Corporate Law Bainbridge

DIRITTO COMMERCIALE INTERNAZIONALE – UCSC MILANO

Capitolo 1 - Introduzione alla Corporation

La Corporation è “una persona artificiale o entità legale creata da o sotto l’autorità delle
leggi di uno stato o nazione”. La società in quanto finzione giuridica si caratterizza da:

1. Creazione formale
2. Personalità giuridica
3. Separazione di proprietà e controllo
4. Durata indefinita
5. Interessi di proprietà liberamente alienabili
6. Responsabilità limitata

1. Si presenta un documento chiamato atto costitutivo all’ufficio governativo. Il Model

Business Corporation Act (MBCA) stabilisce che gli articoli all’interno dello statuto
societario contengano:

a) Nome della società

b) Numero di azioni che la società è autorizzata a emettere
c) Nome e l’indirizzo dell’agente registrato della societàà
d) Nome e l’indirizzo del socio fondatore
e) Responsabilità degli amministratori

Al momento della costituzione (generalmente presso l’ufficio del Segretario di Stato) in

alcuni stati viene emesso il certificato di costituzione oppure una copia dell’atto e una
ricevuta.

2. La società per la legge è una persona giuridica, ciò permette di poter separare i
beni dell’azienda dai beni personali.

3. La proprietà dell’azienda è separata dal controllo della stessa. Gli shareholders non
hanno potere di controllo, ma possono eleggere un amministratore e votare per un
numero di azioni. La gestione è conferita al Consiglio di Amministrazione.

Means e Berle hanno individuato tre tipi di società pubbliche e le hanno classificate a
seconda della proprietà azionaria:
a) Controllo di maggioranza: un azionista\ più azionisti che operano insieme con
il 50% delle azioni. In questo caso gli azionisti in minoranza partecipano alla
proprietà ma non al controllo della società.
b) Controllo di minoranza: un azionista\ più azionisti che operano insieme con
meno del 50%.
c) Controllo manageriale: nessun azionista\ gruppo di azionisti possiede
abbastanza azioni per esercitare il controllo. In questo caso vi è una chiara
separazione tra proprietà e controllo.
Secondo Berle e Means questa società è il frutto delle economie di scala (grandi
aziende necessitano grandi investimenti, di conseguenza numerosi investitori). La
distinzione tra proprietà e controllo ha portato difformità tra gli interessi degli azionisti
e quelli dei manager. Ciò ha portato a: leggi societarie che danno maggior potere agli
azionisti; il governo societario disciplina i manager che abusano del proprio potere;
altre leggi cercano di uniformare gli interessi degli azionisti e la gestione.

4. Una società ha una durata illimitata a meno che nel Consiglio di Amministrazione
venga votato lo scioglimento volontario; una fusione con un’altra società; venga
dichiarato il fallimento; si verifichi uno scioglimento involontario per decreto
giudiziario.

5. Gli azionisti possono vendere le proprie azioni. Per le società pubbliche vi sono i
mercati commerciali secondari, che facilitano l’acquisto o la vendita di azioni.

6. Gli azionisti non sono personalmente responsabili per gli obblighi aziendali.

Si possono individuare due tipi di società:

1. Società pubbliche: quotate su un mercato secondario
2. Società chiuse o società a capitale ridotto: generalmente più piccole rispetto le
società pubbliche.

Mentre il mercato primario offre la possibilità di vendere nuovi titoli agli investitori, il
mercato secondario è il mercato che tratta i titoli che sono già stati emessi dalla
società.

Il diritto societario statale

Le società statunitensi sono costituite attraverso l’atto costitutivo che deve rispettare le
leggi del singolo stato. Lo stato in cui sono depositati gli articoli costitutivi è chiamato
stato di costituzione. È importante la scelta di uno stato di costituzione poiché vi è una
norma che sostiene che i conflitti sono controlli dalla legge dello stato di costituzione.

In alcuni stati applicano una dottrina degli affari interni più generica per le società
pseudo-straniere, tra queste le società del Delaware, che è la principale fonte del
diritto delle società statali. L’ alternativa al Delaware è il MCBA.

La legge federale
La prima legge sull’emissione e la negoziazione di azioni e titoli societari fu la “legge
del cielo blu” del 1911, una legge essenziale contro le frodi diffuse. I più importanti di
questi statuti furono:
- Securities Act: si occupa della regolamentazione delle vendite sul mercato primario.
Finalizzato a ottenere informazioni sulle transazioni (quando un soggetto vende i
titoli)
- Securities Exchange Act si occupa della negoziazione di titoli societari su mercati
secondari. Si fonda sull’ottenimento di informazioni periodiche e sistematiche
dall’emittente al mercato.
Il Securities Exchange act ha fondato il Securities Exchange commission che si occupa
di amministrare le varie leggi sui titoli. L’agenzia è comandata da cinque
commissari (eletti dal Senato) e i loro incarichi sono: consigliare la Commissione su
 regole/revisioni di leggi, perseguire violazioni di leggi sui titoli, fornire una linea
guida sulle leggi dei titoli.

Capitolo 4 - La responsabilità limitata e il sollevamento del velo aziendale

Sollevare il velo aziendale = decisione legale per trattare i diritti o i doveri di una
societàà come diritti o responsabilitàà dei suoi azionisti.
Responsabilità limitata significa che gli azionisti non sono personalmente responsabili
dei debiti o illeciti commessi dalla società. Se l’azienda fallisce, l’azionista perde la sua
quota di partecipazione. Tuttavia, si può parlare di responsabilità personale se:
o L’atto costitutivo prevede la responsabilità personale
o La responsabilità personale viene assunta volontariamente.

Tuttavia, il sollevamento del velo aziendale consente a coloro che sono stati
danneggiati di obbligare gli azionisti a rispondere del danno commesso dalla
società.

Caso Walkovszky
Walkovszky era un pedone investito da un Taxi a New York, taxi gestito dalla Seon Cab
Corp. Seon era una società di taxi controllate da Carlton. I beni della Seon non
soddisfacevano i danni richiesti da Walkovsky, che chiese il sollevamento del velo
aziendale. La richiesta fu negata dalla Corte.

La dottrina dell'alter-ego solleva il velo aziendale quando c'è la prova di un'unitàà tra la
societàà e gli individui in modo che ritenere responsabile solo la societàà sarebbe
ingiusto. Si tratta di casi marginali. Generalmente, l’alter-ego viene applicato in due
scenari:

- quando una società madre controlla e dirige una società controllata

- quando una società è utilizzata dagli azionisti per affari personali al fine di sfuggire
alla loro responsabilità personale per le loro azioni

Il controllo è una condizione essenziale per considerare responsabile un azionista. Gli

azionisti di minoranza difficilmente vengono ritenuti responsabili.
La corte Walkovszky ha adottato un approccio al problema agency-based poiché vi era
un unico azionista ma tale fattore non era abbastanza da alzare il velo.
I creditori possono tutelarsi chiedendo garanzia personale agli azionisti di controllo
dell’azienda.
Numerosi tribunali hanno deciso di non sollevare il velo se non in caso di frodi o altre
circostanze insolite.

La natura dell’imputato
Vi sono tre casi in cui il sollevamento del velo è in discussione:

1. Azionisti passivi di una società chiusa poiché non controllano la società ne sono
attivamente coinvolti nella gestione.
2. Azionisti in una società pubblica. Difficilmente sono coinvolti dal sollevamento velo.
Si stima che 2\3 di tali azioni legali riguardino azienda con tre o meno azionisti.
3. Parent-subsidiary e sibling corporations. In molti casi l’imputato non è un individuo
ma una seconda società.

- Parent company ovvero la capogruppo. Diventa tale quando possiede un’altra entità
legalmente separata. Influenza il funzionamento e la gestione dell’altra entità
(controllata).
- Subsidiary: controllata. Detenuta per il 51% o più da una capogruppo.
- Sister company: consociata. Ovvero controllate di proprietà della società madre, non
può essere collegata se non alla società madre.

Laudry List
Lo stato della California ha individuato fattori che possono essere citati nel
sollevamento del velo aziendale:

1. Commistione di fondi e altre attività, mancata separazione dei fondi delle entità
separate e dirottamento non autorizzato di fondi o attività aziendali ad usi diversi
da quelli aziendali;
2. Il trattamento da parte di un individuo dei beni della società come propri;
3. Il mancato ottenimento dell’autorizzazione all’emissione di azioni o alla
sottoscrizione o all’emissione delle stesse;
4. La dichiarazione da parte di un individuo di essere personalmente responsabile
dei debiti della società;
5. La mancata conservazione dei verbali o di adeguati registri aziendali e la
confusione dei registri delle entità separate;
6. L’identica proprietà equa nelle due entità;
7. L’identificazione degli equi proprietari degli stessi con il dominio e il controllo
delle due entità;
8. Identificazione degli amministratori e dei officers delle due entità nella
supervisione e gestione responsabili;
9. Proprietà esclusiva di tutte le azioni di una società da parte di un individuo o dei
membri di una famiglia;
10. L’uso della stessa sede o sede aziendale;
11. L’assunzione degli stessi dipendenti e / o procuratori;
12. L’incapacitàà di capitalizzare adeguatamente una societàà;
13. Totale assenza di asset aziendali e sottocapitalizzazione;
14. L’uso di una società come mero guscio, strumento o canale per una singola
impresa o l’attività di un individuo o di un’altra società;
15. L’occultamento e la falsa dichiarazione dell’identité della proprietàà, della
gestione e degli interessi finanziari responsabili, o l’occultamento di attivitàà
aziendali personali;
16. L’inosservanza delle formalità legali e il mancato mantenimento di rapporti di
libera concorrenza tra entità correlate;
17. L’utilizzo dell’entità aziendale per procurare manodopera, servizi o merci per
un’altra persona o entità;
18. La deviazione di attività da una società da parte o verso un azionista o altra
persona o entità, a scapito dei creditori, o la manipolazione di attività e passività
tra entità in modo da concentrare le attività in una e le passività in un’altra;
19. Il contratto con un altro con l’intento di evitare la prestazione mediante l’uso di
un’entità aziendale come scudo contro la responsabilità personale, o l’uso di una
società come un sotterfugio di transazioni illegali;
 20. La costituzione e l’utilizzo di una società per trasferire ad essa la responsabilità
esistente di un’altra persona o entità.

Laddove il reddito aziendale non sia sufficiente a coprire il costo dei premi assicurativi
superiori al minimo legale o laddove le finanze inizialmente adeguate diminuiscano
sotto la pressione della concorrenza, tempi difficili o responsabilità straordinaria e
inaspettata, l’azionista non sarà ritenuto responsabile.

Sottocapitalizzazione significa che:

- I fondi messi nella società all’inizio erano chiaramente insufficienti per soddisfare gli
obblighi contrattuali esistenti e probabili illeciti;
- Tutti i profitti sono prelevati dall’impresa sotto forma di dividendi o stipendi pagati
agli azionisti di controllo, lasciandola con riserve insufficienti per far fronte ai suoi
probabili obblighi.

Esiste anche il sollevamento del velo inverso, che è una variante rara. Se invocata
permette a un azionista di ignorare l’identità separata dalla società. A differenza del
normale sollevamento del velo, in cui un creditore della società cerca di raggiungere i
beni personali di un azionista, in questa situazione un creditore dell’azionista vuole
raggiungere i beni della società.

Vi è differenza tra:
- Il sollevamento del velo aziendale è una forma verticale di responsabilità: è un modo
per ritenere un azionista personalmente responsabile degli obblighi della società.
- La responsabilità dell’impresa fornisce una forma orizzontale di responsabilità : è un
modo per ritenere l’intera impresa responsabile.

Capitolo 5: Gestione della società

La maggioranza delle società pubbliche distinguono proprietà e controllo.
Gli azionisti non hanno potere di gestione, mentre il Consiglio di Amministrazione e
l’alta dirigenza controllano sia la gestione che il controllo.
Il potere degli azionisti si limita all’elezione degli amministratori e all’approvazione di
emendamenti statutari\ fusioni.

- Le imprese con un azionista dominante hanno una parziale separazione tra proprietà
e controllo (poiché l’azionista dominante possiede più del 50% delle azioni)
- Le imprese controllate a maggioranza (azionista dominante\gruppo di azionisti che
operano insieme) si caratterizzano per una parziale separazione tra proprietà e
controllo.
- Qualora non ci sia il blocco di controllo, il controllo passa dagli azionisti ai suoi
amministratori. Gli azionisti mantengono il diritto di eleggere l’amministratore, il
Consiglio controlla il processo elettorale e quindi l’azienda.

Il ruolo del Consiglio di Amministrazione è cruciale, sia nella struttura formale che
nella struttura decisionale aziendale.
- Controlla e disciplina l’alta dirigenza
- Svolge alcune funzioni manageriali (es. processo decisionale)
- Fornisce consulenza e guida ai dirigenti (decisioni operative e politiche)
- Fornisce rete di contatti

il problema del managerialismo

I senior manager dominano i consigli d’amministrazione, usando il loro potere per
selezionare gli amministratori che più gli convengono, sfruttando poi così i legami
personali con loro.
In una situazione di conflitto palese tra CDA e alta dirigenza, l’autorità del primo
prevale per legge (il CDA può assumere e licenziare l’alta dirigenza).

Tendenze degli ultimi decenni:

o Si è cercato di incoraggiare una supervisione più attiva ed efficace dei processi
del consiglio d’amministrazione.
o Il direttore viene retribuito per la gran parte in azioni – ciò aiuta ad allineare
interessi del direttore e degli azionisti.
o La condotta degli amministratori è limitata da:
- mercato attivo per il controllo aziendale,
- legami tra azionisti,
- azionisti attivisti – che usano la propria quota per fare pubblicamente pressione
sul management.

Quindi, i CDA moderni sono più piccoli, più frequenti, indipendenti dalla direzione,
con più azioni e più informati.

Conseguenze della separazione tra proprietà e controllo

Ossia la divergenza tra gli interessi del proprietario e degli amministratori 
producono i COSTI D’AGENZIA. Gran parte del diritto societario è meglio compreso
come meccanismo per limitare questi costi.

I costi di agenzia sono la somma di: monitoraggio, bonding ed eventuale perdita

residua.
Monitoraggio: verificare la correttezza delle decisioni prese.
Bonding: vietare alcune decisioni. (evitare qualsiasi shirking – azione che diverge dagli
interessi del gruppo).

Ma chi controlla i controllori? Esiste per qualsiasi organizzazione un monitor finale che
abbia sufficienti incentivi per assicurare la produttività aziendale senza dover essere
monitorato lui stesso. Secondo Alchian e Demsetz il controllore finale deve essere chi
ha diritto al reddito residuo dell’azienda, egli è incoraggiato a punire lo shirking
perché la sua ricompensa varia esattamente con il successo come monitor.

Il consiglio di amministrazione
- Cos’è un Consiglio? È un collettivo al vertice dell’azienda.
- Regole di governo del Consiglio di amministrazione:
 I comitati devono agire collettivamente mediante riunione – un amministratore
individuale che agisce da solo non ha né diritti né poteri, se non diversamente
autorizzato dalla legge.
 Dimensioni del consiglio: storicamente almeno tre membri che dovevano
essere azionisti e residenti nello stato di costituzione. Ad oggi non sono
 necessari questi requisiti. I consigli di amministrazione di grandi dimensioni
sono meno capaci di monitorare e disciplinare collettivamente l’alta dirigenza
(sono inevitabilmente più frammentati).
 Partecipazione elettronica: unica condizione è che i partecipanti possano
sentirsi tutti l’un l’altro ed esprimersi facilmente.
 Avvisi: serve un preavviso di almeno due giorni che non deve
necessariamente dichiarare lo scopo dell’assemblea, anche se è consigliato.
 Quorum e voto: il consiglio di amministrazione può agire solo quando è
presente un quorum. Le astensioni equivalgono a voti nulli perché chi si
astiene è presente.
 Limiti dei termini del consiglio: la durata del mandato degli amministratori è
due o tre anni e non ci sono limiti sul numero di mandati che un amministratore
può ricoprire, le società possono singolarmente prendere decisioni in questo
senso. un alto grado di turnover tra i membri del Consiglio può̀ essere
salutare, anche se un elevato turnover scoraggia i singoli membri del
Consiglio di amministrazione dall’investire in capitale umano specifico
dell’impresa

Composizione del Consiglio

Negli ultimi decenni si è stabilita l’idea che un numero considerevole di amministratori
di una società̀ dovrebbe essere estraneo al CEO della società̀ o ad altri top
manager. Per quanto riguarda invece le società̀ pubbliche, le principali regole che
disciplinano la composizione del Consiglio di amministrazione sono fornite dai principi
di quotazione in borsa.

NYSE, NASDAQ e American Stock Exchange (AMEX) hanno modificato i propri

requisiti di quotazione della governance aziendale per:

1. Richiedere che la maggioranza dei membri del Consiglio di amministrazione

della maggior parte delle società̀ quotate sia indipendente dal management.
2. Definire l’indipendenza usando regole molto rigide.
3. Ampliare i compiti e i poteri degli amministratori indipendenti.
4. Espandere i compiti e i poteri del Comitato di controllo del Consiglio di
amministrazione.

Queste modifiche si applicano solo alle società̀ quotate in borsa. I revisori dei conti, i
creditori e gli altri stakeholder chiave si aspettano che le aziende più̀ grandi creino
almeno un Comitato di audit composto da amministratori esterni e si assicurino che
almeno un membro del Comitato di audit sia un esperto finanziario.

 IL CONSIGLIO INDIPENDENTE DI MAGGIORANZA

Il NYSE impone che tutte le società quotate in borsa debbano avere la maggioranza di
amministratori indipendenti e gli amministratori non dirigenti di ciascuna società̀
quotata devono incontrarsi in sessioni esecutive regolarmente programmate senza
gestione.
Gli standard NASDAQ e AMEX sono simili.

Chi è indipendente? L’indagine sull’indipendenza di un amministratore di solito si

concentra su considerazioni economiche: un amministratore è considerato
indipendente laddove riceverà̀ un vantaggio finanziario personale da una transazione
che non è equamente condivisa dagli azionisti. I nuovi requisiti di quotazione del NYSE
e del NASDAQ adottano regole rigorose per decidere se un amministratore è
adeguatamente indipendente per contare ai fini della maggioranza richiesta.

Il NYSE (New York Stock Exchange) Listed Company Manual 303A.02

Independence Tests
Stabilisce che:
- Nessun amministratore si qualifica come indipendente, a meno che il Consiglio di
amministrazione non determini che l’amministratore non ha alcun rapporto
significativo con la società̀ quotata.
- Un amministratore non è indipendente se:
 È, o è stato negli ultimi tre anni, un dipendente della società̀ quotata, o
un suo stretto
 familiare o è stato negli ultimi tre anni, un dirigente della società̀ quotata.
 Ha ricevuto, o ha un parente stretto che ha ricevuto, durante un periodo di
dodici mesi
 negli ultimi tre anni, più̀ di 120.000$ in compenso diretto dalla società̀
quotata.
 Lui o un familiare è un socio attuale di una società̀ che è il revisore
interno o esterno della società̀; è un dipendente attuale di tale azienda;
ha un parente stretto che è un dipendente corrente di tale azienda e che
partecipa alla pratica di revisione contabile, assicurazione o conformità̀
fiscale; lui o un parente stretto è stato negli ultimi tre anni un partner o un
dipendente di tale società̀ e ha lavorato personalmente alla revisione della
società̀ quotata entro tale periodo.
 Lui o un parente stretto è, o è stato negli ultimi tre anni, impiegato come
dirigente di
 un’altra società̀ in cui uno qualsiasi degli attuali dirigenti esecutivi della
società̀ quotata allo stesso tempo serve o ha prestato servizio nel Comitato
di remunerazione di tale società̀.
 È un dipendente, o un parente stretto è un dirigente in carica, di una
società̀ che ha effettuato pagamenti a, o ricevuto pagamenti da, la società
quotata per proprietà̀ o servizi per un importo che, in negli ultimi tre anni
fiscali, supera il maggiore tra 1 milione di dollari o il 2% dei ricavi lordi
consolidati di tale altra società.

Rimozione e posti vacanti

Gli statuti moderni generalmente consentono agli azionisti di rimuovere gli
amministratori con o senza causa. Il consiglio stesso invece, non ha il diritto di
rimuovere uno dei suoi membri, anche se ovviamente potrebbe raccomandare agli
azionisti di rimuoverne uno e convocare una riunione speciale a tal fine. I motivi per
rimuovere un amministratore per giusta causa includono "frode, condotta criminale,
grave abuso d'ufficio che equivale a una violazione della fiducia, o condotta simile".

All'inizio della common law, la riserva agli azionisti del potere di eleggere gli
amministratori è stata interpretata nel senso che il consiglio non poteva riempire i posti
vacanti. Al contrario, gli statuti moderni tipicamente prevedono che i posti vacanti nel
consiglio, che siano il risultato di rimozione, dimissioni, morte, espansione del
consiglio, o altro, possono essere riempiti sia dal consiglio che dagli azionisti.
Comitati consiliari
a) Legge dello stato  praticamente tutti gli stati permettono al consiglio di
istituire commissioni alle quali possono essere delegati alcuni poteri del
consiglio. A tali comitati possono essere delegati tutti i poteri e le autorità del
Consiglio, salvo questioni che richiedono approvazione degli azionisti o
modifiche statuarie.
b) Standard di borsa  il NYSE Listed Company Manual prevede l’istituzione di tre
comitati:
1. Comitato Nomine e Corporate Governance – composto solo da
amministratori indipendenti, selezionagli shareholders/azionisti e negozia i
loro compensi + assegna altri amministratori ai comitati del consiglio
2. Comitato per la remunerazione – esamina e approva la compensazione dei
dirigenti senior e della società in generale. Composto da direttori
indipendenti.
o Fissare performance da raggiungere CEO, Sulla base di questo
fissare la retribuzione.
o Fornire raccomandazioni al CdA in merito alla retribuzione
o Produrre una relazione finale.
3. Comitato di controllo – responsabile della nomina, retribuzione e
supervisione del revisore esterno della società. Il comitato serve a risolvere i
disaccordi tra direzione e revisore in merito all’informativa finanziaria. Tutti i
membri devono essere indipendenti. Deve prevedere un meccanismo
anonimo tramite cui i dipendenti possono segnalare
preoccupazioni/questioni varie.

Officers
a. Delega dei poteri aziendali agli officers - Lo statuto prevede anche che i poteri
aziendali possano essere esercitati sotto l’autorità̀ del Consiglio, il che consente
(ma non richiede) al Consiglio di delegare l’autorità̀ decisionale ai officers
aziendali. I officers aziendali possono delegare alcuni delle loro responsabilità̀
verso i dipendenti meno anziani.

b. Gli officers come agenti - Il rapporto di agenzia include qualsiasi rapporto in cui
una persona (l’agente) è autorizzata ad agire per conto di un’altra persona (il
principale). La necessaria manifestazione del consenso può̀ essere sottintesa
dalle circostanze, il che consente alle parti di aver instaurato un rapporto di
agenzia legalmente valido senza rendersi conto di averlo fatto. I dipendenti
dell’azienda, in particolare i funzionari, sono generalmente considerati agenti
della società. Nè il singolo direttore nè il Consiglio sono considerati agenti
della società. Quando il Consiglio agisce collettivamente, funge da principale in
termini di diritto dell’agenzia. L’atto del Consiglio è un atto della società. Per
quanto riguarda il singolo amministratore, egli non ha il potere proprio di agire per
conto della società, ma solo come uno degli organi di amministrazione che
agiscono come Consiglio.
Come determinare se un agente abbia l’autorità richiesta in una determinata
situazione.
- Autorità effettiva = quando il preponente ha acconsentito.
- Autorità apparente = le parole o il comportamento del preponente
inducono il terzo a ritenere ragionevolmente che l’agente abbia
l’autorità di stipulare il contratto.

Per quanto riguarda i vicepresidenti, un certo numero di casi ritiene di avere poca o
nessuna autorità̀ implicita o apparente per vincolare la società. Hanno solo
l’autorità̀ espressamente conferita loro dallo statuto o dalla delibera consiliare.
Non esiste una linea chiara tra atti ordinari e straordinari. Sembra ragionevole
supporre che gli atti consegnati per legge al Consiglio di amministrazione saranno
considerati straordinari.
Le persone che fanno affari con una società lo fanno a un certo rischio di scoprire che la
loro transazione sarà ritenuta implicare un atto straordinario e, di conseguenza,
richiede un'azione esplicita del consiglio.

CAPITOLO 6: L’OBBLIGO DI DILIGENZA (DUTY OF CARE) E LA BUSINESS JUDGEMENT RULE

Duty of care = dovere di diligenza, è il dovere del datore di lavoro di prendersi cura
del proprio personale.
Business Judgment Rule = dottrina che aiuta a proteggere il CdA di una società da
frivole accuse legali su come conduce gli affari.

6.1 INTRODUZIONE
La conciliazione tra il dovere di cura e la business judgment rule competono nella
giurisprudenza.

Shlensky e l’astensione: in assenza di una dimostrazione di frode, illegalità o conflitto

di interessi, la corte deve astenersi dal riesaminare la decisione degli amministratori.
La business judgment rule non si applica quando sono presenti frode e self-dealing. La
regola può essere invocata solo quando il consiglio ha preso una decisione d'affari
consapevole. La buona fede e l'indipendenza disinteressata degli amministratori sono
spesso identificate come condizioni su cui si basa la regola. La decisione del consiglio
deve essere informata. Se questi prerequisiti sono soddisfatti, i casi di astensione
ritengono che l'indagine debba finire.

VS

Technicolor e revisione sostanziale: In netto contrasto con Shlensky, i direttori che non
riescono "ad agire in modo informato e deliberato" non possono far valere la business
judgment rule come difesa per i reclami di assistenza. La Business Judgement Rule è
quindi uno standard di revisione non la dottrina dell’astensione.

6.2 PERCHÉ LA BUSINESS JUDGMENT RULE?

A. La giustificazione tradizionale all’esistenza della Business Judgment Rule è che i
tribunali non sono esperti di business. I giudici hanno necessariamente meno
informazioni sui bisogni di una particolare azienda rispetto ai direttori di
quell’azienda. Inoltre, gli azionisti potrebbero preferire il rischio di un errore
manageriale a quello di un errore giudiziario.
 B. Una seconda giustificazione – secondo gli ALI PRINCIPLES - è che incoraggia i
direttori a correre dei rischi, questa regola li protegge, evita il rischio di
soffocare l’innovazione e l’attività commerciale avventurosa.

A parità di condizioni, gli azionisti preferiscono progetti ad alto rendimento. Poiché il

rischio e il rendimento sono direttamente proporzionali, l’attuazione di tale preferenza
implica necessariamente la scelta di progetti rischiosi. Gli azionisti razionali avranno
un’elevata tolleranza per tali rischi.

Sia gli azionisti che i giudici troveranno difficile distinguere tra un management
competente e uno negligente. Se risultati negativi si traducono in responsabilità, i
manager saranno scoraggiati dall’assumere rischi. Ovviamente, è nell’interesse
economico degli azionisti offrire una protezione sufficiente agli amministratori dalla
responsabilità per negligenza per consentire agli stessi di concludere che non vi è
alcun rischio che, se agiscono in buona fede, possono affrontare la responsabilità a
seguito di una perdita di affari.

La Business Judgement Rule può essere vista come una regola predefinita che sia gli
azionisti che i manager preferirebbero e riconosce una certa volontarietà
nell’assumere il rischio di decisioni aziendali sbagliate.

L’isolamento fornito agli amministratori dalla BJR può essere visto come una forma di
autoassicurazione aziendale.

§ 6.3 La Business Judgement Rule

I tribunali dovrebbero affrontare le questioni relative al dovere di diligenza solo dopo
aver stabilito che la regola del giudizio commerciale non si applica al caso in sede
giudiziaria.

A. La natura della regola

I tribunali regolamentari fanno spesso riferimento alla BJR come “presunzione” che gli
amministratori o gli officer di una società abbiano agito su basi informate, in buona
fede e nella convinzione onesta che l’azione intrapresa fosse nei migliori interessi
dell’azienda. Anche errori di giudizio evidenti raramente si traducono in responsabilità
personale da parte degli amministratori aziendali.

B. I presupposti

La BJR riflette l’equilibrio in base al quale agli amministratori viene concessa la

discrezionalità sostanziale, ma non è consentito anteporre i propri interessi a quelli
degli azionisti.

1. Un esercizio di giudizio: La BJR è rilevante solo quando gli amministratori

hanno effettivamente esercitato il giudizio aziendale. Una decisione di
astenersi dall’azione è tutelata tanto quanto una decisione di agire, ma non c’è
protezione laddove gli amministratori non hanno preso alcuna decisione.
 2. Decisori disinteressati e indipendenti: La BJR “presuppone che gli
amministratori non abbiano conflitti di interesse”.
3. Assenza di frode o illegalità: La BJR non protegge da decisioni di riesame
giudiziario contaminate da frode o illegalità. La questione chiave in questo
contesto è se il consiglio di amministrazione ha il dovere di agire legalmente.
I tribunali dovrebbero valutare attentamente se la decisione di provocare un
atto illegale sia stata in realtà così gravemente negligente da violare il dovere
di diligenza del direttore.
4. Assenza di spreco: La BJR non protegge le azioni del consiglio di
amministrazione che costituiscono uno spreco. Una dimostrazione di spreco
richiede la prova che il corrispettivo ricevuto sia così inadeguato che la
transazione equivale effettivamente a una donazione di beni aziendali che non
può rappresentare alcun oggetto sociale.
5. Razionalità: Il riferimento a uno “scopo aziendale razionale” non contempla
un riesame sostanziale della decisione. Razionale significa che il tribunale non
esaminerà nemmeno il giudizio del consiglio se esiste la possibilità che sia
stato attivato da un motivo commerciale legittimo. I singoli amministratori
devono avere, ed essere pronti a presentare, prove di ragioni razionali per le
loro decisioni.”
6. Una decisione informata (La procedura di debita cautela): L’esercizio di
“ragionevole diligenza e cura” è una precondizione della BJR.

C. La contestuale Business Judgement Rule

La BJR non è una regola, ma una standard. La questione non è se gli amministratori
abbiano violato qualche precetto chiaro, ma se la loro condotta soddisfacesse alcuni
standard per l’astensione giudiziaria.

D. Applicazione agli officier

Gli officier hanno un dovere di diligenza nei confronti della società. La regola si
applica sia ai direttori che agli officer.

§ 6.4 Duty of care (L’obbligo di diligenza)

La Duty of care è la disciplina che regola i doveri degli amministratori e l’eventuale
violazione.

A. L’obbligo di diligenza è un criterio di negligenza?

La legge del Delaware richiede che gli amministratori esercitino “quella quantità di
attenzione che uomini normalmente attenti e prudenti userebbero in circostanze
simili”. I tribunali del Delaware hanno sentenziato grave negligenza in presenza di
“indifferenza sconsiderata verso gli azionisti” o condotta al di fuori dei “limiti della
ragione”.
 B. Causalità

Nel diritto civile, la responsabilità per negligenza richiede non solo una violazione del
dovere di diligenza, ma anche una dimostrazione di causalità e danni.

C. Affidamenti sugli officers

Sia il Codice del Delaware che l’MBCA (Model Business Corporation Act) forniscono
tutele legali per gli amministratori che si affidano in buona fede alle informazioni e ai
rapporti dei loro subordinati.

D. Casi di supervisione

La gestione del monitoraggio è una delle tre funzioni principali del consiglio. La BJR
raramente isolerà gli amministratori dalla responsabilità in relazione a tale funzione. La
regola si applica solo quando il consiglio di amministrazione ha esercitato il giudizio
aziendale, mentre la maggior parte dei casi di supervisione si verifica proprio perché
il consiglio non ha agito.

Il dovere di diligenza chiede agli amministratori di prestare costante attenzione agli

affari e agli affari di società.
Per lo meno un amministratore dovrebbe avere una conoscenza rudimentale
dell’attività dell’azienda e di come funziona, tenersi informato sulle attività
dell’azienda, impegnarsi in un monitoraggio generale degli affari aziendali,
partecipare regolarmente alle riunioni del consiglio e rivedere e regolamentare i
bilanci.

E. Ratifica degli azionisti

Solo un voto pienamente informato degli azionisti potrebbe proteggere gli

amministratori dalla responsabilità. Poiché le richieste di assistenza contestate spesso
coinvolgono transazioni che richiedono l’approvazione degli azionisti, come fusioni o
simili, questa è una protezione aggiuntiva significativa per gli amministratori.

F. MBCA (Model Business Corporation Act)

L’MBCA § 8.30 stabilisce gli standard di condotta degli amministratori. Si concentra

sul modo in cui il consiglio ha svolto i suoi compiti, non sulla correttezza o
ragionevolezza delle sue decisioni.
 Ai sensi del § 8.30 (a) il direttore deve agire in buona fede e nel migliore interesse
della società.
 Nel § 8.30 (b) si riferisce al dovere degli amministratori di prendere decisioni
informate. Quando “viene informato”. Il consiglio deve esercitare “la cura che
una persona in una posizione simile riterrebbe ragionevolmente appropriata in
circostanze simili.
Ai sensi del § 8.31 (a) (2), la responsabilità può essere imposta laddove
l’amministratore abbia agito in mala fede, non credeva ragionevolmente che l’azione
fosse nel migliore interesse della società, non è stato informato in modo appropriato,
non era indipendente o non ha fatto esercitare la supervisione per un periodo
prolungato.
§ 6.5 Crisi di responsabilità D&O

Leggi di limitazione della responsabilità

Il (Delaware General Corporation Law) DGCL § 102 (b) (7) prevede che lo statuto di
una società possa contenere: una disposizione che elimina o limita la responsabilità
personale di un amministratore nei confronti della società o dei suoi azionisti a
condizione che tale disposizione non elimini o limiti la responsabilità di un direttore:

 Per qualsiasi violazione del dovere di lealtà

 Per atti od omissioni non in buona fede
 Ai sensi del § 174 dal titolo “Relativo alla responsabilità per dividendi illeciti”
 Per qualsiasi operazione da cui l’amministratore ha tratto un vantaggio personale.

L’MBCA § 2.02 (b) (4) è simile. Praticamente tutti gli stati hanno ora alcuni di questi
statuti. La maggior parte delle società pubbliche ha modificato i propri statuti per
includere tali disposizioni. Si applica solo agli amministratori.

Leggi di indennizzo (Indemnification statutes)

Oggi tutti gli stati hanno disposizioni statutarie che autorizzano in una certa misura
l’indennizzo del direttore per le spese sostenute (es. legali).

Il DGCL § 145 distingue tra:

 azioni legali dirette contro un amministratore o officer da parte di un azionista o

di terzi
 azioni legali contro un amministratore o officer da parte della società.

Per quanto riguarda il primo, il § 145 (a) autorizza la società a indennizzare il direttore
o l’officer per le spese più “sentenze, multe e importi pagati in sede di transazione” di
procedimenti sia civili che penali.

Per quanto riguarda il secondo, il § 145 (b) autorizza il risarcimento solo per le spese.
Se il direttore o officer è stato ritenuto responsabile nei confronti della società, inoltre,
può essere risarcito solo con l’approvazione del tribunale.

La sezione § 145 distingue anche tra indennità obbligatoria e permissiva. Ai sensi del §
145 (c), la società deve indennizzare un amministratore o officer che “ha avuto
successo nel merito” (indennità obbligatoria). Per quanto riguarda i direttori e gli
officer che sono stati infruttuosi, l’indennizzo è permissivo purché non sia precluso
dallo statuto.
CAPITOLO 7: DUTY OF LOYALTY (L’OBBLIGO DI LEALTÁ)
§ 7.1 Duty of care VS Duty of loyalty

DUTY OF CARE  Le decisioni che implicano il dovere di diligenza sono tipicamente

azioni collettive del consiglio nel suo insieme. Nel prendere tali decisioni, il consiglio è
costretto a esercitare una ragionevole “cura” nel processo decisionale.

DUTY OF LOYALTY  Al contrario, l’autoregolamentazione è più difficile da rilevare

rispetto alla negligenza e le transazioni coinvolgono raramente l’intero consiglio di
amministrazione. Spesso comportano comportamenti scorretti da parte di un solo
direttore, che cercherà di nascondere l’errore.

§ 7.2 Transazioni con conflitto di interessi

Direttori e officer stipulano contratti o effettuano transazioni commerciali con le loro

società e l’amministratore ha un ovvio conflitto di interessi. Le transazioni di conflitto di
interesse assumono due forme:

 In una transazione diretta, il direttore ha a che fare direttamente con l’azienda (es.
quando un amministratore vende un immobile dell’azienda)
 In una transazione indiretta, una persona o entità in cui l’amministratore ha un
interesse ha a che fare con l’azienda.

Entrambi i tipi creano un conflitto di interessi. Le operazioni indirette presentano

comunque maggiori problemi.

All’inizio della Common Law, le transazioni con conflitti di interesse erano annullabili
dalla società indipendentemente dal fatto che fossero eque o fossero state approvate
dal consiglio o dagli azionisti.

B. Gli statuti del direttore interessato

Le transazioni con conflitto di interesse oggi sono regolate dai cosiddetti “statuti del
direttore interessato”, rappresentato dal DGCL § 144. La sezione § 144 (a) afferma che
un’operazione di conflitto di interesse non deve essere “nulla o annullabile
esclusivamente” a causa del conflitto dell’amministratore o “esclusivamente perché
l’amministratore o l’officer è presente o partecipa alla riunione del consiglio o del
comitato che autorizza il contratto o transazione, o unicamente perché i voti di tale
amministratore o officer vengono conteggiati a tale scopo”, a condizione che sia
soddisfatta almeno una delle 3 condizioni:

1. Approvazione delle transazioni di conflitto di interesse da parte di una

maggioranza disinteressata del consiglio, a condizione che siano state rese
note le informazioni [sottosezione § 144 (a) (1)]
2. Approvazione delle transazioni di conflitto di interesse in buona fede da parte
degli azionisti, a condizione che siano state rese note le informazioni
[sottosezione § 144 (a) (2)]
3. Equità in assenza di approvazione o ratifica valida da parte del consiglio di
ammirazione, di un comitato o degli azionisti [sottosezione § 144 (a) (3)]
MBCA (Sottocapitolo F § 6.4)

L’ex MBCA § 8.31 ha seguito il DGCL § 144, sebbene vi fossero alcune differenze
chiave:

 L’MBCA § 8.31 (a) (1) consentiva agli amministratori di approvare o ratificare una
transazione con interessi in conflitto, mentre il DGCL § 144 (a) (1) fa riferimento
solo all’autorizzazione.
 L’MBCA § 8.31 (a) (3) si riferisce ambiguamente a transazioni che sono “eque per
la società”, mentre il DGCL § 144 (a) (3) è limitato alle transazioni che sono
corrette per la società “al momento” in cui vengono approvate o ratificate dal
consiglio degli azionisti.

L’MBCA § 8.31 è stato sostituito dal nuovo sottocapitolo F (sezione § 8.60).

L’MBCA § 8.60 (1) (ii) affronta gli interessi indiretti, ritenendo tali interessi in conflitto
quando l’amministratore sa che l’altra parte è un’entità di cui l’amministratore è
proprietario, dipendente o affiliato di tale entità.

C. Compensi dei dirigenti

Un contratto di compenso tra la società e uno dei suoi officer non differisce da qualsiasi
altra transazione di conflitto di interesse coperta dagli statuti. Se gli amministratori
disinteressati, in seguito alla divulgazione completa, approvano il contratto in buona
fede, la transazione sarà protetta dalla BJR. Quindi molte società pubbliche hanno
istituito comitati di remunerazione composti da amministratori indipendenti per
esaminare e approvare la remunerazione dei dirigenti.

§ 7.3 Opportunità aziendali

La dottrina delle “organizational opportunities” si occupa di tutte quelle situazioni in cui

un agente ha violato il suo dovere fiduciario nei confronti del principale usurpando
questa opportunità per il proprio guadagno.

A. L’approccio ALI

Gli ALI PRINCIPLES sono diversi modi con cui un’impresa può essere considerata
un’opportunità aziendale:
- Se un amministratore o un dirigente senior viene a conoscenza, in relazione allo
svolgimento delle sue funzioni come amministratore o alto dirigente, di
un’impresa commerciale.
- Se un amministratore o alto dirigente viene a conoscenza di un’impresa in
circostanze che dovrebbero indurre l’amministratore o il dirigente a credere
che la persona che offre l’opportunità si aspetti che venga offerta alla
corporazione.
- Qualsiasi impresa commerciale di cui un alto dirigente viene a conoscenza e sa
che è strettamente correlata a un’attività in cui la società è impegnata o
prevede di impegnarsi. (si applica solo ai dirigenti senior)
 B. Difese
1. Capacità

Spesso, le persone che sono accusate di usurpare un’opportunità aziendale difendono

la loro condotta affermando di aver appreso dell’opportunità nella loro capacità
individuale piuttosto che aziendale.

- Se il direttore o il dirigente senior viene a conoscenza dell’impresa mentre

svolge funzioni aziendali, l’impresa è un’opportunità aziendale.
- Quando si tratta di un alto dirigente, un’impresa che rientra nel settore di attività
della società sarà considerata un’opportunità indipendentemente dalla
capacità in cui il dirigente ha appreso dell’impresa.

2. Incapacità finanziaria o tecnica

In molti casi, l’imputato sostiene che la società non aveva i soldi e la capacità tecnica
per sfruttare l’opportunità. In un caso il tribunale ha identificato la capacità finanziaria
della società di sfruttare efficacemente l’impresa imprenditoriale come una delle
considerazioni rilevanti nel decidere se l’impresa è un’opportunità aziendale.
I tribunali dovrebbero applicare uno standard rigoroso per determinare l’incapacità
finanziaria o tecnica.

§ 7.4 Buona fede

Gli amministratori dovrebbero sempre agire in buona fede secondo la giurisprudenza

del governo societario. Solo gli amministratori che agiscono in buona fede hanno
diritto al risarcimento delle spese legali.
L’obbligo di un amministratore di agire in buona fede è tradizionalmente incluso nei
doveri di cura e lealtà. Se non vi è stata violazione di nessuno di questi doveri, i
tribunali non svolgono un’indagine separata sulla questione della buona fede.
Un fallimento nell’agire in buona fede può esserci, per esempio, quando il fiduciario
agisce intenzionalmente con uno scopo diverso da quello di promuovere il miglior
interesse della società.
L’obbligo di agire in buona fede è incluso interamente nel dovere di lealtà:
l’amministratore non può agire lealmente nei confronti della società a meno che agisca
in buona fede, poiché le sue azioni dovrebbero essere nel migliore interesse della
società.
Se qualcuno “agisce intenzionalmente con uno scopo diverso da quello di promuovere
i migliori interessi della società” non ha senso chiedersi se l’azione è stata giusta per
la società. La domanda rilevante è se la società sia stata danneggiata e di quale
importo.

§ 7.5 Supervisione e lealtà

Il dovere di diligenza richiede agli amministratori di prestare costante attenzione agli

affari della società.
Non ci si aspetta che gli amministratori sappiano nei minimi dettagli tutto ciò che
accade nella quotidianità: ci si aspetta che un amministratore abbia una conoscenza
rudimentale dell’attività dell’azienda e di come funziona, si impegni in un
monitoraggio generale degli affari aziendali, partecipi regolarmente alle riunioni del
consiglio e riveda regolarmente i bilanci.

§ 7.6 Doveri fiduciari degli azionisti di maggioranza

A. Introduzione

Un azionista che agisce in quanto tale ha il diritto di votare per le sue azioni senza tener
conto degli interessi degli altri azionisti, possono quindi votare anche egoisticamente
per quanto riguarda le proprie azioni. Al contrario, l’azionista-amministratore assume
naturalmente obblighi fiduciari nei confronti degli altri azionisti.
Tra questi due estremi abbiamo il caso di un azionista con controllo del voto. Il potere
di voto di tale azionista sarà sufficiente per eleggere l’intero consiglio di
amministrazione.
L’azionista di controllo può essere ritenuto responsabile (in qualità di mandante) per
gli atti degli amministratori (in qualità di suoi agenti).

B. Identificazione degli azionisti di controllo

Un azionista può avere il controllo della società se ha la maggioranza delle azioni con
diritto di voto oppure anche se, pur non avendo la maggioranza, ha creato un rapporto
di fiducia tra l’azionista e consiglio di amministrazione.

C. Transazioni tra società madre e controllata

La società è una persona giuridica che possiede la maggior parte dei diritti e dei poteri
di una persona fisica. Uno dei poteri delle società è quello di possedere azioni in
un’altra società. Quindi una società può possedere tutte o parte delle azioni di una
seconda società. Se la società A possiede il 100% delle azioni della società B, ad
esempio, ci riferiamo alla società A come madre e alla società B come sussidiaria
interamente controllata.

D. Vendite di controllo

Nel caso in cui una società madre voglia vendere le sue azioni nella controllata a un
estraneo. L’azionista venditore può essere ritenuto responsabile per la mancata
condivisione del premio di controllo con la minoranza?

1. La regola generale

Come regola generale, gli azionisti di controllo sono liberi di disporre delle loro azioni
come ritengono opportuno e alle condizioni offerte da un acquirente disponibile. Uno
dei rischi connessi al possesso di una partecipazione di minoranza in una società è
che la maggioranza può decidere di vendere senza consultare la minoranza. Ci sono,
però, una serie di eccezioni come: una vendita in circostanze che indicano che gli
acquirenti intendono saccheggiare o amministrare male la società oppure se la vendita
comporta frode.

- Vendita a un saccheggiatore
Supponiamo che un soggetto venda le sue azioni ad un secondo soggetto
saccheggiatore. Il saccheggiatore procede a saccheggiare l’azienda: liquida tutti i
beni, ruba i soldi dal conto bancario, si rifugia in qualche isola del Pacifico e poi
muore. Gli azionisti di minoranza fanno causa al soggetto che aveva venduto
inizialmente. Responsabilità? Come regola generale, non vi è alcun obbligo di
indagare ma se viene presentato l’azionista di controllo con un carattere sospetto e un
prezzo sospettosamente alto, allora, l’azionista di controllo ha il dovere di indagare
ragionevolmente sui piani dell’acquirente.

E. Freeze-outs

In un’operazione di freeze-out, l’azionista di controllo acquista gli azionisti di

minoranza, anche se la minoranza è contraria. La transazione viene tipicamente
effettuata utilizzando una cosiddetta fusione triangolare in cui la società viene fusa con
una consociata interamente controllata dall’azionista di controllo. Dopo una fusione,
solo una delle due società sopravvivrà, ma quella sopravvissuta subentra per legge a
tutte le attività, passività, diritti e obblighi delle due società costituenti.
Il diritto societario richiedeva originariamente l’approvazione unanime degli azionisti
della fusione. Il requisito dell’unanimità ha creato seri problemi di resistenza,
consentendo alle minoranze dissenzienti di bloccare le transazioni desiderabili.
L’azionista di controllo: le sue azioni da sole possono essere sufficienti per approvare
la fusione, anche se ogni altro azionista vota contro. Supponendo che la fusione sia
approvata, gli azionisti di minoranza saranno costretti ad accettare il corrispettivo
specificato nel contratto di fusione.
Sebbene gli azionisti di minoranza non abbiano il potere di bloccare un’operazione di
freeze-out, non sono del tutto privi di metodi per reagire. Hanno la possibilità di creare
il “procedimento di valutazione statutario”.
Può essere molto costoso esercitare i diritti di valutazione perché ogni azionista
dissenziente deve assumere il proprio avvocato. Al contrario, se può portare un
reclamo per frode o dovere fiduciario al di fuori dello statuto di valutazione, può farlo
tramite un’azione meno costosa.

1. The Business Purpose Test

Il tribunale ha imposto alcune limitazioni alla capacità della società acquirente di

effettuare un’operazione di freeze-out agli azionisti di minoranza. Tra questi c’è il
cosiddetto business purpose test, che ritiene che una fusione non possa essere
effettuata al “solo scopo di congelare gli azionisti di minoranza”.

2. Freeze-outs ed equità

Una fusione di freeze-out deve soddisfare uno standard di “equità totale”. A sua volta,
l’equità ha due componenti: prezzo equo e comportamento corretto.

3. Congelamenti, doveri fiduciari e valutazione

L’MBCA afferma che un azionista avente diritto ai diritti di valutazione non può
contestare una fusione completata.
Infine, il principio di esclusività non preclude un’azione collettiva per danni, intentata
contro amministratori per violazione dei loro doveri di diligenza e lealtà.
CAPITOLO 9: I LIMITI DELL’OBBLIGO FIDUCIARIO

§ 9.1 Introduzione

Qual è il ruolo sociale dell’impresa? Quali obiettivi dovrebbero perseguire gli

amministratori e i manager aziendali? Le scuole di pensiero managerialiste affermano
che i manager sono attori autonomi liberi di perseguire qualunque interesse scelgano.
I teorici ritengono che le società dovrebbero essere gestite in modo da massimizzare
la ricchezza degli azionisti. Gli stakeholder sottolineano l’obbligo della società di
considerare l’impatto delle sue azioni su componenti aziendali non azionisti, clienti,
fornitori, e comunità locali.

§ 9.2 Responsabilità sociale d’impresa e legge

A. Case law

La posizione fondamentale della legge sulla responsabilità sociale delle imprese è

stata notoriamente articolata in Dodge v. Ford Motor Co. Nel 1916, Henry Ford
possedeva il 58% delle azioni di Ford Motor Co. I fratelli Dodge ne possedevano il
10%. Il resto era di proprietà di altre cinque persone. A partire dal 1908, Ford Motor ha
pagato un dividendo annuale regolare e “dividendi speciali”. Nel 1916, Henry Ford ha
annunciato che la società avrebbe smesso di pagare dividendi speciali. Invece, le
risorse finanziarie dell’azienda sarebbero dedicate all’espansione della sua attività.
Ford ha anche continuato la politica dell’azienda di abbassare i prezzi, migliorando
allo stesso tempo la qualità. I fratelli Dodge fecero causa, chiedendo al tribunale di
ordinare a Ford Motor di riprendere a pagare i dividendi speciali. Al processo, Ford ha
testimoniato la sua convinzione che la società guadagnava troppi soldi e aveva
l’obbligo di avvantaggiare il pubblico, i dipendenti e i clienti dell’azienda. I fratelli
Dodge querelanti sostenevano che Ford era motivato da un altruismo improprio nei
confronti dei suoi dipendenti e clienti. La corte concordò, rimproverando fortemente
Ford: “una societàà di affari è organizzata e gestita principalmente per il profitto degli
azionisti. A tal fine devono essere impiegati i poteri degli amministratori.

Con l’evoluzione della legge, l’altruismo aziendale cominciò a essere considerato

appropriato solo se forniva vantaggi diretti alla societàà e ai suoi azionisti.
Alcuni casi ipotizzano che gli amministratori non abbiano bisogno della
massimizzazione della ricchezza degli azionisti come unica stella polare. Secondo la
teoria della ricchezza degli azionisti di Dodge, qualsiasi massimizzazione è stata
ampiamente accettata dai tribunali per un lungo periodo di tempo. Quasi tre quarti di
secolo dopo Dodge, il tribunale della cancelleria del Delaware ha affermato in modo
simile: “È obbligo degli amministratori tentare, all’interno della legge, di massimizzare
gli interessi a lungo termine degli azionisti della società”.

La legge che governa le decisioni operative ha un aspetto un po’ schizofrenico. Nella

maggior parte delle giurisdizioni, i tribunali esorteranno i direttori a fare del loro
meglio per massimizzare la ricchezza degli azionisti. In alcuni, i tribunali possono
esortare i direttori a considerare la responsabilità sociale della societàà. In entrambi
gli approcci, gli amministratori che considerano gli interessi dei non azionisti nel
prendere decisioni aziendali, come gli amministratori che non lo fanno, saranno
protetti dalla responsabilità dalla regola del giudizio aziendale.

B. Statuti del collegio elettorale non azionista

Oltre trenta stati hanno preteso di rivolgersi agli statuti del collegio. Solitamente
organizzano il consiglio di amministrazione e considerano l’impatto che una decisione
avràà non solo sugli azionisti, ma anche su un elenco di altri gruppi elettorali, come
dipendenti, fornitori, clienti, le comunità locali in cui l’azienda opera. Oltre alla lunga
lista, alcuni amministratori statuti considerano gli effetti sia a lungo che a breve
termine della decisione di autorizzazione più generale.

La maggior parte degli statuti dei collegi elettorali non azionisti sono permissivi. Gli
amministratori “possono”, ma non è necessario, prendere in considerazione gli
interessi dei non azionisti. C’è discrezione nel decidere se considerare gli interessi dei
non azionisti e, se decidono di farlo, quali interessi dei gruppi elettorali considerare.

Interpretazioni plausibili degli statuti del collegio elettorale non azionista rientrano in
uno spettro tra due estremi. A un’estremità c’è una lettura che consente agli
amministratori di ignorare gli interessi degli azionisti nel prendere decisioni aziendali,
all’altra estremità c’è una lettura in base alla quale gli statuti includono una
inmodificata norma della massimizzazione della ricchezza degli shareholders.

Gli statuti consentono agli amministratori di selezionare il piano che è migliore dal
punto di vista degli azionisti. Se la decisione danneggia gli stakeholder, gli
amministratori possono compromettere una riduzione dei guadagni degli azionisti per
un maggiore benessere degli stakeholders.

C. Società benefit

Nel 2013 il Delaware ha emanato nuove disposizioni alla sua legge sulle società
generali che consentono la formazione di un nuovo tipo ibrido di entità denominata
“società di pubblica utilità” (PBC). Il “beneficio pubblico deve essere specificato nel
certificato di costituzione dell’HRM e consiste in” un effetto positivo su una o più
categorie di persone, entità, comunità, inclusi, ma non limitati a, effetti di natura
caritatevole, culturale, economica, educativa, ambientale, letteraria, medica, religiosa,
scientifica o tecnologica.

§ 9.3 Doveri extracontrattuali verso gli obbligazionisti

I contratti obbligazionari si rivelano incompleti. L’opinione della maggioranza è che né

la società stessa né i suoi funzionari e amministratori devono doveri fiduciari agli
obbligazionisti.
I limitati diritti extracontrattuali degli obbligazionisti sono forniti dal patto implicito di
buona fede che si trova in tutti i contratti.

§ 9.4 Doveri extracontrattuali agli azionisti privilegiati

A differenza degli obbligazionisti, che sono creditori della società, i titolari delle azioni
sono azionisti. Inoltre, mentre le obbligazioni tendono a essere lunghe e molto
dettagliate, i documenti organici che disciplinano le azioni privilegiate tendono ad
essere semplici affari.

I contratti di bond sono lunghi centinaia di pagine e trattano praticamente ogni

contingenza immaginabile. Al contrario, i certificati di designazione di azioni
privilegiate tendono ad essere relativamente brevi e a trattare solo pochi problemi. Il
che lascia irrisolta una domanda fastidiosa; vale a dire, come gestisci problemi che
emergono che il contratto non copre? La risposta è usare un patto implicito di buona
fede piuttosto che doveri fiduciari. In questo contesto, un tale patto impedirebbe al
consiglio di prendere provvedimenti che priva i preferiti del vantaggio del loro patto.
Nella misura in cui il patto non riesce a fornire protezioni adeguate, la teoria del
valutare l’auto-aiuto diversificando il proprio portafoglio.

§ 9.5 Il problema “speciale” della filantropia aziendale

Le donazioni di beneficenza aziendali sono soggette ad attacchi. Praticamente tutti gli

stati hanno adottato statuti che concedono specificamente alle società il potere di fare
donazioni di beneficenza. Sebbene questi statuti in genere non contengano alcun limite
esplicito alla dimensione dei doni consentiti, i tribunali che interpretano gli statuti
richiedono che le donazioni di beneficenza aziendali siano ragionevoli sia per
l’importo che per lo scopo per cui sono fornite.
Le donazioni aziendali ragionevoli dovrebbero essere protette dalla regola del
giudizio aziendale.

CAPITOLO 14: CLOSE CORPORATIONS

§ 14.1 Exit versus voice

Una “close corporation” è quella in cui le azioni sono detenute in poche mani, o in
poche famiglie, e dove non sono affatto, o solo raramente, trattate con l’acquisto o la
vendita. La maggior parte delle close corporations tendono ad essere piccole imprese
locali. I tratti distintivi sono il numero limitato di azionisti e l’assenza di un mercato
secondario in cui vengono scambiate le sue azioni.

Questa definizione enfatizza una differenza fondamentale tra la società pubblica e

quella close: l’assenza di un mercato fuori. Se gli azionisti di una società per azioni non
sono soddisfatti della gestione dell’azienda, possono facilmente uscire dal mercato
azionario, mentre gli azionisti di una close corporation non hanno accesso a un mercato
di scambio secondario per le loro azioni e possono trovare molto difficile assegnare un
acquirente per le loro azioni.

La maggior parte delle close corporation non genera dividendi significativi e il

rendimento principale degli azionisti sul loro investimento si presenta sotto forma di
stipendio e bonus. I dividendi non sono deducibili dall’impresa, quindi sono soggetti a
doppia imposizione, una volta a livello aziendale e di nuovo quando ricevuti
dall’azionista.

In molte close corporation, tutti gli azionisti sono dipendenti o amministratori

dell’azienda: si trovano in una posizione migliore per monitorare le prestazioni
dell’azienda e le prestazioni di altri dipendenti dell’azienda. Nel contesto di una
piccola azienda è probabile che i manager, i direttori e gli azionisti siano la stessa
cosa.

§ 14.2 Ordinamenti privati nelle close corporations

A. Ordinamento privato dei diritti di voto

Che una società sia pubblica o chiusa, la cosa più importante che gli azionisti fanno in
quanto azionisti è l’elezione degli amministratori. Il voto degli azionisti su questioni
come scioglimento, fusioni e simili è fondamentale. Nella close corporation, con il suo
numero limitato di azionisti, il voto può rivelarsi problematico in vari modi. Se gli
azionisti fossero equamente divisi su qualche questione, potrebbe verificarsi una
situazione di stallo. Una fazione maggioritaria potrebbe usare il proprio potere di voto
per opprimere la minoranza. La maggioranza potrebbe rifiutare di eleggere
rappresentanti delle minoranze nel consiglio di amministrazione. La legge fornisce due
soluzioni contrattuali a questo problema: il voto di fiducia e l’accordo
sull’aggregazione dei voti.

1. Voti di fiducia

Un voto di fiducia è un accordo tra gli azionisti in base al quale tutte le azioni possedute
dalle parti vengono trasferite a un trustee, che diventa il titolare nominale delle azioni.
Il trustee vota le azioni in conformità con le disposizioni del contratto fiduciario ed è
responsabile della distribuzione di eventuali dividendi ai beneficiari delle azioni.

Il vantaggio principale di un voto di fiducia è che elimina la possibilità di una

situazione di stallo per gli azionisti, perché tutti gli azionisti mettono le loro azioni nel
trust e solo il trustee vota. Gli svantaggi sono più numerosi. Gli azionisti subiscono una
significativa perdita di controllo. La maggior parte degli stati limita la durata di un voto
di fiducia a dieci anni, dopodiché deve essere rinegoziato. Infine, il voto di fiducia non
impedisce completamente l’oppressione della minoranza. Una coalizione di
maggioranza di amministratori potrebbe ancora usare i suoi poteri nel consiglio per
opprimere la minoranza.

2. Accordi sull’aggregazione dei voti

Dato che un unico azionista di maggioranza potrebbe validamente decidere in anticipo

chi eleggere, i tribunali consentono a più azionisti di decidere insieme in anticipo chi
eleggere.

Un accordo sull’aggregazione dei voti è probabile che venga caratterizzato come un

voto di fiducia in cui alcune disposizioni separano il diritto di votare le azioni dagli altri
episodi di possesso di azioni.

B. Ordinamenti privati in relazione all’autorità decisionale

Un accordo sull’aggregazione dei voti, anche se garantisce che tutti gli azionisti siano
eletti nel consiglio, non può proteggere completamente gli azionisti di minoranza
dall’oppressione della maggioranza. La maggioranza degli amministratori ha il potere
di intraprendere azioni quali la
cessazione del pagamento di dividendi, rifiutando di eleggere azionisti di minoranza
come dirigenti aziendali, o cessando il rapporto di lavoro di un azionista di minoranza
con la società. Di conseguenza, gli azionisti adottano frequentemente accordi che
limitano la discrezionalità degli amministratori. Tali accordi normalmente prevedono
che tutti gli azionisti siano nominati funzionari. Inoltre, stabiliscono comunemente
requisiti specifici in merito a stipendio, dividendi, pensioni, permanenza in carica e
simili.

La New York Business Corporation Law § 620 (b) prevede che un patto parasociale sarà
valido anche se “esso limita impropriamente il consiglio di amministrazione nella sua
gestione degli affari della società “a condizione che un tale accordo fosse autorizzato
nello statuto da” tutti gli incorporatori o detentori di record “e i successivi cessionari
avessero ricevuto notifica della disposizione.

Le disposizioni del Model Act sui patti parasociali sono notevolmente meno liberali. Ai
sensi del § 7.32 (b) di MBCA, i patti parasociali devono essere unanimi e (come i voti di
fiducia) hanno una durata limitata a 10 anni. L’esistenza dell’accordo deve essere
chiaramente annotata sui certificati azionari e qualsiasi acquirente che accetta senza
preavviso l’accordo ha diritto alla rescissione.

C. Ordini privati sui diritti di uscita

1. Restrizioni alla trasferibilità

Uno dei grandi vantaggi della forma societaria è che le azioni sono liberamente
trasferibili. Qualsiasi trasferimento di questo tipo non ha alcun effetto o impatto sulla
società, tranne per il fatto che ora c’è un nuovo elettore delle azioni trasferite. Al
contrario, il diritto delle società di persone è molto più restrittivo. Salvo patto contrario,
nessuno può diventare socio senza il consenso unanime di tutti gli altri soci. Un socio
può cedere il proprio interesse ad un’altra parte, ma il cessionario non diventa socio
dell’azienda. Il successo o il fallimento di una piccola impresa dipende in gran parte
dalla capacità di cooperazione dei suoi proprietari.

Gli azionisti stretti di società spesso includono restrizioni alla trasferibilità delle azioni
nell’atto costitutivo o in un patto parasociale. Queste restrizioni assumono
comunemente la forma di un diritto di prelazione o, in modo più aggressivo, di un
divieto assoluto di trasferimento senza il consenso degli altri azionisti. Il diritto di
prelazione si attiva quando un azionista riceve un’offerta da un estraneo. Il diritto
conferisce alla società e agli altri azionisti la possibilità di acquistare le azioni agli
stessi termini e condizioni offerti dall’esterno.

2. Contratti di buyout

L’aspirante venditore è tenuto a comunicare alla società e ai suoi colleghi azionisti i

termini della vendita proposta. Alcuni diritti di prelazione consentono alla società e ai
suoi azionisti di acquistare le azioni dell’aspirante venditore al valore contabile.
È probabile che il valore contabile sia molto inferiore al valore equo di mercato. Tale
disposizione scoraggia gli estranei dal fare offerte. Tali disposizioni limitano
sostanzialmente la liquidità degli azionisti. Fare affidamento su un diritto di prelazione
per la creazione di un prezzo “di mercato” rischia di determinare un valore molto
inferiore al valore equo delle azioni.

Un altro approccio stabilisce una formula di valutazione nell’accordo di acquisto.

L’accordo potrebbe prevedere che la società debba essere valutata in base a un
multiplo degli utili specificato contrattualmente. Gli accordi di acquisto che prendono
questa strada tendono a utilizzare tecniche di valutazione relativamente poco
sofisticate. Come nella maggior parte delle questioni redazionali, l’avvocato deve
trovare un equilibrio tra accuratezza e certezza, il che dovrebbe presumibilmente
pendere a favore della certezza.

Il bisogno di certezza e prevedibilità può anche spiegare perché raramente si vedono

disposizioni di valutazione che richiedono l’assunzione di un perito. Il valore che i
periti o gli arbitri affidati alla società dipenderanno in gran parte dalla metodologia
utilizzata dal perito, il che significa che il redattore deve selezionare un perito in
anticipo o deve affrontare una grave incertezza.

Un’ultima questione rispetto agli accordi di buyout è la misura in cui i tribunali li

applicheranno in contesti non contemplati dall’accordo. Riconoscendo che gli azionisti
in teoria potrebbero fissare contrattualmente un prezzo da applicare in un
procedimento di scioglimento involontario, il tribunale ha ritenuto che tale accordo
dovesse farlo esplicitamente

§ 14.3 Doveri fiduciari nelle close corporations

A. La linea di casi del Massachusetts

1. I doveri fiduciari degli azionisti di maggioranza

Il Massachusetts è stato di gran lunga il leader nell’imporre doveri fiduciari di tipo

partnership agli azionisti di società strette.

Da un lato, la Corte osserva giustamente che le close corporation operano in modo

molto simile alle società di persone e devono affrontare gli stessi vincoli pratici. Né i
partner né gli azionisti di società strettamente controllate hanno un mercato pronto per
i loro investimenti.

Gli investitori sono eterogenei e l’approccio migliore potrebbe essere quello di offrire
loro contratti in forma standard. Un approccio migliore sarebbe quello di mantenere
una scelta reale non imponendo doveri fiduciari più elevati agli azionisti stretti delle
società. A dire il vero, in passato, alcuni investitori probabilmente preferivano le
regole di partnership, ma ritenevano necessario incorporarle in modo da ottenere il
vantaggio della responsabilità limitata. Oggigiorno, tali investitori possono formare
una società a responsabilità limitata, che combina una struttura di governance più o
meno simile a una partnership con una responsabilità limitata.
2. I doveri fiduciari degli azionisti di minoranza

Il possesso di azioni con diritto di voto non è l’unica base su cui può poggiare il
controllo. Nella close corporation, un patto parasociale può conferire agli azionisti di
minoranza un potere considerevole.

B. Legge della California

La corte suprema della California ha utilizzato concetti di dovere fiduciario per limitare
la capacità degli azionisti di controllo di creare un mercato per le loro azioni senza
fornire liquidità comparabile per la minoranza.

C. Legge del Delaware

La corte suprema del Delaware ha affrontato un problema molto comune di una close
corporation.

Questi casi tipicamente riguardano situazioni in cui la maggioranza si è avvantaggiata a

spese della minoranza. In quasi tutti questi casi, gli azionisti di maggioranza sono
anche amministratori o controllano gli amministratori. Data l’assenza di un decisore
disinteressato e la presenza della maggioranza su entrambi i lati della transazione, i
tribunali del Delaware applicherebbero l’intero standard di equità alla maggior parte
dei casi controversi secondo lo standard del Massachusetts.

D. Avvocati e freeze-out

Laddove il consulente legale della società rappresenta anche l’azionista di controllo,

sorgono una serie di problemi. In primo luogo, le comunicazioni tra l’avvocato e
l’azionista di maggioranza non sono privilegiate. In quanto tale, l’avvocato può essere
obbligato a testimoniare in merito a tali comunicazioni. In effetti, anche prima di
qualsiasi controversia, gli avvocati possono avere il dovere di divulgare agli azionisti
di minoranza i loro consigli su questioni societarie resi al consiglio di amministrazione
e all’azionista di controllo.

Un avvocato che rappresenta sia la società che la l’azionista di controllo può essere
soggetto a responsabilità personale.

E. Ordine privato dell’obbligazione fiduciaria

Partnership e diritto societario forniscono ciascuno ciò che equivale a un modulo

standard di contratto che definisce le relazioni tra i vari stakeholder
dell’organizzazione. Si può discutere fino a che punto la stretta società sia un ibrido
delle due e, in tal caso, fino a che punto tali società dovrebbero essere soggette a
termini di default più vicini a quelli del diritto delle società che al diritto societario. Ciò
che non è discutibile è che una taglia non va bene per tutti. Le regole che funzionano
bene per alcuni investitori si riveleranno una camicia di forza per altri. Il modello
contrattualista sostiene che il diritto societario dovrebbe consistere principalmente in
inadempienze che le parti sono libere di modificare come ritengono opportuno.
§ 14.4 Scioglimento

Le close corporation comportano costi di agenzia significativi, in particolare il rischio

di oppressione degli interessi di minoranza da parte degli azionisti di maggioranza. Un
modo in cui il diritto societario ha cercato di limitare i costi di agenzia in questo
contesto è attraverso l’imposizione di doveri fiduciari che vanno ben oltre quelli
imposti nel contesto delle società pubbliche. Questo metodo, tuttavia, è tutt’altro che
soddisfacente come soluzione generale al problema. In primo luogo, i casi di dovere
fiduciario implicano necessariamente costi relativamente elevati di esecuzione
giudiziaria. Ancora più importante, spesso può essere molto difficile costruire un
rimedio per la violazione del dovere fiduciario.

In alternativa alla causa per violazione del dovere fiduciario, l’azionista di minoranza
scontento può chiedere lo scioglimento giudiziario della società. Tutti gli stati hanno
disposizioni in base alle quali un azionista può essere una società. Se concesso, lo
scioglimento porta allo scioglimento e alla liquidazione della società, seguita da una
distribuzione delle rimanenti attività dell’impresa ai creditori e quindi agli azionisti.

L’MBCA § 14.40 è tipico di questi statuti. Fornisce quattro motivi in base ai quali un
tribunale può sciogliere la società su richiesta di un azionista:
- Stallo tra gli amministratori. Gli amministratori devono essere equamente divisi e
quindi incapaci di prendere decisioni aziendali. Gli azionisti non devono essere in
grado di risolvere la situazione di stallo.
- Rifiuti di beni aziendali.
- Stallo tra gli azionisti. Gli azionisti devono essere equamente divisi e, a causa della
loro
divisione, non possono eleggere un consiglio di amministrazione per un periodo che
copra
almeno due date di assemblee annuali.
- Lo scioglimento è autorizzato se gli amministratori o gli azionisti di controllo hanno
agito in
modo illegale, oppressivo o fraudolento.

A. Scioglimento per motivi di oppressione e standard per le aspettative

ragionevoli

L’oppressione è qualcosa di più della semplice delusione, deve significare che le

ragioni stesse della partecipazione sono state sconfitte.

Dal punto di vista della pianificazione transazionale, queste decisioni portano a casa
l’assoluta necessità di contratti ex ante. In assenza di un contratto di lavoro esplicito,
l’aspettativa degli azionisti di continuare a lavorare probabilmente non sarà ritenuta
“oggettivamente ragionevole”. In assenza di un esplicito accordo di acquisto, a un
azionista può essere negato sia lo scioglimento che un ritorno sull’investimento. Il
cliente ben consigliato entrerà quindi in una società chiusa con un contratto di lavoro
espresso con disposizioni che limitano nettamente la capacità dell’azienda di liberare
il cliente, ad esempio limitando il licenziamento alla risoluzione per giusta causa, e un
accordo di riscatto che fornisce ragionevoli motivi per l’uscita.

B. Buyout al posto della dissoluzione

La dissoluzione è un rimedio estremo. Molte aziende varranno di più come attività in

corso che se fossero divise e vendute a pezzi. Questo fatto sconsiglia di concedere lo
scioglimento, che abbasserebbe il valore dell’azienda per tutti, sia per l’azionista
denunciante che per gli imputati.

In riconoscimento di questo fatto, l’MBCA § 14.34 concede agli azionisti che il diritto di
riscattare gli azionisti denuncianti invece dello scioglimento. Se le parti non sono in
grado di concordare un prezzo, il tribunale determinerà il valore equo delle azioni.
L’opzione di riacquisto di azioni crea effettivamente un mercato per gli azionisti
denuncianti costringendo la maggioranza ad acquistare le azioni di minoranza,
preservando anche il valore della continuità aziendale dell’azienda.

Il modo migliore per risolvere un congelamento è evitarlo dall’inizio, negoziando un

accordo di acquisizione con gli azionisti di maggioranza o la società. Tuttavia, non tutti
gli azionisti sono così lungimiranti e quando gli azionisti non hanno negoziato alcun
accordo di questo tipo, i congelamenti diventano ancora meno trattabili del solito. In
tali casi, le parti possono utilizzare gli statuti di scioglimento aziendale come
alternative a basso budget agli accordi di acquisizione che avrebbero dovuto
negoziare ma non l’hanno fatto.

Mantenere scelte chiare tra i vari contratti standard, preservando differenze

nettamente delineate tra le loro regole, di solito dovrebbe abbassare i costi di
contrattazione. La legge sulle società di persone fornisce diritti di scioglimento molto
liberali. Un approccio liberale allo scioglimento è appropriato per la tipica
partnership, una piccola impresa in cui tutti i proprietari hanno quote economiche più
o meno uguali e sono attivamente coinvolti nella gestione su una base più o meno
uguale. Il conflitto personale sarà altamente distruttivo per un’azienda del genere. Per
lo meno, tale conflitto influisce negativamente sul processo decisionale interferendo
con il processo di costruzione del consenso. Nel peggiore dei casi, può avere
conseguenze economiche devastanti, come quando il conflitto diventa pubblico e
suscita timore nei clienti. Di conseguenza, i partner razionali preferiranno la liquidità
alla stabilità. Nella terminologia ipotetica di affare, le regole di scioglimento liberale
emergeranno come il default maggioritario perché creano di fatto liquidità.