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Concetti di Base

In giurisprudenza vi differenza terminologica tra impresa, azienda e societ.

Per definire il termine impresa vi preventivamente da definire il termine imprenditore, definizione


ritrovabile nellart. 2082 c.c. : imprenditore chi esercita professionalmente unattivit economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Il concetto non di scarso conto in
quanto in sede concorsuale un soggetto che dimostri il non essere imprenditore non pu essere
assoggettato a fallimento.

Imprenditore dunque colui che esercita unattivit organizzata. Limpresa lattivit, un astrazione, fatta
dallimprenditore. Limprenditore non necessariamente deve essere persona fisica, infatti, a titolo
esemplificativo, Barilla S.p.A. imprenditore.

Lazienda definita magistralmente dallart. 2555 c.c. : Lazienda il complesso dei beni organizzati
dallimprenditore per lesercizio dellimpresa.

La societ pu essere il soggetto imprenditore quando non si tratta di una persona fisica ed definita
dallart. 2247 c.c. : Con il contratto di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per lesercizio
in comune di unattivit economica (2082) allo scopo di dividerne gli utili. La societ nasce inizialmente
come strumento per permettere a pi persone di operare insieme lattivit di impresa, ad oggi consentito
la possibilit che esse abbiano un unico socio. Societ definibile come quel soggetto che ha come scopo
lesercizio dellattivit di impresa e non persona fisica. Il soggetto che esercita lattivit di impresa la
societ.

Concludendo lart. 2082 c.c. definisce limprenditore in senso giuridico. Vi differenza tra imprenditore in
senso economico e in senso giuridico. Limprenditore in senso economico la sostanza che sta dietro alla
forma. Per esemplificare se il sig. Rossi fonda la Rossi S.r.l. il soggetto fisico sar limprenditore economico,
la societ da lui fondata sar limprenditore giuridico.

Infine con ditta si intende il nome sotto il quale viene esercitata lattivit di impresa.

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Gruppi

Il gruppo di societ unaggregazione di imprese societarie formalmente autonome ed indipendenti luna


dallaltra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto linfluenza dominante di
ununica societ.

Il concetto chiave sta nella direzione unitaria di una societ capogruppo o pi precisamente holding. Vi da
mettere in luce la differenza che tra gruppo e controllo, il controllo definibile come una percentuale di
capitale che consente di determinare le decisioni della societ, il controllo non necessariamente sinonimo
di gruppo perch vi pu essere come non la direzione unitaria.

Il concetto di controllo ritrovabile nellart. 2359 c.c. : Sono considerate societ controllate: le societ in
cui unaltra societ dispone della maggioranza dei voti esercitabili nellassemblea ordinaria, le societ in cui
unaltra societ dispone di voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante nellassemblea ordinaria,
le societ che sono sotto influenza dominante di unaltra societ in virt di particolari vincoli contrattuali
con essa. Lultima casistica di estrazione germanica e trova spazia in Italia come norma anche se non ha
una reale applicazione.

Il secondo comma dellart. 2359 c.c. recita: Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) si computano anche i
voti spettanti a societ controllate, a societ fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti
spettanti per conto di terzi.

Lesistenza del controllo non basta per poter affermare che si in presenza di un gruppo, si necessita infatti
dellesercizio dellattivit di direzione e coordinamento. In dottrina non esiste una definizione di gruppo. La
parola gruppo riscontrabile sono nel Testo Unico Bancario (TUB) in cui si usa lespressione gruppo
bancario. Dare una definizione sarebbe tuttavia importante in quanto permetterebbe di rendere
responsabile la capogruppo per il dissesto di una controllata, in particolare per attribuire i debiti verso
creditori della controllata alla controllante e per tutelare i soci di minoranza della controllata, infatti le
scelte operative della singola societ del gruppo possono pregiudicare le aspettative di quanti fanno
affidamento solo sul suo patrimonio. Decisioni delle societ figlie ispirate dallinteresse di gruppo (e perci
vantaggiose per il gruppo nel suo complesso) possono risultare dannose per gli azionisti che non fanno
parte del gruppo di comando, nonch per i creditori delle stesse.

Legislatore e giurisprudenza hanno per anni ignorato il fenomeno dei gruppi di societ. Solo 1992 si ha
lintroduzione del bilancio consolidato con la definizione dellarea di consolidamento, ma senza definire il
concetto di gruppo, e nel 1993 si tratta per la prima volta di gruppo bancario nel TUB. Nel 2003 con lart.
2497 c.c. si afferma che la disciplina del consolidato si applica alle societ e agli enti che esercitano attivit
di direzione e coordinamento di societ. Il legislatore inoltre ipotizza che se la societ redige il consolidato
allora attua anche direzione e coordinamento.

Manca una disciplina generale dellinsolvenza di gruppo. Seppure prevista per alcune discipline speciali.

Le lettere di patronage sono dichiarazioni della capogruppo rilasciate a banche per favorire il finanziamento
delle societ controllate, si tratta di una sorta di fidejussioni. Il valore giuridico delle lettere di patronage
dipende dal loro contenuto, si dividono in forti e deboli. Le lettere di patronage forti sono fonte di
responsabilit in caso di inadempimento della controllata. Quelle deboli indicano unicamente
lappartenenza di una determinata societ a un gruppo.

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Con patto parasociale si intende ogni accordo con il quale, superando quanto previsto nellatto costitutivo o
dallo statuto, i soci, o parte di essi, regolano, eventualmente insieme a terzi, uno o pi profili concernenti
lesecuzione del rapporto sociale. Se latto costituivo o lo statuto vincola tutti i soci, il patto parasociale
vincolante per i soli soci che lo sottoscrivono. I patti parasociali si dividono a seconda della loro finalit,
seguono alcuni esempi. I sindacati di blocco sono quei patti che vincolano la compravendita di azioni ai soli
contraenti. I sindacati di voto sono quei patti che vincolano a votare congiuntamente i contraenti durante le
assemblee. I sindacati di consultazione sono quei patti che prima del voto obbligano alla consultazione. I
sindacati sono stati ignorati dal legislatore per molti anni e la giurisprudenza partita da posizioni
restrittive. Recentemente si vista un apertura riguardo a questi patti. I sindacati possono dividersi in a
tempo determinato e a tempo indeterminato, allunanimit o a maggioranza, con efficacia reale o
obbligatoria.

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Operazioni Straordinarie

Possono essere processi straordinari le operazioni di fondazione, costituzione, ampliamento,


ristrutturazione, riorganizzazione, ridimensionamento e liquidazione.

I pi attuali tra questi sono i processi di riorganizzazione, ristrutturazione, liquidazione e


ridimensionamento.

Gli strumenti utilizzati a tal fine sono la costituzione, il conferimento, il trasferimento di partecipazioni,
laffitto dazienda, la trasformazione, la fusione, la scissione, laumento di capitale, la riduzione di capitale,
la liquidazione.

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Acquisizione

Lacquisizione avviene quando un soggetto intende acquistare una struttura di propriet di un altro
soggetto, se il secondo soggetto intende vendere la struttura le volont si uniscono.

I modi pi semplici di acquisire laltrui struttura sono quello di acquistare lazienda oppure di acquistare le
quote/azioni della societ che ne titolare. Esistono poi acquisizioni complesse che si realizzano attraverso
fusioni, scissioni, conferimenti e combinazioni di pi operazioni.

Lacquisizione inizia con una fase preliminare, ovvero di trattativa, che precede laccordo.

Nellambito delle trattative si ricorre talora a scambio di corrispondenza. Una prassi diffusa quella di
redigere lettere di intenti. Con esse due o pi parti, in vista della conclusione di un contratto, pongono dei
punti fermi sullo stato delle trattative. Le parti fissano accordi parziali e programmatici, riservandosi di
proseguire le trattative e definire pi avanti i punti lasciati in sospeso, fino ad arrivare alla stipula definitiva
del contratto ma senza obbligarsi a concluderlo. Le lettere di intenti possono essere vincolanti o non
vincolanti, seppure esistono anche fattispecie intermedie tra le due. Non sono vincolanti quelle lettere
nelle quali le parti si limitano a verificare il reciproco interesse alla prosecuzione di una trattativa, senza
voler assumere impegni specifici. Sono di contro vincolanti le lettere che contengono veri e propri accordi,
tuttavia subordinati nella loro efficacia al verificarsi di una determinata condizione, sono infatti detti anche
contratti a condizione sospensiva; in merito, anche laddove non possa individuarsi nelle lettere di intenti un
vero e proprio contratto concluso, potrebbe talora sorgere una responsabilit pre-contratturale in relazione
allinterruzione delle trattative.

Nel contesto di una lettera dintenti si possono prevedere clausole dal contenuto ben definito, dalle quali le
parti vogliano far derivare specifici obblighi, la cui violazione comporta responsabilit contrattuale. Le
suddette clausole sono dette binding. Esempio di clausole binding sono la clausola di riservatezza, di
prelazione, o la clausola con la quale viene individuata la legge applicabile e/o il foro competente per le liti
(molto utile se si tratta di acquisizione effettuata al di fuori del territorio nazionale).

Ogni acquisizione di per se rischiosa. Un tipico rischio dato dallo scoprire che quanto si acquisito non
abbia le qualit ed il valore che lacquirente riteneva avesse quanto ha posto in essere loperazione.

I rischi possono essere ridotti grazie allausilio di una due diligence preventiva, ad ora la migliore garanzia
contro i rischi connessi con i processi acquisitivi. La due diligence consiste in: unattivit organizzata volta
alla raccolta e alla verifica di informazioni di natura patrimoniale, finanziaria, economica, gestionale,
strategica, fiscale ed ambientale relativamente ad unazienda oggetto di acquisizione o possibile
acquisizione in modo da ottenere come risultato finale una fotografia particolareggiata della realt in
esame. Purtroppo non sempre possibile per due differenti motivi: costosa e non sempre il soggetto
venditore disponibile a fare entrare terzi nella sua azienda.

Metodi alternativi per ridurre la rischiosit sono ottenuti evitando la continuit soggettiva attraverso
lutilizzo della cessione dazienda o della societ veicolo, ovvero acquistando lattivit con una societ terza
di nuova fondazione. Oppure prevedendo apposite clausole di garanzia come le clausole escrow, dove la
somma da corrispondere viene affidata a un terzo, il quale liquida il soggetto venditore unicamente dopo
che il soggetto acquirente abbia potuto assicurarsi della bont dellacquisto.

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Cessione di Azienda e Cessione di Partecipazioni

La partecipazione in S.p.A. rappresentata tramite azioni, al loro interno devono includere quei dati
richiesti dallart. 2354 c.c., devono essere sottoscritte dagli amministratori anche mediante riproduzione
meccanica della firma.

I titoli azionari possono essere titoli semplici o multipli; i certificati multipli possono essere divisi o accorpati
a richiesta del titolare. Le azioni possono essere nominative o al portatore, seppure in Italia sono ammesse
unicamente le azioni al portatore.

Il trasferimento di azioni obbliga alla correzione nel registro dei soci, tenuto dalla societ, inoltre la girata
consentita ma solo se autenticata da un notaio.

Normalmente espresse da titoli cartacei le azioni possono essere dematerializzate, il trasferimento delle
azioni pu avvenire anche attraverso un sistema accentrato affidato ad una societ specializzata. La
dematerializzazione obbligatoria per tutte le societ quotate, le non quotate possono optare o meno per
le azioni virtuali. Il trasferimento avviene attraverso registrazioni contabili, la scrittura contabile equivale
alla girata. Il depositario tenuto a rilasciare una certificazione al socio per esercitare i diritti.

Esistono tuttavia alcuni limiti legali al trasferimento delle azioni. Le casistiche sono quelle delle azioni
liberate per conferimenti in natura, in quanto si necessitano almeno sei mesi per verificare leffettivo valore
della prestazione in oggetto, e le azioni con prestazioni accessorie, che necessitano prima di consenso.

Esistono oltre ai limiti legali anche dei limiti convenzionali identificabili con clausole statutarie, ci si riferisce
per lo pi a clausole: di prelazione, di gradimento (dove la vendita delle azioni vincolata al gradimento del
consiglio di amministrazione, il quale se non dovesse trovare di suo gradimento lacquirente pu dare
possibilit di recesso al socio, clausola di mero godimento, o indicare un soggetto acquirente o farsi carico
dellacquisto lei stessa, clausola di non mero godimento), di riscatto; si possono trovare tuttavia altre
clausole. Nel caso le azioni siano nominative lo statuto pu inoltre prevedere clausole che sottopongono il
trasferimento a determinate condizioni e il divieto di trasferimento per un periodo massimo di cinque anni.
Le clausole statutarie possono avere valore anche per il caso di trasferimento mortis causa. In ogni caso le
clausole devono risultare dal titolo. Durante la vita societaria le clausole possono essere modificate, ma
questo, a meno che non diversamente previsto dallo statuto, causa di recesso da parte del socio che non
approva la modifica.

Altro limite convenzionale alla compravendita di azioni dato dai patti parasociali, in quanto ci si pu
trovare dinnanzi a sindacati di blocco.

Le S.r.l. non hanno azioni, ma solo partecipazioni. Il trasferimento di partecipazioni, art. 2469 c.c., libero,
seppure possibile prevedere clausole limitative del trasferimento fino al divieto completo di trasferimento
con la clausola di intrasferibilit (che tuttavia prevede possibilit di trasferibilit per il caso di mortis causa);
tuttavia in caso di intrasferibilit o di clausole estremamente restrittive sempre possibile il diritto di
recesso per il socio o per i suoi eredi.

Latto di trasferimento delle partecipazioni, regolato dallart. 2470 c.c., richiede una scrittura privata con
firme autenticata da un notaio (non si richiede quindi di atto pubblico che necessiterebbe lintera redazione
da parte di un notaio). La scrittura privata andr poi depositata allufficio del registro, in caso di doppio
trasferimento della medesima propriet in seno a due soggetti acquirenti differenti il conflitto tra gli

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acquirenti si risolve con la ragione alla prima iscrizione effettuata in buona fede. Con labrogazione del libro
dei soci, liscrizione allufficio del registro ha effetto come trasferimento anche nei confronti della societ.

Altre norme relative alle partecipazioni sono riscontabili negli artt. 2471, 2471-bis, 2472, 2474 c.c. . Lart.
2471 c.c. afferma che la partecipazione pu essere oggetto di espropriazione. Lart. 2471-bis c.c. afferma
che la partecipazione pu formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro. Lart. 2472 c.c. afferma che in
caso di cessione della partecipazione lalienante obbligato solidalmente con lacquirente, per il periodo di
tre anni dalliscrizione del trasferimento nel libro dei soci, per i versamenti ancora dovuti. Lart. 2474 c.c.
afferma che in nessun caso la societ pu acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, o
accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto o la loro sottoscrizione.

Le modalit di trasferimento possibili sono: vendita, conferimento, donazione, usufrutto e affitto.

Per trattare della cessione dazienda per prima cosa necessario richiamare lart. 2555 c.c.: lazienda il
complesso dei beni organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa. Lazienda quindi un
complesso di beni utilizzati sotto un profilo funzionale. In questottica beni sono utilizzati in modo
coordinato (organizzato) per lesercizio dellimpresa. Sorge quindi spontaneo chiedersi se si tratta di un
unico bene o di una pluralit di beni. La questione, molto discussa in dottrina, non trova ancora risposta.
Sono beni che formano lazienda tutti i beni di propriet dellazienda, i beni di propriet di terzi, ma che
limprenditore pu utilizzare nellesercizio dellimpresa (affittati, ottenuti in uso o in leasing). Non fanno
parte dei beni dellazienda i beni di propriet dellimprenditore che, tuttavia, egli non destina allesercizio
dellattivit dimpresa. Luso coordinato dei beni fa si che la loro capacit produttiva sia maggiore rispetto a
quella che si otterrebbe dallutilizzo dei singoli beni individualmente. Il valore dellazienda perci
(solitamente) maggiore della somma dei valori dei singoli beni. Questa maggior valore prende il nome di
avviamento.

La disciplina del trasferimento dazienda deroga alla disciplina propria del trasferimento dei singoli beni
perch con la ratio di tutelare lintegrit del complesso aziendale e la sua destinazione allesercizio di
impresa.

Il trasferimento pu essere integrale (linterezza dellazienda) o non integrale: non , infatti, necessario che
sia trasferito lintero complesso aziendale, possibile il trasferimento di un ramo dazienda, purch questo
sia dotato di organicit operativa. Infatti per parlare di trasferimento di azienda occorre e basta che
linsieme di beni sia astrattamente idoneo allesercizio di impresa.

Perch il trasferimento sia valido, con riferimento allart. 2556 c.c. si devono osservare le forme stabilite
dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono lazienda e per la particolare natura del
contratto. La trasferibilit quindi libera, a meno che la disciplina non richieda una particolare forma. Ai fini
della prova il trasferimento delle aziende per lesercizio di imprese soggette a registrazione deve essere
provato per iscritto. In merito dellopponibilit ai terzi il trasferimento delle aziende per lesercizio di
imprese soggette a registrazione deve essere iscritto presso il registro delle imprese.

In sede di trasferimento, secondo la giurisprudenza, non strettamente necessaria lelencazione di ogni


singolo bene facente parte lazienda. Appare tuttavia opportuno (ed in tal senso si sempre orientata la
prassi), procedere alla dettagliata elencazione dei beni facenti parte del complesso aziendale, anche
mediante la redazione di inventari. Questo al fine di mettersi al sicuro da eventuali contenziosi futuri.

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Il trasferimento genera alcuni effetti: il divieto di concorrenza (art. 2557 c.c.), la successione nei contratti
(art. 2558 c.c.), il trasferimento dei crediti (art. 2559 c.c.), la successione dei debiti (art. 2560 c.c.).

In merito al divieto di concorrenza lart. 2557 c.c. al primo comma recita: chi aliena lazienda deve
astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dalliniziare una nuova impresa che per loggetto,
lubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dellazienda ceduta. Questo dovuto alla
ratio che il beneficiario dellazienda non dovr vedere ridurre la clientela dellazienda a causa del vecchio
proprietario. Questo soprattutto tenendo conto che parte del pattuito deriva dallavviamento. I comma 2 e
3 trattano dellampliamento di questo divieto che potr essere ampliato in termini di azione
imprenditoriale, seppure non impedendo al soggetto venditore ogni attivit professionale, ma non
temporale. Il divieto di concorrenza si applica anche in caso di vendita coattiva. I casi controversi in dottrina
sullapplicazione di tale divieto sono tre: divisione ereditaria con assegnazione ad un erede, scioglimento
societ con assegnazione ad un socio, vendita dellintera partecipazione in una societ o del pacchetto di
controllo. Nella prima e nella seconda casistica la disciplina appare piuttosto concorde alla nel far valere il
divieto. La terza casistica invece formalmente non permetterebbe il divieto, in quanto il soggetto
imprenditore la societ e non il detentore delle partecipazioni, tuttavia spesso i magistrati hanno fatto
valere il divieto di concorrenza.

La successione dei contratti pendenti regolata dallart. 2558 c.c., il quale enuncia: se non pattuito
diversamente, lacquirente dellazienda subentra nei contratti stipulati per lesercizio dellazienda stessa
che non abbiano carattere personale. I contratti pendenti sono quei contratti che nessuna delle due parti
non ha eseguito integralmente, infatti in caso una delle due parti avesse eseguito il contratto ci si
troverebbe dinnanzi a un credito/debito. Il trasferimento ha luogo ex lege, anche se non previsto
espressamente, n necessario il consenso del terzo contraente ceduto. In caso di volont contraria tra le
parti questa va specificata. Secondo il comma 2 dellarticolo, il terzo contraente pu recedere dal contratto
entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa. In questo caso il contratto si
estingue. I contratti personali invece non si trasferiscono, sono considerati personali quei contratti nei quali
lidentit e le qualit personali dellimprenditore alienante sono state in concreto determinanti del
consenso del terzo.

Un particolare caso di contratto pendente quello riferibile al lavoratore dipendente, trattato dallart. 2112
c.c.: in caso di trasferimento dazienda il rapporto di lavoro continua con il cessionario e il lavoratore
conserva i diritti che ne derivano. Questa norma non derogabile e non , quindi possibile, trovare una
forma di accomodamento diversa tra cedente e cessionario. La ratio quella di tutela del lavoratore
dipendente. Inoltre, secondo il comma 2 della legge in oggetto, cedente e cessionario rispondono in solido,
per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Il trasferimento di ramo aziendale
probabilmente il caso pi complesso non essendoci regole chiare.

Altro contratto pendente che merita attenzione quello disciplinato dallart. 2610 c.c. riguardante il
contratto di consorzio. Il primo comma dellarticolo indica: salvo patto contrario, in caso di trasferimento a
qualunque titolo dellazienda lacquirente subentra nel contratto di consorzio. Tuttavia il secondo comma
precisa che, in caso di trasferimento tra vivi ed entro un mese dalla notifica di trasferimento, lacquirente
pu essere esculo dal consorzio se sussiste giusta causa.

Un altro caso particolare avviene in merito alla locazione di beni immobile: il locatario pu sublocare
limmobile o cedere il contratto di locazione anche senza il consenso del locatore, se viene insieme ceduta o
locata lazienda, informando con lettera raccomandata con ricevuta di ritorno il locatore. Il quale, se

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sussistono gravi motivi, pu opporsi entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione. Il riferimento
normativo lart. 36, 1 c., legge 27 luglio 1978, n. 392.

Il trasferimento dei crediti trattato dallart. 2559 c.c., nel quale viene precisato che notifica al debitore
ceduto o accettazione da parte di questultimo sono sostituite dalla iscrizione del trasferimento nel registro
delle imprese. Il debitore che, in buona fede, paga il cedente considerato liberato. quindi buona prassi
comunicare la cessione.

Lart. 2560 c.c. tratta il trasferimento dei debiti. Il primo comma dellarticolo recita: lalienante non
liberato dai debiti, inerenti allesercizio dellazienda ceduta, anteriori al trasferimento dellazienda ceduta,
se non risulta che i creditori vi abbiano consentito. Il comma 2 precisa: nel trasferimento di unazienda
commerciale risponde dei debiti suddetti anche lacquirente dellazienda, se essi risultano dai libri contabili
obbligatori; si esclude in questo modo la responsabilit solidale dell'acquirente in relazione a
sopravvenienze passive. Contrariamente a quanto affermato da qualsiasi accordo fra le parti, venditore ed
acquirente sono responsabili in solido per tutte le passivit fiscali (note ed ignote). Lacquirente per
tutelarsi pu richiedere il certificato fiscale liberatorio (D.Lgs. 472/97), in tal caso la responsabilit
dell'acquirente limitata alle contestazioni e/o sanzioni risultanti da tale documento.

In caso di violazione della legge 231/2001, ovvero la legge relativa alla responsabilit amministrativa (in
quanto porta a sanzioni amministrative), il cessionario solidalmente obbligato col cedente al pagamento
della sanzione. Lobbligazione del cessionario limitata alle sanzioni pecuniarie che risultano dai libri
contabili obbligatori e alle sanzioni dovute per illeciti amministrativi dei quali egli era comunque a
conoscenza, anche se esse non risultano dai libri contabili obbligatori. La legge in questione porta a una
sanzione amministrativa nel caso in cui le persone al vertice della societ abbiano commesso illeciti penali
che abbiano portato vantaggio alla societ.

Lart. 2561 c.c. tratta dellusufrutto e in comma 1 cita: lusufruttuario dellazienda deve esercitarla sotto la
ditta che la contraddistingue; lusufruttuario mantiene quindi la ditta. Con ditta si intende il nome sotto il
quale viene esercitata lattivit di impresa. Il comma 2 del medesimo articolo indica come lusufruttuario
non possa modificare la destinazione dellazienda e debba conservare lefficienza dellorganizzazione e degli
impianti e le normali dotazioni di scorte. Nel comma 3 indica che la violazione degli obblighi sovraesposti o
la cessazione arbitraria dalla gestione dellazienda determinano la cessazione dellusufrutto per abuso
dusufrutto. Il comma 4 indica che le eventuali differenze sorte tra il valore allinizio e al termine
dellusufrutto oggetto di un conguaglio in denaro.

Lart. 2562 c.c. indica che laffitto dazienda ha la stessa disciplina dellusufrutto.

Lusufrutto e laffitto dazienda sono inoltre soggetti al divieto di concorrenza per lintera durata del
contratto (art. 2557 c.c.) e alla successione nei contratti (art. 2558 c.c.). La norma dei crediti si applica
allusufrutto ma non allaffitto (art. 2559 c.c.). Mentre ne allusufrutto ne allaffitto si applica lart. 2560 c.c.
relativo al trasferimento dei debiti.

Al conferimento dazienda si applica la disciplina della cessione e si applica quella dei conferimenti dettata
per i singoli tipi sociali. Ne risulta quindi che nelle societ di capitali sar necessario adottare la forma di
atto pubblico, soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese; in tal modo saranno rispettate sia le forme
richieste per la validit del conferimento, che quella per la prova, che infine quelle per lopponibilit ai terzi.
Le modalit di valutazione sono dettate dalla disciplina del tipo sociale per i conferimenti in natura: nelle
societ di capitali occorrer una relazione di stima di un esperto il quale giurer il valore dinnanzi a un
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tribunale. In caso di conferimento, in quanto iscrivibile solo a titolo oneroso, rimane dubbio se si possa o
meno iscrivere lavviamento.

Nelle trattative che precedono lacquisto/cessione di unazienda o di una societ si valutano attivit e
passivit, sia di quelle note sia di quelle latenti. Si deve tener conto dei contratti in corso, delle
autorizzazioni/concessioni di cui si dispone, dei costi fiscali delloperazione, etc Tutti questi elementi
influenzeranno il corrispettivo per lacquisto/cessione.

Tutte le passivit, note e ignote, attuali o potenziali, rimangono in capo alla societ (identit del socio di
controllo e, di conseguenza, il sopravvenuto mutamento dello stesso, irrilevante) con esclusione di quelle
latenti, ma comprensive di quelle fiscali e relative ai dipendenti. Possibili strumenti di tutela dellacquirente
sono la due diligence e lescrow accounts (clausole di indennizzo).

Il trasferimento dei contratti varia a seconda che la cessione riguardi le mere partecipazioni o lazienda
nella sua interezza. In caso di cessione di partecipazioni i contratti rimangono in capo alla societ target e il
trasferimento non incide sui contratti in essere, salvo che gli stessi non contengano una clausola di cambio
di controllo che legittimi la controparte a chiederne la risoluzione, in questo frangente la due diligence
fondamentale. In caso di cessione dazienda, sempre che non sia diversamente pattuito, i contratti, non
inerenti il soggetto proprietario, stipulati per l'esercizi dell'azienda sono automaticamente trasferiti, per
effetto della legge, fatto salvo il diritto della controparte di recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia
del trasferimento, in presenza di una giusta causa, salva la responsabilit del cedente.

Le autorizzazioni, i permessi e le concessioni, in caso di cessione di partecipazione rimangono in capo alla


societ target. Per la cessione dazienda il trasferimento dei diritti sopracitati richiede il consenso delle
autorit competenti; in linea di principio, il consenso pu essere negato solo per alcuni specifici motivi.

Per quanto riguarda i finanziamenti si differenzia ancora in caso di cessione di partecipazioni o di cessione
dazienda. Nella cessione di partecipazioni la societ target non pu concedere garanzie sui propri beni e/o
rimborsare lindebitamento contratto per finanziare lacquisizione a meno che si ricorra ad un Levereged
Bauyout. Il leveraged bauyout si pu operare in Italia dal 2003 solo tramite fusione, il processo il seguente
se la societ A intende acquistare la societ B pu mettere la stessa societ B come garanzia nel seguente
modo: la societ A apre una New Co. la quale si indebita per il valore necessario ad acquistare la
partecipazione di maggioranza della societ B, subito dopo si effettua una fusione tra la New Co. e B al fine
di addossare i debiti della New Co. a B; al termine del processo il finanziamento sar coperto con il
patrimonio di B, le azioni di New Co. in B saranno annullate e A si trover socio di maggioranza e
controllante di B. Luso della New Co. serve per evitare un ampliamento del dissesto indebitando A. In caso
di cessione di azienda il finanziamento pu essere garantito con i beni acquistati e rimborsato con i flussi
generati dallo svolgimento delle attivit commerciali.

Gli oneri fiscali in caso di cessione di partecipazioni meno oneroso che la cessione di azienda. Se nella
cessione di partecipazioni non vengono a crearsi plusvalenze tassabili, cos non per la cessione dazienda.
Non si pagano imposte di registro nella cessione di partecipazione, mentre si pagano nella cessione
dazienda, imposte che variano dal 3 al 10%. Inoltre nella cessione di partecipazione, a differenza della
cessione dazienda, non emergono valori latenti.

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Modifiche allo Statuto e allAtto Costitutivo

Le operazioni societarie straordinario danno luogo ad una modifica dello statuto o dellatto costitutivo.

Per le S.p.A. lapprovazione di un operazione societaria straordinaria richiede la maggioranze


dellassemblea straordinaria, ovvero tanti soci necessari a rappresentare pi della met del capitale sociale
se lo statuto non richiede una maggioranza pi elevata. Nelle societ che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio lassemblea straordinaria regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che
rappresentino almeno la met del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto e
delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Questo
quanto riportato nellart. 2368 c.c.. Nel caso lassemblea non rappresenta la quota di capitale richiesto
lassemblea subisce una seconda convocazione, art. 2369 c.c., lassemblea richieder in questa istanza oltre
un terzo del capitale sociale e il quorum di delibera almeno due terzi del capitale rappresentato in
assemblea. Lart. 2369 c.c. specifica che: lo statuto pu prevedere eventuali ulteriori convocazioni
dellassemblea ad esse si applicano i quorum della seconda convocazione. Sempre lart. 2369 c.c. prevede
che, per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, alla seconda convocazione sia
necessario solo un quinto del capitale sociale, salvo quorum maggiore richiesto dallo statuto.

Per le S.r.l. la modifica allo statuto o allatto costitutivo richiede una delibera assembleare, art. 2479 c.c.,
con un quorum deliberativo di almeno met del capitale sociale, art. 2479-bis c.c..

La modifica dellatto costitutivo regolata per le S.p.A. dallart. 2436 c.c., questo richiede che la
verbalizzazione della delibera venga fatta da un notaio. Il quale entro trenta giorni, dopo aver verificato che
la delibera sia rispettosa della legge, deve richiedere liscrizione nel registro delle imprese. Se il notaio
dovesse opporsi alla registrazione, perch la delibera contro la legge, gli amministratori, nei trenta giorni
successivi, possono convocare lassemblea per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere al tribunale.
Lufficio del registro delle imprese, verificata la regolarit formale della documentazione, iscrive la delibera
nel registro. La delibera prende valore solo dopo questo iter. Dopo ogni modifica, lo statuto nella sua
versione integrale e aggiornata deve esserne depositato nel registro delle imprese.

Per le S.r.l. la modifica allatto costitutivo regolata dallart. 2480 c.c., il quale richiama lart. 2346 c.c. con
esplicita richiesta di redazione del verbale da parte di un notaio e vi richiamo anche allart. 2479-bis c.c.
per quanto riguarda il quorum.

Le modifiche allo statuto o allatto costitutivo possono portare a recesso. Il recesso la possibilit di un
socio di andarsene dalla societ senza lo scioglimento della medesima, diversamente il recesso viene
trattato nelle S.p.A. e nelle S.r.l..

Secondo lart. 2437 c.c. la modifica allatto costitutivo pu dare origine a diritto di recesso, se il socio non
ha concorso alla delibera e se la modifica rilevante. Sono motivo di recesso: modifica significativa della
clausola delloggetto sociale, trasformazione societ, trasferimento sede allestero, revoca stato
liquidazione, eliminazione cause recesso derogabili o statutarie, modifica criteri valutazione azioni in caso di
recesso, modifiche statuto concernenti diritti di voto o partecipazione. In oltre larticolo, al comma 5,
specifica che nei casi riportati nullo ogni patto volto a escludere o rendere pi gravoso lesercizio del
recesso. Inoltre, a meno che lo statuto non preveda diversamente, sono causa di recesso: la proroga del
termine e lintroduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni.

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Vi sono altre cause di recesso previste per i diversi tipi di S.p.A.. Se la S.p.A. non quotata e contratta a
tempo indeterminato il socio pu recedere con un preavviso di 180 giorni. Per le S.p.a. che non fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio possono essere previste alte cause dallo statuto. Nelle S.p.A.
quotate sui mercati regolamentati hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso alla
deliberazione che comporta l'esclusione dalla quotazione. Ulteriori cause di recesso nella S.p.A. possono
derivare da: una collegata subisce una rettifica al valore conferimenti in natura o di crediti (art. 2343 c.c.),
se la societ soggetta ad attivit di direzione e coordinamento subisce determinati eventi (art. 2497-quater
c.c.), vi sono clausole di mero gradimento (art. 2355-bis c.c.), vi introduzione o soppressione di clausola
compromissoria o arbitrale (D. Lgs. 17/01/05 n. 5).

Per le S.r.l. il diritto di recesso regolato dallart. 2473 c.c., sono causa inderogabile di recesso:
cambiamento delloggetto sociale, cambiamento tipo di societ, fusione, scissione, revoca stato
liquidazione, trasferimento sede allestero, eliminazione di una o pi cause di recesso previste dallatto
costitutivo, compimento operazioni che comportano una sostanziale modifica delloggetto sociale
determinato nellatto costitutivo, compimento di operazioni che comportano una rilevante modificazione
dei diritti attribuiti ai soci. Sono inoltre accettate le seguenti cause di recesso: cause previste dallatto
costitutivo, se la societ a tempo indeterminato ogni socio pu recedere in qualunque momento con un
preavviso di sei mesi allungabile a un anno per statuto, quando prevista lintrasferibilit quote o vi una
clausola molto restrittiva del trasferimento (art. 2469 c.c.), se vi aumento di capitale senza concedere
opzione ai soci (art. 2481ter c.c.), se la societ soggetta ad attivit di direzione e coordinamento subisce
determinati eventi (art. 2497-quater c.c.), vi introduzione o soppressione di clausola compromissoria o
arbitrale (D. Lgs. 17/01/05 n. 5).

Lesercizio del diritto al recesso viene regolamentato dallart. 2437-bis c.c., il seguente specifica che viene
esercitato mediante lettera raccomandata da inviare entro 15 giorni dalliscrizione del fatto nel registro
delle imprese, se conseguente a una delibera, o entro 30 giorni dalla conoscenza del fatto, se recesso non
conseguente a una delibera. Il secondo comma dellarticolo specifica che: le azioni per le quali esercitato
il diritto di recesso non possono essere cedute e devono essere depositate presso la sede sociale, in
quanto indisponibili. Secondo lart. 2473 c.c.: le modalit di esercizio del recesso sono stabilite dallatto
costitutivo, se nulla specificato sar un giudice a dettare le modalit. Di contro, come specificato dallart.
2437-bis c.c., il recesso non pu essere esercitato e, se gi esercitato, privo di efficacia, se, entro novanta
giorni, la societ revoca la delibera che lo legittima oppure se deliberato lo scioglimento della societ. Se
questo vale per le S.p.A. per le S.r.l. la norma lievemente differente, come riportato nellart. 2437 c.c.: il
recesso non pu essere esercitato e, se gi esercitato, privo di efficacia, se la societ revoca la delibera
che lo legittima ovvero se deliberato lo scioglimento della societ. Si da alle S.r.l. in questo modo
maggiore possibilit di manovra in quanto la deliberazione pu essere revocata sino alla fase attuativa.

Il valore della quota di liquidazione nelle S.p.A. determinata dagli amministratori, sentito collegio
sindacale e il revisore, e come riportato dallart. 2437 c.c.: tenuto conto della consistenza patrimoniale
della societ e delle sue prospettive reddituali, nonch delleventuale valore di mercato delle azioni. Per le
societ quotate si fa riferimento alla quotazione media degli ultimi sei mesi (art. 2437-ter c.c.). Secondo
lart. 2437-ter c.c.: lo statuto pu stabilire criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione,
indicando gli elementi dellattivo e del passivo del bilancio che possono essere rettificati rispetto ai valori
risultanti dal bilancio, unitamente ai criteri di rettifica, nonch altri elementi suscettibili di valutazione
patrimoniale da tenere in considerazione. Il medesimo articolo precede che i soci abbiano diritto di
conoscere il valore di liquidazione della quota nei 15 giorni precedenti allassemblea, la valutazione a

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spese del socio stesso. In caso di controversia sul valore della quota di liquidazione il tribunale nomina un
esperto.

Per quanto riguarda le S.r.l. il valore di liquidazione determinato tramite lausilio dellart. 2473 c.c.,
tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso. In caso di disaccordo la
determinazione compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale e il rimborso
delle partecipazioni per cui stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro 180 giorni dalla
comunicazione del medesimo fatta alla societ. Lo statuto pu stabilire criteri diversi di determinazione del
valore di liquidazione, anche qui i soci hanno diritto a conoscere il valore di liquidazione.

Lart. 2437-quater c.c. indica le modalit di liquidazione nelle S.p.A., da seguire in rigoroso ordine. Il primo
passo lofferta in opzione agli azionisti ed ai titolari di obbligazioni convertibili. Qualora i soci non
acquistino in tutto o in parte le azioni del recedente, gli amministratori possono collocarle presso terzi; nel
caso di azioni quotate in mercati regolamentati, il loro collocamento avviene mediante offerta nei mercati
medesimi. In caso di mancato collocamento ai sensi delle disposizioni dei commi precedenti, le azioni del
recedente vengono rimborsate mediante acquisto da parte della societ utilizzando riserve disponibili
anche in deroga a quanto previsto dal terzo comma dell'articolo 2357. In assenza di utili e riserve
disponibili, deve essere convocata l'assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale,
ovvero lo scioglimento della societ. Alla deliberazione di riduzione del capitale sociale si applicano le
disposizioni del comma secondo, terzo e quarto dell'articolo 2445; ove l'opposizione sia accolta la societ si
scioglie.

Lart. 2473 c.c. indica le modalit di liquidazione nelle S.r.l., da seguire in rigoroso ordine. La liquidazione
pu avvenire mediante acquisto da parte dei soci oppure da parte di un terzo concordemente individuato
dai soci. In caso di mancato collocamento ai sensi delle disposizioni dei commi precedenti, le azioni del
recedente vengono rimborsate mediante le riserve disponibili. Nel caso non vi fossero riserve disponibili si
attua una riduzione del capitale; si applica lart. 2482 c.c., per cui i creditori possono opporsi (lopposizione
pu provocare la liquidazione della societ).

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Aumento e Riduzione del Capitale Sociale

Il patrimonio sociale il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla societ. La sua
quantificazione contabile il patrimonio netto, un valore in continua variazione per effetto della gestione.
Allinterno del patrimonio netto esiste una sua componente fissa, questo il capitale sociale.

Allinizio dellattivit di impresa il capitale sociale eguaglier, seppure esistono eccezioni, il patrimonio
netto. Si dice componente fisso in quanto individuato sin dallinizio della societ e indicato nellatto
costitutivo.

Essendo il patrimonio netto variabile stato identificato dal legislatore un suo componente fisso, il capitale
sociale, di pi semplice regolazione. Regolando questo componente fisso, indirettamente, regolo anche il
componente variabile.

fissa in quanto

Nella sua variabilit il patrimonio netto, col passare del tempo, in grado di farci render conto se la
gestione ha prodotto utili: se il patrimonio netto maggiore del capitale sociale.

I conferimenti costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della societ. I
conferimenti sono ricchezze che i soci alienano dalla loro sfera personale per trasferirla alla societ, la quale
ne avr piena disposizione. La somma del loro valore in denaro costituisce il capitale sociale, che
inizialmente eguaglia il patrimonio netto. Anche il capitale sociale in realt variabile, si richiede per una
modifica dello statuto/atto costitutivo. Il conferimento iniziale tuttavia non necessariamente tutto
imputato a capitale sociale, possibile infatti vincolare parte dei conferimenti a riserva.

Il capitale sociale deve essere effettivo (precisato anche dalla II direttiva comunitaria), in quanto lunica
garanzia per i creditori. Questa nozione appare fuorviante, in quanto non identifica reali disponibilit
aziendali, bens indica la solidit della struttura identificandola come capace o meno di produrre ricchezza e
quindi di pagare i creditori. Il capitale sociale ha anche una funzione organizzativa, in quanto vincola la
ripartizione degli utili e il diritto di voto, tramite la suddivisione delle azioni e delle partecipazioni. Vi sono
differenza tra S.p.A. e S.r.l., nelle prime ogni socio ha diritto a una ripartizione degli utili in base a quanto
effettivamente versato, nelle S.r.l., i soci possono optare per distribuire le partecipazioni in maniera
differente a quanto realmente conferito. Inoltre il capitale sociale ha un carattere vincolistico, in quanto
vincola il socio per le quote versate, nelloperativit si cerca di vincolare una societ il meno possibile
perch limprenditore conscio che i beni dati in conferimento diverranno per lui indisponibili, si predilige
quindi altri sistemi di finanziamento.

Laumento di capitale sociale, che necessita una modifica dellatto costitutivo, pu essere a pagamento (o
reale) o gratuito (o nominale). Nel primo caso entrano realmente nuovi conferimenti, aumenter quindi sia
il patrimonio netto che il capitale sociale. Nel secondo caso laumento solo nominale in quanto non si
modifica il patrimonio netto ma il solo capitale sociale, trasformando una posta di patrimonio netto in
capitale sociale, con lunico effetto di vincolarla maggiormente alla societ.

Secondo lart. 2438 c.c., un aumento di capitale non pu essere eseguito fino a che le azioni
precedentemente emesse non siano interamente liberate. Questo non significa che non si pu deliberare
un aumento di capitale sociale, significa solo che non si pu eseguire. In caso di violazione gli
amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. Gli obblighi assunti con
la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del divieto restano validi.
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In caso di aumento a pagamento va versato alla societ almeno il venticinque per cento del valore
nominale delle azioni sottoscritte. Se previsto un soprapprezzo, questo deve essere interamente versato
all'atto della sottoscrizione (art. 2439 c.c.). Se il capitale sottoscritto dallunico socio, il conferimento deve
essere interamente liberato allatto del conferimento, cos come nelle S.r.l. con capitale inferiore a 1.000,00
.

Il conferimento in natura ha regolamentazioni differenti per S.p.A. e S.r.l., lart. 2440 c.c. si applica per le
prime, mentre per le seconde si applica lart. 2481-bis c.c., vi impossibilit di conferimento in natura in
quelle societ con capitale sociale inferiore ai 10.000.

In merito alle S.p.A., secondo lart. 2342 c.c., le azioni derivanti da conferimenti in natura devono essere
integralmente liberati al momento della sottoscrizione, anche se saranno inalienabili sino al termine del
processo valutativo. Mentre non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di
servizi. previsto un particolare processo di valutazione grazie allart. 2343 c.c., questa inizia con relazione
di stima redatta da un esperto nominato dal tribunale, la quale deve contenere: descrizione dei beni o
crediti conferiti, attestazione che il loro valore almeno pari a quello attribuito ai fini della determinazione
del capitale sociale e delleventuale sovrapprezzo, criteri di valutazione seguiti. Lesperto, giurando davanti
al tribunale, risponde dei danni causati alla societ, ai soci e ai terzi. Gli amministratori potranno controllare
la relazione dellesperto entro 180 giorni, questi se sussistano fondati motivi procedono alla revisione della
stima. Se il differenziale di oltre un quinto si deve procedere alla rettifica del valore del conferimento. Se il
bene stato sovrastimato si da al socio tre differenti alternative: accettare una riduzione della sua
partecipazione (con conseguente riduzione del capitale sociale), effettuare un conguaglio in denaro,
recedere dalla societ (il socio in questo caso ha diritto alla recessione dalla societ, con restituzione del
bene se possibile, altrimenti verr liberato in denaro per un valore pari allultima stima). Lart. 2343-ter c.c.
non richiede la relazione di stima nei casi in cui si tratti di azioni quotate (di cui si prende il valore medio),
oppure il conferente del bene una societ soggetta a revisione legale dei conti e il bene stato valutato
col metodo del fair value e non sono stati indicati rilievi (con fair value si intende il corrispettivo al quale
unattivit pu essere ceduta o una passivit pu essere trasferita in una libera transazione fra parti
consapevoli e disponibili), oppure il bene stato gi valutato sei mesi prima dellatto da un soggetto
indipendente. In questi casi (come indicato dallart. 2343-quater c.c.) gli amministratori devono verificare
entro trenta giorni se sono intervenuti fatti eccezionali che hanno inciso sul prezzo del bene dalla data di
relazione o dallapprovazione del bilancio. Se gli amministratori non trovano idonea la valutazione si
proceder come di consueto. Qualora gli amministratori ritengano che il valore attribuito con i metodi
alternativi alla stima sia corretto, devono depositare, per liscrizione nel registro delle imprese, entro trenta
giorni, una dichiarazione contenente descrizione e valore dei beni attribuiti, con nominativo dellesperto e
dichiarazione che il valore del bene almeno pari al conferimento richiesto. Fino all'iscrizione della
dichiarazione le azioni sono inalienabili e devono restare depositate presso la societ. Nel caso di maggior
valore del bene rispetto al valore del conferimento, questo differenziale apre una riserva ma non viene
incluso nel capitale sociale.

In merito alle S.r.l., secondo lart. 2464 c.c., possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili
di valutazione economica, le quote corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate
al momento della sottoscrizione. Il versamento pu essere sostituito dalla stipula, per un importo almeno
corrispondente, di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria e il socio pu in ogni
momento sostituire la polizza o la fideiussione con il versamento del corrispondente importo in danaro. Il
conferimento pu anche avvenire mediante la prestazione di una polizza di assicurazione o di una
fideiussione bancaria come garanzia; a tal fine anche previsto, se l'atto costitutivo lo prevede, che polizza
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o fideiussione possono essere sostituite dal socio con il versamento a titolo di cauzione del corrispondente
importo in danaro presso la societ. Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione
giurata di un di un revisore legale o di una societ di revisione legali iscritti nell'apposito registro, lesperto
risponde dei danni causati alla societ, ai soci e ai terzi.

Come da artt. 2439 e 2481-bis c.c., sia nelle S.p.A. che nelle S.r.l. laumento di capitale pu essere sia
inscindibile che scindibile. Nel primo caso, se l'aumento di capitale non integralmente sottoscritto il
capitale sociale non aumentato. Nel secondo caso il capitale sociale aumentato anche se non
integralmente sottoscritto, ma perch sia scindibile la deliberazione lo deve prevedere espressamente.

Il diritto di preferenza dei soci espresso nelle S.p.A. con il diritto di opzione (art. 2441 c.c.) e nelle S.r.l. col
diritto di sottoscrizione (2481-bis). I due diritti non variano in sostanza ma variano in forma, avendo il
legislatore optato per sottolineare unulteriore differenza tra le due tipologie societarie.

Il diritto di opzione impone che le azioni di nuova emissione devono essere offerte in opzione ai soci in
proporzione al numero delle azioni possedute, diritto esteso anche alle obbligazioni convertibili. Per
lesercizio dellopzione deve essere concesso un termine non inferiore a 30 giorni dalla pubblicazione
dell'offerta. Coloro che esercitano il diritto di opzione hanno anche diritto di prelazione sulle azioni non
optate. Se le azioni sono quotate in mercati regolamentati, i diritti di opzione non esercitati devono essere
offerti nel mercato regolamentato dagli amministratori, per conto della societ. In caso la societ non sia
quotata le azioni possono essere offerte a terzi. Lofferta sui mercati o a terzi delle azioni deve avvenire per
delibera societaria. Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che devono essere
liberate mediante conferimenti in natura. Inoltre quando l'interesse della societ lo esige, il diritto di
opzione pu essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento di capitale. Le proposte di aumento
di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione devono essere illustrate dagli
amministratori con apposita relazione, dalla quale devono risultare le ragioni dell'esclusione o della
limitazione. La relazione deve essere comunicata dagli amministratori al collegio sindacale o al consiglio di
sorveglianza e al soggetto incaricato del controllo contabile almeno trenta giorni prima di quello fissato per
l'assemblea. Entro quindici giorni il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruit del
prezzo di emissione delle azioni. La deliberazione determina il prezzo di emissione delle azioni. Liter appare
complesso in quanto si rischia di non tutelare le minoranze con lesclusione del diritto di opzione. Se le
azioni sono quotate in mercati regolamentati lo statuto pu escludere il diritto di opzione sul dieci per
cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo di emissione corrisponda al valore di
mercato delle azioni e ci sia confermato in un apposita relazione dalla societ incaricata della revisione
contabile. Non si pu considerare limitato il diritto di opzione nel caso in cui le nuove azioni siano
sottoscritte da banche , da enti o societ finanziarie soggetti al controllo della Commissione nazionale per le
societ e la borsa o da altri soggetti autorizzati all'esercizio dell'attivit di collocamento di strumenti
finanziari. Lassemblea con la maggioranza richiesta per le assemblee straordinarie pu escludere il diritto
di opzione a un quarto delle nove azioni, se sono offerte ai dipendenti della societ o di una societ
controllata o controllante. L'esclusione dell'opzione in misura superiore al quarto deve essere approvata
con la maggioranza prevista dallarticolo.

Il diritto di sottoscrizione trattato dallart. 2481-bis c.c., questo precisa che se aumenta il capitale sociale
per via di nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni da
essi possedute. In caso vi fossero quote di nuovo capitale che vanno a terzi, i soci che non hanno
partecipato alla delibera di questo, il diritto di recesso. La delibera di aumento di capitale deve prevedere
l'eventuale soprapprezzo e le modalit ed i termini entro i quali pu essere esercitato il diritto di
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sottoscrizione, non meno di trenta giorni dal momento in cui viene comunicato ai soci che l'aumento di
capitale pu essere sottoscritto. La decisione pu anche consentire, disciplinandone le modalit, che la
parte dell'aumento di capitale non sottoscritta da uno o pi soci sia sottoscritta dagli altri soci o da terzi.

Laumento nominale del capitale viene trattato nelle S.p.A. dallart. 2442 c.c. e nelle S.r.l. dallart. 2481-ter
c.c.. Nelle S.p.A. l'assemblea pu aumentare il capitale, imputando a capitale le riserve e gli altri fondi
iscritti in bilancio in quanto disponibili, con lunico limite che le azioni di nuova emissione devono avere le
stesse caratteristiche di quelle in circolazione, e devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in
proporzione di quelle da essi gi possedute; si pu in alternativa porre in essere un aumento di capitale
semplicemente aumentando il valore nominale delle azioni gi presenti in circolazione. Nelle S.r.l. la societ
pu aumentare il capitale imputando ad esso le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto
disponibili, la partecipazione di ogni socio rimane quindi invariata.

Lo statuto pu inoltre prevedere che gli amministratori hanno delega nellaumentare il capitale (per le
S.p.A. il riferimento normativo lart. 2443 c.c., mentre per le S.r.l. il riferimento normativo lart. 2481
c.c.).

In merito alla delega degli amministratori, nelle S.p.A., lo statuto pu prevedere che laumento avvenga
fino ad un ammontare determinato in una o pi volte e per il periodo massimo di cinque anni dalla data
dell'iscrizione della societ nel registro delle imprese. La delega pu prevedere anche al facolt di escludere
il diritto di opzione. In ogni caso lo statuto determina i criteri cui gli amministratori devono attenersi. La
facolt di aumentare il capitale escludendo il diritto di opzione pu essere attribuita anche mediante
modificazione dello statuto per il periodo massimo di cinque anni dalla data della deliberazione. Il verbale
della deliberazione degli amministratori di aumentare il capitale deve essere redatto da un notaio e deve
essere depositato e iscritto allufficio del registro (art. 2436 c.c.).

In merito alla delega degli amministratori, nelle S.r.l., l'atto costitutivo che pu attribuire agli a questi la
facolt di aumentare il capitale sociale, determinandone i limiti e le modalit di esercizio; la decisione degli
amministratori, che deve risultare da verbale redatto dal notaio, deve essere depositata ed iscritto
allufficio del registro (art. 2436 c.c.). Nelle S.r.l. per non si evince se si possa o meno escludere i soci dal
diritto di sottoscrizione attraverso questa formula.

Sia nelle S.p.A. che nelle S.r.l., nei 30 giorni dall'avvenuta sottoscrizione gli amministratori devono
depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese un'attestazione che l'aumento di capitale stato
eseguito (come da artt. 2444 e 2481-bis c.c.).

In merito alla riduzione di capitale sono disciplinati due casi, quello volontario o reale (artt. 2445 e 2482
c.c.) e quello obbligatorio o nominale. La riduzione obbligatoria o nominale avviene quando il capitale
sociale si riduce di oltre 1/3, il legislatore ipotizza due differenti casistiche quella dove il capitale sociale si
riduce di solo 1/3 (artt. 2446 e 2482-bis e 2482-quater c.c.) e quella in cui a seguito della riduzione il
capitale sociale portato al di sotto del minimo obbligatorio (artt. 2447 e 2482-ter c.c.). Nel caso in cui le
perdite siano inferiori a 1/3 nel silenzio del legislatore possibile una perdita volontaria per perdite,
casistica possibile in seguito allobbligo dellordinamento di non distribuire utili in presenza di perdite.

La riduzione volontaria deve avvenire nel rispetto dei minimi di capitale, tuttavia non appare chiaro con le
S.r.l. a capitale unitario se possibile per loro scendere sotto il tetto di 10.000, le S.p.A. non possono
invece scendere al di sotto di capitale sociale pari a 50.000. Sia per S.p.A. che per S.r.l. la riduzione pu
avvenire con rimborso dei conferimenti o liberazione di quelli non ancora versati. In aggiunta, nelle S.p.A. si
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richiede che l'avviso di convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalit della riduzione,
per quanto riguarda le S.r.l. non si riscontrano obblighi di legge ma pacifico affermare che si debba
adempiere a medesimo obbligo. In ogni caso la deliberazione pu essere eseguita soltanto dopo 90 giorni
dal giorno dell'iscrizione nel registro delle imprese, purch entro questo termine nessun creditore sociale
anteriore all'iscrizione abbia fatto opposizione. In questo ultimo punto si ripropone il Capitale Sociale come
strumento di garanzia per i creditori. I creditori possono quindi fare istanza di opposizione, la quale blocca
loperazione, per la societ non resta che liberare il creditore e procedere. Alternativamente si deve
attendere la decisione del tribunale, che qualora ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori
oppure se la societ ha prestato idonea garanzia, dispone che l'operazione nonostante l'opposizione. La
riduzione volontaria di capitale molto simile per le forme societarie per azioni e a responsabilit limitata,
unica differenza la si riscontra nella quota di rappresentazione del capitale sociale perch si possa
procedere alla riduzione. Nelle S.r.l. infatti richiesto almeno met del capitale sociale mentre nelle S.p.A.
richiesta delibera dellassemblea straordinaria.

La riduzione di capitale obbligatoria avviene quando il capitale diminuito di oltre un terzo in conseguenza
di perdite, gli amministratori (o il consiglio di gestione), devono senza indugio convocare l'assemblea per gli
opportuni provvedimenti. Lart. 2446 c.c., riferimento per la riduzione di capitale per perdite, sbaglia la
terminologia, usa il termine capitale sociale sia per intendere il capitale reale (il Patrimonio Netto), sia per
intendere il capitale nominale (Capitale Sociale). Si va quindi a creare un obbligo in capo agli
amministratori, questo si concretizza con la convocazione dellassemblea in una tempistica che definita
senza indugio, il termine di ampio respiro difficilmente quantificabile ma superati i 30 giorni sicuramente
si oltre lindugio. Il mancato ottemperamento dellobbligo non necessita la dimostrazione, in futuro, di
mancata diligenza dellamministratore in caso di procedura concorsuale relativa ad ipotetica
amministrazione controllata, si dovr dimostrare unicamente dimostrare la responsabilit economica. Nel
caso in cui lamministratore non dovesse ottemperare ai suoi obblighi i medesimi saranno di competenza
dei sindaci. All'assemblea dove essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della societ,
con le osservazioni del collegio sindacale (nelle S.r.l. se presente) o del comitato per il controllo sulla
gestione. La relazione e le osservazioni devono restare depositate in copia nella sede della societ durante
gli 8 giorni che precedono l'assemblea, perch i soci possano prenderne visione (latto costitutivo delle S.r.l.
pu disporre diversamente). Gli amministratori nellassembla devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti
dopo la redazione della relazione. Sia nelle S.p.A. che nelle S.r.l. i soci possono decidere di rimandare le
perdite allanno successivo. Nelle S.p.A. se entro l'esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a
meno di un terzo, l'assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio
deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. Nelle S.r.l. se entro lesercizio successivo la
perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, deve essere convocata lassemblea per lapprovazione del
bilancio e per la riduzione del capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza di tale delibera
amministratori e sindaci (o il consiglio di sorveglianza) devono chiedere al tribunale che venga disposta la
riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio.

Per le S.p.A. nel caso in cui le azioni emesse dalla societ siano senza valore nominale, lo statuto pu
prevedere che la riduzione obbligatoria del capitale per perdite sia deliberata dal consiglio di
amministrazione, la disposizione richiamata anche per le S.r.l. In aggiunta nelle S.r.l. in tutti i casi di
riduzione del capitale per perdite esclusa ogni modificazione della quote di partecipazione e dei diritti
spettanti ai soci.

La riduzione obbligatoria in quanto da pubblicit della situazione del Patrimonio Netto ai creditori.

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Secondo lartt. 2447, 2482-ter c.c. se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto
del minimo, gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia, il consiglio di sorveglianza
devono senza indugio convocare l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo
aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della societ.

Nel caso in cui il Patrimonio Netto dovesse risultare negativo si necessita la convocazione dellassemblea e
la riduzione del capitale sociale a 0, successivamente si deve aprire la fase liquidatoria.

Si applica spesso una scissione della societ al fine di attribuire la costola malata a una delle due, portarla a
fallimento e proseguire lattivit con la parte sana della societ. Si rischia tuttavia quella che definita
sindrome della fenice, ovvero societ che continuano a nascere e morire dalle loro ceneri.

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Trasformazione

Con la trasformazione un soggetto giuridico, che pu essere una societ ma anche un ente non societario
(come ad esempio un associazione), trasforma la propria veste giuridica. Ci troveremo quindi davanti allo
stesso soggetto ma con una differente veste giuridica.

Secondo lart. 2498 c.c. prevista la continuit dei rapporti giuridici sorti antecedentemente la
trasformazione. Con la trasformazione lente conserva diritti e obblighi e prosegue eventuali rapporti,
anche processuali, dellente che ha effettuato la trasformazione.

Lart. 2499 c.c. afferma che la trasformazione pu avvenire anche in pendenza di procedura concorsuale,
purch non vi siano incompatibilit con le finalit o lo stato della stessa. In caso di obbligazioni (anche
quelle delle S.r.l.) si riscontra un obbligo nei confronti dei portatori di detti titoli.

Le casistiche di trasformazione possono essere omogenee o eterogenee. Si dice trasformazione omogenea


quelle trasformazioni da societ di persone a societ di capitali e da societ di capitali a societ di persone,
nella prima casistica si indicano come trasformazioni evolutive, nella seconda si indicano come
trasformazioni regressive. Sono tuttavia trasformazioni omogenee anche quelle da societ di capitali a
societ di capitali e da societ di persone a societ di persone. Le trasformazioni eterogenee sono quelle
trasformazioni dove una societ di capitali si trasforma in unassociazione, un consorzio, etc, oppure,
queste si trasformano in una societ di capitali.

Generalmente, come da art. 2500 c.c., latto di trasformazione soggetto alla disciplina prevista per il tipo
adottato e si applicano le forme di pubblicit relative, nonch quelle richieste per la cessazione dellente
che effettua la trasformazione. Ne consegue che si richiede quasi sempre latto pubblico come sottolineato
dallarticolo stesso. Larticolo afferma inoltre che la trasformazione ha effetto quando lultimo degli
adempimenti pubblicitari richiesti stato eseguito, ovvero liscrizione al registro delle imprese. Una volta
effettuata la pubblicit, art. 2500-bis c.c., linvalidit non pu essere pi pronunciata. Larticolo che nega
linvalidit a pubblicit avvenuta si preoccupa anche di tutelare i soggetti che operano con la societ
sottolineando leventuale diritto al risarcimento del danno per quanti siano stati lesi dalloperazione di
trasformazione.

La prima tipologia di trasformazione omogenea evolutiva quella che trasforma le societ di persone in
societ di capitali. Riferendoci allart. 2500-ter c.c., la trasformazione di societ di persone in societ di
capitali decisa con il consenso dalla maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a
ciascuno negli utili; in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso.
Ovviamente, se il contratto sociale dispone differentemente, si terr conto solo di quanto previsto nel
contratto sociale. Il Legislatore deroga al contratto sociale in quanto si tenta di facilitare il passaggio verso
le societ a responsabilit limitata, forma giuridica pi matura e disciplinata. Larticolo prosegue indicando
che il valore della societ risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori
attuali degli elementi dellattivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma dellart.
2343 c.c. o, nel caso di societ a responsabilit limitata, dellart. 2465 c.c., si richiama con questultimo la
norma di stima di conferimenti in natura. In caso di societ per azioni o in accomandita per azioni si
richiamano le disposizioni relative alla responsabilit dellesperto, alla revisione della stima ad opera degli
amministratori, e quella relativa alla rettifica del valore.

Lart. 2500-quarter c.c. indica che ciascun socio ha diritto allassegnazione di un numero di azioni o di una
quota proporzionale alla sua partecipazione. Inoltre precisa che il socio dopera ha diritto allassegnazione
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di un numero di azioni o di una quota in misura corrispondente alla partecipazione che latto costitutivo gli
riconosceva precedentemente alla trasformazione, in mancanza o in difetto di accordo tra i soci sar il
giudice a disporre secondo equit. In questi casi le azioni o quote assegnate agli altri soci si riducono
proporzionalmente.

Lart. art. 2500-quinquies specifica che la trasformazione non libera i soci a responsabilit illimitata dalla
responsabilit per le obbligazioni sociali sorte prima dellottenimento della responsabilit illimitata. Questo
a meno che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione. Il consenso avviene anche per
mancata comunicazione dei creditori ove sia comprovata la comunicazione (con raccomandata o altri mezzi
che garantiscano la prova del ricevimento). I creditori hanno 60 giorni per richiedere la continuazione della
garanzia illimitata.

La trasformazione regressiva avviene quando una societ di capitali si tramuta in societ di persone. Lart.
2500-sexies c.c. prevede che la deliberazione avvenga con lo stesso quorum necessario alla modifica dello
statuto. Tuttavia a nessuno pu essere richiesto di assumersi la responsabilit illimitata, se non concorde,
i quali possono recedere dalla societ. In questa tipologia di trasformazione gli amministratori devono
predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione. Una copia della
relazione deve essere depositata presso la sede sociale durante i 30 giorni che precedono lassemblea
convocata per deliberare la trasformazione; i soci hanno diritto di prendere visione e di ottenerne
gratuitamente copia. Ovviamente ciascun socio ha diritto lassegnazione di una partecipazione
proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni. Vi da sottolineare che i soci che con la
trasformazione assumono responsabilit illimitata, rispondono illimitatamente anche delle obbligazioni
sociali sorte anteriormente alla trasformazione.

Altre tipologie di trasformazioni omogenee possono essere: la trasformazione di societ di capitali in


societ di capitali e trasformazione di societ di persone in societ di persone. Sono sempre state ritenute
implicitamente ammissibili e lo sono a maggior ragione oggi in quanto si ammette anche la trasformazione
eterogenea. Nella trasformazione da societ di capitali a societ di capitali si ritiene trovino applicazione:
2500 (forma, pubblicit, contenuto atto, efficacia); 2500-bis (invalidit); 2500-quinquies (responsabilit soci
che perdono responsabilit illimitata); 2500-sexies (maggioranze, relazione amministratori, assegnazione
quote, responsabilit soci che assumono resp. Illimitata). Si ritiene non trovino applicazione: 2500-ter
(deliberazione), 2500-quater (attribuzione quote o azioni). Nella trasformazione da societ di persone a
societ di persone si ritiene trovino applicazione: 2500, 2 c. (forma, pubblicit, contenuto atto, efficacia);
2500-bis (invalidit); 2500-quinquies (responsabilit soci che perdono responsabilit illimitata). Si ritiene
non trovino applicazione: 2500, 1 c., 2500-ter 2 c.; 2500-quater, 2500-sexies 1, 2 e 3 c. (maggioranze,
relazione amministratori, assegnazione quote). Rimane incerta e dubbia lapplicazione di: 2500-ter 1 c.,
(maggioranza-recesso); 2500-sexies 4 (responsabilit soci che assumono responsabilit illimitata).

La trasformazione eterogenea si caratterizza nel fatto che il modello organizzativo di partenza o di arrivo
non una societ lucrativa. Per tutte queste trasformazioni si applica lart. 2500-novies c.c.. La recente
normativa prevede lammissibilit di trasformazioni dirette tra modelli che non siano societ lucrative o che
non siano societ (per es. da associazione a consorzio). La trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60
giorni dallultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso
dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso. I creditori possono fare
opposizione, in questi 60 giorni, si applica in questo caso lart. 2445 c.c..

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Il 2500-octies c.c. prevede che consorzi, le societ consortili, le comunioni dazienda, le associazioni
riconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in societ di capitali. Delibera assunta, nei consorzi, con il
voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati; nelle comunioni di aziende allunanimit; nelle
societ consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta dalla legge o dallatto costitutivo per lo
scioglimento anticipato.

Secondo lart. 2545-decies c.c. le societ cooperative diverse da quelle a mutualit prevalente possono
deliberare, con il voto favorevole di almeno la met dei soci delle cooperative, la trasformazione in societ
lucrativa (di persone e di capitali) o in consorzio.

Allo stesso modo lart. 2500-septies c.c. prevede che le societ di capitali possono trasformarsi in consorzi,
societ consortili, cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni. La
deliberazione deve essere assunta con il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto al voto, e
comunque con il consenso dei soci che assumono responsabilit illimitata. La trasformazione comporta il
diritto di recesso dei soci assenti e dissenzienti o astenuti.

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Fusione

Le forme di fusione previste dal nostro ordinamento comportano la creazione di una societ o mediante
lincorporazione di una (o pi) societ in unaltra. Queste sono indicate nellart. 2501, c.c., il quale prosegue
imponendo che nessuna societ in liquidazione, che abbia gi iniziato la distribuzione dellattivo, possa
fondersi.

La fusione si sostanzia in tre fasi: progetto di fusione, deliberazione di fusione, atto di fusione.

l progetto di fusione, documento fondamentale perch la base per i documenti successivi e quindi di
tutta la fusione, va redatto da parte dellorgano amministrativo e (come previsto dallart. 2051-ter, c.c.)
deve contenere: i dati identificativi delle societ partecipanti, latto costitutivo della societ risultante dalla
fusione o dellincorporante (con le eventuali modifiche), il rapporto di cambio e leventuale conguaglio in
denaro (che non pu superare il 10% del valore nominale delle azioni), le modalit di assegnazione quote o
azioni e la data dalla quale queste azioni/quote partecipano agli utili (questa pu essere anticipata come
esplicato nellart. 2504-bis, c.c.), la data dalla quale le operazioni sono imputate al bilancio della societ che
risulta dalla fusione o dallincorporante (questa pu essere anticipata come esplicato nellart. 2504-bis,
c.c.).

Laspetto critico della fusione il rapporto di cambio, in quanto da questo dipender il controllo della
societ risultante.

Vi sono alcuni allegati indispensabili al progetto di fusione: la situazione patrimoniale, i bilanci degli ultimi
tre esercizi, la relazione dellorgano amministrativo e la relazione degli esperti.

La situazione patrimoniale (art. 2501-quarter., c.c.) redatti dagli amministratori secondo i principi del
bilancio di esercizio ad una data non anteriore di oltre 120 giorni al giorno in cui il progetto di fusione
depositato nella sede della societ. Questa pu essere sostituita dal bilancio se lesercizio stato chiuso
non pi di sei mesi prima del deposito del progetto, allo stesso modo, per le societ quotate nei mercati
regolamentari, anche dalla relazione semestrale, con medesimi vincoli di tempo. La situazione patrimoniale
non richiesta se vi rinunciano allunanimit i soci e i possessori di altri strumenti finanziari.

In conformit allart. 2501-septies, c.c., devono essere allegati i bilanci degli ultimi tre esercizi delle societ
partecipanti alla fusione, con la relazione dei soggetti cui compete lamministrazione e il controllo
contabile.

La relazione dellorgano amministrativo trattata dallart. 2501-quinquies, c.c.. Tale organo deve illustrare
e giustificare, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di
cambio, in tal merito deve indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio e le eventuali
difficolt di valutazione. Questo sottolineato per il fatto che laspetto critico della fusione per lappunto
il rapporto di cambio. Anche qui la relazione non richiesta se vi rinunciano allunanimit i soci e i
possessori di altri strumenti finanziari.

La relazione degli esperti trattata dallart. 2501-sexies, c.c., questo esplica che gli esperti devono redigere
una relazione sulla congruit del rapporto di cambio delle azioni o delle quote che indichi i metodi di
determinazione del rapporto di cambio e eventuali difficolt di valutazione. Deve inoltre contenere un
parere sulladeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e
sullimportanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato. Tali esperti
vengono scelti tra quanti indicati nellart. 2409-bis, c.c., cio devono essere revisori legali dei conti. Nel caso
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la societ incorporante o risultante dovesse essere una S.p.A. o una S.a.p.a. dovranno essere designati dal
tribunale dove la societ ha sede sociale. Invece, nel caso in cui, la societ quotata in mercati
regolamentati, deve essere scelto fra le societ di revisione sottoposte alla vigilanza della Consob. In ogni
caso Le societ partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere al tribunale del luogo in cui ha
sede la societ risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o pi esperti comuni.
Lesperto ha il potere di ottenere dalle societ partecipanti alla fusione tutte le informazioni e i documenti
utili e di procedere a ogni necessaria verifica. Tra i suoi oneri nel caso di fusione di societ di persone con
societ di capitali ha la relazione di stima della societ di persone. Lesperto risponde dei danni causati alle
societ partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi. Anche qui la relazione non richiesta se vi rinunciano
allunanimit i soci e i possessori di altri strumenti finanziari. Tutto questo fatto per garantire il rapporto
di cambio.

Quando si vuole evitare che i creditori si oppongano alla fusione (dopo la decisione) e quindi anticipare i
tempi dellatto di fusione, la relazione degli esperti deve essere redatta, per tutte le societ partecipanti
alla fusione, da ununica societ di revisione la quale asseveri, sotto la propria responsabilit, che la
situazione patrimoniale e finanziaria delle societ partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a
tutela dei suddetti creditori. Nel caso di fusione in seguito ad acquisizione con indebitamento, il progetto di
fusione deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della societ
risultante dalla fusione (art. 2501-bis, c.c.) e la relazione degli esperti deve attestare la ragionevolezza
delle indicazioni contenute nel progetto di fusione (art. 2501-bis, c.c.). Nel caso in cui la fusione
comportasse anche la trasformazione della societ, allora, la relazione deve contenere anche la richiesta di
trasformazione.

Il progetto di fusione depositato per liscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le
societ partecipanti alla fusione. In alternativa al deposito presso il registro delle imprese il progetto di
fusione pubblicato nel sito Internet della societ, con modalit atte a garantire la sicurezza del sito
medesimo, lautenticit dei documenti e la certezza della data di pubblicazione. I documenti (progetto,
situazione patrimoniale, bilanci e relazioni) devono essere depositati in copia nella sede sociale dove i soci
possono prenderne visione ed ottenerne una copia, oppure essere pubblicati sul sito Internet, in tal caso la
societ non tenuta a fornire copia (art. 2501-septies, c.c.). Queste a tutela dellinteresse dei soci sono
deposte almeno trenta giorni dalla data dellapprovazione del progetto, a meno che i soci rinuncino, con
consenso unanime a tali termini.

La seconda fase quella decisoria, lart. 2502, c.c., afferma che la decisione avviene attraverso
lapprovazione del progetto. La decisione di fusione pu apportare al progetto di cui allart. 2501-ter le
modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi. Le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o
dei terzi sono quelle di carattere formale e non sostanziale.

Nelle S.p.A. la decisione viene presa con la maggioranze assemblea straordinaria, a questa ai soci non
spetta diritto di recesso, eccezion fatta nel caso in cui questa comporti la perdita della quotazione (art.
2347-quinquies, c.c.). Lart. 2365, c.c., specifica che lorano amministrativo pu attribuire alla competenza
dellorgano amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni
concernenti la fusione in determinate casistiche, dallarticolo riportate. Nelle s.r.l. servono invece le
maggioranze necessarie per la modifica dellatto costitutivo, serve quindi una delibera dassemblea come
da art. 2479, c.c., e un quorum deliberativo di almeno met del capitale sociale come da art. 2479-bis, c.c..
Differentemente dalle S.p.A. nelle s.r.l. il socio che si oppone ha diritto di recesso (art. 2473, c.c.). Secondo

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lart. 2502-bis, c.c., la deliberazione di fusione della societ di capitali deve essere depositata per liscrizione
nel registro delle imprese insieme con i documenti precedentemente elencati.

Le societ di persone, se latto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, approvano la fusione
con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, il
socio ha facolt di recesso se non consente alla fusione. La deliberazione di fusione della societ di persone
deve essere depositata per liscrizione nellufficio del registro delle imprese, insieme con i documenti,
tuttavia se la societ risultante una societ di capitali, allora il deposito va effettuato a norma dellart.
2436, c.c..

Intercorre un termine di 60 giorni tra lultima pubblicazione e latto di fusione, in questo periodo i creditori
possono fare opposizione (art. 2503, c.c.). Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio
per i creditori oppure la societ abbai prestato idonea garanzia, dispone che loperazione abbia luogo
nonostante lopposizione. Vi sono casi in cui il termine di sessanta giorni pu essere derogato in queste
differenti situazioni: vi il consenso dei creditori delle societ che vi partecipano anteriori alliscrizione del
progetto di fusione o vi sia stato il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, oppure sia
stato depositato un pari importo in banca a fine di garanzia di pagamento. Altro caso, antecedentemente
illustrato, deriva dalla relazione degli esperti: redatta, per tutte le societ partecipanti alla fusione, da
ununica societ di revisione la quale asseveri, sotto la propria responsabilit, che la situazione patrimoniale
e finanziaria delle societ partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti
creditori.

Le obbligazioni sono trattate dallart. 2503-bis, c.c., e assumono rilievo sotto due differenti aspetti: essi
hanno possibilit di opporsi (a meno che lassemblea degli obbligazionisti non voti a favore della fusione)
come gli altri creditori e bisogna considerare la particolare categoria delle obbligazioni convertibili. Agli
obbligazionisti deve essere infatti riservata la facolt, almeno 90 giorni prima delliscrizione del progetto di
fusione, di esercitare il diritto di conversione nel termine di 30 giorni. A quanti non abbiano esercitato tale
diritto devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione.

Lultima fase delloperazione di fusione latto di fusione. Secondo lart. 2504, c.c., la fusione deve risultare
da atto pubblico. Tale atto deve essere depositato per liscrizione, a cura del notaio o dei soggetti cui
compete lamministrazione della societ risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro trenta
giorni, nellufficio del registro delle imprese dei luoghi ove posta la sede delle societ partecipanti alla
fusione, di quella che ne risulta o della societ incorporante. Concluso lultimo registro non si pu pi
chiedere linvalidit.

Lart. 2504-bis, c.c., indica che la societ che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e
gli obblighi delle societ partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali,
anteriori alla fusione. Inoltre larticolo sottolinea come: La fusione ha effetto quando stata eseguita
l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504. Nella fusione per incorporazione si pu stabilire una
data successiva oppure date antecedenti per quanto concerne: la data dalla quale queste azioni/quote
partecipano agli utili e la data dalla quale le operazioni sono imputate al bilancio della societ che risulta
dalla fusione o dallincorporante, si tratta tuttavia solo di effetti contabili.

ancora lart. 2504-bis, c.c., indicare il da farsi se dalla fusione dovesse emerge un disavanzo. Esso deve
essere imputato, ove possibile, agli elementi dell'attivo e del passivo delle societ partecipanti alla
fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal numero 6 dell'articolo 2426, ad
avviamento. Contrariamente, se dalla fusione emerge un avanzo, esso iscritto ad apposita voce del
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patrimonio netto, ovvero, quando sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli, in una voce dei
fondi per rischi ed oneri.

Il precedente articolo sottolinea inoltre una casistica particolare quella della fusione con la quale alcuni
soci perdono la responsabilit illimitata, si applica in tal caso una norma coerente con quella prevista in
sede di analoga trasformazione a tutela dei creditori. La fusione non libera i soci a responsabilit illimitata
dalla responsabilit per le obbligazioni delle rispettive societ partecipanti alla fusione anteriori
all'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504 [atto di fusione], se non risulta che i creditori
hanno dato il loro consenso.

Lart. 2504-ter, c.c., tratta del divieto di assegnazione di azioni o quote. Si intende evitare che in seguito alla
fusione siano iscritte azioni proprie in contropartita al capitale risultante dalla fusione. Ci si verificherebbe
se, in caso di incorporazione si assegnassero alla incorporante proprie azioni o quote in cambio delle azioni
o quote possedute dallincorporata prima della fusione. In generale in tutti i tipi di fusione potrebbe
accadere che societ che si fondono posseggano quote o azioni di altre societ partecipanti alla fusione. In
cambio di esse non possono essere attribuite azioni o quote proprie della societ risultante dalla fusione. Di
ci si dovr tener conto nei complessi calcoli per la determinazione della ripartizione delle azioni o quote
della societ risultante dalla fusione.

Lart. 2504-quarter, c.c., prevede che con liscrizione dellatto di fusione, questultima diventa irreversibile,
al fine di garantire la certezza nei rapporti giuridici infatti previsto che da quel momento l'invalidit
dell'atto di fusione non pu essere pronunciata. I soci ed i terzi che avessero eventualmente subito un
danno in seguito ad una fusione attuata in violazione a loro diritti, conservano il diritto al risarcimento del
danno.

Gli effetti delliscrizione, trattati dallart. 2505-ter, c.c., si impone liscrizione al registro delle imprese del
progetto di fusione (art. 2501-ter, c.c.), della decisione di fusione (art. 2502-bis, c.c.) e dellatto di fusione
(art. 2504, c.c.). Liscrizione consegue gli effetti di pubblicazione nel registro delle imprese (art. 2448, c.c.),
cio sono opponibili ai terzi solo dopo la pubblicazione, a meno che la societ provi che i terzi ne erano a
conoscenza.

Vi sono due casi in cui si attua una semplificazione al progetto di fusione: lincorporazione di societ
interamente detenute (art. 2505, c.c.) o detenute almeno al 90% (art. 2505-bis, c.c.) e le fusioni a cui non
partecipano S.p.A. (art. 2505-quarter, c.c.).

In caso di incorporazione di societ interamente detenute vi sono semplificazioni documentali sia nel
progetto di fusione (dove si omette il rapporto di cambio, le modalit di assegnazione della quota o delle
azioni e la data da cui le nuove azioni o quote partecipano agli utili), inoltre non si redige ne la relazione
degli amministratori, ne la relazione degli esperti. In presenza di delega agli organi amministrativi, questa
deve essere prevista dallo statuto e la decisione degli amministratori presa sotto forma di atto pubblico.
Inoltre tutte le societ partecipanti devono comunque adempiere agli obblighi previsti in relazione alla
redazione ed iscrizione del progetto di fusione; la societ incorporante deve inoltre adempiere allobbligo
di deposito presso la sede sociale oppure pubblicati sul sito Internet per consentire ai soci di prenderne
visione. I soci (dellincorporante) che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale
possono, con domanda indirizzata alla societ entro otto giorni dal deposito del progetto di fusione presso
il registro delle imprese o dalla sua pubblicazione sul sito Internet, chiedere che la decisione di
approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata secondo le modalit
ordinarie.
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Sono previste anche semplificazioni documentali per le societ che intendono fondersi possedute almeno al
90%. In particolare non si richiede la relazione degli esperti, ma solo se si concede ai soci di minoranza della
societ incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla societ incorporante per un
corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso. Per quanto concerne la delega
allorgano amministrativo e lincorporante questa deve essere prevista della statuto e la decisione deve
essere presa sotto forma di atto pubblico. In tal caso le societ partecipanti devono adempiere allobbligo
di deposito presso la sede sociale per consentire ai soci di prenderne visione e liscrizione del progetto di
fusione presso il registro delle imprese, quella relativa alla societ incorporante, deve essere fatta almeno
un mese prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della societ incorporata. I soci
(dellincorporante) che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono, con
domanda indirizzata alla societ entro otto giorni dal deposito del progetto di fusione presso il registro
delle imprese o dalla sua pubblicazione sul sito Internet, chiedere che la decisione di approvazione della
fusione da parte della incorporante medesima sia adottata secondo le modalit ordinarie.

Se nelle fusioni non partecipano S.p.A., s.a.p.a. o societ cooperative per azioni non si applicano le
disposizioni relative al divieto di fusione per le societ in liquidazione cha abbiano iniziato la distribuzione
dellattivo (art. 2501, c.c.) e al limite del 10% al conguaglio in denaro (art. 250-ter, c.c.); sono inoltre ridotti
a met i termini intercorrenti tra iscrizione presso registro imprese e deposito presso sede del progetto di
fusione e la data della decisione di fusione (quindici giorni in luogo di trenta) e intercorrenti tra lultima
iscrizione relativa alle decisioni di fusione e la data dellatto di fusione (trenta giorni in luogo di sessanta).

Lart. 2501-bis, c.c., definisce loperazione come fusione tra societ, una delle quali abbia contratto debiti
per acquisire il controllo dellaltra, e per effetto della fusione il patrimonio di questultima viene a costituire
garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti. Questa un operazione di merger levereged buy out.
Questo particolare progetto di fusione deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento
delle obbligazioni della societ risultante dalla fusione, le ragioni che giustificano loperazione e contenere
un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli
obiettivi che si intendono raggiungere, attestare la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto
di fusione, deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti
obbligatoria delle societ obiettivo o della societ acquirente. Inoltre non si applicano mai le discipline di
semplificazione previste in caso di incorporazione di societ posseduta al 100% o al 90%. Il tema chiave in
questa particolare operazione la sostenibilit del debito. Loperazione in questione permette infatti di
effettuare un acquisto senza possedere le risorse necessarie a farlo, serve di conseguenza un investitore
che supporti loperazione. Loperazione solo recentemente accettabile per la giurisprudenza.

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Liquidazione

Quando si tratta la liquidazione per prima cosa vi da ricordare che vi profonda differenza tra
liquidazione e scioglimento della societ. Il verificarsi di una causa di scioglimento non comporta
lestinzione della societ, che continua a vincolare i soci, ma provoca un mutamento dello scopo del
contratto: non pi quello di esercitare in comune di unattivit economica allo scopo di dividerne gli utili,
ma quello di realizzare il patrimonio sociale al fine di ripartirne il residuo attivo tra i soci. E la fase di
liquidazione. Solo terminata la fase liquidatoria si arriva alla cessazione, e quindi allestinzione, dellattivit.

La disciplina dello scioglimento unitario per le societ di capitali e trattata dallart. 2484, c.c.. Sono causa
di scioglimento: il decorso del termine, il conseguimento delloggetto sociale o sopravvenuta impossibilit
di conseguirlo, limpossibilit di funzionamento o continua inattivit assemblea, la riduzione del capitale al
di sotto del minimo, delibera assembleare e altre cause previste dallatto costitutivo o statuto o, ancora,
dalla legge.

Se la societ non a tempo indeterminato, dove il socio pu recedere in ogni momento salvo preavviso, ha
una durata determinata, ma non inferiore alla prospettiva di vita ragionevole del socio (in quel caso esso ha
diritto di recesso come nella societ a tempo indeterminato). Quando la durata determinata viene
raggiunta, allora la societ si scioglie, a meno che i soci, con modifica statutaria non prolunghino la durata
della societ.

Il conseguimento delloggetto sociale, pi unipotesi scolastica che realistica. Lart. 2484, c.c., consente di
evitare lo scioglimento se lassemblea delibera le opportune modifiche statutarie, cio la modifica
delloggetto sociale. Ipotesi pi realistica seppure difficile quella di sopravvenuta impossibilit di
conseguimento delloggetto sociale, questa pu derivare sia da fattori esterni che interni. Dipendente da
fattori esterni principalmente per mutamenti normativi o amministrativi, larticolo sopracitato consente di
evitare lo scioglimento se lassemblea delibera le opportune modifiche statutarie. Dipendente da fattori
interni quando un insanabile contrasto tra i soci paralizza la gestione, il caso molto simile a quello di
mancato funzionamento o continua inattivit assemblea.

Le casistiche di mancato funzionamento o continua inattivit dellassemblea sono causa di scioglimento, la


casistica deve essere protratta e non episodica. Il mancato funzionamento degli altri organi pu essere
superato attraverso una delibera assembleare. Questa causa di scioglimento si verifica, per esempio,
quando per mesi non si approva il bilancio o non si nominano gli amministratori o sindaci dopo la scadenza
dellincarico.

I soci possono volontariamente deliberare, secondo le modalit previste per le modifiche dellatto
costitutivo o statuto, lo scioglimento della societ.

Nelle sole s.a.p.a. in caso di cessazione di tutti gli amministratori (che devono coincidere con gli
accomandatari) la societ si scioglie se nel termine di sei mesi non sono sostituiti ed i sostituti hanno
accettato la carica. Nel periodo di vacanza dellorgano amministrativo il collegio sindacale nomina un
amministratore provvisorio che non assume la qualit di accomandatario, questo previsto dallart. 2458,
c.c..

La riduzione di capitale al di sotto del minimo causa di scioglimento e indicativa di difficolt, gli artt. 2447
e 2482-ter, c.c., prevedono lobbligo di riduzione del capitale, ma consentono di evitare lo scioglimento

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attraverso una delibera assembleare di reintegro, quindi si potrebbe evitare lo scioglimento. Casistiche
particolari potrebbero infatti essere date da start up o concordati preventivi.

Vi sono inoltre delle ipotesi previste dagli artt. 2437-quater e 2473, c.c., pu infatti sorgere la necessit di
liquidare un socio receduto al valore corrente della partecipazione, quando non sia possibile ricorrere a
riserve disponibili od utili non distribuiti, deve avvenire riducendo il capitale. Ci pu condurre la societ a
doversi sciogliere. In tal caso la liquidazione del socio avviene insieme a quella degli altri.

Lart. 2332 c.c., prevede che la nullit della societ operi come causa di scioglimento. La sentenza che la
dichiara deve procedere alla nomina dei liquidatori.

Se, in conseguenza della riduzione del capitale per perdite, l'ammontare delle azioni di risparmio e delle
azioni a voto limitato supera la met del capitale sociale, il rapporto deve essere ristabilito entro due anni
mediante emissione di azioni. Se la parte di capitale rappresentata da azioni ordinarie si ridotta al di sotto
del quarto del capitale sociale, deve essere riportata almeno al quarto entro sei mesi. La societ si scioglie
se il rapporto tra azioni ordinarie e azioni di risparmio e con voto limitato non ristabilito entro i termini
predetti (art. 145, TUF).

Nei casi di decorso del termine, conseguimento oggetto sociale o impossibilit di conseguirlo, mancato
funzionamento dellassemblea, riduzione del capitale al di sotto del minimo e riduzione del capitale in
conseguenza di recesso di soci, la cessazione efficace alla data dell'iscrizione presso l'ufficio del registro
delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa. Si tratta di un obbligo
specifico per gli amministratori che va adempiuto senza indugio (art. 2485, c.c.). Se gli amministratori
non provvedono allaccertamento, i singoli soci o amministratori o i sindaci possono chiedere che lo
scioglimento sia accertato dal tribunale, il cui decreto deve essere iscritto nel registro delle imprese (art.
2485, c.c.). In ogni modo gli amministratori, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e
solidalmente responsabili per i danni subiti dalla societ, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi (art. 2485,
c.c.). Nell'ipotesi di delibera assembleare di scioglimento, alla data dell'iscrizione della relativa
deliberazione (art. 2484, c.c.). Se, infine, l'atto costitutivo o lo statuto prevedono altre cause di
scioglimento, essi devono determinare la competenza ed effettuare gli adempimenti pubblicitari richiesti
(art. 2484, c.c.).

Dopo che la causa di scioglimento si verificata, gli amministratori conservano il potere di gestire la
societ, ai soli fini della conservazione dell'integrit e del valore del patrimonio sociale (art. 2486, c.c.). Essi
sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla societ, ai soci, ai creditori sociali ed
ai terzi, qualora violino tale obbligo (art. 2486, c.c.). Dopo lo scioglimento deve essere espressamente
indicato negli atti e nella corrispondenza che la societ in liquidazione (artt. 2250 e 2487-bis, c.c.).

Vi da tenere ben presente che lo scioglimento non incide sul funzionamento degli altri organi. Le
disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee e sugli organi amministrativi e di controllo si applicano,
in quanto compatibili, anche durante la liquidazione (art. 2488 c.c.).

Gli amministratori, avvenuta la causa di scioglimento, devono convocare l'assemblea dei soci perch
deliberi, con le maggioranze previste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto, su: il numero
dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralit di liquidatori, la nomina dei
liquidatori con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza della societ, i criteri in base ai quali deve
svolgersi la liquidazione, i poteri dei liquidatori (con particolare riguardo alla cessione dell'azienda o di un

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suo ramo). In caso di omissione delladempimento da parte degli amministratori provvede il tribunale su
istanza dei singoli soci o del collegio sindacale.

Lart. 2487-bis, c.c., impone che la nomina dei liquidatori figuri sul registro delle imprese. Con l'iscrizione
della nomina dei liquidatori, gli amministratori cessano dalla carica e consegnano ai liquidatori i libri sociali ,
una situazione dei conti alla data di effetto dello scioglimento ed un rendiconto sulla loro gestione relativo
al periodo successivo all'ultimo bilancio approvato. Questa consegna comporta la redazione di un apposito
verbale.

Lart. 2489, c.c., salvo diversa disposizione statutaria, afferma che i liquidatori hanno il potere di compiere
tutti gli atti utili per la liquidazione della societ.

Lart. 2490, c.c., ricorda che con la liquidazione non vengono meno gli obblighi relativi al bilancio annuale:
redazione (che compete ai liquidatori), approvazione e deposito. Nella relazione i liquidatori devono
illustrare l'andamento, le prospettive, anche temporali, della liquidazione, ed i principi e criteri adottati per
realizzarla. Nella nota integrativa i liquidatori devono indicare e motivare i criteri di valutazione adottati.
Nel primo bilancio successivo alla loro nomina i liquidatori devono indicare le variazioni nei criteri di
valutazione adottati rispetto all'ultimo bilancio approvato, e le ragioni e conseguenze di tali variazioni.
Quando sia prevista una continuazione, anche parziale, dell'attivit di impresa, le relative poste di bilancio
devono avere una indicazione separata; la relazione deve indicare le ragioni e le prospettive della
continuazione; la nota integrativa deve indicare e motivare i criteri di valutazione adottati. Qualora per
oltre tre anni consecutivi non venga depositato il bilancio, la societ cancellata d'ufficio dal registro delle
imprese.

Secondo lart. 2487, c.c., i liquidatori possono essere revocati dall'assemblea o dal tribunale su istanza di
soci, dei sindaci o del pubblico ministero (se esiste giusta causa).

Lo stato liquidatorio pu essere revocato in ogni momento previa eliminazione della causa di scioglimento,
con deliberazione dell'assemblea presa con le maggioranze richieste per le modificazioni dell'atto
costitutivo (art. 2487-ter, c.c.). La revoca ha effetto solo dopo sessanta giorni dall'iscrizione nel registro
delle imprese della relativa deliberazione, salvo che consti il consenso dei creditori della societ o il
pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso. Il tribunale se ritiene infondato il pregiudizio nei
confronti dei creditori o quando la societ ha prestato idonea garanzia pu disporre che loperazione si
svolga nonostante lopposizione. I soci che non consentono alla revoca di liquidazione possono recedere.

Lart. 2491, c.c., afferma che nel caso in cui i fondi disponibili dovessero risultare insufficienti per il
pagamento dei debiti sociali, i liquidatori possono chiedere proporzionalmente ai soci i versamenti ancora
dovuti.

Lart. 2489, c.c., ricorda che i liquidatori debbono adempiere i loro doveri con la professionalit e diligenza
richieste dalla natura dell'incarico e la loro responsabilit per i danni derivanti dall'inosservanza di tali
doveri disciplinata secondo le norme in tema di responsabilit degli amministratori. Lart. 2491, c.c.,
sottolinea il fatto che i liquidatori non possono ripartire tra i soci acconti sul risultato della liquidazione,
salvo che dai bilanci risulti che la ripartizione non incide sulla disponibilit di somme idonee alla integrale e
tempestiva soddisfazione dei creditori sociali; i liquidatori possono condizionare la ripartizione alla
prestazione da parte del socio di idonee garanzie. Per questo i liquidatori sono personalmente e
solidalmente responsabili per i danni cagionati ai creditori sociali.

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Lart. 2492, c.c., afferma che la liquidazione si chiude con la redazione di un bilancio, che deve indicare la
parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dell'attivo. Il bilancio deve essere sottoscritto dai
liquidatori e, accompagnato dalla relazione dei sindaci e del revisore legale dei conti, deve essere
depositato presso l'ufficio del registro delle imprese, da un notaio che legittima la prassi (questo non
richiesto per le s.r.l.). Ogni socio pu proporre reclamo davanti al tribunale in contraddittorio dei liquidatori
nei 90 giorni successivi. Al termine di questi, se non vi sono reclami, il bilancio finale di liquidazione
s'intende approvato, e i liquidatori vengono liberati dinnanzi ai soci. Qualora parte delle somme spettanti ai
soci non siano riscosse devono essere depositate presso una banca con l'indicazione del cognome e del
nome del socio (art. art. 2494. c.c.). In caso i soci ritirino le somme a loro spettanti questo si ritiene pari ad
unaccettazione.

Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della societ dal
registro delle imprese (art. 2495, c.c.). Dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far
valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al
bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento dipeso da colpa di
questi.

I libri della societ devono essere depositati e conservati per dieci anni presso l'ufficio del registro delle
imprese; chiunque pu esaminarli, anticipando le spese (art. 2496, c.c.).

Il fallimento pu comunque essere chiesto ad un anno dalla cancellazione, per le societ di fatto il
fallimento pu essere sempre chiesto e il termine non decorre mai.

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Corporate Governance

Con corporate governance si intende il governo di una societ. Lo studio della corporate governance
funzionale alla conoscenza dei meccanismi per creare adeguate strutture per governare i processi
decisionali e quelli attuativi delle scelte imprenditoriali, ma anche per sapersi regolare quando sorgono
problemi. Inoltre permette di conoscere doveri e responsabilit connessi con lassunzione di incarichi
societari (artt. 2392 e 2407 c.c., art. 15 D.lgs. 39/2010).

Il governo di una societ si attua tenendo conto delle norme che regolano sia lorganizzazione (norme di
struttura), sia i rapporti tra i soggetti che vi operano (norme di relazione). Queste regole devono rispondere
agli scopi dellorganizzazione e tener conto dei molteplici interessi coinvolti. Le norme in questione sono
eterodeterminate (ossia imposte dalla legge) ovvero autodeterminate (ossia scelte dai soggetti in base:
allatto costitutivo o statuto, a patti parasociali, a codici di autodisciplina, quali ad esempio il Preda di Borsa
Italiana).

Laspetto critico per eccellenza lopposizione tra soci ed amministratori. I soci nominano gli
amministratori ma, secondo lart. 2380-bis, c.c., la gestione dellimpresa spetta esclusivamente agli
amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale. Inoltre,
lassemblea, nelle societ prive di consiglio di sorveglianza, delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge
alla competenza dellassemblea, nonch sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il
compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilit di questi per gli atti compiuti.
Gli amministratori sono quindi nominati dai soci i quali a loro volta hanno il compito di gestire la societ.

Nelle S.p.A. la gestione spetta allorgano amministrativo e anche eventuali approvazioni da parte
dellassemblea di determinati atti non esclude lamministratore per responsabilit. Il bilanciamento del
potere amministrativo dato dalla funzione di controllo e dal ruolo della minoranza. Le soluzioni adottate
divergono a seconda che la societ sia aperta o chiusa, del modello di governance adottato e dalla
circostanza che la societ sia un ente di interesse pubblico o meno.

Per proseguire il discorso si necessita un approfondimento:

Lordinamento identifica tre differenti livelli di


disciplina per le S.p.A.. Linsieme di maggiore
S.p.A.
dimensione dato dalla S.p.A., queste sono
disciplinate dal codice civile. Allinterno di
questo insieme esistono le societ che fanno
Societ che fanno ricorso
al mercato del capitale di
riscorso al capitale di rischio (c.a. 400), queste
rischio
risponderanno sia al codice civile che alle norme
per loro redatte, le societ in questione non
sono societ quotate e il loro scambio non
avviene nel canale borsistico. Lultimo
sottoinsieme dato dalle societ quotate, le
Societ quotate
quali sono disciplinate sia dalle precedenti
normative che dalla normativa TUF.

La rilevanza della minoranza data


principalmente dal grado di apertura. Quando la
societ fa ricorso al mercato del capitale di
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rischio e soprattutto quando quotata vi maggiore attenzione alle minoranze tutte le soglie per
esercitare diritti sono abbassate e sono previste molte cautele, che mancano invece nelle societ che non
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Identificare le aziende quotate piuttosto complesso, un
giro normativo delega alla Consob il compito.

Nelle s.r.l. secondo lart. 2463, c.c., le norme relative al funzionamento della societ, indicando quelle
concernenti lamministrazione e la rappresentanza, si lascia quindi ampio spazio ai soci. Per questo i soci
decidono sulle materie riservate alla loro competenza dallatto costitutivo, nonch sugli argomenti che uno
o pi amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla
loro approvazione (art. 2479, c.c.). Nellart. 2476, c.c., si supera la responsabilit limitata affermando che i
soci rispondono solidalmente con gli amministratori quando intenzionalmente deciso o autorizzato il
compimento di atti dannosi per la societ, i soci o i terzi. Portare il socio alla decisione sbagliato in quanto
si aggiunge responsabilit, nel senso che non se ne libera lamministratore e a questa viene aggiunta quella
del socio.

Caratteristica italiana lassetto del mercato del capitale. LItalia infatti caratterizzata da un gran numero
di PMI con un unico soggetto di riferimento (spesso amministratore unico) o con una famiglia (spesso un
consiglio di amministrazione con problemi di equilibrio e di sovrapposizione di poteri). Nelle grandi imprese
le contrapposizioni maggiori derivano tra il soggetto/famiglia di riferimento e i risparmiatori o gli investitori
istituzionali. In queste imprese spesso non vi differenza tra amministrazione e propriet, con gravi danni
per i soggetti investitori. Diventa indispensabile il ruolo della CONSOB e dei codici di autodisciplina.

I sistemi di amministrazione e controllo variano da S.p.A. e s.r.l..

I modelli di amministrazione, oltre a quello tradizionale, sono il dualistico, proveniente dalla Germania, e il
monistico, proveniente dalla Gran Bretagna. Questi modelli, che hanno fino ad ora avuto scarsa diffusione,
sono stati introdotti dal Legislatore al fine di permettere ad aziende comunitarie di poter operare come
dabitudine sul suolo italiano.

In merito al modello di governance tradizionale possiamo affermare che quello utilizzato in Italia da
sempre: lassemblea dei soci ha il compito di nominare il consiglio di amministrazione e il collegio sindacale.
I requisiti di indipendenza sono previsti unicamente per i sindaci e gli amministratori hanno la gestione
esclusiva della societ. Il modello dualistico prevede che sia lassemblea dei soci a nominare il consiglio di
sorveglianza, il quale nomina un consiglio di gestione. Sono previsti criteri di indipendenza per il consiglio di
sorveglianza, che a cascata li riporter sul consiglio di amministrazione. Il consiglio di sorveglianza ha molti
poteri, difatti, rispetto al modello tradizionale si hanno pi punti di comunanza con il monistico che con il
dualistico. Il modello monistico prevede che lassemblea dei soci elegga il consiglio di amministrazione. Il
consiglio di amministrazione nomina al suo interno il comitato di controllo sulla gestione. Si richiede che
almeno un terzo dei membri del consiglio di amministrazione e tutti quelli del comitato di controllo siano
indipendenti. Questi tre modelli di governance sono tipici, ovvero non sono ammesse soluzioni ibride. Non
, altres, ammessa interpolazione con modelli societ di persone. Il modello tradizionale il prototipo per
gli altri modelli, regolati in buona parte per relationem. La modifica del modello ammissibile, seppure non
possibile esista una clausola che accetti tutti e tre i modelli. Questa una modifica statutaria, che tuttavia
non ammette diritto di recesso. Lart. 2380, c.c., impone che la variazione di sistema abbia effetto dalla
data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio successivo, a meno che
la delibera non disponga differentemente. Questa modifica non una revoca degli organi amministrativa
ma una sostituzione a monte, la revoca quindi non permette il risarcimento danni per gli amministratori, a

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meno che questa non sia pretestuosa, ovvero tenti di ottenere un risultato sfruttando la norma a suo
vantaggio.

Nelle S.p.A. inoltre richiesta la separazione dei controlli sulla gestione e revisione legale dei conti. Il
controllo sulla gestione competenza dellorgano di controllo e la revisione legale dei conti viene attribuita
ad un revisore legale o ad una societ di revisione. Tuttavia, ma solo previa precisazione nellatto
costitutivo o statuto, la revisione legale dei conti pu essere attribuita al collegio sindacale nelle societ,
che godano di tutte le seguenti condizioni: adozione del modello tradizionale, non devono essere enti di
interesse pubblico, societ controllate da enti di interesse pubblico, societ che controllano enti di
interesse pubblico o societ sottoposte con questi ultimi a comune controllo (art. 16, 2 c. D.lgs. 39/2010)
anche se sono previste eccezioni, non devono essere tenute alla redazione del bilancio consolidato (art.
2409-bis, c.c.). Negli altri modelli, dualistico e monistico, la revisione legale dei conti non pu mai essere
attribuito al consiglio di sorveglianza o al comitato interno per il controllo.

Nelle s.r.l. si ha il solo modello tradizionale, seppure possibile, oltre il consiglio di amministrazione avere
unamministrazione disgiunta ovvero congiunta. Lorgano di controllo pu essere unico, lo ,
contrariamente dalle S.p.A. se non si precisa nellatto costitutivo o statuto.

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Amministrazione nelle SpA

Lamministratore ha il compito dellattivit di gestione dellimpresa societaria. Lincarico di amministratore


per certi versi assimilabile al mandato, ma non una sottocategoria di questo ultimo; lamministratore
infatti manchevole del vincolo di mandato. La loro vicinanza fa tuttavia si che si attinga dalla figura del
mandatario per colmare i vuoti legislativi.

Secondo lart. 2380-bis, c.c., non necessario che lamministratore sia anche socio. In merito alla nomina di
persone giuridiche come amministratori la disciplina si divide, da un lato vi sono opinioni favorevoli,
dallaltro contrarie.

Il primo requisito dellamministratore detto requisito generale, art. 2382, c.c., non pu essere nominato
amministratore linterdetto, linabilitato, il fallito, o chi stato condannato ad una pena che importa
linterdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o lincapacit ad esercitare uffici direttivi. La mancanza
di questo requisito rende nulla la nomina.

Oltre quanto indicato pocanzi vi sono dei requisiti speciali, art. 2387, c.c.. Lo statuto pu subordinare
l'assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilit, professionalit ed
indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da
associazioni di categoria o da societ di gestione di mercati regolamentati. La legge pu essere ancora pi
restrittiva se si tratta di talune attivit.

Secondo il Codice di autodisciplina di Borsa Italiana S.p.A., il consiglio di amministrazione deve essere
composto da amministratori esecutivi e non esecutivi. Un numero adeguato di amministratori non esecutivi
deve essere indipendente.

Gli amministratori delle banche hanno requisiti pi stringenti, vista la natura del loro operato. I soggetti che
svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo devono possedere requisiti di professionalit,
onorabilit e indipendenza stabiliti con regolamento del ministro delleconomia (art. 16 tub). Inoltre gli
amministratori devono possedere unesperienza complessiva di almeno un triennio di: attivit di
amministrazione o di controllo ovvero compiti direttivi presso imprese; attivit professionali in materia
attinente al settore creditizio, finanziario, mobiliare, assicurativo o comunque funzionali allattivit della
banca; attivit di insegnamento universitario in materie giuridiche o economiche; funzioni amministrative o
dirigenziali presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni aventi attinenza con il settore creditizio,
finanziario, mobiliare o assicurativo ovvero presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni che non hanno
attinenza con i predetti settori purch le funzioni comportino la gestione di risorse economico-finanziarie.
Non possono essere amministratori, direttori generali o sindaci coloro che, almeno per i due esercizi
precedenti ladozione dei relativi provvedimenti, hanno svolto funzioni di amministrazione, direzione o
controllo in imprese sottoposte a fallimento, a liquidazione coatta amministrativa o a procedure
equiparate.

Vi sono casi di incompatibilit dellincarico degli amministratori, queste possono essere esogene o
endogene alla societ. Queste derivano dal divieto di concorrenza, dal conflitto amministratore e
dipendente, dal conflitto amministratore e sindaco, amministratore e professionista o dipendente pubblico.

Lart. 2390, c.c., stabilisce che: gli amministratori non possono assumere la qualit di soci illimitatamente
responsabili in societ concorrenti, n esercitare unattivit concorrente per conto proprio o di terzi, n

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essere amministratori o direttori generali in societ concorrenti, salvo autorizzazione dellassemblea. La
norma si applica anche ai liquidatori.

Per stabilire se vi sia compatibilit tra rapporto di lavoro dipendente e incarico di amministratore bisogna
accertare se esista in concreto un valido rapporto di lavoro subordinato. Ossia se vi sia una effettiva
subordinazione del dipendente rispetto agli organi della societ. Il rapporto di lavoro dipendente sempre
incompatibile con lincarico di Amministratore Unico, mentre per gli Amministratori Delegati bisogna
verificare se lampiezza e la tipologia della delega non coincidono con le funzioni attribuite come
dipendente. Lo stesso dicasi per i consiglieri di amministrazione.

Non vi nessun divieto esplicito per lamministratore di essere anche sindaco, anche se lincompatibilit
appare pacifica.

In aggiunta, diverse norme dellordinamento prevedono incompatibilit con lo svolgimento di alcune


attivit: impiegati civili dello stato; parlamentari, membri del governo, sindaci, presidenti di provincia,
membri CSM eletto dal parlamento, presidenti o membri della Consob; alcune categorie di professionisti.
Per gli avvocati lincompatibilit riguarda incarichi (amministratore delegato) comportanti potere di
gestione e rappresentanza. Lo stesso deve dirsi per commercialisti.

Lart. 2383, c.c., indica che la nomina degli amministratori spetta allassemblea, fatta eccezione per i primi
amministratori, che sono nominati nellatto costitutivo. Secondo lart. 2375, c.c., che norma il verbale delle
deliberazioni dellassemblea, indica limpossibilit di voto segreto. Lart. 2368, c.c., pu prevedere norme
particolari per assicurare rappresentanza minoranza. Queste devono rispettare devono rispettare i seguenti
principi: competenza esclusiva della nomina del consiglio di amministrazione da parte dell'assemblea,
unitariet del procedimento assembleare, libert di voto. Tipologie di clausole accettate sono: metodo del
voto di lista, sistema delle liste bloccate o a voto scalare, metodo del voto limitato, creazione di categorie
speciali di azioni (impedendo per la creazione di assemblee separate).

Lart. 2449, c.c., prevede un eccezione: nelle societ con partecipazione dello stato o di enti pubblici lo
statuto pu ad essi conferire la facolt di nominare un numero di sindaci o di componenti del consiglio di
sorveglianza proporzionale alla partecipazione al capitale sociale. Tuttavia tale clausola statutaria pu
essere prevista solo negli statuti delle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Per
queste ultime societ previsto che possono essere attribuiti allo stato od agli altri enti pubblici
partecipanti strumenti finanziari partecipativi (art. 2351, c.c.).

Secondo la cassazione linvalidit della composizione dellorgano societario non comporta di per s la sua
assenza. Per quanto concerne gli effetti a cascata dellannullamento della delibera assembleare della
nomina degli amministratori, va verificato di volta in volta se la mancanza o leliminazione degli effetti
della delibera pregiudizievole invalida siano realmente tali da determinare la caducazione della delibera o
dellatto dipendenti. Lillegittima composizione dellorgano d luogo non a nullit, ma a un vizio di
annullabilit da fare valere entro i termini previsti dal codice civile.

Per le societ quotate, secondo lart. 147-ter TUF, lo statuto prevede che i componenti del consiglio di
amministrazione siano eletti sulla base di liste di candidati e determina la quota minima di partecipazione
richiesta per la presentazione di esse. Almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione
espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun
modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero
di voti. Almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione, due se il consiglio di amministrazione
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sia composto da pi di sette componenti, devono possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci,
gli ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da societ di gestione di mercati
regolamentati o da associazioni di categoria.

Secondo lart. 2383, c.c., gli amministratori sono rieleggibili.

Alla nomina deve ovviamente seguire laccettazione da parte dellinteressato, non richiesta la forma
scritta e pu essere anche solo di fatto. Lart. 2383, c.c., impone che entro trenta giorni dalla notizia della
loro nomina gli amministratori devono richiedere liscrizione nel registro delle imprese indicando per
ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza, nonch a
quali tra essi attribuita la rappresentanza della societ, precisando se disgiuntamente o congiuntamente.
Lart. 2383, c.c., sottolinea che le cause di nullit o di annullabilit della nomina degli amministratori che
hanno la rappresentanza della societ non sono opponibili ai terzi dopo l'adempimento della pubblicit di
cui al quarto comma, salvo che la societ provi che i terzi ne erano a conoscenza.

La legge non prevede un numero di amministratori, rimettendone la determinazione allo statuto. Ma lart.
2380-bis, 4 co. prevede che: se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica
solamente un numero massimo e minimo, la determinazione spetta allassemblea. La prevalente
giurisprudenza di merito e la giurisprudenza di legittimit ritengono legittima anche una clausola statutaria
che rimetta allassemblea la scelta tra nominare un amministratore unico o un consiglio di amministrazione.
Lart. 2380-bis, c.c., dispone che: quando lamministrazione affidata a pi persone, queste costituiscono
il consiglio di amministrazione. Ci significa che lamministrazione funziona con il metodo collegiale.

Lincarico di amministratore si presume oneroso: art. 2364, c.c., contenuto atto costitutivo; art. 2389, c.c.,
disciplina compenso; art. 2364, c.c., diligenza professionale; art. 2364, c.c., risarcimento per revoca senza
giusta causa. Spetta anche allamministratore non operativo. La presunzione una presunzione relativa.
Nel modello tradizionale ed in quello monistico la fissazione del compenso degli amministratori in genere
rimessa allassemblea. In quello dualistico la determinazione spetta al consiglio di sorveglianza (art. 2409-
XIII, c.c.). Il compenso pu essere fissato dallo statuto (art. 2364, c.c.). In caso di contrasto tra clausola
statutaria e delibera assembleare sulla misura del compenso, prevale la prima. Il compenso degli
amministratori di particolari cariche compete al consiglio di amministrazione (art. 2389, c.c.). Pu essere
attribuito in unica soluzione o pi soluzioni. Pu essere attribuito un gettone di presenza commisurato alla
durata delle riunioni. Talora sono previste indennit di fine esercizio o buonuscite. Il compenso potrebbe
essere corrisposto da soggetti diversi dalla societ (il caso di un gruppo). La delibera del compenso
implicitamente inclusa nello.d.g. dellassemblea che prevede la nomina degli amministratori. La
deliberazione pu essere adottata in corso di mandato. Il socioamministratore pu votare nellassemblea
che determina il suo compenso, secondo la giurisprudenza irrilevante che la delibera consenta al socio di
raggiungere anche un proprio interesse, se contemporaneamente non viene leso linteresse sociale.
Determinante verificare se la misura del compenso risulti eccessiva rispetto alla prestazione dovuta,
ovvero causi danno alla societ. Secondo lart. 2389, c.c., i compensi possono essere costituiti in tutto o in
parte da partecipazioni agli utili o dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato
azioni di futura emissione. Nel primo caso si richiede un utile e non richiesta alcuna delibera
assembleare.

Gli amministratori investiti di particolari cariche sono: lamministratore delegato (anche si privo di
rappresentanza), il presidente del consiglio di amministrazione (non il presidente onorario), il
vicepresidente. Queste devono essere particolari cariche istituite dallo statuto. La norma non si applica

37
quando siano cariche istituite dallassemblea, n quando si tratti di ripartizioni di compiti decise allinterno
del consiglio di amministrazione. Non sono amministratori investiti di particolari cariche: i membri del
comitato esecutivo, lamministratore unico, i membri del comitato interno per il controllo sulla gestione e
degli altri comitati interni al consiglio di amministrazione. Il compenso per la carica particolare aggiuntivo
rispetto a quello normale di amministratore. Anche la remunerazione degli amministratori investiti di
particolari cariche pu consistere in una partecipazione agli utili. Questo necessita del parere collegio
sindacale.

Se lo statuto lo prevede, l'assemblea pu determinare un importo complessivo per la remunerazione di


tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche (art. 2389, c.c.), si tratta di una facolt.

Se la misura del compenso non stabilita da atto costitutivo o assemblea, ne pu essere chiesta la
determinazione al giudice. Gli amministratori possono impugnare la determinazione di un compenso
irragionevolmente sproporzionato. Il giudice di competenza quello del lavoro. Il giudice deve stabilire il
compenso secondo equit: tariffe professionali, retribuzioni lavoratori subordinati, importanza lavoro
svolto, dimensioni impresa, retribuzioni noti per incarichi analoghi, operativit o meno degli
amministratori. Il ricorso precluso qualora lamministratore abbia tacitamente accettato di svolgere
lincarico gratuitamente o per un modico compenso. La controversia circa lammontare del compenso si
ritiene possa essere rimessa ad arbitri.

Per valutare la congruit del compenso la giurisprudenza ha individuato alcuni indici: la peculiarit delle
mansioni affidate allamministratore, le dimensioni ed il giro daffari della societ, lentit del patrimonio
sociale e lorganizzazione strutturale della societ, il compenso corrente sul mercato per analoghe
prestazioni in societ con caratteristiche simili.

Nella prassi la fissazione del compenso avviene spesso in modo tardivo, dopo la nomina. Molto spesso il
compenso non viene addirittura fissato e gli amministratori provvedono ad auto-remunerarsi. Se spesso
questa prassi non d luogo a particolari problemi perch gli amministratori sono anche i soci, la questione
origina contenzioso nel caso di mutamento della compagine sociale e pi spesso nellambito di azioni di
responsabilit proposte nellambito di procedure concorsuali. La giurisprudenza in materia divisa e
lorientamento della cassazione ondivago. Spesso si sostenuto che lapprovazione da parte dellassemblea
di un bilancio nel quale fosse inclusa la spesa per il compenso agli amministratore avesse come effetto la
ratifica dellauto-attribuzione del compenso. Nel 2007 le sezioni unite della cassazione hanno negato che
lapprovazione del bilancio valga come deliberazione implicita dei compensi.

Il compenso pu essere modificato in corso di mandato senza laccordo dellamministratore. Se modifica in


peius, sar efficace da mandato successivo.

possibile il rimborso a pi di lista (art. 1720, c.c.) ma non compenso. Lamministratore, diversamente dal
mandatario non ha diritto ne di rifarsi sui crediti pecuniari, ne di ritenzione.

Lart. 2380-bis, c.c., dispone che: quando lamministrazione affidata a pi persone, queste costituiscono
il consiglio di amministrazione. Ci significa che lamministrazione funziona con il metodo collegiale, come
dispone lart. 2388, c.c.: per la validit delle deliberazioni del consiglio di amministrazione necessaria la
presenza della maggioranza degli amministratori in carica, quando lo statuto non richiede un maggior
numero di presenti. le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei
presenti, salvo diversa disposizione dello statuto. prevista la nomina di un presidente (art. 2381, c.c.),

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con funzioni di coordinamento. Possono essere istituiti organi delegati (art. 2381, c.c.), che hanno obbligo
di riferire periodicamente al consiglio (art. 2381, c.c.).

Lart. 2380-bis, c.c.: il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi
non nominato dallassemblea. Il presidente solitamente rappresenta la societ, anche se lart. 2381, c.c.,
distingue il ruolo di presidente da quello di amministratore delegato. Il presidente ha una funzione di
supervisione: convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa lordine del giorno, ne coordina i lavori,
provvede affinch adeguate informazioni sulle materie iscritte allordine del giorno vengano fornite a tutti i
consiglieri. Il tutto salvo approvazione dello statuto.

Nellart. 2388, c.c., si precisa che lo statuto pu prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio
avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione. Si ritiene necessario che i partecipanti siano
identificabili e possano intervenire in tempo reale alla discussione.

A norma dellart. 2421, la societ deve tenere, tra gli altri, il libro delle adunanze e delle deliberazioni del
consiglio di amministrazione, in cui devono essere trascritti anche i verbali redatti per atto pubblico. Il
verbale non indispensabile per ritenere valida la deliberazione secondo la giurisprudenza, posizione
contraria prende la dottrina.

Vi sono tre ipotesi di invalidit della delibera: le deliberazioni che non sono prese in conformit della legge
o dello statuto (art. 2388, c.c.); le deliberazioni (non conformi della legge o dello statuto) lesive dei diritti
dei soci (art. 2388, c.c.); le deliberazioni adottate con il voto determinante di un amministratore
interessato che possono recare danno alla societ (art. 2391, c.c.). salvaguardato laffidamento dei terzi
dallart. 2388, 5 c.: in ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti
in esecuzione delle deliberazioni.

Se lo statuto o lassemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione pu delegare proprie attribuzioni


ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o pi dei suoi componenti (art.
2381, c.c.). La delega pu essere attribuita a uno (amministratore delegato) o pi amministratori che
operano disgiuntamente oppure ad un organo collegiale (comitato esecutivo). In una societ possono
coesistere uno o pi amministratori delegati ed un comitato esecutivo. La delega pu essere attribuita solo
a membri del c.d.a. e sono previsti alcuni limiti alle materie delegabili (art. 2381, c.c.): facolt emettere
obbligazioni convertibili, facolt di aumentare capitale su delega assembleare, redazione bilancio
desercizio, riduzione del capitale per perdite, redazione progetti fusione e scissione. La possibilit di delega
deve essere contenuta nello statuto o nella delibera assembleare, no clausole che nominano direttamente
organi delegati o riservano nomina ad assemblea. La delega non spoglia delle relative competenze il c.d.a.,
che mantiene posizione sovraordinata. Inoltre, il consiglio, pu impartire direttive agli organi delegati (art.
2381, c.c.) e pu avocare a s operazioni rientranti nella delega (art. 2381, c.c.). Invece, gli organi delegati,
deve riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicit fissata dallo statuto e
in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione
nonch sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla societ e
dalle sue controllate (art. 2381, c.c.). Hanno anche lobbligo informativo su richiesta di ciascun
amministratore (art. 2381, c.c.). Secondo lart. 2392 ,c.c., gli amministratori sono solidalmente responsabili
verso la societ dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni
proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o pi amministratori. In ogni caso
gli amministratori, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non
hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze

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dannose. Tuttavia il consiglio pu sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a s operazioni
rientranti nella delega, inoltre gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun
amministratore pu chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla
gestione della societ. La responsabilit degli amministratori non esecutivi viene meno solo in presenza di
una loro attenta vigilanza, che tuttavia non abbia potuto impedire il compimento di atti dannosi per la
societ da parte degli organi delegati.

Con rappresentanza si intende il potere di agire in nome della societ esprimendone la volont nei
confronti dei terzi. Se lamministrazione riguarda la fase interna della direzione dellimpresa e lassunzione
delle decisioni e spetta a tutti gli amministratori, cos non per la rappresentanza. Essa riguarda la fase
esterna delle manifestazioni di alcune delle decisioni ai terzi con imputazione degli effetti alla societ e
spetta ad alcuni amministratori, ovvero quelli indicati dallatto costitutivo (art. 2328, c.c.). La
rappresentanza si distingue tra organica o legale o interna (spettante naturalmente agli amministratori) e
esterna (affidata a terzi). lo statuto che indica quali amministratori hanno la rappresentanza (art. 2365,
c.c.), oppure pu attribuire al consiglio la competenza relativa. In mancanza di previsione statutaria il
consiglio non pu attribuire la rappresentanza allatto della nomina del presidente e degli amministratori
delegati. La rappresentanza pu essere attribuita anche dallassemblea allatto della nomina (art. 2384,
c.c.). In caso di conflitto prevale la clausola statutaria.

Lart. 2384, c.c., afferma che il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla
deliberazione di nomina generale. Loggetto sociale non costituisce un limite al potere di rappresentanza
degli amministratori. Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una
decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che
questi abbiano intenzionalmente agito a danno della societ.

Situazione analoga quella nella quale si verifica la dissociazione tra potere gestionale e rappresentanza. I
poteri di prendere decisioni in campo amministrativo competono al consiglio di amministrazione e la
rappresentanza legale al presidente (il presidente per stipulare latto ha bisogno dellautorizzazione del
consiglio). La dissociazione non si verifica quando la rappresentanza attribuita allamministratore
delegato (con riferimento alle materie delegate). Neppure le cause di nullit o di annullabilit della nomina
degli amministratori che hanno la rappresentanza della societ sono opponibili ai terzi dopo liscrizione nel
registro delle imprese (art. 2383, c.c.).

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Amministrazione nelle SpA

Secondo lart. 2390, c.c., gli amministratori non possono assumere la qualit di soci illimitatamente
responsabili in societ concorrenti, n esercitare un'attivit concorrente per conto proprio o di terzi, n
essere amministratori o direttori generali in societ concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea.
Conseguentemente la norma si applica anche ai liquidatori. Seppure gran parte della dottrina sia di
opinione contraria controversa lapplicazione del divieto in relazione allassunzione della carica di
amministratore in pi societ di uno stesso gruppo che possano porsi sul mercato (almeno
apparentemente) come concorrenti. Non previsto che il divieto riguardi lassunzione di incarichi
professionali per conto di un concorrente. Ci non significa che lassunzione di tali incarichi sai priva di
conseguenze potendo ricorrere violazione del dovere di diligenza di cui allart. 2392, c.c.. Nel caso in cui
lamministratore violi tale divieto pu essere revocato dufficio. quindi unipotesi di specifica
responsabilit. La dimostrazione della mancata diligenza molto semplice in caso non vi sia il rispetto della
norma. La figura molto vicina a quella del conflitto di interessi (art. 2391, c.c.).

La norma sul conflitto di interessi , per gli amministratori delle S.p.A., stata sostituita con una norma che
parla in maniera generale di interessi. Lart. 2391, c.c., impone che quando lamministratore abbia un
interesse in unoperazione sociale deve, per trasparenza palesare il proprio interesse, precisandone la
natura, i termini, l'origine e la portata. Questo obbligo non pu essere soppresso neppure statutariamente.
Linteresse non necessariamente contrario a quello sociale. Il livello informativo deve consentire agli
amministratori di decidere coscienziosamente.

Se linteresse riguarda lamministratore delegato questo deve astenersi dal compiere l'operazione,
rimettendo la decisione al c.d.a.. Lobbligo di astensione si applica ai soli compiti di gestione affidati
allamministratore delegato e non anche ai poteri di rappresentanza quando lamministratore esegue una
decisione assunta dal consiglio. Se lamministratore delegato compie ugualmente loperazione, risponde
dei danni ed il contratto annullabile (artt. 1394 e 1395, c.c.).

Opponibilit dei terzi in caso di interessi non ritrovabile nella norma delle S.p.A., a differenza di quello
delle s.r.l. (art. 2475-ter, c.c.). Per le S.p.A. larticolo di riferimento il 1394, c.c., il quale prevede che gli atti
compiuti dallamministratore siano annullabili su domanda della societ se il terzo conosceva il conflitto o
lo avrebbe potuto conoscere con lordinaria diligenza. Lannullamento soggetto al termine di prescrizione
quinquennale (art. 1442, c.c.).

Ancora lart. 2391, c.c., impone che le decisione del consiglio relativa ad unoperazione nella quale un
amministratore ha un interesse deve essere adeguatamente motivata, sottolineando la ragione e la
convenienza per la societ. Il parametro richiesto, quello delladeguatezza estremamente difficile da
ottenere.

In presenza di interesse di un amministratore la delibera impugnabile a condizione se: vi inosservanza


dellamministratore in merito allinformazione, non vi astensione amministratore delegato oppure non si
da motivazione della deliberazione. Inoltre se la delibera potrebbe portare danno alla societ. Oppure se il
voto dellamministratore stato determinante per promuovere la deliberazione, quindi buon uso per
lamministratore astenersi. Sono legittimati a impugnare la delibera gli amministratori se non sono stati
rispettati i termini di trasparenza, contrariamente, se i termini di trasparenza sono stati rispettati, non
potranno impugnare la delibera gli amministratori che hanno partecipato col loro voto alla promozione
della deliberazione.

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Lamministratore che viola queste disposizioni, se in seguito deriva un danno effettivo, ne risponde
individualmente (art. 2391, c.c.). Si presume che la responsabilit si abbia solo in caso di inosservanza degli
obblighi a carico dellamministratore interessato, la responsabilit si verifica solo in presenza di danno.
Secondo gran parte della disciplina la responsabilit si avrebbe unicamente in presenza di voto
determinante dellamministratore, in quanto lamministratore responsabile in solido con gli alti
amministratori (art. 2392, c.c.). Se non vi sono le condizioni previste dallart. 2391, c.c., la responsabilit
non esclusa, potrebbero infatti sussistere le condizioni di responsabilit previste dallart. 2392, c.c., se il
voto dellamministratore non stato determinante sar comunque responsabile in solido con gli altri
amministratori, in caso di danno alla societ. Lo stesso vale anche quando lamministratore con interesse
abbia adempiuto a tutti gli obblighi previsti ma poi abbia comunque partecipato alla delibera. In ogni caso il
danno che lamministratore tenuto a risarcire comprende sia il danno emergente che il lucro cessante.

Ci si interroga sullapplicabilit dellart. 2391 nei gruppi di societ: nel caso di appartenenza a gruppi,
linteresse della societ controllata non necessariamente coincidente con quello della capogruppo o del
gruppo non suo insieme. Si ritiene che lamministratore della societ che ne sia portatore quindi soggetto
agli obblighi di comunicazione, questo obbligo di trasparenza verr disciplinato dallart. 2397-ter, c.c., e non
dal 2391, c.c., in quanto lapplicazione dellultimo porterebbe alla paralizzazione dellattivit della
controllata.

Se il conflitto di interessi riguarda lamministratore unico, questi deve darne notizia anche alla prima
assemblea (art. 2391, c.c.). Anche perch la comunicazione deve preventivamente essere effettuata dal
collegio sindacale, motivando la scelta. Lamministratore unico non tenuto dallastenersi dal compiere
latto. Lassemblea ha in questo caso diritto alla rimozione dellassemblea per giusta causa, nel caso abbia
fatto prevalere il proprio interesse. Inoltre, se dovesse derivarne danno, ne risponde ai sensi degli artt.
2392-2395, c.c.; baster anche la potenzialit di un danno per esperire il rimedio di cui all'art. 2409 c.c..
Sono sempre applicabili le disposizioni di cui agli art. 1394 e 1395 c.c.: il contratto annullabile purch
sussista il danno potenziale; il conflitto deve essere stato conosciuto o conoscibile dal terzo. In caso
lassemblea, anche in presenza di interesse dellamministratore unico, decidesse di procedere comunque
alloperazione, allora lamministratore unico potrebbe essere autorizzato specificatamente dalla societ per
evitare lannullabilit dellatto. Poich lautorizzazione non pu essere concessa dellamministratore stesso,
dottrina e giurisprudenza ritengono che essa possa essere concessa dallassemblea dei soci. Lobbligo di
ottenere lautorizzazione dellassemblea sussiste solo in presenza di specifica previsione statutaria, mentre
nel caso di conflitto di interessi si potrebbe al pi ipotizzare una facolt di richiedere lautorizzazione ed
discussa la possibilit che lautorizzazione possa essere richiesta autonomamente dagli amministratori in
assenza di clausola statutaria. Lamministratore unico potr decidere loperazione autonomamente, ma i
contratti stipulati potranno essere impugnati dalla societ. Lautorizzazione non libera in ogni caso
lamministratore dalla responsabilit (art. 2364,c.c.) ma in ogni caso non sar pi soggetto ai vincoli dellart.
2391, c.c..

Lamministratore ha anche a disposizione alcune opportunit dette corporate opportunities. Secondo la


nostra normativa l'amministratore risponde altres dei danni che siano derivati alla societ dalla
utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunit di affari appresi nell'esercizio del
suo incarico (art. 2391, c.c.). Nel periodo in cui un soggetto amministratore di una societ, i propri doveri
di correttezza nei confronti dellente gestito gli impongono di dare la precedenza alla societ in ogni
opportunit relativa allattivit di impresa svolta da questultima, comunque e in qualunque modo egli ne
sia venuto a conoscenza. La responsabilit si dovrebbe verificare in presenza di tre presupposti: deve
sussistere una connessione tra laffare e lattivit effettivamente svolta dallente societario; la societ deve
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avere concretamente la possibilit di sfruttare laffare; i competenti organi sociali, propriamente informati
della situazione, non devono avere formalmente rigettato lopportunit.

Lart. 2391-bis, c.c., tratta delle operazioni tra parti correlate; questo si applica solo alle societ che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio. Le societ in questione devono adottare secondo principi
generali indicati dalla Consob, regole che assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e
procedurale delle operazioni con parti correlate e li rendono noti nella relazione sulla gestione; a tali fini
possono farsi assistere da esperti indipendenti, in ragione della natura, del valore o delle caratteristiche
dell'operazione. Con parte correlata si intende: una societ appartenente allo stesso gruppo; una societ
collegata della societ; una joint venture in cui la societ una partecipante; uno dei dirigenti con
responsabilit strategiche della societ o della sua controllante, o un suo familiare, o unentit nella quale
esercita il controllo od ha un ruolo determinante; un fondo pensionistico complementare, collettivo od
individuale, italiano od estero, costituito a favore dei dipendenti della societ, o di una qualsiasi altra entit
ad essa correlata. Con operazione con parte correlata si intende un qualunque trasferimento di risorse,
servizi o obbligazioni fra parti correlate, indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo.

Le cause di cessazione di un amministratore sono suddivisibili nelle cinque classiche (scadenza del termine,
revoca, rinunzia, decadenza, morte) e derivanti da altre cause (modifica della struttura dellorgano
amministrativo, iscrizione e nomina dei liquidatori, fusione della societ, altre cause statutarie). Verranno in
seguito elencate:

Scadenza del termine: gli amministratori scadono alla data dellassemblea convocata per
lapprovazione del bilancio relativo allultimo esercizio della loro carica, gli amministratori possono
essere nominati per un massimo di tre esercizi, questa scadenza rinnovabile (art. 2383, c.c.). La
cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il
consiglio di amministrazione stato ricostituito, infatti se non viene deliberata la loro sostituzione
questi rimangono in carica in regime di prorogazio (art. 2385, c.c.).
Revoca: gli amministratori sono revocabili dallassemblea in qualunque tempo, anche se nominati
nellatto costitutivo, salvo il diritto dellamministratore al risarcimento dei danni, se la revoca
avviene senza giusta causa (art. 2383, c.c.). Gli amministratori nominati dallo stato o da enti
pubblici possono essere revocati solo da questi (art. 2449, c.c.).
Rinunzia: secondo lart. 2385, c.c., le dimissioni devono avere forma scritta e devono essere
comunicate al consiglio di amministrazione ed al presidente del collegio sindacale. Hanno efficacia
immediatamente solo se rimane in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione, in caso
contrario solo al momento in cui la maggioranza del consiglio si ricostruita in seguito
allaccettazione dei nuovi amministratori.
Decadenza: la decadenza si verifica quando vengono meno i requisiti prescritti per la nomina,
quindi solitamente in condizione di inegibilit, siano essi generali (art. 2382, c.c.: inabilitato e chi
ha subito una condanno che comporta linterdizione dai pubblici uffici) o previsti dallo statuto (art.
2387, c.c.). Importante affermare che non importa quando la societ si accorga della decadenza,
importa il momento in cui questa si verifica. Laccertamento non il momento di decadenza e non
ne da luogo. Gli atti prodotti dal momento in cui si verificata la decadenza potrebbero risultare
invalidi, soprattutto se il voto dellamministratore decaduto stato determinante.

La cessazione degli amministratori dall'ufficio per qualsiasi causa deve essere iscritta entro trenta giorni nel
registro delle imprese a cura del collegio sindacale (art. 2685, c.c.). La pubblicit quindi a carico del
collegio sindacale.
La sostituzione degli amministratori avviene in maniera differente a seconda di alcune casistiche. Se gli
amministratori vengono a mancare durante lesercizio e la maggioranza degli amministratori sono stati
eletti dallassemblea (art. 2386, c.c.), si procede per cooptazione (gli amministratori in carica eleggono gli
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amministratori mancanti), questi amministratori rimangono in carica sino alla successiva assemblea dei
soci. Nel caso in cui gli amministratori rimanenti sono inferiori rispetto al numero nominato dallassemblea,
i rimanenti amministratori devono convocare lassemblea perch provveda alla sostituzione dei mancanti
(art. 2386, c.c.), salvo diversa disposizione dello statuto o dellassemblea, questi amministratori scadono
insieme con quelli in carica al momento della loro nomina (art. 2386, c.c.).
Nella casistica in cui tutti gli amministratori vengono a mancare, o venga a mancare lamministratore unico.
L'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero consiglio deve essere convocata d'urgenza dal
collegio sindacale, il quale pu compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione (art. 2386, c.c.).
La modifica della struttura dellorgano amministrativo potrebbe derivare da una modifica del modello di
governance o da una modifica diretta dellorgano amministrativo (variazione del numero degli
amministratori e passaggio da organo monocratico a consiglio di amministrazione e viceversa).
La modifica al modello di governance comporta la cessazione degli organi (amministrativo e di controllo)
dato che muta non solo la denominazione di essi, ma viene anche, soprattutto, meno la continuit delle
funzioni di essi. Il mutamento del modello di governance non dovrebbe comportare la cessazione del
revisore, essendo la sua posizione uguale in tutti i modelli. La modifica del modello di governance comporta
la disapplicazione di fatto dellart. 2383, c.c., relativo alla revoca, salvo che si possa ravvisare nelle
deliberazione il vizio di abuso di potere in quanto rivolta esclusivamente a provocare la revoca degli
amministratori.
Nel caso di modifica della struttura dellorgano amministrativo, la modifica del numero degli amministratori
considerata revoca, in particolare quando si passa da un organo amministrativo da collegiale a
monocratico o comunque quando si proceda alla riduzione del numero degli amministratori (revoca
implicita degli amministratori). Secondo la giurisprudenza, la sussistenza della giusta causa di revoca va
valutata anche in caso di sostituzione dell'amministratore unico con un consiglio di amministrazione,
sebbene di quest'ultimo faccia parte il precedente organo monocratico.
Lart. 2386, c.c., contempla la possibilit di inserire nello statuto la clausola simul stabunt simul cadent: se
particolari disposizioni dello statuto prevedono che a seguito della cessazione di taluni amministratori cessi
l'intero consiglio. Se nulla stabilito gli amministratori in carica devono convocare durgenza lassemblea, lo
statuto pu prevedere che lassemblea sia convocata dal collegio sindacale, il quale pu compiere nel
frattempo gli atti di ordinaria amministrazione. Anche lutilizzo di questa clausola si presta a realizzare abusi
di potere. La giurisprudenza di merito ha ritenuto che lamministratore, cessato dalla carica insieme a tutto
il consiglio, unicamente per effetto della clausola simul stabunt simul cadent, e poi non rieletto, abbia
diritto, in assenza di una giusta causa di revoca, al risarcimento del danno: ma ci in quanto da una serie di
elementi sia dimostrato che lintero procedimento abbia costituito lo strumento per estrometterlo, senza
giusta causa dellorgano amministrativo.
In merito alle responsabilit degli amministratori, questi sono solidalmente responsabili verso la societ dei
danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato
esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o pi amministratori (art. 2392, c.c.). Gli amministratori
devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richieste dalla natura
dell'incarico e dalle loro specifiche competenze (art. 2392, c.c.). Il principio di diligenza espresso anche
dallart. 1176, c.c..
Oltre a quanto fino ad ora enunciato si devono prevedere anche alcune specifiche ipotesi di responsabilit.
Talora alcune norme (per es. artt. 2390 e 2391, c.c.) individuano violazioni dei doveri posti dalla legge in
capo allamministratore, che potrebbero considerarsi gi sanzionate dallart. 2392, c.c.. In altri casi, vi sono
degli obblighi specifici a carico degli amministratori (art. 2446, 2447, 2391-bis, ecc.), la cui violazione ha lo
stesso effetto. In ogni caso gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo
statuto con la diligenza richieste dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze (art. 2392,
c.c.). Tra le norme citate e lart. 2392, c.c., vi un rapporto di specialit: lindividuazione di ipotesi tipiche di
violazione del dovere di corretta amministrazione rende pi agevole lesperimento dellazione relativa. Per
esercitare vittoriosamente lazione di responsabilit sociale prevista dallart. 2392, c.c., la societ si deve

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dimostrare la contrariet allo standard legale di diligenza del comportamento dellamministratore e che da
tale violazione sia derivato un danno. La responsabilit riconducibile alle ipotesi tipiche non richiede la
prova della mancata diligenza: per ottenere la condanna sar necessario e sufficiente dimostrare, sotto
questo profilo, la violazione delle disposizioni citate, salve ovviamente le usuali difese a disposizione del
convenuto. Qualora manchino i presupposti per la condanna risarcitoria (ad esempio, perch manchi la
prova del danno e/o del nesso di causalit) la violazione del dovere tipico sar comunque sufficiente per
poter applicare gli altri rimedi nei confronti dellamministratore infedele, quali la revoca o la denuncia ex
art. 2409, c.c..
Lart. 2392, c.c., afferma che in ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo
dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non
hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze
dannose. Appare alleggerita la posizione degli amministratori non esecutivi in riferimento a specifiche
competenze e solo se ne sono a conoscenza. Tuttavia il consiglio pu sempre impartire direttive agli organi
delegati e avocare a s operazioni rientranti nella delega, gli amministratori sono tenuti ad agire in modo
informato; ciascun amministratore pu chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite
informazioni relative alla gestione della societ (art. 2381, c.c.).
Lamministratore di fatto una figura (esclusivamente giurisprudenziale) sviluppatasi proprio in relazione
allazione di responsabilit, generalmente proposte nellambito di procedure concorsuali. Fino al 1999 la
possibilit di estendere lazione di responsabilit allamministratore di fatto in presenza comunque di un
dato formale che individuasse un soggetto come amministratore (una nomina nulla o annullata, ecc.). Dal
1999 la Suprema corte ha modificato il proprio orientamento sostenendo che lattivit di gestione di societ
di capitali ha carattere materiale ed quindi applicabile a chiunque, dotato o no della regolare investitura,
amministri la societ.
Lamministratore pu escludere la propria responsabilit se, essendo esente da colpa, ha fatto annotare
senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata
notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale (art. 2392, c.c.).
Lazione di responsabilit a favore della societ pu essere promossa dalla societ stessa o da alcuni soci.
Per le azioni promosse dalla societ occorre la delibera assembleare o la delibera del collegio sindacale. La
delibera assembleare pu essere presa in sede approvazione bilancio anche se non inclusa nellordine del
giorno, ma concernente lesercizio (art. 2393, c.c.) e comporta revoca automatica degli amministratori se
riporta il voto favorevole di 1/5 del capitale sociale (art. 2393, c.c.); lassemblea deve provvedere,
contestualmente, alla sostituzione degli amministratori. La delibera del collegio sindacale deve essere
adottata dalla maggioranza dei due terzi dei suoi componenti (art. 2393, c.c.). Vi un termine di 5 anni
dalla cessazione degli amministratori, per procedere allazione. La societ pu rinunciare o trasgredire, ma
occorre delibera assembleare e in questa non deve esserci voto contrario di almeno 1/5 del capitale sociale.
Il beneficiario dellazione la societ stessa, che sopporta anche le spese processuali. Non vi sono norme
particolari con riferimento al caso in cui lazione sia stata deliberata dal collegio sindacale.
Le azioni proposte dai soci sono regolate dallart. 2393-bis, c.c., e: devono rappresentare almeno 1/5 del
capitale sociale, devono nominare un rappresentante comune, deve essere citata in giudizio la societ, il
beneficiario del risarcimento la societ ma le spese sono in seno ai soci (che saranno rimborsati in caso di
accoglimento del ricorso), i soci possono rinunciare o transigere ma ogni corrispettivo spetta alla societ, la
societ pu rinunciare o transigere purch non vi sia voto contrario di soci che rappresentino 1/5.
Gli amministratori, inoltre, secondo lart. 2394, c.c., rispondono ai creditori sociali per l'inosservanza degli
obblighi inerenti alla conservazione dell'integrit del patrimonio sociale. Questo il presupposto. L'azione
pu essere proposta quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Il
danno che gli amministratori devono risarcire (dispersione del patrimonio sociale) lo stesso che devono
risarcire alla societ. Non si pu richiedere due volte lo stesso risarcimento. Se la societ per rinuncia alla
propria azione i creditori possono esercitare la loro azione. Se la societ transige i creditori possono
impugnare la transazione, ma solo con lazione revocatoria.

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In caso di azione in procedura concorsuale, lart. 2394-bis, c.c., prevede in caso di fallimento, liquidazione
coatta amministrativa e amministrazione straordinaria, che le azioni di responsabilit previste dai
precedenti articoli spettino al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario
straordinario. Lart. 2395, c.c., prevede che le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto
al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da
atti colposi o dolosi degli amministratori; questa azione pu essere esercitata entro cinque anni dal
compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.
Le disposizioni che regolano la responsabilit degli amministratori si applicano anche ai direttori generali
nominati dall'assemblea o per disposizione dello statuto, in relazione ai compiti loro affidati, salve le azioni
esercitabili in base al rapporto di lavoro con la societ (art. 2396, c.c.). Il legislatore non ha mai chiarito chi
siano i direttori generali. Secondo la dottrina prevalente i direttori generali sono quei dirigenti a cui sono
affidati compiti di alta amministrazione, ossia che sono al vertice dalla gerarchia dei dipendenti della
societ. Essi godono di grandi poteri direttivi e quando dispongono di rappresentanza sono assimilati agli
institori dellimprenditore commerciale, la cui disciplina si applica. Ma secondo la tesi maggioritaria il
direttore generale non si identifica automaticamente con linstitore. I direttori generali generalmente sono
dipendenti, ma potrebbero anche essere dei mandatari. Secondo la dottrina il ruolo di direttore generale e
quello di amministratore sono incompatibili unicamente quando queste due figure vengano
completamente a coincidere. Ci si chiede quale sia la conseguenza del fatto che i direttori generali siano
stati nominati dallassemblea o per disposizione dello statuto. La TESI prevalente ritiene che la possibilit di
unazione di responsabilit secondo le disposizioni dettate dal c.c. per gli amministratori possibile solo in
presenza di tale requisito di nomina. Sono state proposte le seguenti:
tanto i direttori generali nominati dallassemblea o per disposizione dello statuto come quelli
nominati dagli amministratori in assenza di disposizione statutaria sarebbero soggetti alla stessa
responsabilit. Mentre contro i secondi gli amministratori potrebbero agire senza necessit di
delibera assembleare sulla base delle norme sulla responsabilit contrattuale, nel caso di direttori
generale nominati ai sensi dellart. 2396, c.c., tale deliberazione sarebbe necessaria;
non ci sarebbe differenza alcuna tra nomina ai sensi dellart. 2396, c.c., e nomina da parte degli
amministratori in mancanza di previsione statutaria, la circostanza che il direttore generale sia
nominato dallassemblea o per disposizione dello statuto avrebbe solo leffetto di limitare la
responsabilit degli amministratori analogicamente a quanto accade con la nomina di
amministratori delegati ai sensi del 1 co. dellart. 2392 c.c.;
solo i direttori generali nominati ai sensi dellart. 2396, c.c., sarebbero veramente tali, e solo essi
sarebbero soggetti al regime di responsabilit previsto da tale norma. Questa la tesi che risulta
aver riscosso maggior successo.

46
Il collegio sindacale

Il collegio sindacale lorgano di vigilanza, oggetto di vigilanza lattivit sociale ed, eventualmente, la
contabilit, quando questi assume lincarico di revisione legale dei conti. La disciplina applicabile alle
societ con azioni quotate in parte dettata dal TUF. In alcuni casi la disciplina speciale coincide con quella
generale. In altri casi invece sono presenti rilevanti differenze. Il legislatore tende a garantire lindipendenza
dei sindaci attraverso: requisiti professionali, durata dellincarico, difficolt di revoca, fissit del compenso,
clausole di ineleggibilit.
Secondo lart. 2403, c.c., il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto
dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dello assetto organizzativo,
amministrativo e contabile adottato dalla societ e sul suo concreto funzionamento.
I requisiti professionali sono indicati dallart. 2397, c.c., in cui si richiede che almeno un membro effettivo
ed uno supplente devono essere scelti tra i revisori legali iscritti nellapposito registro. I restanti membri, se
non iscritti in tale registro, devono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali individuati con decreto
del Ministro della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in materie economiche o giuridiche.
La vigilanza sulla gestione ha una clausola generale di corretta amministrazione.
Il collegio sindacale pu esercitare il controllo contabile se ha le condizioni previste dallart. 2409-bis, c.c.,
come previsto dallart. 2403, c.c.. Queste condizioni sono: la previsione nello statuto delle societ che non
siano tenute alla redazione del bilancio consolidato pu prevedere che la revisione legale dei conti sia
esercitata dal collegio sindacale; negli enti di interesse pubblico, nelle societ controllate da enti di
interesse pubblico, nelle societ che controllano enti di interesse pubblico e nelle societ sottoposte con
questi ultimi a comune controllo, la revisione legale non pu essere esercitata dal collegio sindacale. In tal
caso il collegio sindacale costituito da revisori legali iscritti nellapposito registro.
Per le quotate i requisiti dei sindaci sono differenti. Lart. 148, 4 c., TUF demanda la fissazione dei requisiti
di onorabilit e professionalit degli organi di controllo delle societ con azioni quotate, ad un regolamento
del Ministro della giustizia, emanato di concerto con il Ministro dell'economia, sentiti la Consob, la Banca
d'Italia e l'Isvap: D.M. 20 marzo 2000 n. 162. Art. 1 DM 162, requisiti di professionalit: almeno un sindaco
effettivo, se i sindaci sono tre, e due, se sono pi di tre, ed un supplente devono essere scelti tra gli iscritti
al registro dei revisori contabili (1 c.), ma devono anche aver esercitato lattivit di controllo legale dei
conti per un periodo non inferiore a tre anni. I sindaci non iscritti devono essere scelti fra soggetti che
abbiano maturato unesperienza significativa (*). poi prevista unipotesi di mancanza di professionalit
per quanti abbiano ricoperto incarichi in societ sottoposte a procedura concorsuale (4, 5 e 6 c.). La
dottrina critica. Art. 2 DM 162, requisiti di onorabilit: lincarico di sindaco delle societ con azioni
quotate non pu essere attribuito a coloro che siano stati sottoposti a misure di prevenzione disposte
dall'autorit giudiziaria in relazione a reati particolarmente rilevanti e coloro che siano stati condannati ad
una pena significativa in relazione al tipo di reato. Laccertamento della sussistenza dei requisiti di
professionalit e onorabilit dei sindaci compete agli amministratori.
Il numero dei sindaci deve essere tra i tre e i cinque membri effettivi, nelle quotate per non previsto un
numero massimo. Devono anche esserci due supplenti, anche qui, nelle quotate non previsto un numero
massimo.
Vi impossibilit di essere sindaci, secondo lart. 2399, c.c., coloro che si trovano nelle condizioni dellart.
2382, c.c., ovvero: linterdetto, linabilitato, il fallito, chi ha una pena che interdice dai pubblici uffici o di
esercitare uffici direttivi. Inoltre, lart. 2399,c.c., prevede ineleggibili il coniuge, i parenti e gli affini entro il

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quarto grado degli amministratori della societ, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il
quarto grado degli amministratori delle societ da questa controllate, delle societ che la controllano e di
quelle sottoposte a comune controllo. Non si fa nessun riferimento ai rapporti di fatto, tuttavia si potrebbe
intendere uninterpretazione estensiva di normativa. Sono inoltre ineleggibili coloro che sono legati alla
societ od alle societ da questa controllate od alle societ che la controllano od a quelle sottoposte a
comune controllo ovvero agli amministratori della societ e ai soggetti di cui alla lettera b) da rapporti di
lavoro autonomo o subordinato ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale o professionale che ne
compromettano l'indipendenza. Si vuole tutelare in ogni modo lindipendenza del sindaco.
I sindaci vengono nominati inizialmente dallatto costitutivo (artt. 2328 e 2400, c.c.), i successivi vengono
nominati dallassemblea (art. 2400, c.c.). Solo la legge pu derogare alla competenza assembleare: artt.
2449-2450, c.c., (stato enti pubblici), 2351, c.c. (strumenti con finalit particolari). Lart. 148 TUF prevede
possibili norme particolari, queste riguardano le societ quotate e si sostanziano nei seguenti obblighi: un
sindaco effettivo deve essere espresso dalla minoranza ricorrendo al metodo del voto di lista, secondo le
modalit stabilite dalla Consob; la Consob disciplina lelezione dei sindaci di minoranza agli artt. 144sexiese
seguenti, c.c., del regolamento emittenti (11971/99); il sindaco di minoranza deve essere eletto da parte
dei soci che non siano collegati neppure indirettamente con i soci che hanno presentato o votato la lista
risultata prima per numero di voti.
Il presidente del collegio, secondo lart. 2398, c.c., nominato dallassemblea, non ha poteri di
rappresentanza e nelle societ quotate il presidente deve essere scelto tra i sindaci espressi dalla
minoranza (art. 154 TUF).
Secondo lart. 2399, c.c., lo statuto pu introdurre limiti e criteri per il cumulo di incarichi. Lart. 148 bis
delega alla Consob lindividuazione concreta di tali limiti. Gli incarichi ricoperti devono essere comunicati
alla Consob, la quale pu dichiarare la decadenza dagli incarichi assunti dopo il raggiungimento del limite
massimo.
Al momento della nomina dei sindaci e prima dellaccettazione dellincarico, sono resi noti allassemblea gli
incarichi di amministrazione e di controllo sa essi ricoperti presso altre societ (art. 2400, c.c.).
Liscrizione della nomina e la cessione dei sindaci spetta agli amministratori, deve eseguirsi entro 30 giorni
dalla notizia dellaccettazione.
In merito alla retribuzione dei sindaci, lart. 2402, c.c., afferma che la retribuzione annuale dei sindaci, se
non stabilita dallo statuto, deve essere determinata dalla assemblea allatto della nomina per lintero
periodo di durata del loro ufficio. Questo un diritto irrinunciabile.
Il collegio sindacale generalmente opera collegialmente, la sola partecipazione alle riunioni degli organi
sociali individuale; il potere di ispezione sia individuale che collegiale. Vi sono alcune diversit nelle
societ quotate. Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta giorni, la riunione pu svolgersi, se
lo statuto lo consente indicandone le modalit, anche con mezzi di telecomunicazione (art. 2404, c.c.), il
sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa durante un esercizio sociale a due riunioni del collegio
decade dall'ufficio (2404, c.c.). Il collegio sindacale regolarmente costituito con la presenza della
maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti, il sindaco dissenziente ha diritto di
fare iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso (2404, c.c.). Non sono previste cause di invalidit.
In merito al potere di ispezione, regolato dallart. 2403, c.c., i sindaci possono in qualsiasi momento
procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo. Il collegio sindacale pu chiedere agli
amministratori notizie, anche con riferimento a societ controllate, sull'andamento delle operazioni sociali

48
o su determinati affari. Pu altres scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle societ
controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attivit
sociale.
Lart. 2405, c.c., prevede che i sindaci devono assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione, alle
assemblee e alle riunioni del comitato esecutivo. I sindaci, che non assistono senza giustificato motivo alle
assemblee o, durante un esercizio sociale, a due adunanze consecutive del consiglio damministrazione o
del comitato esecutivo, decadono dallufficio.
data ai sindaci (art. 2403, c.c.) la possibilit di avvalersi di propri dipendenti e ausiliari, sotto la propria
responsabilit e a proprie spese, che non siano in una delle condizioni dellart. 2399, c.c.; lorgano
amministrativo pu rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci laccesso a informazioni riservate.
I verbali previsti dalla legge sono: : art. 2421, n. 5: libro delle adunanze e deliberazioni del collegio
sindacale; 2403-bis, c. 3: gli accertamenti eseguiti devono risultare dal libro previsto dall'articolo 2421,
primo comma, n. 5); 2404, c. 3: delle riunioni del collegio deve redigersi verbale, che viene trascritto nel
libro previsto dall'articolo 2421, primo comma, n. 5), e sottoscritto dagli intervenuti; 2404, c. 4: il sindaco
dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso.
Lart. 2406, c.c., prevede che in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli amministratori, il
collegio sindacale debba convocare lassemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge. Questo
un obbligo sostitutivo. Sempre secondo il medesimo articolo, il collegio sindacale ha il potere di convocare
lassemblea, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, qualora
nellespletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravit e vi sia urgente necessit di
provvedere.
Altri poteri dei sindaci (art. 2409, c.c.) sono di porre denuncia al tribunale in presenza di gravi irregolarit
commesse dagli amministratori. I sindaci possono deliberare (con la maggioranza dei 2/3) lazione sociale di
responsabilit.
Secondo lart. 2408, c.c., ogni socio pu denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il
quale deve tener conto della denunzia nella relazione allassemblea. Se la denunzia fatta da tanti soci che
rappresentino un ventesimo del capitale sociale o un cinquantesimo nelle societ che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio, il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e
presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte allassemblea; deve altres, nelle ipotesi previste dal
secondo comma dellart. 2406, convocare lassemblea. Lo statuto pu prevedere per la denunzia
percentuali minori di partecipazione. I soggetti legittimati alla denunzia al collegio sindacale sono quindi i
soci, per effettuare la denunzia non necessaria una particolare forma ed altres irrilevante la soglia del
5% in quanto il collegio deve sempre indagare su una denunzia e deve sempre tener conto della medesima
nella relazione.
Ogni potere dei sindaci anche un dovere: i sindaci sono tenuti ad utilizzare i poteri di cui dispongono
quando ci sia funzionale allesercizio della loro funzione di vigilanza, in caso di mancanza sono responsabili
per culpa in vigilando.
La cessazione dei sindaci pi avvenire per causa: morte, rinuncia, scadenza del termine, decadenza, revoca,
modifica al modello di governance, fusione, trasformazione. Gli obblighi di pubblicit sono identici a quelli
necessari alla nomina.
Secondo lart. 2400, c.c., i sindaci restano in carica per tre esercizi, scadono alla data dellassemblea
convocata per lapprovazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La durata di tre esercizi
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imperativa (non si pu derogare ne in aumento, ne in diminuzione). I sindaci sono rieleggibili, il rinnovo non
pu mai essere tacito.
La rinunzia si pu fare in ogni momento, non richiesta una particolare forma ma non pu essere tacita, se
manca la giusta causa la societ potrebbe chiedere un risarcimento, ci sono numerose incertezze
sullapplicabilit della prorogatio, in ogni caso visto alcune sentenze vi da sospettare che i sindaci possano
operare in regime di prorogatio sino a quando non viene eletto un nuovo sindaco.
La decadenza legata al venir meno dei requisiti di eleggibilit avviene quando sopraggiunge una causa di
ineleggibilit ai sensi dellart. 2399, c.c., oppure quando il sindaco cancellato o sospeso dal registro dei
revisori legali dei conti (questa si applica ai soli revisori) in caso vi sia maggioranza dei sindaci iscritti al
registro dei revisori allora il sindaco pu permanere, a meno che non sia presidente del collegio sindacale
oppure che il collegio sindacale abbia anche il compito di revisore legale dei conti.
La decadenza sanzionatoria, regolamentata dallart. 2404, c.c., prevede che il sindaco che, senza giustificato
motivo, non partecipa durante un esercizio sociale a due riunioni del collegio decade dallufficio. Secondo
lart. 2405, c.c., i sindaci, che non assistono senza giustificato motivo alle assemblee o durante un esercizio
sociale a due adunanze consecutive del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo, decadono
dallufficio, il sindaco deve essere, ovviamente, regolarmente informato. Non necessario laccertamento
per lefficacia della decadenza, che automatica, ma occorre un momento per accertarla affinch essa sia
nota e se ne possano decorrere gli obblighi conseguenti.
Lart. 2400, c.c., tratta la revoca, i sindaci possono essere revocati solo per giusta causa, la deliberazione di
revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito linteressato. La condizione di revoca la
giusta causa ed inefficiente sino a che non approvata dal tribunale, i sindaci nominati dallo Stato o da
altri enti pubblici possono essere revocati solo da chi li ha nominati, la revoca pu conseguire ad azioni di
responsabilit.
In caso di operazioni straordinarie, quali fusione e trasformazione, si pu verificare la cessazione dei
sindaci. La modifica del modello di governance non comporta la necessit dellapprovazione del tribunale.
La cessazione sarebbe immediata alla data della modifica.
Secondo lart. 2401, c.c., in caso di morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco, subentrano i supplenti
in ordine di et, nel rispetto dellart. 2397, secondo comma. I nuovi sindaci restano in carica fino alla
prossima assemblea, la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari per
lintegrazione del collegio, nel rispetto dellart. 2397, secondo comma. I nuovi nominati scadono insieme
con quelli in carica. Larticolo indica anche che in caso di sostituzione del presidente, la presidenza
assunta, fino alla prossima assemblea dal sindaco pi anziano. Nel caso in cui, con i sindaci supplenti non si
completa il collegio sindacale, deve essere convocata lassemblea perch provveda allintegrazione del
collegio medesimo.
La responsabilit dei sindaci trattata dallart. 2407, c.c., in particolare si annota che: I sindaci devono
adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico, sono
responsabili della verit delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui
hanno conoscenza per ragione del loro ufficio; sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i
fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in
conformit degli obblighi della loro carica; all'azione di responsabilit contro i sindaci si applicano, in
quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395.

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Il medesimo articolo tratta anche della responsabilit esclusiva del sindaco, anche se situazione
estremamente rara. I sindaci sono responsabili della verit delle loro attestazioni e devono conservare il
segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Altre ipotesi derivano
da: atti compiuti in mancanza di tutti gli amministratori (art. 2386, c.c.), mancanza di iscrizione per la
cessazione degli amministratori (art. 2385, c.c.), mancata convocazione per riduzione di capitale causa
perdite (art. 2446, c.c.), mancato deposito di relazione al bilancio.
La responsabilit concorrente tra amministratori e sindaci (art. 2407, c.c.) la situazione pi frequente,
nello specifico i sindaci sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di
questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformit degli obblighi della
loro carica. I presupposti sono derivanti da un illecito posto in essere dagli amministratori, da tale
comportamento deve derivare un danno, dalla mancata vigilanza (effettuata con professionalit e
diligenza) da parte dei sindaci, la sussistenza di una relazione causa-effetto tra mancata vigilanza dei sindaci
o il loro comportamento negligente e il danno. La responsabilit dei sindaci solidale con quella degli
amministratori. Sulla base del testo, il diverso grado delle rispettive responsabilit assume rilievo solo nei
rapporti interni, in sede di azione di regresso.
Larticolo 2407, c.c., prevede che all'azione di responsabilit contro i sindaci si applicano, in quanto
compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395. Si richiamano tutte le norme
sullazione di responsabilit degli amministratori.

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Modelli di Governance Alternativi

Nel modello dualistico lassemblea nomina il consiglio di sorveglianza che a sua volta elegge quello di
gestione. Il consiglio di gestione ha le competenze del consiglio di amministrazione previsto dal modello
tradizionale. Il consiglio di sorveglianza assorbe le competenze del collegio sindacale e parte di quelle
dellassemblea.
Il consiglio di gestione si occupa della gestione. Sono messe delle deleghe ai singoli amministratori ai sensi
dellart. 2381, c.c., non mai previsto il comitato esecutivo. Il consiglio di gestione deve essere costituito da
almeno due persone. Viene nominato, per la prima volta dallatto costitutivo e successivamente dal
consiglio di sorveglianza. Vi ovvia incompatibilit tra incarico di consigliere di gestione e consigliere di
sorveglianza. La durata massima dellincarico di tre esercizi, il compenso viene stabilito dal consiglio di
sorveglianza. I consiglieri di gestione sono rieleggibili. i consiglieri di gestioni sono anche revocabili, ma da
parte del consiglio di sorveglianza, in mancanza di giusta causa spetta un ovvio risarcimento. Se vengono
meno uno o pi consiglieri di gestione sono sostituiti da parte del consiglio di sorveglianza (non vi la
cooptazione), per il resto si applicano le disposizioni relative agli amministratori.
In merito allinvalidit delle deliberazioni ed interessi dei gestori, si applicano le stesse norme previste per
gli amministratori, la legittimazione ad impugnare le deliberazioni spetta al consiglio di sorveglianza.
Il consiglio di sorveglianza deve essere formato da almeno tre persone, la nomina inizialmente avviene ad
opera dellatto costitutivo e successivamente da parte dellassemblea. Durano in carica tre esercizi ed
almeno un consigliere deve essere iscritto al registro dei revisori legali dei conti (non sono previsti requisiti
per gli altri consiglieri), ma lo statuto pu prevedere ulteriori requisiti. I consiglieri sono rieleggibili e
revocabili. La revoca avviene per mano dellassemblea con una maggioranza di almeno 1/5, in assenza di
giusta causa sorge il diritto al risarcimento. In caso di cessazione di un consigliere sostituito
dallassemblea senza indugio. Il presidente eletto dallassemblea e le competenze sono stabilite dallo
statuto. Non possono essere consiglieri di sorveglianza: coloro che si trovano nelle condizioni previste
dallart. 2382, c.c., i componenti del consiglio di gestione, coloro che sono legati alla societ o alle societ
da questa controllate o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto
continuativo di consulenza o di prestazione dopera retribuita che ne compromettano lindipendenza.
Le competenze del consiglio di sorveglianza sono ritrovabili nellart. 2409-tredicies, c.c.. Il consiglio di
sorveglianza: nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione e ne determina il compenso, salvo che
la relativa competenza sia attribuita dallo statuto allassemblea; approva il bilancio di esercizio e, ove
redatto, il bilancio consolidato; esercita le funzioni di cui allart. 2403, c.c., relativi ai doveri del collegio
sindacale; promuove lesercizio delladozione di responsabilit nei confronti dei componenti del consiglio di
gestione; presenta la denunzia al tribunale di cui allart. 2409, c.c.; riferisce per iscritto almeno una volta
allanno allassemblea sullattivit di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati; se
previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani, industriali e finanziari della
societ predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilit di questo per gli atti
compiuti. Il consiglio di sorveglianza non decide la ripartizione degli utili che compete dellassemblea che
deve riunirsi una volta lanno per ricevere la relazione annua del consiglio di sorveglianza. Non appare
chiaro se debba o meno fare relazione al bilancio, in quanto poi approverebbe una relazione svolta da se
medesima. Alla delibera del consiglio di sorveglianza che approva il bilancio si applica lart. 2434-bis, c.c.,
(impugnazione bilancio) e lart. 2377, c.c., (annullabilit delibere assembleari).

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Lo statuto pu prevedere che in caso di mancata approvazione del bilancio o qualora lo richieda almeno un
terzo dei componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza la competenza per
lapprovazione del bilancio di esercizio sia attribuita allassemblea (art. 2409-tredicies, c.c.).
I consiglieri di sorveglianza possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione (non vi nessun
obbligo, nulla si dice della partecipazione alle riunioni del comitato esecutivo), devo assistere alle
assemblee.
Sono applicabili al consiglio di sorveglianza le seguenti norme: art. 2388, c.c., validit deliberazione; art.
2400, c.c., iscrizione nel registro delle imprese; art. 2402, c.c., compenso; art. 2403-bis, c.c., potere di
chiedere notizie e obbligo trascrizione; art. 2404, c.c., riunioni periodiche, verbalizzazione, quorum; art.
2406, c.c., obblighi sostitutivi, potere di convocare lassemblea; art. 2408, c.c., denunzia da parte dei soci;
art. 2409-septies, c.c., scambio di informazioni.
Il consiglio di sorveglianza promuove lazione sociale di responsabilit contro il consiglio di gestione (art.
2409-decies, c.c., ladozione sociale pu essere promossa anche ai sensi dellart. 2393, c.c., (assemblea) e
come da art. 2393-bis, c.c., (soci). Il consiglio pu rinunziare o trasgredire. La rinunzia non preclude la
possibilit di agire ai sensi degli artt. 2393-bis, 2394 e 2394-bis, c.c..
Ovviamente lassemblea potr promuovere lazione anche nei confronti del consiglio di sorveglianza, lart.
2409-terdecies, c.c., afferma che i componenti del consiglio di sorveglianza devono adempiere i loro doveri
con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico. Sono responsabili solidalmente con i componenti del
consiglio di gestione per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero
vigilato in conformit degli obblighi della loro carica.
Nel modello monistico lassemblea elegge un consiglio di amministrazione al cui interno devono essere
scelti alcuni amministratori indipendenti privi di deleghe per costituire il comitato interno che esercita il
controllo.
Gli amministratori indipendenti sono almeno 1/3 dei consiglieri di amministrazione e devono essere
indipendenti, ossia: devono avere i requisiti di indipendenza previsti per i sindaci; solo se lo statuto lo
prevede, ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento emanati da associazioni di categoria o da
societ di gestione di mercati regolamentati, eventuali requisiti previsti dallo statuto.
I membri del comitato interno per il controllo sulla gestione devono essere amministratori indipendenti e
quindi non devono: essere membri del comitato esecutivo, essere amministratori delegati, essere titolari di
particolari cariche, svolgere (anche di fatto) funzioni attinenti alla gestione dellimpresa sociale o di societ
che controllano o ne sono controllate. Almeno uno deve essere iscritto nel registro dei revisori legali dei
conti (per gli altri membri non previsto nessun particolare requisito).
Nel comitato per il controllo non stabilito un numero minimo salvo che nelle societ che danno ricorso al
mercato del capitale di rischio, dove devono essere almeno tre. In caso di cessazione il membro del
comitato viene sostituito dal consiglio di amministrazione, se necessario ricorrendo alla cooptazione. Non
chiara quando avvenga la decadenza. La revoca pu avvenire come quella di qualsiasi amministratore,
senza necessit di giusta causa, ne di approvazione da parte del tribunale.
I compiti del comitato sono racchiusi nellart. 2409-octiesdecies, c.c., il quale afferma che il comitato per il
controllo sulla gestione: elegge al suo interno, a maggioranza assoluta dei suoi membri, il presidente; vigila
sulladeguatezza della struttura organizzativa della societ, del sistema di controllo interno e del sistema
amministrativo e contabile, nonch sulla sua idoneit a rappresentare correttamente i fatti di gestione;

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svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione con particolare riguardo ai rapporti
con i soggetti incaricati del controllo contabile.
In merito alla responsabilit sono richiamati gli artt. 2392 ss, c.c., che si applicano a tutto il consiglio di
amministrazione compresi i membri del comitato di controllo.

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Procedimento di cui allart. 2409, c.c.

La legge prevede un procedimento che consente il controllo dellautorit giudiziaria sulla societ nel caso si
verifichino comportamenti particolarmente gravi, identificati come gravi irregolarit. Si tratta del
procedimento previsto dallart. 2409, c.c..
Il presupposto di questo procedimento il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro
doveri, abbiano compiuto gravi irregolarit nella gestione e che, questa, possa arrecare danno alla societ o
a una i pi societ controllate.
Sono legittimati a fare denunzia: i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle societ che
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale; il collegio sindacale (o il
comitato per il controllo della gestione o il consiglio di sorveglianza); nelle societ che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio, anche il pubblico ministero. Le spese legali sono sostenute nel primo caso
dai soci che partecipano allazione (i quali verranno eventualmente rimborsati), negli altri dalla societ.
Il procedimento prende avvio con la denunzia al tribunale con ricorso notificato alla societ.
La prima fase si concretizza con il tribunale che, in camera di consiglio, sente amministratori e sindaci.
In una seconda fase, il tribunale pu ordinare lispezione dellamministrazione della societ a spese dei soci
richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. Il provvedimento reclamabile.
Lispezione non viene ordinata se lassemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di
adeguata professionalit, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso
positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attivit compiute.
Nella terza fase del procedimento, che avviene se dallispezione risultano confermati i sospetti denunziati o
se nonostante la sostituzione degli amministratori le irregolarit non risultano eliminate, il tribunale pu
disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare lassemblea per le conseguenti deliberazioni.
Lultima e quarta fase si caratterizza per i casi pi gravi. In tali casi il tribunale pu revocare gli
amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario,
determinandone i poteri e la durata. Lamministratore giudiziario pu proporre lazione di responsabilit
contro gli amministratori e i sindaci. Prima della scadenza del suo incarico lamministratore giudiziario
rende conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede lassemblea per la nomina dei nuovi
amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della societ o la sua
ammissione a una procedura concorsuale.
Quanto fin qui espresso lapplicazione alle S.p.A., in merito allapplicazione alle s.r.l., il ricorso a tale
procedimento precluso. Accettabile nelle cooperative, anche se il ricorso improcedibile se lautorit
amministrativa di vigilanza ha gi nominato per i medesimi fatti un ispettore o un commissario.

55
Governance nelle s.r.l.

Secondo lart. 2475, c.c., salvo diversa disposizione dellatto costitutivo lamministrazione della societ
affidata a uno o pi soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dellart. 2479, c.c. (larticolo in
questione indica le competenze dei soci).
Non prevista una durata massima dellincarico di amministratore, per cui legittima la nomina a tempo
indeterminato.
Nelle s.r.l., diversamente da quanto avviene nelle S.p.A., il confine tra le competenze dei soci (assemblea) e
quelle degli amministratori non fissa, ma modulabile ad opera dellatto costitutivo. Lart. 2463, c.c.,
dispone che latto costitutivo debba indicare le norme relative al funzionamento della societ, indicando
quelle concernenti lamministrazione, la rappresentanza e la ripartizione di competenze tra soci e
amministratori.
Alcune decisioni sono rimesse ai soci. Lart. 2479, c.c., in dettaglio, stabilisce che i soci decidono sulle
materie riservate alla loro competenza dallatto costitutivo, nonch sugli argomenti che uno o pi
amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro
approvazione. Lart. 2468, c.c., fa salva la possibilit che latto costitutivo preveda lattribuzione a singoli
soci di particolari diritti riguardanti lamministrazione della societ o la distribuzione degli utili. Non bisogna
dimenticare che (art. 2476, c.c.) sono solidalmente responsabili con gli amministratori i soci che hanno
intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ, i soci o i terzi. Esiste
anche un limite (richiamato nellart. 2475, c.c.) secondo il quale la redazione del progetto di bilancio e dei
progetti di fusione o scissione, nonch le decisioni di aumento del capitale ai sensi dellart. 2481, c.c., sono
di competenza dellorgano amministrativo.
Lattribuzione dellamministrazione pu essere data direttamente ai soci, occorre, per, una clausola
dellatto costitutivo che preveda la non elezione di amministratori e conferisca ai soci il potere di
amministrare. L'organo amministrativo per funzionalmente distinto dai soci. Questo lo si deduce
considerando la riserva contenuta nellart. 2475, c.c., questo prevede che la redazione del progetto di
bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonch le decisioni di aumento del capitale ai sensi dellart.
2481, c.c., sono in ogni caso di competenza dellorgano amministrativo.
Quando lamministrazione affidata a pi persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione.
Latto costitutivo, come specificato dallart. 2475, c.c., pu prevedere che lamministrazione sia ad esse
affidata disgiuntamente oppure congiuntamente (si applicano, rispettivamente, gli artt. 2257 e 2258, c.c.).
Non sono richiamate disposizioni relative al funzionamento del consiglio di amministrazione delle S.p.A.,
seppure queste sono ritenute applicabili. Latto costitutivo pu precedere che le decisioni siano adottate
mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.
Lamministrazione disgiuntiva disciplinata dall art. 2257, c.c., secondo cui ciascun socio amministratore
ha diritto di opporsi alloperazioni che un altro voglia compiere prima che sia compiuta. La maggioranza dei
soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sullopposizione.
Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della societ. Le limitazioni ai poteri degli
amministratori che risultano dallatto costitutivo o dallatto di nomina, anche se pubblicate, non sono
opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della societ (art.
2475-bis, c.c.).

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La rappresentanza di S.p.A. e s.r.l. differente. Per le s.r.l. (art. 2463, c.c.) latto costitutivo deve indicare le
norme relative al funzionamento della societ, indicando quelle concernenti lamministrazione e le
rappresentanza; inoltre (art. 2475-bis, c.c.) gli amministratori hanno rappresentanza generale della societ,
le limitazioni e i poteri degli amministratori che risultano dallatto costitutivo o dallatto di nomina, anche
se pubbliche, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a
danno della societ. Per le S.p.A. (art. 2365, c.c.) lo statuto che indica quali amministratori hanno la
rappresentanza, oppure pu attribuire al consiglio la competenza relativa, (art. 2384, c.c.) il potere di
rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina generale, le
limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi
competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano
intenzionalmente agito a danno della societ.
La legge 2475-ter, c.c., sul conflitto di interessi sottolinea che i contratti conclusi dagli amministratori in
conflitto di interessi possono essere annullati dalla societ. Se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal
terzo. La disposizione riproduce quella dellart. 1395, c.c.. In presenza di amministrazione collegiale
annullabile la decisione adottata in conflitto di interessi quando: il voto del consigliere in conflitto stato
determinante, la decisione cagiona danno patrimoniale alla societ, non imposto un comportamento al
consigliere, non prevista la responsabilit dellamministratore per il danno cagionato.
Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la societ dai danni derivanti dallinosservanza dei
doveri ad essi imposto dalla legge e dallatto costitutivo per lamministrazione della societ. Tuttavia la
responsabilit non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione che
latto si stava per compiere, abbiano fatto constare del loro dissenso (art. 2476, c.c.). Lo stesso articolo
afferma che lazione di responsabilit contro gli amministratori proposta da ciascun socio, il quale pu
altres chiedere, in caso di gravi irregolarit nella gestione della societ, che sia adottato provvedimento
cautelare di revoca degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice pu subordinare il provvedimento
alla prestazione di apposita cauzione. Collegato allazione di responsabilit proposta da ogni socio il
nuovo potere di controllo, che lart. 2476, c.c., gli attribuisce, ovvero: i soci che non partecipano
allamministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e
di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi
allamministrazione. Ovviamente, come previsto dallart. 2476, c.c., in caso di accoglimento della domanda
la societ, salvo il suo diritto di regresso nei confronti degli amministratori, rimborsa agli attori le spese di
giudizio e quelle da essi sostenute per laccertamento dei fatti. Salvo diversa disposizione dallatto
costitutivo, lazione di responsabilit contro gli amministratori pu essere oggetto di rinuncia o transazione
da parte della societ, purch vi consenta la maggioranza dei soci rappresentante almeno i due terzi del
capitale sociale e purch non si oppongano tanti soci che rappresentano almeno il decimo del capitale
sociale. Le disposizioni dei precedenti commi non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante
al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli
amministratori. La norma identica anche per le S.p.A. (art. 2395, c.c.).
Lart. 2476, c.c., specifica inoltre che sono altres solidalmente responsabili con gli amministratori i soci che
hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ, i soci o i terzi,
inoltre lapprovazione del bilancio da parte dei soci non implica liberazione degli amministratori e dei
sindaci per le responsabilit incorse nella gestione.
Nelle s.r.l., differentemente dalle S.p.A., non prevista unazione di responsabilit da parte dei creditori
sociali.

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Nelle s.r.l. prevedibile un sindaco unico e revisore legale dei conti, questo disciplinato dallart. 2477, c.c..
Latto costitutivo pu prevedere, determinandone le competenze e poteri, ivi compresi la revisione legale
dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore. Se lo statuto non dispone diversamente,
lorgano di controllo costituito da un solo membro effettivo. La nomina dellorgano di controllo o del
revisore obbligatoria se la societ: tenuta alla redazione del bilancio consolidato, controlla una societ
obbligata alla revisione legale dei conti, per due esercizi consecutivi ha superato due dei tre limiti indicati
nellart. 2435-bis, c.c., ovvero: attivo patrimoniale inferiore a 4.400.000; ricavi delle vendite e delle
prestazioni inferiori a 8.800.000; meno di 50 dipendenti. Lobbligo di nomina dellorgano di controllo o del
revisore di cui alla lettera c) del terzo comma cessa se, per due esercizi consecutivi, i predetti limiti non
vengono superati. Nel caso di nomina di un organo di controllo, anche monocratico si applicano le
disposizioni in tema di societ per azioni (ne consegue che se latto costitutivo non dispone diversamente,
la revisione legale dei conti esercitata dal sindaco); lassemblea che approva il bilancio in cui vengono
superati i limiti indicati al secondo e terzo comma deve provvedere, entro trenta giorni, alla nomina
dellorgano di controllo o del revisore, se lassemblea non provvede, alla nomina provvede il tribunale su
richiesta di qualsiasi soggetto interessato.
I requisiti dei sindaci delle s.r.l., seppure la norma non ne parla bisogna rifarsi agli artt. 2397 e2409-bis, c.c.,
richiamando la disciplina per le S.p.A.; se il sindaco o i sindaci effettuano anche la revisione legale dei conti,
dovranno essere (tutti) iscritti nel registro dei revisori; solo se vengono istituiti sia il collegio sindacale sia il
revisore legale dei conti (scelta dellatto costitutivo) un sindaco dovr essere revisore, mentre gli altri
dovranno essere iscritti agli albi previsti dal Ministero di Giustizia.
La cessazione dobbligo dellorgano sociale sulla norma di comportamento: nelle s.r.l., il venir meno dei
requisiti determina la cessazione dellobbligo di nomina del collegio sindacale. Se la cessazione dellobbligo
di nomina del collegio sindacale interviene nel corso dellincarico, il collegio sindacale rimane in carica fino
alla naturale scadenza. Non di competenza della giurisprudenza.

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Introduzione alle Procedure Concorsuali

Le soluzioni che si presentano per unazienda in presenza di un creditore moroso non sono tante: lasciare
perdere o mettersi nelle mani di un professionista. Con lausilio del professionista si pu intraprendere
unazione esecutiva. Lazione individuale, proposta dai singoli creditori, disciplinata dal codice di
procedura civile. Per poter intraprendere questa azione necessario disporre di un titolo esecutivo, non p
dunque bastevole una fattura o un altro documento che attesti lesistenza di un credito. Sono titoli
esecutivi: la cambiale, lassegno, la sentenza passata in giudicato, un decreto ingiuntivo non opposto, la
sentenza dichiarata provvisoriamente esecutiva, le notifiche di Equitalia.
Il decreto ingiuntivo ottenuto richiedendo a un giudice di ingiungere al debitore di pagare. Basta
documentare un credito, si lasciano quaranta giorni al creditore per opporsi e in quel caso lopposizione si
trasforma in un processo ordinario.
Ottenuto il titolo esecutivo si deve procedere alla notifica precetto, pignoramento (che pu riguardare beni
mobili, immobili e crediti), si procede alla vendita allasta e in fine (dopo svariati anni) si arriva alla
soddisfazione del debito.
Lazione individuale ha come oggetto i soli beni e i soli diritti in concreto pignorati. Ogni esecuzione un
procedimento a se stante e si svolge davanti al giudice di volta in volta competente. Sono esclusi i diritti
potestativi: il debitore pu esercitare il diritto di riscatto, di opzione o di prelazione, il creditore potr agire
solo successivamente sui beni riscattati, acquistati, etc. I beni sono affidati in custodia ad un soggetto (terzo
o presso il debitore stesso) che non pu compiere atti di amministrazione su di essi.
In caso ci si trovi in condizioni di crisi della propria azienda e i creditori iniziano a perdere la pazienza e
provvedono con i decreti ingiuntivi, il sistema basato sullesecuzione individuale non adatto a gestire la
crisi di impresa. Con una moltitudine di azioni individuali il debitore verrebbe definitivamente stroncato e si
verificherebbe la disgregazione degli apparati produttivi anche se potenzialmente risanabili. Il creditore di
contro non riceve soddisfazione o comunque riceve una soddisfazione limitata e tardiva e sostiene ingenti
spese. Inoltre la gestione della crisi attraverso esecuzioni individuali finisce per avvantaggiare alcuni
creditori rispetto ad altri.
Si necessita gestire la crisi di impresa e non la crisi dei singoli rapporti di credito. SI procede ad accordi con i
creditori conclusi in ambito privatistico (accordi extragiudiziali di ristrutturazione del debito) oppure
conclusi in ambito pubblicistico con il concordato preventivo. In assenza di accordo si ha il fallimento per gli
imprenditori, la liquidazione coatta amministrativa per enti pubblici e soggetti sottoposti a controllo
pubblico, amministrazione straordinaria per le grandi imprese. Inoltre vi anche previsione per i soggetti
non fallibili, i quali hanno procedure da sovraindebitamento.
La soluzione concordataria implica la volont o quantomeno ladesione dellimprenditore. Quando questa
manchi lunica strada possibile (per i creditori) il fallimento, ma per dichiarare il fallimento ci sono delle
condizioni (o meglio dei presupposti).
I possibili esiti sono: il risanamento (difficile che si realizzi perch la denuncia dellinsolvenza spesso
tardiva), la cessione dazienda (in cui si consegue avviamento), la liquidazione atomistica (generalmente di
poco ricavo).
La posizione dellimprenditore dipende dal fatto che sia imprenditore giuridico o in senso economico. Il
fallimento conduce generalmente allespulsione dellimprenditore giuridico. Anche le soluzioni
concordatarie in generale conducono allespulsione dellimprenditore.

59
60
Procedure Concorsuali

Le ipotesi previste dalla legge fallimentare, in merito a procedure concorsuali, sono il concordato
preventivo (accordo giudiziale), accordi di ristrutturazione dei debiti omologati dal tribunale (soluzione
ibrida) e i piani di composizione stragiudiziale delle crisi attestati.

Le finalit delle procedure concorsuali sono il risanamento (in caso si possa salvare lazienda) o la
liquidazione (in caso non si possa salvare lazienda).

Per raggiungere un accordo necessario individuare, senza esitazioni, le cause della crisi evitando
espedienti di dissimulazione. Si ritiene necessario laffidamento a un professionista specializzato che
elaborer un piano di risanamento, di cessione o di liquidazione. Nei primi due casi si parla di concordato di
continuit, per effettuare un concordato del genere occorre raggiungere qualche forma di accordo con le
banche e con i creditori pi forti.

Nessuna gestione concordata della crisi dimpresa sar mai possibile senza laccordo con i creditori bancari.
Le forme pi frequenti di accordi con le banche prevedono una o pi di queste soluzioni: pactum de non
petendo (postergazione dei crediti passati rispetto alla nuova finanza), riduzione o azzeramento degli
interessi sui crediti consolidati, riduzione concordate dei crediti, conversione dei crediti in capitale.

Gli accordi possono essere privatistici (stipulati tra le parti senza lintervento del tribunale) oppure
pubblicistici. Nel primo caso si parla generalmente di accordi stragiudiziali. Essi presentano il vantaggio
della massima libert di contenuto e di potenziale elevata rapidit. Tuttavia non vi ne il blocco delle azioni
esecutive ne vi il rischio di revocatoria dei pagamenti nel caso di successivo fallimento.Per scongiurare
questo secondo rischio, lart. 67, l.f., dispone che: non sono soggetti a revocatoria gli atti, i pagamenti e le
garanzie concesse su beni del debitore purch posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a
consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua
situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei
revisori legali dei conti e che sia avvocato, commercialista o uno studio professionale associato o societ tra
professionisti, sempre che i soci siano avvocati o commercialisti.

Un accordo stragiudiziale funziona solo se fatto per tempo e solo se ben strutturato (quindi preparato
da un buon commercialista, basato su un valido piano di risanamento e riorganizzazione, inoltre deve
essere concluso in tempi piuttosto rapidi).

Il presupposto oggettivo di un concordato preventivo comporta uno stato di crisi, che secondo lart. 160,
l.f., vi rientrano: lo stato di insolvenza, la temporanea difficolt ad adempiere agli impegni, il rischio di
insolvenza, lo sbilanciamento patrimoniale o sovra-indebitamento, la riduzione del patrimonio netto al di
sotto del minimo legale. Non si ritiene che costituiscano stato di crisi aziendale la sola perdita economica.

La proposta di concordato si deve basare su un piano di regolazione della crisi, art. 160, l.f.; il piano pu
mirare al risanamento dellimpresa (continuit soggettiva), alla conservazione del complesso produttivo
(continuit oggettiva) o alla liquidazione atomistica. Il contenuto della proposta concordataria non
precisato dalla legge: pu prevedere la cessione dei beni ai creditori (cessione di singoli beni e/o di
complessi aziendali); pu prevedere la cessione dei beni ad un assuntore (che pu essere anche una societ
da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano da attribuire ai creditori per effetto del
concordato); pu consistere nellattribuzione di obbligazioni o azioni, in una riduzione concordata dei
crediti, ecc.; pu prevedere la suddivisione dei creditori in classi (art. 160, l.f.).

61
Nelle procedure di legge occorre rispettare la par condicio creditorum. Le soluzioni privatistiche, inclusi gli
accordi di ristrutturazione dei crediti, non sono tenute a rispettarle. Lart. 2741 c.c. stabilisce che i creditori
hanno uguali diritti, salve le cause legittime di prelazione: ipoteca e pegno. Sono, invece, diritti reali di
garanzia i privilegi speciali e generali (clausole di prelazione previste dallart. 2745 e s.s., c.c.).

I crediti sono graduati secondo tale schema: prededucibili, assistiti da legittima causa di prelazione,
chirografari e postergati.

Nel concordato preventivo possibile la suddivisione di creditori in classi secondo posizione giuridica ed
interessi economici omogenei ed il trattamento differenziato fra creditori appartenenti a classi diverse. La
diversit di trattamento pu riguardare non solo la misura o il tempo della soddisfazione, ma anche la
forma (art. 160, l.f). Il medesimo articolo afferma che il trattamento stabilito per ciascuna classe non pu
avere leffetto di alterare lordine delle cause di prelazione. I creditori privilegiati possono essere soddisfatti
non integralmente purch in misura non inferiore a quella realizzabile dalla liquidazione del bene oggetto
della prelazione attestato da un professionista (caso di immobili con ipoteche pendenti e fair value inferiore
rispetto allipoteca).

In merito ai crediti fiscali si necessit lapertura di una parentesi: i crediti fiscali sono indisponibili. Per tale
ragione stata introdotta la transazione fiscale (art. 182-ter,l.f.). In giurisprudenza si sta consolidando
lopinione cha la falcidia dei crediti fiscali possa essere proposta direttamente nel concordato preventivo.
Larticoli in questione prevede la possibilit di proporre il pagamento, anche parziale, dei tributi
amministrati dalle agenzie fiscali e dei relativi accessori, ad eccezione di quelli costituenti risorse proprie
dellU.E. e dellIVA. La disciplina della transazione fiscale si applica anche a contributi (e accessori)
amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatoria con lart. 32 DL 185/2008.La
proposta pu prevedere il pagamento parziale della quota di credito chirografario, la proposta non deve
prevedere un trattamento peggiore di quello dei creditori chirografari per i quali previsto il trattamento
pi favorevole, e della quota di credito privilegiato, la proposta deve prevedere, tempi di pagamento ed
eventuali garanzie non inferiori a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o a
quelli che hanno una posizione giuridica ed interessi economici omogenei. La proposta di concordato sui
crediti di questa natura va presentata al tribunale e, contestualmente, al competente concessionario, che
deve procedere alla liquidazione dei tributi risultanti dalle dichiarazioni ed alla notifica dei relativi avvisi di
irregolarit, unitamente ad una certificazione attestante lentit del debito derivante da atti di
accertamento, ancorch non definitivi. In caso di mancata adesione alla proposta, secondo la
giurisprudenza, trovano applicazione le regole previste per ogni creditore dissenziente. Lamministrazione
finanziaria subir comunque la decisione della maggioranza, salvo potersi opporre allomologazione.

Caso particolare dato dallIVA, si discute se lIVA debba essere qualificata come risorsa propria dellUE.
Lart. 32 DL 29-11-08 n. 185, conv. L. 28-01-09 n. 2, dispone che pu essere proposta solo la dilazione di
pagamento. La norma si applica anche quando limprenditore abbia proposto un concordato preventivo
senza ricorso alla transazione fiscale (cass. 25-06-14 n. 1447).

La proposta di concordato va presentata con ricorso al tribunale unitamente a: una aggiornata relazione
sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; uno stato analitico ed estimativo delle
attivit e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;
l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di propriet o in possesso del debitore; il valore dei
beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; un piano contenente la
descrizione analitica delle modalit e dei tempi di adempimento della proposta; una relazione di un

62
professionista che attesti, sotto la propria responsabilit (per dolo o colpa), la veridicit dei dati aziendali e
la fattibilit del piano.

Il professionista che effettua la relazione deve essere un avvocato, un commercialista o uno studio
professionale associato o societ tra queste tipologie di professionisti. Deve essere inoltre indipendente dal
debitore. Risponde di falso in attestazione ai sensi dellart. 236-bis,l.f.. Nella relazione in professionista
deve attestare, sotto la propria responsabilit (per dolo o colpa), la veridicit dei dati aziendali e la
fattibilit del piano. Non si tratta solo di attestare la conformit dei dati alle risultanze delle scritture
contabili, ma che i dati sono reali. Occorre in sostanza una vera e propria due diligence. La fattibilit del
piano deve essere valutata la concreta possibilit di esecuzione del piano proposto ai creditori. Il piano
integrabile, infatti il tribunale pu concedere un termine di non oltre 15 giorni per apportare integrazioni
al piano e produrre nuovi documenti.

La proposta in bianco (art. 161, l.f.), una domanda di concordato ove il debitore si riserva di presentare in
seguito il piano di regolazione della crisi ed i documenti allegati. La domanda concordataria in bianco deve
contenere: delibera di un organo amministrativo della societ (salvo latto costitutivo o lo statuto
dispongano diversamente), la sottoscrizione del legale rappresentante, lautocertificazione
dellimprenditore di non aver fatto ricorso al medesimo procedimento, infruttuosamente, nel precedente
biennio (la domanda in bianco inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha
presentato altra domanda dello stesso tipo alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura
di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti). Gli allegati alla
domanda di concordato in bianco devono essere almeno un minimo e in particolare: i bilanci degli ultimi tre
esercizi (o documentazione sostitutiva), la situazione patrimoniale aggiornata (o un bilancio infrannuale),
lelenco nominativo dei creditori, il certificato del registro delle imprese.

Il tribunale fissa un termine per lintegrazione della domanda da 60 a 120 giorni, prorogabile di altri 30-60;
potrebbe trattarsi di una proposta di concordato preventivo, ma anche di un accordo di ristrutturazione dei
debiti; quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine per il deposito del piano
di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Inoltre vi la
possibilit che il tribunale richieda ulteriori informazioni e potrebbe contestualmente nominare un
commissario giudiziale.

La presentazione della domanda in bianco permette, dalla pubblicazione nel registro delle imprese della
domanda, linterruzione/sospensione delle azioni esecutive dei singoli creditori e
linterruzione/sospensione delle azioni cautelari in corso e non.

Il tribunale che riceve un ricorso per fissazione di termine pu contestualmente alla fissazione di esso
nominare un commissario giudiziale. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha occultato
o dissimulato parte dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o pi crediti, esposto passivit
insussistenti o commesso altri atti di frode, deve riferirne immediatamente al tribunale che, verificata la
sussistenza delle condotte stesse, pu, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del
creditore o su richiesta del pubblico ministero dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza
reclamabile a norma dell'articolo 18. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di apertura del
Concordato Preventivo (vero e proprio) il debitore pu compiere gli atti urgenti di straordinaria
amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale pu assumere sommarie informazioni e deve
acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Il debitore pu, da solo, compiere gli atti di
ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti

63
dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111,l.f.. Con il decreto che fissa il termine il tribunale
dispone obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attivit
compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con
periodicit almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale se nominato, sino alla scadenza
del termine fissato. Il debitore, con periodicit mensile, deposita una situazione finanziaria dell'impresa
che, entro il giorno successivo, pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di
violazione di tale obbligo, il Tribunale dichiara inammissibile il concordato e, su istanza del creditore o su
richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti dichiara il fallimento del debitore.

Alla scadenza del termine assegnato dal Tribunale, occorre depositarein cancelleria il piano concordatario
vero e proprio e iscrivere nel Registro delle Imprese un Accordi di ristrutturazione dei debiti.

Depositato il piano concordatario, il Tribunale pu ammettere o non ammettere il CP verificato che il piano
preveda la ristrutturazione dei debiti ed il soddisfacimento dei creditori. La verifica del tribunale include
quella di completezza e regolarit della documentazione richiesta, in quanto implicita nella verifica che il
piano preveda la ristrutturazione dei debiti ed il soddisfacimento dei creditori: aggiornata relazione sulla
situazione patrimoniale, economica e finanziaria dellimpresa; stato analitico ed estimativo delle attivit;
elenco dei creditori con lindicazione delle cause di prelazione; elenco titolari diritti reali e personali su beni;
relazione del professionista. incerta la sindacabilit, da parte del tribunale, della correttezza dei criteri di
formazione delle classi. Si discute se il tribunale possa anche valutare la fattibilit del piano. La suprema
corte in un primo tempo lo aveva escluso. Le S.U. (cass. 23 gennaio 2013, n. 1521) hanno per chiarito che
il controllo giudiziale deve avere ad oggetto la fattibilit giuridica del piano economico, pacifico che la sua
alea ricada sui creditori che perci devono godere della pi ampia informazione da parte del
professionista attestatore e del commissario ; tuttavia , anche questo aspetto pu essere oggetto di
indagine giudiziale, avendo riguardo al contenuto concreto della proposta, sicch il tribunale dovr svolgere
una delibazione in ordine alla correttezza delle argomentazioni svolte e delle motivazioni addotte dal
professionista a sostegno del formulato giudizio di fattibilit del piano e sulla coerenza complessiva delle
conclusioni finali prospettate, se del caso rilevando limpossibilit giuridica di dare esecuzione alla proposta
o se emerge con evidenza linidoneit della proposta a soddisfare in qualche misura i diversi crediti
rappresentati, nel rispetto dei termini di adempimento previsti.

Con il decreto di ammissione, il tribunale: nomina gli organi della procedura (giudice delegato e
commissario giudiziale); convoca ladunanza dei creditori; dispone il versamento nel termine di 15 giorni di
una somma pari al 50% delle spese che si presumono necessarie per la procedura ovvero la minor somma,
non inferiore al 25%, determinata dal giudice.

Il tribunale se allesito del procedimento verifica che non ricorrono le condizioni di cui allart. 160, l.f.,
sentito il debitore in camera di consiglio, con decreto non soggetto a reclamo dichiara inammissibile la
proposta di concordato. Dalla dichiarazione di inammissibilit del concordato non deriva necessariamente
la dichiarazione di fallimento, poich: diversi sono i presupposti (insolvenza uno e stato di crisi lalto); il
soggetto non detto che sia fallibile; il tribunale non pu dichiarare il fallimento dufficio. Il PM tuttavia al
corrente del procedimento (art. 161, l.f.).

Dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (art. 168, l.f.): non possono essere avviate
o portate avanti azioni esecutive e cautelari, non possono essere acquistati diritti di prelazione. Sono
inefficaci le ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni anteriori alliscrizione del ricorso nel registro delle
imprese. Questo divieto non copre per i patrimoni dei soci illimitatamente responsabili.

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Durante il decreto di ammissione si attua lo spossessamento attenuato (art. 167, l.f.): lamministrazione del
patrimonio del debitore e lesercizio dellimpresa sono sottoposti alla vigilanza del commissario giudiziale.
Per il compimento degli atti eccedenti lordinaria amministrazione (superiori ad una somma stabilita dal
tribunale) occorre lautorizzazione del giudice delegato. Gli atti compiuti senza autorizzazione (quando
richiesta) sono inefficaci. Nel periodo che intercorre tra la presentazione del ricorso e lammissione del
concordato, il ricorrente pu compiere atti eccedenti lordinaria amministrazione , se urgenti, solo con
lautorizzazione del Tribunale e previo parere del Commissario Giudiziale, se gi nominato. Lammissione al
concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione dei contratti pubblici.
Si tratta di contratti nuovi, ossia di contratti non in corso di esecuzione al momento del deposito della
domanda di ammissione al concordato con continuit (art. 186-bis, l.f.).

Le possibile strade del concordato in liquidit (art. 186-bis) sono: prosecuzione dellattivit di impresa da
parte del debitore, cessione dellazienda in esercizio, conferimento dellazienda in esercizio in una o pi
societ, anche di nuova costituzione. Si applicano in questo caso le discipline speciali di: moratoria dei
crediti, pagamento dei creditori strategici, accesso ad appalti pubblici. Le condizioni di accettazione
riguardano sia la proposta che la relazione del professionista. La proposta deve contenere unanalitica
indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dellattivit dimpresa e delle risorse finanziarie
necessarie e delle relative modalit di copertura. La relazione del professionista deve attestare anche che la
prosecuzione dellattivit dimpresa funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. Il piano pu
prevedere una moratoria sino ad un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di
privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa
di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno
diritto al voto (186-bis, l.f.). Tribunale pu concedere la facolt di pagare crediti anteriori per prestazioni di
beni o servizi se un professionista con i requisiti di cui allart. 67, l.f., attesta che tali prestazioni sono
essenziali per la prosecuzione dellattivit di impresa e funzionali ad assicurare il miglior soddisfacimento
dei creditori (art. 182-quinques, l.f.). Inoltre il debitore pu chiedere al tribunale sia di essere autorizzato a
sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso, sia alla sospensione
del contratto per non pi di sessanta giorni, prorogabili una sola volta (art. 169-bis, l.f.). In tali casi, la
controparte ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato
adempimento, che sar soddisfatto come credito anteriore al concordato (art. 169-bis, l.f.). Non possono
essere interrotti o sospesi: i rapporti di lavoro subordinato, i contratti preliminari di compravendita
trascritti, i contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare, i contratti di locazione immobiliare
se la procedura concorsuale venga instaurata dal locatore dellimmobile. Se il concordato un concordato
di continuit gli appalti pubblici in corso possono essere proseguiti se un professionista attestatore, attesta
che la continuazione del contratto pubblico conforme al piano nonch che il debitore concordatario
ragionevolmente in grado di adempiervi.

Con il decreto di ammissione, il tribunale: nomina il Giudice Delegato, nomina il Commissario Giudiziale,
convoca ladunanza dei creditori, dispone il versamento nel termine di 15 giorni di una somma pari al 50%
delle spese che si presumono necessarie per la procedura ovvero la minor somma, non inferiore al 20%,
determinata dal giudice.

Il commissario giudiziale ha il compito di informare i creditori sia al fine di esprimere il voto, sia per valutare
lopportunit di opporsi allomologazione. Egli dovr predisporre una relazione da depositare prima
delladunanza dei creditori contenente queste informazioni acquisite nellattivit di vigilanza sulla gestione,
la redazione dellinventario, la verifica dellelenco dei creditori, etc. Fino alladunanza i creditori non
dispongono di mezzi per interloquire od intervenire nella procedura. Il Commissario Giudiziale deve
65
sollecitare lintervento dellautorit giudiziaria quando si rilevi il compimento da parte del debitore di atti
fraudolenti o di malagestio. Lintervento del Tribunale conduce allinterruzione della procedura, cui
presumibilmente conseguir la dichiarazione di fallimento, su istanza di un creditore o del PM. Il Tribunale
pu inoltre disporre la cessazione della procedura, quando risulta che mancano le condizioni prescritte per
lammissione. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte
dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o pi crediti, esposto passivit insussistenti o
commesso altri atti di frode, deve riferirne immediatamente al tribunale che verificata la sussistenza delle
condotte stesse, pu, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su
richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti, dichiara il fallimento del debitore con contestuale
sentenza.

Nelladunanza dei creditori il commissario giudiziale illustra la sua relazione e le proposte definitive del
debitore (art. 175, l.f.). La proposta concordataria ed il piano possono essere modificati fino allapertura
delle operazioni di voto. Legittimati al voto sono i creditori chirografari antecedenti alla presentazione del
ricorso, tra i quali saranno compresi anche i privilegiati per la parte di credito che non si prevede di pagare
in prelazione.

I creditori volontariamente postergatari sono chiamati a votare assieme ai chirografari nel concordato
senza classi, nellambito di una classa in caso di suddivisione in classi. I creditori postergati legalmente (art.
2467 e 2497-quinquies, l.f.) non dovrebbero partecipare al voto, a meno che vi sia la possibilit che sia loro
attribuita una quota di riparto. Il voto va espresso personalmente o per delega nelladunanza o nei venti
giorni successivi (art.178 l.f.). Il concordato approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei
crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato approvato se tale
maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi. Vige il principio del silenzio assenso. Il mancato
esercizio del diritto di voto equivale ad un assenso.

Se la proposta stata approvata, il proponente ne deve chiedere lomologazione. Con decreto il tribunale
fissa ludienza per lomologazione e fissa un termine entro il quale i creditori dissenzienti possono proporre
eventuali opposizioni: se non vengono proposte opposizioni il tribunale omologa il concordato, se vengono
proposte opposizioni, il tribunale, assunti i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti dufficio, provvede
con decreto. Nei concordati con suddivisione in classi possibile contestare la convenienza solo da parte
dei creditori delle dissenzienti. Lopposizione ad omologa poi ,in ogni coso consentita per motivi di
legittimit e, in particolare, per contestazione del raggiungimento delle maggioranze. In proposito va
segnalato che attribuito ai creditori assenzienti la facolt di costituirsi nel giudizio di omologa modificando
il voto in precedenza espresso quando il commissario giudiziario rileva, dopo lapprovazione del
concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilit del piano e ne d avviso ai creditori (art. 179, l.f.).
Nei concordati senza suddivisione in classi, i creditori dissenzienti che rappresentino il 20% dei crediti
ammessi al voto sono legittimati ad invocare, a sostegno dellopposizione, la convenienza della proposta
(art. 180 LF). Nei concordati con suddivisione in classi la convenienza pu essere invocata solo dai creditori
appartenenti a classi dissenzienti. Cisi chiede se, nei concordati con suddivisione in classi, possa giustificarsi
lesclusione della possibilit di contestare la convenienza della proposta ai creditori delle classi assenzienti,
anche quando la doglianza provenga da creditori dissenzienti di una classe assenziente che rappresenti una
percentuale rilevante dei creditori aventi diritto di voto nelle varie classi. Lomologazione deve intervenire
nel termine di sei mesi dalla presentazione del ricorso per ammissione al concordato preventivo (art. 181
l.f.). Se il concordato non viene omologato, sar dichiarato contestualmente il fallimento, in presenza di
richiesta di un creditore o del PM. Se il concordato viene omologato la procedura di concordato preventivo
si chiude e inizia la sua attuazione. Contro il decreto di omologazione o di non omologazione del tribunale
66
pu essere proposto reclamo alla corte di appello, la quale pronuncia in camera di consiglio. Con lo stesso
reclamo impugnabile la sentenza dichiarativa di fallimento, contestualmente emessa (art. 183 l.f.).

Ai concordati con cessione dei beni ai creditori si applica la disciplina dettata dallart. 182, che prevede la
nomina del/i liquidatore/i da parte del Tribunale con il decreto di omologazione e rinvia a numerose
disposizioni relative al fallimento. Tale disciplina ha per carattere suppletivo ed probabile che la nomina
del liquidatore, le modalit delle liquidazione, la nomina del comitato dei creditori ed il ruolo ad esso
affidato, siano disciplinati nel piano concordatario. La giurisprudenza della Suprema corte in materia non
pienamente omogenea. Appare, tuttavia, da escludere (in tal senso cass. 18 gennaio 2013, n. 1237) che al
commissario giudiziale venga attribuito anche lufficio di liquidatore.

Secondo lart. 185, l.f., il commissario giudiziale sorveglia ladempimento secondo le modalit stabilite nella
sentenza di omologa e riferisce al giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori. Ma la
vigilanza ha lo scopo di poter informare i creditori. La risoluzione pu essere infatti richiesta solo da uno o
pi creditori e presuppone linadempimento. Ma logico ritenere che si abbia anche quando il piano si
riveli non fattibile. Tuttavia il concordato preventivo non pu essere risolto se linadempienza di poco
conto. Nel concordato con cessione dei beni dovrebbe essere esclusa la risolubilit salvo nel caso di
mancata soddisfazione dei creditori per i quali fosse stata prevista lintegrale soddisfazione e che, pertanto,
non hanno votato il concordato. Ci si chiede se la risoluzione possa essere chiesta anche a causa della non
fattibilit del piano derivante da circostanze sopravvenute non imputabili al proponente. La risoluzione del
concordato ha efficacia retroattiva e fa venir meno leffetto dellesdebitazione. Restano tuttavia irripetibili i
pagamenti effettuati in esecuzione del concordato.

Il concordato pu essere annullato se sia stato esagerato dolosamente il passivo o dissimulata una parte
rilevante dellattivo. Lannullamento pu essere pronunciato su istanza di uno o pi creditori od anche del
curatore. Lannullamento deve essere richiesto nel termine di sei mesi dalla scoperta del dolo e in ogni caso
non oltre due anni dalla scadenza dellultimo pagamento stabilito nel concordato.

La risoluzione e lannullamento del concordato vanno segnalati al PM affinch chieda la dichiarazione di


fallimento. Nel caso il fallimento consegua al concordato preventivo, il periodo sospetto decorredalla
pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese (art. 69, l.f.). Non sono revocabili, nel
suo successivo fallimento, gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore in esecuzione di
un concordato preventivo (art. 67, l.f.).

Risultano prededucibili nel successo del fallimento: i finanziamenti alla ristrutturazione, ossia quelli in
qualsiasi forma effettuati in esecuzione del concordato e, quindi, in conformit al piano concordatario, ma
non nel corso delle procedura, bens nella successiva fase di esecuzione del concordato (art. 182-quater,
l.f.);finanziamenti ponte, ossia quelli contratti NON nel corso della procedura, ma prima della presentazione
del ricorso per ammissione in funzione delle presentazione della domanda di ammissione alla procedura di
concordato preventivo purch la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il
tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato. Non votano nel concordato (art. 182-quater,
l.f.); nella misura dell80% i finanziamenti sostitutivi di aumenti di capitale (v. art. 2467 e 2497 quinquies
c.c.), se effettuati in esecuzione di un concordato (altrimenti postergati), ma forse prima dellapprovazione
(art. 182-quater, l.f., esclude il credito relativo dal voto e dal computo delle maggioranze); i finanziamenti
interinali, ossia quelli autorizzati dal tribunale quando un professionista, nominato dal debitore ed in
possesso dei requisiti di cui allart. 67, l.f., verificato il complessivo fabbisogno finanziario dellimpresa sino

67
allomologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori
(art. 182-quinquies, l.f.).

Gli accordi di ristrutturazione del debito sono accordi sostanzialmente stragiudiziali, ai quali possono essere
attribuiti determinati effetti qualora ne sia ottenuta lomologazione del tribunale. Il presupposto per questi
accordi lo stato di crisi e non quello di insolvenza (art. 182-bis, l.f.). Gli accordi di ristrutturazione del
debito hanno come caratteristica lassenza della necessit di rispetto della par condicio. Potranno essere
raggiunti accordi con condizioni differenziate per soggetti con lo stesso grado di privilegio o gli stessi
interessi. Laccordo deve essere raggiunto con la maggioranza (60%), ma non a maggioranza. Esso infatti
vincola solo i creditori che vi hanno aderito. Gli altri dovranno essere soddisfatti integralmente, ma la
scadenza dei loro crediti rinviata a 120 gg. dal il decreto di omologazione degli accordi o dalla scadenza
originaria se successiva. Nel calcolo della maggioranza tutti i creditori sono equiparati indipendentemente
dal grado di prelazione. Non vi alcuna votazione dellaccordo.

La transazione fiscale pu essere raggiunta anche in relazione allaccordo di ristrutturazione dei debiti.

Laccordo di ristrutturazione dei debiti raggiunto estragiudizialmente con i creditori rappresentanti almeno
il 60% dei crediti pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua
pubblicazione (art. 182 bis, l.f.). previsto il divieto per i creditori anteriori di iniziare e proseguire, dopo la
pubblicazione dellaccordo nel registro delle imprese, azioni cautelari ed esecutive sul patrimonio del
debitore n di acquistare titoli di prelazione se non concordati, per un periodo di sessanta giorni dalla data
di pubblicazione dellaccordo nel registro delle imprese (art. 182 bis, l.f.).

Nellaccordo di ristrutturazione del debito limprenditore deve domandare al tribunale lomologazione


dellaccordo e deve depositare: una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e
finanziaria dell'impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attivit e l'elenco nominativo dei creditori,
con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; lelenco dei titolari dei diritti reali o
personali su beni di propriet o in possesso del debitore; il valore dei beni e i creditori particolari degli
eventuali soci illimitatamente responsabili; relazione redatta da un professionista designato dal debitore
(iscritto nel registro dei revisori legali dei conti e che sia avvocato, commercialista o uno studio
professionale associato o societ tra queste tipologie di professionisti) sull'attuabilit dell'accordo stesso,
con particolare riferimento alla sua idoneit ad assicurare lintegrale pagamento dei creditori estranei (art.
182-bis, l.f.): entro 120 gg. dallomologazione, in caso di crediti scaduti a quella data; entro 120 gg. dalla
scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dellomologazione. I creditori non aderenti
potranno agire (esclusivamente o cautelarmente) solo decorsa la scadenza rideterminata ai sensi dellart.
182-bis, l.f.

Limprenditore pu richiedere al tribunale prima della formazione dellaccordo, un divieto per i creditori
antecedenti di iniziare e proseguire azioni cautelari ed esecutive. La richiesta deve essere corredata da:
laggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; lo stato analitico
ed estimativo delle attivit e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle
cause di prelazione; lelenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di propriet o in possesso del
debitore; il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili. Inoltre
va presentata una proposta di accordo, una dichiarazione dellimprenditore attestante che sulla proposta di
accordo sono in corso trattative con creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti e da una
dichiarazione di un professionista circa lidoneit della proposta, se accettata, ad assicurare lintegrale
pagamento dei creditori estranei. Pubblicata listanza nel registro delle imprese, il tribunale dispone la

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comunicazione ai creditori della documentazione dalla quale listanza stata corredata e fissa ludienza in
esito alla quale pu disporre la sospensione assegnando un termine di non oltre 60 gg. per il deposito
dellaccordo (art. 182-bis, l.f.). Leffetto di sospensione si produce dal deposito dellistanza nel registro delle
imprese. Il divieto si estende allacquisto d titoli di prelazione. Il debitore nel termine accordato pu, in
alternativa, depositare un ricorso per concordato preventivo. Ma soprattutto possibile depositare, in
previsione di un accordo di ristrutturazione del debito, una domanda di concordato in bianco, che consente
il blocco delle esecuzioni e dei cautelari per il periodo assegnato entro il quale va depositato laccordo.

I debiti derivanti da finanziamento degli accordi di ristrutturazione del debito omologati (sia finanziamenti
ponte che finanziamenti alla ristrutturazione) sono prededucibili in caso fallimento consecutivo (art. 182-
quater l.f.). Sono inoltre prededucibili fino al concorrere dell80% i finanziamenti sostitutivi di aumenti di
capitale (v. art. 2467 e 2497 quinquies c.c.), se effettuati in esecuzione di un accordo di ristrutturazione del
debito (altrimenti postergati). Eventuali pagamenti di tali debiti sono esenti da revocatoria in caso di
fallimento consecutivo (art. 67, l.f.).

Il Tribunale, con decreto, fissa la data per lomologazione dellaccordo e leventuale udienza (essa dovrebbe
avvenire entro 60 gg. dal deposito e dal ricorso). Le opposizioni possono essere proposte entro trenta giorni
dalla pubblicazione nel registro delle imprese. Sono legittimati: i creditori estranei allaccordo, i creditori
che hanno aderito, ogni interessato. In mancanza di opposizioni si procede senza udienza. Il tribunale non
ha il compito di valutare lattendibilit dellaccordo di ristrutturazione del debito. Deve verificare che sia
stata presentata la documentazione richiesta e che la domanda sia stata pubblicata nel registro delle
imprese. Probabilmente deve verificare che sia stata raggiunta la percentuale del 60% dei crediti.

Dopo lomologazione si possono verificare due situazioni negative: Linadempimento delle obbligazioni
assunte con laccordo nei confronti dei creditori aderenti, non dovrebbe applicarsi la disciplina della
risoluzione del concordato preventivo, ma quella generale della risoluzione per inadempimento (art. 2453
c.c.); Il mancato pagamento regolare dei creditori estranei allaccordo di ristrutturazione, essi conservano la
possibilit di avvalersi degli strumenti che lordinamento mette a disposizione per la tutela dei loro crediti:
azioni esecutive e cautelari, istanza di fallimento, etc

Laccordo potr essere impugnato con unazione di annullamento. In tal caso non trover applicazione la
disciplina speciale prevista per il concordato preventivo, ma quella generale prevista dal c.c.

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Presupposti del Fallimento

I presupposti del fallimento sono soggettivi e oggettivi. Il presupposto soggettivo la qualit di


imprenditore commerciale non piccolo. Il presupposto oggettivo lo stato di insolvenza, differente
dallinadempimento e dalla crisi.

Il presupposto soggettivo (art. 1, l.f.) indica che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori
che esercitano unattivit commerciale, le motivazioni sono storiche. Limprenditore (art. 2082, c.c.) colui
che esercita professionalmente unattivit economica di produzione o di scambio di beni o servizi, ovvero
non compie attivit di mero godimento o di speculazione in borsa. Il carattere economico dellattivit
implica il perseguimento di un fine di lucro, seppure vi dibattito in merito, non si tratta sicuramente di
una mera erogazione di servizi. Anche un singolo atto prolungato nel tempo pu caratterizzarsi come
professionale.

Sono fallibili gli imprenditori in senso giuridico, non quelli in senso economico. Assume, quindi, rilievo la
personalit giuridica e la limitazione della responsabilit. Ma nei fatti la limitazione della responsabilit
spesso parziale e selettiva.

Esiste possibilit di coinvolgere limprenditore in senso economico. La responsabilit limitata delle societ
di capitali esclude la possibilit di estendere il fallimento allimprenditore in senso economico. Tuttavia la
legge e la giurisprudenza prevedono diverse possibilit di coinvolgimento del soggetto economico.

Si discute se il lavoratore autonomo, soggetto alla disciplina del contratto dopera, possa considerarsi un
imprenditore. Anche se fosse sarebbe tuttavia un piccolo imprenditore e quindi comunque non soggetto al
fallimento.

Il professionista sicuramente categoria differente dallimprenditore. Il professionista non soggetto a


fallimento, a meno che insieme allattivit professionale non svolga anche unattivit imprenditoriale.

Limprenditore agricolo imprenditore a tutti gli effetti, ma non commerciale, e quindi escluso dal
fallimento. Problematica lindividuazione delle attivit connesse, o meglio i criteri per stabilire quando
siano tali e non autonome imprese commerciali.

Esistono anche societ senza imprese, come le societ di professionisti.

Le start-up innovative non sono assoggettate al fallimento ma alle procedure di composizione della crisi da
sovra indebitamento.

Il piccolo imprenditore esonerato dal fallimento anche quando esercita attivit commerciale.
Lindividuazione dei criteri per stabilire quando un imprenditore sia piccolo stata una problematica. La
recente modifica dellart. 1, l.f., intervenuta a fornire criteri pi precisi: (attivo patrimoniale>300.000,00;
ricavi lordi>2.000.000,00; esposizione debitoria> 500.000,00; per essere esenti al fallimento non si deve
superare nessuna di queste tre soglie). I limiti quantitativi possono essere aggiornati ogni tre anni con
decreto del Ministero della Giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al
consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di riferimento.

Non si da luogo alla dichiarazione di fallimento se lammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti
dagli atti dellistruttoria prefallimentare complessivamente inferiore a 30.000,00 (art. 15, l.f.). Non
rileva la presenza di debiti di prossima scadenza, ma non scaduti.

70
Vi inoltre lonere della prova: il creditore istante deve provare che il soggetto di cui si chiede il fallimento
sia un imprenditore commerciale e sia insolvente; il debitore deve provare che le dimensioni dellimpresa
non superino nessuno degli indici previsti dallart. 1, l.f., questo per penalizzare gli imprenditori non
diligenti.

Il fallimento pu essere dichiarato entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se
linsolvenza si manifestata anteriormente alla cancellazione stessa o entro lanno successivo (art. 10, l.f.).
La persona fisica acquista la qualit di imprenditore al momento in cui lattivit inizia. In generale il
compimento di atti preparatori non anticipano lacquisto della qualit di imprenditore a meno che non
siano proprio atti qualificabili come atti di impresa. La persona fisica cessa di essere imprenditore quando
viene cancellato dal registro delle imprese, salvo che il creditore o il pubblico ministero provino che egli
abbia proseguito lattivit dopo la cancellazione (art. 10, l.f.).

Lacquisto della qualit di imprenditore avviene al momento della sostruzione ed in relazione alloggetto
sociale. La cessazione della qualit di imprenditore coincide con la cancellazione dal registro delle imprese,
salva la facolt per il creditore e il PM di dimostrare la data di effettiva cessazione, ma sono in caso di
cancellazione dufficio. Le societ di fatto possono essere dichiarate fallite senza limiti di tempo.

Lirrilevanza delleffettivit dellesercizio non risponde allesigenza di aprire una procedura concorsuale per
lallarme che deriva dalla prosecuzione di attivit in stato di insolvenza. Si voluto limitare una
giurisprudenza che consentiva di dichiarare il fallimento anche molti anni dopo la cancellazione.

In merito al presupposto soggettivo, lart. 5, l.f., indica che limprenditore che si trova in stato di insolvenza
dichiarato fallito. Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori i quali
dimostrino che il debitore non pi in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (art. 5, l.f.).
Gli inadempimenti devono essere rilevanti: non si ha dichiarazione di fallimento se lammontare dei debiti
scaduti e non pagati risulti inferiore a 30.000,00 (art. 15, l.f.).

La reversibilit della crisi non basta ad escludere linsolvenza: la difficolt momentanea quando non si ha
stato di insolvenza, limprenditore comunque in grado di reperire i mezzi necessari in un ragionevole lasso
di tempo. Se la difficolt temporanea si ha stato di insolvenza: limprenditore non in grado di reperire i
mezzi necessari in un lasso di tempo prolungato (uno o due anni).

Non si considera in grado di adempiere regolarmente limprenditore che si procura denaro procedendo a
rovinose vendite di liquidazione o alienando beni strumentali necessari allesercizio dellimpresa o
ricorrendo agli usurai.

Linsolvenza si sostanzia nella illiquidit. Non perci esclusa dal fatto che lattivo patrimoniale superi il
passivo. Lattivo include infatti poste non liquide (immobilizzazioni). La presenza di tali beni pu essere utile
per ottenere credito ed evitare linsolvenza, ma non la esclude di per s. Leccedenza del passivo sullattivo
non detto che si traduca automaticamente in insolvenza. Anche la circostanza che il bilancio si chiuda con
una perdita, anche rilevante, non basta ad affermare che limprenditore insolvente.

Manifestazioni di inadempimento sono gli elementi sintomatici di insolvenza: protesti, azioni esecutive,
ipoteche giudiziali, sequestri conservativi. Linadempimento non detto che derivi sempre da insolvenza.
Possono esserci contestazioni non infondate. Determinanti sono anche il numero dei sintomi di insolvenza,
lassenza di poste liquide in bilancio.

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La crisi di una delle societ di un gruppo spesso si ripercuote sulle altre. Non sempre per linsolvenza di un
gruppo coinvolge tutte le societ che vi appartengono. Linsolvenza di una o pi societ del gruppo
costituisce un indizio, sia pure di per se insufficiente, dellinsolvenza delle altre societ del gruppo.

72
Dichiarazione di Fallimento

Listanza di fallimento va proposta con ricorso al tribunale. legittimato a chiedere il fallimento: i creditori,
anche se il credito non scaduto; il debitore; il Pubblico Ministero: qualora linsolvenza risulta nel corso di
un procedimento penale o quando linsolvenza risulta segnalata da un giudice che labbia rilevata nel corso
di un procedimento civile (art. 7, l.f.). Potrebbe essere anche unudienza per dichiarazione del fallimento,
quando i creditori istanti abbiano ritirato la propria richiesta.

La competenza del tribunale del luogo in cui limprenditore ha la sede principale dellimpresa (art. 9, l.f.).
La competenza non riguarda solo la dichiarazione ma tutto il procedimento. La competenza esclusiva ed
inderogabile e lincompetenza pu essere rilevata dufficio.

Quando la sede effettiva dellimpresa diversa da quella legale la sede principale coincide con quella
effettiva. Per sede si intende quella in cui si svolge lattivit amministrativa e direttiva, non tanto quella
produttiva in senso stretto. Il trasferimento di sede influisce sulla competenza solo se effettivo. Il
trasferimento della sede intervenuto nellanno antecedente allesercizio delliniziativa per la dichiarazione
di fallimento non rileva ai fini della competenza. Il trasferimento della sede allestero non esclude la
giurisdizione italiana se avviene dopo il deposito del ricorso per la dichiarazione di fallimento.

La giurisdizione italiana sussiste anche quando la sede principale dellimpresa si trova allestero, essendo
peraltro necessario, secondo la giurisprudenza, la presenza in Italia di una sede secondaria e non sufficiente
lo svolgimento di una mera attivit contrattuale non ricollegabile ad una stabile rappresentanza. Sono fatte
salve le convenzioni internazionali e la normativa UE.

Listruttoria pre-fallimentare prevede: la convocazione del debitore e dei creditori e/o del Pubblico
Ministero; si da ordine di deposito della situazione patrimoniale; si da termine di 7 gg. per deposito
memorie, documenti e relazioni tecniche; si attua ludienza di audizione; si da possibile adozione a
provvedimenti cautelari.

La convocazione del debitore, dei creditori e del Pubblico Ministero che abbiano presentato il ricorso. Tra
notifica del ricorso e decreto di fissazione delludienza e data udienza, devono intercorrere almeno 15 gg.,
salvo abbreviazione con decreto motivato, in tal caso si dispone che ricorso e decreto siano portati a
conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo. Lonere della notifica dellistante. Vi il rischio di
consolidamento di atti pregiudizievoli nel confronto dei creditori (si pensi al consolidamento di unipoteca).
C anche il rischio del sopraggiungere dellanno di cui allart. 10, l.f. Questo pu condurre a urgenza.

Nel decreto di fissazione di udienza il tribunale dispone che il debitore depositi una situazione patrimoniale,
economica e finanziaria aggiornata ed i bilanci regolati agli ultimi tre esercizi, e pu richiedere eventuali
informazioni urgenti.

Ludienza avviene davanti al tribunale in composizione collegiale, a meno che, come spesso accade, sia
stato delegato un giudice allistruttoria. Alludienza di audizione delle parti il giudice provvede
allammissione e allespletamento di mezzi istruttori richiesti dalle parti e disposti dufficio.

prevista la possibilit di adottare provvedimenti cautelari o conservativi del patrimonio o dellimpresa


(art. 15, l.f.). tuttavia richiesta listanza di parte adeguatamente motivata e documentata. I provvedimenti
potrebbero essere: limitazione al potere di disposizione del debitore; limitazioni di poteri dei creditori;
nomina amministratore giudiziario. Le misure cautelari possono ridurre, ma non eliminare lurgenza di
provvedere sulle istanze di fallimento.
73
Lesito pu condurre alla: dichiarazione di fallimento tramite sentenza; rigetto del ricorso con decreto (non
passa mai in giudicato); decreto di archiviazione (il creditore ricorrente ha ritirato il ricorso o meglio ha
presentato unistanza di desistenza) il tribunale non pu mai dichiarare fallimento dufficio, ma pu
trasmettere una segnalazione al Pubblico Ministero; la dichiarazione di incompetenza con sentenza, il
tribunale trasmette il fascicolo a quello dichiarato competente che rimane investito.

Pu accadere che pi tribunali dichiarino il fallimento di uno stesso soggetto. Lart. 9-ter, l.f., dispone che in
tal caso prosegua la procedura avanti al tribunale che si dichiarato per primo. Se il giudice adito per
secondo contesta la competenza di quello che si pronunciato per primo deve richiedere dufficio
regolamento di competenza. Il regolamento di competenza va proposto con istanza alla corte di cassazione
secondo le nome del codice di procedura civile.

Allinterno della sentenza di fallimento si ha: la pronuncia di fallimento (si tratta di statuizione suscettibile
di passare in giudicato), contiene inoltre: la nomina del giudice delegato, la nomina del curatore, la
fissazione delludienza di verifica dello stato passivo, il termine perentorio per la presentazione di domande
di accertamento dello stato passivo o dei diritti reali e personali. La sentenza va notificata, su richiesta del
cancelliere, al debitore fallito, va comunicata al PM, al ricorrente ed al curatore, va iscritta nel registro delle
imprese del luogo in cui stato dichiarato il fallimento e del luogo in cui il fallito ha sede legale. La
comunicazione, ogni qual mondo, competenza del cancelliere.

Il fallito legittimato allimpugnazione della sentenza di fallimento. Oltre al fallito possono impugnare la
sentenza di fallimento qualunque interessato (creditore, soggetti che possono essere danneggiati dal
fallimento, etc.), non pu impugnare la sentenza di fallimento chi ha richiesto il fallimento. Il giudice
competente allimpugnazione di corte dappello. Il termine dellimpugnazione di 30 gg. (senza
applicazione della sospensione feriale) dalla notifica della sentenza per il fallito, dalliscrizione della
sentenza nel registro delle imprese per gli altri soggetti. In mancanza di notifica od iscrizione nel registro
delle imprese, il termine diventa di un anno dalla pubblicazione della sentenza. La forma di impugnazione
il reclamo (ovvero un ricorso indirizzato al giudica). Le parti sentite saranno il ricorrente, il soggetto che ha
chiesto il fallimento, il curatore. Si ha un litisconsorzio necessario.

La sentenza che dichiara il fallimento provvisoriamente esecutiva ed i suoi effetti vengono meno solo
quando la sentenza di revoca passa in giudicato. La corte dappello, su ricorso dellappellante, pu disporre
la sospensione della liquidazione dellattivo.

La Corte dAppello provvede con sentenza di: rigetta gravame (la sentenza di fallimento del Tribunale resta
valida), accoglie gravame (la revoca del fallimento, ma la procedura prosegue fino al passaggio in giudicato
della sentenza di revoca).

Il ricorso in cassazione possibile entro 30 gg. dalla notifica/comunicazione della sentenza della Corte
dAppello, se il gravame era stato accolto in appello, la cassazione pu: fallimento definitivamente
revocato, cessa la procedura; cessare la sentenza dappello senza rinvio, il fallimento definitivamente
confermato; cessare la sentenza dappello con rinvio, occorrer attendere nuova pronuncia della Corte
dAppello. Se il gravame era stato respinto in appello la cassazione pu; confermare lappello, il fallimento
definitivamente confermato; cassare la sentenza dappello senza rinvio, il fallimento definitivamente
revocato e cessa la procedura; cassare la sentenza dappello con rinvio, si attende nuova pronuncia in Corte
dAppello.

74
I motivi di impugnazione pi frequenti sono: difetto di giurisdizione o competenza; nullit della sentenza
per violazione del diritto alla difesa; insussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento.

Gli effetti della revoca di fallimento sono in genere retrodatati. Lart. 18, l.f., statuisce che restano fermi gli
effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura (vendite coattive, ripartizioni dellattivo,
atti compiuti dal curatore in sostituzione del fallito o in forza dei poteri attribuitigli dalla legge fallimentare.
In generale se latto del curatore indice definitivamente sul rapporto la revoca del fallimento non opera
retroattivamente.

Il confronto tra revoca e chiusura, per quanto riguarda gli effetti patrimoniale la differenza tende a
sfumare. Riveste invece molto rilevo dal punto di vista penale, la revoca preclude lapplicazione degli artt.
216 ss, l.f., i c.d. reati fallimentari.

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Fallimento delle Societ

La sentenza che dichiara il fallimento di una societ produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone
fisiche, illimitatamente responsabili (art. 147, l.f.). Il fallimento dei soci non pu essere dichiarato decorso
un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilit illimitata anche in
caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalit per rendere noti ai terzi i
fatti indicati. La dichiarazione di fallimento possibile solo se l'insolvenza della societ attenga, in tutto o in
parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilit illimitata (art. 147, l.f.).

Quando fallisce una societ di persone, falliscono anche i suoi soci illimitatamente responsabili (art. 147,
l.f.). Il fallimento del socio prescinde dalla circostanza che egli sia un imprenditore commerciale.
Presupposto del fallimento del socio linsolvenza della societ, non quella del socio stesso.

Poich le societ di persone possono essere anche irregolari, la giurisprudenza tende a dichiarare il
fallimento delle societ di fatto e delle societ occulte. Viene inoltre dichiarato il fallimento anche delle
societ apparenti. In tutti i casi con la societ falliscono anche i soci illimitatamente responsabili.

Secondo lart. 2361, c.c., le societ di capitali socie di societ di persone saranno dichiarate fallite qualora
quelle societ di persone siano dichiarate fallite.

Il socio cessato (per morte, recesso, esclusione o cessione quote) e quello che abbia perso la responsabilit
illimitata pu essere dichiarato fallito. Il fallimento non pu essere dichiarato decorso un anno dallo
scioglimento del rapporto sociale o dalla perdita della responsabilit illimitata, a condizione che: siano state
osservate le formalit per rendere noti ai terzi i fatti in questione; linsolvenza attenga in tutto o in parte a
debiti esistenti alla data della cessazione della responsabilit illimitata.

Il socio accomandante assume responsabilit illimitata, per tutte le obbligazioni sociali, se si ingerisce
nellamministrazione della societ. In tal caso egli viene dichiarato fallito. Secondo la cassazione assume
rilevanza ogni ingerenza negli affari sociali, anche se non abbia riflessi obbligatori verso i terzi. Non
dovrebbe invece costituire ingerenza lattivit di mero controllo e di supporto finanziario (non sempre
agevole distinguere).

In merito ai soci occulti vi da tener presente che il fallimento dei soci noti viene dichiarato
contemporaneamente a quello della societ. Se dopo la dichiarazione di fallimento della societ risulta
l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di
un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi (art. 147, l.f.).

I presupposti per lestensione di fallimento sono: accertamento di vincolo sociale per il socio occulto;
accertamento ingerenza accomandante; dimostrazione che linsolvenza risale al momento in cui il socio
non era ancora cessato; non c bisogno di dimostrare linsolvenza perch questo presupposto riguarda
solo il fallimento della societ.

Il procedimento dellestensione del fallimento si applica (art. 147, l.f.) anche allipotesi in cui dopo la
dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa riferibile ad una societ di
cui il fallito socio illimitatamente responsabile. Si tratta di una societ di fatto occulta. In realt in questo
caso non ci si trova di fronte ad una semplice correzione della sentenza di fallimento originaria, ma si
presuppone laccertamento dellesistenza di una societ. Dubbio perci il decorso degli effetti della
dichiarazione di fallimento in estensione.

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La societ apparente una creazione giurisprudenziale, manca solo un accordo tra i soci che la qualifichino
come societ, ma stata ingenerata nei terzi la convinzione che la societ esista, per la giurisprudenza,
anche la societ apparente soggetta a fallimento.

La riforma ha previsto il fallimento della societ occulta, ma non quella dellimprenditore occulto.

Quando socio e societ falliscono contemporaneamente il loro patrimonio deve essere tenuto distinto (art.
148, l.f.), in quanto il primo destinato solo a soddisfare i creditori sociali, mentre il secondo destinato al
soddisfacimento tanto dei creditori sociali come di quelli particolari del socio. La distinzione riguarda sia le
masse attive sia quelle passive.

Nelle societ di capitali i soci sono chiamati ad effettuare i versamenti non ancora dovuti. La responsabilit
pu estendersi ai precedenti soci e azionisti che non possano invocare il beneficium excussionis. In caso di
mancato pagamento il curatore pu richiedere al giudice delegato un decreto ingiuntivo (art. 150, l.f.).

Vi differenza tra socio tiranno e socio sovrano. Con socio tiranno si intende il socio che utilizza limpresa
come se fosse cosa propria (confusione di patrimoni, etc.). Il socio sovrano colui che domina limpresa,
pur comportandosi correttamente e non facendo confusione dei patrimoni. La fallibilit del socio sovrano
da escludere. Nelle societ di capitali fisiologico che ci sia un socio sovrano. La riforma della legge
fallimentare non ha ritenuto di introdurre quella del socio tiranno. Per la giurisprudenza ha individuato la
figura della holding personale, qualificata come autonoma impresa che svolge unattivit che si esplica in
atti, anche negoziali, posti in essere in nome proprio e, quindi, fonte diretta di responsabilit del loro
autore. Limprenditore in senso economico risponde in tal caso solo dei debiti contratti per finanziare e
sostenere attivamente le societ del gruppo, salva la responsabilit per violazione delle norme sulla
direzione e coordinamento delle societ (art. 2497, c.c.). Inoltre bisogna tener conto di eventuali azioni di
responsabilit contro gli amministratori.

Vengono in rilievo le questioni inerenti la responsabilit degli amministratori: dovere di diligenza e ipotesi
specifiche di responsabilit. In particolare si deve tener conto che quando si verifica una causa di
scioglimento gli amministratori hanno lobbligo di provvedere senza ritardo alliscrizione nel registro delle
imprese del provvedimento di accertamento della causa di scioglimento. Da tale momento essi sono tenuti
a gestire la societ ai soli fini della conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio sociale (art.
2486, c.c.). La violazione di tali obblighi comporta la responsabilit degli amministratori. Si pu inoltre
ritrovare una responsabilit dellorgano di controllo: sia del collegio sindacale che del collegio di
sorveglianza. La responsabilit dipender dallindividuazione di un nesso causale tra omesso controllo e
danno verificatosi. Inoltre si richiama la responsabilit dei soci (ex art. 2476, c.c.).

Lart. 146, l.f., da legittimazione a proporre le azioni di responsabilit, verso la societ e verso i creditori
sociali, in caso di fallimento al curatore. esclusa la legittimazione del curatore per lazione di
responsabilit verso il singolo socio o i terzi. Lart. 146, l.f., legittima, inoltre, il curatore ad agire nei
confronti dei soci di s.r.l. ai sensi dellart. 2476, c.c.

Il danno risarcibile quello conseguente direttamente dalla violazione. Nel fallimento talora si finito per
far coincidere il danno con la differenza tra passivo ed attivo realizzato. Lutilizzo di questo criterio pu
giustificarsi solo se per fatto imputabile agli amministratori si sia verificato il dissesto economico della
societ e il conseguente assoggettamento al fallimento. In generale occorre verificare qual il danno
conseguente alloperato degli amministratori.

77
Secondo lart, 2497, c.c., afferma che vi una responsabilit delle societ ed enti che esercitano attivit di
direzione e coordinamento di societ ove abbiano agito nellinteresse imprenditoriale proprio o altrui in
violazione dei principi di corretta gestione. Queste societ rispondono verso: i soci delle societ cui si
riferisce lattivit di direzione e coordinamento per il pregiudizio arrecato alla redditivit ed al valore della
partecipazione; i creditori sociali per la lesione cagionata al patrimonio sociale. La responsabilit esclusa
in presenza di vantaggi compensativi. In caso di fallimento il curatore si sostituisce ai creditori nellesercizio
della propria azione, ma non ai soci, la responsabilit nei confronti dei quali si configura come danno
diretto.

Nelle S.p.A. possibile costituire patrimoni separati destinati ad uno specifico affare dotati di autonomia
patrimoniale (art. 2477-quinquies c.c.). Pu accadere che la societ sia insolvente, mentre il patrimonio
separato in grado di far fronte agli impegni relativi allaffare. Il curatore riceve il patrimonio separato
come cespite e deve provvedere alla sua gestione separata a norma del Codice Civile. Deve poi procedere a
realizzare tale cespite attraverso la cessione o liquidandolo secondo le regole sulla liquidazione delle
societ (art. 155, l.f., e art. 2447-novies, c.c.). Pu accadere che sia insolvente il patrimonio separato e non
la societ. In questo caso non pu essere dichiarato il fallimento del patrimonio separato (art. 156, l.f., e
art. 2447-novies, c.c.), ma solo porlo in liquidazione.

Le societ cooperativo possono essere dichiarate fallite o sottoposte a liquidazione coatta amministrativa
(art. 2545-terdecies, c.c.). Vige il principio di prevenzione (la prima procedura dichiarate preclude laltra). Si
applica quanto previsto in tema di fallimento di S.p.A. o s.r.l. a seconda del modello adottato.

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Liquidazione dellAttivo

Le fasi del procedimento fallimentare sono cos riassumibili: accertamento del passivo e dei diritti reali o
personali di terzi, liquidazione dellattivo, ripartizione dellattivo.

Lesecuzione concorsuale unitaria: si attua, ad opera degli organi preposti alla procedura su tutti i beni e
diritti del debitore dichiarato fallito (pignoramento generale). La sentenza di fallimento, priva dalla sua data
il fallito dell'amministrazione e della disponibilit dei suoi beni esistenti a quella data (art. 42, l.f.). Mentre
nellesecuzione individuale il vincolo si produce nel momento del pignoramento dei singoli beni, nel
fallimento esso un effetto automatico della dichiarazione di fallimento.

La dichiarazione di fallimento efficace dal momento del deposito della sentenza in cancelleria. La custodia
dei beni del debitore fallito e lamministrazione del patrimonio sono attribuiti direttamente agli organi della
procedura. Gli organi preposti al fallimento possono esercitare tutti i diritti del debitore, ivi compresi i diritti
potestativi e possono eseguire i contratti corrispettivi, quanto ci possa rivelarsi conveniente. Tuttavia gli
effetti nei confronti dei terzi si producono dalliscrizione della sentenza nel registro delle imprese.

Con il fallimento il debitore privato del potere di disposizione sui beni non della capacit di agire. Gli atti
compiuti sono validi, ma inefficaci nei confronti dei creditori. Se il fallito aliena un bene compreso nel
fallimento dopo che questo stato dichiarato, la propriet si trasferisce, ma il bene rimane soggetto
allesecuzione fallimentare. Linefficacia ha carattere relativo. Il curatore pu avvalersi dellinefficacia, ma
se risulta pi conveniente per il fallimento pu anche non avvalersene.

Secondo lart. 46, l.f., dopo il fallimento sono inefficaci gli atti compiuti dal fallito, i pagamenti da lui
compiuti e i pagamenti da lui ricevuti. Linefficacia dei pagamenti eseguiti dal fallito comporta lobbligo per
laccipiens di restituire le somme ricevute al fallimento. Il pagamento ricevuto dal fallito non libera il
debitore a meno che questo dimostri che il pagamento andato a beneficio del fallimento (il fallito ha
consegnato la somma incassata al curatore). Il terzo che ha pagato due volte dovr rifarsi sul fallito ma non
potr insinuarsi al passivo.

Gli atti compiuti dal fallito dopo il fallimento sono inefficaci indipendentemente dalliscrizione della
sentenza nel registro delle imprese, ma in mancanza di iscrizione linefficacia inopponibile nei confronti
dei terzi in buona fede: chi, dopo la dichiarazione di fallimento, esegue in buona fede un pagamento al
fallito, inefficace ai sensi dellart. 44, l.f., liberato se la sentenza non stata iscritta nel registro delle
imprese; chi, dopo la dichiarazione di fallimento, in buona fede riceve un pagamento od acquista un bene o
un diritto in base ad un atto che inefficace ex art. 44 tutelato se la sentenza non stata iscritta nel
registro delle imprese. Latto potr essere soggetto a revocatoria.

Lart. 45, l.f., afferma che le formalit necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi (trascrizione
alienazione beni immobili o mobili registrati, ecc. v. art. 2915 c.c.), se compiute dopo la dichiarazione di
fallimento, sono senza effetto rispetto ai creditori. Anche questa inefficacia inopponibile ai terzi in buona
fede fino alliscrizione della sentenza di fallimento nel registro delle imprese.

Nel fallimento, in generale, si realizza unamministrazione liquidatoria. Talora per, quando


lamministrazione del patrimonio lo rende conveniente, viene disposto lesercizio provvisorio dellimpresa.
Pu essere anche valutata lipotesi di concedere in affitto lazienda. Se limpresa potenzialmente vitale
conveniente.

Operazioni preliminari sono: lidentificazione dei beni, il materiale apprensione, la valutazione.


79
Lidentificazione dei beni avviene, se immobili, tramite le risultanze dei registri immobiliari, se mobili, con
lanalisi dei beni posseduti dal fallito, si presumono di sua propriet e si attua lapposizione di sigilli, ci si
deve infine informare dei beni del fallito presso terzi.

I sigilli sono regolati dallart. 84, l.f. Dichiarato il fallimento, il curatore procede, secondo le norme stabilite
dal codice di procedura civile, all'apposizione dei sigilli sui beni che si trovano nella sede principale
dell'impresa e sugli altri beni del debitore. Il curatore pu richiedere l'assistenza della forza pubblica. Se i
beni o le cose si trovano in pi luoghi e non agevole l'immediato completamento delle operazioni,
l'apposizione dei sigilli pu essere delegata a uno o pi coadiutori designati dal giudice delegato.

Lart. 86, l.f., impone la consegna al curatore del: denaro contante per essere dal medesimo depositato (art.
34, l.f.); le cambiali e gli altri titoli compresi quelli scaduti; le scritture contabili e ogni altra documentazione
dal medesimo richiesta o acquisita se non ancora depositate in cancelleria.

Il curatore, rimossi i sigilli, redige l'inventario (art. 87, l.f.) nel pi breve termine possibile, presenti o avvisati
il fallito e il comitato dei creditori, se nominato, formando, con l'assistenza del cancelliere, processo verbale
delle attivit compiute. Nella fase possono intervenire i creditori. L'inventario redatto in doppio originale
e sottoscritto da tutti gli intervenuti. Uno degli originali deve essere depositato nella cancelleria del
tribunale. Allinterno sono inclusi i beni del fallito che si presumono di sua propriet, in quanto rinvenuti in
luoghi a lui appartenenti, anche beni di terzi. Saranno questi ultimi a dover provare lestraneit al
patrimonio del fallito nel procedimento di accertamento del passivo ed il proprio diritto alla restituzione.
Tuttavia i beni sui quali terzi vantino diritti chiaramente riconoscibili possono essere restituiti con decreto
del giudice delegato, su istanza della parte interessata, con il consenso del curatore e del comitato dei
creditori. I beni del fallito in possesso di terzi che vantino un autonomo titolo di possesso opponibile al
curatore. Quando il terzo non contesta il diritto di propriet del fallito ed invoca un titolo di possesso, il
curatore pu limitarsi a rispettare il possesso del terzo e riprendere il bene, ad esempio, alla scadenza della
locazione. De il curatore contesta il diritto di possesso del terzo deve far accertare la propria pretesa
giudizialmente. I beni in possesso di terzi che disconoscono qualsivoglia diritto allamministrazione
fallimentare, beni che vanno inventariati anche se il curatore dovr far accertare giudizialmente la sua
pretesa. Secondo lart. 104-ter, l.f., il curatore previa autorizzazione del comitato dei creditori pu non
acquisire allattivo uno o pi beni, se lattivit di liquidazione appaia manifestamente non conveniente.

Non vengono compresi nel fallimento (art. 46, l.f.): i beni ed i diritti di natura strettamente personale; gli
assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salari e ci che il fallito guadagna con la sua
attivit entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia, tali limiti sono fissati con
decreto motivato del giudice delegato che deve tener conto della condizione personale del fallito e di
quella della sua famiglia; i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo
patrimoniale e i frutti di essi; le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge.

Se al fallito vengono a mancare i mezzi di sussistenza, il giudice delegato, sentiti il curatore ed il comitato
dei creditori, pu concedergli un sussidio a titolo di alimenti per lui e per la famiglia (art. 47, l.f.). La casa di
propriet del fallito, nei limiti in cui necessaria all'abitazione di lui e della sua famiglia, non pu essere
distratta da tale uso fino alla liquidazione delle attivit.

Nellinventario i beni vanno indicati con il loro valore. Per la determinazione del valore il curatore, se
necessario, pu nominare uno stimatore (art. 87, l.f.).

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Il curatore prende in consegna i beni di mano in mano che ne fa linventario insieme con le scritture
contabili e i documenti del fallito (art. 88, l.f.). Se il fallito possiede immobili o altri beni soggetti a pubblica
registrazione, il curatore notifica un estratto della sentenza dichiarativa di fallimento ai competenti uffici,
perch sia trascritto nei pubblici registri.

Prima di chiudere linventario il curatore invita il fallito, o gli amministratori della societ fallita, a dichiarare
se hanno notizia di altre attivit da inventariare (art. 87, c.c.), avvertendoli delle pene stabilite dallart. 220,
l.f., per falsa od omessa dichiarazione: punito con la reclusione da sei a diciotto mesi il fallito, che omette
di dichiarare l'esistenza di altri beni da comprendere nell'inventario. Se il fatto avvenuto per colpa, si
applica la reclusione fino ad un anno.

Il programma di liquidazione deve essere predisposto dal curatore entro sessanta giorni dalla redazione
dellinventario. Esso deve essere approvato dal comitato dei creditori, che pu proporre modifiche. Se su
alcuni punti del programma di liquidazione un membro del comitato fosse in conflitto di interessi, questi
dovranno essere approvati separatamente. Il giudice delegato chiamato ad autorizzare lesecuzione degli
atti ad esso conformi.

Allinterno del programma di liquidazione (art. 104-ter, l.f.), si indica: l'opportunit di disporre l'esercizio
provvisorio dell'impresa, o di singoli rami di azienda ovvero l'opportunit di autorizzare l'affitto
dell'azienda, o di rami, a terzi; la sussistenza di proposte di concordato ed il loro contenuto; le azioni
risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare ed il loro possibile esito; le possibilit di cessione
unitaria dell'azienda, di singoli rami, di beni o di rapporti giuridici individuabili in blocco; le condizioni della
vendita dei singoli cespiti.

Lesercizio provvisorio e laffitto possono essere anche disposti prima della presentazione del programma di
liquidazione, con autorizzazione del giudice delegato, acquisito il parere favorevole del comitato dei
creditori se gi nominato. Prima dellapprovazione del programma, il curatore pu procedere alla
liquidazione di beni, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori se gi
nominato, solo quando del ritardo pu derivare pregiudizio allinteresse dei creditori.

Il curatore pu cedere i crediti, compresi quelli di natura fiscale o futuri, anche se oggetto di contestazione,
e pu altres cedere le azioni revocatorie concorsuali, se i relativi giudizi sono gi pendenti (art. 106, l.f.). Se
il curatore opta per la riscossione pu stipulare contratti di mandato per la riscossione dei crediti (art. 106,
l.f.).

Secondo lart. 104-ter, l.f., il curatore previa autorizzazione del comitato dei creditori pu rinunciare a
liquidare uno o pi beni, se lattivit di liquidazione appaia manifestamente non conveniente. Lo stesso
deve dirsi per crediti il cui recupero si presenti pi oneroso della somma realizzabile. Per sopravvenute
esigenze, il curatore pu presentare con le stesse modalit un supplemento del piano di liquidazione.

Le vendite di beni possono essere soggette alla disciplina delle vendite coattive o meno. Non vi sono
soggette: le vendite effettate nellesercizio dellimpresa che sia stato autorizzato; le vendite stipulate in
adempimento a contratti preliminari nei quali il curatore abbia scelto di subentrare, ex art. 72, l.f. La
vendita coattiva produce effetto purgativo: lacquirente acquista la cosa libera da ipoteche e privilegi.

Le stesse regole valgono per le vendite di beni mobili, beni mobili registrati, beni immobili e complessi
produttivi: libert di forme purch si tratti di procedure competitive, a meno che il curatore preveda, nel
programma di liquidazione, che le vendite vengano effettuate dal giudice delegato secondo le disposizioni

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del codice di procedura civile in quanto compatibili (art. 107, l.f.). Nel caso non si opti per lapplicazione dei
procedimenti previsti dal codice di procedura civile non vi necessit di decreto di trasferimento del
Giudice Delegato, i beni (mobili o immobili) sono trasferiti mediante contratto di compravendita. Per
garantire che essi siano privi di gravami il Giudice Delegato deve ordinare, con apposito decreto la
cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonch delle trascrizioni dei pignoramenti e dei
sequestri conservativi e di ogni altro vincolo. Anche quando le vendite non si effettuano secondo le regole
previste dal codice di procedura civile: devono avvenire sulla base di stime di operatori esperti, salvo per i
beni di modesto valore; devono essere precedute da forme di pubblicit per favorire la massima
informazione e partecipazione di interessati. Se alla data di dichiarazione di fallimento sono pendenti
procedure esecutive, il curatore pu subentrarvi; in tale caso si applicano le disposizione del codice di
procedura civile; altrimenti su istanza del curatore il giudice dell'esecuzione dichiara limprocedibilit
dell'esecuzione (art. 107, l.f.). Le modalit per assicurare la competitivit della procedura devono essere
stabilite nel programma di liquidazione o con scelte successive. Il curatore pu avvalersi di soggetti
specializzati (art. 107, l.f.). La procedura competitiva si conclude con la fissazione del prezzo offerto. Per i
beni immobili e gli altri beni iscritti nei pubblici registri, prima del completamento delle operazioni di
vendita, data notizia mediante notificazione da parte del curatore, a ciascuno dei creditori ipotecari o
comunque muniti di privilegio (art. 107, l.f.). Se perviene offerta irrevocabile di acquisto migliorativa
almeno del 10%, il curatore pu sospendere la vendita ed avviare una gara informale tra gli offerenti. Una
volta chiusa la gara, o in assenza di offerte, il curatore deve informare il Giudice Delegato ed il comitato dei
creditori degli esiti della procedura depositando in cancelleria la documentazione relativa. Il Giudice
Delegato pu sospendere la vendita qualora ricorrano gravi e giustificati motivi ovvero quando il prezzo
troppo basso rispetto a quelli di mercato, ma solo su istanza del fallito, del comitato dei creditori o di altri
interessati, da presentarsi entro dieci giorni dal deposito della documentazione in cancelleria.

Quando possibile la vendita dellazienda appare pi conveniente. Lart. 105, l.f., regola la vendita
dellazienda. Nellambito delle consultazioni sindacali relative al trasferimento d'azienda, il curatore,
l'acquirente e i rappresentanti dei lavoratori possono convenire il trasferimento solo parziale dei lavoratori
alle dipendenze dell'acquirente e le ulteriori modifiche del rapporto di lavoro consentite dalle norme
vigenti. Salva diversa convenzione, esclusa la responsabilit dell'acquirente per i debiti relativi all'esercizio
delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento. Il trasferimento dei crediti relativi alle aziende cedute,
anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal
momento dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto liberato
se paga in buona fede al cedente. I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestate o
comunque esistenti a favore del cedente, conservano la loro validit e il loro grado a favore del cessionario.
Il curatore pu procedere alla liquidazione anche mediante il conferimento in una o pi societ,
eventualmente di nuova costituzione, dell'azienda o di rami della stessa, ovvero di beni o crediti, con i
relativi rapporti contrattuali in corso, esclusa la responsabilit dell'alienante ai sensi dell'articolo 2560 del
codice civile ed osservate le disposizioni inderogabili contenute nella presente sezione. Sono salve le
diverse disposizioni previste in leggi speciali. Il pagamento del prezzo pu essere effettuato mediante
accollo di debiti da parte dell'acquirente solo se non viene alterata la graduazione dei crediti.

Lart. 104, l.f., regola lesercizio provvisorio. Tale esercizio pu essere disposto direttamente nella sentenza
di fallimento, se si ritenesse che una cessazione dellattivit possa provocare un grave danno, oppure
successivamente dal giudice delegato con decreto motivato. Lesercizio provvisorio subordinato alla
compatibilit con linteresse dei creditori. Infatti: quando viene disposto con la sentenza di fallimento deve
sussistere la condizione che non arrechi pregiudizio ai creditori, lautorizzazione successiva del giudice

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delegato pu essere concessa solo previo parere favorevole del comitato dei creditori; durante lesercizio
provvisorio il comitato dei creditori chiamato a pronunciarsi almeno ogni tre mesi sullopportunit di
continuare lesercizio ed ove si esprima negativamente il giudice delegato ne ordina le cessazione.
Lesercizio provvisorio finalizzato alla liquidazione, nella prospettiva della vendita proficua dellazienda o
di un suo ramo evitando la liquidazione atomistica. Si ritiene che non sia possibile lesercizio provvisorio per
il solo fine di conseguire utili.

Lart. 104-bis, l.f., regola laffitto dazienda. Rispetto allesercizio provvisorio, meno rischioso, ma
decisamente pi vincolante. Anchesso finalizzato alla liquidazione (pu essere autorizzato solo quando
paia utile al fine di una pi proficua vendita dellazienda o di parti della stessa). Laffitto pu essere
autorizzato dal giudice delegato su proposta del curatore previo parere favorevole del comitato dei
creditori. La scelta dellaffittuario deve avvenire con lo stesso procedimento previsto per le vendite
fallimentari (sulla base di una stima del valore dellazienda e con le adeguate forme pubblicitarie) e tenuto
conto oltre che dellammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e dellattendibilit del piano di
prosecuzione delle attivit imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali. Il
contratto deve avere un contenuto minimo obbligatorio: deve prevedere il diritto del curatore di procedere
allispezione dellazienda; la prestazione di idonee garanzie per le obbligazioni dellaffittuario; il diritto di
recesso del curatore; la durata dellaffitto deve essere compatibile con le esigenze dalla liquidazione dei
beni. Allaffittuario pu essere attribuito un diritto di prelazione su base convenzionale. In caso di
retrocessione dellazienda lamministrazione fallimentare non risponde dei debiti contratti dallaffittuario
nemmeno nei confronti dei prestatori di lavoro ed i rapporti contrattuali rimangono assoggettati agli effetti
del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti. Spesso laffitto stipulato nellimminenza dellapertura
della procedura (in tal caso non si applica la disciplina dettata dallart. 104-bis, l.f., ma quella dellart. 79,
l.f.). Il fallimento non causa di scioglimento del contratto, ma entrambe le parti possono recedere entro
sessanta giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo, che, in caso di dissenso,
determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. Se il curatore non recede deve rispettare
integralmente il contratto e quindi riconoscere il diritto di prelazione che fosse stato pattuito a favore
dellaffittuario. L'indennizzo dovuto dalla curatela considerato credito prededucibile. Non sembra che in
tal caso si applichi lesenzione dalla disciplina dellart. 2112, c.c., relativa ai debiti contratti dallaffittuario
con i dipendenti.

La brevit della concessione in godimento dellazienda pu rendere ipotizzabile anche lattribuzione senza
corrispettivo, cio in godimento anzich in affitto. Fermo restando che eventuali costi non devono gravare
sulla procedura.

Lattribuzione al curatore dellamministrazione del patrimonio del debitore viene inquadrata nella
sostituzione al fallito, che comporta (come la rappresentanza) la scissione tra titolarit e legittimazione
(diritto di disporre). Il curatore si sostituisce anche ai singoli creditori nellesercizio della azioni volte ad
esperire lesecuzione (esse diventano azioni di massa): accertamento simulazione di atti compiuti dal
debitore, constatazione dellappartenenza di un bene al patrimonio del fallito, impugnazione per
revocatoria di atto compiuto dal debitore, azione di responsabilit, etc.

La posizione del curatore rispetto agli atti anteriori al fallimento particolare. Il curatore si pone rispetto a
tali atti sia come terzo che come parte, nello specifico. Il curatore terzo quando fa valere la pretesa
espropriativa, quindi: a) quando contesta lopponibilit di un atto di disposizione anteriore al fallimento, b)
quando impugna un atto simulato od un atto pregiudizievole per i creditori, c) quando di oppone a pretese
di terzi volte ad escludere dallesecuzione concorsuali beni acquisiti al fallimento. Il curatore parte quanto
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esercita diritti ed azioni compresi nel fallimento sostituendosi al debitore fallito: a) quando fa valere contro
un terzo pretese creditorie, b) quando fa valere contro terzi pretese reali, c) quando impugna atti

compiuti dal fallito quando la legittimazione a farlo non riconosciuta ai creditori (azioni di annullamento
o risoluzione).

Lart. 43, l.f., afferma che nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale del
fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore. Il medesimo articolo afferma che lapertura del
fallimento determina linterruzione del processo. Il termine di tre mesi per la riassunzione decorre dal
momento in cui levento interruttivo viene a conoscenza della parte interessata alla riassunzione.

Lart. 42, l.f., indica che sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il
fallimento, dedotte le passivit incontrate per l'acquisto e la conservazione dei beni medesimi. Il curatore,
previa autorizzazione del comitato dei creditori, pu rinunciare ad acquisire i beni che pervengono al fallito
durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione
risultino superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi (art. 42, c.c.).

Se un contratto ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei
confronti di una di esse, dichiarato il fallimento, l'esecuzione del contratto fatte salve le diverse
disposizioni di legge, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei
creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero
di sciogliersi dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia gi avvenuto il trasferimento del
diritto (art. 72, l.f.). Il principio (possibilit di subentro) si applica anche alla vendita con riserva di propriet
in caso di fallimento del compratore (art. 73, l.f.) e alla locazione finanziaria in caso di fallimento
dellutilizzatore (art. 72-quater, l.f.). Non ha efficacia reale il contratto preliminare (art. 72, l.f.), salvo il caso
di contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell'art. 2645-bis, c.c., avente ad oggetto un immobile
ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro
il terzo grado. Se il preliminare ha per oggetto un immobile privo di tali caratteristiche: in caso di
scioglimento del contratto preliminare di vendita immobiliare trascritto ai sensi dell'art. 2645-bis, c.c.,
l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del
danno e gode del privilegio di cui all'art. 2775-bis, c.c., a condizione che gli effetti della trascrizione del
contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento.

Inoltre lart. 72, l.f.: il contraente pu mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato
un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto; in caso di
scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato
adempimento, senza che gli sia dovuto risarcimento del danno; lazione di risoluzione del contratto
promossa prima del fallimento nei confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del
curatore; se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di
un bene, ovvero il risarcimento del danno, deve proporre la domanda relativa secondo le modalit previste
per laccertamento del passivo; sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del
contratto dal fallimento. La regola generale dettata dallarticolo non si applica al diritto di condimento del
conduttore in caso di affitto dazienda e di locazione di immobili.

Lart. 79, l.f., tratta del contratto daffitto dazienda. Abbiamo gi visto che il fallimento non causa di
scioglimento del contratto di affitto d'azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro sessanta
giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo, che, nel dissenso tra le parti, determinato dal

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giudice delegato, sentiti gli interessati. L'indennizzo dovuto dalla curatela considerato credito
prededucibile.

Lart. 80, l.f., tratta del contratto di locazione degli immobili. Il fallimento del locatore non scioglie il
contratto di locazione d'immobili e il curatore subentra nel contratto. Qualore la durata del contratto sia
complessivamente superiore a quattro anni dalla dichiarazione di fallimento, il curatore ha, entro un anno
dalla dichiarazione di fallimento, la facolt di recedere dal contratto corrispondendo al conduttore un equo
indennizzo per l'anticipato recesso, che nel dissenso fra le parti, determinato dal giudice delegato, sentiti
gli interessati. Il recesso ha effetto decorsi quattro anni dalla dichiarazione di fallimento. In caso di
fallimento del conduttore, il curatore pu in qualunque tempo recedere dal contratto, corrispondendo al
locatore un equo indennizzo per lanticipato recesso, che nel dissenso fra le parti, determinato dal giudice
delegato, sentiti gli interessati. Il credito per l'indennizzo soddisfatto in prededuzione.

Lart. 72-quarter, l.f., tratta del leasing. Se disposto l'esercizio provvisorio dell'impresa il contratto
continua ad avere esecuzione salvo che il curatore dichiari di volersi sciogliere dal contratto. In caso di
scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed tenuto a versare alla
curatela leventuale differenza fra la maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione del
bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al credito residuo in linea capitale; le somme gi riscosse
sono esenti da revocatoria (art. 67, l.f.). Il concedente ha diritto ad insinuarsi nello stato passivo per la
differenza fra il credito vantato alla data del fallimento e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene.
In caso di fallimento delle societ autorizzate alla concessione di finanziamenti sotto forma di locazione
finanziaria, il contratto prosegue; l'utilizzatore conserva la facolt di acquistare, alla scadenza del contratto,
la propriet del bene, previo pagamento dei canoni e del prezzo pattuito.

Lart. 73, l.f., tratta della vendita con riserva di propriet, in caso di fallimento del compratore, se il prezzo
deve essere pagato a termine o a rata, il curatore pu subentrare nel contratto con lautorizzazione del
comitato dei creditori; il venditore pu chiedere cauzione a meno che il curatore paghi immediatamente il
prezzo con lo sconto dellinteresse legale. Qualora il curatore si sciolga dal contratto, il venditore deve
restituire le rate di prezzo gi riscosse, salvo il diritto ad un equo compenso per l'uso della cosa. Il
fallimento del venditore non causa di scioglimento del contratto.

Lart. 23 del D.lgs. 133/2014 tratta del rent to buy. I contratti, diversi dalla locazione finanziaria, che
prevedono limmediata concessione del godimento di un immobile, con diritto del conduttore di
acquistarlo entro un termine determinato imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di canone
indicata nel contratto, sono trascritti ai sensi dellart. 2465-bis, c.c. In caso di fallimento del concedente il
contratto prosegue. In caso di fallimento del conduttore (art. 72, l.f.) se il curatore si scioglie dal contratto,
il concedente ha diritto alla restituzione dellimmobile ed acquisisce interamente i canoni a titolo di
indennit, se non diversamente convenuto nel contratto.

Lart. 74, l.f., tratta dei contratti ad esecuzione continuata. Se il curatore subentra in un contratto ad
esecuzione continuata o periodica deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegne gi avvenute
o dei servizi gi erogati.

Lart. 75, l.f., prevede la restituzione delle cose non pagate. Se la cosa mobile oggetto della vendita gi
stata spedita al compratore prima della dichiarazione di fallimento di questo, ma non ancora a sua
disposizione nel luogo di destinazione, n altri ha acquistato diritti sulla medesima, il venditore pu
riprenderne il possesso, assumendo a suo carico le spese e restituendo gli acconti ricevuti, sempre ch egli

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non preferisca dar corso al contratto facendo valere nel passivo il credito per il prezzo, o il curatore non
intenda farsi consegnare la cosa pagandone il prezzo integrale.

Lart. 78, l.f., prevede che i contratti di conto corrente, anche bancario, e di commissione, si sciolgano per il
fallimento di una delle parti. Il contratto di mandato si scioglie per il fallimento del mandatario. Se il
curatore del fallimento del mandante subentra nel contratto, il credito del mandatario per l'attivit
compiuta dopo il fallimento un credito prededucibile.

Lart. 81, l.f., tratta di contratti di appalto. Il contratto di appalto si scioglie per il fallimento di una delle
parti, se il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori non dichiara di voler subentrare nel
rapporto dandone comunicazione all'altra parte nel termine di giorni sessanta dalla dichiarazione di
fallimento ed offrendo idonee garanzie. Nel caso di fallimento dell'appaltatore, il rapporto contrattuale si
scioglie se la considerazione della qualit soggettiva stata un motivo determinante del contratto, salvo
che il committente non consenta, comunque, la prosecuzione del rapporto.

Lart. 82, l.f., tratta del contratto di assicurazione (art. 82, l.f.). Il fallimento dell'assicurato non scioglie il
contratto di assicurazione contro i danni, salvo patto contrario, e salva l'applicazione dell'art. 1898, c.c., se
ne deriva un aggravamento del rischio. Se il contratto continua, il credito dell'assicuratore per i premi non
pagati deve essere soddisfatto integralmente, anche se la scadenza del premio anteriore alla
dichiarazione di fallimento.

Lart. 83-bis, l.f., tratta della clausola arbitrale. Se il contratto in cui contenuta una clausola
compromissoria sciolto a norma delle disposizioni riportate, il procedimento arbitrale pendente non pu
essere proseguito.

I beni e i diritti usciti dal patrimonio del fallito in forza di atti pregiudizievoli ai creditori possono essere
(art. 64 ss, l.f.) recuperati, non al patrimonio del fallito, ma alla garanzia patrimoniale dei creditori. Ci si
riferisce ad atti precedenti al fallimento o successivi, ma ad esso opponibile in quanto compiuti in buona
fede anteriormente alliscrizione della sentenza di fallimento nel registro delle imprese. Linefficacia ex lege
opera automaticamente allatto della dichiarazione di fallimento, senza necessit che si pronunci il giudice;
la sentenza che accerta linefficacia ha carattere dichiarativo e pu essere proposta senza limiti di tempo.
Linefficacia derivante da revocatoria consegue a una pronuncia di revoca del giudice qualificata come
costitutiva, con conseguenze circa decorrenza degli interessi; la revocatoria soggetta al termine di
prescrizione o decadenza (art. 69-bis, l.f.).

Sono inefficaci ex lege: gli atti a titolo gratuito (art. 64, l.f.), i pagamenti di debiti non scaduti (art. 65, l.f.), le
restituzioni di finanziamenti ai soci (art. 2467 e 2497-quinquies, c.c.). Gi atti a titolo gratuito sono privi di
effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli
atti a titolo gratuito, esclusi i regali d'uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo
di pubblica utilit, in quanto la liberalit sia proporzionata al patrimonio del donante. I pagamenti anticipati
sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di
fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla
dichiarazione di fallimento. Secondo lart. 2467, c.c., il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della
societ postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la
dichiarazione di fallimento della societ, deve essere restituito; ai fini del precedente comma s'intendono
finanziamenti dei soci a favore della societ quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in
un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attivit esercitata dalla societ, risulta un eccessivo
squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della societ
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nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Lart. 2497-quindquies, c.c., ribadisce che ai
finanziamenti effettuati a favore della societ da chi esercita attivit di direzione e coordinamento nei suoi
confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l'articolo precedentemente esposto. Lapplicazione
della disposizione alle S.p.A. chiuse controverse.

Lart. 66, l.f., tratta la revocatoria ordinaria nel fallimento. Il curatore pu domandare che siano dichiarati
inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile.
L'azione si propone dinanzi al tribunale fallimentare, sia in confronto del contraente immediato, sia in
confronto dei suoi aventi causa nei casi in cui sia proponibile contro costoro. Con preciso riferimento allart.
2091 ss, c.c., si afferma che il creditore, anche se il credito soggetto a condizione o a termine, pu
domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali
il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni: che il debitore
conoscesse il pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni del creditore (inteso come eccedenza del passivo
sullattivo aggredibile) o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l'atto fosse dolosamente
preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento (secondo la giurisprudenza, nel fallimento
sufficiente la prova della conoscenza del pregiudizio); che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il
terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe
della dolosa preordinazione.

Nella revocatoria ordinaria non sono considerati gli atti di amministrazione (quali affitto dazienda),
contrariamente a quella fallimentare. Nella revocatoria ordinaria non sono considerati gli atti che incidono
sulla garanzia patrimoniale cui non abbia concorso il debitore (ipoteca giudiziale), contrariamente a quella
fallimentare. Nella revocatoria ordinaria si presuppone un danno, in quella fallimentare si osserva un
periodo sospetto.

La revocatoria fallimentare possibile per: atti anomali (art. 67, l.f.), atti normali (art. 67, l.f.), atti esenti
(art. 67, l.f.), pagamento cambiale scaduta (art. 68, l.f.), atti tra coniugi (art. 69, l.f.), decadenza azione (art.
69-bis, l.f.), altre disposizioni sulla revocatoria (art. 70, l.f.).

Sono revocati gli atti anomali, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del
debitore: gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le
prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ci che a lui stato
dato o promesso; gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri
mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento; i pegni, le
anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti
preesistenti non scaduti; i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi
anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti. Gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno
anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito
sorpassano di oltre un quarto ci che a lui stato dato o promesso. Quando le due prestazioni sono
monetarie il confronto agevole. Quando invece una non lo occorre accertare il giusto prezzo. molto
frequente il caso in cui il prezzo simulato. La giurisprudenza si espressa per lopponibilit della
simulazione al curatore. Atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con
altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.
Generalmente si verifica la cd. datio in solutum. Secondo la cassazione (10347/1996) si ha pagamento con
mezzi anomali allorquando il danaro non strumento di immediata e diretta soluzione, ma solo un mezzo
indiretto di adempimento in quanto effetto terminale di altri negozi. Sono pagamenti con mezzi anormali
quelli conseguiti con un mandato in rem propriam allincasso o con una cessione di credito, salvo siano stati
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previsti come mezzi di estinzione contestuale al sorgere del debito (Cass. 12736/2011). Appartengono a
questultima categoria le operazioni bancarie di anticipazione su crediti, le anticipazioni rientranti nello
schema dello sconto come le anticipazioni SBF e allesportazione. In questi casi la banca riscuote un credito
proprio. La revocatoria deve riguardare latto di cessione o di attribuzione del mandato. Per quel che
riguarda anticipazioni di crediti nellambito del factoring, lart. 7, 1 co., l. 52/91, dispone che lefficacia
della cessione verso terzi non opponibile al fallimento del cedente, se il curatore prova che il cessionario
conosceva lo stato di insolvenza del cedente ed il pagamento sia avvenuto nellanno precedente al
fallimento. Sono invece considerati mezzi normali di pagamento quelli equivalenti al denaro (assegni
circoalri, assegni bancari, bonifici, girate di cambiali e assegni, etc. I pegni, le anticresi e le ipoteche
volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti, o
entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti. Spesso si utilizzano espedienti per
occultare la non contestualit (mutuo ipotecario per estinguere esposizioni pregresse, garanzie contestuali
allattribuzione del fido), ma la giurisprudenza considera queste garanzie come non contestuali. La
costituzione di garanzie (in particolare di ipoteche) pu essere volontaria, giudiziale o legale. La legale non
revocabile, la volontaria pu essere contestuale o non contestuale, la giudiziale non mai contestuale. Vi
sono anche garanzie atipiche (cessione di credito e mandato in rem propriam a fine di garanzia). La
costituzione delle garanzie sono equiparate a quelle tipiche e bisogna distinguere i casi creazione
contestuale e non contestuale.

Le revoche fallimentari di atti normali. Sono altres revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva
lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli
costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei
mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Sono revocabili i pagamenti volontari che quelli coattivi. Non
sono revocati i pagamenti del terzo, salvo che questi paghi con denaro del fallito. Sono revocabili i
pagamenti contestuali (salvo esenzione art. 67, l.f.). Lo stato di insolvenza pu essere provato per
presunzioni (sintomi obiettivi di insolvenza): protesti (cass. 391/2010), procedimenti esecutivi immobiliari,
iscrizioni ipoteche giudiziali, notizie di stampa sulla crisi di impresa (cass. 11013/1993), risultanze da bilanci.
I sintomi di insolvenza possono essere oggetto di percezione diretta da parte del convenuto (protesti di
assegni della banca stessa), in tal caso deve considerarsi raggiunta la prova della scientia decoctionis. A
volte la conoscenza dello stato di insolvenza desumibile dal comportamento del convenuto in revocatoria
come nel caso di revoca degli affidamenti o mutamento condizioni.

Non sono soggetti allazione revocatoria (e quindi esenti):

i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attivit d'impresa nei termini d'uso;
le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purch non abbiano ridotto in maniera
consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca;
le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'art. 2645-bis del codice civile, i
cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a
giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire
l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado, ovvero
immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dellattivit di impresa
dellacquirente, purch alla data di dichiarazione di fallimento tale attivit sia effettivamente
esercitata ovvero siano stati compiuti investimenti per darvi inizio;
gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purch posti in essere in
esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione
debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un
professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed
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in possesso dei requisiti previsti dallart. 28, lett. a)[avvocati, dottori commercialisti,
ragionieri e ragionieri commercialisti] e b)[studi professionali associati o societ di
professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti di cui alla lett. a). In tal caso,
allatto dellaccettazione dellincarico, deve essere designata la persona fisica responsabile
della procedura] deve attestare la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano; il
professionista indipendente quando non legato allimpresa e a coloro che hanno interesse
alloperazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da
comprometterne lindipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in
possesso dei requisiti previsti dallart. 2399 del codice civile e non deve, neanche per il
tramite di soggetti con i quali unito in associazione professionale, avere prestato negli
ultimi cinque anni attivit di lavoro subordinato o autonomo a favore del debitore ovvero
partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano pu essere pubblicato nel
registro delle imprese su richiesta del debitore;
gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo,
nonch dell'accordo omologato ai sensi dell'art. 182-bis, nonch gli atti, i pagamenti e le
garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui allart. 161;
i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri
collaboratori, anche non subordinati, del fallito;
i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di
servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di concordato preventivo
(attestatore nel Concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione del debito,
consulenti che hanno assistito la preparazione);

Non sono soggetti all'azione revocatoria le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purch non
abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della
banca (art. 67, l.f.). Qualora la revoca abbia ad oggetto atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti
di conto corrente bancario o comunque rapporti continuativi o reiterati, il terzo deve restituire una somma
pari alla differenza tra l'ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese, nel periodo per il quale provata
la conoscenza dello stato d'insolvenza, e l'ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si e' aperto il
concorso. Resta salvo il diritto del convenuto d'insinuare al passivo un credito d'importo corrispondente a
quanto restituito (art. 70, l.f.).

La revocatoria dei pagamenti avvenuti tramite intermediari specializzati, procedure di compensazione


multilaterale o dalle societ previste dall'art. 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, si esercita e produce
effetti nei confronti del destinatario della prestazione (art. 70, l.f.). Colui che, per effetto della revoca
prevista dalle disposizioni precedenti, ha restituito quanto aveva ricevuto ammesso al passivo
fallimentare per il suo eventuale credito.

Gli atti che incidono su un patrimonio destinato ad uno specifico affare previsto dall'articolo 2447-bis,
primo comma, lettera a) del codice civile, sono revocabili quando pregiudicano il patrimonio della societ. Il
presupposto soggettivo dell'azione costituito dalla conoscenza dello stato d'insolvenza della societ.

Secondo lart. 68, l.f, in deroga a quanto disposto dall'art. 67, secondo comma, non pu essere revocato il
pagamento di una cambiale, se il possessore di questa doveva accettarlo per non perdere l'azione
cambiaria di regresso. In tal caso, l'ultimo obbligato in via di regresso, in confronto del quale il curatore
provi che conosceva lo stato di insolvenza del principale obbligato quando ha tratto o girato la cambiale,
deve versare la somma riscossa al curatore.

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Secondo lart 69, l.f., gli atti previsti dall'articolo 67, compiuti tra coniugi nel tempo in cui il fallito esercitava
un'impresa commerciale e quelli a titolo gratuito compiuti tra coniugi pi di due anni prima della
dichiarazione di fallimento, ma nel tempo in cui il fallito esercitava un'impresa commerciale sono revocati
se il coniuge non prova che ignorava lo stato d'insolvenza del coniuge fallito. Pur non facendosi riferimento
agli atti a titolo gratuito, la corte costituzionale ha affermato che la norma si applica anche ad essi.

Le azioni revocatorie disciplinate nella presente sezione non possono essere promosse decorsi tre anni
dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi cinque anni dal compimento dell'atto. Il termina
opera quando la revocatoria viene fatta valere in sede di azione (anche revocatoria ordinaria), mentre non
opera quando si fa valere in sede di eccezione, tipicamente in sede di verifica dello stato passivo o di
verifica di domande di rivendica. Se la domanda di fallimento segue quella di concordato preventivo, i
termini decorrono dalla pubblicazione della domanda di concordato preventivo nel registro delle imprese.

Lo spettro del contenzioso fallimentare molto vasto: esercizio di diritti ed azioni spettanti al fallito;
esercizio di azioni a tutela collettiva dei creditori con riferimento alla garanzia patrimoniale; controversie su
diritti dei singoli creditori di partecipare al concorso e sullattribuzione delle quote di riparto.

Il tribunale competente quello che ha dichiarato il fallimento competente a conoscere di tutte le azioni
che ne derivano, qualunque ne sia il valore (art. 24, l.f.). Occorre stabilire se lazione deriva dal fallimento
od apparteneva alla posizione del fallito.

Le azioni gi presenti nel patrimonio del fallito prevedono il pagamento del prezzo della merce fornita dal
fallito o del corrispettivo per la prestazione da esso eseguita. La richiesta di risarcimento per danni subiti
dal fallito. La restituzione delle somme indebitamente percepite da terzi. Azioni di responsabilit contro
amministratori ed organi di controllo (art. 2394, c.c.).

Le azioni nascenti dal fallimento prevedono azioni di revocatoria fallimentare e azioni volte a far accertare
linefficacia di atti compiuti prima del fallimento (art. 64-64, l.f.) o dopo il fallimento (art. 44, l.f.).

I creditori ed i possessori di diritti reali o personali sui beni di propriet o in possesso del fallito devono far
valere le pretese relative ancorch preesistenti al fallimento secondo il particolare procedimento i
dunque secondo il rito dellaccertamento dello stato passivo e dei diritti reali e personali su beni in
possesso del fallito. Questo definito rito speciale di accertamento del passivo.

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Accertamento del Passivo

Laccertamento del passivo ha la funzione di realizzare il diritto a concorrere sul patrimonio del fallito
(quando non vi sono prospettive di realizzazione, su istanza del curatore, il tribunale, prima della data
fissata per la verifica del passivo, dispone non farsi lungo al procedimento di accertamento del passivo
relativamente ai crediti concorsuali art. 102, l.f.). Allo stesso tempo si realizza il diritto allesclusione dal
patrimonio fallimentare di beni presenti nelle sedi del fallito.

Il curatore, in base alle scritture contabili del fallito e alle altre notizie che pu raccogliere, deve compilare
l'elenco dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e diritti di prelazione, nonch l'elenco di tutti
coloro che vantano diritti reali e personali, mobiliari e immobiliari, su cose in possesso o nella disponibilit
del fallito, con l'indicazione dei titoli relativi. Gli elenchi sono depositati in cancelleria (art. 89, l.f.). Il
curatore deve dare avviso della data delludienza e del termine per presentare domanda tramite PEC o
raccomandata (art. 92 l.f.). I creditori ed i titolari di diritti sui beni devono presentare domanda. Le data
delludienza e il termine per la presentazione della domanda sono annotate nel registro imprese (art. 17,
l.f.).

La domanda del creditore, o del titolare di diritto su un bene, va presentata al giudice delegato tramite
ricorso. Possono essere sottoscritte anche direttamente dal richiedente (non necessario farsi
rappresentare da un legale). Vanno presentate (istanze tempestive) almeno trenta giorni prima di quello
fissato per ludienza di verifica (art. 93, l.f.). Quelle presentate oltre quel termine si considerano tardive
(art. 101, l.f.). Deve contenere lindicazione della procedura, le generalit del ricorrente, il petitum, la causa
petendi, lindicazione di eventuali titoli di prelazione, eventuale elezione di domicilio anche tramite PEC. La
mancanza o lincertezza relative ad elementi essenziali della domanda ne comporta linammissibilit (art.
93, 4 co., l.f.). La mancanza o lincertezza sui titoli di prelazione ha come conseguenza il mancato
riconoscimento di questa.

Il ricorso deve essere accompagnato dai documenti che dimostrino le pretese vantate. I documenti possono
essere integrati fino alla data delludienza (art. 95, l.f.).

Se il credito fondato su prova scritta (normalmente non necessaria quando esiste una contabilit), la
data della scrittura (e in particolare la sua anteriorit al fallimento) deve essere certa e computabile nei
riguardi dei terzi ai sensi dellart. 2704 codice di procedura civile: atti pubblici; scritture private autenticate;
scrittura private non autenticate dal giorno della registrazione, dal giorno in cui il contenuto riportato in
atti pubblici, dal giorno della morte o dalla sopravvenuta impossibilit fisica del sottoscrittore o da quello in
cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo lanteriorit della formazione del
documento.

La domanda di restituzione o rivendicazione differisce dal bene, se mobile o immobile. Per i beni immobili
vengono decise sulla base delle risultanze dai registri immobiliari. Per i beni mobili la rivendicazione deve
essere dimostrata cercando di dimostrare la propriet attuale del bene, per la restituzione basta la prova
del contratto (locazione, deposito, comodato).

In merito ai beni irreperibili, se il bene non stato acquisito allattivo, il titolare del diritto pu chiedere
lammissione al passivo del controvalore del bene alla data di apertura del concorso. Si ritiene che il
curatore debba riprendere il possesso dei beni perduto dal fallito, quando ci si riveli possibile.

91
In merito ai crediti che trovano fondamento in atti giudiziali, se il credito o il diritto sul bene risulta da
sentenza o decreto ingiuntivo passati in giudicato comunque necessaria verifica in sede concorsuale
(anche per accertare leventuale prelazione). Se il credito o il diritto sul bene risulta da sentenza non
passata in giudicato il credito va ammesso o il diritto va riconosciuto a meno che il curatore non proponga o
prosegua il giudizio di impugnazione (art. 93, l.f.). Se il credito risulta da decreto ingiuntivo opposto ancora
non definito con sentenza il curatore non ha lonere di proporre o proseguire il giudizio di opposizione.

La presentazione del ricorso produce gli effetti della domanda giudiziale per tutto il corso del fallimento
(art. 94, l.f.): interruzione decorso prescrizione e sospensione termini decadenza.

Durante la verifica del passivo, nellaccertamento dei crediti e dei diritti di restituzione e rivendicazione di
beni linteresse di ogni ricorrente entra in potenziale conflitto con quello di tutti gli altri, rappresentati dal
curatore che parte nella verifica. Non parte invece il fallito, che pu chiedere di essere sentito e
presentare osservazioni al progetto di stato passivo.

Alludienza di verifica possono partecipare tutti i creditori che hanno fatto istanza di insinuazione, i quali
possono interloquire su tutte le domande. Il curatore deve predisporre un progetto di stato passivo che
deve essere depositato in cancelleria almeno quindici giorni prima delludienza. Il curatore deve
comunicare il deposito a tutti gli istanti. Tutti gli interessati possono presentare osservazioni fino al
momento delludienza (art. 95, l.f.). Il contraddittorio si cristallizzer solo al momento delludienza. Il
giudice pu procedere ad atti di istruzione su richiesta delle parti. Infine il giudice delegato decide su
ciascuna domanda nei limiti delle conclusioni formulate ed avendo riguardo alle eccezioni del curatore, a
quelle rilevabili dufficio ed a quelle formulate da altri interessati (art. 95, l.f.).

La decisone del giudice delegato pu portare a: inammissibilit della domanda (art. 93, l.f.), la domanda
pu essere riproposta; ammissione totale; esclusione totale; ammissione o esclusione parziale del credito o
della prelazione; ammissione con riserva. In tutti questi casi la decisione del giudice delegato definitiva se
non viene impugnata ai sensi dellart. 99, l.f.

Pu avvenire anche ammissione con riserva, per i crediti condizionali e quelli che non possono essere fatti
valere se non previa escussione di un obbligato principale (art. 96, l.f.). Per i crediti per i quali la mancata
produzione del titolo dipende da fatto non riferibile al creditore (la cambiale ancora in possesso della
banca). Per i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale (per es. comm. trib.) non passata
in giudicato (art. 96, l.f.). Al creditore ammesso con riserva non possono essere attribuite quote di riparto
fino a quando non ammesso definitivamente. A suo favore devono essere accantonate le quote che gli
spetterebbero allatto della ripartizione dellattivo. Quando si verifica levento che ha determinato
laccoglimento di una domanda con riserva, su istanza del curatore o della parte interessata, il giudice
delegato modifica lo stato passivo con decreto (art. 113 bis, l.f.). Se ne dedotto che quando
definitivamente escluso che possa verificarsi levento che ha determinato lammissione con riserva il
giudice delegato debba disporre che lammissione si intenda definitivamente esclusa, svincolando le
somme accantonate. Il decreto del giudice delegato sar impugnabile ex art. 26, l.f.

Lesecutivit dello stato passivo prende atto quando esaurita la veridica, il giudice delegato forma lo stato
passivo e lo rende esecutivo con decreto depositato in cancelleria (art. 96, l.f.). Quanto disposto diviene
definitivo (cosa giudicata endofallimentare) a meno che siano proposte impugnazioni ai sensi dellart. 98,
l.f. Lesecutivit dello stato passivo va comunicata a tutti gli istanti dal curatore.

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Limpugnazione dello stato passivo pu essere ordinaria o straordinaria (revocazione), le impugnazioni
possono riguardare sia quanto stabilito in relazione ai crediti sia quanto disposto con riferimento ai diritti
su beni. Limpugnazione ordinaria pu essere un opposizione al mancato accoglimento della propria
domanda o un impugnazione su accoglimento di domande di terzi. Lopposizione pu essere proposta dal
creditore o dal titolare di diritti su beni mobili o immobili che contesti la decisione, di mancata ammissione
o di non riconoscimento del diritto totale o parziale, del giudice delegato; lopposizione va proposta nei
confronti del curatore e in caso di ammissione con riserva il creditore pu opporsi solo se aveva chiesto
lammissione piena. Limpugnazione pu essere proposta dal curatore, dal creditore o dal titolare di diritti
su beni i quali contestino che la domanda di un altro soggetto sia stata accolta. Va proposta nei confronti
del soggetto la cui domanda stata accolta. Infine, parte del giudizio il curatore. La revocazione pu
essere richiesta dal curatore, dal creditore e dal titolare di diritti su beni quando sono decorsi i termini per
lopposizione o limpugnazione, per: falsit riferita alle prove, dolo (messa in opera di espedienti tali da fare
apparire artificiosamente una situazione reale), errore essenziale di fatto (falsa percezione materiale che
abbia indotto il giudice a ritenere la sussistenza di un fatto che non esiste o linsussistenza di un fatto che
esiste), mancata conoscenza di documenti decisivi che non sono stati prodotti tempestivamente per causa
non imputabile. I termini sono, per limpugnazione ordinaria entro tenta giorni dal ricevimento della
comunicazione del curatore di esecutivit dello stato passivo, per limpugnazione straordinaria entro tenta
giorni dalla scoperta del fatto o del documento.

Le istanze tardive sono le domande presentate oltre i trenta giorni precedenti la data delludienza di
verifica dello stato passivo e quelle entro il dodicesimo mese (o il diciottesimo in caso di proroga disposta
dal giudice delegato) del deposito in cancelleria del decreto di esecutivit dello stato passivo. Quelle
presentate oltre quel termine sono ultratardive e saranno soggette alla disciplina delle tardive solo se il
creditore dimostra che il ritardo incolpevole. Deve trattarsi ovviamente di una domanda non avanzata
tempestivamente.

Il procedimento da seguire per le tardive il seguente: le tardive (e le ultratardive ammissibili) sono


esaminate ogni quattro mesi; si procede come per le tempestive; il curatore comunica la data delludienza
ai soli interessati. I provvedimenti relativi alle domande tardive dovranno essere comunicati anche ai
creditori ammessi tempestivamente per consentire loro uneventuale impugnazione.

I creditori privilegiati e chirografari che dimostrino incolpevolezza nel ritardo (riconosciuta nel decreto o
nella sentenza di ammissione) partecipano anche ai riparti precedenti. I creditori chirografari che non
dimostrino incolpevolezza nel ritardo partecipano solo ai riparti successivi.

Secondo lart. 115, l.f., il curatore provvede alla rettifica formale dello stato passivo qualora la cessione si
stata comunicata, unitamente alla documentazione che attesti, con atto recante le sottoscrizioni
autenticate di cedente e cessionario, lintervenuta cessione. Nel caso di surrogazione legale a risultare in
forma autentica dovr essere la quietanza.

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Gli Organi del Fallimento

Gli organi del fallimento sono: il tribunale fallimentare, il giudice delegato, il comitato dei creditori e il
curatore.

I rapporti tra organi sono cos identificabili. Gli organi giudiziari sono sovraordinati al curatore sul quale
esercitano la vigilanza. Al curatore sovraordinato anche il comitato dei creditori, nelle decisioni
concernenti la gestione economica della procedura. Il curatore compie atti e negozi come organo esterno
della procedura, gli altri organi compiono atti amministrativi che esauriscono la loro efficacia allinterno
della procedura.

Nel fallimento sia il tribunale fallimentare, sia il giudice delegato emanano sia provvedimenti di
giurisdizione contenziosa (decisioni tra due o pi soggetti con provvedimenti destinati ad acquisire la forza
del giudicato), ma soprattutto di volontaria giurisdizione (provvedimenti sostanzialmente amministrativi),
in genere sono decreti (ordinatori o decisori) che esauriscono i loro effetti nellambito della procedura
concorsuale. I decreti devono essere motivati (art. 23 e art. 25, l.f.).

Il tribunale fallimentare, secondo lart. 23, l.f., investito dellintera procedura; nomina, revoca o
sostituisce il giudice delegato e il curatore; decide sui reclami contro i decreti del giudice delegato;
provvede sulle controversie relative alla procedura stessa che non sono di competenza del giudice
delegato; pu in ogni tempo sentire in camera di consiglio il curatore, il fallito e il comitato dei creditori. Il
giudice delegato deve riferire al tribunale. Il tribunale che ha dichiarato il fallimento competente a
conoscere di tutte le azioni che ne derivano, qualunque ne sia il valore (art. 24, l.f.), occorre stabilire se
lazione deriva dal fallimento od apparteneva alla posizione del fallito.

Il giudice delegato vigila e controlla il curatore ed il comitato dei creditori. La vigilanza del giudice delegato
riguarda la regolarit della procedura e non si estende al merito. Inoltre, ai sensi dellart. 25, l.f., deve:
riferire al tribunale su ogni affare per il quale richiesto un provvedimento del collegio; emettere o
provocare dalle competenti autorit i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio, ad
esclusione di quelli che incidono su diritti di terzi che rivendichino un proprio diritto incompatibile con
l'acquisizione; convocare il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge e ogni qualvolta
lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura; su proposta del curatore,
liquida i compensi e dispone l'eventuale revoca dell'incarico conferito alle persone la cui opera stata
richiesta dal medesimo curatore nell'interesse del fallimento; provvedere, nel termine di quindici giorni, sui
reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori; autorizzare per iscritto il curatore a
stare in giudizio come attore o come convenuto, l'autorizzazione deve essere sempre data per atti
determinati e per i giudizi deve essere rilasciata per ogni grado di essi, inoltre, su proposta del curatore,
liquida i compensi e dispone l'eventuale revoca dell'incarico conferito ai difensori nominati dal medesimo
curatore; su proposta del curatore, nominare gli arbitri, verificata la sussistenza dei requisiti previsti dalla
legge; procede all'accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali vantati dai terzi. Il giudice delegato,
inoltre: ha un limitato potere di autorizzazione di atti del curatore, autorizza esercizio provvisorio, affitto
dazienda e una serie di ulteriori atti, oltre alla costituzione in giudizio; autorizza gli atti di straordinaria
amministrazione di ammontare superiore ad un certo importo e le transazioni; decide sui reclami contro gli
atti e le omissioni del curatore e del comitato dei creditori; si sostituisce al comitato dei creditori
nellemanazione delle autorizzazioni (non dei pareri) di competenza di questultimo in caso di inerzia, di
impossibilit di costituzione per insufficienza di numero, di indisponibilit dei creditori, di mancato
funzionamento del comitato o durgenza; riceve la relazione ed i rapporti riepilogativi del curatore (ex art.

94
33, l.f.). Il giudice delegato non pu trattare i giudizi che abbia autorizzato, n pu far parte del collegio
investito del reclamo proposto contro i suoi atti (art. 25, l.f.).

Lassemblea dei creditori ha un ruolo nella designazione del curatore e dei componenti del comitato dei
creditori. Una volta conclusi ladunanza dei creditori per lesame dello stato passivo e prima della
dichiarazione di esecutivit i crediti che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi possono:
effettuare nuove designazioni in ordine di ai componenti del comitato dei creditori; chiedere la sostituzione
del curatore indicando al tribunale le ragioni della richiesta e un nuovo nominativo. A entrambe le soluzioni
provvede il tribunale (art. 37-bis, l.f.). La sostituzione dei membri del comitato non pu essere rifiutata
purch siano rispettati i criteri previsti (art. 40, l.f.). Quella del curatore pu essere rifiutata quando il
nominativo richiesto non possieda i requisiti (art. 28, l.f.) e quando risultano infondate le ragioni della
richiesta di sostituzione.

Il comitato dei creditori nominato dal giudice delegato entro trenta giorni dalla sentenza di fallimento
sulla base delle risultanze documentali, sentiti il curatore e i creditori che, con la domanda di ammissione al
passivo o precedentemente, hanno dato la disponibilit ad assumere l'incarico ovvero hanno segnalato altri
nominativi aventi i requisiti previsti. La composizione del comitato pu essere modificata dal giudice
delegato in relazione alle variazioni dello stato passivo o per altro giustificato motivo (art. 40, l.f.). Il
comitato composto di tre o cinque membri scelti tra i creditori, in modo da rappresentare in misura
equilibrata quantit e qualit dei crediti ed avuto riguardo alla possibilit di soddisfacimento dei crediti
stessi (art. 40, l.f.). Il comitato, entro dieci giorni dalla nomina, provvede, su convocazione del curatore, a
nominare a maggioranza il proprio presidente (art. 40, l.f.). Il componente del comitato che si trova in
conflitto di interessi si astiene dalla votazione (art. 40, l.f.). Il presidente convoca il comitato per le
deliberazioni di competenza o quando sia richiesto da un terzo dei suoi componenti (art. 41, l.f.). Le
deliberazioni del comitato sono prese a maggioranza dei votanti, nel termine massimo di quindici giorni
successivi a quello in cui la richiesta pervenuta al presidente. Il voto pu essere espresso in riunioni
collegiali ovvero per mezzo telefax o con altro mezzo elettronico o telematico, purch sia possibile
conservare la prova della manifestazione di voto (art. 42, l.f.). Il comitato dei creditori ha inoltre una serie di
poteri: di iniziativa, pu proporre reclamo contro i decreti del giudice delegato (art. 26, l.f.) e chiedere la
revoca del curatore (art. 37, l.f.); ispettivi e informativi, ogni membro pu ispezionare le scritture contabili e
dei documenti della procedura e chiedere notizie e chiarimenti al curatore e al fallito (art. 41, l.f.);
consultivi, esprime il proprio parere quando lo richiede la legge o richiesto dal Tribunale o dal giudice
delegato (art. 41, l.f.); di vigilanza sulla gestione del curatore (art. 41, l.f.); di approvazione del programma
di liquidazione predisposto dal curatore; di autorizzazione, della delega di attribuzione da parte del
curatore (art. 32, l.f.), della nomina dei coadiutori (art. 32, l.f.), degli atti di straordinaria amministrazione
(art. 35, l.f.), del subentro nei contratti in corso di esecuzione (art. 72, l.f.). Ai membri del comitato dei
creditori spetta il rimborso delle spese. Lassemblea dei creditori pu attribuire un compenso in misura non
superiore al 10% di quello liquidato al curatore. Nella designazione si deve procedere tenendo conto delle
dichiarate disponibilit allassunzione dellincarico (art. 40, l.f.). Il giudice delegato si sostituisce al comitato
dei creditori in caso di inerzia, impossibilit di funzionamento o di urgenza ed in caso di impossibilit di
costituzione per insufficienza di numero o indisponibilit dei creditori (art. 41, l.f.). I membri del comitato
possono delegare lespletamento delle funzioni, ma solo a soggetti in possesso dei requisiti per nomina a
curatore (art. 40, l.f.). Le deliberazioni possono essere adottate, oltre che con il metodo collegiale, anche
attraverso referendum con lutilizzo di mezzi telematici. Ai componenti del comitato dei creditori si applica,
in quanto compatibile, l'art. 2407, primo e terzo comma, del codice civile (art. 41, l.f.), larticolo del codice
civile tratta della responsabilit dei sindaci. L'azione di responsabilit pu essere proposta dal curatore

95
durante lo svolgimento della procedura (art. 41, l.f.). Con il decreto di autorizzazione il giudice delegato
sostituisce i componenti del comitato dei creditori nei confronti dei quali ha autorizzato l'azione (art. 41,
l.f.).

Il curatore nominato con la sentenza di fallimento. Il curatore deve, entro i due giorni successivi alla
partecipazione della sua nomina, far pervenire al giudice delegato la propria accettazione (art. 39, l.f.). Se il
curatore non osserva questo obbligo, il tribunale, in camera di consiglio, provvede d'urgenza alla nomina di
altro curatore (art. 39, l.f.). Possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore (art. 28, l.f.): avvocati,
dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti; studi professionali associati o societ tra
professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali sopraesposti, in tale caso,
all'atto dell'accettazione dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura;
coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in societ per azioni, dando
prova di adeguate capacit imprenditoriali e purch non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di
fallimento. Non possono essere nominati curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del
fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell'impresa durante i due anni anteriori alla
dichiarazione di fallimento, nonch chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento (art. 28, l.f.). Al
curatore affidata lamministrazione del patrimonio fallimentare (art. 31, l.f.), lorgano propulsivo della
procedura alla cui iniziativa condizionata la conservazione e la liquidazione del patrimonio del debitore. Il
curatore lorgano che rappresenta la procedura. Dispone di unampia autonomia nella gestione
liquidativa, che non condizionata dalla disciplina del codice di procedura civile, fermo restando che le
scelte del curatore vanno inserite nel programma di liquidazione (entro 60 gg. dalla redazione
dellinventario) che deve essere approvato dal comitato dei creditori.

Il curatore si sostituisce quindi a fallito e ai creditori. Lattribuzione al curatore dellamministrazione del


patrimonio del debitore viene inquadrata nella sostituzione al fallito, che comporta (come la
rappresentanza) la scissione tra titolarit e legittimazione (diritto di disporre). Il curatore si sostituisce
anche ai singoli creditori nellesercizio della azioni volte ad esperire lesecuzione (esse diventano azioni di
massa): accertamento simulazione di atti compiuti dal debitore, constatazione dellappartenenza di un
bene al patrimonio del fallito, impugnazione di revocatoria di atto compiuto dal debitore, azione di
responsabilit, etc. Il curatore non necessita, in linea di massima, unautorizzazione per ogni atto, ma vi
unautorizzazione globale con lapprovazione del programma di liquidazione da parte del comitato dei
creditori (art. 104-ter, c.c.). Il giudice delegato pu essere chiamato ad autorizzare singoli atti in esecuzione
del programma. Il curatore pu scegliere autonomamente i collaboratori (compresi i difensori) e della
banca o ufficio postale presso cui aprire il conto della procedura. Le attribuzione del curatore hanno
carattere personale, delegabili, per specifiche operazioni con lautorizzazione del comitato dei creditori (art.
32, l.f.). Non sono comunque delegabili: la redazione degli elenchi creditori e titolari di diritti reali (art. 89,
l.f.), la redazione del progetto di stato passivo e la partecipazione alludienza di accertamento (art. 95, l.f.),
lavviso ai creditori e agli interessati (art. 92, l.f.), la comunicazione dellesito del procedimento di
accertamento dello stato patrimoniale (art. 97, l.f.), la redazione del programma di liquidazione (art. 104-
ter, l.f.). Lonere per il compenso del delegato, liquidato dal giudice delegato, detratto dal compenso del
curatore (art. 32, l.f.). Il curatore non pu stare in giudizio senza l'autorizzazione del giudice delegato, salvo
che in materia di contestazioni e di tardive dichiarazioni di crediti e di diritti di terzi sui beni acquisiti al
fallimento, e salvo che nei procedimenti promossi per impugnare atti del giudice delegato o del tribunale e
in ogni altro caso in cui non occorra ministero di difensore (art. 31, l.f.). Il curatore non pu assumere la
veste di avvocato nei giudizi che riguardano il fallimento (art. 31, l.f.). Il curatore pu essere autorizzato dal
comitato dei creditori, a farsi coadiuvare da tecnici o da altre persone retribuite, compreso il fallito, sotto la

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sua responsabilit. Del compenso riconosciuto a tali soggetti si tiene conto ai fini della liquidazione del
compenso finale del curatore (art. 32, l.f.).

Devono, secondo lart. 86, l.f., essere consegnati al curatore: il denaro contante per essere dal medesimo
depositato a norma dell'articolo 34; le cambiali e gli altri titoli compresi quelli scaduti; le scritture contabili
e ogni altra documentazione dal medesimo richiesta o acquisita se non ancora depositate in cancelleria. Il
giudice delegato pu autorizzarne il deposito in luogo idoneo, anche presso terzi. In ogni caso, il curatore
deve esibire le scritture contabili a richiesta del fallito o di chi ne abbia diritto. Pu essere richiesto il rilascio
di copia, previa autorizzazione del giudice delegato, a cura e spese del richiedente.

Il curatore (art. 33, l.f.) entro sessanta giorni dalla dichiarazione di fallimento, deve presentare al giudice
delegato una relazione particolareggiata: sulle cause e circostanze del fallimento; sulla diligenza spiegata
dal fallito nell'esercizio dell'impresa; sulla responsabilit del fallito o di altri; su quanto pu interessare
anche ai fini delle indagini preliminari in sede penale. Se si tratta di societ, la relazione deve esporre i fatti
accertati e le informazioni raccolte sulla responsabilit degli amministratori e degli organi di controllo, dei
soci e, eventualmente, di estranei alla societ. Il curatore deve inoltre indicare gli atti del fallito gi
impugnati dai creditori, nonch quelli che egli intende impugnare. Il giudice delegato ordina il deposito
della relazione in cancelleria, disponendo la segretazione delle parti relative alla responsabilit penale del
fallito e di terzi ed alle azioni che il curatore intende proporre qualora possano comportare ladozione di
provvedimenti cautelari, nonch alle circostanze estranee agli interessi della procedura e che investano la
sfera personale del fallito. Copia della relazione, nel suo testo integrale, trasmessa al pubblico ministero.

Sempre lart. 33, l.f., prevede che il curatore, ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione,
redige altres un rapporto riepilogativo delle attivit svolte, con indicazione di tutte le informazioni raccolte
dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione. Copia del rapporto trasmessa al
comitato dei creditori, unitamente agli estratti conto dei depositi postali o bancari relativi al periodo. Il
comitato dei creditori o ciascuno dei suoi componenti possono formulare osservazioni scritte. Altra copia
del rapporto e' trasmessa, assieme alle eventuali osservazioni, per via telematica all'ufficio del registro delle
imprese, nei quindici giorni successivi alla scadenza del termine per il deposito delle osservazioni nella
cancelleria del tribunale. Il curatore deve inoltre redigere il bilancio dell'ultimo esercizio, se non e' stato
presentato dal fallito nel termine stabilito, ed apportare le rettifiche necessarie e le eventuali aggiunte ai
bilanci e agli elenchi presentati dal fallito a norma dell'art. 14, l.f. (art. 89, l.f.).

Secondo lart. 34, l.f., le somme riscosse a qualunque titolo dal curatore sono depositate entro il termine
massimo di dieci giorni dalla corresponsione sul conto corrente intestato alla procedura fallimentare aperto
presso un ufficio postale o presso una banca scelti dal curatore. Su proposta del curatore il comitato dei
creditori pu autorizzare che le somme riscosse vengano in tutto o in parte investite con strumenti diversi
dal deposito in conto corrente, purch sia garantita l'integrit del capitale. Il prelievo delle somme
eseguito su copia conforme del mandato di pagamento del giudice delegato.

Lart. 35, l.f., tratta dellintegrazione dei poteri del curatore. Le riduzioni di crediti, le transazioni, i
compromessi, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, la cancellazione di ipoteche, la restituzione
di pegni, lo svincolo delle cauzioni, l'accettazione di eredit e donazioni e gli atti di straordinaria
amministrazione sono effettuate dal curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori. Nel
richiedere l'autorizzazione del comitato dei creditori, il curatore formula le proprie conclusioni anche sulla
convenienza della proposta. Se gli atti suddetti sono di valore superiore a cinquantamila euro e in ogni caso

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per le transazioni, il curatore ne informa previamente il giudice delegato. Il limite pu essere adeguato con
decreto del Ministro della Giustizia.

Il compenso e le spese dovuti al curatore, anche se il fallimento si chiude con concordato, sono liquidati ad
istanza del curatore con decreto del tribunale non soggetto a reclamo, su relazione del giudice delegato,
secondo le norme stabilite con decreto del Ministro della Giustizia (art. 39, l.f.). La liquidazione del
compenso fatta dopo l'approvazione del rendiconto e, se del caso, dopo l'esecuzione del concordato. in
facolt del tribunale di accordare al curatore acconti sul compenso per giustificati motivi. Se nell'incarico si
sono succeduti pi curatori, il compenso stabilito secondo criteri di proporzionalit ed liquidato, in ogni
caso, al termine della procedura, salvi eventuali acconti. Nessun compenso, oltre quello liquidato dal
tribunale, pu essere preteso dal curatore, nemmeno per rimborso di spese. Il curatore che cessa dal suo
ufficio, anche durante il fallimento, deve rendere il conto della gestione a norma dell'art. 116, l.f. (art. 38,
l.f.).

Il curatore pubblico ufficiale. Si ritiene che il curatore operi per il perseguimento dellinteresse generale
alla corretta e sollecita gestione della procedura senza che possa essere qualificato come rappresentate o
sostituto, in senso proprio, del fallito o dei creditori. Si dice che sia ausiliare di giustizia (diverso da ausiliare
del giudice) perch organo normale e necessario della procedura. Un tempo si riteneva che il curatore
avesse una funzione che perseguiva interessi di natura pubblicistica. Oggi il suo operato funzionale agli
interessi dei creditori rappresentati dal comitato. Si ritiene che il curatore proprio per questo continui a
svolgere una funziona pubblica secondo la disciplina di legge e nellinteresse generale.

Il curatore ha alcune responsabilit civili. Il curatore risponde dellinosservanza degli obblighi posti
specificatamente a suo carico dalla legge e dal piano di liquidazione approvato, nonch della gestione della
procedura con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico (art. 38, l.f.); in caso di violazione dei suoi
doveri il curatore pu essere revocato dallincarico con decreto del tribunale impugnabile con reclamo alla
Corte dAppello (art. 37, l.f.) e pu essere proposta nei suoi confronti azione di responsabilit previa
autorizzazione del giudice delegato o del comitato dei creditori (art. 28, l.f.): a differenza delle altre azioni,
per le quali richiesta sempre lautorizzazione del giudice delegato (art. 25, l.f.) per promuovere lazione di
responsabilit contro il curatore revocato sufficiente lautorizzazione del comitato dei creditori.

La responsabilit penale del curatore avviene quando vi interesse privato del curatore negli atti del
fallimento (art. 228, l.f.), salvo che al fatto non siano applicabili gli artt. 315, 317, 318, 319, 321, 322 e 323
del codice penale, il curatore che prende interesse privato in qualsiasi atto del fallimento direttamente o
per interposta persona o con atti simulati punito con la reclusione da due a sei anni e con la multa non
inferiore a euro 206. La condanna importa l'interdizione dai pubblici uffici. Altro caso laccettazione di
retribuzione non dovuta (art. 229, l.f.), il curatore del fallimento che riceve o pattuisce una retribuzione, in
danaro o in altra forma, in aggiunta di quella liquidata in suo favore dal tribunale o dal giudice delegato,
punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da euro 103 a euro 516. Nei casi pi gravi alla
condanna pu aggiungersi l'inabilitazione temporanea all'ufficio di amministratore per la durata non
inferiore a due anni. Ancora, si ha responsabilit penale in caso di omessa consegna o deposito di cose del
fallimento (art. 230, l.f.), il curatore che non ottempera all'ordine del giudice di consegnare o depositare
somme o altra cosa del fallimento, ch'egli detiene a causa del suo ufficio, punito con la reclusione fino a
due anni e con la multa fino a euro 1.032. Se il fatto avviene per colpa, si applica la reclusione fino a sei
mesi o la multa fino a euro 309. Secondo lart. 231, l.f., le precedenti disposizioni si applicano anche alle
persone che coadiuvano il curatore nellamministrazione del fallimento.

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Il reclamo contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori possibile solo per violazione di legge.
Quando si tratta di atti esterni il reclamo non incide sullatto compiuto, che dovr essere impugnato con
unazione di annullamento. Il reclamo pu riguardare anche le omissioni. Porre reclamo possibile nel
limite di 8 gg. Il dies a quo per gli atti quello della loro conoscenza, per le omissioni quello della scadenza
del termine fissato con la diffida ad adempiere. Se il reclamo riguarda atti del comitato dei creditori, il
giudice delegato, accogliendolo sostituisce latto impugnato con il proprio provvedimento (art. 36, l.f.). Se il
reclamo concerne un atto del curatore, il giudice delegato, accogliendo il reclamo, pu disporre che il
curatore, in quanto possibile, ponga rimedio allatto da lui compiuto con violazione di legge; e, in caso di
comportamento omissivo, dovr limitarsi a disporre che provveda. Il giudice delegato non potr per
imporgli le modalit nelle quali dovr provvedere, non essendo riconosciuto agli organi giudiziali il potere di
ingerirsi nella gestione (art. 36, l.f.). Contro il decreto del giudice delegato ammesso ricorso al tribunale
entro otto giorni dalla data della comunicazione del decreto medesimo. Il tribunale decide entro trenta
giorni, sentito il curatore e il reclamante, omessa ogni formalit non essenziale al contraddittorio, con
decreto motivato non soggetto a gravame (art. 36, l.f.).

La legittimazione al reclamo contro gli atti del giudice delegato o del tribunale possibile a chiunque vi
abbia interesse (art. 26, l.f.). Il termine di 10 giorni dalla comunicazione, o notificazione, o esecuzione
delle formalit imposte dal giudice delegato o, in mancanza, 90 gg. dalla data del decreto (art. 26, l.f.). Il
ricorso deve contenere gli atti tipici della domanda giudiziale, ovvero: causa petendi, petitum, mezzi di
prova. Il giudice competente contro gli atti del giudice delegato il tribunale fallimentare, contro gli atti del
tribunale fallimentare la Corte dAppello. Il ricorso ed il decreto di fissazione delludienza vanno notificati
al curatore ed ai controinteressati, che almeno 5 gg. prima possono controdedurre depositando memorie. Il
collegio, cui non prender parte il giudice delegato che ha emanato il decreto impugnato, sentite le parti ed
assunte, anche dufficio le prove necessarie, provvede con decreto motivato. Il reclamo non sospende
lesecuzione del provvedimento (art. 26, l.f.).

Se il decreto emanato in esito al reclamo concerne diritti soggettivi, la decisione impugnabile con ricorso
per cassazione ex art. 111 cost.. Si ritiene investano diritti soggettivi: per quel che concerne i decreti del
tribunale e per ci che concerne il giudice delegato. Quelli che concernono il tribunale sono quelli di
liquidazione del compenso al curatore e non quelli di revoca del curatore. Per quanto concerne il giudice
delegato: quelli di liquidazione del compenso a quanti hanno prestato lopera a favore della procedura, non
pelli di revoca del difensore, ne le autorizzazioni.

99
La Ripartizione dellAttivo

I riparti parziali e finali, avvengono dopo il decreto di esecutivit dello stato passivo. I riparti parziali, sono
possibili ogni quattro mesi o nel diverso termine stabilito dal giudice delegato (art. 10, l.f.). Il termine ultimo
della liquidazione dellattivo la ripartizione finale.

Le somme ripartibili sono le somme disponibili escluse: nei riparti parziali il 20% (art. 113, l.f.); le somme
occorrenti per la procedura (stimate) anche nel riparto finale; le somme ricevute per effetto di
provvedimenti provvisoriamente esecutivi.

Gli accantonamenti avvengono per: creditori ammessi con riserva; creditori opponenti a favore dei quali
sono state disposte misure cautelari o la cui domanda stata accolta nel giudizio di impugnazione con
provvedimento non passato in giudicato; creditori nei cui confronti sono stati proposti i giudizi di
impugnazione o revocazione; nel riparto finale vengono distribuiti anche le somme precedentemente
accantonate, ma se la condizione non si ancora verificata ovvero se il provvedimento non ancora
passato in giudicato, la somma depositata nei modi stabiliti dal giudice delegato (art. 117, l.f.). Dopo lo
scioglimento della riserva, ove risulti escluso il diritto al versamento delle quote assegnate, queste
rientrano nellattivo ripartibile se non si ancora proceduto al riparto finale, altrimenti vanno fatte oggetto
di un riparto supplementare. Dopo la chiusura del fallimento gli organi rivivono per procedere al riparto
supplementare.

Lordine di ripartizione delle somme prevede che le medesime vadano erogate ai creditori privilegiati,
secondo lordine assegnato dalla legge, e successivamente ai creditori chirografari.

I crediti in prededuzione sono: i crediti verso la massa (art. 116, l.f.), le somme ricavate dalla liquidazione
dellattivo sono erogate, in primo luogo, per il pagamento dei crediti verso la massa denominati
prededucibili ossia quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali (crediti sorti durante il
fallimento per atti degli organi della procedura, inclusi quelli relativi allesercizio provvisorio, in caso di
consecuzione i crediti sorti in occasione o in funzione di una procedura di concordato preventivo, debiti
contratti in funzione della presentazione del ricorso per ammissione alla procedura di concordato
preventivo o della domanda di omologazione dellaccordo di ristrutturazione dei debiti e quelli sorti nella
fase di esecuzione del concordato preventivo o dellaccordo di ristrutturazione dei debiti, art. 182-quarter,
l.f.); in via prioritaria sul ricavato della liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare con esclusione di
quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori
garantiti.

I crediti in prededuzione possono essere pagati al di fuori del riparto se sorti nel corso del fallimento purch
non contestati e sempre ch lattivo sia sufficiente a soddisfare integralmente tutti i crediti della massa.

Vanno soddisfatti nel riparto i crediti prededucibili non sorti nel corso del fallimento, i crediti sorti nel corso
del fallimento e contestati, i crediti sorti nel fallimento in caso di presumibile insufficienza dellattivo.

I creditori ammessi tardivamente hanno diritto alle quote relative ai riparti gi effettuati solo se assistiti da
privilegio e il ritardo non loro imputabile come attestato nel provvedimento di ammissione. Tali somme
potranno essere loro ripartite solo con lutilizzo dellattivo ancora da ripartire ed in occasione della prima
ripartizione successiva alla loro ammissione, invece esclusa la possibilit di ripetere dagli altri creditori
quanto da essi percepito allatto dei precedenti riparti. Le somme attribuite a creditori che non si siano
presentati o risultino irreperibili, decorsi cinque anni dal loro deposito, vanno attribuite, con il rispetto delle

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regole sulla collocazione dei crediti, ai soli creditori che ne abbiano fatto richiesta (art. 117, l.f.) e, in difetto
di richiesta, vanno versate allentrate del bilancio dello Stato.

Il progetto di riparto va depositato ed possibile la proposizione del reclamo al giudice delegato, ex art. 36
l.f., entro quindici giorni dalla comunicazione che va fatta a tutti i creditori. Dopo il termine per il reclamo il
giudice delegato emana il decreto di esecutivit del progetto di riparto. Lesecutivit del riparto comporta
lirripetibilit delle somme assegnate in sua esecuzione. Si ritiene ammissibile riparare, nelle successive
ripartizioni, attraverso opportuni conguagli, ad errori commessi in precedenti riparti.

101
Cessazione del Fallimento e Concordato Fallimentare

La chiusura del fallimento disciplinata dallart. 118, l.f., e avviene quando vi il pagamento e lestinzione
di tutti i crediti. Per chiudere il fallimento devono essere stati pagati il compenso al curatore e le spese della
procedura. Oppure quando: vi mancanza di presentazione di domande di ammissione al passivo, non si
rilevano le domande di restituzione o rivendicazione di beni; il compimento della ripartizione finale
dellattivo; la mancanza di attivo (la prosecuzione del fallimento non consentirebbe di soddisfare, neppure
in parte, i creditori concorsuali, n i crediti prededucibili e le spese di procedura); vi concordato
fallimentare.

Il curatore deve presentare il proprio rendiconto: quando ultimata la gestione, prima di chiedere la
liquidazione del compenso e di procedere al riparto finale; in caso di cessazione della procedure per
concordato; quando, prima del termine della procedura cessa dal proprio incarico. Il curatore presenta il
rendiconto al giudice delegato, il quale pu fare rilievi sul conto. Il giudice delegato ne ordina il deposito in
cancelleria e fissa ludienza nella quale ogni interessato pu presentare le sue osservazioni, disponendo la
comunicazione al fallito e ai creditori. Le contestazioni al rendiconto non devono riguardare solo eventuali
errori od omissioni contabili, ma anche la gestione del curatore e ladempimento al dovere di diligenza. Se
alludienza non sorgono contestazioni o se su queste viene raggiunto un accordo, il giudice approva il
conto, altrimenti rimette le parti al collegio per la risoluzione delle contestazioni con rito camerale.

Approvato il rendiconto (finale) e prima di procedere al riparto finale, il curatore deve chiedere la
liquidazione del compenso. Il compenso liquidato dal tribunale sulla base di un Decreto Ministeriale, che
fissa a scaglioni le percentuali minime e massime sullattivo fallimentare e quelle sul passivo (applicazione
facoltativa su questultime). Il tribunale provvede con decreto non soggetto a reclamo e perci impugnabile
con ricorso per cassazione ex art. 111 cost. Nel corso della procedura il curatore pu richiedere acconti sul
compenso finale.

Il decreto di chiusura emesso dal Tribunale su istanza del curatore, o del fallito, o dufficio. impugnabile
con reclamo in Corte dappello ex art. 26, l.f., il provvedimento di questa impugnabile in cassazione entro
trenta giorni. Allo stesso modo impugnabile il decreto con il quale si nega la chiusura.

Con la chiusura si ha leffetto di cessazione degli effetti patrimoniali, il fallito torna in bonis e riacquista il
diritto di amministrazione e disposizione. Cessano le incapacit speciali previste dalla legge (artt. 48-49 l.f.).
I creditori, salva lipotesi di esdebitazione, riacquistano il diritto di procedere individualmente contro il
debitore per la parte di credito non soddisfatta, oltre agli interessi.

Lart. 118, l.f., prevede la cancellazione della societ nel caso di chiusura del fallimento per: compiuta
ripartizione finale dellattivo, mancanza di attivo. Il curatore deve chiedere la cancellazione della societ dal
registro delle imprese.

La presenza di opposizioni o di verifiche tardive dei crediti non impedisce la chiusura del fallimento, la quale
invece causa linterruzione di questi sub-procedimenti. Con la chiusura si interrompono anche le cause
avviate dal curatore in sostituzione del fallito o dei creditori, le quali potranno essere riassunte da questi
ultimi.

Esbebitazione pu avvenire per meritevolezza delle sole persone fisiche: devono avere tenuto un
comportamento collaborativo, devono essere stati soddisfatti almeno in parte i creditori concorsuali
(chirografi e quindi interamente quelli privilegiati), non deve essere gi stata accordata alla stessa persona

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nel decennio precedente, la persona non deve avere subito condanne penali. Lesdebitazione pu essere
accordata con decreto di chiusura del fallimento o su ricorso che va presentata entro lanno successivo alla
chiusura. Con lesdebitazione restano salvi i diritti nei confronti di coobligati, fidejussioni e obbligati in via di
regresso.

La riapertura del fallimento possibile nel caso in cui i creditori ammessi non siano stati interamente
soddisfatti ed entro cinque anni dal decreto di chiusura. possibile quando nel patrimonio del debitore
esistano attivit tali da rendere utile il provvedimento, il fallito offra la garanzia di pagare almeno il 10% ai
creditori vecchi e nuovi. Pu essere richiesta dal debitore o da qualunque creditore, ma non dufficio.

Alla riapertura del fallimento concorrono i vecchi creditori con i nuovi, i creditori gi ammessi al passivo
possono chiedere la conferma del provvedimento di ammissione salvo intendano insinuare al passivo
ulteriori interessi. Agli atti compiuti dopo la chiusura si applicano tutti gli artt. 64ss, l.f., sugli atti
pregiudizievoli per i creditori.

Il fallimento pu per essere chiuso anche con il raggiungimento di un accordo tra i creditori. Legittimati a
proporlo sono sia il fallito sia terzi soggetti. La valutazione della convenienza delle soluzioni proposte e della
sicurezza del soddisfacimento sono rimesse ai creditori (a maggioranza).

legittimato il fallito, le societ cui egli partecipi e quelle sottoposte a comune controllo possono proporre
un concordato fallimentare solo dopo il decorso di un anno dalla dichiarazione di fallimento e non oltre due
dal decreto che dichiara esecutivo lo stato passivo. Tali limiti non valgono per gli altri soggetti (creditori o
terzi).

Nelle societ di persone ogni socio pu proporre un concordato in relazione al proprio fallimento ed in tal
caso cessa solo il suo fallimento, mentre proseguono quelli della societ e degli altri soci. Il concordato
proposto dalla societ ha invece efficacia anche per i soci.

Il concordato pu prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi
forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa
lattribuzione ai creditori, nonch a societ da questi partecipate, di azioni, quote ovvero obbligazioni,
anche convertibili in azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito.

possibile la suddivisione di creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei
(art. 124, l.f.) e di trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse. Differenziati non solo
nella misura della soddisfazione (art. 124, l.f.), ma anche nella forma (art. 124, l.f.). Secondo lart. 124, l.f., il
creditore privilegiato pu essere pagato in percentuale, ma comunque per un importo non inferiore a
quello realizzabile dalla vendita del bene oggetto della garanzia, il cui valore di mercato deve essere
attestato da un professionista nominato dal tribunale. La proposta di concordato pu prevedere, in teoria,
un soddisfacimento pari al 75% per una categoria di privilegiati speciali (percentuale che non sia inferiore
alla somma ricavabile dalla vendita del bene oggetto di garanzia) e al 100% per i chirografari. La proposta
non pu prevedere un pagamento in percentuale dei privilegiati generali, a fronte di un soddisfacimento
parziale dei chirografari. Nel caso di suddivisione in classi il concordato oltre a dover essere approvato dai
creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto, deve ottenere anche la
maggioranza nel maggior numero di classi.

Iter del concordato fallimentare il seguente. La proposta presentata con ricorso al giudice delegato. Il
giudice delegato chiede il parere del curatore con riferimento ai presumibili risultati della liquidazione ed

103
alle garanzie offerte e del comitato dei creditori. La sottoposizione della proposta alla votazione dei
creditori condizionata solo al parere favorevole del comitato dei creditori ed alla ritualit della proposta.
Solo se la proposta contiene condizioni differenziate per singole classi di creditori, la proposta rimessa
preliminarmente al vaglio del tribunale che deve verificare il corretto utilizzo dei criteri di suddivisione in
classi la razionalit del trattamento differenziato. Superato questo vaglio la proposta viene comunicata ai
creditori per lespressione del voto, con lindicazione del termine fissato dal giudice delegato, per far
pervenire le eventuali dichiarazioni di dissenso (vale il silenzio assenso). Il concordato approvato dai
creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di
creditori, il concordato approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi.

Possono essere presentate proposte concorrenti, si attua una valutazione comparativa. La presentazione
delle proposte successive deve avvenire prima che il giudice delegato ordini la comunicazione ai creditori
per lespressione del diritto di voto, la scelta di quale sottoporre allapprovazione del comitato dei creditori
rimessa al comitato dei creditori. Tuttavia il giudice delegato su istanza del curatore pu ordinare la
trasmissione ai creditori anche delle altre proposte. In tal caso le proposte saranno votate
contemporaneamente. Spetta ai creditori ammessi anche solo con riserva. Se presentata prima delludienza
di verifica dello stato passivo spetta ai creditori che risultano dallelenco provvisorio approvato dal giudice
delegato. Non hanno diritto di votare i creditori privilegiati per i quali il concordato prevede il pagamento
integrale, a meno che rinuncino alla prelazione (art. 127, l.f.). Il concordato approvato dai creditori che
rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il
concordato approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi. La votazione
avviene con il metodo del silenzio assenso. Se sono votate pi proposte e tutte raggiungono la
maggioranza, si considera approvata quella raggiunge il consenso pi elevato. In caso di parit si deve
scegliere la prima presentata.

Ultimata la votazione il giudice delegato dispone che il curatore ne comunichi lesito al proponente perch
ne richieda lomologazione. Il giudice delegato, con decreto, fissa un termine non inferiore a 15 giorni e non
superiore a 30 per la proposizione di eventuali opposizioni: se non vengono proposte opposizioni il
tribunale omologa il concordato; se vengono proposte opposizioni, il tribunale, assunti i mezzi istruttori
richiesti dalle parti o disposti dufficio, provvede con decreto impugnabile con reclamo e successivo ricorso
per cassazione nel termine di trenta giorni. I motivi di opposizione non possono riguardare la convenienza
del concordato, salvo che un creditore di una classe dissenziente invochi la non convenienza per la classe.

Lesecuzione del concordato sorvegliata dal curatore e dal comitato dei creditori. Eseguito il concordato il
fallito esdebitato. I creditori conservano lazione per lintero credito contro i coobbligato, i fideiussori del
fallito e gli obbligato in via di regresso. Se il concordato non viene eseguito, ne pu essere disposta la
risoluzione, su ricorso di uno o pi creditori. La risoluzione non pu essere pronunciata dufficio. La
risoluzione deve essere richiesta entro un anno dalla scadenza del termine fissato per lultimo
adempimento previsto per il concordato.

Il concordato pu essere annullato se sia stato esagerato dolosamente il passivo o dissimulata una parte
rilevante dellattivo. Lannullamento pu essere pronunciato su istanza di uno o pi creditori od anche del
curatore. Lannullamento deve essere richiesto nel termine di sei mesi dalla scoperta del dolo e in ogni caso
non oltre due anni dalla scadenza dellultimo pagamento stabilito nel concordato.

La riapertura del fallimento avviene con la risoluzione o lannullamento del concordato.

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