LEZIONE 3

Struttura del rimando all’allegato 1 sezione c: elenca delle categorie con le caratteristiche per essere degli
strumenti finanziari. Si tratta di un elenco tassativo ma aperto. Gli strumenti finanziari devono per forza
rientrare in queste categorie, in quanto non è data una nozione, uno standard o un criterio, ma
esclusivamente un elenco. Presenta dei margini di apertura perché le categorie elencate sono dai contorni
ampi, indicano un gruppo o un insieme di titoli o contratti.

È aperta anche perché si possono inserire dei nuovi strumenti finanziari, qualora essi venissero creati.

Questa è in contrapposizione con la nozione di prodotto finanziario.

Nozione di prodotto finanziario: la troviamo anche questa all’art 1 comma 1 lettera u. Sono prodotti
finanziari gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento finanziario, non sono prodotti finanziari i
depositi bancari o postali non rappresentati da strumenti finanziari.

Il metodo adottato non è quello dell’elencazione ma bensì quello della nozione, dello standard e del criterio
generale.

Qual è il rapporto tra strumento e prodotto finanziario? Vi è un rapporto di continenza, la nozione di

prodotto è più ampia di quella di strumento, perché si compone da due gruppi. Da un lato abbiamo i
prodotti tipici, ovvero gli strumenti finanziari, dall’altro abbiamo i prodotti finanziari atipici, che
rappresentano forme di investimento standard pur non essendo compresi nell’elencazione degli strumenti.

Il criterio generale è la natura finanziaria dell’investimento. Questa norma ci da anche una definizione in
negativo, ovvero che depositi bancari e postali, la forma tradizionale della raccolta di risparmio, non
costituisce, per definizione, un investimento di natura finanziaria. Salvo che questo non sia rappresentato
da strumenti finanziari, ovvero il caso in cui la raccolta venga fatta tramite emissioni di obbligazioni.

Come mai la legge ha costruito queste due nozioni simili ma che non coincidono per estensione?

Dobbiamo tornare ancora una volta al principio di relatività della nozione alla disciplina. Queste nozioni a
cosa servono? La nozione di strumento finanziario serve ad applicare la nozione di attività rilevanti e di
conseguenza concorre a delimitare l’attività libera rispetto a quella riservata. Questo perché prevalgono
esigenza di certezza.

La nozione di prodotto finanziario serve ad applicare un’altra disciplina, diversa da quella delle attività e
servizi di investimento e del mercato mobiliare.

Questa è contenuta nella parte degli emittenti, la disciplina dell’offerta al pubblico, serie di norme che detta
una serie di cautele e di correttezza dei comportamenti quando un soggetto intende offrire al pubblico una
forma di investimento di natura finanziaria. L’offerta deve essere presentata mediante prospetto alla
Consob, che deve approvarla.

Non c’è esigenza di tassatività, è bensì necessaria una categoria aperta che permetta di abbracciarne una
più ampia gamma possibile, al fine di sottoporre alla disciplina della trasparenza tutto l’insieme.

Stiamo quindi parlando di due funzioni dettate in due discipline diverse. Fare la classificazione può essere
utile dal punto di vista descrittivo ma dobbiamo sempre pensare che tali nozioni e descrizioni servono
esclusivamente a delimitare l’ambito di applicazione di una determinata disciplina.
Elencazione degli strumenti finanziari:

per effetto del rinvio la troviamo nell’allegato primo sezione c. Per comprendere questa elencazione
dobbiamo andare nella sostanza. La dobbiamo innanzitutto dividere in due macrogruppi che hanno
caratteristiche molto diverse fra di loro. Questa distinzione ha un fondamento legislativo.

Il primo gruppo sono gli strumenti finanziari non derivati, detti titoli di massa. Accomunati da una serie di
caratteristiche.

All’interno di questo gruppo troviamo 3 categorie di strumenti finanziari, che sono:

numero 1 i valori mobiliari, numero due gli strumenti del mercato monetario, quote di organismo di
investimento collettivo.

I primi due hanno la loro definizione nell’elenco all’art 1 della Draghi. Rispettivamente nel comma 1 bis e
ter.

Si intendono per valori mobiliari le categorie di valori che possono essere negoziate nel mercato di capitali
quali: azioni di società e altri titoli equivalenti di società, o di altri soggetti, di obbligazioni e altri titoli di
debito.

Si intendono per strumenti del mercato monetario categorie di strumenti normalmente negoziati nel
mercato monetario quali buoni del tesoro ecc.

Non troviamo un’esplicita nozione della terza categoria, ovvero le quote di un organismo di investimento
collettivo.

Nel secondo gruppo sono compresi gli strumenti finanziari derivati, dalla numero 4 fino alla fine, ovvero la
numero 10 perché l’11 è ancora diverso.

Gli strumenti finanziari del primo gruppo sono accomunati da alcune caratteristiche: si deve trattare di
strumenti che presentano un soggetto emittente, ovvero titoli di massa. Il secondo requisito è il requisito
della negoziabilità, significa che questi titoli devono avere un qualche requisito in più che attiene alla loro
capacità di circolare nel mercato dei capitali, requisito che otteniamo dalle definizioni dell’art 1 comma 1
bis e ter. Il requisito di negoziabilità è declinato in modo diverso e con intensità diverse in due su tre delle
categorie che fanno parte di questo gruppo.

Per i valori mobiliari la negoziabilità è un requisito definitorio. Non è necessario che siano normalmente o
attualmente scambiali, l’importante è che ci sia questa astratta idoneità allo scambio. Questo vuol dire che
azioni e obbligazioni non sono sempre strumenti finanziari, ma solo se hanno questa idoneità.

Gli strumenti del mercato monetario invece sono caratterizzati da un principio di negoziabilità diverso, per
questi strumenti è necessario che siano normalmente negoziati.

Per la terza categoria non è richiesta nessuna caratteristica esplicita. In realtà gli OICR sono distinti in due
tipi: i fondi comuni di investimento, che emettono quote di partecipazione, e le società di investimento,
SICAV e SICAF.

Quand’è che un’azione è negoziabile? La regola legale art 2355 bis ci dice che le azioni sono liberamente
trasmissibili. Tuttavia, questo è un principio generale. Essa non è una regola imperativa. Il 2355 bis
consente di introdurre dei limiti statutari alla circolazione delle azioni. Questi sono ad esempio il divieto di
trasferimento e di alienazione. Fare consulenza su queste azioni non indica perciò un servizio di
investimento. Ci sono anche clausole meno intense che non bloccano ma limitano la circolazione: clausola
di gradimento e di prelazione.

Gradimento: il trasferimento delle azioni è predisposto al gradimento di un organo societario. Due tipi,
mero gradimento e gradimento ordinario. Nel gradimento ordinario la circolazione è subordinata a delle
clausole tipiche di gradimento. Il mero gradimento non garantisce la libertà del titolo alla negoziazione e
quindi esclude l’azione dalla categorizzazione in strumento finanziario. Il gradimento ordinario invece non
preclude l’inserimento negli strumenti finanziari.

Così come fa la prelazione, ovvero un diritto di preferenza del socio, a parità di condizioni, rispetto ad un
terzo. Questa non preclude l’atto di trasferimento e quindi non impedisce la classificazione dell’azione
come strumento finanziario.

Ci sono casi in cui la legge stessa preclude il trasferimento delle azioni. Le azioni con prestazioni accessorie,
stabilite all’art 2345, si caratterizzano perché oltre al conferimento il socio ha un altro obbligo, ovvero una
prestazione diversa, di solito di fare. Queste azioni non possono circolare senza che un organo ne permetta
la circolazione.

Ancora più significativa è la situazione delle azioni emesse da società cooperative. Queste hanno uno scopo
mutualistico, ovvero lo scopo non è trarne un utile, ma devono tenere una gestione di servizio a favore dei
soci, che può essere di diversa natura, un vantaggio economico diverso dal lucro.

Queste azioni non possono essere cedute se la circolazione non è accettata dagli amministratori; quindi,
non sono degli strumenti finanziari di regola. Immediata conseguenza del fatto che queste sono strumenti
per beneficiare del vantaggio mutualistico e quindi non di investimento finanziario. Non è però sempre così,
in quanto ci sono dei casi in cui queste sono strumenti finanziari. Il primo caso è nel Codice civile all’art
2526 che introduce una nuova categoria di scoi nelle cooperative, i soci finanziatori. La causa che sta alla
base dell’investimento è data da uno scopo lucrativo, si applica la stessa disciplina degli azionisti delle SPA;
quindi, non si applica la regola del gradimento legale.

Ultimo caso, che riguarda sempre il mondo delle cooperative, in cui le azioni hanno natura e qualificazione
di strumenti finanziari. Riguarda le cooperative di diritto speciale, ovvero che esercitano attività bancaria. Ci
sono due tipi di banche cooperative: da un lato le banche di credito cooperativo, che sono quelle banche a
cui il sistema stesso impone di perseguire per la maggior parte lo scopo mutualistico. Hanno la struttura di
società cooperativa con la funzione mutualistica. Il secondo tipo di banca cooperativa sono le banche
popolari: sono banche con struttura di società cooperativa senza scopo mutualistico.

Per queste è prevista una regola particolare, art 30 del TUB. A queste si applica la disciplina della società
operativa, ovvero il gradimento. Questo vuol dire che non sono negoziabili, ma questo vale solo per le
banche di credito cooperativo. Per le banche popolari, l’art 6 comma 6 del TUB, disciplina gli effetti del
diniego di gradimento. Se l’organo amministrativo nega il gradimento al cliente questo produce un effetto
dimezzato, questo diniego preclude al socio solo l’esercizio dei diritti amministrativi, ma non quelli popolari.
La componente patrimoniale dell’azioni circola liberamente, con questa peculiarità possiamo senz’altro dire
che le azioni di banche popolari sono strumenti finanziari.

I titoli azionari sono strumenti finanziari solamente nella misura in cui rappresentano uno strumento di
investimento.