Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
GESTIONE E PREVENZIONE
monistico – il cd. one-tier system -, che prevede una gestione e un controllo ‘endogeno’,
indagine si focalizzerà sul conflitto di agency che potrebbe insorgere tra shareholders
problematiche. Ci si è chiede, infatti, se durante tale fase prevalgano gli interessi degli
1
Termine utilizzato da F. CHIAPPETTA, nel Diritto del governo societario: la corporate
governance delle società quotate, Padova, 2007, pp. 9 e ss., con cui intende indicare un sistema
‘aperto’ in cui la compagine azionaria e la titolarità della società appartiene a tanti piccoli investitori,
in antitesi con gli insider system, composto da compagini azionarie ristrette.
2
Gli amministratori esecutivi saranno competenti a gestire l’attività d’impresa, gli
amministratori indipendenti e i non esecutivi svolgeranno compiti di audit, verificando la correttezza
dell’operato della componente esecutiva del board societario. Così F. BONELLI, in Gli
amministratori di s.p.a. dopo la riforma del 2003, Torino, 2013.
azionisti o quelli dei creditori, poiché entrambe le categorie potrebbero patire dei
rendimenti delle partecipazioni societarie, nuocendo agli azionisti. Rebus sic stantibus
occorre valutare che direzione debbano seguire i doveri degli amministratori; inoltre,
non va dimenticato che tali tecniche di tutela esibiscono delle sfumature tali, fatto che
situazione critica).
che i fiduciary duties degli amministratori - nel caso di Solvent Corporation – siano a
3
Nel caso Simons v. Cogan 549 A.2d 300, 304, la Corte Suprema del Delaware stabilì che la
società in bonis non ha alcun dovere nei confronti dei creditori, “in assenza di un esistente diritto di
proprietà o di un apprezzabile interesse per cui si rende necessaria la tutela da parte dei duties”.
che l’egida garantita dai doveri non possa estendersi nei loro confronti. Siffatta tutela
potrà attuarsi in virtù di altri strumenti tra cui spicca l’autonomia privata. Laddove,
principio enunciato dalla Corte Suprema del Delaware sul caso Credit Lyonnais Bank
scaturigine degli officia non già l’avvenuta insolvenza ma la sua prossimità: “Where a
corporation in operating in the vicinity of insolvency, a board director owes its duties
to the corporate enterprise”. Si delinea, così, una funzione oscillante tra prevenzione
allestire tutte le necessarie misure per tutelare i creditori. Ha destato non poche
4
Non bisogna dimenticare che il diritto societario è ad appannaggio esclusivo dei singoli
Stati Americani, mentre il Bankruptcy Code è di competenza federale, accompagnato dalla
istituzione di Tribunali specializzati.
5
Risulta importante la distinzione tra Chapter Eleven e il Chapter Seven. Il primo, utilizzabile
da qualunque soggetto debitore (è assente la distinzione a seconda che il debitore eserciti l’attività
d’impresa o meno), permettendo la riorganizzazione ed il risanamento della impresa. Il secondo,
all’opposto, si serve dell’ausilio di un Trustee, il quale liquiderà il patrimonio societario e distribuirà
il ricavato ai creditori.
financial distress6, ossia la mancanza di liquidità - eventualmente anche temporanea -
autorevole dottrina, più che individuare dei management’s duties verso i creditori, il
caso Credit Lyonnais pone l’accento sulla good faith, sul duty of care e sulle decisioni
doveri degli amministratori siano preordinati alla tutela dello shareholder interest,
vicinity of insolvency, directors must continue to discharge their fiduciary duties to its
corporation for the benefit of its shareholder owners”8. Risulta chiaro che, tutelando
gli interessi degli azionisti, indirettamente verrà tutelato anche l’interesse dei creditori
alla soddisfazione della loro fix claimant; in questa soluzione risulta assente qualsiasi
Gli amministratori sono tenuti ad esercitare i loro doveri fiduciari secondo buona fede
e correttezza; dovranno assumere scelte gestionali solo dopo aver acquisito tutte le
6
Come analizzato nei precedenti paragrafi, la nozione di crisi d’impresa in senso
aziendalistico si compone una fase iniziale caratterizzata da crisi finanziaria, una fase intermedia
caratterizzata da crisi economica, una terza fase, temporalmente più vicina alla insolvenza, indicata
come crisi patrimoniale. Sul punto si rimanda a M. PANELLI, Ibidem, pp.231 e ss.
7
Utilizzando la regola della Business Judgment Rule. Sul punto F. BRIZZI, Op. cit., pp. 122 e
ss.
8
L’estratto del caso Gheewalla conferma quanto scritto in precedenza: la tutela dei creditori
non può essere tale da limitare il margine di rischio necessario ai fini della conduzione di una impresa,
specie se si tratti di decisione assunta secondo le accortezze del caso.
informazioni utili alla massimizzazione del valore dell’impresa in modo da tutelare
eliminare gli incentivi che mantengono in vita la società al punto da ‘inaridire’ l’attivo
strumento latu sensu informativo-preventivo: esso si traduce nel dovere, in capo agli
confronta col Chapter Eleven, il cui target è il risanamento della firm e il ritorno al
sottostanti alla regola - sarebbero esenti da responsabilità per mala gestio. Tali critiche
hanno trovato terreno fertile nelle Corti statunitensi che hanno statuito l’esenzione da
9
Si pensi alla ‘At risk doctrine’, secondo cui man mano che la società si avvicini alla
insolvenza, gli amministratori sono legittimati ad adottare scelte d’investimento rischiose, potendo
arrecare anche noncumento alle ragioni creditorie, poiché divenuti nuovi residual claimants. Sul
punto F. RAFFAELE, Ivi, pp.12 e ss.
10
Come vedremo nel proseguo della trattazione, la deepening insolvency è una responsabilità
simile a quella britannica, denominata wrongful trading. L’unica differenza risiede nella
legittimazione passiva, rendendo possibile azionare tale responsabilità anche nei confronti di soggetti
diversi dai Directors e ne quantum del risarcimento eventualmente imposto.
responsabilità - tipica della B.J.R.- anche nell’ipotesi in cui gli amministratori abbiano
11
Favorevole ad una combinazione tra tutele ex ante e tutele ex post è M. MIOLA, Capitale
sociale e tecniche di tutela dei creditori, in Le società per azioni oggi, Milano, 2007, pp. 452 e ss.,
sostenendo inoltre che la pervasività e la forza dei rimedi ex ante è inversamente proporzionata alla
debolezza dei rimedi ex post e viceversa. Ad esempio, quanto più vengano aumentati i limiti del
capitale sociale, tanto più sarà ridimensionata la tutela risarcitoria a favore dei creditori ed in danno
agli amministratori.
denominazione di crisi mediante una valutazione previsionale sull’irreversibilità della
arretramento della tutela riservata ai creditori realizzando una velata coincidenza tra
anche gli interessi creditizi, agendo come deterrente verso operazioni ‘azzardate’ del
ricostruzione se, prima facie, appare ‘soddisfacente’ – sotto il profilo di una riduzione
dei perverse incentives - solleva alcune perplessità che occorre considerare. In primo
d’impresa; infatti, non delucida se i management’s duties ‘impattano’ sui creditori già
durante le ‘avvisaglie’ della crisi oppure siano riferibili ad una situazione societaria più
considerazione gli interessi dei creditori” si atteggi quale longa manus della
stakeholder Theory, oppure quale shareholder primacy Theory. Nel primo caso gli
12
M.MIOLA, Op. cit., pp. 417 e ss., come vedremo nel proseguo della trattazione, l’A. colloca
il Wrongful Trading nell’istituto dei solvency Tests, sottolineando la necessità delle analisi
prognostiche sugli andamenti societari.
motivo di tale complessità le applicazioni giurisprudenziali di suddetto principio sono
degli amministratori13, che coincide col verificarsi di tre condizioni: “the company has
gone into insolvent liquidation”, “at some time before the commencement of the
winding up of the company, that person knew or ought to have concluded that there
was no reasonable prospect that the company would avoid going into insolvent
liquidation”14, and “that person was a director of the company at that time”. Qualora
negletto di attivare una procedura concorsuale a tutela dei creditori (in condizioni di
Come si evince da quanto esposto, sottesa a tale responsabilità è una serie di doveri in
13
Per quanto riguarda la quantificazione del risarcimento dei danni a seguito di accertamento
di responsabilità per wrongful trading, viene utilizzato il criterio “dell’increase in net deficiency”,
dovendosi raffrontare la situazione patrimoniale alla data di inizio della liquidazione, con la data della
ipotetica liquidazione della attività, nel caso in cui gli amministratori avessero agito ragionevolmente.
14
I Company voluntary agreements, a differenza dell’administration, utilizza, quale
presupposto per la sua applicazione, la situazione di crisi reversibile, ponendosi nell’ottica di
salvaguardare il valore aziendale e la continuità dell’impresa. Sul punto M. MIOLA, La tutela dei
creditori, in Riv. soc., 2012, pp 276 e ss.
15
È importante sottolineare come il dovere di tutela dei creditori, in tale fattispecie, nasce con
“la probabile manifestazione della insolvenza, non ad insolvenza manifestata, come nell’ordinamento
tedesco. Sul punto F. BRIZZI, Responsabilità gestorie in prossimità dello stato di insolvenza e tutela
dei creditori, in Riv. dir. comm, 2008, pp. 1040 e ss.
16
Contribuire alla reintegrazione del patrimonio, non risarcire il danno. Si ricordi inoltre che
il legittimato attivo è il liquidator, ossia “an insolvency practitioner whose functions on either a
compulsory or voluntary liquidation are to collect in the company’s assets, realise them and distribute
them to the company’s creditors and, if there is a surplus, to the persons entitled to it.”
capo agli amministratori, di cui si assume il mancato ossequio. In prima battuta, ci
violazione imputabile agli amministratori consiste nel mancato dovere di tutelare gli
pregiudizio. Una delle maggiori critiche avanzate nei confronti di tale rimedio rileva
come tale noxa emerga esclusivamente nell’ipotesi di omesso utilizzo di una procedura
17
In caso si irreversibilità della situazione, le possibili opzioni saranno le seguenti: attivare
una procedura di liquidazione, attivare la procedura di administration, atta a riorganizzare l’impresa,
qualora sia possibile, oppure continuare l’attività d’impresa, salvo poi incorrere in eventuale
responsabilità per wrongful trading.
2. GLI ORDINAMENTI DI CIVIL LAW
che lo situano in chiara antitesi con gli ordinamenti di common Law18. Tale modello
erogati dagli istituti di credito bancario (sistemi banked oriented). La gestione, dunque,
18
Negli ordinamenti di common Law vengono maggiormente utilizzati rimedi ex post,
risarcitori o ripristinatori, mentre nei sistemi di civil Law, in cui a dominare erano i sistemi ex ante di
tutela, si assiste ad un lento ma progressivo avvicinamento verso il modello anglo-americano. Sul
punto L. RENNEBOOG ET ALIIS, Is the German system converging towards the Anglo-American
model? pp. 54
‘esprimerà’ la volontà e gli interessi degli azionisti maggioritari, mediante l’eventuale
spettano a organi differenti. È palese che in tali assetti societari frequenti risultino i
su managers nominati da loro eletti, generando problemi di agency. Non si devierà dal
tema in esame considerando come i creditori ricevano tutela in prossimità della crisi o
renano indica, attraverso una precisa rules, l’obbligo per gli amministratori di ricorrere,
non oltre tre settimane dal verificarsi della situazione di insolvenza, alla procedura
19
Il nostro sistema giuridico, dopo la riforma del diritto societario di cui al Decreto legislativo
numero 6 del 17 gennaio 2013, ha introdotto la possibilità di scegliere il sistema di amministrazione
tra modello tradizionale, modello monistico e modello dualistico.
fallimentare (Insolvenzantragspflicht).20 Netta è dunque la differenza rispetto alla
responsabilità per wrongful trading: nel sistema di diritto inglese, il rimedio si attiva
ad insolvenza non ancora avvenuta, mentre nel sistema renano è necessario che vi siano
crisi d’impresa con l’utilizzo delle misure più idonee. Nel caso in cui la richiesta di
apertura della liquidazione non sia stata proposta nei termini previsti, gli amministratori
saranno responsabili del pregiudizio arrecato ai creditori21. Gli scetticismi nei confronti
finanziario e patrimoniale meno gravi. Per rendere più flessibile il sistema, allineandosi
20
Antragspflicht bei juristischen Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit.
“Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des
Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach
Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen.” Con il §
15a, InsO, tale disciplina viene generalizzata, poiché in precedenza la disposizione era applicabile
esclusivamente alle s.r.l. tedesche (§64 GmbHG). Sul punto A. LUCIANO, La gestione delle s.p.a
nella crisi pre-concorsuale, Milano, 2016, pp. 44 e ss., nota 148.
21
“Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen
Absatz 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag:
1. nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder
2. nicht richtig stellt.”
dovere di monitorare costantemente la situazione societaria, in modo tale da prevedere
importante funzione preventiva, a tutela dei creditori, viene svolta dalla responsabilità
degli amministratori per versamenti compiuti nelle tre settimane successive alla
emersione dei presupposti oggettivi del fallimento (Zahlungverbot), salvo che essi
avvenuta, operano su due piani differenti tra loro. Il primo implica il mancato rispetto
danno. Il secondo opera sulla falsariga del mancato rispetto del dovere di gestione
22
Anche in questa ipotesi, ricorre la nozione della “diligenza dell’uomo d’affari”, presente nel
nostro ordinamento giuridico, di cui all’articolo 1176 del Codice civile.
23
§ 92 AktG: “Nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder sich
ihre Überschuldung ergeben hat, darf der Vorstand keine Zahlungen leisten. Dies gilt nicht von
Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften
Geschäftsleiters vereinbar sind. Die gleiche Verpflichtung trifft den Vorstand für Zahlungen an
Aktionäre, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies
war auch bei Beachtung der in § 93 Abs. 1 Satz 1 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar.”
dovere di garantire assetti adeguati nell’esercizio della impresa, evitando
Sembra infine potersi desumere che i doveri degli amministratori durante la fase di
solvenza, siano gli stessi anche durante la fase di emersione della crisi e di crisi
insolvenza avvenuta.25
24
Sul punto M. MIOLA, Riflessioni sui doveri degli amministratori in prossimità della
insolvenza, in Studi in onore di U. Belviso, Bari, 2011, pp. 620 e ss.
25
Anche nell’ordinamento spagnolo è prescritto il dovere di attivare la liquidazione giudiziale
entro il termine di due mesi dalla manifestazione dello stato di insolvenza, accompagnato da una certa
rigidità verso la mancata attivazione della procedura, nei confronti degli amministratori. Nella
fattispecie, in caso di inadempimento di tale dovere e lo stato di insolvenza o il suo peggioramento
nasce d tale inadempimento, gli amministratori potranno essere obbligati a soddisfare i creditori del
concurso non soddisfatti. Sul punto A. SARCINA, J.A. GARCIA CRUCES ET ALIIS, Il trattamento
giuridico delle crisi d’impresa. Profili di diritto concorsuale italiano e spagnolo, Bari, 2008, pp. 27
e ss.
2.3 L’ESPERIENZA FRANCESE. L’AZIONE DI RESPONSABILITA’ PER
come nelle ipotesi di mera ‘negligence du dirigeant’, l’azione non potrà essere
esercitata, rendendo necessaria la verifica del nesso causale, ossia il collegamento tra
26
"Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal
peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette
insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par
certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut,
par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du
dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne
peut être engagée.”
comportamento dell’amministratore e perdita del patrimonio societario. 27 Tale azione
viene esercitata nelle more della liquidation judiciaire ed è idonea ad estendere il suo
perimetro cognitivo nelle fasi subito antecedenti alla situazione di insolvenza. In tale
fattispecie, autorevole dottrina ha constatato come non fosse possibile desumere alcun
dovere in capo agli amministratori28, per via del suo carattere meramente risarcitorio.
Tuttavia, ad una diversa analisi corrisponde la constatazione secondo cui non mancano
di tenere conto anche degli interessi dei creditori nella conduzione della società, specie
27
Tale azione ha sostituito l’action en comblement du passif di cui all’articolo L. 652-1 Code
de Commerce, la quale era finalizzata ad essere applicata verso le condotte degli amministratori poste
in essere nel corso della vita della società, che abbiano pregiudicato il patrimonio della società nel
corso di tutta la vita della società, non solo nel momento di insolvenza. Sul punto M. MIOLA, Capitale
sociale e tecniche di tutela dei creditori, pp. 429 e ss.
28
M.MIOLA, Ibidem.
il compito di incentivare la tempestiva soluzione della crisi 29 e della procedure de
obiettivo di garantire, seppur indirettamente, la tutela dei creditori, per via della
situazione societaria, risulta essere in grado di tutelare efficientemente gli interessi dei
giurisprudenza del common Law, volontaria in quanto più sfumati sono i contorni,
29
Sono le cosiddette procedure di allerta, introdotte anche nel nostro ordinamento giuridico,
su esempio di quello francese. Sul punto L. BENEDETTI, Le procedure di allerta. Mieux vaut prevenir
que guerir.
30
È possibile individuare un iter logico che parta dai squilibri del patrimonio sociale, misure
di risanamento o scioglimento della società, infine apertura della procedura concorsuale. Sul punto
M. MIOLA, Op. cit., pp. 308 e ss.
CAPITOLO III. LE TECNICHE DI TUTELA DEI CREDITORI IN
renano, senza pretesa di esaustività, occorre analizzare in che modo il sistema giuridico
italiano garantisca la tutela dei creditori durante i primi sintomi di crisi e in condizione
possibile rinvenire quegli elementi ravvisati nelle esperienze giuridiche trattate. Esso
si caratterizza per essere più affine agli insider system ma nonostante ciò, presenta delle
con finanziamenti erogati in prevalenza dagli istituti bancari, Stato ed enti regionali,
che la condotta della società prenda in considerazione interessi ‘alieni’ rispetto a quelli
1
La liberalizzazione dei mercati è spesso accomunata alle privatizzazioni, ma non bisogna
dimenticare che sono due fenomeni diversi. Nulla toglie, ad esempio, che in un mercato altamente
concorrenziale vi siano società partecipate dallo Stato o da enti locali, senza che ciò comporti una
presunzione assoluta di pregiudizio alla concorrenza. In Italia le prime liberalizzazioni avvennero nei
primi anni duemila, su spinta del processo di armonizzazione del sistema interno con quello europeo
e non può dirsi ancora concluso. Sul punto M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna,
2013, pp. 102 e ss.
Le spinte riformiste inerenti all’attività di impresa sono state recepite dal nostro
legislativo numero 14 del 12 gennaio 2019, meglio conosciuto come “Codice della crisi
d’impresa e della insolvenza”. Si tratta, a tutti gli effetti, di una riforma strutturale e
effettua una comparazione di opzioni politico legislative tra vecchio e nuovo sistema
delle procedure. Con la emanazione del regio decreto numero 267 del 1942, oltre alla
assenza di possibili scenari di soluzioni privatistiche della insolvenza, seppur allo stato
concezione ‘pubblicistica’ delle procedure, caratterizzata dallo svilimento del ruolo del
ceto creditorio e dalla enfatizzazione della posizione del Tribunale e del giudice
delegato.3 Ciò non dovrebbe sorprendere, se si pensi alle svolte autoritarie e repressive
fallimento era prevista dalla rara applicazione del concordato fallimentare, il quale
debitoria era dovuta per cause a lui non imputabili. Le finalità della legge fallimentare
2
Da molti i Codici dell’Ottocento vengono considerati alquanto attuali, poiché caratterizzati
da spinte liberalistiche, a tutela dei creditori e dei debitori, valorizzando le loro posizioni all’interno
delle procedure. Così M. FABIANI, in Diritto fallimentare, un profilo organico, Bologna, 2011, p.
23.
3
Ciò non dovrebbe sorprendere, se si pensi alle svolte autoritarie e repressive delle politiche
nazionali del primo Novecento. Sul punto M. FABIANI, Ibidem, p. 23.
erano dunque meramente liquidatorie, assenti erano le possibilità di un ritorno alla
l’affermazione dei principi del contraddittorio, del diritto alla difesa e del giusto
creditori). In questa cornice appena tracciata, si innesta il nuovo Codice della crisi
d’impresa e della insolvenza, non tanto per i suoi istituti, ma per i suoi contenuti
sociale, dopo aver estinto la sua posizione debitoria. L’istituto in esame, perdendo
si apre a soluzioni negoziali. Con tale espressione, si indica la scelta di uno strumento
ad hoc tra diverse opzioni percorribili, in base al grado di difficoltà in cui versa la
4
Nella legge delega numero 155 del 2017, all’articolo 2, lettera a, indica come obiettivo la
sostituzione del termine fallimento e i suoi derivati con l’espressione liquidazione giudiziale,
riprendendo quanto fu già previsto dalla Commissione Trevisanato.
società, in modo tale da giungere ad una rapida definizione della difficoltà in cui versa
l’impresa. Frutto dei lavori della ‘Commissione Rordorf’, il nuovo Codice, ad una
lettura iniziale, sembra rispondere ai tre macro-obiettivi indicati nella legge delega
nel nostro sistema, giungendo a concludere sulla necessità del passaggio da una fase di
IPERTROFICA LEGISLAZIONE
presieduta da Sandro Trevisanato. Istituita con decreto del 2001 essa lavorò alla stesura
di un disegno di legge delega per la riforma del diritto fallimentare.5 Sebbene assenti gli
5
I lavori partorirono due progetti, uno di maggioranza ed uno di minoranza, producendo un
vero e proprio empasse politico, superato attraverso la nomina di una nuova Commissione in forma
ristretta, col compito di redigere una legge ordinaria. Sul punto M. FABIANI, Ivi, p. 35.
elevate ma vennero eluse per l’omessa presentazione del disegno in Parlamento. I
nuovo modo di atteggiarsi delle procedure concorsuali6. Nel decreto legge 35 del 2005,
negoziale della crisi, amplificando i poteri del creditore (una simile impostazione era
presente nel Codice di commercio del 1865). Tale progressione normativa, tuttavia, non
6
In aperta ostilità con la legislazione d’urgenza, si legga M. FABIANI, in L’ipertrofica
legislazione concorsuale fra nostalgie ed incerte contaminazioni ideologiche, Crisi d’impresa e
fallimento, 2015.
2. LE NUOVE PROCEDURE DI ALLERTA E DI COMPOSIZIONE
PUNTO DI PARTENZA
crisi” pongono le loro radici nella Raccomandazione dell’Unione Europea numero 135
ristrutturandosi in una fase precoce degli squilibri, in modo tale da garantire gli
dottrina, sull’assunto che la twilight zone possa essere disciplinata con gli strumenti già
marasma legislativo, non può negarsi il tentativo di uniformarsi agli indirizzi forniti in
ambito europeo. Ancora, ulteriori dubbi nascono dalla constatazione secondo cui tali
disposto che l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale,
d’impresa. Ancora, l’articolo 13 del Codice, individua come indicatori di crisi “gli
resa più complicata l’efficacia pratica delle nuove procedure, poiché l’impresa si
positiva i flussi di cassa della impresa, prospettando una situazione migliore di quanto
non lo sia. Anche il sistema francese, nel disegno di legge sulle procedure di allerta
7
Obiezioni che tra l’altro non tengono conto dell’obiettivo di scongiurare le ipotesi di crisi,
tipico dell’istituto di allerta, affidando la gestione della crisi a strumenti che permettano il ritorno
all’equilibrio societario.
8
Tra le varie definizioni di crisi, è possibile distinguere tra ‘crisi finanziaria’, ossia lo
squilibrio tra incassi e pagamenti, ‘crisi economica’, vale a dire risultati d’esercizio negativi ed infine
‘crisi patrimoniale’, il momento più vicino alla situazione di insolvenza. Sul punto, M. PANELLI, La
prevenzione della crisi d’impresa, I lavori della Commissione Rordorf e gli scenari futuri, pp. 231,
232, 233.
utilizza la nozione di compromissione della ‘continuité de exploitation’, assimilabile
al criterio aziendalistico del going concern inglese. Strettamente collegata alla nuova
nozione di crisi, è l’articolo tre del nuovo Codice, dove dispone dei doveri in capo agli
ai collegi sindacali. Lo stesso dicasi per l’ordinamento francese dove sono stati
di allerta, così come concesso al Tribunale francese. Tale potere può essere esercitato
Tribunale, nel sistema francese, risulta essere anticipato rispetto alla previsione italiana
di cui all’articolo 21, dove presupposto per l’attivazione del Tribunale è il mancato
della crisi. Nonostante alcune differenze tra gli ordinamenti, è possibile comunque
constatare come il leit motiv, delle nuove opzioni polittico legislative sia quello di
prevenire, piuttosto che gestire una situazione di crisi e di insolvenza. Ne sono esempio
i doveri degli amministratori verso la società, quali strumenti in grado di tutela diversi
Nel marzo del corrente anno sono entrate in vigore alcune modifiche al Codice
civile ‘inaugurate’ dal decreto legislativo numero 14 del 12 gennaio del 20199, recante
delle attività) – invalsa nel XX secolo e avente natura meramente programmatica - sia
9
Al contrario, il nuovo Codice della crisi d’impresa e della insolvenza entrerà in vigore a
partire dal quindici agosto del 2020.
10
Articolo 2086 secondo comma del Codice civile (il primo comma resta invariato):
“L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto
organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche
in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità
aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti
previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.
11
Il vecchio articolo 2086 del Codice civile così recitava: “L’imprenditore è il capo della
impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori”.
affiancata da un dovere preliminare: mettere, cioè, la firm nelle condizioni di conoscere
le tipologie imprenditoriali. Così tale requisito non riguarda più, in via esclusiva, le
contempo, potrà contare su strumenti onde riscontrare eventuali problemi; in tal modo
schema di proposta di decreto attuativo della legge delega numero 155 del 2017 era
previsto l’obbligo per l’imprenditore tout court13 di adottare idonei assetti. Tuttavia, le
legislativo numero 14 del 2019; nel documento venne precisato che il secondo comma
dell’articolo 2086 del Codice civile avrebbe obbligato “gli imprenditori diversi da
all’articolo tre del Codice della crisi d’impresa e della insolvenza14, l’imprenditore
12
L’articolo di cui all’articolo 2381, quinto e sesto comma del Codice civile, risulta essere una
disposizione esclusivamente settoriale, escludendo dunque qualsiasi portata generale.
13
Lo schema di proposta di decreto attuativo così recitava: “L’imprenditore, che operi in
forma individuale, societaria o in qualunque altra veste (…)”.
14
Secondo M. SPIOTTA, in Continuità aziendale e doveri degli organi sociali, 2017, pp. 29 e
ss., la scelta sugli adeguati assetti organizzativi, significa concedere agli amministratori una
“discrezionalità tecnica o limitata”, poiché saranno comunque vincolati, nella scelta latu sensu
organizzativa, al perseguimento dell’adeguatezza.
Resta da capire il contenuto degli “assetti amministrativi, organizzativi e
contabili”. Come rileva autorevole dottrina, l’adeguatezza si riferisce alla capacità della
gestione15 Ancora: è previsto l’obbligo per l’imprenditore di attivarsi senza indugio per
6°CO, CC.)
15
Così P. MONTALENTI, Diritto dell’impresa in crisi, diritto societario concorsuale, diritto
societario della crisi: appunti, in Giur. comm., 2018, p. 78.
Appurato che gli imprenditori esercitanti attività d’impresa in forma societaria
dell’articolo 2381, sesto comma del Codice civile16. Il contenuto di questo specifico
obbligo informativo risulta essere alquanto ampio; infatti, si ritiene che possa essere
acquisita qualsiasi informazione idonea a perseguire l’oggetto sociale, evitando che gli
particolare, verificando se sia stato eroso il capitale sociale18. Tale stima - espressione
16
L’articolo 2381, sesto comma de Codice civile così recita: “Gli amministratori sono tenuti
ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio
siano fornite informazioni relative alla gestione della società”.
17
Un simile requisito è rinvenibile nel Duty to monitor, espressione del più ampio Duty of
care, il quale pone l’accento non sulla quantità di informazioni ottenute, ma sulla qualità delle stesse.
Sul punto F. GHEZZI, I fiduciary duties degli amministratori nei Principles of Corporate
Governance, in Riv. soc., 1996.
18
Ad esempio, attraverso un adeguato flusso informativo ed un adeguato monitoraggio, sarà
possibile rispettare gli obblighi relativi alla capitalizzazione o alla liquidazione, a seguito di perdita
del capitale sociale al di sotto del minimo legale, come si vedrà nel proseguo della trattazione.
19
Nelle imprese di notevoli dimensioni, risulteranno fondamentali i piani industriali, i piani
finanziari ed i piani strategici, i quali consentiranno di acquisire un costante flusso informativo,
garantendo dunque il rispetto degli adeguati assetti amministrativi, organizzativi, contabili. Sul punto
F. BRIZZI, Doveri degli amministratori, Torino ,2015, pp. 208 e ss.
azzardato ritenere che il dovere di corretta informazione societaria si traduca nel
sono previste per: a) il going concern societario (articolo 2423-bis, comma 1° numero
1); b) l’evoluzione della gestione (articolo 2381, 5° comma); c) l’indicazione dei rischi
valutazione del bilancio societario, una palese espressione di controllo ex ante – svolto
nella compagine societaria – circa il corretto esercizio del potere gestionale.22 Ne deriva
20
Come sottolinea P. MONTALENTI, in I doveri degli amministratori, degli organi di
controllo e della società di revisione nella fase di emersione della crisi, in Diritto societario e crisi
d’impresa, 2014, p. 35, l’accento viene posto sulla informazione e sulla trasparenza della
informazione.
21
Trib. Milano, con sentenza del 2011 dispone che “Restano a capo degli amministratori
l’obbligo di corretta tenuta delle scritture contabili, di corretta redazione dei bilanci, di agire
informato”.
22
Il dovere conoscitivo preliminare, che si estrinseca nel dovere di monitoraggio costante
dell’andamento societario, è rinvenibile, come verificato nei precedenti paragrafi, anche negli
ordinamenti anglo-americani, quale logico presupposto del wrongful trading e della deeping
insolvency, così come nell’esperienza tedesca, dove il continuo monitoraggio è funzionale alla
conoscenza della insolvenza. Lo stesso dicasi per l’Action pour l’insuffisiance d’actif francese.
23
Ai sensi dell’articolo 2381 del Codice civile, se presenti deleghe gestorie, gli aspetti
puramente esecutivi del dovere di corretta informazione societaria spettano alla componente delegata,
mentre la valutazione della gestione, delle informazioni e dell’andamento spetta al consiglio di
amministrazione.
1.2 IL PARAMETRO DELLA CONTINUITÀ AZIENDALE
un accurato bilancio di esercizio come disposto dall’articolo 2423-bis del Codice civile
e nei Principi IAS25. Non solo: l’accertamento della continuità aziendale deve
proiettarsi nei dodici mesi successivi alla redazione del bilancio, verificando
sensi dell’articolo 2428 del Codice civile, gli amministratori hanno il dovere di fornire
rischi e le incertezze a cui la società si espone. Con l’ossequio dei doveri informativi-
24
Un ruolo fondamentale nel valutare la continuità aziendale è svolto dai liquidity tests, a
seguito dei quali seguirà l’accertamento della solvibilità e la corresponsione o meno di dividendi.
Così M. MIOLA, in Riflessioni sui doveri degli amministratori in prossimità della insolvenza, in Studi
in onore di Umberto Belviso, Bari, 2011, p. 623
25
“Nella fase di preparazione del bilancio, la direzione aziendale deve effettuare una
valutazione sulla capacità dell’entità di continuare ad operare come entità in funzionamento”. Così
IAS 1, numero 23.
scongiurando eventuali crisi d’impresa26. Suddetti officia, tutelanti gli interessi
di un competitor dello stesso mercato), onde valutare l’adeguatezza dei flussi finanziari
alle condotte degli amministratori si baserà sul presupposto della continuità aziendale,
accertando se le scelte gestionali mirino alla conservazione del valore e della continuità
26
Accanto agli obblighi degli amministratori, si affiancano gli obblighi dei revisori legali, i
quali dovranno “valutare l’appropriato utilizzo da parte della direzione del presupposto della
continuità aziendale nella redazione del bilancio, e nel considerare se vi siano delle incertezze
significative sulla continuità aziendale dell’impresa tali da doverne dare informativa in bilancio”.
Così S. FORTUNATO, in Intervento, A.A.V.V., Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa. Atti del
Convegno, a cura di A. Jorio, Milano, 2011, p.177.
27
Significativa risulta la disciplina ai sensi dell’articolo 2501-bis del Codice civile, la quale
richiede l’indicazione delle risorse finanziarie per soddisfare le obbligazioni nascenti dalla operazione
straordinaria.
28
Da non dimenticare la non assoluta coincidenza tra mancanza di continuità aziendale e
insolvenza; in alcuni casi, la mancanza di going concern può tradursi in “minaccia di insolvenza”.
Sul punto A. MAZZONI, La responsabilità gestoria per scorretto esercizio dell’impresa priva della
prospettiva di continuità aziendale, in A.A.V.V. Amministrazione e controllo nel diritto delle società.
Liber amicorum Antonio Piras, 2010, p. 833.
di insolvenza, stimolando in capo agli amministratori il dovere di attivarsi per la
nel perseguimento dello scopo sociale. Tale vincolo, si è constatato, tutelerà, sia pur
shareholder model. La nostra disamina, ora, intende appurare se una ‘garanzia’ più
29
È importante sottolineare come ancora una volta, secondo autorevole dottrina, in una
situazione di continuità aziendale i doveri fiduciari non saranno diretti ai creditori sociali, ciò viene
confermato dall’articolo 2394 del Codice civile il quale, come vedremo successivamente, dispone
l’azione di responsabilità in favore dei creditori solo in caso di pregiudizio al patrimonio sociale,
inidoneo a soddisfare i creditori. Sul punto A. ZOPPINI, in Emersione della crisi e interesse sociale
(spunti dalla teoria dell’emerging insolvency), in Osservatorio di diritto civile e commerciale, p. 35.
stringente - in condizioni recessive o di imminente insolvenza - sia riconosciuta
esclusivamente alle società per azioni è rinvenibile nell’articolo 2394 del Codice
quo, poiché – occorre evidenziare - l’obbligo di cui all’articolo 2394 del Codice
civile inerisce esclusivamente alle società per azioni; dunque, va esclusa la sua
30
L’articolo 2394 del Codice civile dispone che: “Gli amministratori rispondono verso i
creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del
patrimonio sociale. L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta
insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinunzia all'azione da parte della società non
impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata
dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi”.
31
Ampio è il dibattito sulla natura contrattuale o extracontrattuale dell’azione, così come sulla
sua natura autonoma o surrogatoria rispetto all’azione sociale. Se parte della dottrina, da un lato,
propende per la natura contrattuale dell’azione, da cui discende la necessità di provare la violazione
dell’obbligo (imposto ex lege), il danno prodotto ed il nesso causale tra condotta ed evento, i fautori
della tesi della natura extracontrattuale basano le loro motivazioni del principio neminem laedere, ex
articolo 2043 del Codice civile. Per quanto attiene invece alla natura autonoma o surrogatoria, i primi
sostengono che in caso di rinuncia all’azione della società, non viene travolta l’azione dei creditori
sociali, Inoltre il curatore esercita entrambe le azioni ex articoli 2393 e 2394 del Codice, ponendo
l’accento sull’autonomia delle stesse, così come la collocazione diversa delle prescrizioni delle due
azioni. Tra i diversi Autori che hanno trattato la materia, si veda M. FABIANI, Fondamento e azione
per la responsabilità degli amministratori di s.p.a. verso i creditori sociali nella crisi dell’impresa,
in Riv. soc., 2015.
da piccole e medie imprese – generalmente, a conduzione familiare. Analizzando la
disposizione in esame si può constatare come la ratio essendi dell’azione non sia la
in situazioni di piena solvenza della società gli interessi degli azionisti e dei
gestori atti a conseguire l’oggetto sociale. Così essi si atteggiano alla stregua di
32
Tale ricostruzione rispecchia il principio del neminem laedere, implicante la natura
extracontrattuale dell’azione. Se si fosse asserita la violazione di uno specifico obbligo previsto ex
lege, si parlerebbe di natura contrattuale.
33
Bisogna sottolineare come la violazione dell’obbligo di gestione conservativa, nell’ottica
creditoria, si realizza esclusivamente quando la società subisce perdite del patrimonio sociale,
escludendo dunque una eventuale violazione per il mancato realizzo di profitto in favore dei soci.
34
Non si dimentichi che i creditori potranno agire solo in caso di insufficienza patrimoniale,
tale da non garantire la soddisfazione delle pretese creditorie. Sul punto G.F. CAMPOBASSO, Diritto
commerciale. Diritto delle società, A.A.V.V., a cura di M. CAMPOBASSO, Utet giuridica, Milano,
pp. 381 e ss.
35
Sul punto F. BRIZZI, La mala gestio degli amministratori in prossimità dello stato di
insolvenza e la quantificazione del danno risarcibile, in Riv. dir. comm, 2008, p. 2450.
obbligo di conservazione del patrimonio sociale – introdotto dalla riforma del diritto
societario del 2003 - non è contemplato nella disciplina della s.r.l. riservante la
degli amministratori verso la società qualora gli interessi dei soci e dei creditori
prodotto la disposizione di cui all’articolo 14, 1° comma, lettera a della legge delega
numero 155 del 2017. Essa sancisce l’applicabilità dell’articolo 2394 del Codice
civile alle società a responsabilità limitata ponendo fine alle tensioni ermeneutiche
36
Nel testo originale del Codice civile del 1942, la disciplina delle società a responsabilità
limitata richiamava totalmente la disciplina delle società per azioni. Nella fattispecie, l’articolo 2487
del Codice civile, relativo alle s.r.l., rinviava alle responsabilità previste per le s.p.a., neutralizzando
di conseguenza i dibattiti in tema di azione dei creditori. Così M. MOZZARELLI, Responsabilità degli
amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l., Torino, 2007, pp.3 e ss.
37
La differenza di disciplina in materia di responsabilità a tutela dei creditori tra s.p.a. e s.r.l.,
sta nella considerazione secondo cui nelle s.r.l., i rapporti tra le parti avvengono in un’ottica di
vicinanza comune, laddove invece nelle s.p.a., il rapporto tra board e creditori si realizza attraverso
l’analisi del patrimonio sociale. Sul punto F. BRIZZI, Doveri degli amministratori nel diritto
societario della crisi e tutela dei creditori nel diritto societario della crisi, p. 178.
38
M.MOZZARELLI, Responsabilità degli amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l.,
Torino, 2007, pp.17 e ss., auspica un correttivo alla insufficienza della Binnenveranwortung,
attraverso la esplicita previsione dell’azione di responsabilità in favore dei creditori, oltre ai costosi
rimedi self help.
insolvenza – o, addirittura, a gestirle. Il cardine resta il dovere di evitare atti gestori
FALL.
Come prospettato nei precedenti paragrafi, una efficace tutela (indiretta) dei
aziendali con il parametro della continuità aziendale. Nel momento in cui viene meno
vengono in rilievo gli articoli 2446 e 2447 del Codice civile40 (per le s.r.l. gli articoli
39
Il Tribunale di Milano, con sentenza del 2004, ha sancito che “in sede di azione sociale di
responsabilità incombe sull’attore la prova articolata su tre elementi: inadempimento
dell’amministratore di uno o più obblighi, nesso causale tra condotta e danno, danno (danno
emergente e lucro cessante), commisurandolo al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un
determinato comportamento illegittimo non fosse stato compiuto.”
40
Articolo 2446 del Codice civile: “Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo
in conseguenza di perdite, gli amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il
collegio sindacale ovvero il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare l'assemblea
per gli opportuni provvedimenti. All'assemblea deve essere sottoposta una relazione sulla situazione
2482-bis e 2482-ter del Codice civile), prevedendo l’obbligo per gli amministratori di
depositando inoltre una relazione sulla situazione patrimoniale della società.41 Tale
L’articolo 2447 del Codice civile non pone molti dubbi nel ritenere che in caso di
perdite tali da ridurre il capitale al di sotto del minimo legale, due saranno le possibilità:
confine tra funzione preventiva e funzione di gestione della situazione di crisi, poiché
da un lato, tali strumenti sono idonei ad evitare l’aggravarsi della situazione societaria,
patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo
sulla gestione. La relazione e le osservazioni devono restare depositate in copia nella sede della
società durante gli otto giorni che precedono l'assemblea, perché i soci possano prenderne visione.
Nell'assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione
della relazione. Se entro l'esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo,
l'assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio deve
ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli amministratori e i sindaci o
il consiglio di sorveglianza devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale
in ragione delle perdite risultanti dal bilancio. Il tribunale provvede, sentito il pubblico ministero, con
decreto soggetto a reclamo, che deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli
amministratori (…)”
Articolo 2447 del Codice civile: “Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si
riduce al disotto del minimo stabilito dall'articolo, gli amministratori o il consiglio di gestione e, in
caso di loro inerzia, il consiglio di sorveglianza devono senza indugio convocare l'assemblea per
deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non
inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società”.
41
Il deposito della situazione patrimoniale delle società indica chiaramente che la disposizione
in discussione opera in un momento in cui la crisi possa essere considerata “grave”, operando dunque
su un terreno contiguo alla insolvenza.
risanare la società o di procedere inevitabilmente alla liquidazione. 42 Poiché la perdita
del capitale sociale non necessariamente comporta la perdita della continuità aziendale,
con il decreto legge del 22 giugno del 2012, numero 83, è stata introdotta la possibilità
di posticipare gli obblighi inerenti alla riduzione o all’aumento del capitale sociale,
delle società e diritto delle procedure, qualora sia stata proposta istanza di concordato
2486 del Codice civile (a seguito di perdita del capitale), permettendo la realizzazione
dottrina, viene introdotto un vulnus al sistema del capitale sociale quale “condicio sine
qua non” ai fini del perseguimento dell’oggetto sociale45. In realtà, può risultare
laissez faire concesso agli amministratori sia controbilanciato da una serie di doveri in
42
Non si dimentichi che ai sensi dell’articolo 2484, 1°comma, numero 4 del Codice civile, la
riduzione del capital al di sotto del minimo legale è causa di scioglimento della società.
43
Attraverso il concordato con continuità aziendale, di cui all’articolo 186-bis legge
fallimentare, ora articolo 84 del Codice della crisi d’impresa e della insolvenza.
44
Attraverso la legge delega numero 155 del 2017, all’articolo 14 1° comma, lettera d, ha
esteso la possibilità di sospensione degli obblighi a seguito di perdita del capitale sociale al di sotto
del minimo legale, in caso di attivazione delle misure protettive previste nell’ambito delle procedure
di allerta e di composizione assistita della crisi, in aggiunta agli accordi di ristrutturazione dei debiti
e del concordato preventivo.
45
Sostenitore della teoria del vulnus all’istituto del capitale sociale è A. ROSSI, in La
governance dell’impresa in fase di ristrutturazione, in Fall., 2015.
favore dei creditori, da esplicare durante la fase di esecuzione della ristrutturazione.46
del minimo legale, due saranno gli obiettivi da perseguire: in primo luogo, bisognerà
trasforma o liquida”, consona più alla tutela dei creditori che a quella di interessi
eterogenei. Qualora si verifichi una riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo
46
Diverse sono le opinioni in merito ai doveri degli amministratori nell’attuazione della fase
di ristrutturazione; una prima tesi sostiene che attraverso l’articolo 182-sexies legge fallimentare, si
ritorni all’obiettivo di perseguire il lucro. Tale ricostruzione, tuttavia, sconta il paradosso che consiste
nel riattivare un meccanismo che ha contribuito alla crisi. Una seconda tesi sostiene che l’obbligo di
gestione conservativa pervada anche la fase di ristrutturazione, attraverso la garanzia del “miglior
soddisfacimento dei creditori”, ma che purtroppo non tiene conto delle finalità di recupero della
continuità aziendale. Come sostiene A. ROSSI, Ivi, in Fall., 2015, una posizione intermedia si avrebbe
attraverso la ‘gestione sostitutiva’, ossia in una gestione non innovativa, ma che permetta il ritorno
all’equilibrio originario, non pregiudicando i creditori.
47
In modo da evitare crisi d’imprese a catena, tali da deprimere un intero settore economico.
Così A. MAZZONI, in La responsabilità gestoria per scorretto esercizio dell’impresa priva della
prospettiva della continuità aziendale, in A.A.V.V., Amministrazione e controllo nel diritto delle
società. Liber amicorum Antonio Piras, 2010, pp. 831 e ss.
legale, le opzioni individuate dal legislatore del 1942 risultano essere poco ‘flessibili’
obblighi sottesi alla regola in esame. Nella fattispecie, ripristinando il capitale minimo
diverso tipo societario. In caso di liquidazione della società risulta quantomeno palese
Ancora, onde evitare operazioni spericolate tra l’avverarsi della causa di scioglimento
l’applicazione dell’articolo 2486 del Codice civile, imponente agli amministratori una
48
Come ha sottolineato autorevole dottrina, risulta poco comprensibile la sospensione
dell’articolo 2446 del Codice civile, in quanto dispone esclusivamente l’adeguamento del capitale
nominale a quello reale. Lo stesso dicasi per l’articolo 2482 del Codice civile, ponendosi dunque non
in contrasto con gli strumenti negoziali di risoluzione della crisi. Sul punto V. CALANDRA BONAURA,
in La gestione societaria della società in crisi, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società.
Liber amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, pp. 2600 e ss.
49
Il Tribunale di Milano, con sentenza del 2001, dispone che il curatore fallimentare,
nell’esercitare le azioni di responsabilità “Il danno provocato dagli amministratori di società di
capitali attraverso la prosecuzione delle attività in un periodo successivo alla perdita del capitale
sociale, deve essere individuato nella differenza tra i patrimoni netti all’inizio ed alla fine del periodo
in esame”, ritenendosi favorevole all’applicazione della ‘Teoria dei netti patrimoniali’, in
contrapposizione alla Teoria equitativa del “deficit fallimentare”, il quale individua la somma nella
differenza tra attivo e passivo della liquidazione giudiziale.
amministrazione societaria - la sospensione degli obblighi opererà fino a conclusione
aziendale: gli strumenti negoziali avranno raggiunto i risultati sperati; b) se l’esito delle
procedure sarà negativo si procederà alla ricapitalizzazione della società, qualora sia
articolo 2484, 1° comma, numero 4, (scil., per riduzione del capitale al di sotto del
minimo legale) occorre tutelare i creditori onde scongiurare evitare che lo sbilancio
50
Sulla “prosecuzione dell’attività d’impresa funzionale al soddisfacimento dei creditori”, si
legga C. CINCOTTI, F. NIEDDU ARRICA, in Continuità aziendale, capitale e debito. La gestione del
risanamento nelle procedure di concordato preventivo, in Impresa e mercato tra concorrenza e regole,
2013.
patrimoniale traligni anche in squilibrio, disavanzo finanziario51. Ora, nel nostro
capitale sociale, la società sia capace di adempiere alle proprie obbligazioni. I creditori
l’inadeguatezza dei flussi di cassa per ‘coprire’ le obbligazioni. Per tali ragioni,
all’articolo 2486 del Codice civile - in caso di riduzione al di sotto del minimo legale
del capitale sociale onde garantire “l’integrità ed il valore del patrimonio sociale”.53 La
riduzione del capitale sociale, scongiurando una progressiva distruzione degli assets
societari. Tale disciplina, introdotta con la riforma del 2003, ha sancito addirittura la
51
Già attraverso la disciplina dello scioglimento della società, viene svolta una efficiente
tutela preventiva dei creditori, in modo tale da evitare che, in caso di riduzione del capitale al di sotto
del limite legale, non venga prodotto lo sbilancio societario ed in caso di scioglimento per
impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale, non venga realizzata l’ipotesi di illiquidità. Così
F. BRIZZI, Doveri degli amministratori nel diritto societario della crisi e tutela dei creditori nel
diritto societario della crisi, Torino, 2015 p. 291.
52
Oltre a tale obbligo, gli amministratori dovranno porre in essere gli adempimenti pubblicitari
necessari, ai sensi dell’articolo 2485 del Codice civile.
53
Ai sensi dell’articolo 2486 del Codice civile, “Al verificarsi di una causa di scioglimento e
fino al momento della consegna di cui all'articolo 2487 bis, gli amministratori conservano il potere di
gestire la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale
(…)”
54
Sul punto, approfonditamente, F. BRIZZI, Responsabilità gestorie in prossimità dello stato
di insolvenza e le quantificazioni del danno risarcibile, in Riv. dir. comm., 2008. La vecchia
disciplina, al contrario, prevedeva il divieto di effettuare e di intraprendere nuove operazioni.
creditori. Tale disposizione, esito della recente riforma, contiene elementi che già
di quelle operazioni finalizzate al lucro55. Tuttavia, è bene ricordare che tale officium
della recessione56.
L’Autore risulta dunque favorevole ad una concezione dinamica del dovere di conservazione
dell’integrità patrimoniale.
55
La mera prosecuzione dell’attività amministrativa in presenza di una causa di scioglimento
della società, non può essere di per sé considerata quale causa di aggravamento del dissesto
finanziario della società poi fallita, poiché le condotte compiute dagli amministratori potrebbero, in
base ad un giudizio ex ante, essere del tutto neutre, se non addirittura positive per evitare alla società
perdite ancora più gravi. Così il Tribunale di Ivrea, 2006.
56
Nella legge delega numero 155 del 2017, l’articolo 14, 1 °comma, numero c, ha indicato
come causa di scioglimento delle società di capitali l’accesso alla procedura di liquidazione
giudiziale, pertanto la gestione degli amministratori dovrà essere improntata alla conservazione del
valore dell’impresa, in favore dei creditori sociali, eventualmente autorizzando operazioni che la
consentano.
57
F. BRIZZI, in Proposte concorrenti nel concordato preventivo e governance della impresa
in crisi, in Giur. comm., 2017, p 343 I, parla della doverosità degli amministratori di realizzare le
prospettive di risanamento, quale espressione del principio di corretta amministrazione.
58
A. NIGRO, D. VATTERMOLI, in Disciplina delle crisi dell’impresa societaria, doveri degli
amministratori e strumenti di pianificazione. L’esperienza italiana, in Crisi d’impresa ed insolvenza,
degli interessi dei soci; infatti, solo nelle ipotesi di insolvenza prevalgono gli interessi
dei creditori59. D’altro canto, qualora il risanamento aziendale abbia felice esito,
dettato dell’articolo 2486 del Codice civile, effettuando una gestione che miri a
2018, indicano come potenziali strumenti di soluzione negoziale della crisi, in base al grado di
difficoltà dell’impresa, il piano attestato di risanamento (accordi negoziali stragiudiziari, non soggetto
ad omologazione), gli accordi di ristrutturazione dei debiti (accordi negoziali stragiudiziari che
necessitano di omologazione), infine il concordato preventivo.
59
In una pronuncia della Cassazione del 2008, numero 4728, si parlava di “spossessamento
attenuato”, in riferimento al concordato preventivo, indicando dunque la necessità di un equo
contemperamento di interessi sociali e dei creditori.
60
È la ricostruzione di E. BARCELLONA, in Concordato con continuità aziendale: quale il
quid dell’istituto?, bozza, 2014, pp. 5 e ss.
61
Si tenga presente che, come affermato da F. BRIZZI, in Proposte concorrenti nel concordato
preventivo e governance dell’impresa in crisi, Giur. comm., 2017, pp.363 e 364, nelle more delle fasi
inerenti alle trattative, gli amministratori avranno il dovere di garantire una gestione conservativa,
ulteriore rispetto all’articolo 2486 del Codice civile, mentre nelle fasi successive alle trattative, la
gestione sarà improntata alla riorganizzazione o alla liquidazione, in base all’accordo raggiunto.
4. DOVERE DEGLI AMMINISTRATORI DI ATTIVARSI PER LA
C.C.I.)
Qualora gli strumenti negoziali di soluzione della crisi d’impresa siano ‘falliti’,
nocumento ai creditori sociali. Al riguardo, nel nuovo Codice della crisi d’impresa e
definizione della procedura, anche al fine di non pregiudicare i diritti dei creditori”.
massimo valore dei beni societari nell’interesse dei creditori. In secondo luogo,
l’articolo 37 del Codice della crisi d’impresa indica come legittimato attivo alla
una facoltà o di un diritto soggettivo.63 In terzo luogo, dall’esame dell’articolo 323 del
62
Dovere che spetta agli amministratori, senza necessità di approvazione da parte
dell’assemblea degli azionisti, in base all’articolo 2380-bis del Codice civile.
63
Due sono le teorie al riguardo: c’è chi sostiene che si tratti di un mero atto di impulso
processuale, mentre chi sostiene che si tratti dell’esercizio processuale della realizzazione del diritto
soggettivo. Sul punto F. BRIZZI, Doveri degli amministratori nel diritto societario della crisi e tutela
dei creditori nel diritto societario della crisi, Torino, 2015, p. 318, nota 469.
bancarotta semplice quando “abbia aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal
officium risulta, attualmente, assente - nonostante la recente riforma del diritto delle
procedure - occorre esaminare gli articoli 2394 e 2486 del Codice civile. In altri
termini, si parte dal presupposto di evitare l’acuirsi degli squilibri societari determinata
attivarsi per la soluzione del dissesto onde garantire le pretese creditizie. 65 Più
carenza dei flussi finanziari - unitamente allo sbilancio patrimoniale – si dovrà proporre
64
L. STANGHELLINI, in La crisi d’impresa tra diritto ed economia, Bologna, 2007, p. 42 è
favorevole alla introduzione di un siffatto obbligo, indicando come negli ordinamenti stranieri, specie
in quello spagnolo (articolo 5 della Ley Concursal 22/2003), sia già prevista tale regola.
65
D’altro canto, il dovere di corretta amministrazione impone di evitare che, dal passaggio
dalla corporate governance alla bankruptcy governance, i creditori siano privi della garanzia
patrimoniale, il che comporterebbe una sconfitta non solo per i suddetti, ma anche per il sistema di
tutele, inadatto a garantire la soddisfazione degli interessi in gioco.
66
In caso di carenza di liquidità, ma con l’assenza dello sbilancio patrimoniale, l’insolvenza
potrà essere evitata attraverso una apposita programmazione che permetta di valutare se ci si trovi in
4.1 I DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI IN ESECUZIONE DI TALI MISURE
Risulta palese come gli interessi dei creditori – costituenti, in principio, un limite alla
(attraverso lo strumento della liquidazione), imponendo una gestione che valorizzi gli
condizioni di reversibilità o meno, dunque previo ‘test di risanabilità’, così come prospettato da A.
LUCIANO, La gestione delle s.p.a. nelle crisi pre-concorsuale, Milano, 2016, p. 158.
67
Sarà applicata la governance delle società solvibili a situazioni di sbilancio patrimoniale
qualora vi siano buone prospettive di recupero del going concern, altrimenti si passerà al sistema
liquidatorio.
della procedura liquidatoria. L’indagine, infine, si focalizzerà sul rapporto
sindacabilità o meno delle scelte gestionali effettuate dal management. Nello specifico,
opzioni degli amministratori circa l’applicabilità di uno degli strumenti risolutivi della
INSOLVENZA
L’impiego ‘sinergico’ di rimedi eterogenei - appartenenti al diritto societario e a
quello delle procedure concorsuali - permette una discreta tutela degli interessi
più idoneo a garantire la risoluzione della crisi, siano sottoposti al criterio valutativo
della B.J.R.; b) se, l’ordinamento giuridico sia, sostanzialmente, indifferente alla scelta
68
Per una rapida ricostruzione storica dell’istituto, si rimanda a D. SEMEGHINI, Il dibattito
statunitense sulla Business Judgment Rule. Spunti per una rivisitazione del tema, in Riv. dir. soc.,
2013, pp. 206 e ss. In particolare, si ricordi come nell’ordinamento giuridico americano, stretta è la
correlazione tra B.J.R. e il duty of care in capo agli amministratori di società.
tralignerà in condotte pavide o inerti69. Costoro, dunque, potranno sbagliare in merito
alle scelte gestionali, purché si tratti di errori non macroscopici, parametrati mediante
il criterio della diligenza70. Solo dopo la valutazione della condotta tramite il criterio
della diligenza, si potrà inferire se una scelta sia insindacabile o meno, purché non
diligenza degli amministratori sulla scelta dello strumento più idoneo alla risoluzione
69
Concetto che venne espresso dalla giurisprudenza della Cassazione del 1970, numero 558,
per cui “il giudice investito dell’azione di responsabilità sociale contro gli amministratori non può
contestare gli addebiti che rientrino nella categoria degli atti di gestione, sulla base di criteri
discrezionali di opportunità e convenienza, poiché in tal modo sostituirebbe ex post il proprio
apprezzamento soggettivo a quello espresso o attuato dall’organo all’uopo legittimato”.
70
Se nell’ordinamento giuridico statunitense viene generalmente utilizzata la B.J.R. quale
strumento di eventuale esenzione della responsabilità da parte degli amministratori, nell’ordinamento
giuridico italiano è possibile pervenire alle medesime conseguenze attraverso ‘strade differenti’. Si
parla a tal punto del criterio della diligenza, dell’adeguatezza degli assetti societari, della
ragionevolezza e della diligenza dell’iter decisionale e della decisione finale. Vasta è la letteratura sul
tema, tra i tanti Autori, si rimanda a C. ANGELICI, in Diligentia quam in suibus e business judgment
rule, in Riv Dir. Comm., 2006, I, pp. 675 e ss.
71
La Corte di Cassazione, con sentenza del 2009, numero 18231, dispone che “resta valutabile
la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da
intraprendere, così da non esporre l’impresa a perdite, altrimenti prevenibili.”. Lo stesso secondo la
Cassazione numero 3409 del 2013.
72
Ciò avverrà attraverso la costante realizzazione del duty to monitor, il quale permetterà di
assumere tutte quelle informazione idonee ai fini della emanazione di una decisione corretta. Così F.
GHEZZI, I fiduciary duties degli amministratori nei Principles of Corporate Governance, in Riv. soc.,
1996, p. 492.
Judgment Rule; diversamente verrà addebitata agli amministratori la noxa del danno
cagionato alla società o ai creditori. Lo stesso vale nell’ipotesi in cui siano state
ciò implicherà la non applicazione della B.J.R. Più in generale, parte della dottrina
decisione persegua l’interesse sociale; tale posizione, tuttavia, non considera che la
quando gli interessi degli amministratori e degli azionisti (di minoranza) non
collimano73. Un altro approccio teorico la teoria ritiene che una scelta - basata su
amministrativa può essere ricostruita nei seguenti termini: in primis occorre una
73
Sul punto C. ANGELICI, in Interesse sociale e Business Judgment Rule, in Riv. dir. Comm.,
2012, I, pp. 532 e ss., in cui indica l’interesse sociale come una ‘variabile’ di difficile identificazione,
poiché plasmabile di contenuti diversi in base al contesto economico-giuridico in cui si trovi.
74
Così M. IRRERA, in Gli obblighi degli amministratori di società per azioni tra vecchie e
nuove clausole generali, in Riv. dir. soc., 2011, pp. 358 e ss.
informazioni ‘strategiche’ alla conduzione della società. Successivamente, ovvero in
conto di due fattori: il livello e la gravità della crisi. In caso di iniziale incertezza,
inadatti alla sua risoluzione. Costituirà, pertanto, motivo di responsabilità in capo agli
75
A. MAZZONI, in La responsabilità gestoria per scorretto esercizio dell’impresa priva della
prospettiva di continuità aziendale, in A.a.V.v., Amministrazione e controllo nel diritto delle società.
Liber amicorum Antonio Piras, 2010 p. 831, indica come esempio di honest Business Judgment Rule
le decisioni assunte nella prospettiva della continuità aziendale, salvo l’ipotesi di irreversibilità della
situazione societaria, dove non resterà altro da fare che gestire la società in ottica di soddisfacimento
dei creditori, esentando gli amministratori da responsabilità se tale obiettivo sarà perseguito.
76
Sarà chiaramente sottoposta ad accertamento, da parte dell’Autorità giudiziaria, anche la
decisione degli amministratori se risanare, ricapitalizzare o liquidare la società, a seguito della
valutazione di tutte le informazioni necessari ai fini della suddetta scelta. Così A. MAZZONI, Ivi,
pp. 830 e ss.
Considerando, ora, il ‘dilemma’ tra concordato preventivo e procedura
caso di esito negativo, non resterà che scegliere la liquidazione giudiziale.79 A livello
liquidazione giudiziale. In tale ipotesi, gli amministratori non potranno essere ritenuti
caso in cui sia stata depositata immediata istanza di apertura della liquidazione
giudiziale, senza valutare la possibilità di utilizzo del concordato. In tale ipotesi, gli
77
Il concordato liquidatorio, ai sensi dell’articolo 240 del nuovo Codice, presuppone
l’apertura della liquidazione giudiziale, pertanto il raffronto si concentrerà tra concordato preventivo
e procedura liquidatoria giudiziale.
78
Da non dimenticare la giurisprudenza di merito del 2013, ad opera del Tribunale di Milano,
secondi cui “Contrarre debiti superiori al capitale non costituisce attività vietata né negligente, poiché
i debiti sono funzionali all’attività produttiva e trovano riscontro nei ricavi in vista dei quali sono
contratti.”
79
Come sostiene autorevole dottrina, il concordato preventivo ha il compito di prevenire
l’utilizzo della liquidazione giudiziale, avvalorando dunque il raggiungimento di un agreement tra la
classe dei creditori e il debitore. Sul punto F. BRIZZI, Doveri degli amministratori nel diritto
societario della crisi e tutela dei creditori nel diritto societario della crisi, Torino, 2015, p.426.
liquidazione, qualora sarebbe stato possibile il raggiungimento di un accordo tra
creditori e debitori.80
CONCLUSIONI
strumenti a difesa degli interessi degli stakeholder, come sovente è stato prospettato
l’obiettivo sarà valorizzare gli interessi della società, nelle condizioni borderline – note
profilo del going concern. Sarà compito del ‘diritto societario della crisi’ - un settore
80
Questa la ricostruzione prospettata da F. BRIZZI, Ivi, p.428.
con fisionomia e i limiti ancora ‘sfumati’ - realizzare il contemperamento degli
interessi tra società e creditori, tenendo presente che, in situazioni di crisi d’impresa,
gli interessi dei creditori potranno essere considerati quali limiti alla prassi
risulteranno utili - gli strumenti predisposti dagli ordinamenti di common Law e di civil
agevolare l’emersione dello stato recessivo della firm. In questa prospettiva gli
ossequio dei doveri in capo agli amministratori, e grazie ad una gestione societaria
nuove istanze riformatrici pongono l’accento sul risanamento delle firm in situazioni