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ATTIVITA’ BANCARIA

L’attività bancaria trova fonte nel Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, entrato
in vigore il 1° gennaio 1994 con il decreto legislativo 385/1993. Da questo risulta evidente come la
Banca svolge un’attività imprenditoriale e quindi non un pubblico servizio. L’art 1 dice che
l’esercizio dell’attività non è libero bensì richiede un’autorizzazione. L’art 10 invece afferma che
l’attività bancaria consiste nella raccolta di risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito. Il
primo definito nell’art 11 e il secondo nell’art 106. Si può parlare di attività bancaria solo se questi
due profili sono sviluppati da chi esercita suddetta attività. La nozione di banca è incentrata
sull’intermediazione nella circolazione del denaro cioè gli enti bancari raccolgono denaro da chi
dispone risorse finanziare in eccesso e li distribuisce tra chi è alla ricerca di un finanziamento,
guadagnando sulla differenza tra operazione passive e attive. Il comma 2 dell’art 10 aggiunge che
l’attività bancaria è riservata alle banche ma dice anche che questo possono esercitare anche altre
attività finanziare (servizi di investimento) nonché attività connesse (riconducibili ad attività
esercitabili) e strumentali (riconducibili alla funzionalità della banca).

IL CONTRATTO BANCARIO

Il c.c. agli articoli 1834 e 1860 prende in considerazione i contratti bancari: depositi bancari,
servizio bancario delle cassette di sicurezza, apertura di credito bancario, anticipazione bancaria,
operazioni bancarie in conto corrente e sconto bancario. L'individuazione di tali contratti come
bancari è basata sulle operazioni effettuate dalle banche, infatti, l'evoluzione della realtà
socioeconomica ha fatto sì che le banche abbiano sempre di più esercitato altre attività finanziarie,
connesse strumentali. Bisogna anche parlare di quei contratti stipulati dalle banche per effettuare
le operazioni particolari come il credito fondiario e alle opere pubbliche o il credito alle imprese.
Queste non sono qualificabili come contratti bancari in senso proprio neanche quando danno
luogo all'esercizio di un credito. Le attività di impresa sono distinte rispetto a quelle bancarie e
proprio per questa ragione possono essere esercitate dalla banca ma non riservati a questa, essi
vengono infatti definiti parabancari o occasionalmente bancari. I contratti bancari si
caratterizzano perché gli interessi causalmente rilevanti del cliente possono essere soddisfatti
soltanto mediante l'esercizio di quelle attività di impresa che viene definita anche bancaria.
Poiché la raccolta bancaria del risparmio è caratterizzata dall'obbligo di rimborso, il deposito
bancario garantisce al cliente di poter ritirare in qualsiasi momento il denaro che ha consegnato
alla banca. Per il contratto di apertura di credito invece il cliente acquista il diritto di utilizzare una
somma di denaro messa a disposizione dalla banca potendo non solo farsela consegnare
materialmente ma anche utilizzarla per effettuare un pagamento a terzi. Si considerano come
bancari anche i contratti disciplinati dal legislatore sul presupposto che siano conclusi da una
banca, come il servizio delle cassette di sicurezza, anche se la riconduzione di tali contratti
all'esercizio dell'attività bancaria non si esprime nel loro contenuto percettivo. Le obbligazioni
pecuniarie dei contratti bancari confluiscono nel conto corrente del cliente al fine di contabilizzare
le partite debitori e creditore tra le parti. Questo contratto è generalmente conosciuto come conto
corrente bancario e si caratterizza da un lato perché una volta costituito è alimentato da qualsiasi
importo concesso in credito versato a favore del titolare e dall'altro perché quest'ultimo può
sempre disporre del saldo mediante qualsiasi ordine di pagamento. In quanto destinati a essere
contabilizzati come addebiti o accrediti nel conto corrente, i contratti bancari sono
tradizionalmente definiti come operazioni passive e cioè quelle che rendono la banca debitrice nei
confronti del cliente e effettuate mediante la raccolta del risparmio tra il pubblico con obbligo di
rimborso e operazioni attive cioè quelle che rendono la banca creditrice nei confronti del cliente e
sono effettuate mediante la concessione del credito a breve o a medio e lungo termine. La
disciplina divide i contratti bancari a seconda che essi siano stipulati con un consumatore, contratti
unilateralmente commerciali, o con imprenditori e professionisti, contratti bilateralmente
commerciali. Una particolare tipologia è quella degli accordi interbancari, i quali si caratterizzano
perché vincolano reciprocamente le banche aderenti a effettuare operazioni a prestare servizi con
determinate modalità. Una delle peculiarità dei contratti bancari è quella dell'assoggettamento
alle norme bancarie uniformi le quali sono predisposte dall’ABI (associazione bancaria italiana),
esse sono vincolate da clausole negoziali che regolano i rapporti tra le banche e i clienti. Si è
discusso molto sul fatto che queste norme potessero integrare gli estremi di un abuso di posizione
dominante collettiva sul mercato, tuttavia, la Banca d'Italia ha chiarito che queste costituiscono
una mera traccia priva di valore vincolante e al fine di favorire la concorrenzialità del mercato
creditizio il legislatore ha attribuito i clienti il diritto di trasferire gratuitamente a un'altra banca il
proprio contratto costi da approfittare di proposte più vantaggiose.

LA TRASPARENZA BANCARIA

Il termine trasparenza viene in rilievo con riferimento al fenomeno contrattuale e designa


sostanzialmente la chiarezza del contenuto del contratto. La disciplina generale del contratto è
basata sul principio della parità formale tra contraenti e sulla piena libertà di ciascuno di
determinare il contenuto dello stesso, ma ciò non è sempre vero perché un contraente può
trovarsi in una posizione di forza rispetto alla controparte e di conseguenza l'altro contraente non
è in grado di incidere sul regolamento contrattuale anzi, può solo dover scegliere tra l'accettazione
e il relativo rifiuto. Per evitare situazioni del genere una linea di intervento ha fatto leva sul
concetto di trasparenza riferito all'obbligo del contraente forte a fornire la controparte
un'informazione chiara e completa circa il contenuto del contratto. Ciò consente al contraente
debole di acquisire piena consapevolezza delle conseguenze che derivano dalla stipulazione di
quel contratto ma impone al contraente forte di rendere chiaro e comprensibile il regolamento
contrattuale e favorire una maggiore consapevolezza delle scelte negoziali. L'ambito delle norme
sulla trasparenza bancaria è definito sul piano soggettivo riguardo le norme che si applicano ai
rapporti contrattuali che vedono dall'alto una banca e dall'altro un soggetto diverso che può
essere un consumatore o una società di capitali, e in senso oggettivo riguardo le norme che si
applicano a tutti i rapporti contrattuali posti in essere da una banca o dall'intermediario
finanziario. La disciplina della trasparenza contrattuale in materia bancaria rappresenta un caso di
integrazione tra fonti legislative di rango diverso, ad essa concorrono sia il legislatore primario
attraverso l'emanazione di norme aventi forza e valore di legge ma anche l'autorità
amministrativa, la quale il compito di adottare la disciplina di dettaglio su determinate materie
questioni, ciò è dovuto all'elevato tecnicismo dei contratti bancari. Rientrano tra le autorità
amministrative il Ministero dell'economia e delle finanze che individua i soggetti a cui estendere
l'applicazione delle norme, il Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (CICR) che
emana la disciplina di dettaglio e la Banca d'Italia con il compito di adottare le prescrizioni
opportune per garantire la corrispondenza tra il nome e il contenuto del contratto. Il discorso della
trasparenza deve essere esaminato su due piani:
- il primo è rappresentato dalla pubblicità delle condizioni economiche poste dall'art. 116
TUB in quanto le banche sono tenute a pubblicizzare i tassi di interesse, i prezzi, le spese e
ogni altra condizione economica relative alle operazioni e ai servizi offerti.
- il secondo è rappresentato dalla fase di conclusione del contratto tra la banca e la sua
controparte posto dall'art. 117 TUB il quale stabilisce che i contratti bancari sono redatti
per iscritto e che un esemplare deve essere consegnato al cliente cosicché le informazioni
già rese note preventivamente vengono consegnate al singolo.
L’inosservanza di questi obblighi formali viene sanzionata con la nullità del contratto che può
esporre il cliente a conseguenze potenzialmente pregiudizievoli. È necessario distingue due ipotesi
a seconda che la declaratoria di nullità della clausola determini l'impossibilità di stabilire il tasso
di interesse e in questo caso si fa riferimento al tasso nominale minimo e massimo dei buoni
ordinari del Tesoro annui emessi nell'anno precedente e agli altri prezzi e condizioni in questo
caso si fa riferimento ai corrispondenti prezzi e condizioni resi pubblici dell'articolo 116. L'esigenza
della trasparenza richiede che al nome del contratto corrisponda un determinato contenuto in
modo da evitare una difformità tra i due. Per questo il legislatore ha attribuito all'autorità
amministrativa il potere di stabilire che determinati contratti abbiano un contenuto prestabilito
con conseguente nullità in caso di violazione. I contratti bancari danno vita a rapporti di durata la
cui esecuzione si protrae nel tempo oppure viene decisa al momento della stipula del contratto,
ciò può incidere sull'andamento dei parametri economici e può determinare l'esigenza di
modificare i tassi di interesse. L'articolo 118 TUB per una distinzione tra contratti stipulati a tempo
indeterminato dove la modifica può interessare praticamente qualunque pattuizione e altri
contratti di durata dove la modifica può interessare unicamente le clausole non avente ad oggetto
i tassi di interesse. La norma precisa che la banca deve preventivamente comunicare al cliente la
sua intenzione mediante la cosiddetta proposta di modifica unilaterale del contratto ed ha un
periodo di preavviso non inferiore a due mesi. A fronte di ciò il cliente può recedere dal contratto
senza spese mentre se non intende recidere non è tenuto a fare alcunché. L'articolo 119 TUB
prevede che con periodicità non superiore all'anno, la banca invia il cliente in forma scritta il
cosiddetto documento di sintesi ossia uno schema riepilogativo di tutti gli elementi rilevanti del
rapporto contrattuale.

ANATOCISMO BANCARIO

Il termine anatocismo deriva dal greco e significa interessi. Ad ogni scadenza convenuta, gli
interessi maturati a credito del correntista vengono accreditati in conto, questo vale sia per il
correntista che ha depositato i soldi in banca sia per colui che abbia usufruito del credito della
banca. La capitalizzazione è un fattore teoricamente neutro per l'operatore bancario il cui reddito
è generato da un rapporto tra i diversi tassi praticati nel primo e nel secondo tipo di operazione
ma perché l'operazione sia neutra i periodi devono essere coincidenti. Prima del 1999 era
consueto che le clausole bancarie prevedessero una capitalizzazione annuale nel caso di conti di
credito e trimestrale per i conti debitori, il che era svantaggioso per la clientela. A fine anni 90 ci fu
un intervento legislativo, il decreto legislativo 342/1999, che modifica l'art 120 TUB. Esso legittima
l'anatocismo purché applicato con periodi paritari e delega al CICR il compito di stabilire le
modalità e criteri per la produzione di interessi. A ciò è seguita una delibera del CICR che ha
previsto una capitalizzazione su base semestrale ma anche una sentenza delle Sezioni unite che ha
evidenziato un conflitto con l'articolo 1283 c.c. per cui le clausole di capitalizzazione trimestrale
sono nulle per contrarietà ad una norma imperativa di legge. La giurisprudenza è intervenuta
anche sulla domanda riferita al momento da cui il correntista possa chiedere indietro le somme
percepite indebitamente dalla banca. Nel 2016 con la legge 46, la Cassazione ha modificato le
norme sugli interessi bancari giungendo alla formulazione dell'art 20. Per capitalizzazione si
intende l'operazione finanziaria attraverso cui si calcola il valore di un capitale ad un determinato
istante futuro, può essere semplice quando l'interesse maturato rimane distinto dal capitale o
composta quando si individuano delle scadenze medie in cui gli interessi maturati si trasformano
in capitale. Solo dopo l'art 120 TUB è previsto che il CICR stabilisca le modalità e criteri per la
produzione degli interessi prevedendo una stessa periodicità, inoltre, è previsto che per gli
interessi periodicamente capitalizzati non si possono prevedere interessi ulteriori e che nelle
successive operazioni di capitalizzazione siano calcolati esclusivamente sulla sorte capitale. In
sostanza è come dire implicitamente che gli interessi moratori possono produrre interessi
anacronistici. Per ambito di applicazione oggettivo si intendono le operazioni di raccolta del
risparmio ed esercizio del credito, i rapporti di conto corrente, i rapporti di conto di pagamento, le
aperture di credito mentre dal punto di vista soggettivo ci si riferisce a tutti i rapporti bancari
conclusi dei clienti gli intermediari finanziari e altri soggetti abilitati erogare titoli professionali e
finanziamenti. Mentre nelle operazioni di raccolta del risparmio ed esercizio del credito gli interessi
debitori non possono produrre interessi con la sola eccezione degli interessi di mora, nei rapporti
di conto corrente e di conto pagamento la capitalizzazione è ammessa ma con una medesima
periodicità che non è mai inferiore ad un anno. Per l'apertura del credito il conteggio degli interessi
deve avvenire il 31 dicembre di ogni anno e questi diventano esigibili dal 1° marzo dell'anno
successivo. Solo in caso di chiusura del rapporto gli interessi diventano immediatamente esigibili,
anche se deve esserci una comunicazione della quantificazione degli interessi che deve prevedere
un lasso di tempo di almeno 30 giorni. La nuova normativa prevede anche le modalità su come
può essere effettuata la riscossione degli interessi ovvero: l'autorizzazione preventiva da parte del
cliente ad addebitare automaticamente gli interessi debitori sul conto corrente, ad ogni singola
maturazione degli interessi, a marzo, il cliente va a pagare solo il saldo degli interessi e quella in
cui il cliente non abbia né autorizzato e ne provveda al saldo. In quest'ultimo caso oltre che a non
essere capitalizzati gli interessi diventano anche moratori.

La trasparenza bancaria si completa con alcune disposizioni volte a favorire i sistemi stragiudiziali.
Le regole contenute nell'art 128 bis TUB riguardano essenzialmente l'imparzialità dell'organo
decidente e la rappresentatività delle categorie interessate. La norma precisa che i soggetti
destinatari degli obblighi in maniera di trasparenza sono tenuti ad aderire a questi sistemi ma,
nonostante ciò, il cliente resta libero di esprimere agli altri mezzi di tutela previsti
dall'ordinamento giuridico e quindi di rivolgersi al giudice ordinario. Sono stati istituiti l'Arbitro
Bancario Finanziario che si occupa di controversie relative ai rapporti governati dal TUB l'Arbitro
per le Controversie Finanziarie che si occupa delle controversie relative ai rapporti governativi dal
TUF. Ciò ha come obiettivo quello di alleggerire il carico di lavoro dell'autorità giudiziaria e creare
istituzioni specializzate per la risoluzione di determinate controversie. Altre regole sono previste
per il caso in cui la banca adotti tecniche di comunicazione a distanza come la rete Internet. Molta
importanza è data ai fogli informativi consistenti in schede dei preparativi dell'operazione
contrattuale correlate da informazioni sull'intermediario che ciascuna banca deve mettere a
disposizione della clientela. Inoltre, è prevista la redazione di un documento di sintesi delle
principali condizioni che si distingue dei fogli informativi poiché ha un contenuto personalizzato.

IL SEGRETO BANCARIO

Con l'espressione segreto bancario si intende l'obbligo della banca di non rivelare a terzi
informazioni riguardanti la propria clientela, ciò sia per salvaguardare l'interesse del cliente a non
subire il pregiudizio derivante dalla divulgazione di notizie riguardo la propria situazione finanziaria
ma anche per tutelare la posizione della banca attraverso l'incremento degli affari. Il segreto
bancario in Italia non trova una specifica regolamentazione pur esistendo una serie di disposizioni:
- art 7 TUB. Si riferisce al segreto d'ufficio riguardante tutte le informazioni e i dati relativi
alle banche sottoposte al controllo della Banca d'Italia. Tuttavia, ciò è applicabile solo alle
notizie acquisite da quest'ultima
- art 47 cost. Riguarda la tutela del risparmio dato che solo attraverso l'osservanza di questa
si possono raggiungere le finalità previste dalla disposizione. Tuttavia, sarebbe tutelato solo
il risparmio proveniente dalle banche
- art 1374 cc. Si riferisce all'uso normativo che integrerebbe i contratti conclusi dalla banca
che in caso di non osservanza del precetto incorrerebbe in una responsabilità contrattuale
mentre se non è stato concluso nessun contratto ci sarebbe una responsabilità
extracontrattuale. Tuttavia, vi è molta difficoltà nel dimostrare l'esistenza e i caratteri
dell'uso normativo in questione
- art 2 cost. Si riferisce alla tutela dei diritti della personalità. Ma anche qui c'è difficoltà di
ricomprendere nella tutela globale fatti attinenti la vita privata
- art 622 CP. Si riferisce alla tutela penale riguardo la violazione del segreto professionale. Il
problema è che questo non si riferisce a qualunque professionista e inoltre la banca svolge
un'attività in forma impersonale
- art 1175 e 1375 cc. È la tesi più accreditata ed è quella che si basa sui doveri di buona fede
e correttezza riguardo ai rapporti obbligatori, per i quali la banca ha l'obbligo di non
rivelare le notizie concernenti gli affari dei propri clienti
Affinché sorga l'obbligo del segreto è necessario l'esistenza di un rapporto contrattuale tra il
cliente e soggetto qualificabile come imprenditore bancario. L’ambito di applicazione del segreto
bancario riguarda il processo civile dove esso non può affievolire i poteri del giudice, il quale può
disporre l'acquisizione di documenti o di notizie coperti dal segreto e la banca non può sottrarsi a
tale vincolo, così come nel processo penale la banca non può sottrarsi al dovere di prestare
testimonianza opponendo il vincolo del segreto. Una limitazione del segreto bancario si ha nella
circolazione delle informazioni interbancarie disciplinata dal GDPR. Esso subordina il trattamento
di dati e informazioni personali all'espresso consenso l'interessato, riconosce il diritto
dell'interessato a ricevere le informazioni sulla sua persona, esenta il Titolare del trattamento a
fornire una serie di informazioni previste qualora i dati personali debbano rimanere riservati
conformemente ad un obbligo professionale. Sia il procuratore della Repubblica che il questore
possono richiedere informazioni e copie della documentazione ritenute utili ai fini delle indagini,
ma anche il ministro dell'Interno può disporre accertamenti presso le banche e questi ultimi non
possono rifiutarsi.

LA RACCOLTA DEL RISPARMIO

L'attività bancaria ha perso parte della propria specialità sia perché l'attività degli enti creditizi si è
sempre più estesa ma anche perché sono sorte nuove figure di intermediari. Parallelamente a ciò
si è assistito a una progressiva uniformazione dei controlli sugli intermediari bancari e non. Sono
state create singole autorità di vigilanza come la Financial conduct Authority e la Prudential
regulation Authority, anche se questo riguarda l'attività vigilata e le finalità della vigilanza. Per i
soggetti infatti sono stati inserite autorità come l’European banking Authority, l'European
Securities and markets Authority, European insurance and occupational pensions Authority che
fanno parte del sistema europeo di vigilanza finanziaria. L'art 10 del TUB afferma che la raccolta
del risparmio tra il pubblico dell'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. La raccolta
del risparmio è dunque uno degli elementi costitutivi dell'attività bancaria il cui esercizio per legge
riservato alle banche. Riferendosi a ogni forma della raccolta di risparmio si sono creati problemi
interpretativi risolti poi dalla Comunità Europea che precisa come la raccolta del risparmio è
l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma. Il
CICR ha affermato che vi è raccolta con obbligo di rimborso anche quando tempi ed entità del
rimborso siano condizionati da clausole di postergazione o siano dipendenti da parametri oggettivi
compresi quelli dell'andamento economico dell'impresa o dell'affare in relazione ai fondi acquisiti.
Tuttavia, ciò ha suscitato notevoli dubbi poiché il rischio economico ricade sull’investitore non
sulla banca. Non è invece raccolta con obbligo di risparmio la raccolta indiretta ossia quella
realizzata nell'ambito di contratti di gestione di portafogli. La raccolta del risparmio si divide in
raccolta privata e raccolta pubblica riservata alle banche che costituisce l'attività bancaria. L'art
11 TUB nei commi 2 bis, 2 ter e tre impone delle limitazioni che hanno l'effetto di accentuare il
divieto di raccolta tra alcune categorie di soggetti tra il pubblico. Va aggiunto che non
costituiscono raccolta del risparmio tra il pubblico la ricezione dei fondi connesse all'emissione di
moneta elettronica e la recessione di fondi da inserire in conti di pagamento utilizzati
esclusivamente per la prestazione di servizi di pagamento. Se l'istituto, raccolti fondi, li trasforma
in moneta elettronica non effettua attività di raccolta. Per moneta elettronica si intende il valore
monetario memorizzato elettronicamente mentre gli istituti di pagamento sono le imprese diverse
dalle banche e dagli istituti di moneta elettronica autorizzata a prestare i servizi di pagamento.
Analizzando il comma 4 possiamo affermare come il divieto di raccolta del risparmio tra il pubblico
non si applica gli Stati comunitari, agli organismi internazionali, agli Stati terzi abilitati da speciali
disposizioni, alle società per la raccolta effettuata mediante obbligazioni. 4 bis. il CICR determina i
criteri per l'individuazione degli strumenti finanziari. 4 ter. Fissa i limiti all'emissione. 4 quater.
Stabilisce criteri e limiti per la raccolta effettuata dai soggetti che esercitano nei confronti del
pubblico attività di concessione di finanziamenti.

L’ESERCIZIO DEL CREDITO

L'esercizio del credito è secondo l'articolo 10 del TUB elemento costitutivo del binomio nel quale
consiste l'attività bancaria tipica, indica il momento attivo dell'operare bancario al quale è
correlata la raccolta del risparmio. Sotto il profilo economico il risultato della funzione bancaria è
la trasformazione del risparmio. Il risparmio raccolto è la materia prima di cui la banca si avvale
per la sua attività di impiego, infatti, tra la raccolta del risparmio e il credito erogato è necessario
l'intervento della banca che traduce la moneta in una diversa più stabile disponibilità numeraria.
L'attività della banca consiste essenzialmente nella costituzione nella gestione dei rapporti giuridici
aventi ad oggetto il denaro. L'attività di erogazione del credito è attuata mediante operazioni
mirate a trasformare le stabili disponibilità monetarie instabili masse di credito, infatti, i contratti
disciplinanti l'attività erogative della banca si presentano come rapporti di massa. È necessario
delineare i tratti dell'esercizio del credito, infatti l'attività bancaria segna il confine della riserva
legislativa che ne preclude l'esercizio soggetti non bancari. Essa si pone come area entro la quale
opera l'autorizzazione bancaria in relazione all'esercizio delle altre attività. Sono state ritenute
estranee le operazioni di negoziazione, i servizi di investimento, di consulenza, di custodia e
amministrazione di valori immobiliari. Resta poi un'ampia gamma di attività finanziarie, le
cosiddette attività di leasing finanziario e quelle di rilascio di garanzie e impegni di firma dove per
stabilire se queste attività siano comprese nell'esercizio del credito bisogna far riferimento al
contenuto sostanziale del rapporto in ragione dell'affinità funzionale e dei contratti di prestito
consistente nell'incremento temporaneo delle risorse cui sia correlato un obbligo di restituzione.
Quindi sono ricondotte all'esercizio del credito tutte le attività che comportano un obbligo di
restituzione sia pure eventuale. Correlato all'esercizio del credito è la selezione diretta degli
operatori meritevoli della fiducia creditizia. Ciò è desumibile anche dalla recente situazione critica
dell'economia mondiale innescata da episodi di concessione di credito soggetti non meritevoli.
L'ordinamento bancario affida alla banca il compito di provvedere all'accurata scelta di questi
soggetti attraverso un procedimento diretto ad accertare il merito creditizio, esso avviene
attraverso un'accurata istruttoria. La funzione bancaria è diretta alla selezione di operatori idonei
ad impiegare il denaro dei risparmiatori in iniziative economicamente sane e qualora la banca
abdichi a questa sua fondamentale funzione viene snaturata la caratteristica della funzione
economico sociale dell'intermediazione bancaria.

SERVIZI DI INVESTIMENTO E BANCHE

L'evoluzione dei mercati finanziari ha comportato una profonda riorganizzazione dei sistemi di
produzione ma anche una profonda modifica di identità della banca. L'espansione dell'ordinaria
attività delle banche trova riscontro in una evoluzione normativa relativa alla prestazione di servizi
di investimento che configura la banca come ordinare operatore sui mercati finanziari. Se a ciò si
aggiunge che le società di gestione dei mercati sono normalmente di proprietà bancaria, si
percepisce la centralità della banca nel mercato finanziario. Ciò espone il cliente ad un'offerta
orientata su l'uno sull'altro prodotto in ragione dell'interesse dell'offerente. Il ruolo centrale della
banca trova riscontro nell'art 10 c. 3 TUB, che prevede che essa possa svolgere ogni altra attività
finanziaria ma secondo la disciplina di ciascuno. I problemi interpretativi sono dovuti al fatto che
non esiste una definizione che racchiuda la nozione di attività bancaria, infatti, nelle diverse
interpretazioni, emerge che in essa ricadono tutte le attività di mercato mobiliare. Data questa
possibilità emerge un problema pochè questa disciplina non è offerta dal TUB e per questo si
prende in considerazione l'applicazione di regole dettate dal TUF. Lo stesso all'art 18 c 5 prevede
che al fine di tenere conto dell'evoluzione dei mercati finanziari e delle norme di adattamento
stabile delle autorità comunitarie, il ministro dell'Economia possa integrare strumenti finanziari,
sentite la Banca d'Italia e la Consob. Questo articolo pone la riserva di attività in favore delle
imprese di investimento e delle banche e questa equiparazione tra banche e società specializzate
nell'intermediazione immobiliare comporta l'applicazione della medesima disciplina. Viene
regolato invece in materia omogenea l'accesso all'attività di investimento (art 19 TUF): per la
competenza, le SIM devono essere autorizzate dalla Consob, per le banche spetta alla Banca
d'Italia; per l’autorizzazione, per le SIM è condizionato al ricorrere di una serie di condizioni, per le
banche i requisiti organizzativi sono già richiesti dalla costituzione della società stessa. La disciplina
dell'autorizzazione delle SIM presenta un'altra condizione che si realizza quando non sia assicurata
la capacità dell'impresa di esercitare correttamente i servizi e le attività di investimento che non
può essere elusa dalla Banca d'Italia. Le regole di condotta per l'agire dei soggetti abilitati alla
prestazione di servizi attività di investimento e gestito dal TUF nel Capo II del Titolo II. L'art 21
pone coordinate di fondo destinato a caratterizzare l'operatività degli intermediari, esso è stato
modificato in adeguamento alla MIFID II chiama introdotto nuovi obblighi: OBBLIGHI DI
CORRETTEZZA, DILIGENZA E TRASPARENZA. Devono essere rispettati per servire al meglio
l'interesse dei clienti e l'integrità dei mercati. OBBLIGHI INFORMATIVI. Riguardano la
comunicazione pubblicitaria che deve essere corretta, chiara e non fuorviante. Inoltre, la disciplina
contempla i flussi informativi: quelli che vanno dal cliente all'impresa dove l'intermediario deve
acquisire le informazioni necessarie dai clienti e deve astenersi da raccomandare operazioni.
Questa regola si divide nel regime di adeguatezza dei servizi di investimento e degli strumenti
finanziari che prevede che il rischio e la capacità di sostenere perdite del cliente deve essere
contenuto nella dichiarazione di adeguatezza, nel regime di appropriatezza del livello di
esperienza e conoscenza del cliente dove l'intermediario deve adottare misure ragionevoli per
assicurare che le informazioni raccolte sui clienti siano attendibili, nel regime di execution only che
prevede che l'intermediario non abbia alcun obbligo di valutazione di adeguatezza o di
appropriatezza limitandosi ad un compito meramente esecutivo dell'ordine del cliente proprio per
evitare l'abuso, nel regime di best execution che indica che l'investitore ha l'obbligo di eseguire gli
ordini alle condizioni più favorevoli per il cliente adottando misure per raggiungere il miglior
risultato possibile. Ci sono i flussi che vanno dall'impresa al cliente dove l'intermediario deve
operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati, tempestivamente e in
maniera appropriata, il tutto con cadenza annuale. OBBLIGHI ORGANIZZATIVI. I soggetti abilitati
devono disporre di risorse e procedure anche di controllo interno idonee ad assicurare l'efficiente
svolgimento dei servizi e delle attività. La disciplina dei conflitti di interesse è stata adeguata alla
MIFID, le imprese non dovevano più organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di
conflitti di interesse ma dovevano adottare tutte le misure ragionevoli per identificare i conflitti e
gestirli in modo da evitarne le ricadute negative sul cliente. La MIFID ha rafforzato la procedura
imponendo di adottare le disposizioni organizzative amministrative efficaci al fine di adottare tutte
le misure ragionevoli volte ad evitare che i conflitti di interesse incidono negativamente sugli
interessi dei loro clienti. La percezione di incentivi da parte di soggetti diversi dal cliente continua
ad essere ammessa e compatibile senza integrare il conflitto di interesse. Per quanto riguarda gli
incentivi determinati dalle politiche di remunerazione e dalle strutture di incentivazione adottate
dall'intermediario, la previsione tende a garantire che le imprese di investimento non remuneri o
valutino i risultati del loro personale in contrasto con il dovere di agire nel migliore interesse dei
clienti.

L'aumento di tutela grazie alle regole della MIFID ha anticipato il momento della tutela degli
investimenti alla fase genetica dei prodotti. Sia nella creazione che nella distribuzione
l'intermediario deve dotarsi di distinte procedure che colleghino il prodotto a un determinato
segmento di mercato. Alle attuali procedure si affianca la product governance, dovranno essere
concepiti strumenti finanziari per soddisfare le esigenze di un determinato mercato di riferimento
di clienti finali e va guardata la destinazione genetica del prodotto ad una fascia di clienti
(potential target market) nella fase di commercializzazione. Il produttore deve dotarsi di una
strategia di distribuzione conforme al target per il quale è stato costruito lo strumento finanziario
mentre il distributore l'obbligo di individuare l’actual target market costituito dal segmento di
clientela cui lo strumento può essere distribuito. La Consob e la Banca d'Italia sono chiamati a
monitorare nel continuo i mercati di strumenti finanziari potendo arrivare a vietare o restringere la
commercializzazione o la distribuzione di prodotti che pongano a rischio la protezione di investitori
o la stabilità del mercato. Prendendo in considerazione le pratiche di vendita di prodotti in
pacchetto, diventa oggetto di disciplina la pratica di vendita abbinata costituita da un'offerta di un
servizio di investimento insieme a un altro servizio prodotto come parte di un pacchetto o come
condizione per l'ottenimento dello stesso accordo. La tutela prevede che sia chiarito se le singole
componenti del pacchetto possono o meno essere acquistate singolarmente e sia fornita evidenza
di oneri e costi connessi ad ogni componente. La generalità della clientela è distinta in tre fasce:
controparti qualificate, clienti professionali, clienti al dettaglio. Per la prima si sono intensificate
le regole di condotta richiamando al dovere dell'intermediario di agire in modo onesto ma anche
applicando obblighi in materia informativa. La definizione di cliente professionale è rimessa alla
normativa secondaria che riconosce questa qualifica al cliente che possiede l'esperienza, le
conoscenze e la competenza necessaria per prendere consapevolmente le proprie decisioni in
materia di investimenti e per valutare correttamente i rischi che assume. Sta nell’intermediario
attuare una valutazione adeguata della competenza e delle conoscenze del cliente ed è necessario
che adotti tutte le misure ragionevoli per accettarsi che il richiedente possieda i requisiti previsti. Il
sistema di tutela dell'investitore si basa su un'apposita disciplina del contratto (art 23 TUF) che
prevede l'obbligo di forma scritta sanzionato da nullità e la nullità delle pattuizioni di rinvio agli usi
per la determinazione degli oneri a carico del cliente. La nullità è configurata come nullità di
protezione non azionabile dall'intermediario. Le Sezioni unite hanno ammesso la possibilità che
l'intermediario possa avvalersi a proprio vantaggio della nullità accertate in giudizio che incide solo
su determinate operazioni (nullità selettiva), contemperando con la possibilità che l'intermediario
opponga l'eccezione di buona fede, se la selezione della nullità determina un ingiustificato
sacrificio economico a suo danno. Il contenuto del contratto con i clienti al dettaglio viene definito
contratto quadro al cui interno vanno regolati diversi profili di durata, commissioni, informativa e
modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini istruzioni. Il requisito di forma scritta a pena
di nullità si riferisce solo al contratto quadro. Inoltre, l'obbligo di forma di questo contratto si
ritiene adempiuto nei casi di contratto sottoscritti dal solo cliente.

IL CONTO CORRENTE BANCARIO

Il conto corrente è un contratto che si inserisce nei contratti socialmente tipici di cui però non
esiste una disciplina legislativa. L’art 1852 e seguenti dettano una disciplina scarna delle
operazioni bancarie in conto corrente, infatti, le disposizioni si applicano nell'ipotesi in cui il
deposito l'apertura di credito in correnti tra banca e cliente siano regolate attraverso conto
corrente e non parla del rapporto esistente tra banca e cliente. Il conto corrente bancario è la
regola secondo cui il risparmiatore tiene presso di sé una piccola somma di denaro per procedere i
pagamenti di piccola entità e il resto viene depositato su un conto corrente in modo stabile poi in
vista dei successivi impieghi. Nella società contemporanea è raro che le persone utilizzino denaro
contante per i pagamenti ma è sempre più frequente che l'operazione venga effettuata tramite
una banca, di conseguenza essa è considerata un'entità in costante deficit finanziario. L'apertura di
un conto corrente crea la possibilità di aprire una disponibilità sul conto dell'impresa permettendo
la stessa di provvedere i pagamenti dovuti, quindi, il contratto bancario è il contratto col quale la
banca si impegna dal luogo e pagamenti disposti dal cliente e a ricevere le somme a lui dirette, ciò
presuppone che sul conto del medesimo vi sia denaro. Il conto corrente bancario rappresenta
l'obbligazione della banca a svolgere un servizio di cassa a favore del cliente esso si articola
nell'esecuzione dei pagamenti per conto del cliente che ordina la banca affinché provveda ad
effettuare dei pagamenti in proprio nome. Di questo vanno analizzate le modalità con le quali il
cliente può impartire ordini alla banca, poiché si è sempre utilizzato l'assegno bancario ma negli
ultimi 25 anni c'è stata una inversione di tendenza verso l'utilizzo del telefono o la via informatica.
Ciò è esplicitamente contenuto nella contrattualistica che prevede l'utilizzo di questi mezzi ma
anche il fatto che il cliente sia tenuto ad operare nei limiti e dentro il saldo disponibile del conto.
Inoltre, la banca deve verificare la qualificazione giuridica di questi ordini cioè verificare la
corrispondenza della sottoscrizione ed è esente da respondabilità quando le eventuali differenze
non siano rilevabili ad un controllo effettuato senza particolari apparecchiature. Vi è poi la
ricezione delle somme dirette al cliente anche in questo caso un ruolo importante l'aveva
l'assegno che si esprimeva attraverso la girata per l'incasso la quale consisteva in un semplice
mandato. La banca estranea al rapporto che ha dato causa al pagamento si limita soltanto al
riscuotere l'importo del titolo della banca trattaria, per questo è possibile che il conto corrente
abbia un saldo contabile che non corrisponde al saldo disponibile. In passato il cliente non riceveva
comunica della riscossione e quindi non aveva effettiva conoscenza della propria disponibilità.
Questo scenario è stato superato alla fine degli anni 90 con l'introduzione dei termini di non
stornaribilità. Con ciò si intende che l'importo dell'assegno versato non può più essere stornato
ossia addebitato sul conto del beneficiario senza il consenso del cliente. Infine, abbiamo la tenuta
del conto del dare e dell'avere del cliente verso la banca. È previsto che le disposizioni di
pagamento date dal correntista siano iscritte sul conto che contiene tutti i bonifici e le rimesse
disposti da terzi a favore del correntista. Ovviamente questo inserimento di partite non può
durare all'infinito. Da ciò la funzione dell'estratto conto è venuta meno nel conto corrente
bancario. Esso segnava la periodica chiusura del conto al fine di permettere il calcolo del saldo e
l'eventuale pagamento dello stesso, ciò non avviene più nel conto corrente bancario perché in tale
contratto il pagamento del saldo non è più collegato all'estratto conto sia in caso positivo del per la
banca sia in caso negativo. Inoltre, segnava il momento nel quale il saldo avrebbe dato luogo al
decorso di interessi sugli interessi pregressi. L'importanza del saldo si desume dall'art 1825 che
dispone che gli interessi di ciascuna rimessa decorrano dal momento dell'iscrizione in conto e
dall'art 1823 che dispone che è chiuso il conto inviato l'estratto conto, il saldo non pagato sarebbe
considerato come prima partita di un nuovo conto.

IL CONTO DI BASE

Per favorire la modernizzazione all'efficienza degli strumenti di pagamento e per ridurre i costi
finanziari è stato introdotto una nuova figura di conto corrente a struttura semplificata destinato a
tutelare i soggetti che percepiscono trattamenti pensionistici minimi, assegni e pensioni sociali. Il
nuovo rapporto è denominato conto corrente o conto di pagamento di base e deve essere
conforme ad una serie di criteri individuati dal Ministro dell'Economia e delle finanze, dalla Banca
d'Italia, dall'Associazione bancaria italiana e dalle Poste Italiane. Queste hanno previsto costi
contenuti, trasparenti e facilmente comparabili ma con un'operatività limitata a poche e semplici
operazioni. L'accesso è precluso ai professionisti, artigiani, imprese e più in generale ai non
consumatori. Il conto di base sottostà alla disciplina di trasparenza, comparabilità delle spese e
trasferimento dei servizi contenuto negli articoli 126 ss TUB, alfine di consentire al consumatore
una consapevole valutazione di convenienza. Il prestatore di servizi di pagamento deve redigere il
documento informativo sulle spese e l’invio periodico del riepilogo delle spese da redigersi. Scopo
di questi documenti è quello di mettere in evidenza gli elementi economici del rapporto secondo i
criteri sulla trasparenza delle operazioni. Il costo del conto di pagamento rappresenta l'elemento
più immediato nella valutazione dei consumatori, i quali hanno a disposizione un glossario nel
quale vengono enunciati i termini contrattuali più ricorrenti. In merito è stata molto efficace la
terminologia standardizzata utile per facilitare la comprensione. Ove sia incluso in un pacchetto
l'operatore è tenuto a comunicare il consumatore l'eventuale possibilità di acquisto disgiunto. Al
fine della trasparenza e della comparabilità dei costi sono stati previsti meccanismi di agevolazione
del trasferimento del conto funzionale per incentivare la mobilità del mercato interno dei servizi
bancari. I prestatori di servizi di pagamento sono tenuti a garantire il trasferimento del conto di
pagamento dei consumatori che intendono aprire analogo rapporto presso un intermediario per
operante in Italia che disponga di un'offerta più vantaggiosa e la procedura deve essere avviata e
gestita dall'operatore che deve procedervi entro 12 giorni. Il TUB pone a carico del prestatore di
servizi di pagamento il garantire nei 12 mesi successivi all'esecuzione del trasferimento la
continuità dei servizi. Il TUB disciplina anche i casi di apertura di un conto corrente di pagamento
transfrontaliero e prevede che il consumatore possa chiedere all'assistenza del prestatore di
servizi di pagamento. Il conto di base si profila come un rapporto di operatività illimitata che tutte
le banche sono tenute ad offrire, il conto deve garantire una serie di operazioni e servizi di base
come il deposito di fondi, il prelievo di denaro contante presso le dipendenze o gli atm. Si tratta di
servizi che valgono il definire il nucleo minimo di essenziale operatività garantita al consumatore,
il quale può beneficiarne il numero illimitato. Il consumatore ha sempre il diritto di recedere
liberamente dal rapporto, mentre il recesso dei prestatori di servizi di pagamento può avvenire
soltanto nei casi di uso intenzionale per fini illeciti ho incapienza e scarsa movimentazione dello
stesso per oltre 24 mesi. Il conto di base deve essere offerto senza spese con esenzione delle
imposte di bollo alle fasce socialmente svantaggiate di clientela. con la convenzione del 2012 si
prevede l'accesso al conto gratuito da parte dei soggetti con isee inferiore a 7.500 €.
LA VIGILANZA SULL'ATTIVITA’ DELLE BANCHE

La banca a causa della natura della propria struttura di bilancio è esposta a una crisi innescata
dalla corsa al ritiro dei depositi. Il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia prevede
che la Banca d'Italia, CICR e il ministero dell'economia e delle finanze hanno i poteri disciplinare
l'esercizio dell'attività bancaria ma anche di intervenire nell'esercizio della stessa. Alla Banca
d'Italia viene affidata alla vigilanza prudenziale, alla Consob la vigilanza trasparenza e correttezza
sui comportamenti degli intermediari. Gli obiettivi di vigilanza si risolvono in efficienza e
competitività del sistema così come disciplinato dall'art 5 TUB. Esso attribuisce alle autorità
creditizie ampi poteri di vigilanza informativa, regolamentare di ispettiva. VIGILANZA
INFORMATIVA. È il potere della Banca d'Italia di dettare norme di carattere sia generale che
particolare riguardo specifici aspetti dell'attività delle banche. L'art 53 descrive le aree in cui cioè
applicabile: adeguatezza patrimoniale ovvero coefficiente di solvibilità, contenimento del rischio
riguardo la concessione dei singoli finanziamenti, partecipazioni detenibili riguardo l'assunzione di
partecipazioni di imprese non finanziarie e l'informativa da rendere al pubblico su tutte le materie
che precedono per favorire la trasparenza di mercato. VIGILANZA INFROMATIVA. Ha compiti di
analisi delle informazioni dei dati comunicati dalle banche all'organo di vigilanza. L'art 51 stabilisce
l'obbligo di fornire alla Banca d'Italia ogni altro dato e documento richiesto armonizzato a livello
europeo grazie al MVU (meccanismo vigilanza unico). I principali percorsi sono il Supervisory
review and evaluation process ovvero un'analisi approfondita dei requisiti patrimoniali e dei profili
di rischio e la Raccolta di informazioni dalla centrale dei rischi circa la qualità del credito.
VIGILANZA ISPETIVA. Consente alle autorità di vigilanza di assumere il loco elementi valutativi per
condurre al meglio le indagini. L'art 54 prevede che la Banca d'Italia possa effettuare ispezioni
presso i soggetti vigilanti, con un gruppo ispettivo composto da personale delle autorità di settore
e mai a terzi. Nell'art 5 non rientra tra le finalità della vigilanza la tutela del cliente ma questo
problema è stato risolto con la nuova scritturazione dell'art 127 che prevede che le autorità
creditizie debbano esercitare i propri poteri anche nella trasparenza delle condizioni contrattuali e
della correttezza dei rapporti con la clientela.

L’USURA

Il fenomeno dell'usura pone al giurista una pluralità di problemi che attengono alla stessa
individuazione della fattispecie. La locuzione usura ha assunto diversi significati come la mera
percezione di interessi o di altri vantaggi a fronte del denaro prestato, la smisurata percezione di
interessi o di altri vantaggi in relazione ai parametri del rischio, la smisurata percezione di
interesse o di altri vantaggi in un contesto di debolezza cognitiva del soggetto. Elemento comune a
tutte le situazioni è la presenza di un accordo e di un contratto. Il trattamento giuridico dell'usura
trova inizialmente una risposta nel diritto privato (codice Zanardelli). La situazione mutò
radicalmente con l'emanazione del Codice penale del 30 che introdusse il reato di usura
delineando la fattispecie in termini di interesse o vantaggio usurai che taluno si fa dare o
promettere in corrispettivo di una prestazione di denaro approfittando del bisogno della persona.
La menzione dell'usura nel Codice civile ha introdotto le interpreti a ricercare nell'originaria
formulazione dell'art 644 gli elementi costitutivi della fattispecie cui applicare la disciplina
privatistica degli interessi usurai. Il Codice civile ha contemplato questa situazione nella disciplina
della rescissione per lesione. La disciplina degli interessi usurai, di cui all'articolo 1815 cc, era stata
percepita come una disarmonia e ciò in ragione dell’apparente paradosso della coesistenza fra il
trattamento riservato agli interessi usurai e il diverso trattamento riservato all'approfittamento
dello Stato di bisogno. La dottrina aveva evidenziato come il corrispondente civilistico dell'usura
fosse l'ipotesi contemplata dall'articolo 1448 cc., nel quale l'approfittamento dello Stato di bisogno
non rende illecito il contratto squilibrato ma inficia l'iter che ha condotto a un determinato assetto
di interesse la formazione del consenso. Con l'emanazione della legge 1996 numero 108 la
simmetria fra usura e rescissione è venuta meno poiché l'articolo 644 cp. non richiede più
l'approfittamento dello Stato di bisogno a differenza dell'art 1448 cc. Il rinvio alla fattispecie
penale dovrebbe essere inteso come limitato esclusivamente alla nozione di interessi usurai che
avrebbe il medesimo significato ai fini penali fini civili. L'applicazione della sanzione civile non
sarebbe subordinata alla concreta sussistenza del reato potendo trovare applicazione in tutti i casi
in cui l'interesse sia oggettivamente usuraio. L'interpretazione ipotizzata consentirebbe alla
disciplina civilistica di conseguire un'autonomia, questo approccio è stato contrastato dalla più
recente giurisprudenza di legittimità che ha riaffermato il principio della unitarietà della
valutazione giuridica dell'usura. In tempi recenti la Corte di Cassazione è parsa adottare una
prospettiva netta incentrata sulla dell'art 644 cp. In questa prospettiva l'ordinamento vieta e
sanziona l'usura come delitto e quindi il diritto civile si questi conforma al penale. Coerente con
questa premessa è la situazione secondo cui è configurabile un illecito civile in quanto sussistono
gli elementi oggettivi del delitto contemplato all'art 644. Se la ratio della legge 108 del 96 non è
calmierare il mercato, bensì predisporre un efficace contrasto del fenomeno usura, ne discende il
rilievo essenziale del momento della pattuizione degli interessi valorizzando la responsabilità
dell’agente. La pronuncia delle sezioni unite ha enfatizzato la centralità sistematica della disciplina
penalistica di contrasto al fenomeno dell'usura anche nella ricostruzione della disciplina civilistica,
il che renderebbe inconcepibile qualificare scorretta la pretesa in sedi interessi corrispondente un
diritto validamente riconosciuto dal contratto. Il rapporto fra diritto civile diritto penale nella
valutazione dell'usura si è rivelato travagliato il riferimento al problema della rilevanza degli
interessi di mora. L'emanazione della legge 108 del 96 ha aggiunto un elemento ulteriore di
complicazione avendo introdotto un criterio di accertamento del superamento del tasso di soglia
che rinvia un preventivo rilevamento dei tassi medi praticati del mercato ad opera della Banca
d'Italia, che si è risolto in una sostanziale delega a quest'ultima a rilevare il TEGM ovvero il tasso
effettivo globale medio trimestrale. La Banca d'Italia ha ritenuto di non dover includere gli interessi
dimora e che solo a partire dal 2002 ha condotto una rilevazione separata e i fini statistici della
media degli interessi dimora praticati dagli intermediari. Ciò ha determinato una diffusa incertezza
fra gli interpreti che emerge dal contrasto fra l'arbitro bancario finanziario e la Corte di Cassazione.
Il primo ha affermato di rilevanza degli interessi di mora nell'accertamento del superamento del
tasso di soglia salvo il caso di frode di legge. Questo orientamento incentrato sulla constatazione
dell’omessa inclusione degli interessi dimora nella base di calcolo del TEGM. Inoltre, ha ritenuto
decisiva la diversità di funzione degli interessi moratori rispetto agli interessi corrispettivi. la
giurisprudenza di legittimità è stata costantemente orientata a favore della rilevanza anche degli
interessi moratori pur se con qualche oscillazione in merito ai criteri per accettare il superamento
del tasso di soglia. A supporto di questa conclusione è stato utilizzato un argomento di carattere
letterale incentrato sul richiama alla locuzione ‘a qualunque titolo’ presente nella norma. Sul piano
sostanziale la giurisprudenza ha tendenzialmente svalutato l'asserita diversità funzionale fra
interessi corrispettivi e interessi moratori a fronte di un'omogeneità di trattamento normativo nel
Codice civile. Più di recente la Corte di Cassazione nell’ordinanza del 2018 ha fornito
un’argomentata adesione allora lentamente consolidato. La rilevanza dell'interesse dimora nella
verifica del superamento del tasso di soglia è stata affermata all'esito di un'analisi storica e
sistematica volta a dimostrare l'insussistenza di una differenza funzionale tra interessi corrispettivi
e moratori. La Corte ha affrontato anche il problema delle modalità di accertamento del
superamento del tasso di soglia affermando che il riscontro dell'autorità degli interessi
convenzionali moratori debba essere condotto ponendo a confronto il saggio degli interessi
dimora pattuito nel contratto con il tasso di soglia calcolato. La regola giurisprudenziale è che l'ho
messo a rilevazione nei decreti ministeriali di un elemento che a norma di legge deve essere
incluso nel calcolo del TEGM, non consente di prevenire un giudizio di usurarietà non potendo
l'interprete procedere a una comparazione di dati disomogenei. Ciò non è stato accolto
dall'ordinanza di Cassazione numero 27.442 del 2018 che ha ritenuto possibile ipotizzare un
superamento del tasso di soglia pur in mancanza di una loro formale rilevazione nei decreti
ministeriali. La Corte ha precisato che nonostante l'identica funzione sostanziale degli interessi
corrispettivi e moratori l'applicazione dell'articolo 1815 cc. agli interessi moratori usurai non
sembra sostenibile. Il contrasto fra le sezioni semplici e la particolare rilevanza della questione ha
determinato la rimessione alle sezioni unite che si è pronunciata con la sentenza 18 settembre
2020 numero 19.597. Questa e osservano che la disciplina repressiva dell'usura persegue una
pluralità di obiettivi quali la tutela dei soggetti finanziati, la repressione della criminalità
economica, la stabilità del sistema bancario e la legge numero 108 del 96 avrebbe confermato
questa polifunzionalità del divieto di usura. Partendo da ciò le sezioni unite affermano che il
concetto di interesse usuraio e la relativa disciplina repressiva non possono dirsi a strane
all'interesse moratorio affinché il debitore abbia più compiuta tutela. In contrasto si pone la parte
della sentenza relativa alla concreta applicazione della disciplina antiusura. La Corte ha raccolto
una soluzione che opera una singolare sintesi delle opposte tesi relative al criterio da seguire per
accertare il superamento del tasso di soglia. Le sezioni unite ritengono che le rilevazioni statistiche
della Banca d'Italia sulla maggiorazione media prevista nei contratti a titolo di interessi moratori
offrano un parametro oggettivo unitario che esclude la discrezionalità dell'interprete e consentono
di fissare un tasso soglia limite. Questa soluzione andrebbe a salvaguardare il principio di
simmetria tra TEGM e TEG del singolo rapporto. La Corte ritiene che l'accertamento dell'usura
degli interessi moratori renda inefficace la clausola che li prevede, il che non comporta la gratuità
del finanziamento bensì l'applicazione della regola generale sui danni nelle obbligazioni pecuniarie
in virtù della quale il debitore sono tenuto al rimborso del capitale al rimborso degli interessi
purché non superiore al tasso di soglia. La sentenza delle sezioni unite sugli interessi di mora
evidenzia uno dei principali equivoci del dibattito consistente nel pregiudizio secondo cui i soggetti
coinvolti nel contenzioso sono necessariamente un intermediario e il cliente. Occorre ricordare
che la legge numero 108 del 96 ha inteso prestare una tutela delle vittime dell'usura. In
particolare, l'intervento del legislatore è giunto all'esito di un'ampia riflessione sui problemi sorti
negli anni 80 a seguito della proliferazione di intermediari non abilitati e non vigilati che hanno
creato un mercato parallelo del credito al consumo. Vero è che l'opzione normativa per una
definizione della fattispecie base in termini puramente oggettivi comporta l'inconveniente della
possibile sanzione penale o comunque dell'attrazione nell'area del valore giuridico anche di un
minimo superamento della soglia che potrebbe costituire il risultato di un errore di calcolo.

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