CAPITOLO V

LA SOCIETA PER AZIONI: NOZIONE E CARATTERI ESSENZIALI,

COSTITUZIONE E CONFERIMENTI.
1. La società per azioni come società di capitali, S.p.a. grandi e piccole.
La società per azioni è il tipo di società lucrativa più importante dal punto di vista
economico: essa è la protagonista dei traffici nazionali ed internazionali e, se non è la più
diffusa dal punto di vista puramente numerico, la somma dei capitali detenuti dalle società
per azioni supera di gran lunga quella degli altri tipi. La società per azioni è, come previsto
dal Codice civile, la prima ad essere disciplinata fra le società di capitali, le quali fino al 2003
erano un concetto dottrinale, mentre con la Riforma è divenuto anche concetto legale,
presente nel Codice. Fino alla Riforma del 2003 si poteva dire che la s.p.a. fosse il prototipo
della società di capitali, cioè alla sua disciplina faceva capo pure quella delle s.r.l. e s.a.p.a.
Con la Riforma ciò divenne meno vero; ma per la s.a.p.a. si continua a rinviare alle norme
sulla s.p.a., mentre per la s.r.l. si è introdotto un modello molto elastico, che consente ai
soci di scegliere fra una società impostata sullo schema della s.p.a., ed una basata sullo
schema di una società di persone, nel qual caso le regole dalla s.p.a. non si realizzano, o si
realizzano in misura minore.
La differenza fra le società di persone e quelle di capitali sta in questo: nelle prime è
maggiore l’importanza dei soci, i quali da un lato offrono la loro responsabilità illimitata,
dall’altro godono del diritto di amministrare e di far sentire la loro voce come singoli, in base
al principio unanimistico; nelle società di capitali è data importanza al capitale della società,
che funge da garanzia per i creditori al posto del patrimonio dei soci (con l’eccezione dei
soci accomandatari di s.a.p.a.), i quali d’altro canto non hanno importanza come singoli (con
l’eccezione dell’indicata s.r.l. a base personalistica), ma operano entro un’organizzazione
dominata dal principio maggioritario, per cui i soci di minoranza (che possono essere fino al
49,9% dei partecipanti al capitale) devono accettare le decisioni della maggioranza. Essendo
il capitale la garanzia base per i creditori, la legge impone alle società di capitali di avere un
minimo di capitale, più alto per s.p.a. e s.a.p.a., più basso per la s.r.l., che deve essere
sempre mantenuto, pena lo scioglimento della società.
Vi sono società per azioni grandi e piccole, e una piccola s.p.a. può somigliare di più ad una
s.r.l. di quanto non somigli ad una grande s.p.a., magari a capo di un gruppo di altre società,
molto spesso anch’esse s.p.a. Tali differenze sono state notate dal legislatore che ha creato
2 discipline diverse. I problemi di regolazione che una grande s.p.a. pone sono assai diversi
da quelli di una piccola: nella grande s.p.a., soprattutto se quotata in borsa, l’importanza del
socio, già limitata, finisce per scomparire del tutto; i piccoli soci spesso comprano le azioni a
scopo meramente speculativo, e il loro scopo è solo quello di rivenderle a breve o medio
termine per ricavarne un lucro. Ciò porta al fenomeno dell’assenteismo dei piccoli soci,
fenomeno che ha portato nel 900 ad introdurre la distinzione fra azionisti imprenditori,
possessori di cospicue quote di capitale ed interessati ad aggiudicarsi il controllo della
società (che consiste nella nomina di amministratori a loro fedeli), ed azionisti risparmiatori,
che acquistano le azioni prevalentemente a scopo di investimento e sono interessati
soltanto a ricavarne un utile annuo, oppure un guadagno speculando fra il prezzo di acquisto
e quello di rivendita. Gli azionisti risparmiatori in genere non vanno in assemblea e, se sono
molti come in una grande s.p.a., la loro assenza fa sì che le quote di capitale richieste per far
passare una deliberazione si abbassino e quindi si possa comandare la società con quote di
capitale inferiori, anche di parecchio, al 50%.

2. Caratteri principali.
Nel diritto commerciale si individuano 4 caratteri principali della s.p.a.: la personalità
giuridica, la responsabilità limitata dei soci, la suddivisione del capitale in azioni, la presenza
di un’organizzazione corporativa.
-La personalità giuridica è attribuita dalla legge alle società di capitali, non alle società di
persone. A riconoscerla alla s.p.a. è l’articolo 2331, 1° comma, del Codice, che la ricollega
all’iscrizione della società nel registro delle imprese. Essa è un concetto fra i più complicati e
discussi del diritto. Consiste nell’attribuzione ad un ente astratto di caratteristiche giuridiche
analoghe a quelle di una persona fisica, in modo che possa operare nel mondo del diritto
come un soggetto autonomo; quindi, l’ente astratto viene “incorporato”, come se si
attribuisse ad esso un corpo che gli consenta di esistere ed agire nel mondo reale. La società
prende decisioni attraverso i suoi organi, stipula contratti (assume dipendenti, compra e
vende merci, affitta immobili), fissa la sua durata stabilendo se deve proseguire o sciogliersi.
Dietro la persona giuridica vi sono sempre persone fisiche che la fanno agire ed operare:
soci in assemblea e amministratori in consiglio d’amministrazione; si può finire per
nascondere dietro anonimi atti della persona giuridica atti che invece sono di ben precise
persone fisiche, e per attribuire ad un fittizio “interesse della società” atti che invece sono
compiuti nell’interesse specifico e personale dei soggetti che li hanno compiuti. Di qui i
cosiddetti abusi del
Alla personalità giuridica delle società di capitali si ricollega giuridicamente un’autonomia
patrimoniale perfetta, nel senso che vi è una completa separazione fra il patrimonio della
società e quello dei soci (con l’eccezione dei soci accomandatari della s.a.p.a.): i soci non
possono essere chiamati a rispondere per debiti sociali e la società non può subire
conseguenze per fatti attinenti al patrimonio dei soci. In ciò consiste la differenza fra la
personalità giuridica delle società di capitali e la condizione delle società di persone con la
“soggettività giuridica”: la società di persone può risentire di fatti relativi ai patrimoni dei
soci e questi ultimi di fatti relativi alla società.
-I soci godono di responsabilità limitata, poiché nel nostro ordinamento personalità
giuridica e responsabilità limitata sono connesse, nel senso che il legislatore ha dotato di
personalità giuridica solo le società con autonomia patrimoniale perfetta e non quelle che
non la posseggono. Perciò un aspetto dell’autonomia perfetta è che i soci non risentono dei
fatti riguardanti il patrimonio sociale, e quindi godono di responsabilità limitata.
Il primo articolo che il Codice dedica alla s.p.a. è rubricato responsabilità: ciò può essere
visto come una traccia residua dell’importanza che ha avuto la vittoria nella “lotta per la
responsabilità limitata” di cui si è riferito nella parte storica. La responsabilità limitata di
tutti i soci accomuna la s.p.a. alla s.r.l., ma la distingue dalla società in accomandita per
azioni (s.a.p.a.), in cui una categoria di soci, gli accomandatari, sono gravati da
responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali. L’art.2325 afferma che nella
società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo
patrimonio.
-La partecipazione sociale è rappresentata da azioni. Ciò è indicato nell’art.2346.
L’invenzione delle azioni risale alle compagnie delle Indie, e consente di rendere molto più
semplice e rapida la circolazione delle quote sociali. Nelle società non azionarie il
trasferimento di una quota esige la conclusione di un contratto di cessione, talora
appesantito dalle formalità richieste dalla legge. Nella s.p.a. (e nella s.a.p.a.) le quote dei
soci sono incorporate nelle azioni, che sono titoli di credito: non occorre notificare alla
società la loro cessione, ma si cede semplicemente l’azione e con essa si cede la
corrispondente quota sociale. Se poi le azioni sono dematerializzate, come avviene oggi
nelle s.p.a. ad azionariato diffuso, e cioè sono semplici scritturazioni informatiche, la loro
cessione avviene con un semplice clic del computer.
-Presenza di un’organizzazione corporativa; la s.p.a. opera attraverso organi speciali, le
quali agiscono in modo formale: i soci decidono solo se riuniti in un’assemblea, la quale
deve essere convocata in modo formale, secondo regole predisposte dalla legge; anche lo
svolgimento delle assemblee è regolato con la presenza necessaria di un ordine del giorno
che deve essere fatto rispettare da un presidente dell’assemblea, che introduce e disciplina i
vari interventi e presiede alle operazioni di voto. Di ogni assemblea è redatto un verbale che
deve essere sottoscritto e conservato in un apposito libro. Analogamente funzionano il
consiglio d’amministrazione, ossia l’organo che si occupa della gestione della società, e il
collegio sindacale, cioè l’organo che si occupa di esercitare il controllo interno della società.
Tutti questi organi della società attraverso il loro funzionamento consentono alla persona
stessa di vivere, un po’ come gli organi del corpo umano.
Gli autori più attenti hanno posto in luce il fatto che una s.p.a. è per un verso, passivo,
semplicemente un contratto che alcuni soci hanno sottoscritto, mentre per l’altro che si può
dire attivo un’organizzazione che pulsa di un’apparente vita propria, fatta di riunioni,
discussioni, stipulazione di contratti, svolgimento di una complessa attività. Le società a
differenza di un qualsisi contratto, quindi, creano questa organizzazione, detta corporativa,
che si aggiunge al contratto stesso. Perciò la dottrina ha elaborato la nozione di contratto
associativo, un contratto cioè che, oltre a fissare come gli altri degli obblighi delle parti, dà
vita ad un’organizzazione, che svolge un’attività protratta nel tempo e finalizzata a
raggiungere gli scopi previsti nel contratto. Caratteristico dell’organizzazione corporativa è il
funzionamento in base al principio maggioritario: tutte le decisioni all’interno degli organi
vengono presi a maggioranza (semplice o rinforzata). Ciò allo scopo di assicurare una più
veloce e facile assunzione delle decisioni, necessaria per poter concludere il maggior
numero possibile di affari.

4. Denominazioni della s.p.a. in vampo internazionale.

In Germania, come in Italia, il nome fa leva sulla presenza delle azioni. In Francia e in
Spagna è rimasto il nome ottocentesco di “sociétè anonyme” per la prima, sociedad
anonima per la seconda. In Gran Bretagna la s.p.a. è detta limited company, che dà
importanza alla responsabilità limitata dei soci; inoltre, si ha un’ulteriore divisione tra
public e private companies, che fa leva sulla diffusione più o meno ampia delle quote fra il
pubblico. Negli USA, la s.p.a. si dice corporation, e da importanza all’aspetto
dell’incorporamento, cioè della personalità giuridica.

5. Le tre attuali tipologie di s.p.a.

Dall’entrata in vigore del Codice civile fino al 1974 vi era un’unica disciplina valida per tutte
le società per azioni. La miniriforma del 1974 introdusse alcune regole specifiche, valide per
le sole società quotate in Borsa, aggiornate negli anni e confluite poi nel Testo unico della
finanza (TUF). La società quotata era così soggetta alle regole generali del Codice civile,
derogate in alcuni punti dalla disciplina specifica. Esistevano così due modelli di s.p.a., la
quotata e la non. Vi era un problema che fu affrontato da Mario Draghi: molte società non si
quotavano per non essere sottoposte ai controlli più stringenti, rispetto alle non quotate,
previsti dal TUF.
Con la Riforma del 2003 si cercò di trovare un rimedio, introducendo il nuovo concetto di
“società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio” (detta società aperta), basato sulle
dimensioni oggettive della società e non su un dato formale come la quotazione: in tal
modo, una volta raggiunta tale dimensione, una s.p.a. resta già automaticamente sottoposta
a regole diverse rispetto ad una “piccola” (detta chiusa); la grande s.p.a. sarà così incentivata
a chiedere la quotazione, che comporta fra l’altro anche dei vantaggi.
La Riforma del 2003 ha costruito un sistema basato su tre modelli, i quali formano tre
insiemi che tuttavia non sono indipendenti fra loro, ma si intersecano in parte.
1) nel cerchio più grande, troviamo la s.p.a. genericamente intesa, cui sono rivolte tutte le
norme prive di specifica indicazione.
2) un cerchio più interno delimita la s.p.a. “che fa ricorso al mercato del capitale di rischio”
(detta anche “aperta”), definita dal nuovo art. 2325 bis e alla quale sono rivolte alcune
norme specifiche dettate qua e là nel Codice civile. 3) in un
terzo cerchio, interno a quello delle società aperte, si trova la s.p.a. quotata in mercati
regolamentati, disciplinata dalle norme generiche, derogate talora dalle norme specifiche
rivolte alle società “aperte”, derogate a loro volta, ove previsto, da norme specifiche del
TUF. Perciò le
norme del Codice civile valgono per tutte le società per azioni, a meno che non siano
derogate dallo stesso Codice per le società aperte, ma non quotate; inoltre, queste ultime
regole possono essere derogate dal TUF per le società quotate.
Bisogna illustrare come sia stata individuata la società che fa ricorso al mercato del capitale
di rischio, in base alle sue dimensioni. L’art. 2325 bis non indica cosa sono le società che
FRMCR, ma lo fa con riferimento a due dati: il primo, di reperibilità più agevole, è la
quotazione in Borsa delle azioni (FRMCR quotate); il secondo risiede nel fatto che la società
abbia azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante (FRMCR non quotate).
Il legislatore per società con azioni “diffuse fra il pubblico in misura rilevante”, fa riferimento
ad un’altra disposizione che si occupa di questo concetto, l’art. 111 bis disp. att. cod. civ.,
introdotto dalla stessa Riforma del 2003; che ha sua volta fa riferimento all’art.116 del TUF.
Quindi, in ultima analisi, il legislatore non ha voluto fissare direttamente le dimensioni della
società con azioni diffuse, ma ha lasciato il compito alla Consob, in modo che le dimensioni
possano essere riviste se e necessario. In conclusione si può dire che la società aperta non-
quotata è oggi quella che:
---ha almeno 500 soci non-di-controllo (cioè non appartenenti al “gruppo di comando”,
quello che detiene regolarmente la maggioranza in assemblea), i quali complessivamente
posseggano una quota di capitale di almeno il 5%;
---nei due ultimi esercizi supera almeno 2 di questi limiti:• € 4.400.000 di attivo
patrimoniale;• € 8.800.000 di ricavi;• 50 dipendenti (medi nell’anno).

LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETA

5. Il procedimento.
Il procedimento di costituzione di una s.p.a. si articola in due fasi essenziali:1)la stipulazione
dell’atto costitutivo; 2)la sua iscrizione nel Registro delle imprese.
La fase 1) può a sua volta avvenire in due modi: 1a) stipulazione o costituzione per pubblica
sottoscrizione; 1b) la stipulazione o costituzione simultanea;
-Costituzione per pubblica sottoscrizione: ricalca l’antico metodo usato per le Compagnie
delle Indie; in esso uno o più promotori predispongono un programma, contenente le
principali caratteristiche della costituenda società, e poi vanno in giro a raccogliere
sottoscrizioni, cioè impegni a versare un conferimento. Nel momento in cui si firma, ovvero
si sottoscrive la quota voluta di capitale, si assume un obbligo contrattuale e si sarà quindi
tenuti a versare, alla richiesta, il conferimento pattuito. Una volta che tutto il capitale che ci
si è proposti di raggiungere è stato sottoscritto, i promotori chiedono formalmente ai
sottoscrittori di versare presso una banca almeno il 25% del conferimento promesso;
effettuati i versamenti, i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori; in quest’ultima
si decide, sulla base del programma, il contenuto dell’atto costitutivo e si nominano gli
organi sociali (amministratori, sindaci); i contenuti del programma possono anche essere
modificati, ma all’unanimità. Gli intervenuti si recano poi dal notaio per la stipulazione
dell’atto costitutivo in forma di atto pubblico. Se all’assemblea partecipa un notaio, è
possibile già in quella sede la stipulazione nella forma dell’atto pubblico.
-Costituzione simultanea: è il metodo più semplice e più usato; con esso i soci vanno
direttamente dal notaio, avendo già un’idea di come dovrà essere l’atto costitutivo. Essi
hanno già provveduto a raccogliere privatamente le sottoscrizioni.

6. L’atto costitutivo e il suo contenuto.

L’art.2328 afferma: la società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale.
La forma richiesta dalla legge è quella dell’atto pubblico, come si afferma nell’art2328. Nel
medesimo articolo è elencato il contenuto dell’atto costitutivo (vedere art. Su dispense pag.
263). Invece, nell’art.2326 si parla di denominazione sociale per indicare il nome della s.p.a.;
la denominazione può essere formata come si vuole, purchè sia specificato il tipo di società.
La denominazione gode di una tutela analoga a quella della ditta e dell’azienda per la
protezione della sua originalità.
Nella sede sociale hanno residenza l’organo amministrativo e gli uffici direttivi. In base ad
essa si individua l’ufficio del Registro delle imprese ove deve avvenire l’iscrizione. Sedi
secondarie sono quelle dotate di una rappresentanza stabile (art. 2299): un estratto
dell’atto costitutivo deve essere depositato per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle
imprese del luogo in cui la società istituisce sedi secondarie con una rappresentanza stabile,
entro trenta giorni dall’istituzione delle medesime. Non è più necessario indicare nell’atto
costitutivo la via e il numero civico della sede, ma lo si deve fare nella domanda di iscrizione.
Altra nozione importante da tradurre è la differenza tra capitale nominale o reale. Il primo è
quello che la società dichiara nel suo atto costitutivo e corrisponde a ciò che inizialmente
essa ha, cioè l’insieme dei conferimenti promessi o anche già versati. Mentre, il secondo è
quanto la società effettivamente possiede in un singolo momento successivo alla sua
fondazione, il cui valore dovrebbe dopo poco tempo superare l'importo del nominale.
Almeno ogni anno, la legge impone di redigere il bilancio, per verificare la situazione
economica della società: è quel momento si ha una visione del patrimonio sociale, onde
confrontarlo con ciò che aveva all’inizio o, se ci troviamo in esercizi successivi al primo, con
ciò che era emerso nel bilancio precedente. Nel bilancio, come meglio si vedrà, il patrimonio
assume la veste di patrimonio netto: esso comprende il capitale nominale (cioè quello con
cui la società aveva iniziato), le riserve (cioè i guadagni degli anni precedenti, messi da parte
in quanto non distribuiti ai soci) e gli utili (cioè i guadagni dell’ultimo anno di esercizio, di cui
si deve ancora decidere cosa fare). A partire dal primo bilancio, dunque, il capitale reale
dovrebbe essere superiore al nominale; se però la società è andata male, può anche darsi
che ne risulti inferiore; la legge consente che vi possa essere uno scarto in diminuzione al
massimo di un terzo. Se però la perdita supera il terzo, la legge impone che la società adegui
il nominale al reale, dichiarando la nuova cifra effettiva anche nell’atto costitutivo,
cosiddetta “riduzi

7. Atto costitutivo e statuto.

Per atto costitutivo si intende il contratto di società per azioni, il documento cioè che
raccoglie le adesioni dei soci o dell’unico socio volte a costituire la società; per statuto si
intendono le norme particolari che possono essere aggiunte al contratto e che mirano a
regolare il funzionamento della società, ovvero la sua organizzazione. In questo senso il 3°
comma dell’art. 2328 parla di “statuto contenente le norme relative al funzionamento della
società”: si intendono le norme aggiunte dai soci, clausole ulteriori, o che derogano alla
legge, dove è consentito. Nel comma è detto anche che lo statuto è parte integrante
dell’atto costitutivo. Nonostante ciò, in caso di contrasto tra statuto e atto costitutivo
prevale lo statuto per l’applicazione del principio interpretativo dove la norma speciale
prevale su quella generale.

8. Le condizioni per la costituzione.

Qui si tratterà della regola sul capitale minimo e le altre condizioni stabilite dall’art.2329.
Il capitale minimo per la costituzione di una s.p.a. è di 50.000 euro, salve disposizioni di
leggi speciali che per lo svolgimento di particolari attività (es. banche, società di gestione,
Sim) richiedono minimi più elevati.
Per quanto riguarda le condizioni dell’art.2329 si dividono in:
1)l’esigenza che il capitale sia sottoscritto per intero mira all’effettività dello stesso: occorre
cioè aver raccolto almeno degli impegni a versare la cifra ad esso corrispondente.
2)che siano rispettate le previsioni degli art.2342-2343; i quali disciplinano conferimenti e la
stima di quelli in natura o in crediti. In particolare, vengono in evidenza la necessità di
versare presso una banca il 25% dei conferimenti nei casi normali e il 100% se la s.p.a. è
unipersonale. Il rimanente 75% verrà versato successivamente, non appena gli
amministratori lo richiedano. il capitale va mantenuto integro, ma ciò non significa che vada
mantenuto liquido: tutto ciò che viene acquistato dagli amministratori formerà il patrimonio
sociale, composto da beni che nel loro insieme dovranno dare quella cifra di almeno 50.000
euro. Le società cercano di tenere meno liquidità possibile, perché il denaro liquido non
frutta, meglio investirlo in beni produttivi idonei cioè a procurare a fine esercizio un utile.
3) le autorizzazioni di cui parla il punto 3) dell’art 2329 sono quelle richieste per lo
svolgimento di particolari attività: quella della Banca d’Italia per aprire una banca, o
dell’IVASS per una compagnia di assicurazioni. Oltre alle due indicate, vi sono altre attività
che sono controllate dalla Pubblica Amministrazione ed hanno bisogno, perciò, di
autorizzazioni per essere iniziate.

9. L’iscrizione nel Registro delle imprese.

L’iscrizione nel Registro delle imprese rappresenta la fase conclusiva, e più importante del
procedimento di costituzione della s.p.a. Fino al 2000 gli atti costitutivi delle società di
capitali erano soggetti, prima della loro iscrizione, al controllo del Tribunale, detto
“omologazione”. Si trattava dell’ultimo residuo di quell’autorizzazione governativa che
caratterizzava fin dalle origini la nascita delle società-persone giuridiche. Oggi il controllo è
demandato allo stesso notaio che redige l’atto, il quale ha poi il dovere di depositarlo presso
il Registro delle imprese entro 10 giorni; se il notaio non adempie, il deposito può essere
effettuato dagli amministratori o da un qualunque socio.
Il controllo che il notaio effettua è disciplinato dagli art. Sulle modifiche dell’atto costitutivo.
Si tratta dunque del controllo sull’adempimento delle condizioni di legge, e perciò di un
controllo di legittimità. La legge notarile irroga sanzioni amministrative al notaio che chieda
l’iscrizione di un atto «quando risultano manifestamente inesistenti le condizioni richieste
dalla legge». Insieme al deposito, il notaio richiede l’iscrizione della società nel registro delle
imprese. Infatti, si deve distinguere il deposito dell’atto costitutivo dall’iscrizione della
società nel registro delle imprese. Dunque il notaio (entro i 10 giorni) deposita l’atto
costitutivo e chiede l’iscrizione della società nel Registro delle imprese. Come si vede dalla
seconda frase, anche l’ufficio del registro, prima dell’iscrizione, è tenuto ad effettuare un
controllo, che si limita però alla regolarità formale della documentazione.
Con l’iscrizione la società acquista la personalità giuridica. Però prima di tale momento la
società non viene considerata giuridicamente esistente. Non è cioè ammessa una s.p.a.
irregolare, come invece avviene per le società in nome collettivo e in accomandita semplice.
Questa è un’ulteriore caratteristica della personalità giuridica, così come intesa nel nostro
ordinamento: o c’è o non vi è nulla. Non essendo ancora venuta ad esistenza la società, il
legislatore si è premurato di vietare l’emissione delle azioni fino al momento dell’iscrizione.

10. Le operazioni compiute prima dell’iscrizione.

La legge non poteva esimersi dallo stabilire quale sorte abbiano gli atti compiuti prima
dell’iscrizione della s.p.a.; ad esempio, l’affidamento dell’incarico al notaio per le operazioni
di costituzione, la ricerca di una sede e la stipulazione di un eventuale contratto di locazione
e simili.
La scelta è stata quella di considerare responsabili per le obbligazioni assunte coloro che
hanno agito. Ad esempio, nel caso in cui la società per qualche ragione non venga iscritta, le
spese notarili per la costituzione saranno pagate da coloro che si sono rivolti a lui. Se vi è un
socio unico fondatore, ovviamente sarà lui solo il responsabile. Se però tutto procede come
previsto, una delle prime decisioni che gli amministratori prenderanno sarà quella di
approvare, e cioè ratificare gli atti compiuti: in tal modo la società fa proprie le obbligazioni
di chi le ha contratte prima che essa sia venuta ad esistenza.

11. La cosiddetta nullità della società.

La legge parla di “nullità della società” in relazione ad un fenomeno che riguarda la nullità
dell’atto costituivo. La disciplina è racchiusa nell’articolo 2332
Poiché l’atto costitutivo è un contratto, dovrebbe avere le medesime cause di nullità del
contratto generale, ma in questo caso la disciplina cambia, a partire da quando la società è
iscritta: – le -----
-Le ipotesi per le quali l’atto costitutivo può essere dichiarato nullo sono 3:
1) stipulazione dell’atto in una forma diversa dall’atto pubblico; 2) illiceità dell’oggetto sociale
(es. il contrabbando di droga);3) assenza di ogni indicazione riguardante: denominazione
della società, conferimenti, capitale, oggetto sociale.
Si tratta di casi di estrema gravità, che sembrano quasi impossibili da realizzarsi, mentre
nella realtà sono accaduti, in virtù ovviamente di sviste marchiane del notaio e/o dell’ufficio
del Registro delle imprese. La regola è visibilmente diversa da quella valevole per la nullità
dei contratti generale, contenuta nell’art. 1418 c.c.
–Se pure una di queste ipotesi improbabili si verificasse le conseguenze sarebbero molto
particolari rispetto a quelle di diritto civile comune:
1)la “nullità” opera da ora e non da allora, come dovrebbe: il 2° comma dell’art. 2332
stabilisce infatti che «la dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti
in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese»; dunque le obbligazioni
sorte nel frattempo non cadono, mentre la nullità normale farebbe crollare tutti i rapporti.
La nostra “nullità” funziona dunque in pratica come un’annullabilità.
2)Questa nullità non ha effetto immediato, ma fa iniziare la fase dello scioglimento e
liquidazione della società, con nomina dei liquidatori e sistemazione progressiva di tutti i
rapporti. Si dice, infatti, che la causa di nullità si converte in causa di scioglimento.
3) È una nullità sanabile, a dispetto dell’insanabilità tipica della nullità ordinaria: il 5° comma
stabilisce infatti che «non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata»;
si concede dunque ancora alla società la possibilità di rimediare al difetto.
Della vera nozione di nullità rimane: 1)che può essere rilevata da chiunque ne abbia
interesse; 2)può essere rilevata senza limiti di tempo.
Questo ibrido è ispirato al principio di conservazione del contratto, poiché la società è sì un
contratto ma necessità una complessa organizzazione. La disciplina particolare di cui all’art.
2332 è ritenuta applicabile anche alle società di persone registrate, poiché anche in esse si
manifestano le stesse esigenze di conservazione dei rapporti instaurati dalla società.

12. Ordinarietà del conferimento in denaro. Divieto del conferimento

d’opera. Il conferimento in natura o in crediti.
Nella s.p.a. il conferimento va fatto in denaro e alla sottoscrizione dell’atto deve essere
versato presso una banca almeno il 25%, come afferma l’articolo 2342. Inoltre, vi è il divieto
di conferimento d’opera o servizi, previsto dall’ultimo comma e posto a tutela
dell’effettività del capitale; tale divieto è legato alla difficoltà di valutare quanto valga una
prestazione d’opera, nonché all’impossibilità di utilizzarla immediatamente per soddisfare i
creditori. Lo stesso problema di effettività del capitale si pone per gli altri conferimenti
diversi dal denaro, quelli in natura e di crediti. In questi casi però la legge non vieta il
conferimento, ma lo assoggetta ad un procedimento ufficiale di stima. Dunque, il
conferimento in natura o di crediti richiede i seguenti passaggi:1)La relazione di un esperto
nominato dal tribunale, su istanza del socio o della società, che attesti il valore del
conferimento.2) Il controllo da parte degli amministratori dell’attendibilità di questa
valutazione e, se necessario, la revisione della stima effettuata.3) Se il valore del bene
risulta, dopo questa seconda valutazione, inferiore di oltre 1/5 rispetto alla prima, si aprono
tre possibilità:- quella prevista dalla legge, per cui il conferimento del socio è ridotto in base
al valore accertato come effettivo e le azioni in eccesso vengono da lui restituite ed
annullate;- a questa ipotesi il socio può reagire scegliendo di mantenere le azioni che ha e
versare in denaro la differenza fra il valore attribuito inizialmente e quello accertato;-
oppure, può reagire rifiutando la valutazione fatta dagli amministratori, riprendendosi il
bene o il credito ed uscendo dalla società.
CONFERIMENTI IN NATURA O IN CREDITI SENZA STIMA.
In attuazione della Direttiva CE 2006/68, per semplificare il procedimento di costituzione,
alleggerendone i costi, il legislatore nel 2008 ha inserito nel Codice due articoli, poi corretti
nel 2010, che prevedono in alcuni casi di evitare la relazione di stima redatta dall’esperto del
tribunale.
Questa riformina ha come scopo quello di far risparmiare le spese di valutazione quando si
tratti:
– di titoli (valori mobiliari) quotati, nel qual caso si prende la valutazione media degli ultimi
6 mesi;
– di beni o crediti già valutati in un bilancio del precedente esercizio, purché tale bilancio
sia sottoposto a revisione legale, secondo la formula fair value, che può essere tradotta con
“giusto valore”; in realtà nessuna di queste traduzioni letterali è soddisfacente e perciò si
usa anche in italiano il termine intradotto, per la cui definizione si fa riferimento ai princìpi
contabili internazionali (IAS / IFRS). L’Appendice A degli IFRS, nonché l’IFRS n. 13,
stabiliscono che il fair value è «il prezzo che si percepirebbe per la vendita di un’attività
ovvero che si pagherebbe per il trasferimento di una passività in una regolare operazione tra
operatori di mercato alla data della valutazione» [Testo ripreso dal sito dell’IFRS];
– di beni o crediti risultanti da una valutazione non più vecchia di 6 mesi, fatta da un
“esperto indipendente”.
Questa aggiunta fu resa necessaria dal fatto che la Borsa sale e scende e che gli esperti
possono non essere tanto professionali. In altri termini, il legislatore italiano ha fatto una
riflessione sulla situazione della moralità italiana. Ma così facendo è incorso in una
contraddizione: ci affidiamo per la valutazione ad un esperto, a meno che non risulti poi che
costui non era affatto esperto; tanto valeva lasciar perdere. Per questo che il legislatore del
1942, pur esistendo già la Borsa, ha considerato che essa sale e scende e, pur esistendo già
gli esperti, ha ritenuto di non dovere per ciò solo risparmiare sulle cautele, affidandone la
nomina al tribunale, giacché sono in gioco interessi di terzi incolpevoli. In definitiva, si è
appesantita enormemente la disciplina dei conferimenti non in denaro, per ottenere un
risultato che vale solo per alcuni casi, suscettibili di ulteriore verifica e messa in discussione,
ed ha quindi minore affidabilità del regime precedente.

13. I cosiddetti “acquisti pericolosi”.

Con maggiore fondatezza il legislatore ha introdotto limiti precauzionali che non riguardano
i conferimenti, bensì gli acquisti che la società appena fondata compie: si tratta degli acquisti
di un certo rilievo (10% del capitale, o più) che la società, nei suoi primi 2 anni di vita,
vorrebbe fare da soci, promotori o amministratori. La preoccupazione per il rischio per i terzi
creditori, che la disposizione mira a scongiurare, è che i soggetti indicati, approfittando della
loro carica sociale o del loro possesso azionario, facciano acquistare alla società propri beni
per un prezzo superiore al loro valore, ovvero mollino alla società roba che non riuscivano a
piazzare sul mercato. Perciò la legge appronta le cautele di cui al 1° e 2° comma, art.2343
bis: l’alienante deve presentare una relazione giurata di un esperto, che deve essere
depositata nella sede sociale per 15 giorni precedenti l’assemblea che dovrà approvare
l’acquisto. Precauzionalmente, è anche disposto il deposito nel Registro delle imprese della
delibera; previsione anche questa eccezionale, poiché di regola le delibere di assemblea
ordinaria non si depositano.

14. Il socio moroso.

Si considera “moroso”, cioè in mora, il socio che, richiesto del pagamento dei centesimii
mancanti da parte degli amministratori, non adempie. Tale disciplina è contenuta
nell’art.2344 “mancato pagamento delle quote”.
Quindi, se il socio non versa i centesimi mancanti al suo conferimento:
- gli amministratori pubblicano sulla Gazzetta Ufficiale una diffida ad adempiere; decorsi 15
giorni da essa:
- le sue azioni sono offerte agli altri soci;
- se i soci non le vogliono, possono essere offerte al mercato;
- se neanche il mercato le vuole, il socio è dichiarato decaduto, il capitale sociale viene
ridotto dell’ammontare corrispondente al suo conferimento, interamente considerato, e le
sue azioni vengono ritirate ed estinte. Il socio perde il 25% che aveva inizialmente versato.