Sei sulla pagina 1di 279

Le SOCIETA' IL SISTEMA LEGISLATIVO

Le societ sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall'autonomia privata per l'esercizio in comune di un'attivit produttiva. Sono le strutture organizzative tipiche anche se non esclusive previste dall'ordinamento per l'esercizio in forma associata dell'attivit di impresa( impresa collettiva, essa per pu anche assumere forme giuridiche diverse dall'impresa societaria). Le societ sono la categoria di imprese collettive + numerose e importante. Il legislatore pone a disposizione dell'autonomia privato 8 tipi di societ, fra le quali le parti possono, con limitazioni, lberamente scegliere: 1) societ semplice; 2) Societ in nome colelttivo; 3) societ in accomandita semplice; 4) spa; 5) societ in accomandita per azioni; 6) SRL; 7) societ cooperativa; 8) societ mutue assicuratrici. A queste si aggiungono altri 2 tipi previsti dal D CE: la societ europea e la societ cooperativa europea. I singoli tipi di societ sono diversil'un dall'altro ma a volte hanno degli elementi in comune.Ad es. la societ semplice, la societ in nome collettivo e la societ in accomandita semplice sono tradizionalmente definite come Societ di persone; la Spe, a societ in accomandita per azioni e la SRL sono dette Societ di capitali. UNICA per la Nozione legislativa di contratto di societ. Art 2247 c.c. Con il contratto di societ 2 o + persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attivit economica allo scopo di dividerne gli utili. Tale articolo per muto per quanto riguarda la disciplina dei singoli tipi di societ. Fissa i caratteri minimi comuni del fenomeno societario. L'art 2247 c.c. la nozione legislativa del contratto di societ; anzi fino al 1993 era la nozione stessa di societ, dato che il codice del 42 non permetteva la costituzione di scoiet da parte di una sola persona e quindi con un atto non contrattuale. Questa possibilit stata tuttavia prevista prima per la SRL ( D.LGS 88/93) e poi anche per la SPA ( D.LGS 6/2003), che quindi possono anche essere costituite con un atto unilaterale. Le societ sono quindi enti associativi a base contrattuale, nascono dall'accordo di 2 o + parti per costituire regolare tra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale. Sotto il profilo contrattuale le societ possono essere inquadrata nella + ampia categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo, che si differenziano dai contratti di scambio( la compravendita) perch in essi l'avvenimento che soddisfa l'interesse dit utti i contraenti unico ( nella societ l'esercizio in comune dell'attivit economia) laddove nei contratti di scambio l'avvenimento che soddisfa l'interesse di una delle parti diverso dall'avvenimento che soddisfa l'interesse dell'altra. Da ci discendono alcune caratteristiche peculiari dei contratti associativi e del contratto di societ: 1) Nei contratti associativi; a differenza di quelli di scambio, le prestazioni di ciascuna parte ( nella societ i cofnerimenti dei soci) possono essere anche di diversa natura e ammontare. Esse infatti non sono destinate a scambiarsi tra loro secondo un rapporto di corrispettivit. Tutte inoltre sono finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune e tutte trovano il loro corrispettivo nella 1

partecipazione ai risultati dell'attivit comune. 2) il contratto associativo un contratto potenzialmente plurilaterale e aperto . Pu essere stipulato da diverse parti, che possono aumentare o dimunuire anche durante lo svolgimento del contratto stesso. 3) il contratto associativo e soprattutto quello di societ soprattutto un contratto di organizzazione di una futura attivit. L'attuazione del contratto di societ presuppone infatti lo svolgimento di un'attivit comune e la conseguente creazione di un'organizzazione di gruppo, destinata a produrre atti giuridici. Dal contratto nascono tra le parti situazioni strumentali, e non finali, perch il contratto di societ non esaurisce la sua funzione con l'esecuzione dei conferimenti. Un'altra differenza rispetto ai contratti di scambio, che per questi ultimi trova applicazione la speciale disciplina dettata dagli art 1420, 1446 1459 e 1466 c.c.. nei contratti associativi, infatti la nullit annullabilit la risoluzione per inadempimento o per impossibilit sopravvenuta che colpiscono il vincolo di una delle parti non comportano nullita annullamento o risoluzione dell'intero contratto, salvo che la partecipazione venuta meno debba considerarsi essenziale.

I conferimenti.
Le Societ sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di 3 elementi: 1) i conferimenti dei soci; 2) l'esercizio di un'attivit economica ( cd scopo-mezzo) 3) lo scopo di divisione degli utili ( scopo-fine). I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di societ si obbligano, e sono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della societ. La loro funzione quella di dotare la S. del capitale di rischio iniziale per o svolgimento dell'attivit di impresa. Con il conferimento ciascun socio destina stabilmente( per la durata della S) parte della propria ricchezza personale all'attivit comune e si espone al rischio di impresa: corre il rischio di non ricevere alcuna remunerazione per l'apporto se la S non consegue utili; corre il rischio ulteriore di perdere in tutto o in parte il valore del conferimento se la S subisce perdite. coessenziale all'essenza stessa della societ che tutti i soci partecipino al rischio di impresa comune e che eseguano un apporto a titolo di conferimento. Diversi da socio a socio possono essere l'ammontare e l'oggetto del conferimento. L'art 2247 c.c. Per l'oggetto dei conferimenti stabilisce che essi possono essere costituiti da beni o da servizi. Perci pu costituire oggetto di conferimento ogni entit suscettibile dfi valutazione economica che le pati ritengono utile o necessaria per lo svolgimento della comune attivit di impresa. L'ampio principio dell'art 2247 c.c. Deve essere coordinata con la disciplina prevista per ogni singola societ: esso perci si applica solo nelle societ di persone e, dopo la riforma del 2003, anche alle SRL. Nelle SPA incontra dei limiti invece perch previsto che non possono formare oggetto di conferimenti << le prestazioni d'opera o di servizi>>.

Patrimonio sociale e capitale sociale.


Il patrimonio sociale il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla societ. inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci, successivamente subisce continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della S. la consistenza del 2

patrimonio sociale( attivit e passivit) accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio. detto patrimonio netto la differenza positiva tra attivit e passvit. Il patrimonio sociale ( o meglio l'attivo patrimoniale) costituisce la garanzia generica principale o esclusiva dei creditori della societ. Garanzia principale, se per le obbligazioni osciali rispondono anche i soci con il proprio patrimonio. Garanzia esclusiva se risponde solo la societ con il proprio patrimonio. Diversa la nozione di capitale sociale nominale: esso un'entit numerica, uan cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla consultazione compiuta nell'atto costituivo della societ il capitale sociale nominale rimane immutato nel corso della vita della societ finquando, con modifica dell'atto costitutivo, non se ne decide l'aumento o la riduzione. Il capitale sociale nominale quindi un valore storico. Ha 2 funzioni: 1) Vincolistica2) organizzativa. 1) il capitale sociale indica l'ammontare dei conferimenti, indica quindi il valore delle attivit patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre dall'attivit di impresa e che non possono liberamente ripartirsi per tutta la durata della S. capitale sociale 100 = che i soci si sono impegnati a mantenere in societ attivit per 100. i soci perci pososno ripartirsi durante la vita della S solo la parte del patrimonio netto che supera l'ammontare del capitale sociale. Il legame tra capitale sociale e patrimonio sociale sta nel fatto che la cifra del primo la frazione ( quota ideale) del patrimonio netto nonn distribuibile tra i soci e perci assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione all'attivit sociale, cd capitale reale. Proprio per evidenziare la funzione vincolistica la cifra del capitale sociale nominale iscritta in bilancio tra le passivit, insieme ai debiti. Tale funzione per i creditori una garanzia patrimoniale supplementare, essi infatti pososno fare affidamento su un attivit patrimoniale eccedente le passivit per un valore corrispondente almeno all'ammontare del capitale sociale. 2) in tutte le S termine di riferimento per accertare periodicamente se la societ ha conseguito utili o subito perdite. Vi un utile se dal bilanco risulta che le attivit superano le passivit aumentate del capitale sociale nominale. Se ad es. il valore di bilancio delle attivit 600, le passivit 300 e il cpaitale sociale 100, l'utile di bilancio 200. Solo per tale ammontare potranno essere distribuite ai soci attivit. C' invece una perdita se le attivit sono inferiori alle passivit pi il capitale sociale. Oltre a tale funzione organizzativa il capitale soc svolge anche un ulteriore rulo organizzativo nelle societ di capitali. Qui il capitale sociale funge da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo ( diritto di voto) che di tipo patrimoniale( diritto agli utili e quota di liquidazione). Tali diritti spettano infatti a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto.

L'esercizio in comune dell'attivit di impresa


. il cd scopo-mezzo del contratto di societ ed oggetto sociale la specifica attivit economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attivit deve essere predeterminata nell'atto costitutivo della societ ed modificabile nel corso della vita stessa solo con l'osservanza di alcune norme. In tutte le societ l'oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un'attivit( serie coordinata di atti) e di un'attivit economica. Deve trattarsi di un'attivit produttiva, cio a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo 3

scambio di beni o servizi; cio di un'attivit che di regola ha i caratteri dell'attivit di impresa. L'attivit produttiva deve essere esercitata in comune. Sotto il profilo oggettivo,affinch un'attivit economica possa dirsi comune a + soggetti deve essere preordinata alal realizzazione di un risultato unitario e comune, ci di un risultato giuridicamente imputabile al gruppo in quanto tale, prima che ai singoli membri. quindi il modo di svolgimento dell'attivit che qualifica la stessa come comune. per, inoltre, necessario, che chi agisce nei rapporti esterni sia abilitato ad agire per conto del gruppo e in nome dello stesso, rendendo cos palese la sua posizione. Il carattere comune delle S consente la distinzione con l'associazione in partecipazione, contratto con cui l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o + affari verso il corrispettivo di un determinato apporto. In tale associazione l'attivit di impresa resta propria dell'associante.

Le societ occasionali.
L'attivit delle S ha di regola tutti i caratteri propri dell'attivit di impresa( art 2082): attivit produttiva e che di norma esercitata in modo professionale ed organizzato. ammissibile la societ senza impresa? S, ci sono 2 diversi fenomeni, quello delle societ occasionali e delle societ tra professionisti. L'art 2247 richiede che l'attivit abbia carattere produttivo ma non fa cenno al requisito della professionalit, ulteriormente richiesto dall'art 2082 per l'acquisto della qualifica di imprenditore. legittimo ritenere che l'esercizio in comune di un'attivita economica non professionale(occasionale) sufficiente per dar vita ad una S, ma non d vita ad un'impresa per difetto della professionalit. Alle S occasionali perci applicabile la disciplina del tipo di S prescelto ma non quella dell'impresa, e se l'attivit commerciale la S occasionale sottratta al fallimento. Bisogna intendersi con chiarezza sull'esatta delimitazione di S occasionale. Ci sno 3 ipotesi: 1) NON si ha societ n impresa quando 2 persone realizzano insieme un affare che si risolve nel compimento di un solo atto economico o di + atti non coordinati da un disegno unitario, manca infatti l'attivit. 2) certamente si HA sia societ sia impresa quando 2 persone decidono di compiere insieme un singolo affare complesso, cio un affare che per sua natura implica il compimento di operazioni numerose e l'utilizzo di un apparato produttivo non occasionale. 3) l'ammissibilit di societ senza impresa resta perci circoscritta alle ipotesi in cui si sia in presenza di esercizio comune di attivit oggettivamente non duratura, di un'attivit cio che si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati che non richiedono la predisposizione di alcun apparato produttivo oggettivamente apprezzabile. ad. Es 2 persone che si accordano per l'acquisto in pianta di una partita dia grumi, e la vendita. Intesa in tal senso la S occasionale ha rilievo pratico marginale. Le societ tra professionisti. L'attivit dei professionisti intellettuali attivit economica ( produttiva di servizi intellettuali) ma non legislativamente considerata attivit di impresa. Essa darebbe vita ad un'ulteriore ipotesi di S senza impresa. C' il condizionale in quanto controversa la premessa, cio la possibilit stessa dell'esercizio in forma societaria delle professioni intellettuali. La nozione di societ non offre 4

indicazioni preclusive: l'art 2247 parla di attivit economica e non di attivit di impresa. Esso va coordinato con altre norme: a) con quelle del c.c. Che regolano l'esercizio delle professioni intellettuali( 2229 e ss) da cui emerge il carattere rigorosamente personale dell'attivit del professionista intellettuali. L'art 2232 gli impone di eseguire personalmente l'incarico assunto e pur consentondogli di avvalersi di sostituti e ausiliari questi ultmi devono sempre operare sotto la loro direzione e responsabilit. b) con la legge 1815/39 che disciplina gli studi di assistenza e di consulenza, in base alla quale le persone munite di titoli necessari e di abilitazione che si associano per l'esercizio della professione devono usare nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti con i terzi, esclusivamente la dizione di studio tecnic, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario, seguito dal nome e cognome, con i titoli professionali dei sigoli associati.(art1) E l'art 2 oggi abrogato vietava ogni forma di esercizio associato delle prof. Intell. Diversa da quelle previste nell'art 1. si sviluppato negli ultimi anni un acceso dibattito sull'ammissibilit delle societ tra professionisti e ha finito col prevalere in giurisprudenza la soluzione negativa, con conseguenze molto gravi: la nullit della societ per violazione di norme interpretative e la nullit di tutti i contratti d'opera professionale dalla stessa stipulati, con la conseguenza che i professionisti non avrebbero diritto ad alcun compenso per l'attivit professionale esercitata i forma societaria. La realt per spinge in senso opposto. Infatti, l'evoluzione delle professioni intellettuali, e di quelle che richiedono il supporto di sofisticate tecnologie ed ingenti investimenti di capitali, spinge verso l'utilizzazione di strutture organizzative di tipo imprenditoriale per il loro esercizio in forma associata. Dopo diversi progetti, la L 266/97 ha abrogato l'art 2 L 1815/39 ed ha conferito al Ministro della Giustizia il potere di fissare con proprio decreto i requisiti per l'esercizio in forma societaria delle attivit previste dall'art 1 L 1815. nel maggio 98, per, in seguito a contrasti insorti nel Consiglio di Stato, il ogverno rinunci ad emanare il regolamento sulle societ tra professionisti ed ha preferito affidare la definizione della relativa disciplina ad una futura legge delega per la riforma delle professioni intellettuali. Con la sola eccezione delle societ tra avvocati introdotta dal D.Lgs 96/2001, l'abrogazione dell'art 2 Le 1815/39 lascia perci ancora irrisolto l'interrogativo se sia consentita la societ tra professionisti. Tuttavia sicuro che : 1) la S tra professionisti non va confusa con il fenomeno del'assunzione congiunta di un incarico da parte di + professionisti( 2 avvocati che difendono lo stesso cliente). In tal caso non si ha societ in quanto ogni professionista si impegna, verso il cliente, ad eseguire personalmente una prestazione intellettuale, sia pure coordinando il proprio operato con quello del collega. Si in presenza perci di distinte attivit professionali coordinate; 2) la S tra professionisti va distinta dalla cd societ di mezzi tra professionisti, una S cio costituita da professionisti per l'acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all'esercizio individuale delle rispettive professioni. Ad es. 2 medici per dividersi le spese di studio, costituiscono una S per la gestione di ogni aspetto non strettamente professinare della loro attivit( tenuta della contabilit, ecc). Le societ di mezzi tra professionisti sono perci perfettamente lecite e sono titolari di un'impresa commerciale in quanto svolgono attivit di impresa e non intellettuale. 3) un altro fenomeno da tenere distinto quello delle societ di servizi che offrono sul mercato un prodotto complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi. Prestazioni queste ultime che hanno carattere strumentale e servente rispetto al servizio 5

unitario offerto dalla societ. Il + classico esempio di tali S sono le Societ di ingegneria( o S di progettazione industriale o societ di engineering); societ la cui attivit non si esaurisce nella semplice progettazione di opere di ingegneria, ma comprende anche altre prestazioni, come le relative ricerche di fattibilit ed il reperimento dei fondi( cd consulting engineering) fino alla realizzazione e la vednita degli impianti e delle attrezzature industriali progettate. Queste societ svolgono un'attivit che non identificabile con quella propria degli ingegneri e degli architetti. L'elaborazione dei progetti solo una parte di una + complessa attivit di tipo imprendtoriale. Tali societ sono lecite in quanto la loro attivit non coincide con quella propria di alcune delle professioni intellettuale. Le societ di consulting engineering hanno trovato espresso riconoscimento nella L 109/94, che dopo la modifica del 98, ne consente la costituzione sia in forma di societ di persone che di capitali. Tra le societ di servizi imprenditoriali possono rientrare anche le societ di revisione contabile introdotte nel 75, e poi modificate, che hanno la funzione di controllo della regolare tenuta della contabilit e certificazione dei bilanci delle societ quotate in borsa. corretto ritenere che sia una tipica attivit in cui le prestazioni d'opera intellettuale hanno carattere strumentale e servente rispetto all'unitaria prestazione di revisione contabile cui tali S sono tenute. Le vere e proprie societ tra professionisti possono essere considerate quelle tra professionisti intellettuali che hanno come oggetto unico ed esclusivo l'esercizio in comune dell'attivit professionale agli stessi riservata per legge. Societ tra notai, ecc. gli incarichi professionali sono cio assunti dalla societ ed la societ che giuridicamente si obbliga ad eseguire le relative prestazione professionali sia pure attraverso i propri soci. Si deve fare una distinzione tra professioni protette e professioni non protette , tra professioni cio l cui esercizio subordinato all'iscrizione in appositi albi professionali e professioni per le quali invece ci non prescritto( agenti di pubblicit ecc). Il problema dell'ammissibilit delle S tra professionisti si pone solo per le professioni protette, sia perch ad essi si riferisce la L 1815/39, sia perch si ritiene che i professionisti non protetti non siano tenuti ad operare inderogabilmente secondo le regole fissate per il contratto d'opera intellettuale, sicch non sarebbe essenziale per le professioni non protette il rispetto del principio della personalit della prestazione. Si ammette quindi che per le professioni non protette la forma societaria pu essere utilizzata senza limitazioni e quindi che possano essere utilizzate anche le societ di capitali. Si pu ammettere che chi svolge una professione non protetta possa operare secondo modelli giuridici diversi da quelli inderogabilmente fissati per le professioni intellettuali, ma deve essere chiaro che cos facendo la sua prestazione non pi giuridicamente qualificabile come prestazione d'opera intellettuale essendi venuto meno un carattere inderogabile della stessa. Egli non qualificabile come professionista intellettuale, diventa un comune produttore di servizi. In sintesi quindi Non si ha societ senza impresa. Alle Professioni protette invece doveva essere propriamente riferito l'abrogato art 2 L 1815/39. quando non si esclude senz'altro la possibilit del loro esercizio in forma societaria, si tende per lo + ad ammettere solo l'utilizzabilit delle societ di persone. Monolitica la giurisprudenza nel negare la liceit di tali societ ritenute in contrasto con la L 1815/39, sia con la disciplina dettata dal codice per le professioni intellettuali. La ratio di tale divieto la tutela dell'inderogabile carattere personale delle 6

prestazioni professionali il cui rispetto resta irrimediabilmente precluso dell'esercizio in comune di tali attivit. Secondo Campobasso inammissibile qualsiasi forma societaria per le professioni protette, perch il carattere rigorosamente personale della prestazione, imposto dall'art 2232 c,c,, non conciliabile con l'esercizio della professione da parte di un ente impersonale qual una societ. Invero, l'esercizio in comune di un'attivit comporta la spersonalizzazione delle prestazioni professionali; impedisce che le stesse possano essere giuridicamente riferite ai soci professionisti che le hanno effettivamente eseguite ed altera anche il regime della responsabilit personale. Infatti, con l'esercizio dell'attivit professionale in forma societaria, la persona o le persone fisiche che hanno eseguito materialmente la prestazione finirebbero col sottrarsi ad ogni responsabilit civile personale e diretta nei confronti dei terzi, dato che il contratto d'opera intellettuale viene stipulato con la societ e non con i soci professionisti. Le societ tra avvocati. stata introdotta dal D.Lgs 96/2001 con cui stata data attuazione alla direttiva Ce n 98/5, volta a facilitare il libero esercizio della professione di avvocato nel'ambito dell'UE. Essa ha per oggetto esclusivo l'esercizio in comune dell'attivit professionale dei propri soci. Vale a dire: l'attivit di rappresentanza assistena e difesa in giudizio che pu essere esercitata in forma societaria esclusivamente avvalendosi della societ tra avvocati; nonch le altre attivit professionali proprie dell'avvocato, quale quella di consulenza legale. La societ pu inoltre acquistare beni e diritti strumentali all'esercizio della professione e compiere qualsiasi attivit diretta a tale scopo. La societ tra avvocati regolata dalle norme della scoiet in nome collettivo ove non diversamente disposto dalla relativa disciplina legale. Tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e non consentito la partecipazione ad altra societ tra avvocati. La societ tra avvocati agisce sotto una ragione sociale costituita dal nome e dal titolo professionale di tutti i soci o di uno o + soci, seguito dalla locuzione <<ed altri>>; deve contenere l'indicazione, in forma abbreviata (s.t.p), di societ tra professionisti. Deve essere conservata nella ragione sociale il nome dell'ex socio. La societ tra avvocati segue la disciplina della S.N.C, ed per iscritta in una sezione speciale dle registro delle imprese relatica alla societ tra professionisti e l'iscrizione ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicit notizia. E inoltre iscritta in una sezione speciale dell'albo degli avvocati e ad essa si applicano,in quanto compatibili, le norme professionali e deontologiche per la professione di avvocato. specificamente regolata l'invalidit delle societ tra avvocati, colmano cos il silenzio del c.c. In tema di invalidit delle societ di persone. Le cause di invalidit sono le stesse previste per i contratti, ma per gli effetti vi una disciplina speciale che si discosta molto da quella di diritto comune, in quando recepisce sostanzialmente quella dettata in tema di nullit delle S.p.A. Infatti: 1) la dichiarazione di nullit o la pronuncia di annullamento non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti compiuti in nome della societ; b) resta ferma la responsabilit personale dei soci per le obbligazioni anteriori; c) la sentenza di nullit o di annullamento nomina uno o + liquidatori, dando cos avvio al procedimento di lquidazione della societ che porter all'estinzione della stessa dopo aver soddisfatto i creditori sociali e ripartito tra i soci l'eventuale residuo attivo di liquidazione. d) infatti, l'invalidit non pu essere pronunciata se 7

la causa di essa di essa stata eliminata per effetto di una modifica dell'atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese. La societ tra avvocati NON soggetta al fallimento in quanto non svolge attivit di impresa. L'amministrazione della societ non pu essere affidata a terzi, e l'incarico professionale conferito alla societ pu essere eseguito solo da un o + soci in possesso degli specifici requisiti prescritti per l'esercizio dell'attivit professionale richiesta. Il cliente ha diritto dic hiedere che l'esecuzione dell'incarico sia affidata ad uno o a + soci da lui scelti; in difetto di tale scelta la societ deve comunicare per iscritto al cliente il nome del socio o dei soci incaricati prima dell'inizio dell'esecuzione del mandato. Una specifica disciplina dettata per quanto riguarda la responsabilit professionale. Infatti, solo il socio o i soci icnaricati sono personalmente e illimitatamente responsabili per l'attivit professionale svolta ine secuzione dell'incarico. Con essi risponde la societ con il proprio patrimonio. Tuttavia, anche delle obbligazioni derivanti dall'attivit professionale svolta da uno o + soci sono responsabili illimitatamente e solidamente tutti i soci qualora la sciet ometta di comunicare il nome dell'avvocato incaricato, prima dell'esecuzione del mandato. Tali principi valgono anche per le societ di avvocati estere che intendono operare iin Italia attraverso una sede secondaria con rappresentanza stabile. Lo scopo-fine della societ. il elemento che caratterizza la societ, anche se l'art 22447 c.c. Enuncia solo uno dei possibili scopi del contratto di societ: la divisione degli utili. Una S pu essere costituita per svolgere attivit di impresa con terzi allo scopo di conseguire utili( lucro oggettivo) destinati ad essere successivamente divisi tra i soci>(lucro oggettivo). Questo il cd scopo di lucro o di profitto. Esso p lo scopo tipico che il Legislatore assegna alle societ di persone e di capitali che vengono appunto, definite societ lucrative. Le Societ corporative invece, per legge, devono perseguire uno scopo mutualistico, cio quello di fornire direttamente ai soci eni servizi o occasioni di lavoro a condizioni + vantaggiose di quelle che i soci otterrebbero sul mercato. Il loro scopo non quello lucrativo ma quello di procurare un vantaggio patrimoniale diretto, che potr consistere in un risparmio di spesa o in una maggiore remunerazione del lavoro prestato dai soci nella cooperativa. Un vantaggio patrimoniale che si produce direttamente nelle sfere individuale dei singoli soci. In sintesi anche la societ cooperativa deve operare con metodo ecomico, in quanto esercita attivit di impresa e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci( vantaggio patrimoniale diretto). Non per una S istituzionalmente preordinata per la realizzazione di uno scopo di lucro in senso proprio. Inoltre tutti itipi di societ, tranne quella semplice, possono essere utilizzati anche per la realizzazione di uno scopo consortile. Una S consortile tenuta ad operare con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci, consistente in un particolare vantaggio patrimoniale degli imprenditori consorziati; esse non devono necessariamente perseguire uno scopo di lucro in senso proprio. Salve le eccezioni, previste da leggi speciali, le S sono enti associativi che operano con metodo economico e per la realizzazione di un risultato economico a favore esclusivo dei soci. La S cio un fenomeno esclusivamente egoistico, si caratterizza per la istituzionale destinazione ai suoi membri( autodestinazione) dei benefci patrimoniali conseguibili con l'esercizio dell'attivit di impresa. 8

Societ ed associazioni. L'impresa sociale differenze tra societ ed associazioni: 1) natura dell'attivit esercitabile 2) scopofine perseguibile. Infatti : a) diversamente che per le associazioni, l'attivit delle S positivamente individuata. Deve essere un'attivit produttiva e un 'attivit condotta con metodo lucrativo o quanto meno economico; b) lo scopo-fine delle S uno scopo economico, mentre estraneo allo schema causale delle S l'istituzionale devoluzione a terzi ( eterodestinazione) degli eventuali risultati positivi dell'attivit comune. Principi opposti valgono invece per le associazioni, che sono enti con scopo ideale o altruistico. La linea di cofnine , duqnue, tra S ed associazioni risiede nell'autodestinazione ai membri del gruppo ( scopo lucrativo o economico) o nell'eterodestinazione (scopo ideale) dei risultati economici dell'attivit.( ad es. attivit condotta con metodo economico ma utili istituzionalmente destinati a scopi di beneficenza o altruistici un'associazione). Tuttavia il modello organizzativo delle societ di capitali presenta molt vantaggi operativi rispetto a quello delle associazioni e perci dorte la tendenza dei gruppi associativi con scopo ideale a servirsi del + comodo strumento della S.p.A; e ci fanno in pratica ricorrendo all'espediente di dichiarare nell'atto costituivo un'attivit economica ed uno scopo lucrativo che di fatto non vengono perseguiti. Queste fortme di utilizzazione anomale della societ, seppur diffuse, non possono essere considerate legittime se non nei casi espressamente previsti dalla legge. Oggi si sostiene che quanto meno le societ di capitali sarebberero diventate strutture organizzative causalmente neutre e quindi legittimamente utilizzabili dall'autonomia privata per la realizzazione di un qualsiasi scopo lecito: lucrativo, economico e anche ideale. Tale tesi per non deve essere condivisa. Si deve infatti, osservare che il sistema del codice civile non offre, ancor oggi, dati che consentono di affermare la derogabilit statutaria dello scopo di lucro o economico, in via generale o per le sole societ di capitali. Non decisiva, in particolare, la circostanza che l'art 2232 non elenca fra le cause di nullit della S.p.A la mancanza dello scopo di lucro. Inoltre l'espresso riconoscimento legislativo delle societ consortil, se dimostra che le societ di capitali possono essere utilizzate anche per uno scopo economico non lucrativo, non dimostra affatto che delle stesse ci si possa servire per uno scopo non economico(ideale). Nella legislazione speciale ci sono numerosi casi di societ istituzionalmente senza scopo di lucro, come ad es le societ dei fondi mutualistici per la gestione e lo sviluppo della cooperazione, ecc. E' invece quanto meno dubbio che fra le S di diritto speciale senza scopo di lucro soggettivo possano ancora essere comprese le S. sportive professionistiche regolate dalla L 91/1981. tale legge impone ai gruppi associativi che operano nel settore dello sport professionistico di adottare la forma delle S.p.A o della S.r.L. Al fine di incentivare la raccolta di capitale di rischio tra il pubblico, sno state abrogate le norme che originariamente vietavano la distribuzione di utili ai soci( art 10.2 e 13.2). e per quanto riguarda la destinazione degli utili conseguiti, l'attuale disciplina si limita a stabilire che l'atto costitutivo deve prevedere che una quota parte degli utili, non inferiore al 10%, sia destinata a scuole giovanili di addestramento e formazione tecnica-sportiva. Una vistosa deroga al principio di lucrativit della S., invece prevista dalla nuova disciplina sull'impresa sociale,emanata in attuazione della legge delega 118/2005. Si definiscono imprese sociali tutte le organizzazioni private che esercitano 9

senza scopo di lucro e in via stabile e principale attivit di impresa al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utlilit sociale. Tali sono i beni che ricadono in alcuni settori tassativamente fissati dalla legge ( assistenza sociale, sanitaria e socio-sanitaria, educazione, istruzione e fotmazione, e formazione extra scolastica e post universitaria, tutela dell'ambiente e turismo sociale, valorizzazione del patrimonio culturale, ricerca ed erogazione di servizi culturali, attivit di collocamento di lavoratori svantaggiati e disabili). Il legislatore favorisce tali societ con una singolare privilegio sul piano civilistico: quello di potersi organizzare non solo in forma di associazione, bens di poter usufruire di qualsiasi forma di organizzazione privata; pu essere impiegato qualsiasi tipo societario. E se si adotta la forma societaria resta ferma il divieto di distribuire gli utili. Ulteriore privilegio la possibilit di limitare a certe condizioni la responsabilit patrimoniale dei soci anche quando il tipo societario prescelto prevederebbe la responsabilit personale ed illimitata di costoro per i debiti sociali, come nelle S.n C. Le imprese sociali sono assoggettate alla vigilanza del Ministero del Lavoro, che dispone la perdita della qualifica, se riscontra il venire meno delle condizioni per il riconoscimento o violazioni della relativa disciplina. Ne consegue la cancellazione dell'impresa dal registro e l'obbligo di devolvere il patrimonio ad enti non lucrativi determinati dallo statuto. Il che rende manifesto il carattere eccezionale dell'impresa sociale. Resta vero per che molte sono le societ di diritto speciale senza scopo di lucro che sembrano avvalorare l'idea del tramonto dello scopo lucrativo. Le relative previsini legislative decono essere valutate come norme eccezionali e da esse non consentito desumere che sia legittima la costituzione di societ di capitali dichiaratamente senza scopo di lucro, fuori dai casi previsti ex lege. Resta comunque il fatto che tale sistema legislativo facilmente eludibile, dato che il rispetto dello scopo lucrativo va valutato in sede di costituzione della societ n base ad indici oggettivi e formali. Societ e comunione. Dopo aver annunciato la nozione di S, il legislatore stabilisce che <<la comunione costituita o mantenuta al solo scopo di godimento di una o + cose regolata dalle norme del tiolo 7 del libro3>> art 2248,cio dalle norme sulla comunione e non da quelle sulla societ. Ci si pu capire dalle differenze tra i 2 istituti. La Societ un contratto che ha per oggetto l'esercizio in comune di un'attivit economica produttiva. La comunione invece una situazione giuridica che sorge << quando la propriet o altro diritto reale spetta in comune a + persone>>, art 1100. ed una situazione che anche quando ha origine contrattuale( ad es . Acquisto di un immobile da + soggetti) ha per oggetto il semplice godimento della cosa comune. vero che ache nella comunione per legge previsto lo svolgimento di un'attivit a contenuto patrimoniale nell'interesse comune, attraverso un'organizzazione di gruppo. Non meno vero per che profondamente diversi sono nei 2 istituti il rapporto beni-attivit ed i poteri di cui l'organizzazione di gruppo investita. Nelle societ i beni comuni hanno funzione servente rispetto all'attivit di impresa, servono per lo svolgimento di questa. Nella comunione invece il rapporto beni-attivit s inverte, perch l'attivit che svolge funzione servente rispetto ai beni: essa un mezzo per assicurare la conservazione della cosa comune e consentirne il migliore godimento individuale da parte di comproprietari. Profondamente diverso anche il regime patrimoniale die beni in societ rispetto a quello dei beni in comunione. I beni facenti parte di un patrimonio sociale sono affetti da un 10

vincolo si stabile destinazione allo svolgimento dell'attivit di impresa; tale vincolo invece del tutto assente nella comunione. In tutte le societ operano i seguenti principi cardine: a) il sngolo socio non pu liberamente servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei allo svolgimento dell'attivit di impresa programmata; b) il singolo socio non pu provocare a sua discrezione lo scioglimento anticipato della societ e la conseguente divisione del patrimonio societario. c) i creditori personali dei soci non possono soddisfarsi sul patrimonio della societ. Principi opposti valgono invece per la comunione: a) ciascun comproprietario pu liberamente servirsi della cosa comune purch non ne alteri la naturale destinazione e non impedisca agli altri di farne parimenti uso secondo il loro diritto; b) ciascuno dei comproprietari pu in ogni momento chiedere lo scioglimento della comunione ponendo fine allo stato di compropriet. c) i creditori personali dei singoli proprietari possono liberamente aggredire anche la cosa comune per soddisfare il proprio credito. La comunione non gode perci di autonomia patrimoniale. Le analogie tra societ e comunione non vanno perci oltre il fatto che sotto il profilo patrimoniale, esse sono forme non individuali di propriet, cd propriet collettiva. Ma si tratta di propriet di forme di propriet collettiva affatto diverse per struttura, funzione e disciplina e che non essere sotto alcun profilo assimilate. Stabilendo che la comunione regolata dalla norme sulal comunione e non da quelle della societ, il legislatore ha voluto fissare il principio che il regime patrimoniale delle societ applicabile solo quando i beni sono destinati allo svolgimento di un'attivit di impresa. Solo tale destinazione legittima la formazione di un patrimonio comune indivisibile su iniziativa unilaterale ed insensibile alle pretese dei rispettivi creditori. Quando invece lo scopo perseguito solo quello di godere i beni messi in comune la disciplina applciata quella della comuninione. L'art 2248 deve essere letto nel senso che sono vietate le societ di mero godimento, sono un abuso dell'istituto societario e un abuso a danno die creditori dei comproprietari. Certamente illegittime sono le societ immobiliari di comodo, quelle cio il cui patrimonio attivo costituito esclusivamente dagli immobili conferiti dai soci e la cui attivit si esaurisce nel concedere tali immobili in locazione a terzi o agli stessi soci, senza produrre e fornire alcun servizio collaterale. Tali societ, costituite solo per ragioni di evasione fiscale sono nulle per violazione di norma imperativa. Societ e <<comunione di impresa>> la distinzione tra l'ambito di operativit della comunione e quello della societ non agevole soprattutto quando si in presenza di un bene produttivo ( ad es un fondo rustico) o di un complesso di beni produttivi ( un'azienda commerciale); di beni cio il cui godimento presuppone lo svolgimento di un'attivit produttiva. La loro utilizzazione da parte dei comproprietari determina l'instaurarsi tra gli stessi di un rapporto societario, anche in mancanza di espressa pattuizione in tal senso, o, per contro, si resta nel campo della comunione, dato che la natura stessa della cosa in comune che implica lo svolgimento di attivit produttiva? necessario distinguere a seconda del caso concreto, tenendo presente che 11

l'esercizio in comune di attivit di impresa non mai mero godimento e che solo quest'ultimo sottratto alr egime patrimoniale delle societ. quindi la presenza o meno di un'attivit comune di impresa che deve fungere da scriminante. Perci si in presenza di una comunione quando 2 persone acquistano una sala cinematografica attrezzata e ne godono le utilit dandola in affitto ad un terzo, oppure gestendola individualmente ad anni alterni. Infatti, in tal caso non si ha impresa esercitata in comune, ma 2 diverse imprese individuali. Mentre i 2 comproprietari daranno vita ad una societ se decidono di gestire la sala in comune, pur senza fissare per iscritto tale nuovo accordo. Si in presenza in tal caso di una vera e propria attivit comune di impresa; di una societ di fatto regolata dalle norme della societ in nome collettivo irregolare. possibile perci che dalla comunione si passi alal societ; ipotesi questa che classicamente si verifica, oltre che in tale esempio, anche quando + figli ereditano l'azienda paterna e proseguono in comunione l'attivit di impresa. necessario e sufficiente affinch una comunione si trasformi in societ che i comproprietari si servano dei beni relativi per l'esercizio di una comune attivit di impresa. Si potrebbe per obiettare che per dar vita ad una societ l'art 2247 richiede un accordo delle parti anche in merito ai conferimenti e questo accordo non si rinviene quando i comproprietari si limitano ad utilizzare l'azienda comune in una comunie attivit di impresa. L'obiezione, se fondata, porterebbe ad ammettere che possibile che l'esercizio di impresa collettiva, ferma restando l'applicazione del regime patrimoniale della comunione per i beni utilizzati; che ammissibile cio uan impresa cllettiva priva di autonomia patrimoniale, fenomeno definibile come comunione di impresa. E di comunione di impresa si dovrebbe parlare ogni volta che un'azienda in comunione venga utilizzata dai comproprietari per l'esercizio in comune di attivit di impresa senza precisi accordi in merito al conferimento in societ dei relativi beni. L'obiezione e la conclusione sono per prive di fondamento. Un contratto di societ pu essere concluso anche per fatti concludenti( societ di fatto) e per fatti concludenti pu avvenire anche il conferimento quando un atto scritto non sia richiesto dalla natura dei beni conferiti. L'effettivo esercizio di attivit di impresa da parte dei comproprietari di un'azienda oggettivamente apprezzabile come atto di destinazione societaria die relativi beni. Non resta + spazio per il fenomeno della comunione volontaria di impresa. L'impresa coniugale. Una figura speciale di comunione di impresa stata per legge introdotta dalla riforma del diritto di famiglia. In base all'art 177, lett d) c.c. Formano oggetto delal comunione legale tra conigui anche << le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio>>, cd azienda o impresa coniugale. Essa certamente un'impresa collettiva e nulla vieta ai coniugi di costituire una societ per il relativo esercizio. Nel silenzio per applicabile la disciplina propria della comunione familiare, sia per la gestione dell'impresa comune che per il regime patrimoniale. L'applicazione della disciplina della comunione familiare comporta, anche, che i creditori di impresa potranno soddisfarsi su tutti i beni della comunione, ma alla parti con tuti gli altri creditori della comunione e senza avere alcun diritto di preferenza rispetto a questi ultimi sui beni aziendali. I creditori di impresa inoltre possono agredire anche il patrimonio personale di ciascun coniuge, ma solo nella misura della met del credito, in via sussidiaria e solo se i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i debiti sulla 12

stessa gravanti. I creditori particolari del singolo coniuge, a loro volta, possono soddisfarsi direttamente anche sui beni della comunione legale e quindi anche sui beni aizendali. Tale diritto per loro riconociuto solo fino al valore corrispondente alla quota del coniuge loro debitore e purch i beni personali di qusto non siano sufficienti a soddisfarli. Una particolare disciplina diversa da quella delle societ inoltre prevista per lo scioglimento della comunione aziendale, art 191.

TIPI DI SOCIETA'.
Nozione. Classificazioni. L'attivit delle societ solleva alcuni problemi riguardo l'ordinamento interno delle societ e i rapporti tra le societ e i terzi. Per quanto riguarda i rapporti interni necessario definire le regole procedimentali di formazione della volont di gruppo, sia per quanto riguarda la gestione dell'impresa comune sia per le modifiche delle stesse basi organizzative della societ. Per quanto riguarda i rapporti esterni necessario stabilire chi e secondo quali modalit abilitato ad agire con i terzi. In base allo scopo istituzionale perseguibile si contrappongono le societ mutualistiche a quelle lucrative. Una 2 distinzione quella basata sulla natura dell'attivit esercitabile. La societ semplice utilizzabile solo per l'esercizio di attivit non commerciale e solo di recente all'iscrizione nel registro delle imprese stata attribuita funzione di pubblicit legale. Tutte le altre societ possono esercitare sia attivit commerciale che non commerciale e sono sempre soggette ad iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicit legale. Per quest'ultima caratteristica sono dette societ di tipo commerciale. Altra distinzione quelal tra le societ dotata di personalit giuridica e quelle prive. Hanno personalit giuridica le societ di capitali e le societ cooperative. Ne sono invece prive le societ di persone( societ semplice, snc e socit in accomandita semplice). Nelle societ di capitali in quanto societ con personalit giuridica: a) legislativamente prevista ed inderogabile un'organizzazione di tipo corporativo, cio basata sulla necessaria presenza di una pluralit di organi ciascuno con proprie specifiche funzioni e competenze, b) il funzionament degli organi sociali dominato dal principio maggioritario. c) il singolo socio inq uanto tale non ha alcun potere diretto di amministrazione e di controllo:ha solo il diritto di concorrere con il suo voto in assemblea, alla designazione dei membri dell'organo amministrativo e di controllo. Il peso di ciascun socio in assemblea proporzionato all'ammontare del capitale sociale sottoscritto, determinato secondo un criterio capitalistico. La partecipazione sociale quindi trasferibile. Nelle societ di persone prive di personalit giuridica invece: a) non prevista un'organizzazione di tipo corporativa b) l'attivit della societ si fonda su un modello organizzativo, che , per un verso riconosce ad ogni socio a responsabilit illimitata il potere di amministrare la societ e per altro verso, richiede di regola il consenso di tutti i soci per le modificazioni dell'atto costitutivo c) il singolo socio a responsabilit illimitata in quanto tale investito del potere di amministrazione e di rappresentanza della societ e ci indipendentemente dall'ammontare del capitale conferito e dala 13

consistenza del suo patrimonio personale. Ultimo criterio d distinzione quello basato sul regime di responsabilit per le obbligazioni sociali. Sotto tale profilo vi sono: 1) societ in cui per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli soci personalmente ed illimitatamente in modo inderogabile o con possibilit di deroga pattizia per i soli soci non amministratori. 2) Societ, come l'accomandita semplice e per azioni nelle quali coesistono istituzionalmente soci a responsabilit illimitata e soci a responsabilit limitata. 3) Societ nelle quali per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la societ col proprio patrimonio.

Personalit giuridica ed autonomia patrimoniale delle societ.


Il codice del commercio del 1882 definiva unitariamente i 3 tipi di societ allora previsti- societ in nome collettivo, societ in accomandita semplice e societ anonima- come <<enti collettivi distinti dalle persone dei soci>> e questa formula diede luogo ad una disputa se tutte le societ dovessere considerarsi persone giuridiche. Il legislatore del 42 ha risolto la disputa operando una netta distinzione: le societ di capitali e le societ cooperative sono persone giuridiche; la personalit giuridica invece negata alla societ di persone. Queste ultime godono per di autonomia patrimoniale. Personalit giuridica ed autonomia patrimoniale sono 2 diverse tecniche legislative per realizzare un medesimo disegno di politica economica: creare le condizioni di diritto privato + propizie per la diffusione e lo sviluppo delle imprese societarie. Condizioni che risiedono nella previsione di un'adeguata tutela dei creditori delle imprese societarie e in incentivi giuridici che facciano propendere l'iniziativa economica privata verso il modello societario. Sotto il primo profilo il legislatore concede ai creditori sociali un trattamento preferenziale rispetto ai creditori personali dei soci, facendo del patrimonio delle societ un patrimonio in via di principioa ggredibile dai primi e non anche dai secondi. Sotto il 2 profilo il legislatore consente a quanti costituiscono una societ di creare un diaframma tra il proprio patrimonio personale e le obbligazioni contratte collettivamente nell'esercizio dell'impresa comune. Nelle societ di capitali e in quelle cooperative questo duplice obiettivo conseguito in modo diretto e lineare con il riconoscimento della personalit giuridica. In quanto persone giuridiche queste societ sono per legge trattate come soggetti di diritto formalmente distinti dalle persone dei soci. La societ posta in posizione di alterit soggettiva rispetto ai soci e gode di una piena e perfetta autonomia patrimoniale. Infatti, i beni conferiti ai soci diventano formalmente beni di propriet della societ: questa titolare di un proprio patrimonio, di propri diritti e di proprie obbligazioni distinte da quelli personali dei soci. Sul patrimonio sociale non possono soddisfarsi i creditori personali dei soci in quanto si tratta di un patrimonio giuridicamente appartenente ad un altro soggetto, la societ. N dato il rapporto di alterit socit-soci i creditori sociali possono soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci: delle obbligazioni sociali risponde di regola solo la societ con il proprio patrimonio. L'alterit societ-soci formale e strumentale, non naturale e reale, sussite perci nei limiti in cui positivamente riconosciuta dall'ordinamento.

14

La soggettivit delle societ di persone. Ad esse il legislatore ha formalmente negato la personalit giuridica. Ha previsto per alcuni privilegi come l'autonomia patrimoniale della societ rispetto a quella dei soci. Infatti nele societ di persone: a) i creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della societ per soddisfarsi. Finch dura la societ possono solo far valere i loro diritti sugli utili spettanti al proprio debitore e compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della societ b) i creditori della societ non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili. necessario che prima tentino di soddisfarsi sul patrimonio della societ e solo dopo aver infruttuosamente escusso il patrimonio sociale potranno agire nei confronti dei soci. La responsabilit di questi ultimi sociali responsabilit sussidiaria rispetto a quella della societ. Tuttavia nelle societ di persone la distinzione formale societ-soci si esaurisce sul terreno oggettivo( autonomia patrimoniale), ovvero da ritenersi che anche tali societ sono trattate come centri di imputazione giuridica ( soggetti di diritto) distnti dalle persone dei soci? Anche le societ di persone anno vita , cio, ad un fenomeno di unificazione? Prevalente in passato, ma ancora diffusa, la risposta negativa a tali interrogativi. Poich a tali societ non stata riconosciuta la personalit giuridica si sostiene che nelle stesse i beni sociali devono essere considerati beni in compropriet, sia pure speciale e modificata dei soci. Si ritiene inoltre che le obbligazioni sociali devono essere considerate come obbligazioni proprie dei soci( obbligazioni collettive) e che la responsabilit personale ed illimitata degli stessi si atteggia come responsabilit per debito proprio. Inoltre si qualificano i soci come veri e propri coimprenditori in quanto ad essi sarebbe direttamente imputabile l'attivit di impresa e si ritiene che la loro esposizione a fallimento in caso di fallimento della societ, trovi fondamento nella loro personale qualit di imprenditori commerciali. Tuttavia sul piano giuridico formale le cose stanno diversamente, perch un fenomeno di unificazione soggettiva presente anche nelle societ di persone. Molto significativo il dettato dell'art 2266.1 c.c. , il quale stabilisce che << la societ acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che e hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi>>. quindi la societ ( gruppo unificato dei soci) che diventa titolare dei diritti e delle obbligazioni relative al pari di qualsiasi altro soggetto di diritto. Ed ogni possibile dubbio al riguado fugato dall'art 2659 c.c. Che stabilisce che la trascrizione degli acquisti immobiliari effettuata, anche per le societ di persone, al nome della societ ( ragione sociale). Se si aggiunge che anche le societ di persone hanno un proprio nome ed una propria sede formalmente distinti da quelli dei soci, gioco forza concludere che anche esse sono trattate come autonomi centri di imputazione, come soggetti di diritto distinti dalle persone dei soci. Sono corrette le conclusioni cui giungevano quanti, negli anni successivi al nuovo codice, difesero l'idea che anche le societ di persona fossero persone giuridiche. E cio: a) anche nelle societ di persone i beni sociali non sono beni in compropriet <<speciale>> tra i soci, bens beni in propriet della societ. b)le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci ma obbligazioni della societ, cui si aggiunge a titolo di garanzia la responsabilit di tutti o di alcuni dei soci. 15

c)la responsabilit personale dei soci non qualificabile come responsabilit per debito d) proprio imprenditore la societ non il gruppo dei soci( coimprendtori), anche se il fallimento della societ determina automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente responsabili Tipi di societ ed autonomia privata. Quanti costituiscono una societ possono scegliere liberamente tra tutti i tipi di societ previsti se l'attivit da esercitare non commerciale e tra tutti i tipi tranne la societ semplice se l'attivit commerciale. La scelta di un determinato tipo non tuttavia condizione essenziale per la valida costituzione di una societ. Non lo certamente se l'attivit non commerciale. L'art 2249.2 c.c. Stabilisce infatti che in tal caso si applica la disciplina della societ semplice a meno che i soci abbiano voluto costituire la societ secondo uno degli altri tipi. Anche quando l'attivit commerciale un'esplicita scelta del tipo non tuttavia necessaria. Infatti, il silenzio delle parti in merito pu e deve essere interpretato come implicita opzione per il regime della societ in nome collettivo. Accertato infatti che sussiste l'accordo delle parti sui requisiti fissati dall'art 2247 c.c. Il contratto di societ perfetto. E se l'attivit dedotta in contratto un'attivit commerciale la disciplina applicabile non pu essere che quella della collettiva. questo invece il solo tipo di societ commerciale per la cui costituzione non sono richieste ulteriori specificazioni contrattuali, come invece necessario per l'accomandita semplice e per le societ di capitali. La societ semplice e quella in nome collettivo sono perci i regimi residuali dell'attivit societaria, rispettivamente non commerciale e commerciale. Una societ con oggetto non commerciale una societ semplice ed una societ con oggetto commerciale una societ in nome collettivo, se le parti non hanno manifestato una diversa scelta. Scelto un diverso tipo di societ le parti possono , con apposite clausole contrattuali, disegnare un assetto organizzativo della loro societ parzialmente divrso da quello risultante dalla disciplina legale del tipo prescelto. I modelli organizzativi fissati dal legislatore per i singoli tipi di societ non sono infatti del tutto rigidi e consentono un parziale adattamento alle esigenze del caso concreto. necessario per che le clausole a tal fine introdotte nell'atto costitutivo ( cd clausole atipiche) non siano incompatibili con la disciplina del tipo di societ prescelto; non contengano cio pattuizioni che violino aspetti della relativa disciplina legale espressamente dichiarati inderogabili o che comunque devono essere considerati tali perch fissano i caratteri essenziali organizzativi e funzionali di quel determinato tipo. da osservare che carattere cogente e non derogabile rivestono di regola i regimi di responsabilit per le obbligazioni sociali e ci per l'ovvia ragione che essi coinvolgono anche le societ di persone all'autonomia privata per quanto riguarda l'ordinamento interno della societ. Carattere tendenzialmente rigido riveste invece i modello organizzativo delle societ per azioni, anche se la riforma del 2003 ha ampliato i margini dell'autonomia statutaria. Accertato che una determinata clausola incompatibile con il tipo di societ prescelto, la sanzione sar di regola la nullit della clausola stessa, in applicazione del principio generale dettato dal secondo comma dell'art 1419 c.c.( nullit parziale), non la nullit dell'intero contratto di societ. E la nullit della clausola atipica comporter l'automatica applicazione della corrispondente disciplina legale invalidamente derogata. invece da 16

ritenersi inammissibile la creazione di un tipo di societ del tipo inconsueto e stravagante che non corrisponde cio per nome e per caratteri organizzativi ad alcuno dei modelli legislativi previsti( societ atipiche in senso proprio). I tipi di societ sono infatti un numero chiuso e non sono ammissibili societ atipiche. Il principio si desume con chiarezza dal primo comma dell'art 2249 c,c, e trova giustificazione nel fatto che il contratto di societ destinato a produrre effetti non solo tra le parti ma anche di fronte ai terzi. Esigenze di tutela e di ordinato svolgimento della vita economica inducono il legislatore a bandire, in deroga all'art 1322.1.c.c. La possibilit di costituire tipi di societ affatto nuovi e sconosciuti. E la sanzione non potr essere che la nullit della societ atipica e la sua eliminazione dal mercato. Dalle clausole societarie atipiche vanno poi distinti i cd patti parasociali . E' frequente che , al momento della costituzione della societ o durante la vita della stessa, soci stipulino al di fuori dell'atto costitutivo accordi destinati a regolare il loro comportamento nella societ o verso la societ. Ad esempio si impegnano ad effettuare futuri apporti di danaro a titolo di conferimento o di prestito o a concordare preventivamente il modo in cui voteranno nelle assemblee della societ, cd sindacati di voto, o a non vendere a terzi le loro quote di partecipazione, cd sindacati di blocco, i modo da mantenere omogenea la compagnie sociale. Tali accordi si definiscono patti parasociali appunto perch non risultano consacrati nell'atto costitutivo della societ e da questo restano formalmente distinti, anche quando sono destinati ad incidere sull'assetto organizzativo della societ. A differenza delle clausole dell'atto costitutivo, che vincolano tutti i soci presenti e futuri( efficacia reale), i patti parasociali hanno perci di regola efficacia meramente obbligatoria, vincolano cio gli attuali soci contraenti e non anche i soci futuri a meno che questi non vi aderiscano espressamente. Inoltre la loro eventuale invalidit non incide sulla validit della societ e degli atti societari su cui sono destinati a riflettersi appunto perch si tratta di patti che formalmente non concorrono a definire l'assetto organizzativo della societ in quanto non risultanti dal documento costitutivo della stessa. Infine, la loro violazione espone solo all'obbligo del risarcimento dei danni nei confronti degli altri soci e non coinvolge anche la posizione nella societ degli adempimenti. Contratto di societ ed organizzazione. La societ di regola un contratto, ma al contempo forma di organizzazione giuridica di una futura attivit economica. Dall'atto di autonomia privata che d vita ad una societ ( societ-contratto) nasce un'organizzazione di persone e di mezzi ( societ-organizzazione) destinata a dare attuazione al contratto di societ, attraverso la produzione di una serie indefinita di nuovi atti giuridici in cui si concretizza l'esercizio della comune attivit. Con la stipula del contratto di societ le parti contraenti diventano infatti membri della struttura organizzativa cos creata; acquistano la qualit di soci e diventano titolari di una serie articolata di situazioni soggettive di diversa natura, sia attive che passive distinguibili in 2 grandi categorie: a) situazioni di natura amministrativa aventi ad oggetti la partecipazione individuale all'attivit comune ( ad es diritto di voto, ecc) b) situazioni di natura patrimoniale, aventi ad oggetto la partecipazione individuale ai risultati dell'attivit comune, durante la vita della societ ed al 17

momento dello scioglimento della stessa. Le situazioni soggettive di cui ciascun socio investito variano, per contenuto e per grado di tutela, nei singoli di tipi di societ. In tutte le societ presentano per il comune carattere di essere destinate ad esplicarsi all'interno e nei confronti di un gruppo organizzato per la realizzazione di uno scopo comune. Il che non senza conseguenze per quanto riguarda le situazioni soggettive attive di cui ciascun socio investito: i cd diritti sociali. I diritti di cui ciascun socio gode infatti vanno inseriti e valutati nell'ambito dell'organizzazione di gruppo creata con il contratto di societ. In essa sono destinati ad esprimersi i diritti amministrativi, per la realizzazione dell'interesse di gruppo in comune programmato; e tramite l'organizzazione di gruppo destinato a trovar soddisfacimento l'interesse individuale e finale di ciascun socio alla percezione del risultato positivo dell'attivit comune. L'inserimento del singolo in un gruppo organizzato giustifica perci la subordinazione degli interessi individuali al comune interesse di gruppo, nei punti in cui l'ordinamento rimette alla maggioranza dei soci la definizione delle scelte relative all'attuazione del contratto sociale. La subordinazione del singolo alla decisione del gruppo non per senza limiti anche nelle societ il cui funzionamento dominato dal principio maggioritario. E ci in quanto l'organizzazione societaria e resta pur sempre un'organizzazione strumentale; mezzo per la migliore attuazione del contratto di societ ed quest'ultimo a fissare le basi della partecipazione di ciascun socio all'attivit comune e ai risultati della stessa. Il sacrificio delle posizioni individuali deve trovare fondamento nella esigenza di una migliore realizzazione del risultato finale di comune interesse. Ed in ogni caso il potere dispositivo della maggioranza non pu legittimamente alterare le reciproche posizioni individuali dei soci quali fissate dal contratto stesso. legittimo il sacrificio dell'interesse attuale del singolo socio in nome dell'interesse finale di tutti. Non legittimo invece il sacrificio del sngolo socio a vantaggio degli altri. Cos inteso il problema della tutela del singolo di fronte ai possibili abusi della maggioranza pu trovare adeguata soluzione anche nelle societ, e applicando i principi cardine che regolano la fase attuativa di ogni contratto e di quelli associativi in particolare: a) il principio dell'esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede che la presenza di un'organizzazione comune on fa certamente venire meno tra le parti; b) quello ulteriore del rispetto della parit di trattamento tra i soci, che oltretutto trova oggi esplicito riconoscimento per le societ quotate.

La societ semplice. La societ in nome collettivo. ( capitolo2).


La societ semplice, la societ in nome collettivo e quella in accomandita semplice formano la categoria delle societ di persone. La societ semplice ( art 2251-2290) un tipo di societ che pu esercitare solo attivit non commerciale . La societ in nome collettivo, art 2291-2312, un tipo di societ che pu essere utilizzato sia per l'esercizio di attivit commerciale che per quello di attivit non commerciale. Nella societ in nome collettivo tutti i soci rispondono solidalmente 18

ed illimitatamente per le obbligazioni sociali e NON ammesso patto contrario. La societ in nome collettivo il regime residuale dell'attivit commerciale. La Societ in accomandita semplice una societ di persone che si caratterizza rispetto alla societ in nome collettivo per la presenza istituzionale di 2 categorie di soci: a) i soci accomandatari che rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali; b) i soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita. un tipo di societ che deve essere specificamente scelto dalle parti. La disciplina dettata per la societ semplice in linea di principio applicabile anche alla collettiva e alla accomandita semplice per i rinvii operati dal legislatore. La societ semplice perci il prototipo normativo delle societ di persone, ma in pratica non ha avuto una significativa diffusione. Il codice infatti ne circoscrive l'utilizzabilit al settore delle attivit non commerciali e ci ha comportato che essa poteva essere legittimamente impiegata solo per le imprese agricole. Ma anche in questo settore le parti preferiscono dar vita a societ di capitali o cooperative. La costituzione della societ; l'atto costitutivo. Forma e contenuto il contratto di societ semplice << non soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti>>, art 2251. e non sono dettate disposizioni specifiche per quanto riguarda il contenuto dell'atto costitutivo. N base al codice del 1942 la societ semplice non era nemmeno assoggettata ad iscrizione nel registro delle imprese. La situazione per cambiata in seguito ad un duplice intervento legislativo. Con la riforma del registro delle imprese del 93 anche per le societ semplici stata infatti prevista l'iscrizione nel registro delle imprese. L'iscrizione avviene nella sezione speciale ed era in origine priva di specifici effeti giuridici avendo solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicit notizia. Anche questo punto stato per modificato. L'art 2 del D.Lgs 228/01 ha infatti attribuito funzione di pubblicit legale-efficacia dichiarativa ex art 2193 cc- all'iscrizione delle societ semplici esercenti attivit agricola. E quindi, tutte le societ semplici sono oggi assoggettate ad iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicit legale, se si individua nell'attivit agricola la sola attivit in via di principio consentita alla societ semplice. La costituzione della societ semplice resta improntata alla massima semplicit formale e sostanziale anche perch la registrazione non incide n sull'esistenza n sulla disciplina della societ. Il contratto di societ semplice pu essere concluso anche verbalmente e pu risultare da comportamenti concludenti( societ di fatto). L'eventuale silenzio delle parti in merito ad aspetti del contratto anche essenziali e colmato dal legislatore con norme suppletive, art 2253, 2257 e 2263. le stesse regole valgono per la societ in nome collettivo. vero infatti che sono dettate regole di forma e di contenuto per l'atto costitutivo della societ in nome collettivo. Le une e le altre sono per prescritte solo ai fini dell'iscrizione della societ nel registro delle imprese; iscrizione che a differenza di quella della societ semplice condizione di regolarit della societ ma non elevata a condizione di esistenza della stessa, come nelle societ di capitali. I rapporti tra societ e terzi sonoregolati sotto alcuni aspetti dalla disciplina della societ semplice. Da qui la distinzione tra societ in nome colelttivo regolare ed irregolare. regolare la societ in nome collettivo iscritta nel registro delle imprese; essa integralmente disciplinata dalle norme della societ in nome collettivo. irregolare quella NON iscritta nel registro delle imprese, perch le 19

parti non hanno provveduto a redigere l'atto costitutivo,( societ di fatto) o perch, pur avendolo redatto, non hanno provveduto alla registrazione dello stesso( societ irregolare in senso proprio). In entrmabi i casi la disciplina applicabile quella propria della collettiva irregolare. Solo ai fini della registrazione e della regolarit della societ, l'atto costitutivo della societ in nome collettivo deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Deve inoltre contenere le seguenti indicazioni: 1) il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio, la cittadinanza dei soci; 2) la ragione sociale che deve essere costituita dal nome di uno o + soci con l'indicazione del rapporto sociale; 3) i soci che hanno l'amministrazione e la rappresentanza della societ; 4) la sede della societ e le eventuali sede secondarie; 5) l'oggetto sociale; 6) i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione; 7) le prestazion a cui sono obbligati i soci d'opera; 8) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite; 9) la durata della societ. Non tutte queste indicazioni sono necessarie ai fini della registrazione., soprattutto il numero. 3 e 8, la cui mancanza supplita da norme di legge, art 2257 e 2263. la libert di forma per la costituzione delle societ di persone incontra un limite quando le forme speciali sono richieste dalla natura dei beni conferiti. La forma scritta a pena di nullit sar perci necessaria quando il conferimento ha per oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari, anche per il semplice godimento a tempo indeterminato o per un tempo eccedente i 9 anni. tuttavia opinione diffusa che la forma scritta richiesta solo per la validit del conferimento immobiliare, non per la validit del contratto di societ. In mancanza perci sar nullo solo il vincolo del socio conferente e nullit della societ potr aversi solo quando la partecipazione di quel socio rivesta carattere essenziale. Societ di fatto. Societ occulta . Per la costituzione di una societ di persone non necessario l'atto scritto. Il contratto di societ si pu perfezionare anche per fatti concludenti e si parla quindi di societ di fatto. Essa regolata dalle norme della societ semplice se l'attivit esercitata non commerciale. invece regolata dalle norme della collettiva irregolare se l'attivit commerciale, con la conseguenza che tutti i soci risponderanno personalmente ed illimitatamente delle obbligazioni sociali. Una societ di fatto che esercita attivit commerciale esposta al fallimento al pari di ogni imprenditore commerciale. Ed il fallimento della societ determina il fallimento di tutti i soci: dei soci palesi, dichiarati al momento della dichiarazione di fallimento e anche dei soci occulti, cio la cui esistenza sia successivamente scoperta. L'esteriorizzazione della qualit di socio non necessaria. L'aver tenuto celato ai terzi la propria partcipazione ad una societ di fatto, non esonera da responsabilit per le obbligazioni sociali e dal fallimento. Dalla societ con soci occulti va tenuto distinta la cd societ occulta. societ occulto quella costituita con l'espressa e concorde volont dei soci di non rivelarne l'esistenza all'esterno. La societ occulta pu essere una societ di fatto, o risultare da un atto scritto e tenuto segreto dai soci. Ci che la caratterizza che, per comune accordo, l'attivit di impresa deve essere svolta per conto della societ ma SENZA spenderne il nome. La societ esiste nei rapporti interni tra i soci ma non viene esteriorizzata. Nei rapporti esterni l'impresa si presenta perci come impresa individuale di uno dei soci o di un 20

terzo che operano spendendo il proprio nome. Lo scopo quello di limitare la responsabilit nei cofnornti dei terzi al patrimonio( modesto) del solo gestore. Obiettivi di per s leciti e che possono essere benissimo conseguiti con gli strumenti previsti dall'ordinamento; ad es certamente possibile che una societ di persone costituisca e controlli una societ di persone anche unipersonale. Tramite la societ occulta invece i soci mirano a conseguire benifici segretamente e perci al di fuori di ogni regola e controllo. Da tempo la giurisprudenza e parte della dottrina ganno reagito cotnro tale fenomeno sostenendo che la mancata esteriorizzazione della societ non impredisce ai terzi di invocare la responsabilit anche della societ occulta e degli ltri soci , ove l'esistenza delal stessa sia successivamente scoperta. Necessario sufficiente a tal fine che i terzi provino a posteriori l'esistenza del contratto di societ e che gli atti posti in essere dal soggetto agente in proprio nome siano comunque riferibili a tale societ- perci una volta dichiarato il fallimento di un imprenditore individuale , il fallimento viene esteso alla societ e agli altri soci occulti, una volta acquisita la prova( anche con presunzioni) che esiste una societ tra il fallito e gli altri soggetti. Qusto orientamento stato recepito a livello legislativo con la riforma del diritto fallimentare, D.lgs n 5/2006. infatti, il nuovo art 147.5 dispone che qualore dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa riferibile ad una societ di cui il fallito socio illimitatamente responsabile, si applica agli altri soci illimitatamente responsabili la regola del fallimento del socio occulto. La legge tratta allo stesso modo il socio occulto di societ palese e la societ occulta; in entrambi i casi non necessaria l'esteriorizzazione ed sufficiente invece la prova dell'esistenza delc ontratto di societ nei rapporti interni. Sono considerati indici probatori di una societ occulta il sistematico finanziamento di un imprenditore individuale, il compimento di atti di gestione,ecc. Tuttavia il socio occulto di societ palese e il societ occulta son fattispecie tra loro diverse. Nella fattispecie socio occulto si societ palese l'attivit di impresa svolta in nome della societ e ad essa imputabile in tutti i suoi effetti. Nella societ occulta invece l'attivit di impresa non svolta in nome della societ e gli atti di impresa non sono ad essa formalmente imputabili chi opera nei confronti dei terzi agisce in nome proprio, agisce cio come mandatario senza rappresentanza della societ occulta e solo a lui sono imputabili gli atti di impresa. Si deve ritenere che trovi applicazione in materia la disciplina del mandato e perci l'imprenditore individuale potr agire nei cofnronti della societ e dei soci occulti per farsi somministrare << i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato e per l'adempimento delle obbligazioni che a tal fine il mandatario ha contratto in proprio nome>>. Perci l'actio mandati contraria il mezzo di tutela dei creditori dell'imprenditore individuale nei confronti della societ occulta successivamente scoperta. La societ apparente. Capita spesso che il giudice si convinca che dietro un imprenditore individuale insolvente o gi fallito ci sia una societ. Si convince in base a comportamenti degli indiziati nei confronti dei terzi, quali ilr ilascio di fideiussioni, il pagamento di debito, la partecipazione a trattative di affari insieme allo stesso. Il giudice si rende per conto che gli indici probatori raccolti sono fragili e non totalmente convincenti. E allora? Se proprio convinto il tribunale fallimentare si limita a 21

prevenire possibili obiezioni sulla prova dell'esistenza della societ invocando il principio dell'apparenza. nata cos la figura della societ apparente. La giurisprudenza afferma ormai che una societ, ancorch non esistente nei rapporti tra i presunti soci, deve tuttavia considerarsi esistente all'esterno quando 2 o + persone operino in modo da ingenerare nei terzi la ragionevole opinione che essi agiscano come soci e quindi da determinare in essi l'incolpevole affidamento circa l'esistenza effettiva della societ. cos preclusa la possibilit degli apparenti soci di eccepire l'inesistenza delal societ e la societ apparente assoggettata a fallimento come una societ di fatto realmente esistente. La societ apparente ha suscitato molte critiche. Ed invero il principio dell'apparenza pu tutt'al pi determinare la responsabilit dell'apparente socio nei confronti dei terzi di buona fede che hanno fatto ragionevolmente affidamento sui suoi comportamenti esterni. Non mai il fallimento della societ apparente, dato che alf allimento partecipano tutti i creditori, anche quelli che con il presunto socio non hanno trattato e che perci non possono aver fatto affidamento alcuno sulla sua responsabilit. Tuttavia la giurisprudenza continua a far vivere la propria creatura; se per tutelare i creditori di impresa la legge fa fallire le societ che esistono nei rapporti interni ma non esistono di fronte ai terzi ( societ occulta), perch mai i giudici non dovrebbero far fallire le societ, che secondo essi, esistono di fronte ai terzi ma non esistono nei rappoti interni( societ apparente)?. Il punto che alla base del fallimento della societ occulta vi l'esigenza di reprimere il tentativo dei soci di sottrarsi fraudolentemente al fallimento personale disposto dall'art 147 l. fall. Nel caso della societ apparente il giudice muove invece dal presupposto che non esiste nessuna societ e quindi nessuna frode alla disciplina del fallimento. La partecipazione degli incapaci. La partecipazione ad una societ di persone richiede la capacit di agire ed atto eccedente l'ordinaria amministrazione. La partecipazione degli incapaci ad una societ in nome collettivo inoltre per legge equiparata all'esercizio individuale di un'impresa commerciale. Infatti << subordinata in ogni caso all'osservanza delle disposizioni degli art 320,371, 397, 424 e 425>> ( art 2294): norme che regolano l'esercizio di un'impresa commerciale individuale da parte degli incapaci. Perci: a) il minore, l'interdetto, l'inabilitato non possono partecipare ex novo ad una societ in nome collettivo. Con l'autorizzazione del tribunale possono slo conservare la partecipazione che ad essi provenga per donazione o successione. Inoltre, in caso di interdizione o inabilitazione sopravvenuta, il tribunale pu autorizzare la continuazione della partecipazione, semprech gli altri soci non deliberano l'esclusione del socio interdetto o inabilitato. b) il minore emancipato pu anche partecipare alal costituzione di una collettiva o aderirvi successivamente, sempre con l'autorizzazione del tribunale c) il beneficiario dell'amministrazione di sostegno pu partecipare alla costituzione di una societ in nome collettivo o aderirvi successivamente senza autorizzazione, salvo che sia diversamente disposto nel decreto di nomina dell'amministratore di sostegno o con successivo decreto del giudice tutelare Per espresso dettato legislativo, questa disciplina trova applicazione in ogni caso, e quindi anche quando la collettiva non esercita attivit commerciale. Si esclude 22

invece che l'art 2294 possa applicarsi per analogia alla partecipazione di incapaci alla societ semplice dato che le norme in tema di imprenditore individuale richiamate sono riferite solo agli imprenditori commerciali. Partecipazione di societ in societ di persone una societ pu partecipare alla costituzione di una societ di persone o diventare socio della stessa? Prima della riforma del diritto societario del 2003 l'interrogativo aveva suscitato un antico dibattito. La giurisprudenza era nettamente contraria e la dottrina prevalentemente favorevole alla partecipazione di societ di capitali in societ di persone. Le posizioni si erano poi invertite. Per le societ di capitali la questione ora risolta positivamente dagli art 2361.2 e 111-duodecies disp.att.cod.civ., sia pure con alcune cautele: a) l'assunzione di partecipazioni comportanti responsabilit illimitata deve essere deliberata dall'assemblea b) gli amministratori devono dare specifiche informazioni nella nota integrativa del bilancio su tali partecipazioni c)se Tutti i soci illimitatamente responsabili di una societ in nome collettivo o di una in accomandita semplice sono societ di capitali, il bilancio della societ di persone deve essere redatto secondo le norme della societ per azioni, e se ci sono i presupposti, deve essere redatto anche il bilancio consolidato. In base alla nuova disciplina deve ammettersi anche che una societ di capitali sia amministratore di una societ di persone. Risposta affermativa deve darsi anche per la partecipazione di societ di persone in altre societ di persone, sia come socio a responsabilit illimitata, sia come socio a responsabilit limitata( socio accomandante). Non c' alcuna norm che lo vieti. Non decisiva la tradizionale affermazione che le societ di persone sono caratterizzate dall'intuitus personae e che un rapporto fiduciario concepibile solo tra persone fisiche. Si replicato convincentemente che tale intuitus configurabile anche nei confronti degli enti dotati di soggettivit giuridica. L'invalidit della societ. Il codice non detta alcuna disposizione specifica per quanto riguarda l'invalidit del contratto costitutivo di una societ di persone. Valgono perci in materia le cause di nullit ( art 1418) e quelle di annullamento (1425) previste dalla disciplina generale dei contratti. Si avr pertanto nullit quando il contratto contrario a norme imperative, l'oggetto impossibile o illecito, o quando illecito il motivo comune determinante. Si avr annullabilit in caso di incapacit delle parti o di consenso viziato per errore, violenza, dolo. necessario per distinguere tra cause di invalidit che colpiscono originariamente ed immediatamente l'intero contratto di societ ( ad es. oggetto illecito) e cause di invalidit che colpiscono direttamente solo la singola partecipazione( ad es partecipazione di un minore non autorizzato). Infatti, l'applicazione della disciplina dei contratti associativi comporta che l'invalidit dela singola partecipazione determina l'invalidit dell'intero contratto di societ solo quando la partecipazione viziata essenziale per il conseguimento dell'oggetto sociale. In caso contrario, il contratto resta valido e produttivo di effetti per gli altri soci e la societ continuer tra costoro. La dichiarazione di nullit o l'annullamento dell'intero contratto di societ non solleva problemi 23

particolari se l'attivit della societ non ancora iniziata. Si tratta del caso di definire, come in un comune contratto, solo i rapporti tra le parti contraenti. E nessun ostacolo si oppone all'integrale applicazione della disciplina generale dei cotnratti, anche per quanto riguarda gli effetti dell'intervenuta dichiarazione di invalidit. In particolare, la sentenza che accerta la nullit produrr effetto ex tunc: le parti sono liberate dall'obbligo di eseguire i conferimenti promessi ed hanno diritto alla restituzione di quelli eventualmente eseguiti. La situazione si presenta invece ben + complessa, quando nonostante la causa di invalidit, l'attivit sociale in fatto iniziata, dando luogo all'acquisto di diritti ed all'assunzione di obbligazioni nei confronti dei terzi. Quali sono gli effetti che in tal caso conseguono alla dichiarazione d nullit della societ? Quale la sorte degli atti compiuti in nome di una societ di perosne nulla? Tali interrogativi sono risolti in modo diverso dal legislatore in tema di societ di capitali. Ad es. la dichiarazione di nullit di una S.p.A Non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo l'iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre, non libera i soci dall'obbligo di eseguire i conferimenti ancora dovuti. opinione diffusa che questa disciplina, operante anche per le altre societ di capitali e le cooperative, abbia carattere eccezionale e non sia applicabile per analogia alle societ di persone. Si ritiene infatti che l'art 2232 trovi fondamento in aspetti peculiari delle societ di capitali e cooperative quali la personalit giuridica delle stesse e l'effetto costitutivo che per esse riveste l'iscrizione nel registro delle imprese. Tale opinione per non merita di essere condivisa. Indubbiamente l'art 2332 norma eccezionale se raffrontata con la disciplina della nullit dei contratti. Ci non toglie tuttavia che esso possa essere considerato espressione di altro e contrapposto principio generale cos sintetizzabile: le cause di invalidit di una societ che ha iniziato la propria attivit legittimano l'eliminazione della stessa per il futuro, ma non rendono improduttiva di effetti, tra le parti e per i terzi, l'attivit in fatto svolta prima dell'accertamento giudiziale dell'invalidit. E tale principio pu ritenersi valido per tutti i gruppi associativi con attivit esterna in quanto espressione dell'autonomo rilievo giuridico dell'attivit effettivamente svolta e non di caratteri propri ed esclusivi delle sole societ dotate di personalit giuridica. La retroattivit della nullit del contratto cede il posto ad altro e diverso principio generale quando dal contratto nasce una struttura organizzativa destinata ad operare con i terzi e che con i terzi ha effettivamente operato. L'art 2332 perci applicabile, sia pure con gli opportuni adattamenri, anche alle societ di persone. Fermo restando che le cause di invalidit delle societ di persone sono quelle previste dalla disciplina generale dei contratti, la sentenza di nullit intervenuta dopo l'inizio della attivit operer quindi come semplice causa di scioglimento della societ. Perci: a) restano in vita tutti gli atti precedentemente posti in essere in nome della societ b) i soci non sono liberati dall'obbligo di eseguire i conferimenti promessi; c)resta ferma l'autonomia patrimoniale della societ e la responsabilit personale dei soci per le obbligazioni solidali. d)con la sentenza di nullit si apre il procedimento di liquidazione della societ che porter all'estinzione della stessa dopo aver soddisfatto i creditori sociali e ripartito tra i soci l'eventuale residuo attivo di liquidazione. L'ordinamento patrimoniale. I conferimenti. 24

L'obbligo di conferimento essenziale per l'acquisto della qualit di socio. Questo principio, gi fissato dalla nozione generale di societ, ribadito per le societ di persone dall'art 2253.1, il quale stabilisce che il << socio obbligato ad eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale>>. La determinazione convenzionale del conferimento dovuto da ciascun socio non per condizione essenziale per la valida costituzione delle societ di persone. La legge precisa: a) nel silenzio del cotnratto si presume che tutti i conferimenti devono essere eseguiti in danaro ( art 2342.1); b) se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire , in parti uguali tra loro, quanto necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale( art 2253.2)..norma quest'ultima da interpretare nel senso che il necessario deve essere determinato, in caso di contrasto tra i soci, con riferimento all'oggetto sociale, all'epoca della stipulazione del cotratto. Diversamente da quanto avviene nelle S.p.A, nessuna limitazione poi posta all'autonomia privata per quanto riguarda le entit conferibili. Nelle societ di persone pu essere perci conferita ogni entit suscettibile di valutazione economica ed utile per il conseguimento dell'oggetto sociale; quindi qualsiasi prestazione di dare, fare o non fare. ( trasferimento di propriet di un'azienda. Prestazione di garanzia,ecc). Si inoltre propensi ad ammettere che il conferimento possa essere costituito anche dalla semplice responsabilit personale ed illimitata per le obbligazioni sociali. Il che per significa negare l'essenzialit stessa del cofnerimento. Infatti, la responsabilit personale effetto legale dell'acquisto della qualit di socio; acquisto che presuppone un conferimento. Non si pu perci far figurare come conferimento ci che per legge una conseguenza del conferimento e della qualit di socio. La disciplina dei conferimenti. Il codice detta una specifica disciplina per alcuni tipi di conferimenti diversi dal denaro: conferimento di beni in natura, cofnerimento di crediti, conferimento d'opera. Per il conferimento di beni in propriet disposto <<che la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita>>. Il socio perci tenuto alla garanzia per evizione(1483-1484) e pr vizi. Sul socio grava inoltre il rischio del primento per caso fortuito della cosa conferita finquando la propriet non sia passata alla societ. Il che si verifica con la stipulazione del contratto di societ se si tratta di cosa determinata, in applicazione del principio consensualistico fissato dall'art 1376. se si tratta di cose individuate solo nel genere, il trasferimento della propriet avverr invece solo in seguito alla loro specificazione. L'applicazione del principio res perit domino subisce tuttavia un adattamento per la peculiarit del contratto di societ. Il perimento della cosa promessa, prima che la propriet sua acquistata dalla societ (effetto traslativo differito), comporta che il socio pu essere escluso dalla societ. Inoltre finquando l'esclusione non sia stata deliberata, il socio partecipa ai risultati attivi e passivi dell'attivit sociale. Per le cose conferite in godimento, il rischio resta a carico del socio che le ha conferite. Questi potr perci essere escluso dalla societ qualora la cosa perisca o i godimento diventi impossibile per causa non imputabile agli amministratori. Il rischio del caso fortuito incombe perci sul conferente. La garanzia per il godimento poi regolata con rinvio alle norme sulla locazione, art 1578 c.c. ss. Il bene conferito in godimento resta ovviamente di propriet del socio; la societ ne pu godere ma non ne pu disporre. Ed il socio ha diritto alla restituzione del bene al termine della societ nello stato in cui si trova. Tuttavia se il bene perito o stato deteriorato per causa imputabile alla societ, il socio ha diritto al 25

risarcimento dei danni a carico del patrimonio sociale, salva l'azione contro gli amministratori. Per il conferimento di crediti l'art 2255 dispone che il socio <<risponda dell'insolvenza del debitore nei limiti dell'art 1267 per il caso di assunzione convenzionale della garanzia>> . Perci in caso di insolvenza del debitore ceduto, il socio risponder ex lege nei confronti della societ nei limiti del valore assegnato al suo conferimento. Sar inoltre tenuto al rimborso delle spese e a corrispondere gli interessati. Se non versa tale valore pu essere escluso dalla societ. Il socio d'opera. Nelle societ di persone il conferimento pu essere costituito anche dall'obbligo del socio di prestare la propria attivit lavorativa( manuale o intellettuale) a favore della societ- questo il cd socio d'opera o di industria. Il socio d'opera Non un lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e previdenziale proprio dei lavoratori subordinati. Il compenso per il suo lavoro rappresentato dalla partecipazione ai guadagni della societ. Il socio d'opera corre perci il rischio di lavorare invano, cos come il socio che ha apportato capitale rischia di non ricevere alcun corrispettivo per l'uso sociale del proprio danaro. Sul socio d'opera grava inoltre il rischio dell'impossibilit di svolgimento della prestazione anche per causa a lui non imputabile. Infatti gli altri soci possono escluderlo << per la sopravvenuta inidoneit a svolgere l'opera conferita>>. Art 2286.2, restando sotto tale profilo equiparato al socio che ha conferito il godimento di un bene. In sede di liquidazione della societ il socio d'opera parteciper solo alla ripartizione dell'eventuale attivo che residua dopo il rimborso del valore nominale del conferimento ai soci che hanno apportato capitali( denaro, beni in propriet, crediti). Non ha invece diritto, salvo diversa pattuizione, al rimborso del valore del suoa pporto; a percepire, cio, in prededuzione una somma di denaro pari al valore globale dei servizi prestati in societ. Ad es. una societ di 2 persone, uno ha conferito 100 in denaro e l'altro la propria opera. Se la societ dura una nno e presenta un salvo attivo di liquidazione di 200, bisogner prima assegnare 100 in prededuzione al socio di capitale,e il residuo 100 sar poi diviso tra i 2 soci secondo la partecipazione rispettiva ai guadagni. Il timore che in tal modo il socio d'opera subisca un tratttamento di sfavore, induce per parte della dottrina a sostenere che anch'egli abbia diritto al rimborso del conferimento, cio del valore dell'opera prestata. E a tal fine si sottolinea che l'art 2282.1 stabilisce che il saldo di liquidazione destinato al rimborso dei conferimenti, senza distinguere. L'obiezione non per decisiva, infatti nessun conferimento da rimborsare stato effettuato dal socio d'opera: egli si impegnato a lavorare e da tale obbligo liberato con lo scioglimento della societ. Ed inoltre parificando soci di capitale e soci d'opera si porrebbe (ingiustamente) a carico dei primi il rimborso del valore dei servizi prestati dai secondi. perci + corretto interpretare l'art 2282 nel senso che il diritto al rimborso del valore nominale del conferimento compete solo ai soci di capitale. Nulla vieta che anche ai soci d'opera sia pattiziamente riconosciuto il diritto alla restituzione del valore dell'apporto. In mancanza per questi concorrer solo nel riparto dell'eventuale eccedenza secondo la quota di partecipazione agli utili. L'at2263.2 stabilisce che in mancanza di pattuizione a parte del socio d'opera determinata dal giudice secondo equit. 26

Patrimonio sociale e capitale sociale. I conferimenti sei soci formano il patrimonio iniziale, l'attivo patrimoniale iniziale. La societ diventa proprietaria dei beni conferiti a tal titolo dai soci. I soci non possono pertanto servirsi delle cose appartenenti al patrimonio socialeconferimenti iniziali e beni successivamente acquistati dalla societ- per fini estranei a quello della societ, art 2256. la violazione del divieto espone al risarcimento dei danni e all'esclusione dalla societ. Il divieto per derogabile col consenso di tutti gli altri soci. Con capitale sociale si intende il valore in denaro dei conferimenti. La nozione di capitale sociale per del tutto assente nella disciplina della societ semplice. Il che probabilmente si spiega con il fatto che essa non obbligata alla tenuta delle scritture contabili e alla redazione annuale del bilancio. Uan sia pur frammentaria disciplina del capitale sociale invece dettata per la societ in nome collettivo. prescritto che l'atto costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci ma anche << il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione>>, art 2295.6; e ci consente di determinare l'ammontare globale del capitale sociale nominale. Non per dettata alcuna disciplina per la valutazione dei conferimenti diversi da denaro, e quindi rimessa alal volont delle parti. questione dibattuta se sia obbligatorio o possibile sottoporre a valutazione ed imputare a capitale tutti i conferimenti, ovvero se tale esigenza sussista solo per i conferimenti che attribuiscono al socio il diritto al loro rimborso allo scioglimento della societ ( conferimenti di capitale); non invece per quei conferimenti ( c'opera e di beni in godimento) che non attribuiscono tale diritto( conferimenti di patrimonio). Una specificazione indicazione in tal senso emerge dall'art 2295 che per i conferimenti d'opera ne prevede una separata indicazione nell'atto costitutivo e non prescrive la loro valutazione. L'art 2203 vieta la ripartizione tra i soci di utili non realmente conseguiti( utili fittizi); di somme cio che non corrispondono ad un'eccedenza di patrimonio netto( attivit meno passivit) rispetto al capitale sociale nominale. La stessa norma stabilisce poi che se si verifica una perdita di capitale sociale, non pu farsi luogo alla ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. La riduzione del capitale sociale per perdite consiste nell'adeguare la cifra del capitale sociale nominale alla consistenza attuale del patrimonio netto ed sempre facoltativa nella societ in nome collettivo. L'omesso adeguamento comporta solo che gli eventuali utili conseguiti negli esercizi successivi non potranno essere distribuiti finquando le perdite pregresse non siano state integralmente ripianate. L'art 2306 vieta poi agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti o di liberarli dall'obbligo di ulteriori versamenti in assenza di una specifica deliberazione di riduzione del capitale sociale. L'operazione comporta una riduzione del patrimonio netto e pu perci pregiudicare i creditori sociali. A questi perci riconosciuto il diritto di opporsi alla riduzione del capitale. infatti stabilito che la delibera di riduzione pu essere eseguita solo dopo che siano decorsi tra mesi dall'iscrizione nel registro delle imprese e a condizione che entro tale termine nessuno deic reditori sociali anteriori all'iscrizione abbia fatto opposizione. Nonostante l'opposizione il tribunale pu per disporre che la riduzione abbia ugualmente luogo, previa prestazione da parte delal societ di una idonea garanzia a favore dei creditori opponenti. 27

La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e partecipano alle perdite della gestione sociale. Essi godono tuttavia della massima libert nella determinazione della parte a ciascuno spettante e non in particolare necessario che la ripartizione sia proporzionale ai conferimenti. Il solo limite posto all'autonomia privata ( e valido per tutte le societ lucrative) rappresentato dal divieto di patto leonino. Stabilisce infatti l'art 2265, che << nullo il patto con il quale uno o + soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite>>. E nulli devono considerarsi anche i criteri di ripartizione congegnati in modo tale da determinare la sostanziale esclusione di uno o + soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite. Sono altres nulle le convenzioni tra soci non risultanti dall'atto costitutivo (patti parasociali) che violano il contenuto precettivo dell'art2265.( ad es alcuni soci si impegnano con atto separato a tenere gli altri indenni da ogni perdita sociale). Perch si abbia nullit di tali patti parasociali necessario per che essi siano privi di una propria giustificazione causale tra le parti stipulanti e quindi configurino un negozio in frode alla legge. Perci il giudizio su tali patti va riferito al singolo caso. Come testualmente dispone l'art 2265 nulo in via di principio solo il patto leonino ( non la singola partecipazione o o il contratto sociale) e quindi si applicheranno i criteri legali di ripartizione degli utili e delle perdite previsti per l'ipotesi in cui l'atto costitutivo nulla disponga al riguardo. Stabilisce infatti l'art 2263 che: a) se il contratto nulla dispone le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. b) se neppure il valore dei conferimenti stato determinato le parti si presumono uguali c) se determinata solo la parte di ciascuno nei guadagni si presume che nella stessa misura debba determinarsi la partecipazione alle perdite E' infine disposto che la parte spettante al socio d'opera <<se non determinata dal contratto, fissata dal giudice secondo equit>>,o pu essere demandata ad un terzo che operer come arbitratore. Nella societ semplice il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con l'approvazione del rendiconto che, se il compimento degli affari sociali, dura oltre un anno, deve essere predisposto dai soci amministratori << al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso>> art 2261.2 Nella societ in nome collettivo tale norma va coordinata con l'obbligo di tenuta delle scrittura contabili. Non vi dubbio perci che il documento destinato all'accertamento degli utili e delle perdite un vero e proprio bilancio di esercizio, redatto con l'osservanza dei criteri stabiliti per il bilancio della societ per azioni. Le societ in nome collettivo i cui soci siano tutti societ di capitali sono anche tenute a redigere il bilancio consolidato. Il bilancio deve essere predisposto dai soci amministratori ed da ritenersi che l'approvazione compete a tutti i soci, compresi quindi i soci amministratori che l'hanno predisposto. Il punto non pacifico. Certo invece che l'approvazione del rendiconto o del bilancio condizione sufficiente perch ciascun socio possa pretendere l'assegnazione della sua parte di utili. L'art 2262 infatti chiaro: << salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo l'approvazione del rendiconto>>. Nella societ di persone, pertanto, in 28

mancanza di specifica clausola abilitante dell'atto costitutivo, la maggioranza dei soci pu legittimamente deliberare la non distribuzione totale o parziale degli utili accreditati e il conseguente loro reinvestimento nella societ. A tal fine sar necessario il consenso di tutti i soci. Di ripartizione periodica non si pu invece parlare per le perdite risultanti dal bilancio. Le perdite incidono direttamente sul valore della singola partecipazione sociale riducendolo proporzionalmente, con la conseguenza che, in sede di liquidazione della societ, il socio si vedr rimborsare una somma inferiore al valore originario del capitale conferito. E solo allo scioglimento della societ i liquidatori possono richiedere ai soci illimitatamente responsabili le somme necessarie per il pagamento dei debiti sociali, in proporzione della parte di ciascuno nelle perdite. Prima dello scioglimento della societ le perdite accertate hanno quindi un rilievo solo indiretto, impediscono la distribuzione degli utili successivamente conseguiti, fin quando il capitale non sia stato reintegrato o ridotto in misura corrispondente. La responsabilit dei soci per le obbligazioni sociali. Nella societ semplice e quella in nome collettivo delle obbligazioni sociali risponde, innanzitutto, la societ col proprio patrimonio : << i creditori della societ possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale>>, art 2267.1, che costituisce perci la garanzie primaria di quanti concedono credito alla societ. Garanzia primaria ma non esclusiva dato che per le obbligazioni sociali rispondono personalmente ed illimitatamente anche i singoli soci. La disciplina dettata non per puntualmente coincidente per i 2 tipi di societ. Nella societ semplice la responsabilit di tutti i soci principio dispositivo, parzialmente derogabile. L'art 2267 dispone infatti che in tale societ << per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della societ, e salvo patto contrario gli altri soci>>. Per questi ultimi, soci non investiti del potere di rappresentanza, la responsabilit personale pu quindi essere esclusa o limitata da un apposito patto sociale. Patto che per opponibile ai terzi solo se portato a loro conoscenza con mezzi idonei. In mancanza, la limitazione della responsabilit o l'esclusione della solidariet sono opponbili solo a colore che ne hanno avuto effettiva conoscenza. In nessun caso pr pu essere esclusa la responsabilit di tutti i soci. Nella societ in nome collettivo pu essere esclusa la responsabilit illimitata e solidali di tutti i soci inderogabile. L'eventuale patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi. In entrambe le societ poi per ragioni pratiche la responsabilit per le obbligazioni sociali precedentemente contratte estesa anche ai nuovi soci. Infatti << chi entra a far parte di una societ gi costituita risponde con altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all'acquisto della qualit di socio>> art 2269. Inoltre lo scioglimento parziale del rapporto sociale per morte, recesso o esclusione, nonch per cessione della quota non fa venir meno la responsabilit personale del socio per le obbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tali eventi. Infatti l'ex socio o gli eredi del socio defunto << sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali sorte fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento>>, art 2290. Il socio uscente non quindi responsabile per le obbligazioni sorte successivamente allo scioglimento del rapporto sociale. necessario per che lo stesso sia stato portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, altrimenti lo <<scioglimento non opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato>> 29

2290.2. la norma dettata per la societ semplice e vale anche per la collettiva irregolare. Nella collettiva regolare, invece, l'opponibilit ai terzi delle cause di scioglimento del rapporto sociale resta soggetta al regime di pubblicit legale delle modificazioni dell'atto costitutivo. Responsabilit della societ e responsabilit dei soci. Nella societ semplice e in quella in nome collettivo i creditori sociali hanno di fronte a s pi patrimoni su cui soddisfarsi: il patrimonio della societ e quello dei singoli soci illimitatamente responsabili. Responsabilit della societ e quella dei soci non sono per sullo stesso piano. I soci sono responsabili in via sussidiaria rispetto alla societ in quanto godono del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale. I creditori sociali sono cio tenuti a tentare di soddisfarsi sul patrimonio della societ prima di poter aggredire il patrimonio personale dei soci. Il beneficio di preventiva escussione opera per diversamente nella societ semplice e nella collettiva regolare, rispetto alla societ in nome collettivo regolare. Nella societ semplice il creditore sociale pu rivolgersi direttamente al singolo socio illimitatamente responsabile e sar questi a dover invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando, specifica l'art 2268, << i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi>>. Il beneficio di escussione opera quindi in via di eccezione ed il socio sar tenuto a pagare ove non provi che nel patrimonio sociale esistono beni non solo sufficienti, ma prontamente e agevolmente aggredibili dal creditore istante. Nella societ collettiva regolare invece il beneficio di escussione + intenso, opera automaticamente. Anche se la societ in liquidazione i creditori sociali <<non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l'escussione del patrimonio sociale>>, art 2304. Quest'ultima perci condizione per l'esercizio dell'azione contro il singolo socio. E non basta che il creditore abbia richiesto il pagamento alla societ o abbia ottenuto una sentenza di condanna nei confronti della stessa, necessario altres che abbia infruttuosamente esperito l'azione esecutiva sul patrimonio sociale. tuttavia opinione corretta che la preventiva escussione del patrimonio sociale non necessaria quando circostanze oggettive dimostrano con certezza l'inutilit della stessa. Ricorrendo comunque le condizioni per poter agire contro i soci il creditore sociale potr chiedere a ciascuno di essi il pagamento integrale del proprio credito, dato che i soci sono obbligati in solido tra loro. Il socio che ha pagato, potr a sua volta esercitare azione di regresso verso gli altri soci, secondo la misura della partecipazione di ciascuno nelle perdite. Ma ancor prima dovr agire in regresso verso la societ stessa per l'intero debito, anche se tale possibilit solo teorica nella collettiva regolare. Il fatto che i soci siano responsabili in via sussidiaria rispetto alal societ conferma che sul piano formale debitore principale la societ e i soci sono giuridicamente trattati come garanti delle obbligazioni sociali. frequente nella pratica che i creditori + forti( banche) si facciano rilasciare dai soci specifiche garanzie personali(avalli o fideiussioni) per sottrarsi alle lungaggini della preventiva escussione. Secondo alcuni per tali garanzie sarebbero invalide in quanto garanzie per debito proprio. Tale modo di argomentare privo di fondamento. Infatti con tali garanzie si ha in ogni caso una duplicazione dei titoli di responsabilit -qualit di socio e garanzia personalecon il vantaggio per il creditore di poter aggredire direttamente il patrimonio del 30

socio garante. Sussite prci l'interesse del creditore a tali garanzie e tanto basta per riconoscerne la validit. I creditori personali del socio. Il patrimonio della societ insensibile alle obbligazioni personali dei soci ed intangibile da parte dei creditori di questi ultimi. questo l'altro aspetto della autonomia patrimoniale delle societ di persone. Il creditore personale del socio NON pu in alcun caso aggredire direttamente il patrimonio sociale per soddisfarsi. Inoltre se nel contempo debitore della societ non pu compensare tale suo debito con il credito che vanta a titolo personale verso il socio, art 2271. se infatti la compensazione fosse possibile, il creditore del socio-debitore della societ finirebbe in realt col soddisfarsi sul patrimonio di quest'ultima. Il creditore personale del socio non tuttavia sprovvisto di tutela. Sia nella societ semplice che in quella collettiva egli iinfatti pu: a) far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore; b) compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della societ,art 2270. Nella societ semplice e nella collettiva irregolare il creditore particolare del socio pu inoltre chiedere anche la liquidazione della quota del suo debitore, ma deve provare che << gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti>>. La richiesta opera come causa di eslusione di diritto del socio. Il che significa che neppure in tal caso il creditore personale del socio pu soddisfarsi direttamente sul patrimonio sociale. La societ sar solo tenuta a versargli una somma di denaro corrispondente al valore della quota al momento della domanda. La quota deve essere liquidata entro 3 mesi dalla domanda salvo che sia deliberato lo scioglimento anticipato della societ. In tal caso il creditore istante dovr attendere il compimento delal liquidazione per soddisfarsi sulla eventuale quota di liquidazione spettante al suo debitore. Una diversa disciplina invece dettata per la societ in nome collettivo regolare; in questa il creditore personale del socio finch dura la societ non pu chiedere la liquidazione della quota del socio debitore, neppure se prova che gli altri beni dello stesso siano insufficienti a soddisfarlo. Tale regola dura fino alla scadenza della societ fissata nell'atto costitutivo. I soci possono prorogare la durata della societ con una specifica decisione oppure continuando in fatto l'attivit sociale, ma tale decisione non pu pregiudicare i creditori particolari dei soci. Perci l'art 2037 a riguardo prevede 2 ipotesi: 1) se la proroga espressa ed iscritta nel registro delle imprese il creditore particolare pu opporsi giudizialmente alla proroga entro 3 mesi dall'iscrizione della delibera. Se l'opposizione accolta, la societ pu liquidare a suo favore la quota del socio debitore entro 3 mesi dalla notifica della sentenza di accoglimento dell'opposizione. 2)se la proroga tacita( cio l'attivit di impresa continuata cio con il consenso per fatto concludenti di tutti i soci), si applica la disciplina dettata dall'art 2270 per la societ semplice: il creditore personale potr chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota dimostrando l'insufficienza degli altri beni del socio suo debitore. C. L'ATTIVITA' SOCIALE. Modello legale e modelli statutari. Molto spazio lasciato all'autonomia privata. Il legislatore prevede un modello di organizzazione fondato sulla distinzione amministrazione-modificazioni dell'atto costitutivo e basato sui seguenti principi: 1) ogni socio illimitatamente 31

responsabile investito del potere di amministrazione (2257) e di rappresentanza( 2266) della societ 2) necessario il consenso di tutti i soci per le modificazioni del contratto sociale(2252). Questo modello legale non per rigido; tali principi hanno carattere dispositivo e trovano applicazione solo se i soci non hanno diversamente disposto nell'atto costitutivo. L'idea di fondo che i soci sono liberi di modellare il funzionamento della societ nel modo che ritengono + opportuno. Ci sono per 2 problemi, quello di individuare gli eventuali limiti che i soci incontrano nel modellare a loro piacimento la struttura organizzativa della societ, e quello di colmare i numerosi silenzi del legislatore L'amministrazione della societ. Essa l'attivit di gestione dell'impresa sociale. Il potere di amministrare il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale. Secondo il modello legale ogni socio illimitatamente responsabile amministratore della societ( 2257). L'atto costitutivo pu tuttavia prevedere che l'amministrazione sia riservata solo ad alcuni soci, dando cos luogo alla contrapposizione tra soci amministratori e quelli non amministratori. Quando l'amministrazione della societ spetta a + soci ed il contratto non dispone nulla in merito alle modalit di esercizio del potere di amministrazione, trova applicazione il modello dell'amministrazione disgiuntiva(2257). Ciascun socio amminsitratore investito del potere di intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano nell'oggetto sociale, senza essere tenuto a richiedere il consenso o parere degli altri soci amministratori, n tenuto ad informarli preventivamente delle operazioni progettate. L'ampio potere di iniziativa individuale per temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a ciascuno degli altri soci amministratori. L'opposizione deve essere esercitata prima che l'operazione sia stata compiuta e , se tempestiva, paralizza il potere decisorio del singolo amministratore in ordine all'operazione contestata. Con l'opposizione si determina un conflitto tra i soci amministratori in merito a quella opposizione. Sulla fondatezza della opposizione decide la maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili. Si tratta di una maggioranza per quote di interesse e non per teste. In alternativa, l'atto costitutivo pu stabilire che la decisione sul contrasto tra gli amministratori venga deferita ad uno o + terzi, in qualit di arbitratori. In tal caso l'atto costitutivo pu altresi prevedere che l'arbitratore possa dare indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate con quelle espressamente deferitegli, e che le decisioni rese siano reclamabili davanti ad un collegio. La decisione dell'arbitratore comunque impugnabile nelle forme previste per l'arbitraggio secondo il merum arbitrium(1349.2), cio solo in mala fede dell'arbitratore. L'amministrazione disgiunta offre indubbi vantaggi sotto il profilo della rapidit delle decisioni, ma non senza pericoli, dato che il singolo amministratore pu porre in essere operazioni non proficue per la societ all'insaputa degli altri. Il legislatore prevede perci l'amministrazione congiuntiva, che deve essere espressamente convenuta dai soci nell'atto costitutivo o con modificazione della stessa , dato che nel silenzio delle parti, la regola l'amministrazione disgiuntiva. Con l'amministrazione congiuntiva << necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali>>. L'atto costitutivo pu tutavia prevedere che < per l'amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza dei soci amministratori>>, calcolata secondo la parte attribuita a 32

ciascuno negli utili. Se i soci scelgono l'amministrazione congiunta senza specificare se all'unanimit o a maggioranza, la regola quella dell'unanimit. La maggiore rigidit dell'amministrazione congiunta per temperata dal riconoscimento ai singoli amministratori del potere di agire individualmente quando vi sia urgenza di evitare un danno alla societ, art 2258.3. l'amministrazione congiuntiva e disgiuntiva possono essere tra loro combinate. Amministrazione e rappresentanza. Tra le funzioni di cui gli amministratori sono per legge investiti vi anche quella di rappresentanza della societ, cd potere di firma. Il potere di rappresentanza il potere di agirte nei confronti dei terzi in nome della societ, dando luogo all'acquisto di diritti e all'assunzione di obbligazioni da parte della stessa, art 2266. il potere di rappresentanza si distingue perci dal potere di gestione che il potere di decidere il compimento degli atti sociali. Il potere di gestione riguarda l'attivit amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni sociali. Il potere di rappresentanza riguarda invece l'attivit amministrativa esterna, la fase di attuazione con i terzi delle operazioni sociali. Secondo il modello legale (2266.2 e 2298) vi puntuale coincidenza tra il potere gestorio e quello di rappresentanza sia per i soggetti che per le modalit di esercizio. Infatti in mancanza di diversa disposizione dell'atto costitutivo, la rappresentanza della societ spetta a ciascun socio amministratore. Nel caso di amministrazione disgiunta ogni amministratore pu perci da solo decidere e da solo stipulare atti in nome della societ( firma disgiunta). Nell'amministrazione congiuntiva invece tutti i soci amministratori devono partecipare alla stipulazione dell'atto.(firma congiunta). Inoltre secondo il modello legale sia il potere gestorio che quello di rappresentanza si estendono a tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale, senza distinzione alcuna tra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione. La rappresentanza inoltre non solo sostanziale, ma anche processuale: la societ pu agire( rappresentanza processuale attiva) e pu essere convenuta in giudizio( rappresentanza processuale passiva) in persona dei soci amministratori che ne hanno la rappresentanza. L'atto costitutivo pu tuttavia prevedere una diversa regolamentazione del potere di gestione e del potere di rappresentanza. Pu ad es. riservare la rappresentanza legale solo ad alcuni soci amministratori, dando cos luogo ad una dissociazione soggettiva tra potere di gestione e potere di rappresentanza. Pu altres stabilire per la rappresentanza modalit di esercizio diverse diverse da quelle valevoli per il potere di gestione. L'atto costitutivo pu infine limitare l'estensione del potere di rappresentanza del singolo amministratore. La previsione di limitazioni convenzionali al potere di rappresentanza dgli amministratori solleva il problema della loro opponibilit ai terzi che entrano in contatto con gli stessi. Il problema risolto nella S.N.C regolare, attraverso lo strumento della pubblicit legale. Le limitazioni, sia originarie sia successive, non sono opponibili ai terzi se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si provi che i terzi ne hanno avuto effettiva conoscenza, art 2298. Nella S.n.C irregolare l'omessa registrazione si ritorce contro i soci essendo tutelato l'affidamento dei terzi sulla corrispondenza della situazione di fatto al modello legale di rappresentanza. Infatti, si presume che ogni socio che agisce per la societ abbia la rappresentanza sociale anche in giudizio. I patti modificativi del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che questi ne erano a conoscenza. Diversa e + 33

complessa la situazione per la societ semplice, art 2266.3. La norma rinvia alla disciplina del diritto comune, con la necessit di distinguere tra limitazioni originarie e limitazioni successive o estinzione del potere di rappresentanza. Le limitazioni originarie sono sempre opponibili ai terzi, sicch su costoro incombe l'onere di accertare se il socio che agisce in nome della societ ha effettivamente il potere di rappresentanza. Le limitazioni successive o l'estinzione del potere di rappresentanza devono invece essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei ed in mancanza sono loro opponibili solo se la societ prova che le conoscevano. I soci amministratori. I soci investiti dell'amministrazione possono essere nominati direttamente nell'atto costitutivo. In tale atto si pu per stabilire anche che gli amministratori saranno nominati dai soci con atto separato. Il legislatore ha per omesso di specificare se la nomina per atto separato debba essere decisa all'unanimit o se sia sufficiente l'accordo della maggioranza dei soci. La distinzione tra amministratori nominati nell'atto costitutivo e amministratori nominati con atto separato acquista rilievo ai fini della revoca della facolt di amministratore, art 2259. La revoca dell'amministratore nominato nel contratto sociale comporta una modifica di quest'ultimo: deve essere perci decisa dagli altri soci all'unanimit, se non convenuto diversamente. inoltre previsto che la revoca non ha effetto se non rcorre una giusta causa, art 2259. Se nominato nell'atto costitutivo l'amministratore revocato pu perci adire l'autorit giudiziaria perch sia accertata l'inesistenza di una giusta causa con conseguente diritto ad essere reintegrato nella carica. L'amministratore nominato per atto separato, invece, << revocabile secondo le norme del mandato>>. Quindi certamente revocabile anche se non ricorre una giusta causa, salvo il diritto al risarcimento dei danni. Ma la revoca deve essere decisa dagli altri soci all'unanimit o a maggioranza? Nel primo senso deporrebbe la disciplina del mandato collettivo(art1726) ma pu fortemente dubitarsi che anche questo aspetto della disciplina del mandato sia applicabile al rapporto di amministrazione. infine stabilito che << la revoca per giusta causa pu in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio>>. questo un potere di iniziativa del singolo socio che presuppone l'inerzia della societ o il disaccordo tra i soci e che esercitabile anche quando l'atto costitutivo nulla disponga in merito all'amministrazione, sicch l'investitura del socio nella carica di amministratore riposa direttamente sulla norma suppletiva dell'art 2257. la qualit di amministratore va comunque tenuta distinta dalla qualit di socio. Il rapporto di amministrazione costituisce infatti rapporto autonomo e distinto dal rapporto sociale. Per quanto riguarda i diritti e gli obblighi degli amministratori l'art 2260 stabilisce che essi << sono regolati dalle norme sul mandato>>. Non bisogna per cadere nel facile equivoco di ritenere che il rapporto di amministrazione sia un rapporto di mandato e che perci agli amministratori di societ sia applicabile tutta la disciplina del mandato. Gli , infatti, che i poteri e i doveri degli amministratori sono pi ampi di quelli di un mandatario generale, pur non potendo essere identificati con quelli dell'imprenditore. Cos l'amministratore investito per legge, art 2266, del potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale. Per esso non opra perci il limite di ordinaria amministrazione posto per il mandatario generale, art 1708, n il limite ai poteri dell'institore, posto dall'art 2207, dato che l'amministratore pu alienare o 34

ipotecare gli immobili sociali. Dai poteri degli amministratori restano esclusi solo gli atti che comportano modificazione del contratto sociale. Ad es. gli amministratori non possono cambiare radicalmente il tipo di attivit previsto nell'atto costitutivo. E ci basta per escludere che i soci amministratori siano investiti di poteri corrispondenti a quelli dell'imprenditore. Numerosi sono i doveri specifici per gli amministratori. Nella S.n C essi devono tenere le scritture contabili e redigere il bilancio di esercizio, art 2302; devono inoltre provvedere agli adempimenti pubblictiari connessi all'iscrizione nel registro delle imprese. E specifiche sanzioni penali sono per gli stessi previste anche in caso di fallimento della societ. Dei numrosi obblighi imposti dalla legge o dall'atto costitutivo, sintetizzabili nel dovere generale di amministrare la societ con la diligenza del mandatario, gli amministratori sono poi solidamente responsabile verso la societ, con conseguente obbligo di risarcire i danni alla stessa arrecati. La responsabilit non si estende per a quegli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa. Gli amministratori, pur nel silenzio della legge, incombono in responsabilit anche nei cofnronti dei singoli soci, per i danni arrecati in via diretta ed immediata. Il rapporto di amministrazione va quindi configurato come un rapporto sui generis non risolubile in quello di mandato, e ne consegue che la disciplina del mandato sar applicabile agli amministratori di societ nei limiti compatibili con le peculiarit del relativo rapporto. Tra le norme sicuramente applicabili c' l'art 1709 secondo cui il mandato si presume oneroso. I soci amministratori avranno perci diritto al compenso per il loro ufficio, sia se nominati nell'atto costitutivo che in atto separato. La presunzione di onerosit cade per quando l'esercizio dell'amministrazione sia oggetto di conferimento da parte del socio d'opera, ovvero quando tutti i soci siano amminsitratori, o infine quando risulti che della specifica attivit amministrativa di alcuni soci si gi tenuto conto nell'atto costitutivo con il riconoscimento di una + elevata partecipazione agli utili. I soci non amministratori. Quando l'amministrazone della societ riservata solo ad alcuni soci il legislatore ricnosce ai soci esclusi dall'amministrazione ampi e penetranti poteri di informazione e di controllo, art 2261. Ogni socio Non amministratore ha: 1) il diritto di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento degli affari sociali( e gli amministratori non possono, secondo l'Autore eccepire il segreto aziendale) 2) il diritto di consultare i documenti relativi all'amministrazione, e quindi tutte le scritture contabili della societ 3) il diritto di ottenere il rendiconto degli affari sociali quando gli affari per cui fu costituita la societ sono stati compiuti, ovvero se la societ dura oltre un anno, al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso. invece controverso se i soci non amministratori possano impartire direttive vincolanti ai soci amministratori in merito alla condotta degli affari sociali. Che tale potere non competa al singolo socio ovvio, e lo si deduce dal fatto che in regime di amministrazione disgiuntiva il diritto di opposizione spetta solo ai soci amministratori, art 2257.2. Per se tutti i soci non amminsitratori hanno il potere di revocare ad libitum l'amministratore, a fortiori potranno pretendere dallo stesso comportamenti positivi, e impartigli direttive vincolanti sulla gestione. 35

Il problema dell'amministratore estraneo E' possibile che i soci affidino l'amministrazione della societ ad un NON socio? La soluzione negativa espressamente prevista dall'art 2318.e per la societ in accomandita semplice. per controverso se tale divieto valga anche per la societ semplice e in nome collettivo. Secondo L'autore nella S.n.C la figura dell'amministratore estraneo debba ritenersi ammissibile, con l'eccezione introdotta per la societ tr avvocati, art 23.1, D.Lgs 96/01. Nella S.n.C infattti tutti i soci sono sempre e comunque responsabile personalmente nei confronti dei creditori sociali, siano o meno investiti dell'amministrazione nella societ. La posizione dei terzi creditori non perci in alcun modo compromessa dalla clausola che riservi l'amministrazione della societ ad un terzo, e n esiste un principio che obblighi i soci ad amministratare direttamente. Il terzo amministeatore gestisce sempre nell'interesse esclusivo dei soci; revocabile ad nutum anche se designato nell'atto costitutivo e deve rispettare le direttive che provengono dai soci. La posizione del terzo amministratore pu essere assimilata a quella di un mandatario generale o di un institore. La nomina di un amministratore estraneo non priva i soci del potere di direzione dell'impresa comune. solo un modo di esercitare tale potere che deve ritenersi legittimo in quanto non altera il principio della responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali. Il divieto di concorrenza Nella S.n.C ma non in quella semplice, incombe su tutti i soci l'obbligo di non esercitare << per conto proprio o altrui, un'attivit concorrente con quella della societ>> e di non partecipare come << socio illimitatamente responsabile ad altr societ concorrente>>, art 2301. La norma tende a proteggere la societ dal danno che le deriverebbe dall'attivit concorrenziale diretta o indiretta del socio, colpendo i comportanti scorretti dello stesso. infatti vietato sia l'esercizio per conto prorpio che per conto altrui. Il divieto per non impedisce al scio di partecipare come socio limitatamente responsabile in altra societ concorrente di persone o di capitali. La violazione del divieto espone il socio al risarcimento dei danno verso la societ e legittima gli altri soci a deciderne l'esclusione. Il divieto non per assoluto. Pu essere rimosso dagli altri soci e il consenso si preesume se la situazioen concorrenziale preesisteva al contratto sociale e gli altri soci lo conoscevano. Le modificazioni dell'atto costitutivo Nella Societ semplice e nella S.n.C << il contratto sociale pu essere modificato solo con il consenso di tutti i soci, se non convenuto diversamente>> art 2252. In mancanza di diversa pattuizione l'interesse del singolo socio a che siano mantenute inalterate le basi organizzative trova perci tutela. Nessun patto contrattuale pu essere modificato senza il consenso di tutti, anche se deroghe sono state introdotte dalla riforma del 2003 per la trasformazione, fusione e scissione. Tra le modificazioni del contratto sociale rientrano anche i mutamenti nella composizione della compagine sociale. Per il rapporto fiduciario tra i soci, il consenso di tutti necessario per il trasferimento della quota sociale sia tra vivi che a causa di morte. In mancanza il trasferimento per atto tra vivi e la costituzione di diritti reali sulla quota sono improduttivi di effetti per la societ e gli altri soci. Il consenso al trasferimento pu anche essere dato in via preventiva o risultare da comportamenti concludenti. Nella S.n.C le modificazione dell'atto 36

costitutivo sono soggette a pubblicit legale e finch non sono state iscritte nel registro delle imprese non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che questi ne eranoa conoscenza. La modificazione tuttavia perfetta e produttiva di effetti indipendentemente dall'iscrizione, ed in linea di principio immediatamente eseguibile. Nella collettiva irregolare le modificazioni dell'atto costitutivo devono essere invece portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei e non sono opponibili a coloro che le abbiano senza colpa ignorate. E questo era il regime anche per le societ semplice, per le quali tuttavia la recente previsione dell'iscrizione nel registro delle imprese con efficacia di pubblicit legale,(art 2 Dlgs 228/01) porta a ritenere oggi operante una disciplina identica a quella della S.n.C. Se la regola per le modifiche dell'atto costitutivo l'unanimit l'art 2252 consente per che possa essere convenuto diversamente. frequente nella pratica la clausola che consente la modificabilit a maggioranza. per opinione diffusa che l'introduzione convenzionale del principio maggioritario debba essere interpretato restrittivamente. Si esclude infatti che la maggioranza possa modificare le basi essenziali della societ. Tutto questo per evitare abusi della maggioranza. Metodo collegiale e principio maggioritario. Il consenso di tutti i soci espressamente richiesto per le modifiche dell'atto costitutivo, art 2252. Il principio maggioritario invece enunciato per la soluzione dei conflitti tra soci amministratori in regime di amministrazione disgiunta: sull'opposizione decide la maggioranza dei soci calcolata per quote di interesse, art 2257.2. E a maggioranza, per per tese, va decisa l'esclusione di un socio, art 2287. ci sono molti casi in cui non si sa se la decisione debba essere pres all'unanimit o a maggioranza, come ad la nomina e la revoca dell'amministratore per atto separato, l'approvazioner del bilancio di esercizio nella collettiva, ecc. Pi persuasiva l'opinione che vede negli articoli 2252(Unanimit) e 2252.2( maggioranza per quote) 2 regole distinte con autonomo campo di applicazione a seconda ce la decisione riguardi al struttura organizzativa o la gestione della societ. L'art 2252 cio esprime il principio che il consenso di tutti i soci necessario, quando la decisione tocca le basi organizzative della societ( revoca del socio amministratore,ecc). La regola della maggioranza e della maggioranza per quote trover applicazione quando si tratti di decisioni che attengono alla gestione dell'impresa comune( nomina e revoca degli amministratori per atto separato,ecc). Vi poi il problema se le deliberazioni sociali debbano essere adottate osservando il metodo collegiale o assembleare( convocazioni dei soci, riunione,discussione, votazione), ovvero possano essere prese con libert di forme. Il legislatore non dice nulla. La dottrina e giurisprudenza prevalenti ritengono che il metodo assembleare sia superfluo nelle societ di persone. Per le decisioni all'unanimit basterebbe l'accordo di tutti i soci comunque raggiunto; per quelle a maggioranza non sarebbe nemmeno necessario consultare tutti i soci, sicch basterebbe la maggioranza all'insaputa dei soci di minoranza. Si invoca, a sostegno di tale scelta, l'assenza di personalit giuridica delle societ di persone,e l'esigenza di rapidit ed elasticit delle decisioni. C' per una schiera di giuristi che si oppone a tale metodo di ragionare, sostenendo ad es. che il metodo collegiale largamente presente in tutti i gruppi associativi di diritto privato, anche privbi di personalit giuridica, associazioni, comunioni,ecc. un metodo inoltre che consente decisioni + ponderate attraverso il confronto 37

delle diverse opniioni ed il concorso di tutti i soci nella valutazione dell'interesse comune. Argomenti questi, solo in parte sclafiti dalla riforma del 2003. vero ifnatti che in base all'attuale disciplina della S.r.L, l'atto costitutivo pu escludere l'impiego del metodo collegiale. Ed difficile sostenere che nella societ di persone debbano valere regole + rigorose. Non meno vero, pr, che proprio la disciplina della S.r.L ribadisce che: 1) in mancanza di diversa disposizione dell'atto costitutivo le deliberazioni dei soci vanno adottate con metodo collegiale 2) ciascun socio ha diritto di partecipare alle decisioni anche assunte senza metodo collegiale, sicch non consentito alla maggioranza decidere all'insaputa della minoranza. Perci, si deve ritenere che tutti i soci abbiano diritto di essere preventivamente informati della decisioni da adottate. Non poi del tutto infondato ritenere che anche nella societ di persone i soci siano inderogabilmente tenuti a rispettate una sia pur embrionale metodo assembleare( riunione, discussione e votazione contestuale), e che tale regola sia inderogabile quanto meno per le decisioni di maggior rilievo, ad es le modifiche dell'atto costitutivo. Scioglimento del singolo rapporto sociale e della societ Il singolo socio pu cessare di far parte della societ per morte, recesso o esclusione. Il principio ispiratore quello della conservazione dell'ente societario. Il venir meno di uno o + soci non determina in alcun caso lo scioglimento della societ; comporta solo la necessit di definire i rapporti patrimoniali tra i soci supersititi ed il socio uscente o gli eredei del socio defunto, attraverso la liquidazione della quota sociale. invece rimesso ai soci superstiti decidere se porre fine alla societ o continuarla. Ed il principio di conservazione della societ opera anche quando resta un solo socio. Infatti il venir meno della pluralit dei soci opera come causa di scioglimento della societ solo se la pluralit non ricostituita nel termine di 6 mesi, art 2272.4. Il socio superstitre ha quindi 6 mesi di tempo per decidere se associare a s altre persone e continuare la societ o porre fine. La disciplina dei contratti associativi subisce perci profondi mutamenti in materia societaria quando l'attivit di impresa iniziata. E nel duplice senso che: 1) la valutazione del carattere essenziale della partecipazione venuta meno rimessa ai soci superstiti; 2) il contratto e l'organizzazione sociale rimangono temporaneamente in vita anche se rimane un solo socio. La morte del socio Essa produce come effetto ex lege lo scioglimento del rapporto tra il socio e la societ, con il conseguente obbligo per i soci superstiti di liquidare la quota del socio defunto ai suoi eredi nel termine di 6 mesi( art 2284 e 2289). I soci superstiti non sono quindi tenuti a subire il subingresso degli eredi del defunto. L'art 2284 concede poi ai soci superstiti altre 2 posisbilit: 1) Essi possono decidere lo scioglimento anticipato della societ. Ed in tal caso gli eredi del defunto non hanno + diritto alla liquidazione della quota nel termine di 6 mesi. Essi devono attendere la conclusione delle operazioni di liquidazione della societ, per partecipare con i soci superstiti alla divisione dell'attivo che residua dopo l'estinzione dei debiti sociali. 2) I soci superstiti possono decidere di continuare la societ con gli eredi del socio defunto, ma in tal caso necessario sia il consenso di tutti i soci 38

superstiti, sia il consenso di tutti gli eredi, che perci diventano soci per atto tra vivi,e non jure successionis. Ed opinione prevalente che si ha una divisione automatica della partecipazione sociale tra gli eredi, ciascuno dei quali diventa socio in proporzione della sua quota ereditaria. Queste 2 decisioni possono essere prese dai soci superstiti nel termine di 6 mesi concesso per la liquidazione della quota e per la ricostituzione della pluralit soci, se ne rimasto uno solo. L'art 2284 fa poi salve le diverse disposizioni del contratto sociale lasciando cos ai soci ampia liberta di predeterminare le conseguenze della morte di uno di essi. Tra le clausole + diffuse nella pratica ci sono: 1) la clausola di consolidazione, con cui si stabilisce che la quota dle socio defunto rester acquisita agli altri soci, mentre agli eredi sar liquidato solo il valore della stessa. 2) la clausola di continuazione con gli eredi, con cui i soci manifestano in via preventiva il consenso al trasferimento della quota mortis causa, precludendosi le altre 2alternative. Le clausole di continuazione possono a loro volta distinguersi in 3 gruppi: a) La clausola vincola solo i soci superstiti mentre gli eredi sono liberi di scegliere se aderire alla societ o richiedere la liquidazione della quota( clausola di continuazione facoltativa). Tale clausola valida perch non vincola in alcun modo gli eredi. b) la clausola prevede anche l'obbligo degli eredi di entrare in societ, con la conseguenza che essi sarann tenuti a risarcire i danni ai soci superstiti ove non prestino il propri consenso. Consenso che per resta sempre necessario per l'assunzione della qualit di socio( clausola di continuazione obbligatoria) c)La clausola prevede l'automatico subingresso degli eredi in societ ( clausola di successione). Essi diventano cio automaticamente soci per effetto dell'accettazione dell'eredit. Questi 2 ultimi tipi di clausole comportano una limitazione della libert di decisione degli eredi. Parte della dottrina e giurisprudenza ne riconoscono la validit, poich l'erede pu sempre evitare l'ingresso in societ rifiutandosi di accettare l'eredit, o pu limitare la sua esposizione personale per le obbligazioni anteriori accettando con beneficio di inventario. Ma l'altra parte della dotreina ritiene che tali clausole siano nulle perch in contrasto con il divieto di patti successori e col principio che non si pu diventare soci a responsabilit illimitata senza il proprio consenso. Il recesso. Esso lo scioglimento del rapporto sociale per volont del socio, art 2285. Se la societ a tempo indeterminato o contratta per tutta la vita di uno dei soci, ogni socio pu recedere liberamente. Il recesso deve essere comunicato a tutti gli altri soci con un preavviso di almeno 3 mesi e diventa produttivo di effetti solo dopo che sia decorso tale termine. prevista poi la possibilit di recesso in caso di proroga tacita di una S.n.C, art 2307.2, dato che la proroga tacita rende incerta la durata della societ. Se la societ a tempo determinato il recesso ammesso per legge solo se sussista una giusta causa, art2285.2. Cio, secondo un atteggiamento restrittivo della giurisprudenza, quando il recesso reazione ad un illegittimo atteggiamento degli altri soci tale da incrinare la reciproca fiducia( amministrazione disonesta, ecc). Anche la volont di recedere per giusta causa deve essere portata a conoscenza degli altri soci, ma in tal caso il recesso 39

ha effetto immediato. Il recesso per giusta causa pu essere esercitata anche s ela societ a tempo indeterminato, con il vantaggio che il socio non tenuto ad attendere il decorso dei 3 mesi previsto per il recesso ad nutum. Il contratto sociale pu prevedere altre ipotesi di recesso, oltre quelle stabilite per legge, ma non pu mai privare il socio della facolt di recedere nelle ipotesi legislativamente previste. L'esclusione L'ultima delle cause di scioglimento parziale del rapporto sociale l'esclusione del socio dalla societ. Essa in alcuni casi ha luogo di diritto, art 2288, in altri facoltativa, rimessa cio alla decisione degli altri soci, art 2286. E' escluso di diritto: 1) il socio che sia dichiarato fallito, salvo che non si tratti di fallimento conseguente a quello della societ 2) il socio il cui creditore particolare << abbia ottenuto la liquidazione della quota>> Nel 1) caso, fallimento, l'esclusione opera dal giorno stesso delal dichiarazione di fallimento. Nel 2 caso invece il socio cessa di far parte della societ solo quando la liquidazione delal quota sia effettivamente avvenuta. I fatti che legittimano la societ a deliberare l'esclusione del socio sono stabiliti dall'art 2286 e possono essere raggruppati in 3 categorie: 1) gravi inadempienze degli obblighi che derivanod alla legge o dal contratto sociale. Ad es. mancata esecuzione dei conferimenti promessi. Tra i fatti che legittimano l'esclusione pu comprendersi anche il sistematico comportamento ostruzionistico del socio( ad es sistematica ed ingiustificata opposizione ad ogni operazione sociale) 2) sono cause di esclusione facoltativa anche l'interdizione, inabilitazione del socio o la sua condanna ad una pena che comporti l'interdizione anche temporanea dai pubblici uffici. Eventi che pososno determinare discredito per la societ. 3) Casi di sopravvenuta impossibilit di esecuzione del conferimento per causa non imputabile agli amministratori. E cio perimento della cosa che il socio si era obbligato a conferire in propriet, prima che la propriet stessa sia stata acquistata dalla societ. L'esclusione deliberata dalla maggioranza dei soci calcolata per teste. La deliberazione motivata deve essere comunicata al socio escluso ed ha effetto decorsi 30 giorni dalla data di comunicazione. Entro tale termine il socio pu fare opposizione davanti al tribunale, che pu anche sospendere la delibera. Se non ottiene la sospensiva il socio cessa di far parte della societ, ma in caso di accoglimento dell'opposizione reintegrato nella societ con effetto retroattivo e quindi partecipa ai risultati medio tempore dell'attivit sociale. Questo procedimento non possibile quando la societ composta da 2 soli soci. In tale caso l'esclusione di uno di essi pronunciata direttamente dal tribunale su domanda dell'altro, art 2287.3, e diventa operante quando la relativa sentenza passata in giudicato, salvo il ricordo al provvedimento di urgenza ex art 700 c.p.c Per evitare le lungaggini del contenzioso, spesso se la societ composta da 2 soci, si stabilisce che le questioni relative all'esclusione siano deferite alla decisione di arbitri, cd clausola compromissoria. La liquidazione della quota 40

In tutti i casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio, questi o i suoi eredi hanno diritto alla liquidazione della quota sociale. Pi esattamente << hanno diritto soltanto ad una somma di denaro che rappresenti il valore della quota>> art 2289.1. IL che significa che il socio non pu pretendere la restituzione dei beni conferiti in propriet, n la restituzione dei beni conferiti in godimento finquando dura la societ salvo che non sia stato pattuito diversamente. Il valore della quota determinato in base alla situazione patrimoniale della societ nelg iorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto, tenendo per conto anche dell'esito delle eventuali operazioni ancor ain corso. Per legge la situazione patrimoniale della societ va determinata attribuendo ai beni il loro valore effettivo e tenend conto del valore di avviamento dell'azienda sociale e degli utili e delle perdite sulle operazioni in corso. Il pagamento della quota spettante al socio deve essere effettuata entro 6 mesi dal giorno in cui si verificato lo scioglimento del rapporto e, nell'ipotesi di scioglimento su richiesta del creditore particolar,e entro 3 mesi dalla richiesta, art 2270. IL socio uscente o gli eredi di quello dfunto continuano a rispondere personalmente nei confronti dei terzi per le obbligazioni sociali sorte fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento. Scioglimento della societ- Le cause di scioglimento Le cause di scioglimento della societ semplice, valide anche per quella collettiva, sono fissate dall'art 2272. esse sono: 1) il decorso del termine fissato nell'atto costitutivo. tuttavia possibile la proroga della durata della societ, sia espressa che tacita. La societ si intende tacitamente prorogata a tempo indeterminato quando, decorso il tempo per cui fu contratta, i soci continuano a compiere le operazioni sociali, art 2273 2) Il conseguimento dell'oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilit di conseguirlo. Tra le cause che rendono impossibile il conseguimento dell'oggetto sociale la giurisprudenza comprende gli ostacoli al funzionamento della societ determinati dall<<insanabile discordia>> tra i soci. 3) La volont di tutti i soci, salvo che l'atto costitutivo non preveda che lo scioglimento anticipato della societ pu essere deliberato a maggioranza. 4) Il venir meno della pluralit dei soci, se nel termine di 6 mesi questa non ricostituita. 5) Le altre cause previste dal contratto sociale. Sono poi cause specifiche di scioglimento della S.n.C, il fallimento della stessa ed il provvedimento dell'autorit governativa con cui si dispone la liquidazione coatta amministrativa della societ, art 2308. TUTTE le cause di scioglimento operano automaticamente di diritto, per il solo fatto che si sono verificate. Ogni socio pu agire giudizialmente per il loro accertamento e gli effetti dello scioglimento decorrono in ogni caso da quando la causa si verificato, non da quando accertata La societ in stato di liquidazione Verificatasi una causa di scioglimento la societ entr automaticamente in stato di liquidazione e nella S.n.C tale situazione deve essere espressamente indicata negli atti e nella corrispondenza, art 2250.3. La societ per non si estingue immediatamente. Si deve, infatti, prima provvedere al soddisfacimento dei creditori sociali e alla distribuzione tra i soci dell'eventuale residuo attivo. 41

L'ulteriore attivit della societ deve ormai tendere solo alal definizione dei rapporti in corso e perci i poteri degli amministratori sono per legge limitati al compimento degli <<affari urgenti>>, art 2274; cos come i liquidatori che ad essi subentrano << non possono intraprendere nuove operazioni>> e rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi in violazione del divieto. Sorge inoltre il diritto dei soci a che si dia avvio al procedimento di liquidazione attraverso la nomina dei liquidatori ed il diritto alla liquidazione della quota, una volta estinti i debiti sociali. Resta invece fermo l'obbligo di eseguir ei conferimenti ancora dovuti, sia pure nei limiti in cui << i fondi disponibili risultano insufficienti per il pagamento dei debiti sociali>>. Muta anche la posizione dei creditori personali dei soci. Essi non potranno + ottenere la liquidazione della quota del proprio debitore, ma dovrano attendere l'espletamento della liquidazione della societ per potersi rivalere sulla quota di liquidazione. Non muta invece la posizione dei creditori della societ, che dovranno sempre attendere la normale scadenza per essere pagati. Il verificarsi di una causa di scioglimento non menoma la capacit giuridica o di agire delal societ ma determina solo le suddette limitazioni dei poteri degli amministratori e liquidatori. I soci potranno sempre autorizzare o ratificare gli atti non urgenti compiuti dai soci amministratori e le nuove operazioni effettuate dai liquidatori, rimuovendo cos i limiti legali. Inoltre lo stato di liquidazione pu essere revocato dai soci con il conseguente ritorno della societ alla normale attivit di gestione. Con la revoca della liquidazione si avr continuazione della stessa societ, non gi costituzione di una nuova societ. La decisione di revoca dovr essere adottata all'unanimit, dato che nelle societ di persone iul diritto individuale alla liquidazione della quota non disponibili senza il consenso di ciascun socio Il procedimento di liquidazione E' regolato dagli artt. 2275-2283 e dagli artt 2309-2312 per quanto riguarda la S.n.C. Tale disciplina non ha tuttavia carattere idnerogabile. Ferma restando la necessit del prcoedimento di liquidazione, le modalit dello stesso possono essere liberamente determinate dai soci nel contratto o al momento dello scioglimento. Il procedimento legale di liquidazione inizia con la nomina di uno o + liquidatori, che richiede il consenso di tutti i soci se nell'atto costitutivo non diversamente previsto. In caso di disaccordo tra i soci, i liquidatori sono nominati dal presidente del tribunale. I liquidatori possono essere revocati per volont di tutti i soci ed in ogni caso dal tribunale per giusta causa, su domanda di uno o + soci. Nella S.n.C e oggi anche in quella semplice la nomina dei liquidatori e la loro cessazione dalla carica sono soggette ad iscrizione nel registro delle imprese, art 2309. Nella societ irregolare deve essere portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, per rendere loro opponibile il mutamento intervenuto nella gestione e nella rappresentanza della Societ Con l'accettazione della nomina, i liquidatori, che possono essere anche non soci, prendono i posto degli amministratori. Questi devono consegnare ai liquidatori i ben e i documenti sociali e presentare loro il conto della gestione relativo al periodo successivo all'ultimo rendiconto(Bilancio). Gli amministratori e i liquidatori devono poi redigere insieme l'inventario( cd bilancio di apertura della liquidazione), da quale risulta lo stato attivo e passivo del patrimonio sociale. Entrano cos in funzione i liquidatori, il cui compito quello di definire i rapporti che si ricollegano all'attivit sociale: conversione in denaro dei beni, pagamento 42

dei creditori, ripartizione tra i soci dell'eventuale residuo attivo. I liquidatori sono perci investiti per legge del potere di compiere tutti << gli atti necessari per la liquidazione>>, e se i soci non hanno disposto diversamente, possono anche vendere in blocco i beni aziendali, e procedere a transazioni e compromessi. Ad essi compete anche la rappresentanza legale della societ anche in giudizio. Per procedere al pagamento dei creditori sociali i liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti ma solo se i fondi disponibili siano insufficienti. E se occorre possono richiedere ai soci stessi le somme ulteriormente necessarie nei limiti della rispettiva responsabilit ed in proprozione della parte di ciascun socio nelle perdite. Sui liquidatori incombe un duplice divieto: 1) Non possono intraprendere <<nuove operazioni>>; operazioni cio che non sono in rapporto di mezzo a fine rispetto all'attivit di liquidazione. E se violano tale divieto essi << rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi>> nei confronti dei terzi. La societ non resta per contro vincolata da tali operazioni a meno che i terzi ignorassero lo stato di liquidazione e la nomina dei liquidatori , perch non iscrita nel registro delle imprese o non portata a loro conoscenza con mezzi idonei. 2) Non possono ripartire tra i soci, neppur parzialmente, i beni sociali finch i credtiori sociali non siano stati pagati o non siano state accantonate le somme necessarie per pagarli. La violazione del divieto espone i liquidatori a responsabilit civile nei confronti dei creditori sociali ed anche sanzionata penalmente, art 2633. Per il resto gli obblighi e le responsabilit dei liquidatori sono regolati dalle norme stabilite per gli amministratori. Essi saranno tenuti a redigere il rendicontobilancio annuale se la liquidazione si protrae per oltre un anno. Estinti tutti i debiti sociali la liquidazione si avvia all'epilogo con la definizione dei rapporti tra i soci. I liquidatori devono restituire ai soci i beni conferiti in godimento nello stato in cui si trovano. E se tali beni sono periti o si sono deteriorati per causa imputabile agli amminsitratori, i soci hanno diritto al risarcimento dei danni a carico del patrimonio sociale, salva l'azione di responsabilit contro gli amministratori. Resta infine da ripartire tra i soci l'eventuale attivo patrimoniale residuo convertito in denaro, se i soci non hanno convenuto che la ripartizione dei beni sia fatto in natura. Ed in quest'ultimo caso si applicheranno le norme sulla dividione delle cose comune, art 2283. Il saldo attivo di liquidazione destinato innanzitutto al rimborso del valore nominare dei conferimento, determinato secondo la valutazione fattane in contratto o, in mancanza, secondo il valore che essi avevano al momento in cui furono eseguiti. L'eventuale eccedenza poi ripartita tra tutti i soci in proporzione della partecipazione di ciascun nei guadagni. Nessuna regola procedimentale specifica prevista per la chiusura del procedimento di liquidazione nelal societ semplice. Nella S.n.C invece i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione ed il piano di riparto. Il primo il rendiconto della gestione dei liquidatori: esporr le entrate e le uscite verificatesi. Il secondo invece una proposta di divisione tra i soci dell'attivo residuo. Il bilancio e il piano di riparto vanno comunicati ai soci mediante raccomandata e si intendono approvati se non sono impugnati dai soci nel termine di 2 mesi dalla comunicazione. Con l'approvazione del bilancio i liquidatori sono liberati di fronte ai soci. L'estinzione della societ 43

Compiute tutte queste operazioni il procedimento di liquidazione ha termine. Non necessario, diversamente da quanto previsto per le societ di capitali, che i liquidatori procedano all'effettiva ripartizione dell'attivo residuo tra i soci. Nella S.n.C irregolare la chiusura del procedimento di liquidazione determina l'estinzione della societ sempre che la relativa disciplina sia stata rispettata e siano stati perci soddisfatti tutti i creditori sociali. In mancanza la societ dovr considerarsi ancora esistente. Principi diversi valgono invece per la S.n.C registrata e per la societ semplice, dato che prescritta la cancellazione della societ dal registro delle imprese. L'art 2312 per la S.n.C stabilisce che << approvato il bulancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese>>. Sui liquidatori incombe poi l'obbligo di depositare, presso le persone designate dalla maggioranza dei soci, le scrittura contabili e i documenti che non spettano ai singoli soci affinch siano conservati per 10 anni dalla cancellazione della societ. La cancellazione pu anche essere disposta d'ufficio, quando l'ufficio del registro rilevi alcune circostanze sintomatiche dell'assenza di attivit sociale: irreperibilit presso la sede legale, mancato compimento di atti di gestione per 3 anni consecutivi, mancanza del codice fiscale,mancata ricostituzione della pluralit dei soci entro 6 mesi, decorrenza del temrine di durate senza proroga tacita. da ritenersi che l'atto formale di cancellazione dal registro delle imprese condizione necessaria per l'estinzione della societ.; questo si desume dall'art 2313.2 che dispone che << dalla cancellazione della societ i creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro diritti nei confronti dei soci e se il mancato pagamento dipeso da colpa dei liquidatori, anche nei confronti di questi>>. Con la cancellazione la societ si estingue anche quando non tutti i creditori sociali siano stati soddisfatti. I creditori insoddisfatti non sono per privi di tutela,. Essi possono agire nei confronti dei soci che restano personalmente ed illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali insoddisfatte. Possono inoltre agire anche nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento imputabile a colpa o dolo di questi ultimi. Il fallimento della societ estinta Connesso con la tematica dell'estinzione della societ il problema del fallimento della societ cancellata dal registro delle imprese, che ha dato vita a numerosi dibattiti a cui la riforma del diritto fallimentare, d.lgs 5/06 ha cercato di porre rimedio. La versione originaria dell'art 10 L. fall. Disponeva che l'imprenditore poteva essere dichiarato fallito << entro un anno dalla cessazione dell'impresa>>. La lettera della norma era chiara nel senso che il termine annuale decorresse dall'effettiva cessazione dell'attivit di impresa, cd principio di effettivit. Per le persone fisiche si riteneva che il termine iniziasse a decorrere dalla disgregazione del complesso aziendale, anche se non sono stati completamente definiti i rapporti sorti durante l'esercizio dell'impresa. Un consolidato orientamento giurisprudenziale affermava invece che le societ dovessero rietenersi ancora in vita ed esposte al fallimento fino a che non fosse stato pagato l'ultimo debito sociale. Si perveniva in tal modo a disapplciare l'art 10 L fall. Per le societ e a ritenere le stesse esposte senza limiti di tempo al fallimento dopo la cessazione dell'attivit di impresa. E con la societ potevano essere dichiarati falliti i soci illimitatamente responsabili. La Corte Cost. Ha per dichiarato l'incostituzionalit dell'art 10 L.fall. Nella parte in cui non prevedeva che il termine di un anno per la dichiarazione di fallimento della societ 44

decorresse dalla cancellazione della stessa dal registro delle imprese. Il d.Lgs 5/06 ha adeguato il diritto fallimentare alle indicazioni della Corte cost. Anche se non del tutto. Il nuovo art 10 dispone che << gli imprenditori individuali e collettivi devono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo. In caso di impresa individuale o di cancellazione d'ufficio degli imprenditori collettivi, per fatta salva << la facolt di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attivit da cui decorre il termine del primo comma>>. Il nuoco articolo 147.2 estende la regola dell'ar t10 anche al cd fallimento in estensione dei soci illimitatamente responsabili. La norma stabilisce infatti che il fallimento della societ non produce anche iul fallimento del socio << decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione delal responsabilit illimitata, anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalit per rendere noti ai terzi i fatti indicati>>. Le nuove regole chiariscono che le societ irregolari e i loro soci illimitatamente responsabili possono essere dichiarati falliti senza limiti di tempo dopo la cessazione dell'attivit di impresa. questa un'ulteriore conseguenza sfavorevole della mancata iscrizione. Restano per ancora 2 dubbi irrisolti: 1) l'art 10.2 contempla l'ipotesi di fraudolenta o erronea cancellazione dal registro di un'impres ancora in attivit e prevede che in tal caso il termine non decorre fino all'effettiva cessazione dell'attivit: ma lo prevede espressamente solo per l'impresa individuale o per la cancellazione d'ufficio degli imprenditore collettivi. La stessa regola sembra debba valere per anche per la cancellazione volontaria delle societ richieste in frode alla legge. 2) La nuova disciplina(10.2) sembra consentire un decorso anticipato del termine, se si prova che l'imprenditore individuale ovvero la societ cancellata d'ufficio hanno in realt cessato l'attivit prima della cancellazione dal registro. Ci equivale a dire che il termine annuale continua a decorrere dall'effettiva cessazione dell'attivit di impresa: la riforma non avrebbe fatto altro che introdurre una presunzione semplice che al momento della cancellazione dal registro l'attivit di impresa gi cessata. Il che ripropone il problema della disparit di trattamento tra imprenditori individuali e collettivi, dato che , per questi ultimi, la cancellazione dal registro invece condizione necessaria per il decorso del termine

LA SOCIETA' IN ACCOMANDITA SEMPLICE. (S.a.s)


Essa, art 2313-2324, una societ di persone che si differenzia dalla S.n.C per la presenza di 2 categorie di soci: 1) i soci accomandatari che, al pari dei soci della collettiva, rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali; 45

2) i soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita. Essi sono obbligati solo nei confronti della societ ad eseguire i conferimenti promessi, mentre i creditori sociali non hanno azione diretta nei confronti, neppure nei limiti del conferimento promesso e non ancora eseguito. L'amministrazione della societ compete solo ai soci accomandatari. I soci accomandanti sono invece esclusi dalla direzione della societ. La disciplina della S.a.S modellata su quella della S.n.C, con gli adattamenti necessari. La S.a.s risponde alla funzione economica di consentire l'aggregazione di soggetti che intendono gestire personalmente gli affari sociali assumendo responsabilit illimitata e di soggetti che intendono finanziare l'attivit dei primi con rischio e poteri limitati, ma assumendo la veste di soci. Quindi, dando pur sempre vita alla formazione di un patrimonio comune e ad un impresa collettiva da esercitarsi in comiune, sia pura non su un piano di parit per quanto riguarda la direzione dell'impresa. La S.a.S il solo tipo di societ che consente l'esercizio in comune di un'impresa commerciale con limitazione del rischio e non esposizione a fallimento personale per i soci accomandanti. perci un tipo di societ che potrebbe facilmente prestarsi ad abusi, perch ad es. servendosi di un accomandatario di paglia( nullatenente) i soci accomandanti potrebbero in fatto accolumulare i vantaggi della societ di persone con quelli della societ di capitali. Il nodo centrale della disciplina della S.a.S risiede perci nella ricerca di un unto di equilibrio tra 2 opposte esigenze: 1) l'esigenza dominante di evitare un uso anomalo e distorto di tale tipo di societ, con la previsione di rigorosi divieti a carico dei soci accomandanti e di elevate sanzioni aptrimoniali per la loro violazione; 2) l'esigenza di non estraniare del tutti i soci accomandanti dall'attivit della societ. La costituzione della societ. La ragione sociale. Per la costituzione della S.a.S valgono le regole esposte per la S.n.C. L'atto costitutivo dovr indicare distintamente quali sono i soci accomandatari e quali quelli accomandanti. L'atto costitutivo soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese, ma l'omessa registrazione comporta solo l'irregolarit della societ. Una significativa deviazione di disciplina della collettiva, si ha per quanto riguarda la formazione delal ragione sociale, art 2314. Nella S.a.S essa deve essere formata col nome di almeno uno dei soci accomandatari e con l'indicazione del tipo sociale. Non pu invece essere inserito nella ragione sociale il nome dei soci accomandanti, e questo per evitare che chi entra in contatto di affari con la societ possa fare affidamento anche sulla responsabilit personale di tali. Soci. La sanzione per l'accomandante che violi tale divieto molto pesante; infatti << l'accomandante che consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale, risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali>>., art2314.2. Egli perde perci il beneficio della responsabilit limitata, e di fronte ai terzi diventa un socio a responsabilit illimitata, ma non diventa un socio accomdatario e non pu quindi partecpare all'amministrazione. La partecipazione di incapaci in veste di accomandatari soggetta alla disciplina dettata dall'art 2294 per la S.n.C. Tale regime speciale per non si applica quando l'incapace assuma la veste di socio accomandante 46

I soci accomandanti e l'amministrazione della societ L'art 2318 pone il principio che i soci accomandatari hanno gli stessid iritti e obblighi dei soci della collettiva e che << l'amministrazione della societ pu essere conferita soltanto ai soci accomandatari>>. Agli accomandanti sono tuttavia riconosciuti per legge o per contratto alcuni diritti e poteri di carattere amministrativo in senso lato. I soci accomandanti hanno il diritto di concorrere( in posizione non paritetica) con gli accomandatari alla nomina e alla revoca degli amministratori, quando l'atto costitutivo prevede la designazione degli stessi con atto separato. Al riguardo necessario il consenso di tutti i soci accomandatari e l'approvazione di tanti soci accomandanti che rappresentano la maggioranza del capitale da essi sottoscritto, art 2319. E' invece necessario il consenso di tutti i soci( accomandanti e accomandatari) per la revoca dell'amministratore nominato nell'atto costitutivo. Anche il socio accomandante pu chiedere giudizialmente la revoca per giusta causa degli amministratori, secondo quanto previsto dall'art 2259.ultimo comma. Il generale divieto di ingerenza nell'amministrazione in parte temperato dal riconoscimento legislativo, art 2320.2 e 3. , che essi: 1) possono trattare o concludere affari in nome della societ, sua pure solo in forza di una procura speciale per singoli affari e quindi in modo tale da restare pur sempre assoggettati alla direttive degli amministratori; 2) possono prestare la loro opera, manuale o intellettuale, all'interno della societ sotto la direzione degli amministratori, e quindi mai in modo autonomo e indipendente 3) possono, se l'atto costitutivo lo permette, dare autorizzazioni e parer per determinate operazioni, nonch compiere atti di ispezione e controllo, sempre nei limiti del generale divieto di ingerenza. Per i poteri di controll, gli accomandanti hanno << in ogni caso diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite e di controllarne l'esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della societ>>, art 2320.3. E' opinione corretta che gli accomandanti hanno anche il diritto di concorrere all'approvazione del bilancio. In quanto eslusi dall'amministrazione, gli accomandanti non sono tenuti a restituire gli utili fittizi eventualmente riscossi, purch ricorra la duplice condizioni che essi siano in buona fede e che gli utili risultino da un bilancio regolarmente approvato. Il divieto di immistione il contenuto fissato nell'art 2320, secondo cui gli accomandanti << non possono compiere atti di amministrazione, n trattare o concludere affari in nome della societ, se non in forza di procura speciale per singoli affari>>. L'accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabilit illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazion sociali e pu anche essere escluso dalal societ, con decisione a maggioranza degli altri soci( accomandanti e accomandatari). All'accomandante preclusa sia la partecipazione all'amministrazione interna della societ, sia la possibilit di agire per la societ nei rapporti esterni. Quanto all'amministrazione interna, l'accomandante deve ritenersi privo di ogni potere decisionale autonomo in merito alal condotta degli affari sociali: non pu decidere da solo alcun atto di impresa e non pu 47

partecipare alla decisioni degli amministratori o condizionarne l'operato. da escludersi inoltre, che in materia di amministrazione disgiuntiva, art 2257, gli accomandanti possano partecipare alla decisione sull'opposizione di un amministratore al compimento di un atto da parte dell'altro amministratore. Non contrasta, invece, con il divieto di immistione, la collaborazione degli accomandanti nell'amministrazione interna della societ, ( ad es. tenuta delal contabilit) sotto le direttiva degli accomandatari e nel quadro di un rapporto di subordinazione a questi ultimi, 2320.2. Meno rigido il contenuto dle divieto di immistione per quanto riguarda l'attivit esterna. L'accomandante pu infatti legittimamente trattare e concludere affari in nome della societ in forza di procura speciale per singoli affari. Si devono quindi predeterminare gli affari. All'accomandante invece preclusa la possibilit di agire di fronte ai terzi come procuratore generale o come institore. Se viola il divieto si espone ad una sanzione patrimoniale particolarmente grave, risponde di fronte ai terzi illimitatamente che a qualsiasi titolo siano imputabile alla societ. Con l'ulteriore conseguenza che in caso di fallimento della societ anch'egli sar automaticamente dichiarato fallito al pari degli accomandatari. Non diventa per un socio accomandatario a tutti gli effetti e perde il beneficio della responsabilit limitata solo nei confronti dei terzi. Per Le somme pagate ai creditori sociali, in base ad atti imputabili alla societ, egli avr azione di regresso per l'intero, non solo verso la societ, ma anche verso gli accomandatari. Invece gli accomandatari non hanno azione di regresso verso l'accomandante che ha violato il divieto di immistione, salva l'azione per il risarcimento degli eventuali danni dallo stesso arrecati alla societ. Ma qual la posizione della societ rispetto alle obbligazioni nate dall'atto di immistione di un accomandante? Non vi dubbio che trovino applicazione al riguardo i principi generali in tema di rappresentanza. La societ resta perci obbligata solo se l'accomandante ha agito in base a regoalre procura( generale o speciale) o se il suo operato stato successivamente ratificato dagli amministratori. In caso contrario, responsabile verso il terzo sar solo l'accomandante che ha compiuto l'atto, cos come previsto per la rappresentanza senza poteri. E l'accomandante non avr azione di rivalsa n verso la societ n verso gli accomandatari. L'accomandante ha per sempre violato il divieto di immistione e perci trover sempre applicazione la sanzione della perdita del beneficio della responsabilit limitata per tutte le obbligazioni sociali. Il trasferimento della partecipazione sociale Resta ferma per i soci accomandatari la disciplina prevista per la S.n.C. Se l'atto costitutivo non dispone diversamente il trasferimento per atto tra vivi della quota degli accomandatari pu avvenire solo col consenso di tutti gli altri soci. E per la trasmissione mortis causa sar necessario anche il consenso degli eredi. Diversa anche la disciplina dettata per il trasferimento della quota degli accomandanti( 2322). la loro quota liberamente trasferibile per causa di morte senza che sia necessario il consenso dei soci superstiti. Per il trasferimento per atto tra vivi invece necessario il consenso di soci che rappresentano la maggioranza del capitale sociale. Lo scioglimento della societ. La duplice categoria di soci che caratterizza la S.a.S deve permanere per tutta la 48

vita della societ.s tale societ si scioglie oltre che per le cause previste per la S.n.C, quando rimangono soltanto soci accomandatari o soci accomandanti, << sempre che nel termine di 6 mesi non sia stato sostituito il socio che venuto meno>>, art 2323. Durante il periodo di 6 mesi, concesso per ricostituire la duplice categoria di soci, l'attivit della societ continua normalmente se sono venuti meno i soci accomandanti. Se invece sono venuti meno i soci accomandatari, gli accomandanti devono nominare un amministratore provvisorio, i cui poteri sono per legge limitati al << compimento degli atti di ordinaria amministrazione>>. L'amministratore provvisorio non assume la veste di accomandatario e non risponder perci illimitatamente per le obbligazioni sociali, salvo che, trattandosi di un socio accomandante non compia atti eccedenti l'ordinaria amministrazione. Decorso il termine di 6 mesi senza che venga riconosciuta la categoria dei soci mancanti e senza che si dia inizio al procedimento di liquidazione la societ si trasformer tacitamente in una collettiva irregolare, sempre che siano rimasti almeno 2 soci. Per il procedimento di liquidazione e l'estinzione della societ valgono le regole dettate per S.n.C. Tuttavia, cancellata la societ dal registro delle imprese, i creditori rimasti insoddisfatti potranno far valere i loro crediti nei confronti dei soci accomandanti solo nei limiti di quanto dagli stessi ricevuto a titolo di quota di liquidazione, dato che non erano soci a responsabilit illimitata, art 2324 La Societ in accomandita irregolare. irregolare la S.a.S il cui atto costitutivo non stato iscritto nel registro delle imprese. L'omessa registrazione non impedisce la nascita della societ. E purch la societ operi sotto una ragione sociale che ne enunci la natura di accomandita semplice, resta ferma la distinzione tra soci accomandanti e accomandatari. Anche nell'accomandita irregolare << i soci accomandanti rispondono illimitatamente alla loro quota, salvo che abbiano partecipato alle operazioni sociali>>,a rt 2317.2 SI ritiene che per quanto riguarda l'attivit esterna il divieto di immistione ha carattere assoluto. Per il resto vale la disciplina prevista la collettiva irregolare: 1) i creditori sociali possono agire direttamente nei confronti dei soci illimitatamente responsabile e incombe su questi ultimi l'onere di chiedere la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando i beni sui quali i creditori possono agevolmente soddisfarsi. Viene meno il beneficio di escussione automatica operante nella collettiva e nella accomandita regolare. 2) I creditori particolari del socio possono chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del loro debitore provando che gli altri beni di questi siano insufficienti a soddisfarli. Possibilit invece preclusa quando la societ regolare. 3) Si presume che ciascun socio che agisce per la societ abbia la rappresentanza sociale anche in giudizio.

49

LA SOCIETA' PER AZIONI


Essa forma con la societ in accomandita in azioni e con la S.r.L la categoria delle societ di capitali. Ed una societ di capitali nella quale: 1) per le obbligazioni sociali risponde solo la societ con il suo patrimonio, art 2325.1 2) la partecipazione sociale rappresentata da azioni, art 2346 IL primo dato differenzia la S.p.A dalla societ in accomandita per azioni, nella quale vi uan categoria di soci( i soci accomandatari) responsabili solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali, fermo restando che le quote di partecipazione di tutti i soci sono rappresentate da azioni. Il 2 dato differenzia la S.p.A dalla S.r.L. In quest'ultima , fermo restando la responsabilit della sola societ per le obbligazioni sociali, le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da soci, n possono costituire oggetto di sollecitazione all'investimento. La S.p.A il tipo di societ + importante nella realt economica, vuoi per la sua ampia diffusione, vuoi perch la forma elettiva delle imprese di media e grande dimensione a capitale, sia privato sia pubblico. Ha per subito diverse modificazioni dal 42 ad oggi. La S.p.a , in quanto societ dotata di personalit giuridica, per legge trattata come soggetto di diritto formalmente distinto dalle persone dei soci e gode di una piena e perfetta autonomia patrimoniale. La societ e solo essa qualificabile come imprenditore. Nella S.p.a i soci e Tutti i soci non assumono alcuna responsabilit personale, neppure sussidiaria, per le obbligazioni sociali; di queste risponde solo la societ con il suo patrimonio. I soci sono obbligati ad eseguire solo i conferimenti promessi e possono perci predeterminare quanta parte della propria ricchezza personale intendono esporre al rischio dell'attivit sociale. I creditori della S.p.A possono pertanto fare affidamento solo sul patrimonio sociale per soddisfarsi. La responsabilit limitata dei soci trova poi contrappeso nell'organizzazione di tipo corporativo della societ per azioni. In un'organizzazione basata cio sulla necessaria presenza di distinti organi. Nel sistema tradizionale: assemblea, amministratori e collegio sindacale. Il singolo socio in quanto tale non ha alcun potere diretto di amministrazione e di controllo; ha solo il diritto di concorrere con suo voto in assemblea alla designazione dei membri dell'organo amministrativo e di controllo. Questi ultimi restano perci formalmente distinti dalle persone dei soci e rispondono personalmente dei danni arrecati in seguito a violazione dei doveri di condotta ricollegati all'esercizio delle rispettive funzioni. Il funzionamento dell'assemblea poi dominato dal principio maggioritario ed il peso di ogni socio in assemblea proporzionato alla quota di capitale sottoscritto ed al numero di azioni possedute. Il potere decisionale in assemblea perci nelle mani di quanti detengono la maggioranza del capitale e quindi rischiano maggiormente. predisposto un assetto organizzativa che in grado di assicurare un adeguato equilibrio tra ponderazione nelle decisioni ed efficienza e rapidit nella condotta degli affari sociali. L'ultimo dato tipizzante le S.p.a risiede in ci che le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da partecipazioni-tipo omogenee e standardizzate. Le azioni sono infatti partecipazioni sociali di uguale valore e che conferiscono ai loro possessori uguali diritti, art 2348. 50

Nella S.p.A la divisione del capitale sociale in parti infatti operata secondo un criterio astratto-matematico che prescinde dalle persone dei soci e dal loro numero. , di regola, il risultato della divisione del capitale sociale sottoscritto secondo un'unit di misura liberamente predeterminata che costituisce il valore delle azioni( ad es. se 1000 il capitale sottoscritto, questo pu essere diviso in 100 azioni d 10). per tutti questi motivi le azioni sono liberamente trasferibili ed consentita la loro circolazione attraverso documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di credito. cos consentito il libero smobilizzo del capitale investito ed l ricambio delle persone dei soci. Societ per azioni e tipologia della realt Limitazione del rischio individuale del soci e possibilit di pronta mobilitazione dell'investimento sono strumenti che favoriscono la raccolta degli ingenti capitali di rischio di cui ha tipicamente bisogno la grande impresa. Si rende cos' possibile la compartecipazione di un ristretto numero di soci che assumono l'iniziativa economica e sono animati da spirito imprenditoriale( cd azionisti imprenditori), con una gran massa di piccoli azionisti animati dal solo intento di investire fruttuosamente il proprio risparmio( cd azionisti risparmiatori) . La S.p.A non si identifica per solo con l'impresa di grandi dimensioni con azioni diffuse tra il pubblico. Queste societ sono anzi relativamente piche, e coesiste invece un gran numero di societ per azioni composte da un numero non elevato di soci e costituite per la gestione di imprese di dimensioni modeste. Si tratta di vere e proprie societ a carattere familiare, con base azionaria stabile ed omogenea, nelle quali l'appello al pubblico risparmio per la raccolta di capitale di rischio marginale o assente. In queste societ, a ristretta base azionaria, i problemi sono quelli tradizionali della tutela + energica dei soci di minoranza e dei creditori, di fronte a possibili abusi dei soci con la maggioranza del capitale La presenza accanto a pochi azionisti imprenditori, attivi e competenti, di una massa di azionisti investitori con partecipazioni individuali microscopiche altera i meccanismi di funzionamento della S.p.A. Il naturale disinteresse degli azionisti investitori per la vita della societ favorisce il dominio della stessa da parte di gruppi minoritari di controllo, che nomina amministratori e sindaci e decide le sorti delal societ. A tutte queste esigenze e problemi il codice del 42 non dava risposta. Oggi lo scenario diverso, anche perch la composizione dell'azionariato delle societ quotate si modificata dalla meta degli anni 80 per la comparsa di una nuova figura di investitori: gli organismi di investimento collettivo. All'investimento diretto in azioni, da parte dei piccoli risparmiatori, si affiancato infatti l'investimento indiretto tramite operatori professionali specializzati( fondi comuni di investimento, ecc) che raccolgono risparmio tra il pubblico e lo investono in partecipazioni di minoranza in societ quotate secondo il criterio delal diversificazione del rischio. Alla massa inerte ed incompetente degli azionisti investitori, si perci affiancata quella degli investitori istituzionali, con specifiche competenze professionali. Bisogna per tenere presente anche un altro fenomeno, quello dei gruppi di societ. Per darsi maggiore snellezza operativa e per tenere distinto il rischio d impresa dei diversi settori in cui opera, la grande impresa spesso si articola in una pluralit di S.p.A. Societ tutte formalmente autonome ed indipendenti l'una dall'altra ma tutte nel contempo partecipi di un unitario disegno economico in quanto tutte sono sotto l'influenza dominante di un'unica societ( la societ capogruppo), che direttamente o indirettamente le controlla dispondendo delal maggioranza delle 51

loro azioni. Unico e unitario anche l'interesse perseguito da tutte le societ, cd interesse di gruppo. Il fenomeno di gruppo pone problemi giuridici nuovi, come la tutela dei soci estranei al gruppo di comando e dei creditori,ecc. L'evoluzione della disciplina La disciplina della S.p.A ha subito dal 42 ad oggi una serie di numerosi interventi legislativi sotto la spinta di una duplice esigenze: 1) quella di dare una risposta ai problemi che il codice del 42 non aveva saputo risolvere; 2) dare attuazione alle numerose direttive dell'UE per l'armonizzazione della disciplina nazionale delle societ di capitali IL movimento di riforma iniziato con la L 216/74, e poi proseguito con numerose altre leggi fino a sfociare nel 98 in un'organica disciplina delle societ quotate,d.lgs 58/98, e nel 2003 nella riforma organica della disciplina delle societ non quotate, d.lgs. 6/2003 e nel 2205 nella legge sulla tutela del risparmio, n.262. Sono emerse alcune linee guide di tendenza. In primo luogo stato posto un freno al prolifrare di minisociet per azioni con capitale del tutto irrisorio. Fenomeno questo determinato dal fatto che il codice del 42 fissaa in un Milione di lire il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione e l'inflazione monetaria aveva reso del tutto irrisoria tale somma. Il capitale sociale minimo per la costituzione della societ per azioni statap portato a 200 milioni di lire nel 77( elevato poi a 100.000 euro) ed elevato poi a 120.000 euro dal 1/01/04. inoltre stato elevato da 50.000 lire a 20.milioni, ora 10.000 euro, il capitale minimo della S.r.L. Seconda linea di tendenza: si preso atto che la disciplina dettata dal codice del 42 era di per s inidonea ad assicurare il corretto funzionamento delle S.p.a che fanno appello sistematico al pubblico risparmio e presentano perci una larghissima base azionaria. E si dettata una specifica disciplina per le societ con azioni quotate in mercati regolamentati, ispirata dalal diversa realt di tali societ( assenteismo della massa degli azionisti risparmiatori,ecc). Un primo intevento si avuto con la L. n 216/74 e con i successivi decreti delegati del 75. il legislatore prende atto che il dominio minoritario in tali societ fenomeno irreversibile ed introduce strumenti di eterotutela della massa inerte degli azionisti risparmiatori: possibilit di emettere una particolare categoria di azioni( le azioni di risparmio) prive del diritto di voto e privilegiate sotto il profilo patrimoniale; maggiore trasparenza degli assetti proprietari; certificazione del bilancio da parte di un'autonoma societ di revisione; istituzione di un organo pubblico d controllo( la Consob), diretto a garantire la completezza e veridicit della informazione societaria. A partire dal 1983 c' stsata una progressiva riforma della disciplina del mercato mobiliare, con l'introduzione di nuove figure di intermediari( le societ di intermdiazione mobliare), di organismi di investimento collettivo,ecc. L'esigenza di dare attuazione alle direttive CE in materia di servizi di investimento e di rendere competitivo sul piano internazionale il mercato mobiliare italiano, ha poi dato l'avvio dal 96, ad una risistemazione normativa dell'intera materia e ad un'ulteriore riforma della disciplina delle societ quotate. L'obiettivo di stimolare l'afflusso del risparmio gestito dagli investitori istituzionali, e valorizzare il ruolo attivo degli stessi come correttivo del prepotere 52

dei gruppi di comando minoritario, sono i motivi ispiratori di fondo della riforma culminata nel TU delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, d.lgs. 58/98, che ha sostituito la previgente disciplina. L'esigenza di modernizzare la disciplina delle S.p.A non quotate e delle alre societ di capitali ha portato ad una riforma organica, il d.lgs 6/2003. Societ per azioni e modelli societari La nuova disciplina introdotta nel 2003 si caratterizza anche e soprattutto perch prevede una disciplina differenziata e dotata di un maggior grado di imperativit non solo per le societ con azioni quotate, ma anche per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Categoria che include le societ con azion quotate e quelle con aizoni diffuse tra il pubblico in misura rilevante, secondo i parametri fissati dalla normativa regolamentare della Consob, art 2325-bis c.c. La disciplina delle S.p.A perci oggi si compone di: 1) regole valide per tutte le societ per azioni 2) disposizioni riferite alle sole societ che NON fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, cd societ chiuse 3) norme applicabili alle sole societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischiio, le quali si applicano sia alle societ non quotate con azionariato diffuso, sia alle societ quotate 4) norme, che si applicano alle sole societ quotate. All'interno del tipo societ per azioni l'evoluzione legislativa venuta articolando i modelli della societ chiusa, della societ che fa appello al mercato del capitale di rischio e della societ quotata. Si accentuata la tendenza ad introdurre statuti speciali per le societ operanti in settori di particolare rilievo economico e sociale e per le quali l'adozione della forma delle S.p.A spesso imposta per legge: societ bancarie, assicurative, editoriali,ecc. Sono societ per le quali la legislazione speciale di settore introduce deroghe rispetto alal disciplina generale della S.p.A. SI va, infine , delineando una disciplina specifica per i gruppi di societ, con la previsione della responsabilit a carico della capogruppo per abuso del potere di direzione unitaria e con l'introduzione di specifici obblighi a carico delle societ di gruppo. Sforzi sono stati compiuti anche per assicurare una migliore informazione sui gruppi con ramificazioni in Paesi che non assicurano al trasparenza societaria, in particolare con la recente legge per la tutela del risparmio, n 262/05, introdotta per far fronte ad alcuni grossi scandali finanziari( Parmalat Cirio,ecc) La costituzione. La costituzione della S.p.A un procedimento complesso che si articola oggi in 2 fasi essenziali: 1)la stipulazione dell'atto costitutivo per atto pubblico 2) l'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese. Solo con l'iscrizione la S.p.A acquista personalit giuridica e viene ad esistenza, art 2331. al fine di semplificare la costituzione delle societ di capitali stata invece soppressa nel 2000 la fase intermedia dell'omologazione dell'atto costitutivo da parte dell'autorit giudiziaria . I relativi controlli restano oggi affidati al notaio che redige l'atto costitutivo, mentre il controllo giudiziario pu essere effettuato facoltativamente per le sole modificazioni dell'atto 53

costitutivo. La stipulazione dell'atto costitutivo Pu avvenire secondo 2 diversi procedimenti: 1) stipulazione o costituzione simultanea 2) stipulazione o costituzione per pubblica sottoscrizione Nella 1) l'atto costitutivo stipulato immediatamente da coloro che assumono l'iniziativa per la costituzione della societ( soci fondatori). E tali soggetti provvedono contestualmente all'integrale sottoscrizione del capitale sociale iniziale. Nella 2), art 2333-2336, invece si arriva alla stipulazione dell'atto cositutivo al termine di un complesso procedimento che consente la raccolta tra il pubblico del capitale iniziale ed congegnato in modo da subordinare la stipulazione dell'atto costitutivo alla preventiva sottoscrizione del capitale sociale. per raramente utilizzato. La Sottoscrizione per pubblica sottoscrizione si articola in 4 fasi. 1) Coloro che assumono l'iniziativa-i promotori- predispongono un programma della costituenda societ, che deve indicara l'oggetto e il capitale, le principali disposizioni dell'atto costitutivo, l'eventuale partecipazione che i promotori si riservano agli utili e il termine entro il uqale deve essere stipulato l'atto costitutivo. Il programma, con le firma autenticate dei promotori, deve essere depositiato presso un notaio prima di essere reso pubblico, attraverso la preventiva pubblicazione di un prospetto informativo redatto secondo le disposizioni in tema di sollecitazione all'investimento, art 94-101 Tuf. 2) Si apre cos la fase della desini al programma con la sottoscrizione delle azioni, che deve risultare da atto pubblico o scrittura privata autenticata. Sottoscritto integralmente il capitale sociale i promotori devono assegnare ai sottoscrittori un termine, non superiore a 30 giorni, per il versamento del 25% dei conferimenti in denaro presso una banca designata dai promotori. facolta dei promotori agire contro i sottoscrittori morosi o di liberarli dall'obbligo assunto 3) completato il versamento del 25%,i promotori convocano l'assemblea dei sottoscrittori secondo le modalit previste dall'art 2234.3. l'assemblea: a) accerta l'esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della societ; b) delibera sul contenuto dell'atto costitutivo e dello statuto che non sia stato gi fissato nel programma; c) delibera sulla riserva di partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai promotori; d) nomina i primi amministratori e i primi sindaci della costituenda societ. L'assemblea validamente costituita con la presenza della met dei sottoscrittori e ciascun sottoscrittore ha diritto ad un solo voto quale che sia l'ammontare del capitale sottoscritto. Per la validit delle deliberazioni rischiesto il voto favorevole della maggioranza dei presenti; tuttavia per modificare le condizioni stabilite dal programma necessario il consenso di tutti i sottoscrittori, art 2335.4 4) si arriva infine alla stipulazione dell'atto costitutivo, cui provvedono gli intervenuti in assemblea, anche in rappresentanza dei sottoscrittori assenti, art 2336. I promotori sono solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni 54

assunte per la costituzione della societ. Obbligazioni che essi potranno riversare sulla societ solo se sono state necessarie per la costituzione o siano state approvate dall'assemblea. Sui promotori incombe per il rischio dell'insuccesso dell'operazione. Inoltre, sia i promotori, sia coloro per conto dei quali hanno agito, sono responsabili verso la societ e verso it erzi: 1) per l'integrale sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti richiesti per la costituzione della societ 2) per l'esistenza dei conferimenti in natura in conformit della relazione giurata di stima 3) per la veridicit delle comunicazioni da esse fatte al pubblico per la costituzione della societ, art 2339 E' infine consentito che i promotori si riservino, come corrispettivo della loro iniziativa,una partecipazione agli utili della societ, indipendentemente dalla loro qualit di soci. Per evitare per che essi sfruttino la loro posizione per ottenere vantaggi eccessivi, tuttavia stabilito che tale partecipazione non pu superare complessivamente il 10% degli utili netti risultanti dal bilancio e non pua vere una durata superiore a 5 anni. La stesa regola vale per i soci fondatori. Ai promotori vietato di stipulare a proprio vantaggio altri benefici, art 2340.2 L'atto costitutivo, forma e contenuto La S.p.A pu costituirsi per contratto e dopo la riforma del 2003, anche per atto unilaterale essendo stata consentita la costituzione da parte di un unico socio fondatore. In ogni caso l'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico, art 2328.2. La forma solenne espressamente richiesta a pena di nullit della societ, art 2332.2 Ne consegue che anche il contratto preliminare di societ per azioni sar nullo se non redatto per atto pubblico, art 1351. I requisiti di contenuto dell'atto costitutivo sono fissati dall'art 2328; l'atto costitutivo deve indicare: 1) Il cognome ed il nome, lo la denominazione, la data ed il luogo di nascita, o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede e la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonch il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi. 2) La denominazione e il comune ove sono poste la sede della societ e le eventuali sede secondarie. La denominazione sociale pu essere liberamente formata, ma deve contenere l'indicazione di Societ per azioni, art 2326. Non pu essere per uguale o simile a quella gi adottata da altra societ concorrente, quando ci possa creare confusione, art 2567. La sede sociale il luogo dove risiedono l'organo amministrativo e gli uffici direttivi della societ. Essa, individua l'ufficio del registro delle imprese presso il quale deve avvenire l'iscrizione della societ. Sono sedi secondarie quelle dotate di una rappresentanza stabile, art 2299. 3) L'oggetto sociale, vale a dire il tipo di attivit economica che la societ si propone di svolgere 4) L'ammontare del capitale sottoscritto e versato 5) Il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, la loro caratteristiche e le modalit di emissione e circolazione 6) Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura, sempre che vi siano conferimenti di tale tipo 7) Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti 55

8) I benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori 9) IL sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della societ 10) Il numero dei componenti il collegio sindacale 11) La nomina dei primi amministratori e dei sindaci( ovvero i componenti del consiglio di sorveglianza) e , quando previsto, del soggetto che dovr esercitare il controllo contabile 12) L'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della societ 13) la durata della societ. IN base all'attuale disciplina si pu anche stabilire che la societ a tempo indeterminato. In tal caso, se le aziende non sono quotate in un mercato regolamentato, i soci possono liberamente recedere dalla societ, decorso un periodo di tempo fissato dall'atto costitutivo, comunque non superiore ad un anno. Inoltre, il socio deve dare un preavviso di 180 giorni che lo statuto pu allungare fino ad un anno. L'omissione di una o + di tali indicazioni legittima il rifiuto del notaio di stipulare l'atto costitutivo. Non tutti i requisiti richiesti dall'art 2328 sono per previsti a pena di nullit della societ una volta intervenuta l'iscrizione nel registro delle imprese. L'atto costitutivo della S.p.A ha nella pratica aun contenuto + ampio e articolato di quello minimo previsto per legge, e spesso si preferisce procedere alal redazione di 2 distinti documenti: l'atto costitutivo e lo statuto. Il primo, + sintetico, contiene la manifestazione di volont di costituire la societ ed i dati fondamentali della relativa struttura organizzativa; il 2) , + analitico, contiene le norme legali e convenzionali di funzionamento della societ. Anche se documentalmente distinti, atto costitutivo e statuto sono un contratto unitario. Perci stabilito che << lo statuto contenente e norme relative al funzionamento della societ, anche se forma oggetto di atto separato, si considera parte integrante dell'atto costitutivo>>. Lo statuto deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullit. Le condizioni per la costituzione. L'art 2327 prevede che la S.p.A deve costituirsi con un capitale non inferiore a 120.000 euro, salvo i casi in cui leggi speciali impongono un capitale minimo + elevato. , ad es, societ bancarie e finanziarie. La S.p.A non tenuta a costituirsi con un capitale adeguato rispetto all'oggetto sociale da realizzare; infatti la misura del capitale sociale iniziale non di per s indice significativo per valutare la possibilit di conseguimento dell'oggetto sociale. Per procedere alla costituzione della S.p.A poi necessario che ricorrano le condizioni stabilite dall'art 2329: 1) che sia sottoscritto per intero il capitale sociale 2) che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti in sede di costituzione; e che sia versato presso una banca il 25% dei conferimenti in denaro o, nel caso di costituzione per atto unilaterale, l'intero ammontare. 3) Che sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richiesrte da leggi speciali per la costituzione della societ in relazione al suo particolare oggetto. Tutte queste condizioni devono preesistere alla redazione dell'atto costitutivo da parte del notaio. Pertanto, viola la legge notarile, art 28 L 89/1913, ed soggetto alle sanzioni disciplinari il notaio che riceve l'atto costitutivo senza che sia stato 56

preventivamente versato il 25% dei conferimenti in denaro. Fanno eccezione alcune autorizzazioni che , per legge, devono essere rilasciate successivamente alla stipula dell'atto costitutivo, ad es, l'autorizzazione all'esercizio dell'attivit bancaria. Tali autorizzazioni si configurano come condizione per l'iscrizione della societ nel registro delle imprese. Il termine di 20 gg entro cui il notaio deve chiedere l'iscrizione decorre da quando il provvedimento di autorizzazione gli stato consegnato. Gli effetti della stipulazione dell'atto costitutivo La stipulazione dell'atto costitutivo non di per s sufficiente per la costituzione della S.p.A. Produce per una serie di effetti immediati e preliminari. I contraenti restano vincolati dalla dichiarazione di costituire la societ e non possono ritirare il loro consenso fin quando non risulti ce alla costituzione della societ non si pu arrivare per fatti estranei alla loro volont. Tanto risulta dalla disciplina delle somme depositate a titolo di conferimento presso una banca, art 2331.4. Tali somme restano infatti vncolate fino al completamento del procedimento di costituzione. Esse possono essere consegnate solo agli amministratori e a condizione che questi provino l'avvenuta iscrizione dalla societ nel registro delle imprese. I sottoscrittori hanno diritto di rientrare in possesso delle somme versate se la societ non iscritta nel registro delle imprese, entro 90 gg dalla stipulazione dell'atto costitutivo o del successivo rilascio delle autorizzazioni. Decorso tale termine, infatti, l'atto costitutivo perde efficacia. Con la stipulazione dell'atto costitivo, sorge inoltre, l'obbligo del notaio che l'ha ricevuto di depositarlo, entro 20 gg presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sede della societ, allegando all'atto costituvo i documenti che comprovano l'osservanza delle condizioni richieste. Se il notaio non provvede, l'obbligo incombe sugli amministratori nominati nell'atto costitutivo. L'inerzia di entrambi punita con sanzione amministrativa pecuniaria, art 2360, e ogni socio pu provvedervi a spese della societ Il controllo notarile Con il deposito dell'atto costitutivo si apriva in passato la 2 fase del procedimento di costituzione: il giudizio di omologazione da parte del tribunale. Compito del tribunale era quell di verificare << l'adempimento delle condizioni stabuilite dalla legge per al costituzione della societ>>, art 2330.3 testo originario. E tale ambigua formulazione aveva dato vita ad un lungo dibattito sul contenuto di tale controllo e sull'ampiezza dei relativi poteri. Nel diritto vivente si era consolidata l'opinione che il controllo del tribunale era un controllo di legalit e non di merito, ed un controllo non solo formale, ma anche sostanziale, volto ad accertare la conformit alla legge della costituenda societ. Per esigenza di semplificazione, il giudizio di omologazione stato soppresso nel novembre 2000, mentre sopravvive come facoltativo per le sole modifiche dell'atto costitutivo. Il controllo di legalit in sede di costituzione resta perci affidato in via esclusiva al notaio che redige l'atto costitutivo. Infatti, gi in base all'art 28 L notarile il notaio << non pu riceve atti espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico>>. Inoltre l'art 138-bis, 2 comma, della legge notarile prevede sanzioni amministrative a carico del notaio che chiede l'iscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo da lui rogato << quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni 57

richieste dalla legge>>. Il controllo dle notaio quindi un controllo di legalit che no ha solo carattere formale ma anche sostanziale. Iscrizione nel registro delle imprese Se ritiene che sussistono le condizioni di legge, il notaio redige l'atto costitutivo e contestualmente al deposito dello stesso, richiede l'iscrizione della societ nel registro delle imprese. L'ufficio del registro delle imprese, prima di procedere all'iscrizione, deve verificare solo la regolarit formale della documentazione ricevuta, art 2330.3. L?iscrizione nel registro delle imprese determina l completamento della fattispecie costitutiva della S.p.A; con l'iscrizione infatti la societ acquista personalit giuridica , art 2331, ed viene ad esistenza Le operazioni compiute prima dell'iscrizione Pu verificarsi che tra la stipula dell'atto costitutivo e l'iscrizione della societ nel registro delle imprese, o anche prima della stipula dell'atto costitutivo, vengano compiute operazioni in nome della costituenda societ, perch rese necessarie dallo stesso procedimento di costituzione, ad es, speso notarili, o per dare sollecito all'attivit di impresa. Gi il codice del 42 dettava una parzuale disciplina di tali operazioni, di regola poste in essere dai promotori e/o dai futuri amminsitratori. Tale disciplina stata resa + analitica con la riforma del 2003. infatti stabilito che, << per le operazioni compiute in nome della societ prima della iscrizione, sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi, tutti coloro che hanno agito>>, art 2331.2. L'attuale disciplina amplia tuttavia la tutela dei terzi stabilendo che sono altres solidalmente ed illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e, in caso di pluralit di soci fondatori, quelli tra essi che hanno autorizzato o consentito il compimento dell'operazione. poi vietata l'emissione delle azioni prima dell'iscrizione della societ nel registro delle impresa. Esse inoltre non possono formare oggetto di sollecitazione all'investimento, tranne per il caso in cui la costituzione della societ avvenga per pubblica sottoscrizione. L'attuale disciplina no dispone + per che l'emissione anticipata dei titoli azionari nulla; e non vieta + il trasferimento della partecipazione azionaria prima dell'iscrizione, che pertanto potr essere validamente effettuato secondo le regole della cessione del contratto. La societ resta automaticamente vincolata solo se le operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la costituzione. E purch l'atto costitutivo abbia espressamente previsto che le relative spese siano a carico della societ, provvedendo a specificarne l'importo globale almeno approssimativo. La societ p invece libera di accollarsi o meno le obbligazioni derivanti da operazioni non necessarie per la costituzione. Pu verificarsi che il procedimento di costituzione non giunga a compimento, perch ad es, l'iscrizione rifiutata. Per tale ipotesi, l'art 2338.3 stabilisce che i promotori non hanno alcuna rivalsa verso i sottoscrittori delle azioni per le spese sostenute per la costituzione. La norma ha tuttavia carattere eccezionale e non pu essere generalizzata. Perci gli stessi promotori avranno azione di rivalsa verso i sottoscrittori qualora abbiano agito su specifico incarico di questi ultimi. Si deve inoltre ammettere che le persone designate come amministratori nell'atto costitutivo hanno comunque azione di rivalsa verso i sottoscrittori per le spese strettamente necessarie per la costituzione della societ( notarile e di registro). I problemi + delicati sorgevano e sorgono nel caso in cui il procedimento di 58

costituzione non venga a compimento e l'attivit di impresa sia iniziata e continuata in nome della societ, nonostante la definitiva interruzione del procedimento costitutivo. Sulla base della disciplina previgenti, era infatti controverso se la responsabilit di coloro che hanno agito restasse solitaria o se alla stessa si aggiungesse quella della societ con il suo patrimonio oppure quella dei soci che avevano autorizzato le relative operazioni. Altro problema quello se la S.p.A venga ad esistenza solo con l'iscrizione nel registro delle imprese, come pensava la dottrina prevalente, ovvero se la stessa dovesse ritenersi esistente gi prima della iscrizione nel registro delle imprese, sia pure come societ irregolare; ovvero come << societ per azioni in formazione>>, secondo l'impostazione + moderna. Tuttavia molti argomenti militavano contro la tesi della societ per azioni irregolare o in formazione; argomenti sintetizzabili nell'assenza, prima dell'iscrizione, di un patrimonio sociale di cui gli amministratori possano legittimamente disporre. E tale opzione riafforzata dall'attuale disciplina. Questa certamente offre + ampia tutela ai terzi che entrano in contatto con una societ per azioni non ancota iscritta, in quanto prevede che nei confronti degli stessi sono responsabili non solo coloro che hanno agito, ma anche i soci fondatori che hanno autorizzato o consentito il compimento dell'operazione. Ne consegue che l'autorizzazione dei soci fondatori determina una responsabilit esterna degli stessi. Corretta e condivisibile resta perci l'opinione prevalente che esclude l'ammissibilit di una societ per azioni irregolare o in formazione, anche perch i terzi sono in grado di accertare agevolmente che il procedimento costitutivo della societ non si completato. Infattj, negli atti e nella corrispondenza della societ deve essere sempre indicato l'ufficio del registro delle imprese presso il quale avvenuta l'iscrizione. I terzi non possono perci fare alcun ragionevole affidamento sul patrimonio della societ, dato che gli atti di impresa sono stati compiuti in nome della costituenda societ e non dei sottoscrittori. Altra via stata tentata per affermare la responsabilit personale ed illimitata dei soci della inesistente societ per azioni: la via della societ di persone irregolare tra costoro. Si infatti sostenuto che se non esiste la S.p.a, deve comunque ritenersi esistente tra i soci altro tipo di societ, che non pu che essere una collettiva irregolare. Agevole stata la replica. Gli atti di impresa sono stati posti in essere dai soggetti agenti in nome della costituenda societ per azioni e non in nome di una diversa fantomatica societ di persone, cui in ipotesi dovrebbero essere imputate le relative obbligazioni. La nullit della S.p.a Il procedimento di costituzione della S.p.a ed in particolare l'atto costitutivo possono essere affetti da vizi ed anomalie. La reazione dell'ordinamento per motlo diversa prima e dopo l'iscrizione delle societ nel registro delle imprese. Infatti, prima della registrazone vi solo un contratto di societ, un atto d autonomia privata che per il momento destinatoa produrre effetti solo tra le parti contraenti. E tale contratto pu essere dichiarato nullo o annullato nei casi e co gli effetti previsti dalla disciplina generale, art 1418 e ss. E salva l'applicazione delle norme dettate per i contratti associativi, 1420 e 1446. La situazione muta radicalmente dopo l'iscrizione della societ nel registro. Se prima esisteva solo un contratto invalido o un procedimento viziato, dopo esiste invece una societ, sia pure invalidamente costituita. cio nata 59

un'organizzazione di persone e di mezzi abilitata ad operare con i terzi e che entrata nel traffico giuridico. L'ordinamento non pu ignorare che la legalit stata violata, ma la disciplina dell'invalidit dei contratti ormai sanzione non + congrua. Infatti, la sanzione ormai deve necessariamente colpire la societorganizzazione; l'ente associativo nato dal contratto invalido. E la sanzione pu consistere solo nello scioglimento della societ, previa definizione dell'attivit gi svolta. Il legislatore non pu trascurare di dare risposta ai problemi che pone la nullit-scioglimento di un ente societario che fin qui ha operato come se fosse stato validamente costituito. Emerge infatti l'esigenza dit utelare i terzi che hanno avuto relazioni d'affari con tale societ. Alla soluzione diq uesti problemi rivolta la disciplina della nullit della societ per azioni iscritta, dettata dall'art 2332. disciplina speciale e diversa da sstema dell'invalidit negoziale; speciale per quanto riguarda gli effetti della nullit speciale e anche per le cause di nullit, dopo l'integrazione del testo originario operata dal d.p.r. 1127/69 emanato in attuazione della prima direttiva Cee di armonizzazione della disciplina societaria. La riforma del 2003 intervenuta riducendo le cause di nullit da 8 a 3, dell'art 2332.1 introdotto nel 69. Intervenuta l'iscrizione nel registro delle imprese la S.p.A pu essere oggi dichiarata nulla sono nei casi tassativamente previsti: 1) Mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico; 2) illiceit dell'oggetto sociale 3) mancanza nell'atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguardante la denominazione della societ, o i conferimenti o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale. Invece non sono + cause di nullit della societ: 1) la mancanza dell'atto costitutiva 2) l'incapacit di tutti i soci fondatori, che torna ad essere semplice causa di invalidit delle singole partecipazione 3) la mancanza della pluralit dei fondatori 4) il mancato versamento iniziale dei conferimenti in denaro, che degrada a mera condizione per la costituzione 5) la mancanza di omologazione da parte del tribunale, gi venuta meno con la soppressione dell'omologazione dell'atto costitutivo. La possibilit di dichiarare invalida una S.p.A dopo l'iscrizione resta perci circoscritta a pochi casi vistosi, di difficile accadimento. Queste cause di nullit oltre ad essere tassative, devono essere interpretate in modo formale e restrittivo, dato che la direttiva comunitaria, stabilisce espressamente << che fuori di questi casi di nullit le societ non sono soggette ad alcuna causa di inesistenza, nullit assoluta, nullit relativa o annullabilit>>. La disciplina degli effetti della nullit rimasta immutata. Infatti, la dichiarazione di nullit ha effetto retroattivo e travolge in linea di principio tutti gli effetti prodotti. Invece, la dichiarazione di nullit della S.p.A << NON pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo l'iscrizione nel registro delle imprese>>, art 2332.2. di tutti gli atti compiuti, sia nei confronti dei terzi che dei soci. Inoltre << i soci non sono liberati dall'obbligo dei conferimenti fino a quando non siano soddisfatti i creditori sociali>>, n hanno diritto di ripetere i conferimenti gi eseguiti. La dichiarazione di attivit non tocca l'attivit gi svolta, opera solo per il futuro e come semplice causa di scioglimento della sociaet, che si differenzia dalle cause di scioglimento di una societ valida perch i liquidatori sono nominati direttamente dal tribunale con la sentenza che dichiara la nullit, art 60

2332.4. La dichiarazione di nullit non menoma l'autonomia patrimoniale della societ. Infine, mentre la nullit di un contratto insanabile, art 1423, la nullit della societ iscritta <<non pu essere dichiarata quando la causa di estinzione stata eliminata e di tale eliminazione stata data pubblicit con iscrizione nel registro delle imprese, art 2332.5, prima che sia intervenuta sentenza dichiarativa di nullit. Quindi, per impedire la dichiarazione di nullit baster provvedere alla redazione per atto pubblico dell'atto costitutivo , e sar sufficiente una modifica dell'atto costitutivo deliberata a maggioranza dall'assemblea straordinaria per sanare l'illiceit dell'oggetto sociale. Cosa resta allora della comune disciplina della nullit dei contratti? Molto poco. La regola che l'azione di nullit imprescrittibile, art 1422. la regola che la nullit pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e pu essere rilevata d'ufficio dal giudice, art 1421. La disciplina della nullit della societ reagisce su quella dell'invalidit della singola partecipazione sociale. Fermo restando che la singola partecipazione potr essere dichiarata nulla( ad es per violenza fisica) o annullata ( ad es per incapacit), secondo i principi di diritto comune, non potranno in alcun caso trovare applicazione gl art 1420 e 1446. L'invalidit della singola partecipazione anche se essenziale non determiner nullit della societ, ma semmai lo scioglimento per impossibilit di conseguimento dell'oggetto sociale, art 2484.1n 2. E' poi opinione corretta e prevalente che la dichiarazione di invalidit della singola partecipazione non ha effetto retroattivo. Il socio avr perci diritto alla liquidazione della sua partecipazione, in base alla situazione patrimoniale della societ al momento in cui la partecipazione dichiarata nulla o annullata. Cio la causa di invalidit opera come causa di recesso ex lege del socio. LA S.P UNIPERSONALE. I PATRIMONI DESTINATI .A La S.p.A unipersonale Il codice del 42 vietava la costituzione di una S.p.A da parte di una singola persona e sanciva la nullit della societ in mancanza di pluralit di soci fondatori. Stabiliva inoltre la responsabilit illimitata del socio nelle cui mani si concentravano tutte le azioni nel corso della vita delal societ, in caso di insolvenza di quest'ultima, art 2362. LA norma era ispirata dalla finalit di consentire la conservazione dell'ente societaria, ma voleva anche evitare che venisse indirettamente raggiunto il risultato della << limitazione della responsabilit nell'esercizio individuale dell'impresa>>. Nell'esperienza straniera si erano moltiplicati gli ordinamenti che ammettevano la costituzione di societ unipersonali a responsabilit limitata. E tale soluzione era stata recepita nel nostro ordinamento nel 93 ,in sede di attuazione della 12esima direttiva Cee di armonizzazione del diritto delle societ. All'epoca il nostro legislatore non si era avvalso della facolt di prevedere anche S.p.A unipersonali a responsabilit limitata. Questa incoerenza sistemativa del nostro ordinamento stata per colmata dalla riforma del 2003, che ha anche provveduto a definire la disciplina della S.r.L unipersonale. Infatti, in base all'attuale disciplina: 1) consentita la costituzione della S.p.A con atto unilaterale di un unico socio fondatore, art 2328 2) anche nella S.p.A unipersonale per le obbligazioni sociali di regola risponde 61

solo la societ col proprio patrimonio, salvo i casi eccezionali Sono state introdotte cautele per prevenire i maggiori pericoli cui sono esposti i terzi che entrano in contatto con un'impresa formalmente societaria, ma sostanzialmente individuale. Innanzitutto, l'unico socio fondatore risponde in solido con coloro che hanno agito, per le operazioni compiute in nome della societ, prima dell'iscrizione nel registro delle imprese, art 2331.2. La limitazione di responsabilit dell'unico socio fondatore opera perci solo per le obbligazioni sorte dopo l'acquisto della personalit giuridica. Una disciplina + rigorosa introdotta in tema di conferimenti. Sia in sede di costituzione della societ, sua in sede di aumentod el capitale sociale, l'unico socio tenuto infatti a versare integralmente al momento della sottoscrizione, i conferimenti in denaro( e non il 25% come previsto per la societ pluripersonale). Inoltre se viene meno la pluralit dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro 90 gg, art 2342.2.e4. La violazione di tale disciplina impedisce che operi la regola della responsabilit limitata dell'unico socio. Per consentire ai terzi di conoscere agevolmente se la societ uniprsonale, negli atti e nella corrispondenza ( ma non nella denominazione sociale) della societ deve essere indicato se questa ha un unico socio, art 2250.4 Per consentire l'agevole identificazione dell'unico socio, gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente i dati anagrafici dello stesso, anche quando muti la persona dell'unico socio. Se si costituisce o ricostituisce la pluralit dei soci gli amministratori devono darne pubblicit nel registro delle imprese. Anche l'omissione di tale pubblicit impedisce che oper per l'unico socio il beneficio della responsabilit limitata. Alla stessa pu perci provvedere anche l'unico socio. Resta ferma la personalit giuridica della societ, con imputazione alla stessa di tutti i rapporti giuridici posti in essere dai suoi legali rappresentanti, ragion per cui l'unico azionista non pu essere considerato diretto titolare del patrimonio sociale. Resta ferma la reciproca autonoma tra patrimonio della societ e quello dell'unico azionista e il patrimonio della prima non pu essere aggredito dai creditori personali del secondo. Una particolare disciplina per introdotta per assicurare maggiore trasparenza ai rapporti che intercorrono tra societ ed unico socio, dato che + elevato il pericolo di operazioni in conflitto di interessi. Si stabilisce infatti che i contratti tra societ ed unico socio e le operazioni a favore dello stesso, sono opponibili ai creditori della societ solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o da atto scritto avente data certe anteriore al pignoramento, art 2362.5. Quanto alr egime di responsabilit per le obbligazioni sociali, oggi la per la S.p.A unipersonale vale la regola opposta rispetto a quella dettata dal codice del 42: l'unico socio non incorre in responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali. Anche la S.p.A pu essere perci illimitatamente utilizzata per l'esercizio sostanzialmente individuale di attivit di impresa, senza che ci determini di per s la perdita del beneficio della responsabilit limitata. Sono tuttavia previste 2 eccezioni, art 2325.2, che comportano in caso di insolvenza della societ, la responsabilit illimitata dell'unico socio per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui tutte le quote sono allo stesso appartenute. Si tratta di eccezioni ricollegate a situazioni oggettive e formali: 1) L'unico socio risponde illimitatamente quando non sia osservata la 62

disciplina dell'integrale liberazione dei conferimenti 2) L'unico socio risponde inoltre fino a quando non sia stata attuata la specifica pubblicit dettata per la S.p.A unipersonale dall'art 2362. IN entrambi i casi, per, la responsabilit illimitata dell'unico azionista ha carattere sussidiario, in quando pu essere fatta valere dai creditori sociali solo << in caso di insolvenza >> della societ., solo dopo cio che sia stato infruttuosamente escusso il patrimonio sociale o risulti oggettivamente insufficiente. Inoltre la responsabilit illimitata viene meno per obbligazioni sociali sorte dopo che i conferimenti sono stati eseguiti o dopo che la pubblicit stata effettuata. Con la riforma del 2003 sono state soppressi gli altri 2 casi di perdita del beneficio della responsabilit limitata previsti nel93: unico socio che sia una persona giuridica ed un unico socio che sia anche socio unico di altra societ di capitali. I patrimoni destinati La creazione di societ unipersonali consente di limitare il rischio di impresa attraverso la moltiplicazione formale dei soggetti i cui relativi diritti e le relative obbligazioni sono imputabili. La riforma del 2003 offre per la prima volta alle S.p.A anche una nuova tecnica per limitare il rischio di impresa: quella dei patrimonio destinati ad un unico specifico affare, art 2447-bis- 2247 decies. Una tecnica per limitare la moltiplicazione delle societ e i relativi costi. La societ resta unica ma nel suo ambito sono individuati uno o + patrimoni separati che rispondono solo delle obbligazioni relative a predeterminate operazioni economica ( ad es una nuova linea di produzione di incerto successo,ecc). Sono individuati 2 modelli di patrimoni separati: 1) la S.p.A pu costituire uno o + patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare, sia pure entro i limiti del 10% del proprio patrimonio netto, e purch non si tratti di affari attinenti ad attivit riservate in base a leggi speciali, cd patrimoni destinati cd operativi 2) la societ pu inoltre stipulare con i terzi un contratto di finanziamento di uno specifico affare, pattuendo che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati i proventi dell'affare stesso o parte di essi, cd finanziamento destinato Patrimoni separati cd operativi La costituzione di un patrimonio destinato avviene con apposita delibera adottata dall'organo amministrativo della societ a maggioranza assoluta dei suoi componenti, art 2447-ter. La delibera costitutiva deve contenere le indicazioni fissate dall'art 2247-bis e cio: 1) l'affare al quale destinato il patrimonio, che pu anche consistere nell'esercizio di un'attivit di impresa 2) i beni e i rapporti giuridici compresi nel patrimonio separato. Il valore complessivo del patrimonio separato non pu superare il 10& del patrimonio netto della societ. Deve essere per congruo alal realizzazione dell'affare, il che va attestato con un piano economico finanziario da allegare alla delibera di costituzione. Tale piano volto a previsare gli obiettivi che si intende raggiungere e deve indicare le modalit e le regole per l'impiego del patrimonio destinato e le garanzie eventualmente offerte 63

ai terzi 3) il patrimonio separato pu essere incrementati da apporti di terzi. In tal caso la delibera costitutiva deve indicare le modalit di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell'affare. Per facilitare la raccolta di fondi da terzi anche possibile l'emissione di strumenti finanziari di partecipazione allo specifico affare con la specifica attribuzione dei diritti che attribuiscono. 4) La delibera di costituzione deve indicare le regole di rendicontazione dello specifico affare. La deliberazione deve essere verbalizzata da un notaio ed soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese. Su di essa si esercita il controllo notarile con le modalit prevste per la modificazione dell'atto costitutivo, art 2447-quater. La separazione patrimoniale diventa tuttavia produttiva di effetti solo dopo che siano decorsi 60 gg dall'iscrizione. Entro tale termine i creditori sociali anteriori all'iscrizione possono fare opposizione al tribunale che pu disporne l'esecuzione previa prestazione da parte della societ di idonea garanzia. Decorso tale termine si producono gli effetti della separazione patrimoniale. I creditori della societ non possono + far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare, n sui frutti o proventi da esso derivanti. Delle obbligazioni contratte per realizzare lo specifico affare la societ rispnde di regola solo nei limiti del patrimonio destinato, salvo che la delibera di costituzione non stabilisca diversamente. Resta salva per la responsabilit illimitata della societ per le obbligazioni derivanti da fatto illecito. Perch la separazione patrimoniale operi necessario per che gli atti compiuti in relazione allo specifico affare rechino espressa menzione del vincolo di destinazione. In mancanza ne risponde la societ con il suo patrimonio generale. Per ciascun patrimonio separato dovranno essere tenuti separatamente i libri e le scritture contabili, e nel bilancio delal societ dovranno essere distintamente indicati i beni e i rapporti compresi in ciascun patrimonio, con separato rendiconto allegato a bilancio. prevista inoltre un'organizzazone- articolata nell'assemblea speciale e nel rappresentante comune-per la tutela degli interessi. Principali competenza dell'assemblea speciale deliberare in ordine alle modificazioni dei diritti attribuiti dagli strumenti finanziari di partecipazione all'affare, e sulle controversie con la societ e le relative transazioni e rinunce. L'assemblea nomina e revoca il rappresentante comune, con funzione di controllo sul regolare andamento dello specifico affare, e delibera sull'azione di responsabilit nei suoi confronti. Realizzato l'affare o se lo stesso divenuto impossibile, amnche per fallimento della societ, o negli altri casi di cessazione del vincolo di destinazione previsti dalal delibera costitutiva, gli amministratori redigono un rendiconto finale che deve esser depositato presso l'ufficio del registro delle imprese. Se permangono creditori insoddisfatti questi pososno chiedere mediante lettera raccomandata, da inviare entro 90 gg dal deposito, la liquidazione del patrimonio destinato. Non prevista per alcuna procedura concorsuale per il patrimonio destinato insolvente, perch la legge puntualizza che la liquidazione avverr osservando esclusivamente le disposizioni sulla liquidazione delle societ di capitali in quanto compatibili. Soluzione criticata in dottrina, che comporta una grave lacuna nella tutela dei creditori del patrimonio destinato. Se invece nessun creditore chiede la liquidazione del patrimonio dopo il deposito del rendiconto finale, cessa il vincolo di destinazione e i beni e i rapporti del 64

patrimonio destinato confluiscono in quello generale, per i creditori insoddisfatti del patrimonio destinato conservano inalterati i propri diritt, art 2247-novies.3 comma I finanziamenti destinati Pi semplice la disciplina per la seconda modalit di costituzione di un patrimonio destinato: contratto di finanziamento di uno specifico affare, con previsione che al rimborso totale o parziale del finanziamento sono destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell'affare stesso, art 2247-decies. Il contratto deve descrivere gli elementi essenziali dell'operazione, che consentano di individuarne lo specifico oggetto, le modalit e i tempi di realizzazione, nonch i costi previsti ed i ricavi attesi. Deve inoltre specificare i beni strumentali necessari per la realizzazione e il relativo piano finanziario, indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a carico della societ. Il finanziamento viene rimborsato dai proventi generati dall'affare nel tempo massimo indicato dal contratto. Decorso tale periodo nulla + dovuto al finanziatore. La societ pu garantire il rimborso ma solo per una parte del finanziamento. Nel caso di finanziamento destinato il patrimonio separato formato dai proventi dell'affare, dai relativi frutti e dagli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore. necessario che copia del contratto sia stata iscritta nel registro delle imprese e che la societ adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i proventi dell'affare e a tenerli separati dal restante patrimonio della societ. Adempiuti i requisiti pubblicitari e contabili, i creditori della societ non possono + esercitare azioni sui beni oggetto di separazione patrimoniale. Non possono aggredire i beni strumentali alla realizzazione dell'operazione, ma esclusivamente esercitare sugli stessi azioni conservative, sino al rimborso del finanziamento o alla scadenza del termine massimo fissato nel contratto. Il finanziatore non ha azione sul residuo patrimonio della societ, salva l'ipotesi di garanzia parziale del rimborso offerta dalla societ stessa. Se per la societ fallisce prima della realizzazione dell'affare, il finanziatore potr insinuarsi nel fallimento della societ per le somme non riscosse. I CONFERIMENTI; i conferimenti e il capitale sociale I conferimenti sono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della societ; la loro funzione essenziale quella di dotare la societ dela capitale di rischio iniziale per lo svoglimento dell'attivit di impresa, cd funzione produttiva dei conferimenti. Il valore in denaro del complesso dei conferimenti promessi dai soci, come risulta dalla valutazione ad essid ata nell'atto costitutivo, il capitale sociale nominale della societ. Tra conferimenti, patrimonio iniziale della societ e capitale sociale intercorre quindi uno stretto legame: i primi formano il patrimonio iniziale della societ ed il loro valore esprime, di regola, la cifra del capitale sociale nominale. Questo, a sua volta, individua la frazione ideale del patrimonio netto ( capitale reale) indisponibile a favore dei soci durante la vita della societ ( funzione vincolistica) e funge inoltre da termine di riferimento per la misurazione di alcuni fondamentali diritti dell'azionista( funzione organizzativa). Per le S.p.A prevista una specifica disciplina per i conferimenti, ispirata ad una duplice finalit: 1) quella di garantire che i conferimenti promessi dai soci vengano 65

effettivamente acquisiti dalla societ 2) quella di garantire che il valore assegnato dai soci ai conferimenti sia veritiero. E ci per evitare che il valore complessivo dei conferimenti sia inferiore all'ammontare globale del capitale sociale. Ne consegue che a ciascun socio deve essere di regola assegnato un numero di azioni proporzionale alla quota del capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento, art 2346.4. Non un principio inderogabile, e quindi la ripartizione delle azioni tra i soci pu anche non essere proporzionale al conferimenti di ciascuno. I conferimenti in denaro Nella S.p.A i conferimenti devono essere effettuati in denaro se nell'atto costitutivo non stabilito diversamente, art 2342.1. Per garantire l'effettivit almeno parziale del capitale, vi l'obbligo di versamento immediato presso una banca, di almeno il 25 % dei conferimenti in denaro o dell'intero ammontare se si tratta di una societ unipersonale. cos' ridotto il pericolo per i creditori cui pu dar luogo la costituzione di una societ il cui attivo patrimoniale iniziale sia dato solo dai crediti verso i soci. Costituita la societ , gli amministratori sono liberi di chiedere in ogni momento ai soci i versamenti ancora dovuti. Le azioni non interamente liberate sono trasferibili. Devono per essere necessariamente nominative e dal titolo azionario devono risultare i versamenti ancora dovuti, e in caso di trasferimento delle azioni, l'obbligo di versamento dei conferimenti residui grava sia sul socio attuale che sull'alienante. La responsabilit dell'alienante per limitata nel tempo ed ha carattere sussidiario. Permane infatti solo per 3 anni dall'iscrizione del trasferimento nel libro dei soci. Inoltre, la societ tenuta a richiedere preventivamente al possessore attuale, il pagamento delle azioni e potr rivoglersi all'alientante solo se tale richiesta rimasta infruttuosa. L'art 2344 detta una disciplina per il socio che none segua il pagamento delle quote dovute. Il socio in mora nei versamenti non pu esercitare il diritto di voto. Inoltre la societ pu avvalersi di una + celere procedura di vendita coattiva delel azioni del socio moroso. Decorsi 15 gg dalla pubblicazione di una diffida sulla GU, gli amministratori offrono le azioni agli altri soci, in proporzione della loro partecipazione e per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte, la societ pu fare vendere le azioni a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato. Se la vendita coattiva non ha esito, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo i conferimenti gi versati e salvo il risarcimento dei maggiori danni. Le azioni dle socio escluso entrano a far parte della societ e questa pu ancora tentare di rimetterle inc ircolazione entro l'esercizio in cui fu pronunciata la decadenza. Svanita anche questa possibilit, la societ deve annullare le azioni rimaste invendute, riducendo per ammontare corrispondente il capitale sociale. I conferimenti diversi dal denaro Diversamente dalle societ di persone, non ogni entit economica, diversa dal denaro, pu essere conferita in S.p.A, o meglio, pu formare oggetto di conferimento imputabile al capitale sociale. A questa conclusione perveniva in passato gran parte della dottrina, e alcuni punti fermi sono stati fissati dal legislatore con limitazioni introdotte nel 1986, e mantenute dall'art 2342. E' infatti espressamente stabilito <<che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi>>, art 2342.5 Percio le 66

prestazioni di opera o di servizi possono oggi formare oggetto solo di prestazioni accessorie, distinte dai conferimenti, ovvero di apporti dei soci non imputabili a capitale, ma che in base all'attuale disciplina possono dar luogo all'emissione di speciali strumenti finanziari diversi dalle azioni. Limitazioni sono state poi introdotte anche per quanto riguarda i conferimenti dei beni in natura e dei crediti ai quali si applicano comunque i principi dettati per le societ di persone quanto alla garanzia cui tenuto il socio conferente e al passaggio dei rischi. L'art 2342.3 dispone infatti che << le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione>>. Cio il socio deve porre in essere tutti gli atti necessari affinch la societ acquisti la titolarit e la piena disposizione del bene conferito, una volta che sia venuta ad esistenza con il completamento del procedimento di costituzione. Questa limitazione certamente preclude l'apporto a titolo d conferimento di cose generiche, future o altrui, nonch di prestazioni periodiche di beni. invece da ritenersi ammissibile, anche se il punto controverso, il conferimento di diritti di godimento, dato che la societ acquista col consenso del conferente l'effettiva disponibilit del bene ed in grado di trarne le utilit, senza necessit di ulteriore cooperazione da parte del socio. Anche oggi resta perci conferibile ogni prestazione di dare suscettibile di valutazione economica oggettiva ed immediata, messa a disposizione della societ, ad es diritti di brevetto per marchi o invenzioni industriali, ecc. Si tratta infatti di valori immateriali iscrivibili in bilancio ed imputabili a capitale. La valutazione I conferimenti diversi dal denaro( in natura e di crediti) devono sempre formare oggetto di uno specifico procedimento di valutazione regolato dall'art 2343, e parzialmente modificato nel 2003. Si vuole cos' assicurare una valutazione oggettiva e veritiera di tali conferimenti ed evitare che agli stessi venga complessivamente assegnato un valore nominale superiore a quello reale. Il procedimento di valutazione si articola in + fasi 1) chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione giurata di stima di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la societ. La stima deve contenere una serie di indicazioni e deve attestare che << il loro valore almneo pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo>>. La relazione deve essere allegata all'atto costitutivo e deve restare depositata presso l'ufficio del registro delle imprese. L'eventuale omissione della relazione di stima non comporta n la nullit della societ n quella del singolo conferimento. 2) Il valore assegnato in base alla relazione di stima ha carattere provvisorio. Entro 180 gg dalla costituzione della societ, gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima, se se ci sono fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima Se dalla revisione risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti inferiore di oltre un quinto rispetto a quello per cui avvenne il conferimento, la societ deve ridurre proporzionalmente il capitale sociale e annullare le azioni che risultano scoperte. Al socio per concessa una duplice alternativa, per non vedere cos ridotta la propria partecipazione: a)pu versare a differenza in denaro, mantenendo cos' inalterato il numero delle azioni sottoscritte, 67

b) oppure pu recedere dalla societ con diritto alla liquidazione del valore attuale delle azioni sottoscritte. In quest'ultimo caso il socio recedente ha diritto alla restituzione in natura del bene conferito, se possibile, in tutto o in parte. Il che comporta la necessit di conguagli in denaro per pareggiare il valore del bene con quello di liquidazione della partecipazione. Perci i risultati delal revisione devono essere preventivamente comunicati al socio in modo che possa scegliere una delle 2 alternative, e per permettergli di impugnare di fronte all'autorit giudiziaria la revisione operata dagli amministratori. Gli acquisti potenzialmente pericolosi L'obbligo di assoggettare a stima i conferimenti in natura poteva essere in passato eluso con un semplice espediente. Chi intendeva conferire un bene in natura figurava nell'atto costitutivo come un socio che si era obbligato a conferire denaro; appena costituita la societ vendeva alla stessa il bene, per importo corrispondente alla somma da lui dovuta a titolo di conferimento, con la conseguenza che il suo debito di apporto si estingueva per compensazione. Tutto ci era illecito, una frode alla legge per violazione dell'art 2343. Era per difficilmente sanzionabile per la difficolt di provare in concreto l'intento fraudolento. Da qui la necessit di prevenire abusi. A tale finalit risponde l'art 2343-bis introdotto dal d.p.r 30/86. La norma neutralizza i pericoli connessi all'elusione dell'obbligo di stima. E tende ad arginare i pericoli per l'integrit del patrimonio sociale derivanti da operazioni potenzialmente pericolose per il loro ammontare. Questi obiettivi sono stati perseguiti assoggettando ad una particolare procedura autorizzativa gli acquisti di beni o di crediti dai promotori, dai fondatori, dai soci attuali o dagli amministratori, quando: 1) il corrispettivo pattuito, anche non in danaro, sia pari o superiore al decimo del capitale sociale 2) l'acquisto sia compiuto nei 2 anni dall'iscrizione della societ nel registro delle imprese. Tali acquisti devono essere preventivamente autorizzati dall'assemblea ordinaria. Inoltre l'alienante deve presentare , prima che l'assemblea decida, una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale <<contenente la descrizione dei beni o dei crediti, il valore a ciascuno di essi attribuito, i criteri di valutazione seguiti, nonch l'attestazione che tale valore non inferiore al corrispettivo che deve comunque essere indicato>>. In caso di violazione di tale disciplina l'acquisto resta valido ma gli amministratori e l'alienante sono solidamente responsabili per i danni causati alla societ, ai soci e ai terzi, art 2343-bis 5- Tutta questa disciplina non trova per applicazione quando gli acquisti avvengono nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell'autorit giudiziaria o amministrativa, dato che in tal caso il prezzo di acquisto ufficiale o comunque soggetto a controllo. Sono intolre esentati << gli acquisti che siano effettuati a condizioni normali nell'ambito delle operazioni correnti della societ>>. Dall'ambito di applicazione dell'art 2343 bis restano esclusi i contratti aventi per oggetto prestazioni di opere o di servizi, che devono ritenersi possibili e leciti.

Le prestazioni accessorie 68

Oltre l'obbligo dei conferimenti, l'atto costitutivo pu prevedere l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinandone anche contenuto, durata, modalit e compenso, art 2345, ad es, l'obbligo di prestare la propria attivit lavorativa o professionale nella societ,ecc. Le prestazioni accessorie sno utile strumento per vincolare stabilmente i soci ad effettuare a favore della societ prestazioni che non possono formare oggetto di conferimento. Introducono un elemento personalistico nella partecipazione sociale. Le azioni con prestazioni accessorie devono essere nominativo e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori, dato che il trasferimento delle azioni comporta anche il trasferimento in testa all'acquirente dell'obbligo di esecuzione delle prestazioni accessorie. da ritenersi che le prestazioni accessorie costituiscano adempimenti di obbligazioni sociali e non di un rapporto contrattuale diverso e distinti dal rapporto sociale. Se l'atto costitutivo nulla prevede troveranno applicazione in caso di inadempimento le sanzioni tipiche del 2344 e non quelle del diritto comune.

LE AZIONI
Esse sono le quote di partecipazione dei soci nella S.p.A; sono omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili e, di regola, rappresentate da documenti ( i titoli azionari) che circolano secondo la disciplina dei titoli di credito. Nella S.p.A infatti, il capitale sociale diviso in un numero predeterminato di parti di identico ammontare( criterio astratto-matematico) ciascuna delle quali costituisce un'azione ed attribuisce identici diritti nella societ e verso al societ. La singola azione rappresenta perci, nel contempo, l'unit minima di partecipazione al capitale sociale e l'unit di misura dei diritti sociali. perci indivisibile. Se + soggetti diventano titolari di un'unica azione devono nominare un rappresentante comune per l'esercizio dei diritti verso la societ, art 2347. In relazione all'ammontare del capitale sottoscritta ciascun socio diventa titolare non gi di un'unica e unitaria quota di partecipazione, bens di tante quote di partecipazione quante solo le azioni sottoscritte. E ciascuna azione costituisce una partecipazione tendenzialmente distinta ed autonoma rispetto alle altre possedute dallo stesso soggetto. Uguaglianza di valore e di diritti, indivisibilit, autonomia e circolazione in forma cartolare, sono quindi, in sintesi, i caratteri tipizzanti le azioni. Le azioni possono essere considerate sotto 3 profili: 1) parti del capitale sociale; 2) complesso unitario di diritti in cui si sintetizza la partecipazione sociale; 3) titoli circolanti Azioni e capitale sociale; il valore delle azioni Le azioni devono essere tutte di uguale valore, art 2348; devono cio tutte rappresentare un'identica frazione del capitale sociale nominale. Si definisce valore nominale delle azioni la parte del capitale sociale da ciascuna rappresentata espressa in cifra monetaria. A differenza della disciplina previgente, quella attuale consente tutavia che vengano emesse anche azioni senza indicazione del valore nominale. Non per consentito emettere contemporaneamente azioni con e senza valore nominale. Nelle azioni con valore nominale lo statuto deve specificare non solo il capitale sottoscritto, ma anche il valore nominale di ciascuna azione ed il loro numero complessivo. Il valore nominale delle azioni, al pari del capitale sociale nominale, insensibile alle vicende patrimoniale della societ. Rimane invariato nel tempo e pu essere 69

modificato solo con una modifica dell'atto costitutivo, dando luogo al frazionamento o al raggruppamento delle azioni. Nelle azioni senza indicazione del valore nominale lo statuto deve invece indicare solo il capitale sottoscritto e il numero delle azioni emesse, fermo restando che anche le azioni senza valore nominale sono frazioni uguali del capitale sociale. In tal caso la partecipazione al capitale del singolo azionista sar espressa in una percentuale del numero complessivo delle azioni emesse. Ad es l'azionista che ha sottoscritta mille azioni sar titolare dell'1% del capitale sociale e quindi dell'1% dei diritti di voto o di quello agli utili. Per agevolare il calcolo la legge prescrive che i titoli azionari rechino l'indicazione del numero complessivo di azioni emesse e l'ammontare del capitale sociale. Per tutte le azioni vale la regola che in nessun caso il valore complessivo dei conferimenti pu essere inferiore all'ammontare globale del capitale sociale, art 2346.5. Il che comporta che le azioni non possono essere complessivamente emesse per somma inferiore al loro valore nominale. Si vuole cos evitare che il capitale realmente conferito dai soci sia inferiore a quello dichiarato. Le azioni possono invece essere emesse per somma superiore al valore nominale( emissione con soprapprezzo) sia in sede di costituzione che in sede di aumento del capitale sociale. L'emissione con soprapprezzo anci, obbligatoria quando enga escluso o limitato il diritto di opzione degli azionisti sulle azioni di nuova emissione ed il valore reale delle azioni sia superiore a quello nominale, art 2441.6. Il valore di emissione delle azioni va infatti tenuto distinto dal valore reale delle stesse, che si ottiene dividendo il patrimonio netto della societ per il numero di azioni. Tale numero varia nel tempo secondo le vicende economiche delal societ. Diverso ancora il valore di mercato delle azioni, che risulta giornalmente dai listini ufficiali quando le azioni sono ammesse alla quotazione in un mercato regolamentato ( borsa valori). Esso indica il prezzo di scambio delle azioni in quel determinato giorno; prezzo che sono tendenzialmente coincide con il valore patrimoniale attuale. L'indivisibilit delle azioni L'uguaglianza del valore delle azioni principio inderogabile in quanto l'azione l'unit minima di partecipazione e ad essa corrisponde un complesso unitario e non frazionabile di diritti e poteri sociali. Le azioni sono perci indivisibili, art 2347. Se + soggetti diventano titolari di un'unica azione si instaura per legge tra gli stessi una situazione di compropriet indivisa, assoggettata ad una specifica disciplina volta ad evitare che la societ subisca intralci e pregiudizi. L'art 2347 stabilisce infatti che i diritti dei comproprietari verso la societ devono essere esercitati da un rappresentante comune nominato secondo le modalit previste dagli art 1105 e 1106. Se il rappresentante comune non stato nominato, le comunicazioni e le dichiarazione fatte dalla societ ad uno dei comproprietari sono efficaci nei confronti di tutti. In ogni caso i comproprietari dell'azione rispondono solidalmente verso la societ delle obbligazioni da essa derivanti e quindi per il versamento dei conferimenti ancora dovuti, art2347.3 Frazionamento e raggruppamento di azioni Nelle azioni con indicazione del valore nominale l'indivisibilit delle azioni non impedisce che la societ, con delibera di modifica dell'atto costitutivo, possa procedere ad un loro frazionamento che ne riduce l'originario valore nominale. Ad es. si pu deliberare di sostituire ogni azione da 10 euro con dieci azioni da 1. 70

Il raggruppamento delle azioni pone delicati problemi di tutela del singolo azionista quando congegnato in modo tale fa non consentire ad ogni socio la piena conversione delle azioni possedute, o peggio ancora non consente ad alcuni soci di ottenere in cambio almeno una nuova azione, pregiudicando cos la conservazione della qualit di socio. Il raggruppamento con resti legittimo quando conseguenza di altra operazione necessaria o che sarabbe comunque impedita o gravemente ostacolata qualora non si desse luogo alla formazione di resti( ad es fusione). Invalidit della delibera si avr solo quando il raggruppamento risulta predisposto al solo fine di pregiudicare la posizione di singoli azionisti, configurandosi in tali caso un'ipotesi di abuso ai danni della minoranza. La partecipazione azionaria. L'uguaglianza dei diritti Ogni azione costituisce una partecipazione sociale ed attribuisce al suo titolare un complesso unitario di diritti e poteri di tipo amministrativo( ad es diritto di intervento e di voto nelle assemblee), di natura patrimoniale( diritto agli utili,ecc) e anche a contenuto complesso amministrativo e patrimoniale.( diritto di opzione,mdi recesso). Le azioni conferiscono ai loro possessori <<uguali diritti>>,art 2348. Tale principio si ricollega strettamente all'altro dell'uguaglianza del valore dele azioni. Identico il rapporto alla formazione del capitale sociale espresso da ciascuna azione e identici sono i diritti e poteri che conferisce. Si tratta di un'uguaglianza relativa e non assoluta e di un'uguaglianza oggettiva e non soggettiva. L'uguaglianza RELATIVA in quanto lo stesso art 2348 consente di creare << categorie di azioni fornite di diritti diversi>>,fermo restando che quando in una societ coesistono diverse categorie dia zioni, l'uguaglianza deve essere rispettata nell'ambito di ogni categoria. L'uguaglianza poi OGGETTIVA. Uguali sono i diritti che ogni azione attribuisce, dovendosi tener conto anche del numero delle azioni di cui ciascuno titolare. Se si assume come angolo visuale la posizione soggettiva dell'azionista i diritti sociali possono essere distinti in 3 diverse categorie: 1) Diritti indipendenti dal numero di azioni possedute. Sono tali il diritto di intervento in assemblea, art 2370, il diritto di denuncia al collegio sindacale, ex art 2408, il diritto di esame dei libri sociali, art 2422. Basta infatti, possedere una sola azione per poter esercitare tali diritti; e la posizione del titolare di una sola azione formalmente uguale a quella del titolare di 100, 1000 azioni, perch si pu intervenire una sola volta in assemblea,ecc 2) Diritti che competono solo se si possiede una determinata percentuale del capitale sociale. Sono tali il diritto di chiedere la convocazione dell'assemblea, art 2367, o di ottenere il rinvio, art 2374, il diritto di ottenere che il collegio sindacale indaghi su fatti denunciati, art 2408.2, il diritto di denuncia al tribunale ex art 2409, e , dopo il 2003, il diritto di impugnare le deliberazioni assembleari invalide, 2377.3. Questi diritti sono tradizionalmente definiti come diritti della minoranza , in quando possono essere esercitati dal socio o dai soci che raggiungono le percentuali previste del capitale sociale, anche contro la volont della maggioranza. 3) Diritti che spettano ad ogni azionista in proporzione del numero delle azioni possedute. Sono tali il diritto di voto art 2351, il diritto agli utili ed alla quota di liquidazione, art 2350, quello alla quota di liquidazione in caso dir ecesso, il diritto all'opzione e quello all'assegnazione gratuita di azioni, 71

art 2442. Ed proprio con rifrimento a tali diritti che si coglie la situazione di disuguaglianza soggettiva degli azionisti., perch vero che ogni azione attribuisce il diritto di voto, ma non meno vero che diversa la posizione di potere nella societ di chi titolare di una sola azione e di un voto, rispetto a chi possiede 100 azioni e 100 voti. Si tratta per di disuguaglianze soggettive perfettamente legittime e giuste, perch in esse si esprime il principio cardine delle societ di capitali: chi maggiore partecipazione al capitale e + rischia ha + potere e pu imporre la propria volont alla maggioranza. Il che non esclude per che quando entrano in gioco interessi pubblici di particolare rilevanza, il legislatore introduca deroghe al principio capitalistico, con il riconoscimento allo Stato o ad enti pubblici di poteri societari svincolati dall'ammontare della partecipazione azionaria o dalla qualit dello stesso azionista. Inoltre si fa salva per le societ di interesse nazionale( ad es. la rai) la particolare disciplina per esse dettata da leggi speciali circa << la gestione sociale, la trasferibilit delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori, dei sindaci e dei dirigenti>>, art 2451. Inoltre L'autorit governativa pu imporre, prima di ogni atti che determini la perdita del cotnrollo pubblico, l'introduzione negli statuti di una clausola che attribuisce al Ministero del tesoro o all'ente pubblico cedente uno o + dei seguenti poteri speciali: gradimento all'assunzione di partecipazioni rilevanti da parte di azionisti privati; gradimento alla conclusione di sindacati di voto tra gli stessi; potere di veto all'adozione di una serie di delibere di particolare rilievo strategico( scioglimento della societ, fusione, ecc); nomina fino ad un quarto degli amministratori e di un sindaco. La penetrante ingerenza pubblica nella vita della societ solleva fondate perplessit per la deroga che introduce ai principi di diritto societario e comunitario. Unit e autonomia delle partecipazioni azionarie Le azioni sono partecipazione sociali distinte. L'azionista pu sottoscrivere o acquistare + azioni ed in tal caso diventa titolare di una pluralit di partecipazioni azionarie, non di un unica e unitaria partecipazione. questo il principio dell'autonomia delle azioni. L'aizonista, pu disporre in modo autonomo e separato delle azioni possedute, o conservare la piena propriet di un certo numero e concedere le altre in usufrutto o in pegno. Ne consegue, che anche all'interno della societ l'azionista potr comportarsi come titolare di distinte partecipazione , nell'esercizio dei diritti proporzionati al numero di azioni possedute. Ci vale soprattutto per ild iritto di voto; deve ritenersi valido il cd voto divergente, cio espresso con alcune azioni a favore e con altre contro la stessa delibera; ci quanto meno quando tale comportamento sia giustificato per ragioni oggettive e non contrasti con il principio di correttezza e buona fede. Numerose sono le norme che impongono specifici obblighi e divieti all'azionista in possesso di determinate aliquote del capitale sociale. Inoltre un pacchetto azionario ha un proprio specifico valore, maggiore peso della somma dei valori delle singole azioni atomisticamente considerate. E ci ne impone una considerazione unitaria, almeno in sede di valutazione. Le categorie speciali di azioni Esse sono quelle fornite di diritti diversi da quelli tipici previsti dalla disciplina legale. Le azioni speciali si contrappongono perci alle azioni ordinarie. Esse 72

possono essere create con lo statuto o con successiva modificazione dello stesso. Ci comporta una modifica nell'organizzazione interna della societ, per la contemporanea presenza di diversi gruppi di azionisti con interessi parzialmente non coincidenti. stabilito, infatti, che se esistono diverse categorie di azioni, le deliberazioni dell'assemblea (generale) che pregiudicano i diritti di una di esse devono essere approvate anche dall'assemblea speciale della categoria interessata. Alle assemblee speciali si applica la disciplina delle assemblee straordinarie, se le azioni speciali non sono quotate, art 2376. Se invece le azioni speciali sono quotate, si applica la disciplina dell'organizzazione degli azionisti di risparmio che prevede quorum assembleari meno elevati e la nomina di un rappresentante degli azionisti speciali. La norma tutela gli azionisti di categoria, come gruppo per e non individualmente, dato che l'assemblea di categoria decide pur sempre a maggioranza, sia pure qualificata. I diritti speciali di categoria si atteggiano diritto di gruppo e non come individuali. Salvo che non si trati di diritti per legge inderogabili, la valutazione dell'interesse di tutti gli azionisti( espressa dall'assemblea straordinaria) e quella degli interessi di categoria( espressa dall'assemblea speciale) prevalgono sulla volont individuale e rendono legittimo, nell'interesse comune, il sacrificio dei diritti speciali originariamente attribuiti ad una determinata categoria di soci. La delibera dell'assemblea di categoria poi necessaria solo se vengono pregiudicati i diritti di una determinata categoria di azioni, non quando con delibera assembleare vengono pregiudcati i diritti di tutti glia zionisti. necessario inoltre, ma il punto controverso, che il pregiudizio subito dai diritti dic ategoria sia un pregiudizio diretto e non solo indiretto o di fatto. Si ritiene che l'approvazione dell'assemblea di categoria sia condizione legale di efficacia della delibera dell'assemblea generale. In mancanza della stessa, la deliberazione dell'assemblea generale improduttiva di effetti e non semplicemente annullabile ex art 2377. inoltre, glia zionisti speciali che non hanno concorso alla relativa deliberazione hanno diritto di recesso se la modificazione incide sui loro diritti di voto o di partecipazione, art 2347.1 lett. a) Il contenuto della partecipazione azionaria Alcune categorie speciali dia zioni sono espressamente previste dal legislatore. La societ gode tuttavia di ampia autonomia nel modellare il contenuto della partecipazione azionaria, sia pure con l'osservanza dei limiti espressamente posti dalla legge o desumibili dal sistema, art 2348.2. Tra i limiti espressi, rimane dopo la riforma del 2003 il divieto di emettere azioni a voto plurimo, art 2351.4; azioni, cio che attribuiscono ciascuna pi di un voto. Per il resto l'attuale disciplina + permissiva di quella previgente. Infatti, con la riforma del 2003 tutte le societ possono emettere azioni senza diritto di voto, in passato consentite solo per le societ quotate a partire dal 74. Inoltre sono scomparse le azioni privilegiate a voto limitato( alle solo assemblee straordinarie) e si consente a tutte le societ: 1) la creazione di azioni << con diritto di voto limitato a particolari argomenti>> non necessariamente di esclusiva competenza dell'assemblea straordinaria. 2) Di azioni << con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative>>, ad es azioni senza voto che riacquistano tale diritto se la societ non consegua utili per un certo periodo. 73

Azioni senza voto, a voto limitato e a voto condizionato, non possono tuttavia superare complessivamente la met del capitale sociale in modo da evitare una eccessiva concentrazione di potere nelle mani degli azionisti a voto pieno. Alle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio inoltre consentito anche di prevedere che, in relazione alle azioni possedute da uno stesso soggetto: 1) il diritto di voto sia limitato ad una misura massima( ad es fino al 10% delc apitale posseduto ogni azione attribuisce un voto, mentre per l'eccedenza non riconosciuto diritto di voto) 2) sia introdotto il cd voto scalare( ad es, fino al 10 % del capitale spetta un voto per azione, dal 10 al 20 un voto ogni 2 azioni,ecc) Con l'attuale disciplina caduto per le societ non quotate il principio che il voto pu essere escluso o limitato solo se le relative azioni sono assistite da privilegi patrimoniali. Resta invece fermo il principio che possono essere emesse azioni privilegiate senza limitazione dei diritti amministrativ, art 2350. Le azioni privilegiate sono azioni che attribuiscono ai loro titolari un diritto di preferenza nella distribuzione degli utili e/o nel rimborso del capitale al momento dello scioglimento della societ. Colo solo limite del patto leonino, art 2265, la societ perci libera di articolare come preferisce il contenuto patrimoniale di tali azioni. consentita anche l'emissione di azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell'attivit sociale di un determinato settore anche quando non danno vita a patrimoni separati destinati ad uno specifico affare. Lo statuto deve tuttavia stabilire i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalit di rendicontazione, i diritti attribuiti a tali azioni, e le eventuali condizioni e modalit di conversione in azioni di altra categoria, art 2350.2 Le azioni di risparmio Esse sono, insieme alle azioni privilegiate a voto limitato previste dalla disciplina previgente, la risposta ad un'esigenza unitaria: quella di incentivare l'investimento in azoni, offrendo ai risparmiatori titoli meglio rispondenti ai loro specifici interessi. Le azioni di risparmio sono state introdotte dalla L 216/74. Esse sono del tutto prive di voto e si differenziano dalle azioni senza voto emesse dalle societ non quotate( dopo la riforma del 2003) per il fatto che devono essere necessariamente dotate di privilegi di natura patrimoniale. Inoltre, a differenza delel altre azioni,, possono essere emesse al portatore. Assicurano quindi l'anonimato e ci costituisce un forte incentivo alla loro sottoscrizione, anche perch pu essere previsto il diritto di conversione in azioni ordinarie dopo un certo tempo. Le azioni di risparmio, a differenza di quelle a voto limitato, possono essere emesse solo da societ le cui azioni ordinarie sono quotate in mercati regolamentati italiani o di altri paesi UE. Le azioni di risparmio non possono superare, in concorso con le altre categorie speciali di azioni, la met del capitale sociale. Le azioni di risparmio sono prive del diritto di voto nelle assemblee ordinarie e straordinarie. Di esse perci, non si tiene conto per il calcolo dei relativi quorum costitutivi o deliberativi., n per il calcolo delle aliquote di capitale richieste per l'esercizio dei diritti attribuiti alle minoranze.: convocazione dell'assemblea su richiesta della minoranza; rinuncia e transazione sull'azione sociale di responsabilit contro gli amministratori,ecc. Inoltre, pur nel silenzio della disciplina, deve oggi escludersi che agli azionisti di risparmio possa 74

essere riconosciuto il diritto di intervento in assemblea ed il diritto di impugnare le delibere assembleari invalide, poich con la riforma del 2003 l'esercizio di tali diritti stato riservato agli azionisti con diritto di voto. Non per contestabile che gli azionisti di risparmio sono soci. Le azioni si risparmio sono azioni privilegiate sotto il profilo patrimoniale ed al riguardo la l 216 fissava in modo analitico contenuto e misura minima dei privilegi che dovevano essere inderogabilmente riconosciuti alle azioni di risparmio. Oggi non + cos. La riforma del 98 ha infatti cancellato la rigida disciplina legislativa dei privilegi patrimoniali, che oltretutto si prestava ad agevoli elusioni. L'attuale disciplina si limita a stabilire che le azioni di risparmio sono << dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale>> e che l'atto costitutivo determina il cotnenuto del privilegio, le condizioni, i limiti , le modalit e i termini per il suo esercizio, nonch i diritti spettanti alle azioni di risparmio in caso di esclusione dalla quotazione delle azioni ordinarie o di risparmio, per le quali la quotazione in mercati regolamentati normale ma non + essenziale. Resta ferma la regola che in caso di aumento del capitale sociale a pagamento, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, i possessori di azioni di risparmio hanno diritto di ricevere azioni di risparmio della stessa categoria, ovvero in mancanza o per la differenza, di azioni di risparmio di altra categoria o azioni privilegiate o azioni ordinarie. prevista per le azioni di risparmio una organizzazione di gruppo per la tutela degli interessi comuni, che si articola in assemblea speciale e nel rappresentante comune, ricalcando quella prevista per gli obbligazionisti. L'assemblea delibera sugli oggetti di interesse comune ed in particolare sull'approvazione delle delibere dell'assemblea della societ che pregiudicano i diritti della categoria e sulla transazione delle controversie con la societ. Delibera inoltre sulla nomina e revoca del rappresentante comune e sull'azione di responsabilit nei suoi cofnronti e sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interesse e sul relativo rendiconto. Il rappresentante comune provvede all'esecuzione delle deliberazioni dell'assemblea e tutela gli interessi comuni degli azionisti di risparmio nei confronti della societ. Ha il diritto di assistere alle delibere delle assemblee della societ e di impugnare le deliberazini, diritti che sono oggi preclusi al singolo azionista di risparmio. L'atto costitutivo pu attribuire al rappresentante comune e all'assemblea ulteriori poteri a tutela degli azionisti di risparmio. In ogni caso il rappresentante comune deve essere adeguatamente informato sulle operazioni societarie che possono influenzare l'andamento delle quotazioni delle azioni di risparmio. Le azioni a favore dei prestatori di lavoro L'art 2349 consente l'assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti delle societ o di societ controllate da attuarsi mediante un articolato procedimento: gli utili sono imputati a capitale, e per l'importo corrispondente, la societ emette speciali categorie di azioni che vengono assegnate gratuitamente ai prestatori di lavoro. Per tali azioni la societ pu stabilire << norme particolari riguardo alla forma, al modo di trasferimento, e ai diritti spettanti agli azionisti>>, fermo restando che esse devono essere assegnate individualmente ai dipendenti. La societ pu poi escludere o limitare il diritto di opzione degli azionisti sulle azioni a pagamento di nuova emissione, per offrire le stesse in sottoscrizione ai dipendenti della societ o di societ controllate o controllanti, art 2441.8 e 132.2 75

Tuf La societ pu inoltre concedere prestiti o fornire garanzie a favore dei dipendenti, nonch dei dipendenti di societ controllate o controllanti per favorire la sottoscrizione o l'acquisto delle proprie azioni. Le somme impiegate e le garanzie, devono per essere << contenute nei limiti degli utili distribuibili regolarmente accertati e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato>>, art 2358.3. E' cos introdotta una parziale deroga al divieto di concedere prestiti o garanzie per la sottoscrizione o l'acquisto di proprie azioni. Inoltre la societ pu , con delibera dell'assemblea straordinaria, assegnare ai propri dipendenti o ai dipendenti di societ controllate, strumenti finanziari partecipativi Di recente, nelle societ ad azionariato diffuso si vanno affermando piani di compensi basati su azioni o strumenti finanziari a favore di ammnistratori e di altri dirigenti. Non raro ad es. che nelle societ quotate una parte del compenso degli amministratori delegati sia costituito da azioni oppure dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo prederminato, azioni di futuro emissione, cd stock options. Si incentiva cos la fedelt e la motivazione dei dipendenti, ma non mancano i problemi, come ad es l'esigenza di assicurare la corretta informazione dei soci e del mercato sul contenuto degli accordi. Di qui l'esigenza di una specifica disciplina introdotta nel Tuf dalla legge 242/05, i cui obblighi si estendono a tutte le societ, quotate e non, con azioni, obbligazioni o altri strumenti finanziari, diffusi tra il pubblico in misura rilevante. Le nuove regole impongono che i piani di compensi basati su azioni o strumenti finanziari siano approvati dall'assemblea. I contenuti del piano sono resi pubblici almeno 15 gg prima della sua esecuzione, e comunicati alal Consob e alla societ di gestione del mercato; la Consob deve fissare cautele con proprio regolamento per evitare che i piani inducano comportamenti contrasti con l'interesse della societ. Le azioni di godimento Esse, art 2353, sono una categoria di azioni speciali la cui funzione quella di assicurare la parit di trattamento degli azionisti in occasione di una particolare operazione: la riduzione reale del capitale sociale, art 2445, attuata mediante sorteggio ed annullamento di un certo numero di azioni dietro rimborso del solo valore nominale delle azioni stesse. Poich il valore reale delle azioni pu essere notevolmente superiore a quello nominale, agli azionisti rimborsati vengono rilasciati speciali titoli denominati azioni di godimento. Le azioni di godimento sono postergate alle altre azioni sotto il profilo dei diritti patrimoniali, proprio perch i loro titolari hanno gi recuperato in parte il valore delle azioni( valore nominale). Esse infatti partecipano alla ripartizione degli utili solo dopo che sia stato corrisposto alle altre azioni un dividendo pari all'interesse legale sul valore nominale. Partecipano inoltre alla ripartizione del saldo attivo di liquidazione solo dopo che alle altre azioni sia stato rimborsato il valore nominale Salvo che lo statuto non disponga diversamente, le azioni di godimento non attribuiscono diritto di voto, e nemmeno i diritti di intervento in assemblea e di impugnare le delibere assembleari invalide. Si discusso se tali azioni attribuiscano il diritto di opzione; preferibile sembra la soluzione affermativa, perch si tratta pur sempre di soci. 76

Azioni e strumenti finanziari partecipativi Dalle azioni, anche speciali, vanno distinti gli strumenti finanziari partecipativi. La loro emissione stata prevista dalla riforma del 2003 anche al fine di consentire l'acquisizione da parte di soci o di terzi di apporti patrimoniali che non possono formare oggetto di conferimento e che perci non sono imputabili al capitale sociale, quali le prestazioni di opera o di servizi; nonch come alternativa alle azioni a favore dei prestatori di lavoro. A differenza delle azioni, gli strumenti finanziari partecipativi non sono parti del capitale sociale; essi non attribuiscono perci la qualit di azionista e hanno molta elasticit per quanto riguarda i diriti propri delle azioni che possono essere loro riconosciuti. Estremamente scarna la loro disciplina. Si prevede che essi possono essere forniti solo di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, con esclusione per del diritto di voto nell'assemblea generale degli azionisti. Possono per essere dotati di diritto di voto su argomenti specificamente indicati. La societ non pu emettere strumenti finanziari con obbligo di rimborso de capitale per una somma che eccede i limiti fissati dall'art 2412; deve inoltre essere costituita un'organizzazione di categoria dei titolari degli strumenti finanziari partecipativi composta dall'assemblea e dal rappresentante comune. Solo a quegli strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi si applica la disciplina delle assemblee speciali. Per il resto riconosciuta ampio spazio all'autonomia statutaria. Lo statuto disciplina <<modalit e condizioni di emissioni, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e , se ammessa, la legge ci circolazione>>. La circolazione delle azione. I titoli azionari I titoli azionari, o certificati azionari, sono i documenti che rappresentano le quote di partecipazione nelle S.p.A non quotate, n diffuse tra il pubblico in maniera rilevante e ne consentono il trasferimento secondo le regole proprie dei titoli di credito. La loro emissione nelle societ non quotate nomale ma non essenziale. Lo statuto, infatti, pu escludere l'emissione di titoli azionari, art 2346. IN tal caso il trasferimento delle azioni resta assoggettato alla disciplina della cessione del contratto inq aunto applicabile ed ha effetto nei confronti della societ dal momento dell'iscrizione del libro dei soci. Qualora emessi, i titoli azionari devono indicare: 1) la denominazione e la sede della societ 2) la data dell'atto costitutivo e della sua iscrizione, e l'ufficio del registro delle imprese dove la societ iscritta 3) il loro valore nominale o, se si tratta di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni emesse, nonch l'ammontare del capitale sociale 4) l'ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate 5) i diritti e gli obblighi particolari ad esse inerenti. Le azioni devono essere sottoscritte da uno degli amministratori, anche mediante riproduzione meccanica della firma, purch autenticata, art 2354.4 Secondo identiche regole possono essere confezionati gli eventuali certificati provvisori rilasciati ai soci in attesa dell'emissione dei titoli definitivi, o in 77

occasione di operazioni sui titoli d aparte della societ e per il tempo necessario al compimento delle stesse. Tali certificati assolvono la stessa funzione dei titoli definitivi, pur temporaneamente, e sono ad essi assimilati, condividendone la natura di titoli di credito. I certificati provvisori devono essere ritirati dalla societ al momento del rilascio di quelli definitivi. Tutti i certificati azionari possono essere titoli semplici o multipli; possono cio rappresentare una o + azioni. Ferma restando l'indivisibilit del titolo unitario, il possessore di un titolo multiplo pu chiederne in ogni momento il frazionamento in + titoli di taglio minore. possibile anche la riunione in un titolo multiplo di + titoli di taglio minore. Ai titoli azionari di regola collegato << un foglio cedole>> costituito da un determinato numero di tagliandi( le cedole) contrassegnati dalla denominazione della societ e numerati progressivamente. Le cedole consentono di esercitare diritti che maturano durante la vita della societ( ad es. il diritto di opzione), senza necessit di esibire il titolo azionario. sufficiente staccare e consegnare alla societ la cedola , cui quel determinato diritto di volta in volta ricollegato dalla societ stessa. Le cedole sono di regola al portatore e possono formare oggetto di autonoma circolazione una volta distaccate dal titolo principale, acquistando cos natura di veri e propri titoli di credito. Azioni e titoli di credito Le azioni NON sono espressamente qualificate dal legislatore come titoli di credito, anche se non mancano indicazioni indirette in tal senso, art 1531.2, 1550.-2 ecc. E' tuttavia opinione consolidata in giurisprudenza e ormai prevalente in dottrina che alle azioni deve essere riconosciuta la natura di titoli di credito. Pi esattamente, le azioni si fanno rientrare nella categoria dei titoli di credito causali. Sono cio titoli di credito che possono essere emessi solo in base ad un determinato rapporto causale e che si caratterizzano per la parziale sensibilit del rapporto documentato dal titolo alle eccezioni desumibili dalla disciplina legale del rapporto societario. Non contestabile che ai titoli azionari applicabile il principio dell'autonomia in sede di circolazione dei titoli di credito, fissato dall'art 1994. cio: chi acquista in buona fede il possesso del titolo azionario, secondo le regole che ne regolano la circolazione , non soggetto a rivendicazione. Diventa cio proprietario del titoli e titolare della partecipazione azioanria nello stesso incorporata. Il titolo azionario svolge una funzione di legittimazione nei rapporti interni all'organizzazione societaria. Il possessore del titolo azionario pu esercitare i diritti sociale senza essere tenuto a provare la propriet del titolo e la qualit di socio. questo il principio generale enunciato per i titoli di credito dall'art 1992 e che trova puntuale applicazione ai titoli azionari Il titolo azionario non attribuisce un diritto letterale, cio un diritto il cui contenuto determinato esclusivamente da quanto scritto nel documento. La disciplina generale dei titoli dic redito stabilisce che al terzo portatore del titolo non sono opponibili le eccezioni personali ai precedenti possessori ed in particolare quelle fondate sul rapporto causale che ha dato luogo all'emissione del titolo( cd astrattezza del diritto cartolare o autonomia in sede di emissione). opinione diffusa che tale principio non possa trovare piena applicazione ai titoli azionari. Si ritiene infatti che l'esigenza di tutela dell'acquirente delle azioni deve 78

essere sacrificata quando pu comportare lesione del principio della salvaguardia dell'integrit del capitale sociale. Se n perci dedotto che: 1) la societ pu opporre erga omnes eventuali vizi del procedimento di creazione delle azioni 2) la societ pu opporre al terzo acquirente l'intervenuto annullamento del titolo azionario, non risultante dal documento 3) la societ pu richiedere al terzo aquirente i versamenti dei conferimenti ancora dovuti , anche se dal titolo non risulta che le azioni non sono interamente liberate. Azioni nominative e azioni al portatore L'attuale disciplina ripete quanto gi stabilito dal codice del 42: e cio che le azioni possono essere nominative o al portatore a scelta dell'azionista, art 2354. Questo importante, perch significa concedere il beneficio dell'anonimato a fini fiscali, all'investimento azionario. Tale alternativa rimase per solo nel codice. Prima quest'ultimo entrasse in vigore fu infatti introdotta la nominativit obbligatoria dei titoli azionari, r.d.l. 1148/41. E questo regime vige ancora oggi con 2 sole eccezioni: quella introdotta nel 74 per le azioni di risparmio e quella prevista nel 92 per le societ di investimenti a capitale variabile La legge di circolazione delle azioni La circolazione delle azioni nominative regolate dal r.d.l 1148/41 e da successivo regolamento emanato con r.d.239/42. Tale disciplina stata poi modificata parzialmente dall'art 4 L 1745/62 e con la riforma del 2003, dal 2 e 3 comma dell'art 2355. Le azioni nominative devono essere intestate al nome di una persona fisica o giuridica e l'intestazione deve risultare anche da un apposito registro tenuto dalla societ emittente( il libro dei soci). Per il trasferimento dei titoli azionari, per necessario il mutamento della doppia intestazione sul titolo e sul libro dei soci e quindi la necessaria cooperazione della societ emittente. La doppi annotazione( sul titolo e nel libro dei soci) del nome dell'acquirente pu avvenire secondo 2 procedure diverse: 1) una prevede il cambiamento contestuale delle 2 intestazioni , a cura e sotto la responsabilit della societ emittente, cd transfert. IL transfert pu essere richiesto sia dall'alienante che dall'aquirente. Diverse sono per le formalit da osservare nei 2 casi. L'alienante deve esibire il titolo e deve provare la propria identit e la propria capacit di disporre( cio la capacit di agire), mediante certificazione di un notaio o di altro soggetto, secondo quanto previsto dalle leggi speciali, 2355.3 Se il transfert invece richiesto dall'acquirente , questi deve esibire il titolo e deve inoltre dimostrare il suo diritto, cio l'aquisto del titolo, mediante atto con firma autenticata o atto pubblico. Controllato che tali formalit sono state osservate, la societ annota il nome dell'acquirente nel libro dei soci e sul titolo, o pu anche rilasciare un nuovo titolo in sostituzione del precedente , che viene ritirato. Con l'esecuzione del transfert l'acquirente entra a far parte della societ ed acquista la legittimazione all'esercizio dei diritti sociali. La circolazione mediante transfert particolarmente onerosa e complessa: richiede l'intervento della societ ad ogni passaggio di propriet delle azioni. Pi 79

snella e + diffusa perci la 2 forma di trasferimento prevista: il trasferimento mediante girata, art 2023, 2355.3 e art 12 r.d. 239/42 2) Nel trasferimento per girata, la duplice annotazione eseguita da soggetti diversi ed in tempi diversi: l'annotazione sul titolo( girata) fatta dall'alientante; quella nel libro dei soci fatta dalal societ e si rende necessaria solo quando l'acquirente voglia esercitare i diritti sociali. Medio tempore l'acquirente pu rivendere le azioni mediante ulteriore girata, dato che dal titolo risulta gi l'intestazione a suo favore. Il trasferimento per girata perci preferito nella pratica ed era la sola forma di circolazione documentale delle azioni quotate prima della dematerializzazione delle stesse. La girata dei titoli nominativi assoggetata a particolari requisiti di forma: deve essere datata; deve contenere il nome del giratario( non pu cio essere in bianco); deve essere sottoscritta dal girante e anche dal giratario se si tratta di azioni non liberate. La girata deve essere poi autenticata da un notaio, da un agente di cambio, da una banca a ci autorizzata, o da una sim, a garanzia dell'identit e della capacit del girante e del giratario se l'azione non liberata.( artt 12.rd. 239/42 e 198 Tuf). Una disciplina speciale prevista per gli effetti della girata dei titoli azionari. La girata di un comune titolo nominativo di per s non abilita ancora all'esercizio dei relativi diritti; a tal fine necessaria anche la successiva annotazione nel registro dell'emittente. Perci la girata non dovrebbe produrre effetti di fronte alla societ che in seguito ad annotazione nel libro dei soci. Ed infatti la disciplina previgente prevedeva che il giratario, che si dimostrava possessore, in base ad una serie continua di girate, avesse solo il diritto di ottenere l'iscrizione del libro dei soci, cui conseguiva la legittimazione all'esercizio dei diritti sociali. Per i titoli azionari tale regola stata per prima parzialmente derogata dall'art 4.1 L 1745/62 ed ora radicalmente modificata dall'art 2355.3, introdotto nel 2003. Infatti, la preventiva annotazione nel libro dei soci non + necessaria, in quanto ora il giratario che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate, legittimato ad esercitare tutti i diritti sociali ( e non + solo il diritto di voto e quello alla riscossione dei dividenti, come in precedenza). Nel trasferimento tramite girata, l'iscrizione nel libro dei soci non ha + un'efficacia legittimante ma solo informativa. La societ obbligata a comunicare annualmente all'agenzia delle Entrare i nominativi degli azionisti che hanno riscosso dividendi o partecipato alle assemblee. Molto + semplice la circolazione delle azionia l portatore. Le azioni al portatore non sono infatti intestate ad alcuna persona, cd titoli a legittimazione reale. Il trasferimento avviene con semplice consegna del titolo all'acquirente, art 2355.2 IL possessore del titolo legitimato all'esercizio dei relativi diritti in base alla semplice presentazione del titolo alla societ. Le azioni dematerializzate La circolazione delle azionis i fonda sul trasferimento dei titoli, e comporta per le azioni nominative, il compimento delle complesse formalit della duplice annotazione. La circolazione documentale non per priva di pericoli, dato il rischio di smarrimento o furto dei titoli, e d luogo ad inconvenienti pratici. Da qui l'esigenza di semplificare e rendere + facile il mercato dei titoli quotati in borsa e quello delle azioni soprattutto, con l'adozione di meccanismi di circolazione svincolati dal trasferimento materiale del documento e basati su 80

semplice registrazioni contabili. A tale finalit risponde nel nostro ordinamento il sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari. Tale sistema sorto spontaneamente nel 78 su iniziativa degli operatori di borsa con la costituzione di un'apposita societ ( la Monte titoli s.p.s) stato successivamente disciplinato dalla L 289/86 ed oggi regolato dagli art 80-89 del Tuf, dagli art 28-38 del d.lgs 213/98 e dalla relativa normativa regolamentare emanata dalla Consob, reg. 1176/98 Le caratteristiche essenziali del sistema possono essere cos sintetizzate: 1) il sistema gestito da apposite societ per azioni a statuto speciale( le societ di gestione accentrata), che operano sotto la vigilanza delal Consob e della banca D'Italia, anche se allo stato l'unico sistema operante in Italia resta quello gestito dalla Monte titoli s.p.a 2) le categorie di soggetti( societ emittenti, banche, Sim ecc) e gli strumenti finanziari ( azioni, obbligazioni,ecc) ammessi alla gestione accentrata sono determinati dalla Consob con proprio regolamento, 1176/98 3) le modalit di funzionamento del sistema di gestione accentrata sono diverse a seconda che gli strumenti finanziari immessi possano o meno essere rappresentati da titoli in base alal disciplina della dematerializzazione introdotta dal d.lgs 213/98 Infatti, a decorrere dal 5 ottobre 98 non possono + essere rappresentati da titoli, e sono immessi nel sistema in regime di dematerializzazione, 2 generi di strumenti finanziari: 1) quelli negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati italiani 2) quelli diffusi tra il pubblico in misura rilevante, secondo i criteri individuati dalla Consob E' invece in facolt degli emittenti assoggettare al regime di dematerializzazione gli strumenti finanziari che non presentano tali caratteristiche. Per le azioni che continuano ad essere rappresentate da titoli sopravvive il sistema di gestione accentrata introdotto dalla L 289/1986 ed oggi regolato dagli art 85-89 Tuf, il cui ambito di applciazione si per ridotto. Coesistono perci 2 sistemi di gestione accentrata ( dematerializzata e non dematerializzata). Il Sistema di gestione accentrata non dematerializzata si fonda sul deposito accentrato dei titoli azionari presso la societ di gestione( Monte titoli s.p.a). L'adesione al sistema facoltativa e la scelta rimessa al singolo azionista. Questi pu depositare i propri titoli presso un intermediario autorizzato con un contratto di deposito titoli in amministrazione, che espressamente autorizza l'intermediario-depositario a subdepositarli presso la societ di gestione accentrata. Si determinano in tale modo 2 distinti rapporti di deposito tra loro collegati e tutti i rapporti tra depositanti e societ di gestione accentrata sono intrattenuti tramite gli intermediari subdepositanti. Il deposito in gestione accentrata consente di sostituire la circolazione documentale dei titoli depositati con una circolazione fondata su semplici scritture contabili poste in essere dalla societ di gestione e che producono gli effetti propri del trasferimento secondo la disciplina legislativa dei titoli di credito. L'accredito contabile cio equiparato ex lege al trasferimento materiale del titolo e determina l'acquisto di un diritto cartolare autonomo da parte del 81

beneficiario dell'ordine. Nel contempo, l'esercizio dei relativi diritti svincolato dall'esibizione dei titoli custoditi dalla societ di gestione accentrata. Questa infatti legittimata a compiere tutte le operazioni inerenti alla gestione dei titoli, secondo le modalit fissate dal regolamento Consob. inoltre legittimata ad esercitare le azioni conseguenti alla distruzione, smarrimento e alla sottrazione dei titoli immessi nel sistema. invece riservato ai titolari delle azioni l'esercizio dei diritti in esse incorporati e d il diritto di voto non pu essere attribuito, in veste di rappresentante, alla societ di gestione, per evitare perciolose concentrazioni di potere in mano alla stessa. L'esercizio dei diritti amministrativi non richiede per l'esibizione dei titoli custoditi dalla societ di gestione. La relativa legittimazione attribuita infatti da apposite certificazioni, attestanti la partecipazione al sistema, rilasciate dagli intermediari sulla base delle proprie scritture contabili e contenenti l'indicazione del diritto sociale esercitabile. Specifiche norme regolano poi l'aggiornamento del libro soci e la comunicazione all'amministrazione finanziaria per le azioni nominative. La gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli, consente , in definitiva, di sostituire la tradizionale circolazione documentale delle azioni con una circolazione fondata su registrazioni contabili( dematerializzazione alla circolazione), ma non comporta la soppressione materiale dei titoli ( dematerializzazione totale). Gli stessi, infatti, vengono pur sempre creati e rilasciati dalla societ emittente e restano depositati presso la societ di gestione accentrata. Nel contempo i depositanti possono sempre uscire dal sistema chiedendo la restituzione del quantitativo di titoli di loro spettanza. Una vera e propria dematerializzazione, con conseguente soppressione del documento cartaceo, stata invece introdotta nel nostro ordinamento dal d.lgs 213/98. Oggi infatti le azioni negoziate nei mercati regolamentati italiani o diffuse tra il pubblico in modo rilevante non posso + essere rappresentate da titoli ( dematerializzazione obbligatoria) che pertanto sono stati annullati e restituiti alla societ emittente. invece facolt degli emittenti dematerializzare le azioni non quotate n diffuse tra il pubblico in modo rilevante. L'emissione ed il trasferimento delle azioni dematerializzate, per legge o per volont dell'emittente, avviene solo con il sistema di gestione accentrata, con registrazioni contabili. La gestione accentrata per totale e non + limitata alle azioni volontariamente immesse nel sistema. Inoltre, il funzionamento del sistema reso + semplice dalla soppressione dei titoli, che fa venire meno la necessit di deposito e subdeposito degli stessi. Infatti, per le nuove emissioni dematerializzate l'emittente, a conclusione della fase di collocamento, si limita a comunicare alla societ di gestione accentrata prescelta, l'ammontare globale dell'emissione, il suo frazionamento, e gli intermediari ai quali accreditare le azioni emesse. La societ di gestione accentrata apre un conto per emittente, suddiviso in sottoconti relativi a ciascuna emissione; nel contempo accende per ogni intermediario partecipante al sistema conti destinati a registrare i movimenti d strumenti finanziari disposti tramite lo stesso, anch'essi articolati in sottoconti per ciascuna specie di strumenti finanziari. Gli intermediari a loro volta registrano in conti distinti per ogni titolare, le azioni di pertinenza degli stessi. Il trasferimento delle azioni dematerializzate pu essere effettuato dai titolari 82

solo tramite gli intermediari autorizzati. Su loro richiesta la societ di gestione provvede infatti a registrare i trasferimenti delle azioni nei conti agli stessi accesi. Una volta concluso il trasferimento con la registrazione da parte della societ di gestione, gli intermediari dovranno a loro volta registrare lo stesso nel conto del proprio cliente. << colui che ha ottenuto la registrazione in suo favore, in base a titolo idoneo e in buona fede, non soggetto a pretese o azione da parte dei precedenti titolari>>, art 32.3, ed ha inoltre la legittimazione piena ed esclusiva ad esercitare i relativi diritti secondo la disciplina propria di ciascuna specie di strumento finanziario. L'emittente esercita in nome e per conto del titolare del conto i diritti patrimoniali relativi alle azioni dematerializzate. I diritti amministrativi sono invece esercitati dal titolare del conto, sulla base di una certificazione non trasferibile rilasciata dall'intermediario, al quale pu per anche essere conferito l'esercizio di tali diritti. L'ammissione del socio in assemblea avviene invece sulla base di una semplice comunicazione effettuata alla societ su richiesta del socio stesso, da parte dell'intermediario che tiene il conto. La societ provvede ad aggironare il libro dei soci sulla base delle comunicazioni ricevute e dei certificati depositati. La distinzione tra azioni nominative e al portatore rimane. I vincoli sulle azioni Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e possono inoltre formare oggetto di misure cautelari ed esecutive( sequestro giudiziario, pignoramento o conservativo). La costituzione in usufrutto o in pegno delle azioni nominative e avviene mediante annotazione del relativo vincolo, a cura della societ emittente, sul titolo e nel libro dei soci e improduttiva di effetti nei confronti della societ e dei terzi ove non vengano osservate tale modalit, art 2024.. La costituzione in pegno pu avvenire anche mediante consegna del titolo, girato con la calusola << in garanzia>> o ad altra equivalente, fermo restando che il pegno produttivo di effetti nei confronti della societ solo con l'annotazione nel libro dei soci. Infine, <<i pignoramenti, sequestri ed altre opposizioni devono essere eseguiti sul titolo>>. Una particolare disciplina sostitutiva dell'annotazione del vincolo sul titolo, poi dettata per le azioni gravate da vincoli che vengono immesse nel sitema di gestione accentrata e per la costituzione di vincoli reali o giudiziari sulle azioni gi immesse nel sistema e per quelle dematerializzate. Il tesro attuale dell'art 2352 detta per l'esercizio dei diritti sociali relativi alle azioni gravate da vincoli una disciplina + organica rispetto a quella previgente, che era lacunoso, limitandosi solo a regolare l'usufrutto o il pegno. al riguardo, previsto che, salvo convenzione contraria, il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o all'usufruttuario. Essi dovranno comunque esercitarlo in modo da non ledere gli interessi del socio, pena il risarcimento dei danni nei suoi confronti. E quindi opportuno che prima di deliberazioni particolamente importanti( ad es scioglimento anticipato della societ) il titolare del diritto frazionario richieda istruzioni al socio. Ed in ogni caso la violazione di tale dovere di condotta non potr in alcun caso condurre all'annullamento della delibera assembleare, fermo restando l'obbligo di risarcimento degli eventuali danni. Nel caso di sequestro delle azioni il voto esercitato dal custode. Gli altri diritti amministrativi spettano invece disgiuntamente sia al socio sia al 83

socio creditore pignoratizio o all'usufruttuario, se dal titolo costitutivo del vincolo non risulta diversamente. In csao di sequestro, sono invece esercitate dal custode. Il diritto di opzione spetta invece al socio, e risolvendo un punto in passato controverso, l'attuale disciplina stabilisce che solo ad esso sono attribuite le nuove azioni sottoscritte. Il socio deve tuttavia provvedere almeno 3 giorni prima della scadenza al versamento delle somme necessarie per l'esercizio del diritto di opzione. In mancanza, gli altri socio possono offrire di acquistarlo; altrimenti il diritto di opzione deve essere alienato per suo conto a mezzo di una banca o di altro intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati. L'usufrutto o il pegno si estendono sul ricavato della vendita. Ma si estendono anche alle nuove azionisti sottoscritte in sede di opzione? Il problema era estremamente dibattuto e tutte le possibili soluzioni sono state prospettate in dottrine prima della riforma del 2003. la nuova disciplina sembra invece accogliere la tesi che nuove azioni sottoscritte spettatno al socio libere da vincoli. Non vi dubbio poi che al titolare del diritto frazionario spettino gli utili distribuiti dalla societ. E in caso di aumento gratuito del caputale, il pegno l'usufrutto o il sequesto si estendono alle azioni di nuova emissione, art 2352.3 In caso di pegno, il socio che deve provvedere al versamente delle somme dovute sulle azioni non liberate. In mancanza, il creditore pignoratizio pu far vendere ,e azioni tramite una banca o altro intermediario autorizzato, con trasferimento del pegno ricavato. In caso di usufrutto, invece l'usufruttuario che deve provvedere al versamento, salvo il suo diritto alla restituzione di tale somma al termine dell'usufrutto. I limiti alla circolazione delle azioni. Le azioni sono in via di principio liberamente trasferibili. La libera trasferibilit tuttavia esclusa o limitata per legge in determinate ipotesi; ad esempio>: 1) le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro non possono essere alienate prima del controllo della valutazione, art 2343.3 2) le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il controllo del consiglio di amministrazione, art 2345.2 3) intrasferibili senza il consenso del consiglio di amministrazione sono anche le azioni delle societ fiduciarie e di revisione, art 3.2 L 1966/39 4) ulteriori limiti alla circolazione delle azioni sono poi previsti quando il trasferimento riguardi partecipazioni rilevanti o di controllo Dai limiti legali alla circolazione delle azioni vanno poi tenuti distinti i limiti convenzionali, determinati da accordi intercorsi tra i soci. Questi ultimi vannoa ncora distinti a seconda che risultino dallo stesso atto costitutivo della societ ( limiti statutari) o da accordi non consacrati nell'atto costitutivo ( patti parasociali) I limiti parasociali vengono detti sindacati di blocco ed hanno lo scopo di evitar el'ingresso in societ di terzi non graditi. Essi sono assoggettati ai limiti di durata e agli specifici obblighi informativi previsti per i sindacati di voto dai quali sono spesso accompagnati. I sindacati di blocco vincolano solo le parti contraenti. La loro violazione non comporta perci invalidit della vendita delle azioni, n la societ potr rifiutare 84

l'iscrizione dell'acquirente nel libro dei soci. L'inadempiente sar tenuto solo al risarcimento dei danni verso gli altri soci contraenti L'inopponibilit ai terzi dei patti parasociali limitativi della circolazione delle azioni sono spesso inseriti perch in tal modo le clausole limitatrici della circolazione acquistano efficacia reale: vincolano tutti i soci, anche futuri e devono essere fatte valere dalla societ nei confronti del terzo acquirente delle azioni. L'introduzione di limiti statutari alla circolazione delle azioni in via di principio consentita dall'artt 2355-bis che stabilisce che lo statuto pu sottoporre a particolari condizioni il trasferimento, anche a causa di morte, delle azioni nominative. Consente anche che lo statuto vieti del tutto la circolazione delle azioni sia pure per un periodo non superiore a 5 anni dalla costituzione della societ o dal momento in cui i divieto viene introdotto. Le clausole statutarie finalizzate a limitare la circolazione delle azioni esse possono assumere diverse formulazioni; le + diffuse sono le clausole di prelazione, quelle di godimento e quelle di riscatto. La clausola di prelazione la clausola che impone al socio, che intende vendere le azoni, di offrirle preventivamente agli altri soci e di preferirli ai terzi a parit di condizioni. La proposta di acquisto indirizzata ai soci beneficiari del patto di prelazione dovr quindi specificare il prezzo offerto dal terzo e le altre modalit rilevanti del contratto che si intende concludere con lo stesso. Valide sono anche le clausole di prelazione che fissano i criteri di determinazione del prezzo di acquisto o che ne rimettono la determinazione ai terzi arbitratori in caso di disaccordo dei soci, cd prelazione impropria, purch all'alienante venga comunque offerto un giusto corrispettivo delle azioni. La clausola di prelazione consente di impedire l'ingresso in societ di soci non graditi, senza precludere all'azionista di realizzare il valore economico della sua partecipazione. per controverso se, in mancanza di espressa previsione, la clausola di prelazione operi anche in caso di vicende traslative diverse dalla vendita, ad es conferimento delle azioni in altra societ. Scissione,ecc; la soluzione affermativa sembra di regola preferibili. Ci sono molti dubbi a riguardo, ma sembra che la violazione del patto di preferenza comporti l'inefficacia del trasferimento non solo nei confronti della societ( che potr rifiutare l'iscrizione dell'acquirente nel libro dei soci) ma anche nei confronti dei soci beneficiari del diritto di prelazione. A questi ultimi sembra essere riconosciuto il diritto di riscattare dal terzo acquirente le relative azioni. Le Clausole di gradimento possono dividersi in 2 sottocategorie: 1) clausole che richiedono il possesso di determinati requisiti da parte dell'acquirente ( ad es cittadinanza italiana,ecc) 2) clausole che subordinano il trasferimento delle azioni al consenso (placet) di un organo sociale, quasi sempre il C.dA Il secondo tipo di clausole, dette di mero gradimento, suscita dei dubbi, per il timore che tali casi possano costituire strumento di abuso ai danni dei soci estranei al gruppo di comando rendendoli prigionieri della societ. E tali preoccupazioni hanno convinto lo stesso legislatore che interventuo nell'85 determinando l'inefficiacia delle clausola di mero gradimento e poi con la riforma del 2003 temperando il relativo divieto. L'attuale disciplina consente infatti l'inserimento nell'atto costitutivo di clausole che subordinano il trasferimento anche a causa di morte delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri 85

soci se prevedono, in caso di rifiuto del gradimento, un obbligo di acquisto a carico della societ o altri soci, oppure il diritto di recesso dell'alienante. Per la determinazione del corrispettivo dell'acquisto o della quota di liquidazione si applica la disciplina dettata per il recesso. Ed identica disciplina si applica per tutte le clausole che sottopongono a particolari condizioni il trasferimento delle azioni a causa di morte, salvo che sia previsto e concesso il gradimento. I temperamenti previsti dall'attuale disciplina delle clausole di gradimento( recesso o acquisto della societ o dei soci) ridimensionano il rilievo pratico di un altr problema, quello delle conseguenze del rifiuto del placet tra acquirente e alienante. Se , non stato diversamente pattuito, l'acquirente che si vede rifiutato il placet pu retrocedere le azioni e riottenere quanto pagato. Espressamente disciplinata oggi anche l'introduzione di clausole statutarie che prevedono un potere di riscatto delle azioni da parte della societ o dei soci al verificarsi di determinati eventi, art 2347.2. ad es. in caso di morte dell'azionista al fine di evitare che subentrino gli eredi,. Il valore di rimborso di tali azioni determinato applicando le corrispondenti disposizioni in tema di diritto di recesso dell'azionista e trova applicazione anche il relativo procedimento di liquidazione Le clausole statutarie limitative della circolazione possono essere introdotte o rimosse nel corso della vita della societ con dleibera dell'assemblea straordinaria. Ma , in tal caso, se lo statuto non dispone diversamente, riconosciuto il diritto di recesso ai soci che non hanno approvato la delibera. cos' superato l'orientamento che in passato richiedeva il consenso di tutti i soci per l'introduzione successiva delle clausole limitatite della circolazione. Le operazioni della societ sulle proprie azioni. La sottoscrizione L'incorporazione delle partecipazioni azionarie in titoli di credito rende tecnicamente possibile il compimento da parte di una societ di operazioni aventi ad oggetto le proprie azione ed in particolare la propria sottoscrizione e compravendita. Queste operazioni sono per pericolose sotto + profili. Pericolose per l'integrit del capitale sociale, potendo dar luogo all'elusione dell'obbligo di conferimento o del divieto di restituzione anticipata dei conferimenti eseguiti. Pericolose per il corretto funzionamento dell'organizzazione societaria, per la massa dei diritti di voto di cui gli amministratori ed il gruppo di comando verrebbero cos a disporre a spese del patrimonio speciale. Pericolose anche per il mercato dei titoli potendo dar luogo a manovre speculative. Per tutti questi motivi le operazioni della societ sulle proprie azioni sono considerate con estremo sfavore dal legislatore e sono il linea di principio vietate, sia pure con alcuni temperamenti. questa la linea di tendenza fissata nel 42 e che stata rafforzata dalle numerose innovazioni introdotte da d.p.r 30/86 e ribadito nel 2003. La societ non pu sottoscrivere le proprie azioni. Il divieto ha carattere assoluto e soffre una sola parziale deroga, introdotta con la riforma del 2003, per l'esercizio del diritto di opzione sulle azioni proprie detenute dalla societ. Salvo tale eccezione, il divieto opera in sede di costituzione della societ, sia in sede di aumento del capitale sociale. Colpisce quindi sia la sottoscrizione diretta, cmpiuta cio in nome della societ, sia quella indiretta compiuta dai terzi in nome proprio ma per conto della societ. In caso di violazione del divieto di autosottoscrizione non si ha per nullit della sottoscrizione, ma le azioni si 86

intendono sottoscritte e devono essere liberate dai soggetti che materialmente hanno violato il divieto; e ci per consentire comunque l'effettiva acquisizione dei relativi conferimenti. Infatti, nel caso di sottoscrizione diretta le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori, o in caso di aumento del capitale sociale, dagli amministratori. Costoro diventano titolari a tutti gli effetti delle azioni sottoscritte in nome della societ. Nel caso di sottoscrizione indiretta invece il terzo che ha sottoscritto le azioni in nome proprio ma per conto della societ, che considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio, e diventa titolare delle azioni e deve eseguire i conferimenti, senza possibilit di rivalsa per la societ. L'acquisto di azioni proprie Anche tale operazione pericolosa, pu dar luogo ad una riduzione del capitale reale senza l'osservanza della relative disciplina. L'acquisto di azioni proprie pu per tuttavia essere una proficua forma di investimento delle eccedenze patrimoniali disponibili della societ. Se la societ quotata in borsa, l'acquisto e la vendita di azioni proprie un mezzo per stabilire le quotazione e neutralizzare eventuali manovre speculative. Da ui un atteggiamente meno drastico del legislatore. Eccezion fatta per le Sicav, rt 45.8 Tuf., l'acquisto di azioni proprie non vietato in modo assoluto. L'operazione consentita ma la societ deve rispettare 4 condizioni , art 2357: 1) Le somme impiegate nell'acquisto non possono eccedere l'ammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. In caso contrario, infatti si violerebbe il principio della indisponibilit del patrimonio netto corrispondente al capitale sociale e alla riserva legale 2) Le azioni da acquistare devono essere interamente liberate . In caso contrario la societ diventerebbe creditrice verso se stessa per i conferimenti ancora dovuti e resterebbe preclusa l'effettiva acquisizione degli stessi., 3) L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria. E la delibera non pu essere generica, ma deve fissare le modalit di acquisto indicando in particolar eil numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non supriore a 18 mesi, per la quale l'autorizzazione accordata e il corrispettivo minimo e quello massimo. 4) Il valore nominale delle azioni acquistate non pu eccedere la decima parte del capitale sociale, tenuto conto anche delle azioni possedute da societ controllate. Si cos voluto imporre un freno alla societ di incidere sul mercato dei titoli Un'ulteriore condizione deve essere poi osservate dalle sole societ con azioni quotate in borsa, allo scopo di garantire la parit di trattamento degli azionisti: gli acquisti di azioni proprie devono essere effettuate secondo le modalit a tal fine stabilite dalla Consob. Gli acquisti compiuti senza l'osservanza di queste condizioni restano valide pur esponendo gli amministratori a sanzioni penali. Le azioni acquistate vilando queste condizioni devono tuttavia essere vendute entro un anno dal loro acquisto secondo modalit fissate dall'assemblea. In mancanza, la societ deve procedere al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale 87

sociale. Nell'inerzia dell'assemblea, la riduzione del capitale sociale deve essere disposta d'ufficio dal tribunale, su richiesta degli amministratori e dei sindaci. Tale disciplina si applica anche quando la societ procede all'acquisto di azioni proprie per tramite di una societ fiduciaria o per interposta persona, evitando cos che vengano elusi i limiti. Per la repressione di tali espedienti non agevole quando l'interposta persona soggetto residente all'estero. Per contro, sono previsti alcuni << casi speciali>> di acquisto , sottratti in tutto o in parte alle limitazioni generali. Nessuna limitazione, infatti applicabile, quando l'acquisto avviene in esecuzione di una delibera assembleare di riduzione del capitale sociale, da attuarsi mediante riscatto ed annullamento di azioni. In taso caso l'acquisto di azioni proprie una semplice attuazione di una riduzione palese del capitale sociale con rimborso dei conferimenti ai soci. La societ dovr per rispettare le procedure e le cautele previste dall'art 2445 per la riduzione reale del capitale sociale. L'acquisto di azioni proprie subordinato solo allimpiego di utili e riserve disponibili quando finalizzato al rimbordo di un socio recedente e non stato possibile collocare le azion presso altri soci o sul mercato. Altre deroghe sono infine previste quando l'acquisto avviene: 1) a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate 2) per effetto di successione universale, o di fusione o scissione 3) in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della societ, sempre che si tratti di azioni interamente liberate. In questi 3 casi deve essere rispettato il limite del 10% del capitale sociale. Il termine per per l'alienazine delle azioni + lungo, 3 anni anzich uno. infine disciplinato il regime delle azioni proprie in possesso della societ, art 2357-ter, ., per evitare indebite posizioni di vantaggio degli amministratori. I diritti sociali relativi alle azioni proprie sono , infatti, sterilizzati. Il diritto di voto e gli altri diritti amministrativi sono sospesi. Per evitare, per, che la detenzione di azioni proprie abbassi i quorum assembleari, le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo del quorum costitutivo e deliberativo dell'assemblea. Il diritto agli utili e quello di opzione spettano proporzionalmente alle altre azioni. Con la riforma del 2003 quest'ultimo divieto stato per temperato: l'assemblea pu infatti autorizzare l'esercizio totale o parziale del diritto di opzione, sia pure con l'osservanza delle condizioni indicate sub a e b, per l'acquisto di azioni proprie; vale a dire, la societ deve liberare subito e interamente le azioni sottoscritte, impiegando a tal fine utili e riserve disponibili. Infine, gli amministratori non possono disporre delle azioni senza la preventiva autorizzazione dell'assemblea, che deve stabilire anche le modalit. L'autorizzazione alla rivendita pu essere tuttavia contestuale all'autorizzazione all'acquisto, Altre operazioni. Alla societ vietato concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo a favore di soci o di terzi per la sottoscrizione o l'acquisto di azioni proprie, art 2358. SI vuole cos evitare che gli amministratori o il gruppo di comando, provochino con denaro della societ, mutamenti nella composizione della compagine azionaria, finalizzati ad accrescere le loro posizioni di potere. 88

La societ non pu inoltre accettare azioni proprie in garanzia, art 2358.2, ad es, concedere finanziamenti ai soci garantiti dal pegno di proprie azioni. Non specificata la sanzione prevista per la violazione di entrambi i divieti dell'art 2358. E' da ritenersi perci che si applichino i principi di diritto comune. I relativi contratti di finanziamento o di garanzia saranno nulli in quanto posti in essere per violazione di norma imperativa inderogabile. Entrambi i divieti, subiscono poi una parziale deroga quando le relative operazioni sono effettuate per favorire l'acquisto di azioni da parte dei dipendenti della societ o di quelli di societ controllate o controllanti. In tal caso, la concessione di prestiti o di garanzie, e l'accettazione di azioni proprie in garanzia, sono consentite purch le somme impeigate e le garanzie prestate siano contenute << nei limiti degli utili distribuibili e regolarmente accertate e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio>>. 6) LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI. I GRUPPI DI SOCIETA' Le partecipazioni rilevanti. Chi sono i principali azionisti di una societ, quelli cio in grado di incidere sulle sclete operative della stessa? Qual l'effettiva consistenza del pacchetto azionario, di cui ciascuno di essi pu disporre direttamente o indirettamente? Quali e di che portata sono i mutamenti rilevanti verificatesi nella composizione della compagine azionaria? A tali interrogativi la nominativit delle azioni e il meccanismo dell'iscrizione nel libro dei soci non consentiva e non consente di dare risposta. Si tratta di interrogativi che hanno rilievo soprattutto per le societ quotate in borsa, che sono esposte a rapidi mutamenti dell'assetto proprietario. Per le societ con azioni quotate, le relativa disciplina oggi dettata dall'art 120 Tuf che si caratterizza rispetto alla disciplina precedente per gli ampi poteri regolamentari riconosciuti alla Consob al fine di assicurare la + ampia trasparenza degli assetti proprietari. L'attuale disciplina applicabile alle societ italiane con azioni quotare in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dellUE prevede un obbligo di comunicazione alla societ partecipata e alla Consob per: 1) tutti coloro ( persone fisiche, societ, enti) che partecipano direttamente o indirettamente, in una societ con azioni quotate in misura superiore al 2% del capitale di questa 2) le sole societ con azioni quotate che partecipano direttamente o indirettamente in societ con azioni non quotate o in societ a responsabilit limitata in misura superiore al 10% del capitale di queste. Sono invece determinate dfalal Consob con proprio regolamento ( e non fissate per legge) le variazioni delle partecipazioni rilevanti che comportano l'obbligo di successive comunicazioni. Il regolamento 11971/99 prevede al riguardo una disciplina differenziate per le partecipazioni in societ quotate e per quelle detenute da societ quotate. Per le partecipazioni in societ quotate adottato un sistema di soglie fisse. Ulteriori comunicazioni alla societ partecipata e alla Consob, sono infatti dovute quanto sono superate le percentuali del 5, 7,5, e 10 % e successivi multipli di 5; nonch quanto la partecipazione scende sotto tali percentuali o al di sotto del 2%. Obblighi di comunicazione sono inoltre previsti dalla Consob anche a carico 89

dei titolari di strumenti finanziari partecipativi emessi da societ quotate che attribuiscono il diritto di nominare un componente dell'organo di amministrazione o controllo. Per le partecipazioni di societ quotate in societ non quotate, le successive modificazioni hanno invece carattere periodico. Alla Consob devono essere comunicate infatti solo le partecipazioni superiori al 10% detenute alla data di chiusura del primo semestre di esercizio e alla data di chiusura dell'esercizio sociale. Alla societ partecipata deve essere comunicata solo la riduzione della partecipazione al di sotto del 10%. Per il calcolo delle percentuali si tiene conto solo del capitale rappresentato o da azioni o quote con diritto di voto e solo delle azioni o quote che, direttamente o indirettamente, attribuiscono il diritto di voto. Non si tiene perci conto ad es . Delle azioni di risparmio possedute. Inoltre nei casi previsti dalla Consob, devono essere computate anche le partecipazioni potenziali, cio le azioni gi emesse che possono essere successivamente acquisite o vendute di propria iniziativa, direttamente o indirettamente. La Consob determina inoltre contenuto, modalit e termini per l'inoltro delle comunicazioni, e per l'informazione del pubblico, con regole che sono diverse per le partecipazioni in societ quotate e per quelle in societ non quotate. Diverse sono anche le sanzioni attualmente previste per la violazione degli obblighi di comunicazione. Sono comminate sanzioni pecuniarie, mentre mantenuta ferma per le sole partecipazioni in societ quotate l'ulteriore sanzione della sospensione del voto inerente alle azioni o agli strumenti finanziari diversi dalle azioni per i quali sia stata omessa la comunicazione. Qualore la societ ammetta ugualmente il socio a votare, la relativa deliberazioni assembleare impugnabile a norma dell'art 2377 c.c., qualora il voto di quel socio sia stato determinante per la formazione della maggioranza. E l'impugnativa pu essere proposta oltre che dai soggetti previsti dall'art 2377, anche dalla Consob nel temrine allungato di 180 gg dalla data della deliberazione, o, se questa soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro 180 dalla iscrizione. Dalle comunicazioni esonerato il Ministero dell'economia per le partecipazioni detenute tramite societ controllate. I relativi obblighi di comunicazione sono adempiuti da queste ultime. Inoltre la Consob pu, su richiesta, esentare le societ italiane con azioni quotate solo in mercati regolamentati di altri paesi dell'UE. Norme integrative della disciplina sono poi introdotte per garantire la trasparenza delle partecipazioni rilevanti in societ per azioni non quotate, ma che operano in settori di particolare interesse generale e la cui attivit perci sottoposta a controllo pubblico. Cos una disciplina che sostanzialmente ricalca quella dettata per le partecipazione in societ quotate attualmente prevista per le partecipazioni rilevanti, da chiunque possedute in : 1) societ bancarie( art 20,21 63 e 110 d.lgs 385/93 che sostituiscono la disciplina dell'85 2) societ di intermediazione mobiliare, societ di gestione del risparmio e societ di investimento a capitale variabile( art 15-17 Tuf) 3) societ di assicurazione ( art 69-71 Cap). Oltre che alla societ partecipata, le partecipazioni rilevanti in considerazione vanno comunicate alla Banca D'Italia , alla Consob e all'Isvap. A ciascuno di tali 90

organi riconosciuta la legittimazione ad impugnare le deliberazioni adottare col voto determinante di chi ha omesso di efffettuare una comunicazione dovuta. Anche per tutte le altre societ non quotate, stato di recente compiuto un pu limitato passo avanti per assicurare una maggiore trasparenza degli assetti proprietari. Esse infatti sono tenute a rendere pubblico annualmente ( entro 30 gg dall'approvazione del bilancio) , mediante iscrizione nel registro delle imprese, l'elenco di tutti i soci alla data di approvazione del bilancio, con l'indicazione del numero di azioni posedute, dei soggetti diversi dai soci titolari di diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni, nonch delle annotazioni effettuatre nel libro dei soci a partire dalla data di approvazione del bilancio di esercizio prevedente L'acquisto di partecipazione rilevanti in societ quotate. Chiunque intenda acquistare una partecipazione di controllo in una societ con azioni quotate deve osservare specifiche regole di comportamento introdotte con la L 149/ 92 e oggi riformulate dagli art. 102.112 Tuf. In passato, queste operazioni, se concordate con l'attuale gruppo di comando, avvenivano senza transitare attraverso la borsa. Il pacchetto di controllo era ceduto direttamente dal titolare dello stesso ad u prezzo maggiore e spesso notevolmente maggiore di quello risultante dalle quotazioni di borsa, con la conseguenza che la massa degli azionisti investitori non beneficiava dei corrispondenti guadagni differenziati, cd premio di maggioranza. Diverse erano invece le tecniche seguite quando l'attuale gruppo di comando non era disposto a cedere la sua partecipazione, ma nel contempo non disponeva della maggioranza delle azioni. Int al caso chi intendeva scalzarlo procedeva a massicci acquisti di azioni di borsa ( cd scalate ostili), diluiti nel tempo e coperti dall'anonimato, fin quando l'obiettivo non era raggiunto. Ne conseguivano anomale spinte al rialzo delle quotazioni, con il possibile innescarsi dia zioni speculative. Chi intendeva andare alla conquista di una societ quotata poteva seguire anche una tecnica alternativa: usciva subito allo scoperto e lanciava un'offerta pubblica di acquisto( opa) rivolta a tutti gli azionisti della societ bersaglio. Questa tecnica era + vantaggiosa per gli azionisti investitori e assicurava la trasparenza dell'operazione. Spesso scatenava per una battaglia tra l'offerente e l'attuale gruppo di comando, che reagiva al tentativo di deposizione sviluppando una serie di strategie difensive( acquisto di azioni proprie sul mercato, ecc) La situazione per radicalmente cambiata dalla L 149/92. L?idea ispiratrice di fondo di tale legge, ribadita dalla riforma del 98 e poi da quella attuata con il d.lgs 37/2004, che il passaggio di propriet di pacchetti di controllo di societ quotate deve avvenire con la massima trasparenza e con le modalit che consentano a tutti gli azionisti di partecipare al premio di maggioranza che l'operazione pu comportare. Per realizzare tali obiettivi sono introdotti 2 principi cardine: 1) l'OPA la sola procedura che consente di tutelare gli azionisti di minoranza in caso di cambiamento del gruppo di comando, poich consente loro di disinvestire beneficiando del premio di controllo.; l'opa perci resa obbligatoria quando trasferito il pacchetto di controllo di una societ quotata. 2) L'opa, sia essa obbligatoria o volontaria, deve svolgersi nel rispetto di 91

determinate regole di comportamento, inderogabilmente fissate per legge, a tutela dei destinatari dell'offerta e del regolare funzionamento del mercato di borsa. Queste scelte di fondo, gi presenti nella L del 92, sono mantenute ferme dalal riforma del 98. stata per radicalmente modificata la disciplina dell'opa obbligatoria, sia per renderne + semplice l'applicazione, sia per contemperare la tutela degli azionisti di minoranza. L'attuale disciplina prevede 2 casi in cui l'opa obbligatoria: l'opa successiva totalitaria,art 106 Tuf e l'opa residuale, art 108. 1) L'opa successiva totalitaria consente agli azionisti di minoranza di societ con azioni ordinarie quotate di uscire dalla societ a seguito del mutamento dell'azionista di controllo. infatti tenuto a promuovere un'opa chiunque, in seguito ad acquisti a titolo oneroso, venga a detenere, direttamente o indirettamente, una partecipazione superiore al 30% delle azioni che attribuiscono diritto di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina o revoca o responsabilit degli amministratori o del consiglio di sorveglianza. E l'offerta deve avere ad oggetto l'acquisto della totalit delle azioni quotate ancora in circolazione, che attribuiscono diritto di voto nelle medesime materie. fissato per legge anche il prezzo minimo che deve essere offerto per ciascuna categoria di azioni: media aritmetica tra il prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi 12 mesi e quello + elevato pattuito nello stesso periodo dall'offerente per acquisti fuori borsa di azioni della stessa categoria. Il prezzo da pagare agli azionisti di minoranza che aderiscono all'opa quindi + basso di quello corrisposto per l'acquisto della partecipazione di controllo, in modo da non rendere eccessivamente oneroso l'impegno finanziario complessivo di chi intende acquisire il controllo e da non creare cos eccessivi ostacoli al ricambio dei gruppi di controllo delle societ quotate. Nel contempo, una partecipazione, che non supera il 30% pu essere acquistate liberamente, sul mercato o a trattativa privata, senza esporre all'obbligo di lanciare l'opa, anche se idonea ad assicurare il controllo di fatto. Per evitare elusioni, l'obbligo di lanciare l'opa per contro sussiste anche quando la percentuale del 30% superata sommando gli acquisti effettuati da + soggetti tra loro legati da determinati rapporti, tassativamente individuati per legge, che lasciano presumere un'azione concertata: aderenti ad un patto parasociale, anche nullo, previsto dall'art 122; un soggetto e le societ da esso cotnrollate; societ sottoposte a comune controllo, societ e i suoi amministratori o direttori generali. Superata la soglia del 30% questi soggetti sono obbligati solidalmente a lanciare l'opa totalitaria anche se gli acquisti a titolo oneroso sono stati effettuati da uno solo di essi. affidato alla Consob il compito di definire con proprio regolamento quando sussiste l'obbligo di lanciare l'opa successiva in alcuni casi particolari: 1) acquisto indiretto di una partecipazione superiore al 30% in una societ quotata; realizzato cio acquistando il controllo di una societ il cui patrimonio prevalentemente costituito da titoli emessi dalla societ quotata. 2) Acquisti effettuati da chi gi deteneva + del 30% senza per disporre della maggioranza dei voti nell'assemblea ordinaria( controllo di diritto) 92

Chi intende acquisire il controllo di una societ quotata pu tuttavia sottrarsi all'obbligo di promuovere l'onerosa opa successiva totalitaria lanciando un'opa preventiva che lo porti a detenere una partecipazione superiore al 30%. 2) L'OPA PREVENTIVA pu a sua volta essere totale o parziale. L'opa preventiva diretta a conseguire tuttel le azioni quotate che attribuiscono diritto di voto nelle deliberazioni assembleari riguardanti nomina o revoca o responsabilit degli amministratori o del consiglio di sorveglianza, NON soggetta a condizioni ed in particolare, l'offerente pu fissare liberamente il prezzo di acquisto. Il che pu dar luogo a comportamenti elusivi dell'opa successiva quando l'attuale gruppo di comando disposto a cedere la propria partecipazione.( opa amichevole). Pi articolata la disciplina dell'opa preventiva parziale, art 107TUF,c he deve avere per oggetto almeno il 60% delle stesse azioni. L'esonero dall'opa successiva deve essere in tal caso autorizzato dalla Consob ed subordinato ad una duplice condizione: 1) l'offerente ed i soggetti che agiscono di concerto con lo stesso non devono aver acquistato nell'anno precedente partecipazioni nella societ bersaglio i misura superiore all'1% 2) l'offerta deve essere condizionata all'approvazione degli azionisti di minoranza della societ bersaglio, secondo modalit stabilite dalla Consob L'offerente tenuto ugualmente a promuovere l'offerta successiva totalitaria se nell'anno successivo alal chiusura dell'opa preventiva acquisti altre partecipazioni nella societ bersaglio in misura superiore all'1% violando cos il principio di parti di trattamento degli azionisti, o se l'assemblea della societ emittente abbia deliberato operazioni di fusione o di scissione. Alla Consob demandato, infine, il compito di disciplinare gli altri casi, specificati nell'art 106.3, in cui il superamento del 30% non comporta l'obbligo di offerta successiva, perch non ne ricorrono i presupposti o perch risultano neutr al fine della tutela degli azionisti di minoranza. Tali casi sono: presenza dia ltri soci che gi detengono il controllo di diritto della societ; operazioni dirette al salvataggio di imprese in crisi; trasferimenti di partecipazioni tra societ dello stesso gruppo che si risolvono in semplici operazioni di ristrutturazioni finanziaria, ecc. L'altro caso di opa obbligatoria l'OPA RESIDUALE., art 108. La sua finzione quella di consentire agli azionisti di minoranza l'uscita dalla societ ad un prezzo equo quando la stessa ormai saldamente in pugno di un prederminato gruppo di controllo, sicch il regolare andamento delle negoziazioni pregiudicato dalla mancanza di un adeguato flottante( azioni diffuse tra il pubblico). perci previsto che chiunque venga a detenere + del 90% delle azioni ordinrie tenuto a lanciare un'opa sulla totalit delle azioni con diritto di voto ancora in circolazione, al prezzo fissato dalla Consob, se no ripristina entro 120 gg un flottante sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle negoziazioni. L'obbligo di acquisto sussiste anche per chiunque venga a detenere + del 90% di una categoria speciale di azioni che attribuiscono diritto di voto nelle deliberazioni assembleari, riguardanti nomina o revoca o responsabilit degli amministratori o del consiglio di sorveglianza, ma in tal caso l'offerta rivolta solo ai possessori di azioni della stessa categoria. Nel contempo, oggi anche tutelato l'interesse di chi ha conseguito con un'opa il 93

controllo quasi totalitario e teme comportamenti ostruzionistici o ricattatori da parte della sparuta minoranza che non ha aderito all'opa. Infatti, chi viene a detenere in seguito al lancio di un'opa totalitaria, preventiva o successiva, + del 98% delle azioni con diritto di voto ha diritto di acquistare coattivamente le azioni residue, entro 4 mesi dalla chiusura dell'offerta, purch abbia dichiarato nel documento di offerta di volersi avvalere di tale diritto, cd squeeze out. IL prezzo di acquisto fissato da un esperto nominato dal presidente del tribunale, tenuto conto anche del presso dell'offerta e di quello di mercato dell'ultimo semestre. La violazione dell'obbligo di promuovere un'opa colpita con sanzioni molto dissuasive: 1) Il diritto di voto inerente all'intera partecupazione detenuta NON pu essere esercitato. In caso di inosservanza, la delibera impugnabile a norma dell'art 2377 cc. , qualora il voto del sovio che avrebbe dovuto astenersi sua stato determinante per la formazione della maggioranza. L'impugnativa pu essere proposta anche dalla Consob nel termine di 180 gg. 2) Le azioni eccedenti le percentuali del 30 e 90% devono essere alienate entro 12 mesi. 3) Sono previste anche sanzioni pecuniarie, art 192. Le offerte pubbliche di acquisto e di scambio. Sono stati definiti i comportamenti consentiti e quelli vietati alle parti contendenti: offerente e societ bersaglio. Gli art 102-104 Tuf si applicano ad ogni offerta finalizzata all'acquisto o allo scambio di prodotti finanziari( quindi non solo azioni quotatr); in pratica per l'opa utilizzata quasi esclusivamente per l'acquisto di azioni quotate. L'offerta pubblica di acquisto ( corrispettivo in denaro) o di scambio( corrispettivo costituito da altris trumenti finanziari) una proposta irrevocabile rivolta a parit di condizioni a tutti i titolari di prodotti finanziari che ne formano oggetto. Ogni clausola contraria nulla. L'offerta pu essere per sottoposta a condizioni il cui verificarsi non dipenda dalla mera volont dell'offerente. L'offerta pu essere aumentata o modificata durante la pendenza dell'operazione e l'aumento di estende anche a coloro che hanno gi aderito all'offerta. Non per ammessa la riduzione del quantitativo richiesto.( art 43 rg. Consob). Per gli strumenti finanziari quotati la durata dell'offerta concordata con la societ di gestione del mercato, tra un minimo di 15 giorni ed un massimo di 25 gg di apertura del mercato. L'offerta si svolge sotto il controllo della Consob alla quale sono riconosciuti ampi poteri regolamentari in seguito allo svolgimento della stessa. La consob pu inoltre sospendere o dichiarare decaduta l'offerta in caso di violazione della disciplina legislativa e regolamentare in caso di opa. L'offerta pubblica si articola in 3 fasi: 1)i soggetti che intendono lanciare un'offerta pubblica devono darne preventiva comunicazione alla Consob allegando la scheda di adesione e il documento di offerta destinato alla pubblicazione. Tale documento, il cui contenuto determinato dalla Consob, deve contenere le informazioni necessarie per consentire ai destinatari di prevenire ad un fondato giudizio sull'offerta. La consob entro 15 gg dalal comunicazione, pu chiedere all'offerente che siano 94

integrate le informazioni da fornire e indicare particolari garanzie da prestare. Decorso tale termine il documento di offerta reso pubblico, secondo le modalit stabilite dalla consob. Ed tempestivamente trasmesso alla societ bersaglio. Quest'ultima a sua volta obbligata a diffondere un comunicato contenente ogni dato utile per l'apprezzamento dell'offerta ed una valutazione motivata degli amministratori sull'offerta stessa. Il comunicato deve essere preventivamente trasmesso alla Consob, che pu chiederne l'integrazione; e pu essere gi allegato al documento di offerta, come di regola avviene se l'opa amichevole. Si apre cos la fase delle adesioni all'offerta. Le adesioni sono irrevocabili e possono essere raccolte mediante sottoscrizione di un'apposita scheda, dall'offerente, dagli intermediari indicati neld ocumento di offerta ( banche, sim,ecc) e dai depositari del titoli abilitati alla prestazione dei servizi di investimento. L'attuale disciplina ha poi cancellato quasi del tutto l'intricata serie di obblighi e divieti previsti dalla L 149/92 per assicurare il corretto svolgimento dell'operazione. Oggi la legge si limita a fissare il principio della << correttezza e trasparenza delle operazioni sui prodotti finanziari oggetto dell'offerta>>, mentre demanda alla Consob il compito di emanare le relative norme di attuazione. Tra le non molte regole di correttezza, fissate dalla consob, spicca l'obbligo dell'offerente che, durante la pendenza dell'offerta acquisti titoli a prezzo superiore a quello dell'offerta, di adeguare il prezzo di quest'ultima al prezzo + alto pagato. Con l'attuale disciplina inoltre profondamente mutato l'atteggiamento del legislatore nei confronti delle tecniche di difesa che il gruppo di comando della societ bersaglio , aggredita da un'opa ostile, pu porre in essere per ostacolare il successo dell'iniziativa dell'offerente: massicci aumenti del capitale sociale a pagamento o gratuiti, trasformazione della societ,ecc. L'utilizzo di queste tecniche di difesa dopo il lancio dell'opa era drasticamente precluso dalla L 149/92 che vietava anche alle societ bersaglio di deliberare modifiche dell'atto costitutivo, a pena di nullit delle stesse. Oggi invece il divieto non ha + carattere assoluto. infatti stabilito che gli amministratori della societ bersaglio, cona zioni quotate devono astenersi << dal compere atti o operazioni che possono contrastare il conseguimento degli obiettivi dell'offerente, art 104>>, rendendo lo stesso + oneroso e difficile per l'offerente. Il divieto, che decorre dalla comunicazione dell'offerta alla Consob, pu essere per rimosso con delibera dell'assemblea, appositamente convocata in pendenza dell'opa. per richiesta una maggioranza molto elevata: il 30% del capitale in ogni convocazione. Resta ferma la responsabilit degli amministratori e dei direttori generali per glia tti e le operazioni compiuti in violazione della passivity rule, fermo restando che gli stessi non possono essere considerati nulli. La societ bersaglio pu quindi avvalersi in pendenza di un'opa di una serie di tecniche di difesa che in precedenza potevano essere poste in essere solo prima che l'offerta fosse resa pubblica. Tra le tecniche di difesa successive rientrava e rientra anche il lancio di un'opa concorrente da parte di eventuali alleati della societ bersaglio. La disciplina dell'opa concorrente e dei rialzi demandata alla Consob ma la legge dispone chiaramente che il numero dei rialzi non pu essere limitato. Dopo la pubblicazione di un'offerta concorrente o di un rilancio le 95

adesioni alle altre offerte sono revocabili. L'attuale disciplina ha per neutralizzato per le societ quotate alcune tecniche di difesa preventiva utilizzate dal gruppo di comando per ostacolare il successo di un'opa ostile. Infatti, gli azionisti che intendono aderire ad un'opa totalitaria o ad un'opa parziale diretta a conseguire almeno il 60% delle azioni ordinarie, possono liberamente recedere, senza preavviso, da eventuali sindacati di voto e /o blocco stipulati. Cadono, inoltre, in tali casi i limiti agli incroci azionari tra societ quotate sicch non pu essere + utilizzata come tecnica di difesa preventiva l'acquisto di una partecipazione rilevante nella societ che si appresta a lanciare un'opa ostile, infine, nelle societ privatizzate, decadono i limiti ai possessi azionari inseriti nello statuto. Nulla prevede l'attuale disciplina per il caso in cui, alla scadenza del termine, le adesioni siano inferiori o superiori al quantitativo dei titoli richiesto, sicch ogni determinazione al riguardo rimessa al documento di offerta pubblicato dall'offerente. Salvo che si tratti di un'opa obblgiatoria, il documento dovr comunque specificare il quantitativo minimo che deve essere raggiunto affinch l'offerta diventi irrevocabile. Se invece le adesioni superano il quantitativo richiesto, il documento di offerta dovr specificare se si proceder ad una riduzione proporzionale o se l'offerente si riserva la facolt di acquistare ugualmente tutti i titoli. Limiti all'assunzione di partecipazioni rilevanti. L'assunzione di partecipazioni rilevanti in una s.p.a o da parte di una s.pa. in via di principio libera( con il rispetto degli obblighi visti in precedenza). Non mancano per limitazioni. Alcune riguardano l'assunzione di partecipazioni rilevanti o di controllo in societ che operano in particolari settori da chiunque detenute. Alrre riguardano l'assunzione di partecipazioni da parte di una societ di capitali e sono fissate dall'art 2361 c.c. E dalla disciplina delle partecipazioni incrociate. Diverse sono le finalit perseguite dal legislatore con tali limitazioni. Tra i limiti del primo tipo meritano di essere ricordati quelli previsti ex lege per la partecipazione al capitale di societ bancarie, art 19-24 Tub, e assicurative, art 68 Cap; limiti ispirati dalla finalit di garantire l'indipendenza e l'autonomia gestionale delle relative imprese a turela degli interessi dei depositanti e degli assicurati. L'acquisizione a qualsiasi titolo di azioni o quote di banche da chiunque effettuato deve essere preventivamente autorizzato dalla Banca d'Italia( per i profili attinenti alla vigilanza sulla sana e prudente gestione della banca) e dal'Autorit garante della concorrenza e del Mercato( per la valutazione dell'impatto dell'acquisizione sull'assetto concorrenziale del mercato), quando comporta una partecipazione anche indiretta, superiore al 5 % del capitale con diritto div oto o, comunque, il controllo della banca stessa. in ogni caso fatto divieto ai soggetti che svolgono in misura rilevante attivit di impresa in settori diversi da quello bancario e finanziario ( ad es imprese industriali) di possedere partecipazini superiori al 15% del capitale della banca o che, comunque comportano il controllo della stessa. Al capitale industriale sono perci consentite solo partecipazioni di minoranza nelle banche e ci al fine di evitare che queste ultime siano esposte all'influenza dominante dei potenziali destinatari dell'attivit di concessione del credito, cd principio di separatezza tra banca e industria. 96

La violazione di tali disposizioni espone a sanzioni penali e comporta la sospensione del diritto di voto inerente alle azioni o quote per le quali l'autorizzazione non stata concessa ovvero sia stata sospesa o revocata. In caso di inosservanza le deliberazioni assembleari adottate col voto determinante di tali azioni sono impugnabili a norma dell'art 2377. L'impugnazione pu essere proposta anche dalla Banca d'Italia nel termine allungato di 180 gg. Inoltre le partecipazioni di imprese non bancarie o finanziarie che eccedono i limiti consentiti, devono essere alienate entro i termini stabiliti dalla Banca d'Italia. In mancanza, il tribunale, su richiesta della stessa ne ordina la vendita. Una disciplina analoga prevista anche per le societ di assicurazione. L'acquisizione a qualsiasi titoli di azioni da chiunque effettuato deve essere preventivamente autorizzato dall'Isvap quando comporta una partecipazione, anche indiretta, superiore al 5 % del capitale con diritto di voto, o comunque, il controllo di una societ di assicurazione. Ad autorizzazione sono anche soggetti i successivi incrementi della partecipazione quando superano i limiti percentuali fissati dalla stessa Isvap. Anche qui il voto relativo a queste partecipazioni no pu essere esercitato prima dell'autorizzazione o dopo che la stessa stata sospesa o revocata. Anche qui le deliberazioni assembleari prese con il voto determinante di tali azioni sono impugnabili ex art 2377, e l'impugnativa pu essere proposta anche dall'ISvap, e le azioni devono essere alientate entro i termini stabiliti dall'Isvap. Tra i limiti all'assunzione di partecipazioni rilevanti rientrano infine le clausole statutarie, diffuse nella prassi societaria ed in alcuni casi imposte per legge, che fissano limiti massimi ai possessi azionari dei singoli soci, vietando che essi risultino intestatari di un numero di azioni superiore ad una determinata percentuale del capitale sociale. E ci per evitare che si formi un nucleo stabile di azionisti di controllo o di riferimento. Tali clausole sono state ritenute valide dalla giurisprudenza, purch destinate ad operare in modo oggettivo per tutti i soci. per controverso se per l'inserimento successivo nell'atto costitutivo basti la maggioranza o sia necessaria l'unanimit. La possibilit di introdurre a maggioranza clausole statutarie che fissano un tetto massimo al processo azionario dei soci comunque espressamente prevista per le societ controlalte dallo Stato, operanti nel settori di servizi di pubblica utilit, bancario ed assicurativo, destinate ad essere privatizzate mediante diffusione dell'intero pacchetto azionario tra il pubblico degli investitori( public company). Il superamento del limite massimo statutario fissato nel 5% del capitale per le societ operanti nel settore dei pubblici servizi comporta il divieto di esercitare il diritto div oto e comunque i diritti diversi da quelli patrimoniali per la partecipazione eccedente il limite. La relativa clausola statutaria non pu essere modificata per un periodo di 3 anni ma decade se il limite superato per effetto di un'opa totalitaria o avente ad oggetto almeno il 60% delle azioni ordinarie. Le partecipazioni modificative dell'oggetto sociale. Le partecipazioni a responsabilit illimitata. Un limite generale all'assunzione di partecipazioni da parte delle s.p.a., posto dall'art 2361 c.c. La norma stabilisce che << l'assunzione di partecipazioni in altre imprese anche se prevista genericamente nello statuto, non consentita , se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo>>. 97

Il divieto riguarda l'assunzione di partecipazioni di qualsiasi tipo e risponde alle finalit di impedire che l'oggetto sociale fissato nell'atto costitutivo sia in fatto modificato dagli amministratori, senza l'osservanza cio delle procedure previste per legge ( deliberazione dell'assemblea straordinaria) e precludendo l'esercizio del diritto di recesso dalla societ in tal caso riconosciuto ai soci assenti o dissenzienti. Il divieto di assunzione di partecipazioni modificative dell'oggetto sociale non operante quando l'attivit principale o esclusiva della societ consiste proprio nell'assunzione di partecipazioni in altre imprese. Tali societ, oggi inquadrate nella categoria degli intermediari finanziari sono definite societ finanziarie e nel loro ambito si distinguono le societ holdings o societ capogruppo, caratterizzate dal fatto che le partecipazioni sono assunte al fine di dirigere e coordinare l'attivit delle societ partecipate. Si parla di holding pura se in ci si esaurisce l'attivit di impresa della societ; di holding mista se statutariamente previsto anche lo svolgimento dei attivit operativa in determinati settori produttivi. In entrambi i casi non ricorrono i presuposto per l'applicazione del divieto posto dall'art 2361. Per quanto riguarda le altre societ, cd societ operative, l'assunzione di partecipazioni non loro vietata in modo assoluto. Sono , infatti, consentite quelle che << per la misura e per l'oggetto>> non comportano una modifica sostanziale del tipo di attivit stabilito nell'atto costitutivo. Alle societ operative perci consentita l'assunzione di partecipazioni di minoranza in imprese svolgenti la stessa attivit o anche attivit diversa, purch tale attivit di investimento non assuma in fatto carattere prevalente. dubbio invece se sia consentita l'assunzione di partecipazioni di controllo in societ che operano nello stesso settore, con conseguente << trasformazione >> della societ in holding mista. L'assemblea straordinaria pu autorizzare o ratificare a posteriori l'assunzione di tali partecipazioni, con contestuale delibera modificativa dell'oggetto sociale. L'assunzione di partecipazioni in altre imprese deve essere per deliberato dall'assemblea quando comporta la responsabilit illimitata per le obbligazioni della partecipata, come nel caso di sottoscrizione di una quota di s.n.c, in considerazione del particolare rischio insito in tali partecipazioni. Gli amministratori che violino il dettano dell'art 2361 sono esposti all'azione di responsabilit., art 2392-2395. L'atto di assunzione della partecipazione non autorizzato inoltre efficace, in quanto posto in essere in violazione di un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori. Le partecipazioni reciproche Le partecipazioni reciproche tra societ di capitali( la societ A partecipa del capitale della societ B e viceversa) danno luogo a pericoli di tipo patrimoniale ed amministrativo. Vi il pericolo che venga falsata la consistenza patrimoniale delle 2 societ, che venga alterato il corretto funzionamento delle relative assemblee, attraverso l'utilizzazione concordata da parte dei rispettivi amministratori dei diritti di voto di cui ciascuna societ dispone nell'altra. Tutti questi pericoli diventano poi molto accentuati qando tra le 2 societ intercorre un rapporto di controllo, dato che la controllata pu facilmente subire le direttive della controllante nella scelta dei propri investimenti azionari e nell'esercizio del voto. Questi pericoli sono di tutta evidenza nel caso di sottoscrizione reciproca del capitale. Se 2 societ si costituiscono o aumentano il capitale sociale 98

sottoscrivendo l'una il capitale dell'altra, si avr infatti una moltiplicazione illusoria di ricchezza. Aumenta cio il capitale sociale nominale delle 2 societ, senza che si incrementi il rispettivo capitale rale. E ogni societ possiede un pacchetto di voti da gestire nell'altra. Alla repressione di tale fenomeno era in passato rivolto solo l'art 2360 c.c., nel testo parzialmente modificato dal d.p.r 30/86. Ad esso si poi affiancato l'art 2359-quinquies, introdotto da d.lgs 315/94 emanato in attuazione della direttiva Cee 92/101. La prima norma vieta alle societ << di costituire o di aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni, anche per tramite di societ fiduciarie o di interposta persona>>. Il divieto non ha eccezioni e la sanzione per la sua violazione la nullit di entrambe le sottoscrizioni, sempre che si provi che esse fanno parte di un disegno unitario preordinato alal violazione dell'art 2360, il che non sempre agevole. Tale disciplina non consentiva tuttavia di ritenere di per s vietata la sottoscrizione reciproca tramite una societ controllata, dato che quest'ultima non assimilabile ad un terzo interposto. Infine non consentiva di colpire la sottoscrizione non reciproca di azioni della societ controllante da parte della controllata, possibile quando il controllo si fondi su particolari vincoli contrattuali ed anch'essa idonea a consentire l'elusione del divieto di sottoscrizione di azioni proprie da parte della controllante. Queste lacune sono oggi colmate dall'art 2359-quinqueis che detta per la sottoscrizione di azioni o quote della societ controllante una disciplina sostanzialmente identica a quella prevista per la sottoscrizione di azioni proprie. In nessun caso la societ controllata pu sottoscrivere un aumento di capitale deliberato dalla controllante, sia direttamente sia avvalendosi di terzi che agiscono in nome proprio ma per conto della societ controllata. Identiche sono inoltre le sanzioni penali, art 2628, e civili. Non si ha nullit della sottoscrizione ma imputazione ex lege delle azioni ai soggetti che hanno materialmente violato il divieto: gli amministratori della societ controllata che non dimostrino di essere esenti da colpa, o il terzo che ha sottoscritto le azioni in nome proprio, ma per conto della controllata. Ed in questo secondo caso, della deliberazione delle azioni rispondono solidalmente anche gli amministratori della societ controllata che non dimostrino di essere esenti da colpa. I pericoli patrimoniali ed amministrativi delle partecipazioni incrociate si determinano non solo in caso di sottoscrizione reciproca, ma anche quando l'incrocio attuato mediante acquisto di azioni gi in circolazione. Identiti sono i rischi di alterazione del funzionamento delle assemblee; e identici sono i rischi per la consistenza del capitale reale delle 2 societ quando nell'acquisto vengano impiegate somme eccedenti gli utili distribuibili. Con questa sola differenza: la sottoscrizione reciproca d luogo ad aumento del capitale nominale senza aumento del capitale reale; l'acquisto reciproco all'opposto lascia inalterato il capitale nominale, ma determina una riduzione surrettizia dei rispettivi capitali reali che pu giungere fino ad un completo svuotamento dei relativi patrimoni dando luogo al fenomeno della << carta contro carta>>. Ed inverto, l'acquisto reciproco di azioni , per importo eccedente gli utili distribuibili, determina un indiretto rimborso dei conferimenti agli azionisti delle 2 societ, con effetti incrociati del tutto identici a quelli cui d luogo l'acquisto di azioni proprie. Coerenza vorrebbe perci che l'acquisto di reciproco di azioni fosse assoggettato in gni caso agli stessi limiti qualitativi ( somme utilizzabili) e 99

quantitativi( ammontare massimo), e alle stesse cautele previsti per l'acquisto di azioni proprie. Ma cos non era certamente in passato, per il progressivo stratificarsi a partire dal 74 di una disciplina degli incroci azionari per + versi disorganica ed incoerente. E cos non ancora del tutto oggi, anche se significativi passi in questo senso sono stati compiuti nel 94, con la radicale riforma della disciplina dell'acquisto di azioni da parte di societ controllate, realizzate in attuazione della Direttiva Cee 92/101. l'attuale disciplina pu essere cos sintetizzata: 1) l'acquisto reciproco di azioni possibile senza alcun limite quando tra le 2 societ non intercorre un rapporto di controllo e nessuna delle 2 quotata in borsa: 2) se l'incrocio realizzato tra societ controllante e sue controllate si applicano gli art 2359-bis ss, che prevedono limiti qualitativi e limiti quantitativi puntualmente coincidenti con quelli stabiliti per l'acquisto di azioni proprie 3) se l'incrocio non intercorre tra controllante e controllata, ma coinvolge almeno una societ con azioni quotate, si applica l'art 121 Tuf; norma questi che pone limiti quantitativi ma non qualitativi. In base all'attuale testo dell'art 2359-bis l'acquisto da parte di una societ controllata di azioni o quote della societ controllante, anche tramite societ fiduciarie o interposta persona , considerato ex lege come effettuato dalla controllante stessa. perci assoggettata alle seguenti limitazioni puntualmente coincidenti con quelle previste per l'acquisto di azioni proprie: 1) le somme impiegate nell'acquisto non possono eccedere l'ammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato della societ controllata 2) possono essere acquistate solo azioni interamente liberate 3) l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria della controllata e deve contenere le stesse specificazioni richieste per l'acquisto di azioni proprie 4) il valore nominale delle azioni acquistate non pu eccedere il 10% del capitale della societ controllante, tenuto conto anche delle azioni o quote possedute dalla stessa controllante e dalle altre societ da essa controllate. 5) La societ controllata non pu esercitare il diritto di voto nelle assemblee della controllante Inoltre se la controllante una societ quotata gli acquisti devono essere effettuati secondo le modalit fissate dalla Consob al fine di assicurare la parit di trattamento degli azionisti. Le azioni o quote acquistate in violazione di tali condizioni esposte ai primi 4 punti, devono essere alienate entro un anno dal loro acquisto, secondo modalit fissate dall'assemblea della controllata, art 2359-quater. In mancanza la societ controllante deve procedere al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale sociale. La societ controllata ha per il diritto al rimborso del valore delle azioni annullate, determinato secondo i criteri stabiliti dalla disciplina del diritto di recesso. Nell'inerzia dell'assemblea della controllante la riduzione del capitale disposta d'ufficio dal tribunale su richiesta dagli amministratori e dei sindaci. 100

All'acquisto d azioni da parte della controllata si applicano poi i casi speciali di esonero previsti per l'acquisto di azioni proprie con esclusione dell'acquisto per riduzione del capitale sociale, non configurabile per le azioni di altra societ. Deve comunque essere rispettato il limite del 10% del capitale e vale anche qui il lungo termine di 3 anni per l'alienazione delle azioni possedute in eccedenza. La violazione di tali disposizioni espone gli amministratori a sanzioni penali identiche a quelle dettate per l'acquisto di azioni proprie. Diversa invece la disciplina degli incroci azionari quando una o entrambe le societ (italiane) protagoniste dell'incrocio abbiano azioni quotate , ma tra le stesse non intercorre un rapporto di controllo. L'attuale disciplina , art 120 Tuf, fissa infatti solo i limiti quantitativi( percentuale massima delle azioni acquistabili) agli incroci azionari; limiti che coincidono con le percentuali che fanno scattare l'obbligo di comunicazione alla societ partecipata e alla Consob. Perci: 1) se entrambe le societ sono quotate, l'incrocio non pu superare il tetto del 2% del capitale con diritto di voto( se la societ A ha + del 2% delle azioni con diritto di voto della societ B, questa non pu avere + del 2% delle azioni con diritto di voto della societ A) 2) se una sola delle societ quotata, la societ quotata pu arrivare fino al 10% del capitale della societ non quotate, fermo restando il tetto del 2% per quest'ultima. L'Attuale disciplina consente inoltre che con un accordo preventivamente autorizzato dall'assemblea ordinaria delle societ interessate, il tetto del 2% per gli incroci tra societ quotate possa essere elevato al 5% per entrambe le societ. E ci allo scopo di non ostacolare alleanze strategiche anche attraverso partecipazioni reciproche come avviene in altri paesi. Quando la partecipazione incrociata ecceda da entrambi i lati le percentuali massime consentite , la societ che ha superato il limite successivamente : 1) non pu esercitare il diritto di voto per le azioni o quote possedute in eccedenza rispetto alla percentuale consentita 2) deve alienare l'eccedenza enrro 12 mesi dalla data in cui ha superato il limite. 3) In caso di mancata alienazione, la sospensione del diritto di voto si estende all'intera partecipazione e quindi anche alla parte che pu essere legittimamente posseduta. In caso di inosservanza del divieto di esercizio del voto, le delibere adottate col voto determinante di tali azioni sono annullabili e l'attuale disciplina dispone espressamente che l'impugnazione pu essere proposta anche dall Consob nel temrine allungato di 180 gg. Per evitare elusioni dei limiti alle partecipazioni reciproche, l'attuale disciplina estende la sospensione del diritto di voto agli incroci tra societ appartenenti a gruppi diversi composti societ quotate, art 121.3 Anche questi incroci triangolari oggi non possono superare il limite del 2%( sd es. se la societ A posiede + del 2% della societ quotata B, questa no pu acquistare + del 2% nella societ C, controllata da A), fermo restando che la sanzione costituita solo dalla sospensione del voto per la partecipazione eccedente il 2%. in sostanza l'art 121 si preoccupa solo di frenare gli abusi di tipo 101

amministrativo(inquinamento del voto) degli incroci azionari, anche perch nel calcolo delle relative percentuali si tiene conto solo dlle azioni con diritto di voto.

GRUPPI DI SOCIETA'. L'Assunzione di partecipazioni lo strumento principale, anche se non esclusivo, con cui si realizza il fenomeno dei gruppi di societ. Il gruppo di societ un'aggregazione di imprese societarie formalmente autonome ed indipendenti l'una dall'altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto l'influenza dominante di un'unica societ(societ capogruppo o madre), che direttamente o indirettamente le controlla e dirige secondo un disegno unitario la loro attivit di impresa, per il perseguimento di uno scopo unitario e comune a tutte le societ del gruppo, cd interesse di gruppo. Da qui la tradizionale affermazione che nei gruppi ad un'unica impresa sotto il profilo economico corrispondono + imprese sotto il profilo giuridico: tante quante sono le societ facenti parte del gruppo. Il gruppo di societ un fenomeno largamente diffuso nella pratica; pu assumere diverse configurazioni. Si distinguono, cos ad esempio, i gruppi a catena e quelli stellari o a raggiera. Nei gruppi a catena, la societ A capogruppo controlla e dirige B, che dirige C, ecc. Nei gruppi a raggiera invece, la capogruppo controlla e dirige contemporaneamente tutte le altre societ. La presenza dei gruppi fenomeno che coinvolge non solo il diritto nazionale delle imprese ma anche quello comunitario ed internazionale: basti pensare ad es alla difficolt di rilevare abusi ed illeciti realizzate tramite societ del gruppo collocate in ordinamenti che non garantiscono la trasparenza societaria, cd societ off-shore. Nell'ambito dell'ordinamento nazionale, i gruppi sollevano poi problemi che travalicano il diritto delle societ per toccare i profili della libert di concorrenza, tributari,m ecc. C' perci l'esigenza di una specifica disciplina del fenomeno di gruppo idonea a realizzare un adeguato punto di equilibrio tra unit economica e pluralit giuridica di tali aggregazioni. ormai pacifico che la presenza di aggregazioni societarie sollecita una specifica disciplina deiretta a soddisfare un triplice ordine di esigenza: 1) assicurare un'adeguata informazione sui collegamenti di gruppo, sui rapporti finanziari e commerciali tra societ del gruppo, e sulal situazione patrimoniale e sui risultati economici del gruppo unitariamente considerato 2) evitare che eventuali intrecci di partecipazioni alterino l'integrit patrimoniale delle societ coinvolte ed il corretto funzionamento degli organi decisionali della capogruppo 3) evitare che le scelte operative delle singole societ del gruppo pregiudichino le aspettative di quanti fanno affidamento esclusivamente sulla consistenza patrimoniale e sui risultati economici di quella determinata societ. Ed invero, deicsioni delle societ figlie, ispirate dall'interesse di gruppo possono essere dannose per gli azionisti che non fanno parte del gruppo di comando, cd azionisti esterni, e per i creditori delle stesse.

102

Il fenomeno di gruppo era pressoch ignorato dal codice del 42 ed ancora oggi in verit manca una disciplina organica ad essi specificamente dedicata. Ma molti progressi sono stati compiuti. Societ controllate e direzione unitaria E' controllata la societ che si trova-direttamente o indirettamente- sotto l'influenza dominante di altra societ, che perci in grado di indirizzarne l'attivit nel senso da essa voluto. questa l'essenza della nozione di societ controllata che si ricava dall'art 2359 c.c. E da una serie di numerose definizioni contenute in leggi speciali a carattere srttoriali, tra le quali spicca quella introdotta per individuare le societ controllate da una societ con azioni quotate ai fini dell'applicazione della disciplina del Tuf. vero infatti che l'art 93 Tuf e le altre norme contenute in leggi speciali fissano criteri particolari per l'individuazione di una situazione di controllo. Tutte queste definizioni ruotano intorno al concetto di influenza dominante, fissato dall'art 2359 che quindi il punto di partenza, per stabilire quando una societ pu definirsi controllata. In base all'art 2359 c.c. Il controllo societario pu assumere diverse forme: 1) controllata la societ in cui un'altra societ dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria, cio dispone di + della met delle azioni con diritto di voto nelle assemblee ordinarie. In tal caso la possibilit di esercitare influenza dominante evidente inq aunto la societ controllante in grado di nominare gli amministratori della controllata 2) E' societ controllata la societ in cui un'altra societ dispone dei voto sufficienti pe esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria. Anche in questo caso il rapporto di controllo si fonda pur sempre sulla partecipazione del capitale; partecipazione di per s minoritaria ma che consente ugualmente di determinare le deliberazioni dell'assemblea ordinaria per la polverizzazione dei possessi azionari e l'assenteismo degli altri soci. 3) Si considerano infine controllate, le societ che sono sotto l'influenza dominante di un'altra societ in virt di particolari vincoli contrattuali con essi. Qui la possibilit di esercitare influenza dominante prescinde dal possesso di una partecipazione azionaria ed determinata da particolari rapporti contrattuali che pongono una societ in una situazione offettiva di dipendenza economica rispetto ad un altra, tale da comprometterne esistenza e sopravvivenza. Ad es. la societ A fornisce alla B materie prima prodotte in esclusiva. invece opinione prevalente che nel nostro ordinamento non ammissibile un contratto che attribuisce ad una societ il diritto di esercitare influenza dominante su un'altra che conseguentemente si obbliga ad agire secondo gli ordini ricevuti anche se le arrecano pregiudizio, cd contratto di dominazione. Ai fini del solo controllo azionario, si computano poi << anche i voti spettanti a societ controllate a societ fiduciarie e a persona interposta>> , con esclusione per dei voti spettanti per conto di terzi, quali i voti per delega, art 2359.2. Come tipicamente si verifica nei gruppi il controllo azionario pu essere diretto 103

ma anche indiretto( A controlla B che controlla C, la quale indirettamente controllata da A). in base al nuovo testo normativo controllo azionario si ha anche quando le relative situazioni si realizzano sommando partecipazioni dirette ed indirette. Infine, una situazione di controllo pu essere determianta anche dall'esistenza di sindacati di voto., ma in tal caso la qualit di controllante va di regola riconosciuta all'azionista cher ha una posizione di influenza dominate all'interno del sindacato. Dalle societ controllate vanno tenute distinte le societ collegate. Si considerano infatti collegate <<le societ sulle quali un'altra societ esercita un'influenza notevole>> ma non dominante. E l'influenza notevole si presume quando nell'assemblea ordinaria pu essere esercitato almeno 1/5 dei voti o 1/10 SE la societ partecipata ha azioni quotate in mercati regolamentati. La disciplina dei gruppi L'esistenza di un rapporto di controllo societario non sufficiente per affermare che si in presenza di un gruppo di societ: fa tuttavia presumere <<l'esercizio dell'attivit di direzione e di coordinamento di societ>> in cui concretizza l'essenza del fenomeno di gruppo, con conseguente applicabilit delle specifiche disposizioni introdotte con la riforma del 2003 per le societ o gli enti che esercitano tale attivit , art 2497-quinquies. In base all'attuale disciplina si presume , salvo prova contraria, che l'attivit di direzione e di coordinamento di societ esercitata dalle societ o enti tenuti alla redazione del bilacio consolidato, nonch da quelli che comunque le controllano. Si rendono cos applicabili al fenomeno di gruppo sia le norme introdotte prima della riforma del 2003, che regolano i rapporti tra societ controllante e societ controllate, sia le ulteriori disposizioni introdotte dalla riforma del 2003 dedicate alle societ o enti che esercitano attivit di direzione e di coordinamento di altre societ. Inoltre, assoggettato alle nuove norme sull'attivit di direzione e coordinamento anche chi esecita tale attivit << sulla base di un contratto con le societ medesime o di clausole dei loro statuti>>, come tipicamente si verifica nei gruppi paritetici o gruppi orizzontali., cio nei gruppi in cui la direzione unitaria di + imprese non si fonda su un rapporto di controllo e quindi di subordinazione di una societ rispetto all'altra, bens su un accordo contrattuale( inquadrabile nello schema del consorzio) con cui + societ si impegnano stabilmente a conformarsi ad una direzione unitaria che ciascuna concorre a determinare su un piano di parit rispetto alle altre. Ne consegue che, pur mancando una disciplina generale, significativi progressi sono stati compiuti soprattutto in tema di informazione sull'esistenza e sull'architettura dei gruppi, prima con le norme che disciplinano l'informazione sulle partecipazione azionarie rilevanti e poi con le disposizioni in tema di pubblicit dei gruppi introdotte nel 2003. IN base all'attuale disciplina infatti istituita una apposita sezione del registro delle imprese in cui sono iscritti( con effetto di pubblicit notizia) i soggetti che esercitano attivit di direzione e coordinamento e le societ alla stessa sottoposte. Queste ultime sono inoltre tenute ad indicare negli atti e nella corrispondenza la soggezione all'altrui attivit di direzione e coordinamento. Gli amministratori delle societ controllate che omettono di provvedere all'iscrizione o all'indicazione, o le mantengono quando la soggezione cessata, sono responsabili dei danni che i soci o i terzi hanno subito per la mancata conoscenza 104

di tali fatti, art 2497-bis. Ancora in presenza di una situazione di controllo, scattano limitazioni e divieti a carico delle societ controllate, che ridimensionano i pericoli di alterazione dell'integrit patrimoniale della capogruppo e di inquinamento del funzionamento degli organi della stessa. Disciplina cardina sotto entrambi i profili quella in tema di sottoscrizione e di acquisto di azioni della societ controllante da parte delle controllate; disciplina che oggi limita al 10% del capitale della controllante le azioni che possono essere possedute dalle societ facenti parte di uno stesso gruppo, e nel conempo, inibisce alle controllate l'esercizio del diritto di voto anche per le azioni legittimamente possedute. Dalla finalit di assicurare il corretto funzionamento degli organi della controllante sono poi ispirati: 1) il divieto per le societ controllate, per i membri degli organi amministrativi e di controllo e per i dipendenti delle stesse, di rappresentare i soci delal controllante nelle assemblee di questa; 2) l'ineleggibilit a sindaci della controllante di coloro che sono legati alle societ da questa controllate o alle societ che a loro volta la controllano da un rapporto di lavoro dipendente oppure da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita , o da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza. Spettano poi in sede di redazione del bilancio di esercizio specifici obblighi di informazione contabile sia a carico della societ controllante che di quelle controllate, volti ad evidenziare i reciproci rapporti di partecipazione e finanziari, i relativi risultati economici, nonch gli effetti che l'attivit di direzione e di coordinamento ha avuto sull'esercizio dell'impresa sociale e sui risultati della societ controllata. Inoltre, la copia integrale dell'ultimo bilancio delle societ controllate ed un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell'ultimo bilancio delle societ collegate devono essere depositati nella sede delal societ controllante insieme al bilancio della stessa, durante i 15 gg che precedono l'assemblea convocata per la relativa approvazione e finch lo stesso non sia approvato, art 2429.3. Il quadro della disciplina dell'informazione contabile di gruppo stato poi completato con l'introduzione del bilancio consolidato di gruppo( d.lgs 127/91); un bulancio cio che consente di conoscere la situazione patrimoniale finanziaria ed economica del gruppo, considerato unitariamente, attraverso l'eliminazione delle operazioni intercorse tra le societ del gruppo. Questo sistema informativo di gruppo stato poi arricchito e reso + efficace dalla riforma del 98, quando la controllante una societ quotata. La disciplina della revisione contabile obbligatoria, tranne le norme sugli effetti dei giudizi sui bilanci, stata estesa alle societ non quotate che hanno legami di gruppo con societ quotate e speciali poteri informativi e di cotnrollo sono stati riconosciuti alla societ incaricata della revisione della capogruppo. Inoltre, gli amministratori della controllante sono tenuti ad informare periodicamente l'organo di controllo interno sull'attivit svolta e sulle operazioni di maggior rilievo effettuare anche dalle societ controllate. Non trascurabili passi avanti sono stati compiuti anche sul piano della tutela del risparmio, L 262/2005 con cui si iniziato ad incidere sul delicato problema dei gruppi multinazionali con ramificazioni in Stati che non garantiscono la trasparenza societaria. infatti fenomeno molto diffuso la costituzione di un 105

gruppi nella cui complessa architettura si inseriscono societ aventi sede legale in ordinamenti giuridici che prevedono scarsi controlli, cd societ off-shore; e ci per beneficiare del favorevole trattamento fiscale che tali Stati solitamente riservano alle imprese. Nell'esperienza italiana tali societ off.shore sono state per anche utilizzate per realizzare discretamente spericolate speculazioni( ad es forti investimenti in strumenti finanziari derivati) operazioni vietate o illecite o nascondere perdere di bilancio. La nuova disciplina attribuisce al Ministero della Giustizia il potere di individuare per decreto gli Stati che non garantiscono la trasparenza societaria ed impone alle societ italiane quotate o emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante, particolari obblighi informativi qualora siano controllanti, controllate o collegate a societ aventi sede in tali stati. Tra gli Stati che non garantiscono la trasparenza societaria, il Ministero della giusitizia pu per individuare quelli che presentano carenze particolamente gravi rispetto alla disciplina dei cotnrolli interni e del bilancio. Le societ italiane quotate o con strumenti finanziari diffusi che intendano controllano imprese con sede in questi ordinamenti particolarmente problematici dovranno adeguarsi alle condizioni fissate da un futuro regolamento della Consob. Perci alla Consob sono stati attribuiti penetranti poteri di indagine. La tutela dei soci e dei creditori delle societ controllate. Ulteriori e pi significativi passi in avanti sono stati compiuti con la riforma del 2003 anche per quanto riguarda la tutela degli azionisti esterni e dei creditori delel societ controllate contro possibili abusi della controllante che induca le prime al compimento di atti vantaggiosi per il gruppo unitariamente considerato, ma pregiudizievoli per il proprio patrimonio. Ad es acquisto a prezzi vistosamente superiori a quelli di mercato di prodotti della societ capogruppo o di altre imprese del gruppo. Sotto tale profilo resta ferma nel nostro ordinamento il principio cardine della distinta soggettivit e della formale indipendenza giuridica delle societ del gruppo. Il gruppo di societ non configurabile come un nuovo soggetto di diritto o un nuovo centro di imputazione di rapporti giuridici che si sovrappone alle singole societ che lo compongono. Il gruppo di societ non d vita ad un'attivit di impresa giuridicamente unitaria. Il che comporta degli svantaggi ma anche alcuni vantaggi. L'indipendenza formale porta infatti ad escludere che la capogruppo sia responsabile per le obbligazioni assunte dalle controllate in attuazione della politica di gruppo. E con la disciplina della s.p.a e della s.r.l unipersonale introdotta dalla riforma del 2003, la responsabilit diretta della capogruppo per le obbligazioni assunte dalle societ figlie resta esclusa anche quando la prima unico socio delle seconde. L'indipendenza formale comporta per che la capogruppo non pu legittimamente imporre alle societ figlie il compimento di atti che contrastino con gli interessi delle stesse separatamente considerate. Contro eventuali abusi dell'influenza dominante della capogruppo restano perci azionabili i rimedi previsti in via generale dalla disciplina societaria. E cio essenzialmente, le norme in tema di conflitto di interessi dei soci, art 2373 e degli amministratori e quelle che regolano la responsabilit degli amministratori per i danni da essi 106

arrecati al patrimonio sociale, art 2392-2395. Norme che per non sono sempre del tutto adeguate, perch possono frapporre ingiustificati ostacoli al perseguimento della politica di gruppo. Ed invero, gli amministratori delle societ figlie sono espressione della societ madre e si vengono a trovare formalmente in una situazione di potenziale conflitto di interessi che li espone al pericolo di sanzioni civili e penali ogni qualvolta si tratti di deliberare su operazioni infragruppo. Anche perch non si possono ignorare i vantaggi anche indiretti che l'appartenenza ad un gruppo procura alle societ controllate ad es sicurezza delle vendite, ecc. Di questa situazione prenda atto al riforma del 2003 che per un verso legittima il perseguimento dell'interesse di gruppo e per altro verso introduce specifici strumenti di tutela a favore degli azionisti di minoranza e dei creditori delle societ controllate destinati a fungere da limiti all'esercizio dell'attivit di direzione e di coordinamento da parte della capogruppo. Al riguardo previsto che le decisioni delle societ controllate ispirate da un interesse di gruppo devono essere adeguatamente motivate onde consentire una valutazione degli eventuali danni che le stesse arrecano alla societ sottoposta all'altrui attivit di direzione. L'art 2497-ter stabilisce infatti che << le decisioni delle societ soggette ad attivit di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, devno essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione>>. Una specifica disciplina poi dettata per i finanziamenti concessi alle societ controllate dalla capogruppo o da altri soggetti alla stessa sottoposti, al fine di evitare che un eccessivo indebitamento danneggi gli altri creditori sociali. Trova infatti applicazione la disciplina dettata per i finanziamenti dei soci nella s.r.l , art 2467. Il rimborso di tali finanziamenti infragruppo perci postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori. Inoltre, se la societ finanziata fallisce entro 1 anno dal rimborso, la somma riscossa a titolo di rimborso deve essere restituita. Infine, e soprattutto, la societ capogruppo tenuta ad indennizzare direttamente azionisti e creditori delle societ controllate per i danni dagli stessi subito per il fatto che la propria societ s supinamente attenuta alle direttive di gruppo lesive del proprio patrimonio. Ferma restando, l'azione di risarcimento dei danni spettante alla stessa societ controlalta, infatti stabilito che le societ o gli enti che violano i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle societ soggette alla loro attivit di direzione e coordinamento << sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditivit ed al valore della partecipazione sociale, nonch nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrit del patrimonio sociale>>. Rispondono inoltre in solido con la capogruppo sia coloro che abbiano comunque preso parte al fatto lesivo, sia coloro che ne abbiano consapevolmente tratto beneficio, nei limiti del vantaggio conseguito. In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria della societ danneggiata, l'azione spettante ai creditori esercitata dal curatore o dal commissario, art 2497.4 L'azione esercitata dai soci o dai creditori sociali azione diretta e non surrogatoria di quella che eventualmente spetta alla societ controllata, sicch il risarcimento dei danni spetta direttamente ai primi e non alla seconda. Tuttavia, 107

poich il danno subito dai soci o dai creditori delal societ controllata pur sempre un riflesso del danno subito da quest'ultima, l'azione di risarcimento danni nei confronti della capogruppo esperibile solo se essi non sono stati soddisfatti dalal societ controllata. Infine, si prevede che il danno va valutato non gi in riferimento alla singola operazione, bens considerando il risultato complessivo dell'attivit di direzione e di coordinamento e quindi i vantaggi compensativi che possono derivare dall'appartenenza ad un gruppo. Un'ulteriore significativa novit della riforma del 2003 il riconoscimento del diritto di recesso ai soci di una societ soggetta ad attivit di direzone e di coordinamento in presenza di eventi riguardanti la societ capogruppo ma che di riflesso determinano un mutamento delle originarie condizioni di rischio dell'investimento nelle controllate. Il diritto di recesso infatti riconosciuto ai soci di una societ non quotata che entra a far parte di un gruppo e ne esce, << se ne deriva un'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa un'opa>>, che consenta al socio di alienare la propria partecipazione. inoltre riconosciuto, quando la capogruppo delibera una trasformazione che comporta il mutamento del suo scopo sociale o un cambiamento dell'oggetto sociale, tale da alterare in modo significativo le condizioni economiche e patrimoniali della societ controllata. infine riconosciuto quando il socio della controllata abbia esercitato nei confronti della capogruppo l'azione di responsabilit prevista dall'art 2497 e abbia ottenuto una sentenza di condanna esecutiva. In tal caso il diritto di recesso pu essere esercitato solo per l'intera partecipazione. Il gruppo insolvente. Manca ancora oggi una completa disciplina del gruppo insolvente e nessuna disposizione dettata in caso di fallimento di una societ facente parte del gruppo. Un sia pur limitato trattamento unitario del gruppo insolvente in crisi tuttavia previsto per: 1) l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, art 80-91 d.lgs 270/99 2) la liquidazione coatta amministrativa delle societ fiduciarie e di revisione, art 2 L 430/86 3) la crisi dei gruppi bancari, art 98-102 Tub Al riguardo l'attuale disciplina dell'amministrazione straordinaria prevede che , dichiarata insolvente e sottoposta ad amministrazione straordinaria, un'impresa facente parte di un gruppo, cd procedura madre, alla stessa procedura sono sottoposte tutte le imprese facenti parte dello stesso gruppo che si trovano in stato di insolvenza. E ci si badi quand'anche per quest'ultime imprese non ricorrano gli specifici requisiti richiesti pe rl'ammissione all'amministrazione straordinaria, purch le stesse presentino concrete prospettive di recupero dell'equilibrio economico o comunque risulti opportuna la gestione unitaria dell'insolvenza nell'ambito del gruppo. Ed inoltre, quand'anche sia stato gi dichiarato il loro fallimento, che pertanto convertito in amministrazione straordinaria purch non sia gi esaurita la liquidazione dell'attivo. Il principio di uniformit delle procedure stabilito anche per i gruppi caratterizzati dalla presenza di societ fiduciarie o di revisione; nonch per i 108

gruppi bancari, ma solo per il caso in cui la capogruppo sia sottoposta alle speciali procedure di amministrazione straordinaria o di liquidazione coatta prevista per le banche. In tal caso anche le altre societ del gruppo bancario sono sottoposte alla stessa procedura con esclusione rispettivamente dell'amministrazione controllata e del fallimento, art 100 e 101 Tub. Qualora la crisi invece riguardi un'impresa diversa dalla capogruppo, le altre imprese del gruppo restano assoggettate alle procedure previste dalle norme di legge ad esse applicabili. L'omogeneit delle procedure cos realizzata non incide per sulla reciproca autonomia patrimoniale delle societ del gruppo quand'anche ricorra lo stato di insolvenza. infatti pur sempre necessario un distinto accertamento dello stato di insolvenza delle singole societ del gruppo, condotto con esclusivo riferimento alla propria situazione patrimoniale. Inoltre l'uniformit delle procedure comporta identit degli organi e della gestione delle imprese insolventi, ma non comporta alcuna confusione ed unificazione dei patrimoni, dato che resta ferma la piena autonomia delle masse attive e passive delle singole societ insolventi. Ciascuna societ insolvente risponde perci solo delle proprie obbligazioni e non vi responsabilit della capogruppo nei confronti dei creditori delle societ figlie. Sono per previste specifiche norme volte ad assicurare la reintegrazione del patrimonio delle societ figlie e a consentire il ristoro dei danni dalle stesse eventualmente subti per effetto della politica unitaria di gruppo. Un primo intervento in tale direzione, comune alle 3 leggi, costituito dall'allungamento dei termini per l'esercizio delle azioni revocatorie fallimentari nei confronti degli atti posti in essere con altre imprese del gruppo, anche non insolventi. Il termine fissato dalla legge fallimentare di un anno anteriore alla dichiarazione dello stato di insolvenza portato a 5 anni; quello di 6 mesi portato a 3 anni. stabilito che il commissario giudiziale, il commissario straordinario e il curatore di un'impresa del gruppo dichiarata insolvente possono proporre la denuncia al tribunale per gravi irregolarit, prevista dall'art 2409 c.c. , nei confronti di amministratori e sindaci di altre societ del gruppo non assoggettate alla procedura. E qualora le gravi irregolarit siano accertate, il commissario o il curatore denunciante pu essere nominato amministratore giudiziario della societ. Infine, pu trovare applciazione generale la regola enunciata con riferimento all'amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, la quale dispone che in caso di direzione unitaria del gruppo, << gli amministratori delle societ che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della societ dichiarata insolvente dei danni da questi cagioanti alla societ stessa>> art 90 d.lgs 270/99. Gli amministratori delle societ dominanti sono perci coinvolti nella responsabilit degli amministratori delle societ dominate , per i danni da questi ultimi cagionati alla propria societ per il fatto di aver dato attuazione alle direttive del gruppo. Le lettere di patronage. L'autonomia patrimoniale delle societ di gruppo comporta che una societ capogruppo non pu essere chiamata a rispondere dei debiti contratti dalle controllate. Se non ricorrono gli estremi dell'abuso di attivit di direzione e coordinamento, i creditori di queste ultime potranno pertanto agire nei confronti 109

della prima solo se dispongono di uno specifico titolo giuridico. Tra le possibili fonti di responsabilit della capogruppo vanno ricomprese le cd lettere di patronage. Sono queste dichiarazioni della capogruppo diffusesi soprattutto nella prassi dei gruppi internazionali o in sostituzione delle tradizionali garanzie personali( fideiussioni o firme cambiarie). Il contenuto delle dichiarazioni contenute nelle lettere di patronage non omogeneo. Talvolta la capogruppo si limita ad attestare l'esistenza di una partecipazione di controllo, con l'impegno di comunicarne l'eventuale dismissione nonch di formulare dichiarazioni generiche in merito alla solvibilit del gruppo, cd lettere deboli. Altre volte per le lettere di patronage contengono dichiarazioni + impegnative. Ad es la capogruppo eserciter tutta la sua influenza affinch la controlalta faccia onore alle proprie obbligazioni ed eventualmente si impegna anche a fornire alla stessa i mezzi finanziari necessari, cd lettere forti. Il valore giuridico di tali lettere ovviamente varia a seconda di quanto nelle stesse scritt, pur dovendosi escludere in genere che esse diano vita a vere e proprie obbligazioni fideiussiorie della capogruppo. tuttavia opinione ormai pacifica che le lettere di aptronage forti sono fonte di responsabilit in caso di inadempimento della controlalta. E ci in quanto le relative dichiarazioni della capogruppo possono essere ricondotte nello schema della promessa del fatto del terzo, art 1381, o tra le garanzie personali atipiche. controverso invece se siano fonte di responsabilit per la capogruppo le lettere deboli, che contengono cio generiche dichiarazioni di mantenimento della solvibilit della controllata. 7. L'ASSEMBLEA. Gli organi delle s.p.a La S.p.A si caratterizza per la necessaria presenza di 3 distinti organi, ciascuno investito per legge di proprie specifiche funzioni e competenze: 1) L'assemblea dei soci, organo con funzioni esclusivamente deliberative le cui competenze sono per legge( art 2364-2365) circoscritte alle decisioni di maggior rilievo della vita sociale. Non rientra invece nella competenza dell'assemblea l'attivit deliberativa in merito alla gestione dell'impresa sociale 2) l'organo amministrativo,, cui devoluta la gestione dell'impresa sociale e che nello svolgimento di tale funzione ha per legge ampi poteri decisionali. Gli amministratori hanno inoltre la rappresentanza legale della societ e ad essi spetta il compito di dare attuazione, sotto la proprie responsabilit alle delibere dell'assemblea 3) l'organo di controllo interno, con funzioni di controllo sull'amministrazione della societ. Per quanto riguarda l'amministrazione ed il controllo, il codice civile del 42 prevedeva un unico sistema basato sulla presenza di 2 organi entrambi di nomina assembleare.: 1) l'organo amministrativo, ( amministratore unico o consiglio di amministrazione) 2) il collegio sindacale, che inizialmente svolgeva funzioni anche di controllo contabile. Con la riforma del 98 per le sole societ quotate in borsa e con 110

la riforma del 2003 anche per le altre s.p.a, il controllo contabile stato per sottratto al collegio sindacale ed affidato ad un organo di controllo esterno alal societ: revisore contabile o societ di revisione, art 2409-bis. Tale sistema, cd sistema tradizionale, trova tuttora applicazione in mancanza di diversa previsione statutaria. La riforma del 2003 ha tuttavia affiancato al sistema tradizionale di amministrazione e di controllo, altri 2 sistemi alternativi tra i quali la societ pu scegliere: 1) il sistema dualistico, di ispirazione tedesca. Con tale sistema ( art 2409octies-2409-quinquiesdecies), l'amministrazione e il controllo sono esercitati da un consiglio di sorveglianza , di nomina assembleare, e da un consiglio di gestione, nominato direttamente dal consiglio di sorveglianza. Il consiglio di sorveglianza inoltre investito anche di ulteriori competenze che nel sistema tradizionale sono proprie dell'assemblea, ad es approva il bilancio 2) Il sistema monistico, di ispirazione anglosassone. Con tale sistema, art 2409- sexiesdecies-2409 noviesdecies, l'amministrazione ed il controllo sono esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione, nominato dall'assemblea, da un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno ed i cui componenti devono essere dotati di particolari requisiti di indipendenza e professionalit. Anche per le societ, che adottano il sistema monistico o dualistico previsto il controllo contabile esterno. Tale sistema organizzativo funge da contrappeso alla responsabilit limitata dei soci e tende ad assicurare, attraverso al divisione dei poteri tra i diversi organi, l'ordinato e regolare funzionamento della societ. I componenti dell'organ di amministrazione e di controllo sono infatti responsabili, sia civilmente che penalmente, della legalit dell'attivit sociale e del rispetto delle norme poste a salvaguardia dell'integrit del patrimonio sociale, sola garanzia dei creditori. L'aspetto organizzativo della s.p.a , in quanto finalizzato alla tutela di interessi ed esigenze che trascendono quelli dei soci, ha carattere tendenzialmente rigido nell'ambito di ciascun sistema di amministrazione e controllo. Tutti gli organi sono necessari e le funzioni loro attribuite per legge sono in larga parte inderogabili e non modificabili dall'autonomia satutaria. possibile per un'unlteriore concentrazione di poteri deliberativi in seno all'organo amministrativo, attraverso la delega allo stesso di alcune decisioni che sono proprie dell'assemblea. Ampio spazio poi riconosciuto all'autonomia privata per quanto riguarda la struttura dell'organo amministrativo e l'articolazione delle funzioni in seno allo stesso. Nel sistema tradizionale relativo alle societ non quotate infatti consentito scegliere tra amministratore unico o pluralit di amministratori, e in tutti i sistemi consentito che l'organo di amministrazione deleghi larga parte dell'attivit deliberativa ad uno o + dei suoi membri, dando cos vita alle figure del comitato esecutivo e degli amministratori delegati. Nozioni e distinzioni. L'assemblea l'organo composto dalle persone dei soci. La sua funzione quella di formare la volont della societ nelle materie riservate alla sua competenza dalla legge o dallo statuto. L'assemblea l'organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario. 111

La volont espressa dai soci riuniti in assemblea, che rappresentano determinate aliquote del capitale sociale(maggioranza di capitale), vale come volont della societ e vincola tutti i soci, anche se assenti o dissenzienti, purch siano state rispettate le norme che regolano il procedimento assembleare. A seconda dell'oggetto delle deliberazioni l'assemblea si distingue in ordinaria e straordinaria. In seguito alla riforma del 2003, le competenze dell'assemblea ordinaria variano a seconda del sistema di amministrazione e di controllo adottato. Nelle societ che adottano il sistema tradizionale o quello monistico,l'assemblea in sede ordinaria : 1) approva il bilancio; 2) nomina e revoca gli amministratori, i sindaci e il presidente del collegio sindacale e , quando previsdto, il soggetto al quale demandato il controllo contabile 3) determina il compenso degli amministratori e dei sidnaci, se non stabilito nello statuto 4) delibera sulla responsabilit degli amministratori e dei sindaci 5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea nonch sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilit di questi per gli atti compiuti 6) approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari, art 2364. Pi ristrette sono invece le competenze dell'assemblea ordinaria nelle societ che optano per il sistema dualistico( infra.) rientrano comunque nella competenza dell'assemblea ordinaria tutte le deliberazioni che non sono di competenza dell'assemblea straordinaria. L'assemblea in sede straordinaria, a sua volta, delibera: 1) sulle modificazioni dello statuto 2) sulla nomina, sostituzione e sui poteri dei liquidatori 3) su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza, art 2365. L'attuale disciplina, amplia, rispetto a quella previgente, la possibilit che lo statuto attribuisca alla competenza dell'organo amministrativo specifiche materie per legge riservate alal competenza dell'assemblea straordinaria. Infatti, oltre ai casi gi previsti( aumento del capitale sociale a pagamento ed emissione di obbligazioni convertibili), il trasferimento statutario di competenza possibile anche nei seguenti casi: 1) fusione tra societ controllante e controllata nei casi previsti dagli artt. 2505( societ interamente posseduta e 2505-bis( societ posseduta al 90%) 2) indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza della societ, 3) istituzione e soppressione di sedi secondarie 4) trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale 5) riduzione del capitale sociale in caso di recesso del socio ed adeguamento dello statuto a disposizioni normative Diversi sono i quorum costitutivi e deliberativi richiesti per l'assemblea ordinaria e straordinaria. Per evitare che l'assenteismo degli azionisti impedisca di deliberare, poi 112

prevista una seconda convocazione con quorum inferiori, per entrambe l'assemblee. Con l'attuale disciplina invece scomparsa la previsione dell'assemblea straordinaria di terza convocazione introdotta nel 74 per le sole societ quotate. Per contro, in tutte le societ , lo statuto pu prevedere convocazioni successive qualora la seconda convocazione vada deserta. L'assemblea unica e generale se la societ ha emesso solo azioni ordinarie. Quando invece sono state emesse diverse categorie di azioni, o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi, all'assemblea generale si affiancano le assemblee speciali di categoria. In mancanza di diversa disciplina, alle assemblee speciali si applicano le norme dettate per l'assemblea straordinaria, se le azioni speciali non sono quotate; s applica invece la disciplina dell'assemblea degli azionisti di risparmio se le azioni speciali sono quotate, art 147-bis Tuf. Il procedimento assembleare La convocazione dell'assemblea di regola decisa dall'organo amministrativo ( o dal consiglio di gestioen) i quali possono disporre la stessa ogni volta lo ritegano opportuno. La convocazione dell'assemblea da parte degli amministratori tuttavia obbligatoria in una seria di casi( art 2357, 2364.2,2367, 2369.2, 2386.2,2401.3, 2446.1,2447). In particolare, gli amministratori: 1) devono convocare l'assemblea ordinaria almeno una volta all'anno, entro il termine stabilito dallo statuto che comunque non pu essere superiore a 120 gg dalla chiusura dell'esercizio, per consentire l'approvazione del bilancio. Lo statuto pu stabilire un termine maggiore, non superiore in ogni caso a 180 gg nel caso di societ tenute alla redazione del bilancio consolidato, o quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura e all'oggetto delal societ. 2) Devono convocare senza ritardo l'assemblea quando ne sia fatta richiesta da tanti soci che rappresentano almeno il 10% ( prima era il 20%) del capitale sociale o la minor percentuale prevista dallo statuto, e nella domanda siano indicati gli argomenti da trattare. Se gli amministratori o in vece, i sindaci, non provvedono, la convocazione dell'assemblea ordinata con decreto dal tribunale, il quale designa anche la persona che deve presiederla, art 2367. IN base all'attuale disciplina il tribunale deve pers preventivamente sentire l'organo amministrativo e di controllo della societ ed inoltre convocher l'assemblea solo se il rifiuto degli stessi risulti ingiustificato. cos' posto un freno ai possibili abusi dei soci di minoranza. Nelle societ quotate poi oggi previsto che i soci che rappresentano almeno 1/40 del capitale possono chiedere l'integrazione dell'ordine del giorno di un'assemblea gi convocata, con domanda da presentare entro 5 gg dalla pubblicazione dell'avviso di convocazione. N la convocazione n l'integrazione dell'ordine del giorno su richiesta della minoranza sono per ammesse per gli argomenti sui quali l'assemblea deve deliberare su proposta degli amministratori, ovvero sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta.(ad es approvazione bilancio) La convocazione dell'assemblea deve essere poi disposta dal collegio sindacale: 1) ogni volta che la convocazione sia obbligatoria e gli amministratori non vi 113

abbiano provveduto 2) quando vengono a mancare gli amministratori o l'amministratore unico, art 2386. 3) in base all'attuale disciplina il collegio sindacale pu inoltre convocare l'assemblea previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravit e vi sia necessit di provvedere,2406.2 Nelle societ quotate il potere di convocare l'assemblea pu essere esercitato anche da solo 2 membri effettivi del collegio sindacale. La convocazione dell'assemblea disposta dal tribunale o dall'amministratore giudiziario nei casi previsti dall'art 2409. L'assemblea convocata nel comune dove ha sede la societ, se lo statuto non dispone diversamente, art 2363. Oggi sono per meno rigide le formalit per la convocazione, art 2366. La convocazione disposta mediante avviso da pubblciare nella GU della Repubblica, ameno 15 gg prima di quello fissato per l'adunanza( 30 gg per le societ quotate in borza ex art 1. d.m..Giustizioa 437/98). Tale modalit pu essere sostituita dalla pubblicazione in almeno un quotidiano indicato dallo statuto. Inoltre, lo statuto delle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale dir ischio , pu consenttire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci almeno 8 gg prima , con mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento( raccomandata a/r, mail,ecc). Nelle stesse forme dell'avviso di comunicazione viene pubblicato, nelle societ quotate, l'integrazione dell'ordine del giorno su richiesta della minoranza, che deve avvenire almeno 10 gg prima di quello fissato per l'assemblea. L'avviso deve contenere l'indicazione del giorno, dell'ora, e del luogo dell'adunanza, nonch l'elenco delle materie da trattate( ordine del giorno). Nello stesso avviso pu essere stabilito il giorno della seconda convocazione, che per non pu avere luogo nello stesso giorno fissato per la prima. In mancanza, l'assemblea deve essere riconvocata e tenersi entro 30 gg dalla data della prima, con distinto avviso contenente il medesimo ordine del giorno, ma il termine di pubblicazione ridotto ad 8, art 2369.2 L'ordine del giorno delimita la competenza di quell'assemblea nelle diverse convocazioni ed impedisce che si possa deliberare su argomenti ulteriori e diversi. Sono tuttavia consentite le delibere strettamente consequenziali ed accessorie rispetto a quelle poste all'ordine del giorno. La convocazione preventiva serve per rendere noto a tutti i legittimati ad intervenire che una riunione si terr e permette inoltre di conoscere gli argomenti su cui si dovr deliberare. Perci, pur in assenza di convocazione l'assemblea regolarmente costituita quando rappresentato l'intero capitale sociale( con diritto di intervento) e partecipa all'assemblea la maggioranza ( e non + tutti i soci) dei componenti degli organi amministrativi e di controllo,e il rappresentante comune degli azionisti di risparmio e delle obbligazioni. Agli assenti deve essere data tuttavia tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte, art 2366.4 e 5. E' questa la cd assemblea totalitaria; essa pu deliberare su qualsiasi argomento ma la sua competenza instabile e precaria. Infatti, ciascuno degli intervenuti pu opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga 114

sufficientemente informato, impedendo cos che si arrivi a deliberare su quel punto. Costituzione dell'assemblea. Validit delle deliberazioni. Si definisce quorum costitutivo la parte del capitale sociale che deve essere rappresentata in assemblea perch questa sia regolarmente costituita e possa iniziare i lavori. Si definisce invece quorum deliberativo a parte del capitale sociale che si deve esprimere a favore di una determinata deliberazione perch questa sia approvata. L'attuale disciplina, art 2368.3, espressamente stabilisce che nel computo del quorum costitutivo, non si tiene conto delle azioni istituzionalmente senza diritto di voto, mentre si tiene conto delle azioni per le quali il voto sia occasionalmente sospeso.( non vanno perci conteggiate le azioni a voto limitato, quelle di risparmio; vanno invece conteggiate le azioni dei soci in conflitto di interessi, per le quali stata omessa la comunicazione prescritta dall'art 120 Tuf, le azioni fel socio moroso e quelle possedute da societ controllate.) per contro, queste ultime e le zioni del socio che, essendo in conflitto di interessi, abbia dichiarato di astenersi dal voto, non sono computate ai fini del calcolo del quorum deliberativo. Il che comporta che, ove vi siano azioni a voto sospeso, non varia il numero delle azioni che devono essere presenti o rappresentate in assemblea per il raggiungimento del quorum costitutivo, mentre si riducono le maggioranze necessarie per l'approvazione delle delibere. La disciplina del quorum costitutivo e deliberativo(2368-2369) comunque diversa per l'assemblea ordinaria e straordinaria nelle diverse convocazioni stata + volte modificate rispetto a quella originaria per realizzare un punto di equilibrio tra l'esigenza di agevolare la formazione delle delibere e quella opposta di tutelare adeguatamente le minoranze. La disciplina dell'assemblea ordinaria rimasta immutata ed uguale per tutte le s.p.a. L'assemblea ordinaria in prima convocazione regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la met del capitale sociale con diritto di voto nell'assemblea stessa. Il quorum costitutivo accertata all'inizio dell'assemblea e deve persistere durante tutto lo svolgimento dello stessa. Essa delibera con voto favorevole della met + una ( maggioranza assoluta) delle azioni che hanno preso parte alla votazione per quella determinata delibera. Ne consegue che nel quorum deliberativo vanno conteggiati anche gli azionisti che si sono volontariamente astenuti dal votare per ragioni diverse dall'esse in conflitto di interessi. Nessun quorum costitutivo richiesto per l'assemblea ordinaria di seconda convocazione, che pu perci validamente deliberare qualunque sia la parte del capitale rappresentato in assemblea. E le delibere sono approvate se riportano il voto favorevole della maggioranza delle azioni che hanno preso parte alla votazione. cosi evitata la paralisi decisionale dell'assemblea. La disciplina delle assemblee straordinarie invece oggi parzialmente diversa da quella originariamente prevista ed diversa a seconda che la societ faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio. Per le assemblee straordinarie delle societ che NON fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la disciplina previgente rimasta immutata per quanto 115

riguarda la prima convocazione. Non infatti espressamente previsto un quorum costitutivo, anche se lo stesso risulta indirettamente dal fatto che il quorum deliberativo rappresentato da aliquote dell'intero capitale sociale con diritto di voto e non del solo capitale intervenuto in assemblea, come invece stabilito per l'assemblea ordinaria. Infatti, in prima convocazione , l'assemblea straordinaria delibera col voto favorevole di tanti soci che rappresentano PIU' della met del capitale sociale-. Per la seconda convocazione, la riforma del 2003 ha invece introdotta differenziazione tra quorum costitutivo e quorum deliberativo. L'assemblea straordinaria di seconda convocazione infatti regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno 2/3 del capitale rappresentato in assemblea, art 2369.3 Questa disciplina facilita l'assunzione delle deliberazioni nelle societ caratterizzate da forte assenteismo dei soci mentre pu avere effetti opposti in presenza di minoranze attive e organizzate. Per le societ quotate la disciplina delle assemblee straordinarie stata invece + volte modificate a parte dal 74 e prevede, a partire dal 98, una differenziazione tra quorum costitutivo e quorum deliberativo. Dopo la riforma del 2003 la disciplina dei quorum dell'assemblea straordinaria unica per tutte le societ che fanno appello al mercato del capitale di rischio anche non quotate. In base all'attuale disciplina il quorum costitutivo minimo almeno la met del capitale sociale in prima convocazione e + di un terzo in seconda convocazione. Per quanto riguarda i quorum deliberativi invece stabilito- ed questa la prima novit- che l'assemblea straordinaria delibera sia in prima che in seconda convocazione, con il voto favorevole di almeno i 2/3 del capitale rappresentato in assemblea, art 2368.2, 2369.3 e gi art 126 Tuf. Seconda e importante novit: sono state soppresse a partire dalla riforma del 98 le maggioranze rafforzate in precedenza richieste per delibera di particolare importanza, con l'eccezione dell'esclusione del diritto di opzione( + della met de capitale sociale in ogni convocazione, nei cas previsti dall'art 2441.5 e 8) e dell'autorizzazione di misure di contrasto ad un opa( almeno il 30% del capitale sociale, arto 104TUf). Gli effetti della nuova disciplina sull'attivit deliberativa delle societ sono diverse a seconda della + o meno ampia partecipazione all'assemblea degli azionisti investitori ed in particolare degli investitori istituzionali. Infatti, l'attivit deliberativa dell'assemblea ulteriormente agevolata rispetto al passato di fronte ad un diffuso assenteismo degli azionisti di minoranza e lo in modo particolamente vistoso per le societ che fanno appello al mercato, con riferimento alle decisioni che in passato richiedevano maggioranze rafforzate. Viceversa, se gli azionisti di minoranza, e soprattutto gli investitori istituzionali devidono di partecipare massicciamente ad una data assemblea straordinaria, perch sollecitati dal particolare oggetto della delibera, potrebbero oggi rendersi necessarie maggioranze + elevate di quelli sufficienti in passato. Ne consegue che il gruppo di comando costretto a ricercare il consenso, implicito o esplicito, dei grandi investitori, per evitare che le minoranze blocchino con una partecipazione consistente all'assemblea decisioni non gradite. Lo statuto pu modificare solo in aumento le maggioranze previste per l'assemblea ordinaria di prima convocazione e quelle dell'assemblea 116

straordinaria nonch stabilire norme speciali per la nomina alle cariche sociali. Inoltre, l'attuale disciplina consente che lo statuto preveda maggioranze + elevate anche per l'assemblea ordinaria d seconda convocazione, tranne che per l'approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca dell'adozione di delibere essenziali per la sopravvivenza della societ. Infine, consentito che lo statuto preveda convocazioni ulteriori, sia dell'assemblea ordinaria che di quella straordinaria, convocazioni alle quali si applicano le disposizioni della seconda convocazione. Tuttavia nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio nelle convocazioni dell'assemblea straordinaria successive alla secnda il quorum costitutivo ridotto ad almeno 1/5 del capitale sociale, art 2369.6 e 7, fermo restando che necessario il voto favorevole di aleno i 2/3 del capitale rappresentato in assemblea per l'approvazione della delibera. Non mancano per nella legislazione speciale disposizioni che derogano alla disciplina generale, per lo + ispirate dalla finalit di agevolare l'attivit deliberativa dell'assemblea in presenza di situazioni d larga diffusione dell'azionariato che rendono non agevole il raggiungimento dei quorum Svolgimento dell'assemblea. Verbalizzazione. L'assemblea presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente assistito da un segretario designato nello stesso modo. L'assistenza del segretario non tuttavia necessaria quando il verbale dell'assemblea redatto da un notaio, art 2371. La funzione del presidente quella di dirigere i lavori dell'assemblea, assicurando che la stessa si svolga in modo ordinato e nel rispetto delle norme che ne regolano l'attivit, e dell'eventuale regolamento di assemblea destinato a disciplinare lo svolgimento contenuto nello statuto o elaborato dall'assemblea stessa. E l'attuale disciplina specifica che il il presidente verifica la regolarit della costituzione dell'assemblea, accerta l'identit e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed accerta i risultati delle votazioni. Degli esiti degli accertamenti deve essere dato conto nel verbale. Il presidente dell'assemblea ha ovviamente poteri ordinatori e decisori sullo svolgimento dei lavori assembleari,direttamente attribuitigli dalla legge. Egli dichiara aperta e chiusa la seduta, pone in discussione gli argomenti all'ordine del giorno, regola gli interventi e modera il dibattito, mette in votazione le diverse proposte e proclama i risultati. Punto + delicato e controverso se il presidente possa impedire la partecipazione alla riunione di soggetti non legittimati ( ad es soci che non hanno depositato tempestivamente i titoli) o escliudere dalla votazione che non ne abbia diritto. La soluzione affermativa, appare tuttavia preferibile,d ato che il presidente ha per legge il dovere di accertare la legittimazione degli intervenuti e garantire il rispetto delle norme che regolano la costituzione e lo svolgimento dell'assemblea. Inoltre l'assemblea non potr sovrapporsi al presidente. Non potr ad esempio imporre al presidente di ammettere azionisti che non abbiamo adempiuto l'obbligo di dichiarazione dei patti parasociali in apertura di seduta o far votare un azionista moroso che non regolarizzi la propria posizione. Potr tuttavia regolare per giusta causa il presidente che esercita le proprie funzioni in modo arbitrario o in conflitto di interessi. 117

Al presidente dell'assemblea deve essere riconosciuto anche il potere di assumere decisioni su aspetti dell'attivit dell'assemblea non regolati dalla legge, dallo statuto o dal regolamento assembleare e perci rimessi alal discrezionalit dell'assemblea stessa, ad es scioglimento della riunione. Tali decisioni sono tuttavia adottate dal presidente come interprete della volont dell'assemblea( poteri derivati). Perci ogni intervenuto pu sollecitare una decisione in materia dell'assemblea, che vincolante per il presidente. Estremamente scarna poi la disciplina legale dello svolgimento dell'assemblea. Manca qualsiasi norma che disciplini il dibattito assembleare. Non vi dubbio tuttavia che ogni votante abbia diritto di prendere parte alla discussione per cercare di orientare la decisione degli altri soci. altrettanto indubbio per che l'esercizio di tale diritto non pu degenerare in comportamenti ostruzionistici che turbino l'ordinato svolgimento dell'assemblea, impedendo che si arrivi alla votazione sugli argomenti in discussione. Ove ci si verifichi il presidente dell'assemblea dovr adottare i provvedimenti necessari per prevenire e impedire un esercizio non corretto del diritto di discussione. Ad es pu fissare la durata massima degli interventi o togliere la parola al socio che si dilunghi eccessivamente. Ai soci intervenuti che raggiungono il terzo del capitale sociale rappresentato in assemblea poi riconosciuto il diritto di chiedere e ottenere il rinvio dell'adunanza di non oltre 5 gg dichiarando di non essere sufficientemente informati sugli argomenti posti in discussione. Per evitare comportamenti ostruzionistici della minoranza, il diritto di rinvio pu essere esercitato una volta sola per lo stesso oggetto, art 2374. Alla base del riconoscimento del diritto di rinvio vi l'esigenza di consentire anche ai soci estranei al gruppo di comando una consapevole partecipazione al dibattito ed il consapevole esercizio del voto. Non si pu desumere per un generale diritto di informazione sugli affari sociali del singolo azionista o di minoranze qualificate. Invero, gli amministratori si possono ritenere tenuti a fornire informazioni ulteriori rispetto a quelle dovute per legge all'assemblea , solo nei limiti in cui ci sia necessario per consentire agli azionisti l'esercizio consapevole del voto. E di fronte alla richiesta del singolo di informazioni non dovute, essi potranno pur sempre eccepire l'opportunit che non vengano divulgate notizie che potrebbero pregiudicare gli affari sociali. Nelle societ quotate un ruolo centrale svolto dalla Consob alla quale sono riconosciuti, nell'ambito della funzione di informazione del mercato, anche poteri regolamentari e di controllo sull'informazione assembleare preventiva. Sempre nelle societ quotate, gli amministratori sono tenuti a mettere a disposizione del pubblico, presso la sede sociale e presso la societ di gestione del mercato di quotazione, una relazione sulle proposte concernenti le materie poste all'ordine del giorno, almeno 15 gg prima di quello fissato per l'assemblea., cos' sostanzialmente sfumando la distinzione tra informazione preassembleare dei soci ed informazione del mercato. Nulla stabilito per quanto riguarda i sistemi di votazione consentita nelle assemblee sociali. Il modo con cui procedere alla votazione( per alzata di mano, per schede, per acclamazione) pu essere perci liberamente stabilito di volta in volta. In linea di principio non ammissibile tuttavia la votazione a scrutinio segreto, in quando la manifestazione palese del voto necessaria per identificare i soci in 118

conflitto di interess, art 2373, e quelli dissenzienti ai fini della legittimazione della impugnativa delle delibere assembleari(2377) e al recesso, art 2437. La legge sulla tutela del risparmio( 262/2005)ha tuttavia introdotto al riguardo un'eccezione in tema di nomina( con voto segreto) delle cariche sociali di societ quotate. Le delibere assembleari devono constare da verbale, sottoscritto da presidente e dal segretario o dal notaio. Se si tratta di assemblea straordinaria, il verbale deve essere redatto dal notaio, art 2375. I verbali devono essere trascritti nell'apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni dell'assemblea, tenuto a cura dagli amministratori, art 2421.3 L'attuale disciplina prende poi posizione sul contenuto del verbale optando per un amggior grado di analiticit dello stesso. Si stabilisce infatti, che << il verbale deve indicare la data dell'assemblea e anche in allegato, l'identit dei partecipanti, e il capitale rappresentato da ciascuno; deve altres indicare le modalit e il risultato delle votazioni e deve consentire, per allegato, l'identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti>>, art 2375.1. Nel verbale, devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni, purch pertinenti all'ordine del giorno. Ulteriori requisiti di contenuto sono poi previsti dalla Consob per i verbali delle societ sottoposte al suo controllo. Il verbale deve essere redatto senza ritardo( ma non necessariamente contestualmente) all'assemblea, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione, art 2375.3 Il diritto di intervento. IL diritto di voto. Possono intervenire in assemblea-insieme ai componenti degli organi di amministrazione e di controllo, e ad rappresentanti comuni degli azionisti di risparmio, degli obbligazionisti e dei titolari di strumenti finanziari di partecipazione ad uno specifico affare- gli azionisti con diritto di voto, art 2370.1, e i soggetti che pur non essendo soci, hanno diritto di voto, come l'usufruttuario o il creditore pignoratizio., art 2352. IN base all'attuale disciplina il diritto di intervento non compete invece agli azionisti senza diritto di voto, ad es azionisti di risparmio, eccezione fatta per il socio che ha dato le proprie azioni in pegno o in usufrutto, art 2352.6. Si afferma cos un rapporto di strumentalit tra diritto di intervento e diritto di voto. Il diritto di intervento, va tuttavia riconosciuto anche agli azionisti con diritto di voto sospeso) ad es azionista moroso), le cui azioni sono infatti computate nel quorum costitutivo, art 2368. Costoro potranno pertanto con il loro intervento agevolare la costituzione dell'assemblea , qualora siano d'accordo con la maggioranza votante. L'attuale disciplina ha poi notevolmente semplificato le formalit per l'intervento in assemblea, art 2370. Non + necessario il preventivo deposito delle azioni presso la sede della societ o presso le banche indicate nell'avviso di convocazione ed venuto meno il divieto di ritiro dei titoli prima che l'assemblea abbia avuto luogo, art 4 L 1745/62 Preventivo deposito e divieto di ritiro anticipato possono essere per previsti dallo statuto, che deve fissare anche il termine entro il quale il deposito deve avvenire. Termine che per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non pu essere superiore a 2 giorni non festivi. Inoltre per le azioni dematerializzate il deposito dei titoli sostituito da una 119

comunicazione dell'intermediario che tiene i relativi conti, cos consentendo agli investitori istituzionali di poter continuare ad operare sul mercato. Lo statuto pu inoltre consentire l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione del voto per corrispondenza. Chi esprimi il voto per corrispondenza si considera intervenuto all'assemblea, art 2370.4 Nelle societ non quotate le modalit di esercizio del voto per corrispondenza sono determinate dallo statuto. Integralmente rimessa alla normativa regolamentare della Consob invece la disciplina del voto per corrispondenza nelle societ quotate , art 127 Tuf. Fondate restano per le perplessit sull'effettiva idoneit del voto per corrispondenza a contrastare le posizioni di potere dei gruppi di comando minoritari nelle societ con azionariato diffuso. Regole speciali vigono per il voto per corrispondenza nelle Sicav, art 46.2 Tuf La rappresentanza in assemblea. Gli azionisti possono partecipare all'assemblea sia personalmente sia a mezzo di rappresentante. La partecipazione a mezzo di rappresentante oggi regolata da 2 diverse discipline: l'una applicabile a tutte le s.p.a (art 2372 c.c. Modificato dalal L 216/74, dal Tuf e dalla riforma del 2003); l'altra introdotta nel 98 , applicabile in alternativa alla prima solo alle societ con azioni quotate, art 136-144 Tuf. SI tratta di 2 discipline profondamente diverse in quanto costituiscono espressione di diverse ed opposte impostazioni seguite nel tempo dal legislatore per risolvere i problemi sollevati dalle deleghe di voto. Infatti, l'istituto della rappresentanza in assemblea consente la partecipazione indiretta dei piccoli azionisti alal vita della societ e agevola il raggiungimento delle maggioranze assembleari nelle societ con diffuso assenteismo dei soci. per, nel contempo, istituto che pu prestarsi ad abusi. Proprio per frenare l'uso distorto delle deleghe il legislatore interviene una prima volta nel 74 scegliendo la via di introdurre una serie di limitazioni volte ad ostacolare la raccolta delle deleghe. E questa disciplina, art 2372, rimasta sostanzialmente immutata anche dopo le riforme del 98 e del 2003. In base ad essa, gli azionisti possono farsi rappresentare in assemblea ma lo statuto pu escludere o limitare tale facolt. La delega deve essere conferita per iscritto e i relativi documenti devono essere conservati dalla societ. Art 2372.1, al fine di consentire il successivo controllo della regolare costituzione dell'assemblea. La delega non pu essere rilasciata in bianco ed il rappresentante indicato nella delega pu farsi sostituire solo da altra persona espressamente indicata nella delega stessa. Le societ o gli enti possono delegare solo un proprio dipendente o collaboratore. La delega sempre revocabile. Con la riforma del 2003 stata invece circoscritta alle sole societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la regola secondo cui la rappresentanza pu essere conferita solo per singole assemblee, sia pure con effetto anche per le convocazioni successive. Tale limitazione non opera se si tratta di procura generale o di procura conferita ad un proprio dipendente da societ o altri enti, art 2372.2. La rappresentanza non pu essere conferita ad una serie di soggetti , espressione del gruppo di comando della societ o sotto l'influenza, diretta o indiretta, dello stesso. E cio: membri degli organi amministrativi e di controllo e dipendenti della societ; societ da essa controllate e membri degli organi 120

amministrativi e di controllo o dipendenti di queste ultime. A questo elenco sono da aggiungere la societ di revisione cui sia stato conferito il relativo incarico ed il responsabile della revisione e le societ di gestione accentrata di strumenti finanziari. Con la riforma del 98 invece stato soppresso il divieto di rappresentanza per le banche( art 210 .1Tuf). Divieto anch'esso introdotto nel 74 muovendo dalla constatazione che spesso le banche erano i principali canali attraverso i quali avveniva l'incetta delle deleghe da parte dei gruppi minoritari di comando. Con la riforma del 74 sono state infine introdotte limitazioni, tuttora vigenti, per quanto riguarda il numero dei soci che la stessa persona pu rappresentare in assemblea: non + di venti soci(prima 10) nelle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio; in quelle che fanno invece ricorso il limite dei soci cresce in funzione del valore del capitale sociale: non + di 50, 100 o 200, a seconda che il capitale della societ non superi i 5 milioni di euro, i 25, o infine superi tale cifra. I divieti soggettivi e le limitazioni relative al numero dei soci valgono anche nel caso di girata delle azioni per procura. Tutte queste limitazioni non hanno per posto un freno all'incetta deleghe da parte del gruppo di comando, ma hanno reso + complesso il rastrellamento delle procure, e scoraggiato ulteriormente la partecipazione indiretta alle assemblea dei piccoli azionisti. Altra via si poteva + proficuamente seguire, come dimostra l'esperienza straniera, e quella degli USA soprattutto. E cio non scoraggiare le deleghe, bens fare in modo che i piccoli azionisti rilascino le stesse in modo consapevole, attraverso una dettagliata informzione preventiva sul perch si richiede la delega, sul modo in cui i voti raccolti saranno utilizzati in assemblea, sui vantaggi ecc. Ed proprio questa la via seguita con la riforma del 98, che ha introdotto per le sole societ con azioni quotate, in alternativa alla disciplina del codice, gli istituti della << sollecitazione>> e della << raccolta delle deleghe>>, art 136-144 Tuf. Istituti per i quali non operano le limitazioni soggettive e quantitative previste dall'art 2372 cc., e non operano inoltre le eventuali clausole statutarie che limitano in qualsiasi modo la rappresentanza in assemblea, art 137.1e 2. Resta cos + agevole la raccolta delle deleghe sia da parte del gruppo di comando delle societ quotate, sia da parte degli azionisti di minoranza che ne vogliano contrastare le proposte assembleari. La sollecitazione la richiesta fi conferimento di deleghe di voto rivolte a tutti gli azionisti, da parte di uno o + soggetti( committente), che richiedono l'adesione a specifiche proposte di voto, art 136, lett b e c, che possono riguardare anche solo alcuni degli argomenti dell'ordine del giorno. Per assicurare il corretto svolgimento della sollecitazione, questa non pu essere per effettuata direttamente dal soggetto interessato al rilascio delle deleghe. Il committente deve infatti necessariamente rivolgersi ad un intermediario che effettua la sollecitazione su incarico e per conto del committente, mediante la diffusione, secondo le modalit stabilite dalla Consob, di un prospetto e d un modulo di delega, il cui contenuto determinato dalla Consob con proprio regolamento. La sollecitazione delle deleghe coinvolge per necessariamente 2 soggetti: il committente e l'intermediario. Per entrambi sono previsti specifici requisiti. stabilito che il commi deve gi possedere almeno l'1% delle azioni con diritto di voto nell'assemblea per la quale richiesta la delega e deve inoltre risultare 121

iscritto da almeno 6 mesi nel libro dei soci per la stessa quantit di azioni. In pratica, potranno avvalersi della sollecitazione, l'attuale gruppo di comando minoritario che intende aggregare il consenso dei piccoli azionisti su proposte dallo stesso avanzate, ovvero azionisti di minoranza stabili, come gli investitori istituzionali che intendano contrastare le proposte degli azionisti di controllo. Il ruolo di intermediario pu invece essere svolto solo da soggetti operanti professionalmente nel mercato mobiliare( banche, sicav, ecc), diversi dal committente., oppure da apposite societ di capitali aventi per oggetto esclusivo l'attivit di sollecitazione e la rappresentanza dei soci in assembla, art 140. Diversa dalla sollecitazione la raccolta di deleghe, che risponde allo scopo di agevole l'esercizio indiretto del voto da parte di piccoli azionisti gi organizzati in associazione per la difesa dei comuni interessi. La raccolta delle deleghe infatti la richiesta di conferimento di deleghe di voto effettuata dalle associazioni di azionisti esclusivamente nei confronti dei propri associati, art 136, lett.e Associazioni tra azionisti possono essere liberamente costituite. Affinch le stesse possano raccogliere deleghe senza l'osservanza dei limiti previsti dall'art 2372 devono per rispondere a determinati requisiti fissati per legge, art 141. In particolare, l'associazione deve essere composta da almeno 50 persone fisiche, ciascuna delle quali deve essere proprietaria di un quantitativo di azioni non superiore allo 0,1% del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto. L'associazione esercita la raccolta mediante la diffusione del solo modulo di delega (non richiesta la redazione del prospetto) tra gli associati e non tenuta a richiedere l'adesione a specifiche proposte di voto. Gli associati a loro volta non sono tenuti a conferire la delega e possono liberamente indicare nel modulo di delega come dovr essere esercitato il proprio voto. previsto perci l'obbligo dell'associazione di votare in assembla anche in modi divergenti,art142.4. La consob stabilisce con regolamento regole di trasparenza e di correttezza per lo svolgimento della sollecitazione e della raccolta di deleghe. inoltre investita di ampi poteri informativi nei confronti dei committenti, degli intermediari e delle associazioni di azionisti, e pu vietare l'attivit di sollecitazione e di raccolta in casi di violazione della relativa disciplina legislativa e regolamentare. In ogni caso, le informazioni contenute nel prospetto o nel modulo di delega devono essere idonee a consentire all'azionista di assumere una decisione consapevole. Il committente e i rappresentanti delle associazioni di azionisti sono responsabili dell'idoneit delle informazioni contenute nel prospetto o nel modulo di delega. L'intermediario risponde della completezza delle informazioni diffuse nel corso della sollecitazione., ar143. La delega pu essere conferita solo per singole assemblee gi convocate; non pu essere rilasciata in bianco, deve contenere il nome del delegato e la data e deve essere sottoscritta dal delegante. Le deleghe di voto rilasciate in seguito a sollecitazione o raccolta devono contenere le istruzion di voto e sono revocabili, mediante dichiarazione espressa portata a conoscenza dell'intermediario o dell'associazione fino al giorno precedente l'assemblea. Inoltre la delega pu essere conferita solo per alcune delle proposte d voto indicate nel modulo di delega. Tuttavia anche in caso di delega parziale le relative azioni sono computate ai fini della regolare costituzione dell'assemblea. Nella sollecitazione il voto per delega esercitato dal committente o su suo incarico, dall'intermediario che ha effettuato la sollecitazione che non pu a sua 122

volta subdelegare l'esercizio del voto. Nella raccolta la delega rilasciata ai legali rappresentanti dell'associazione i quali dovranno attenersi alle indicazioni espresse da ciascun associato nel modulo di delega e quindi voteranno anche in modo divergente. La violazione della disciplina in tema di sollecitazione e di raccolta delle deleghe espone a sanzioni amministrative pecuniarie ed destinata inoltre a riflettersi sulla validit delle delibere assembleari, qualora comporti invalidit della delega. Limiti all'esercizio di voto. Il conflitto di interessi. Con l'esercizio del diritto di voto il socio concorre alla formazione della volont sociale in proporzione del numero di azioni possedute, art 2351 , e la maggioranza esplica il potere di operare le scelte discrezionali, necessarie o utili per l'attuazione del contratto sociale. L'esercizio del diritto di voto , in via di principio, rimesso all'apprezzamento discrezionale del socio, il quale deve per esercitarlo in modo da non arrecare un danno patrimoniale alla societ. Con l'osservanza dello stesso limite il gruppo di comando pu liberamente determinare la volont della societ ed perci precluso ogni sindacato dell'autorit giudiziaria sul merito delle deliberazioni assembleari, cio sulla convenienza e sull'opportunit delle decisioni della maggioranza. Infatti , le deliberazioni assembleari regolarmente adottate sono annullabili solo se la maggioranza si sia ispirata esclusivamente ad interessi extrasociali, con danno anche solo potenziale, per la societ. Ne consegue che l'interesse sociale funge solo da limite alla libert di espressione del voto: la maggioranza non tenuta a conformare le sue decisioni ad un interesse sociale astrattattamente e oggettivamente predeterminato. Ci si desume dalla disciplina del conflitto di interessi dettata dall'art 2373. Versa in conflitto di interessi l'azionista che in una determinata delibera ha-per conto proprio o altrui- un interesse personale contrastante con l'interesse della societ.( un acquisto di un immobile di propriet del socio,ecc). In presenza di tale situazione al socio non + fatto divieto di votare, come in precedenza. In base al testo attuale dell'art 2373 l socio infatti liber di votare o di astenersi, ma se vota la delibera approvata con il suo voto determinante impugnabile a norma dell'art 2377 qualora possa recare danno alla societ. La delibera adottata con il voto del socio in conflitto di interessi non perci senz'altro annullabile. A tal fine necessario che ricorrano 2 ulteriori condizioni: 1) che il suo voto sia stato determinante( prova di resistenza) 2) che la delibera possa danneggiare la societ ( danno potenziale). Se non ricorre quest'ultima condizione la delibera resta inattaccabile anche se approvata col voto determinante del socio in conflitto di interessi. Nulla impedisce perci al socio di perseguire con la delibera anche un proprio interesse personale, purch ci non avvenga a discapito del patrimonio sociale. Due ipotesi tipiche di conflitto di interessi sono poi previste dall'art 2373.2 che: 1) vieta ai soci amministratori di votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilit 2) vieta, nel sistema dualistico, ai soci componenti del consiglio di gestione di votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilit dei consiglieri di sorveglienza. Qui il conflitto certo ed il pericolo di danno evidente. Perci senz'altro il diritto di voto inibito. La disciplina del conflitto di itneressi consente di reprimere gli abusi della 123

maggioranza a danno del patrimonio sociale. Si pu tuttavia verificare che una deliberazione sia adottata dalla maggioranza per danneggiare non la societ, bens i soci di minoranza. Ad es si delibera di aumentare il capitale sociale a pagamento al solo fine di ridurre la quota di partecipazione di un socio di minoranza impossibilitato a sottoscrivere l'aumento; oppure la maggioranza delibera lo scioglimento anticipato della societ per ricostituirne subito dopo un altra senza un socio sgradito. In tutti questi casi l'art 2373 NON invocabile, dato che la societ non subisc e alcun danno patrimoniale n attuale n potenziale. Tuttavia la dottrina prevalente, seguita dalla giurisprudenza, tende ad applciare in materia il principio di correttezza e buona fede nell'attuazione delc ontratto, art 1375, o un + generale principio di correttezza nel procedimento deliberativo. Si perviene cos ad affermare l'annullabilit della delibera quando la stessa sia ispirata dal solo scopo di danneggiare singoli soci. In giurisprudenza si perviene allo stesso risultato, l'annullabilit, anche invocando la figura dell'eccesso di potere o meglio dell'abuso del diritto di voto. Si puntualizza per correttamente che: 1) il controllo giudiziario sulla delibera non pu risolversi in un sindacato di merito sulla convenienza e sull'opportunit delle decisioni della maggioranza. 2) la delibera annullabile solo quando risulti arbitrariamente e fraudolentemente preordinata dai soci di maggioranza per ledere i diritti degli altri soci. Rari sono per i casi in cui si pervenuti all'annullamento di delibere assembleari per abuso del diritto di voto, soprattutto per la difficolt del socio di provare che la stessa stata presa al solo fine di ledere intenzionalmente la sua posizione nella societ. Identici principi devono trovare applicazione nei casi meno frequenti in cui sia la minoranza ad abusare del diritto di voto o degli altri diritti ad essa riconosciuti( ad es abuso del diritto di convocazione, ostruzionismo,ecc). In tali casi la sanzione non potr essere per l'annullamento della delibera, ma l'esposizione al risarcimento dei danni e l'annullamento del voto nei casi in cui il voto contrario della minoranza in grado di bloccare la decisione della maggioranza( ad es art 2393.5) I sindacati di voto. I sindacati di voto sono accordi ( patti parasociali) con i quali alcuni soci si impegnano a concordare preventivamente il modo in cui votate in assemblea. Accordi di tale genere sono molto diffusi nella pratica e possono assumere diverse configurazioni. I sindacati di voto possono avere carattere occasionale o permanente. In questo secondo caso, possono essere a tempo determinato o indeterminato, e riguardare tutte le delibere assembleari o solo quelle di un determinato tipo, ad es nomina degli amministratori. Inoltre, si pu stabilire che il modo come votare sar deciso all'unanimit o a maggioranza dei soci sindacati. Ed in questo 2 caso frequente che il sidnacato sia dotato di un proprio apparato organizzativo, con la previsione di un assemblea di sindacato e di propri organi direttivi. Infine, si pu stabilire che il voto sar esercitato nell'assemblea della societ direttamente dai soci sindacati oppure che questi rilasceranno di volta in volta delega ad un comune rappresentante( il direttore del sindacato). 124

I vantaggi dei sindacati di voto sono evidenti. Essi danno un indirizzo unitario all'azione dei soci sindacati e se questi vengono a costituire il gruppo di comando, il patto di sindacato consente di dare stabilit di indirizzo alla condotta della societ. L'accordo di sindacato consente invece comunque, una migliore difesa dei comuni interessi quando stipulato tra soci di minoranza. I pericoli dei sindacati di voto sono altrettanto evidenti. I sindacati di comando cristallizzano il gruppo di controllo, soprattutto se stipulati a lungo termine o a tempo indeterminato e combinati con un sindacato di blocco delle azioni. Con i sindacati di comando il procedimento assembleare finisce per essere rispettato solo formalmente dato che in fatto le decisioni vengono prese prima e fuori dell'assemblea. Infine, se il sindacato decide a maggioranza, anche il principio maggioritario finisce col ricevere ossequio solo formale. Certo, sono sempre necessarie le maggioranze prescritte per legge per l'approvazione delle delibere; sostanzialmente per chi decide( fuori dell'assemblea) solo la maggioranza dei soci sindacati, che pu perci controllare la societ anche senza disporre della maggioranza del capitale. Quindi con i sindacati, formalmente nulla cambia nel funzionamento dell'assemblea; sostanzialmente invece il procedimento assembleare pu essere + o meno gravemente alterato a seconda di come il sindacato strutturato. Da qui le valutazioni articolari espresse prima della riforma del 2003 circa la liceit e la validit dei sindacati di voto. Pi esattamente fuori contestazioni che il sindacato di voto, come patto parasociale, produttivo di effetti solo tra le parti e non nei confronti della societ. Perci il voto dato in assemblea resta valido anche se espresso in violazione degli accordi di sindacato. Inoltre la presenza di un sindacato di voto pu riflettersi sulla validit delle delibere solo quando uno o + sindacati versino in conflitto di interessi con la societ. Infatti in tal caso il conflitto si estende anche agli altri partecipanti al sindacato, in quanto portatori per conto altrui di un interesse in conflitto con quello della societ. I contrasti si manifestavano invece quando si passava a valutare la liceit e la conseguente validit tra le parti del sindacato. Vale a dire: l'impegno cos assunto giuridicamente vincolante ed espone al risarcimento dei danni nei confronti degli altri soci sindacati se il voto espresso in assemblea in modo difforme da quanto preventivamente convenuto? Diffusa soprattutto in giurisprudenza era la non condivisibile opinione che contestava la validit dei sindacati a maggioranza e di quelli a tempo indeterminato, considerando cos tali patti , che pregiudicano la libera formazione della volont dei soci in assemblea, nulli per violazione di norme imperative. Validi erano considerati pertanto i sindacati all'unanimit, e quelli con oggetto e a tempo determinato. Invero, nessuna norma impedisce al socio di predeterminare il modo in cui voter prima e fuori dell'assemblea. Un principio di libera formazione del voto in assemblea non esiste nemmeno per i membri dei partiti politici e perch mai dovrebbe valere per l'azionista? Nulla , secondo l'Autore, si oppone a che l'azionista <<venda>> il proprio voto, si impegni cio a sostenere dietro corrispettivo una determinata deliberazione, eventualmente rilasciando delega a favore del <<compratore>>. D'altro canto la presenza di sindacati di voto a maggioranza non altera di per s alcune delle regole procedimentali e perci strettamente formali di formazione della volont sociale. pur sempre l'assemblea che assume le delibere. 125

Il problema giuridico posto dai sindacati di voto essenzialmente un problema di trasparenza delle situazioni di potere che essi concorrono a determinare, attraverso la concentrazione e l'indirizzo unitario dei voti. Ed proprio questa la via imboccata dal legislatore con una serie di interventi tra i quali spcicca la disciplina dettata dalla riforma del 98 per le s.p.a quotate e per le societ che le controllano(art122-124 Tuf) e quella introdotta dalla riforma dle 2003 per le s.p.a non quotate (art 2341 bis e ter). Discipline entrambe articolate su 2 profili: 1) regolare la durata dei sindacati di voto 2) assicurare adeguata pubblicit agli accordi Nelle societ non quotate sono regolati( art 2341 bis) i patti parasociali che hanno ad oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle s.p.a o nelle societ che le controllano ( sindacati di voto) ed anche gli altri patti stipulati <<al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della societ>>. E cio: i sindacati di blocco; nonch i patti per l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante, cd sindacati di gestione o di controllo. La disciplina delle societ quotate e delle societ che le controllano ha riguardo agli stessi tipi di accordi e ai patti per l'acquisto concertato di azioni e ai patti di semplice consultazione, art 122 Tuf- IN sostanza, sono inclusi tutti i patti che incidono o possono incidere sugli assetti did potere nella societ. Di tali accordi la legge disciplina la durata e la pubblicit. I patti parasociali possono essere stipulati in qualsiasi forma. Il legislatore ne limita per la durata al fine di evitare una cristallizzazione delle posizioni di potere. Se stipulati a tempo determinato, infatti, gli stessi non possono avere durata superiore a 5 anni( 3 per le societ quotate) ma sono rinnovabili alla scadenza. Se previsto un temrine maggiore il patto si intende stipulato per 5 anni( o 3 nelle societ quotate). Possono essere stipulati anche patti a tempo indeterminato, ma in tal caso ciascun contraente pu recedere con un preavviso di 180 ggm art 2341-bis. O sei mesi per le societ quotate, art 123 Tuf Si prevede inoltre che possono recedere senza preavviso gli azionisti che intendono aderire ad un'opa totalitaria o ad un'offerta preventiva parziale. Il recesso non produce tuttavia effetto se non s perfeziona il trasferimento delle azioni. I limiti di durata non si applicano tuttavia ai patti strumentali o accordi di collaborazione nella produzione e nello scambio di beni o servizi e relativi a societ non quotate interamente possedute dai partecipanti all'accordo, art 2341.bis .3 comma. Eccezione volta a favorire gli accordi di collaborazione o consortili di lunga durata. Il secondo profilo della disciplina dei patti parasociali costituito da un particolare regime di pubblicit, che per previsto solo per societ con azionariato diffuso ed inoltre diverso a seconda che la societ sia quotata, art 122Tuf o non quotata, art 2341-ter. Nelle societ non quotate che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio i patti parasociali devono essere comunicati alla societ e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale di assemblea e questo deve essere depositato presso l'ufficio del registro delle imprese, cos che chiunque possa prenderne conoscenza. L'omessa dichiarazione sanzionata con la sospensione del diritto di voto delle azioni cui si riferisce il patto parasociale e la conseguente impugnabilit della delibera ex art 1377 qualora sia 126

adottata col voto determinante di tali azioni. Nelle societ quotate e nelle loro controllanti, i sindacati di voto e gli altri patti parasociali previsti dall'art 122 Tuf devono essere comunicati alla Consob( entro 5 gg dalla stipulazione) , pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana ( entro 10 gg da stipulazione) ed infine ( entro 15 gg da stipulazione) devono essere anche depositati presso il registro delle imprese del luogo dove la societ ha la sede legale, secondo le modalit stabilite dalla Consob con regolamento. Non devono per essere rispettate le ulteriori forme di pubblicit previste dall'art 2341-ter per le societ non quotate( comunicazione alla societ e dichiarazione in apertura d'assemblea). La violazione di tali obblighi di trasparenza pesantemente sanzionata: comporta , oltre l'applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie, la nullit dei patti. Ne consegue che, scaduti i termini, non sar + possibile una sanatoria attraverso la pubblicazione tardiva e gli aderenti ad un sindacato di voto maggioranza saranno liberi div otare in modo difforme da quanto stabilito dal sindacato. Inoltre, per le sole azioni delle societ quotate, l'omissione degli obblighi di pubblicit comporta anche la sospensione del diritto di voto relativo alle azioni sindacate. In caso di inosservanza la delibera assembleare impugnabile anche dalla Consob ex art 2377. Nessuna forma di pubblicit invece prevista per i patti parasociali riguardanti societ che non fanno appello al mercato del capitale di rischio, purch non controllino altra societ quotata o facente appello al mercato. IN conclusione,non si pu dubitare della validit dei sindacati di voto anche a maggioranza. Le deliberazioni assembleari invalide. L'invalidit delle delibere assembleari pu essere determinata dalla violazione delle norme che regolano il procedimento assembleare o da vizi che riguardano il contenuto della delibera. Anche per le deliberazioni assembleari opera la tradizionale distinzione tra nullit ed annullabilit propria della disciplina dei contratti. Le cause di nullit ed annullabilit delle delibere assembleari e la relativa disciplina sono per delineate in modo autonomo e parzialmente diverso rispetto all'invalidit negoziale, dando vita ad un sistema speciale che la riforma del 2003 ha profondamente modificato. Il codice del 42 privilegiava le esigenze di certezza e stabilit delle delibere assembleari. La nullit si presentava infatti come sanzione eccezionale prevista solo per le delibere aventi oggetto impossibile o illecito. Per contro, i vizi di procedimento davano vita sempre e solo all'annullabilit della delibera e non alla nullit. Perci, decorso il breve termine di 3 mesi concesso per l'impugnativa, la delibera non era + contestabile per vizi procedimentali anche gravi( ad es omessa convocazione,ecc). Questo era il diritto scritto nel codice. Ben altro era il diritto vivente nelle aule dei tribunali. Larga parte degli interpreti e soprattutto la giurisprudenza avevano infatti ritenuto che le scelte fatte dal legislatore erano scarsamente protettive del rispetto della legalit e/o della posizione dei soci di minoranza, esposti a colpi di mano della maggioranza. Non potendosi per contestare che le cause di nullit erano solo quelle previste dall'art 2379 si era aggirato l'ostacolo, intorducendo 127

accanto alle delibere nulle e annullabili, una terza categoria del tutto ignota al codice: quella delle delibere inesistenti. Tali erano considerate le delibere che presentavano vizi di procedimento talmente gravi da precludere la possibilit stessa di qualificare l'atto come delibera assembleare. In tal caso si deve parlare non gi di delibera( esistente ma) invalida, bens di delibera inesistente per mancanza dei requisiti minimi essenziali di una delibera. E per una delibera inesistente la sanzione non poteva che essere la nullit radicale. Si arrivava cos ad estendere la nullit anche a delibere che presentavano solo vizi di procedimento. Le opinioni erano per divergenti quando si doveva precisare quando una delibera dovesse considerarsi inesistente e quindi nulla o e quando solo semplicemente annullabile. Il risultato era che ad un sistema legislativo ispirato alla certezza del diritto, si era sostituito un sistema giurisprudenziale incerto. A questo stato di cose ha voluto porre fine la riforma del 2003 che introduce una disciplina + articolata, in cui obiettivo di fondo quello di porre fine alla categoria giurisprudenziale delle delibere inesistenti, riconducendo nella categoria della nullit o annullabilit tutti i possibili vizi delle delibere. Cominciamo dalle delibere annullabili ( art 2377-2378) L'attuale disciplina ribadisce il principio che l'annullabilit la regola per le delibere assembleari invalide. Infatti sono semplicemente annullabili tutte << le deliberazioni che non sono prese in conformit della legge o dello statuto>>, art 2377.2, mentre la + grave sanzione della nullit scatter solo nei 3 casi tassativamente previsti dall'art 2379. Nel contempo si specifica che possono dar vita solo ad annullabilit della delibera: 1) la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate( ad es azionisti senza voto) , ma solo se tale partecipazione sia stata determinante per la regolare costituzione dell'assemblea( cd prova di resistenza) 2) l'invalidit dei singoli voti o il loro errato conteggio, ma solo se determinanti per il raggiungimento della maggioranza. 3) L'incompletezza o inesattezza del verbale, ma solo quando impediscono l'accertamento del contenuto, degli effetti e della validit della delibere Per le delibere annullabili dettata poi una disciplina specifica e profondamente diversa da quella previste per le delibere nulle. L'impugnativa pu essere infatti proposta solo dai soggetti espressamente previsti dalal legge. Cio: soci assenti, dissenzienti o astenuti, amministratori, consiglio di sorveglianza e collegio sindacale. Legittimato all'impugnativa, per tutte le deliberazioni, anche il rappresentante comune degli azionisti di risparmio. La legittimazione all'impugnativa non comepte quindi ai soci che abbiano votato a favore della delibera, n ai titolari di azioni speciali senza voto con riferimento alal delibera contestata, n a terzi qualificati, come i creditori sociali. In alcuni casi tassativamente previsti, di sindacati di voto e di blocco e di bilancio sottoposto a revisione, l'impugnativa pu essere proposta anche dalal Consob, dalla banca d'Itali dall'Isvap( vedi retro). Inoltre, il diritto di impugnativa non + riconosciuto ad ogni socio con diritto di voto, per evitare azioni pretestuoso o di mero disturbo. In base all'attuale disciplina, legittimati all'impugnativa sono infatti solo gli azionisti con diritto di voto che rappresentano, anche congiuntamente, l'uno per 128

mille del capitale sociale nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio ed il 5 % nelle altre. Lo statuto pu per ridurre o estendere tale requisito. Ai soci non legittimati a proporre l'impugnativa, per riconosciuto il diritto di chiedere il risarcimento dei danni loro cagionati dalla non conformit della delibera alla legge o all'atto costitutivo, art 2377.3. E' per un'azione soggetta ad oneri probatori( ammontare del danno, exx) molto difficili da assolvere. L'impugnativa o l'azione di risarcimento danni devono essere proposte entro un breve termine di decadenza: 90 gg dalal data della deliberazione o, se questa soggetta ad iscrizione o anche solo a deposito nel registro delle imprese, 90 gg dall'iscrizione o dal deposito. Il termine tuttavia allungato a 180 gg per la Consob per la Banca d'Italia e per L'Isvap. Regole specifiche sono poi dettate anche per il procedimento di impugnazione, art 2378. L'azione di annullamento proposta davanti al tribunale del luogo dove la societ ha la sede. Non + necessario il deposito nella cancellaria del tribunale di almeno un'azione, ma i soci impugnanti devono dimostrare di essere possessori al tempo dell'impugnazione di almeno un'azione. Se questo viene meno nel corso del processo a seguito di trasferimento per atto tra vivi delle azioni, il giudice non pu pronunciare l'annullamento e provvede solo sul risarcimento dell'eventuale danno, ove richiesto. L'impugnativa quindi preclusa all'azionista che pur avendo votato contro la delibera, si nel frattempo spogliato delle azioni. Il tribunale pu disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino idonea garanzia per l'eventuale risarcimento danni. Inoltre la proposizione dell'azione non sospende di per s l'esecuzione della delibera. La sospensione pu essere tuttavia disposta su richiesta dell'impugnante, previa comparazione tra danno alla societ e danno al ricorrente, e dopo aver sentito gli amministratori e i sindaci. Le impugnative relative alla stessa delibera devono essere istruite congiuntamente e decise con un'unica sentenza per evitare che si formino giudicati contrastanti. L'annullamento ha effetto per tutti i soci ed obbliga gli amministratori a prendere i provvedimenti conseguenti sotto la propria responsabilit. Restano per in ogni caso salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera. Infine, l'annullamento non pu aver luogo se la delibera sostituita con altra presa in conformit della legge o della statuto o stata revocata dall'assemblea. A tal fine, il giudice pu tentare di conciliare le parti in udienza anche suggerendo egli stesso le modifiche da apportare alla delobera impugnata e ove la soluzione appaia realizzabile, rinvia adeguatamente l'udienza. La sostituzione ha effetto sanante retroattivo, sicch il giudizio potr proseguire solo per decidere in merito alle spese giudiziali. Restano perci salvi i diritti acquisiti dai terzi, anche non in buona fede, sulla base delle deliberazione sostituita. Le deliberazioni nulle. La loro disciplina presenta significative novit rispetto al sistema precedente. Infatti, i casi di nullit delle delibere sono stati accresciuti rispetto alla disciplina previgente( passando da 1 a 3) al fine di esorcizzare la categoria delle delibere 129

inesistenti. La delibera nulla solo nei 3 casi tassativamente indicati dall'art 2379: 1) come per il passato, sono nulle le delibere il cui oggetto impossibile illecito, cio contrario a norme imperativa, all'ordine pubblico o al buon costume. Nullit si ha anche quanto la delibera ha oggetto legito ma contenuto illecito. Ad es l'assemblea approva un bilancio falso o redatto violando i principi di chiarezza e previsione. In tal caso l'oggetto lecito, e il contenuto illecito. Si per avvertita la necessit di operare delle distinzioni nell'ambito delle delibere il cui contenuto sia illecito per contrariet a norme imperative e ci al fine di restringere la categoria delle delibere nulle mlto ampia. orientamento consolidato della giurisprudenza che nulle sono solo quelle delibere il cui contenuto sia in contrasto con norme imperative << dettate a tutela di un interesse generale che trascende l'interesse del singolo socio o siano dirette ad impedire una deviazione dallo scopo economico-pratico del rapporto di societ>>. Semplicemente annullabili si considerano invece le delibere il cui contenuto violi norme cogenti finalizzate solo alla tutela di singoli soci o di gruppi. 2) Mancata convocazione dell'assemblea. Si precisa per che: a) la convocazione non si considera mancante e non si ha nullit della delibera << nel caso di irregolarit dell'avviso, se questo proviene da un componente dell'organo amministrativo o di controllo della societ, ed idoneo a consentire a coloro che hanno diritti di intervenire di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell'assemblea>>, art 2379.2 In pratica baster pubblicare data e luogo dell'assemblea. b) l'azione di nullit non pu essere esercitata da chi, anche successivamente, abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell'assemblea. 3) mancanza del verbale. Si precisa per che: a) il verbale non si considera mancante << se la data della deliberazione e il suo oggetto sottoscritto dal presidente dell'assemblea o dal presidente del consiglio di amministrazione o dal consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio, art 2379.3 b) la nullit per mancanza del verbale sanata con effetto retroattivo mediante verbalizzazione eseguita prima dell'assemblea successiva, salvi i diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione, art 2379-bis 2 comma. Resta fermo il principio che la nullit delle delibere pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e pu essere perci rilevato anche d'ufficio dal giudice. E fermo resta anche il principio che la delibera nulla inefficace, salvo che venga retroattivamente sanata ( per decorrenza del termine di impugnazione o per sostituzione con altra delibera valida). A differenza dell'azione di nullit di diritto comune, non soggetta a prescrizione o a temrine di decadenza, possono invece essere impugnate senza limiti di tempo solo le delibere che modificano l'oggetto sociale prevedendo attivit illecite o impossibili. In tutti gli altri casi c' il limite di decadenza di 3 anni, che decorre dall'iscrizione o deposito nel registro delle imprese se la deliberazione vi soggetta, oppure dalla trascrizione del libro delle adunanze dell'assemblea. Inoltre, cos come previsto per le delibere annullabili: 130

1) anche la dichiarazione di nullit non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecusione della delibera. 2) La nullit non pu essere inoltre dichiarata se la delibera sostituita con altra presa in conformit della legge Un'ulteriore disciplina , che riduce ulteriormente l'ambito di operativit delle cause di nullit, poi prevista per alcune delibere di particolare rilievo: 1)aumento del capitale sociale, 2)riduzione reale del capitale, 3)emissione di obbligazioni, art 2379.ter. Nei primi 2 casi si tratti di operaizoni sul capitale che modificano la compagine sociale e pertanto l'invalidit delle stesse rischia di propagarsi a tutte le successive deliberazioni. Nel 3 si vuole tutelare gli investitori che sottoscrivono le obbligazioni emesse dalla societ. Per tali delibere l'azione di nullit soggetta al + breve termine di decadenza di 180 gg,. Ed in casi di mancanza di convocazione il termine di 90 gg dall'approvazione del bilancio nel corso del quale la delibera stata anche parzialmente eseguita. Ancora + drastica la soluzione prevista per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: anche se tali termini non sono trascorsi, la nullit della delibera di aumento del capitale sociale no pu essere + pronunciata dopo che stata iscritta nel registro delle imprese l'attestazione che l'aumento stato anche parzialmente eseguito. E l'esecuzione anche parziale preclude la pronuncia di nullit delle deliberazioni di riduzione reale del capitale sociale e di emissione di obbligazioni. Resta comunque salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ais oci e ai terzi. invalida La delibera di approvazione del bilancio non + impugnabile dopo l'approvazione del bilancio successivo, ed invalida anche la delibera di trasformazione. Emerge quindi che il sistema attuale molto complesso rispetto a quello previgente, e non si sa se pu davvero parlarsi di una vera e propria fine delle delibere assembleari inesistenti. L'AMMINISTRAZIONE. I sistemi di amministrazione e controllo. La riforma del 2003 ha previsto 3 sistemi di amministrazione e controllo: 1) il sistema tradizionale, basato sulla presenza di 2 organi entrambi di nomina assembleare: l'organo amministrativo( amministratore unico o consiglio di amministrazione) ed il collegio sindacale, con funzioni ora circoscritte al controllo sull'amministrazione. Il controllo contabile, in passato svolto dallo stesso collegio sindacale, p invece affidato per legge ad un organo di controllo esterno alla societ.: revisore contabile o societ di revisione. 2) Il sistema dualistico, di ispirazione tedesca, prevede la presenza di un consiglio di sorveglianza di nomina assembleare, e un consiglio di gestione , nominato dal consiglio di sorveglianza. Il consiglio di sorveglianza inoltre investito di competenza che nel sistema tradizionale sono proprie dell'assemblea.( ad es approva il bilancio) 3) Il sistema monistico, di ispirazione anglosassone, in cui l'amministrazione ed il controllo sono esercitati rispettivamente dal consiglio di 131

amministrazione, nominato dall'assemblea e da un comitato per il controllo sulla gestione, costituito al suo interno, i cui componenti devono essere dotati di particolari requisiti di indipendenza e professionalit. Anche per le societ che adottano il sistema dualistico o monistico poi previsto il controllo contabile esterno. Il sistema tradizionale trova tuttora applicazione in mancanza di diversa previsione staturaria. Gli altri 2 invece devono essere espressamente adottati in sede di costituzione della societ o con successiva modifica statutaria. In questo caso la variazione del sistema ha effetto dalal data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio successivo, salvo cge la delibera disponga diversamente., art 2380.2 Struttura e funzioni dell'organo amministrativo. Nel sistema tradizionale la S.p.A non quotata pu avere sia un amministratore unico sia una pluralit di amministratori, che formano in tal caso il consiglio di amministrazione. Alle societ quotate invece imposta l'amministrazione pluripersonale allo scopo di consentire la nomina di almeno un amministratore da parte dei soci di minoranza, art 147-ter Tuf, introdotto dalla L 262/2005. IL numero dei componenti del consiglio di amministrazione pu essere in ogni caso liberamente determinato dallo statuto. Inoltre, il consiglio di amministrazione pu essere articolato al suo interno con la creazione di uno o + organi delegati, art 2381. La struttura dell'organo amministrativo non quindi fissata in modo rigido per consentire il migliore adeguamento alle esigenze operative dell'impresa sociale. Gli amministratori sono l'organo cui affidata in via esclusiva la gestione dell'impresa sociale e ad essi spetta compiete tutte le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale, art 2380-bis. La centralit della loro posizione scolpita dalle numerose e articolate funzioni di cui sono per legge investiti: 1) Gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione della societ che non siano riservati dalla legge all'assemblea, art 2364.5. E' questo il cd potere gestorio degli amministratori 2) Gli amministratori( tutti o alcuni) hanno la rappresentanza generale delal societ, art 2384. Hanno cio il potere di manifestare all'esterno la volont sociale ponendo in essere i singoli atti giuridici in cui si concretizza l'attivit sociale. 3) Gli amministratori inoltre, danno impulso all'attivit dell'assemblea: la convocano e ne fissano l'ordine del giorno. Danno anche attuazione alle delibere della stessa ed hanno il potere-dovere di impugnare quelle che violino la legge o l'atto costitutivo. 4) Gli amministratori devono curare la tenuta dei libri e delle scritture contabili della societ ed in particolare devono redigere annualmente il progetto di bilancio da sottoporre all'approvazione dell'assemblea. Devono inoltre provvedere agli adempimenti pubblicitari prescritti dalla legge. 5) Essi devono, infine, prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la societ o quanto meno eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose, art 2392.2 Le funzioni degli amministratori sono inderogabili da parte dell'autonomia privata. Diritti e doveri degli amministratori sono infatti espressione del principio della 132

divisione dei poteri, che nella S.p.A funge da contrappeso alla <<irresponsabilit>> dei soci per le obbligazioni sociali. Si tratta inoltre di funzioni di cui essi sono investiti per legge e non per mandato dei soci, e di funzioni che essi esercitano in posizione di formale autonomia rispetto all'assemblea. E ci vuoi perch essi devono vigilare sul rispetto della legge anche da parte dell'assemblea ed hanno il dovere di astenersi dal dare esecuzione dalle delibere qualora ne possa derivare un danno per la societ, e vuoi perch dall'adempimento dei loro doveri essi sono personalmente responsabili civilmente(2392.2395) e penalmente.(2621-2638). Tutti questi dati fanno quindi capire che impossibile risolvere la figura degli amministratori di s.p.a in quella di semplici madatari. D'altro canto per non vi dubbio che l'investitura degli amministratori riposa si un atto di nomina dell'assemblea e da questa essa sono liberamente revocabili. Non contestabile inoltre che essi sono e restano soci gestori di un'impresa altrui da amministrare nell'interesse esclusivo dei soci. La posizione degli amministratori di s.p.a non pu essere quindi assimilata a quella dell'imprenditore come talvolta stato affermato. Il rapporto che li lega alla societ in verit un rapporto tipico non risolubile in alcun altro. Il rapporto assemblea-amministratori. Nel sistema tradizionale la ripartizione di competenze tra assemblea e amministratori in merito alla gestione dell'impresa risulta dal coordinamento di 2 disposizioni: l'art 2364.5 e l'art 2380-bis.1 comma. La prima norma, nel definire le competenze dell'assemblea ordinaria, stabilisce che la stessa delibera << sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento degli atti di amministratori, ferma restando in ogni caso la responsabilit di questi ultimi per gli atti compiuti>>. La seconda norma, dispone che << la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.>> La competenza gestoria dell'assemblea ha perci carattere delimitato e specifico, sussiste solo per gli atti espressamente previsti dalla legge( nomina e revoca degli amministratori, ecc). La competenza gestoria degli amministratori ha invece carattere generale: sussiste per tutti gli atti di impresa che non siano riservati all'assemblea e che si pongono in rapporto di mezzo a fine rispetto al conseguimento dell'oggetto sociale. Gli amministratori, quindi, una volta nominati dall'assemblea sono investiti di ampi poteri decisionali e di poteri propri e non derivati dall'assemblea, esercitabili in posizione di piena autonomia rispetto all'assemblea stessa. Solo essi sono infatti responsabili civilmente verso la societ e verso i creditori sociali dei danni arrecati al patrimonio sociale per violazione dei doveri di legge; l'assemblea per contro << organo irresponsabile>>. perci opinione corretta che n l'assemblea pu impartire direttive vincolanti agli amministratori circa il compimento degli atti di esercizio dell'impresa sociale, n questi ultimi sono obbligati a sottoporre alla preventiva approvazione dell'assemblea le loro iniziative, anche se particolarmente rischiose o innovative. La competenza degli amministratori cessa invece, per lasciare il campo a quella dell'assemblea, quando si tratta di iniziative che comportano una sostanziale modifica, diretta o indiretta, dell'oggetto sociale. ( ad es radicale mutamento del 133

tipo di attivit di impresa fissato nell'atto costitutivo). Compete all'assemblea u potere generale di controllo sull'attivit gestoria degli amministratori. Con la riforma del 2003 tutto questo assetto organizzativo ha assunto carattere inderogabile. Infatti non si prevede pi che l'assemblea sia chiamata a deliberare su atti di gestione dell'impresa sociale che altrimenti rientrerebbero nelle attribuzioni degli amministratori. Al contrario, l'art 2380-bis stabilisce il principio che la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori. Lo statuto pu prevedere solo che l'assemblea sia chiamata ad autorizzare atti di gestione di competenza degli amministratori. In tal caso l'assemblea chiamata a d esprimersi solo su proposta degli amministratori e non pu sostituirsi ad essi. L'autorizzazione dell'assemblea non esonera gli altri amministratori da responsabilit penale e civile verso i creditori e la societ stessa. Ne consegue che, malgrado l'approvazione assembleare, gli amministratori sono sempre liberi di non dare attuazione ad atti di gestione che configurano una violazione dei doveri di corretta gestione e di salvaguardia del patrimonio sociale.

Nomina. Cessazione della carica. I primi amministratori sono nominati nell'atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete all'assemblea ordinaria, art 2383. Assemblea che, nelle societ quotate, delibera a voto segreto, art 147Tuf introdotto con L 262. La legge o lo statuto possono tutta riservare la nomina di uno o + amministratori allo stato o ad enti pubblici anche in mancanza di partecipazione azionaria di questi ultimi. Questi amministratori hanno gli stessi diritti e obblighi dei membri nominati dall'assemblea. Essi possono essere perci revocati solo dall'ente che li ha nominati, art 2449-2450Lo statuto pu inoltre riservare ai possessori di strumenti finanziari partecipativi, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione; amministratore per il resto soggetto alle norme previste per i componenti dell'organo a cui partecipa. Lo statuto pu poi stabilire << norme particolari>> per la nomina alle cariche sociali da parte dell'assemblea ordinaria. Art 2368.1, fermo restando per il principio della competenza assembleare per la nomina degli amministratori. Non consentito per innalzare i normali quorum deliberativi stabiliti per l'assemblea ordinaria di seconda convocazione, at 2369.4; valide sono invece le clausole statutarie che li riducono. Diffusi sono nella pratica i sistemi di votazione( voto di lista, voto scalare, voto limitato), congegnati in modo da assicurare anche a gruppi di minoranza propri rappresentanti nel consiglio si amministrazione. In particolare, con il voto di lista vengono presentate 2 o + liste di candidati, ogni socio pu votare per una sola lista ed i posti nel consiglio di amministrazioni sono distribuiti in proporzione ai voto riportati da ciascuna lista, secondo l'ordine di preferenza dei candidati. E proprio il voto di lista la soluzione prescelta dal legislatore per assicurare agli azionisti di minoranza una presenza nel consiglio di amministrazione delle societ quotate., art 147-ter. In tali societ infatti obbligatorio che lo statuto preveda e disciplini l'elezione degli amministratori sulla base di liste presentate da tanti soci che rappresentano almeno il 40esimo del capitale, o la percentuale minore stabilita dallo statuto. Almeno un componente del consiglio di 134

amministrazione deve essere espressione della lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti. Il numero di amministratori fissato nello statuto,questo per pu anche limitarsi ad indicare il numero minimo e massimo ed in tal caso sar l'assemblea che procede alla nomina a fissare di volta in volta il numero degli amministratori, art 2380-bis 4 comma. Gli amministratori possono essere soci o non soci. Si esclude per che possano essere designati amministratori le persone giuridiche e + in generale, soggetti diversi dalle persone fisiche. Decisiva al riguardo l'osservazione che altrimenti verrebbe violato il principio della competenza assembleare nella nomina e nella revoca degli amministratori. Infatti le persone fisiche che realmente amministrano la societ finirebbero con l'essere nominate e revocate da un terzo, la persona giuridica-amministratore. Gli amministratori di societ quotate devono tutti possedere, a pena di decadenza, i requisiti di onorabilit fissati per i sindaci con regolamento del Ministro per la giustizia. Inoltre, se il consiglio di amministrazione composto da pi di 7 membri, uno di essi deve essere un cd amministratore indipendente, i modo da assicurare un'adeguata vigilanza sugli amministratori delegati. Specifici requisiti di onorabilit, professionalit ed indipendenza sono poi richiesti da leggi speciali per gli amministratori di societ che svolgono determinate attivit ( assicurativa, bancaria,ecc) o possono essere previsti dallo statuto, art 2387. Non possono essere nominati amministratori l'interdetto, l'inabilitato, il fallito o chi stato condannato ad una pena che comporta l'interdizione anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacit ad esercitare uffici direttivi, art 2382. Numerose cause di incompatibilit sono poi previste da leggi speciali ( ad es impiegati civili dello stato, titolari di cariche di governo,avvocati). Le cause di incompatibilit, diversamente da quelle di ineleggibilit, comportano solo che l'interessato tenuto ad optare tra l'uno e l'altro ufficio; non rendono perci invalida la delibera di nomina. La nomina degli amministratori non pu essere fatta per un periodo superiore a 3 esercizi; e l'attuale disciplina puntualizza che essi scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica. Essi sono per rieleggibili se l'atto costitutivo non dispone diversamente. Sono cause di cessazione dall'ufficio prima della scadenza del termine: 1) la revoca da parte dell'assemblea, che pu essere deliberata liberamente in ogni tempo, salvo il diritto degli amministratori al risarcimento dei danni se non sussiste una giusta causa, art 2383.3 2) la rinuncia(dimissioni) da parte degli amministratori 3) la decadenza dall'ufficio ove sopravvenga una delle cause di ineleggibilit 4) la morte. E' preoccupazione costante del legislatore di evitare che il verificarsi di una causa di cessazione dall'ufficio paralizzi l'attivit dell'organo amministrativo. Cos la cessazione degli amministratori per decadenza del termine ha effetto solo dal momento in cui l'organo amministrativo stato ricostituito, art 2385.2. Gli amministratori scaduti rimangono perci in carica, con pienezza di poteri, fino all'accettazione della nomina da parte dei nuovi amministratori( prorogatio). 135

L'amministratore che rinuncia all'ufficio deve darne comunicazione scritta al consiglio di amministrazione e al presidente del collegio sindacale. La rinuncia dell'amministratore ha effetto immediato se rimane in carica la maggioranza degli amministratori. In caso contrario, le dimissioni hanno effetto solo dal momento in cui la maggioranza del consiglio si ricostituita in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori,art 2385.2 Nei casi, infine, in cui gli effetti della cessazione non sono differiti o differibili( morte, decadenza, dimissioni della minoranza degli amministratori) dettata una particolare disciplina per la sostituzione degli amministratori mancanti, art 2386. Sono al riguardo previste 3 ipotesi: 1) Se rimane in carica + della met degli amministratori nominati dall'assemblea, i superstiti provvedono a sostituire provvisoriamente quelli venuti meno, con delibera consiliare approvata dal collegio sindacale( cd cooptazione). Gli amministratori cos nominati restano in carica fino alla successiva assemblea che potr confermarli nell'ufficio o sostituirli. 2) Se viene a mancare + della meta degli amminsitratori nominati dall'assemblea non si d luogo alla cooptazione. I superstiti devono convocare l'assemblea perch provveda alla sostituzione dei mancanti ed i nuovi amministratori cos nominati scadono con quelli in carica all'atto della nomina, se non p diversamente previsto dallo statuto o assemblea. 3) Se,infine, vengono a cessare tutti gli amministratori, o l'amministratore unico, il collegio sindacale deve convocare con urgenza l'assemblea per la ricostituzione dell'organo amministrativo. Nel frattempo, per evitare un vuoto di poteri, il collegio sindacale pu compiere gli atti di gestione ordinaria. IL sistema legislativo quindi congegnato in modo da evitare che il venir meno di uno o + amministratori comporti la cessazione degli altri dalla carica. Si tratta per di un principio non inderogabile. E derogabile dall'autonomia statutaria in particolare la regola della cooptazione, art 2386.1, dato che essa pur sempre eccezione al principio della competenza assembleare per la nomina degli amministratori. L'attuale disciplina inoltre riconosce validit delle clausole statutarie che prevedono la cessazione di tutti gli amministratori e la conseguente rcostruzione dell'intero collegio a seguito della cessazione di alcuni amministratori( clausole simul stabunt simul cadent). La nomina e la cessazione della carica degli amministratori soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese. All'iscrizione della nomina devono provvedere i nuovi amminsitratori, entro 30 gg dalla notizia della loro nomina, art 2383.2, semprech accettata. L'iscrizione della cessazione per qualsiasi causa avviene invece a cura del colelgio sindacale entro lo stesso termine, art 2385.3 Compenso. Divieti. Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attivit, art 2389. Questo pu consistere in tutto o in parte anche in una partecipazione agli utili della societ, o in base all'attuale disciplina, nell'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione, cd stock options. A tal fine per necessario che venga deliberata dall'assemblea straordinaria l'esclusione del diritto di opzione degli azionisti. Nelle societ quotate o con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico, dovr ulteriormente 136

rispettarsi la nuova disciplina dei piani di compensi basati su azioni, che prevede l'approvazione assembleare e la successiva pubblicazione del piano. Per i membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, modalit e misura del compenso sono determinati dall'atto costitutivo o dall'assemblea all'atto della nomina. Per gli amministratori investiti di particolari cariche in conformit dello statuto, ad es amministratore delegato, la remunerazione invece stabilita dallo stesso consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale. Su tale remunerazione, ulteriore rispetto a quella loro dovuto come membri del consiglio di amministrazione, l'assemblea non ha quindi competenza, salvo quella relativa all'approvazione dei piani di compensi basati su azioni. In base all'attuale disciplina, tuttavia, se lo statuto lo prevede, l'assemblea pu fissare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investititi di particolari cariche. Se il compenso non stato determinato e non risulta che gli amministratori vi abbiano rinunciato, esso determinato dall'autorit giudiziaria, su ricorso degli amministratori. La centralit della posizione degli amministratori nella direzione della societ li rende partecipi di tutti i segreti aziendali e ci ispria alcuni specifici obblighi e divieti posti a loro carico. Per prevenire situazioni di pericoloso antagonismo con la societ e di potenziale conflitto di interessi, gli amministratori di s.p.a non possono assumere la qualit di soci a responsabilit illimitata in societ concorrenti, n esercitare un'attivit concorrente per conto proprio o altrui, n essere amministratori o direttori generali in societ concorrenti, salva l'autorizzazione dell'assemblea, art 2390. Autorizzazione che pu anche essere concessa anticipatamente con clausola generale contenuta nell'atto costitutivo. L'inosservanza del divieto espone l'amministratore alla revoca dall'ufficio per giusta causa ed al risarcimento degli eventuali danni arrecati alla societ. Specifici obblighi di informazione sui possessi azionari degli amministratori sono poi stabiliti per le societ con azioni quotate in borsa. Agli stessi inoltre fatto divieto di acquistare, vendere e compiere altre operazioni su strumenti finanziari della societ, anche per interposta persona, sfruttando informazioni privilegiate ottenute in ragione del loro ufficio. La violazione del divieto espone a sanzioni penali. IL consiglio di amministrazione. La S.p.A non quotata pu avere sia un amministratore unico, sia una pluralit di amministratori; invece nelle societ quotate oggi obbligatorio nominare + amministratori. L'amministratore unico riunisce in s ed esercita individualmente tutte le funzioni proprie dell'organo amministrativo. Quindo invece l'amministrazione affidata a + persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione, retto da un presidente scelto dallo stesso consiglio tra i suoi membri, qualora non sia gi stato nominato dall'assemblea, art 2380bis 5 comma. E' esercitata collegialmente l'attivit deliberativa, relativa sia al compimento di atti di gestione, sia alle altre attribuzioni proprie degli amministratori. Le relative decisioni devono essere perci adottate a maggioranza, in apposite riunioni, alle quali devono assistere i sindaci. 137

La rappresentanza della societ invece funzione individuale degli amministratori designati nell'atto costitutivo o dall'assemblea all'atto della nomina. Se pi sono gli amministratori con rappresentanza, il relativo potere esercitato disgiuntamente o congiuntamente e non collegialmente. La funzione di rappresentanza della societ poi assoggettata ad una peculiare disciplina. da ritenersi infine che l'attivit di vigilanza, art 2392.2, spetti oltre che al consiglio collegialmente, anche al singolo amministratore individualmente. E ci in quanto il singolo amministratore in ogni caso personalmente e solidalmente responsabile dei danni che alla societ possono derivare dall'omessa vigilanza. Pi esattamente, ogni amministratore pu esaminare e controllare i documenti sociali, compiere atti di ispezione, e se vi sono amministratori con funzioni delegate, chiedere a questi ultimi che in consiglio siano fornite informazini relative alla gestione della societ. Gli amministratori non possono per adottare individualmente gli eventuali provvedimenti che si rendono necessari, dato che in tal caso si ricade nell'attivit deliberativa che competenza collegiale. L'amministratore che nell'attivit individuale di vigilanza ha accertato irregolarit dovr perci sollecitare la riunione del consiglio di amministrazione affinch questo collegialmente prenda le relative deliberazioni. L'attuale disciplina , colmando il silenzio della precedente, stabilisce che , se lo statuto non prevede diversamente, il consiglio di amministrazione convocato dal presidente dello stesso, il quale ne fissa anche l'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinch tutti gli amministratori siano adeguatamente informati sulle materie iscritte all'ordine del giorno, art 2381. Per la validit delle deliberazioni del consiglio di amministrazione necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, salvo che lo statuto non richieda un quorum costitutivo pi elevato. Lo statuto pu ora prevedere pure che le riunioni del consiglio di amministrazione avvengano anche mediante mezzi di telecomunicazione, art 2388. Non per ammesso il voto per rappresentanza. Le deliberazioni sono approvate se riportano il voto favorevole della maggioranza assoluta dei presenti( voto per teste), se lo statuto non stabilisce una diversa maggioranza. Nulla disposto in via generale anche per la verbalizzazione delle delibere consiliari. solo stabilito che il verbale deve essere redatto per atto pubblico nei casi di delibera per delega su materie di competenza assembleare( art 2365.2). E' comunque prevista la tenuta di un apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione dal quale devono risultare le delibere adottate. La riforma del 2003 ha infine radicalmente modificato la disciplina dell'invalidit delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, la cui impugnazione era in passato espressamente consentita in un solo caso: delibera adottata col voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi, art 2391. Era per contro controverso se nei confronti delle stesse fosse proponibile azione di nullit o di annullabilit per vizi di procedimento o di contenuto diversi dal conflitto di interessi, ovvero se in tal caso le delibere consiliari fossero giudizialmente inattaccabili, dando luogo solo a sanzioni alternative nei confronti degli amministratori( ad es revoca degli stessi per giusta causa.). L'attuale disciplina ha decisamente optato per la prima impostazione ampliando la categoria delle delibere consiliari annullabili, mentre non sono previste cause 138

di nullit delle stesse. L'art 2388.4, prevede infatti che possono essere impugnate tutte le delibere del consiglio di amministrazione che non sono prese in conformit di legge o dello statuto. L'impugnativa pu essere proposta dagli amministratori assenti o dissenzienti e dal collegio sindacale entro 90 gg dalla data della deliberazione. Si applica in quanto compatibile la disciplina del solo procedimento di impugnazione prevista per le delibere assembleari. Inoltre, quando la delibera consiliare leda direttamente un diritto soggettivo del socio questi avr diritto di agire giudizialmente per far annullare la delibera. Si applica in tal caso, in quanto compatibile, l'intera disciplina delle delibere assembleari annullabili. L'annullamento delle delibere consiliari non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle stesse., art 2388.5. Una particolare e + rigorosa disciplina stata poi introdotta per il conflitto di interessi degli amministratori, art 2391. l'amministratore che in una determinata operazione ha, per conto proprio o di terzi, un interesse non necessariamente in conflitto con quello della societ: 1) deve darne notizia agli altri amministratori ed al collegio sindacale precisandone << la natura, i termini, l'origine e la portata>>. 2) Se si tratta di amministratore delegato, deve inoltre astenersi dal compiere l'operazione investendo della stessa l'organo collegiale competente( consiglio di amministrazione o comitato esecutivo). Non + fatto obbligo per all'amministratore interessato di non votare in consiglio di amministrazione. 3) In entrambi i casi il consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la societ dell'operazione. La delibera del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo, qualora possa recare danno alla societ( danno potenziale) impugnabile non solo quando l'amministratore interessato ha votato ed il suo voto stato determinante ( prova di resistenza), ma anche quando sono stati violati gli obblighi di trasparenza astensione e motivazione. Nelle societ quotate e con titoli diffusi tra il pubblico, sono previste anche sanzioni penali. L'impugnazione pu essere proposta entro 90 gg dalla data delal delibera, dal collegio sidnacale, dagli amministratori assenti e dissenzienti, e dagli stessi amministratori che hanno votato a favore se l'amministratore interessato non abbia adempiuto gli obblighi di informazione. Analoghi obblighi e responsabilit sono previsti se la societ gestita da un amministratore unico: questi deve dare notizia ( preventiva) degli interessi che ha in una determinata operazione al collegio sindacale ed anche alla prima assemblea utile. da ritenersi che nei confronti del collegio sindacale e dell'assemblea l'amministratore unico debba adempiere l'obbligo di motivazione dele proprie scelte riguardanti operazioni a cui interessato. I contratti conclusi dall'amministratore unico in conflitto di interessi sono annullabili su richiesta della societ in base alla disciplina generale della rappresentanza, art 1394, salva la buoanf ede del terzo contraente. La societ pu inoltre agire contro l'amministratore per il risarcimento dei danni derivanti dalla sua azione o omissione. E l'amministratore risponde altres dei danni che siano derivati alla societ dall'utilizzazione a vantaggio proprio o di 139

terzi di dati, notizie, o opportunit di affari appresi nell'esercizio del suo incarico, art 2391.5, sottolineandosi cos che l'amministratore non pu comunque approfittare della propria posizione per conseguire vantaggi diretti o indiretti a danno della societ. Maggiori cautele sono per imposte alle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio per quanto riguarda le operazioni con parti correlate, cio operazioni realizzate con i soggetti indicati dalla Consob rispetto ai quali il rischio di conflitto di interessi maggiore. Per tali operazioni l'art 2391-bis, ( introdotto dal d.lgs. 310/04) prevede che l'organo di amministrazione adotti regole che assicurino la trasparenza e la correttezza dele decisioni, ed in particolare deve disciplinare la competenza, la motivazione e la documentazione richiesta a supporto della decisione ed possibile anche prevedere l'assistenza di esperti indipendenti. Tali regole vanno rese note nella relazione sulla gestione e devono essere osservate anche nelle operazioni realizzate per il tramite di societ controllate. L'organo di controllo vigila sulla loro osservanza e ne riferisce nella relazione all'assemblea. Comitato esecutivo. Amministratori delegati. Nelle S.p.A di maggiori dimensioni frequente un'articolazione interna del consiglio di amministrazione per rendere + razionale ed efficiente l gestione corrente dell'impresa sociale. Se l'atto costitutivo l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione pu infatti delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo ovvero ad uno o + amministratori delegati, art 2381.2 Il comitato esecutivo , al parti del consiglio di amministrazione, un'organo collegiale. Le sue decisioni sono adottate in riunioni alle quali devono assistere i sindaci, art 2405. Le relative deliberazioni devono risultare da un apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo, tenuto a cura dello stesso organo. Gli amministratori delegati sono invece organi unipersonali. Se vi sono pi amministratori delegati essi agiscono disgiuntamente o congiuntamente, a seconda di quanto stabilito nello statuto o nell'atto di nomina. Agli organi delegati di regola affidata la rappresentanza della societ. poi possibile la coesistenza di un comitato esecutivo e di uno o + amministratori delegati con competenze ripartite. La creazione e l'articolazione degli organi delegati devono essere previste dallo statuto o devono essere consentite dall'assemblea( ordinaria). La designazione dei membri del comitato esecutivo e degli amministratori delegati invece fatta dallo stesso consiglio di amministrazione, che determina inoltre il contenuto i limiti e le eventuali modalit di esercizio della delega. In base all'attuale disciplina non possono essere tuttavia delegati: 1) la redazione del bilancio di esercizio, art 2423 2) la facolt di aumentare il capitale sociale, art 2443 e di emettere obbligazioni convertibili per delega, art 2420-ter 3) gli adempimenti posti a carico degli amministratori in caso di riduzione obbligatoria del capitale sociale per perdite, art 2446 e 2247 4) la redazione del progetto di fusione o di scissione, art 2501-ter e 2506bis 140

Con la concessione della delega larga parte della gestione corrente della societ svolta dagli organi delegati, nei quali in fatto si concentra il potere decisionale. La delega non spoglia per il consiglio di amministrazione delle attribuzioni delegate; determina solo una competenza concorrente del consiglio e degli organi delegati. Il consiglio infatti pu sempre avocare a s operazioni rientranti nella delega e pertanto formalmente in posizione sovraordinata rispetto al comitato esecutivo e agli amministratori delegati. Pu inoltre revocare in ogni momento sia la delega sia i delegati ed impartire a questi ultimi direttive che i titolari della delega sono tenuti ad eseguire, sempre che non coinvolgano la loro diretta responsabilit., art 2381.3 L'attuale disciplina, pertanto, puntualizza le funzioni proprie degli organi delegati e definisce i rapporti tra gli stessi e gli altri componenti del consiglio di amministrazione, al fine di favorire la circolazione delle informazioni sulla gestione delle informazioni sulla gestione tra i diversi componenti del consiglio e la partecipazione attiva alla gestione anche degli amministratori privi di delega. Si stabilisce infatti che gli organi delegati: 1) curano che l'assetto organizzativo amministrativo e contabile della societ sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa. 2) Riferiscono periodicamente al consiglio di amministrazione ed al collegio sindacale( almeno ogni 6 mesi), sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione e sulle operazioni di maggior rilievo per dimensioni o caratteristiche effettuate anche dalle societ controllate. Nel contempo, per consentire un'effettiva partecipazione di tutti i consiglieri alla gestione della societ si dispone che tutti gli amministratori devono agire informati e che ciascuno pu chiedere agli organi delegati che siano fornite in consiglio informazioni relative alla gestione della societ, art 2381.6 Inoltre l'attuale disciplina specificamente attribuisce al consiglio di amministrazione il potere-dovere di : 1) valutare sulla base delle informazioni ricevute l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della societ 2) esaminare i piani strategici industriali e finanziari della societ, quando elaborati 3) valutare sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione. La rappresentanza della societ. Tra le funzioni di cui gli amministratori sono per legge investiti vi quella di rappresentanza della societ. In presenza di un consiglio di amministrazione gli amministratori investiti del potere di rappresentanza devono essere indicati nello statuto o nella deliberazione di nomina, art 2328.9 e 2384. Inoltre se pi sono gli amministratori con rappresentanza, la pubblicit legale della nomina prevista dall'art 2383, deve specificare se essi hanno il potere di agire disgiuntamente( firma disgiunta) o congiuntamente( firma coingiunta). Di regola la rappresentanza della societ attribuita disgiuntamente o congiuntamente al presidente del consiglio di amministrazione e /o ad uno o + amministratori delegati. In base all'attuale disciplina il potere di rappresentanza degli amministratori generale, art 2384, e non + circoscritto agli atti che rientrano nell'oggetto 141

sociale. Essi hanno inoltre la rappresentanza processuale, attiva e passiva della societ. Il potere di rappresentanza degli amminsitratori va tenuto distinto dal potere di gestione. Il potere di rappresentanza riguarda l'attivit esterna: il potere di agire nei confronti dei terzi in nome della societ. Il potere di gestione riguarda invece l'attivit amministrativa interna, la fase decisionale delle operazioni sociali. Salvo il caso dell'amministratore unico e dell'amministratore delegato con rappresentanza, vi nella S.p.A una scissione tra potere gestorio e potere di rappresentanza degli amministratori. Il primo compete al consiglio di amministrazione o al comitato esecutivo ed esercitato collegialmente, con delibere prese a maggioranza. Il secondo spetta invece ad uno o + amministratori ed esercitato disgiuntamente o congiuntamente. Fermo restando che gli amministratori non possono essere privati del potere di rappresentanza, la societ pu avvalersi anche di altri rappresentanti, nominati dall'assemblea o dagli stessi amministratori. E pu trattarsi sia di soggetti stabilmente inseriti nell'organizzazione dell'imprese sociale, come ad es, i direttori generali, sia di procuratori esterni generali o per singoli affari. Si in questi casi in presenza di forme di rappresentanza negoziale, regolate dai principi di diritto comune o dalle norme speciali in tema di rappresentanza commerciale. Per effetto delle modifiche introdotte dal d.p.r 1127/69 la rappresentanza organica degli amministratori di s.p.a assoggettata ad una disciplina peculiare che privilegia al massimo l'esigenza di tutela dell'affidamento dei terzi, nonch quella + generale di certezza e stabilit dei rapporti giuridici. Due sono i principi cardine secondo l'attuale disciplina: 1) E' inopponibile ai terzi di buona fede la mancanza di potere rappresentativo dovuta ad invalidit dell'atto di nomina. Infatti, intervenuta l'iscrizione nel registro delle imprese dell'atto di nomina, le cause di nullit e annullabilit della nomina degli amministratori con rappresentanza non sono opponibili ai terzi, salvo che la societ provi che i terzi ne erano a conoscenza, art 2383.5. IN mancanza, la societ resta vincolata dagli atti compiuti dagli amministratori invalidamente nominati. 2) La societ inoltre resta vincolata verso i terzi anche se gli amministratori hanno violato eventuali limitazioni volontarie poste ai loro poteri di rappresentanze. Ad es. nello statuto previsto che i poteri degli amministratori sono limitati agli atti di << ordinaria amministrazione>>, ovvero che gli atti superiori ad un determinato ammontare o di un determinato tipo devono essere preventivamente deliberati dall'assemblea dei soci. Tali limitazioni sono certamente consentite e dovrebbero essere opponibili ai terzi una volta iscritte nel registro delle imprese. Cos per le societ di persone e cos era in passato per la stessa societ per azioni. Non pi a partire dal 1969. Infatti, << le limitazioni al potere di rappresentanza che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della societ>>., art 2384.2. la societ pu quindi vittoriosamente contestare la validit dell'atto solo se prova l'esistenza di un accordo fraudolento tra amminsitratore e terzo diretto a danneggiarla; non sufficiente invece che provi l'effettiva conoscenza( mala 142

fede) del terzo dell'esistenza di limitazioni statutarie del potere di rappresentanza. Queste ultime hanno per rilievo meramente interno e la loro violazione comporta solo responsabilit degli amministratori verso la societ. Con l'attuale disciplina non stata invece riprodotta l'ulteriore disposizione di origine comunitaria, che precludeva alla societ di opporre ai terzi di buoan fede, l'estraneit all'oggetto sociaale degli atti compiuti dagli amministratori in nome della societ; degli atti cio che non rientravano nell'attivit di impresa determinata dallo statuto, cd atti ultra vires. L'omissione stata probabilmente determinata dal carattere generale della rappresentanza, che sembra precludere la possibilit di opporre ai terzi che si tratta di atto non pertinente all'oggetto sociale. Sia pure con qualche forzatura, gli atti ultra vires possono essere per compresi nella + ampia categoria degli atti posti in essere in violazione dei limiti statutari, pur sempre opponibili ai terzi che abbiano agito intenzionalmente a danno della societ. Restano invece opponibile ai terzi i limiti legali dle poteri di rappresentanza degli amministratori. questo il caso ad es. dell'amministratore o dell'amministratore delegato che stipuli un contratto in conflitto di interessi con la societ. Il contratto sar annullabile su richiesta della societ solo se il conflitto di interessi era conosciuto o riconoscibile dal terzo., art 1394. E' il caso ancora dell'assunzione di partecipazione in societ a responsabilit illimitata nonch degli acquisti previsti dall'art 2343-bis., senza la prescritta autorizzazione dell'assemblea. In mancanza la societ potr impugnare il contratto stipulato dall'amministratore dato che il valido esercizio del potere di rappresentanza per legge subordinato alla preventiva deliberazione assembleare. La situazione invece diversa e + favorevole per il terzo quando l'esercizio del potere di rappresentanza presuppone una preventiva delibera de consiglio di amministrazione e tale elibera manchi o sia viziata. controverso in realt se in tal caso si sia in presenza di un limite legale o di un limite statutario al potere di rappresentanza e quindi se l'ipotesi cada o meno nella previsione del secondo comma dell'art 2384. La responsabilit degli amministratori verso la societ. Gli amministratori sono responsabili civilmente del loro operato in 3 direzioni: 1)verso la societ, art 2392-2393, 2)verso i creditori sociali, art 2394, e 3)verso i singoli soci o terzi, art 2395. Diversa tuttavia la disciplina delle 3 azioni. 1) responsabilit verso la societ: IN base all'attuale disciplina gli amministratori incorrono in responsabilit verso la societ e sono tenuti al risarcimento dei danni dalla stessa subiti quando non adempiono i doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Vale a dire , con la normale diligenza professionale di un amministratore di societ, dato il carattere stabile e continuato della relativa attivit. Gli amministratori non sono invece responsabili per i risultati negativi della gestione che non siano imputabili a difetto di normale diligenza nella condotta degli affari sociali o nell'adempimento degli specifici obblighi posti a loro carico. La loro un'obbligazione di mezzi non di risultato. Perci in sede di accertamento della responsabilit, il giudice non pu sindacare il merito delle decisioni degli amministratori, ma deve limitarsi a verificare se essi hanno osservato con 143

diligenza gli obblighi di condotta specifici, nonch quello generale di amministrazione diligente. Se gli amministratori sono pi, essi sono responsabile solidalmente. Ciascuno pu essere quindi costretto dalla societ a risarcirle l'intero danno subito << a meno che, precisa l'art 2392.1, si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad un uno o + amministratori>>. La presenza di amministratori con funzioni delegate non comporta tuttavia che gli altri siano senz'altro esonerati da responsabilit solidale per i comportamenti dei primi. vero infatti, che l'attuale disciplina, a differenza della precedente, non pone + a carico degli amministratori un dovere generale di vigilanza sulla gestione. L'art 2381.3 pone infatti a carico degli amministratori senza delega specifici obblighi: 1) valutare << sulla base della relazione degli organi delegati>> il generale andamento della gestione 2) valutare , sempre sulla <<base delle informazioni ricevute>> l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contable della societ 3) esaminare, quando elaborati, i piani strategici industriali e finanziari della societ. Non meno vero per che la legge impone a tutti gli amministratori di agire in modo informato e di adempiere i propri obblighi con la diligenza del buon professionista. Il che comporta anche il potere-dovere dei consiglieri di amministrazione di sollecitare informazioni e chiarimenti agli organi delegati, art 2381.6 , e anche di verificare le informazioni ricevute se vi sia ragione di ritenere che le stesse non siano complete o attendibili. Inoltre si stabilisce che<< in ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'art 2381, sono solidalmente responsabili, essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedire il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose, art 2392.2 Perci, se il comportamento dannoso direttamente imputabile solo ad alcuni amministratori con essi risponderanno in solido anche gli altri qualora , per violazione degli specifici obblighi posti a loro carico, non abbiano prevenuto o impedito l'attivit dannosa dei primi. Ne risponderanno per solo per culpa in vigilando, con la conseguenza che, se costretti a risarcire il danno, avranno diritto di regresso per l'intero nei confronti dei primi. La responsabilit degli amministratori comunque responsabilit per colpa e non responsabilit oggettiva. Infatti, la responsabilit per gli atti e le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che ne sia immune da colpa, perch: 1) abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione 2) del suo dissenso dia immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale. L'esercizio dell'azione di responsabilit contro gli amminsitratori deve essere deliberato dall'assemblea ordinaria, anche se la societ in liquidazone, ovvero( dopo a L 262/95) dal collegio sindacale a maggioranza di due terzi dei suoi componenti. Gli amministratori-soci non possono votare nelle deliberazioni assembleari 144

riguardanti la loro responsabilit, essendo di tutta evidenza il conglitto di interessi. La relativa deliberazione pu essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non iscritta all'ordine del giorno, purch si tratti di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. L'approvazione del bilancio, per contro,non implica liberazione degli amministratori per le responsabilit incorse nella gestione, art 2434. la deliberazione dell'azione di responsabilit comporta la revoca autentica dall'ufficio degli ammnistratori contro cui proposta solo se la delibera approvata col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso l'assemblea stessa provvede alla loro sostituzione . Se non si raggiunge tale percentuale del capitale sociale sar invece necessaria una distinta ed espressa delibera di revoca. Che l'azione sociale di responsabilit debba essere deliberata dall'assemblea tutela poco le minoranze azionarie: la relativa decisione in sostanza nelle mani del gruppo di comando che ha nominato gli amministratori e che perci decider di agire in giudizio contro gli stessi solo ove si rompa il relativo rapporto fiduciario. Le cose cambiano quando la societ cade in dissesto ed dichiarata fallita o assoggettata a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria. In tal caso, infatti, la legittimazione a promuovere l'azione sociale di responsabilit compete al curatore fallimentare , al commissario liquidatore o al commissario straordinario, art 2394-bis. Una tutela limitata ed indiretta delle minoranze per prevista anche quando la societ in bonis. La societ infatti pu rinunciare all'esercizio dell'azione di responsabilit o pervenire ad una transazione con gli amminsitratori. L'una e 'l'altra devono essere per espressamente deliberate dall'assemblea e non possono essere perci desunte da fatti concludenti. Inoltre necessario che non vi sia il voto contrario di una minoranza qualificata: il quinto del capitale sociale, ridotto ad un ventesimo nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio o la minore percentuale prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione di responsabilit da parte della minoranza. Altrimenti la rinuncia e la transazione sono senza effetto., art 2393.6 Una tutela energica delle minoranze stata infine introdotta prima dalla riforma del 1998 per le societ con azioni quotate e poi sono estesa a tutte le s.p.a dalla riforma del 2003. In base all'art 2393-bis l'azione sociale di responsabilit contro gli amministratori pu essere infatti promossa anche dagli azionisiti di minoranza, superando cos l'eventuale inerzia del gruppo di comando. Per evitare azioni giudiziarie pretestuose o ricattatorie contro gli amministratori, i soci che assumono l'inziativa devono rappresentare almeno il 20% del capitale sociale, o la diversa misura prevista nello statuto , comunque non superiore ad un terzo. Nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio sufficiente che l'azione sia promossa dai soci che rappresentano un un quarantesimo del capitale sociale o la percentuale + bassa prevista dallo statuto. Si tratta quidni di uno strumento di tutela che pu essere utilizzato nelle minoranze stabili ed organizzate ed in particolare nelle societ quotate dagli investitori istituzionali. L'azione promossa dalla minoranza tramite uno o + rappresentanti comuni, nominati a maggioranza del capitale posseduto, ed diretta a reintegrare il patrimonio sociale, non a risarcire il danno eventualmente subito dai soci 145

agesnti. Si tratta infatti della stessa azione di responsabilit che la societ pu esperire previa delibera assembleare. Perci la societ deve essere necessariamente chiamata in giudizio. Ed in caso di accoglimento della domanda, tenuta a rimborsare agli attorei le spese di giudizio che non siano state poste a carico degli amministratori soccombenti o che non possano essere recuperate dagli stessi. A vantaggio della societ deve inoltre andare ogni corrispettivo che i soci attori abbiano ottenuto per rinunciare all'azione o transigerla. La rinuncia o la transazione possono essere deliberate anche dalla societ, con delibera assembleare e con le stesse limitazioni previste per l'azione sociale di responsabilit esercitata dalla societ, art 2393-bis 7 comma. E' pertanto necessario che non vi sia il voto contrario delle minoranze che rappresentino le perentuali di capitale sociale indicate dall'art 2393. L'azione sociale di responsabilit pu essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica, art 2393.3. La responsabilit degli amministratori verso la societ responsabilit da inadempimento di preesistenti obbligazioni contrattuali, non da illecito extracontrattuale. La societ che agisce in giduizio sar tenuta perci a provare solo l'esistenza di un danno imputabile ad inadempimento degli amministratori, non anche la colpa degli stessi. Spetter invece agli amministratori provare i fatti che valgono ad escludere o attenuare la loro responsabilit: assenza di colpa o nesso di causalit tra inadempimento e danno, art 1218. 2).la responsabilit verso i creditori sociali. Oltre che nei confronti della societ gli amministratori sono responsabili anche vers i creditori sociali, art 2394. Diversi sono per i presupposti di questa azione, rimasta immutata con la riforma del 2003. Infatti: 1) Gli amministratori sono responsabili verso i creditori sociali solo << per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrit del patrimonio sociale>> 2) l'azione pu essere proposta dai creditori solo quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Un danno per i creditori infatti non sussiste fin quando il patrimonio capiente. Pu verificarsi perci che gli amministratori siano responsabili verso la societ e non verso i creditori sociali. L'azione, ex art 2394, pu essere proposta dai singoli creditori sociali. Tuttavia, in caso di fallimento delal societ o di assoggettamento della stessa a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria, l'azione pu essere proposta solo dal curatore, dal commissario, dal liquidatore, o dal commissario straordinario, art 2394-bis. L'azione di risarcimento danni dei creditori trova pur sempre fondamento nell'inadempimento di specifici obblighi posti dalla legge a carico degli amministratori e tanto sufficiente per escludere che si ricada nell'ambito della responsabilit extracontrattuale. Ne consegue che cos come stabilito per la responsabilit contrattuale, i creditori che agiscono in giudizio non sono tenuti a provare il dolo o la colpa degli amministratori. Bench diverse siano i rispettivi presupposti, tra l'azione sociale di responsabilit e quella concessa ai creditori vi sono indubbie interferenze. Infatti, il danno subito dai creditori non che un effetto riflesso del danno che gli amministratori 146

hanno arrecato al patrimonio sociale rendendolo insufficiente a soddisfare i primi. Ne consegue che se l'azione risarcitoria gi stata esperita dalla societ ed il relativo patrimonio stato reintegrato i creditori non potranno + esercitare l'azione di loro spettanza dato che gli amministratori sono ovviamente tenuti a risarcire una sola volta il danno. Anche la transazione intervenuta con la societ paralizza l'azione dei creditori sociali, salca la possibilit degli stessi di impugnare la transazione con l'azione revocatoria, art 2901, qualora ne ricorrano gli estremi. Invece, la rinuncia all'azione da parte della societ non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali, art 2394.3, per il fatto che il patrimonio sociale non stato reintegrato. Infine, l'azione dei creditori si prescrive in 5 anni, art 2949.2, al pari dell'azione sociale. La prescrizione dell'azione dei creditori ricorre per dal giorno non necessariamente coincidente con quello di decorrenza dell'azione sociale in cui risulta l'insufficienza del patrimonio sociale o comunque i creditori potevano averne conoscenza con l'ordinaria diligenza. Questione ancora dibattuta se l'azione dei creditori sia un'azione diretta e autonoma ovvero la stessa azione sociale di responsabilit esercitata dai creditori in via surrogatoria, art 2900. Le conseguenze della divers qualificazione sono notevoli in teoria. Cos ad esempio se si riteiene l'azione di natura surrogatoria, i creditori saranno esposti a tutte le eccezioni che gli amministratori possono opporre alla societ. Inoltre, quanto corrisposto dagli amministratori a titoli di risarcimento danni spetter alla societ ed i creditori attori ne avranno un beneficio solo indiretto per effetto dell'incremento del patrimonio sociale. A conclusioni opposte conduce invece la qualificazione dell'azione dei creditori come autonoma e diretta: gli amminitratori non potranno opporre ai creditori agenti le eccezioni opponibili alla societ; i creditori si avvantaggeranno direttamente dei risultati utili dell'azione fino alla concorrenza del loro credito. Nella pratica per le differenze si attenuano notevolmente. Infatti, nella maggior parte dei casi l'azione ex art 2394 esercitata dopo il fallimento della societ ad opera del curatore, che nel contempo legittimato ad esercitare anche l'azione sociale di responsabile. N vi dubbio che intervenuto il fallimento, il risarcimento dei danni va ad incrementare la massa attiva fallimentare. Secondo l'autore la tesi dell'azione diretta ed autonoma sembra referibile, quanto meno perch l'azione dei creditori non subordinata all'inerzia della societ, cos come invece previsto per l'azione surrogatoria dell'art 2900. Inoltre significative differenze sono riscontrabili sia nei presupposti sia nella disciplina delle 2 azioni: la responsabilit verso i creditori sussiste solo per violazione degli obblighi inerenti alla salvaguardia del patrimonio sociale; la rinuncia all'azione da parte della societ non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali; diversa la decorrenza della prescrizione, pur essendo identico il termine. Se si accoglie la tesi dell'azione diretta, ne consgue che: 1) diversamente da qaunto previsto per l'azione surrogatorio, art 2900.2, i creditori sociali che agiscono contro gli amministratori non sono tenuti a citare in giudizio anche la societ 2) la sospensione della prescrizione dell'azione sociale, finch gli amministratori restano in carica, non opera per l'azione dei creditori sociali. 147

La responsabilit verso singoli soci o terzi. La disciplina della responsabilit civile degli amministratori completata dall'art 2395. tale norma stabilisce che le azioni di responsabilit della societ e dei creditori sociali << non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori.>> Perch il singolo socio o il singolo terzo possano chiedere agli amministratori il risarcimento dei danni in base all'art 2395 devono perci ricorrere 2 presupposti: 1) il compimento da parte degli amministratori di un atto illecito nell'esercizio o in occasione del loro ufficio 2) la produzione di un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del terzo; di un danno cio che non sia semplice riflesso del danno eventialmente subito dal patrimonio sociale. Questo secondo presupposto circoscrive molto l'ambito di utilizzazione dell'art 2395. E' infatti evidente che ogni atto di depauperamento del patrimonio sociale dovuto ad illeciti degli amministratori arreca anche un danno indiretto e riflesso al singolo socio in quanto si risolve in una riduzione del valore di mercato delle azioni. Contro tali ilelciti si pu per reagire solo con l'azione sociale di responsabilit, art 2393 e se ne ricorrono i presupposti, con l'azione di responsabilit esercitata dai creditori. Tale azione di responsabilit consente al singolo socio o al terzo di chiedere agli amministratori solo il risarcimento del danno danno direttamente arrecato al loro patrimonio, indipendentemente dal fatto che un danno sia derivato anche al patrimonio. Caso classico quello degli amministratori che con un falso in bilancio inducono i soci o i terzi a sottoscrivere un aumento di capitale a prezzo eccessivo. L'art 2395 non copre invece il danno subito dal terzo contraente per l'inadempimento contrattuale della societ anche se con la responsabilit contrattuale di quest'ultima pu eventualmente concorrere quella da ilelcito degli amministratori, ove l'inadempimento sia imputabile a colpa o dopo degli stessi. Il socio o il terzo che agiscono in responsabilit contro gli amministratori devono comunque provare che esiste un nesso causale diretto tra il danno subito e l'illecito degli amministratori, cio che solo la condotta illecita di questi ultimi li ha indotti a compiere l'atto da cui loro derivato un danno. Prova non sempre facile. L'azione pu essere esercitata entro 5 anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo. I direttori generali. Nella gestione dell'impresa sociale gli amministratori si avvalgono spesso delal collaborazione di altri soggetti stabilmente inseriti nell'organizzazione imprenditoriale, secondo un organigramma che varia da societ a societ. La disciplina della S.p.A non contiene norme specifiche al riguardo, tranne per la figura dei direttori generali nominati dall'assemblea o dal consiglio di amministrazione per disposizione dello statuto. L'art 2396 stabilisce che a tali direttori si applicano le disposizioni che regolano la responsabilit degli amminsitratori, in relazione ai compiti loro affidati. I 148

direttori generali sono poi assimilati agli amministratori in numerose norme penali( art 2621) e fallimentari ( art 223 e ss l. fall.). Il codice si astiene dal definire la figura del direttore generale. Si ritiene comunque che la qualifica debba essere riconosciuta ai dirigenti che svolgono attivit di alta gestione dell'impresa sociale; ai dirigenti cio che sono al vertice delal gerarchia dei lavoratori subordinati dell'impresa ed operano in rapporto diretto con gli amministratori, dando attuazione alle direttive generali dagli stessi impartite. Essi sono perci investiti di ampi poteri decisionali nella gestione dell'impresa e se esplicano funzioni che li pongono in contatto con i terzi, possono essere assimilati agli institori , con applicazione della relativa disciplina. La nomina di direttori generali non spoglia gli amministratori dei relativi poteri di gestione e di rappresentanza ed anzi i direttori sono in posizione formalmente subordinata rispetto agli amministratori, anche se in fatto assumono rilievo alla pari o anche preminente. Nelle societ quotate inoltre i direttori generali sono poi destinatari di obblighi specifici: sono chiamata ad attestate ( congiuntamente al diritente preposto alla redazione dei documenti contabuli) che gli atti e le comunicazioni della societ previste dalla legge o diffuse al mercato, contenenti informazioni sulla situazione economica patrimoniale o finanziaria della stessa societ sono conformi al vero. Analoga funzione di certificazione essi svolgono riguardo ai documenti contabili che devono produrre le societ aventi relazioni di gruppo o comunque collegate con societ off-shore. I direttori generali sono perci parificati agli amministratori sotto il profiolo delle responsabilit penali. Inoltre, se nominati dall'assemblea o pr disposizione dello statuto, agli stessi si applciano le norme che regolano la responsabilit civile degli amministratori. Ricorrendo i presupposti, i direttori generali sono quindi responsabili verso la societ, i creditori sociali e verso i singoli soci o terzi per i danni arrecati nell'esercizio dei compiti loro affidati. Essi quindi devono rifiutarsi di dare attuazione alle direttive degli stessi amministratori se illegali o pregiudizievoli per la societ. Gli amministratori di fatto. Si definisce amministratore di fatto il soggetto, privo della veste formale di amministratore per la mancanza di nomina assembleare, che in fatto si ingerisce sistematicamente nella direzione dell'impresa sociale: impartisce istruzioni agli amministratori ufficiali, ne condiziona le scelte operative, tratta diversamente con i terzi. Tali soggetti sono ovviamente l'azionista o gli azionisti di comando, detentori del reale potere decisionale. Gli amministratori di fatto sono equiparati agli amministratori legalmente nominati per quanto riguarda l'applicazione delle norme in tema di responsabilit penale( art 2360, introdotto dal d.lgs 61/2002). E' invece problema + dibattuto e delicato se agli amministratori di fatto possa estendersi anche la disciplina della responsabilit civile dettata dagli art 2392-2394. Chi ha in fatto esercitato poteri direttivi pu essere chiamato in solido con gli amministratori formalmente investititi dell'ufficio, a risarcire i danni arrecati alla societ e ai creditori sociali? Risposta affermativa d la legge con riferimento alla S.r.L, quanto meno quando la posizione di amministratore di fatto assunta da un socio, ma solo in presenza di comportamenti dolosi. Si prevede infatti che insieme agli amministratori rispondono solidalmente << i soci che hanno intenzionalmente deciso o 149

autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ>>, art 2476.7. Parte sempre + consistente della dottrina ritiene che al quesito debba darsi risposta afermativa anche nella S.p.A. A tale conclusione si perviene o assimilando la posizione degli amministratori di fatto a quella dei direttori generali, o richiamando la disciplina della gestione di affari, art 2030, oppure affermando che gli obblighi previsti a carico degli amministratori sono in realt << regole che disciplinano il corretto svolgimento dell'attivit di gestione della societ, indipendentemente dalla qualifica formale del soggetto che pone in essere l'attivit>>.; impostazione condivisa anche dalla giurisprudenza. Questa una linea ispirata dalla finalit di reprimere abusi da parte degli azionisti di comando, ma che lascia perplesso l'autore. Egli preferirebbe la + prudente impostazione seguita dalla giurisprudenza fino a non molto tempo fa. Questa era infatti ferma nell'escludere che il concreto esercizio delle funzioni di amministratore fosse di per s sufficiente a far sorgere in capo all'amministratore di fatto gli obblighi e le responsabilit prevbisti per gli amministratori. Era invece propensa ad escludere tale disciplina in presenza di un atto di investitura formale dell'assemblea, anche se invalido, irregolare, o implicito. Questa soluzione, secondo Campobasso, non da abbandonare anche perch alcuni degli abusi + macroscopici del socio di comando possono essere colpiti tramite l'applicazione dei principi dettati dall'art 2497 in tema di responsabilit per abuso di attivit di direzione e coordinamento. 9.COLLEGIO SINDACALE. CONTROLLO CONTABILE. Collegio sindacale. IL COLLEGIO SINDACALE l'organo di controllo interno della S.p.A nel sistema tradizionale, con funzioni di vigilanza sull'amministrazione della societ. Il codice civile del 42( art 2397 ss ) dettava per il collegio sindacale una disciplina unitaria per tutte le societ per azioni e una disciplina che finiva col rendere scarsamente efficace la relativa attivit di vigilanza. Composizione semirigida dell'organo( 3 o 5 membri); limitata competenza professionale richiesta per i componenti; nomina assembleare che rendeva l'intero collegio espressione dello stesso gruppo di comando che nominava gli amministratori; eccessiva ampiezza dei doveri di controllo, insieme a scarsa incisivit dei poteri riconosciuti. Sono questi i principali difetti d'origine che finivano con il rendere poco efficiente il controllo dei sindaci . Col tempo tuttavia la situazione progressivamente migliorata pr effetto di una serie di interventi legislativi che hanno profondamente modificato la disciplina del collegio sindacale. La riforma del 74, pur lasciando inalterata la disciplina del collegio sindacale, ha introdotto per le societ quotate anche un controllo contabile esterno da parte di una societ di revisione, dando per vita ad una sovrapposizione di funzioni con il collegio sindacale. Norme volte a migliorare la professionalit e l'efficienza del collegios idnacale sono state poi introdotte dal d.lgs 88/92( in attuazione della direttiva CEE) che ha istituito anche un apposito registro dei revisori contabili e parzialmente modificato la disciplina del codice. La riforma del 98 ha in pi punti modificato la disciplina del collegio sindacale delle societ con azioni quotate e ha affrancato tale organo dalle funzioni di controllo contabile, che ora sono perci affidate 150

soloa lal societ di revisione. Con la riforma del 2003 anche nelle altre s.p.a il controllo contabile stato sottratto al collegio sindacale ed attribuito ad un revisore contabile o ad una societ di revisione. Sono per stati migliorati i requisiti di professionalit e indipendenza dei sindaci. La legge sulla tutela del risparmio, 62/2005, ha parzialmente riformato la composizione del collegio sindacale ed i requisiti dei sindaci delle societ quotate e rafforzato i poteri dell'organo. Composizione. Nomina. Cessazione. Diversamente innanzitutto la composizione del collegio sindacale. Il collegio sindacale con azioni non quotate si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci,secondo quanto stabilito nello statuto. Devono inoltre nominati 2 membri supplenti art 2397. Diversamente dall'organo amministrativo, il collegio sindacale delle societ non quotate ja quindi struttura semirigida ( 3 o 5 membri) e ci costituisce un primo significativo ostacolo all'efficiente svolgimento delle sue funzioni, soprattutto nelle grandi societ. Questo ostacolo stato invece rimosso per le societ quotate con la riforma del 98. fermo restando il numero minimo di 3 sindaci effettivi e di 3 supplenti, l'atto costitutivo delle societ quotate pu oggi determinare liberamente il numero dei sindaci, art 148 Tuf. E' cos possibile adeguare il numero dei sindaci alla complessit dell'impresa sociale. I primi sindaci sono nominati nell'atto costitutivo. Successivamente essi sono nominati dall'assemblea ordinaria, art 2400. La legge o lo statuto possono tuttavia riservare la nomina di uno o + sindaci allo Stato o ad enti pubblici,art 24490,2450, abbiano o meno partecipazioni nella societ. Lo statuto pu inoltre riservare la nomina di un sindaco ai possessori di strumenti finanziari partecipativi. Quindi, i sindaci sono di regola nominati dallo stesso organo che nomina gl amministratori. Questo un altro motivo di scarsa funzionalit del collegio sindacale, dato che controllanti e controllati sono in espressione dello stesso gruppo di comando. La situazione tuttavia mutata solo per le societ quotate con la riforma del 98( modificata dalla L 262/95). In tali societ un membro effettivo del collegio sindacale deve essere eletto da parte dei soci di minoranza con le modalit fissate dalla Consob con regolamento. Il collegios indacale delle societ quotate reso cos espressione dell'intera compagine azionaria e la presenza dei sindaci eletti dalla minoranza offre maggiori garanzie di effettivo svolgimento del controllo. Nella stessa direzione si muovono poi le norme che regolano la scelta dei membri del collegio sindacale in modo da garantire la competenza professionale e l'indipendenza degli stessi e i limiti al cumulo di incarichi. Sotto il primo profilo, l'attuale disciplina rappresenta un miglioramento rispetto a quella originariamente prevista dalc odice, che prescriveva requisiti di professionalit solo per una parte dei sindaci. Oggi invece tutti i sindaci devono possedere requisiti di professionalit. La legge consente una composizione diversificata del collegio, cio la nomina di sindaci con qualit professionali diverse, affinch nell'organo siano presenti le necessarie competenze tecniche( contabili, giuridiche, economiche,ecc) per l'efficace assolvimento delle 151

funzioni di controllo. Nelle societ non quotate, in seguito alla riforma del 2003, almeno un sindaco effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili, istituito nel 95 press il Ministero di Giustizia e tenuto, a partire dal 1-10-2006, dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti. Nel registro dei revisori contabili possono iscriversi: 1) persone fisiche in possesso di specifici requisiti di professionalit, art 3.2 d.lgs 88/92, e di onorabilit, che abbiano superato un apposito esame di ammissione. 2) Le societ di persone o di capitali che abbiano per oggetto esclusivo la revisione e l'organizzazione contabile di imprese e rispondano a determinati requisiti. E poich l'art 2397.2 non distingue tra persone fisiche e societ, secondo l'Autore ci sarebbe abbastanza spazio per riconoscere che il collegio sindacale pu essere formato anche da societ di revisori. Gli altri sindaci, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti tra i professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche, oppure tra gli iscritti negli albi professionali individuati dal Ministro della Giustizia, e cio: tra avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e periti commerciali, consulenti del lavoro. Per le societ quotate, i requisiti di professionalit dei sindaci sono invece fissati con regolamento del Ministro della Giustizia. Il regolamento prescrive che solo un sindaco effettivo( su 3) o 2 ( se il numero superiore a 3) ed in ogni caso un sindaco supplente, devono essere necessariamente scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili che abbiano esercitato l'attivit di controllo legale dei conti per un periodo non inferiore a 3 anni. Gli altri sindaci possono anche non essere revisori contabili ma devono in tal caso possedere predeterminati requisiti di professionalit di tipo giuridico-aziendale. Solo per i sindaci di societ quotate sono inoltre previste anche, a pena di decadenza, specifici requisiti di onorabilit. Ai sindaci si applicano le stesse cause di ineleggibilit previste per gli amministratori. Per assicurare la loro indipendenza sono previste per ulteriori e + restrittive cause di incompatibilit. In base al testo attuale dell'art 2399 , non possono infatti essere nominati sidnaci: 1) il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4 grado degli amministratori e degli amministratori di societ facenti parte dello stesso gruppo. 2) Coloro che son legali alla societ o a societ facenti parte dello stesso gruppo << da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza>>, mentre per le societ quotate, con + ampia formulazione del divieto, non si richiede che i rapporti di lavoro o professionale abbiano carattere continuativo. Lo statuto pu prevedere altre cause di ineleggibilit o incompatibilit., art 2399.3. Per favorire un controllo + efficiente la legge si preoccupa inoltre di arginare il fenomeno molto diffuso per il uale uno stesso soggetto cumula anche decine di incarichi di sindaco o di amministratore in varie societ. A questo fine si prevede che prima dell'accettazione dell'incarico, i sindaci nominati, rendano noti all'assemblea gli incarichi di amministrazione e controllo, ricoperti presso altre societ. 152

Limiti al cumulo di incarichi da parte dei sindaci possono essere poi facoltativamente previsti dallo statuto delle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Invece, per le societ quotate o con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante, tali limiti sono invece determinati dalla Consob con regolamento ancora da emanare.; e per assicurare il rispetto previsto che i sindaci informino la Consob su tutti gli incarichi di amministrazione e controllo ricoperti presso societ di capitali. L'omissione della comunicazione punita con sanzioni amministrative pecuniarie. La consob, se riscontra violazioni, dichiara la decadenza del sindaco dagli incarichi assunti dopo il raggiungimento del numero massimo. Finalit di indipendenza dei sindaci persegue anche la disciplina del loro compenso, che deve essere predeterminato ed invariabile in corso di carica. Infatti, la retribuzione annuale dei sindaci, se non stabilita nello statuto, << deve essere determinata dall'assemblea all'atto della nomina per l'intero periodo di durata del loro ufficio>>, art 2402. La misura del compenso per rimessa all'autonomia privata. I sindaci restano in carica per 3 esercizi e sono rieleggibili. In base all'attuale disciplina, i sindaci restano in carica fino alla nomina dei nuovi. Costituiscono causa di cessazione dall'ufficio prima della scadenza del termine: la morte, la revoca, la rinuncia e la decadenza dall'ufficio. Sempre per garantire l'indipendenza dei sidnaci, l'assemblea pu revocarlo solo se sussiste una giusta causa. Inoltre la delibera di revoca deve essere approvata dal tribunale ( per verificare se c' giusta causa). Nel frattempo la delibera improduttiva di effetti e il sindaco sgradito resta in carica. I sindaci nominati dallo Stato o enti pubblici possono essere revocati solo dall'ente che li ha nominati. causa di decadenza dall'ufficio il sopraggiungere di una delle cause di ineleggibilit, nonch la sospensione o cancellazione dal registro dei revisori. Decade inoltre dall'ufficio il sindaco che, senza giustificato motivo, non assiste alle assemblee o diserta, durante un esercizio sociale, 2 riunioni del consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale. In caso di morte, rinuncia o di decadenza di un sindaco, subentrano automaticamente i supplenti in ordine di et, fermo restando che un componente del collegio deve essere iscritto nell'albo dei revisori contabili. Il subingresso dei supplenti ha per carattere precario. Essi restano in carica fino alla successiva assemblea che provvede alla nomina dei sindaci effettivi e supplente necessari per integrare il collegio. L'assemblea deve essere subito convocata se con il subingresso dei supplenti non si completa il collegio. I nuovi nominati scadono insieme con i sindaci rimasti in carica. La nomina e la cessazione dall'ufficio dei sidnaci devono essere iscritte a cura degli amministratori , nel registro delle imprese entro 30 gg, art 2400.3 Il controllo sull'amministrazione. Funzione primaria, anche se non esclusiva del collegio sindacale quella di controllo. In base all'attuale disciplia il controllo del collegio sindacale ha per oggetto l'amministrazione della societ globalmente intesa e si estende a tutta l'attivit sociale, al fine di assicurare che la stessa venga svolga nel rispetto della legge e dell'atto costitutivo. In particolare, il collegio vigila << sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla societ e sul 153

suo concreto funzionamento.>> Principi che nelle societ quotate comportano anche la necessit di vigilare sull'esistenza di un adeguato sistema di controllo interno e sull'affidabilit del sistema amministrativo contabile nel rappresentante correttamente i fatti di gestione. Il collegio sindacale deve inoltre vigilare sull'adeguatezza delle disposizioni impartite alle societ controllate affinch queste forniscano le notizie necessarie per adempiere gli obblighi di informazione nei confronti del pubblico previsti dalla legge.; nonch sulla concreta attuazione delle regole di governo societario previste dai codici di comportamento a cui la societ ha dichiarato mediante avviso al pubblico, di volersi attenere. La vigilanza del collegio sindacale esercitata innanzitutto nei confronti degli amministratori in quanto organo investito dalla gestione della societ, ma riguarda anche l'attivit dell'assemblea, e comunque pu estendersi in ogni direzione. Da qui il potere-dovere dei sindaci di intervenire alle riunioni dell'assemblea, del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, nonch di impugnare le relative delibere. A carico dei sindaci sono poi posti specifici poteri di iniziativa in sostituzione dell'assemblea o degli amministratori, per assicurare il rispetto della legalit dell'attivit sociale. In particolare essi: 1) devono convocare l'assemblea ed eseguire le pubblicazioni prescritte per legge in caso di omissione da parte degli amministratori 2) devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale sociale obbligatoria per legge, ove l'assemblea non vi provveda e gli amministratori restino incerti. Il controllo del collegio sindacale sull'amministrazione un controllo di carattere globale e sintetico, le cui modalit di esercizio sono rimesse alal discrezionalit tecnica del collegio. Pu perci assumere anche carattere analitico se le circostanze lo richiedono. Ad es. se vi il sospetto di irregolarit. Il controllo non ha carattere puramente formale; non limitato cio al mero riscontro della legittimit estrinseca dell'operato degli amministratori. Il collegio sindacale deve controllare anche il rispetto sostanziale da parte degli amministratori degli specifici obblighi di condotta loro imposti, nonch dei principi di corretta amministrazione. E pu ammettersi che sia consentito ai sidnaci di segnalare agli amministratori e all'assemblea fatti e comportamenti che a loro avviso esprimono una linea di gestione imprudente o non avveduta. Oltre per il collegio sindacale non pu esprimersi. Per consentire al collegio l'efficace svolgimento della propria attivit, la legge pone a crico degli amministratori numerosi obblighi di comunicazione nei confronti del primo. Obblighi di informazione particolarmente intesi nelle societ quotate( art 150 Tuf). In queste ultimi gli amministratori devono riferire tempestivamente( e comunque almeno ogni 3 mesi) al collegio sindacale sull'attivit svolta, sulle operazioni compiute di maggior rilievo economiche e su quelle a rischio di conflitto di interessi. Gli strumenti informativi del collegio sindacale sono stati poi potenziati con la riforma del 2003. infatti, il collegio pu << scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle societ controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo all'andamento generale dell'attivit sociale>>, art 2403-bis 2 comma, e 151 Tuf. 154

E' inoltre espressamente previsto lo scambio tempestivo di informazioni tra collegio sindacale e soggetti incaricati del controllo contabile. Infine nelle societ quotate il collegio sindacale deve comunicare senza indugio alla consob le irregolarit riscontrate nell'attivit di vigilanza. I sindaci hanno il potere-dovere di procedere in qualsiasi momento, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo e di chiedere agli amministratori, notizie, anche con riferimento a societ controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Il collegio sindacale pu, previa comunicazione al presidenze del consiglio di amministrazione, convocare l'assemblea << qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravit e vi sia urgente necessit di provvedere>>, art 2406.3. Nelle societ quotate questo potere pu essere esercitato anche da solo 2 membri del collegio; inoltre ciascuno sindaco pu individualmente convocare il consiglio di amministrazione o il comitato esecutivo. Ancora + significativo il potere di recente riconosciuto al collegio di promuovere l'azione sociale di responsabilit contro gli amministratori; e il potere di sollecitare il controllo giudiziario sulla gestione, se ha fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarit nella gestione. Nel contempo, nelle societ quotate la Consob pu attivare il controllo giudiziario se ha fondato sospetto di gravi irregolarit nell'adempimento dei doveri dei sindaci, art 152 Tuf. Il controllo contabile. Altre funzioni. Il collegio sindacale non svolge pi il controllo contabile sulla societ. Al riguardo il collegio sindacale oggi tenuto a vigilare solo sulla adeguatezza e sull'affidabilit del sistema amministrativo-contabile. Nelle societ non quotate il suo consenso per tuttora necessario per l'iscrizione all'attivo di alcune voci di bilancio: costi di impianto e di ampliamento, costi di ricerca, di sviluppo e pubblicit aventi utilit pluriennale, avviamento, art 2426. Conserva inoltre il potere di fare proposte all'assemblea in ordine al bilancio e alla sua approvazione. Tuttavia, nelle sole societ che non fanno appello al mercato del capitale di rischio e che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato, lo statuto pu prevedere che anche il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale. In tal caso l'intero collegio sindacale deve essere costituito da revisori contabili iscritti nell'apposito registro, art 2409-bis, 3 comma. Al collegio sindacale sono infine devolute per legge altre funzioni di consulenza, propositiva e di amministrazione attiva che integrano la principale funzione di controllo. Tra l'altro, deve esprimere il proprio parere sulla determinazione da parte del consiglio di amministrazione della remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche, art 2389.3; e limitatamente alle societ non quotate, sulla congruit del prezzo di emissione delle azioni in caso di esclusione o di limitazione del diritto di opzione, nonch sull'iscrizione in bilancio dell'avviamento e dei costi pluriennale. Nelle societ quotate esprime invece il proprio parere anche sulla nomina e sulla revoca della societ di revisione contabile. Funzioni di amministrazione attiva i sindaci sono chiamati eccezionalmente a svolgere quando vengono meno tutti gli amministratori, sia pure con poteri circoscritti agli atti di ordinaria amministrazione e con l'obbligo di convocare con 155

urgenza l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori, art 2386.5 Il funzionamento del collegio sindacale. Molto scarna la disciplina del funzionamento del collegio sindacale. Il presidente del collegio sindacale nominato dall'assemblea ( art 2398) e nelle societ quotate deve essere prescelto dai sindaci eletti dalla minoranza. Se si rende necessario sostituire il presidente in caso di morte, rinuncia, o decadenza, la presidenza del collegio assunta sino alla successiva assemblea dal sindaco + anziano, art 2401.2 L'organo sindacale funziona di regola collegialmente. Non mancano tuttavia specifici poteri individuali che risultano oggi rafforzati nelle societ quotate e poteri che possono essere esercitati da una minoranza dei sindaci. In particolare, i sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo, mentre spetter sempre al collegio adottare le decisioni che si rendano necessarie in seguito ad atti individuali di ispezione o di controllo. certamente potere-dovere individuale di intervenire alle riunioni degli altri organi sociali. Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni 90 gg e l'attuale disciplina prevede che la riunioni possono svolgersi anche con mezzi telematici, se lo statuto lo consente., art 2404. Il collegio sindacale regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Delle riunioni deve essere redatto processo verbale, sottoscritto da tutti gli intervenuti, che viene trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale. Il sindaco dissenziente ha diritto di far iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso. Non sono previste autonome cause di invalidit delle deliberazioni del collegio sindacale. I sindaci possono avvalersi sotto la propria responsabilit e a proprie spese, di dipendenti e di ausiliari per lo svolgimento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo purch gli stessi non versino in una delle situazioni di ineleggibilit previste per gli stessi sindaci. La societ pu tuttavia rifiutare agli ausiliari l'accesso ad informazioni riservate. Nelle societ quotate gli stessi possono inoltre avvalersi anche individualmente dei dipendenti della societ per l'espletamento delle proprie funzioni. L'attivit di controllo del collegio sindacale pu poi essere sollecitata dai soci, art 2408, privi nella s.p.a. Di poteri individuali di controllo. Ogni socio pu denunciare al collegio sindcale fatti che ritene censurabili. Il collegio sindacale per obbligato a tenerne conto nella relazione annuale all'assemblea. Doveri specifici e + intensi sono invece posti a carico del collegio quando la denuncia provenga da tanti soci che rappresentano il5 % del capitale sociale ( 2% nelle societ quotate) o la minore percentuale prevista dallo statuto. In tal caso il collegio deve << indagare senza ritardo sui fatti denunciati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea>>, convocando immediatamente la stesse qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravit e vi sia urgente necessit di provvedere, art 2408.2 La responsabilit dei sindaci. Al pari degli amministratori i sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico, art 2407, da 156

valutare tenendo conto anche della situazione concreta della societ in cui l'ufficio di sindaco esercitato( dimensioni,ecc). I sindaci sono in particolare responsabile anche penalmente, art 2621 e 2622, della verit delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. L'obbligo di risarcimento dei danni grava esclusivamente sui sindaci, di regola solidalmente tra loro, qualora il danno sia imputabile solo al mancato o negligente adempimento dei loro doveri. Ad es i sindaci hanno violato il segreto d'ufficio. pi frequente per che l'evento dannoso sia conseguenza anche ed innanzitutto di un comportamento doloso o colposo degli amministratori, che i sindaci avrebbero potuto e dovuto prevenire od impedire nell'espletamento della loro funzione di vigilanza. I sindaci sono perci responsabili in solido con gli amministratori per i fatti o le omissioni di qusti ultimi, qualora il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformit degli obblighi della loro carica. Si ha in tal caso un concorso di cause nella produzione dell'evento dannoso, ma i sindaci rispondono pur sempre per fatto proprio anche se per un titolo diverso.(culpa in vigilando). La responsabilit ( esclusiva o concorrente) dei sidnaci sussiste sia nei confronti della societ sia nei confronti dei creditori sociali e per il rinvio operato dall'art 2407 valgono le stesse norme dettate per l'azione di responsabilit contro gli amministratori in quanto compatibili. IL CONTROLLO CONTABILE. Con la riforma del 2003 si completato il processo di separazione del controllo sull'amministrazione dal controllo contabile, originariamente affidati al colelgio sindacale. L'affidamento del controllo contabile ad un revisore esterno stato avviato nel 74 per le societ quotate con l'introduzione dell'istituto della revisione contabile obbligatoria oggi disciplinato dagli art 156-165 Tuf. A tale disciplina, tuttora in vigore anche se riformata, si affiancata con la riforma del 2003 quella del controllo contabile( art 2409-bis, 2409-septies), applicabile a tutte le altre s.p.a. Ne consegue un sistema articolato negli istituti del controllo contabile e della revisione contabile, cos da graduare anche i costi del controllo e l'intensit della vigilanza sui revisori a seconda del grado di apertura al mercato della societ. Pi esattamente il controllo contabile deve essere oggi esercitato sulle societ non quotate: 1) da un revisore dei conti persona fisica o da una societ di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili tenuto dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti, per le societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Il controllo interamente regolato dalla disciplina del codice civile. Le societ non quotate quando non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato, possono tuttavia affidare per statuto il controllo contabile allos tesso collegio sindacale. In tal caso il colelgio sindacale deve essere interamente costituito da revisori contabili. 2) Da una societ di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili, per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, diverse dalle societ quotate. La societ di revisione limitatamente a tali incarichi assoggettata a parte della 157

disciplina della revisione contabile prevista per le societ quotate e alla vigilanza della consob. La disciplina della revisione contabile, integralmente dettata da Tuf, si applica invece alle societ con azioni quotate, e alle societ che controllano o sono controllate da una societ quotata, o soggiacciono ad un comune controllo con la stessa: si applica cio a tutte le societ di un gruppo a cui appartenga una societ quotata, salvo esenzioni fissate dalla consob con regolamento.,e si applica inoltre ad alcune societ regolate da leggi speciali. La revisione contabile esercitata da una societ di revisione iscritta nell'albo speciale tenuto dalla consob. Gli istituti del controllo e della revisione contabile differiscono per per quanto riguarda il conferimento e la revoca dell'incarico. Il controllo contabile. Nelle societ non quotate il soggetto al quale demandato il controllo contabile nominato per la prima volta nell'atto costitutivo. Successivamente l'incarico conferito dall'assemblea, sentito il collegio sindacale. L'assemblea determina anche il corrispettivo spettante al revisore o alal societ di revisione per l'intera durata dell'incarico, art 2409-quater.1 comma. Non possono essere incaricati del controllo contabile, e se icnaricati decadono dall'ufficio, i sindaci della societ o di societ facenti parte del gruppo, nonch coloro che si trovano nelle condizioni di ineleggibilit previste per i sindaci dall'art 2399.1. Lo statuto pu prevedere ulteriori cause di ineleggibilit , di incompatibilit e di ulteriori requisiti di professionalit. Per le societ di revisione, la cause di ineleggibilit, incompatibilit si applicano ai soci delle stesse e ai soggetti incaricati della revisione. L'incarico di controllo o di revisione contabile ha la durata di 3 esercizi ed rinnovabile senza limiti. La stabilit dell'incarico e l'indipendenza del revisore contabile sono poi garantite anche dalla disciplina della revoca. L'incarico pu infatti essere revocato dall'assemblea solo per giusta causa e sentito il parere del collegio sindacale. Inoltre, come per i sindaci, la deliberazione d revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale sentito l'interessato. La revisione contabile obbligatoria. L'attivit di revisione contabile obbligatoria riservata alle societ di revisione iscritte nell'albo speciale tenuto dalla Consob. Sono queste societ di persone o di capitali il cui oggetto sociale deve essere limitato all'organizzazione e revisione contabile di aziende. Esse inoltre devono rispondere ad una serie di requisiti volti a garantire la professionalit della maggioranza dei soci e degli amminsitratori e l'onorabilit di tutti gli amministratori. L'iscrizione nell'albo speciale delle societ di revisione che rispondono ai requisiti fissati per legge effettuata dalla Consob anche previo accertamento del <<requisito di idoneit tecnica>>. La Consob vigila sull'attivit delle societ di revisione iscritte nell'albo e ne verifica periodicamente( e comunque almeno ogni 3 anni) l'indipendenza e l'idoneit tecnica anche con riguardo alle persone fisiche che per conto delle stesse sono responsabili della revisione; pu anche raccomandare principi e criteri da adottare per la revisione contabile. Quando accerta gravi irregolarit nello svolgimento dell'attivit di revisione la Consob pu irrogare sanzioni amministrative pecuniarie ed adottare 158

provvedimenti temporanei: tra cui vietare l'assunzione di nuovi incarichi per un periodo non superiore a 3 anni, o intimare alla societ di non avvalersi ( per un periodo non superiore a 5 anni) del responsabile di una revisione al quale sono ascrivibili le irregolarit. Se le irregolarit sono particolarmente gravi dispone invece la cancellazione dell'albo speciale. L'istituto della revisione contabile risponde perci alle finalit di garantire un'informazione di bilancio + completa ed attendibile, attraverso l'attribuzione della funzione di controllo contabile a societ specializzate. Particolarmente qualificate sotto il profilo tecnico e sottoposte a + intensa vigilanza. Ci non ha impedito il susseguirsi di una serie di scandali finanziari: societ reputate solidissime e invece risultanti insolventi, bruciando i risparmi di miglialia di investitori , senza che le relative societ di revisione avessero saputo rilevare macroscopiche irregolarit contabili poste in essere dagli amministratori per occultare il dissesto. Tali episodi hanno fatto emergere numerosi punti critici del siste,a dei controllo: scarsa concorrenza del mercato dei servizi di revisione, eccessiva durata degli incarichi, ecc. Significativi progressi sono stati tuttavia compiuti al riguardo con la recente legge sulla tutela del risparmio, 262/05, che ha riformato la disciplina del Tuf per meglio tutelare l'indipendenza e l'oggettivit del controllo contabile. Le nuove norma rafforzano inoltre i poteri di vigilanza della Conosb. In base all'attuale disciplina la societ obbligata alla revisione che sceglie la societ di revisione, con deliberazione dell'assemblea ordinaria in occasione dell'approvazione del bilancio, previo parere obbligatorio, ma non vincolante del collegio sindacale. La deliberazione deve per essere trasmessa alla Consob, che entro 20 gg da ricevimento pu vietarne l'esecuzione. Fino al decorso di tale termine la delibera di nomina inefficace. E la Consob pu vietarne l'esecuzione non solo quando ricorre una delle cause di incompatibilit previste , ma anche quando rilevi che la societ cui affidato l'incarico << non tecnicamente idonea ad esercitarlo>>, in relazione alla sua organizzazione ovvero al numero degli incarichi gi assunti. Si tratta quindi di un vero e proprio controllo di merito , predisposto al fine di evitare che l'incarico di revisione venga affidato ad una societ non idonea a svolgere efficacemente le funzioni. Il compenso spettante alla societ di revisione determinato dall'assemblea contestualmente al conferimento dell'incarico. I relativi criteri generali sono per stabiliti dalla Consob per garantire l'indipendenza economica della societ di revisione. La corresponsione del compenso non pu essere comunque subordinata ad alcuna condizione relativa all'esito della revisione, n la misura di esso pu in alcun modo dipendere dalla prestazione di servizi aggiuntivi da parte della societ di revisione, art 159.7 lett.a L'incarico non pu essere conferito a societ di revisione che si trovino in una delle situazioni di incompatibilit stabilite con regolamento dalla Consob. Altre cause di incompatibilit sono fissare direttamente dal Tuf, con l'aggiunta di sanzioni pecuniarie amministrative in casi di violazone, art 160. La violazione della disciplina sulle cause di incompatibilit pu inoltre comportare la grave conseguenza della cancellazione dall'albo speciale della consob, della societ di revisione che sia risultata responsabile, nonch la radiazione dal registro dei revisori dei soci o dipendenti personalmente responsabili. 159

In particolare, le nuove regole introdotte dalla L 262 intervengono sulla delicata questione dell'offerta, da parte della societ di revisione, di servizi diversi dall'attivit di controllo contabile, cd servizi non audit, che nei fatti si dimostrata una delle cause + frequenti e + gravi di mancata indipendenza nei controlli. Il punto che la societ di revisione sono in genere legate da rapporti giuridici di varia natura con altre societ, studi legali p professionali,ecc. Se dunque, la societ di revisione ha di per s oggetto limitato per legge all'organizzazione e revisione contabile di imprese, la rete ( network) di cui fa parte la societ di revisione invece un'organizzazione in grado di offrire un ampia gamma di servizi giuridici, contabili, organizzativi, finanziari. La minaccia da parte della societ revisionata di non avvalersi + di tali servizi pu costituire mezzo di pressione molto efficace sulla societ di revisione. L'art 160 comma 1-ter, intende ora recidere il problema alla radice, e pertanto fa divieto alla societ di revisione e a tutti i soggetti che fanno parte della sua rete, nonch ai soci, componenti degli organi di amministrazione e di controllo, e ai dipendenti della societ di revisione, di prestare alla societ che ha conferito l'incarico una serie di servizi indicati dalla legge o fissati dalla Consob con regolamento. In sostanza, sono vietati tutti i principali servizi non audit conosciuti dalla prassi. Le nuove norme in tema di incompatibilit limitano inoltre la possibilit che il controllo contabile sia affidato ai soggetti provenienti dalla stessa societ revisionata ed anche l'ipotesi inversa, cio l'assunzione da parte della societ revisionata di personale proveniente dalla societ di revisione. Fenomeno che favoriscono la familiarit tra controllanti e controllati. La revisione contabile non pu essere esercitata infatti da coloro che sono stati amministratori o componenti degli organi di controllo, o direttori generali o dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili presso la societ che ha conferito l'incaricp, se non sono trascorsi almeno 3 ani dalla cessazione di tali incarichi o rapporti di lavoro. Per quanto riguarda i trasferimenti in senso stretto, coloro che hanno preso parte alla revisione del bilancio di una societ, o sono stati soci o hanno ricoperto cariche sociali nella societ di revisione, non possono prestare lavoro autonomo o subordinato, n ricoprire cariche sociali presso la societ che ha conferito l'incarico, se non sono trascorsi almeno 3 anni dalla cessazione del rapporto di lavoro con la societ di revisione. Per evitare che la durata eccessiva dell'incarico induca un'eccessiva familiarit tra controllanti e controllati, la legge fissa ora regole di durata dell'incarico che impongono la sostituzione periodica sia delle societ di revisione che della persona fisica responsabile della revisione. L'incarico di revisione ha la durata di 6 esercizi, ed rinnovabile una sola volta. In caso di rinnovo la societ di revisione deve comunque sostituire il responsabile della revisione. Al termine dle secondo mandato deve essere necessariamente incaricata prima che siano trascorsi 3 anni( cd periodo di raffreddamento) La stabilit dell'incarico e l'indipendenza della societ di revisione sono poi garantite anche dalla disciplina della revoca. L'assemblea ordinaria della societ pu revocare l'incarico prima della scadenza del mandato solo se ricorre una giusta causa e previo parere dell'organo di controllo, e deve contestualmente provvedere a conferire l'incarico ad un'altra societ di revisione. Non costituisce giusta causa di revoca la divergenza di 160

opinioni rispetto a valutazioni contabili o a procedure di revisione. La revoca deve inoltre essere trasmessa alla Consob che pu entro 20 gg dal ricevimento vietarne l'esecuzione qualora rilevi la mancanza di una giusta causa. Fino al decorso di tale termine la delibera di revoca inefficace e le funzioni di controllo contabile continuano ad essere esercitate dalla societ revocata. La Consob pu anche disporre la revoca d'ufficio dall'incarico, quando rilevi l'esistenza di una causa di incompatibilit, o quando siano state accertate gravi irregolarit nello svolgimento dell'attivit dir visione. Le delibere di conferimento dell'incarico di revoca e i provvedimenti della consob sono depositati presso il registro delle imprese. Funzioni e responsabilit del revisore dei conti. L'attivit di controllo contabile regolata dal codice civile e dal Tuf secondo principi comuni. Funzione principale anche se non esclusiva del revisore quella di controllare la regolare tenuta della contabilit e di esprimere un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato. Il revisore contabile deve infatti verificare nel corso dell'intero esercizio la regolare tenuta della contabilit sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione. Deve inoltre verificare che il bilancio di esercizio e quello consolidato corrispondono alle risultanza delle scritture contabili e siano conformi alle norme che li disciplinano( 2409-ter e 155 Tuf). L'attivit di revisione volta ad esprimere, attraverso un'apposita relazione, << un giudizio>> sul bilancio. Giudizio che nelle societ quotate e in quelle che fanno appello al mercato del capitale di rischio pu essere graduato secondo 4 modelli: 1) giudizio senza rinvio, se il bilancio conforme alle norme che ne disciplinano la redazione 2) giudizio con rilievi 3) giudizio negativo 4) dichiarazione di impossibilit di esprimere il giudizio, art 156 e 157 Tuf Negli ultimi 3 casi la societ espone analiticamente nella relazione i motivi della propria decisione. Inoltre , in caso di giudizio negativo o di dichiarazione di impossibilit di esprimere un giudizio, informa immediatamente la Consob. Il giudizio espresso dalla societ di revisione lascia impregiudicato il potere dell'assemblea di approvare o meno il bilancio, che potr essere perci approvato anche se il giudizio negativo. Il rilascio di un giudizio positivo, produce tuttavia effetti giuridici particolarmente rilevanti poich modifica sensibilmente la normale disciplina dell'impugnativa della delibera di approvazione del bilancio. Al revisore contabile (o alla societ) sono inoltre devolute per legge funzioni di consulenza in occasione di particolari operazioni. Il soggetto incaricato del controllo contabile ha diritto di ottenere dagli amministratori documenti e notizie utili per la revisione e pu procedere autonomamente ad accertamenti, ispezioni e controlli. Tale soggetto ed il collegio sindacale si scambiano tempestivamente le informazioni rilevante per l'espletamento dei rispettivi compiti. Nelle societ quotate e in quelle che fanno 161

appello al mercato del capitale di rischio, la societ di revisione deve inoltre informare senza indugio la consob e il collegio sindacale dei fatti che ritiene censurabili. Speciali poteri sono poi attribuiti alla societ incaricata della revisione contabile di una societ capogruppo quotata, in quanto la stessa interamente responsabile per la revisione del bilancio consolidato di gruppo. A tal fine, la societ di revisione della capogruppo riceve i documenti di revisione dalla societ incaricata della revisione di altre societ appartenenti al gruppo e pu chiedere alle stesse o agli amministratori della societ del gruppo, ulteriori informazioni e notizie. Pu inoltre procedere direttamente ad accertamenti ed ispezione e controllo presso le medesime societ. E ove ravvisi fatti censurabili ne informa senza indugio la consob e gli organi di controllo della societ capogruppo e della societ interessata. Il revisore contabile documenta l'attivit svolta in un apposito libro, tenuto presso la sede della societ o in luogo diverso stabilito dallo statuto. Il soggetto incaricato del controllo contabile, al pari del collegio sindacale, deve adempiere i propri doveri con diligenza professionale; responsabile della verit delle sue attestazioni e deve conservare il segreto sui fatti e documenti di cui ha conoscenza per ragioni del suo ufficio. Trova inoltra applicazione la disciplina dell'azione di responsabilit dettata per i sindaci. E se l'incarico affidato ad una societ di revisione, con la stessa rispondono in solido i soggetti che hanno effettuato il controllo contabile e il responsabile della revisione. L'azione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dell'incarico. 10)SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO. Il sistema dualistico IL sistema dualistico, di ispirazione tedesca ( art 2409-octies-2409 quinquiesdecies), prevede la presenza di u consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza. Il controllo contabile poi affidato ad un revisore contabile o ad una societ di revisione. Il consiglio di gestione svolge le funzioni proprie del consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale. Peculiare invece la posizione del consiglio di sorveglianza: gli sono attribuite sia le funzioni di controllo proprie del collegio sindacale, sia alcune funzioni di indirizzo della gestione che nel sistema tradizionale sono proprie dell'assemblea dei soci, come la nomina e la revoca dei componenti del consiglio di gestione e l'approvazione del bilancio di esercizio. Funzioni di esercizio che possono essere ulteriormente rafforzate con apposita clausola statutaria, riservando al consiglio di sorveglianza l'approvazione delle operazioni strategiche e dei piani industriali e finanziari predisposti dal consiglio di gestione. La presenza del consiglio di sorveglianza riduce le competenze dell'assemblea ordinaria. Questa infatti, nomina e revoca e componenti del consiglio di sorveglianza, ne determina il compenso e delibera in ordine all'esercizio dell'azione di responsabilit nei loro confronti. Nomina il revisore. Perde, per, la competenza per la nomina e la revoca degli amministratori,; perde anche la competenza per l'approvazione del bilancio in quanto, salvo diversa disposizione statutaria, il bilancio approvato dal consiglio di sorveglianza e l'assemblea decide solo sulla distribuzione degli utili, art 2364-bis. 162

Lo statuto pu inoltre ulteriormente comprimere il ruolo dell'assemblea attribuendo al consiglio di sorveglianza oppure al consiglio di gestione alcune materie di competenza dell'assemblea straordinaria che, nel sistema tradizionale, possono essere attribuite all'organo amministrativo. Il sistema dualistico determina quindi un pi accentuato distacco tra azionisti ed organo gestorio della societ. Infatti, scelte e valutazioni tipicamente imprenditoriali, come la designazione degli amministratori o l'approvazione del bilancio sono sottratte ai soci ed affidate ad un organo professionale quale il consiglio di sorveglianza. Il consiglio di sorveglianza. I componenti del consiglio di sorveglianza possono essere soci o non soci. Il loro numero, non inferiore a 3, fissato dallo statuto, art 2409-duodecies. I primi componenti sono nominati nell'atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete all'assemblea ordinaria, che ne determina anche il numero nei limiti stabiliti dallo statuto. La legge o lo statuto possono tuttavia riservare la nomina di uno o+ consiglieri di sorveglianza allo Stato o enti pubblici( art 2449 e 2450), abbiano o meno partecipazione della societ. Lo statuto pu inoltre riservare la nomina di un consigliere di sorveglianza ai possessori di strumenti finanziari partecipativi, art 2351.5 Come per i sindaci, nelle societ quotate almeno un componente deve essere eletto dalla minoranza secondo le modalit fissate dalla Consob, art 148 comma 4-bis Tuf. La legge prevede requisiti di professionalit onorabilit ed indipendenza dei consiglieri di sorveglianza, progressivamente + rigoroso a seconda del grado di apertura al mercato della societ. Nelle societ che non fanno appello al mercato: 1) almeno un componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve infatti essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili 2) non possono poi essere eletti i componenti del consiglio di gestione( che non possono essere chiamati ovviamente a controllare se stessi), n coloro che sono legati alla societ o a societ facenti parte dello stesso gruppo << da u rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita che ne compromettano l'indipendenza>> 3) trovano inoltre applicazione le cause di ineleggibilit e di decadenza previste dall'art 2382 per gli amministratori. Nelle societ quotate e in quelle con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico i consiglieri di sorveglianza devono ulteriormente rispettare i limiti al cumulo di incarichi determinati con regolamento dalla Consob. Nelle solo societ quotate ivnece, i consiglieri di sorveglianza devono , a pena di decadenza, essere anche in possesso di requisiti di professionalit ed onorabilit fissati per decreto dal Ministro di Giustizia. Sono inoltre interamente richiamate le cause di ineleggibilit dei sindaci fissate dall'art 148 comma 4-bis TUF. Ne consegue l'ineleggibilit in presenza di ogni rapporto patrimoniale che comprometta l'indipendenza: ad es non pu essere nominato consigliere di sorveglianza di una societ quotata il socio di controllo. Anche per le societ quotate vale anche la regola dell'ineleggibilit del coniuge, dei parenti e degli affini entro il quarto grado degli amministratori. Lo statuto pu subordinare l'assunzione della carica al possesso di particolari 163

requisiti di onorabilit professionalit ed indipendenza e prevedere altre cause di ineleggibilit o decadenza, e limiti e criteri per il cumulo di incarichi. A tutela dell'indipendenza dei consiglieri sdi sorveglianza, si richiama inoltre la disciplina del compenso dei sindaci, art 2409-quaterdecies: la retribuzione annuale deve essere predeterminata ed invariabile in corso di carica e viene determinata dall'assemblea se non stabilita nello statuto. I componenti del consiglio di sorveglianza restano in carica 3 esercizi e sono rieleggibili, salva diversa disposizione dell'atto costitutivo. La cessazione per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di sorveglianza stato riconosciuto. Come gli amministratori nel sistema tradizionale, sono inoltre liberamente revocabili dall'assemblea anche se non ricorre una giusta causa, salvo ild iritto al risarcimento. tuttavia necessario che la delibera sia approvata con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. Non sono previsti supplenti n altri meccanismi di reintegrazione del collegio come la cooptazione. L'assemblea deve pertanto provvedere a sostituire senza indugio i componenti del consiglio di sorveglianza che vengono a mancare per qualsiasi causa( morte, rinuncia, revoca, decadenza) nel corso dell'esercizio. La nomina e la cessazione dall'ufficio dei consiglieri di sorveglianza devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese. Competenze e funzionamento del consiglio di sorveglianza. Esso esercita il controllo sull'amministrazione che spetta al collegio sindacale nel sistema tradizionale. A tal fine vengono riconosciuti al consiglio di sorveglianza gli stessi poteri e diritti di informazione del collegio sindacale nei confronti del consiglio di gestione, del soggetto che esercita la revisione dei conti e delgi organi delle societ controllate. I suoi componenti devono assistere alle assemblee e possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione. Nelle societ quotate, tuttavia, a ciascuna riunione del consiglio di gestione deve presenziare almeno un consigliere di sorveglianza. Al pari del collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza; 1) pu convocare l'assemblea, previa comunicazione al presidente del consiglio di gestione, qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravit e vi sia urgenza di provvedere; 2) deve sostituirsi agli amministratori in caso di omissione o ingiustificato ritarso nella convocazione dell'assemblea e nell'esecuzione delle pubblicazioni prescritte per legge 3) destinatario delle denunce dei soci; 4) riferisce per iscritto almeno una volta al'anno all'assemblea sull'attivit di viglanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati 5) pu presentare denuncia al tribunale ex art 2409 6) nelle societ quotate tenuto a denunciare le irregolarit riscontrate alla Consob. Sempre nelle societ quotate poi, i poteri che nel sistema tradizionale possono essere esercitati individualmente da ciascun sindaco( potere di avvalersi di dipendenti per l'espletamento delle funzioni, potere di convocare l'organo amministrativo), o congiuntamente da 2 sindaci( potere di convocare 164

l'assemblea), possono essere esercitati rispettivamente da un solo da 2 consiglieri di sorveglianza. A differenza del collegio sindacale non per individualmente riconosciuto ai singoli consiglieri di sorveglianza il potere di esercitare atti di ispezione e controllo. Tale potere spetta invece all'intero consiglio di sorveglianza, che pu esercitarlo tramite un componente appositamente delegato. Il consiglio di sorveglianza documenta l'attivit svolta in un apposito libro. Al consiglio di sorveglianza attribuita larga parte delle funzioni dell'assemblea ordinaria. Infatti: 1) nomina e revoca i componenti del consiglio di g estione; ne determina anche in compenso , salvo che la competenza sia attribuita dallo statuto all'assemblea 2) approva il bilancio di esercizio, e ove redatto, il bilancio consolidato. Ma la distribuzione degli utili resta di competenza dell'assemblea ordinaria. Lo statuto pu per poi prevedere che il bilancio di esercizio sia approvato dall'assemblea in caso di mancata approvazione da parte del consiglio di sorveglianza o quando ne fatta richiesta da ameno un terzo dei componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza. 3) Promuove l'esercizio dell'azione di responsabilit nei confronti dei componenti del consiglio di gestione, competenza quest'ultima che tuttavia conserva anche l'assemblea. Inoltre, se previsto dallo statuo, il consiglio di sorveglianza delibera in ordina alle operazioni strategiche ed ai piani industriali, finanziari della societ predisposti dal consiglio di gestione. Con tale operazione statutaria si attribuisce al consiglio di sorveglianza., l'esame delle principali linee strategiche della societ, ferma restando tuttavia la responsabilit degli amministratori per gli atti compiuti. Il presidente del consiglio di sorveglianza eletto dall'assemblea ed i suoi poteri sono determinati dallo statuto. Al parti del collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza deve riunirsi almeno ogni 90 gg anche con mezzi di telecomunicazione se lo statuto lo consente. Nelle societ quotate deve inoltre riunirsi ogni volta che un componente ne faccia richiesta al presidente, indicando gli argomenti da trattare. Per la valida costituzione del consiglio necessaria la presenza della maggioranza dei componenti, mentre le deliberazioni sono assunte a maggioranza assoluta dei presenti. Nessuna decadenza per prevista per i consiglieri assenteisti anche, anche se l'ngiustificata assenza alle riunioni del consiglio di sorveglianza e alle assemblee pu costituire giusta causa di revoca. Alle deliberazioni del consiglio di sorveglianza si applicano le disposizioni che regolano la validit delle deliberazioni del consiglio di amministrazione. L'impugnazione della delibera del consiglio di sorveglianza con cui viene approvato il bilancio di esercizio sottoposta alle limitazioni fissate dall'art 2434bis, ma pu essere esercitata anche dai soci a norma dell'art 2377. I componenti del consiglio di sorveglianza devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico. Sono solidalmente responsabili con i componenti del consiglio di gestione per i fatti e le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformit dei doveri nella loro carica. L'assemblea delibera l'azione di responsabilit nei loro confronti, ma non sono richiamate le disposizioni in tema di responsabilit versi i creditori sociali ed i 165

singoli soci o terzi. Il consiglio di gestione. Pi scarna la disciplina del consiglio di gestione, le cui funzioni coincidono con quelle del consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale, art 2409-novies, ed al quale si applicano quasi tutte le norme per quest'ultimo dettate. Vediamo perci le differenze. Il consiglio di gestione costituito da un numero di componenti non inferiore a 2. i primi componenti sono nominati nell'atto costitutivo, e successivamente la nomina compete al consiglio di sorveglianza, che ne determina anche il numero nei limiti stabiliti dallo statuto ed iul compenso. Nelle societ quotate se i componenti sono + di 4 , almeno uno deve possedere i requisiti degli amministratori indipendenti. I componenti del consiglio di gestione non possono essere nominati consiglieri di sorveglianza. Essi sono revocabili ad nutum del consiglio di sorveglianza. I componenti del consiglio di gestione restano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi, ma sono rieleggibili. La legge prevede solo un adattamento di questa regola reso necessario dalle caratteristiche del procedimento di approvazione del bilancio nel sistema dualistico: il mandato dei consiglieri di gestione scade infatti alla data della riunione del consiglio di sorveglianza convocato per l'approvazione del bilancio. Non trova applicazione il meccanismo della cooptazione. Se dunque, nel corso dell'esercizio vengono mancare uno o + componenti del consiglio di gestione, il consiglio di sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione. Il consiglio di gestione pu delegare proprie attribuzioni ad uno o + dei suoi componenti ed in tal caso si applica la disciplina delle deleghe del sistema tradizionale. Ferma re stando l'applicazione della disciplina dettata per l'azione di responsabilit contro gli amministratori nel sistema tradizionale, previsto che tale azione pu essere promossa anche dal consiglio di sorveglianza. La relativa deliberazione assunta a maggioranza dei componenti e comporta la revoca di ufficio dei consiglieri se approvata con la maggioranza dei due terzi dei consiglieri di maggioranza. In tal caso il consiglio di sorveglianza provvede contestualmente alla sostituzione. Il consiglio di sorveglianza pu rinunciare all'esercizio dell'azione di responsabilit o pu transigerla purch la relativa delibera sia approvata dalla maggioranza dei suoi componenti e purch non si opponga la percentuale dei soci prevista dalla corrispondente disciplina dettata per la rinuncia o transazione da parte dell'assemblea. Il sistema monistico. Il sistema monistico, di ispirazione anglosassone, si caratterizza per la soppressione del collegio sindacale. L'amministrazione ed il controllo sono infatti esercitate dal consiglio di amministrazione e da un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno, che svolge le funzioni proprie del collegio sindacale. Anche nel sistema monistico il controllo contabile poi affidato ad un revisore contabile o ad una societ di revisione. Al consiglio di amministrazione eletto dall'assemblea, si applicano in quanto compatibili le disposizioni dettate per gli amministratori nel sistema trazionale, ma con una enorme differenze, determinata dal fatto che dal suo ambito devono 166

essere estratti i componenti dell'organo di controllo E' infatti previsto che almeno un terzo dei componenti del consiglio di amminsitrazione deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci e, se lo statuto lo prevede, di quelli previsti dai codici comportamentali redatti da associazioni di categoria o da societ di gestione di mercati regolamentati. Nelle societ quotate un amministratore indipendente deve essere nominato dalla minoranza tramite il sistema del voto di lista, secondo le modalit previste dallo statuto. I componenti del comitato per il controllo sulla gestione sono nominati dallo stesso consiglio di amministrazione tra i consiglieri in possesso di tali requisiti di indipendenza nonch dei requisiti di onorabilit e professionalit eventualmente stabiliti dallo statuto. Almeno un quinto dei componenti deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Si richiede inoltre che essi non siano membri del comitato esecutivo e che non svolgano, anche di fatto, fuznioni gestorie neppure in societ controllanti o controllate. Come per i sindaci e i consiglieri di sorveglianza, nelle societ quotate e in quelle con strumenti finanziari diffusi , i componenti del comitato per il controllo sulla gestione, devono rispettare, a pena di decadenza, i limiti al cumulo di incarichi fissati dalla Consob, con regolamento. Se la societ quotata, inoltre, i componenti del comitato per il controllo sulla gestione devono essere n possesso dei requisiti di professionalit ed onorabilit fissati con decreto dal Ministro della giustizia. L'amministratore indipendente nominato dalla minoranza componente del comitato; tra i componenti della minoranza deve essere nominato il presidente del comitato per il controllo sulla gestione. Il consiglio di amministrazione determina anche il numero dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione che comunque non pu essere inferiore a 3 nella societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Si ritiene che lo stesso consiglio di amministrazione possa revocare i componenti del comitato per il controllo sulla gestione, anche senza giusta causa. Concorre con tale potere il potere dell'assemblea di revocare gli amministratori, che comporta anche la perdita della carica di componente del comitato eventualmente ricoperta. Il consiglio di amministrazione provvede infine alla sostituzione in caso di morte , rinuncia revoca od decadenza, di un componente del comitato scegliendo tra gli amministratori in carica in possesso dei necessari requisiti di indipendenza, onorabilit, e professionalit. Se non vi sono amministratori eleggibili, il consiglio di amministrazione procede a cooptarne di nuovi, secondo la regola generale della'rt 2386. Il comitato per il controllo sulal gestione svolge funzioni sostanzialmente coincidenti con quelle del collegio sindacale. Vale a dire: vigila sull'adeguatezza della struttura organizzativa della societ, del sistam di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile, nonch sulla sua idoneit a rappresentare adeguatamente i fatti di gestione. Nelle societ quotate il comitato vigila anche sulla concreta attuazione delle regole di governo societario previste dai codici di comportamento a cui le societ ha dichiarato, mediante avviso al pubblico, di volersi attenere. In quanto organo di controllo interno della societ, destinatario delle denunce dei soci di fatti censurabili, ex art 2408 e pu a sua volta presentare denuncia al 167

tribunale ex art 2409 ove riscontri gravi irregolarit di gestione potenzialmente dannose. Nelle societ quotate anche tenuto a denunciare alla consob le irregolarit riscontrate. Il comitato per il controllo esercita anche gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione con particolare riguardo ai rapporti con i soggetti incaricati del controllo contabile. I suoi componenti devono assistere alle assemblee, alle adunanze del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, ma a differenza dei sindaci, non prevista la decadenza automatica in caso di assenze ripetute e ingiustificate, pur potendo tali inadempienze essere valutate come giusta causa di revoca. imposto anche lo scmabio di informazioni tra il comitato di controllo e il soggetto o la societ di revisione incaricati del controllo contabile. Pi analitica la disciplina delle societ quotate, che riconosce al comitato per il controllo sulla gestione gli stessi poteri e diritti di informazione del collegio sindacale nei confronti degli altri amminsitratori, del soggetto che esercita la revisione dei conti e dei corrispondenti organi delle societ controllate. riconosciuto anche il potere del comitato di procedere in ogni momento ad ispezioni e controlli anche tramite un componente appositamente delegato. riconosciuto infine il potere del comitato di avvalersi della collaborazione di dipendenti della societ e di convocare il consiglio di amministrazione o il comitato esecutivo.; poteri questi ultimi esercitabili anche individualmente da ciascun membro del comitato. Il comitato per il controllo sulla gestione documenta l'attivit svolta in un apposito libro. Estremamente scarna infine la disciplina del funzionamento del comitato per il controllo sulla gestione. Il comitato elegge al suo interno il presidente ed opera con l'osservanza delle norme di funzionamento dettate per il collegio sindacale che sono in parte richiamate. In particolare, deve riunirsi almeno ogni 90 gg , regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei componenti e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Si precisa poi che nelle societ quotate ogni componente del comitato pu chiedere al presidente la convocazione indicando gli argomenti da trattare. La debolezza d questo sistema sta nel fatto che i controllori sono direttamente nominati dai controllati, siedono insieme a questi e votano nel consiglio di amministrazione. 11. I CONTROLLI ESTERNI

Accanto al controllo interno del collegio sindacale e al controllo contabile affidato ad un revisore esterno, l'ordinamento prevede un articolato sistema di controlli esterni sulle s.p.a Controlli che sono espressione dell'interesse generale al corretto funzionamento di tali societ e che sono eprci diretti a tutelare anche interessi ulteriori e diversi rispetto a quelli tradizionali dei soci di minoranza e dei creditori sociali. Il sistema dei controlli esterni, diversi dal controllo contabile, non per identico per tutte le S.p.A Comune a tutte le S.p.A infatti solo il controllo esterno sulla gestione esercitata dall'autorit giudiziaria in presenza di situazioni patologiche che ne alterano il corretto funzionamento, art 2409. 168

A partire dalla riforma del 74 le societ con azioni quotate in borsa e quelle che istituzionalmente operano sul mercato mobiliare sono assoggettate al controllo della Consob( commissione nazionale per le societ e la borsa); organo pubblico con poteri regolamentari e di controllo, finalizzati alla tutela degli investitori e alla trasparenza del mercato mobiliare e delle societ che vi operano. Il quadro dei controlli esterni va poi completato tenendo presenti i controlli pubblici cui sono sottoposte le societ che svolgono la loro attivit in settori di particolare rilievo economico e sociale, ad es, sono sottoposte alla vigilanza della Banca d'Italia le societ bancarie, quelle di gestione del risparmio,ecc Il controllo giudiziario sulla gestione. Presupposti e iniziativa. Il controllo giudiziario sulla gestione delle s.p.a una forma di intervento dell'autorit giudiziaria nella vita delle societ volta a ripristinare la legalit dell'amministrazione delle stesse. La relativa disciplina ha subito diverse modifiche con la riforma del 98 e del 2003.; ad iniziare dalla situazione societaria che legittima l'intervento del tribunale in precedenza individuata nel << fondato sospetto di gravi irregolarit nell'adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci>>. Invece all'attuale disciplina invece, il procedimento pu essere attuato se vi fondato sospetto che gli amministratori( ma non + i sindaci) << in violazione dei loro doveri abbiano compiuto gravi irregolarit nella gestione>>, ma si chiede ulteriormente che le stesse << possano arrecare danno alla societ o ad una o + societ controllate>>. Compito del tribunale, che agisce in sede di volontaria giurisdizione, quello di accertare le irregolarit denunciate e di rimuoverne gli effetti. Il controllo previsto dall'art 2409 quindi un controllo di legalit o meglio di regolarit della gestione, azionabile di regola solo in presenza di irregolarit gravi e potenzialmente dannose che investono l'operato degli amministratori( ad es irregolare tenuta della contabilit, redazione di un bilancio falso,ecc). L'art 2409 non quindi azionabile quando si tratta di illegalit o irregolarit imputabili esclisivamente all'assemblea, dato che altri sono i rimedi esperibili in tal caso. Inoltre, l'autorit giudiziaria non legittimata ad intervenire quando vengano denunciate censure che riguardano solo il merito( opportunit e convenienza) delle decisioni degli amministratori. Le gravi irregolarit possono essere denunciate: 1) Dai soci( di qualsiasi categoria) che rappresentano almeno il decismo del capitale sociale; limitazione volta ad evitare iniziative pretestuose da parte dei titolari di percentuali minime del capitale sociale. Nelle societ che fanno irocrso al mercato del capitale di rischio, la percentuale richiesta ridotta al 5% del capitale sociale, per rendere + agevole l'utilizzo di tale strumento di tutela da parte delle minoranze organizzate 2) In tutte le societ l'iniziativa pu essere assunta anche dal collegio sindacale o dal corrispondente organo di controllo nei sistemi alternativi ( consiglio di sorveglianza o comitato per il controllo sulla gestione) 3) Nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'iniziativa pu essere assunta anche dal pubblico ministero, sottolineandosi cos l'interesse pubblico al funzionamento di queste s.p.a. Ne consegue per un verso, che il PM non pu agire per la tutela di interessi pubblici ulteriori e 169

diversi, e per altro verso, che lo stesso legittimato ad agire quand'anche le irregolarit siano state commesse con l'approvazione dell'assemblea o con l'accondiscendenza di tutti i soci o dell'unico azionista. 4) Nelle societ quotate , inoltre, legittimata anche la Conosb, quando sospetti gravi irregolarit nell'adempimento dei doveri dei sindaci, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione. 5) Infine, dal commissario giudiziale o straordinario di una societ in amministrazione straordinaria o dal commissario liquidatore di una societ fiduciaria in liquidazione coatta amminsitrativa, nei confronti degli amministratori e dei sindaci di altra societ facente parte dello stesso gruppo. IL tribunale non pu invece procedere d'uficio. I soci denuncianti e gli altri soggetti legittimati non sono tenuti a provare l'esistenza delle gravi irregolarit; sufficiente che essi documentino l'esistenza di un << fondato sospetto>>. Inoltre, l'inizio e la prosecuzione del procedimento non sono di per s preclusi dal fatto che siano cessati dalla carica gli amministratori cui le irregolarit sono addebitate o che la societ sia messa in luqidazione. Condizione necessaria e sufficiente per l'attivazione del procedimento che le irregolarit denunciate sussiteano, che siano potenzialmente dannose e non siano state nel frattempo rimosse. Il procedimento. Il procedimento attivato con la denuncia si articola in 2 fasi: 1) una prima fase di carattere istruttorio, diretta ad accertare l'esistenza delle irregolarit e ad individuare i provvedimenti da adottare per rimuoverle. A tal fine il tirbunale deve sentire in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci. La mancata audizione causa di nullit del procedimento. Il tribunale pu inoltre far eseguire l'ispezione dell'amministrazione della societ da parte di un consulente designato dallo stesso tribunale. Le relative spese sono a carico dei soci richiedenti, ai quali potr anche essere richiesto il versamento di una cauzione; sono invece a crico della societ, qualora l'iniziativa sia assunta dagli altri soggetti legittimati. Il provvedimento reclamabile. Tuttavia, il gruppo di comando della societ pu evitare l'ispezione ed ottenere dal tribunale la sospensione del procedimento per un peirodo determinato se l'assemblea sostituisce amministratori e sindaci << con soggetti di adeguata professionalit, che si attivano senza indugio per accertare se violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle>>, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attivit compiute. Se questi ultimi risultano insufficienti all'eliminazione delle violazioni denunciate e accertate dal tribunale, questo ha di fronte a s 2 strade tra cui scegliere in base alla gravit delle irregolarit: 1) il tribunale pu disporre gli opportuni provvedimenti cautelari per evitare il ripetersi di irregolarit e nel contempo convocare l'assemblea della societ per le deliberazioni conseguenti. 2) Nei casi + gravi si pu tuttavia rendere necessario l'intervento di un elemento estraneo per riportare ordine nella gestione della societ. In tal caso il tribunale revoca gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nomina un amministratore giudiziario. 170

I poteri e la durata in carica dell'amministratore giudiziario sono determinati dal tribunale con decreto di nomina. L'amministratore giudiziario comunque investito per legge di poteri di proporre l'azione di responsabilit contro gli amministratori e i sidnaci. Azione che quindi sottratta alla preventiva deliberazione dell'assemblea dei soci. La societ pu tuttavia rinunciare all'azione o transigerla con l'osservanza della disciplina prevista dall'art 2393.5,in teoria anche prima della chiusura del procedimento. All'amministratore giudiziario si applicano glia rt 92,93 e 94 Preleggi. Egli ha la qualifica di pubblico ufficiale per quanto attiene all'esercizio delle sue funzioni. Il suo compenso, a carico della societ, determinato dal tribunale. Pu essere revcato dal tribunale su richiesta dei soggetti legittimati a chiederne la nomina. Al termine del suo ufficio deve rendere al tribunale il contro della propria gestione secondo una particolare procedura. L'amministratore giudziario ha la rappresentanza( anche processuale) ella societ, ma non pu compiere atti eccedenti l'ordinaria amministrazione senza l'autorizzazione del tribunale, salvo diversa disposizione del decreto di nomina. Inoltre, per determinati atti gli possono essere conferiti anche poteri che di regola competono all'assemblea, ma le elative deliberazioni non sono efficaci senza l'approvazione del tribunale. Prima della scadenza del suo incarico, l'amministratore giudiziario deve convocare l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci. L'amministratore giudiziario pu per proporre in alternativa all'assemblea la messa in liquidazione della societ o la sua sottoposizione ad una procedura concorsuale. L'assemblea comunque libera di deliberare o meno nel senso proposto dall'amministratore giudiziario. La CONSOB E' un organo pubblico di vigilanza sul mercato dei capitali, istituito con la L 216/74. Attualmente, la Consob una persona giuridica di diritto pubblico, che gode di piena autonomia nei limiti stbailiti dalla legge. Essa ha sede in Roma ed una sede secondaria operativa a Milano. Essa ha autonomi poteri normativi e regolamentari nelle materia ad essa riservate per legge. Le sue deliberazioni sono adottate collegialmente, salvo casi di urgenza, previsti per legge, e non ammessa delega permanente di funzioni ai commissari. Il presidente sovraintende all'attivit istruttoria e cura l'esecuzione delle delibere. La Commissione e le altre autorit di vigilanza sul mercato finanziario( banca d'Italia,ecc) collaborano tra loro, anche mediante scambio di informazioni, al fine di agevolare le rispettive funzioni e non possono reciprocamente opporsi il segreto di ufficio. Allo stesso fine, la Consob collabora anche con le autorit competenti dell'UE e di singoli stati comunitari o extracomunitari. Le funzioni della Consob si sono col tempo progressivamente ampliate. Nata come organo di controllo della borsa e delle societ che in borsa collocano i propri titoli, la Consob progressivamente divenuta organo di controllo dell'intero mercato mobiloare, dei soggetti che vi oprano e di ogni operazione di sollecitazione del pubblico risparmio, attraverso l'emissione ed il collocamento di strumenti finanziari. 171

Infatti, la Consob, attualmente vigila, insieme alla Banca D'Italia sugli intermediari mobiliari( sim, societ di gestione del risparmio, sicav,ecc), al fine di garantire << la trasparenza e la correttezza dei comportamenti>> degli stessi. Vigila infine su tutti gli emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico, <<avendo riguardo alla tutela degli investitori, nonch sull'efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali>>. Ammissione delle azioni alle quotazioni di borsa. La privatizzazione della Borsa valori realizzata nel 97, in attuazione dell'art 56 d.lgs 415/96, ha determinato un significativo mutamento della disciplina in tema di ammissione delle azioni alle quotazioni di borsa, sospensione e revoca. Le relative competenze, in precedenza attribuite alla Consob, sono state trasferite alla societ di gestione della Borsa( Borsa italiana s.p.a)., sia pure sotto la vigilanza della Consob. Infatti, in base all'attuale disciplina ( art 62 Tuf) le condizioni e le modalit di ammissione esclusione e sospensione delle azioni dalle negoziazioni sono determinate dal regolamento di mercato deliberato dall'assemblea ordinaria della societ di gestione dello stesso. La consob a sua volta, autorizza l'esercizio dei mercati regolamentati previo accertamento, che il relativo regolamento idoneo ad assicurare la trasparenza del mercato, l'ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori. Con l'approvazione del regolamento di mercato della Borsa Italiana s.p.a, divenuto operativo dal gennaio 98, l'ammissione la sospensione e l'esclusione delle azioni dalla borsa sono perci disposte dalla societ di gestione, con l'osservanza delle condizioni e delle procedure stabilite nel relativo regolamento. L'ammissione avviene esclusivamente su domanda della societ interessata << previa deliberazione dell'organo competente>>, da individuarsi nell'assemblea dei soci. Non perci + consentita l'ammissione di ufficio da parte della Consob prevista dalla previgente normativa, n sono previste ammissioni di diritto. La societ di gestione della borsa delibera entro 2 mesi dalla presentazione della domanda e comunica all'emittente l'ammissione o il rigetto della domanda. Contestualmente ne d comunicazione alla consob e rende pubblica la decisione mediante proprio avviso. La decisione di ammissione pu per essere eseguita solo dopo 5 giorni dalla ricezione della comunicazione presso la consob, termine entro il quale la commissione pu vietarne l'esecuzione. L'inizio delle negoziazioni deve comunque essere preceduto dalla pubblicazione di un apposito prospetto di quotazione contenente le informazioni necessarie << affinch gli investitori possano formarsi un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria e sull'evoluzione dell'attivit dell'emittente, nonch sui prodotti finanziari e sui relativi diritti>>. Contenuto e modalit del prospetto sono determinati dalla consob con proprio regolamento in conformit con le previsioni del regolamento comunitario n 809/2004. La prima ammissione delle azioni alla quotazione di borsa ha rilevanti conseguenze giuridiche. Da tale momento la societ sottoposta al controllo permanente della consob e si rendono applicabili tutte le norme dettate per societ con azioni quotate. La societ di gestione del mercato dispone anche la sospensione o la revoca delle azioni dalla quotazione sempre dandone immediata comunicazione alal consob. Anche in questo caso la consob pu entro 5 gg dalla ricezione, vietare l'esecuzione dei provvedimenti di esclusione,ovvero ordinare la revoca della 172

sospensione. Pu inoltre chiedere alal societ di gestione del mercato la sospensione o l'esclusione dalle quotazione di operatori o strumenti finanziari. La sospensione pu essere disposta se non temporaneamente garantita la regolarit del mercato o se lo richiede la tutela degli investitori. Il + grave provvedimento di esclusione pu invece essere adottato in caso di prolungata carenza delle negoziazioni o quando non sia possibile mantenere un mercato normale e regolare. La sospensione dalle negoziazioni pu avere la durata massima di 18 mesi, dopo di che la societ di gestione della borsa delibera l'esclusione dalla quotazione se i motivi della sospensione non sono venuti meno. Solo con il + grave provvedimento di esclusione la societ cessa di essere sottoposta al controllo della consob. La societ pu inoltre chiedere con deliberazione dell'assemblea straordinaria, l'esclusione dalle negoziazioni se ottiene l'ammissione in altro mercato regolamentato italiano o straniero, purch sia garantita una tutela equivalente degli investitori da valutare in base ai criteri stabiliti dalla consob. Accanto alla borsa esiste attualmente il mercato expandi( che dal 2003 ha sostituito il preesistente mercato ristretto, nato nel 77) anch'esso gestito dalla Borsa Italiana. Mercato nel quale vengono negoziati azioni ed altri titoli che non hanno ancora raggiunto un grado di diffusione tra il pubblico sufficiente per l'ammissione alla quotazione presso la borsa. Anche le societ negoziate al mercato ristretto sono sottoposte al controllo della Consob e trova applicazione nei loro confronti la disciplina dettata per le societ quotate.( art 119 Tuf). Tale disciplina infine applicabile alle societ quotate nel Mercato MTAX( che dal 2005 sostituisce il nuovo mercato, istituito dalla borsa italiana nel 99), destinato alla negoziazione di azioni di societ di medie dimensioni ad alto potenziale di sviluppo. Consob e informazione societaria. La consob svolge un ruolo centrale per assicurare un'adeguata e veritiera informazione del mercato mobiliare sugli eventi di rileivo che riguardano la vita della societ che hanno appello al pubblico risparmio, in modo da consentire agli investitori scelte + consapevoli. Dal 74 si avuto un progressivo ampliamento degli obblighi informativi nei confronti del pubblico e dei soggetti agli stessi tenuti. Non si tratta n di un controllo sulla gestione con finalit di indirizzo della attivit, n di un controllo rivolto a tutelare direttamente gli azionisti e i creditori sociali. In base all'attuale disciplina(114-118 Tuf) sono assoggettati ad obblighi informativi nei confronti del pubblico: 1) tutti gli emittenti strumenti finanziari quotati e i soggetti che li controllano 2) gli emittenti strumenti finanziari non quotati in mercati italiani, ma diffusi tra il pubblico in misura rilevante, individuati secondo i criteri fissati dalla Consob Due sono i principi cardine indicati dell'attuale disciplina sull'informazione societaria: 1) i soggetti suddetti devono comunicare al pubblico senza indugio , secondo le modalit decise dalla consob con regolamento, le informazioni privilegiate che li riguardano o che riguardano controllate; cio devono comunicare qualsiasi informazione prescisa e non ancora resa pubblica, la cui conoscenza pu influenzare sensibilmente il prezzo degli strumenti 173

finanziari. I soggetti obbligati possono, sotto la propria responsabilit, ritardare la comunicazione al pubblico delle informazioni privilegiate, nelle ipotesi e alle condizioni stabilite dalla Consob con regolamento, ma << sempre che ci non possa indurre in errore il pubblico su fatti e circostanze essenziali e a condizione che gli stessi soggetti siano in grado di garantirne la riservatezza. 2) a tale obbligo di informazione si affianca poi il potere della consob di richiedere, anche in via generale, che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico. Potere che pu essere esercitato non solo nei confronti degli emittenti quotati, dei soggetti che li controllano, e delle societ con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico, ma anche nei confronti dei relativi componenti degli organi di amministrazione e controllo, dei dirigenti, dei soggetti titolari di partecipazioni rilevanti e dei partecipanti a patti parasociali. In caso di inottemperanza, la consob prevede direttamente a spese degli interessati. Sono inoltre previste sanzioni amministrative pecuniarie. LA consob stabilisce inoltre, con quali modalit devono essere comunicate al pubblico o a singoli investitori, ricerche, valutazioni o altre informazioni volte a proporre o a raccomandare, anche indirettamente, strategie di investimento su strumenti finanziari quotati. La Consob ha previsto specifici obblighi di informazione preventiva nei confronti del pubblico e la trasmissione alla stessa della relativa documentazione al fine div erificare la correttezza delle informazioni fornite, per una serie di operazioni straordinarie: acquisizione e cessione di pacchetti azionari acquisto e vendita di azioni priprie,ecc. La consob ha inoltre prescritto che siano messi tempestivamente a disposizione del pubblico i documenti contabili periodici: bilancio di esercizio e relazione semestrale degli amministratori. Ha inoltre previsto che dal 1 gennaio 2000 le societ con azioni quotate debbano redigere e rendere pubblica una relazione trimestrale sull'andamento della societ. Tali documenti e tutti gli atti e le comunciazioni previste dalla legge o diffuse al mercato, contenenti informazioni e ddati sulla situazione economica, patrimoniale, o finanziaria della societ, devono essere accompagnati da una dichiarazione scritta del direttore generale e del dirigenti preposto alal redazione dei documenti contabili, che ne attestano la corrispondenza al vero. Le societ cona zioni quotate devono inoltre pubblicare una volta l'anno le informazioni relative all'adesione e all'effettiva osservanza di codici di comportamento., promossi da societ di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria, motivando le ragioni dell'eventuale inadempimento. Si tratta di codici deontologici( tra cui il codice di autodisciplina delle societ quotate) che recepiscono regole comunemente accettate di buon governo societario, concernenti sia l'organizzazione, sia le procedure da seguire nella gestione( cd best pratices). Il loro recepimento da parte della societ era e resta facoltativo. L'attuale disciplina impone solo che siano fornite al pubblico informazioni veritiere sul reale grado di adeguamento degli emittenti ai principi dei codici. Sanzioni amministrative pecuniarie sono previste a carico dei titolari di cariche sociali in caso di omissione o falsa comuicazione. La consob poi investita di ampi poteri di indagine e di intervento al fine di vigilare sulla correttezza dell'informazione fornita al pubblico. 174

La consob pu richiedere agli emittenti quotati , ai soggetti che li controllano e alle societ dagli stessi controllate, la comunicazione di notizie e documenti. Pu assumere informazioni dai componenti dei loro organi sociali, dai direttori generali, dai dirigenti, e dalle societ di revisione, e dai soggetti che vi detengono una partecipazione rilevante o partecipano ad un patto parasociale. Pu eseguire ispezioni presso tutte le societ e i soggetti indicati, al fine di controllare i documenti aziendali e acquisirne copia. Nell'accertamento dei reati di abuso di informazioni privilegiate( insider trading) e manipolazione del mercato la Consob pu inoltre, nei confronti di chiunque possa essere informato dei fatti: richiedere notizie, dati documenti, procedere ad audizione personale; ottenere informazioni ed accedere a banche dati di altre amministrazioni pubbliche( angrafe tributaria, dei contri,ecc); previa autorizzazione del procuratore della Repubblica, pu acquisire le intercettazioni telefoniche esistenti, i dati relativi al traffico informatico, procedere ad ispezioni e a perquisizioni e al sequestro dei beni che possono essere oggetto di confisca. La consob pu quindi ordinare di porre termine alle relative condotte di reato. Per accertare la correttezza delle informzioni e l'osservanza della disciplina relativa ai rapporti tra societ italiane e societ aventi sede in Statiu che non garantiscono la trasparenza societaria, la Consob pu esercitare tali poteri anche direttamente nei confronti delle societ estere, previo consenso delle competenti autorit straniere o mediante l'assistenza o la collaborazione diq ueste ultime. 12. I LIBRI SOCIALI. IL BILANCIO. I libri sociali obbligatori. Oltre i libri e le scritture contabili previsti in via generale per l'imprenditore commerciale, la S.p.A deve tenere anche i libri sociali indicati dall'art 2421 e destinati a documentare i profili essenziali dell'organizzazione e della vita della societ. I libri sociali obbligatori sono: 1) il libro dei soci. In esso devono essere indicati il numero delle azioni emesse, il cognome e il nome dei titolari delle azioni nominative, i trasferimenti e i vincoli ad esse relativi e i versamenti eseguiti. Devono inoltre essere annotati gli annullamenti dei titoli azionari e l'eventuale ammortamento e rilascio di duplicati. 2) Il libro delle obbligazioni. In esso devono essere indicati l'ammontare delle obbligazioni emesse e di quelle estinte, il cognome e il nome dei titolari di obbligazioni nominative, e i trasferimenti e i vincoli ad esse relative. 3) Il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee in cui vanno trascritti anche i verbali redatto per atto pubblico. 4) Il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione. 5) Il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale, o del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione nelle societ che adottano modelli alternativi di amministrazione e controllo. 6) Il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo, ovviamente necessario solo se tale organo stato istituito. 7) Il libro delle adunanze e delle deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti. 8) Il libro degli strumenti finanziari di partecipazione ad uno specifico affare. 175

I primi 4 libri e l'ultimo sono tenuti a cura degli amministratori, il 5 a cura del collegio sindacale o del consiglio di sorveglianza, o del comitato per il controllo sulla gestione, il 6 a cura del comitato esecutivo e l'ultimo a cura del rappresentante comune degli obbligazionisti. I soci e il rappresentante comune degli azionisti di risparmio hanno diritto di esaminare solo il libro dei soci e quello delle adunanze e delle deliberazioni dell'assemblea e possono anche ottenere estratti a proprie spese di tali libri, art 2422.1. E' invece loro precluso l'esame degli altri libri sociali e delle scritture contabili della societ, dandosi cos prevalenza sotto tale profilo all'interesse della societ al segreto. Il rappresentante comune degli obbligazionisti ha diritto di esaminare ed ottenere estratti del libro delle obbligazioni e di quello delle adunanze e deliberazioni dell'assemblea dei soci. Identico diritto quello riconosciuto ai singoli obbligazionisti per il libro delle adunanze e delle deliberazioni della loro assemblea. Il rappresentante comune dei possessori di strumenti finanziari partecipativi e singoli possessori hanno infine diritto di esaminare e ottenere estratti solo dell'ultimo libro. Il bilancio di esercizio. Al parti di ogni imprenditore assoggettato all'obbligo delle scrittura contabili, la S.p.A deve redigere annualmente il bilancio di esercizio. Il bilancio di esercizio il documento contabile che rappresenta, in modo chiaro,veritiero e corretto, la situazione patrimoniale e finanziaria della societ alla fine di ciascun esercizio, nonch il risultato economico dell'esercizio stesso. ( cio gli utili conseguiti o le perdite subite nell'esercizio). Funzione essenziale del bilancio di accertare periodicamente la situazione del patrimonio( aspetto statico) e la redditivit( aspetto dinamico) della societ. Il bilancio di esercizio infatti il necessario termine di riferimento legislativo per la corretta applicazione del complesso di norme posto a salvaguardia dell'integrit del capitale sociale e costituisce presupposto per l'adozione di una serie di deliberazioni assembleari che ruotano intorno all'accertamento periodico degli utili o delle perdite: costituzione delle riserve e distribuzione degli utili ai soci; riduzione del capitale sociale per perdite; acqwuisto di azioni proprie; emissione di obbligazioni. Nelle S.p.A il bilancio di esercizio rappresenta nel contempo un essenziale strumento di informazione contabile dei soci e dei terzi. infatti, per i soci( e soprattutto per quelli di minoranza) il solo strumento legale di informazione contabile sull'andamento degli affare sociali; e per i creditori sociali il mezzo per conoscere la consistenza del patrimonio della societ, la sola garanzia su cui possono fare affidamento. Il bilancio di esercizio delle societ di capitali ha inoltre rilievo per l'applicazione della normativa tributaria in quanto costituisce per il fisco il termine di riferimento per la tassazione periodica del reddito della societ( ires). L'attuale disciplina ha tuttavia soppresso la disposizione che in passato consentiva di effettuare rettifiche di valore( ad es ammortamenti) esclusivamente in applicazione della normativa fiscale. Nel contempo, colmando una lacuna, sono state introdotte nella disciplina nazionale disposizioni per l'iscrizione in bilancio delle imposte pagate anticipatamente e di quelle differite. 176

Da qui l'esigenza che il bilancio di esercizio fornisca ai soci e ai terzi un'informazione contabile il + possibile chiara, complete e veritiera sulla situazione patrimoniale e sui risultati economici della societ. Il legislatore si mosso + volte per accrescere ilgrado di trasparenza e di analiticit del bilancio. In particolare, la disciplina civilistica di tipo generale stata profondamente innovata dal d.lgs 127/91 per dare attuazione alla 4 direttiva Cee e alla 7 direttiva in tema di bilancio consolidato di gruppo; ulteriori modifiche sono state poi apportate dalla riforma del 2003 per risolvere alcuni problemi che erano rimasti insoluti. stato risolto il problema dei rapporti tra disciplina civilistica e normativa fiscale, in tema di bilancio; stato inoltre definito il trattamento di alcune operazioni ignorate dalla previgente disciplina( ad es operazioni in valuta estera). Altre e d+ importanti modifiche sono intervenute per effetto del diritto comunitario. Il regolamento CE 1606/2002, e il d.lgs 38/2005 hanno infatti disposto che a partire dal 2005 alcune societ siano obbligate, ed altre abbiano la facolt di redigere i propri bilanci in base aiu principi contabili internazionali. In tal modo L'UE ha inteso rendere agevolmente confrontabili i bilanci di imprese operanti in diversi Stati, superando le preesistente divergenze tra le normative. I principi contabili riconosciuti dall'UE sono emanati dall'International Accounting Standard Board( IASB- organismo privato e indipendente che ha lo scopo di uniformare i principi contabili a livelloo mondiale, composto da 14 membri nominati dalla International Accounting Standard Committee foundation, ente senza scopo di lucro. I componenti dello IASB, prescelti solo in base a requisiti di competenze restano in carica 5 anni). Prendono il nome di International Accounting Standard(IAS) quelli emanati fino al 1 aprile 2001, di Internationale Financial Reposrting Standard (IFRS) quelli emanati dopo tale data. Sono, inoltre, parte integrante dei principi contabili internazionali, le interpretazioni degli stessi, emanate dallo IASB. I principi contabile internazionali divengono giuridicamente vincolanti solo in seguito alla loro adozione da parte della Commissione europea che ne valuta l'idoneit tecnica e la conformit al principio di rappresentazione veritiera e corretta dei dati contabili. I principi contabile solo poi pubblicati nella Gazzetta Ufficiale delle Comunit Europee. L'impiego dei principi contabile internazionali obbligatorio per la redazione dei bilanci di esercizio e consolidato delle societ con azioni o altri strumenti finanziari quotati( in Italia o altro stato UE) o diffusi tra il pubblico in misura rilevante. inoltre obbligatorio per le societ che esercitano particolari attivit: banche, societ di assicurazione, di intermediazione finanziaria e mobiliare. Tali societ devono impiegare i nuovi criteri a partire dall'esercizio chiuso o in corso al 31 dicembre 2005 per il bilancio consolidato e dall'esercizio successivo per il bilancio d'esercizio. L'adozione dei principi contabili internazionali non invece consentita alle societ che possono redigere il bilancio in forma abbreviate. Queste societ, di dimensioni medio-piccole sono dunque tenute a redigere il bilanco secondo la disciplina del codice civile, perch + semplice. Per tutte le altre S.p.A , l'adozione dei principi contabili internazionali facoltativa, anche se per alcune societ( quelle non soggette ad obbligo di redigere un bilancio consolidato, n incluse nell'ambito di consolidamente di un 177

altra societ obbligata a redigere il bilancio secondo i principi contabili internazionali) l'opzione sar esercitabile solo a partite dall'esercizio individuato con un futuro decreto del Ministro dell'economia e delle finanze e del Ministro della giustizia. Una volta adottati i principi contabili internazionali, la scelta NON revocabile, salvo che ricorrano circostanze eccezionali adeguatamente illustrate nella nota integrativa, e in ogni caso la revoca opera a partire dall'esercizio successivo a quello in cui deliberata. Si vuole cos' impedire che la modifica dei criteri di redazione del bilancio sia volta a falsare la rappresentazione dei risultati dell'esercizio nel corso del quale sono state deliberate. Principi fondamentali della disciplina del bilancio. Pur divergendo sotto molti profili, la disciplina nazionale e i principi contabili internazionali condividono per alcuni postulati. Infatti, principi cardine che dominano la redazione del bilancio sono quello della chiarezza e quello della rappresentazione veritiera e corretta. Il nostro codice afferma al riguardo che << il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della societ e il risultato economico dell'esercizio>>, art 2423.2. Analogamente i principi contabili internazionali prescrivono che il bilancio debba fornire una rappresentazione corretta e fedele della situazione patrimoniale, finanziaria, del risultato economico, e dei flussi finanziari della societ,( parr. 13 ss IAS 1). IL principio di chiarezza trova poi sviluppo nelle norme che, nei 2 sistemi contabili, disciplinano la struttura e il contenuto del bilancio; quello di verit e correttezza nelle norme che fissano i criteri di valutazione dei diversi cespiti patrimoniali. oggi certo per, che chiarezza dell'informazione e rappresentazione veritiera e corretta della complessiva situazione sono vere e proprie << clausole generali>> sovraordinate, che integrano e completano la relativa normativa di dettaglio. infatti espressamente stabilito che: 1) obbligatorio fornire le informazioni ulteriori e necessarie, se quelle richieste da specifiche disposizioni di legge o dei principi contabili internazioni non sono sufficienti a dare una rappresentazione veritiera e corretta, art 2423.3 2) le specifiche disposizioni di legge ( art 2423.4) o dei principi contabili internazionali non devono essere applciate se, in casi eccezionali, la loro applicazione incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta. Gli amministratori sono tenuti a motivare le deroghe nella nota integrativa e ad indicarne l'influenza sulla rappresentazione della situazione patrimoniale, finanziaria e del risultato economico. Ulteriori principi comuni di redazione del bilancio , integrano e rafforzano queste clausole generali. infatti stabilito che: 1) La valutazione delle voci di bilancio deve essere fatta secondo prudenza, e nella prospettiva di continuazione dell'attivit, al fine di evitare che dal bilancio risultino utili non effettivamente realizzati alla chiusura dell'esercizio; anche se la disciplina nazionale e i principi contabili internazionali danno poi attuazione al principio di prudenza in modo non 178

sempre coincidente. Inoltre si deve anche tenere conto << della funzione economica dell'elemento dell'attivo o del passivo considerato>>, al fine di far prevalere quest'ultima in caso di contrasto con i criteri formali di iscrizione in bilancio, cd principio di prevalenza della sostanza sulla forma. 2) Nella refazione del bilancio si deve tener conto dei proventi e degli oneri di competenza dell'esercizio indipendentemente dalla data dell'incasso o del pagamento nonch dei rischi e delle perdite di competenza dell'esercizio anche se conosciuti dopo la chiusura dello stesso ma prima della redazione del bilancio. Il bilancio di esercizio cio un bilancio di competenza e non di cassa. 3) I criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all'altro, se non in casi eccezionali e con l'obbligo degli amministratori di motivare la deroga nella nota integrativa e di illustrarne l'influenza. Alla generale principio di chiarezza si ricollega infine la regola secondo cui gli elementi eterogenei ricompresi nelle singole voci devono essere valutati separatamente. La struttura del bilancio redatto secondo la disciplina del codice civile. Per la nostra legge il bilancio di esercizio si articola in 3 parti destinate ad integrarsi reciprocamente: lo stato patrimoniale, il conto economico e la nota integrativa. Deve inoltre essere corredato dalla relazione sulla gestione degli amministratore, nonch da relazioni del collegio sindacale e del revisore contabile, che per non sono parte integrante del bilancio. In applicazione del principio di chiarezza, sono dettagliatamente indicate le voci che devono figurare nello stato patrimoniale ( art 2424), nel conto economico ( 2425) . Inoltre sono dettate alcune regole generali che devono essere rispettate nella redazioni di tali documenti ( 2423ter), anch'esse ispirare dal principio di chiarezza. Criteri di redazione: 1) le singole voci devono essere inserite nello stato patrimoniale e nel conto economico secondo l'ordine tassativo fissato per legge. Gli amministratori non possono perci scegliere liberamente l'ordine si esposizione n modificarlo da un esercizio all'altro. 2) Le voci sono organizzate in grandi categorie omogenee( contraddistinte da lettere maiuscole) , a loro volta articolate in sottocategorie( numeri romani) , in voci( numeri arabi) ed in alcuni casi in sottovoci( lettere minuscole). Si viene cos' a creare un sistema di voci chiaro, ordinato e facilmente comprensibile. 3) Per ogni voce dello stato patrimoniale e del conto economico deve essere indicato l'importo economico della voce corrispondente dell'esercizio precedente e ci al fine di consentire l'agevole confronto con il bilancio degli esercizi precedenti. 4) vietato il compenso di partite, cio la somma algebrica di attivit e passivit, ovvero di costi e ricavi, che per legge devono essere iscritti distintamente. Il bilancio deve essere redatto in unit di euro, senza cifre decimali. La nota integrative pu essere redatta in migliaia di euro. Data la complessit dell'attuale bilancio, alle societ che non superano 179

determinate dimensioni ( art 2435-bis) consentita la redazione di un bilancio in forma abbreviata, in cui ridotto il numero delle voci dello stato patrimoniale e del conto economico e delle indicazioni richieste nella nota. Pu inoltre essere omessa la redazione della relazione sulla gestine qualora la nota integrativa contenga le informazioni richieste dai nn. 3 e 4 dell'art 2428. vediamo le 3 parti del bilancio: Lo stato patrimoniale rappresenta in modo sintetico la composizione quantitativa e qualitativa del patrimonio della societ (attivit e passivit), e la sua situazione finanziaria nel giorno della chiusura dell'esercizio. Consente inoltre l'immediata conoscenza del patrimonio netto della societ. Lo stato patrimoniale deve essere redatto nella forma a colonne contrapposte( vanno iscritte prima le attivit; poi il patrimonio netto e le passivit), secondo lo schema rigido fissato dall'art 2424. Le voci dell'attivo sono aggregate in 4 grandi categorie ordinate, salvo la prima secondo il criterio della liquidit crescente. 1) Crediti verso soci per versamenti ancora dovuti 2) immobilizzazioni, che comprendono gli elementi patrimoniali destinati ad essere utilizzati durevolmente dalla societ e che in base all'attuale disciplina devono contenere separata indicazione di quelle concesse in locazione finanziaria. Le immobilizzazioni sono a loro volta distinte in 3 sottocategorie: a) Immobilizzazioni immateriali, articolate in sette voci, quali i costi i impianti e di ampliamento, i diritti di brevetto industriale e l'avviamento. b) Immobilizzazioni materiale( articolate in 5 voci), quali i terreni e i fabbricati, e le attrezzature industriali e commericiali c) Immobilizzazioni finanziarie che comprendono partecipazioni azioniarie e non( articolate in 3 sottovoci), crediti( articolati in 4 sottovoci), altri titoli e azioni proprie, quando siano destinate a permanere stabilmente nel patrimonio della societ. Altrimenti questi cespiti patrimoniali vanno indicati nell'<<Attivo circolante>>. 3) Attivo circolante, a sua volta distinto in : a) Rimanenze( articolate in 5 voci), quali le rimanenze di materie prime, sussidiarie e di consumo, di prodotti in corso di lavorazione e di prodotti finiti e merci b) Crediti che non costituiscono immobilizzazioni a loro volta articolate in 7 voci, con distinta indicazione dei crediti tributari e delle imposte anticipate. c) Attivit finanziarie, che non costituiscono immobilizzazioni, fra le quali vanno inserite le partecipazioni, le azioni proprie e degli altri titoli di cui si prevede l'alienazione in tempi brevi. In attuazione del principio di prevalenza della sostanza sulla forma, l'attuale disciplina specifica che le attivit oggetto di compravendita con obbligo di retrocessione a termine, devono essere iscritte nello stato patrimoniale del venditore, mentre in quello del compratore sar iscritto l'ammontare del relativo debito. d) Disponibilit liquide, in 3 voci, quali i depositi bancari e il denaro in cassa. 4) Ratei e risconti (attivi), con separata indicazione del disaggio su 180

prestito. I ratei attivi sono quote di proventi comuni a 2 o + esercizi, di competenza dell'esercizio, ma esigibili in esercizi successivi. I risconti attivi sono invece quote di costi comuni a 2 o + esercizi, sostenuti nell'esercizio, ma di competenza di esercizi successivi. Il disaggio di emissione dei prestiti obbligazionari( differenza tra somma riscossa e maggior somma dovuta dalla societ alla scadenza) deve essere imputato pro quota ad ogni esercizio per il periodo di durata del prestito in conformit del relativo piano di ammortamento. Le voci del passivo patrimoniale sono aggregate in 5 categorie: 1) Patrimonio netto, che composto dal capitale sociale nominale e dai diversi tipi di riserve, distinte a seconda della fonte. L'insieme degli importi del capitale e delle riserve, degli utili portati a nuovo( utili di esercizi precedenti non distribuiti), e degli utili di esercizio risultanti dal conto economico, detratte le eventuali perdite portate e nuovo e le perdite di esercizio, costituiscono il patrimonio netto della societ. Ovviamente tutte queste voci non sono vere e proprie passivit e si iscrivono nella colonna del passivo solo per ragioni contabili, cd passivo ideale. 2) Fondi per rischi ed oneri. Si tratta di accantonamenti destinati a coprire o debiti certi o probabili , ma dei quali alla chiusura dell'esercizio risulta ancora indeterminato l'ammontare o la data di sopravvenienza, art 2424bis 3 comma. E' il caso degli accontamenti per il pagamento di risarcimenti, indennit o imposte anche differite, solo probabili o di ammontare non ancora determinabile. 3) Trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato. L'importo del relativo fondo va calcolato, art 2120, in base agli anni di servizio maturati 4) Debiti, distinti oggi in ben 14 voci( nuova quella dedicata ai debiti verso soci per finanziamenti), per consentire una dettagliata informazione quantitativa e qualitativa sull'indebitamento della societ 5) Ratei e risconti passivi, con separata indicazione dell'aggio sui prestiti. I ratei passivi sono quote di costi comuni a 2 o + esercizi, di competenza dell'esercizio ma che saranno effettivamente sopportati negli esercizi successivi. I risconti passivi sono invece quote di proventi comuni a 2 o + esercizi, percepiti nell'esercizio ma di competenza di esercizi successivi. In calce allo stato patrimoniale devono infine essere iscritti i cd conti d'ordine. La loro funzione quella di informare sull'esistenza di rischi ed impegni futuri, che non incidono attualmente sulla consistenza del patrimonio sociale( ad es i titoli di propriet dei terzi depositati presso la societ). in particolare, prescritta l'indicazione, distinta per categorie, delle garanzie dirette ed indirette prestate dalla societ. Mentre lo stato patrimoniale rappresenta la situazione patrimoniale e finanziaria della societ al termine dell'esercizio, il conto economico espone il risultato economico dell'esercizio( utile o perdita) attraverso la rappresentazione dei costi e degli oneri sostenuti, dei ricavi e degli altri proventi conseguiti nell'esercizio. IL CONTO ECONOMICO deve essere redatto in forma espositiva scalare art 2425, con esposizione cio in un unica sequenza prefissata dei componenti 181

positivi e negativi di reddito. Questa struttura consente una migliore valutazione del risultato di esercizio attraverso una serie di totali parziali che permettono di tener distinto il risultato della specifica attivit della societ ( utile o perdita della gestione ordinaria),da quello determinato da oneri e proventi di diversa natura. A tal fine il conto economico articolato in 5 sezioni scalari: 1) la prima, denominata << valore della produzione>>( lett A, articolata nelle voci 1-5) vanno indicati e sommati i ricavi di competenza dell'esercizio dell'attivit produttiva tipica e le variazioni, positive o negative, delle relative rimanenze di magazzino. 2) Dal totale cos ottenuto, si sottraggono i << Costi della produzione>>( lett. B, voci 6-14) tra i quali sono compresi gli ammortamenti, le svalutazioni e gli accantonamenti. Si ottiene cos , per differenza, il risultato lordo della gestione ordinaria della societ. 3) Nella terza( lett. C, voci 15-17bis) vanno iscritti e sommati algebricamente i << Proventi ed oneri finanziari>>, quali i proventi derivanti da partecipazioni in altre societ, gli interessi attivi e passivi, gli utili e le perdite su cambi. Segue il relativo totale. 4) Lett. D, voci 18-19, vanno iscritte e sommate algebricamente le << Rettifiche di valore di attivit finanziarie>>, dovute a rivalutazioni e svalutazioni delle stesse. Segue il relativo totale. 5) Lett. E , voci 20-21, vanno infine iscritti e sommati algebricamente i <<Proventi ed oneri straordinari>> con relativo totale. La somma algebrica de diversi totali parziali cos ottenuti costituisce il risultato globale di esercizio, che va indicato, prima al lordo e poi al netto delle imposte sul reddito, correnti, differite ed anticipate. Si ottiene cos l'utile o la perdita di esercizio che va riportato nello stato patrimoniale. L'attuale disciplina specifica poi che per le operazioni in valuta, ricavi e proventi, costi ed oneri, devono essere determinati al cambio corrente alla data nella quale la relativa operazione compiuta. Oltre allo stato patrimoniale e al conto economico, gli amministratori devono redigere 2 ulteriori documenti volti ad illustrarne il contenuto e, in alcuni casi, ad integrarlo: 1) la nota integrativa, art 2427-2427 bis, che parte integrante del bilancio; 2) la relazione sulla gestione, art 2428. La nota integrativa, il cui contenuto ,ampliato dalla riforma del 2003 e dal d.lgs 394/2003, fissato negli art 2427, 2427 bis e da numerose altre norme, illustra e specifica le voci dello stato patrimoniale e del conto economico. Fornisce perci una serie di informazioni integrative ( criteri di valutazioni, variazioni intervenute ecc), sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sul risultato economico di esercizio, sul numero dei dipendenti, sui compensi di amministratori e sindaci, sulle azioni e sugli altri strumenti finanziari emessi dalla societ, sui finanziamenti dei soci alla societ e sulle operazioni di locazione finanziaria. In particolare, nella nota integrativa, vanno elencate le partecipazioni in societ controllate e collegate, nonch il valore che dovrebbe essere attribuito agli strumenti finanziari derivati in applicazione del criterio fair value accolto dai principi contabili internazionali. 182

La relazione sulla gestione un allegato esterno al bilancio, che ha una funzione di resoconto sulla gestione della societ e sulle sue prospettive. Essa deve infatti illustrare la situazione della societ e l'andamento della gestione <<nel suo complesso e nei vari settori in cui essa ha operato, anche attraverso imprese controllate, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi e agli investimenti>>, art 2428. Ne fissato il contenuto minimo e si specifica che dalla stessa devono risultare i fatti di rilievo avvenuti dopo la chiusura dell'esercizio e l'evoluzione prevedibile della gestione. La struttura del bilancio redatto secondo i principi contabili internazionali. Il bilancio di esercizio redatto secondo i principi contabili internazionali ha struttura + articolata rispetto a quanto previsto dal codice civile poich, oltre allo stato patrimoniale, al conto economico e alle note di bilancio, esso si compone di altri 2 documenti: un prospetto delle variazioni del patrimonio netto e un rendiconto finanziario. Resta fermo l'obbligo, previsto dalla nostra disciplina, di allegare al bilancio, le relazioni degli amministratori, del collegio sindacale e del revisore contabile, che per non ne costituiscono parte integrante. Tale + complessa disciplina corrisponde ad una + ampia funzione informativa assegnata al bilancio dai principi contabili internazionali: quella di rappresentare non solo la situazione del patrimonio e la redditivit della societ, ma anche i flussi di cassa. Vale a dire, di accertare di quante liquidit ha potuto disporre la societ nel corso dell'esercizio, come stata procurata e impiegata; informazioni molto + utili per valutare la capacit di un'impresa di far fronte ai debiti in scadenza e di effettuare nuovi investimenti, ma che n lo stato patrimoniale n il conto economico forniscono, essendo redatti per competenza e non per cassa. Nel contempo, per, e a differenza della nostra disciplina, i principi contabili internazionali non prescrivono rigidi schemi di bilancio, limitandosi ad elencare le informazioni minime da esporre in ciascuna parte. quindi rimesso agli amministratori individuare ed organizzare le poste del bilancio, nel rispetto del principio che ogni voce deve rappresentare elementi patrimoniali o eventi tra loro omogenei. Analogamente a quanto previsto dal codice civile, deve poi essere indicato l'importo della voce corrispondente dell'esercizio precedente ed vietato il compenso di partite. Brevi cenni sul contenuto del bilancio redatto secondo i principi contabile internazionali. Per quanto riguarda lo stato patrimoniale prescritto che si debbano indicare almeno i seguenti elementi: ( par 68.IAS 1): 1) immobili, impianti e macchinari 2) investimenti immobiliari 3) attivit immateriali 4) attivit finanziarie che non rientrano in altre voci specifiche 5) partecipazioni contabilizzate con il metodo del patrimonio netto 6) attivit biologiche 7) rimanenze 8) crediti commerciali e altri crediti 9) disponibilit liquide e mezzi equivalenti 10) debiti commerciali e altri debiti 183

11) accantonamenti 12) passivit finanziarie non rientranti in altre voci specifiche 13) crediti e debiti per imposte, distinguendo tra imposte correnti e differite. 14) Capitale nominale e riserve. Spetta agli amministratori organizzare le voci dello stato patrimoniale nel modo + idonea a fornie un'informazione chiara e attendibile. Al riguardo i principi contabili internazionali prescrivono per che le attivit e le passivit a breve termine, cd attivit e passivit correnti, siano presentate distintamente da quelle a lungo termine, cd non correnti; in alternativa si possono disporre le voci dello stato patrimoniale in ordine di liquidit crescente, se ci non consente una rappresentazione + chiara e fedele.( sono attivit correnti il denaro, i beni posseduti a scopo di negoziazione e le attivit destinate ad essere utilizzate o vendute nel normale ciclo operativo dell'impresa o comunque entro 12 mesi; sono passivit correnti quelle destinate ad essere estinte nel normale ciclo operativo, ovvero il cui pagamento deve essere effettuato o preteso prima di 12 mesi, e le passivit assunte a scopo di negoziazione. Tutte le altre sono attivit o passivit non correnti.) Ulteriore differenza con la disciplina nazionale l'assenza dei cd conti d'ordine in calce allo stato patrimoniale; garanzie, passivit solo eventuali ed impegni futuri devono essere indicati nelle note di bilancio. LO IAS delinea anche il contenuto minimo del CONTO ECONOMICO, estremamente scarno, fermo restando che gli amministratori sono obbligati ad aggiungere tutte le voci rilevanti per la comprensione dei risultati economici della societ. Il prospetto di conto economico deve includere almeno le seguenti voci: 1) ricavi 2) Oneri finanziari 3) oneri fiscali 4) utili o perdite delle attivit operative cessate, al netto delle imposte 5) utile o perdita. Nel conto economico devono essere di regola rappresentati tutti gli incrementi e le perdite patrimoniali verificatisi nell'esercizio. I principi contabile internazionali prevedono tuttavia che alcuni incrementi o perdite siano rilevati direttamente come variazioni delle poste del patrimonio netto, senza che risultino dal conto economico. Ad es se la societ ha eseguito durante l'esercizio un aumento di capitale a pagamento, questa operazione incrementa il patrimonio sociale, ma non viene registrata come ricavo nel conto economico. Allo scopo di evidenziare le modificazioni totali, positive e negative, del patrimonio nell'esercizio, i principi contabile impongono perci la redazione di un ulteriore documento: il prospetto delle variazioni del patrimonio netto. In sintesi, il prospetto: indica l'utile o la perdita dell'esercizio risultante dal conto economico; indica i profitti e le perdite imputati direttamente a singole voci del patrimonio netto; somma quindi gli importi precedenti, ottenendo cos gli utili o le perdite totali del periodo. Nello stesso prospetto o nelle note di bilancio deve essere illustrato in che modo poi gli utili o le perdite abbiano modificato le voci del patrimonio netto in corso dell'esercizio. Devono pertanto essere illustrate le variazioni del capitale sociale 184

e di ciascuna riserva, le distribuzioni di utili agli azionisti effettuate sotto forma di dividenti o di riacquisto di azioni proprie. Il rendiconto finanziario espone in modo sintetico gli incassi e i pagamenti( cd flussi di cassa, cash flows), effettuati dalla societ durante l'esercizio. quindi un documento che informa sulle variazioni nel tempo delle disponibilit liquide della societ, sulla loro origine e sul loro impiego. A tal fine, i principi contabili precisano che i flussi di cassa devono essere presentati raggruppati in 3 classi: 1) i flussi di cassa relativi all'esercizio dell'attivit produttiva principale dell'impresa, cd flussi di cassa dell'attivit operativa; ad es incassi della vendita di beni e servizi, incassi di compensi e commissioni di ogni genere, pagamenti ai fornitori e ai dipendenti,ecc 2) i flussi di cassa relativi alla realizzazione o smobilitazione di investimenti, cd flussi dic assa derivanti dall'attivit di investimento, come pagamenti per l'acquisto di macchinari e impianti, 3) i flussi di cassa derivanti dall'attivit finanziaria, cio gli incassi derivanti dalle operazioni con cui la societ si procura nuovo capitale o nuovi finanziamenti, nonch i pagamenti per la corresponsione di dividenti o di interessi, per la restituzione dei conferimenti eccezionali Le note al bilancio assolvono, infine, la stessa funzione della nota integrativa prevista dalla disciplina nazionale: illustrare ed il alcuni casi integrare il contenuto degli altri documenti che compongono il bilancio. I singoli principi contabili ne determinano analiticamente il contenuto, fermo restando che obblgiatorio fornire tutte le informazioni aggiuntive necessarie per una rappresentazione veritiera e corretta dei fatti rilevati in bilancio. I criteri di valutazione nel codice civile. La redazione de bilancio di esercizio comporta per mlti cespiti patrimoniali( si pensi agli immobili) il compimento di una serie di stime da parte degli amministratori, volte a determinare il valore da iscrivere in bilancio. questo un punto molto delicato perch implica la discrezionalit degli amministratori, ed molto importante per la corretta determinazione del risultato economico dell'esercizio. Per evitare o ridimensione effetti distorsivi, il legislatore nazionale e i principi contabili internazionali per u verso fissano i principi generali da osservare nelle valutazioni: quello della prudenza e quello della continuit nei criteri di valutazione. Per altro verso, determinano dettagliatamente i criteri cui gli amministratori devono attenersi nelle valutazioni dei diversi cespiti. Il criterio base, accolto dal codice civile quello del costo storico di acquisto o di produzione del bene contabilizzato. Le immobilizzazioni di ogni tipo( immateriali, materiali e finanziarie) sono iscritte in bilancio al costo storico, art 2426, ne quale vanno computate anche i costi accessori( ad es spese di trasporto). Si tratta perci di valore spesso molto inferiore a quello attuale. Il valore delle immobilizzazioni materiali ed immateriali, la cui utilizzazione limitata nel tempo( ad es macchinari e brevetti per ivnenzioni), deve essere inoltre sistematicamente ammortizzato in ogni esercizio in relazione alla residua 185

possibilit di utilizzazione del bene, art 2426.2, attraverso la diretta riduzione del valore iscritto nell'attivo dello stato matrimoniale. In tal modo viene ripartito tra gli esercizi di probabile durata del bene, il costo inizialmente sopportato, sulla base di un piano di ammortamento predisposto tenendo conto di diversi coefficienti( logorio fisico, obsolescenza tecnica, ecc>). Eventuali modifiche dei criteri e coefficienti di ammortamenti dovranno essere motivate dagli amministratori nella nota integrativa. Se tuttavia, il valore di un'immobilizzazione risulta durevolmente minore del costo storico regolarmente ammortizzato, dovr essere iscritta in bilancio per tale minore valore. La svalutazione non pu essere per mantenuta negli esercizi successivi qualora vengano meno i motivi della stessa. Se il costo storico il criterio base di valutazione delle immobilizzazioni, regole particolari sono tuttavia dettate per alcune di esse.: 1) Le immobilizzazioni finanziarie costituite da partecipazioni in imprese controllate e collegate, anzich al costo, possono essere valutate col metodo del patrimonio netto. Vale a dire, iscrivendo in bilancio un importo pari alla corrispondente quota, opportunamente rettificata, del patrimonio netto della societ partecipata risultante dall'ultimo bilancio della stessa. Con tale metodo il valore iscritto in bilancio varier negli esercizi successivi. Le eventuali plusvalenze rispetto al precedente esercizio devono essere iscritte in un'apposita riserva non distribuibile. 2) I costi di impianto e di ampliamento, di ricerca e di sviluppo e di pubblicit possono essere iscritti nell'attivo solo se hanno un'utilit pluriennale. Inoltre devono essere ammortizzati in un periodo non superiore a 5 anni, e fin quando l'ammortamento non completato non si possono distribuire dividendi se non residuano riserve disponibili sufficienti a coprire la parte non ancora ammortizzata, art2426.5. Si tutelano cos i creditori dai pericoli di errate valutazioni. 3) L'avviamento pu essere iscritto nell'attivo solo se acquistato a titolo oneroso e nei limiti del costo per esso sostenuto. Anche l'avviamento deve essere di regola ammortizzato in 5 anni. I crediti devono essere sempre valutati secondo il valore di prudente realizzo, art2426.8 Se gli amministratori li ritengono di dubbia o difficile realizzazione, non possono essere perci iscritti in bilancio al valore nominale, ma dovranno essere iscritti per la minor somma che si presume di poter realizzare. I cespiti dell'attivo circolante diversi dai crediti devono essere iscritti al costo di acquisto o di produzione ovvero, se minore, al valore di realizzo desumibile dall'andamento del mercato. Tale minore valore non pu essere per mantenuto nei successivi esercizi se ne sono venuti meno i motivi. Ad es se il prezzo di acquisto delle rimanenze di magazzino stato 100 e l'andamento del mercato fa presumere che dalla vendita non si potr ricavare + di 80, quelle rimanenza devono essere iscritte in bilancio per 80 e non per 100. I lavori in corso su ordinazione possono essere per iscritti sulla base dei corrispettivi contrattuali maturati con ragionevole certezza, dato che in tal caso le oscillazioni di mercato sono irrilevanti. Infine, l'attuale disciplina stabilisce anche i criteri di iscrizione in bilancio delle attivit e passivit in valuta i cui effetti non si sono ancora esauriti al termine dell'esercizio. Al riguardo sono dettati criteri diversi a seconda che si tratti di 186

attivit e passivit non costituenti immobilizzazioni ovvero di attivit che costituiscono immobilizzazioni. Le prime vanno iscritte al tasso di cambio in vigore alla data di chiusura dell'esercizio e la differenza rispetto al cambio del giorno di compimento dell'operazione dar luogo alla formazione di utili o di perdite su cambi da imputare al conto economico. Se la somma algebrica degli utili o delle perdite sui cambi positiva, tale utile netto deve essere accantonato in apposita riserca non distribuibile fino al realizzo. Le immobilizzazioni in valuta devono invece essere iscritte al tasso di cambio del momento del loro acquisto( cambio storico) o a quello inferiore alla chiusura dell'esercizio se la riduzione giudicata durevole. La legge impone per di derogare ai criteri di valutazione fissati, in presenza di casi eccezionali che rendono l'applicazione degli stessi incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta. In tal caso gli amministratori possono e devono attribuire ai beni un valore superiore a quello risultante dall'applicazione dei suddetti creteri, motivando per le singole deroghe nela nota integrativa. Inoltre, gli eventuali utili risultanti dalla deroga devono essere iscritti in un'apposita riserva non distribuibile fin quando il maggior valore iscritto non sia stato realizzato per effetto dell'alienazione del bene o coperto da ammortamento. Tra i << casi eccezionali>> che rendono possibile e doverose la rivalutazione di elementi dell'attivo patrimoniale, non rientra per il semplice incremento di valore per effetto della svalutazione monetaria. La rivalutazione monetaria infatti possibile solo in presenza di leggi speciali, periodicamente emanate, che ne fissano i criteri e modalit. Il dato normativo lascia invece aperta la questione se si debba trattare di casi eccezionali riguardanti i beni e determinati da ragioni oggetti che ne comportano un mutamento di destinazione economica, ovvero se gli stessi possono consistere in una particolare esigenza della societ, ovvero ed infine se debbano ricorrere entrambe le condizioni. La prima soluzione appare comunque preferibile. Altro problema solleva la disciplina dei criteri di valutazione. quello del margine di discrezionalit di cui gli amministratori godono dato che in alcuni casi sono previsti criteri alternativi di valutazione, ed in altri il valore da iscrivere coinvolge il loro prudente apprezzamento. Illecita e resta la pratica delle cd riserve occulte: sottovalutazioni delle attivit e sopravvalutazioni delle passivit attuate al solo fine di deprime l'utile di esercizio e di sottrarre alal decisione dell'assemblea la politica di autofinanziamento della societ. Restano invece lecite le valutazioni prudenziali degli amministratori, mantenute nei limiti della ragionevolezza tecnica purch motivate e rese palesi nella nota integrativa.

I criteri di valutazione dei principi contabili internazionali. Essi divergono in + punti da quelli del codice civile, poich mirano ad impedire non solo sopravvalutazioni del patrimonio non conformi con il principio di prudenza, ma anche le sottovalutazioni conseguenti all'impiego del criterio del costo storico. Criterio al quale i principi contabili internazionali tendono ad 187

affiancare o a sostituire la valutazione in base al fair value. Il fair value ( valore equo) il corrispettivo al quale un bene potrebbe essere scambiato o un debito estinto, in una transazione tra parti consapevoli ed indipendenti. dunque il valore di scambio o di mercato del cespite da valutare. Il fair value un criterio ampiamente impiegato dai principi contabili soprattutto per la valutazione di un bene nei bilanci successivi a quello della sua prima rilevazione contabile. Ci in quanto il valore di mercato esprime in genere le variazioni di valore meglio del metodo del costo storico rettificato( cio del costo storico corretto tramite ammortamenti, svalutazioni o rivalutazioni) Nel contempo, la nostra legge non consente che i maggiori valori normalmente conseguenti all'impiego del fair value conducano alla distribuzione di utili non giustificati secondo la disciplina del codice civile. Gli eventuali utili di esercizio derivanti dall'applicazione del criterio del valore equo o del patirmonio netto devono infatti essere iscritti in un'apposita riserva non distribuibile fin quando il maggior valore iscritto non sia stato realizzato per effetto dell'alienazione del bene o coperto da ammortamento. Vediamo ora i principali criteri di valutazione: 1) gli investimenti in immobili ( IAS40) sono rilevati per la prima vlta in bilancio al costo storico di acquisto o di produzione, comprensivo anche dei costi accessori. Nei bilanci successivi gli amministratori possono conservare tale valore, rettificato ove necessario tramite ammortamenti e svalutazioni; oppure possono optare per la contabilizzazione al fair valure alla data di riferimento del bilancio. Gli investimenti immobiliari devono in ogni caso essere valutati tutti con lo stesso criterio( costo o fair value) 2) impianti, macchinari ed immobili posseduti per uso proprio( IAS 16) sono rilevati per la prima volta in bilancio al costo storico di acquisto o di produzione, comprensivo anche dei costi accessori. Gli amministratori devono in seguito rivalutare con cadenza periodica le relative poste di bilancio sulla base del fair value dei beni che le compongono. Le eventuali plusvalenze che si determinano rispetto al valore del costo storico devono essere iscritte in un'apposita riserva non distribuibile, e non costituiscono un ricavo da imputare al conto economico. Se invece, non possibile, determinare attendibilmente il fair value, si conserva il valore del costo storico, ove necessario rettificato tramite, ammortamenti e svalutazioni. 3) I beni immateriali, ove non diversamente disposto dai criteri speciali di valutazione, devono essere iscritti in bilancio quando probabile che generino futuri benefici economici ed possibile determinare attendibilmente il costo. Tali cespiti devono essere rilevati al valore di costo, da ammortizzare negli esercizi successivi per tutta la durata di vita utile del bene. Se per esiste un mercato attivo dei beni in questone, nei bilanci successivi a quello della prima rilevazione possibile indicare il valore di mercato, anzich il costo. Questa regola vale sia per le immobilizzazioni immateriali( come il diritto di brevetto) sia per i costi di sviluppo. Non invece consentita l'iscrizione all'attivo dei costi di ricerca, di impianto e di ampliamento, nonch di pubblicit in quanto ritenuti spese di aleatoria utilit futura. 4) L'avviamento pu essere iscritto nell'attivo solo se acquistato a titolo 188

oneroso e nei limiti del costo per esso sostenuto. Successivamente non deve essere ammortizzato, ma solo svalutato in caso di perdita durevole di valore. 5) Le attivit finanziarie( crediti, partecipazioni,ecc) devono essere iscritte in bilancio al fair value alla data di riferimento del bilancio. Se non possibile determinare attendibilmente il fair value, si iscrivono al costo. Sono previste tuttavia alcune eccezioni. In particolare: a) le partecipazioni in societ controllate o collegate, nonch in joint ventures possono essere alternativamente valutate al costo, oppure al fair valure b) finanziamenti , crediti, investimenti che l'impresa intende possedere fino alla loro scadenza, sono valutati al fair valure solo al momento della prima iscrizione in bilancio. Nei bilanci successivi si mantiene il valore della prima iscrizione oppure si deve iscrivere l'importo che gli amministratori ritengono di poter ragionevolmente recuperare. Tuttavia, con scelta irrevocabile da effettuare al momento della prima rilevazione in bilancio, gli amministratori possono scegliere di applicare anche a questi cespiti la regola generale di valutazione delle attivit finanziarie se ci consente una informazione contabile + corretta 6) Le rimanenze devono essere iscritte al costo di acquisto o di produzione, o se minore, al valore di realizzzo desumibile dall'andamento del mercato. 7) I lavori in corso su ordinazione possono essere iscritti sulla base dei corrispettivi maturati con ragionevole certezza. 8) Attivit e passivit in valuta estera da contabilizzare al valore del costo storico vanno iscritte in bilancio al tasso di cambio del momento in cui furono acquistate o contrate( cambio storico),mentre quelle contabilizzate al fair valure vanno iscrite al tasso di cambio in vigore alla data in cui stato determinato il fair value. Per le attivit e le passivit in denaro si applica invece il tasso di cambio in vigore alla data di riferimento del bilancio. Gli utili o le perdite derivanti dalle oscillazioni del tasso di cambio, vanno rilevati nel conto economico, salvo che si riferiscano ad elementi patrimoniali( ad es macchinari) le cui variazioni di valore in base ai principi contabili internazionali non richiedono tale rilevazione. AL pari della disciplina codicistica, si prevede tuttavia che, qualora in casi eccezionali, i criteri di valutazione fissati dai principi contabili internazionali conducano in concreto a risultati non conformi con l'obiettivo della rappresentazione veritiera e corretta dei dati di bilancio, gli amministratori sono tenuti a disapplicarli, motivando le singole deroghe nelle note. Inoltre, gli eventuali utili risultanti dalla deroga devono iscritte in apposita riserva non distribuibile se non in misura corrispondente al valore recuperato. Il procedimento di formazione del bilancio. Il bilancio di esercizio un atto della societ alla cui redazione cooperano nel sistema tradizionale, di amministrazione e controllo, tutti e 3 gli organi sociali: amministratori, collegio sindacale ed assemblea,nonch il soggetto incaricato del controllo contabile. Nelle societ che adottano il sistema dualistico il bilancio invece predisposto dal consiglio di gestione ed approvato dal consiglio di sorveglianza. Lo statuto pu per prvedere che anche in tali societ il bilancio sia approvato da parte 189

dell'assemblea in caso di mancata approvazione da parte del consiglio di sorveglianza ovvero quando ne sia fatta richiesta da almeno un terzo dei componenti del consiglio di gestione o di sorveglianza. Il procedimento di formazione del bilancio cadenzato nel tempo dall'art 2364.2, in base al quale l'assemblea ordinaria-competente per l'approvazione del bilancio- deve essere convocata almeno una volta all'anno , entro il termine stabilito dallo statuto comunque non superiore a 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Lo statuto pu tuttavia stabilire un termine maggiore, non superiore a 180 gg, nel caso di societ tenute alla redazione del bilancio consolidato o quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura e all'oggetto della societ. Gli amministratori redigono il progetto di bilancio e tale funzione non delegabile al comitato esecutivo o agli amministratori delegati. A tale fine, nelle societ quotate gli amministratori si avvalgono delal cooperazione di un dirigente preposto alal redazione dei documenti contabili societari. Tale dirigente nominato con le modalit previste dallo statuto, fermo restando che sulla nomina obbligatorio raccogliere il parere dell'organo di controllo. Gli sono affidati 2 compiti, molto delicati: 1) organizzare adeguate procedure amministrative e contabili per la predisposizione del bilancio, nonch di ogni altra comunicazione di carattere finanziario; 2) attestare che gli atti e le comunicazioni della societ, previste dalla legge o diffuse al mercato, contenenti informazioni sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della stessa societ, sono conformi al vero. Pertanto la legge impone che lo statuto conferisca al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili poteri e mezzi adeguati, ma estende anche a quest'ultimo le disposizioni che regolano la responsabilit civile e penale degli amministratori. Se si tratta di una societ capogruppo al bilancio devono essere allegate le copie integrali dell'ultimo bilancio (approvato) delle societ controllate ed un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell'ultimo bilancio delle societ collegate. Le societ che redigono il bilancio consolidato possono tuttavia allegare , in luogo del bilancio, un prospetto riepilogativo delle societ controllate, comprese nel consolidamento, art 2429.4 Nelle societ quotate va allegata anche una relazione, sottoscritta congiuntamente dagli amministratori delegati e dal dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, con cui si attesta l'adeguatezza e l'effettiva applicazione delle procedure di predisposizione del bilancio preordinate da quest'ultimo. Almeno 30 gg prima di quello fissato per l'assemblea che deve discuterlo, il progetto di bilancio con la relazione degli amministratori deve essere comunicato al collegio sindacale. Tale organo deve riferire all'assemblea sui risultati dell'esercizio sociale e sull'attivit svolta nell'adempimento dei propri doveri, e fare le osservazioni e le proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione, con particolare riferimento all'esercizio della deroga e ai criteri legali di redazione. Analoga relazione predisposta dal soggetto incaricato del controllo contabile, il 190

quale esprime anche il proprio giudizio sul bilancio. Il progetto di bilancio ed i relativi alelgati, con le relazioni degli amministratori, dei sindaci e del soggetto incaricato del controllo contabile, devono restare depositati in copia nella sede della societ durante i 15 gg che precedono l'assemblea e finch il bilancio sia approvato. I soci possono prenderne visione. La legge non specifica quali poteri abbia l'assemblea in merito al bilancio. Essa pu certamente approvarlo o respingerlo. inoltre opinione prevalente e corretta che l'assemblea pu anche modificare direttamente il progetto di bilancio sottoposto al suo esame dagli amministratori. L'approvazione del bilancio non implica comunque liberazione degli amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e sindaci per le responsabilit incorse nella gestione sociale, art 2434. Entro 30 gg dall'approvazione , copia del bilancio, corredata dalle relazioni e dal verbale di approvazione dell'assemblea o del consiglio di sorveglianza deve essere depositata a cura degli amministratori presso l'ufficio del registro delle imprese o spedita al medesimo ufficio a mezzo raccomandata, art 2435. Nelle societ con azioni quotate in borsa gli amministratori devono redigere anche una relazione semestrale sull'andamento della gestione. Tale relazione deve essere redatta in conformit allo IAS 34 sui bilanci infrannuali; deve essere trasmessa al collegio sidnacale entro 3 mesi dalla fine del primo semestre dell'esercizio e deve essere resa pubblica nei modi e nei termini stabliti dalla Consob. Invalidit della delibera di approvazione. Il bilancio di esercizio pu presentare vizi ed irregolarit che riguardano il procedimento di formazione dello stesso. In tal caso la relativa delibera assembleare di approvazione di regola annullabile. nulla in caso di mancanza di convocazione o del verbale. Si applicher la disciplina dettata dagli artt 2377, 2378 e 2379. IL bilancio di esercizio pu inoltre presentare irregolarit che riguardano il suo contenuto, perch redatto violando i principi di chiarezza, verit e correttezza. Quale la sanzione in tal caso? Le opinioni non sono omogenee. Tende tuttavia a prevalere la tesi + rigorosa, della nullit della delibera di approvazione del bilancio che presenti vizi di chiarezza e/o precisione. Si ritiene infatti, che la delibera di approvazione di un bilancio no chiaro e non preciso, ha oggetto (contenuto) illecito, in quanto adottata in contrasto con norme imperative inderogabili dettate a tutela di un interesse generale. Tale tesi va condivisa. La giurisprudenza ha per avvertito la necessit di introdurre temperamenti alla nullit della delibera. In tale prospettiva, per un verso, si escluso che sia sufficiente un generale interesse al rispetto della legalit per essere legittimati a promuovere l'azione di nullit. Si richiede, per contro, un interesse concreto ed attuale ad agire, individuato talvolta restrittivamente nella necessit di evitare un pregiudizio patrimoniale diretto per l'attore, ovvero anche nell'interesse attuale a conoscere la reale situazione patrimoniale della societ. Per altro verso, si sottolineava fino a qualche anno fa che i canoni di chiarezza e precisione e le relative specificazioni normative sono strumenti per raggiungere la conoscenza fedele della situazione patrimoniale ed economica della societ. Se ne deduceva che la violazione delle norme in tema di chiarezza pu condurre 191

alla nullit della delibera solo quando i difetti di distinzione e di analisi siano tali da compromettere effettivamente la funzione informativa del bilancio, con effettivo pregiudizio per i soci e per i terzi. Non si ha , invece, nullit della delinbera quando i vizi di chiarezza sono marginali e non compromettono la precisa rappresentazione della situazione patrimoniale e del risultato economic di esercizio. Questa soluzione merita di essere abbandonata. vero infatti, che la disciplina del codice civile fissa uno schema rigido per lo stato patrimoniale e per il conto economico, ma consente anche il raggruppamento di voci quando lo stesso irrilevante ai fini della chiarezza o la favorisce. E a maggior ragione ci vale per i bilanci redatti secondo i principi contabili internazionali che non fissano uno schema rigido per i documenti che compongono il bilancio. Significative limitazioni all'impugnativa dei bilanci sono state poi introdotte dallo stesso legislatore, prima per i soli bilanci delle societ sottoposte a revisione contabile obbligatoria con l'art 6 d.p.r 136/75 e poi estese a tutte le S.p.A con la rigorma del 2003 che ha introdotto una speciale disciplina volta a dare certezza e stabilit alla delibera di approvazione del bilancio. Infatti, le azioni di annullabilit e di nullit previste dagli art 2377 e 2379 non possono essere + esercitate dopo che stato approvato il bilancio dell'esercizio successivo. Inoltre, se il soggetto incaricato della revisione non ha formulato rilievi, la legittimazione ad impugnare la delibera di approvazione del bilancio, non solo per cause di annullabilit, ma anche per cause di nullit spetta a tanti soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale. cos' oggi impedita l'impugnativa da parte del singolo azionista anche per cause di nullit della delibera di approvazione del bilancio. La societ, soprattutto se quotata perci posta al riparo da azioni promosse da sparute minoranze che in passato avevano spessod ato vita ad impugnative puramente ricattatorie, di per s lesive dell'immagine della societ sul mercato. Nel contempo nelle societ quotate pero previsto un parziale contrappeso al sacrificio della legittimazione individuale degli azionisti all'impugnativa. L'impugnativa per mancata conformit del bilancio alle norme che ne disciplinano i criteri di redzione pu essere infatti proposta in ogni caso anche dalla Consob, nel termine di 6 mesi dal deposito del bilancio presso l'ufficio del registro delle imprese. L'attuale disciplina chiarisce che , per quanto non espressamente derogato, trova integrale applicazione la disciplina generale dell'impugnativa delle delibere assembleari fissata dagli art 2377-2379. Ne consegue , in particolare, che: 1) resta ferma la legittimazione all'impugnativa degli amministratori, dei sindaci e del rappresentante comune degli azionisti di risparmio 2) la nullit della delibera per vizi di contenuto pu essere fatta valere da ogni terzo interessato, oltre che dai soci rappresentanti la suddetta percentuale del capitale. Il bilancio dell'esercizio nel corso del quale viene dichiarata l'invalidit tiene conto delle ragioni di questa. invece controverso se gli amministratori sono tenuti a redigere nuovamente il bilancio impugnato e quelli degli esercizi intermedi affetti dal medesimo vizio, anche se l'esigenza di fornire al mercato un'informazione corretta e trasparente sull'evoluzione patrimoniale economica e finanziaria della societ impone di accogliere la soluzione affermativa. 192

Utili. Riserve. Dividendi. L'assemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili ai soci. Nel sistema dualistico a tal fine provvede l'assemblea convocata dal consiglio di sorveglianza, art 2433. Non tutti gli utili sono perci distribuibili tra i soci sotto forma di dividendi., e questo per la presenza di alcuni vincoli di destinazione imposti dalla legge e dallo statuto. Innanzitutto, se negli esercizi precedenti si verificata una perdita del capitale sociale , non si possono ripartire gli utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. Dagli utili netti annuali, non assorbiti da perdite precedenti, deve essere poi dedotta una somma corrispondente almeno al 5% degli stessi per costituire una riserva( riserva legale); e ci fin quando la stessa non abbia raggiunto il 20% del capitale sociale. La riserva legale , se viene diminuita per qualsiasi ragione, deve essere reintegrata sempre mediante accantonamento di almeno il 5% degli utili netti annuali, art 2430. La riserva legale un accantonamento contabile di utili imposto per legge a salvaguardia dell'integrit del capitale sociale; per evitare cio che eventuali perdite degli esercizi futuri colpiscano direttamente il capitale sociale riducendolo. Essa si risolve n una sorta di autofinanziamento obbligatorio della societ. Le somme corrispondenti restano infatti stabilmente investite in societ secondo le scelte discrezionali degli amministratori. Di esse l'assemblea non pu legittimamente disporre a favore dei soci per tutta le durata della societ. Funzioni e carattere non diverso dalla riserva legale, presenta la riserva statutaria. La differenza sta nel fatto che la sua costituzione imposta dallo statuto( in aggiunta a quella legale) che stabilsice anche la quota parte di utili di esercizio da destinare alla stessa. Anche gli utili accantonati a riserva statutaria non sono distribuibili tra i soci da parte dell'assemblea ordinaria. Il relativo vincolo di indisponibilit trova per la sua fonte nell'atto costitutivo e non nella legge, e pu essere perci in tutto o in parte rimosso con delibera dell'assemblea straordinaria modificativa dello statuto, rendendo cos distribuibili ai soci le somme corrispondenti. Sono infine, riserve facoltative, quelle discrezionalmente disposte dall'assemblea ordinaria che approva il bilancio. Di esse, la stessa assemblea ordinaria pu liberamente disporne per distribuire gli utili ai soci negli esercizi successivi sempre che non siano state erose da perdite. Vincoli di destinazione degli utili di esercizio possono ancora derivare dalle norme statutarie che prevedono una partecipazione agli utili a favore dei promotori( 2340), dei soci fondatori( 2341) e degli amministratori(2389. Queste partecipazioni sono computate negli utili netti di esercizio, dedotta la sola quota da destinare a riserva legale, art 2432. Gli utili di cui l'assemblea che approva il bilancio pu disporre a favore dei soci, sono perci costituiti: 1) dagli utili distribuibili di esercizio 2) dagli utili accertati e non distribuiti negli esercizi precedenti Diversamente dalle societ di persona, nella S.p.A l'approvazione del bilancio di esercizio non determina di pr s l'insorgere del diritto individuale degli azionisti 193

all'immediata assegnazione della propria parte di utili. A tal fine necessaria un'ulteriore e distinta deliberazione dell'assemblea di distribuzione degli utili. Nelle S.p.A la periodica distribuzione degli utili perci rimessa all'apprezzamento discrezionale dell'assemblea. L'interesse del gruppo di comando al reinvestimento degli utili nell'attivit sociale cos privilegiato rispetto all'interesse del singolo socio alal distribuzione annuale degli utili e alla remunerazione periodica del capitale investito. N l'assemblea tenuta a motivare la mancata distribuzione annuale degli utili ai soci. La discrezionalit della maggioranza nella destinazione degli utili ad autofinanziamento trova temperamento nel princpio generale di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto. Il potere dispositivo dell'assemblea in tema di distribuzione degli utili pu essere limitato da clausole statutarie che riconoscono a determinate categorie di azionisti il diritto alla percezione annuale di un dividendo minimo, sempre se vi siano utili distribuibili. Per tutti gli altri azionisti un diritto di credito verso la societ all'erogazione dei dividendi sorge invece solo in seguito alla delibera assembleare di distribuzione degli utili. L'approvazione del bilancio a tal fine condizione necessaria ma non sufficiente. La societ non pu comunque pagare dividendi sulle azioni,se non per utili realmente conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente approvato. N pu procedere alal distribuzione die dividendi se negli esercizi precedenti si verificata una perdita del capitale, fin quando il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente, art 2433. L'inosservanza di tali condizioni d luogo alla distribuzione di utili fittizi. La relativa delibera assembleare nulla per illiceit dell'oggetto e gli amministratori sono esposti a responsabilit anche penale, art 2627. Gli azionisti non sono tuttavia obbligati a restituire i dividenti riscossi per utili non realmente esistenti quando: 1) erano in buona fede al momento della riscossione 2) i dvidendi sono stati distribuiti in base ad un bilancio regolarmente approvato 3) dal bilancio risultano utili netti corrispondenti. Quindi non sono esposti a ripetizione, gli azionisti che senza colpa ignoravano il carattere fittizio degli utili loro assegnati e riscossi. Gli acconti dividendo. Solo con la chiusura dell'esercizio sociale e con l'approvazione del bilancio possibile sapere se vi sono utili distribuibili ai soci sotto forma di dividendi. Nelle societ che fanno appello al pubblico risparmio tuttavia particolarmente avvertita l'esigenza di una remunerazione infraannuale del capitale, in modo da incentivare la propensione del risparmio verso l'investimento azionario. Da qui nata la prassi della distribuzione di acconti sui dividendi; prassi della cui liceit in passato si dubitato per il pericolo che si finissero conl distribuire utili solo sperati e difficilmente recuperabili dagli azionisti dopo l'approvazione del bilancio di esercizio. La materia oggi regolata dall'art 2433-bis introdotto dal d.p.r. 30/86 che prevede una serie di limitazioni e clausole. Innanzitutto la distribuzione di acconti dividendo non consentita a tutte le S.p.A, ma solo a quelle il cui bilancio assoggettato per legge al controllo da 194

parte di societ di revisione iscritte nell'albo speciale. Inoltre la distribuzione di acconti dividendo da parte di tali societ sottoposta ad una serie di condizioni per evitare cvhe vengano distribuiti utili solo sperati e difficilmente recuperabili dagli azionisti dopo l'approvazione del bilancio: 1) deve essere prevista dallo statuto 2) pu essere deliberata dagli amministratori solo dopo il rilascio da parte della societ di revisione di un giudizio positivo sul bilancio dell'esercizio precedente e l'approvazione dello stesso 3) non consentita quando dall'ultimo bilancio approvato risultano perdite( relative all'esercizio o esercizi precedente) 4) la misura dell'acconto non pu superare la minor somma tra l'importo degli utili conseguiti dalla chiusura dell'esercizio precedente e quello delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio. La distribuzione degli acconti dividendo deliberata dagli amministratori << sulla base di un prospetto contabile e di una relazione, dai quali risulti che la situazione patrimoniale, economica e finanziaria della societ consente la distirbuzione della stessa>>. Su tali documenti deve essere acquisito il parere del soggetto incaricato del controllo contabile. Gli acconti dividendo erogati rispettando queste disposizioni non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede , anche se sia successivamente accertata l'inesistenza degli utili di periodo risultanti dal prospetto. Ci comporta che gli azionisti non sono esposti a ripetizione quand'anche nella rimanente parte di esercizio si verifichino perdite che assorbano sia gli utili di periodo risultanti dal prospetto, sia le riserve disponibili. La delibera del consiglio di amministrazione di distribuzione degli acconti ha carattere definitvo; l'assemblea che successivamente approva il bilancio non pu cio deliberare di non distribuire alcun dividendo, costringendo cos gli amministratori a chiedere agli azionisti la restituzione degli acconti riscossi. Sanzioni penali sono previste a carico degli amministratori che violino tale disciplina. Art 2627. Il bilancio consolidato di gruppo. Esso un bilancio redatto dalla capogruppo in aggiunta al proprio bilancio di esercizio. In esso rappresentata la situazione patrimoniale economica e finanziaria del gruppo considerato nella sua unit, sulla base dei bilancio di esercizi delle singole societ del gruppo, opportunamente rettificati. Il bilancio consolidato per un utile strumento di informazione sulla situazione globale del gruppo. Non incide invece sulla determinazione dell'utile distribuibile, che resta quello risultante dai bilanci di esercizio delle singole societ del gruppo. L'obbligo di redazione del bilancio consolidato di gruppo stato introdotto dal d.lgs 127/91, artt 25-43, dando attuazione alla settima direttiva Cee di armonizzazione societaria. Il bilancio consolidato deve essere redatto dalle societ di capitali che controllano altre imprese e dalle societ cooperative che controllano societ di capitali. Sono tuttavia esonerati dall'obbligo di redigere il bilancio consolidato i gruppi di 195

minore dimensione, purch nessuna delle imprese del gruppo sia una societ con azioni quotate. Inoltre, nei gruppi a catena il bilancio deve essere di regola redatto solo dalla societ che al vertive del gruppo. Ne sono invece esonerate le subholding (controllate che a loro volta controllano altre societ), che non abbiano emesso titoli quotati in borsa. Agli azionisti di minoranza, che rappresentano almeno il 5% del capitale della subholding, tuttavia riconosciuto il diritto di richiedere che anche quest'ultima rediga il bilancio consolidato. Il d.lgs 127/91 disciplina anche i criteri di redazione del bilancio consolidato. Per, a partire dall'esercizio 2005, le societ che emettono azioni o altri strumenti finanziari quotati, o diffusi presso il pubblico in maniera rilevante, sono tenute a redigere i propri bilanci consolidati in conformit ai principi contabili internazionali. E cos pure le societ esercenti attivit bancaria, assicurativa e di intermediazione mobiliare e le societ finanziarie di maggiori dimensione. Per le altre S.p.A l'azione dei principi contabili internazionali per i bilanci consolidati facoltativa a partire dal medesimo esercizio., fatta eccezione per le societ che possono redigere il bilancio in forma abbreviata, le quali sono ivnece obbligate a redigere i bilanci secondo la disciplina nazionale. Le discipline nazionale ed internazionale determinano in modo non identico quali controllate includere nel bilancio consolidato( area di consolidamento). In base ai principi contabaili internazionale, il bilancio consolidato deve includere tutte le societ controllate, con l'unica eccezine delle societ sottoposte a controllo temporaneo, quelle cio di cui la controllante intende alienare il controllo entro 12 mesi. Meno rigorosa, la disciplina nazionale fa obbligo di escludere dall'area di consolidamento, le societ che svolgono un'attivit del tutto eterogenea rispetto alal maggior parte delle imprese controllate. Prevede inoltre una serie di casi in cui l'esclusione di una controllata facoltativa, e cio: quando si tratta di partecipazioni irrilevanti, oppure possedute esclusivamente per la successiva alienazione; in presenza di gravi e durature restrizioni all'esercizio effettivo dei diritti della controllante; per impossibilit eccessiva o eccessiva onerosit di ottenere le informazioni necessarie da parte delal controllata. Per altri aspetti, la disciplina nazionale e i principi contabile presentano significative analogie, che ne giustificano la trattazione unitaria. Il bilancio consolidato redatto dagli amministratori della capogruppo assumendo di regola come termine di riferimento la data di chiusura del bilancio di esercizio dell'impresa controllante. Le controllate, il cui esercizio abbia una data di chiusura non coincidente con quella della capogruppo, sono tenute a redigere un bilancio annuale intermedio riferito alla data del bilancio annuale consolidato. Le controllate sono inoltre obbligate a trasmettere tempestivamente alla controllante le informazioni richieste ai fini della redazione del bilancio consolidato, e non possono quindi opporre a quest'ultima il segreto aziendale. Il bilancio consolidato ha la stessa struttura del bilancio di esercizio. I bilanci consolidati redatti secondo la disciplina nazionale si articolano perci nello stato patrimoniale, nel conto economico e nella nota iintegrativa. Quelli redatti secondo i principi contabili internazionali devono includere anche il prospetto delle variazioni del patrimonio netto ed il rendiconto finanziario. In ogni caso il bilancio consolidato deve essere corredato da una relazione degli 196

amministratori sulla situazione complessiva delle imprese comprese nel consolidamento. Anche i principi e i criteri di redazione del bilancio consolidato coincidono con quelli dettati per il bilancio di esercizio, sia pure con gli adattamenti imposti dal fatto che tale bilancio non una semplice aggregazione de bilanci di esercizio delle singole imprese, ma deve rappresentare la situazione patrimoniale, economica e finanziaria ed il risultato economico del complesso delle imprese costituenti il gruppo, come se si trattasse di un unica impresa. Il che comporta l'eliminazione dei rapporti interni al gruppo e dei relativi risultati, secondo regole di consolidamento fissate dalla disciplina nazionale e dai principi contabilo. Nel bilancio consolidato sono perci ripresi integralmente gli elementi dell'attivo e del passivo, nonch i proventi e gli oneri delle imprese incluse nel consolidamento, utilizzando per criteri di valutazione uniformi. Criteri che di regola devono essere quelli utilizzati per il bilancio di esercizio della societ che redige il consolidato. Non sono per inserite nel bilancio consolidato le seguenti voci: 1) Le partecipazioni della controllante in imprese incluse nel consolidamento e la corrispondente frazione del patrimonio netto( capitale e riserve) di queste. Talo valori sono sostituiti nel bilancio consolidato dalla diretta iscrizione, per l'intero valore, delle attivit e delle passivit risultanti dal bilancio delle controllate. perci possibile che emergano delle differenze tra il valore unitario per cui la partecipazione era iscritta nel bilancio della capogruppo e la somma algebrica dei valori degli elementi patrimoniali della controllata, che sostituiscono il primo nel bilancio consolidato. Tali differenze, dette differenze di consolidamento sono analiticamente regolate dall'art 33 per i bilanci redatti in base alla disciplina nazionale e dall'IFSR 3 per quelli redatti secondo i principi contabili. 2) I crediti e i debiti tra le imprese incluse nel consolidamento 3) i proventi e gli oneri relativi ad operazioni effettuate tra le stesse. 4) Gli utili e le perdite conseguenti La formazione del bilancio consolidato segue lo stesso procedimento previsto per il bilancio di esercizio della societ capogruppo che lo redige ed sottoposto agli stessi controlli e alle stesse forme di pubblicit. Vi per una significativa differenza: il bilancio consolidato, a differenza di quello di esercizio, non assoggettato ad approvazione da parte dell'assemblea. Nel sistema tradizionale e monistico esso perci atto degli amministratori. Nel sistema dualistico invece il bilancio consolidato approvato dal consiglio di sorveglianza. Ne consegue che, nei confronti del bilancio consolidato, che presenta vizi di contenuto, non applicabile la disciplina dell'invalidit delle deliberazioni assembleari, bens quella dell'invalidit delle delibere del consiglio di amministrazione. Se la societ che redige il bilancio consolidato assoggettata a revisione contabile obbligatoria, i soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale possono per richiedere al tribunale di accertare la conformit del bilancio consolidato alle norme che ne disciplinano i criteri dir edazione. L'accertamento pu essere richiesto anche dalla consob, entro 6 mesi dal deposito del bilancio consolidato. L'informazione contabile sulle societ off-shore 197

La legge sulla tutela del sirparmio, n 262/2005, ha introdotto nuovi e + penetranti obblighi contabili a carico delle societ italiane quotate o emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in misura rilevante, le quali controllino o siano controllano, o siano collegate a societ aventi sede in Stati che non garantiscono la trasparenza societaria. Particolarmente severi sono i controlli nel caso in cui la societ italiana controlli la societ estera off-shore, dopo che alcuni gravi scandali finanziari hanno mostrato che tali rapporti possono essere agevolmente impiegati per occultare perdite( parmalat). A che serve infatti disciplinare rigorosamente e sottoporre a revisione i bilanci della controllante, se poi tali documenti si basano su dati contabili non veritieri trasmessi dalla controllata off.shore? La nuova disciplina prevede perci che la societ italiana controllante deve allegare al proprio bilancio di esercizio o consolidato, il bilancio della controllata rddatta secondo i principi contabili internazionali o secondo la disciplina italian. Il bilancio della societ estera deve essere sottoscritto dagli amministratori dal direttore generale e dal dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili della societ controllante italiana, che cos ne attestano la veridicit e la correttezza. Deve inoltre essere sottoposto a revisione dalla medesima societ incaricata della revisione della controllante italiana. Gli amministratori della controllante italiana devono inoltre allegare una specifica relazione sui rapporti intercorrenti con la controllata off-shore ed in particolare sulle operazioni compiute con essa, e sulle reciproche situazioni debitorie e creditorie. Sul bilancio della controllata estera e la relazione degli amministratori esprime il proprio parere l'organo di controllo della controllante italiana che va anch'esso alelgato. Tale bilancio e tutti gli allegati indicati devono essere trasmessi alla Consob. Se invece la societ italiana ad essere sottoposta alc ontrollo di una societ estera off-shore( molto frequente per ragioni fiscali), richiesto solo che la controllata italiana alleghi al proprio bilancio la relazione degli amministratori. Relazione estesa per anche con le altre societ del gruppo e con le societ colelgate della controllante estera. Questa regola si applica sia se la controllata italiana quotata, sia se ha emesso strumenti finanziari diffusi tra il pubblico, sia se ha ottenuto rilevanti concessioni di credito secondo i criteri che saranno determinati dalal consob. Infine, se con la societ estera off-shore c' un mero collegamento, la societ italiana tenuta solo ad allegare al bilancio la relazione degli amministratori redatta con forme e oggetto analogo a quanto previsto in caso di controllata estera. LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO. Costituisce modificazione dello statuto di una S.p.A ogni mutamento del contenuto oggettivo del contratto sociale; mutamento che pu consistere sia nell'inserimento di nuove clausole, sia nella modificazione o soppressione di clausole preesistenti. Le modificazioni dello statuto possono perci avere il + diverso contenuto e possono variamente incidere sulla preesistente struttura organizzativa della 198

societ. Estremamente scarna perci la disciplina comune a tutte le possibili modificazioni dello statuto; si risolve in sostanza della regolamentazione del relativo procedimento. Nelle S.p.A diversamente da quanto avviene nelle societ di persone, le variazioni delle persone degli azionisti non sono tuttavia trattate come modificazioni dello statuto, bench comportino anch'esse variazione di una clausola originaria dell'atto cositutivo. Il trasferimento della partecipazione azionaria si attua infatti sulla base del semplice accordo tra alienante ed acquirente e non soggiace alle regole procedimentali dettate per le modificazioni dell'atto costitutivo: deliberazione dell'assemblea straordinaria, controllo notarile e iscrizione nel registro delle imprese. Nella S.p.A costituiscono perci, modificazioni statutarie solo le modificazioni oggettive del contratto sociale e solo a queste ultime il legislatore si riferisce nel dettare la relativa disciplina. Le modificazioni oggettive dello statuto possono avere + diverso contenuto e incidere sulla preesistente struttura organizzativa della societ: possono coinvolgere quest'ultima nella sua globalit( trasformazione e fusione), o possono riguardare singoli aspetti della stessa( ammontare del capitale sociale,ecc). Le ripercussioni sulla posizione dei soci attuali e dei creditori non sono per nulla omogenee. Il procedimento. Le modificazioni statutarie rientrano, per regola generale, nella competenza dell'assemblea dei soci in sede straordinaria, art 2365. Tale regola non tuttavia senza eccezioni; lo statuto pu infatti attribuire alla competenza dell'organo amminsitrativo una serie di modifiche, ferma restando per l'applicazione delle regole sul controllo notarile: le deliberazioni concernenti particolari casi di fusione, art 2505 e 25050bis; l'istituzione o la soppressione di sedi secondarie; l'indicazione di quali amministratori hanno la rappresentanza della societ: la riduzione del capitale in caso di recesso de socio; l'adeguamento dello statuto a disposizioni normative; il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale; l'aumento del capitale a pagamento. Inoltre la riduzione obbligatoria del capitale sociale per perdite pu essere disposta d'ufficio dal tribunale, in caso di inerzia dell'assemblea. La delibera di modificazione dello statuo adottata con le maggioranze previste in via generale per l'assemblea straordinaria salvo che per talune modifiche di particolare rilievo, per le quali si prevedono nelle societ non quotate, maggioranze + elevate: cambiamento dell'oggetto sociale, trasformazione, scioglimento anticipato; proroga della societ, evoca dellos tato di liquidazione, trasferimento della sede sociale all'estero, emissione di azioni privilegiate; introduzione, modificazione o soppressione della clausola compromissoria; trasformazione eterogenea, esclusione o limitazione del diritto di opzione. E in questi ultimi 2 casi sono eccezionalmente richieste maggioranze rafforzate anche nelle societ quotate. Per le societ quotate sono inoltre previsti specifici obblighi informativi nei confronti della Consob e del pubblico. Le delibere modificative dello statuto erano originariamente soggette ad omologazione da parte del tribunale. La soppressione del controllo giudiziario 199

sullo statuto ed il conseguente affidamento al notaio dei relativi compiti di controllo, non hanno per fatto venire del tutto meno il controllo giudiziario sulle delibere modificative dello statuto, ma lo hanno reso eventuale e facoltativo. Infatti, in base all'attuale disciplina,art 2436, che in parte modifica quella introdotta nel 2000, il notaio che ha verbalizzato la delibera dell'assemblea che, chiuso il verbale verifica << l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge>> e entro 30 gg ne richiede l'iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito, allegando le eventuali autorizzazioni richieste. L'ufficio del registro, a sua volta, verificata la regolarit formale della documentazione, iscrive la delibera nel registro. Tuttavia, se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge ne d comunicazione tempestiva agli amministratori. Nei 30 gg successivi questi possono convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere al tribunale affinch lo stesso, ordini con proprio decreto( soggetto a reclamo) l'iscrizione. L'attuale disciplina puntualizza che in caso di inerzia degli amministratori la delibera definitivamente inefficace, art 2436.2. E' per facile intuire che, di fronte al rifiuto del notario di fiducia, poche volte gli amministratori se la sentiranno di affrontare la perigliosa via del ricorso al tribunale per l'omologazione. Si dispone , nel contempo, che la deliberazione non produce effett se non dopo l'iscrizione, art 2436.5, e quindi non pu essere eseguita prima della stessa. Non mancano casi in cui l'efficacia della delibera condizionata o differita. questo ad es il caso della delibera che pregiudica i diritti speciali riconosciuti a determinate categorie di azioni, la cui efficacia subordinata all'approvazione dell'assemblea di categoria. Ad efficacia differita sono poi le delibere di riduzione reale del capitale sociale, di fusione e di scissione. Per rendere + agevole la conoscenza del cotnenuto attuale dello statuto, dopo ogni modificazione dello stesso ne deve essere depositato nel registro delle imprese, il testo integrale, nella sua redazione aggiornata. A tal fine presentata una domanda unica di iscrizione della delibera modificativa e di deposito del testo aggiornato. Diritto di recesso. L'operativit del principio maggioritario anche per le modificazioni dello statuto fa si che nella S.p.A l'interesse di gruppo a variare l'assetto organizzativo della societ prevalga sull'eventuale opposto interesse del singolo azionista. La minoranza non pu impedire modifiche anche radicali dell'assetto societario. Il che non significa che il potere dispositivo cos riconosciuto alla maggioranza sia senza limiti. necessario che siano rispettati dalla maggioranza i limiti posti da norme inderogabili e che non siano violati i principi cardine della correttezza e buona fede nell'attuazione del contratto sociale e quello della parit di trattamento tra gli azionisti. In presenza di delibere modificative di particolare gravita, la minoranza inoltre indirettamente tutelata dalla previsione di maggioranze + elevate e dal riconoscimento del diritto di recesso dalla societ, art 2437. Diritto, la cui disciplina stata profondamento modificata con la riforma del 2003 in modo da assicurare una + efficace tutela dei soci di minoranza, fino al limite di condurre allo scioglimento della societ. Sono stati infatti molto ampliati i casi in 200

cui il diritto di recesso concesso. Inoltre sono stati radicalmente modificati i criteri di determinazione del valore delle azioni del socio che recede ed il procedimento di liquidazione del relativo importo in modo da contemperare l'interesse dei soci di minoranza con quello dei creditori sociali. Mentre la previgente disciplina prevedeva 3 sole cause di recesso( cambiamento dell'oggetto sociale, trasformazione e trasferimento della sede sociale all'estero), l'attuale disciplina amplia notevolmente le stesse, art 2437, che possono oggi essere distinte in cause di recesso inderogabili, derogabili dallo statuto e cause statutarie. A queste vanno poi aggiunte le specifiche cause di recesso previste per le societ che fanno parte di un gruppo. Le cause inderogabili di recesso sono indicate dall'art 2437.1. Il diritto di recesso pu essere esercitato anche per parte delle azioni, dai soci che non hanno concorso( in quanto dissenzienti, assenti o astenuti) alle delibere riguardanti: 1) la modifica dell'oggetto sociale, purch questa consista in un cambiamento significativo dell'attivit della societ 2) la trasformazione della societ 3) il trasferimento della sede sociale all'estero 4) la revoca dello stato di liquidazione 5) l'eliminazione di una o + cause di recesso derogabili o previste dallo statuto 6) le modificazioni dello statuto concernenti il diritto di voto o di partecipazione In tutti questi casi il diritto di recesso non pu essere soppresso dallo statuo ed nullo ogni patto volto ad escluderlo o a renderne + gravoso l'esercizio. Le cause derogabili di recesso sono contemplate nell'art 2437.2. Infatti, il diritto di recesso spetta ancora, salvo che lo statuto non disponga diversamente ai soci, che hanno concorso all'approvazione delle delibere riguardanti: 1) la proroga del temrine di durata della societ 2) l'introduzione o la rimozione di vincoli alal circolazione delle azionista In questi casi il recesso non pu essere esercitato solo per parte delle azioni. Inoltre nelle sole societ che non fanno appello al mercato del capitale di rischio, lo statuto pu prevedere ulteriori cause di recesso. In tutte queste ipotesi, il recesso( efficace senza preavviso) la reazione estrema del socio di fronte ad una modificazione non desiderata di elementi essenziali del contratto sociale oppure ad un abuso di direzione unitaria. Ma dopo la riforma del 2003 il recesso da societ di capitale non ha + solo la funzione di rimedio a tutela della minoranza. Nelle societ a tempo determinato non quotate esso altresi un temperamento alla durata potenzialmente illimitata del vincolo sociale, per evitare che restino prigionieri della societ. La riforma ha voluto ribadire il principio generale secondo cui, nei contratti a tempo indeterminato, deve essere consentito ai contraenti di recedere cn preavviso. Pertanto, tutti i soci possono recedere liberamente da una societ a tempo indeterminato non quotata con un preavviso di 180 gg allungabile dallos tatuto fino ad un anno. Lo statuto deve inoltre fissare il periodo di tempo, comunque non superiore ad una nno, decorso il quale il socio pu recedere. Il diritto di recesso deve essere esercitato dal socio mediante comunicazione con lettera raccomandata che deve essere spedita alla societ entro un breve 201

termine, 15 gg dall'iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima; termine portato a 30 gg dalla conoscenza da parte del socio, se il fatto che legittima il recesso non una delibera. La dichiarazione di recesso non comporta per la perdita immediata della qualit di socio che si verifica invece solo in seguito al rimborso delle zioni. Le azioni per le quali esercitato il diritto dir ecesso non possono essere cedute e devono essere depositate presso la sede della societ. Quest'ultima invece pu sottrarsi al rimborso delle azioni se entro 90 gg, successivi al recesso, revoca la delibera che lo legittima o delibera lo scioglimento della societ, art 2437-bis 3 comma L'attuale disciplina modifica radicalmente il criterio di determinazione del valore delle azioni da rimborsare. infatti abbandonata per le societ non quotate la determinazione in proporzione del patrimonio sociale risultante dal bilancio dell'ultimo esercizio. stabilito che nelle societ non quotata il valore delle aizoni da rimborsare determinato dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del soggetto incaricato della revisione cotnabile, << tenuto conto della consistenza patrimoniale della societ e delle sue prospettive reddituali nonch dell'eventuale valore di mercato delle azioni.>> Lo statuto pu tuttavia stabilire criteri alternativi o + analitici di valutazione. Nelle societ con azioni quotate il valore di liquidazione delle stesse invece determianto facendo esclusivo riferimento alla media aritmetica de prezzi di chiusura nei 6 mesi che precedono la convocazione dell'assemblea. Sono cos neutralizzate eventuali oscillazioni anomale delle quotazioni di borsa. I soci hanno diritto di conoscere la determinazione del valore di rimborso nei 15 gg precedenti la data fissata per l'assemblea. In caso di contestazione, da proporre con la dichiarazione di recesso, il valore di liquidazione determinato entro 90 gg dall'esercizio del recesso da un esperto nominato dal tribunale con relazione giurata. L'attuale disciplina infine, detta un'articolata disciplina del procedimento di liquidazione delle azioni del socio recedente, art 2437-quater, per evitare che si comprometta l'integrit del capitale. Le azioni del socio che recede devono essere innanzitutto offerte in opzione agli altri soci in proporzione al numero delle azioni possedute. Per la parte non acquistata dai soci possono essere collocate sul mercato. In caso di mancato collocamento presso i soci o i terzi, le azioni vengono rimborsate mediante acquisto da parte della societ rispettando il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili. Infine, solo in assenza di utili e riserve disponibili deve essere convocata l'assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale o lo scioglimento della societ. I creditori posono opporsi alla delibera di riduzione del capitale, secondo la disciplina prevista per la riduzione reale del capitale. Se l'opposizione accolta la societ si scioglie; Le modificazioni del capitale sociale Una specifica disciplina dettata per le modificazioni dellos tatuto reltive al capitale sociale: aumento e diminuzione, art 2438-2447 L'aumento del capitale sociale pu essere reale ( o a pagamento) oppure semplicemente nominale( o gratuito). Nel primo caso si ha un aumento del capitale sociale nominale e del patrimonio 202

della societ per effetto dei nuovi conferimenti. Nel 2 caso si incrementa solo il capitale nominale, mentre il patrimonio della societ resta invariato. L'aumento reale del capitale sociale. Con esso, la societ intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di capitale di rischio: nuovi conferimenti. L'aumento reale d perci luogo all'emissione di nuove azioni a pagamento, che vengono sottoscritte dai soci attuali, ovvero dai terzi che cos diventano soci. Per evitare la formazione di un vistoso capitale rappresentato prevalentemente da crediti verso soci che potrebbero risultare di difficile realizzazione , non consentito eseguire un aumento del capitale fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate , art 2438. L'attuale disciplina lascia pr intendere che la violazione di tale disposizione non comporta nullit della delibera di aumento. Restano infatti salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azion e gli amministratori sono responsabili in solido per i danni arrecati ai soci e ai terzi. opinione prevalente che in presenza di perdite che rendono obbligatoria la riduzione del capitale, la societ non pu procedere ad un aumento dello stesso senza aver prima ridotto il capitale in misura corrispondente alla perdita. Competente a deliberare l'aumento di capitale , in via di principio, l'assemblea straordinaria dei soci. La relativa deliberare soggetta ad un particolare regime di nullit con drastica riduzione dei termini per l'impugnazione( vedi retro): la competenza dell'assemblea non ha tuttavia carattere inderogabile. Lo statuto o una successiva modifica dellos tesso possono attribuire agli amminsitratori la facolt di aumentare in una o + volte il capitale sociale.- tuttavia: 1) deve essere predeterminato l'ammontare massimo entro cui gli amministratori possono aumentare il capitale sociale. 2) La delega pu essere concessa per un periodo massimo di 5 anni che decorrono dalla data dell'iscrizione della societ nel registro delle imprese o da quella della delibera assembleare di delega. La delega per rinnovabile. Il tsto normativo non stabilisce che l'aumento delegato pu avvenire solo mediante emissione di azioni ordinarie, n prevede che la delega specifichi le categorie di azioni da emettere,. Agli amministratori pu essere perci conferita la facolt di decidere autonomamente in merito a questi punti. Inoltre, l'attuale disciplina consente che agli amministratori sia riconosciuta anche la facolt di deliberare in merito all'esclusione o limitazione del diritto di opzione dei soci, ma lo statuto deve determinare i criteri cui gli amministratori devono attenersi. Se tale facolt attribuita con modifica dello statuto, necessaria la maggioranza qualificata prevista per l'esclusione del diritto di opzione,a rt 2443.2 Con la tecnica dell'aumento per delega, la manifestazione di volont della societ di procedere all'aumento del capitale costituita dalla delibera del consiglio di amministrazione. Perci il relativo verbale deve essere redatto da un notaio e la delibera consiliare soggetta al controllo di legalit dello stesso ed eventualmente ad omologazione da parte del tribunale., nonch ad iscrizione nel registro delle imprese. Una specifica disciplina, rimasta immutata, dettata per la sottoscrizione 203

dell'aumento del capitale sociale. La deliberazione di aumento deve fissare il termine, non inferiore a 30 gg dalla pubblicazione dell'offerta, entro il quale le sottoscrizioni devono essere raccolte. Pu per verificarsi che l'aumento di capitale non sia integralmente sottoscritto. In tal caso, il capitale aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte solo se la deliberazione di aumento lo abbia espressamente previsto. In mancanza di tale previsione, l'aumento di capitale inscindibile e la sottoscrizione parziale perci non vincola n la societ n i sottoscrittori; quest'ultimi sono liberati dall'obbligo di conferimento assuneto ed hanno diritto alla restituzione delle somme gi versate. Avvenuta la sottoscrizione delle azioni di nuova emissione, entro 30 gg gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese un'attestazione che l'aumento del capitale stato eseguito. Fin quando tale attestazione non sia stata iscritta nel registro delle imprese, l'aumento di capitale non pu essere menzionato negli atti della societ. Nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, a seguito di tale pubblicazione, non + possibile pronunciare l'invalidit della delibera di aumento del capitale. Per i conferimenti in sede di aumento del capitale sociale vale la stess disciplina dei conferimenti della costituzione della societ,a rt 2404. In particolare , vale la regola che i conferimenti dei sottoscrittori delle nuove azioni non possono essere complessivamente inferiori all'aumento di capitale deliberato. Art 2346.5 Tuttavia, il versamento del 25% dei conferimenti in denaro deve essere effettuato, all'atto della sottoscrizione, direttamente alla societ e non presso una banca. Inpltre, se le azioni sono emesse con soprapprezzo, questo deve essere integralmente versato all'atto della sottoscrizione, art 2439. Si verifica talvolta che , pur senza procedere ad un aumento del capitale sociale, i soci o alcuni, versino alla societ somme a titolo di conferimento, dette << versamenti in conto capitale>> o << a copertura di perdite>>,a l fine di sopperire alle esigenze di capitale di rischio e di costituire un fondo destinato a ripianare eventuali perdite, evitando cos di incorrere nella disciplina della riduzione obbligatoria del capitale. La liceit di tali apporti dei soci, caratterizzati dalla mancanza di un obbligo di restituzione a carico della societ, oggi fuori discussione, anche se gli stessi non possono essere equiparati ai conferimenti di capitale per l'inosservanza del relativo procedimento di aumento. Tali apporti incrementano il patrimonio della societ senza modificarne il capitale sociale e restano perci sottratti alla disciplina dei conferimenti: possono ad es essere effettuati solo da alcuni soci. I soci non possono comunque pretendere la restituzione di tali versamenti, salvo che nn risulti che si tratti di semplici finanziamenti a titolo di mutuo. I versamenti in conto capitale devono perci risultare da appositi fondi(riserve) iscritti in bilancio, che potranno essere utilizzati dalla societ, in caso di necessit per la copertura di perdita o per effettuare un aumento del capitale sociale. Il diritto di opzione. il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell'aumento del capitale sociale a pagamento. Il diritto di opzione consente di mantenere inalterata la proporzione in cui ciascun socio partecipa al capitale e al patrimonio sociale. Il diritto di opzione ha 204

un proprio valore economico che l'azionista pu monetizzare cedendolo a terzi qualora non voglia o non possa concorrere all'aumento de capitale sociale. Il diritto di opzione non tuttavia n diritto intangibile dell'azionista. Esso pu essere sacrificato quando uno specifico interesse delal societ lo esige. Sono questi i principi cardine, rimasti immutati con la riforma del 2003, della disciplina del diritto di opzione dettata dall'art 2441; Attualmente il diritto di opzione ha per oggetto le azioni di nuove emissione di qualsiasi categoria e le obbligazioni convertibili in azioni emesse dalla societ. Esso compete agli azionisti di ogni categoria e ai possessori di obbligazioni convertibili su tutte le azioni di nuova emissione. Il diritto di opzione attribuito a ciascun azionista in proporzione del numero di azioni gi possedute. Per l'esercizio del diritto di opzione la societ deve concedere agli azionisti un termine non inferiore a 30 gg( 15 per le societ quotate) che decorre dall'iscrizione dell'offerta di opzione nel registro delle imprese. Con decisione unanime i soci possono per rinunciare a tale termine e all'adempimento delle relative formalit. Gli amminsitratori non sono liberi di collocare a loro piacimento le azioni che siano rimaste inoptate. Infatti: 1) se le azioni non sono quotate, coloro che hanno esercitato il diritto di opzione hanno diritto di prelazione nella sottoscrizione delle azioni non optate, purch ne facciano richiesta all'atto dell'esercizio dell'opzione 2) se le azioni sono quotate, i diritti di opzione residui devono essere offerti sul mercato regolamentato dagli amministratori, per conto della societ, almeno 5 riunioni ed il ricavato della vendita va a beneficio del patrimonio sociale. Solo se gli azionisti non si avvalgono per l'intero del diritto di prelazione o i diritto offerti nel mercato regolamentato restano invenduti, le azioni di nuova emissione potranno essere liberamente collocate. Il diritto di opzione degli azionisti in tutto o in parte sacrificabile in presenza di situazioni oggettive rispondenti ad un concreto interesse della societ 1) Il diritto di opzione escluso per legge quando le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura. L'interesse della societ a procurarsi da terzi determinati beni a titolo di conferimento per legge valutato come prevalente rispetto all'interesse individuale dei soci alla sottoscrizione dell'aumento. Inoltre e quest la + significativa novit della disciplina attuale, nelle societ con azioni quotate lo statuto pu escludere il diritto di opzione nei limiti del 10% del capitale preesistente, purch il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e sia confermato da apposita relazione della societ incaricata della revisione contabile. Per consentire una consapevole decisione da parte di tutti gli azionisti, la relativa proposta di aumento del capitale deve essere illustrata dagli amministratori con apposita relazione, dalla qale devono risultare le ragioni del conferimento in natura. Inoltre, la relazione giurata di stima del conferimento deve essere redatta prima che l'assemblea deliberi sull'aumento del capitale e deve restare depositata nella sede delal societ durante i 15 gg che precedono l'assemblea e finq uando questo non abbia deliberato. I soci pososno prenderene visione. 205

2) Il diritto di opzone pu essere escluso o limitato con la delibera di aumento del capitale << quando l'interesse della societ lo esige>>, art 2441. Anche in tal caso la proposta di aumentod eve essere illustrata dagli amministratori con apposita relazione dalla quale devono risultare le ragioni dell'esclusione o della limitazione del diritto di opzione. Inoltre la relativa delibera deve essere approvata con maggioranza particolarmente rafforzata: oltre la met del capitale sociale, anche in tutte le convocazioni dell'assemblea successive alla prima. Non basta che l'assemblea invochi genericamente l'interesse sociale. Incombe sulla stessa l'onere di dimostrare che nel caso concreto ricorre uno specifico interesse della societ,; un interesse cio che rende << assolutamente necessaria>> quanto meno << preferibile e ragionevolmente + conveniente>> la soppressione del diritto di opzione e l'ingresso di nuovi soci. 3) Infine, il diritto di opzione pu essere escluso, con delibera dell'assemblea straordinaria, quando le azioni devono essere offerte in sottoscrizione ai dipendenti della societ o anche ai dipendenti di societ controllanti o controllate. La relativa delibera deve per essere approvata anche nelle convocazioni successive alla prima, da oltre la met del capitale sociale, se il diritto di opzione escluso per + di un quarto delle azioni di nuove emissione. Tuttavia nelle societ quotate si applicano anche in tal caso le normali maggioranze dell'assemblea straordinaria se l'aumento non eccede l' 1% del capitale. Nei casi di esclusione del diritto di opzione, di cui ai numeri 1 e 2, obbligatoria l'emissione delle nuove azioni con soprapprezzo, in modo da ridimensionare il pregiudizio patrimoniale degli azionisti attuali. Alla societ per lasciato un margine di discrezionalit nella detemrinazione del relativo ammontare. stabilito infatti, che la delibera di aumento del capitale << determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto per le azioni quotate in mercati regolamentati, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre>>, art 2441.6 Il diritto di opzione non si considera per escluso o limitato quando le azioni di nuova emissione sono sottoscritte da banche, da enti o societ finanziarie sogetti al controllo della Consob, o da altri soggetti autorizzati al collocamenti di strumenti finanziari( es Sim), con l'obbligo di offrirle successivamente agli azionisti rispettando la disciplina del diritto di opzione. necessario per che tale forma di collocamento( cd opzione indiretta) seguita in pratica per dilazionare nel tempo le sottoscrizioni da parte degli azionisti sia espressamente prevista dalla delibera di aumento del capitale. Le spese dell'operazione sono per legge a carico della societ e la delibera di aumento deve indicarne l'ammontare. fatto divieto all'intermediario, titolare medio tempore delle azioni sottoscritte, di esercitare il diritto di voto durante la detenzione delle azioni offerte agli azionisti e comunque fin quando non sia stato esercitato il diritto di opzione; e ci per evitare interferenze dello stesso nella vita della societ. La societ pu ricorrere adf altra tecnica per differre o diluire nel tempo un aumento di capitale sociale.: l'emissione di appositi buoni di opzione( warrant) che attribuiscono al titolare il diritto di sottoscrivere le azioni di nuova emissione a condizioni predeterminate. 206

I warrant di sottoscrizione, di regola rappresentati da titoli di credito al portatore devono essere emessi rispettando la disciplina del diritto di opzione in quanto attribuiscono un'opzione contrattuale che sostituisce quella ex lege; devono essere perci offerti ai soci attuali, se non ricorrono i presupposti per l'esclusione del diritto di opzione. Questa tecnica presenta perci significativi vantaggi rispetto ad una semplice aumento di capitale con termini lunghi per l'esercizio del diritto di opzione. Infatti, scaduto il breve termine fissato agli azionisti per la richiesta di assegnazione dei warrant, la societ libera di collocare subito nel mercato i warrant rimasti inoptati, essendosi ormai consumato il diritto di opzione ex lege degli azionisti. Questi, nel contempo, se hanno richiesto i warrant, dispongono di un + lungo periodo per sottoscrivere le azioni o per cedere +agevolmente i warrant a terzi. L'aumento nominale del capitale sociale. L'aumento nominale o gratuito del capitale sociale p operazione che non d luogo a nuovi conferimenti e non determina perci alcun incremento del patrimonio sociale. L'aumento nominale infatti posto in essere dall'assemblea straordinaria << imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili>>, art 2442. Possono quindi essere utilizzati: le riserve facoltative, quelle statutarie prive di specifica destinazione; la riserva di soprapprezzo azioni; i fondi speciali disponibili costituiti con utili o corrispondenti a plusvalenze dell'attivo patrimoniale, quali i fondi per saldi attivi di rivalutazioner monetaria risultanti dall'applicazione di leggi speciali. Non invece imputabile a capitale la riserva legale , almeno per la parte che non supera il 20% del capitale sociale. L'aumento quindi realizzato utilizzando valori gi esistenti nel patrimonio della societ. L'operazione non per senza conseguenze giuridiche: il passaggio a capitale di riserve e fondi disponibili comporta che la societ non pu disporre a favore dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio netto. Essi restano assoggettati al vincolo di stabile indisponibilit proprio del capitale sociale. L'aumento nominale del capitale sociale pu esser attuato o aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione o mediante l'emissione di nuove azioni. Queste ultime devono avere le stesse caratteristiche di quelle gi in circolazione e devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi gi possedute. L'aumento non deve cio alterare le preesistenti posizioni reciproche degli azionisti. La riduzione del capitale sociale. La riduzione reale. Al pari dell'aumento, anche la riduzione del capitale sociale pu essere reale o nominale , a seconda che la riduzione dia luogo o meno ad un corrispondente rimborso ai soci del valore dei conferimenti; sia o meno accompagnata da una contestuale riduzione del patrimonio sociale. riduzione reale la riduzione del capitale sociale disciplinata dall'art 2445. E' riduzione nominale la riduzione sociale per perdite. Innovando rispetto alal disciplina precedente quella attuale non richiede + che la riduzione reale del capitale sociale trovi giustificazione nell'esuberanza dello stesso per il conseguimento dell'oggetto sociale. Oggi la riduzione reale pu 207

perci essere disposta dalla societ anche per cause diverse dall'esuberanza. La riduzione reale del capitale resta per circondata da una serie di cautele sostanziali e procedimentali, art 2445, in quanto operazione potenzialmente pericolosa per i creditori sociali e per i soci di minoranza: riduce la consistenza del patrimonio sociale e pu perci pregiudicare lo svolgimento dell'attivit di impresa. Il capitale sociale non pu essere ridotto al di sotto del minimo legale di 120.000 euro. Inoltre se la societ ha emesso obbligazioni. La riduzione reale del capitale non pu avere luogo se non rispettato il limite legale all'emissione di quest'ultime. Sono poi previste particolari cautele procedimentali. L'avviso di convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalit della riduzione, in modo che i soci siano preventivamente informati, art 2445.2 La delibera, adottata con le normali maggioranze previste per le modificazioni dello statuto, pu essere eseguita solo dopo 90 gg dall'iscrizione nel registro delle imprese. Entro tale termine,i creditori sociali anteriori all'iscrizione possono fare opposizione alla delibera di riduzione , dato che l'esecuzione della stesa pu pregiudicare la loro posizione, rendendo anche meno agevole la realizzazione del credito. L'opposizione sospende l'esecuzione della delibera fino all'esito del giudizio sulla stessa. Il tribunale pu tuttavia disporre che l'esecuzione abia ugualmente luogo se ritiene infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori o se la societ presta idonea garanzia a favore del creditore opponente. La riduzione reale pu aver luogo mediante liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, o mediante rimborso agli stessi del capitale. La societ pu anche procedere all'acquisto e al successivo annullamento di proprie azioni, art 2355-bis; acquisto che per le societ quotate deve essere per legge effettuato con modalit stabilite dalla Consob con regolamento. Le azioni proprie eventualmente possedute dalla societ dopo la riduzione non devono comunque eccedere la decima parte del capitale sociale. Le modalit di riduzione prescelte devono comunque assicurare la parit di trattamento degli azionisti: ad es estrazione a sorte ed annullamento di un certo numero di azioni dietro rimborso del solo valore nominale delle azioni stesse. In quest'ultima caso agli azionisti rimborsati vengono rilasciati appositi titoli detti azioni di godimento, art 2353, dato che il valore reale delle azioni pu essere notevolmente superiore a quello nominale. La riduzione del capitale sociale per perdite. Il patrimonio netto della societ o capitale reale pu scendere , per effetto di perdite, al di sotto del capitale sociale nominale. La riduzione del capitale sociale per perdite consiste nell'adeguare la cifra del capitale sociale nominale all'attuale minor valore del capitale reale. quindi una riduzione puramente nominale, dato che non comporta di per s alcune riduzione del patrimonio sociale; quest'ultima si infatti gi verificata per effetto delle perdite subite dalal societ. La disciplina sulla riduzione del capitale sociale per perdite non unitaria. La legge distingue a seconda che la perdita del capitale sia o meno superiore ad un terzo. La societ non obbligatya a ridurre il capitale sociale fino a quando la perdita dello stesso non sia superiore ad un terzo. Ad es se ilc apitale sociale nominale 208

300, la riduzione facoltativa fin quando il patrimonio netto non sia sceso al di sotto d 200 per effetto di perdite. Non si ha perdita del capital fin quando l'importo delle perdite non supera l'ammontare delle riserve. Anche se non obbligata, la societ pu tuttavia ugualmente ridurre il capitale per perdite per poter distirbuire gli utili successivamente conseguiti distribuzione vietata fin quando le perdite non siano state colmate. Inoltre, con la riduzione del capitale si fanno gravare sui soci attuali le perdite pregresse. La riduzione facoltativa per perdite segue la disciplina generale delle modificazioni dell'atto costitutivo. E la societ ha emesso obbligazioni, la riduzione facoltativa per perdite pu essere disposta solo in proporzione delle obblgiazioni rimborsate, art 2413. La riduzione del capitale sociale diventa invece obblgiatoria quando il capitale diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite. La relativa disciplina per diversa a seconda che il capitale sia o meno ridotto anche al di sotto del minimo legale. Se il minimo legale non stato intaccato, art 2446, gli amministratori devono convocare senza indugio l'assemblea straordinari e sottoporle << una relazione sulla situazione patrimoniale della societ, con le osservazioni del colelgio sindacale>>. opinione ormai consolidata che gli amministratori sono tenuti a redigere un bilancio redatto secondo i criteri di valutazione stabiliti per il bilancio di esercizio e che si differenzia da quest'ultimo solo perch redatto nel corso dell'esercizio. Ai fini della determinazione dell'entit della perdita si dovr tenere conto anche degli eventuali utili che emergono da tale bilancio straordinario, cd utili di periodo. Situazione patrimoniale, relazione degli amministratori e le osservazioni devono restare depositate nella sede della societ durante gli 8 gg che precedono l'assemblea, in modo che i soci possano prenderne visione. L'assemblea cos convocata prende << gli opportuni provvedimenti>>. Non quindi tenuta a decidere l'immedita riduzione del capitale sociale e pu anche limitarsi ad un semplice rinvio a nuovo delle perdite. Inoltre, se opta per la riduzione immediata, l'ampia formulazione del dato normativo pu indurre a ritenere che sia possibile anche una riduzione che copra solo parzialmente le perdite. Tuttavia se entro l'esercizio successivo, la perita non risulta diminuita a meno di un terzo, l'assemblea ordinaria che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza, la riduzione del capitale disposta d'uficio dal tribunale, con proprio decreto, su richiesta degli amministratori o dei sindaci. Se le azioni emesse dalla societ sono senza valore nominale, los tatuto pu prevedere che la riduzione sia deliberata dal consiglio di amministrazione. La disciplina + rigorosa se, per la perdita di oltre un terzo, l capitale scende al di sotto del minimo legale. In tal caso l'assemblea deve necessariamente deliberare o la riduzione del capitale sociale ed il contemporaneo aumento ad una cifra non inferiore al minmo legale, o la trasformazione della societ. Se l'assemblea non adotta una di tali decisioni, la societ si scioglie ed entra in stato di liquidazione. opinione ormai consolidata che la disciplina dell'art 2447 sia applicabile anche in caso di perdita integrale del capitale sociale. La maggioranza potr quindi 209

evitare la messa in luquidazione della societ deliberando la riduzione a zero del capitale sociale e la contestuale reintegrazione dello stesso, con riconoscimento agli azionisti del diritto di opzione. La soluzione deve essere condivisa, bench non sia pacifica. C' infatti chi ritiene che la delibera di reintegrazione del capitale dovrebbe essere adottata all'unanimit perch lesiva del diritto del singolo azionista alla conservazione della qualit di socio. Si al riguardo osservato che azzerato il valore nominale delle azioni, il socio,che non sottoscrive l'aumento perde tale qualit e ogni diritto sul patrimonio. 14. LE OBBLIGAZIONI.

LA S.p.A pu emettere titoli di credito di massa( valori mobiliari) anche per la raccolta di capitale di prestito. Le obbligazioni costituiscono il tipico e tradizionale strumento predisposto dall'ordinamento. In origine l'emissione di obbligazioni tra le altre societ era consentita solo alla S.in accomandita per azioni, e poi anche alla societ cooperative per azioni. L'emissione di obbligazioni vietata alle Sicav. Le obbligazioni sono infatti titoli di credito( nominativi o al portatore) che rappresentano frazioni di uguale valore nominale e con uguali diritti di un'unitaria operazione di finanziamento a titolo di mutuo. I titoli obbligazionari documentano quindi un credito verso la societ, ed un credito assoggettato alla disciplina legale del mututo, art 2415.2, pef quanto non diversamento specificato dal titolo. Netta perci la distinzione tra azioni ed obbligazioni. L'azione attribuisce la qualit di socio e quindi di compartecipe ai risultati( positivi e negativi) dell'attivit di impresa; l'obbligazione attribuisce invece la qualit di creditore della societ. L'obbligazionista, diversamente dall'azionista, ha perci diritto ad una remunerazione periodica fissa( interessi), normalmente svincolata dai risultati economici della societ finanziata. Ha inoltre diritto al rimborso del valore nominale del capitale prestato alla scadenza pattuita. L'azionista per contro ha diritto al rimborso del suo apporto solo in sede di liquidazione della societ e sempre che residui un attivo netto dopo che sono stat soddisfatti tutti i creditori, compresi gli obbligazionisti. Inoltre la quota di liquidazione dell'azionista pu essere uguale, superiore o inferiore al valore nominale del conferimento eseguito. Azioni e obbligazioni presentano alcune affinit poich entrambe sono forme di finaziamento attuate mediante l'emissione di valori mobiliari. Meno netta invece la distinzione tra obbligazione e strumenti finanziari partecipativi, che hanno in comune la caratteristica di essere emessi a fronte di un apporto non imputato a capitale. Le obbligazioni hanno per specifiche caratteristiche: 1) sono titoli di massa, in quanto rappresentano frazioni standardizzate di un'unica operazione economica 2) attribuiscono il diritto al rimborso di una somma di denaro. Il diritto al rimborso del capitale delle obbligazioni pu essere subordinato, in tutto o in parte, al soddisfacimento dei diritti di altri creditori, ma non pu 210

dipendere dall'andamento economico della societ n pu essere escluso o soppresso. Solo i tempi e l'entit del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all'andamento economico della societ. Gli strumenti finanziari o partecipativi sono invece genericamente << forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti>>, art 2346.6. Essi rappresentano pertanto una categoria residuale, atta a ricomprendere tutti gli strumenti finanziari emessi dalla societ non altrimenti qualificati e disciplinati dalla legge. Gli strumenti finanziari possono pertanto condizionare il diritto al rimborso del capitale all'andamento della gestione o escluderlo del tutto. Ammissibile deve ritenersi l'emissione di strumenti finanziari che prevedono il diritto incondizionato al rimborso del capitale alla scadenza, ma in + attribuiscono ai titolari diritti amministrativi come il voto su specifiche materie. In sostanza, gli strumenti finanziari partecipativi possono essere emessi non solo in base ad un'operazione di finanziamento a titolo di mutuo, ma anche in base ad un rapporto di diversa natura: associazione in partecipazione, negozio atipico di apporto di capitale di rischio. Per inevitabile che la somiglianza tra strumenti finanziari e obbligazioni possa essere molto stretta e perci l'art 2411.3 prevede che al disciplina di queste ultime applicabile in quanto compatibile anche agli strumenti finanziari, comunque denominati << che condizionano i tempi e l'entit del rimborso del capitale all'andamento economico della societ>>. Tipi speciali di obbligazioni. Questi caratteri distintivi restano fermi anche nei tipi speciali di obbligazioni che la pratica societaria ha creato per incentivare la propensione dei risparmiatori verso tale forma di finanziamento e per ridimensionare il rischio della svalutazione monetaria proprio dell'investimento in titoli obbligazionari. Tra i tipi speciali di obbligazioni, abbiamo( per la loro diffusione): 1) le obbligazioni a premio, che prevedono l'attribuzione agli obbligazionisti di utilit aleatorie( in demaro o in natura) da assegnare mediante sorteggio o con altro sistema 2) le obbligazioni partecipanti, in cui i tempo e l'entit degli interessi variano in dipendenza dell'andamento economico della societ, art2411.2 3) le obbligazioni indicizzate che mirano a neutralizzate gli effetti della svalutazione monetarie e ad adeguare il rendimento dei titoli all'andamento del mercato finanziario, ancorando il tasso di interesse e il valore di rimborso ad indici di vria natura, interni o esterni alla societ finanziata, quali le obbligazioni strutturate indicizzate in base all'andamento dei pressi di azioni, indici azionari o valute estere. 4) Le obbligazioni in valuta estera, che rispondono allos tesso scopo delle obbligazioni indicizzate 5) le obbligazioni convertibili in azioni, che attribuiscono all'obbligazionista la facolt di trasformare il proprio credito in una partecipazione azionaria della societ emittente( procedimento diretto) o di altra societ alla prima collegata( procedimento indiretto) 6) le obbligazioni con warrant( o con diritto di opzione su azioni) che 211

attribuiscono all'obbligazionista il diritto di sottoscrivere o acquistare azioni della societ emittente o di altra societ, ferma restando la posizione di creditore per le obbligazioni possedute. E ci le distingue dalla obbligazioni convertibili 7) le obbligazioni subordinate che sono rimborsabili solo dopo l'integrale soddisfacimento degli altri creditori,( ma prima delle azioni) in caso di liquidazione volontaria o di assoggettamento a procedura concorsuale della societ emittente. La possibilit di emettere tali obbligazioni, gi riconosciuta per le societ bancarie, stata estesa dalla riforma del 2003 a tutte le S.p.A. Una specifica disciplina tuttavia dettata nel nostro ordinamento solo per le obbligazioni convertibili. La regolamentazione degli altri tipi di obbligazioni , che spesso ricalcano i caratteri dei titoli similari emessi dallo stato o da enti pubblici, invece rimessa all'autonomia negoziale sia pura nei limiti di compatibilit segnati dalla particolare disciplina dettata per le obbligazioni di S.p.A( art 24102420-ter) I limiti all'emissione di obbligazioni. La legge pone un limite quantitativo all'emissione di obbligazioni da parte della S.p.A. Il codice civile del 42 stabiliva al riguardo che le S.p.A non potevano emettere obbligazioni per una somma eccedente il capitale versato ed esistente risultante dall'ultimo bilancio approvato. Il punto stato per radicalmente modificato dalla riforma del 2003 che ha abbandonato definitivamente l'idea che il limite all'emissione di obbligazioni abbia funzione di garanzia, in senso proprio, degli obbligazionisti e concepisce lo stesso come una tecnica volta ad evitare che gli azionisti ricorrano al mercato del capitale di credito in misura eccessiva rispetto al capitale di rischio apportato. In questa diversa prospettiva la possibilit di emettere obbligazioni + ampia rispetto al passato. In base all'attuale disciplina la S.p.A pu infatti emettere obbligazioni, nominative o al portatore, per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale sottoscritto, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. I sindaci attestano il rispetto di tale limite, art 2412. Cos se il capitale sottoscritto 100( di cui 5o versato), la riserva legale 20,e le altre riserve disponibili( statutarie o facoltative) 30, la societ potr emettere obbligazioni per ammontare non superiore a 300( mentre in passato il limite sarebbe stato 50). il termine di riferimento per determinare il rispetto dei limiti all'emissione dato dall'ultimo bilancio approvato. Non necessario per che s tratti dell'ultimo bilancio di esercizio approvato. La societ pu quindi redigere un bilancio infraannuale al fine di emettere obbligazioni nel corso del primo esercizio o pr conteggiare un aumento di capitale a pagamento attuato dopo l'approvazione dell'ultimo bilancio. La societ pu tuttavia emettere obbligazioni per ammontare superiore al limite fissato in via generale quando: 1) le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate ad essere sottoscritte da investitori istituzionali soggetti a vigilanza prudenziale( banche, societ 212

finanziarie,imprese di assicurazione), i quali a loro volta, se trasferiscono le obbligazioni sottoscritte rispondono della solvenza della societ nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali. 2) Le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di propriet della societ, sino a due terzi del valore(di bilancio) di questi. E in tal caso l'emissione di obbligazioni non soggetta al limite generale e non rientra nel calcolo dello stesso: nel senso che la garanzia ipotecaria richiesta solo per le obbligazioni emesse in esubero rispetto al limite generale dall'art 2412.1 3) ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale e la societ autorizzata con provvedimento dell'autorit governativa a superare il limite. Restano in ogni caso salve le disposizioni di leggi speciali relative a particolari categorie di societ , come le societ con azioni negoziate in mercati regolamentati e le societ bancarie. Per le prime ogni limite stato soppresso dalal riforma del 2003, sia pure limitatamente alle obbligazioni destinate ad essere quotate in mercati regolamentati. Anche l'emissione di obbligazioni da parte di societ bancarie era stata gi interamente sottratta al rispetto del limite quantitativo e alle stesse non applicabile quasi del tutto la restante disciplina prevista dal codice civile, art 12 d.lgs 385/93 Per le altre societ la legge si preoccupa poi di garantire che il rapporto tra capitale pi riserve ed obbligazioni , fissato dall'art 2412, permanga per tutta la durata del prestito obbligazionario. La disciplina che ha emesso obbligazioni non pu infatti ridurre volontariamente il cpaitale sociale o distribuire riserve se il limite del primo comma dell'art 2412 non risultata pi rispettato per le obbligazioni che restano in circolazione. per cosentita la riduzione (per perdite) obbligatoria. Ma in tal caso non possono distribuirsi utili finch non viene ripristinato il rapporto tra obbligazioni da un lato e capitale + riserve dall'altro. Le obbligazioni emesse all'estero. I limiti all'emissione di obbligazioni potevano essere in passato elusi attraverso un semplice espediente. Si facevano emettere le obbligazioni da una societ controllata avente sede in Stati che non pongono limiti all'emissione e la controllante italiana prestava garanzia per il loro rimborso. In un clamoroso scandalo finanziario (caso Cirio) era inoltre avvenuto che le obbligazioni (emesse da alcune societ lussemburghesi e garantite dalla capogruppo italiana) fossero riservate alal sottoscrizione esclusivamente da parte di investitori professionali, con la clausola che le stesse non potevano essere rivendute a privati risparmiatori se non sulla base di trattative personalizzate e su esplicita richiesta del cliente. In questo modo l'emittente e gli intermediari erano anche dispensati dall'obbligo di diffondere il prospetto informativo che la legge prevede in casi di sollecitazione al pubblico risparmio. cos che oltre 35.000 risparmiatori privati italiani si sono trovati a possedere su loro esplicita richiesta obbligazioni estere per oltre un miliardo di euro nel momento in cui il gruppo Cirio dichiarava l'insolvenza. 213

Il fenomeno era ed sanzionabile, dato che le societ aventi sede legali ed operanti in uno Stato estero di sono sottratte alla giurisdizione della legge italiana. Da qui la necessit di prevenire eventuali abusi. A tale finalit risponde il nuovo art 2412.4 introdotto dalla L 262/2005. La norma prevede che al computo del limite generale all'emissione di obbligazioni previsto dall'art 2412.1( doppio del capitale, delle riserva legale e delle riserve disponibili) concorra