DISPENSA DI DIRITTO SOCIETARIO1

A cosa serve il diritto societario?

il diritto societario serve per creare il contesto normativo il più possibile funzionale alla corretta
gestione delle fattispecie giuridiche d’azienda e alla tutela delle parti interessate.
Le macro aree più importanti sono normalmente individuate nelle circostanze nelle quali si trovano
i seguenti soggetti:
● soci e amministratori: far si che quest’ultimi operino nell’interesse dei primi con il minor
costo possibile per la gestione aziendale.
● soci di maggioranza e di minoranza : possibili abusi e creazione di “fazioni” all’interno
dell’organo societario.
● Soci e creditori: tutela della patrimonializzazione della società e libertà nelle scelte di
finanziamento.
Perché esistono queste norme di legge? Perché la società pur nascendo da un contratto non è essa
stessa un contratto. Una società è un’organizzazione avente dell’esternalità nei confronti della
società.

Differenza tra norme imperative e dispositive:

la differenza è che le norme imperative non possono essere derogate, mentre le dispositive
possono esserlo tramite le procedure e le maggioranze previste per la modifica dell’atto costitutivo
stesso. 2

differenza tra diritto societario e diritto commerciale:

di per sé un contratto di diritto privato è valido anche se esce dai contratti tipici, sempreché non si
tratti di illeciti. Nel diritto societario invece vi sono forme e standard di legge da rispettare.

Differenza tra oggetto sociale e scopo sociale:

l’oggetto sociale è riportato nell’atto costitutivo ed è l’attività svolta dalla società. Gli scopi sono i
motivi per cui si esercita l’attività oggetto. Ce ne sono due principali: quello a scopo di lucro e quello
mutualistico (cooperative). Vi sono poi i consorzi che impegnano le società commerciali in
determinate fasi dell’impresa e altre società che perseguono fini sociali oltre a quelli a scopo di
lucro.

1
La seguente dispensa è basata sul libro di testo “diritto commerciale a cura di Marco Cian, volume III diritto delle
società, editore Giappichelli” e integrata con le lezioni tenute dal professore Federico Maria Mucciarelli in occasione
dell’esame di diritto societario del corso di laurea magistrale “direzione e consulenza d’impresa” del dipartimento di
economia Marco Biagi – Unimore. Il materiale contenuto è frutto di una rielaborazione effettuata al fine della
preparazione dell’esame suddetto. Si declina pertanto ogni responsabilità per le possibili conseguenze derivanti da un
utilizzo professionale della dispensa stessa.
2
Per esempio l’art 2247 c.c. (nozione di società) e l’art 2265 c.c. (divieto di patto leonino) sono inderogabili per legge.

Pag. 1
Costituzione di società:

● Stipula dell’atto costitutivo

● Conferimenti
● Iscrizione nel registro delle imprese3

Caratteristiche dell’istituto societario e casi particolari:

di per sé le caratteristiche di una società secondo il codice civile sono le seguenti:

● Impresa collettiva4
● L’investimento esprime il rischio intrapreso dai soci
● La natura produttiva
● Il fine egoistico (scopo a fine di lucro)

Vi sono però diverse importanti eccezioni effettuate sia dalla legge che dalla prassi. Esempi di
questo tipo possono essere:5
● Spa o srl unipersonali. Questa possibilità permette di svolgere un’attività imprenditoriale
individuale in forma societaria al fine di perseguire svariati importanti fini.
● Società non commerciali. In questi casi viene quindi meno il fine egoistico.
● Società costituite per l’amministrazione di un patrimonio.6

L’art. 2247 definisce il contratto di società: due o più persone conferiscono beni o servizi per
l’esercizio in comune in un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Nelle società di capitali e mutualistiche è richiesta la forma dell’atto pubblico, mentre è in forma
libera (salvo casi particolari7) per le società di persone. Per quest’ultime valgono i comportamenti
concludenti (c.d. società di fatto). Per tutte le società è prevista l’iscrizione nel registro delle
imprese, la quale ha però diverso valore a seconda del tipo di ente. Nelle società di capitali e
mutualistiche essa è condizione per la loro nascita (art. 2331 c.c.) 8, mentre per le società di persone

3
Questo è il passaggio in cui si perfeziona la nascita di una persona giuridica.
4
Contrapposta quindi all’impresa individuale.
5
Vedi pag. 6
6
Queste società svolgono un’attività di semplice godimento di beni mediante la loro concessione in locazione. È
impossibile dare vita ad una società finalizzata al mero godimento. Questione diversa se invece l’oggetto sociale è un
altro ma di fatto la società (specialmente se successivamente al momento di costituzione) svolge effettivamente attività
di mero godimento. È il caso di società immobiliari che di fatto si limitano a locare gli immobili di proprietà. In questi
casi si pone il problema della società di comodo (vedi pag. 29). N.b. l’attività di mero godimento è attuabile da una
società semplice, la quale ha la caratteristica di svolgere attività non commerciali, quali attività agricole, prestazioni
professionali e mero godimento patrimoniale.

7
Come la necessità di un atto scritto per l’apporto di un immobile.

Pag. 2
ha scopo dichiarativo e di rafforzamento patrimoniale. Per le società e associazioni tra professionisti
(e le relative eccezioni) vedi pag. 18.

L’impresa familiare (ex art. 230-bis c.c. a pag. 33) è quella in cui collaborano il coniuge, i parenti
entro il terzo grado, gli affini entro il secondo. Si tratta di un’impresa che rimane giuridicamente
imputabile al solo familiare che la esercita, a titolo dunque individuale, e perciò la responsabilità
per le obbligazioni assunte grava solo su di lui e solo lui è esposto, in caso di insolvenza al rischio di
fallimento.

Riguardo alle società occulte vedi pag. 36, si segnala però un aspetto importante. Dato che
l’imprenditore individuale lo è solo formalmente (perché vi sono soci occulti), nel caso si dichiari il
suo fallimento e si scopra che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio
illimitatamente responsabile, il tribunale dichiara il fallimento di questa e degli altri soci
illimitatamente responsabili.

Sulle differenze tra regola dell’unanimità e della maggioranza vedi pag. 39.

I conferimenti sono elemento essenziale dell’atto costitutivo della società. Questo principio ha una
duplice implicazione: da un lato non esiste società se non si forma una dotazione iniziale di risorse
per l’esercizio dell’attività, dall’altro per diventare soci è necessario conferire qualcosa che abbia
valenza societaria. l’art. 2265 c.c. vieta il c.d. patto leonino, ossia quel patto volto ad escludere un
socio da qualsiasi partecipazione agli utili o alle perdite, il che afferma indirettamente che vi
dev’essere da parte del socio, un’assunzione di responsabilità e rischio. Questo può essere al limite
anche assunto garantendo in sola via generale il proprio patrimonio personale, se questo è
reputato valevole per la società. In verità vi è una singolare ma importante eccezione: la srl
semplificata (art. 2463-bis), la quale può essere costituita anche da atto unilaterale e con capitale
sociale compreso tra 1 e 10.000 euro.
Per le società di persone non vi sono minimi di dotazione iniziale, mentre le srl (con l’eccezione
delle srl semplificate) devono avere un capitale sociale pari almeno ad euro 10.000 (art. 2463) e le
spa e le sapa pari ad euro 50.000 (art. 2327 c.c.).
Sui beni conferiti vige un vincolo di destinazione, in forza del quale viene impedito che essi vengano
sottratti all’iniziativa economica per tutta la durata della società (vedi pag. 44).
Bisogna inoltre ricordare che le parti non possono dar vita a modelli organizzativi nuovi e diversi da
quelli regolati in via normativa (art. 2249 c.c.). A tal proposito, i problemi più comuni non risiedono
tanto nella possibilità di creare società atipiche, bensì nella costituzione di società con clausole
atipiche, ossia società qualificabili come appartenenti ad un dato tipo ma con elementi non
coincidenti con il quadro normativo del medesimo nel suo complesso. Restando ferma l’invalidità
delle clausole incompatibili con gli elementi indefettibili del tipo stesso, nelle società di capitali
l’invalidità si ferma alla clausola e non può mai pregiudicare l’intero negozio giuridico societario

8
Questo non significa però che prima dell’iscrizione non vi siano obblighi da parte della società nascente e dei soci (vedi
pag. 13).

Pag. 3
(art. 2332 e 1419, co. 1 c.c.). le società di persone possono invece direttamente risentire
dell’invalidità delle clausole atipiche se queste non vengono sostituite di diritto dalle norme
illecitamente derogate (art. 1419, co. 2 c.c.).
Infine si fa notare come per le società di capitali valga una piena personalità giuridica, mentre per le
società di persone, pur considerati centri autonomi di imputazione di rapporti giuridici, non sono
vere e proprie persone giuridiche (si parla infatti di soggettività giuridica).

le azioni sono frazioni di capitale sociale e titoli rappresentativi di capitale. Queste sanciscono un
insopprimibile diritto di partecipazione agli utili e alle perdite della società (nei limiti del
conferimento); il diritto al residuo netto di liquidazione; diritto di voto nell’assemblea e altri diritti
amministrativi minori.

Le azioni possono essere al portatore e nominative. Le prime sono però vietate e concesse solo alle
azioni di risparmio. le seconde sono in pratica dei titoli all’ordine, perché circolano per girata, non è
infatti necessario essere iscritti nel libro soci per esercitare il diritto di voto (art. 2355 c.c.). in ogni
caso la società è tenuta ad aggiornare il libro soci almeno una volta all’anno. lo statuto può
comunque eventualmente non emettere i titoli o prevedere altre forme di circolazione, in effetti
queste sono possibilità piuttosto rare.

Principi fondamentali delle azioni:

● Tutte le azioni incorporano eguali diritti e poteri (art. 2348 c.c.). 9

● Tutte le azioni hanno lo stesso valore nominale. 10 Sono però possibili azioni con valore
nominale espresso e altre senza valore nominale espresso. Quest’ultime hanno senso solo
per semplificare sul piano contabile alcune operazioni societarie ma non significa che esse
non abbiano valore nominale.

● Le azioni sono indivisibili (art. 2347 c.c.). pur essendo di proprietà del socio, questo non può
disporne come più preferisce. Il frazionamento e/o il raggruppamento sono scelte
societarie, attuabili con modifica dell’atto costitutivo.

● Azioni in comproprietà: bisogna nominare un rappresentante comune perché si possano

esercitare i relativi diritti.

Diritti incorporati nelle azioni:

● diritti proporzionati al numero di azioni detenute: diritto di voto, di dividendi;

9
Almeno quelle della stessa categoria di azioni.
10
Il fatto che in aumenti successivi si possa chiedere un valore maggiore non significa che cambi il valore nominale.

Pag. 4
 ● diritti indipendenti dal numero di azioni detenute: diritti di ispezione di alcuni libri sociali;

● diritti di minoranza:11 impugnazione di delibere assembleari, denuncia al tribunale di gravi

irregolarità;

le categorie di azioni:

tutte le azioni hanno gli stessi diritti e hanno uguale valore (salvo categorie speciali). Il principio
generale è che ad un’azione vale un voto. Ma la legge garantisce la possibilità della creazione di
nuove categorie di azioni (art. 2348 c.c.), soprattutto per esigenze di diversificare l’offerta di
strumenti di raccolta di capitale. Le categorie speciali attribuiscono o escludono particolari diritti,
riguardanti la posizione patrimoniale o quelle amministrativa.

Differenziazione sui diritti di voto:

● Azioni senza diritto di voto12, limitato ad alcune materie oppure subordinato ad alcune
condizioni non meramente potestative, azioni di risparmio13

● Azioni a voto plurimo14: queste erano vietate in passato. Ora può essere possibile creare
questa classe di azioni avente alcune caratteristiche:
o Massimo tre voti per azione;
o Per creare la classe occorrono i 2/3 del capitale sociale, anche in prima
convocazione.
o Le spa quotate non possono comunque creare questa classe con l’eccezione che se
tale classe esisteva nella società prima della quotazione della stessa.

Differenziazione patrimoniali:

● Azioni privilegiate
o Privilegi su utili
o Privilegi in sede di liquidazione
o Diversa incidenza delle perdite in sede di liquidazione
11
Attribuiti al superamento di una certa soglia di partecipazione.
12
Il diritto di voto ha un prezzo sul mercato mobiliare, quindi le condizioni di mercato (non quelle statutarie) possono
prevedere una maggiorazione della percentuale di dividendi spettanti alle azioni senza diritto di voto.
13
Caratteristiche delle azioni di risparmio:
● Azioni prive del diritto di voto, dotate di privilegi di natura patrimoniale (145 tuf).
● Solo società con azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell’unione europea.
● Non se ne tiene conto ai fini della costituzione dell’assemblea dei soci e della validità delle deliberazioni.
● Organizzazione societaria ad hoc (assemblea speciale degli azionisti di risparmio e rappresentante comune).
● Secondo la tesi dominante vi è convivenza delle azioni senza diritto di voto in generale e quelle specifiche di
risparmio. Possono infatti esistere azioni senza voto e non di risparmio, le quali possono non essere privilegiate
e godere dei diritti ex art. 145, comma 6 tuf.
14
Queste azioni hanno però sempre lo stesso valore nominale.

Pag. 5
 o Postergazione riguardo all’incidenza delle perdite

● Azioni correlate15
o Diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore 16
o Sono azioni a tutti gli effetti
o Gli utili di settore possono essere pagati solo se il bilancio della società nel suo
complesso è in utile

Tutela dei diritti di categoria:

se la società potesse liberamente trasformare le azioni con diritti patrimoniali (modifica delle classi
di azioni privilegiate) queste diverrebbero molto instabili e pericolose e il mercato ne risentirebbe. Il
legislatore italiano (insieme ad altri europei) decide invece di tutelare i diritti degli azionisti di
minoranza, e in generale di quelli di categoria.
Quindi:

● L’assemblea speciale degli azionisti di una certa categoria deve approvare le deliberazioni
dell’assemblea generale che pregiudicano i diritti della categoria; 17
● Si hanno le maggioranze proprie delle assemblee straordinarie;
● Le delibere assembleari senza approvazione dell’assemblea speciale si concludono nell’in
efficacia.

In poche parole, l’assemblea generale degli azionisti può, con le consuete maggioranze, modificare
anche i diritti delle azioni speciali, e non occorre che ricerchi, per rendere efficace la modifica, il
consenso individuale di tutti i titolari di questa; neppure può farlo in modo autonomo imponendo la
propria decisione su quella dei soci di categoria: dovrà invece, ottenere il consenso della
maggioranza di questi ultimi, espressa in forma di delibera dell’assemblea speciale.
non è però sempre chiaro quando si tratti di una forma di pregiudizi nei confronti degli azionisti di
categoria.
Di base, per poter applicare l’art. 2376,18 il pregiudizio deve riguardare in modo particolare gli
azionisti di categoria e non colpire in maniera indifferenziata tutti i soci. È invece dubbio se lo
svantaggio particolare arrecato dalla delibera agli azionisti speciali debba necessariamente colpire
direttamente la sfera giuridica dei medesimi o se sia rilevante anche il pregiudizio indiretto. Dal
punto di vista teorico la soluzione estensiva (diretti più indiretti) sembra preferibile ma la prassi
sembra più orientata verso la tutela ristretta, se non altro perché maggiormente individuabile.

Altri casi di alterazioni del principio un’azione – un voto:19

15
Ex art. 2350, comma 2, c.c.
16
Questo tipo di azioni si collegano al lavoro per progetti.
17
Ex art. 2376 c.c.
18
Ossia l’art. che tutela gli azionisti di categoria.
19
Riassumendo eccezioni un’azione – un voto:
 Azioni a voto plurimo

Pag. 6
Vi sono diversi casi in cui si può derogare il principio generale senza passare per la creazione di
particolare classi di azioni. Con i seguenti metodi non si creano nuove classi di azioni perché la
figura centrale non è il titolo azionario, bensì il socio.
Di seguito i casi principali:

● Scaglionamenti del diritto di voto: nello statuto si possono inserire delle percentuali di
detenzione del capitale sociale con diritto al numero di voti decrescenti o con un tetto
limite. Non si tratta di una categoria di azioni perché è legato al socio e al capitale da lui
detenuto. È possibile per tutte le spa ma per quelle quotate è molto raro.

● Maggiorazione del voto nelle spa quotate: si possono offrire dei premi ad azionisti che
detengono le azioni per un certo periodo di tempo, così da disincentivare gli speculatori. 20
Come già detto, non è una categoria di azioni, perché riguardano la figura personale del
socio. In caso di successioni, a meno che lo statuto non preveda il contrario, non si perde il
diritto. La maggiorazione incide sui quorum.

Dividendi maggiorati:

● Dividendi maggiorati per azionisti di lungo termine nelle società quotate 21: serve ad
incentivare la detenzione a lungo termine delle azioni da parte degli azionisti di minoranza.

o Per l’azionista che:

▪ Non eserciti direttamente o attraverso patti parasociali un’influenza

dominante o notevole sulla società.
▪ Partecipi continuativamente alla società da un certo periodo di tempo, fissato
nello statuto e comunque non inferiore ad un anno.

o La maggiorazione del dividendo:

▪ Non può eccedere il 10% del dividendo attribuito alle altre azioni della stessa
categoria.
▪ Può andare a beneficio di azionisti che non abbiano partecipazioni superiori
allo 0,5% (o una cifra minore se indicata nello statuto).

Riassumendo le eccezioni un’azione – un voto:

● Azioni a voto plurimo;

● Azioni di risparmio;

 Azioni senza diritto di voto

 Azioni di risparmio
 Scaglionamento/maggiorazione del voto (categoria di soci e non di azioni)
20
Esempio: voto doppio per azioni appartenute al medesimo soggetto per un periodo continuativo non inferiore a 24
mesi.
21
Art. 127-quater tuf d.lgs 27/2010

Pag. 7
 ● Azioni senza diritto di voto;
● Scaglionamenti/maggiorazione del voto (categoria di soci e non di azioni).

I conferimenti:

Il valore dei conferimenti non può mai essere complessivamente inferiore al valore del capitale
sociale.22 In generale il rapporto è 1:1, ossia valore della quota societaria attribuita uguale al valore
conferito rispetto al totale. L’atto costitutivo può però prevedere distribuzioni diverse, come per
esempio una distribuzione di azioni non proporzionale ai conferimenti effettuati. Questo può però
essere fatto solo in sede di costituzione dell’azienda.

Nonostante la giurisprudenza non sia totalmente d’accordo, si può sostenere che le azioni siano
titoli di credito e vi sono due modalità di trasferimento di esse:

● Doppia annotazione (ex art. 2355, co. 423)

● Girata autenticata24 (ex art. 2355, co. 3 e art. 2023, co. 1)

Il registro dei soci verrà aggiornato almeno una volta all’anno. 25

Le azioni per essere trasferite normalmente devono essere completamente liberate (ossia deve
essere stata conferita la relativa quota di capitale sociale). Nel caso questa condizione non fosse
rispettata, il cedente/girante è responsabile assieme al cessionario/giratario ed è richiesta la firma
del giratario. Dopo la girata, la società è obbligata a iscrivere il giratario nel libro soci.

La de-materializzazione delle azioni:

per le azioni negoziate nei mercati regolamentati, l’art. 83-bis tuf prevede inderogabilmente che
esse possono esistere solo in forma scritturale, il che significa che il titolo viene completamente
dematerializzato e la sua creazione e la circolazione avviene tramite un sistema di iscrizioni e
annotazioni delle azioni e dei nomi degli azionisti su registri tenuti da appositi intermediari.
Le azioni non quotate possono essere assoggettate al medesimo sistema se lo statuto lo dispone.

22
Anche se ovviamente può essere che il versamento avvenga in un secondo momento, se non è il 25% di legge o in
natura.
23
Art. 2355, co. 4 c.c: Il trasferimento delle azioni nominative con mezzo diverso dalla girata si opera a norma
dell'articolo 2022.
Art. 2022 c.c: Il trasferimento del titolo nominativo si opera mediante l'annotazione del nome dell'acquirente sul titolo e
nel registro dell'emittente o col rilascio di un nuovo titolo intestato al nuovo titolare. Del rilascio deve essere fatta
annotazione nel registro.
24
È necessaria una girata piena, ossia una girata nella quale il girante oltre ad apporre la sua firma indica il beneficiario
della girata.
25
Art. 7l. 1745/1962, d.m. 4/2/1998, provv. Agenzia delle entrate 15/12/2004: gli amministratori sono obbligati
annualmente a comunicare all’agenzia delle entrate l’identità degli azionisti che hanno percepito dividendi o partecipato
alle assemblee.

Pag. 8
Il sistema di dematerializzazione c.d. totale degli strumenti finanziari in generale prevede, per il suo
finanziamento, la necessaria scelta da parte dell’emittente di un depositario centrale autorizzato
alla prestazione del relativo servizio di contabilizzazione dell’emissione e delle operazioni di
trasferimento.
Vi dev’essere un depositario deve essere unico per ciascuna emissione, considerando però che in
Italia, per il momento, esiste solo la monte titoli spa.

Al fine della logica della gestione accentrata, per le società quotate in particolare, potrebbe essere
utile semplificare il meccanismo di circolazione attraverso la dematerializzazione dei titoli. La
consob amplia l’ambito di applicazione anche agli strumenti finanziari quotati. In ogni caso ogni
emittente può assoggettare i titoli emessi alla disciplina della gestione accentrata. 26
Il titolare di un’azione non riceve fisicamente il titolo, bensì si avrà un portafoglio titoli. 27 Con la de
materializzazione si opera tutto tramite scritture contabili. La banca funziona quindi da
intermediario e anche da depositario delle azioni, di conseguenza sub depositerà le azioni presso la
monte titoli spa, la quale tiene aperti tanti conti quante sono le banche.
L’intermediario registra per ogni cliente gli strumenti finanziari di sua pertinenza e registra i
trasferimenti, gli atti di esercizio e vincoli (pegni ecc.). sempre l’intermediario rilascia al cliente
(titolare dello strumento finanziario) una certificazione. Con questa certificazione si è legittimati
all’esercizio dei diritti sociali.
L’emittente può opporre, ossia contestare, al giratario solo le eccezioni personali e quelle comuni
agli altri titolari degli stessi diritti.28

Limiti alla circolazione delle azioni:

il principio generale enuncia la libera trasferibilità delle azioni ma l’articolo 2355-bis c.c. permette
che lo statuto (tranne per le azioni al portatore, ossia le azioni di risparmio 29) possa sottoporre il
trasferimento delle azioni a determinati vincoli o impedirne il trasferimento per un tempo massimo
di cinque anni.

I vincoli al trasferimento delle azioni sono i seguenti:

● Clausola di gradimento: la cessione delle azioni è subordinata all’assenso di un organo

sociale (normalmente cda o assemblea dei soci). Le clausole di mero gradimento non
specificano in presenza di quali condizioni l’organo sociale possa dire di no alla cessione.
queste sono efficaci30 solo se prevedono l’obbligo di acquisto a carico di società o soci
oppure al diritto di recesso. Le clausole di non mero gradimento (ossia quelle che
specificano i criteri con i quali è possibile opporsi ad una cessione) sono invece sempre
valide.31

26
Ex art. 79 quater – 89 Tuf
27
Precedentemente, il possessore del titolo lo depositava presso la propria banca, la quale provvedeva poi a sub-
depositarlo presso MonteTitoli spa.
28
Per gli altri diritti vedi capitoli successivi.
29
Le azioni di risparmio possono essere al portatore.
30
Nel caso queste clausole non siano a norma di legge, la clausola diventa inefficace, non nulla.
31
Quindi perché la clausola sia valida è necessario che lo statuto indichi i criteri per cui si fa valere il diritto stesso. Se
invece si opta per un diritto di veto generico è necessario l’acquisto obbligatorio da parte della società o il diritto di

Pag. 9
 Le clausole di gradimento si possono estendere anche ai trasferimenti mortis causa. Il caso è
simile alle clausole di mero gradimento, ossia è necessaria la presenza dell’obbligo di
acquisto a carico di società o soci oppure il diritto da parte degli eredi di ottenere la
liquidazione del valore delle azioni secondo i criteri del recesso32.

● Clausole di prelazione: questo tipo di clausole non vengono regolate dal codice civile ma
sono lecite. Nella prassi ci sono due tipi di prelazione, quella spuria e pura:
o Prelazione pura: se un socio vuole cedere le proprie azioni ad un terzo, gli altri soci
hanno il diritto di acquistare le stesse azioni purché paghino lo stesso prezzo offerto
dal terzo. Questa logica potrebbe però dare adito a frodi nei confronti dei soci. Il
cedente si potrebbe infatti accordare con il possibile cessionario esterno per gonfiare
il prezzo e quindi costringere i soci a pagare più di quello che avrebbero voluto.
o Prelazione spuria: il corrispettivo può essere diverso da quello offerto dal terzo e
determinato secondo lo statuto. Dato che anche questo tipo di logica potrebbe
portare al danneggiamento di una delle parti (in questo caso il cedente), spesso si
prevede l’utilizzo di un arbitratore che determini quale sia il valore di mercato
dell’azione stessa.
La giurisprudenza sostiene che in quei casi in cui si faccia ricorso ad un arbitratore,
bisogni comunque rispettare i criteri dell’art. 2437-ter c.c. per il recesso.

● Clausola di trascinamento (drag along): l’acquisto da parte di un terzo del pacchetto di

maggioranza trascina con sé anche le azioni dei soci di minoranza, che vengono
coattivamente cedute. Vi è quindi l’impegno da parte dei soci di minoranza alla vendita delle
proprie azioni. Secondo la prassi queste clausole sono valide ma non devono espropriare sul
piano patrimoniale il socio di minoranza, il che significa che si deve cercare l’equo prezzo per
non danneggiare il cedente di minoranza. Questo prezzo deve quindi essere almeno pari al
prezzo del recesso ex art. 2437-ter c.c. . rimane comunque la problematica che questa
regola permette di tutelare il socio solo dal punto di vista patrimoniale ma non dal punto di
vista della condizione di socio. Per l’introduzione in statuto di una clausola del genere la
giurisprudenza opta per l’unanimità della votazione 33.

Violazione delle clausole che limitano la circolazione: il giratario può essere in buona fede nel
cedere un’azione contro una clausola che limitava la circolazione. Vi sono diversi orientamenti nella
giurisprudenza, si può avere la nullità/inefficacia assoluta 34 della cessione (quindi anche interpartes)
oppure un’inefficacia relativa, ossia l’efficacia tra le parti ma l’inopponibilità alla società. In
quest’ultimo caso il cedente non perde la qualifica di socio. Dal punto di vista del giratario la
violazione della clausola impedisce l’acquisto della legittimazione anche in presenza di una serie
continua di girate.

recesso.
32
Ossia come se fosse stato il socio a recedere.
33
Il problema non si pone evidentemente nel caso in cui la clausola sia inserita al momento della costituzione.
34
In questo caso non si capisce la differenza tra inefficacia assoluta e nullità.

Pag. 10
le obbligazioni:

le obbligazioni sono dei titoli standardizzati che incorporano un contratto di mutuo, ossia un
prestito. Il che significa che è contenuto il diritto alla restituzione di capitale e interessi.
Le possibilità del mercato sono mutevoli e molteplici, la normativa fa quindi fatica a seguire tutte le
possibili varianti per le obbligazioni.

Vi possono essere obbligazioni con una postergazione, ossia il diritto alla restituzione del capitale e
degli interessi solo dopo che la società ha pagato capitale ed interessi ad altri obbligazionisti. 35

Vi possono essere inoltre clausole sugli interessi: i tempi e gli importi di restituzione degli interessi
possono venire indicizzati a parametri oggettivi e all’andamento della società.

Il codice civile enuncia che possano esistere delle clausole sul capitale, ossia che il capitale di debito
possa non venir restituito nel caso la società vada male. In questo caso si perderebbe il capitale e la
società non diverrebbe neppure insolvente nei confronti dei creditori, in quanto non sorgerebbe il
debito. Evidentemente in presenza di clausole di questo tipo non si capisce quale sia la netta
differenza tra azioni e obbligazioni e difatti non è chiaro se sia possibile adottare questo tipo di
clausole. La soluzione dominante sembra essere per l’impossibilità totale, ossia non è possibile
indicizzare totalmente un capitale di debito al rischio d’impresa, se no verrebbe meno la tipicità del
contratto di mutuo.36 Questo tipo di clausole possono venire utilizzate per creare strumenti
finanziari ibridi.

Chi decide per l’emissione delle obbligazioni? Gli amministratori. Il motivo è che il ricorso alle
obbligazioni è una scelta gestionale e quindi di naturale diritto degli amministratori.

L’art. 2412 c.c. norma i limiti all’emissione di obbligazioni e nasce per proteggere i piccoli investitori,
di conseguenza questi limiti non valgono per le società quotate che emettono titoli quotati. 37

● Tetto generale massimo: il doppio della somma del capitale, della riserva legale e le riserve
disponibili.38
● Il limite precedente può essere superato se le obbligazioni che eccedono questo tetto:
o sono sottoscritte da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale (banche,
assicurazioni, broker, etc.). in caso di successiva circolazione chi le trasferisce
risponde della solvenza della società verso acquirenti che non siano investitori
professionali.
o Se vi sono delle garanzie specifiche. Per esempio un’ipoteca di primo grado sui 2/3
degli immobili dell’attivo.
o Se vi è un’autorizzazione del consiglio dei ministri. La società per azioni è di fatto
sotto la tutela statale.
35
Il che le rende più rischiose e quindi più economiche per l’acquirente.
36
Assomiglierebbe infatti ad un’associazione in partecipazione.
37
Si pensa bastino le informative di mercato e il valore di mercato perché già equivalente al fair value.
38
Non figurano quindi nella somma le riserve indisponibili. Il tetto ha il senso di cercare di moderare il rischio di
insolvenza.

Pag. 11
Come conseguenza dei sovraesposti limiti, la riduzione del capitale non può pregiudicare il rispetto
degli stessi. In caso di riduzione obbligatoria vi è il divieto di distribuzione degli utili sino a che la
somma del capitale, della riserva legale e delle riserve disponibili non sia superiore alla metà delle
obbligazioni in circolazione.

Organizzazione di gruppo degli obbligazionisti:

di seguito le componenti societarie del gruppo di obbligazionisti:

● Assemblea degli obbligazionisti39:

o Nomina un rappresentante comune.
o Approva la proposta di amministrazione controllata e di concordato preventivo.
o Modifica le condizioni del prestito.40
o Fondo spese e questioni di interesse comune

● Rappresentante comune: esegue le delibere dell’assemblea, tutela i diritti degli azionisti, ha

la rappresentanza processuale anche nelle procedure concorsuali.

● di fronte ad una delibera dell’assemblea degli obbligazionisti, i singoli obbligazionisti

perdono il diritto ad azioni individuali.41

Obbligazioni convertibili:

sono obbligazioni che a certe scadenze o in certi periodi predeterminati, possono venire convertite
in azioni ad un determinato tasso di cambio.42 All’apertura della finestra, le azioni devono essere
disponibili e per fare questo ci sono due vie:

● deliberare contestualmente all’emissione delle obbligazioni convertibili un aumento di

capitale. Questo aumento è inefficace e sottoposto alla condizione sospensiva della
conversione delle obbligazioni.
● Acquisto da parte della società di azioni proprie da dare agli obbligazionisti.

La delibera di emissione delle obbligazioni convertibili è di competenza dell’assemblea

straordinaria, anziché del consiglio di amministrazione per via del fatto che tale decisione è
inevitabilmente collegata ad un possibile aumento del capitale sociale. Se però lo statuto lo

39
Vota a maggioranza rafforzata.
40
Per esempio nel caso di difficoltà finanziarie della società, questa dovrebbe ricontrattare individualmente le
condizioni con ogni obbligazionista mentre esistendo questa regola, è possibile cambiare condizioni tramite la
maggioranza rafforzata dell’assemblea degli obbligazionisti. Così facendo si cerca di facilitare un accordo extra
concorsuale.
41
Sono ammesse le azioni individuali solo se non in contrasto con la delibera assembleare.
42
Vi è una differenza tra obbligazione convertibile e warrant . quest’ultimo è un diritto di opzione su future azioni.

Pag. 12
prevede, è possibile delegare la scelta agli amministratori. Questa delibera non può essere adottata
se il capitale sociale non è stato interamente versato. 43
La delibera di emissione deve determinare il rapporto di cambio e il periodo e le modalità della
conversione.

In caso di aumento gratuito o una riduzione di capitale per perdite, il rapporto di cambio è
modificato automaticamente in proporzione alla misura dell’aumento o della riduzione, attraverso
diversi strumenti (aumento proporzionale delle azioni per obbligazione nel primo caso, riduzione
del valore nominale o del numero delle azioni offerte in conversione nel caso della perdita).

Le delibere di riduzione volontaria (cioè reale) del capitale sociale, di fusione, di scissione e di
modifica dei criteri di ripartizione degli utili sono vietate fino a scadenza dei termini di conversione
a meno che agli obbligazionisti non sia consentito di convertire anticipatamente le obbligazioni
possedute in azioni, entro un termine legalmente prefissato.

Strumenti finanziari ibridi:

gli strumenti finanziari ibridi del codice civile non corrispondono a quelli del tuf, di conseguenza i
primi sono considerati ai fini tuf solo se negoziabili sul mercato del capitale.

La differenza tra capitale di rischio e di debito è importante perché nel primo caso, oltre al concetto
di rischio (sia nei riguardi del capitale, sia della remunerazione), vi è la naturale conseguenza della
sottoscrizione di capitale sociale e del guadagno della posizione di socio.

● Strumenti finanziari partecipativi:44 sono regolati nello stesso articolo delle azioni. Non sono
azioni ne obbligazioni ma assomigliano alle azioni. La società a seguito di apporto di soci o di
terzi, anche di servizi, può emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche
diritti amministrativi45, escluso il voto dell’assemblea generale. Da notare che si parla di
apporti e non di conferimenti, quindi non diventano soci. In pratica l’apporto può essere
qualunque cosa (denaro, natura e servizi). La differenza quindi rispetto agli azionisti è che
per quest’ultimi non è concesso conferire opere o servizi. 46
l’art. 2349, comma 2, c.c. norma invece l’assegnazione dei dipendenti di strumenti finanziari
partecipativi (dotati di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto
nell’assemblea generale). Per emettere questi titoli è necessaria l’assemblea straordinaria.

Riguardo agli strumenti finanziari enunciati dai sopra citati articoli, non si può attribuire il
voto nell’assemblea generale. Però secondo l’articolo 2351, comma 5 c.c. gli strumenti
finanziari di cui agli art. 2346, comma 6 e 2349, comma 2, possono essere dotati del diritto

43
Si ritiene comunque che il riferimento sia al capitale sottoscritto, escludendo pertanto quegli aumenti solo deliberati.
44
Art. 2346, comma 6.
45
I diritto amministrativi fino al 2003 erano prerogativa dei soci. “o anche” significa che non è necessario attribuire
questo tipo di diritti oltre a quelli obbligatori patrimoniali. Senza il diritto patrimoniale ci si avvicinerebbe alle
obbligazioni (ma per quest’ultime non può essere apportato un bene in natura).
46
Di conseguenza non si può diventare soci se si offrono opere o servizi e questi possono essere offerti senza passare
per forza da un contratto di lavoro, si può infatti essere pagati con un titolo.

Pag. 13
 di voto su argomenti specificatamente indicati e in particolare può essere ad essi riservata,
secondo modalità stabilite nello statuto, la nomina di un componente indipendente del
consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco 47. Questo articolo
sembra contraddire il divieto espresso precedentemente ma non è così dato che il diritto di
voto è concesso solo per argomenti specificatamente indicati.

● Strumenti quasi obbligazionari48: la disciplina sulle obbligazioni si applica anche agli

strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l’entità del rimborso
del capitale all’andamento economico della società. Non è però possibile condizionare il se
(l’an) della restituzione del capitale all’andamento economico della società (altrimenti non
sarebbero più titoli che incorporano un mutuo, ma titoli che incorporano capitale di rischio).
Questi strumenti vanno collocati contabilmente tra i debiti.

Diritti patrimoniali che possono essere presenti in un titolo quasi partecipativo:49

● Diritto di credito alla restituzione dell’apporto: questa è una caratteristica tipica di

un’obbligazione (infatti si può applicare ai titoli quasi obbligazionari).
● Diritto agli utili: anche se il possessore del titolo non è un’azionista può essere concesso un
diritto partecipativo agli utili distribuiti. Questo rappresenterà un peggioramento sotto il
profilo del rischio rispetto alle obbligazioni (dato che quest’ultime vengono pagate prima
delle azioni) ma un miglioramento rispetto al profitto, dato che gli utili possono essere molto
maggiori rispetto agli interessi.
● Diritto ad una quota di liquidazione.
● Diritto di conversione in azioni (come le obbligazioni quindi).

Diritti amministrativi che possono essere presenti in un titolo quasi partecipativo:50

questi diritti nascono per quel tipo di operazioni particolari (corporate finance, scalate,
finanziamenti su specifici affari) attuate dalle banche. Si possono quindi inserire nel titolo delle
restrictive covenants.51 un finanziatore può ricevere un titolo che gli permette di nominare un
amministratore indipendente, di veto sull’approvazione del bilancio, su operazioni straordinarie,
etc. . queste clausole possono anche dare il diritto di voto extra-assembleare o assembleare se su
specifici argomenti.

47
Il che significa, che il titolo da la possibilità di nominare una delle figure sopra riportate indipendentemente da quelle
nominabili dai soci.
48
Art. 2411, comma 3, c.c.
49
I diritti patrimoniali devono esserci.
50
I diritti amministrativi possono esserci.
51
Non si può fare altrettanto con le azioni.

Pag. 14
Diritti amministrativi minori che possono essere presenti in un titolo quasi partecipativo:52

questo tipo di diritto potrebbero anche andare oltre a quelli attribuibili ai soci dato che non pare
che la norma metta dei limiti ben precisi.

● Poteri di controllo (impugnazione delibere per esempio);

● Diritti di informazione: i soci non hanno di per se dei diritti d’informazione. Hanno poteri di
ispezione dei libri sociali, ma non hanno il potere della continua verifica dell’attività sociale.
Nei casi dei diritti minori per i titoli quasi partecipativi, invece si possono attribuire in tal
senso poteri più ampi;

● Diritto di intervento in assemblea generale: non c’è il voto ma si può partecipare e quindi
persuadere di fatto;

● Diritto d’opzione in caso di emissione di altri strumenti finanziari: se si emettono altri

strumenti finanziari, prima spettano ai detentori di questi titoli.

La giurisprudenza sembra più portata ad effettuare una sintesi, permettendo la sovrapposizione tra
titoli quasi partecipativi e quasi obbligazionari, mentre il professore sembra separare nettamente le
due categorie.

Chi delibera la emissione?

Per gli strumenti quasi obbligazionari la decisione spetta al consiglio di amministrazione a meno che
lo statuto non preveda diversamente.
Invece per gli strumenti quasi partecipativi spetta allo statuto disciplinare le modalità di emissione.
Se no previsto dallo statuto è necessaria una delibera dell’assemblea straordinaria. 53 Lo statuto può
delegare agli amministratori l’emissione degli strumenti partecipativi. Se invece lo statuto prevede
genericamente la possibilità di emettere strumenti partecipativi, la competenza è dell’assemblea
ordinaria (se lo statuto non prevedesse niente, si ricadrebbe nell’assemblea straordinaria). È da
notare che queste regole sono desunte dalla giurisprudenza e dalla prassi, non dal codice civile.

Partecipazioni srl:

52
Come dice il titolo questo tipo di diritti non possono essere assegnati a titoli quasi obbligazionari.
53
Perché se di base è lo statuto che deve normare questo tipo di emissioni, e dato che per essere modificato è
necessaria l’assemblea straordinaria, è implicito per via transitiva che se lo statuto non dice nulla, sia necessaria
l’assemblea straordinaria.

Pag. 15
le partecipazioni in srl non possono essere rappresentate da azioni e comunque non possono
emettere delle quote standardizzate da offrir al mercato, quindi le partecipazioni non possono
costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari (art. 2468 c.c.). 54

nelle srl il capitale sociale è diviso secondo un criterio personale (non matematico) e ogni socio ha
una sola quota. Il valore di questa è proporzionale ai conferimenti (salvo diversa attribuzione in
statuto) come i diritti sociali (salvo i diritti particolari).

Crowdfunding:

la raccolta di capitale di rischio da parte di una società per azioni non può avvenire attraverso il
crowdfunding, bensì attraverso la borsa55.

Art. 100 ter tuf: una pmi 56 può emettere strumenti finanziari attraverso portali per la raccolta di
capitali, evitando quindi i canali tradizionali.

Art. 2468 c.c.: una pmi srl può offrire al pubblico le proprie quote attraverso strumenti finanziari
(anche in forma standardizzata), anche attraverso i portali per la raccolta di capitali. Questa norma
spiazza le regole principali di una srl, quindi non è chiara. La disciplina consob cerca di far sì che le
quote siano sottoscritte da investitori professionali e non retail.
Il gestore del portale deve verificare perché l’emissione dei prodotti finanziari che lo statuto della
pmi preveda il diritto di recesso dei soci dalla società qualora il socio di maggioranza venda il
pacchetto (recesso, covendita o trascinamento). Questo diritto deve essere garantito per almeno 3
anni. Questo vale però solo per quei soci che hanno acquistato le azioni tramite il portale. La
consob non è infatti autorizzata ad intervenire direttamente in ambito legislativo.

diritti particolari dei soci:

mentre nella spa si possono creare particolari categorie di azioni, nelle srl tramite norma statutaria
si possono creare norme ad hoc per ogni singolo socio. Questi diritti possono avere ad oggetto:

a) Diritti amministrativi;57
b) Distribuzione degli utili / diritti patrimoniali;
c) Altri diritti;

54
Ad eccezione del crowdfunding.
55
Quindi consob e prospetto informativo.
56
La pmi è definita attraverso dei criteri che si trovano sul tuf.
57
Per esempio diritto di nominare uno o più amministratori; veto su alcune delibere.

Pag. 16
i diritti, essendo collegati alla persona e non alla quota, non si possono trasferire con la cessione
della stessa. Vi è però un documento di prassi del consiglio notarile di Milano che sostiene che l’atto
costitutivo possa prevedere il trasferimento dei diritti personali con la cessione delle quote.

La modifica dei diritti personali dev’essere fatta all’unanimità (e non invece soltanto con le
maggioranze dovute per la modifica dell’atto costitutivo, compreso il titolare del diritto). L’atto
costitutivo può però prevedere quest’ultima opzione derogando di fatto il codice civile.

Quote di start up innovative:58

Art 25(2): Società di capitali (anche srl) o cooperative non quotate:

a) Costituita da non più di 48 mesi (4 anni);
b) Avente sede principale dei propri affari e interessi in Italia;
c) Dal secondo anno di attività il valore della produzione annua non superiore a 5
milioni;
d) Non può distribuire utili;
e) L’oggetto sociale deve avere prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico;
f) Non deve derivare da fusione, scissione o cessione di ramo d’azienda. Il che significa
che non dev’essere nuova;
g) Deve aver sostenuto significative spese di ricerca, dipendenti qualificati e titolari di
brevetti.

Secondo l’art. 26 (2) in una start up innovativa in forma di srl, lo statuto può creare categorie di
quote fornite di diritti diversi e, nei limiti imposti della legge, può liberamente determinare il
contenuto delle varie categorie anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2468, comma 1 c.c.,
cioè al divieto della creazione di categorie di quote standardizzate per una srl. Quello detto in
precedenza per i diretti particolari dei soci, non vale per questo tipo di start up innovative.

La cessione delle quote delle srl è piuttosto macchinosa rispetto a quella delle spa ma comunque
possibili.

Per le srl rimane valido il principio adottato anche per le spa di libera circolazione delle quote e lo
statuto può assoggettare il trasferimento delle quote a particolari vincoli. Le norme delle srl
riguardo all’intrasferibilità, al gradimento mero e non mero e in generale alla circolazione delle
quote sono quasi uguali a quelle delle spa a parte alcune differenze.

58
Dl 179/2012. Queste norme vengono estese anche alle srl pmi anche se non hanno le caratteristiche delle start up
innovative.

Pag. 17
È diverso il meccanismo di protezione del soggetto che intende vendere la quota ma che non può
farlo a causa della clausola di gradimento. Nella spa la clausola di mero gradimento deve prevedere
l’obbligo di acquisto o recesso, altrimenti la clausola è inefficace. Nella srl il socio (o il suo erede)
che vuole cedere la partecipazione e non può farlo perché c’è una clausola di gradimento senza
condizioni59, oppure che vi sono delle condizioni o dei limiti che nel caso concreto impediscono la
cessione della quota, il socio può semplicemente recedere (clausola di recesso inderogabile). Se la
quota viene alienata in violazione di una clausola con limite alla circolazione ma con il terzo in
buona fede, la cessione è inefficace verso la società.

I problemi e le differenze maggiori risiedono nei meccanismi tecnici di cessione delle quote.
Innanzitutto sulle azioni, essendo titoli di credito, non ci sono problemi alla costituzione di pegni,
usufrutto o diritti reali minori. Per le srl invece, non avendo titoli di credito, è più complicata la
questione.
Per cedere quote di una srl bisogna che vi sia l’intervento di un notaio che presti pubblica fede alla
firma e all’origine e alla firma del cedente. La sottoscrizione dell’atto di trasferimento dev’essere
certificata dal notaio oppure dev’essere sottoscritto con firma digitale.
L’atto di cessione della quota viene depositato presso il registro delle imprese entro trenta giorni a
cura del notaio o del commercialista avente il diritto alla firma digitale. Poi dopo l’esibizione del
titolo da cui risulta il trasferimento e l’avvenuto deposito viene iscritto nel registro delle imprese.
Dal 2008 nelle srl è stato abrogato il libro soci, quindi il documento che legittima i soci ad esercitare
i propri diritti è direttamente il registro delle imprese, 60 il che costituisce una differenza rispetto alle
spa in quanto in quest’ultime basta una serie continua di girate.

l’atto di trasferimento, di cui all’art. 36, legge 6 agosto 2008 133/2008, può essere sottoscritto con
firma digitale, quindi non serve l’autenticazione del notaio (cioè significa che non è necessario che il
notaio sia fisicamente presente), ed inoltre dev’essere depositato entro 30 giorni presso il registro
delle imprese a cura di un intermediario abilitato.

tipologie di efficacia per le cessioni quote di srl:

● Tra le parti: consenso (principio generale del codice civile).

● Nei confronti della società: iscrizione nel registro delle imprese (art. 2470 c.c.).
● Conflitto tra più cessionari: prevale chi ha effettuato per primo l’iscrizione nel registro delle
imprese in buona fede (art. 2470 c.c.).
● Data la soppressione del libro soci, vi è una regola dibattuta che sostiene che lo statuto
possa prevedere il libro soci e imporre che l’iscrizione sia condizione per l’esercizio dei diritti
sociali. (l. 2/2009).
59
Termine utilizzato nell’articolo che parla delle srl ma che di fatto vuol dire mero gradimento, termine che è invece
utilizzato nelle spa.
60
Ovviamente nulla vieta che di fatto si possa detenere un libro soci, ma questo non è certamente valido ai fini
dell’oggettività verso i terzi.

Pag. 18
Altri diritti sulla quota:

la quota viene considerata come un bene immateriale, anche se è una posizione contrattuale,
quindi può essere oggetto di pegno. Questa possibilità è garantita dall’art. 2471 c.c.

la quota, come tutti i beni del socio, è espropriabile, cioè se il socio è debitore di qualcun altro, non
come socio ma privatamente, come tutti i suoi beni, può essere espropriata per soddisfare i suoi
creditori personali. Il pignoramento viene iscritto nel registro delle imprese per essere opponibile e
viene notificato al socio e alla società.

Dato che per statuto potrebbero esistere clausole di gradimento (o di prelazione) la legge protegge
la chiusura della compagine sociale. Quindi, è possibile la vendita all’incanto (vendita all’asta) solo
se il socio e la società non trovino un accordo con il quale sistemarsi impedendo la vendita oppure
trovino un acquirente gradito ai soci. In ogni caso dopo la vendita all’asta la società ha dieci giorni
per cercare un acquirente gradito. Nel caso lo trovino la precedente vendita è inefficace, nel caso
contrario la vendita è efficace e il nuovo socio subentra nella compagine sociale.

Titoli di debito delle srl:

fino al 2004 la srl non poteva emettere nessun tipo di titolo di debito standardizzato, quindi aveva
accesso al mercato dei capitali solo tramite finanziamenti soggettivamente stipulati. Dopo la
riforma è invece applicabile l’art. 2483 c.c., il quale prevede che possono essere emessi titoli di
debito con le seguenti regole:
● Previsti dallo statuto;
● Lo statuto deve prevedere chi decide sull’emissione dei titoli di debito (soci o
amministratori) e con quali maggioranze;
● Limite numerico di titoli da poter emettere;
● Modalità di emissione;61
● Se standardizzarli come titoli di massa o individuali.

Dato il silenzio in merito del codice civile, c’è una delibera del CICR (comitato interministeriale per il
credito e risparmio) che dice che c’è un taglio minimo di 50.000 euro. La motivazione risiede nel
fatto di normare una situazione che è al limite con la raccolta bancaria. Così facendo la srl è
obbligata ad emettere titoli piuttosto grossi, quindi selezionando molto la platea di finanziatori
possibili. Questi, ex lege art. 2483 c.c. possono essere solo investitori professionali soggetti a

61
Lo statuto può prevedere che il prestito sia modificabile a maggioranza, se non viene scritto nulla dovrebbe applicarsi
l’unanimità.

Pag. 19
vigilanza prudenziale a norma di leggi speciali (banche, assicurazioni, sim). Se questo finanziatore
vende il titolo ad un soggetto non investitore professionale, risponde della solvenza della società.

La decisione di emettere dei titoli di debito deve venire iscritta nel registro delle imprese, con le
condizioni del prestito, le modalità del rimborso, la modificabilità delle condizioni del prestito e/o
delle modalità.62

La società può scegliere se emettere i titoli di debito sotto forma di titoli di massa standardizzati
(come le obbligazioni) o titoli individuali.

Le pmi start up innovative in forma di srl possono emettere strumenti finanziari partecipativi che
hanno diritti patrimoniali e amministrativi, escluso il diritto di voto. 63
Riguardo a quest’ultimo punto, dato che nell’articolo che definisce i titoli di debito emittibili dalle
srl, non si parla di diritti amministrativi, sembra che il finanziatore professionista non possa
guadagnare diritti amministrativi acquistando i titoli di debito di una srl non pmi e non innovativa.
Bisognerà vedere come si evolverà la normativa che pare inseguire di fatto la prassi.

Leggendo una sentenza emessa dai notai del triveneto sembra che una spa pmi start up innovativa
(pare estensibile anche alle srl pmi start up innovative) che si costituisce in veneto, i notai fanno
passare l’emissione di strumenti finanziari con diritto di voto in assemblea generale ma su singoli
elementi (diritti di voto speciali). Non è chiaro se in tutta Italia si applichi tale norma quindi metti
tutto tra parentesi.

Finanziamenti dei soci nelle srl:64

dato che spesso le società italiane sono sottocapitalizzate, dovuto al fatto che i soci possono
prestare soldi alla società invece che conferire denaro, c’è il pericolo che se la società fallisce, il
socio che ha investito poco capitale di rischio ma molto capitale di debito, si insinui al passivo
durante il fallimento, al pari di tutti gli altri creditori. Vi è una norma speciale 65 per i finanziamenti
dei soci alla loro propria società che li avvicina al capitale di rischio. Questa norma riguarda i
finanziamenti in qualsiasi forma, compresi i mutui e prestiti vari scaduti lasciati alla società e
comodato d’uso.
Se questi finanziamenti vengono concessi (anche la non richiesta di un mutuo scaduto) in un
momento in cui risulta che la società sia già messa male si applica la regola speciale prima
accennata.
Vi sono due maniere per definire quando vi è una situazione di crisi:

62
Vedi nota 55.
63
Legge 221/2012 art. 26.
64
Art. 2467.
65
Importata dalla germania per le loro gmbh.

Pag. 20
 ● Quando risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto. 66
● Quando c’è una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un
conferimento. In concreto si tratta di valutare se il costo del credito in quel momento
storico, per la società (tassi d’interesse, prospettiva di crescita e di ricavo dell’investimento)
sia divenuto superiore ai tassi medi di mercato, rendendo così il finanziamento con il
capitale proprio più economico.

Quando si verificano le precedenti situazioni si applicano due norme specifiche:

postergazione:
● Il socio e creditore ha un diritto che è subalterno, quindi gerarchicamente inferiore, agli altri
creditori.
o Nel fallimento o altra procedura concorsuale si avrà quindi un credito
sottochirografario.
o Per le società in bonis, si ha una condizione sospensiva dell’esigibilità del credito.
Quindi si può restituire dopo che sono stati restituiti gli altri debiti. Se viene violata
questa postergazione si ha revocatoria ordinaria (perché non si è in fallimento).

Restituzione:
● Si applica solo nel caso di società insolvente. Se nell’anno precedente prima della
dichiarazione d’insolvenza, la società ha restituito il debito al socio (anche con
postergazione), questo rimborso va restituito alla massa concorsuale. Il socio/creditore
potrà insinuarsi al passivo come creditore sottochirografario. Non vi è possibilità di dare la
prova della buona fede.

Finanziamenti dei soci in spa:

in presenza di attività di direzione e coordinamento di un ente su una società (gruppo societario) la

norma sulle srl si applica anche nei casi di finanziamento da parte della controllante alla controllata,
anche se quest’ultima è una spa.
Anche se il legislatore non l’ha espressamente previsto, si ritiene che questa regola debba applicarsi
anche alle spa “isolate”, ossia non all’interno di un gruppo.

Strumenti finanziari nelle cooperative e soci non cooperatori:

66
Debt to equity ratio squilibrato: valutazione finanziaria e patrimoniale da condurre riguardo alla singola specifica
società.

Pag. 21
le cooperative dal punto di vista organizzativo seguono il modello spa o srl, dal punto di vista dello
scopo ne hanno uno lucrativo e non mutualistico. I soci delle cooperative hanno un limite di azioni
detenibili.

I soci sovventori67 sono soggetti che non potrebbero partecipare alla cooperativa non come soci
cooperatori (standard) ma interessati alla percezione di un dividendo. Questo tipo di azioni hanno
delle particolarità:
● La raccolta di questo tipo di capitale non va a capitale ma costituisce dei fondi per lo
sviluppo della cooperativa.
● Sono azioni liberamente trasferibili (salvo limiti statutari).
● Hanno una remunerazione maggiorata (al massimo 2% in più di altri soci).
● Possono avere dei diritti di voto (massimo 5 a testa).

Vi sono poi le azioni di partecipazione cooperativa, le quali assomigliano ad azioni di risparmio.

Anche questo tipo di azioni hanno delle peculiarità:
● Non hanno diritto di voto.
● Hanno privilegi patrimoniali (maggiorazione utili massimo al 2%, prelazione sul rimborso del
capitale e le perdite della società le intaccano dopo le altre azioni).
● Vi è un tetto massimo all’emissione.

Vi possono poi essere altri tipi di strumenti finanziari disciplinati in maniera un po lacunosa. Vi sono
però alcune regole chiare:68
● Se la cooperativa è in forma di srl, questa può emettere strumenti finanziari senza diritti
amministrativi e solo a favore di investitori qualificati. 69
● Se la cooperativa è in forma di spa, vi è invece una più ampia scelta di strumenti finanziari.
La norma non rimanda però alle regole per le spa normali e genericamente afferma che è lo
statuto che può prevedere i diritti amministrativi e patrimoniali di questi strumenti finanziari
senza distinguere tra titoli partecipativi e non:
o Possono avere diritto di voto ma al massimo complessivamente pari a un terzo dei
voti totali.
o Il socio ha il diritto di recesso secondo le regole delle spa.
o I privilegi attribuiti a questi strumenti finanziari non si estendono al valore della
riserva indivisibile.70

67
L. 59/92 art. 4. Per evitare che i soci sovventori guidino la società vi sono limitazioni al voto o al numero degli
amministratori.
68
Art. 2526 c.c.
69
Non è chiaro se l’investitore qualificato sia l’investitore professionale soggetto a vigilanza prudenziale. La logica fa
supporre di si.
70
Non potrebbe essere altrimenti.

Pag. 22
le funzioni del capitale sono diverse:
● Produttiva (servono risorse per condurre l’attività produttiva)
● Responsabilità sociale (garanzia dei creditori societari)

Autonomia patrimoniale perfetta: si rischia solo il capitale investito. Vi è quindi il pericolo che i soci
compiano comportamenti opportunistici “nascondendosi” dietro la personalità giuridica rischiando
limitatamente al conferimento. I pericoli maggiori sono due:
● Eccessive distribuzioni di patrimonio ai soci che compromettono la liquidità/solvibilità.
Questi comportamenti possono portare al reato di bancarotta fraudolente.
● Operazioni eccessivamente rischiose attuate in momenti di crisi d’impresa, la quale può
venir prevista almeno in parte, dai soci, mentre più difficilmente o più tardivamente dai
creditori.

Il capitale sociale nominale è una posta delle fonti di finanziamento, è quindi un valore contabile
(meccanismo del netto), ossia vi sono un insieme di regole che tendono che questo valore
sopravviva per l’intero periodo di vita della società.

Si può fare una distinzione concettuale tra:

● Società a capitale rigido (srl, spa, sapa): modifica con un procedimento ad hoc.
● Società a capitale variabile71 (cooperative, art. 2524 c.c.):
o Il capitale sociale non è determinato in ammontare prestabilito.
o Per far entrare nuovi soci cooperatori non occorre una modifica statutaria.
Questo non significa però che nelle cooperative non vi siano strumenti di tutela del
patrimonio, esistono infatti le riserve indivisibili.

Principio del capitale minimo:

● Nella srl il capitale minimo è pari a 10.000 euro (senza obbligo di accantonamento), o per le
srls pari ad un 1 euro, il quale deve però essere poi incrementato indirettamente (tramite
riserva legale), accantonando ogni esercizio, un quinto degli utili a tale riserva. Quando la
somma tra riserva legale e capitale sociale è pari a 10.000 euro si può smettere di
accantonare (art. 2463 c.c.).
● Nelle spa il capitale minimo è pari a 50.000 euro.

Le regole sul capitale possono essere distinte in due categorie, corretta formazione del capitale e
mantenimento dello stesso (tutelando così il capitale durante le perdite e la distribuzione eccessiva
di utili).
71
Parlare di capitale variabile è lessicalmente non idoneo nei confronti di una cooperativa in quanto esistono le sicav
organizzate in forma di spa.

Pag. 23
il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del
capitale sociale.72 Di conseguenza il singolo conferimento di un socio potrebbe esser inferiore alla
partecipazione ottenuta, se il totale dei conferimenti corrisponde al capitale. I soci possono infatti
accordarsi come preferiscono: possono decidere di versare tot a testa ma di ottenere un
ammontare di azioni a testa diverso.

Il capitale sottoscritto genera un credito verso i soci e dev’essere interamente sottoscritto al

momento della costituzione o iscrizione al registro delle imprese (art. 2329 c.c.).
I conferimenti in natura73 devono essere interamente liberati al momento della sottoscrizione.
I conferimenti in denaro vi sono regole diverse per spa e per srl:
● Spa: 25% del conferimento in denaro più il sovraprezzo al momento della sottoscrizione in
un conto corrente vincolato.
● Srl:
o 25% del conferimento in denaro più l’eventuale sovraprezzo alla sottoscrizione;
o il versamento può essere sostituito dalla stipula di una fidejussione/assicurazione per
pari importo (art. 2464 c.c.).
74
● Srls e srl a capitale ridotto: conferimento solo in denaro e 100% al momento della
sottoscrizione.
● Srl a socio unico: obbligo di liberare integralmente i conferimenti al momento della
sottoscrizione.

I conferimenti sono di default in denaro, a meno che lo statuto non preveda altre tipologie, pur
sempre rispettando i limiti sovra esposti. Nelle spa sono possibili, oltre a quelli in denaro, solo
conferimenti di crediti e in natura, è infatti vietato il conferimento di opere o servizi. Nelle srl
ordinarie sono conferibili tutti gli elementi suscettibili di valutazione economica (art. 2464 c.c.),
compresi quindi beni, crediti, opere e servizi. Per i conferimenti aticipi (come know how e clientela)
vale la prassi che possono essere conferiti ma non nel capitale, attribuendo quindi
asimmetricamente le partecipazioni tra i soci, tenendo conto di questi particolari conferimenti,
salvo il rispetto delle regole sul conferimento di beni o crediti.

Meccanismo ordinario di valutazione di conferimenti in natura e di crediti 75:

questo meccanismo è composto, per le spa, di due parti:

72
Per le spa art. 2346 c.c. mentre per le srl art. 2464 c.c.
73
Compensi i crediti.
74
Per le caratteristiche delle srl semplificate vedi pag. 26.
75
Art. 2343 c.c.

Pag. 24
 ● Relazione giurata di un esperto nominato da parte del tribunale nella quale vi sia la
descrizione dei beni o dei crediti e dei criteri di valutazione e l’attestazione che il valore del
bene o del credito sia almeno pari a quello attribuito ai fini della determinazione del capitale
sociale (e dell’eventuale sovraprezzo).
● Vi è un limite di 180 giorni per una eventuale revisione della stima in presenza di fondati
motivi con l’aiuto di un altro valutatore d’azienda indipendente. Se il valore del
conferimento è inferiore al valore di stima e la differenza è superiore ad un quinto si hanno
diverse opzioni:
o Riduzione del capitale in maniera corrispondente;
o Conguaglio in denaro;
o Recesso da parte del socio.

Vi sono però al riguardo tre meccanismi semplificati di stima, i quali di fatto eliminano la relazione
di stima.

1. Per il conferimento di valori mobiliari o strumenti del mercato monetario se il valore

attribuito ai fini della determinazione del capitale (o del sovraprezzo) è pari o inferiore al
prezzo medio ponderato a cui sono stati negoziati su uno o più mercati regolamentanti nei
sei mesi precedenti il conferimento. Il paramento di riferimento è il valore di mercato (mark
to market). Il metodo di valutazione è la media ponderata per la quantità di scambi
(eliminando quindi i picchi di prezzo) e il periodo di riferimento è di sei mesi precedenti il
conferimento.
2. Per il conferimento di beni aventi una stima recente, ossia quando il valore imputato
corrisponde al valore equo che deriva da un bilancio soggetto a revisione approvato da non
oltre un anno e a patto che la relazione del revisore non esprima rilievi in ordine alla
valutazione dei beni oggetto del conferimento. Il parametro di riferimento è quindi il fair
value, il metodo di valutazione è il bilancio, il periodo di valutazione è intorno ai 12-18 mesi.
È evidente che con l’utilizzo della revisione legale si ha la mancanza di rilievi diretti sulla
valutazione.
3. Per il conferimento di beni assoggettati ad una valutazione peritale ad altri fini non vecchia
più di sei mesi e se questa è conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la
valutazione. Questa stima dev’essere fatta da un esperto indipendente da chi effettua il
conferimento e dalla società e dotato di adeguata professionalità.

In tutti questi tre casi interviene però un ruolo di filtro da parte degli amministratori. Infatti, alla fine
di questo iter, gli amministratori rilasciano un attestato che confermi il valore dei beni,
assumendosene la responsabilità. In questa dichiarazione degli amministratori vi devono quindi
essere i seguenti elementi:
● Descrizione dei beni;
● Valore attribuito, fonte della valutazione e metodo di valutazione;

Pag. 25
 ● Dichiarazione che tale valore è almeno pari a quello attribuito ai fini della determinazione
del capitale (e del sovraprezzo);
● Dichiarazione che non intervenuti fatti eccezionali o rilevanti;
● Dichiarazione di idoneità dei requisiti di professionalità e indipendenza dell’esperto.

Queste norme si applicano anche in caso di aumenti di capitale.

Per le srl invece le norme che regolano la corretta formazione del capitale seguono un iter
semplificato. In questo caso la perizia non viene effettuata da un perito nominato dal tribunale, ma
da un perito/revisore scelto direttamente dal socio. Questa differenza evidenzia che la legge vuole
cercare di proteggere, non sono i creditori, ma i rapporti tra i soci, perché questa regola funziona
solo se i soci vanno d’accordo. In tal caso la valutazione potrebbe pure essere sballata a possibile
danno dei creditori. Non è prevista nemmeno la verifica della stima da parte degli amministratori.
Dato che nelle srl possono esistere conferimenti di opere e servizi (art. 2464 c.c.), vi sono limiti a
tutela della corretta valutazione degli stessi. La possibilità di poter ricevere apporti di opere o servizi
dev’essere prevista dallo statuto e deve essere accompagnata da una polizza assicurativa o da una
fidejussione bancaria (o in alternativa da una cauzione in denaro) che garantisca l’intero valore
degli obblighi del socio. Il conferimento d’opera è rischioso perché è una promessa di offerta di
lavoro (socio lavoratore). Questa garanzia serve a tutelare la possibile interruzione dell’opera da
parte del socio.

Srl semplificata:

● per costituire una srls è sufficiente un contratto unilaterale (socio unico per esempio);
● esenzione spese di bollo, segreteria e oneri notarili (non si paga l’onorario al notaio) 76;
● soci solo persone fisiche;
● conferimenti solo in denaro fatti all’organo amministrativo e interamente liberati all’atto
della sottoscrizione;
● capitale compreso tra 1 euro e 9.999 euro;
● Accantonamento della riserva legale fino a raggiungere a 10.000 euro dati dalla somma del
capitale sociale e della riserva stessa.

L’art. 2463 c.c. norma le c.d. srl a capitale marginale, ossia srl ordinarie con capitale inferiore a
10.000 euro. Questo tipo di srl devono accantonare un quinto degli utili netti da bilancio sino a che
la riserva legale e il capitale non abbiano raggiunto la cifra di euro 10.000. 77 dato che queste srl
sono molto simili alle srls si ritiene che quest’ultima norma si debba applicare anche a queste.

76
Non c’è onorario perché l’atto è di default dato dal mef.
77
La regola standard (art. 2430 per le spa e art. 2478-bis per le srl che però richiama esplicitamente l’art. 2430)
prevede l’accantonamento di un ventesimo dell’utile fino al raggiungimento di un 1/5 del capitale sociale. Per le srls
invece si accantona 1/5 dell’utile fino ad arrivare a 10.000 euro di somma tra cap. sociale e utili.

Pag. 26
Distribuzione utili:

Gli utili distribuibili sono quelli realmente conseguiti e risultanti da bilancio regolarmente
approvato.78 Non si possono distribuire gli utili se dopo la distribuzione risulta un capitale netto
inferiore al capitale sociale. Quindi bisogna prima reintegrare il capitale perso 79 oppure diminuirlo
con modifica statutaria (se possibile ovviamente)80. Di fatto la norma permettendo la scelta tutela
più i soci che i creditori, dato che la scelta ricade sui soci.

(Nel caso si abbiano già distribuito degli utili, se i soci li hanno riscossi in buona fede e in base a
bilancio regolarmente approvato, da cui risultano utili netti.) 81

Art. 2433-bis: Le società il cui bilancio è assoggettato per legge a revisione legale possono
distribuire acconti su dividendi in corso d’esercizio, purché:

● Lo statuto preveda espressamente la possibilità di distribuirli;

● L’ultimo bilancio approvato non evidenzi perdite relative all’esercizio o a esercizi precedenti;

● Il revisore legale/società di revisione abbia rilasciato un giudizio positivo sul bilancio

d’esercizio precedente e sull’approvazione del bilancio dell’esercizio in corso.

Modalità di distribuzione degli acconti sui dividendi:

● Predisposizione di un prospetto contabile e di una relazione dai quali risulti che la situazione
patrimoniale, economia e finanziaria della società consente la distribuzione;

● Invio del prospetto contabile e della relazione al soggetto incaricato del controllo contabile;

● Deposito del prospetto contabile, della relazione e del parere del soggetto incaricato del
controllo contabile nella sede della società fino all’approvazione del bilancio d’esercizio in
corso;

● Delibera di distribuzione e trasmissione alla consob entro 30 giorni dalla delibera in caso di
società quotate (art. 92, lett. f. reg. emittenti).

78
Srl art. 2478-bis. Spa art. 2433. Due articoli che però dicono la stessa cosa.
79
Norma che protegge i creditori.
80
Norma che protegge i soci.
81
Caso raro e neppure troppo chiaro.

Pag. 27
In ogni caso vi è un tetto massimo che corrisponde alla minor valore tra gli utili conseguiti a
chiusura dell’esercizio precedente e riserve disponibili da ultimo bilancio. 82 In sostanza non posso
dare di più rispetto a quello che erano le disponibili o gli utili risultanti dall’ultimo bilancio.

Vi sono poi delle disposizioni di diritto penale che vanno ad integrare le norme precedenti anche se
in effetti non sono molto usate:

● Indebita restituzione dei conferimenti:83 Gli amministratori che fuori dai casi di legittima
riduzione del capitale, restituiscono, anche in maniera occulta 84, i conferimenti ai soci o li
liberano dall’obbligo di eseguirli, sono puniti con la reclusione fino ad un anno.

● Illegale ripartizione degli utili e delle riserve:85 salvo che il fatto non costituisca più grave
reato86, gli amministratori che ripartiscono utili o acconti su utili non effettivamente
conseguiti o destinati per legge a riserva, ovvero che ripartiscano riserve, anche non
costituite con utili, che non possono per legge essere distribuite, sono puniti con l’arresto
fino ad un anno.87

Ci sono delle disposizioni penalistiche (prima dell’entrata in vigore del codice dell’insolvenza –
14/08/2020):

● Indebita restituzione dei conferimenti;

● Illegale ripartizione degli utili e delle riserve;

● Bancarotta semplice.

Queste disposizioni potrebbero cambiare già dal 2019.

Riduzione del capitale per perdite ( art. 2446):

Vi sono delle regole che impongono88 modifiche al capitale nel caso in cui il patrimonio netto diventi
minore del capitale sociale nominale a causa di perdite d’esercizio:

● Capitale diminuito fino ad un terzo (1/3): nessun obbligo di riduzione;

82
Questo è lo stesso dell’acquisto di azioni proprie.
83
Art. 2626.
84
come nel caso in cui l’amministratore compra dal socio un bene ad un prezzo esagerato fuori mercato in modo da far
fuoriuscire del valore dalla società.
85
Art. 2627.
86
Il caso precedente dell’art. 2626.
87
In effetti non mi è ben chiara la differenza e il prof ci è passato sopra velocemente.
88
Vi sono dei casi in cui si può ridurre in maniera facoltativa.

Pag. 28
 ● Capitale diminuito di oltre un terzo per perdite: Cda o sindaci devono convocare l’assemblea
per gli opportuni provvedimenti. Non sono però gli amministratori a decidere, bensì i soci.
L’assemblea può:

o Ridurre il capitale;

o Riportare a nuovo delle perdite.

Se dopo un esercizio le perdite sono ancora superiori ad un terzo del capitale bisogna
ridurre obbligatoriamente il capitale a seguito di una delibera assemblea o una decisione del
tribunale per approvazione del bilancio.

● Capitale diminuito di oltre un terzo e inferiore al minimo 89 per quel tipo di società: bisogna
ridurre obbligatoriamente e immediatamente90 il capitale sociale al livello del capitale netto
reale e contestualmente bisogna emettere nuovo capitale 91 fino al raggiungimento
dell’importo minimo.92

In molti altri ordinamenti europei il capitale ha sempre la funzione di stop loss ma le regole sono
diverse. In molti ordinamenti la soglia è la metà e non un terzo.

Vi sono poi altre regole che servono alle società per permettere il mantenimento del capitale.

Acquisto di azioni proprie:

L’acquisto di azioni proprie è quell’azione in cui la società acquista le sue stesse azioni.
Evidentemente questo comporta dei pericoli perché pur non formalmente, si pagano dei dividendi
ai soci. Questi vendono delle azioni alla società e questa può annullarle, riducendo il capitale netto,
oppure tenerle in portafoglio. Quest’ultimo caso si traduce in uno scambio azioni/denaro e genera il
pericolo di annacquamento del capitale, il quale genera due problemi:

● Dal punto di vista amministrativo/strategico, la compagine azionaria diventa partecipata

dalla società stessa.

● Da un punto di vista di economico/contabile, il capitale non troverà piena corrispondenza in

valori dell’attivo dotati di sostanza, in quanto la contropartita è onirica, difficilmente
rappresentante il valore vero della società.

Vi sono quindi dei limiti per cercare di evitare questo problema: 93

89
È importante infatti che oltre ad essere inferiore al minimo legale sia anche maggiore ad un terzo del capitale.
90
Convocazione di assemblea senza indugio.
91
Con azioni o quote in base al tipo di società dato che la regola è uguale per srl e spa.
92
Più avanti è spiegato meglio.
93
Tranne casi ex art. 2357 bis c.c.).

Pag. 29
 ● Non bastano le decisioni degli amministratori ma l’assemblea dei soci con un’autorizzazione
agli amministratori. Vi è un tempo massimo di 18 mesi e un prezzo minimo e massimo.

● Le azioni proprie possono essere acquistate entro gli utili distribuibili e le riserve
disponibili.94

● Le azioni devono essere liberate al 100%.95

● Per le società aperte96, il valore nominale delle azioni proprie in portafoglio dev’essere al
massimo pari al 20% del capitale.

● L’acquisto di azioni proprie comporta una riduzione del patrimonio netto di eguale importo,
tramite l’iscrizione nel passivo del bilancio di una specifica voce, con segno negativo. 97 Le
azioni proprie sono rilevate in bilancio a diretta riduzione del patrimonio netto, 98 ai sensi di
quanto disposto dal terzo comma dell’articolo 2357-ter. 99 Questa regola serve per
ripristinare il limite di acquisto di azioni proprie 100 nel caso che le perdite lo abbiano
intaccato.

Nel caso si violino i limiti suddetti si applicano le seguenti regole:

● Obbligo di alienazione delle azioni eccedenti entro un anno dall’acquisto.

● In caso di mancata vendita le azioni proprie devono essere annullate senza indugio da parte
dell’assemblea con contestuale riduzione del capitale.

Se l’assemblea non adempie, gli amministratori o i sindaci dovranno chiedere al tribunale di

provvedere.

Vi sono dei casi speciali di acquisto di azioni proprie. Nei seguenti casi non si applicano i limiti
dell’art. 2357:101
a) In esecuzione di una deliberazione dell’assemblea di riduzione del capitale, da attuarsi
mediante riscatto e annullamento di azioni;

b) A titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate;

c) Per effetto di successione universale o di fusione o scissione;

94
Questo è per evitare che il valore venga “pompato” solo attraverso scritture contabili senza sostanza.
95
Non può quindi essere rimasto del capitale sottoscritto ma non liberato prima che vengano acquistate le azioni
proprie.
96
Ossia quelle quotate o le cui azioni sono diffuse tra il pubblico.
97
Art. 2357-ter c.c. Fino al 2015 si costituiva una riserva indistribuibile pari all’importo delle azioni proprie in contabilità,
così da annullare l’effetto di queste sul patrimonio netto. Poi con il D.lgs. 139/2015 si ha l’attuazione della direttiva
comunitaria 2013/34/UE, in vigore dal 01/01/2016.
98
Scrittura del tipo; azioni proprie a debiti v/soci.
99
Art. 2424-bis.
100
Tetto massimo = utili distribuibili e riserve disponibili.
101
Ex lege art. 2357-bis.

Pag. 30
 d) In occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società, sempre
che si tratti di azioni interamente liberate.

Se il valore nominale delle azioni proprie eccede di un quinto il capitale per effetto di acquisto nei
casi delle lettere b, c, d, si applica per l’eccedenza la disciplina generale sulla violazione dei tetti di
acquisto di azioni proprie, ma il termine entro il quale deve avvenire l’alienazione è di tre anni.

L’art. 2357-ter c.c. disciplina le azioni proprie in portafoglio, ossia quelle acquistate per detenerle
nell’attivo.102 A questo tipo di acquisti si applicano quindi le seguenti regole:

● Il diritto di voto è sospeso;

● Normalmente vengono computate nei quorum assembleari (costitutivo e deliberativo) delle

società chiuse. Nelle società aperte (ossia quelle quotate o le cui azioni sono diffuse tra il
pubblico) le azioni vengono computate nel quorum costitutivo ma non in quello
deliberativo;103

● I diritti agli utili e d’opzione vengono attribuite alle altre azioni in proporzione.

Gli amministratori possono venderle solo se previsto nell’autorizzazione assembleare. È necessario

notare che spesso le azioni proprie vengono acquistate proprio per sostenere il loro prezzo sui
mercati finanziari.

Le regole precedenti sono per l’acquisto di azioni proprie già emesse. La sottoscrizione di azioni
proprie è vietata, data la mancanza di senso di un’operazione del genere, nella quale viene emesso
nuovo capitale perché venga contestualmente sottoscritto dalla società stessa. Se questo divieto
viene violato, le azioni si intendono sottoscritte dai soggetti che hanno lo hanno infranto (soci
fondatori o amministratori).

Azioni proprie srl:

Le regole precedenti sono per le società di azioni. Per le srl valgono invece regole un po’ diverse. Di
base la srl non può avere partecipazioni proprie, e se questo limite viene violato, il contratto di
compravendita è nullo.104 Un’eccezione si genera dalle leggi sulle PMI. 105 Queste possono compiere
operazioni sulle proprie quote in attuazione di piani di incentivazione che prevedano assegnazione

102
Di fatto i casi in cui non si applicano le norme sono quelli nei quali le azioni proprie vengono acquistate per attuare
scopi per cui l’acquisto è necessario. Sono quindi situazioni in cui è connaturato l’acquisto di azioni proprie. Quelli che
verranno analizzati di seguito sono invece quegli acquisti effettuati ad altri scopi, più o meno comuni.
103
Il denominatore sarà quindi: presenti – azioni proprie.
104
Senza che nessuno si sostituisca come controparte alla società come nel caso delle spa.
105
L. 221/2012 e l. 96/2017.

Pag. 31
a dipendenti, collaboratori o amministratori. Le norme vincolanti precedenti non sembrano
applicarsi in questo caso, anche se non è certo.106

Assistenza finanziaria:

vi sono due casi maggiori di assistenza:

 Un terzo vuole acquistare azioni della società direttamente dai detentori delle stesse. A tal
fine l’azienda offre al terzo garanzie per l’acquisto delle stesse;
 La società garantisce un debito proprio con azioni proprie.

In tutti questi casi si possono palesare casi di diminuzione di capitale sociale, similmente a quanto
avviene con l’acquisto di azioni proprie.
l’assistenza finanziaria non implica necessariamente un’uscita di liquidità ma potrebbe provocarla.
Questa è l’accettazione di azioni proprie in garanzia di crediti verso i soci.
Si ha assistenza finanziaria quando una società accorda direttamente o no prestiti o fornisce
garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni. L’operazione si potrebbe
concretizzare quindi in una di quelle situazioni vietate, in quanto la liberazione di queste azioni
viene effettuata con denaro della società stessa. Il nuovo socio rimane in fondo debitore per
l’importo del prestito, quindi la situazione si concretizza solo se questi diviene insolvente. 107 Questo
tipo di operazioni di assistenza finanziaria sono ammesse alle seguenti condizioni:

● Vi è un tetto massimo alle garanzie e ai prestiti: è lo stesso limite dell’acquisto di azioni

proprie.108 L’ammontare delle garanzie fornite o dei prestiti accordati non può eccedere gli
utili distribuibili e le riserve disponibili, come risultanti dall’ultimo bilancio approvato. Si
tiene conto anche delle azioni proprie acquistate a norma dell’articolo 2357. 109

● Con procedura ad hoc per approvare l’assistenza finanziaria: 110 ci vuole un’autorizzazione
dell’assemblea straordinaria a seguito di una relazione presentata dagli amministratori,
presentata in sede almeno 30 giorni prima. In questa si specificano le motivazioni e gli
interessi per implementare un’operazione per il caso specifico. Gli amministratori si
assumono quindi la responsabilità dell’operazione. Bisogna che vi sia un interesse
imprenditoriale, specificando quali siano le condizioni di rating del soggetto da far entrare, il
prezzo e che queste siano alle stesse condizioni di mercato. 111

106
Alcuni pensano che si possano applicare per analogia. In questo caso si genererebbe però un problema per quelle srl
senza capitale (minimo un euro). I limiti delle azioni proprie verrebbero infranti immediatamente.
107
Art. 2358. Comma 1 e 2 c.c.
108
Art. 2358, comma 6, c.c.
109
Il tetto massimo si riferisce alla somma di acquisti di azioni proprie e di assistenza finanziaria.
110
C.d. whitewash.
111
Quest’ultimo punto è spesso eluso perché se non sarebbe difficile attuare operazioni di questo tipo. Varrebbe
probabilmente la pena andare in banca.

Pag. 32
 ● Riserva:112 dev’essere creata una riserva negativa indisponibile pari all’importo delle somme
e delle garanzie prestate.

● Cautele particolari: ci vuole un’autorizzazione assembleare con le condizioni straordinarie 113

e vi dev’essere il deposito per l’iscrizione nel registro delle imprese assieme alla relazione
entro 30 giorni.

Nel caso invece in cui l’assistenza finanziaria sia necessaria per la vendita di azioni proprie in
portafoglio della società stessa, la delibera dell’assemblea straordinaria deve autorizzare gli
amministratori ad alienare le azioni. Il prezzo di vendita è diverso in base alle seguenti condizioni:

● Per le azioni negoziate in un mercato regolamentato il prezzo deve essere almeno pari al
prezzo medio ponderato di negoziazione nei sei mesi precedenti la pubblicazione dell’avviso
di convocazione dell’assemblea.

● Per le altre società il presso è fissato dagli amministratori, tenuto conto del patrimonio della
società, delle sue prospettive di reddito e dell’eventuale valore di mercato delle azioni. Si
deve quindi effettuare una perizia.

L’assistenza finanziaria a parti correlate114 è un’operazione con conflitto d’interessi, in quanto si

prestano soldi non a un terzo ma ad un soggetto legato agli amministratori o ai soci. La relazione
degli amministratori deve attestare che l’operazione realizza al meglio l’interesse della società. Per
le regole appena descritte si applicano solo alle società quotate perché sono queste che si rivolgono
al merato.115

L’assistenza finanziaria ai propri dipendenti per l’acquisto di azioni proprie ha l’obiettivo di cercare
di far partecipare i dipendenti all’azionariato della società. In questo caso i beneficiari sono i
dipendenti propri, di società controllate o controllanti. Le operazioni consentite sono l’assistenza
finanziaria e l’accettazione di azioni proprie in garanzia. Vi è però un limite importante: le somme
impiegate e le garanzie fornite non possono eccedere gli utili distribuibili e le riserve disponibili,
tenuto conto anche delle altre operazioni di financial assistance e delle azioni proprie acquistate in
precedenza. Come al solito è necessario iscrivere al passivo una riserva negativa per compensare il
valore della azioni proprie all’attivo.

Capitale e patrimonio nelle cooperative:

le cooperative sono soggetti che perseguono lo scopo di mutualità e non di lucro, quindi il capitale
in queste società svolge un ruolo particolare. Nelle cooperative vige il principio delle porte aperte,

112
Art. 2358, comma 6.
113
Art. 2358, comma 2, c.c.
114
Art. 2358, comma 9, c.c.
115
Art. 2391 = interessi degli amministratori. Art. 2391 bis = operazioni con parti correlate

Pag. 33
ossia il capitale è più mobile. Esistono cooperative a mutualità prevalente e quelle a mutualità non
prevalente.

● Mutualità prevalente: i rapporti di scambio con i soci superano il 50% del totale dei rapporti
annuali.116 In questo caso vi sono diversi limiti:

o Nella distribuzione dei dividendi: al max. 2% oltre al tasso base dei buoni postali
fruttiferi;

o Nella remunerazione di strumenti finanziari;

o Divieto di distribuire le riserve tra i soci cooperatori;

o In caso di scioglimento: devoluzione del patrimonio (dedotto capitale e utili non

distribuiti) a mutualità esterna, ossia non ai soci ma ad altre cooperative. 117

Il capitale potrebbe quindi aumentare sensibilmente a fronte di questi limiti. Questa

qualifica si può perdere nei casi seguenti:

o Per due esercizi consecutivi senza rispettare la condizione di prevalenza.

o Per modifiche statutarie che introducono clausole incompatibili. 118

In questi casi sarà necessario predisporre un bilancio per gestire la riserva indistribuibile
accantonata fino a quel momento.119 Le riserve accantonate successivamente saranno
invece libere.

A parte la riserva indisponibile, il 30% degli utili annuali devono essere accantonati a riserva
legale. Lo Statuto può decidere la quota da destinare alla mutualità esterna.

● Mutualità non prevalente.

Come funziona il diritto agli utili e alle riserve nelle cooperative:120

● Lo Statuto deve stabilire la percentuale di ripartizione agli utili.

● Limite generale ai dividendi, all’acquisto delle azioni/quote proprie, all’assegnazione di

riserve divisibili e all’assistenza finanziaria ulteriore rispetto a quello per le spa e le srl. Per i
soci si deve infatti mantenere un rapporto tra patrimonio netto e complessivo

116
Art. 2513 c.c.
117
Questa regola funziona anche nei casi di trasformazioni societari.
118
Per esempio ibera distribuzione dei dividendi.
119
A tal fine interverrà anche una società di revisione.
120
Art. 2545 quinquies.

Pag. 34
 indebitamento maggiore a un quarto.121 Se una distribuzione fa scendere oltre il limite
questo rapporto non si può implementare.

● Vi sono tetti massimi122 alla distribuzione di utili per le cooperative a mutualità prevalente. 123

● Vi sono limiti all’assegnazione delle riserve divisibili: 124 di base non si può dare denaro ai soci
ma si possono emettere nuovi strumenti finanziari e/o quote o azioni da assegnare loro,
oppure si può aumentare il valore delle quote in loro possesso.

Se un soggetto cessa di essere socio ha diritto alla restituzione del capitale investito, mentre non
vanta alcun diritto sulle riserve indisponibili. Quelle disponibili possono invece essere riconsegnate
proporzionalmente, rispettando sempre il vincolo del rapporto tra patrimonio netto e
indebitamento pari ad un quarto.125 Lo Statuto può comunque scegliere di non restituire ai soci
nulla oltre alle quote di capitale, emettendo in cambio un qualche tipo di strumento.

L’acquisto di azioni proprie126 dev’essere prevista espressamente dell’atto costitutivo, non serve
però una successiva autorizzazione assembleare. Questo può essere un metodo per far fuoriuscire
dei soci dalla cooperativa. Gli amministratori possono acquistare o rimborsare quote o azioni se:

● il rapporto tra patrimonio netto e indebitamento è superiore ad un quarto;

● nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili.

Competenze assemblee soci:

Questa lezione tratta sia di spa che di srl così da mostrare le differenze tra le due tipologie
societarie. Le seguenti competenze necessarie dei soci 127 sono valide per entrambe le tipologie:128

● approvazione del bilancio/distribuzione utili;

● nomina/revoca amministratori se prevista;

● nomina/revoca sindaci;

● modifiche atto costitutivo;

121
Per i titolari di strumenti finanziari non vi è invece nessun limite speciale.
122
Al max 2% oltre a tasso base.
123
Vedi punto precedente sulle cooperative a mutualità prevalente.
124
Le riserve indivisibili non sono per l’appunto distribuibili.
125
Se con la restituzione di riserve disponibili si sforasse dal limite, è sempre possibile assegnare al socio nuovi
strumenti, quote, etc. come visto nel punto precedente.
126
Art. 2539 c.c.
127
Art. 2479 c.c.
128
Solo le competenze enunciate dai seguenti punti, perché dal punto di vista della governance, spa e srl cambiano
molto.

Pag. 35
 ● operazioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o rilevante
modifica dei diritti dei soci.

Gli ultimi due punti spettano all’assemblea straordinaria.

governance delle Spa:

Da alcuni anni vi sono tre modelli di amministrazione e controllo.

● modello tradizionale:129

o Organo amministrativo: consiglio di amministrazione (CDA) o amministratore unico;

o Organo di controllo: collegio sindacale (CS);

o Assemblea: nomina il CDA e il CS.

● Sistema dualistico:

o Consiglio di gestione (CG);

o Consiglio di sorveglianza (nomina il CG e approva il bilancio);

o Assemblea (nomina il CS).

● Sistema monistico:

o Consiglio di amministrazione (contenente il comitato per il controllo sulla gestione);

o Assemblea (nomina il CDA).

in tutti i sistemi il controllo contabile è esercitato da un revisore esterno. 130

il potere di amministrazione è generale: l’atto costitutivo non può restringere questo potere e di
conseguenza i compiti dell’assemblea sono quelli elencati dalla legge, non dal contratto di società.
131
L’unica cosa che può fare lo statuto è concedere l’autorizzazione all’assemblea su specifici
progetti sottoposti dagli amministratori, che restano comunque responsabili. 132 Specularmente gli
amministratori non possono sottoporre specifiche decisioni all’assemblea. 133 Nel modello dualistico

129
Rappresenta la stragrande maggioranza delle spa italiane.
130
A parte l’eccezione che si vedrà più avanti.
131
È quindi un’impostazione rigida.
132
Art. 2364, comma 1 e 5, c.c. Questo significa che l’assemblea o parti di essa, comprese le minoranze in alcuni casi,
non possono decidere di promuovere una decisione, ma si può limitare ad acconsentire o bloccare la scelta portata
avanti dagli amministratori. È quindi una sorta di diritto di veto.
133
Salvo gli art. 2364, comma 1 e 5 e altri casi tassativi di legge. Questo significa che gli amministratori non possono
demandare o chiedere consigli all’assemblea in occasione di scelte non contemplate dalla legge. Questa impostazione è
mutuata dalla germania nel 2004.

Pag. 36
lo statuto può ampliare i poteri del consiglio di sorveglianza, attribuendogli il potere di autorizzare
“operazioni strategiche e piani industriali e finanziari”. 134

● Vi è una rigida ripartizione di competenze tra amministratori e assemblea;

● Gli amministratori hanno tutti i poteri di gestione tranne quelli specificatamente attribuiti
all’assemblea (o al CD nel sistema dualistico);

governance delle Srl: la logica è opposta, lo statuto ha molto più spazio decisionale rispetto alla
legge.

● Soci/assemblea dei soci;

● Amministratori (cda o amministratore unico);

● Sindaci eventualmente.

Oltre alle competenze necessarie dei soci indicate ad inizio capitolo, nelle srl vi sono competenze
eventuali:135

● L’atto costitutivo può ampliare le competenze dei soci;

● Gli amministratori possono sottoporre ai soci decisioni specifiche, caso per caso. Di
conseguenza i soci possono modificare le decisioni degli amministratori e se questi agiscono
in ottemperanza delle decisioni dei soci, molto probabilmente non potranno incorrere in
cause legali;

● I soci “significativi” o quando sono in tanti a richiederlo, almeno l’1/3 del capitale, possono
attrarre alla competenza dell’assemblea una decisione che sarebbe di competenza degli
amministratori.

Assemblea dei soci nelle Spa:

di seguito verranno analizzati i tre metodi con cui è possibile convocare un’assemblea dei soci:

 Soci con soglie;

 Amministratori;

 Sindaci.

134
Art. 2409, comma 1, lett f-bis, c.c.
135
Art. 2479, comma 1, c.c.

Pag. 37
La convocazione obbligatoria dell’assemblea ordinaria deve avvenire almeno una volta all’anno per
l’approvazione del bilancio e il rinnovo delle cariche sociali 136 e con un termine massimo di non oltre
120 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale. 137

L’assemblea viene convocata tramite delibera del consiglio di amministrazione (a meno che non vi
sia l’amministratore unico, in tal caso non vi sarà delibera dato che esso provvederà in autonomia
alla convocazione) oppure il collegio sindacale (oppure due sindaci nelle società quotate) nei casi
seguenti:

● Se la convocazione dell’assemblea è obbligatoria e gli amministratori non vi provvedono; 138

● Se vengono a mancare tutti gli amministratori;139

● Se rileva fatti censurabili di rilevante gravità. 140

Formalità di convocazione nelle società chiuse:

l’avviso di convocazione141 deve contenere almeno il giorno, l’ora, il luogo e le materie (ordine del
giorno). L’analiticità deve consentire una identificazione sintetica, purché chiara e non ambigua,
specifica e non generica.142 Il meccanismo ordinario di pubblicazione del dell’avviso è quello in
gazzetta ufficiale e l’adunanza non deve essere prima di 15 giorni dalla pubblicazione. Lo Statuto
può però prevedere la convocazione almeno otto giorni prima con mezzi che consentano prova di
avvenuto ricevimento (e-mail, pec, etc.).

formalità di convocazione nelle società aperte:

l’avviso deve essere pubblicato sul sito internet della società più le modalità dalla consob nel
regolamento emittenti (art. 125-bis, comma 1 tuf). Vi sono diversi termini per la convocazione:

● Generale: entro il 30mo giorno precedente la data dell’assemblea;

● Elezione organo amministrativo e di controllo: entro il 40mo giorno precedente tale data; 143

● Perdita capitale superiore ad un terzo: entro il 21mo giorno precedente tale data; 144

● Misure difensive contro opa ostili: entro il 15mo giorno precedente tale data. 145
136
Il rinnovo delle cariche sociali non avviene però ogni anno.
137
Nelle società con bilancio consolidato si ha un termine di 180 gg.
138
Art. 2406.
139
Art. 2386.
140
Art. 2406, comma 2.
141
Art. 2366.
142
Questo non deve per forza indicare le proposte di delibera ma almeno la materia inerente.
143
Art. 125-bis, comma 2, tuf.
144
Art. 125-bis, comma 3, tuf.
145
Art. 104, comma 2, tuf.

Pag. 38
A differenza che nelle società chiuse, non basta un ordine del giorno con solo le materie, bensì
bisogna predisporre una relazione sulle proposte di delibera 146 entro il termine dell’avviso di
convocazione.147 Sul sito internet è necessario che siano presentate tutte le proposte, le relazioni
degli amministratori e i moduli per le deleghe di voto o voto per corrispondenza.

La prima convocazione richiede un quorum maggiore di quello di seconda convocazione. Capita

spesso quindi che la prima convocazione sia fittizia per poter usufruire subito del quorum ridotto.
L’art. 2369, comma 1 c.c. permette di evitare questo problema. Lo Statuto può escludere
convocazioni successive alla prima, prevedendo che all’unica convocazione si applichino:

● Per le assemblee ordinarie gli attuali quorum costitutivi e deliberativi di seconda

convocazione;

● Per le assemblee straordinarie, gli attuali quorum costitutivi di convocazioni successive alla
seconda.

Riassumendo riguardo all’informazione preassembleare si ha:

● Disciplina generale (per le non quotate):

o Comunicazione all’ordine del giorno;

o Deposito delle proposte presso al sede sociale in casi specifici (bilancio, esclusione
diritto opzione, fusione e scissione).

● Disciplina per le quotate:

o Pubblicazione sul sito internet di tutti i documenti e di una relazione degli

amministratori, nella quale devono esserci le proposte di delibera. 148

Chi può votare? La regola generale afferma che può intervenire chi ha il diritto di voto, il che
significa che l’azione vale come titolo all’ordine e basta che al momento della votazione il
possessore sia il legittimo proprietario dell’azione (tramite serie continua di girate). Può non essere
ancora iscritto nel libro soci, azione che potrà avvenire in futuro a meno che lo Statuto non preveda
il deposito anticipato delle azioni. Per le spa italiane con azioni quotate nei mercati regolamentati
nazionali o comunitari149 si ha la regola del record date (data di registrazione). Questa funziona nella
maniera seguente:

● Comunicazione resa dall’intermediario all’emittente, sulla base delle evidenze

dell’intermediario riferite al termine della giornata contabile del settimo giorno di mercato

146
Presso sede sociale in versione cartacea e sul sito internet della società, adempiendo a tutti le norme sulla privacy.
147
Art. 125-ter, tuf.
148
Art. 125-ter tuf.
149
Compresi i sistemi multilaterali di negoziazione.

Pag. 39
 aperto precedente la data dell’assemblea. 150 La comunicazione deve pervenire all’emittente
entro la fine del terzo giorno di mercato aperto precedente la data fissata per la prima
convocazione.151 Il trasferimento di azioni dopo al record date comporta che l’azionista che
ha acquistato le azioni, non può votare e viene considerato assente, può quindi impugnare
la delibera e recedere.152 Il cedente può invece votare ma dovrebbe farlo nell’interesse
dell’acquirente.153

● Gli intermediari sono tenuti a comunicare i dati identificativi degli azionisti, per fare questo
si effettua una disclosure interna, in alcuni casi specifici: 154

o Prima di tre giorni di mercato aperto precedenti la convocazione dell’assemblea;

o Richiesta della società ogni qualvolta si faccia richiesta;

o Richiesta della società su istanza presentata da tanti azionisti che detengano la metà
della quota di capitale necessaria per presentare una lista per l’elezione del consiglio
di amministrazione.

Vi possono essere dei problemi per la disclosure esterna nel mercato, 155 in quanto la privacy
dell’azionista potrebbe venire lesa. In questo caso nonostante la società debba comunicare
al mercato la presentazione della richiesta e le informazioni a disposizione ottenute dagli
azionisti156, il singolo azionista, al momento dell’acquisto può chiedere al suo intermediario
di non rendere note le sue informazioni al mercato.157

L’assemblea può essere convocata su richiesta dei soci 158 che rappresentano:

● Nelle società chiuse: 1/10 del capitale o minore percentuale per Statuto.

● Nelle società aperte: 1/20 del capitale o minore percentuale per Statuto.

Non sono ovviamente i soci che convocano l’assemblea direttamente, ma chiedendo agli
amministratori di farlo, indicando gli argomenti da trattare. Gli amministratori sono obbligati e se
non provvedono e il rifiuto è ingiustificato 159, la convocazione viene effettuata da parte del
tribunale, se questi non rileva alcuna giustificazione nella scelta degli amministratori. Nelle spa

150
Art. 237, comma 5 e art. 83-sexies, comma 1 e 2 tuf.
151
O altro termine stabilito dalla consob. Art. 83-sexies, comma 4 tuf.
152
Art. 127-bis, comma 1 e 2, tuf.
153
Art. 83-sexies, comma 2 tuf.
154
Art. 83-duodecies, comma 1 e 2 tuf.
155
Art. 83-duodecies, comma 4 tuf.
156
Compreso l’aggiornamento del libro soci.
157
Questo articolo non si applica alle cooperative.
158
Art. 2367, comma 1 c.c.
159
Potrebbero esistere dei giustificati motivi in genere abbastanza rari. Per esempio, gli amministratori potrebbero
addurre che il momento non è opportuno o che la decisione comporterebbe un rischio significativo per la società.

Pag. 40
quotate la minoranza deve anche provvedere a redigere e pubblicare le proposte sul sito della
società.160

Inoltre all’interno di una assemblea già convocata con un ordine del giorno già predisposto, le
minoranze161 possono inserirsi e modificare l’ordine del giorno e chiedere la discussione di una
materia ulteriore.

Deleghe di voto:

Nelle assemblee dei soci di grandi società possono avvenire fenomeni distorsivi delle leggi, in
quanto i pochi poteri in possesso dagli azionisti possono pure non venire sfruttati (c.d. apatia
razionale). Al piccolo azionista non conviene andare a votare per esempio, ma risultare assente e
poi esercitare il potere di impugnazione delle delibere.162

lo Statuto può consentire:163

● la partecipazione all’assemblea per via telematica;

● l’esercizio del voto per corrispondenza;

● l’esercizio del voto in via elettronica.

Spesso i problemi nascono proprio in tema di delega, perché per esempio, una banca tende ad
accumulare un notevole potere decisionale all’interno delle società pur senza l’acquisto. Questo
capita normalmente nella gestione del portafoglio per conto del cliente, in quanto per poter
operare, la banca richiede spesso una delega in bianco così da poter decidere in autonomia durante
le assemblee. Il voto per rappresentanza è in generale ammesso ma nelle società chiuse 164 e
cooperative lo Statuto può vietarlo.165 Di solito la delega166 dovrebbe essere mirata a specifiche
assemblee, ma potrebbe pure essere una procura generale, il singolo socio potrebbe infatti dare ad
un soggetto una delega in bianco. Nelle società aperte 167 può esserci solo la delega per specifiche
assemblee. Per le società non quotate168 valgono i seguenti limiti:

● non si possono delegare gli amministratori o i dipendenti della società ne delle controllate;

● la stessa persona non può rappresentare più di venti soci.

160
Art. 125-ter, comma 3 tuf.
161
Almeno un quarantesimo del capitale entro 10 giorni dall’avviso di convocazione.
162
Se vengono rispettati i minimi richiesti.
163
Art. 2370 c.c.
164
Società che non fanno uso del mercato del capitale di rischio.
165
art. 2372 c.c. è una possibilità ma non un dovere in quanto la regola di default è la presenza fisica dei soci.
166
Ossia il voto di rappresentanza.
167
Art. 2372, comma 2, c.c.
168
Art. 2372, comma 5 e 6 c.c.

Pag. 41
Per le società quotate vi è invece il rappresentante designato: 169

● Salvo che il loro statuto disponga altrimenti, le società quotate designano un unico
soggetto170 per ciascuna assemblea cui i soci possono delegare l’esercizio del diritto di
voto.171 Quando il soggetto designato raccoglie i voti ne avrà di divergenti 172, dovrà quindi
votare tenendo presente le proporzione di voti;

● Il termine è la fine del secondo giorno di mercato aperto precedente l’adunanza;

● La delega, sotto pena di inefficacia, deve essere accompagnata da specifiche istruzioni di

voto in relazione alle proposte all’ordine del giorno;

● La delega va rilasciata su un apposito modulo il cui contenuto dovrà essere stabilito dalla
consob con regolamento;

● Regole specifiche in materia di conflitto di interessi del rappresentante designato. 173 In caso
di delega di voto ad un rappresentante in conflitto di interessi:

o Il rappresentante comunica per iscritto al socio le circostanze da cui deriva tale

conflitto;

o Specifiche istruzioni di voto per ciascuna delibera;

o Sussiste in ogni caso un conflitto di interessi quando il soggetto designato:

▪ esercita il controllo formale o di fatto della società; 174

▪ Collegamento alla società o influenza notevole;

▪ Amministratore o sindaco;

▪ Dipendente o revisore della società o dei soggetti che controllano la società;

▪ Coniuge, parente o affine;

▪ In ogni caso legato alla società o ai soggetti di cui sopra da rapporti di lavoro
autonomo o subordinato ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che
ne compromettano l’indipendenza.

in questi casi la delega non è vietata ma è necessario che ci sia una specifica istruzione di
voto e non in bianco. Se la delibera viene presa grazie a coloro che sono in conflitto, questa

169
Art. 135-undecies, comma 1 tuf.
170
Commercialista, notaio di fiducia.
171
Si decide quindi un soggetto per tutti.
172
Ossia voti contrari.
173
Art. 135-undecies, comma 4 tuf.
174
Per esempio un soggetto che detiene il 40% delle azioni ma che sommando le deleghe arriva al 51%.

Pag. 42
 è impugnabile. Gli amministratori non possono votare nelle delibere riguardanti la loro
responsabilità.

In sintesi, per le società non quotate vale l’art. 2372 c.c. 175, mentre per le società quotate vale l’art.
2372, comma 2 e l’art. 135 undecies tuf.

Un soggetto che vuole ottenere molte deleghe si rivolge agli azionisti utilizzando due strumenti:

● La sollecitazione di deleghe è finalizzata a favorire l’incetta di deleghe 176, quindi il

sollecitante. Un soggetto si presenta agli azionisti in maniera indistinta e dice loro “io vorrei
votare in questa maniera, se siete d’accordo con me, datemi queste deleghe perché così
ottengo la maggioranza necessaria”. l’obiettivo è quindi quello di conferire potere al
sollecitante. La sollecitazione si definisce se la richiesta di conferimento deleghe è rivolta a
più di 200 azionisti.177 Non sono quindi legittime istruzioni di voto diverse dalle proposte del
committente, non serve un intermediario e non è nemmeno necessario detenere una certa
partecipazione della società.178 È quindi un potente strumento di controllo societario. In
concreto il sollecitante diffonde un prospetto e un modulo di delega.

● La raccolta è uno strumento di democrazia azionaria, in quanto avviene all’interno di

associazioni di azionisti.179 La raccolta è la richiesta di deleghe da parte di associazioni verso
propri associati. In questo caso si parla di two way proxy, in quanto non è un’operazione
finalizzata all’accrescimento di potere del committente, gli azionisti possono impartire le
istruzioni di voto che preferiscono. Le associazioni di azionisti avranno quindi un certo
numero di deleghe a favore, contro e di astensione. L’associazione dovrà quindi votare in
questa maniera, diffondendo il modulo di delega. Gli associati possono quindi indicare
liberamente come votare sulle singole proposte, non sono infatti tenuti ad aderire ad una
proposta di voto specifica.

Alcune norme sono comuni ai due strumenti:

● Non si applica il codice civile;180

● La delega è sempre revocabile prima dell’assemblea;

● Vale solo per singole assemblee, non si possono avere deleghe in bianco;

175
Escluso il comma 2.
176
Questo tipo di operazione si chiama in gergo “one way proxy”.
177
Art. 136 tuf.
178
Un tempo il sollecitante doveva almeno avere l’1% delle azioni.
179
Nelle grandi società capita che i piccoli azionisti si associno per aumentare il potere contrattuale all’interno della
governance aziendale.
180
Art. 2372 c.c.

Pag. 43
 ● Il modulo deve contenere le informazioni idonee ad assumere una decisione consapevole. Il
committente, l’intermediario o i rappresentanti delle associazioni rispondono vero i soci se
le informazioni non sono sufficienti.181

● Per i rappresentanti in conflitto di interessi vigono le regole di trasparenza. 182

Quorum nelle assemblee di Spa:

● Ordinaria:183

o Prima convocazione:

▪ Quorum costitutivo: metà del capitale sociale;184

▪ Quorum deliberativo: maggioranza assoluta dei presenti, salvo che lo statuto

preveda una maggioranza più elevata. Sono ammessi quorum diversi per
nomina a cariche sociali.

o Seconda convocazione:

▪ Quorum costitutivo: qualsivoglia percentuale del capitale presente;

▪ Quorum deliberativo: maggioranza del capitale rappresentato in assemblea.

● Straordinaria:185

o Spa chiuse:

▪ Prima convocazione:

〉 Quorum costitutivo: non è previsto esplicitamente un quorum, ma di

fatto è la metà del capitale sociale per via del quorum deliberativo;

〉 Quorum deliberativo: la maggioranza del capitale sociale;186

▪ Seconda convocazione:

〉 Quorum costitutivo: almeno 1/3 del capitale sociale;

181
Assomiglia al prospetto informativo.
182
Art. 135 decies tuf.
183
Ordinaria: approva il bilancio, nomina gli amministratori e gli organi sociali e decide sulle azioni di responsabilità.
184
Escluse le azioni prive di diritto di voto nell’assemblea.
185
Straordinaria: modifica l’atto costitutivo.
186
Non solo del capitale intervenuto in assemblea quindi.

Pag. 44
 〉 Quorum deliberativo: almeno 2/3 del capitale rappresentato in
assemblea, ossia dei presenti.187

o Spa aperte:

▪ Prima convocazione:

〉 quorum costitutivo: almeno 1/2 del capitale sociale;

〉 quorum deliberativo: almeno 2/3 dei presenti;

▪ seconda convocazione:

〉 quorum costitutivo: almeno 1/3 del capitale sociale;

〉 quorum deliberativo: almeno 2/3 dei presenti;

▪ terza convocazione:

〉 quorum costitutivo: almeno 1/5 del capitale sociale;

〉 quorum deliberativo: almeno 2/3 dei presenti.

Per le spa aperte non cooperative, è inoltre possibile una convocazione unica, avene
i quorum della terza convocazione188 se lo Statuto prevede una possibilità del genere.

la logica che sta dietro alle differenze di quorum risiede nel diverso compito delle stesse. Nelle
assemblee ordinarie si hanno decisioni fondamentali e imprescindibili, quindi in un qualche modo
bisogna raggiungere una decisione in merito. La straordinaria decide invece in merito a questioni
non essenziali, in teoria almeno.

Assemblea Srl:

Per convocare l’assemblea gli amministratori inviano il modello legale tramite lettera raccomandata
almeno 8 giorni prima dell’adunanza. Lo statuto può prevedere altri meccanismi (anche elettronici)
sempreché venga assicurata la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare.

Tutti i soci hanno diritto di intervento. Vengono considerati soci tutti quelli che compaiono sul
registro delle imprese prima dell’adunanza.

La rappresentanza è libera a meno che lo Statuto non lo vieti.

Riassumendo il quorum assembleare delle srl:189

187
in alcune ipotesti (art. 2369, comma 5 c.c.) il quorum deliberativo, oltre ad essere 2/3 dei presenti, deve anche
superare 1/3 del capitale sociale complessivo. Vedi pagina 112.
188
Costitutivo: 1/5 e deliberativo: 2/3.
189
Art. 2479 bis.

Pag. 45
 ● quorum costitutivo: metà capitale sociale;

● quorum deliberativo: maggioranza assoluta dei presenti;

● quorum supplementare: voto favorevole metà capitale.

cause di invalidità delle delibere assembleari:

di seguito le norme vengono intese per le spa perché per le srl non cambia molto.

Contrariamente a quanto avviene per i contratti190 l’annullabilità è la categoria generale, mentre la

nullità è rivolta solo a specifici casi.

Annullabilità: innanzitutto, tutte le delibere prese dall’assemblea vincolano tutti i soci e gli
amministratori, anche se alcuni soci non sono d’accordo. 191 Sono quindi annullabili:

● tutte le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge e dell’atto costitutivo; 192

● conflitto d’interessi del socio, con prova di resistenza (art. 2373 c.c.);

● abuso di maggioranza, chiamata anche violazione del principio di correttezza e buona

fede.193

I soggetti legittimati a chiedere l’annullazione delle delibere sono i seguenti:

● soci assenti, dissenzienti o astenuti che rappresentano le seguenti percentuali di azioni con
diritto di voto nell’assemblea da impugnare, sempreché lo statuto non riduca o escluda il
requisito:194

o nelle società aperte: 1‰ del capitale sociale.

o Nelle società chiuse: 5% del capitale sociale.

● Creditore pignoratizio195 e usufruttuario (assieme al socio);

● Amministratori, collegio di sorveglianza, collegio sindacale;

● In talune ipotesi, per determinati vizi, le autorità di vigilanza.

Il termine di impugnazione è di 90 giorni dalla data di deliberazione o dall’iscrizione/deposito se la

delibera è soggetta a iscrizione o deposito.

190
Nei quali la nullità è di default e l’annullabilità è l’eccezione che serve a proteggere soggetti specifici.
191
Al contrario di quanto avviene per il contratto.
192
Art. 2377 c.c.
193
Questa ipotesi non prevista esplicitamente dalla legge ma sviluppata dalla giurisprudenza, vedi cass. 26/10/1995.
194
L’idea è che il socio di minoranza impugni le delibere in maniera pretestuosa e ricattatoria, ma dall’altro lato si riduce
la democraticità della società. Il socio che non raggiunge le percentuali minime per impugnare le delibera riceve
normalmente un diritto economico per il risarcimento del danno.
195
Ossia che ha un pegno come garanzia.

Pag. 46
Se la deliberazione è viziata, violando una norma imperativa, e viene quindi impugnata,
successivamente l’assemblea può sanarla, sostituendola con una nuova delibera priva del vizio. Se
una delibera impugnata e poi successivamente sanata, restano comunque salvi i diritti acquisiti dai
terzi in buona fede sulla base della delibera sostituita. 196 In questo caso il giudice interviene
riguardo alle spese del giudizi, ponendole di norma a carico della società, e sul risarcimento
dell’eventuale danno.197

I soci senza diritto di voto nell’assemblea da impugnare e/o al di sotto del quorum legittimante non
hanno il diritto ad impugnare, in cambio ricevono il risarcimento del danno cagionato dalla società.
In realtà questo strumento non funziona bene in concreto, perché non è detto che ci sia un danno
diretto subito dal socio. In effetti è un caso piuttosto raro e anche nei casi in cui il danno sia
potenzialmente imputabile a tutta la società, non è sempre semplice correlare causalmente la
delibera al danno diretto al socio, condiziona necessaria perché si applichi il risarcimento.

Prima della riforma, la giurisprudenza qualificava alcune ipotesi di vizi di legge, che pur non essendo
elencati tra i vizi determinanti la nullità e pur essendo in teoria in grado di far scattare
l’annullamento, venivano considerati così gravi da poter giustificare la nullità completa della
delibera. Questi casi sono stati raccolti in una categoria chiamata, quella dell’inesistenza198:

● quando il quorum costitutivo o le maggioranze richieste sono state ottenute sulla base di
partecipazioni di soggetti non legittimati o su calcoli e conteggi errati.

● Mancanza del verbale della delibera.

Nel 2004 si è dovuto ricondurre questa categoria nell’area dell’annullamento. Di conseguenza si

hanno i seguenti vizi causanti l’annullabilità:

● Ipotesi in cui all’assemblea partecipano soggetti non legittimati: la delibera è annullabile se il

voto di questi è stato determinante;199

● Ipotesi di singoli voti o di conteggio degli stessi: la delibera annullabile, se il voto o l’errore di
conteggio sono stati determinanti per raggiungere quorum e maggioranze; 200

● Incompletezza o inesattezza del verbale: la delibera è annullabile, se l’incompletezza o

l’inesattezza impediscono di accertare il:201

o Contenuto;

o Gli effetti;

196
Art. 2377, comma 9, c.c.
197
Art. 2377, comma 8, c.c.
198
In questi casi non vi è nulla da annullare ne da constatare la nullità.
199
Art. 2377, comma 5, n. 1, c.c.
200
Art. 2377, comma 5, n 2, c.c.
201
Bisogna stare attenti perché la completa mancanza del verbale causa la nullità della delibera e non l’annullamento.

Pag. 47
 o La validità della deliberazione.202

L’annullamento della delibera ha effetto rispetto a tutti i soci e obbliga gli amministratori a
prendere gli opportuni provvedimenti.203 L’annullamento non pregiudica i diritti acquistati in buona
fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. 204 Spetta alla società
provare che il terzo è in buona fede.

Conflitto di interessi del socio:

questa è un’altra ipotesi di annullabilità del voto è il conflitto d’interessi. A rigor di logica il soggetto
in conflitto d’interessi non dovrebbe poter votare ma la realtà giuridica è diversa. Si distingue infatti
tra interesse proprio e interesse della società. Quest’ultimo può venire espresso come il minimo
comune denominatore degli interessi dei soci potenziali di quel tipo di società con la sua mission e il
suo oggetto sociale. Questa differenza permette di individuare un limite esterno. 205 Se vi è quindi
un conflitto d’interessi attuale e concreto la delibera è annullabile, sempreché vi sia un danno
potenziale per la società206 e il voto del singolo socio sia stato determinante per il raggiungimento
del quorum di maggioranza.207 In ogni caso non vi è l’obbligo di astensione, basta che il socio voti
con l’obiettivo di massimizzare l’utilità sociale, tranne nel caso dei soci-amministratori in occasione
delle delibere sull’azione di responsabilità verso il socio-amministratore stesso.

Abuso di maggioranza:

Si è in presenza di questo tipo di abuso, quando non vi è un conflitto d’interessi o comunque non
dimostrabile e quando la delibera è assunta esclusivamente per danneggiare i soci di minoranza,
non la società, senza un reale interesse sociale. Questa prassi giurisprudenziale è discussa e
procede tramite l’applicazione del principio di buona fede basato sulla concezione che la società sia
inquadrabile come un contratto: la delibera che viola tale principio è annullabile per violazione di
norma di legge.208 Questo principio si applica in verità a casi limite, i quali sono sufficienti per
constatare un evidente abuso nei confronti dei soci di minoranza. Di seguito si hanno esempi di
importanti sentenze:

● aumento di capitale a pagamento solo per ridurre la partecipazione di soci di minoranza; 209

202
Art. 2377, comma 5, n 3 c.c.
203
Art. 2378, comma 3 e 4, c.c.
204
Protezione solo dei terzi, non degli azionisti.
205
Art. 2373.
206
Se la delibera è in conflitto, ma non è pensabile che vi sia un danno, perché per esempio l’acquisto di azioni è
avvenuto a prezzi di mercato, allora non ci si può appellare all’annullabilità.
207
C.d. prova di resistenza.
208
Art. 1375.
209
Trib. di Milano 15/05/2008.

Pag. 48
 ● scioglimento anticipato di una società con successiva e immediata ricostituzione con stesso
oggetto e attività sociale e con gli stessi soci di prima, tranne uno. L’obiettivo era quindi
quello di far uscire dalla compagine sociale quel singolo socio; 210

● mancata distribuzione di dividendi senza prospettive di reinvestimento. Caso

potenzialmente frequente, perché la logica vorrebbe che una società distribuisse dividendi,
a meno che la non distribuzione giustifichi il valore azionario e/o la necessità di utilizzo delle
risorse per nuovi investimenti.211 In concreto l’assemblea di approvazione di bilancio
potrebbe però decidere anche qualcosa di irrazionale dal punto di vista societario e in
un’occasione si è sentenziato che delibere di questo tipo possano giustificare l’annullabilità
della stessa;212

● compensi eccessivi degli amministratori. 213

Riassumendo, le cause di annullabilità214 sono le seguenti:215

● voto soggetti non legittimati;

● errori singoli voti o conteggio errato;

● incompletezza/irregolarità verbale;

● delibere non conformi alla legge o allo statuto;

● Delibere rese con il voto di soci in conflitto d’interesse;216

● Abuso di maggioranza.217

Sono valide entro 90 giorni dalla delibera e comportano l’impugnazione da parte dei soggetti
legittimati ex art. 2377, comma 7,8 e 9.

Nullità:218

La nullità è invece una impugnazione specifica. Si ha nei soli casi di:

210
Cass. 1115/1995.
211
Caso apple e microsoft.
212
Trib. Milano 28/05/2007.
213
Cass. 15942/2007.
214
Post riforma 2004.
215
Art. 2377 c.c.
216
Art. 2373 c.c.
217
Prassi che si basa su art. 1375.
218
Art. 2379 c.c.

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 ● mancata convocazione dell’assemblea:219

o Non può impugnare chi, nonostante la mancata convocazione, abbia dato il suo
assenso all’assemblea, per iscritto o presentandosi fisicamente (art 2379 bis (1) c.c.);

o La convocazione non si considera mancante in caso di irregolarità dell’avviso (art.

2379 (3) c.c.) se:

▪ L’avviso proviene da un componente del Cda;

▪ L’avviso è idoneo a consentire di essere preventivamente avvertiti della

convocazione.

● mancanza del verbale:220 questa può essere sanata con la verbalizzazione successiva. 221 Il
verbale non si considera mancante se ha alcuni elementi essenziali, quali la data e l’oggetto
sottoscritto dal presidente d’assemblea o del cda;

● impossibilità o illiceità dell’oggetto: con oggetto illecito s’intende una delibera che decide su
una materia in se illecita. La giurisprudenza amplia la nullità anche alle ipotesi in cui, pur
essendoci materia lecita, il contenuto della delibera sia contrario a norme imperative. 222
Quindi quali violazioni di legge determinano nullità e quali annullamento? Vi è nullità per
violazione di norme imperative che tutelano interessi generali (es.: violazione criteri
redazionali del bilancio), mentre norme imperative che tutelano interessi particolari, dei soci
per esempio, fanno scattare l’annullabilità. Normalmente le norme imperative sono quelle
protette da norme penali.

Soggetti legittimati ad agire: chi può agire in giudizio per ottenere la nullità di una delibera?

● chiunque vi abbia interesse;

● rilevabile anche d’ufficio.

Termini:

● In generale: 3 anni da trascrizione nel libro delle adunanze (se soggetta a iscrizione o a
deposito, entro 3 anni da iscrizione);

● Senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo attività
impossibili o illecite.223

Effetti: si applicano in generale le norme dell’annullamento:

● Rinvio ad art. 2377(7) c.c.: effetti verso tutti i soci e amministratori, salvo tutela terzi in
buona fede;

219
Mancanza assoluta, la convocazione irregolare causa l’annullabilità.
220
Mancanza assoluta, il verbale irregolare causa l’annullabilità.
221
Art. 2379 bis, comma 2 c.c.
222
Per esempio il bilancio falso s’intende nullo e non annullabile.
223
Imprescrittibile.

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 ● Rinvio ad art. 2377(8) c.c.: sostituzione di delibera nulla;

● Nessun rinvio ad art. 2377(9) c.c.: tutela terzi in buona fede.

Quindi rimangono salvi i diritti dei terzi derivanti dall’esecuzione della delibera (comma 7) ma non
dei diritti che derivano direttamente dalla delibera (comma 9).

Casi speciali nullità:

riguardano operazioni che non possono venire davvero dichiarate nulle, perché una volta realizzate,
creano dei diritti nei confronti di terzi, i quali rendono difficile il ripristino. Si parla della modifica del
capitale sociale e dell’emissione di obbligazioni.

In questi casi, i termini di impugnazione sono per le società chiuse:

● Entro 180 giorni dall’iscrizione della delibera nel registro delle imprese, e se la nullità
dipende da mancanza di convocazione, entro 90 giorni dall’approvazione del bilancio di
esercizio.

Nelle s.p.a. aperte:

● La delibera di aumento di capitale non può essere dichiarata nulla una volta iscritta nel
registro delle imprese l’attestazione dell’avvenuto aumento;

● La riduzione volontaria e l’emissione di obbligazioni non possono essere dichiarate nulle

dopo l’esecuzione anche parziale della delibera;

Nei precedenti casi vi è comunque il diritto del socio o del terzo al risarcimento del danno causato.

Riassumendo riguardo alla nullità,224 queste sono:

● Mancanza assoluta del verbale;

● Mancanza assoluta della convocazione;

● Impossibilità o illiceità dell’oggetto.

Chiunque ha diritto a constatare la nullità (anche d’ufficio) entro 3 anni, applicando i commi 7 e 8
art. 2377, ma non il comma 9.

Alcuni accenni sul bilancio:

il bilancio può venire impugnato fino all’approvazione del bilancio successivo (art. 2434 bis(1) c.c.).

Qualora il revisore, approvi il bilancio senza rilievi particolari la legittimazione a impugnare spetta
solo a soci con 5% del capitale sociale nominale (art. 2434 bis(2) c.c.) 225 Non sono legittimati
amministratori e sindaci, il quorum non è derogabile e il denominatore è l’intero capitale.

224
Art. 2379 c.c.
225
Tetto uguale a quello per le società chiuse.

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Delibere e decisioni soci srl:

Riguardo alle delibere dei soci di spa e l’impugnazione di delibere di spa, il mondo delle srl è simile a
quello delle spa, tranne due differenze importanti:

● Modalità di deliberazione: in una srl si può deliberare con una normale delibera all’interno
delle competenze dei soci di una srl. L’atto costitutivo potrebbe prevedere dei metodi di
decisione che prescindano dalla riunione dei soci. In questo caso si hanno alcuni requisiti:
o le forme e le procedure scelte devono essere idonee a far si che i soci,
anticipatamente, siano informati in tempo utile su cosa devono decidere; 226
o Il voto deve comunque essere scritto;
o gli amministratori o i soci pari a 1/3 del capitale possono chiedere la procedura
assembleare.
o Le maggioranze sono rafforzate: metà del capitale (salvo diversa previsione
statutaria).227

● Invalidità delle decisioni soci di s.r.l. 228 in questo caso la logica è identica a quella delle spa. 229
Vi è una categoria di vizi di impugnabilità generale230che sono essenzialmente la violazione
di legge o Statuto, compreso il conflitto di interessi e l’irregolarità del verbale. Vi sono poi
due situazioni di impugnabilità speciale:231

o quando vi è carenza assoluta di informazione ai soci;232

o Illiceità o impossibilità dell’oggetto. 233

Vi è una differenza procedurale, dato che non ci sono i tetti per la legittimazione. 234 Sono
infatti legittimati i soci assenti o dissenzienti e gli amministratori con il termine di 90 giorni.

In sostanza le regole riguardo ad annullabilità e nullità sono analoghe a quelle per le spa.

Amministrazione e rappresentanza

L’amministrazione nella Spa:

Distinzione centrale in ogni società:

226
Art. 247, comma 5 c.c. Sono quindi comprese mail, pec, etc.
227
Art. 2479, comma 6, c.c.
228
Comprese quindi sia le delibere prese con metodo collegiale e le decisioni assunte con qualunque altro mezzo
idoneo.
229
Art. 2479 ter, c.c.
230
Uguale all’annullabilità delle spa.
231
Uguale alla nullità delle spa.
232
Uguale alla mancata convocazione delle spa. Se la delibera non è collegiale manca la convocazione in senso tecnico.
233
Stessi ragionamenti riguardo alle norme imperative generali e particolari delle spa.
234
Pari all’1 per mille per le aperte o al 5 per cento per le chiuse.

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 ● Rapporti interni (decisione sulle operazioni da compiere);

● Rapporti esterni (esecuzione delle decisioni come decise – rappresentanza e spendita del
nome della società).

Nelle società di persone la rappresentanza ha la funzione di rappresentare il rappresentato e

proteggerlo nei confronti di terzi. Il rappresentante che esorbita i poteri di rappresentanza è
inefficace. Nelle società di persone si applicano i principi della pubblicità dichiarativa del registro
delle imprese.235

Nell’ambito delle società di capitali è invece diverso. In questo caso la rappresentanza organica
degli amministratori di società di capitali è generale e illimitabile. Questa norma estende
l’inopponibilità dei limiti ai poteri di rappresentanza nei confronti dei terzi. 236

I limiti statutari ai poteri di rappresentanza:237

● Non sono opponibili ai terzi anche se pubblicate, 238 salvo prova che i terzi abbiano
intenzionalmente agito a danno della società (exceptio doli);

● Nemmeno la pubblicazione nel registro delle imprese rende la limitazione alla

rappresentanza opponibile (eccezione alla regola generale sull’efficacia positiva della
pubblicità legale ex art. 2193 c.c.);

● Se non si prova il dolo del terzo, la violazione del limite alla rappresentanza non è mai
impugnabile.239

È quindi un’eccezione alla regola generale dell’efficacia positiva dell’iscrizione del registro delle
imprese,240 in quanto anche se l’atto o il fatto241 è scritto nel registro, non è opponibile,242 ossia
rimane valido e inefficace. Il che significa che l’amministratore ha molto potere come
rappresentante perché il contratto è valido ed efficace e quindi vincola la società, anche se è
estraneo all’oggetto sociale. Questa eccezione comporta che si aumenti l’autonomia degli
amministratori delle società di capitali rispetto a quelle di persone. Questo non vuol dire, però, che
235
Gli atti o i fatti scritti sono opponibili ai terzi, gli atti e i fatti che devono essere iscritti ma che non vengono iscritti non
sono opponibili a meno che non si provi la conoscenza da parte del terzo. Se viene iscritto un limite al potere di
rappresentanza di un amministratore di una snc, se l’amministratore viola quel limite, il contratto è impugnabile.
236
Art 2384 c.c. dettato per le spa ma che si applica a tutte le società di capitali, il quale dice espressamente: il potere
degli amministratori è generale. Le limitazioni ai poteri degli amministratori non sono opponibili ai terzi anche se
pubblicate, a meno che non si provi che il terzo abbia intenzionalmente agito ai danni della società.
237
quali per esempio l’oggetto sociale o la competenza dei soci.
238
Scritte quindi nel registro delle imprese perché queste società nascono solo dopo la registrazione.
239
il che significa che non sono opponibili ai terzi anche se pubblicati e se il terzo era a conoscenza dei limiti. Ci vuole il
dolo, ossia il terzo deve aver concluso un contratto con la società proprio per danneggiarla. Questo è l’unico caso in cui
la società non rimane vincolata.
240
Art. 2193 c.c. L'iscrizione nel Registro delle Imprese ha in genere efficacia dichiarativa, cioè comporta la presunzione
di conoscenza da parte dei terzi. Se l'iscrizione è avvenuta il terzo non potrà affermare di non conoscere il fatto, mentre
la mancata iscrizione comporta la non opponibilità ai terzi dei fatti non iscritti.
241
Compresi I limiti al potere di rappresentanza.
242
Se non è opponibile significa che non può essere fatto valere nei confronti dei terzi. Quindi se si iscrive un limite ai
poteri di rappresentanza che non può mai, salvo la prova del dolo del terzo, essere fatto valere, significa che il limite
rimane inefficace, quindi la società è rappresentata lo stesso.

Pag. 53
gli amministratori andranno esenti da responsabilità nei confronti della società per i danni che le
avranno eventualmente provocato, senza considerare che la società potrebbe anche revocarli per il
venir meno del rapporto di fiducia con loro.

Cosa succede se gli amministratori-rappresentanti non violano un limite statutario, cioè un limite ai
poteri di rappresentanza posto dai soci, bensì se viola una legge? 243 In questo caso c’è un po’ di
incertezza ma la risposta che sembra essere più comune è che comunque le violazioni di legge siano
opponibili ai terzi e quindi inefficaci.244

Altra questione, cosa succede se vi è un amministratore unico? In questo caso si ritiene si applichi la
disciplina generale,245 ossia se l’atto esterno è privo di delibera del cda o dell’assemblea, il contratto
concluso dall’amministratore unico è annullabile, e se questi era in conflitto d’interessi, questa
condizione doveva essere nota al terzo contraente.246

Ultimo argomento, cosa succede se la nomina dell’amministratore rappresentante è stata

dichiarata successivamente invalida, annullata o dichiarata nulla? Di default l’invalidità non è
opponibile ai terzi, a meno che la società non dimostri che i terzi erano a conoscenza e consapevoli
del fatto che il rappresentante della società con cui stavano concludendo un contratto era stato
nominato sulla base di una delibera viziata. 247

Le regole precedenti si applicano a tutti gli amministratori di tutti i tipi di società di capitali e le
cooperative. Sono infatti uno degli elementi che distinguono maggiormente queste dalle società di
persone.

243
Per esempio gli amministratori potrebbero assumere partecipazioni in società di persone, quindi con i soci
responsabili illimitatamente, senza l’autorizzazione dell’assemblea oppure violano il riparto di competenze, ponendo in
essere una decisione per la quale doveva esserci una delibera assembleare o un’autorizzazione, senza chiederla.
244
Di norma all’opponibilità si associa l’efficacia, e il contrario per l’inopponibilità. In questo caso però la logica è che se
il fatto che gli amministratori hanno violato una norma di legge sia opponibile ai terzi, allora si può affermare che il fatto
stesso illegale possa essere dichiarato inefficace.
245
Art. 1394 c.c., conflitto d’interessi: il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d’interessi col rappresentato
può essere annullato su domanda del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo.
246
Si applica comunque la disciplina generale (art. 1394 c.c.): annullabilità dell’atto esterno privo di delibera del c.d.a, se
il conflitto era noto o riconoscibile dal terzo contraente.
247
Prova difficile da dare.

Pag. 54
Potere decisionale interno nelle spa:

in questo caso si ha una struttura corporativa rigida. Di seguito i punti essenziali:

● il potere di amministrazione è generale ed esclusivo. 248

● Gli amministratori hanno tutti i poteri di gestione tranne quelli specificatamente attribuiti
all’assemblea (o al consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico);

● Lo statuto non può ampliare le competenze dell’assemblea e gli amministratori non possono
sottoporre specifiche decisioni all’assemblea, salvo la concessione di autorizzazione su
specifici progetti sottoposti dagli amministratori, i quali rimangono responsabili (art. 2364
(1)(5) c.c.);249

Potere decisionale interno nelle srl:

In questo caso c’è una idea opposta a quello delle spa. Vi sono due tipi di competenze dei soci:

● Competenze necessarie dei soci:250

o Approvazione bilancio/distribuzione utili;

o Nomina/revoca amministratori se prevista;

o Nomina/revoca sindaci;

o Modifiche atto costitutivo;

o Operazioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o rilevante

modifica dei diritti dei soci.

● Competenze eventuali dei soci:251

o Materie riservate dall’atto costitutivo;

o Quando lo richiedono tanti soci pari a 1/3 del capitale;

o Materie sottoposte dagli amministratori.

Riassumendo quindi, gli amministratori, a parte la rappresentanza:

● Per le spa: gestire la società nel suo complesso in maniera generale;

248
Art. 2380-bis c.c. e art. 2409-novies c.c.
249
Nel modello dualistico: lo statuto può ampliare i poteri del Consiglio di Sorveglianza, attribuendogli il potere di
autorizzare “operazioni strategiche e a piani industriali e finanziari” (art. 2409 (1)(f-bis) c.c.).
250
Art. 2479 comma 2, c.c.
251
I soci hanno un elenco di competenze però l’atto costitutivo può attribuire ai soci materie ulteriori, così come gli
amministratori possono chiedere di deliberare su materie di competenza dei soci. Art. 2479, comma 1, c.c.

Pag. 55
 ● Per le srl: potere generale ma lo statuto potrebbe attribuire competenze ai soci.

Riforma del diritto dell’insolvenza:

Ora si parla del nuovo d.lgs. 14/2019 Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (norme su
imprenditori e società in vigore dal 16.3.2019). questo ha creato un nuovo Art. 2086, comma 2, c.c.
«L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto
organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa,
anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità
aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti
previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale».252

In pratica si dice che l’imprenditore scopre che l’azienda sta andando male, deve fare di tutto
perché la società si risollevi. Il che significa che non basta che l’amministratore, una volta che ha
constatato la crisi della società, porti i libri in tribunale con diligenza, senza nascondere le
informazioni da lui possedute, ma se crede che sia possibile, in base alle stesse informazioni, deve
per legge cercare di risolvere la crisi aziendale.

L’amministrazione di s.p.a. ed s.r.l. nel Codice dell’Insolvenza:

● S.p.a: vengono modificati gli art. 2380-bis c.c.253 e art. 2409-novies c.c.:254 «La gestione
dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086, secondo
comma255 […]»

● S.r.l: si modifica l’art. 2475 c.c.: «La gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della
disposizione di cui all’articolo 2086, secondo comma […]»

Tra i doveri degli amministratori vi è la prevenzione della crisi d’impresa. Gli effetti di questa
aggiunta non sono ancora chiari, anche se potrebbe modificare i doveri degli amministratori nei
confronti dei creditori.

C’è un’altra novità per le srl. L’art. 2475 c.c. modificato dice: «La gestione dell’impresa […] spetta
esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione
dell’oggetto sociale. Questa modifica assimila le norme delle srl a quella delle spa, e potrebbe
comportare modifiche sul riparto delle competenze tra soci e amministratori in quanto anche per le
srl si verrebbe ad attuare la gestione esclusiva. 256 L’atto costitutivo, secondo le regole già vigenti
prima dell’introduzione del nuovo articolo, potrebbe spostare delle materie dagli amministratori ai
soci. Ma il nuovo articolo afferma che la gestione spetta esclusivamente agli amministratori. Non
252
Questa norma è posta stranamente nella parte dell’imprenditore in generale, dato che non parla di imprenditori
individuali.
253
Modello tradizionale.
254
Modello dualistico.
255
Il nuovo articolo sulla crisi d’impresa sopra riportato.
256
Questa logica contrasta infatti con questa regola generale per le srl.

Pag. 56
pare che siano regole coerenti. L’art. 2475 continua e di conseguenza sorgono alcune domande. La
domanda quindi è: l’atto costitutivo può:

● Prevedere amministratori non soci (come nella s.p.a.)? SI. Salvo diversa disposizione
dell’atto costitutivo, l’amministrazione è affidata a uno o più soci.257

● Può rimettere l’intera amministrazione ai soci? Sicuramente alcune materie specifiche

devono restare di spettanza degli amministratori: progetto di fusione, scissione, bilancio e
se c’è un aumento di capitale delegato, l’esecuzione di questa delega. 258 La risposta valida
fino a prima dell’introduzione della nuova norma sull’insolvenza permetteva lo
spostamento dagli amministratori ai soci sostanzialmente tutte le competenze gestionali,
ma gli amministratori, nel momento in cui eseguono una delibera dei soci, mantengono il
potere di vagliare se darvi esecuzione o meno e possono non darvi esecuzione se la
decisione dei soci comporta una loro responsabilità verso terzi. D’altronde nelle srl piccole
con pochi soci, spesso soci e amministratori coincidono, come in una snc. Dividere
rigidamente i due ruoli aprioristicamente, senza considerare la reale organizzazione
aziendale potrebbe appesantire inutilmente la gestione di pmi.

Riepilogando riguardo alle Srl. Di default, se l’atto costitutivo non prevede nulla di diverso:

● Solo i soci possono essere nominati amministratori;259

● Gli amministratori sono nominati dai soci;

● Si decide con un consiglio di amministrazione, quindi con “collegialità”; 260

● Si applica, in quanto compatibile, l’art. 2381 c.c. (sul ruolo di presidente e degli
amministratori delegati nella s.p.a.).

Lo statuto può:

● Prevedere la nomina di amministratori non soci;261

● Prevedere che gli amministratori non siano nominati dall’assemblea dei soci (in tutto o in
parte) ma siano nominati da singoli soci;262

● Pur mantenendo il consiglio di amministrazione, attenuarne le regole decisionali. Di default

c’è collegialità piena, ma potrebbe applicare una collegialità attenuata. In quest’ultimo caso
le decisioni del consiglio di amministrazione non vengono prese con una riunione formale

257
Nelle srl l’atto costitutivo può prevedere che vi siano amministratori non soci (manager esterni) ma di default solo
dei soci possono essere nominati amministratori.
258
Art. 2475, comma 5.
259
Non significa che tutti i soci sono amministratori, ma solo i soci possono essere nominati amministratori.
260
Se c’è più di un amministratore.
261
Manager esterni.
262
Uno dei diritti personali dei soci può essere quello della nomina di un amministratore.

Pag. 57
 ma con una raccolta di consensi su proposte, purché venga fatta per iscritto, attuabile anche
attraverso posta elettronica e simili.

● Non prevedere assolutamente il cda. Adottando in questo caso:263

o Amministrazione disgiunta come nelle società di persone:264 ogni socio-

amministratore può compiere qualunque atto nei confronti di terzi che impegna la
società e gli altri soci-amministratori possono fare opposizione e su questa decide la
collettività dei soci.

o Amministrazione congiunta come nelle società di persone:265

▪ All’unanimità dell’assemblea dei soci;

▪ A maggioranza: qua sorge un problema, perché nelle società di persone vi è

la proporzionalità delle quote di utili ma nelle srl gli amministratori sono
figure disgiunte e potenzialmente non soci. Quindi vi sono due alternative:

● Per teste;

● In relazione alla quota di utili.266

Deleghe agli amministratori nelle Spa:

potrebbero sorgere problemi se un amministratore è espressione della minoranza societaria. Se lo

statuto o l’assemblea lo consentono, il cda può delegare proprie competenze: 267

● A un comitato esecutivo;

● A uno o più amministratori delegati. Se vi è un solo amministratore delegato, significa che

questi ha un potere molto grande dato che la maggior parte delle competenze del cda
vengono rimesse a lui.

Il cda:268

● Determina contenuto, limiti e modalità di esercizio della delega;

● Può impartire direttive;

263
Dal 2004.
264
Questa è di default nelle società di persone.
265
È un’opzione nella società di persone.
266
In questo caso solo i soci possono essere amministratori.
267
Art. 2381, comma 2, c.c.
268
Art. 2381, comma 3, c.c.

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 ● Ha potere di avocazione.269

Nelle grandi società vi è spesso la prassi di nominare un certo numero di comitati interni, con
competenze specifiche, di decisione o d’istruttoria. 270 Ci potrebbe essere il comitato sulle
remunerazioni degli amministratori oppure il comitato nomine.271 Questi comitati vengono
nominati sulla base dell’articolo in esame.

Il fatto che un amministratore abbia o meno le deleghe può cambiare anche di molto il potere di un
amministratore rispetto all’altro.

Cosa fa il consiglio di amministrazione: 272

● Il Cda valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della

società sulla base delle informazioni ricevute;

● Il cda esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società, quando elaborati 273;

● Il cda valuta il generale andamento della gestione, sulla base della relazione degli organi
delegati.

cosa fanno gli organi delegati:274

● curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle
dimensioni dell'impresa;275

● riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata

dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e
sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo […]. (vedi anche il
nuovo art. 2086 c.c. supra);

come girano le informazioni:276

gli amministratori, con e privi di deleghe, sono tenuti ad agire in modo informato. Ciascun
amministratore non delegato può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite
informazioni relative alla gestione della società.
269
 è l'atto giuridico con il quale un organo assume su di sé il potere di compiere determinati atti che, in mancanza,
rientrerebbero nella competenza di un altro organo, di regola subordinato. quindi in pratica il cda può chiamare a se
delle competenze e dei poteri.
270
L'attività istruttoria è la fase processuale prevista dalla legge volta alla ricognizione e valutazione degli elementi
rilevanti per la decisione finale. È quindi la fase di indagine preliminare relativa all’acquisizione di informazioni atte a
definire possibilità e modalità di intervento.
271
Seleziona i manager da nominare al prossimo consiglio di amministrazione.
272
Per intero, non solo degli amministratori delegati.
273
Quando l’amministratore fa l’elaborazione.
274
Art. 2381, comma 4, c.c.
275
In sostanza si applica all’amministratore delegato. l’amministratore delegato cura che l’assetto organizzativo,
amministrativo e contabile sia adeguato e il cda valuta se le scelte dell’amministratore delegato siano idonee.
276
Art. 2381, comma 5, c.c.

Pag. 59
Ruolo del presidente:277

sul piano organizzativo il cda ha a capo un presidente, che non ha deleghe operative ma che
gestisce le riunioni, assicurandosi che il flusso di informazioni sia efficace e continuo. Inoltre:

● convoca il consiglio di amministrazione;

● fissazione dell’ordine del giorno;

● coordinamento dei lavori;

● provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all’ordine del giorno vengano
fornite a tutti i consiglieri.

S.p.a.: Nomina degli amministratori e requisiti soggettivi:

Cause generali di ineleggibilità e decadenza: 278

● Interdizione;

● Inabilitazione;

● Fallimento;

● Condanna a pena che comporta l’interdizione dai pubblici uffici o incapacità a esercitare
uffici direttivi.

Nei precedenti casi, il soggetto non può essere nominato amministratore e se queste caratteristiche
si verificano durante la carica l’amministratore decade.

Chi nomina gli amministratori nelle S.p.a.:

● Regola generale:

o nel modello tradizionale e monistico è l’assemblea che nomina direttamente gli

amministratori;

o nel modello dualistico è competente il consiglio di sorveglianza;

● I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo;

● Lo statuto/atto costitutivo può riservare la nomina di un componente indipendente del

c.d.a. ai titolari di strumenti finanziari (art. 2351 c.c.);

277
Art. 2381, comma 1, c.c.
278
art. 2382 c.c.

Pag. 60
 ● Gli stessi amministratori nominano i membri venuti meno durante la loro carica, se in
numero inferiore alla metà.279

Chi nomina gli amministratori nelle S.r.l.:

● Di default l’assemblea nomina gli amministratori, ma lo statuto potrebbe prevedere altre

modalità di nomina, per esempio potrebbe prevedere che ogni socio ne nomini uno.

Società a partecipazione pubblica:280

La legge o lo statuto possono riservare a Stato o enti pubblici anche non azionisti la nomina di uno o
più amministratori. Il pubblico cerca spesso di avere controllo sugli enti da lui partecipati e vi sono
diversi strumenti di controllo, per esempio le golden shares, le quali solo a certe condizioni sono
legittime (in generale non lo sono). Queste garantiscono allo Stato il potere di veto all’ingresso di
nuovi soci e o alla cessione delle azioni. Il problema è che operazioni di questo tipo vanno contro la
libera circolazione del capitale e quindi si spiega il diverso trattamento riservato a quotate/aperte e
chiuse.

● Per le s.p.a. chiuse: solo se lo Stato/ente pubblico è anche socio può nominare in
proporzione alla quota di capitale sociale detenuto;281

● Per le s.p.a. aperte: allo Stato/ente pubblico possono solo essere assegnate azioni speciali
che incorporano il diritto di nomina di un amministratore 282(su proposta degli
amministratori e assenso dell’ente beneficiario).

Nomina degli amministratori e requisiti soggettivi nelle s.p.a. quotate:

in generale nelle spa il socio di maggioranza nomina il Cda in quanto detiene la maggioranza. Nelle
spa quotate le regole sono diverse perché nel corso degli anni si sono accumulate regole che
tendono a far si che nel cda sieda una pluralità di punti di vista e interessi. 283 Questo per far si che

279
Se invece vengono a mancare o si dimettono più della metà, deve intervenire di nuovo l’assemblea.
280
Art. 2449 c.c.
281
È un’eccezione rispetto alla regola generale, perché in una società normale si va a maggioranza e quindi se ci sono
due soci, uno con il 10% del capitale e l’altro il 90%, se non ci sono delle norme che mi consentono di avere un
rappresentante di minoranza, chi ha il 90% prende tutto. Nel caso del pubblico invece questo può nominare in
proporzione al capitale detenuto. Di fatto vi è solo l’agevolazione della proporzionalità.
282
Golden shares. Anche in questo caso vi è un’eccezione, perché nelle spa normali, non si possono creare categorie di
azioni speciali che permettono al possessore di nominare un amministratore, tranne gli strumenti finanziari quasi
partecipativi (art. 2346, comma 6). È infatti un scelta che spetta a maggioranza all’assemblea nel suo complesso. Al più è
possibile creare strumenti finanziari in grado di nominare un amministratore e in effetti sembra essere questa la logica
anche in questo caso che riguarda il pubblico. Se queste azioni vengono vendute non è detto che il diritto permanga.
283
Seguendo grosso modo la teoria degli stakeholders.

Pag. 61
nelle società grosse non si applichi un sistema di gestione “familiare”. Il legislatore italiano inserisce
due alternative, l’amministratore di minoranza284 e l’amministratore indipendente285.

amministratori di minoranza:

Vi è un particolare meccanismo di voto, il voto di lista. Si presentano al momento dell’elezione o

rinnovo del cda, delle liste286 di potenziali candidati. Questo voto di lista deve essere costruito
secondo previsioni statutarie in modo tale che un certo numero di amministratori 287 sia nominato
dalla lista arrivata per seconda288. Vi sono poi diversi metodi concreti di calcolo, tra cui per esempio
si può posizione per posizione scomputando i voti fino ad esaurire quelli per la lista di maggioranza
in modo tale che gli ultimi rimangano alle liste di minoranza. Vi è poi il regolamento consob che
stabilisce quante siano le liste, le quote di capitale detenuto minimo per poter presentare una lista,
etc.289

La sentenza di Cass. 19160/2007 dice che non possono essere presentate liste da parte degli
amministratori, che si considerino come alternative al socio di maggioranza. 290 In quell’occasione gli
attuali amministratori, nominati al volta precedente dalla maggioranza, avevano cercato di creare
una lista di una “finta” minoranza in modo tale da avere ancora più amministratori di quelli
eleggibili solo dalla maggioranza. Ossia significa che in questo caso la maggioranza e la minoranza
venivano scelte sempre dagli stessi azionisti. La consob e la cassazione affermano però che le liste di
minoranza non devono essere legate in alcun modo ne ai soci di maggioranza ne agli amministratori
nominati da questi nel precedente rinnovo delle cariche.

Amministratori indipendenti:

in tutti i codici di autoregolamentazione di tutto il mondo, si indicano dei requisiti, in presenza dei
quali, amministratori o soggetti che vogliono diventare tali si possono ritenere indipendenti dai soci
di maggioranza o dagli amministratori uscenti. Si cerca quindi di incentivare la presenza di
amministratori, tecnici e simili, indipendenti rispetto alla maggioranza, così da creare una dialettica
utile alla qualità della gestione interna. Si applicano i requisiti di indipendenza si applicano quelli dei
sindaci e quelli dei codici di autoregolamentazione. 291 Anche un amministratore che è da troppo
tempo in carica perde i requisiti di indipendenza. 292 In pratica capita che comunque vi siano di
collegamenti tra amministratori e società dato che non esistono bandi pubblici, essendo società
chiuse. Non si applica nel sistema monistico cui si applica art. 2409-septiesdecies (2) c.c. nel quale
284
Nominati da minoranze societarie forti.
285
Un certo numero di amministratori con requisiti di indipendenza predeterminati.
286
Simili alle votazioni politiche.
287
Almeno 1.
288
La quale non deve però essere legata alla prima lista, dato che questa sarà con ogni probabilità quella di
maggioranza.
289
Una sorta di soglia di sbarramento.
290
La sentenza in esame si riferiva in realtà all’elezione di sindaci, ma il principio si può applicare anche agli
amministratori.
291
In italia è la borsa di Milano.
292
In italia il limite dovrebbe essere 6 o 7 anni.

Pag. 62
1/3 amministratori deve avere requisiti di indipendenza dei sindaci ex art. 2399(1) c.c.) e uno o due
a seconda del numero di membri cda.

Nel sistema dualistico funziona diversamente, perché è il consiglio di sorveglianza che rappresenta
gli stakeholders, gli indipendenti, mentre il consiglio di gestione dovrebbe essere piccolo e senza
dialettica interna. Se però quest’ultimo è composto da più di quattro membri, almeno uno di essi
deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall’art. 148, comma 3 tuf e se lo
statuto lo prevede, vi devono essere anche gli ulteriori requisiti previsti da codici di
comportamento. Non è però necessario che vi siano amministratori di minoranza, questi saranno
nel consiglio di sorveglianza.

Riequilibrio di genere (l. 120/2011):

Il genere meno rappresentato deve ottenere 1/3 degli eletti nell’organo amministrativo, nel collegio
sindacale e nel consiglio di sorveglianza (art. 147 ter, comma 1 ter, TUF). Il metodo di calcolo può
essere a scelta basta che si raggiunga quell’obiettivo. Questo tipo di norme si chiamano affermative
actions, ossia azioni positive che creano disuguaglianze formali per favorire l’uguaglianza
sostanziale. Le sanzioni sono le seguenti:

● diffida Consob ad adeguare il cda (4 mesi);

● sanzione amministrativa (ulteriori 3 mesi);

● decadenza ex lege di tutto il cda.

Nelle spa quotate vi sono dei requisiti di onorabilità (art. 147-quinquies tuf). In sostanza per essere
amministratore in spa quotate, non si deve aver commesso reati del tipo di bancarotta fraudolenta,
frodi e simili. Gli amministratori e chi svolge attività di direzione (direttore generale) devono
possedere i requisiti di onorabilità stabiliti per i membri degli organi di controllo con Regolamento
Ministro di Giustizia in attuazione art. 148(4) tuf.

Compenso degli amministratori:

in merito vi sono diverse regole per cercare di fronteggiare il crescente divaricamento tra compensi
degli amministratori e dei dipendenti e anche rispetto alla quotazione azionaria, la quale può infatti
venire erosa dai loro stessi stipendi. Vi è però da considerare che se l’interesse degli amministratori
è allineato a quello dei soci (guadagnano se guadagnano i soci), non si riscontrano particolari
problemi (logica alla base delle stock options). 293 Si potrebbe risolvere questo problema facendo

293
Strumento finanziario derivato attribuito da una società ai propri dipendenti, generalmente dirigenti, che conferisce
loro il diritto di acquistare a un determinato prezzo di convenienza azioni della società stessa entro un termine stabilito.
La stock option si configura come componente variabile del salario.

Pag. 63
decidere all’assemblea dei soci la remunerazione degli amministratori, invece che a quest’ultimi
come se fossero dei fattori produttivi qualsiasi.

Il diritto al compenso è stabilito dal codice civile.294 la natura del compenso può essere:

● Denaro;

● Benefit (es.: assicurazione contro r.c.);

● Bonus legati alla performance (Stock Options).

Decisione sul compenso: la regola generale è che l’assemblea ordinaria dei soci o il consiglio di
sorveglianza decida sul tetto massimo, se non stabilito diversamente dallo Statuto. Poi spetta
all’amministratore negoziare il proprio singolo contratto di lavoro con gli altri membri del cda e
l’amministratore delegato, in quanto il tetto massimo deve diviso tra i componenti.

Nelle spa aperte:

● i piani di stock option devono essere approvati dall’assemblea;

● Dev’essere redatta una relazione sulla remunerazione degli amministratori sottoposta

all’assemblea (l’assemblea approva la parte relativa alle politiche dei compensi, ossia la
logica di come sono stati attribuiti i compensi ma non gli specifici compensi);

il codice di autodisciplina della borsa italiana non è una norma obbligatoria ma si basa sul principio
compliance explain (aderisci o spiega il perché). I principi sono i seguenti:

● Amministratori esecutivi:

o Rimunerati in misura sufficiente ad attrarre, trattenere e motivare persone dotate

delle qualità professionali richieste per gestire con successo la società emittente;

o La remunerazione deve essere definita in modo tale da allineare gli interessi degli
amministratori con il perseguimento dell’obiettivo prioritario della creazione di
valore per gli azionisti.

● Amministratori non esecutivi:

o La remunerazione dev’essere commisurata all’impegno richiesto e non agli

obiettivi;295

o Gli amministratori non esecutivi non sono destinatari di piani di remunerazione

basati su azioni, salva motivata decisione dell’assemblea.

294
Art. 2389 c.c.
295
Gettoni di presenza per esempio, pagamento flat.

Pag. 64
A chi spetta la competenza decisionale nelle società quotate che hanno aderito al codice di
autodisciplina? Potrebbe essere il cda, ma in questo caso si paleserebbe un evidente conflitto
d’interessi in quanto lo stesso amministratore delegato e gli altri amministratori fanno parte del
consiglio. Il codice di autodisciplina prevede quindi che si ricorra al comitato per le remunerazioni,
composto esclusivamente da amministratori non esecutivi, la maggioranza dei quali indipendenti. I
compiti del comitato sono:

● valuta periodicamente l’adeguatezza, la coerenza complessiva e la concreta applicazione

della politica generale adottata per la remunerazione degli amministratori esecutivi, degli
altri amministratori investiti di particolari cariche e dei dirigenti con responsabilità
strategiche, avvalendosi a tale ultimo riguardo delle informazioni fornite dagli
amministratori delegati;

● presenta al consiglio di amministrazione proposte sulla remunerazione degli amministratori

esecutivi e degli altri amministratori che ricoprono particolari cariche nonché sulla fissazione
degli obiettivi di performance correlati alla componente variabile di tale remunerazione;

● monitora l’applicazione delle decisioni adottate dal consiglio stesso verificando, in

particolare, l’effettivo raggiungimento degli obiettivi di performance.

In merito alla remunerazione degli amministratori indipendenti nelle società che hanno aderito al
codice di autodisciplina, la competenza deliberativa ultima spetta all’assemblea (art. 2389 c.c.).
Qualora lo statuto lo preveda, l’assemblea può fissare semplicemente un tetto massimo delle
remunerazioni, con la conseguenza che i compensi nello specifico sono stabiliti dallo stesso c.d.a.
(art. 2389(3)c.c.). questo diverso trattamento per amministratori esecutivi e non esecutivi deriva
dal fatto che il codice di autodisciplina prevede che il comitato remunerazione si occupi solo delle
remunerazioni degli amministratori esecutivi mentre non si occupa della formulazione delle
proposte di remunerazione degli amministratori indipendenti.

Inoltre, sempre per cercare di risolvere il problema delle remunerazioni degli amministratori, si
ricorre ai principi di trasparenza nel bilancio:

● i costi per le remunerazioni degli amministratori vanno nel conto economico tra i costi della
produzione (art. 2425 c.c.);

● Nella nota integrativa vi dev’essere l’indicazione dei compensi spettanti ad amministratori e

sindaci “cumulativamente per ciascuna categoria” (art. 2427(1)(16) c.c.);

● Note al bilancio vi è l’indicazione nominativa dei compensi corrisposti ai membri degli organi
di amministrazione e controllo (art. 78 Regolamento Emittenti Consob).

Ancora riguardo alle Stock Options:

Pag. 65
Una stock option è una opzione (titolo finanziario) su titoli azionari della stessa società ad un certo
lasso di tempo, ad un prezzo deciso al momento in cui viene concessa l’opzione, pari al corso
azionario al momento di esercizio dell’opzione. Se le azioni sono calate, l’amministratore guadagna
solo il fisso. Ci sono situazioni in cui questo metodo tende a creare effetti distorsivi, come nel caso
in cui, in vicinanza del momento dell’opzione, l’amministratore tende a fare operazioni che gonfino
i prezzi di borsa, senza che questo aumento di valore sia l’effettivo riflesso di un utile conseguito.
Quindi, riguardo ai piani di stock options:296

● L’assemblea ordinaria deve approvare il piano;

● Bisogna dare pubblicità anticipata del piano e del metodo applicativo utilizzato per
costruirlo;

● Piena trasparenza delle remunerazioni con strumenti finanziari nelle società quotate; 297

● A rigore non sono possibili per amministratori indipendenti secondo il codice di

autodisciplina, ma quest’ultimo non è obbligatorio per tutte le società quotate
(meccanismo“comply or explain”).

Casi di cessazione degli amministratori:

● Scadenza;

● Cessazione prima della scadenza:

o per revoca da parte dell’assemblea (in qualunque tempo e per qualunque ragione
anche senza giusta causa – salvo risarcimento del danno); 298

o per rinuncia (dimissioni): bisogna distinguere due casi in base al numero di

componenti rimasti in carica:

▪ se rimane in carica la maggioranza del consiglio l’effetto è immediato. In

questo caso si avrà la cooptazione da parte degli altri amministratori rimasti
in carica;

▪ se rimane in carica meno della metà del consiglio l’effetto si verifica al

momento della ricomposizione del consiglio. In questo caso l’assemblea
dovrà rieleggere l’intero cda.

o per decadenza;
296
Art. 114 bis tuf.
297
Art. 84 – bis regolamento emittenti.
298
Nelle spa possono venire revocati senza nessun motivo se l’assemblea delibera in tal senso. Questo permette quindi
un grande potere all’assemblea, necessario in molteplici casi, come nel caso in cui un socio diventi il nuovo socio di
maggioranza e voglia così cambiare l’amministratore con uno più consono alla sua posizione.

Pag. 66
 o per morte;

o per l’iscrizione nel registro della nomina dei liquidatori; 299

o per la fusione della società.

Effetti della sostituzione degli amministratori:

● se viene meno la minoranza degli amministratori300 si ha la cooptazione 301 da parte dei

“superstiti”;

● se viene meno la maggioranza degli amministratori si ha la convocazione dell’assemblea per

sostituire i mancanti, i quali scadono comunque con gli altri.

Responsabilità degli amministratori nelle s.p.a.:

le società pongono dei problemi di agenzia,302 tra soci e amministratori e tra soci e creditori.

Le norme seguenti enunciano il contenuto dell’obbligazione di fare, dall’amministratore/debitore

verso la società/creditrice. L’elemento soggettivo (quale colpa, buona fede, etc.) non c’entra in
questo caso perché ora si sta parlando di responsabilità contrattuali e quindi di fatti oggettivi, che
provocano inadempienze contrattuali. Gli amministratori di s.p.a. devono gestire la società secondo
la diligenza richiesta da due fattori:303

● la particolare natura dell’incarico: è uno standard di diligenza oggettivo in base alle

caratteristiche oggettive dell’impresa (dimensioni, natura della produzione, azionariato).
Quindi essendo uno standard non dipende dalle condizioni soggettive del singolo individuo.
Dipende però anche dalla funzione del singolo amministratore, per esempio un
amministratore con deleghe ha una natura dell’incarico diversa rispetto a quella del senza
deleghe;304

299
Potrebbero essere fisicamente le stesse persone.
300
Purché la maggioranza sia di nomina assembleare.
301
Assunzione di un membro in un corpo od organo collegiale, mediante designazione da parte dei membri già in carica.
302
In pratica, i comportamenti opportunistici che potrebbero venire attuati dalle parti.
303
Art. 2392, comma 1, c.c.
304
Per capire meglio la differenza tra oggettivo e soggettivo si racconta un caso di fine ottocento. Il giovane figlio di una
facoltosa famiglia, riceve come eredità la nomina di amministratore nella società di famiglia. Qualche anno dopo la
società fallisce e il giudice, constatando la giovanissima età (7 anni) dell’amministratore lo assolve da ogni
responsabilità, perché ovviamente, pur essendo stato nominato formalmente amministratore, nessuno si aspettava
davvero che fosse lui a decidere. Si aveva quindi una situazione in cui vi erano due amministratori, uno di forma e uno
di fatto. La scelta in merito del giudice è stata di tipo soggettivo. Al giorno d’oggi, situazioni del genere non sarebbero
possibili, perché la condizione della dovuta diligenza è di tipo oggettivo: se si viene nominati amministratori, la dovuta
diligenza, compresa la competenza richiesta, è un dovere contrattuale, non può essere disatteso per motivi soggettivi
dell’amministratore.

Pag. 67
 ● le loro specifiche competenze: in questo caso si ha uno standard soggettivo, basato sul
livello di professionalità del singolo amministratore. La soggettività non provoca però un
indebolimento delle caratteristiche contrattuali prima descritte, bensì un aumento delle
competenze richieste, con annessi doveri e responsabilità maggiori quando l’amministratore
è in possesso di specifiche competenze, dette perizia.305 Non vi possono quindi essere
scusanti e anzi si prefigura quasi una responsabilità oggettiva. Un esempio potrebbe essere il
caso degli amministratori di banca, i quali devono avere necessariamente delle competenze
certificate degli amministratori di s.p.a.

nel caso in cui un amministratore viene chiamato in causa in un’azione di responsabilità per
violazione dei suoi doveri, la responsabilità emerge quindi concretamente però nel caso del
processo, ed è quindi il giudice che dovrà valutare l’azione dell’amministratore, caso per caso ed ex
post.306 Nell’attività d’impresa è però sempre presente il rischio e quindi non è possibile che il
giudice inferisca che l’amministratore abbia violato il dovere generale di diligenza dal semplice fatto
che la società sia fallita. Dovrà avere prove particolari che testimonino la responsabilità e l’errore
dell’amministratore. Quindi il giudice non può nemmeno sindacare le specifiche scelte di merito. 307
Quindi cosa può fare il giudice? Può vagliare se nelle scelte di merito gli amministratori abbiano
assunto queste decisioni con un procedimento sufficientemente informato e analitico. 308 Questo
comporta che l’attività dei giudici tenda a formalizzare e in un qualche modo irrigidire il processo
decisionale. Il giudice non può quindi sindacare in merito alle scelte imprenditoriali e alle
opportunità commerciali ma solo sul metodo.

Doveri degli amministratori di s.p.a. durante la crisi aziendale:

gli amministratori hanno dei doveri verso i creditori? Nel codice civile non si menziona alcuna forma
di responsabilità a meno che non si arrivi alla dichiarazione di insolvenza. Però nei momenti di crisi,
i soci potrebbero attuare comportamenti molto rischiosi se pensano che la società, nonostante
abbia il capitale intaccato, abbia qualche possibilità di ripresa. In quest’ottica, il socio si trova con il
capitale investito già eroso e quindi con poco da perdere, 309 quindi potrebbe premere
sull’amministratore per attuare decisioni poco responsabili e quindi poco conservative del credito
dei creditori sociali. Cosa rischia quindi l’amministratore se opera in questo modo dato che in fin dei
conti deve rendere conto ai soci e non ai creditori? l’amministratore, in questi casi borderline, deve
operare non solo nell’interesse dei soci ma anche dei creditori? La legge al riguardo non è chiara ma
si sta muovendo in tal senso grazie alla riforma del diritto fallimentare.

305
Ossia il saper fare tecnicamente l’oggetto della produzione o del servizio della società. La perizia non è quindi
necessaria nella maggior parte dei casi ma se presente inasprisce le responsabilità, in quanto se l’amministratore “sa
fare” il determinato prodotto ( es. ingegnere) è maggiormente responsabile.
306
Ossia dopo che il fatto è stato compiuto.
307
L’opportunità o meno delle scelte di merito non è di competenze del giudice.
308
C.d. Procedimentalizzazione/formalizzazione del dovere degli amministratori.
309
Dato che i creditori non possono attaccare il patrimonio personale.

Pag. 68
L’unica norma esplicita in tal senso fino ad ora è l’art. 2486, comma 1, c.c. che afferma che dal
momento in cui si verifica una causa di scioglimento, gli amministratori hanno solo poteri
conservativi. Questa norma va quindi nel senso di tutelare anche i creditori, imponendo agli
amministratori dei vincoli operativi, con l’obiettivo della tutela del patrimonio. In tal caso, però, il
problema è che tra le cause di scioglimento non è presente l’alto rischio di fallimento della società.
Vi sono infatti solo cause oggettive di scioglimento, quali:

● la perdita di capitale oltre il capitale minimo senza ricapitalizzazione;

● L’impossibilità di perseguire l’oggetto sociale: in questo caso però non è compresa la ragione
economica e quindi una situazione di crisi. L’impossibilità di legge si riferisce esclusivamente
a situazioni “fisiche e materiali”.310

Il nuovo art. 2086 c.c. potrebbe aprire possibilità in tal senso: 311

● Istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato […] in funzione della

rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale;
● Attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti
dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.

Si tratta perciò di crisi superabili, non irreversibili perché non si tratta di anticipare la morte
aziendale nel tempo e si tratta di doveri generali degli amministratori, non limitati al verificarsi di
una causa di scioglimento.

Cosa s’intende per situazione di crisi nel codice della crisi d’impresa?312

stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le
imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente
alle obbligazioni pianificate.

Sembra quindi che la legge intenda muovere verso il tentativo da parte degli amministratori del
superamento della crisi aziendale. Come? Ponendo in atto gli strumenti previsti dall’ordinamento. 313
È probabile però che questa norma promuova un’evoluzione della concezione dei rapporti tra
amministratori e creditori dato che fino ad ora sembra a rigor di logica e osservando il codice civile,
che l’amministratore debba comunque sempre massimizzare l’interesse dei soci fino allo stato
d’insolvenza dichiarato.

Doveri e responsabilità di amministratori senza deleghe:

310
A dire il vero vi sono alcune interpretazioni che vanno nel senso della crisi d’impresa però non sono accettate dalla
giurisprudenza.
311
Applicato per tutti gli imprenditori e per analogia alle spa e srl.
312
Art. 2, comma 1, lett. a, codice crisi d’impresa.
313
Sembra si riferisca solo agli strumenti dal codice per la crisi d’impresa, come il concordato preventivo, etc.

Pag. 69
dopo aver analizzato le problematiche riguardanti gli amministratori con deleghe, il problema è
capire se l’amministratore senza deleghe si può ritenere responsabile nel momento in cui si è
deciso per un’operazione che ha dimostrato di arrecare danno alla società, attraverso una delibera
in cui aveva dovuto decidere con poche informazioni e/o mancanti e/o con troppo poco tempo per
giungere ad un decisione ponderata.

Fino al 2004 vi era l’art. 2392(2) c.c. con il dovere di vigilanza. Questo dovere implicava che gli
amministratori senza deleghe dovessero vigilare e quindi significava che questi potessero essere
ritenuti responsabili, se non direttamente per la scelta, almeno per il fatto di non aver vigilato. 314 Poi
con la riforma del diritto societario si è agito in modo tale da tutelare, almeno in parte, gli
amministratori senza deleghe. Si è quindi modificato il principio introducendo l’onere di agire
informati.315 Se bisogna agire informati, dipende molto dalla qualità del flusso informativo. Quindi:

● gli amministratori devono agire in modo informato;

● possono chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla
gestione della società.

Questa regola non risolve però tutti i problemi perché se un amministratore senza deleghe non
riceve abbastanza informazioni, pur avendole chieste, oppure non sia in grado di capire che c’è un
problema da qualche parte e non chiede informazioni, si pone il problema se sia comunque
chiamato a rispondere per i danni assieme agli amministratori delegati.

Tipicamente, gli amministratori privi di deleghe vengono informati dei fatti di amministrazione solo
in occasione dei consigli del cda. La giurisprudenza 316 ritiene pertanto che questi non abbiano un
vero dovere continuo di richiesta d’informazioni e che quindi perché vengano ritenuti responsabili
non è sufficiente che i fatti fossero potenzialmente conosciuti 317 ma devono essere effettivamente
conosciuti. Quindi l’onere di agire informato viene attenuato dalla giurisprudenza, perché
l’amministratore senza deleghe risponde solo se la società dimostra che tu davvero sapevi che c’era
un problema. Questa visione deriva dal fatto che spesso l’informazione agli amministratori privi di
deleghe avviene solo alle riunioni del consiglio di amministrazione. Anche questa prassi non risolve
però tutte le questioni e quindi si pone la domanda: quand’è che l’amministratore privo di deleghe
deve attivarsi per chiedere all’amministratore? Gli amministratori privi di deleghe devono attivarsi
in presenza di ”segnali d’allarme”. La giurisprudenza adotta dei segnali precisi e peculiari che
permettono di affermare quando l’amministratore senza deleghe era tenuto a chiedere più
informazioni:

● Soggezione del management al fondatore del gruppo e socio di maggioranza; 318

314
Culpa vigilando.
315
Art. 2381, comma 6, c.c.
316
App. milano 14 luglio 2002; cass. 20 luglio 2012, n 28932; cass. 31204/2017.
317
Ossia conoscibili.
318
Esempio parmalat.

Pag. 70
 ● Atti gestionali compiuti sistematicamente da amministratore di fatto; 319

● Operazioni anomale e corrispettivi irragionevoli;

● Compimento di atti ultra vires320 da parte dei delegato;

● Notizie di stampa;

● Rilievi del sistema di controlli interno;321

● Dissenso di un amministratore o all’interno del cda;

● Eccessivo numero di incarichi societari di alcuni amministratori;

● Impossibilità di rimborsare un prestito obbligazionario; 322

● Mancata approvazione bilanci.

Interessi degli amministratori:323

le norme seguenti sono volte ad evitare che gli amministratori perseguano interessi propri invece di
quelli dei soci.324 Normalmente si distinguono due aree:

● Il dovere di diligenza risponde alla domanda: come devono comportarsi gli amministratori?
Qual è lo standard di qualità del loro lavoro?

● Il dovere di lealtà325 risponde alla domanda: in che direzione deve andare l’azione degli
amministratori?

Di seguito si analizza come la legge interviene in merito alle delibere degli amministratori con
interessi nelle spa:326

la procedura si applica non solo al conflitto d’interesse tra amministratori e società ma a qualunque
interesse particolare di un amministratore, anche senza configgere con la società. Questa disciplina
319
Se è evidente che vi è un amministratore di fatto (normalmente il socio di maggioranza) che compie atti gestionali
prescindendo dal consiglio di amministrazione e da deleghe formali.
320
Ultra vires = "al di là dei poteri". In giurisprudenza, se un atto richiede autorità legale, ed è istruito attraverso tale
autorità, è caratterizzato dalle legge come "intra vires", ossia, "nell'ambito dei poteri".
321
Per esempio revisore che rileva elementi negativi nell’operato del cda.
322
In questo caso si sarà probabilmente ormai vicini all’insolvenza.
323
Breve riassunto dei casi di conflitto d’interessi:
 Regola generale impugnabilità delle delibere di amministratori con interessi (art. 2391 e annullabilità 2377);
 Regola parti correlate (art. 2391 bis) in aggiunta ad art. 2391 per società quotate e società correlate.
 Regola per opportunità degli amministratori a discapito della società (corporate opportunities, art. 2391,
comma 5).
324
Conflitto d’interessi.
325
Chiamato così negli stati uniti.
326
Ex art. 2391 interessi degli amministratori (conflitto d’interessi).

Pag. 71
si muove nel senso della trasparenza, ossia l’amministratore deve dichiarare un interesse 327 di
qualunque tipo in una operazione o decisione aziendale e spiegarne il suo contenuto. 328 Invece, per
gli amministratori delegati vi è l’obbligo di astensione e la decisione deve venire assunta dal cda nel
suo complesso. Così facendo si disincentiva il mantenimento d’interessi personali in comune con la
società. In questi casi il contenuto della delibera del cda ha delle caratteristiche particolari rispetto
ad una delibera standard, dev’essere infatti motivata. 329 Questa motivazione deve spiegare il tipo di
interesse e nel caso si decida positivamente, perché questo non ha effetti sulla delibera
societaria.330 Questa delibera del cda può venire però impugnata dagli amministratori e dal collegio
sindacale331 quando concorrono entrambi i seguenti elementi:

● Danno potenziale;

● Vizi (in alternativa tra loro):

o L’amministratore interessato non comunica il proprio interesse nell’operazione; 332

o L’amministratore delegato interessato non si astiene;

o La delibera del cda/comitato esecutivo viene assunta col voto determinante

dell’amministratore interessato. 333

Il termine per l’impugnazione è di 90 giorni dalla delibera. Dopo l’impugnazione si avranno degli
effetti che coinvolgeranno i terzi, se quest’ultimi hanno acquistato dei diritti in buona fede, questi
restano salvi.334

All’interno del problema del conflitto di interessi vi è la materia delle operazioni con parti correlate.

un’operazione con parti correlate è un’operazione compiuta dalla società, quindi dagli
amministratori in nome della società, con soggetti che sono legati in qualche modo alla società
medesima. Fino al 2004 vi erano due modi per affrontare questo problema: 335

● Il conflitto di interessi degli amministratori per conto proprio o di terzi;

● Il conflitto di interessi del socio nella delibera assembleare che porta all’impugnazione.

Queste sono le due maniere tradizionali per affrontare la questione. La prassi più recente è quella di
affrontare questa macro-area di conflitto d’interessi dell’amministratore o del socio, attraverso

327
Per conto proprio o di terzi.
328
Natura/termini/origine/portata.
329
Normalmente le delibere societarie non devono motivare le proprie decisioni di competenza.
330
Se la delibera danneggiasse la società non potrebbe evidentemente venire assunta.
331
Ossia venir annullata. I legittimati all’impugnazione sono gli amministratori dissenzienti e il consiglio sindacale.
332
Per sbaglio o per dolo.
333
È una logica conseguenza del divieto di decisione dell’amministratore delegato.
334
Come già spiegato nell’art. 2377 in tema di annullabilità.
335
I due casi seguenti sono stati già visti in precedenza.

Pag. 72
questa nuova categoria che è chiamata appunto operazione con parte correlata. 336 Questa è una
categoria generale, in quanto opera sia nel caso del conflitto d’interessi dell’amministratore, 337 sia
nei casi del socio di maggioranza o altre persone a lui vicine o di società collegate, correlate, etc. il
codice civile detta questa norma generale solo per le società aperte 338 e demanda alla consob di
regolamentare nel dettaglio. Le operazioni interessate da tale regolamento sono qualunque
operazione che implichi un trasferimento di risorse. Inoltre, si istituisce il comitato di
amministratori indipendenti, il quale istruisce la pratica e che deve dare un parere favorevole.
Inoltre questo comitato viene coinvolto nelle trattative e nell’istruttoria. La consob distingue tra: 339

● Operazioni di maggiore rilevanza: decise dal cda previo parere motivato favorevole di un
comitato composto interamente da amministratori indipendenti (art. 8 Reg.). 340 Il comitato
deve quindi essere coinvolto nelle trattative e nell’istruttoria. Il regolamento interno può
rendere il parere non vincolante, ma in tal caso, si rende necessario l’intervento
dell’assemblea per l’autorizzazione, con voto favorevole della maggioranza dei soci non
correlati.341

● Operazioni minori: parere non vincolante di un comitato composto da amministratori non

delegati e in maggioranza indipendenti (art. 7 Reg.). in concreto, in presenza di questo tipo
di operazioni, pur non essendo il parere del comitato vincolante di legge, lo è di fatto, dato
che è molto improbabile che un cda proceda in operazioni così suscettibili di obiezioni
nonostante il parere contrario del comitato.

In sostanza in questi casi la delibera dev’essere approvata dal comitato di amministratori

indipendenti o dall’assemblea dei soci.

Sempre nell’ambito della macro-area conflitto d’interessi e interessi amministratori ci sono le

Corporate Opportunities.342 Questa regola si applica in tutte quelle situazioni, in cui un
amministratore utilizzi a vantaggio proprio o di terzi, dati, opportunità di affari o notizie apprese
durante l’esercizio dell’incarico.343 Pensandoci non è così ovvio che comportamenti del genere si
possano definire illegittimi, in quanto l’opportunità potrebbe essere al di fuori dell’oggetto
sociale.344 Nel caso avvengano questo tipo di comportamenti si applica il risarcimento dei danni
arrecati alla società.345 In genere si può dire che problemi di questo tipo possano essere risolti
attraverso la proposta da parte dell’amministratore ai soci. La questione però rimane: si risarcisce il
336
Art. 2391-bis, c.c. e regolamento consob parti correlate.
337
In aggiunta a quella vista a pagina 71.
338
Quotate o con azioni diffuse tra il pubblico.
339
In base a parametri quali dimensioni della società e capitalizzazione.
340
Questo comitato ha quindi ha la funzione di misurare se gli amministratori hanno davvero rispettato i loro doveri.
341
Ossia la maggioranza della minoranza in concreto. Pare quindi essere un’opzione più stringente di quella del
comitato. Da notare come questo caso ampli i poteri dell’assemblea dei soci senza che vi sia una legge ad hoc, ma solo
un regolamento, comunque autorizzato da legge apposta.
342
Opportunità sociali.
343
Questo tipo di operazioni possono essere identificate come il no rispetto del dovere di fedeltà dell’amministratore.
344
Questa distinzione basata sull’oggetto sociale è però della prassi britannica, mentre in Italia non pare essere stata
ancora accolta.

Pag. 73
danno se la società ha davvero subito un danno, ma se l’amministratore sfrutta delle opportunità a
suo vantaggio che comunque la società non avrebbe potuto cogliere, per via dell’oggetto sociale o
dei limiti di capacità produttiva per esempio, non si vede dove sia il danno.

Riassumendo, si hanno due macro doveri degli amministratori, quello di diligenza e quello di
fedeltà. Quest’ultimo si può sintetizzare come il dovere dell’amministratore di perseguire
l’interesse sociale e non l’interesse proprio a danno della società ed è composto quindi dalla norma
generale sugli interessi degli amministratori e le norme particolari sulle operazioni con parti
correlate e le corporate opportunities. Per le srl le norme sono diverse e con un ambito di
applicazione più serrato.

Impugnazione delle delibere del cda:

la delibera del cda può essere impugnata come possono esserlo quelle dell’assemblea dei soci,
attraverso quindi annullamento e nullità? Fino al 2004 non esisteva una norma generale che
consentisse l’impugnazione delle delibere dei cda che violassero la legge o l’atto costitutivo. c’era la
legge sul conflitto d’interessi, ossia l’art. 2391, e l’ancora attuale art. 2388, comma 1, ossia la
possibilità di impugnare la delibera del cda quando questa è stata assunta senza i quorum
costitutivi. Questi non sono particolarmente interessanti ai nostri fini e pertanto ci si concentra
sull’art. 2388, comma 4, c.c. ossia l’impugnazione di delibere del cda perché non conformi alla legge
o all’atto costitutivo. per molti anni si è ritenuto che le delibere del cda, nonostante violassero la
legge o l’atto costitutivo, non fossero impugnabili, al massimo si poteva richiedere il risarcimento
del danno con l’azione di responsabilità. Poi la giurisprudenza cambiò parere, dicendo che,
nonostante la mancanza della legge, nei casi in cui la delibera ledeva i diritti individuali dei soci,
questa era impugnabile. Il problema è evidentemente quello di identificare con precisione i diritti
individuali dei soci.

Il legislatore prende atto del problema e ad un certo punto afferma che le delibere del cda sono
impugnabili, quando ledono una legge o lo statuto, e i soggetti legittimati all’impugnazione sono:

● gli amministratori assenti o dissenzienti e il collegio sindacale in tutti questi casi;

● I soci di minoranza346 ma solo se le delibere del cda sono lesive di diritti dei soci. Il problema
è che la legge non è molto chiaro e l’interpretazione riguardo ai diritti dei soci è incerta. A tal
proposito vi è una sentenza del tribunale di Milano del 2014 che afferma che questa norma
sia da interpretare in termini restrittivi, ossia solo quelli patrimoniali e amministrativi.

345
Questa punizione si basa sulla logica del lucro cessante in quanto la società non coglie un’opportunità che avrebbe
invece potuto cogliere se l’amministratore avesse operato diligentemente negli interessi dei soci.
346
Con le stesse percentuali dell’impugnazione delle delibere dell’assemblea dei soci (art. 2377 c.c.).

Pag. 74
In questi casi il limite è pari a 90 gg e sempre fatti salvi i diritti dei terzi in buona fede. L’art. 2388
richiama tutto l’art. 2377 quindi sembra comprendere anche il comma 9. Si paragona quindi
all’annullabilità e non alla nullità.

Azione di responsabilità degli amministratori:347

se un amministratore viola uno dei doveri contrattuali di diligenza e di fedeltà e arreca un danno
alla società, risponde verso la società come inadempienza contrattuale e causante un danno
emergente o un lucro cessante. La società che fa causa ai propri amministratori o il curatore
fallimentare dovrà dimostrare l’inadempimento, il danno e il rapporto di causalità.

A differenza delle srl, i poteri del socio di spa sono limitati:348

● Prende visione del libro soci e del libro adunanze del’assemblea;

● Prende visione dei documenti depositati (eventualmente) presso la sede sociale per
un’assemblea;

● Non ha alcun diritto di conoscere i fatti della società: 349 vi è un generale dovere di segretezza
degli amministratori verso i soci, quindi quest’ultimi non possono a loro discrezione voler
conoscere i fatti di gestione della spa.

L’azione di responsabilità mira ad un obiettivo preciso, ossia la condanna dell’amministratore per

inadempimento e il risarcimento del danno. Questa responsabilità contrattuale deriva dal lucro
cessante e il danno emergente. Spesso queste azioni non mirano a concludersi con una sentenza di
condanna ma piuttosto come una soluzione transazionale, ossia con il raggiungimento di un
accordo con l’accusato. Si hanno due casi:

● La rinuncia all’azione, ossia un atto negoziale che viene posto in essere dal soggetto titolare
del diritto350che estingue l’azione processuale e il diritto sostanziale; 351

● La transazione, ossia il contratto con cui due soggetti si fanno reciproche concessioni per
prevenire una lite o estinguere una lite, quindi si estingue in parte l’azione processuale e il
diritto.352

347
Art. 2393 c.c. l’azione non è il conflitto d’interessi.
348
La logica della spa è che il socio sia estraneo al segreto d’impresa custodito dagli amministratori. Si riunisce insieme
agli altri soci una volta all’anno
349
Vi è infatti il dovere di segretezza degli amministratori.
350
Ossia la società.
351
Ossia estingue il diritto al risarcimento del danno.
352
È legittimato a proporre una transazione il soggetto del diritto medesimo, quindi sempre la società.

Pag. 75
La competenza a decidere353 riguardo rinuncia e transazione spetta sempre alla società ma per
evitare il problema che il socio di maggioranza decida a proprio vantaggio di effettuare una rinuncia
o una transazione (per un ammontare irrisorio),354 ci sono le seguenti regole:

● Vi dev’essere una deliberazione espressa e quindi non implicita, dell’assemblea ordinaria;

● Presenza di una minoranza di blocco, ossia la deliberazione a maggioranza si ritiene

validamente assunta se non vi è il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenta:

o 1/5 del capitale sociale, nelle società chiuse;

o 1/20 del capitale sociale, nelle società aperte, oppure la minore percentuale prevista
dallo statuto per esercitare l’azione di minoranza.355

Queste premesse servono a delineare il quadro in cui si andrà ad inserire l’azione sociale di
responsabilità degli amministratori. Si nota infatti come in questo contesto, l’azione di
responsabilità è difficile perché il socio che fa causa non ha quasi mai le prove.

Chi è legittimato attivamente ad agire per il risarcimento del danno nel caso in cui gli amministratori
non abbiano adempiuto i loro doveri:

● Società come persona giuridica,356 attraverso i suoi rappresentanti: se si riscontra un conflitto

di interessi (es.: azione anche contro amministratore rappresentante) si applica l’art. 78 ,
comma 2 c.p.c. il quale prevede la nomina di un rappresentante speciale. Si pone una
domanda, chi decide in merito sul far causa agli amministratori? Per logica dovrebbero
essere gli amministratori stessi, ma ovviamente si paleserebbe un inconciliabile conflitto
d’interessi, pertanto il legislatore sposta in via eccezionale la competenza di delibera in
merito a:

o Assemblea ordinaria (art. 2393 (1) c.c.): la decisione sull’azione di responsabilità nei
confronti degli amministratori è sempre considerata all’ordine del giorno anche se
non lo è ufficialmente in occasione della discussione di bilancio se riguarda materie
dell’esercizio cui il bilancio si riferisce. La prescrizione dell’azione è di 5 anni dalla
cessazione carica e non dal momento del danno. 357 Se l’azione viene approvata da

353
In questo caso si sta osservando il soggetto legittimato a decidere, non quello a proporre l’azione, ossia i casi visti
precedentemente.
354
In teoria il socio di maggioranza, proprio per la sua importanza, dovrebbe essere il primo ad essere danneggiato dalle
inadempienze dell’amministratore ma capita spesso che questi agisca proprio per conto dell’azionista di maggioranza,
creando una situazione potenzialmente vessatoria nei confronti delle minoranze e in generale dei terzi.
355
In questo caso è la stessa percentuale che consente alla minoranza di agire.
356
Ossia il creditore titolare del diritto al risarcimento del danno.
357
Questa regola ha come presupposto che finché l’amministratore è in carica non verrà accusato, per via dei legami
che si sono instaurati con gli altri soci.

Pag. 76
 soci che rappresentano almeno 1/5 del capitale vi è la revoca degli amministratori
automatica;

o Collegio sindacale (art. 2393 (3) c.c.): a maggioranza rafforzata dei 2/3 dei
componenti;

o Consiglio di sorveglianza, nel modello dualistico (art. 2409-decies c.c.).

● Le minoranze, ossia le persone fisiche o giuridiche dei soci (art. 2393-bis c.c.). 358 questa via
ha però due importanti rischi:

o Che la minoranza non abbia la possibilità di fornire le prove di inadempimento degli

amministratori;
o Che il rischio economico sia troppo elevato.

D’altro canto, vi è un rischio opposto, ossia che se è troppo facile far causa alla società, vi
siano comportamenti pretestuosi da parte delle minoranze.

L’azione sociale può essere esercitata da soci che rappresentino: 359

o Nelle società chiuse: almeno 1/5 del capitale sociale oppure la diversa (maggiore o
minore) percentuale prevista dallo Statuto;

o Nelle società aperte: almeno 1/40 del capitale sociale, oppure la minore percentuale
prevista dallo statuto.

Queste minoranze possono agire in giudizio a favore della società, 360 notificando la citazione
al presidente del collegio sindacale. Questo comporta però che il socio di minoranza agisca
in nome proprio, quindi contattando e anticipando i soldi all’avvocato, ma a favore della
società.361 A questo punto, l’insieme degli azionisti di minoranza, dovrà nominare un proprio
rappresentante, il quale sarà nominato a maggioranza dagli azionisti di minoranza. Il
rappresentante esercita materialmente l’azione a nome della minoranza e si configura come
un patto parasociale tra i soci che intendono agire.362

358
Una maniera per far agire in giudizio al società e bypassare gli organi sociali e consentire a minoranze di soci di agire
in veci della società. Questo metodo, importato dal mondo anglosassone, purtroppo non si applica facilmente al nostro
ordinamento per una serie di motivi.
359
Art. 2393-bis, comma 1 e 2, c.c.
360
La quale dev’essere infatti chiamata in giudizio in quanto soggetto titolare del diritto sostanziale, partecipante quindi
in litisconsorzio.
361
Caso di sostituzione processuale in cui un soggetto agisce in nome proprio per un diritto altrui (art. 81, c.p.c.).
362
Qua si palesa il primo rischio di questo metodo enunciato precedentemente.

Pag. 77
 Riguardo alle spese sopportare anticipatamente dai soci, vi sono delle regole che
permettono il recupero delle stesse:

o la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate

nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o
che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione solo in caso di
accoglimento della domanda;

o In caso di rigetto, di rinuncia o di transazione la società non rimborsa gli azionisti di

minoranza. I soci che hanno agito possono rinunciare e transigere (ma i soldi ricevuti
vanno alla società)

Come si può notare, il rimborso avviene solo nel caso in cui i soci che hanno agito riescono a
vincere la causa, il rischio è quindi molto elevato.

I soci che hanno agito possono rinunciare e transigere, ma le somme ricevute vanno alla
società. Il problema è che i soci non possono transigere o rinunciare direttamente perché
non stanno rappresentando la totalità della società, non sono cioè i titolari del diritto di
azione.363 Si applica quindi la disciplina generale su rinuncia e transazione (delibera
assembleare con minoranza di blocco). Come funzione allora? Che valore ha la rinuncia del
socio che ha agito?364 Apparentemente la minoranza di blocco coincide con la minoranza
legittimata ad agire, in realtà vi è una differenza perché i denominatori possono essere
diversi se la società ha emesso azioni senza voto o con voto limitato.

● Curatore fallimentare nel caso la società sia in fallimento. 365

La rinuncia all’azione da parte della società o del consiglio di sorveglianza non pregiudica
l’applicazione di:

● Art. 2393 bis: azione di minoranza;

● Art. 2394: azione creditori;

● Art. 2394 bis: azione esercitata dal curatore.

363
La minoranza può quindi rinunciare agli atti del giudizio, ossia al processo oppure al proprio diritto ad agire, che non
estingue il diritto sottostante, il quale potrà essere esercitato da altre minoranze o dall’assemblea.
364
Nel modello dualistico si prevede espressamente che il consiglio di sorveglianza possa agire ma in questo caso vi
sono diverse due condizioni:
● È necessaria l’approvazione della maggioranza assoluta dei componenti del Consiglio di sorveglianza;
● La percentuale di soci ex art. 2393, u.c. c.c. (minoranza di blocco) non si deve opporre.
Il problema è il funzionamento di questa minoranza in quanto i soci nono sono nel consiglio di sorveglianza e quindi non
si capisce come possano opporsi. C’è chi sostiene che debba esserci un assenso esterno ma non ci sono casi al riguardo.
365
Art. 2394-bis, c.c.

Pag. 78
Questa norma è però contraddittoria e quindi difficilmente applicabile a causa di queste questioni
irrisolte:

● Perché pone consiglio di sorveglianza e società sullo stesso piano? Cosa significa dunque
società?

● Se è giusto ritenere che la rinuncia decisa da assemblea e Cs non sono vere rinunce, ossia
non estinguono il diritto, perché non applicare la tessa regola alle società che non seguono il
modello dualistico?

● Perché non parla della transazione?

Denuncia al tribunale di gravi irregolarità (art. 2409 c.c.):366

i soci di minoranza o il collegio sindacale, invece di agire per ottenere dagli amministratori il
risarcimento del danno cagionato alla società per i loro inadempimenti, possono denunciare con un
ricorso367 al tribunale il fondato sospetto che gli amministratori abbiano violato i propri doveri,
compiendo gravi irregolarità nella gestione, le quali potrebbero arrecare un danno alla società.

Sono quindi legittimati:

● Società chiuse soci che rappresentano 1/10 del capitale;

● Società aperte soci che rappresentano 1/20 del capitale;

● Collegio sindacale o consiglio di sorveglianza o comitato controllo (nel modello monistico);

● Società aperte: in aggiunta agli altri soggetti, anche il Pubblico Ministero. 368

Il tribunale convoca quindi gli amministratori e i sindaci, poi li sente in camera di consiglio e se non
è convinto decide se effettuare una ispezione, con spese a carico della società. Un perito controllerà
quindi i documenti aziendali per cercare delle prove sulla colpevolezza. L’ispezione può essere
evitata se l’assemblea sostituisce gli amministratori, i quali dovranno però sempre riferire al giudice
sulla situazione. Se però le violazioni sussistono e l’ispezione o la revoca degli amministratori non
basta, si può arrivare a:

● provvedimenti provvisori e cautelari369 e convocazione dell’assemblea;

366
Questa norma è molto più risalente (antica) dell’azione di minoranza e la riforma del diritto fallimentare l’ha estesa
anche alle srl.
367
Questo metodo si applica spesso quando i soci non hanno le prove ma fondati sospetti. Questo permette quindi ai
soci, che normalmente non sono in possesso dei documenti gestionali, di agire con più sicurezza.
368
Il pubblico ministero ha il compito di proteggere gli interessi della collettività in generale.
369
Congelamento provvisorio del conto corrente.

Pag. 79
 ● nei casi più gravi si può arrivare al commissariamento, ossia il tribunale revoca gli
amministratori e nomina un amministratore giudiziario. Questo può proporre l’azione di
responsabilità. Al termine l’amministratore giudiziario rende al Tribunale conto dell’attività,
convoca l’assemblea per nomina nuovi amministratori o per la liquidazione.

È questo meccanismo che normalmente permette l’applicazione dell’azione di responsabilità

piuttosto che fatta direttamente dai soci.

Responsabilità degli amministratori verso i creditori:

l’art. 2394 c.c. dice: gli amministratori rispondono verso i creditori sociali quando il patrimonio della
società risulta insufficiente al soddisfacimento dei creditori, a causa dell’inosservanza degli obblighi
degli amministratori inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.
Quindi il presupposto è diverso rispetto a quello dell’azione di responsabilità. Si è infatti in presenza
di danno emergente.
Quando il patrimonio risulta insufficiente per rimborsare i creditori significa che nella maggior parte
dei casi la società è insolvente. In pratica questa azione non viene mai esercitata all’infuori del
fallimento. Sono legittimati il Curatore fallimentare, il commissario liquidatore o il commissario
straordinario.

Natura dell’azione:

● è un’azione diretta verso gli amministratori: cioè si agisce direttamente sugli amministratori
e non sulla società che poi deve rivalersi sugli amministratori;

● è un’azione autonoma: non è un’azione surrogatoria 370 rispetto all’azione sociale di

responsabilità, il che significa che i creditori non devono attendere o dimostrare l’inerzia
della società, come nella surrogazione;

● non è chiaro il tipo di responsabilità che configura la natura dell’azione (contrattuale o

extracontrattuale). Di conseguenza in base a se è:

o responsabilità contrattuale: al creditore basta dimostrare l’inadempimento del

rapporto causale, ossia dimostrare la violazione di doveri specifici e preesistenti;

o responsabilità extracontrattuale: il creditore deve dimostrare anche la colpevolezza

dell’amministratore.

L’opinione dominante opta per la responsabilità extracontrattuale (2012) ma vi è anche una

sentenza della cassazione più recente (2014) che opta invece per la responsabilità
contrattuale.

370
Art. 2900 c.c.: l’azione surrogatoria è l’azione attraverso cui il creditore si sostituisce al suo debitore nell’esercizio
delle azioni che quest’ultimo omette di esperire (sperimentare, tentare) nei confronti dei suoi debitori.

Pag. 80
 ● La prescrizione è di cinque anni da quando i creditori vengono a sapere dell’insufficienza
patrimoniale.371

Come si atteggia l’azione dei creditori qualora la società rinunci o transiga l’azione di
responsabilità? Di per se sono azioni diverse ma comunque collegate. Infatti, l’art. 2394 dice che se
la società rinuncia all’azione sociale di responsabilità 372 i creditori possono comunque agire ex art.
2394. Questo perché sono due azioni diverse. Però se la società giunge ad una transazione con gli
amministratori riguardo all’azione sociale di responsabilità, i creditori non possono più agire per il
danno da essi subito. Di per se non sembra avere troppo senso, ma la logica sottostante è di tipo
pragmatico, per evitare due azioni simili concorrenti. I creditori, davanti ad una transazione fatta
dai soci non in grado di pagarli, potranno comunque agire con l’azione revocatoria 373 nei confronti
del contratto di transazione tra società e amministratori, se riescono a dimostrare che questo
contratto abbia leso la garanzia verso i terzi del capitale.

Responsabilità verso i soci e terzi:374

L’esercizio delle azioni di cui agli artt. 2393 375 e 2394376 non esclude azioni del singolo socio o di terzi
per danni diretti (art. 2395 c.c.). il fatto che vi siano state azioni non tocca che gli amministratori,
nell’esercizio delle proprie funzioni, possano arrecare un danno diretto a soci377 o terzi. La
legittimazione attiva spetta a:

● Terzi non soci;

● Singoli soci (come terzi).

Il danno risarcibile è il danno diretto378 cagionato dalla condotta dolosa o colposa degli
amministratori.379 Un esempio potrebbe essere il caso in cui una società voglia emettere nuove
azioni o nuovi titoli e lo faccia sulla base di bilanci falsi. 380 In questo caso il presso di emissione è alto
e molti investitori acquistano. Si scopre poi che le dichiarazioni degli amministratori erano false. In
questo caso non si tratta infatti di un danno verso la società, anzi questa è stata beneficiata
dall’agire degli amministratori, bensì verso i nuovi soci. La responsabilità diretta verso il terzo è
esclusa quando il pregiudizio economico del socio è indiretto e riflesso rispetto al danno che gli

371
L’art. 2394 non ne parla però, quindi direi che questo termine per la prescrizione è standard.
372
Non alla rinuncia verso i creditori dato che non può essere rinunciata dalla società.
373
Art. 2901 c.c.: è l’azione che permette al creditore di far dichiarare inefficaci gli atti di disposizione che il debitore
abbia compiuto in pregiudizio delle sue ragioni.
374
Art. 2395 c.c.
375
Azione sociale di responsabilità.
376
Azione dei creditori.
377
Non come membro della società, bensì come individuo.
378
Per esempio la perdita di valore delle azioni non è un danno diretto. Per operare in questo caso bisognerà applicare
l’azione di responsabilità.
379
Art. 2395 c.c.
380
In maniera dolosa o colposa. In ogni caso qualcosa che gli amministratori hanno commesso, almeno con negligenza.

Pag. 81
amministratori abbiano arrecato al patrimonio della società. 381 La prescrizione è di cinque anni dal
compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo

Nei casi di azione di responsabilità e responsabilità verso i creditori, le azioni di responsabilità

vengono esercitate in pratica dal curatore fallimentare, tenendo presente che quando questi
esercita l’azione di responsabilità sociale chiede il risarcimento per lucro cessante 382 e danno
emergente383, mentre quando invece esercita per conto dei creditori chiede il risarcimento solo per
il danno emergente e solo se vi sono i presupposti. In pratica, il curatore esercita assieme l’art. 2393
e 2394. In entrambi i casi vi è il problema di quantificare il danno risarcibile. La tesi tradizionale
afferma che il danno risarcibile è la differenza tra attivo e passivo. 384 La giurisprudenza più recente
afferma che occorre dimostrare un nesso di causalità tra violazione e danno, 385 e nel caso si
consideri per l’azione dei creditori l’inadempienza extracontrattuale, ci vuole anche la
colpevolezza.386 Questo per ogni singolo danno. Ci vuole un’analisi più sofisticata in questo caso e
quindi ci sono dei casi in cui è impossibile applicare il criterio di causalità. Quindi, il criterio della
differenza tra attivo e passivo si applica comunque nei seguenti casi:

● se l’insolvenza della società è dovuta a illegittima condotta degli amministratori;

● se le scritture contabili sono assenti o inidonee.

Questo provoca l’inversione dell’onere della prova. Dati i comportamenti gravi degli amministratori
tocca a questi ultimi provare che il proprio comportamento non ha provocato il danno. 387

Quando vi è insolvenza e gli amministratori non fanno domanda di fallimento si applica il criterio
dei netti patrimoniali di periodo. Questo è una variazione del criterio del nesso di causalità. Cioè il
danno risarcibile è la differenza tra il saldo del patrimonio netto al momento dell’insolvenza e il
saldo del patrimonio netto al momento del fallimento. Questa soluzione si applica anche nella
liquidazione societaria grazie ad una norma presente nel nuovo codice dell’insolvenza.

In altre parole e riassumendo:

Art. 2393, l’azione di responsabilità contro gli amministratori:

● è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea, anche se la società è in liquidazione;

381
Il caso del valore delle azioni detenute. Questo è un caso di danno cagionato alla società e non al terzo.
382
Dovuta alla negligenza.
383
Dovuto all’inadempimento nei confronti del mantenimento del patrimonio.
384
Testi molto criticata.
385
Cioè non basta che vi sia l’inadempienza contrattuale. È necessario che si provi che il danno è stato causato
dall’inadempienza.
386
Cass. 12366/2014.
387
In poche parole se la società è talmente danneggiata da non permettere l’applicazione della norma di favore per gli
amministratori si applica la regola dello sbilancio patrimoniale e l’onere della prova si ribalta.

Pag. 82
 ● è sempre considerata tra le materie all’ordine del giorno anche se non è espressamente
indicata;

● L’azione di responsabilità può anche essere promossa dal collegio sindacale;

● L’azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore;

● La società può rinunciare o transigere a seguito di approvazione dell’assemblea dei soci e

purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci 388 che rappresenti almeno 1/5 del
capitale sociale per le società chiuse e 1/20 per le società aperte.

Art. 2393 bis, l’azione di responsabilità esercitata dai soci, ossia la c.d. azione di minoranza:

● Può essere esercitata anche dai soci che sono almeno 1/5 del capitale sociale o la misura
diversa prevista dallo statuto, ma mai oltre a 1/3;

● Nelle società aperte la percentuale del capitale sociale è 1/40 o meno se previsto dallo
statuto;

● La società è chiamata in giudizio come litisconsorzi;

● I soci di minoranza nominano un rappresentante;

● In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa i soci le spese di giudizio, le quali
erano state anticipare da quest’ultimi;

● I soci di minoranza che hanno agito possono rinunciare all’azione o transigerla, ma in questo
caso le somme vanno a favore della società. Inoltre, bisogna applicare l’ultimo comma
dell’art. 2393, ossia bisogna che a rinunciare o transigere sia la società con delibera
assembleare e con minoranza di blocco.

Art. 2394, l’azione di responsabilità attuata dai creditori sociali:

● Può essere esercitata quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento

dei loro crediti;

● La rinuncia da parte della società all’azione non pregiudica la possibilità dei creditori di agire,
ma se la prima viene portata a compimento non è possibile agire per questa via per evitare
duplicazioni;

● Se l’azione dei soci si conclude con una transazione giudicata irrisoria per evitare l’azione dei
creditori (attraverso il curatore fallimentare), questi potranno agire con la revocatoria, ossia
cercare di rendere inefficace la transazione.

Art. 2395, l’azione individuale del socio e del terzo:

388
Minoranza di blocco.

Pag. 83
l disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante
al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli
amministratori. L’azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell’atto che ha
pregiudicato il socio o il terzo.

Art. 2409, denuncia al tribunale:

se vi è il fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto delle irregolarità nelle gestione,
in violazione dei loro doveri, i soci che rappresentano 1/10 del capitale sociale per le società chiuse
e 1/20 per le aperte, a meno che lo statuto non preveda percentuali minori. Il tribunale sente gli
amministratori e i sindaci e può ordinare l’ispezione a spese dei soci richiedenti a meno che non si
sostituiscano gli amministratori. In ogni caso se le violazioni persistono, il tribunale può
commissariare la società, nominando un amministratore giudiziario. Questo può proporre azione di
responsabilità verso gli amministratori e i sindaci, compresa la possibilità di rinunciare e transigere
(art. 2393, comma 6). Questa azione può essere intrapresa anche dal collegio sindacale, dal
consiglio di sorveglianza, dal comitato per il controllo sulla gestione e dal pubblico ministero per le
società aperte. In questo caso le spese per l’ispezione sono a carico della società.

L’amministrazione nella Srl:

l’amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci, se l’atto
costitutivo non dispone diversamente.389 in merito alla rappresentanza si hanno regole identiche a
quelle previste per la spa. 390 Vi può essere un amministratore unico oppure in forma collegiale. In
quest’ultimo aso si può optare tra un consiglio di amministrazione simile a quello delle spa oppure
con i sistemi delle società di persone, ossia amministrazione disgiunta 391 o congiunta392. Gli
amministratori hanno poteri generali di rappresentanza e vi è inopponibilità dei limiti statutari salvo
exceptio doli, ossia se si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società. 393

Anche gli amministratori delle srl hanno un dovere generale di diligenza e di agire nell’interesse
della società. Anche in questo caso non vi sono grandi differenze rispetto alle spa. Ve ne sono
invece riguardo agli interessi degli amministratori e ai possibili conflitti d’interesse che ne possono
derivare. Il problema nasce sulla conclusione del contratto con il quale l’amministratore finisce in
conflitto d’interessi con la società. Si hanno in merito due casi:

389
Art. 2475 c.c.
390
Art. 2475-bis c.c. per srl e art. 2384 c.c. per spa.
391
Art. 2257: Ciascun amministratore può compiere in piena autonomia ogni atto, salvo il reciproco potere di
opposizione, che devolve la decisione su quest’ultima alla collettività dei soci, che vota con un sistema di
proporzionalità rispetto alla partecipazione e non agli utili.
392
Art. 2258: Questa può essere a maggioranza o all’unanimità. Si può ricorrere a questa forma sia nel caso in cui gli
amministratori siano tutti soci, sia che vi siano dei soggetti estranei alla compagine sociale (manager esterni). Nel primo
caso, la maggioranza si calcolerà rispetto alle quote di partecipazione, nel secondo attribuendo ugual peso a ciascun
amministratore.
393
Art. 2475-bis, comma 1, c.c.

Pag. 84
 ● Atto esterno394 non preceduto da una deliberazione del cda :395 Il contratto viene quindi
concluso dal rappresentante che ne ha i poteri, dall’amministratore unico o in regime di
amministrazione plurima disgiuntiva, senza previa delibera del cda. In questo caso la società
può agire per chiedere l’annullamento del contratto (prescrizione 5 anni) se il vizio era
conosciuto o conoscibile da parte del terzo contraente; 396

● Atto preceduto da delibera del cda (art. 2475-ter (2) c.c.) : in questo caso non si può
impugnare direttamente il contratto, ma bisogna passare dall’impugnazione della delibera.
Se ricorrono le seguenti circostanze:

o Conflitto di interessi di uno degli amministratori che hanno partecipato alla delibera
e votato;

o Voto determinante dell’amministratore in conflitto (prova di resistenza);

o Danno patrimoniale alla società;

si può impugnare entro 90 giorni dalla delibera. I soggetti legittimati sono gli altri
amministratori (e sindaci se nominati). Se la delibera viene quindi annullata, allora anche il
contratto viene annullato, ma solo se il terzo non era in buona fede, ossia se sapeva o
poteva sapere riguardo al conflitto d’interessi. 397 In questi casi però, la buona fede si
presume, quindi spetta alla società provare la mala fede.

In merito alla differenza tra interessi dei soci e degli amministratori è opportuno notare il perché
per gli amministratori valgano regole più ferree di quelle dei soci. A ben notare, colui che
amministra, come dice la parola stessa, non è proprietario dell’oggetto da amministrare, ma è
incaricato di gestirlo per conto d’altri, ossia i soci. Quindi l’amministratore deve perseguire gli
interessi sociali. È parte integrante del suo contratto. Invece il socio è proprietario della sua quota e
di conseguenza agisce innanzitutto per proprio tornaconto. Evidentemente, è quindi più difficile
capire il confine tra legittimo interesse egoistico del socio e interesse lesivo del contratto sociale.
Riguardo alla definizione di interesse sociale vi sono due filosofie, una istituzionalista 398 e una
contrattualistica.399 Nell’ordinamento italiano tende a prevalere la seconda.

L’importante differenza tra spa e srl è che nella prima il socio non ha potere di ispezione, 400 mentre
nella srl i soci non amministratori hanno diritto, anche individualmente, di: 401

● avere notizia dagli amministratori sullo svolgimento degli affari sociali;

394
Atto unilaterale o contratto.
395
Art. 2475-ter, comma 1, c.c.
396
Concetto simile alla buona fede, anche se leggermente più ampio.
397
Per via della solita rappresentanza generale dell’amministratore.
398
L’interesse sociale è l’interesse dell’impresa in sé, volendo anche slegato dai soci.
399
L’interesse sociale è l’interesse dei soci in quella società, quindi l’interesse privato dei soggetti aventi però la figura di
soci.
400
Rendendo quindi inefficace l’azione di minoranza.
401
Art. 2476, comma 2, c.c.

Pag. 85
 ● consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione, anche tramite
professionisti di loro fiducia.

Questo impatta molto su come si esercitano le azioni di responsabilità.

Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti
dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo 402 per
l’amministrazione della società.403 Il dovere generale è quindi quello della gestione secondo
diligenza ed in mancanza di norme specifiche si possono applicare i principi delle spa. Oltre al
dovere generale vi sono poi i doveri specifici enunciati dalla legge. 404 Il fatto che la responsabilità sia
solidale significa che ciascun amministratore risponde dell’intero danno nei confronti della società,
salvo il diritto di regresso nei confronti degli altri nella misura e secondo il grado della rispettiva
colpa. Tuttavia, la responsabilità non si estende a chi, conoscendo il fatto dannoso, abbia fatto
constare il proprio dissenso. 405 Questo anche se l’amministratore non è riuscito a dissentire per
ragioni a lui non imputabili.406

L’azione di responsabilità:

L’azione di responsabilità è proponibile individualmente da qualunque socio, a prescindere

dall’entità della sua partecipazione.407 Inoltre anche la società può agire, nei seguenti casi:

● con delibera dei soci;

● azione promossa dall’amministratore/rappresentante.

Questo potere individuale corrisponde al potere individuale di essere informati, 408 infatti nella srl,
ogni singolo socio ha il diritto di essere informato sui fatti di gestione e può, sulla base delle
informazioni in suo possesso, agire contro gli amministratori. Al riguardo, i soci non
amministratori409 hanno il diritto all’informazione, il che significa che possono consultare tutti i
documenti aziendali, senza che gli amministratori possano respingere la richiesta del socio per
ragioni di riservatezza e di segreto aziendale l’unico limite è quello dell’esercizio del diritto secondo
buona fede e in modo tale da non intralciare la conduzione dell’impresa. 410 Se il socio durante
l’ispezione constata gravi irregolarità, può chiedere la revoca cautelare al giudice, anche senza agire
per responsabilità.
Durante l’azione di responsabilità si può comunque optare per la rinuncia o la transazione, attuabile
tramite decisione dei soci, applicando le seguenti regole:

402
Costituisce quindi una responsabilità contrattuale.
403
Art. 2476, comma 1, c.c.
404
Per esempio la redazione del bilancio.
405
Art. 2476, comma 1, c.c.
406
Art. 1218 c.c.
407
Art. 2476, comma 3, c.c.
408
Art. 2476, comma 2, c.c.
409
Gli altri hanno accesso alle stesse informazioni già in quanto amministratori ed hanno anzi, in virtù della loro carica,
un dovere di controllo.
410
È invece obbligo del socio non divulgare i dati e le notizie raccolti.

Pag. 86
 ● maggioranza 2/3 del capitale;

● non ci dev’essere l’opposizione di 1/10 del capitale (minoranza di blocco).

Similmente a quanto avviene per le spa, il singolo socio non può transigere o rinunciare in quanto,
così facendo, disporrebbe del diritto altrui, che in questo caso appartiene alla società. In caso di
soccombenza,411 rinuncia e transazione la società non è tenuta a rimborsare le spese. In caso di
condanna la società rimborsa le spese ai soci che hanno agito ma ovviamente questo potrebbe non
essere sufficiente per effettuare calcoli di convenienza in sede di promozione dell’azione stessa. Il
socio potrebbe infatti non trovare conveniente agire, anticipando le spese legali e assumendosi così
il rischio.

Prima del codice dell’insolenza, l’art. 2476 c.c. 412 non menzionava l’art. 2409 c.c.413 quindi vi era
l’incertezza se si applicasse in via analogica. Vi erano quindi due tesi:

● tesi favorevole: nonostante non sia previsto nulla si applica l’art. 2409 c.c. per analogia ì,
almeno riguardo ai sindaci;

● tesi contraria: non ha senso l’estensione analogica perché non c’è una lacuna nella legge,
infatti l’azione cautelare di revoca degli amministratori per gravi irregolarità prescinde
dall’esercizio dell’azione di responsabilità.

Con il codice d’insolvenza invece l’art. 2409 si applica anche alle srl anche se prive di organo di
controllo.414

Responsabilità verso creditori sociali:

prima del codice dell’insolvenza, l’art. 2476 c.c. non menzionava la responsabilità verso i creditori
sociali e la giurisprudenza era divisa sull’applicazione analogica dell’art. 2394 c.c. 415 con il nuovo
codice dell’insolvenza si ha il nuovo comma n. 6 dell’art. 2476 c.c. identico all’art. 2394 c.c.

responsabilità del socio di controllo:416

il socio di controllo ha responsabilità solidale con gli amministratori se ha intenzionalmente deciso o

autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, gli altri soci o i terzi. In pratica questa
regola si applica ai soci amministratori di fatto ed è necessario il dolo, ossia non basta la volontà
dell’atto, il socio deve aver previsto e voluto il danno alla società.

Responsabilità verso i terzi e i soci singoli:

411
Perdita della causa, ossia dell’azione di responsabilità.
412
Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci.
413
Denuncia al tribunale.
414
Nuovo art. 2477, comma 6, c.c.
415
Ossia l’art. sulla responsabilità verso i creditori sociali. La sentenza della corte di cassazione 21/07/2010 n. 17121
legittimava però il curatore.
416
Art. 2476, comma 7, c.c.

Pag. 87
Come nelle spa, gli amministratori sono responsabili anche verso i singoli soci o terzi che siano stati
direttamente danneggiati da un loro comportamento colposo e per analogia si ritiene applicabile
l’art 2395 (azione individuale del socio o del terzo) anche nel caso delle srl. 417 Perché si configuri
questo tipo di responsabilità devono ricorrere le seguenti circostanze:

● danno diretto al patrimonio del socio o del terzo;

● atti dolosi o colposi compiuti direttamente dagli amministratori;

in ogni caso si tratta di responsabilità extra-contrattuale, quindi il terzo deve dimostrare

contemporaneamente:

● atto o fatto ingiusto;

● il danno;

● il nesso di causalità;

● la colpa o il dolo.

Organi di controllo:

Le Spa hanno l’organo di controllo di default, mentre nelle srl il collegio sindacale non è
obbligatorio, ma facoltativo. Dal 2014, anche nel caso di obbligatorietà del collegio sindacale, non si
ha un vero collegio, ma un organo di controllo perlopiù monocratico. L’organo di controllo (sindaco
o revisore) è obbligatorio, se la s.r.l.:418

● ha il capitale sociale almeno quanto quelle delle spa (50.000 euro);

● è tenuta alla redazione del bilancio consolidato;

● controlla una società tenuta alla redazione del bilancio consolidato/revisione dei conti;

● ha superato per due esercizi consecutivi almeno due dei limiti dell’art. 2435-bis (bilancio
abbreviato)

o totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000 di euro;

o ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000 di euro;

o dipendenti occupati in media durante l’esercizio: 50 unità.

417
Art. 2476, comma 6, c.c.
418
Art. 2477, comma 2, c.c.

Pag. 88
 Questo obbligo di nomina cessa quando, per tre 419 esercizi consecutivi, non è superato
alcuno dei predetti limiti.

L’atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e i poteri, ivi compresa la

revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore. Se lo statuto dispone
diversamente, l’organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo

In tutti gli altri casi l’atto costitutivi può nominare un organo di controllo (sindaco unico o revisore)
(art. 2477(1) c.c.). si applicano le norme del collegio sindacale di una s.p.a. anche se viene nominato
un sindaco unico.

per le Spa si hanno gli articoli del codice civile 2397 e 2409. Inoltre per le società quotate vi è anche
il tuf con gli articoli dal 148 al 154. Quest’ultimo fa in modo che non si applichino gli articoli del
codice civile seguenti: 2397,420 2398,421 2399,422 2403,423 2403-bis,424 2405,425 2425, n. 5 e 6, 426 2429,
comma 2,427 2441, comma 6.428 La composizione dell’organo è diversa se la società è:

● non quotata: si hanno tre o cinque membri effettivi, anche non soci, secondo quanto
stabilito dallo statuto;429

● quotata: si hanno minimo tre sindaci, ma lo statuto può determinare liberamente il loro
numero.430

La nomina dei primi sindaci è direttamente in statuto, per quelle successive decide l’assemblea
ordinaria,431 oppure se sono stati emessi degli strumenti finanziari partecipativi che attribuiscono il
diritto a nominare uno o più sindaci, decidono i titolari di questi strumenti. Nelle spa quotate vi è
anche il sindaco di minoranza, per la nomina del quale valgono le stesse regole viste per gli
amministratori di minoranza.432 Un sindaco effettivo deve essere eletto dalla minoranza col metodo
del voto di lista. Il presidente deve essere uno dei membri della minoranza.

La srl deve adottare l’organo di controllo o il revisore obbligatoriamente se: 433

419
prima della riforma del diritto fallimentare erano solo due.
420
Composizione del collegio.
421
Presidenza del collegio.
422
Cause d’ineleggibilità e di decadenza.
423
Doveri del collegio sindacale.
424
Poteri del collegio sindacale.
425
Intervento alle adunanze del consiglio di amministrazione e alle assemblee.
426
Conto economico.
427
Relazione dei sindaci e deposito del bilancio.
428
Diritto di opzione.
429
Art. 2397 c.c.
430
Art. 148, comma 1, tuf. Non è chiaro se lo statuto può scegliere per un numero pari di revisori, la dottrina è divisa.
431
Art. 2400 c.c.
432
Ossia il voto di lista.
433
Art. 2477.

Pag. 89
 ● la società è obbligata a redigere il bilancio consolidato; 434

● la società è controllante di un’altra società obbligata alla revisione legale dei conti, ad
esempio una Spa;

● se c’è il superamento per due esercizi consecutivi due dei limiti contenuti nell’art. 2435-bis
(bilancio abbreviato).435

L'atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e i poteri, ivi compresa la

revisione legale dei conti, la nomina di un organo di controllo o di un revisore. Se lo statuto non
dispone diversamente, l'organo di controllo e' costituito da un solo membro effettivo. 436 La nomina
dei soci iniziali avviene sempre direttamente in statuto se previsto e quelli successivi vengono
sempre nominati dai soci.

Amministrazione nelle coop:

Infine nelle cooperative, la nomina del collegio sindacale è obbligatoria nei casi previsti dal secondo
e terzo comma dell'articolo 2477, nonché quando la società emette strumenti finanziari non
partecipativi.437 La nomina iniziale avviene sempre in statuto e per quelle successive si applicano le
stesse regole per spa e srl, in più se la cooperativa ha emesso strumenti finanziari partecipativi vi
sono regole particolari. Lo statuto può attribuire questo diritto ai titolari di questi strumenti
finanziari ma i revisori da loro nominati può essere al massimo un terzo del totale. 438 Inoltre lo
statuto può attribuire il diritto di voto in proporzione alle quote o azioni detenute o in ragione della
partecipazione allo scambio mutualistico.439

Per tutte le forme societarie (spa, srl e coop) valgono le seguenti regole:

● durata:440

o tre esercizi;

o i sindaci sono rieleggibili;

o restano in carica sino alla nomina dei sostituti.

434
Condizione che si ha quando la srl è a capo di un gruppo ai sensi del d.lgs. 127/1991.
435
Limiti:
● stato patrimoniale = 4.400.000;
● conto economico = 8.800.000;
● numero dipendenti medio = 50
436
art. 2477 c.c.
437
Art. 2543, comma 1, c.c.
438
Art. 2543, comma 3, c.c.
439
Art. 2543, comma 2, c.c.
440
Art. 2400, comma 1 c.c.

Pag. 90
 ● Cessazione:

o Morte;

o Revoca: delibera dell’assemblea ordinaria, efficace solo per giusta causa e con
approvazione del tribunale.441 L’azione di responsabilità con voti favorevoli di almeno
1/5 non comporta comunque automaticamente la revoca del sindaco;

o Rinuncia;

o Decadenza: causa di ineleggibilità sopravvenuta, 442 cancellazione albo revisori,

assenze protratte.443

Doveri del collegio sindacale:

Si distingue tra controllo contabile444 e controllo gestionale.445

Controllo gestionale.446 Il collegio sindacale vigila:

● sull’osservanza della legge e dello statuto: significa vigilare sulla legalità e di rispetto dello
statuto;

● sul rispetto dei principi di corretta amministrazione. In questo caso si entra nel merito
dell’amministrazione perché si vigila sul funzionamento concreto dell’impresa, sulla buona
pratica organizzativa e aziendalistica.

Il sindaco non può contestare sulle scelte di opportunità, ossia non può giudicare se quella o
quell’altra scelta è sbagliata oppure no, bensì sul modo in cui sono state prese le decisioni. 447 Per
esempio una decisione dell’amministratore presa senza le adeguate informazioni.

Riassumendo il contenuto del controllo sulla gestione riguarda tutta l’attività sociale e non solo le
delibere degli amministratori e non è solo di legalità ma di legittimità sostanziale, non però di
merito o di opportunità.

Se il collegio sindacale non è incaricato anche della revisione contabile, comunque ha dei doveri
relativi alla contabilità:

441
Al contrario che per gli amministratori che invece possono essere revocati anche senza giusta causa, salvo
risarcimento del danno. Questo è necessario perché se no il socio di maggioranza potrebbe cacciare il sindaco solo
perché fa bene il suo lavoro. Art. 2400 c.c.
442
Ossia se vengono meno ex post le condizioni di eleggibilità.
443
Art. 2399 c.c.
444
Di regola effettuato da un revisore esterno e solo in casi particolari direttamente dal collegio sindacale.
445
Effettuato dal collegio sindacale.
446
Art. 2403 c.c.
447
Similmente al giudice quando deve giudicare riguardo ad un’azione di responsabilità.

Pag. 91
 ● vigila sull’assetto contabile e il suo concreto funzionamento (anche se c’è il revisore
esterno);

● Relazione al bilancio con osservazioni e proposte (art. 2429 c.c.);

● Consenso ad iscrizione in bilancio di avviamento, spese di impianto e ampliamento, spese di

ricerca e sviluppo e spese di pubblicità448 (art 2426, n.5-6 c.c.);

● Parere su congruità del sovrapprezzo (art. 2441(6) c.c.);

● Attesta ammontare patrimonio per calcolo soglia obbligazioni (art. 2412 c.c.);

● Parere su liquidazione socio recedente (art. 2437-ter c.c.);

● Parere su nomina/ revoca del revisore.

Controllo contabile:

● nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il controllo contabile è
affidato sempre ad un revisore contabile o ad una società di revisione; 449

● nelle società chiuse:

o si ha un revisore esterno o una società di revisione se la società è tenuta alla

redazione del bilancio consolidato;

o il controllo contabile lo fa la società di revisione di default ma lo statuto può

attribuire il controllo contabile al collegio sindacale se la società non è tenuta alla
redazione del bilancio consolidato.450 In quest’ultimo caso allora il collegio sindacale
dovrà effettuare lo stesso controllo della società di revisione, ossia deve verificare la
corretta tenuta della contabilità e la corretta rilevazione delle scritture contabili,
almeno trimestralmente.451

in ogni caso la lettura del bilancio e della contabilità è un elemento essenziale del lavoro del sindaco
o dell’organo di controllo anche se non è incaricata della revisione contabile.

Nei casi in cui vi sia la revisione esterna i sindaci non effettuano un doppio controllo contabile, lo
fanno una volta sola. Esiste quindi un generale obbligo di collaborazione tra sindaci e revisore (art.
2409-septies c.c.) e questa vigilanza contabile, dato che la revisione viene effettuata da un esterno
si dice “sintetico-complessiva”. Sostanzialmente, verifica che esistano e siano attuate delle
448
Queste però non sono più iscrivibili in bilancio a meno che non siano inseriti in un piano di sviluppo organico.
449
Art. 2409-bis, comma 1, c.c.
450
Art. 2409-bis, comma 3 c.c.
451
Art. 2409-ter, comma 1, let. a c.c.

Pag. 92
procedure idonee alla corretta rappresentazione dei fatti aziendali ma non entra nel dettaglio di
tutte le singole voci di bilancio.

Requisiti di professionalità del collegio sindacale:

a differenza degli amministratori, che tranne in alcuni casi particolari 452 non devono avere
necessariamente dei requisiti di professionalità, i sindaci devono invece possederne, con delle
differenze in base al tipo di società.

● per le società non quotate:

o nel caso in cui il controllo contabile sia affidato al revisore esterno453 almeno un
sindaco è scelto fra gli iscritti all’albo dei revisori contabili o ad una società di
revisione. Gi altri sindaci devono essere scelti tra:

▪ professori universitari di ruolo economia o diritto;

▪ iscritti all’albo avvocati, dottori commercialisti ed esperti contabili e

consulenti del lavoro.

o Nel caso in cui il controllo contabile sia attribuito ai sindaci, tutti i membri devono
essere iscritti all’albo dei revisori contabili.454

● per le società quotate, i requisiti sono fissati con regolamento del ministero di grazia e
giustizia455 e in particolare:

o un sindaco su tre, o due se i sindaci sono più di tre, deve o devono essere iscritti
all’albo dei revisori;

o gli altri sindaci devono avere requisiti di professionalità specifici, per esempio
l’esperienza triennale in posizioni adeguate, etc.

cause di ineleggibilità e incompatibilità:

alcuni soggetti non possono essere nominati sindaci. Valgono le stesse cause di ineleggibilità degli
amministratori456 più altre forme specifiche di incompatibilità.457

● incompatibilità per conflitto d’interessi:

452
Ad esempio gli amministratori di banche.
453
Art. 2397, comma 2, c.c.
454
Art. 2409-bis c.c.
455
Art. 148, comma 4, tuf.
456
Art. 2382 c.c.
457
Art. 2399 c.c.

Pag. 93
 o coniuge, parenti, affini di amministratori;458

o persone legate alla società o al gruppo da rapporti professionali o patrimoniali:

▪ nelle quotate sono conflitto d’interessi tutti i rapporti, anche non

continuativi, di natura patrimoniali o professionali con la società o con società
del gruppo o con loro amministratori e parenti di amministratori; 459

▪ nelle non quotate sono conflitto solo i rapporti continuativi con la società o
altre società del gruppo ma non con gli amministratori.460

● Incompatibilità previste a discrezione dallo statuto.

Vi è quindi una differenza importante tra professionalità e incompatibilità, la prima serve per
garantire delle specifiche competenze, la seconda per garantire che il controllo sia super partes.

Per evitare un eccessivo numero di incarichi ed evitare le situazioni di mancati controlli della
situazione pre-crisi si ha un obbligo di trasparenza (disclosure)461 per le società non quotate, ossia
bisogna dire alle società coinvolte quanti incarichi una stessa persona ha.

Invece nelle società quotate o con strumenti diffusi è la consob a stabilire dei limiti al cumulo di
incarichi.462 Poi se una società è quotata alla borsa di milano si applica il codice di autodisciplina che
sancisce che i sindaci possono accettare la carica quando ritengono di poter dedicare allo
svolgimento diligente dei compiti il tempo necessario. 463

Poteri dei sindaci:

● Atti di ispezione e controllo, anche individualmente (art. 2403-bis c.c., art. 151 TUF). Questo
comporta che il sindaco possa ispezionare anche in dissenso rispetto agli altri a motivo della
responsabilità che deriva da questo potere;

● Possono chiedere notizie agli amministratori sull’andamento delle operazioni sociali e su

determinati affari, anche con riferimento alle società controllate;

● Nelle società quotate possono chiedere notizie agli amministratori o organi di controllo delle
società controllate (art. 151(1) TUF). Questo è importante perché permette lo scambio di

458
Anche del gruppo.
459
Art. 148, comma 3, tuf.
460
Art. 2399 c.c.
461
Art. 2400, comma 4, c.c.
462
Art. 148-bis tuf + il regolamento emittenti.
463
Art. 10 del codice di autodisciplina della borsa di milano.

Pag. 94
 informazioni con le società controllate e sancisce la mancanza di discrezione sulle
informazioni aziendali per motivi di controllo;

● Possono procedere a scambi di informazioni con i corrispondenti organi di controllo di

società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all’andamento
generale dell’attività.

Poteri di convocazione:

il collegio sindacale può in certi casi convocare l’assemblea dei soci quando: 464

● Vi è omissione o ingiustificato ritardo da parte degli amministratori (art. 2406(1) c.c.);

● Se ravvisa fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere (art.
2406(2) c.c.).

Nelle società quotate il primo motivo di convocazione è potenziato. Infatti l’art. 15, comma 2, TUF
non pone limiti al potere di convocazione dell’assemblea e lo attribuisce a due sindaci soli, non al
collegio. Quindi in questo caso il sindaco ha ancora più potere. Non è chiaro se la convocazione
dell’assemblea da parte dei sindaci sia possibile solo qualora gli amministratori omettano una
convocazione dovuta oppure se i sindaci possano convocarla in ogni momento. Questo perché
l’articolo del tuf non menziona esplicitamente l’art. 2406 c.c. a rigore si dovrebbe comunque
applicare per analogia, dato che no pare proprio che intervenga un qualche motivo sufficiente a
giustificare un trattamento così diverso.

Solo nelle società quotate , il collegio sindacale o anche un sindaco individualmente, può convocare
l’organo amministrativo, ossia il cda. Questo potere è di fatto in mano al sindaco di minoranza. 465

Da notare che per convocare l’assemblea servono almeno due sindaci, mentre per il cda ne basta
uno.

Poteri di reazione:

nel caso si rilevino fatti censurabili, il collegio sindacale può:

● esperire l’azione di responsabilità contro gli amministratori, con una maggioranza di due
terzi dei membri;

● può adire il tribunale e far partire il procedimento ex art. 2409, ossia il controllo giudiziario
sulla gestione per il fondato sospetto di gravi irregolarità;466

464
C.d. potere di sostituzione degli amministratori.
465
Art. 151, comma 2, tuf.
466
In generale è opportuno che sia il collegio ad agire ex art. 2409 piuttosto che il singolo socio di minoranza, in quanto
ha possibilità maggiori di controllo e reperimento delle prove.

Pag. 95
se una minoranza significativa 1/20 del capitale e 1/50 del capitale nelle società aperte 467 denuncia
al collegio sindacale fatti censurabili, questo deve indagare senza ritardo. Non può esimersi se
vengono rispettate queste minoranze. Ovviamente anche se queste minoranze non vengono
rispettate, è dovere comunque del consiglio prestare ascolto e se lo ritiene opportuno far partire
un’indagine.

Funzionamento del collegio sindacale:

● il presidente è nominato dall’assemblea;

● il collegio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni;

● regolarmente costituito e deliberazioni con la presenza della maggioranza.

Flussi informativi:

● Scambio d’informazioni bilaterale468 con i sindaci delle controllate su attività di controllo e

attività sociale in generale (art. 2403-bis c.c. + art. 151 TUF);

● Scambio di informazioni bilaterale con il revisore (art. 2409-septies c.c. e art. 150 TUF);

● Gli organi delegati469 riferiscono al collegio sul generale andamento della gestione,
operazioni di maggior rilievo (art. 2381(5) c.c.);

● Nelle società quotate vi è un dovere maggiore di scambio informativo. Gli amministratori

devono informare tempestivamente, volta per volta, il collegio sindacale delle operazioni
più importanti che stanno per compiere, ossia con maggior rilievo economico o con rischio
di conflitto d’interessi.

Da considerare che flussi informativi e responsabilità dei sindaci sono argomenti correlati in quanto
sorge la domanda se i sindaci devono accontentarsi di ciò che viene loro detto dagli amministratori,
anche se le informazioni non sono sufficienti, oppure possono andare oltre?

La responsabilità dei sindaci:

Il parametro generale della “doverosità”, ossia della professionalità e diligenza richieste dalla
natura dell’incarico si caratterizza per i seguenti elementi che lo compongono (art. 2407(1) c.c.): 470

● Responsabilità contrattuale;

467
Art. 2408, comma 2, c.c.
468
Posso chiedere informazioni ma sono anche tenuto a darle se me lo richiedono.
469
L’amministratore delegato per esempio.
470
Per gli amministratori è invece natura dell’incarico e specifiche competenze. Per i sindaci manca l’inasprimento
dovuto per le singole competenze possedute probabilmente perché già l’aspetto oggettivo dell’obbligazione, ossia la
natura dell’incarico è già piuttosto esigente ed inoltre i requisiti professionali sono già richiesti per legge, mentre per gli
amministratori questo accade solo in alcuni casi.

Pag. 96
 ● Diligenza professionale ex art. 1176(2) c.c.;

● Obbligazione di mezzi;471

● I doveri dei sindaci non riguardano qualsiasi atto o fatto sociale, ma solo quelli rilevabili con
una diligenza «normale»;472

● I doveri dei sindaci riguardano solo le funzioni del collegio sindacale (doveri e poteri), ossia
non devono intervenire in campi che non sono di loro competenza, ossia non qualunque
situazione di difficoltà della società, ma solo in quelle circostanze che potevano essere
individuate con i poteri dei sindaci. Per esempio il sindaco risponde del suo operato se nel
corso di un controllo, ha rilevato fatti censurabili e non ha provveduto a comunicare
l’assemblea oppure perché non ha agito, nonostante la minoranza abbia portato delle prove
di mala gestione. Banalizzando, il sindaco è un controllore e non un amministratore, non
può quindi prendersi le stesse responsabilità dell’amministratore, a maggior ragione che il
sindaco non vive quotidianamente la vita aziendale.

La domanda fondamentale quindi è: qual è lo standard di diligenza che il sindaco deve porre in
essere per non essere considerato responsabile per un fallimento?

Spesso questo capita nella zona grigia, ossia quando la società è vicina all’insolvenza e gli
amministratori su spinta dei soci, operano in maniera troppo rischiosa. In casi come questo come
deve agire il sindaco? Inoltre bisogna considerare che il sindaco potrebbe scendere a patti con
l’amministratore sulle questioni meno importanti per poter ottenere la rielelezione alla carica di
sindaco.

Il problema della responsabilità dei sindaci è quindi notevole perché in fondo, considerando tutti i
casi di possibile mala gestio, è solo quando si temono le conseguenze giudiziali dei propri atti che
c’è la possibilità di agire in un determinato modo. D’altronde i compensi dei sindaci comprendono
necessariamente anche una quota di rischio.

Si deve quindi avere una diligenza, normale, ossia normalmente si afferma che un certo numero di
controlli a campione sia sufficiente per capire com’è gestita la società. La diligenza potrebbe essere
commisurata alle caratteristiche specifiche della società e dell’impresa:

● Dimensioni dell’impresa;

● Oggetto sociale;

● Struttura organizzativa;

● Struttura proprietaria.

471
Non è un’obbligazione di risultato, il che significa che il collegio sindacale non risponde e comunque se la società
fallisce.
472
Questo costituisce il problema, qual è il livello di ragionevolezza? Servono dei criteri per parametrare i controlli a
campione.

Pag. 97
Anche in questo caso, come per gli amministratori, si possono individuare indici di rischio rispetto
alla società o alla specifica operazione:

● Amministratori sono tutti i soci: i doveri dei sindaci sono immutati ma il controllo dev’essere
più penetrante;

● Operazione sproporzionata rispetto al capitale/patrimonio: dovere di vigilanza più accurato

(Cass. 9252/1997);

● Se vi è un revisore esterno: sindaci non rispondono per il controllo contabile in senso

analitico, ma non possono giustificarsi (ed evitare la responsabilità) adducendo solamente
che la società di revisione abbia rilasciato un parere positivo sul bilancio (il collegio sindacale
e i singoli sindaci hanno il potere/dovere di chiedere informazioni).

Ipotesi di responsabilità esclusiva dei sindaci: normalmente i sindaci rispondono in solido tra di loro
ed insieme agli amministratori. Ovviamente per dimostrare la responsabilità dei sindaci, non basta
dimostrare la responsabilità degli amministratori, bisogna dimostrare che vi è un nesso di causalità
tra la mancata vigilanza e il danno. Cioè bisogna dimostrare che se i sindaci avessero fatto tutto
quello che era in loro potere secondo una diligenza corretta, il danno non si sarebbe prodotto. 473
Quindi i sindaci non possono essere accusati direttamente per l’atto o la gestione, area di spettanza
degli amministratori, ma per la mancanza di diligenza. Di seguito vi sono ipotesi e caratteristiche in
cui si può prefigurare una responsabilità dei sindaci:

● Il sindaco attesta fatti non veri;

● violazione segreto d’ufficio;

● Omissioni che arrecano un danno senza inadempimento degli amministratori;

● Ipotesi di responsabilità solidale («concorrente») con gli amministratori;

● Danno arrecato dagli amministratori che i sindaci non hanno prevenuto (culpa in vigilando
più il nesso ci causalità tra omessa vigilanza e danno);

● Responsabilità per fatto proprio (mancata vigilanza, omissione di interventi possibili ecc.);

● Responsabilità solidale dei sindaci verso la società: il grado di colpa è irrilevante per la
società ma se c’è, questo rileverà nei rapporti interni per l’azione di regresso (Cass.
5287/1998).

Vi sono alcuni casi in cui i sindaci rispondono da soli senza gli amministratori, quando ad esempio
attestano tra i loro doveri fatti non veri, quando nei loro specifici doveri sbagliano oppure quando

473
Definizione di rapporto di causalità.

Pag. 98
violano il segreto d’ufficio.474 In questi casi bisogna dimostrare che l’omissioni o le azioni dei sindaci
hanno provocato dei danni senza l’intervento degli amministratori.

474
Spionaggio industriale.

Pag. 99
Tecnostrutture aziendali:

Si parla degli organi della struttura giuridica, ossia di una società che opera come soggetto giuridico.
Bisogna far notare come paradigmi di organizzazione societaria possano essere diversi nei paesi
europei, per esempio in germani l’organo di controllo è composto da lavoratori. In Italia prevale
senza dubbio il modello tradizionale, mentre i modelli “importati” e modificati non hanno trovato
ampio riscontro.

Di seguito si parla di alcune figure che emergono come tecnostruttura aziendale a livello normativo,
oltre agli organi sociali s’intende.
Il chief financial officer (CFO), ossia il direttore finanziario e il direttore generale sono dipendenti,
ma che rivestono un ruolo di alta dirigenza, senza pur essere perfettamente inquadrato come
amministratore. La loro figura dovrebbe essere inquadrata nel diritto del lavoro, mentre in realtà
viene parzialmente accolta nel diritto societario.
Si applicano pertanto ai direttori generali, pur non essendo membri del cda, le stesse norme sulla
responsabilità e quindi sui doveri degli amministratori, comprese le azioni di responsabilità. 475 Se
vengono nominati direttamente dal cda invece non si applicano perché sono loro subordinati,
devono essere nominati direttamente dell’assemblea dei soci o nello statuto e nei limiti dei loro
compiti.

Il sistema dei controlli interni è quella struttura è l’insieme dei meccanismi di controllo di gestione
aziendale. Il cda valuta l’adeguatezza del sistema dei controlli interni sulla base delle informazioni
ricevute.476 Inoltre nelle società quotate nella relazione sul governo societario (allegata alla
relazione degli amministratori) deve contenere anche informazioni sulle «principali caratteristiche
dei sistemi di gestione dei rischi e di controllo interno» (art. 123-bis(2)(b) TUF).

L’organo di controllo477 deve vigilare sull’adeguatezza del sistema dei controlli interni, oltre quindi
che alla struttura organizzativa.

È obbligatorio che una società abbia un sistema di controlli interni? Nelle società quotate si, lo dice
il tuf.478 Per le società non quotate è previsto espressamente solo per il modello monistico ma si
ritiene impossibile che non sia tale anche per il modello tradizionale e dualistico.

Quali sono i meccanismi di comunicazione nel sistema dei controlli interni? Il preposto al controllo
interno deve riferire al collegio sindacale su come stanno andando le cose a livello operativo su
propria iniziativa oppure su richiesta anche di un solo singolo sindaco. 479 In caso di esternalizzazione
del sistema dei controlli interni vi è un richiamo nell’art. 160, comma 1-ter tuf sull’argomento
dell’incompatibilità allo svolgimento dell’incarico di società di revisione.

475
Art. 2396 c.c.
476
Art. 2381, comma 5, c.c.
477
Il collegio sindacale nel modello tradizionale (art. 2403, comma 1 c.c. e art. 149, comma 1, c, tuf), il consiglio di
sorveglianza nel modello dualistico (art. 2409-terdecies, comma 1 e art. 149, comma 1, c tuf richiamato da art. 149, 4
bis, tuf) e il comitato per il controllo del modello monistico (art. 2409-octiesdecies c.c.) nelle spa quotate l’art. 149,
comma 1, lett. c del tuf non viene richiamato per il modello monistico dall’art. 149, 4ter tuf ma ugualmente si applica la
norma del codice.
478
Art. 149, comma 1, let. C, tuf
479
Art. 150, comma 4 , tuf.

Pag. 100
Vi è infine il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, ossia il cfo. Questo
dev’essere presente nelle società quotate, non è membro del cda ed è colui che si occupa della
redazione dei documenti contabili societari. 480 È quindi il capo-ufficio dell’ufficio dove si redige
materialmente il bilancio. Riguardo alla nomina, questa è libera ma lo statuto deve individuare
l’organo competente e i requisiti professionali. 481 Serve inoltre un parere obbligatorio, ma non
necessariamente vincolante, dell’organo di controllo. Il diritto societario non si interessa dei singoli
lavori ma del dirigente degli uffici in cui questi lavori vengono svolti. Questo perché la loro rilevanza
all’interno dell’organizzazione aziendale presuppone che in un qualche modo questi debbano
essere interessati dall’apparato normativo societario.

Il Cfo ha le seguenti competenze:

● Redazione di una dichiarazione scritta in cui si afferma la corrispondenza tra il bilancio e i

supporti documentali e le scritture contabili. Si assume quindi la responsabilità che il
bilancio corrisponda davvero alla contabilità interna; 482

● Individua le procedure amministrative e contabili adeguate per la predisposizione del

bilancio d’esercizio e consolidato;483

● Predispone una relazione allegata al bilancio, alla relazione semestrale e, se viene redatto, al
bilancio consolidato che attesti che tali procedure erano adeguati e stono state
effettivamente seguite nella redazione del bilancio, e che tali documenti contabili
corrispondono alle risultanze dei libri contabili obbligatori. 484

A questo punto c’è il rischio che il cfo diventi il parafulmine della responsabilità degli
amministratori. A tal fine, il cfo deve disporre di mezzi adeguati e quindi gli amministratori hanno il
compito di vigilare affinché il dirigente abbia poteri e mezzi adeguati. 485 A fronte di questo il cfo
risponde assieme agli amministratori in relazione ai compiti a lui spettanti. Il cda non è comunque
liberato a seguito dell’approvazione del bilancio, nel caso per esempio di un bilancio falso. 486

Con il d.lgs 22/01/2020 n. 39 si ha l’attuazione della direttiva 2006/43/CE, la quale si è resa

necessaria per cercare di risolvere i problemi collusivi tra revisori e grandi società, per esempio nel
caso leman brother e parmalat. Si ha quindi il registro dei revisori legali e delle società di
revisione.487 L’iscrizione nel registro è obbligatoria per le persone fisiche 488 con requisiti di
onorabilità, con la laurea triennale più il tirocinio di tre anni 489 ed esame di idoneità professionale.490

480
Art. 154 bis, comma 1 tuf.
481
Normalmente è un revisore legale.
482
Oltre ai bilanci si hanno anche le relazioni trimestrali e semestrali ex art. 154 bis, comma 2 tuf.
483
Art. 154 bis, comma 3 tuf.
484
Art. 154 bis, comma 5 tuf.
485
Art. 154 bis. Comma 4 tuf.
486
Art. 2434 c.c.
487
Regolamento ministro giustizia, sentita consob e con un contenuto minimo art. 7 d.lgs 39/2010.
488
Art. 2, comma 2.
489
Art. 3.
490
Art. 4.

Pag. 101
Si possono iscrivere anche le società giuridiche 491 ma per praticare non basta che sia iscritta la
società. È necessario che la maggioranza degli amministratori e dei soci con diritto di voto siano
abilitati alla revisione legale e che i responsabili della revisione legale devono essere iscritti nel
registro.

Contenuto dell’attività di revisione:

il revisore verifica nel corso dell’esercizio della regolare tenuta della contabilità sociale e della
corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili. Deve poi redigere una relazione
contenente un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato. In questa si devono
indicare i principi di revisione osservati e un giudizio sul bilancio che indica chiaramente se questo è
conforme alle norme che ne disciplinano la redazione e se rappresenta in modo veritiero e corretto
la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico dell’esercizio.

i poteri dei revisori sono:

● hanno diritto ad ottenere dagli amministratori documenti e notizie utili all'attività di

revisione legale;

● Possono procedere ad accertamenti, controlli ed esame di atti e documentazione;

● Revisione del bilancio consolidato:

o ricevono i documenti di revisione dai soggetti incaricati della revisione delle società
controllate;

o possono chiedere ai suddetti soggetti o agli amministratori delle società controllate

ulteriori documenti e notizie utili alla revisione, nonché procedere direttamente ad
accertamenti, controlli ed esame di atti e documentazione e controlli presso le
medesime società.

A fronte di questi doveri e poteri vi è una responsabilità. Non risponde in se la società ma i singoli
revisori in solido tra loro e con gli amministratori nei confronti della società, dei suoi soci o dei terzi
per i danni derivanti dall’inadempimento dei loro doveri. Inoltre vi è responsabilità del responsabile
della revisione e dei dipendenti che hanno collaborato all'attività di revisione contabile (in solido tra
loro, e con la società di revisione legale), per i danni conseguenti da propri inadempimenti o da fatti
illeciti nei confronti della società che ha conferito l'incarico e nei confronti dei terzi danneggiati
(implicitamente anche dei soci, ex art. 2395 c.c.).
La prescrizione è di cinque anni dalla data della relazione di revisione sul bilancio d'esercizio o
consolidato emessa al termine dell'attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento.

Riguardo all’indipendenza del revisore492 si ha:

491
Art. 2, comma 4.
492
Art. 10.

Pag. 102
 ● Il revisore legale e la società di revisione legale che effettuano la revisione legale dei conti di
una società devono essere indipendenti da questa e non devono essere in alcun modo
coinvolti nel suo processo decisionale» (art. 10, comma 1);

● Situazioni di incompatibilità: «relazioni finanziarie, d'affari, di lavoro o di altro genere,

dirette o indirette, comprese quelle derivanti dalla prestazione di servizi diversi dalla
revisione contabile, dalle quali un terzo informato, obiettivo e ragionevole trarrebbe la
conclusione che l'indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale risulta
compromessa.» (art. 10, comma 2);

● Corrispettivo per l’incarico non condizionabile a risultati (art. 10, comma 9): 493 si tratta di
prestazioni di mezzi e non di fini.

● Corrispettivo dei dipendenti della società di revisione non condizionabile ai risultati (art. 10,
comma 11).494

La nomina del revisore è di competenza dell’assemblea, su proposta dell’organo di controllo. 495 La

carica è di tre esercizi496 la revoca è di competenza dell’assemblea, sentito organo di controllo, solo
per giusta causa.497 Le dimissioni sono legittime salvo risarcimento del danno e vi è l’onere di
assicurare la continuità delle revisioni.

Enti di interesse pubblico:

vi sono norme sull’attività di revisione più stringenti che riguardano gli enti di interesse pubblico, le
controllate, controllanti di questi e le società sottoposte a comune controllo in particolare, la
revisione non può essere attribuita al collegio sindacale. 498 La consob può individuare con
regolamento società controllate o sottoposte a comune controllo che non rivestono particolare
rilevanza e in cui la revisione legale può essere attribuita al collegio sindacale. 499

Lista degli enti di interesse pubblico:500

● Società italiane emittenti valori mobiliari negoziati su mercati regolamentati UE;

● Banche;

493
Non si può pagare di più se l’esito della revisione è positivo.
494
È un corollario del punto precedente.
495
Art. 13, comma 1.
496
Art. 13, comma 2.
497
Se così non fosse si creerebbe un conflitto d’interessi per i revisori. La divergenza di opinioni non è una giusta causa
di revoca.
498
Art. 16, comma 2.
499
Art. 16, comma 3.
500
Art. 16

Pag. 103
 ● Imprese di assicurazione e di riassicurazione;

● Società emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico in maniera rilevante;

● Società di gestione dei mercati regolamentati;

● Società che gestiscono i sistemi di compensazione e di garanzia;

● Società di gestione accentrata di strumenti finanziari;

● Società di intermediazione mobiliare;

● Società di gestione del risparmio;

● Società di investimento a capitale variabile;

● Istituti di pagamento di cui alla direttiva 2009/64/CE;

● Istituti di moneta elettronica;

● Intermediari finanziari (articolo 107 del Testo Univo Bancario);

● Società controllate, controllanti o sottoposte a comune controllo con ente di interesse

pubblico, individuate da un (futuro) regolamento Consob «in relazione alla rilevanza
dell’interesse pubblico all’accuratezza e affidabilità dell’informativa finanziaria» (art. 16,
comma 4).

Ai precedenti enti si applica la norma precedentemente enunciata, la quale comporta che la revisione sia
per forza esterna e norme di indipendenza più stringenti.

Pag. 104
I sistemi di governance alternativi nelle spa e nelle cooperative:

● Modello dualistico: l’origine del modello è tedesca e il motivo per cui è stato introdotto è
per facilitare alcune grosse fusioni bancarie così che i capi continuassero ad essere due
anche dopo la fusione (uno al CS e uno al CG). È così caratterizzato:

o Controllo legale e contabile: revisore esterno;

o L’assemblea nomina il consiglio di sorveglianza;

o Il consiglio di sorveglianza nomina il consiglio di gestione e approva il bilancio.

Assomiglia per certi versi all’assemblea, soprattutto nelle competenze gestionali. Ha
anche delle funzioni di controllo che normalmente spettano al collegio sindacale.

Pag. 105
Consiglio di sorveglianza:

Pag. 106
Da notare che i membri del consiglio di sorveglianza, pur essendo nominati dall’assemblea, possono
venire revocati anche senza giusta causa, il che significa che vi è un importante indebolimento
dell’autonomia del Cs, in quanto questo ha anche il ruolo di organo di controllo, come il collegio
sindacale. Ma quest’ultimo, nel modello tradizionale non può essere revocato senza giusta causa,
proprio per evitare che si revochino i sindaci scomodi.

Pag. 107
I criteri di composizione sono uguali a quelli del collegio sindacale.

Nelle società quotate si applicano le norme sul consiglio di minoranza. Non ha senso parlare di
amministratori di minoranza nel modello dualistico perché non vengono nominati dall’assemblea
ma hanno senso dei componenti di minoranza del Cs. Infatti si applicano le stesse norme applicabili
agli amministratori di minoranza del modello tradizionale.

L’art. 148 tuf assomiglia all’art. 2397 c.c. pur non essendo uguale.

Pag. 108
Riguardo alle cause di incompatibilità, queste sono molto simili a quelle del collegio sindacale, ma vi
sono alcune differenze. Nel modello dualistico le norme riguardo all’incompatibilità sembrano
meno stringenti che nel modello tradizionale:501

Invece nelle società quotate si applicano tutte le norme del modello tradizionale riguardo al collegio
sindacale quindi si riallinea l’area di incompatibilità a quella già vista. L’unica differenza è quindi
nelle società non quotate.

501
Il primo dei punti seguenti è l’art. 2382.

Pag. 109
Le norme sulla responsabilità sono simili a quelle del collegio sindacale, infatti si parla solo della
diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e non delle specifiche competenze per le stesse ragioni
del collegio sindacale.502 Si usano quindi le stesse norme del modello tradizionale.

Si ha quindi solo la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e non anche dalle specifiche
competenze.

o Il Consiglio di gestione è simile al cda del modello tradizionale. La differenza rispetto

al cda sta nelle deleghe. Si applicano le norme sulle deleghe ma non si applica infatti
l’art. 2381, comma 2, c.c. in base al quale la delega è possibile solo se prevista dallo
statuto. Quindi il consiglio di gestione può delegare poteri ad amministratori delegati
anche se lo statuto non lo prevede. Basta quindi la legge per delegare. Inoltre
nell’art. 2381, comma 2 il comitato esecutivo ma la questione è dubbia anche se non
pare essere un problema pratico significativo. Il Cg è composto da almeno due
membri, non necessariamente soci. Quindi non è previsto l’amministratore unico
anche se il consiglio di gestione stesso può nominare un amministratore delegato. il
numero dei consiglieri è stabilito dal Cs entro massimi e minimi indicati in statuto. Il
presidente del Cg503 è nominato dal consiglio di gestione stesso504 e l’art. 2381,
comma 1 sui poteri del presidente non è esplicitamente richiamato, ma si applica
senza dubbio, sia perché se no non funzionerebbe la figura presidente e anche
perché non è incompatibile con il modello dualistico.
Il Cg è nominato dal consiglio di sorveglianza, salvo i primi amministratori e i diritti di
nomina contenuti in strumenti finanziari eventualmente emessi.
La revoca avviene da parte del Cs con le stesse regole del modello tradizionale e
quindi anche senza giusta causa, ma con il risarcimento dei danni.
In merito alla sostituzione dei membri non si ha la cooptazione, 505 gli altri membri
vanno a scadenza. Si ha l’art. 2409 novies, comma 6 e quindi nel caso uno o più
membri vengano a mancare il Cs deve sostituirli senza indugio.

502
Sono tutte persone con perizia superiore già di legge.
503
Che non è necessariamente l’amministratore delegato.
504
Art. 2380 bis, comma 5 richiamato da art. 2409 undecies c.c.
505
Cioè non vengono nominati nuovi membri da parte di quelli già in carica.

Pag. 110
 Per le società quotate, se il Cg ha almeno 4 membri, almeno uno deve avere i
requisiti di indipendenza dei sindaci506 e non sono previsti membri di minoranza nel
Cg, questo perché non il Cg non è nominato dall’assemblea.

In questo modello vi è un organo extra, il consiglio di sorveglianza che allontana l’assemblea

dagli amministratori. Questo è pensato per le grandi imprese nelle quali è forse opportuno
creare un intermediario tra socio di maggioranza e amministratore. Il Cs svolge funzioni sia
dell’assemblea, sia del collegio sindacale.

A questo modello si possono applicare le seguenti norme ai rispettivi organi societari:

o Per il consiglio di gestione si reinvia alle norme sul cda del modello tradizionale; 507

o Per il consiglio di sorveglianza si rinvia alle norme sul collegio sindacale del modello
tradizionale.508

Si reinvia poi in via generale:

o Salvo previsione contraria, le norme su amministratori e sindaci si applicano,

rispettivamente a consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza; 509

o Salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno riferimento agli
amministratori si applicano al consiglio di gestione.510

Cosa succede per le norme del modello tradizionale non richiamate espressamente?
Bisogna fare una valutazione caso per caso, ossia si applicano ma potrebbero non essere
applicate in casi specifici.

● Modello monistico: è di stile anglosassone. La logica del modello è supportata dal

ragionamento seguente: l’amministratore, quando fa una scelta di tipo gestionale, nel
compierla è implicito nei suoi doveri, che debba verificare se si sta comportando in maniera
corretta. È quindi sufficiente disciplinare in maniera analitica il funzionamento interno del
cda, attribuendo magari ad alcuni amministratori il ruolo di controllori e ad altri solo compiti
esecutivi.

o Il controllo contabile è effettuato da un organo esterno;

o Consiglio di amministrazione, contenente il comitato per il controllo sulla gestione.

Quest’ultimo svolge un po’ le funzioni del collegio sindacale. All’interno del cda
bisogna che vi siano alcuni amministratori completamente privi di deleghe, anche di

506
Tuf e codice di comportamento.
507
Art. 2409 undecies c.c.
508
Art. 2409 quaterdecies c.c.
509
Art. 223 septies, comma 1 disp att.
510
È scritto specificatamente ma è una ripetizione.

Pag. 111
 fatto, ossia non esecutivi. Questo serve a fare in modo che questi possano
controllare l’operato del cda. Poi vi devono essere alcuni amministratori
indipendenti. Questi non devono avere deleghe, quindi tutti i membri indipendenti
devono essere amministratori non esecutivi. Non è invece vero il contrario, non tutti
gli amministratori senza deleghe devono per forza essere amministratori
indipendenti.

Data questa composizione del cda, è necessario che si formi un comitato interno di amministratori
per il controllo sulla gestione e questo dev’essere composto unicamente da amministratori
indipendenti e quindi privi di deleghe. Si deve quindi instaurare una forte dialettica tra due
categorie di amministratori. Di seguito si tratta il comitato per il controllo sulla gestione.

Al comitato per il controllo sulla gestione si applicano quindi le stesse norme del collegio sindacale.

Pag. 112
Vi sono rinvii specifici e alcuni generali in maniera simile al sistema dualistico.

È l’unico caso in cui si menziona il sistema del controllo interno all’interno degli organi di controllo,
in questo caso nel comitato per il controllo sulla gestione.

Nel codice civile non viene scritto esplicitamente se gli amministratori del comitato possono
ispezionare perché non è necessario. Essendo amministratori possono svolgere tutte le funzioni
proprie della loro funzione.

Pag. 113
Riguardo alle responsabilità e ai doveri del comitato per il controllo sulla gestione, non si menziona
esplicitamente la denuncia di gravi irregolarità ma si applica per estensione generale dalle norme
del modello tradizionale. Quindi si applicano le norme sulla responsabilità degli amministratori, in
sostanza responsabilità per culpa in vigilando. Tutte le norme che riguardano la responsabilità degli
amministratori privi di deleghe si applicano anche agli amministratori del comitato, anzi per loro
sono ancora più rigorose, in quanto il loro compito unico ed esclusivo è la vigilanza. Vi è però poca
giurisprudenza sul comitato per il controllo sulla gestione perché non è un modello molto usato.

o L’assemblea dei soci nomina il cda.

Pag. 114
Modifiche dell’atto costitutivo:

Spa: considerando la rilevanza organizzativa delle modifiche statutarie, esse sono sottoposte alla
generale competenza dell’assemblea straordinaria, operante con le normali maggioranze previste
dagli art. 2368511 e 2369.512 Per alcune materie particolari, vi è una maggioranza rafforzata che
impone che nel voto favorevole di seconda convocazione, oltre ad essere 2/3 dei presenti, sia
anche almeno 1/3 del capitale sociale. Esemplificando: se ci sono 100 azioni, almeno 34 devono
essere presenti per validare il quorum costitutivo e la delibera è presa se ci sono almeno 34 voti
favorevoli. Se ci si limitasse a calcolare i 2/3 dei presenti basterebbero 23 voti favorevoli, ma questi
devono essere almeno 1/3 del capitale sociale. Quindi se presenziano soltanto 34, il voto dovrà
essere all’unanimità.

Srl: anche in questo caso vi sono materie particolari che richiedono maggioranze rafforzate, ossia i
n. 4513 e 5514 dell’art. 2479, comma 2, c.c. esemplifichiamo anche in questo caso: se ci sono 10
quote, almeno 5 devono essere presenti per il quorum costitutivo e almeno 5 devono votare a
favore per la delibera. Se ci si limitasse a calcolare la maggioranza assoluta dei presenti si avrebbe
un minimo di 3, ma la maggioranza favorevole deve rappresentare almeno la metà del capitale
sociale, quindi 5. In caso di soli 5 presenti, l’assemblea dovrà votare all’unanimità.

511
L'assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di piu' della meta' del capitale sociale, se lo statuto non
richiede una maggioranza piu' elevata. Da ricordarsi che implicitamente, significa che è necessaria la presenza di
almeno il 50% per il quorum costitutivo. Nelle societa' che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'assemblea
straordinaria e' regolarmente costituita quando e' presente almeno la meta' del capitale sociale o la maggiore
percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in
assemblea.
512
Per le maggioranze vedi pag. 43 e seguenti.
513
Modifiche dell’atto costitutivo.
514
la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato
nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

Pag. 115
Come per la costituzione, per adottare le nuove regole statutarie deliberate, è necessario osservare
importanti vincoli formali. L’art. 2436 impone l’iscrizione presso il registro delle imprese della
delibera di modifica e spetta al notaio che ha provveduto alla verbalizzazione della decisione a
dover richiedere detta iscrizione. Questi può però ritenere adempiute o non adempiute le
condizioni stabilite dalla legge,515 si hanno quindi i seguenti casi:

3. Eventualmente, gli amministratori, a seguito della ricezione della comunicazione negativa da

parte del notaio, potrebbero non fare nulla. in questo caso, trascorsi trenta giorni dalla
stessa comunicazione la deliberazione è definitivamente inefficace. 516

Al riguardo dell’ultimo punto, il manuale a cura di Cian, ritiene che prima dell’iscrizione, è
comunque dovere degli stessi amministratori porre in essere ogni adempimento funzionale alla
sollecita attuazione della delibera, seppure tenendo conto dell’eventualità di una mancata
iscrizione. In conclusione vi è incertezza nella giurisprudenza.
515
Deve cioè operare un controllo sul rispetto delle norme.
516
Art. 2436, comma 3.

Pag. 116
Diritto di recesso nelle spa: questo consiste nel potere di sciogliersi dalla società, per mezzo di una
propria, unilaterale manifestazione di volontà e di ottenere anticipatamente la quota di
liquidazione. Ai sensi dell’art. 2437 tale diritto è concesso al verificarsi di situazioni ben
determinate, le quali sono cause inderogabili di recesso:517

La tutela della posizione del socio in relazione a queste ipotesi, è garantita in modo assoluto, in
quanto considerata connessa ad elementi essenziali delle spa. È infatti nullo ogni patto volto ad
escludere o rendere più gravoso l’esercizio del diritto di recesso nelle cause sopraindicate. 518
Vi sono poi altre ipotesi tipiche di recesso, derogabili dallo statuto, il che significa che il recesso è
possibile solo se lo statuto non dispone diversamente. Per le società chiuse è possibile introdurre
ulteriori cause di recesso nello statuto, a maggior tutela del socio. Infine vi è un diritto di recesso ad
nutum, ossia non collegato al verificarsi di particolari ragioni giustificative, nel caso in cui la società
sia costituita a tempo indeterminato. Questo per evitare situazioni di “prigionia” del socio nel caso
in cui non vi sia un effettivo mercato delle partecipazioni. Al contrario, questo tipo di recesso non è
consentito se la società è quotata in un mercato regolamentato. 519 Si può effettuare un recesso
parziale, cioè per una parte della quota.

517
Da notare che le cause di recesso assomigliano alle materie particolari che richiedono un quorum supplementare.
518
Art. 2437, ultimo comma.
519
Perché se vi è un mercato non è possibile rimanere imprigionati nella società.

Pag. 117
Riguardo alle modalità di recesso, il limite è di 15 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese
della delibera che legittima il rivendica mento del diritto di recesso e di 30 giorni nei casi di recesso
che non dipendono da una deliberazione. 520 Dal momento del recesso le azioni devono rimanere
depositate presso la sede sociale onde evitarne la circolazione.

Il valore di liquidazione della quota del recedente è stabilito dagli amministratori, sentito il parere
del collegio sindacale e di chi opera la revisione dei conti, tenuto conto della consistenza
patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell’eventuale valore di
mercato delle azioni.521 Si deve dunque procedere ad una valutazione del patrimonio sociale in base
ai suoi valori reali attuali e non in base ai valori di bilancio, che di norma, almeno nell’ordinamento
italiano, sono più bassi. Lo statuto può però stabilire particolari regole per la determinazione della
liquidazione, in particolare si prevede che possano statutariamente indicarsi gli elementi dell’attivo
o del passivo del bilancio che possono essere rettificati rispetto ai valori risultanti in bilancio,
unitamente ai criteri di rettifica, nonché altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da
tenere in considerazione.522 Coloro che siano interessati a recedere possono prendere visione
anticipatamente della determinazione del valore delle azioni ai fini del recesso, la quale deve
pertanto essere approntata e concessa al socio su richiesta nei quindici giorni precedenti la data
fissata per l’assemblea.523 Ove i soci non siano d’accordo con il calcolo del valore, possono, con la
stessa dichiarazione di recesso, sollecitare la stima da parte di un esperto nominato dal tribunale, il
quale è chiamato ad effettuarla tramite relazione giurata.
Per le azioni quotate il valore è calcolato facendo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di
chiusura nei sei mesi che precedono la pubblicazione ovvero la ricezione dell’avviso di convocazione
dell’assemblea del cui deliberazioni legittimano il recesso. In questo caso lo statuto può derogare,
ma la media è comunque la misura minima della liquidazione spettante al socio. 524

Le azioni del socio receduto vengono offerte prima, in opzione, agli altri soci proporzionalmente. Le
azioni che residuano, se non vengono collocate sul mercato, devono essere rimborsate

520
Vedi ad esempio art. 2343 e 2355-bis.
521
Art. 2437-ter, comma 2.
522
Art. 2437-ter, comma 4.
523
Questa norma è a tutela del socio che vuole recedere.
524
Anche in questo caso è una regola di tutela del socio.

Pag. 118
direttamente dalla società,525 attingendo da riserve disponibili o utili distribuibili. Ove questi fondi
non sussistano, bisogna deliberare, in alternativa allo scioglimento dell’intera spa, una riduzione del
capitale sociale.526 Se però i creditori si oppongono, la delibera di scioglimento diventa inevitabile, a
meno che non si renda inefficace il recesso, revocando la stessa delibera che aveva legittimato il
recesso del socio, entro 90 giorni dalla stessa.

In conclusione si può dire che il recesso non comporta di per se l’estinzione dell’azione ma ne
provoca il trasferimento, consentendo in questo modo il mantenimento in società delle risorse
originariamente programmate per lo svolgimento dell’attività.

Riassumendo con le slides si ha:

525
La quale provvede al loro acquisto.
526
Osservando le regole dell’art. 2445.

Pag. 119
Diritto di recesso nelle srl:

In generale, sono legittimati all’esercizio del diritto quando la causa è una decisione dei soci, i soci
dissenzienti (assenti, astenuti e contrari) ed invece qualunque socio per il recesso ad nutum, dalla
società a tempo indeterminato. Anche in questo caso vi sono regole simili a quelle per le spa, con
l’obiettivo di bilanciare il potere della maggioranza e gli interessi della minoranza dissenziente. Vi
sono cause inderogabili e altre prevedibili dallo statuto.

Da notare come manca la trasformazione in questo caso.

Pag. 120
Oltre a quelle elencate ve ne sono ulteriori in altre disposizioni, tra le tante: 527

● Aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione;

● Introduzione o soppressione di clausole compromissorie;

● Modifica dei diritti particolari dei soci.

Come già accennato, oltre alle cause legali di recesso, lo statuto può introdurre ulteriori cause
convenzionali di recesso, perseguendo gli obiettivi più disparati.

A differenza che per le spa, non è chiaro se nelle srl il recesso possa essere parziale. Considerando il
principio dell’unitarietà della quota di srl parrebbe di no ma non è comunque un divieto assoluto e
sembra essere concesso se l’atto costitutivo lo prevede.

In relazione alle modalità di esercizio del diritto, l’art. 2473 rimanda all’atto costitutivo, questo è
dunque libero di definire i termini e le forme entro cui la dichiarazione di recesso dev’essere
comunicata alla società. Tuttavia per le ipotesi di cause legali, l’autonomia statutaria non può
stabilire condizioni e termini che rendano eccessivamente gravoso l’esercizio del diritto. Nel silenzio
dell’atto costitutivo si applica l’art. 2437-bis, ossia le regole per la spa (15 giorni se recesso
derivante da delibera dei soci, se no 30 giorni ad nutum).

Anche le modalità di attuazione del disinvestimento e di rimborso sono affidate all’atto costitutivo.
come nelle spa, non si produce l’estinzione del rapporto partecipativo, ma si procede in primis con
la cessione della quota ad altri soggetti (altri soci proporzionalmente alle rispettive partecipazioni o
anche uno o più terzi individuati dai soci). In mancanza di interessati, la quota dev’essere liquidata
ricorrendo alle riserve o agli utili disponibili. 528 Se le riserve non sono sufficienti, si deve ridurre il
capitale, estinguendo la partecipazione, sempreché i creditori non si oppongano e quindi in tal caso
bisognerà arrivare alla liquidazione.

Riassumendo:

527
Nel manuale non è chiaro se queste siano derogabili dallo statuto e il professore non ne parla.
528
In tal caso però la srl non può acquistare partecipazioni proprie e quindi si accrescono proporzionalmente le quote
dei soci restanti.

Pag. 121
Riguardo al valore della liquidazione si ha:

Pag. 122
Aumenti di capitale:

si hanno due tipologie di aumento di capitale, quello gratuito (o nominale) 529 e quello a pagamento
(o tramite nuovi conferimenti o reale). Entrambi questi aumenti richiedono delibera assembleare
straordinaria.
Nel caso dell’aumento gratuito di capitale si devono emettere nuove azioni, le quali devono avere le
stesse caratteristiche di quelle in circolazione e devono essere assegnate gratuitamente agli
azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute.
Nel caso dell’aumento a pagamento non basta la delibera, ma è necessaria anche la sottoscrizione
dell’aumento.

Aumenti di capitale a pagamento nelle spa:

come già detto, bisogna sottoscrivere interamente l’aumento e solo se le azioni precedenti sono già
state tutte versate.

Per l’aumento reale bisogna versare ad un conto vincolato il 25% dei conferimenti in denaro 530 e il
100% dei conferimenti in natura, se previsti dallo statuto. A questi si applica l’art. 2440 che regola
gli stessi in sede di costituzione della società. Si rende quindi necessaria una relazione di un perito
redatta nel rispetto dell’art. 2343.531

529
Art. 2442.
530
O tramite assegno circolare. Ma da quel che so (e anche il manuale non ne fa menzione) non dovrebbe essere
necessario il versamento del 25%, basta la sottoscrizione.
531
Vedi costituzione spa.

Pag. 123
Più l’eventuale intero sovraprezzo. Questa regola è uguale per le srl, anche se in alcune slide può
sembrare diversamente.

Pag. 124
Vi sono dunque due casi, o la delibera straordinaria aveva previsto la possibilità di un aumento
parziale e allora si ha l’aumento per la parte sottoscritta, o quest’eventualità non era stata prevista.
In quest’ultimo caso non si procederà all’aumento di capitale e i sottoscrittori sono liberi
dall’effettuare ulteriori conferimenti e gli dovranno essere restituiti quelli già effettuati.

Il diritto d’opzione nelle spa:

l’art. 2441 sancisce il diritto d’opzione, secondo il quale le azioni di nuova emissione e le
obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero
delle azioni possedute.

Pag. 125
Per le non quotate, solo nel caso in cui residuino azioni non sottoscritte dopo che si sia conclusa
anche l’offerta dell’inoptato, gli amministratori saranno liberi di collocarle presso eventuali terzi,
salvo che la delibera di aumento non disponga di limitare l’offerta solo ai soci. Inoltre in certi casi
individuati dalla legge, è possibile che il diritto d’opzione venga escluso. E ciò avviene quando:

● Le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura. 532

● Quando l’interesse della società lo esige;
● Quando le azioni sono offerte ai dipendenti della società;
● solo per le società quotate, si può escludere tout court nel limite del 10% del capitale sociale
preesistente.

532
In questo caso il diritto d’opzione non spetta solo per le azioni da deliberare con conferimento in natura. Rimangono
comunque i problemi esposti nella slide.

Pag. 126
Nei casi di esclusione del diritto è quindi necessario che gli amministratori approntino una
relazione, nella quale devono risultare le ragioni dell’esclusione o della limitazione, ovvero, qualora
l’esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di questo. Inoltre è necessario indicare i

Pag. 127
criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione, in modo tale che l’organo di controllo
possa esprimere il proprio parere circa la congruità del prezzo di emissione delle azioni, il quale
deve rimanere depositato presso la sede sociale nei quindici giorni precedenti l’assemblea.

Infine, la determinazione del prezzo da parte dell’assemblea su proposta degli amministratori non è
libera. Bisogna infatti prevenire l’annacquamento delle partecipazioni dei soci di fronte all’ingresso
del terzo, il quale riceverebbe un indebito vantaggio laddove, in considerazione dell’eventuale
presenza di riserve, la partecipazioni che venisse ad assumere fosse di valore significativamente
superiore all’importo da lui versato per la sottoscrizione delle nuove azioni. Bisogna quindi fissare il
prezzo in base all’intero patrimonio netto (e non solo al capitale sociale nominale) e tenere conto
dell’andamento delle quotazioni nell’ultimo semestre.

Riassumendo il diritto d’opzione, art. 2441:

 le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in

opzione ai soci in proporzione al numero di azioni possedute;

 L’offerta di opzione deve essere depositata presso l’ufficio del registro delle imprese;

 Per permettere l’esercizio del diritto d’opzione vi devono essere almeno 30 giorni dalla
pubblicazione dell’offerta;533

 Coloro che esercitano il diritto d’opzione, possono fare richiesta per il diritto di prelazione 534
relativo all’acquisto delle azioni rimaste non optate. In seguito le società quotate possono
offrire sul mercato quelle rimanenti, a meno che la delibera di aumento non limiti l’offerta
solo ai soci.535

 Il diritto d’opzione può essere escluso nei seguenti casi:

533
Per le società quotate il limite lo fissa il tuf.
534
Diritto di essere preferito ad altro.
535
Non è specificato nella norma cosa possono fare le società non quotate, ma sembra implicito che queste non
possono cederle a terzi proprio perché non quotate. Rimane però forse la possibilità di individuare terzi specifici a qui
offrirle.

Pag. 128
 o Conferimento di beni in natura;

o Per le società quotate, aumento inferiore al 10% del capitale preesistente, a patto
che si vendano le azioni al prezzo di mercato e si confermi questa condizione
attraverso un relazione di un revisore;

o Quando l’interesse della società lo esige, sempreché l’assemblea degli azionisti

deliberi a favore con un quorum del 50% del capitale sociale per la prime e le
convocazione successive;

o Se le azioni sono offerte ai dipendenti della società o delle controllanti o controllate;

in tutti i casi precedenti bisogna consegnare almeno 30 giorni prima dell’assemblea per
l’aumento di capitale, una relazione degli amministratori nella quale compaiano le ragioni
della scelta di escludere il diritto d’opzione. Entro 15 giorni il collegio sindacale dovrà
pronunciarsi sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni.

Aumento di capitale a pagamento nelle srl:

ai soci spetta il diritto di sottoscrivere il capitale in proporzione alle partecipazioni possedute, così
da poter mantenere invariata la propria posizione all’interno della compagine societaria. Questo
diritto può essere escluso ma è necessario che lo statuto lo preveda. In questo caso è riconosciuto
al socio dissenziente il diritto di recesso. 536 Nel caso il diritto d’opzione non venga escluso, la
decisione di emissione deve prevedere le modalità ed i termini entro i quali può essere esercitato il
suddetto diritto, almeno 30 giorni. È anche necessario che lo statuto preveda esplicitamente la
possibilità che l’eventuale parte di capitale di nuova emissione non sottoscritta possa essere
sottoscritta da altri soci e/o da terzi. Nel caso non sia espressamente indicato, il capitale si
considererà aumentato per un importo pari alle sottoscrizioni raccolte, purché l’aumento sia stato
considerato e dichiarato scindibile.

Qualche commento riguardo alla slide precedente:

536
Art. 2481-bis comma 1.

Pag. 129
  Primo punto: ne il testo di CIan, ne il codice civile ne fanno menzione. È stato forse
soppresso? Solo riguardo al caso delle spa dell’aumento inferiore del 10% si afferma che ci
dev’essere almeno il 50% del capitale. Un errore nella slide forse?

 Secondo punto: nell’art. 2481 bis (srl) c’è scritto che lo statuto può scegliere il termine che
vuole perché i soci possano esercitare il diritto d’opzione, basta che non sia inferiore a 30
giorno. L’art. 2441 (spa) usa parole diverse ma ribadisce che il termine minimo è 30 giorni.
Non capisco allora la differenza.

 Terzo punto: mi pare essere l’unica vera differenza dato che nell’spa non si può escludere il
diritto senza motivo.

 Quarto punto: nell’articolo 2481 bis, comma 3 si menziona esplicitamente. Riguardo alle spa
vi è invece l’art. 2439, comma 2 che però sostiene la stessa possibilità. Quindi anche in
questo caso, a parte che per le spa è scritto in un altro articolo, non capisco la differenza.

Aumento di capitale nelle cooperative:

Aumento di capitale gratuito nelle spa e nelle srl:

Pag. 130
Nelle srl quindi non si emettono nuove quote ma aumenterà il valore nominale di quelle già
presenti, mentre le partecipazioni rimarranno immutate in termini percentuali (art. 2481-ter).
Deleghe aumento capitale nelle spa e nelle srl:

Pag. 131
Versamento dei soci:

riguardo i versamenti che coprono le perdite, l’opinione prevalente non pare essere troppo
legittima in quanto a rigore, la perdita dev’essere resa visibile e non coperta con versamenti soci.

Il problema principale è se non si è posto un termine all’aumento di capitale e la soluzione

dev’essere presa di caso in caso. In casi limite, il tribunale può fissare un termine per l’aumento, al
non rispetto del quale può seguire il rimborso.

Evidentemente la materia è incerta perché l’oggetto è incerto, dato che i finanziamenti di questo
tipo possono passare per il contratto di mutuo come altri meno formali.

La Cassazione ha precisato che nelle società per azioni, il socio può validamente obbligarsi nei
confronti della società a sottoscrivere un determinato aumento di capitale “prima che lo stesso sia
formalmente deliberato dall’assemblea, dovendosi ritenere siffatto obbligo, in assenza di diverse
pattuizioni, subordinato alla condizione sospensiva che la deliberazione di aumento del capitale
intervenga nel termine stabilito o in quello desumibile dalle circostanze, e – per la parte in cui

Pag. 132
l’impegno investa anche le azioni di nuova emissione sulle quali il socio non vanta il diritto di
opzione – alla ulteriore condizione che tali azioni non vengano sottoscritte dai soci titolari del
predetto diritto nel termine assegnato ai fini dell’esercizio del medesimo“. In tale ipotesi,
contrariamente alla regola, l’impegno del socio diverrà una vera e propria proposta rispetto alla
quale la delibera assembleare vale, correlativamente, da accettazione idonea a completare la
fattispecie negoziale. In un simile contesto, è’ evidente che i soci potranno quindi non solo
effettuare versamenti in conto capitale (già deliberato ma non ancora sottoscritto) ma anche
versamenti in vista di un programmato ma non ancora deliberato aumento di capitale (versamenti
in conto futuro aumento capitale) che andranno a patrimonio netto.

Riduzione volontaria del capitale:

Fino al 2004 ci voleva un motivo di esubero del capitale investito, pena l’impugnabilità. La decisione
in merito alle riduzioni è di competenza della sola assemblea straordinaria, 537 la quale deve
motivare la scelta intrapresa. Ovviamente la riduzione volontaria del capitale non può pregiudicare i
minimi di capitale di legge. 538 La deliberazione può essere eseguita soltanto dopo 90 giorni dal
giorno dell’iscrizione della stessa nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun
creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione. In ogni caso i creditori non hanno
potere assoluto e difatti l’art. 2445, comma 4 stabilisce che la società possa rivolgersi al tribunale e
che questo quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia
prestato idonea garanzia, può disporre che l’operazione abbia comunque luogo nonostante

537
Art. 2445.
538
10.000 per le srl e 50.000 per le spa.

Pag. 133
l’opposizione.

Il limite delle azioni proprie è al massimo la somma degli utili distribuibili e delle riserve disponibili.

OPERAZIONI STRAORDINARIE:

Trasformazione:

Dopo il 2004 si sono quindi aggiunti anche i cambiamenti di enti diversi dalle società. L’elemento
essenziale è la continuità dei rapporti giuridici. Questo è importante perché i diritti e gli obblighi si
spostano con il nuovo ente.539 È come se non fosse un nuovo ente in senso ontologico ma solo dal
punto di vista dei suoi attributi, ossia la sua veste giuridica.

539
Se così non fosse le società si potrebbero trasformare durante i processi.

Pag. 134
I casi di trasformazione eterogenea sono i seguenti:

● da enti diversi da società lucrative540 in società di capitali;

● da società di capitali in enti diversi da società lucrative.

Quali sono i problemi da tenere in considerazione durante una fusione? Vi sono norme che cercano
di risolvere i possibili conflitti tra maggioranze e minoranze e tra soci e creditori.

540
Fondazioni, associazioni, cooperative non lucrative.

Pag. 135
Si applicano quindi entrambe le norme: quelle dell’ente di partenza fino a che “vive” e poi quelle
dell’ente di arrivo, a partire dalla pubblicità. Se la trasformazione è di un ente diverso in una società
di capitali si applicano le norme dell’ente di arrivo.

La trasformazione diviene efficace dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari, ossia solitamente

l’iscrizione della società d’arrivo.

Procediamo con un esempio di trasformazione regressiva. 541 I passi sono: delibera straordinaria
dell’spa e deposito all’iscrizione del registro delle imprese, poi viene cambiato l’atto costitutivo per
adattarlo a quello delle srl. Vengono quindi cancellate le azioni e vi potrebbe essere una riduzione
del capitale. Si può poi modificare l’atto costitutivo della novella srl, data la sua flessiblità, per
mantenere le condizioni organizzative pre-trasformazione.

541
Da un tipo più complesso ad un tipo più semplice.

Pag. 136
il momento di efficacia è, come già detto, l’ultimo degli adempimenti pubblicitari, e questo fa
scattare un importante sanatoria: qualunque causa di invalidità della trasformazione, sia per vizi
sostanziali che procedurali, viene sanata. Questo non consente nessuna sentenza di nullità o di
annullamento che provochi un ripristino dell’ente vecchio dopo che questa è stata attuata. Al
massimo se residuano dei vizi di invalidità, si procederà a cause di risarcimento del danno.

Vi sono poi dei casi con problematiche particolari previsti dalla legge.

Da società di persone a società di capitali:

Innanzitutto la decisione di trasformazione viene assunta a maggioranza o all’unanimità dei soci

della snc542 e i soci dissenzienti possono recedere.
542
Di regola nella snc le modifiche dell’atto costitutivo devono essere prese all’unanimità salvo che l’atto costitutivo non
preveda la maggioranza.

Pag. 137
Si dice che sembra un unico conferimento in natura perché deve esserci una relazione giurata che
valuti l’azienda nel suo complesso.

Nelle srl il socio d’opera è ammesso solo dietro fidejussione. Quindi come ci si comporta nel caso
che nella snc ve ne sia uno? Si possono dare azioni o quote rispetto a quanto sia riconosciuto nella
società di partenza, ma se non vi è scritto nulla decide il giudice. Però dato che di fatto l’ex socio
d’opera non versa nulla e quindi proporzionalmente si riducono le partecipazioni degli altri soci.

Per proteggere i creditori della snc, dato che che con la trasformazione perdono la garanzia della
responsabilità illimitata, si ha la seguente regola:

Pag. 138
Il comma 3 dell’art. 2500 è il momento di efficacia della transformazione.

Pag. 139
Trasformazione di società di capitali:

caso non problematico in quanto ci si limita ad attribuire le quote dell’ente di arrivo in proporzione
alle quote dell’ente di partenza.

Trasformazione da società di capitali a società di persone o sapa:

questo è il caso opposto a quello iniziale. Di regola generale nessuno può assumersi la
responsabilità illimitata per i debiti senza il proprio consenso. Questo è possibile solo se tutti i soci
sono d’accordo. Una volta acquisita, questa nuova responsabilità si estende a tutti i debiti della
società, anche a quelli precedenti.

È da considerare che sia per le srl che per le spa, la trasformazione è una causa di recesso.

Trasformazione eterogenea: sono enti che si trasformano in enti di tipologia diversa, normalmente
di ente non commerciale in ente commerciale e viceversa.

Trasformazione da società di capitali in enti diversi:

Da una società di capitali in consorzi, società consortili e cooperative. I consorzi sono contratti tra
più imprenditori per costruire un’organizzazione comune per solvgere determinati fasi delle

Pag. 140
rispettive imprese. Il consorzio non è però un ente societario ma un contratto. È nei rapporti esterni
che può apparire come un ente.

Nel normare le società consortili, il legislatore ha tolto la possibilità di farlo attraverso la modifica
statutaria. La società consortile è una normale società di capitale ma che invece che essere a scopo
di lucro,543 è a scopo consortile, quindi come fosse uno consorzio. Di fatto significa modificare una
sola clausola del contratto (lo scopo).

Anche per le società cooperative esistevano già delle norme. La società a scopo mutualistico
assomiglia concettualmente al consorzio.

543
Non c’entra quindi l’oggetto.

Pag. 141
Questa norma non ha senso nel codice civile italiano perché le comunioni di azienda (ossia la
comproprietà di un bene produttivo funzionante. 544) sono vietate. Molti sostengono, per
armonizzare queste due norme visto che l’art. del codice civile non è stato abrogato, che si sia in
presenza di uno scioglimento con l’attribuzione dei beni ai soci individualmente in comproprietà
senza passare per la disciplina della liquidazione.

Inoltre le società di capitali possono trasformarsi in associazioni non riconosciute, ossia non iscritte.
Caso strano ma possibile dato che le associazioni possono svolgere attività d’impresa purchè i
profitti siano destinati all’attività benefica oggetto dell’associazione stessa. La cosa strana è che non
si menzionano le associazioni riconosciute.

Infine le società di capitali possono trasformarsi in una fondazione. Questa è un ente giuridico ma
non ha un fondamento associativo. La fondazione non ha membri, bensì nasce su un atto di
fondazione di un soggetto, che crea questa persona giuridica autonoma, detta le norme per
nominare gli amministratori e uno scopo altruistico o di pubblica utilità. La fondazione può svolgere
attività d’impresa ma i profitti li userà per lo scopo proprio.

Per far questo ci vogliono maggioranze molto rafforzate e un consenso particolare.

Trasformazione da enti diversi in società di capitali:

si hanno i casi di prima al contrario. I consorzi si possono trasformare in società di capitali, ma a

regola questa operazione dovrebbe configurarsi come apporto in una società di capitali novella. Ci
sono poi le società consortili e le comunioni d’azienda. Il problema in quest’ultimo caso è lo stesso
di prima: non dovrebbero esistere enti del genere. 545 Le associazioni riconosciute possono
trasformarsi, creando la contraddizione dato che le società di capitali non sembra si possano
trasformare in associazioni riconosciute, bensì solo non riconosciute, mentre è vero il contrario.
Probabilmente è un errore del legislatore Infine ci sono le fondazioni. Manca la cooperativa e
questo è corretto perché questa ha benefici fiscali e trasformandosi in una società di capitali

544
La comproprietà esiste di fatto nella forma di snc o ss se l’attività è agricola. Questo capita per esempio nel caso in
diversi fratelli che ereditano un negozio. Non diventano comproprietari ma costituiscono di fatto una snc irregolare.
545
Casi strani. Per esempio i coeredi hanno dato subito il negozio in affitto d’azienda rimanendo comproprietari. In
questo caso potrebbero deciderlo di trasformare il tutto in una società di capitali. Caso più unico che raro.

Pag. 142
potrebbe distribuire i profitti, conseguiti a maggior ragione secondo regole diverse dalle società a
scopo di lucro.546 Solo le coop a mutualità non prevalente possono trasformarsi ma la riserva
indistruibile no.547 Quindi si possono spostare solo le riserve disponibili.

Di seguito le maggioranze necessarie per effettuare la trasformazione:

546
Di fatto può avvenire comunque di fatto costituendo una srl e pian piano spostando tutto dalla coop alla srl.
547
Dev’essere distribuito a mutualità esterna.

Pag. 143
Per le fondazioni serve una proposta per l’organo di amministrazione della fondazione e
l’approvazione del consiglio dei ministri.

La tutela dei creditori è nelle trasformazioni eterogenee. Dall’ultimo adempimento pubblicitario,

ossia al momento dell’efficacia teorica, partono i 60 giorni in cui i creditori possono opporvisi. La
società può evitare questo periodo di attesa solo se ottiene il consenso di ciascun creditore oppure
se paga tutti i creditori, o ancora se offre garanzie e/o il tribunale sancisce che non vi sia pericolo
per i creditori.

Pag. 144
Fusione:

la fusione assomiglia alla trasformazione per quanto riguarda la continuità dei rapporti giuridici. 548

Vi sono due tipi di fusione:

In pratica una società preesistente (incorporante) ingloba la incorporata.

548
Diritti, doveri, soci, responsabilità.

Pag. 145
Vi sono inoltre casi marginali nei quali il principio di continuità della partecipazione non si applica.
Ad esempio nei casi di partecipazioni incrociate, ossia quando le due società hanno azioni detenute
reciprocamente. Oppure nel caso della fusione propria, le azioni reciproche si annullano.

Se la fusione riguarda società di tipo diverso, si dovrà applicare anche la trasformazione oltre alla
fusione.

 possibilità dell’opposizione dei creditori entro 60 giorni.

Pag. 146
La fusione comincia quindi prima del tempo t 0 rappresentato dalla delibera di fusione. Comincia
infatti con il progetto di fusione. Questo è necessario farlo prima perché è il frutto di un negoziato. Il
progetto viene sottoposto ai soci ed è un documento e deve essere identico per tutte le società
coinvolte. Il progetto rappresenta quindi il t-3.

Il progetto di fusione deve contenere:

Il rapporto di cambio, ossia l’eventuale conguaglio in denaro, è il rapporto tra il numero di azioni o
partecipazioni detenute da ciascun socio nelle società pre-fusione e il numero di azioni o quote
detenute nella società risultante dalla fusione. Questo viene determinato guardando al valore reale
delle imprese al momento della fusione.

Mentre nelle srl l’unità di misura della partecipazione è la valuta contabile, ossia gli euro, nelle spa
l’unità è invece l’azione in sé, non quanti euro sono da essa contenuti.

Pag. 147
Congruità significa che il rapporto di cambio deve rimanere entro dei metodi razionali e non scelto
arbitrariamente, rispettando ovviamente la soggettività della trattativa. Pertanto è molto difficile
dimostrare la non congruità.

Vi è poi il tempo t-2, ossia il deposito del progetto di fusione nel registro delle imprese. Le proposte
di delibera normalmente non vengono nemmeno depositate in sede sociale, 549 mentre per il
progetto è necessario il deposito, addirittura nel registro delle imprese. Il motivo è la necessità di
pubblicità del progetto stesso. L’iscrizione al registro delle imprese è il tempo t -1.

Al progetto di fusione vanno allegati:

Ogni società pre fusione dovrà depositare ed iscrivere il proprio progetto di fusione in autonomia.
Sono quindi percorsi paralleli che si incontrano al momento di efficacia della fusione stessa.

Di seguito si analizzano i documenti componenti il progetto di fusione.

Situazione patrimoniale: ogni società partecipante redige il bilancio di fusione, oppure può usare il
bilancio depositato se non è troppo vecchio rispetto al progetto di fusione.

549
A meno che non siano società quotate.

Pag. 148
Relazione dell’organo amministrativo: illustra e giustifica le ragioni della fusione e il rapporto di
cambio.

Relazione dell’organo degli esperti: per ciascuna società o in comune, il tribunale nomina un perito
o una società di revisione. Questo serve per giustificare la valutazione e la contrattazione degli
amministratori. Il perito si assume la responsabilità della valutazione.

Non basta il deposito presso il registro delle imprese ma deve essere depoositato anche presso la
sede sociale.

Poi decorsi i trenta giorni, ogni società è chiamata a deliberare in merito alla fusione. Le
maggioranze per le società di capitali sono quelle per le modifiche statutarie 550 mentre per le

550
Ossia i quorum dell’assemblea straordinaria.

Pag. 149
società di persone è la maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno
negli utili e si contempla la possibilità di recesso del socio dissenziente. 551

A questo punto si pone un problema, l’assemblea può modificare il progetto di fusione? Essendo
una decisione di competenza dell’assemblea potrebbe sembrare possibile a logica, però la risposta
è negativa. Non si può modificare perché le assemblee delle società che si stanno per fondere
devono indipendentemente decidere al riguardo e convenire tutte sullo stesso progetto di fusione.
L’assemblea ha quindi al massimo potere di veto, può rifiutare infatti il pogetto di fusione. Nel 2004
però, il legislatore introduce una possibilità di modifica del progetto. questa consiste in modifiche
che non incidono sui diritti dei soci. Quello che l’assemblea non può modificare sono quindi per
esempio le maggioranze, i poteri di voto, i diritti di partecipazione agli utili e anche il rapporto di
cambio. È chiaro che una delle società dovesse modificare un elemento dell’atto costitutivo, anche
marginale, la stessa delibera dovrà essere sottoposta alle altre società. In ogni caso è abbastanza
dubbio volesse indicare di preciso il legislatore.
La delibera dell’assemblea dev’essere poi iscritta nel registro delle imprese seguendo le regole ex
art. 2436 (deposito, iscrizione e pubblicazione delle modificazioni).

551
L’art. 2502 non parla della possibilità di recesso in occasione della fusione per le società di capitali, ma andando a
leggere i rispettivi articoli si può dedurre che per le srl è possibile (art. 2473), mentre per le spa si parla solo di
trasformazione (art. 2437).

Pag. 150
La fusione può diventare però efficace solo dopo aver dato la possiblità ai creditori di fare
opposizione. Creditori hanno 60 giorni per fare opposizione dall’ultima delle iscrizioni delle
delibere di fusione. Possono opporsi solo i creditori precedenti, quelli successivi invece avrebbero
dovuto sapere l’intenzione delle società di fondersi. Se questi fanno opposizione si blocca il
processo di fusione, a meno che il tribunale non consenta la prosecuzione della funzione, nei casi
indicati tra le eccezioni.

La differenza rispetto alla trasformazione è che il tribunale può dare il via libera alla fusione
nonostante l’opposizione di alcuni creditori anche qualora le società partecipanti alla fusione
alleghino una relazione di una società di revisione, unica per tutte le società, che dichiari che non
servono garanzie ulteriori.

Alla fine si giunge all’atto di fusione, questo è una sorta di atto costitutivo della nuova società
risultante dalla fusione. Questo non è la stessa cose delle delibere di fusione, ma è un passaggio
successivo, è unico per tutte le società, è un atto pubblico e viene depositato presso la sede di tutte
le società coinvolte (e presso la nuova sede se diversa), per l’iscrizione nel registro delle imprese.

Pag. 151
La fusione diventa efficace dal momento dell’ultima delle iscrizioni, se non si prevede una data
successiva. Quello che conta sono le date di godimento e le date contabili, già indicate nel progetto
di fusione, dalle quali i ricavi e i costi delle società pre-fusione vengono imputate alla nuova società,
compreso l’eventuale utile. Può quindi essere diversa dalla data di efficacia sul piano civilistico.
Quest’ultima è la data dalla quale cessano i soggetti giuridici precedenti e il soggetto giuridico post
fusione si assume tutti i diritti e gli obblighi delle società precedenti. Questa data funge quindi da
sanatoria generale, come per le trasformazioni. Una volta che la fusione è efficace si fa un bilancio
per conciliare i valori pre e post fusione per valutare gli avanzi e i disavanzi.

Pag. 152
Leverage buy-out:552

è un’acquisizione effettuata con un leva finanziaria. Un soggetto, normalmente una società veicolo,
intende acquistare il controllo di un’altra società (sa che questa società ha molte risorse disponibili
ed è quindi interessata). Il problema è che il soggetto acquirente non ha la capacità finanziaria per
compiere questa operazione. Quindi si rivolge ad una banca e chiede un finanziamento. Il
potenziale acquirente si trova quindi con molta cassa per effettuare l’acquisto. Lo scopo quindi del
leverage buy out è quella di ottenere il controllo di un’altra società, 553 ma per fare questo è
necessario che utilizzi le risorse da questa possedute per rimborsare la banca. Per far questo è
necessario che le società si fondano.

Questo tipo di leverage con una newco si concretizza con una nuova società che si indebita con la
per poter effettuare l’opa e fondersi.
552
Tipo particolare di fusione.
553
Effettuato normalmente con un’offerta pubblica di acquisto.

Pag. 153
Il pericolo del lbo è che la società bersaglio venga svuotata e liquidata, con pericolo per i lavoratori.
Inoltre vi è soprattutto il rischio che questo debito che viene “scaricato” sulla nuova società risulti
insostenibile. Il pericolo sul piano tecnico è che l’attivo della società bersaglio dopo la fusione
finisca per essere la garanzia indiretta per l’ottenimento del finanziamento necessario ad acquistare
la stessa. Prima della riforma era vietato per una società garantire un terzo che vuole indebitarsi
per acquistare la società garante, 554 dopo la riforma è possibile entro certi limiti. Sembra essere di
fatto una specie di fidejussione data dalla società bersaglio per l’acquisto di se stessa.
Prima della riforma del diritto societario, alcuni sostenenavano che operazioni del tipo non fossero
possibili per il mancato rispetto delle norme sull’assistenza finanziaria. Ma le banche
promuovevano da tampo la legittimità del lbo. Inoltre bisogna considerare che operazioni di questo
tipo siano un modo per allocare meglio le risorse, dato che ci sono società “ricche” ma troppo
tesaurizzate ed altre invece più intraprendenti. A volte si possono invece figurare casi poco chiari.

554
Assistenza finanziaria.

Pag. 154
Con la sentenza “trenno”555 si afferma che l’analisi va fatta caso per caso. Vi sono dei casi in cui è
una frode alla legge, dato che si usa il patrimonio della società bersaglio per aggirare l’art. 2358,
mentre vi sono altri casi in cui sono operazioni dotate di senso imprenditoriale. A ben vedere però il
problema è soprattutto capire se l’operazione è sostenibile dal punto di vista finanziario. Questa
condizione sembra essere garantita quando a seguito della fusione, vi sono delle integrazioni
industriali tra acquirente e bersaglio tali da generare profitti, che sommati alla cassa precedente,
siano in grado di rimborsare la banca.

Infine si arriva all’articolo post riforma 2004 che legittima a certe condizioni, osservando
l’operazione dal punto di vista della fusione. Il legislatore definisce l’Lbo nel modo seguente:

Di seguito vi è la disciplina che regola il caso, cercando di garantire trasparenza ed informazione ai

soci e ai terzi.

555
Le sentenze di seguito sono delle corti penali perché i casi interessavano la legge penale.

Pag. 155
In sostanza il progetto di fusione deve spiegare la sostenibilità finanziaria del progetto.

Nella stessa direzione si devono muovere anche la relazione degli esperti e della società di
revisione.

Pag. 156
Potrebbe nascere il problema di lbo non passante per l’art. 2501-bis, nel caso limite per esempio in
cui non è certo che il debito sia sorto proprio per l’acquisto, perché preesistente. In generale un lbo
deve passare per il nuovo articolo che lo disciplina.

Scissione:

le scissioni sono spesso molto simili alle fusioni perché di fatto, a parte la società che si scinde, il
risultato è spesso una fusione.

Vi è la differenza tra scissione totale e scissione parziale:

la scissione totale è quella che avviene quando la società scissa attribuisce tutto il patrimonio ad
altre società e cessa di esistere. Evidentemente i beneficiari devono essere almeno due, perché se
ce ne fosse uno solo si avrebbe di fatto una trasformazione.

Invece nella scissione parziale, la società che si scinde non cessa di esistere. Bisogna quindi
distinguere tra scissione e cessione di ramo d’azienda. In questo caso vi può essere anche solo un
beneficiario.

Chi possono essere le società beneficiare?

Pag. 157
Quali e quante partecipazioni spetteranno ai soci?

Bisogna distinguere tra scissione parziale e scorporo:

la scissione parziale è quella situazione in cui si scinde e attribuisce un pezzo del patrimonio ad una
nuova società ed i soci della società beneficiaria non sarà la società scissa, bensì i soci della società
scissa.556

Il c.d. scorporo d’azienda557 è un’operazione in cui una società vende un ramo della propria azienda,
ossia una quota dei propri assets, lo attribuisce ad una società di nuova costituzione. In questo caso
il socio della società di nuova costituzione è la società scorporante.

556
E le quote verranno poi attribuite proporzionalmente o non proporzionalmente.
557
Non è il nome dato dal codice civile.

Pag. 158
Il procedimento è quindi simile a quello della fusione. Pertanto si analizzeranno solo le differenze.

Come viene attribuito il patrimonio dalla società scissa alle società beneficiarie? L’atto di scissione
deve indicare analiticamente gli elementi dell’attivo e del passivo che verranno attribuiti ad ogni
società beneficiaria. È quindi frutto di negoziazione tra i soci. Cosa succede però se un’attività o una
passività non viene indicata? La legge enuncia diverse regole per dirimere il problema.

Pag. 159
Vi sono quindi due soluzioni diverse in base al fatto se sia scissione totale e parziale.

Come vengono attribuite azioni e quote? Ovviamente un’attribuzione proporzionale protegge

soprattutto il socio di minoranza. Come regola generale l’attribuzione è proporzionale, se però la
soceità che si scinde opta per un’attribuzione non proporzionale, questa è possibile. In quest’ultimo
caso i soci dissenzienti possono sempre optare per un’attribuzione proporzionale 558 oppure
recedere e vendere le proprie azioni agli altri soci.

Patti parasociali:

strutture tra società e soci della società medesima. Il patto parasociale è un contratto tra soci
parallelo all’atto costitutivo che serve ai soci per disciplinare i loro rapporti. Questo vincola solo le
parti e non si riflette sulla società direttamente. Al massimo se viene violato, gli altri soci parti del
contratto possono procedere per il risarcimento del danno. Spesso questi patti legano i soci più
importanti della società.

558
A scapito degli altri, dato che si devono ridurre le loro quote in misura proporzionale.

Pag. 160
Un esempio famoso di patto parasociale, potrebbe essere il sindacato di voto, questo lega alcuni
soci e permette loro di votare in assemblea in maniera comune, per esempio per la stessa lista di
amministratori.

Un altro esempio è il sindacato di blocco. Questo è un patto parasociale che contiene una clausola
di prelazione ed una di gradimento. Così che si limiti la circolazione delle azioni. Se il socio
partecipante cede delle azioni senza rispettare la clausola non interesserà il terzo ma sarà solo
valida tra i soci. In poche parole, si usa il sindacato di blocco per fare in modo che l’aderente che
vuole vendere lo faccia rispettando dei vincoli (gradimento) e con acquirenti preferenziali
(prelazione).

La disciplina generale è contenuta nell’art. 2341-bis solo per i patti finalizzati a stabilizzare gli assetti
proprietari o il governo societario.559

559
Come gli esempi precedenti.

Pag. 161
Come vengono disciplinati i patti parasociali? Sono legittimi ma devono rispettare alcune norme. A
tal proposito, si possono identificare tre tipi di norme:

 società chiuse – art. 2341 bis c.c.;

 società aperte non quotate – art. 2341 ter c.c.;

 società quotate – art. 122 tuf.

Nel caso delle joint ventures, le quali sono funzionali ad accordi temporanei per un fine specifico, il
limite può essere anche più lungo.

Nelle società aperte, ma non quotate,560 oltre ai limiti precedenti si applicano norme di trasparenza.

La dichiarazione dell’esistenza del patto deve quindi venire depositato presso il registro e nel caso
venga violata questa norma, i soci partecipanti hanno il voto sospeso. Bisogna però distinguere tra
mere collusioni di fatto e patti parasociali. Ossia se ci si è messi d’accordo la sera prima è patto o
mera collusione?

Per le società quotate è tutto diverso perché vi è una norma del tuf.

Da notare che nella slide seguente manca l’impugnazione della delibera ex art. 2377,
probabilmente perché si tratta di un’operazione sul mercato.

560
La norma si riferisce solo alle società che fanno ricorso al capitale di rischio, ma poi interviene il Tuf.

Pag. 162
La conseguenza del fatto che il patto sia nullo, è che i partecipanti possano fare quello che vogliono
senza incorrere in sanzioni derivanti dal mancato rispetto del patto stesso. Inoltre il voto è sospeso.
In questo caso non si capisce bene nel caso in cui il patto sia stato dichiarato nullo per la
comunicazione tardiva. Infatti un patto nullo non è sanabile e quindi questo significa che la
sospensione del voto è eterna? Non si ha una risposta chiara dalla legge, ma si potrebbe concludere
che una volta adempiuti gli obblighi pubblicitari in ritardo, il diritto al voto si ripristina. I limiti sono i
seguenti:

Il patto parasociale di una società quotata che contiene un sindacato di blocco, è una maniera per
ingessare il trasferimento del controllo societario. Qualora un terzo proponga un’offerta pubblica di
acquisto totalitaria di azioni di una società, con alcuni dei soci impegnati in un patto parasociale di
blocco e che quindi non potrebbero aderire a questa offerta, questi soci possono recedere dal
patto.

gruppi di società:

Pag. 163
Vi sono quindi tipi diversi controllo, di fatto o di diritto. L’ultimo caso è per esempio il caso del
franchising.
Vi possono essere catene di controllo tra più società.

Una società è invece collegata ad un’altra quando:

Pag. 164
Sindacati di voto e persone fisiche controllanti non rientrano però nell’art. 2359 a meno che si
dimostri che un singolo socio di un patto parasociale non sia la maggioranza del patto stesso.

La disciplina applicabile ai soggetti art. 2359 è la seguente, pur essendo questo articolo ristretto,
perché non riesce a comprendere tutte le fattispecie esistenti.

Quando c’è un rapporto di gruppo, 561 gli amministratori della controllante devono estendere i
propri doveri anche alle società controllate, come i flussi informativi tra sindaci. Vi è poi il bilancio
consolidato e poi vi è un problema di effettività del capitale, date dalle partecipazioni incrociate. 562

Partecipazioni incrociate:563

pensiamo a due società che si partecipano completamente? In questo caso le due società sono
“vuote”, perché non vi è vero capitale. Le partecipazioni incrociate/reciproche vengono normate
soprattutto riguardo all’acquisto di partecipazioni della controllante da parte della controllata. In
questo caso si applicano gli stessi limiti degli acquisti di azioni proprie, perché il problema è
analogo:

● limite utili e riserve della controllata che fa l’acquisto;

● le azioni devono essere interamente liberabili;

● serve una delibera dell’assemblea della controllata;

● tetto massimo 1/5 del capitale della controllante solo se la società è aperta; 564

561
Ma la legge parla solo di controllo.
562
La società A ha azioni della società B e viceversa.
563
Attenzione: le regole di seguito si applicano a società già legate da un rapporto di controllo. Ve ne sono di diverse se
non si ha un rapporto di controllo preesistente.
564
Per dare un equilibrio finanziario alla controllante.

Pag. 165
 ● a passivo occorre apporre una riserva azioni della controllante; 565

● il voto della società controllata nell’assemblea della controllante è sospeso.

In caso di violazione delle norme si ha:

Il fatto che venga punita la controllante è dovuto al fatto che si presume che la controllata abbia
agito su decisione della controllante.

Nel caso invece di sottoscrizione vera e propria delle azioni della controllante si ha un divieto
assoluto come nel caso delle azioni proprie sottoscritte.

565
Attualmente la registrazione contabile è riserva negativa a banca. Il che significa che la voce di dare va nel passivo
con il segno “-“.

Pag. 166
Se questa norma venisse violata le azioni si intendono sottoscritte dalla società. Perché si abbiano
questi casi è necessario che vi sia già un rapporto di controllo.

Se non preesiste un rapporto di controllo si ha un’unica norma, ossia il divieto di sottoscrizione

reciproca.566 In questo caso però le azioni già emesse possono compravendersi liberamente senza
norme, ponendo seri pericoli di annacquamento del capitale, almeno fino a quando una delle due
società non diventa controllante dell’altra. A questo punto si applicano le norme prima elencate. 567
Per risolvere il problema appena enunciato si applica l’art. 121 tuf:

L’art. 121 fa riferimento a delle soglie previste dall’art. 120, il quale esprime le soglie di trasparenza.

566
Art. 2360. Questo caso potrebbe avverarsi se due società emettessero delle azioni e se le acquistassero a vicenda.
567
attenzione: queste regole valgono solo se non vi è un rapporto di controllo.

Pag. 167
Per le partecipazioni reciproche che non superano queste soglie, 568 l’acquisto è libero.569 la società
che raggiunge per prima la soglia blocca la possiblità all’altra di fare altrettanto. Se eccede il 3%
deve vendere la quota entro 12 mesi e non può più esercitare il diritto di voto per le azioni o le
quote eccedenti la soglia.

Queste regole servono per impedire che una società con molto cash flow e timorosa di possibili
scalatori che potrebbero effettuare delle opa, acquisti le azioni questi per evitare che loro
acquistino azioni della propria società.

Questo limite alle partecipazioni incrociate si applica anche a quelle indirette. Esempio: se una
società partecipa al 3% in un’altra, la società partecipata non può andare oltre il 3% della prima.
Non solo, non può andare oltre il 3% nemmeno nel capitale delle società controllate dalla prima.
Questo vale anche per il soggetto che controlla la prima.

568
Ossia il 3% o 5%. Limite elevabile di comune accordo tra le società ma entro comunque certi limiti.
569
Come nel caso problematico precedentemente illustrato.

Pag. 168
Torniamo ai gruppi. Bisogna capire come la legge protegge i soggetti potenzialmente danneggiabili
dalle strategie di gruppo.

Le delibere assembleare possono essere impugnate per abuso di potere o conflitto d’interessi. Le
decisioni degli amministratori possono portare ad un’azione per il risarcimento del danno. Dal
2004, la cassazione enuncia la teoria dei vantaggi compensativi. Questa sostiene che nel valutare se
l’amministratore ha violato i doveri verso la società 570 e se la società ha subito un danno, occorre
non tener conto solo della situazione di quella società, ma tenere conto anche del vantaggio che la
stessa ricava dall’essere parte di un gruppo.

570
Di diligenza e conflitto d’interessi.

Pag. 169
Attività di direzione e coordinamento: ogni volta che si è in presenza di questo tipo di attività si
applicano le norme seguenti. Sono discipline speciali che si applicano solo a società o enti. 571 Si parla
di società dominanti e dominate per non fare confusione con l’art. 2359, quello visto
precedentemente, anche se sono norme sovrapponibili. Non esiste una vera e propria definizione,
perché si parte da una situazione di fatto. Si presume 572 che sussite attività di direzione e
coordinamento ogniqualvota esiste controllo o consolidamento di bilancio. Se la società controlla in
base all’art. 2539 si presume l’attività di direzione, salvo prova contraria. 573

571
Non persone fisiche.
572
Presunzione relativa, ossia che ammette prova contraria.
573
In effetti questa è piuttosto rara.

Pag. 170
Vi è poi un’altra situazione in cui l’attività di direzione e coordinamento sussiste, ossia quando una
società si impegna a seguire le indicazioni di un’altra società sulla base di contratti o clausole
statutarie. Casi del genere possono essere contratti di dominio e gruppi paritetici. Questi sono
contratti di consorzio e coordinamento tra società che non partecipazioni tra di loro e non c’è
nessuna società che ha dominio sulle altre, ma si limitano ad organizzare e coordinare la propria
azione sul mercato. Casi del genere richiedono analisi caso per caso per capire se vi sono domini di
alcune società sulle altre.

Il contratto di dominio è quel contratto con cui una società si impegna nei confronti di un’altra ad
obbedirle. È possibile? Fino al 2004 si ritenevano nulli, perché violavano l’autonomia dello scopo
sociale. ora è dubbio, non si sa se sono sempre legittimi oppure se lo sono solo i contratti di
dominio debole, ossia quei contratti con cui una società si impegna a seguire gli ordini di un’altra
società ma solo nella misura in cui questi ordini non pregiudicano l’interesse della società che si
impegna.

Pag. 171
Una volta che è appurato che esistono attività di direzione e coordinamento si applicano le norme
seguenti:

Pag. 172
La dominata deve quindi dare degli elementi essenziali della società della capogruppo e deve
indicare quali sono gli effetti del rapporto di dipendenza. 574

Inoltre, le delibere della dominata devono essere motivate, se influenzate dall’attività di direzione e
coordinamento.

Vi è poi l’azione di responsabilità, con la quale si può far rispondere alla controllante dei danni
provocati sulle controllate. La dominante è assoggettata ad una responsabilità e questa è:

Queste norme rendono evidente quindi situazioni di fatto, lecite se fatte nel rispetto dei principi di
corretta gestione.

I soggetti responsabili sono:

574
Vantaggi compensativi.

Pag. 173
L’ultimo punto serve per cercare di colpire le persone fisiche che stanno dietro le grandi holding.

Il fatto che la responsabilità sia diretta significa che si risarcisce il socio per un danno indiretto,
perché è un danno alla società. Se la società dominante danneggia la società e indirettamente il
valore delle partecipazioni, la società danneggiata dovrebbe far causa agli amministratori della
dominata per poi riaumentare il valore delle azioni e quindi indennizzare i soci. Ma questa norma
sembra far presupporre che i soci possano rifarsi direttamente sugli amministratori anche se il
danno è indiretto.

Vi sono poi responsabilità verso i creditori.

Spesso queste azioni vengono proposte dai curatori fallimentari e sono difficili da attuare perché le
condizioni sono difficili da soddisfare. I soci e i creditori della dominata possono agire contro la
holding solo se non sono stati soddisfatti dalla società di riferimento. Per i creditori non c’è niente
di strano, perché questi hanno crediti verso la dominata e se questa non paga perché riescono a
dimostrare che è stata gestita male dalla holding, allora si agisce su questa. Per i soci è strano

Pag. 174
invece, perché questi non vantano diritti particolari nei confronti della propria società e quindi in
pratica il socio agisce direttamente verso la holding. 575

L’altra condizione dell’azione è che la responsabilità non sussiste se:

Questo caso si avvera per esempio quando il danno verso la società dominata viene poi
compensato da controprestazioni di vario tipo dalla controllante, sia annuali monetari sia vantaggio
complessivo data dalla dominante alla dominata. In questi casi si ha comunque un inadempimento
ma viene a mancare il danno.

Il socio delle società dominate può recedere in alcune occasioni:

575
Vi è una sentenza al riguardo.

Pag. 175
Quest’ultimo punto si verifica quando la società acquista o cede il controllo. Quindi il socio può
recedere in questi casi, ossia quando cambia il controllo. Vale però per le sole non quotate, perché
per quelle quotate il socio di maggioranza nuovo deve lanciare un’opa su tutte le azioni, ha quindi
lo stesso effetto. La regola per le non quotate è necessaria perché potrebbe essere più difficile
vendere le azioni. L’opa funziona quindi come un recesso.

La disciplina delle srl per i finanziamenti576 si applica anche quando la società dominante effettua
dei finanziamenti alla controllata. Per analogia dovrebbe applicarsi anche alle spa però questo è un
caso dubbio.

576
Se la srl era in difficoltà e il socio ha fatto un conferimento, il credito viene postergato rispetto agli altri creditori e in
caso di insolvenza qualora venga restituito al socio entro l’anno rispetto all’insolvenza, dev’essere restituito alla massa
fallimentare.

Pag. 176
Peculiarità delle società di capitali:

I seguenti articoli si applicano alle sole socità italiane perché sono norme di diritto societario e non
del mercato.

Pag. 177
Opa:

Questa è la situazione in cui un soggetto si offre di acquistare strumenti finanziari presenti sul
mercato. Dal punto di vista societario, l’opa è rilevante quando è rivolta ad azioni e soprattutto
quando con questa si ottiene la maggioranza di una società.

Un principio importante delle opa è la parità di trattamento, la quale può venire osservata da due
punti di vista:

Pag. 178
 ● dentro alle opa: è l’obbligo dell’offerente di offrire le stesse condizioni a tutti i titolari di quel
prodotto finanziario. Se anche vi sono opa parziali bisogna tenere la proporzionalità così da
trattare tutti i possibili acquirenti allo stesso modo;

● dentro alla società.

Vi è poi l’irrevocabilità.

Pag. 179
Quali sono le norme speciali dell’opa dal punto di vista della società bersaglio?

Opa obbligatoria: nelle società non quotate qualora cambi il controllo e quindi la presunzione di
attività di direzione e coordinamento, i soci di minoranza hanno il diritto di recesso. Nelle società
quotate interviene invece l’opa obbligatoria per supplire la stessa esigenza. In questo caso i soci di
minoranza potrebbero risultare non tutelati seondo due ipotesi:

● il controllo viene ceduto direttamente: ossia un socio di maggioranza cede tutto il proprio
pacchetto azionario ad un terzo, vendendolo ad un prezzo mggiore di quello ottenibile dalla
somma delle azioni perché contenente il premio di maggioranza. È possibile che questo
premio contenga implicitamente il diritto del nuovo azionista di maggioranza ad espropriare
le minoranze;

● la maggioranza viene ottenuta tramite opa: non c’è un socio di maggioranza ma l’offerente
lancia un’opa parziale (per esempio 70%). Sorpattutto nel caso delle opa parziali e di
condizioni del mercato in cui si sottovaluta il prezzo delle azioni, il socio di minoranza
potrebbe soffrire di un fenomeno psicologico che viene chiamato coazione razionale a
vendere. Ossia questo potrebbe essere tentato, nonostante la sua intenzione teorica sia
quella di mantenere le azioni, convinto che torneranno a salire, non sapendo come si
comporteranno gli altri soci, potrebbe essere tentato di vendere ad un prezzo minimo sopra
quello di mercato (rinunciando così al possibile premio quale riconoscimento per la
maggioranza) per evitare di rimanere invischiato in una situazione di mutamenti
organizzativi troppo rischiosi.

Per supplire a questi problemi il legislatore impone le opa obbligatorie. Opa obbligatoria significa
che chiunque voglia acquistare oltre una certa soglia in una certa società per azioni quotata, deve
lanciare un’opa ad un certo prezzo per tutte le azioni della società. Questo è l’omologo della regola
per le srl non quotate vista precedentemente.

Le norme in questione si applicano solo alle spa italiane quotate in italia. Se per esempio, una
società italiana è quotata solo in germania queste norme non si applicano. Considerando che in

Pag. 180
questo esempio non si applicherebbero neppure le norme sull’opa obbligatoria tedesche, è facile
constatare le molte falle della normativa. Inoltre interessa tutti i titoli contenenti diritto di voto. 577

Nonostante logicamente il controllo lo si assume con la metà dei voti totali oppure con
l’ottenimento del controllo, le soglie sono forfettarie perché sarebbe impossibile determinare volta
per volta il controllo di una società.
La regola parlando di partecipazione intende il significato di seguito:

Leggendo la definizione si capisce che la partecipazione non include tutte le partecipazioni, bensì
solo quelle riguardanti il diritto di voto degli amministratori, l’approvazione del bilancio non c’entra
in questi casi.

577
Include quindi anche gli strumenti finanziari partecipativi delle spa, i quali possono contenere il diritto di voto ma
non in assemblea generale.

Pag. 181
Quindi questa regola fa in modo che le scalate siano molto costose, perché si va a ritroso nell’anno
precedente cercando il prezzo maggiore pagato e lo si deve offrire per tutte le azioni.

Delisting: uscita della società dal merato. Questo può avvenire per scelta o per legge, perché per
rimanere quotati bisogna avere un flottante minimo.578

Il delisting è possibile solo alle condizioni osservate, quindi è di fatto impossibile per una società
quotata a milano uscire da questo mercato per essere quotata a new york, dato che quest’ultima
578
Se una società è posseduta interamente da un socio di maggioranza non c’è più nulla da vendere.

Pag. 182
borsa non prevede le opa obbligatorie. Questo problema non si pone se non c’è flottante, dato che
non ci sono azionisti di minoranza da proteggere.

In ogni caso vi sono delle questioni aperte, soprattutto il delisting per effetto indiretto. In questo
caso se vi è una delibera di buy back, ossia di riacquisto di azioni proprie, che fa scendere il flottante
sotto il minimo. In questo caso, pare che la prassi migliore sia di applicare per analogia la regola sul
recesso dei soci. Questo per evitare che l’azionista di minoranza rimanga intrappolato al’interno di
una società non più presente sul mercato.

Poteri degli amministratori della società bersaglio:

bisogna inoltre considerare il conflitto d’interesse degli amministratori. Infatti nel caso in cui l’opa
vada a buon fine, l’amministratore della società bersaglio verrà revocato quasi certamente in
quanto il nuovo azionista di maggioranza vorrà un proprio amministratore all’interno della società.
Da un lato l’amministratore dovrebbe fare il bene per la società, optando per l’opa se si ritiene
ragionevolmente che sia un’ottima opportunità per la società, dall’altro rischia il posto di lavoro e
contemporaneamente potrebbe rivelare un interesse legittimo nella continuità
dell’amministrazione. Oppure si potrebbe cercare di evitare la scalata di un soggetto interessato ma
ostile, ossia una società concorrente e simili.

Sono quindi necessarie regole specifiche, se no si potrebbe applicare solo l’art. 2391, ossia la norma
sugli interessi degli amministratori. Si aggiunge quindi l’art. 104 del tuf, ossia la c.d. no frustration
rule.

Pag. 183
Quindi in fondo decidono i soci, sia perché possono autorizzare, sia perché lo statuto può escludere
la frustration rule.

Quali sono le operazioni che possono contrastare il conseguimento degli obiettivi dell’offerta, ossia
dell’opa? Ci sono tre categorie:

I gioielli della corona sono gli elementi che fanno gola ai potenziali investitori.
Gli aumenti di capitale sono uno strumento particolarmente potente quando sono fatti escludendo
il diritto d’opzione e dando le azioni ad un “amico”, ossia una società vicina, così da escludere la

Pag. 184
possibilità di offrirle allo scalatore indesiderato. Così facendo l’amministratore potrebbe contrattare
il proprio posto di lavoro in cambio delle azioni date in occasione dell’aumento alla società amica.

Alcune delle azioni precedenti sono già di competenza dell’assemblea, le altre sono invece degli
amministratori. Quest’ultime sono quindi inattuabili di default.

Quest’ultimo caso è sempre un’opzione dell’amministratore perché di legge non viene considerato
atto di ostruzione, anche se evidentemente il limite può essere labile.

Le regole di responsabilità sono necessarie per normare i casi in cui l’amministratore compie una
misura difensiva poi qualcosa va storto e l’assemblea gli fa causa. Il codice civile contempla il potere
autorizzatorio dato nei confronti dell’amministratore, il quale si concretizza nel potere di veto dato
dall’assemblea. Rimane però ferma la responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti. Tuf e
codice vanno quindi nella stessa direzione. Il senso è che quando gli amministratori fanno una
proposta deliberativa all’assemblea, essendo lui a proporla mantiene comunque la responsabilità
per i danni arrecati alla società. Quest’ultimi sono però molto rari da provare, perché bisognerebbe
provare che lo scalatore avrebbe gestito la società molto meglio.

Cosa succede alle operazioni già deliberate? Ossia a quelle delibere prese prima del lancio dell’opa
in grado di contrastare la stessa. In questi casi gli amministratori devono chiedere l’autorizzazione
all’assemblea, dato che le circostanze sono cambiate. Questa regola vale solo per le le delibere non
già attuate, nemmeno in parte, in caso contrario la delibera non viene interessata dall’opa.

Pag. 185
In ultimo vi è la norma particolare della parità di trattamento:

In base a queste regole bisogna tener presente delle diverse categorie di azioni, se queste
giustificano un diverso trattamento allora non c’è problema, in caso contrario si è davanti alla
regola della parità di trattamento, ossia la parità di informazioni. Visti i criteri organizzativi propri
delle spa,579 si pone la domanda se gli amministratori possono chiedere ad alcuni soci e non ad altri,

579
Estraneità del socio alla gestione aziendale, etc.

Pag. 186
cosa ne pensano di una certa operazione che stanno pianificando? In fondo sono i soci di
maggioranza che sono importanti per la gestione di una società, quindi operazioni del tipo
potrebbero essere negli interessi della società.

Pag. 187
cause di scioglimento:

Pag. 188
Quali sono gli effetti dello scioglimento? Molte cause sono fatti da accettare, ma ve ne sono alcune
che derivano dalle delibere dei soci. 580 Inoltre l’efficacia degli effetti dipende dal verificarsi di queste
cause oppure dalla pubblicità della causa? Ve ne sono di entrambi i tipi:

● effetti immediati: dal momento in cui si verifica la causa di scioglimento mutano i poteri
degli amministratori, diventando solo conservativi. Inoltre, nasce l’obbligo degli
amministratori di iscrivere la dichiarazione di accertamento nel registro.

580
In tutti questi casi si sta parlando non di società in fallimento ma di società potenzialmente in buona salute, a parte
che per il caso di abbassamento del capitale sociale oltre i minimi di legge. In questo caso si potrebbe essere vicini
all’insolvenza. Questo caso viene affrontato successivamente.

Pag. 189
In teoria gli amministratori potrebbero essere responsabili anche verso i creditori ma questo è un
caso marginale, ossia quando l’operazione sia annullabile, perché ad esempio si dimostra che il
contraente era a conoscenza della causa di scioglimento ed ha agito a danno della società. In
questo caso la colpevolezza dell’amministratore e della controporte potrebbero comportare la
responsabilità dell’amministratori verso i creditori danneggiati. I problemi maggiori nascono
quando si verifica l’insolvenza durante la causa di scioglimento. Oppure gli atti non conservativi
compiuti dagli amministratori prima che venisse dichiarato lo stato di insolvenza ma dopo l’inizio
della causa di scioglimento. In casi come questi gli amministratori si ritengono responsabili del
danno subito dalla società solo se questo danno patrimoniale viene provato se dipende dall’atto
non conservativo deliberato dall’amministratore. Si fa pagare all’amministratore tutto lo sbilancio
tra attivo e passivo sorto o scoperto durante l’atto di liquidazione, solo se questo ha compiuto delle
irregolarità, per esempio quando la contabilità non è attendibile e il curatore fallimentare non
riesce a calcolare il danno effettivo. Questa logica adottata dal legislatore viene adesso codificata
nella nuova legge fallimentare.

● Effetti a partire dall’iscrizione nel registro delle imprese: dall’iscrizione nel registro della
dichiarazione degli amministratori che accerta la causa di scioglimento oppure dalla delibera
di scioglimento diventano efficaci altri effetti.

Pag. 190
Poi il procedimento segue con la nomina dei liquidatori da parte dell’assemblea straordinaria dei
soci. L’assemblea decide anche i poteri e le linee guida che i liquidatori dovranno seguire. Potrebbe
essere seguita una strategia di svendita oppure uno stato ordinario finchè non si trova un
acquirente interessato.

A questo punto il liquidatore nominato deve essere iscritto al registro delle imprese, perché il
liqudiatore è l’amministratore della società nella fase di liquidazione. Quindi gli amministratori
decadono581 e preparano un rendiconto dall’ultimo bilancio.

581
Potrebbero essere anche le stesse persone.

Pag. 191
i liquidatori possono compiere solo atti utili alla liquidazione ma per tutto il resto sono
amministratori a tutti gli effetti.

Poi i liquidatori pagano i creditori vendendo i beni della società. Sicuramente non potranno ripartire
somme tra i soci fino alla fine della liquidazione a meno che questo non pregiudichi il rimborso dei
creditori.

Fino al momento in cui scade il termine della società questo può essere modificato. Ma una volta
scaduto il termine, la società entra automaticamente in stato di liquidazione e se si vuole evitare
questa eventualità, si deve per forza revocare lo stato di liquidazione. Il problema in questo caso è
la tutela dei soci di minoranza, da cui discende che se i soci di maggioranza vogliono prorogare la
durata della società, lo dovranno fare prima della scadenza se non vorranno concedere al socio di
minoranza una causa di recesso, essendo la revoca una delle cause di recesso.

Pag. 192
il fatto che il socio non abbia un diritto soggettivo alla quota di liquidazione significa che non può
liberamente bloccare lo scioglimento, al massimo avrà la liquidazione come da recesso.

La revoca potrebbe pregiudicare i creditori582 e quindi si applicano le stesse regole della riduzione di
capitale. Entro 60 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese dello stato di revoca, i creditori
possono opporsi con le stesse regole del tribunale o delle garanzie prestate dai creditori.

Nel bilancio finale di liquidazione non ha più attività ma solo denaro da liquidare e non viene
approvato più dall’assemblea perché ormai l’organizzazione non esiste più. In ogni caso arrivati a
questo punto sembra venir meno il diritto alla revoca dello stato di liquidazione.

582
Caso sicuramente marginale, il quale potrebbe avverarsi per esempio se i creditori speravano di ottenere le proprie
somme prima della sadenza.

Pag. 193
Dal momento dell’iscrizione della cancellazione dal registro delle imprese, la società si estingue.
Potrebbe essere un problema se vengono scoperti creditori non pagati. A tal fine, la società può
essere dichiarata fallita, anche dopo la cancellazione, ma solo entro un anno.

Nel caso a distanza di anni vengano fuori dei creditori non pagati. Questi, poiché i soci godevano
della responsabilità limitata, non possono chiedere a loro il rimborso se non al massimo nei limiti
della quota di liquidazione. Ossia si può chiedere quanto sarebbe stato dovuto se il credito fosse

Pag. 194
stato conosciuto durante la fase di liquidazione. Se queste non dovessero essere sufficienti per
pagare i creditori, significa che la società era insolvente senza aver dichiarato lo stato di insolvenza.
Questo potrebbe essere un caso di colpevolezza dei liquidatori in quanto potrebbero aver
consapevolmente lasciato indietro dei debiti da pagare per non dichiarare l’insolvenza. I creditori
possono agire verso i liquidatori se dimostrano la loro colpa dolosa o colposa, in quanto essi
sapevano del debito ma hanno comunque proceduto con la messa in liquidazione. 583 In ogni caso i
creditori non possono agire contro i soci. Tra l’altro in questo caso, la messa in liquidazione non
rispetta la legge, in quanto uno dei presupposti è che non vi siano debiti da pagare. La cassazione,
nel 2010 arriva ad affermare che la cancellazione 584 anche se sorgono delle sopravvenienze passive,
non può essere annullata.585 oltre ai debiti potrebbero emergere crediti o beni della società non
considerati, i quali divengono comproprietà dei soci dato che la società non esiste più.
Ciononostante, la prassi lombarda afferma che la cancellazione può essere cancellata attraverso
l’art. 2191, il quale afferma che il conservatore del registro delle imprese cancella le iscrizioni che
scopre che siano state fatte in mancanza dei presupposti di legge. 586
L’effetto tombale della cancellazione si applica solo nel caso dello stato di liquidazione e non
quando la cancellazione è dovuta al trasferimento della sede sociale all’estero.

Nullità del contratto:

583
Il debito magari poteva risultare dalla contabilità.
584
Ossia l’iscrizione della cancellazione nel registro delle imprese.
585
C.d. effetto tombale della cancellazione.
586
Questa norma si potrebbe agevolmente applicare anche ai casi in cui delle piccole società si cancellano dal registro
delle imprese per poi continuare l’attività di fatto.

Pag. 195
Sarebbe impossibile se davvero si procedesse seguendo le regole precedenti in quanto l’azienda
anche se nasce da un contratto 587 è un ente autonomo e che opera sul mercato. Sarebbe
impossibile fare come se la società non fosse mai esistita a distanza di anni. La soluzione è quindi:

Dopo l’iscrizione si applicano quindi le seguenti regole. Per il diritto comune ogni violazione di
norma imperativa è causa di nullità, mentre in questo caso solo le seguenti violazioni di legge
imperative valgono per le società:

Quindi le altre violazioni non sono sanzionate, per esempio il caso eclatante delle società
immobiliari, le quali non potrebbero esistere, la mera gestione di immobili è infatti mero esercizio
di rendita. Eppure esistono molte società di questo tipo, proprio perché non vengono di fatto
sanzionate.

Una volta che si incappa in queste sentenze di nullità si fanno scattare le conseguenze di seguito.

Restano validi tutti gli…

587
Un contratto a prestazioni corrispettive si risolve in un attimo e al massimo con effetti sui terzi.

Pag. 196
In pratica gli effetti ex nunc, ossia dal momento della sentenza.

Inoltre la nullità è sanabile:

Gli unici elementi caratterizzanti la nullità in senso di diritto generale sono gli ultimi due della slide
precedente.
Nel caso si abbia la nullità parte il procedimento di liquidazione:

Pag. 197
GLOSSARIO E CONCETTI DI DIRITTO UTILIZZATI NEL RIASSUNTO:

● adire: l’azione di rivolgersi all’autorità giudiziaria per dirimere questioni giuridiche, oppure
entrare in possesso di qualcosa secondo le modalità di legge.

● Ad nutum: decisione presa in modo assolutamente libero da parte della persona che l'ha
adottata.

● affermative actions: azioni positive che creano disuguaglianze formali per favorire
l’uguaglianza sostanziale.

● An et quantum debeatur: se e quanto sia dovuto.

● Annullabilità: il contratto è annullabile nel caso di vizi del consenso, quando cioè la
manifestazione di volontà di una delle parti non è stata espressa genuinamente, per una
errata rappresentazione della realtà, provocata dall’altra parte del contratto o per una
situazione di incapacità. Il contratto è annullabile quando una delle parti era legalmente
incapace di contrattare (minore, interedetto o inabilitato) o in caso di incapacità di
intendere e di volere della parte. Inoltre il contratto è annullabile nei casi di errore, violenza
minacciata o dolo. Nei casi di annullabilità, l’errore dev’essere essenziale e riconoscibile
dall’altro contraente:

o Essenziale: quando cade sulla natura o sull’oggetto del contratto, sulla qualità della
prestazione o sull’identità o le qualità dell’altra parte (sempreché queste siano stati
determinanti per il consenso).

o Riconoscibile: quando, in relazione al contenuto e alle circostanze del contratto e alle

qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo.

La violenza la si ha quando l’esito della contrattazione dipende dal ricatto, potenziale o

effettivo. Il dolo si ha invece, quando uno dei contraenti, con artifici e raggiri, convince l’altra
parte a stipulare un contratto che diversamente non avrebbe concluso.

A differenza della nullità, l’annullamento del contratto può essere domandato solo dalla
parte interessata (cioè lesa) e quindi non possono intervenire terzi estranei alla faccenda,
nemmeno d’ufficio da un giudice. Un contratto annullabile è quindi efficace fintanto che una
delle parti (quella debole) non impugna l’annullabilità. Si ha una prescrizione di cinque anni
dal momento in cui è cessata la violenza, scoperto l’errore o il dolo o cessato lo stato di
incapacità di contrattare. Non è soggetta a prescrizione l’eccezione. Questo si fa per tutelare
un contraente nel caso sia sottoposto a raggiro: quando un atto sia stato stipulato ma non
eseguito, e una delle parti abbia aspettato i cinque anni della prescrizione per fare il
furbo, l’altra parte può sollevare eccezione e far annullare il contratto.

Pag. 198
 Effetti dell’annullabilità:

Nel caso in cui l’azione di annullamento sia accolta da un giudice, gli effetti che produce
sono retroattivi e si considera il negozio come se non avesse mai prodotto nessun effetto. La
prestazione corrisposta (es., il denaro) deve essere restituita, o in toto o nei limiti in cui la
parte abbia ricevuto un vantaggio da essa. Nel caso in cui l’azione di annullamento derivi da
incapacità legale di uno dei contranti, i suoi effetti ricadranno anche su terzi. In tutti gli altri
casi, no, sempreché questi abbiano acquistato i propri diritti in buona fede. Il che significa
che sono salvi i diritti di chi ha acquistato in buona fede un bene o un diritto che era stato in
precedenza oggetto di un contratto annullato.

Infine, l’annullabilità è sempre sanabile, attraverso due vie: per prescrizione e per convalida
da parte del contraente in grado di concludere validamente il negozio giuridico.

Annullare significa chiedere l’annullamento e non la nullità.

● Atto recettizio: gli effetti si verificano quando sono portati alla conoscenza dell’altra parte.

● Atto non recettizio: gli effetti si producono in seguito alla semplice manifestazione di
volontà.

● Avocazione: è l'atto giuridico con il quale un organo assume su di sé il potere di compiere
determinati atti che, in mancanza, rientrerebbero nella competenza di un altro
organo, di regola subordinato.

● Azione surrogatoria: l’azione surrogatoria è l’azione attraverso cui il creditore si sostituisce

al suo debitore nell’esercizio delle azioni che quest’ultimo omette di esperire (sperimentare,
tentare) nei confronti dei suoi debitori (art. 2900 c.c.).

● Azione di regresso:  diritto che un condebitore ha di rivalersi verso gli altri condebitori
solidali nel caso in cui il primo abbia effettuato per l'intero il pagamento al comune
creditore. Con l'azione di regresso, chi ha pagato chiede il rimborso delle quote
corrispondenti alle parti di debito che gravavano sugli altri.

● Azione revocatoria: l’azione che permette al creditore di far dichiarare inefficaci gli atti di
disposizione che il debitore abbia compiuto in pregiudizio delle sue ragioni (art. 2901 c.c.).

● Azioni a voto plurimo: diritto, che la legge riconosceva ai possessori di un particolare tipo di
azioni, di esprimere, per ciascuna di esse, più di un voto. La legge attualmente vieta
l’emissione di azioni a voto plurimo, per evitare la precostituzione di posizioni di potere
nella società. Nelle disposizioni transitorie al codice civile viene, peraltro, riconosciuta la
validità delle azioni a voto plurimo già esistenti alla data del 27.2.1942 e di quelle emesse in
occasione di aumenti di capitale deliberati prima dell’entrata in vigore del codice, dirette a
mantenere inalterato il rapporto tra le varie categorie di azioni. Dette azioni potranno

Pag. 199
 essere conservate per tutta la durata della società emittente, nei limiti previsti dall’atto
costitutivo.

● Caveat: avvertimento, limitazione, riserva.

● Censurabile: criticabile; deplorevole.

● Clausole di drag, bring e tag along: la differenza tra queste clausole non è nell’effetto del
trascinamento, bensì nel soggetto che ha l’iniziativa di chiedere il trascinamento stesso.

o Drag along (trascinamento): il socio di maggioranza ha la possibilità di obbligare a

vendere le azioni di altri soci alle medesime condizioni. Di conseguenza, il terzo
acquirente acquista, con un unico negozio o più negozi, l’intero capitale sociale, o
una partecipazione più solida rispetto la singola partecipazione del socio di
maggioranza. Per effetto di questa clausola, la vendita della partecipazione sociale di
maggioranza potrà avvenire senza il rischio di forme di ostruzionismo da parte della
minoranza e di vendere una partecipazione sociale più appetibile per il terzo
acquirente, maggiormente propenso ad acquistare una maggioranza più solida.

o Bring along (trascinamento automatico): il terzo acquirente, al momento

dell’acquisto della partecipazione di maggioranza, ha il potere di decidere se
acquistare anche la partecipazione di minoranza e, quindi, di “trascinare”
nell’operazione negoziale il socio di minoranza. In capo al terzo acquirente sorge un
diritto potestativo rispetto la partecipazione o le partecipazioni di minoranza che il
socio di maggioranza gli ha offerto nel corso della vendita. Il socio di minoranza è
soggetto o obbligato a vendere la propria partecipazione.

o Tag along (diritto di seguito): i soci di minoranza hanno il diritto di co-vendere al

medesimo acquirente ed alle medesime condizioni anche le loro partecipazioni
sociali. Di conseguenza, in capo al socio di maggioranza sorge l’obbligo di procurare
un’offerta di acquisto, alle medesime condizioni, in favore del socio di minoranza che
potrà decidere di alienare le sue partecipazioni.

Questi aspetti hanno sollevato dubbi circa la legittimità delle clausole di covendita. Il
tribunale di milano ha riconosciuto la legittimità della clausola di drag along solo a
condizione che sia garantita al socio, obbligato alla cessione delle quote, l’equa
valorizzazione della partecipazione.

Sempre il tribunale di Milano, afferma che per introdurre questo tipo di clausole in un
momento successivo alla costituzione della società, sia necessario l’unanimità.

Pag. 200
● Cooptazione: assunzione di un membro in un corpo od organo collegiale, mediante
designazione da parte dei membri già in carica.

● Delega in bianco: significa compilare una delega (di voto) senza indicare come votare. In
alcuni casi può significare anche la mancata apposizione del nome del delegato ma per i
problemi presentati nella dispensa, è importante il primo significato.

 Diritti reali di garanzia: I diritti reali di garanzia assicurano al creditore la possibilità di

sottoporre ad esecuzione forzata un bene del debitore o del terzo, vincolato a tale scopo,
con preferenza rispetto ad altri eventuali creditori.
I diritti reali di garanzia comprendono il pegno e l’ipoteca che, in quanto diritti reali,
presentano i seguenti requisiti:

Pag. 201
 o l’immediatezza: per il loro esercizio non occorre la cooperazione di alcun soggetto, dato
che la relazione tra creditore e cosa sottoposta al vincolo è immediata;
o l’assolutezza: sono opponibili erga omnes (nei confronti di tutti);
o il diritto di sequela (di seguire, cioè, il bene) nel senso che il creditore ha il potere di
procedere ad esecuzione forzata sul bene anche nei confronti del terzo acquirente.
o L’esistenza del diritto di garanzia, quindi, non impedisce al debitore di alienare il bene su
cui insiste la garanzia ma evita che dall’eventuale alienazione possa derivare un danno al
creditore.

Il pegno e l’ipoteca presentano le seguenti caratteristiche comuni:

o accessorietà: se manca o si estingue l’obbligazione garantita viene meno o si estingue
anche la garanzia;
o specialità: il pegno e l’ipoteca si costituiscono soltanto su beni determinati (il privilegio,
invece, può essere generale, cioè applicabile a tutti i beni mobili del debitore);
o indivisibilità: il diritto di pegno o di ipoteca si estende sull’intero bene che ne è oggetto e
sulle sue parti, a garanzia dell’intero credito e di ogni parte di esso;
o determinatezza: la garanzia viene costituita e svolge la sua funzione soltanto per
determinati crediti.

Pegno ed ipoteca si differenziano in quanto:

o il pegno ha per oggetto beni mobili; l’ipoteca beni immobili, diritti reali immobiliari o
beni mobili registrati e rendite dello Stato;
o con il pegno si trasferisce materialmente il bene al creditore, sottraendone il godimento
al proprietario; invece, il bene oggetto di ipoteca rimane in godimento del proprietario,
poiché il diritto di garanzia si costituisce mediante iscrizione in pubblici registri.

● Diritto potestativo: è il potere attribuito ad un soggetto di modificare, con un proprio atto, la

sfera giuridica di un altro soggetto, che versa in situazione si soggezione. Ciò accade, ad
esempio, se il contraente recede dal contratto nel quale sia stata stabilita una caparra
penitenziale.588

● Disclosure: rivelazione, scoperta.

● Do ut des: “io do affinché tu dia”, quindi scambiamoci queste cose in maniera ben definita.

● Efficacia e opponibilità: Un fatto o atto giuridico può essere inefficace nei confronti di
chiunque o può esserlo solo nei confronti di alcuni soggetti (inefficacia relativa); nel secondo
caso si ha una forma particolare di inefficacia, detta inopponibilità. In particolare,
l'ordinamento può prescrivere determinati mezzi di pubblicità giuridica e stabilire che, in

588
Art. 1386 c.c.: Se nel contratto e' stipulato il diritto di recesso per una o per entrambe le parti, la caparra
ha la sola funzione di corrispettivo del recesso. In questo caso, il recedente perde la caparra data o deve
restituire il doppio di quella che ha ricevuta.

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 caso di omissione, il fatto o atto è inopponibile a certi soggetti: è la cosiddetta pubblicità
dichiarativa. In relazione ai contratti l'opponibilità riguarda la cosiddetta rilevanza
esterna del contratto. È il principio in base al quale si risolvono i conflitti fra atti e consiste
nella prevalenza del titolo contrattuale nei confronti di altro titolo vantato dal terzo. Il
regime di opponibilità risponde a un'esigenza di sicurezza nella circolazione giuridica,
un'esigenza di tutela del titolare (che non deve vedersi espropriato da un soggetto privo di
legittimazione) e un'esigenza di tutela dei creditori (che devono conservare
la garanzia patrimoniale).

● Eccettuare: escludere qualcosa o qualcuno.

● Eccezione: una qualsiasi ragione per ritardare o evitare di dover eseguire una prestazione. È
quindi una qualsiasi richiesta che abbia, in senso lato, la funzione di contrastare la domanda
dell'attore (o della controparte in genere).

● Ex lege: a norma di legge.

● Ex nunc: non retroattività.

● Ex tunc: retroattività.

● Exceptio doli: prova che un soggetto abbia intenzionalmente agito a danno della
controparte (società).

● Gerarchia delle fonti:

o Costituzione;

o Leggi;

o Atti amministrativi (questi possono essesre autorizzati direttamente da un legge,

come per esempio il tuf nei confronti della consob).

● Gerarchia dei crediti:

o Garanzie (pegno/ipoteca);

o Chirografari;

o Sottochirografari;

o Azionisti.

● Gradimento: La clausola di gradimento è espressamente disciplinata dall’art. 2355 bis c.c.

(per le S.p.A.) e dall’art. 2469 c.c. (per le S.r.l.).

L’intento del Legislatore è di concedere ai soci uno strumento per preservare il

mantenimento della omogeneità soggettiva della compagine sociale, vietando l’ingresso di

Pag. 203
individui che, per le loro qualità personali, possano in qualche modo minare tale
omogeneità, secondo una valutazione discrezionale affidata ad un organo predeterminato o
a una valutazione oggettiva, basata su predeterminati requisiti indicati nella clausola
statutaria. Nello specifico, le clausole di gradimento subordinano il trasferimento di azioni o
quote al giudizio sindacabile o insindacabile (c.d. placet) di determinati soggetti,
generalmente soci e organi sociali. Si possono distinguere due tipologie di clausole di
gradimento: (a) le clausole di gradimento proprie (c.d. di mero gradimento); (b) le clausole
di gradimento improprie (c.d. di gradimento non mero).

il gradimento è mero quando il rilascio è subordinato alla volontà, illimitata e insindacabile,

di un determinato soggetto di autorizzare l’operazione di trasferimento delle partecipazioni,
o meglio di subordinare tale operazione al rilascio del c.d. placet. Si tratta invece di
gradimento c.d. non mero quando in presenza di presupposti oggettivi predeterminati,
contenuti nella clausola statutaria (cittadinanza, categorie professionali, e altri), il
trasferimento della partecipazione si può perfezionare. Attraverso tale clausola si
stabiliscono, a priori, requisiti oggettivi e/o soggettivi, in base ai quali si riterrà efficace o
meno l’operazione di trasferimento delle azioni della società. Diversamente, dalla clausola di
gradimento mero, non determina il diritto di recesso in capo al socio alienante e la mancata
concessione del c.d. placet si deve giustificare sulla base di requisiti predeterminati ed
espressamente indicati dalla clausola statutaria; o meglio il ‘’rigetto’’ deve essere motivato
ed è sindacabile da parte dell’autorità giudiziaria.

Il ‘’mancato’’ gradimento comporta l’inefficacia del trasferimento nei confronti della società
– ossia l’impossibilità di annotare il terzo acquirente nel libro dei soci e dell’esercizio dei
poteri sociali. Invero, secondo la tesi da preferire, l’atto di autorizzazione tenderebbe
soltanto a rendere opponibile alla società il detto negozio giuridico, rimanendo quest’ultimo
efficace e valido tra le parti.

Per le spa:

Salvo quanto previsto dallo statuto, l’introduzione, la modifica e la soppressione di tali

clausole è deliberata dall’assemblea straordinaria con le relative maggioranze.  

I soggetti deputati al rilascio del gradimento sono gli organi sociali, quali Consiglio di
Amministrazione, Comitato Esecutivo, Collegio Sindacale e, come espressamente previsto
dalla norma, gli altri soci. A tal punto, gli orientamenti prevalenti tendono a escludere la
possibilità di concedere tale potere decisionale al singolo socio o a terzi.

La legittimità di tali clausole è subordinata, pena l’inefficacia assoluta,  alla previsione nella
stessa, anche alternativamente, di uno dei requisiti disposti dalla legge, ossia:

o l’obbligo di acquisto al valore stabilito per il recesso o a parità di condizioni;

o il diritto di recesso (che spetta solo dopo il mancato gradimento);

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 o l’obbligo di procurare il ‘’nominativo’’ di un altro acquirente gradito da sostituire,
che acquisti al valore di recesso o alle stesse condizioni.

Per le srl:

il legislatore in tema di S.r.l. si è spinto oltre consentendo ai soci di subordinare, mediante

previsione statutaria, il trasferimento delle quote anche al gradimento di un terzo estraneo
alla società e/o di un singolo socio. Inoltre, L’art. 2469 c.c. non prevede a carico della società
o dei soci l’obbligo, espresso, di acquisto della quota, alla cui alienazione è stato opposto il
gradimento, ma attribuisce direttamente al socio alienante il diritto di recedere dalla
società.

● Istruttoria: L'attività istruttoria è la fase processuale prevista dalla legge volta alla

ricognizione e valutazione degli elementi rilevanti per la decisione finale. È quindi la fase di
indagine preliminare relativa all’acquisizione di informazioni atte a definire possibilità e
modalità di intervento.

● Norme imperative: leggi che trovano sempre applicazione e non possono essere derogate
dalla volontà delle parti.

● Norme dispositive: leggi che si applicano solo quando le parti di un rapporto giuridico non
abbiano disposto diversamente.

● Nullità: le clausole di nullità di un contratto si dividono in tre categorie: testuali, strutturali e

virtuali. La prima si verifica quando le clausole di un atto non sono previste o violano la
legge. La seconda quando manca un elemento essenziale del contratto oppure c’è, ma è
viziato. Si verifica ad esempio quando la forma del negozio giuridico non è quella prevista
dalla legge, quando la causa è illecita o quando mancano i requisiti di possibilità, liceità,
determinatezza o determinabilità. La terza categoria si ha quando il contratto è contrario a
norme imperative ma la fattispecie non è espressamente prevista dalla legge. Si chiama
nullità virtuale, proprio perché, a differenza di quelle testuali, non ha leggi che provino che
quel comportamento sia illegale.

Il contratto nullo è come se non fosse mai stato stipulato e tutti i suoi effetti vengono
azzerati dalla nullità. La nullità può investire solo singole clausole, ed in tal caso il contratto
non viene travolto e solo la clausola nulla perde efficacia. In questo caso, l’atto è totalmente
invalido se i contraenti non lo avrebbero stipulato senza la parte colpita poi da nullità. Se
invece, anche privo delle clausole viziate, il contratto è comunque idoneo a produrre effetti,
la sua efficacia rimane. In alcuni casi, le clausole invalide sono direttamente sostituite da
altre espressamente previste dalla legge. Ad esempio, un prezzo superiore a quello imposto
dalle autorità competenti, è immediatamente cambiato con quello ufficiale. Nel caso in cui
la merce sia stata anche già pagata, viene restituita l’eccedenza.

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 La nullità del contratto può essere fatta valere dalle parti in causa e da tutti gli interessati.
Quindi non solo i contraenti, ma anche un terzo estraneo all’atto può intervenire e avviare
l’azione di nullità. Questa può essere avviata anche d’ufficio da un giudice.

Un contratto nullo è quindi completamente inidoneo a produrre gli effetti desid erati dalle
parti, a prescindere dalle cause e dal vizio che le determina.

Gli effetti del contratto nullo:

Il contratto nullo non produce effetti giuridici, ma non è detto che non sia eseguito
comunque dalle parti contravvenendo alla legge. In questo caso, tutte le parti hanno il
diritto di vedersi restituita la somma spesa, a meno che le prestazioni non siano immorali
(ad esempio, nel caso sia stato corrisposto un versamento per uccidere qualcuno).

L’azione di nullità non è soggetta a prescrizione o a sanatoria (tranne in alcuni casi

espressamente previsti dalla legge). È un’azione di mero accertamento perché la sentenza
non cambia la situazione giuridica preesistente ma si limita a confermarla.

Ci sono dei casi in cui un contratto nullo può essere convertito. In tal caso devono però
ricorrere dei presupposti. Il negozio deve presentare tutti i requisiti di un contratto normale,
tra cui forma e sostanza e non deve chiaramente avere un contenuto illecito. Inoltre,
bisogna presupporre in via ipotetica, che se le parti avessero saputo della nullità del
contratto avrebbero stipulato un altro negozio (questo convertito in particolare) al suo
posto. La conversione è operata dal giudice.

In questo caso si dice dichiarare nullo e non annullare come nel caso dell’annullamento.

● Odg: ordine del giorno.

● One way proxy: delega a senso unico.

● Opa: offerta pubblica di acquisto.

 Opzione: il diritto di opzione (art. 1331 c.c. e 2441 riguardo al diritto d’opzione per le azioni
di nuova emissione) è il diritto dei soci attuali di divenire preferiti a terzi nella
sottoscrizione di aumento del capitale sociale a pagamento. Il diritto nasce da un
precedente accordo che ha ad oggetto un futuro contratto. Le parti convengono che una
formuli la proposta contrattuale, mentre l'altra è libera di accettarla o meno in un termine
stabilito. La proposta formulata si considera irrevocabile (ai sensi dell’art. 1329 c.c.). Quindi
si stipula un contratto che ha a oggetto una proposta irrevocabile; una parte la avanza,
l’altra è libera di accettarla o meno. L’opzione non va confusa con la prelazione, dove un
parte è libera di stipulare o meno un futuro contratto, ma nel momento in cui decide di farlo
deve prima offrirsi di concluderlo con una parte determinata dal contratto o dalla legge. I
due concetti sono legati infatti l’art. 2441, comma 3 afferma che “Coloro che esercitano il
diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione

Pag. 206
 nell’acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non
optate“.

● Patto leonino: patto volto ad escludere un socio da qualsiasi partecipazione agli utili e alle
perdite.

● Pignoratizio: che ha un pegno come garanzia.

● Postergazione: configurazione di azioni che si caratterizzano per la diversa incidenza nei

confronti delle perdite. Si può stabilire, infatti, che le perdite incideranno su questo tipo di
azioni solo dopo che abbiano inciso sulle altre categorie di azioni. Le azioni postergate si
sono rivelate strumento spesso utile ed a volte indispensabile per il finanziamento
dell'impresa sociale, specialmente nell'ambito di processi di ristrutturazione e tentativi di
superamento di situazioni di crisi.589

● Potere di rappresentanza: potere di compiere atti in nome e per conto del rappresentato
(persona fisica o giuridica), in modo che essi risultino compiuti direttamente da
quest'ultimo, con produzione degli effetti in capo al solo rappresentato. 590

● Potere di sostituzione degli amministratori : potere dei sindaci di convocare l’assemblea dei
soci in casi particolari.

● Prelazione: diritto di essere preferito ad ogni altro, a parità di condizioni, nel caso in cui la
persona soggetta alla prelazione dovesse decidersi a stipulare un determinato contratto. In
altre parole, è la preferenza accordata a un soggetto nell’acquisto di un diritto. Nel caso di
un bene che altri intenda alienare, il diritto di prelazione può nascere dalla legge o da un
contratto e si configura come un diritto di credito, nel senso che la controparte, se decide di
vendere la cosa può indirizzare la proposta a terzi solo dopo che il preferito (ossia il titolare
del diritto di prelazione) l’abbia rifiutata. Per la differenza vedi la voce “opzione”.

● Privilegio: il privilegio è una tra le cause di prelazione che costituisce garanzia patrimoniale
su determinati beni del debitore in relazione alla causa del credito. I privilegi non sono
pattuiti dalle parti come nel caso del pegno o dell'ipoteca, ma sono tipizzati dalla legge
stessa la quale attribuisce questa prelazione a determinati tipi di crediti che sembrano degni
di una maggiore tutela. È la legge che enuncia l’ordine di preferenza. 591 Esistono privilegi
generali che riguardano tutti i beni mobili del debitore e non sono opponibili ai terzi. 592 Vi
sono poi i privilegi speciali593 che si hanno su determinati beni, sia mobili che immobili, e
sono dovuti al particolare legame esistente tra l’oggetto del contratto e il credito. Questi
sono diritti reali di garanzia e non solo una qualità del credito.

589
Art. 2348 c.c.
590
Art. 1387 c.c.
591
Art. 2777 e seguenti.
592
Se cioè il debitore aliena i beni mobili, il creditore non potrà agire per riaverli, questo è dovuto al fatto che i privilegi
generali non sono diritti reali di garanzia e pertanto non si applica il diritto di sequela.
593
Art. 2747.

Pag. 207
● Procura: delega.

● Reclamo: impugnazione dei provvedimenti giurisdizionali diversi dalla sentenza.

● Res ipsa loquitur: significa letteralmente "i fatti parlano da soli", assume quindi

il significato di cosa evidente.

● Riserve: indivisibile/indistribuibile/indisponibile sono sinonimi.

● Sequela: è il diritto di sottoporre il bene ad un'esecuzione forzata, anche se divenuto

di proprietà di un terzo. Questo diritto opera in maniera particolarmente rilevante in
materia di pegno e ipoteca.

● Società chiusa: Società che non fanno uso del mercato del capitale di rischio.

● Stock option: Strumento finanziario derivato attribuito da una società ai propri dipendenti,
generalmente dirigenti, che conferisce loro il diritto di acquistare a un determinato prezzo di
convenienza azioni della società stessa entro un termine stabilito. La stock option si
configura come componente variabile del salario.

● Two way proxy: delega a doppio senso.

● Ultra vires: "al di là dei poteri". In giurisprudenza, se un atto richiede autorità legale, ed è
istruito attraverso tale autorità, è caratterizzato dalle legge come "intra vires", ossia,
"nell'ambito dei poteri".

● Vendita all’incanto: vendita all’asta.

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