Sei sulla pagina 1di 272

Diritto Commerciale

CAP. I LE SOCIETA’

1. IL SISTEMA LEGISLATIVO

Le società: sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia


privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Sono le strutture
organizzative tipiche, anche se non esclusive, previste dall’ordinamento per
l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa. Espressione della
tendenza degli individui ad associarsi per perseguire insieme scopi, le società
costituiscono la categoria di imprese collettive più importante. Impresa
collettiva può assumere forme giuridiche diverse: impresa societaria, impresa
delle associazioni e delle fondazioni, consorzi con attività esterna.
I tipi di società: tra i quali i soggetti possono scegliere sono 8
» Società semplice » Società in accomandita per
» Società in nome collettivo azioni
» Società in accomandita semplice » Società a responsabilità limitata
» Società per azioni » Società cooperativa
» Mutue assicuratrici
+ 2 tipi regolati da diritto comunitario: - società europea, - società cooperativa
europea.
Queste tante tipologie sono diverse ma presentano uno o più elementi in
comune che consente di raggrupparli in due categorie omogenee:

SOCIETA’ DI PERSONE SOCIETA’ DI CAPITALI


 società semplice  società per azioni
 società in nome collettivo  società in accomandita per azioni
 società in accomandita  società a responsabilità limitata
semplice

Nozione unitaria di società: tipologie sono diverse ma unica è la nozione


legislativa del contratto società. Art. 2247 c.c con contratto di società due o
più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività
economica allo scopo di dividerne gli utili. Esso non parla delle tipologie ma
vuole fissare i caratteri minimi comuni del fenomeno societario.

A. LA NOZIONE DI SOCIETÀ

2. IL CONTRATTO DI SOCIETÀ

Società: con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o


servizi per l’esercizio in comune di una attività economica con lo scopo di
dividerne gli utili.
1
Il codice del 1942 non consentiva costituzione di società da parte di una sola
persona e quindi con atto non contrattuale. Dal 1993 le cose sono cambiate
ed è possibile costituire alcune società ( SPA e SRL ) anche con atto
unilaterale.
Comunque in prevalenza le società sono enti associativi a base contrattuale,
nascono dall’accordo tra più parti per costituire e regolare fra loro un rapporto
giuridico patrimoniale ( art. 1321 ). Sotto profilo contrattuale, le società
possono inquadrarsi nella categoria contratti associativi o con comunione di
scopo (in essi avvenimento che soddisfa interesse di tutti i contraenti è unico
( nella società, esercizio in comune dell’attività economica oggetto del
contratto ). I caratteri strutturali dei contratti associativi e quindi del contratto
di società rispetto ai contratti di scambio sono:
a) Le prestazioni di ciascuna parte possono anche essere di diversa
natura e di diverso ammontare, esse infatti non sono destinate a
scambiarsi fra loro secondo rapporto di corrispettività, ma tutte sono
finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune;
b) Il contratto associativo è un contratto plurilaterale ed aperto ( può
essere stipulato da più parti e da un numero illimitato di parti, il numero
parti può variare in aumento o in diminuzione durante svolgimento
attività senza che si abbia scioglimento originario contratto e
stipulazione di uno nuovo);
c) Il contratto società è un contratto di organizzazione di una futura
attività. Attuazione contratto presuppone svolgimento attività comune e
creazione di un’ organizzazione di gruppo deputata alla produzione di
una serie di nuovi atti giuridici a rilievo interno ( fra soci ) ed esterno
( verso terzi ). Il contratto di società non esaurisce la sua funzione con
l’esecuzione delle prestazioni in quanto fissa basi organizzative della
futura attività comune e predetermina modalità di partecipazione
individuale all’attività di gruppo ed ai risultati. Dal contratto nascono fra
parti contraenti situazioni strumentali, non situazioni finali.
d) Si applica infine nei contratti associativi disciplina speciale rispetto a
quella prevista per quelli di scambio. La nullità, l’annullabilità, la
risoluzione per inadempimento o per impossibilità sopravvenuta che
colpiscono il vincolo di una delle parti non comportano la nullità,
l’annullabilità, la risoluzione dell’intero contratto, salvo che la
partecipazione venuta meno debba considerarsi essenziale (art.
1420,1446,1459).
Essendo la società qualificata come un contratto, ad essa sarà applicata la
restante disciplina generale sui contratti fissata dal codice, nei limiti in cui è
compatibilità con i caratteri del contratto associativo e con disciplina dettata
per singoli tipi di società.

3. CARATTERI SOCIETA’

2
Le società sono enti associativi che si caratterizzano per presenza di 3
elementi:
1) I conferimenti dei soci: prestazioni cui le parti del contratto di società si
obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del
patrimonio iniziale della società e hanno la funzione di dotare la società del
capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività d’impresa. Col
conferimento ciascun socio destina stabilmente ( per durata società ) parte
della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio
d’impresa. È essenziale che ciò sia fatto da tutti i soci. Diversi però
possono essere da socio a socio l’oggetto e l’ammontare. In base all’art.
2247 oggetto dei conferimenti possono essere beni e servizi: denaro, beni
(mobili e immobili, materiali o immateriali ) trasferiti in proprietà o concessi
in godimento alla società; prestazioni di attività lavorativa ecc.. Può
costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione
economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento
della comune attività d’impresa. Ciò va coordinato con disciplina
conferimenti dettata per i tipi di società. Art. 2247 trova puntuale
applicazione solo nelle società di persone e nella SRL. Mentre nelle SPA è
stabilito che non possono formare oggetto conferimento le prestazioni
d’opera o di servizi. Occorre fissare 2 concetti di carattere generale
collegati ai conferimenti.
- Il patrimonio sociale: complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi della
società. Esso all’inizio è costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai
soci e poi varia qualitativamente e quantitativamente in relazione alle vicende
economiche della società. La sua consistenza è accertata annualmente col
bilancio d’esercizio dove la differenza positiva tra attività e passività è
chiamata patrimonio netto. L’attivo patrimoniale costituisce la garanzia
generica (art. 2740) principale o ( se per obbligazioni sociali rispondono
anche soci con proprio patrimonio ) esclusiva ( se si tratta di società in cui per
obbligazioni risponde solo società con suo patrimonio ) dei creditori della
società.
- Il capitale sociale nominale: è un’entità numerica che esprime il valore in
denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell’atto
costitutivo della società. Esso rimane immutato nel corso della vita della
società finché, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento
(per nuovi conferimenti) o la riduzione (perdite subite). Esso dunque è un
valore storico. Assolve però 2 funzioni importanti:
 Funzione vincolistica: il capitale sociale indica ammontare
conferimenti dei soci, il valore delle attività patrimoniali che i soci si
sono impegnati a non distrarre dall’attività d’impresa e che non possono
liberamente ripartirsi per tutta la durata della società. Capitale sociale
100, vuol dire che i soci si sono impegnati a mantenere in società
attività per 100. A mantenerle anche quando la società non abbia
neppure un debito. Il legame fra capitale sociale e patrimonio sociale è
3
costituito dal fatti che la cifra del primo indica la frazione del patrimonio
netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata ad un vincolo di
stabile destinazione all’attività sociale. L’apposizione del capitale
sociale nella colonna del «Passivo» implica dunque la non distribuibilità
di questo ai soci. In questa quota di patrimonio non disponibile parte
della dottrina vede un margine di garanzia supplementare per i creditori,
i quali possono comunque fare affidamento su di un attivo patrimoniale
che eccede le passività di un valore corrispondente quanto meno
all’ammontare del capitale sociale.
 Funzione organizzativa: il capitale sociale è termine di riferimento per
accertare periodicamente se società ha conseguito utili o se ha subito
perdite. Se il valore di bilancio delle attività è 600, il valore passività
300 ed il capitale sociale è 100, l’utile di bilancio è 200. Infatti 600-
( 300+100 ) = 200. Solo attività per tale ammontare potranno essere
distribuite ai soci a titolo di utili; il di più sarebbe restituzione vietata dei
conferimenti. Diversamente se il valore di bilancio delle attività è 600, il
valore passività 600 ed il capitale sociale è 100, la perdita è 100. Infatti
600- ( 600- 100 ) = 100. Ciò significa che intero capitale di rischio
apportato dai soci con conferimenti è andato bruciato. In questa
situazione nulla è distribuibile ai soci. Il capitale sociale nominale svolge
un più accentuato ruolo organizzativo nelle società di capitali. Qui
capitale sociale funge da base di misurazione di alcune importanti
situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo ( diritto
voto ), sia di carattere patrimoniale ( diritto agli utili ). Tali diritti spettano
a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sociale
sottoscritto.
2) Esercizio in comune di un’attività economica ( c.d. scopo-mezzo ):
oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si
propongono di svolgere. Questa attività va predeterminata nell’atto
costitutivo ed è modificabile nel corso della vita della società, seguendo
norme che regolano modificazioni atto costitutivo. Oggetto sociale deve
consistere nello svolgimento di un’attività produttiva cioè a contenuto
patrimoniale, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione
o scambio di beni/servizi ( attività che presenta caratteri propri attività
d’impresa ). Tale attività deve essere esercitata in comune. Perché attività
economica possa definirsi comune a più soggetti è necessario che essa
sia preordinata alla realizzazione di un risultato unitario e comune,
giuridicamente imputabile al gruppo in modo che tutti siano partecipi,
anche se in misura eventualmente diversa, del suo risultato positivo o
negativo. Se due persone acquistano in comune un camion per servirsene
a turno per l’esercizio di distinte attività di trasporto non si parla di società
ma di due distinte imprese, sia pure esercitate usando un bene di comune
proprietà. E’ il modo di svolgimento dell’attività che consente di qualificarla
come comune a più soggetti e a tal fine serve: - attività venga svolta
4
nell’interesse comune, - gli atti d’impresa siano prodotti secondo modalità
che ne consentono imputazione al gruppo ( chi agisce nei rapporti esterni
sia abilitato ad agire per conto del gruppo ed anche agisca in nome dello
stesso ).
L’attività società presenta caratteri propri attività di impresa ( art. 2082 ).
Le società dunque di regola sono titolari di un’impresa collettiva e ad esse
è applicabile la disciplina dell’attività di impresa. Se attività è commerciale
anche società sono esposte al fallimento. E’ ammissibile società senza
impresa? Nozione legislativa lascia spazio a tale possibilità e con
riferimento a due diversi fenomeni: società occasionali e società fra
professionisti.
 Le società occasionali: art. 2247 richiede che attività società abbia
carattere produttivo, ma non fa cenno al requisito professionalità,
richiesto dall’art. 2082 per acquista qualità imprenditore. E’ legittimo
ritenere che esercizio in comune di un’attività economica non
professionale (occasionale) è sufficiente per creare società, ma nel
contempo non da vita ad un’impresa per difetto requisito
professionalità. Ad esse è applicabile la disciplina della società
prescelta, ma non quella dell’impresa, inoltre se attività è
commerciale la società occasionale deve ritenersi sottratta al
fallimento. Il contrasto di opinioni in materia su tali società è dovuto
al fatti che etichetta società occasionale è usata con significati
diversi. Occorre distinguere 3 ipotesi:
a) Unico atto: NO SOCIETÀ E NO IMPRESA quando due
persone realizzano assieme un affare che si risolve nel
compimento di un solo atto economico o anche di più atti che
però non sono coordinati da un disegno unitario. Per es. due
amici decidono di vendere insieme proprie colleziono
francobolli per ottenere prezzo maggiore, qui manca requisito
fondamentale ( serie di atti coordinati ) per aversi sia società
che impresa.
b) Affare complesso: SI SOCIETÀ E SI IMPRESA quando due
persone decidono di compiere singolo affare complesso cioè
affare che implica il compimento numerose operazioni e l’uso
di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere
occasionale e non coordinato dei singoli atti economici. Ad
es. società costituita per costruzione di un singolo immobile.
Non vi è incompatibilità tra professionalità e singolo affare.
c) Società occasionale in senso proprio: SI SOCIETÀ NO
IMPRESA ipotesi in cui si sia in presenza di esercizio in
comune di attività oggettivamente non duratura, di un’attività
che si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari
coordinati, che non richiedono predisposizione di alcun

5
apparato produttivo apprezzabile. Per es. due persone che si
accordano per acquisto in pianta di una partita di agrumi.
 Le società fra professionisti: attività professionisti intellettuali è
attività economica produttiva si servizi intellettuali ma non viene
considerata impresa. Una società fra professionisti che ha per
oggetto l’esercizio in comune della loro attività darebbe perciò vita
ad altra ipotesi di società senza impresa. Controversa è loro
ammissibilità. La nozione di società non offre in verità indicazioni
preclusive infatti parla di “attività economica” e non di attività
d’impresa. Ciò va però coordinato con altre norme: A) norme codice
che regolano esercizio professioni intellettuali dalle quali emerge il
carattere rigorosamente personale di tale attività, l’art. 2232 impone
eseguire personalmente l’incarico assunto e, pur consentendo di
avvalersi di ausiliari e sostituti, puntualizza che questi operano sotto
sua direzione e responsabilità; B) legge che disciplina gli studi di
assistenza e consulenza ( art. 1 l. 1815/1939 ). Tale quadro ha
acceso il dibattito su ammissibilità, anche se ha finito col prevalere la
soluzione negativa con gravi conseguenze come nullità della società
per violazione norme imperative e di riflesso nullità dei contratti dalla
stessa stipulati. Realtà spingeva in senso opposto, infatti con
evolversi professioni intellettuali e soprattutto di quelle che
richiedono supporto sofisticate tecnologie ed ingenti investimenti, si
spingeva per forza verso uso di strutture organizzative di tipo
imprenditoriale. Ciò sollecita in Italia un intervento legislativo, volto a
rimuovere stato di incertezza consentendo costituzione di società tra
professionisti e anche a delineare una specifica disciplina delle
stesse idonea a garantire rispetto dei principi fissati dal codice per
professioni intellettuali ( personalità prestazione ). Nel 1997 si è
avuto un intervento parziale e non risolutivo. Nel frattempo altri
interventi parziali hanno nel 2001 ammesso costituzione di società
tra avvocati. Nel 2006 è stata consentita prestazione di servizi
professionali interdisciplinari da parte di società di persone o di
associazioni tra professionisti. Prima affrontare problema se allora
sia consentita o meno costituzione di società tra professionisti, si
deve dire in tal si sono delineati punti fermi:
- la società fra professionisti non va confusa con l’assunzione
congiunta di un incarico da parte di più professionisti ( per es. due
avvocato assumono congiuntamente difesa cliente ) poiché qui non
si ha società in quanto ciascun professionista si impregna ad
eseguire personalmente una propria prestazione intellettuale, sia
pure coordinandosi con il collega. Si è in presenza di distinte attività
professionali e non di un’unica attività esercitata in comune.
– società fra professionisti va distinta dalla società di mezzi fra
professionisti, costituita per l’acquisto e la gestione in comune di
6
beni strumentali all’esercizio individuale e personale delle rispettive
professioni.
- né va confusa con la società di servizi che offrono sul mercato un
prodotto complesso per la cui realizzazione sono necessarie anche
prestazioni professionali dei soci o dei terzi. Prestazioni che hanno
carattere strumentale rispetto al servizio unitario offerto dalle società
(società di ingegneria svolgono attività che non è identificabile con
quella propria degli ingegneri, società di elaborazione elettronica dei
dati contabili svolgono attività che non si identifica con quella dei
commercialisti e ragionieri, società di revisione contabile).
Torniamo alle società fra professionisti. Tali possono essere
considerate quelle che hanno come
unico ed esclusivo oggetto l’esercizio in comune dell’attività
professionale agli stessi riservata
per legge. Gli incarichi professionali sono assunti dalla società ed
è essa che giuridicamente si
obbliga ad eseguire ad eseguire le relative prestazioni
professionali, sia pure attraverso i propri
soci e a loro volta obbligati verso comune società a prestare la
propria attività intellettuale.
Occorre distinguere fra professioni protette e non protette, fra
professioni il cui esercizio è o
meno subordinato all’iscrizione in un dato albo professionale.
- Professioni non protette: si ammette che per esse la forma
societaria può essere usata senza
limitazioni. Si ammette che chi svolge una professione non
protetta possa operare con i clienti
secondo modelli giuridici diversi da quelli inderogabilmente
fissati per professioni intellettuali,
sottraendosi così all’obbligo di esecuzione personale della
prestazione. Così facendo la sua
prestazione non è più giuridicamente qualificabile come
prestazione d’opera intellettuale,
essendo venuto meno un carattere inderogabile della stessa.
Egli non è più qualificabile come
“professionista intellettuale” ma diventa un comune produttore
di servizi, ed al pari di ogni
produttore di servizi acquisterà qualità di imprenditore
commerciale. Dunque i professionisti
non protetti possono costituire società di qualsiasi tipo, non
essendo vincolati all’art. 2232.
- Professioni protette: le opinioni sono variegate in merito. Quando
non si esclude la possibilità

7
del loro esercizio in forma societaria, si tende per lo più ad
ammettere solo utilizzabilità delle
società di persone, sul presupposto che tali strutture societarie non
comprometterebbero la
personalità della prestazione professionale. La giurisprudenza che
nega la liceità di tali società
nelle pronunce più recenti sottolinea che ciò risiede nella tutela
dell’inderogabile carattere
personale delle prestazioni professionali, il cui rispetto resta
precluso dall’esercizio in comune
di tali attività. Campobasso preferisce tesi che esclude
ammissibilità di qualsiasi forma
societaria per professioni protette, in quanto l’esercizio in comune
di un’attività attraverso la
creazione di un centro unitario di imputazione dei rapporti giuridici
comporta inevitabilmente
spersonalizzazione delle prestazioni professionali; impedisce che
le stesse possano essere
giuridicamente riferite ai soci professionisti che le hanno eseguite
ed altera anche il regime della
responsabilità professionale. Infatti con esercizio attività
professionale in forma societaria, la
persona/e che hanno eseguito la prestazione intellettuale
finirebbero col sottrarsi ad ogni
responsabilità civile personale e diretta verso i terzi, dato che il
contratto d’opera intellettuale
viene stipulato con società e non con i singoli soci, sicché solo alla
prima e non ai secondi
sarebbe riferibile la responsabilità civile professionale. Tale effetto
distorsivo si potrebbe
superare solo in via legislativa, definendo uno specifico statuto
delle società fra professionisti
ove si dovranno conciliare esercizio in forma societaria con
rispetto del principio della
personalità della prestazione e di quello della diretta responsabilità
del professionista verso il
cliente. Considerazioni confermate nella disciplina della società tra
avvocati, che costituisce
l’unica sicura deroga al divieto di costituzione di società fra
professionisti.
Società tra avvocati: introdotta nel 2001. Essa ha per oggetto
esclusivo l’esercizio in comune
dell’attività professionale dei propri soci, l’attività di
rappresentanza, assistenza, difesa in

8
giudizio, che può essere esercitata in forma societaria
esclusivamente avvalendosi della società
tra avvocati. La società può acquistare beni e diritti strumentali
all’esercizio della professione e
compiere qualsiasi attività diretta a tale scopo. Viene regolata dalle
norme della società in nome
collettivo ove non diversamente disposto dalla disciplina speciale.
Tutti i soci devono essere
avvocati. Il socio cancellato o radiato dall’albo viene escluso di
diritto dalla società. La società
fra avvocati è iscritta in una sezione speciale del registro delle
imprese e l’iscrizione ha solo
funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. È inoltre
iscritta anche in una
sezione speciale dell’albo degli avvocati. Specificamente regolata è
l’invalidità della suddetta
società. Fermo restando che cause di invalidità sono quelle previste
dalla disciplina generale dei
contratti diversamente gli effetti sono regolati da disciplina speciale.
Infatti a) la dichiarazione di
nullità o la pronuncia di annullamento non pregiudica l’efficacia degli
atti compiuti in nome
della società, b) resta ferma la responsabilità personale dei soci per
le obbligazioni anteriori,
c) sentenza di nullità o annullamento nomina i liquidatori, dando
avvio ad un procedimento di
liquidazione della società che porterà alla sua estinzione dopo aver
soddisfatto i creditori e
ripartito fra i soci l’eventuale residuo attivo di liquidazione, d)
l’invalidità non può essere
pronunciata se la causa di essa è stata eliminata per effetto di una
modifica dell’atto costitutivo.
La società fra avvocati non è soggetta al fallimento in quanto non
svolge attività di impresa.
E’ assoggettata ad una speciale disciplina volta a conciliare
l’esercizio in forma societaria della
professione con il rispetto del principio della personalità della
prestazione e di quello della
diretta responsabilità del professionista nei confronti del cliente. Il
cliente può scegliere il proprio
difensore. In mancanza di scelta occorre comunicare per iscritto al
cliente il nome dell’incaricato.
Solo gli incaricati sono personalmente ed illimitatamente
responsabili per l’attività svolta in

9
esecuzione dell’incarico. Con essi risponde in solido la società. Se
società omette di comunicare il
nome dell’incaricato sono responsabili personalmente ed
illimitatamente tutti i soci.
3) Lo scopo di divisione degli utili ( c.d. scopo-fine ): è quello enunciato
dall’art. 2247 ma è solo uno dei possibili scopi del contratto di società. In
sintesi sotto il profilo dello scopo si possono distinguere 3 grandi categorie:
 Lucrativo
conseguire utili (lucro oggettivo) e dividerli tra i soci (lucro soggettivo)
Scopo tipico affidato dal legislatore a: società di persone e società di
capitali
( SOCIETA’ LUCRATIVE )
 Mutualistico
Scopo perseguito dalle società cooperative ( art. 2511 ): fornire
direttamente ai soci beni, servizi o occasioni di lavoro a condizioni più
vantaggiose di quelle ottenibili sul mercato. Scopo è dunque procurare un
vantaggio patrimoniale diretto che può consistere in un risparmio di spesa
o in una maggior remunerazione del lavoro dei soci nella cooperativa.
Necessario uso del metodo economico ( dato che svolge attività d’impresa
) e che operi per la realizzazione di uno scopo economico. Non vi è
dunque scopo di lucro in senso proprio.
( SOCIETA’ MUTUALISTICHE )
 Consortile
Tutti i tipi di società tranne la società semplice possono essere usati per
realizzare scopo consortile. Si deve operare con metodo economico e per
la realizzazione di uno scopo economico dei soci, che consiste in un
vantaggio per imprenditori consorziati: sopportazioni minori costi o
realizzazione maggiori guadagni nelle rispettive imprese. Esse non devono
perseguire scopo di lucro in senso proprio.
( SOCIETA’ CONSORTILI )
Autodestinazione dei risultati: tutte queste tipologie cmq sono enti
associativi che operano tutte con metodo economico e per realizzare risultato
economico a favore esclusivo dei soci. Società è fenomeno egoistico che si
caratterizza per destinazione ai membri (autodestinazione) benefici ottenuti
tramite esercizio comune attività d’impresa.

Cambiando versante occorre enunciare qui la differenza fra società ed


associazioni Infatti gli elementi di distinzione tra le società e le associazioni
risiedono nella natura dell’attività esercitabile e nello scopo-fine perseguibile:
o l’attività delle società deve essere produttiva e condotta con metodo
lucrativo o quanto meno economico ( tendenziale pareggio fra costi e
ricavi );
o lo scopo-fine delle società è uno scopo economico ( lucrativo,
consortile, mutualistico in tutti e tre i casi di autodestinazione ) mentre
10
quello delle associazioni è la devoluzione a terzi degli eventuali risultati
positivi dell’attività comune ( etero destinazione ).
Quindi un gruppo associativo è associazione e non società quando svolge
attività produttiva con metodo non economico cioè eroga gratuitamente
beni/servizi; ed anche quando pur svolgendo attività produttiva con metodo
economico devolve istituzionalmente gli utili conseguiti a scopi di
beneficienza o altruistici. In questi casi dunque si è in presenza di un’impresa
collettiva ma non di una società.
Tuttavia spesso gruppi associativi con scopi ideali si servono del più agevole
strumento delle s.p.a. dichiarando nell’atto costitutivo un’attività economica
ed uno scopo lucrativo che poi in fatto non perseguiti. Queste forme non sono
legittime se non nei casi previsti dalla legge. Tuttavia una parte della dottrina
traendo spunto da mutamenti intervenuti nella disciplina delle società ( codice
e leggi speciali ) sostiene che le società di capitali sarebbero divenute
strutture organizzative neutre e legittimamente utilizzabili per realizzazione di
qualsiasi scopo lecito: lucrativo, economico, ideale. Tale tesi per
Campobasso non può essere condivisa. Critica:
- il codice non offre dati che consentono affermare derogabilità statutaria
dello scopo di lucro o economico in via generale o per le sole società di
capitali.
- espresso riconoscimento legislativo società consortili se dimostra che
società di capitali si possono usare anche per scopo economico non
lucrativo, non dimostra che di esse ci si possa servire per scopo ideale (
non economico ).
- nella legislazione speciale si rinvengono casi di società in particolari per
azioni istituzionalmente senza scopo di lucro ( oggettivo e/o soggettivo )
e oggi troviamo anche casi di spa che per legge non devono perseguire
o possono non perseguire uno scopo di lucro ( almeno soggettivo ).
Una vistosa deroga al principio di lucratività delle società è invece
prevista dalla nuova disciplina sull’impresa sociale. Possono acquistare
qualifica di “imprese sociali”, tutte organizzazioni private che esercitano
senza scopo di lucro e in via stabile e principale attività d’impresa al fine
della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale. Tali
sono i beni/servizi che ricadono in settori tassativamente fissati dalla
legge ( assistenza sociale, sanitaria, educazione, istruzione tutela
ambiente….). In considerazione delle finalità di interesse generale
realizzate dalle imprese sociali, il legislatore consente alle stesse il
privilegio di poter assumere la forma di qualsiasi organizzazione privata
e dunque di qualsiasi tipo societario. Se viene adottata forma societaria
resta fermo divieto di distribuire utili. Cmq anche se non poche sono le
società di diritto speciale senza scopo di lucro, esse però non
avvalorano l’idea del tramonto dello scopo lucrativo. Le relative
previsioni legislative rappresentano norme eccezionali e da esse non è
consentito desumere che sia legittima la costituzione di società di
11
capitali senza scopo di lucro, al di fuori dei casi previsti per legge. Le
società restano quindi strutture associative fruibili in via generale solo
per perseguimento di uno scopo di lucro o almeno economico e non per
scopi ideali. Il delineato sistema legislativo è facilmente eludibile dato
che il rispetto dello scopo lucrativo va valutato in sede di costituzione
della società ( società può dichiarare scopo di lucro nell’atto costitutivo
perché sia superato scoglio controllo notarile e associazione
mascherata da società può nascere ).

4. SOCIETÀ E COMUNIONE
parametri di differenza COMUNIONE SOCIETA’
In cosa consiste situazione giuridica che contratto che ha oggetto
sorge quando la esercizio in comune di
proprietà o altro diritto un’attività economica
reale spetta in comune produttiva
a più persone. Ed è
situazione giuridica che,
anche quando ha
origine contrattuale ha
per oggetto il semplice
godimento della cosa
comune, secondo sua
normale e naturale
destinazione
economica.
Art. 2248 “ la
comunione costituita o
mantenuta al solo
scopo di godimento di
una o più cose è
regolata dalle norme del
titolo VII del libro III”;
vale a dire dalle norme
in tema di comunione e
non di società.
Rapporto beni-attività Anche nella comunione nella società i beni
è previsto lo comuni (patrimonio
svolgimento di attività a sociale ) hanno funzione
contenuto patrimoniale servente rispetto
nell’interesse comune all’attività d’impresa,
attraverso inoltre l’organizzazione
l’organizzazione di un di gruppo è investita di
gruppo ma il rapporto ampi poteri di
beni-attività ed i poteri di disposizione del
12
cui l’organizzazione di patrimonio sociale.
gruppo è investita sono
diversi nei 2 istituti: nella
comunione rapporto
beni-attività si inverte.
L’attività svolge
funzione servente
rispetto ai beni, è
strumento per
assicurare
conservazione cosa
comune e consentirne
migliore godimento
individuale da parte dei
comproprietari.
Regime patrimoniale non presenta un vincolo Nella società i beni che
dei beni di destinazione nei fanno parte del
rapporti interni ed patrimonio sociale
esterni. non gode di hanno un vincolo di
autonomia patrimoniale. stabile destinazione
(durata società ) allo
svolgimento dell’attività
d’impresa, tale vincolo
operano nei rapporti fra
soci e nei confronti di
terzi. Esse hanno
autonomia patrimoniale

13
Principi cardine - Ciascun - Il socio non può
comproprietario può servirsi, senza il
servirsi della cosa consenso degli altri soci,
comune, purché non ne delle cose appartenenti
alteri la naturale al patrimonio sociale per
destinazione e non fini estranei a quelli
impedisca agli altri di della società (art.
farne parimenti uso 2256 ).
secondo il loro diritto.
- Il singolo socio non
- Ciascuno dei può provocare a sua
comproprietari può discrezione lo
sempre in ogni scioglimento anticipato
momento domandare lo della società e la
scioglimento della conseguente divisione
comunione. del patrimonio sociale
( art. 2272 ).
- I creditori personali dei
singoli comproprietari - Il creditore personale
possono liberamente del socio non può
aggredire anche la cosa soddisfarsi direttamente
comune per soddisfarsi. sul patrimonio della
società. Il quale è
aggredibile direttamente
solo dai creditori sociali.
Le analogie fra società e comunione non vanno oltre il fatto che, sotto il
profilo patrimoniale, esse costituiscono forme non individuali di proprietà ( c.d.
proprietà collettiva ). Ma si tratta di forme di “proprietà collettiva” diverse per
struttura, funzione, disciplina. La ratio di tali diversità, è l’esigenza di
assicurare stabilità patrimoniale all’attività di impresa esercitata in forma
societaria che legittima la profonda alterazione del regime patrimoniale della
comunione che si riscontra nelle società.
In definitiva il regime patrimoniale delle società è applicabile solo quando i
beni in comune sono destinati allo svolgimento attività d’impresa mentre se lo
scopo perseguito è solo quello di godere di beni messi in comune si applica
la disciplina della comunione.
Con art. 2248 si vuol dire che sono vietate società di mero godimento ( abuso
dell’istituto societario a danno dei creditori personali dei comproprietari ).
Sono illegittime in quanto società di mero godimento le società immobiliari di
comodo (patrimonio costituito solo da immobili conferiti dai soci e la cui
attività si esaurisce nel concederli in locazione ai terzi o ai soci senza
produrre/fornire a questi servizi collaterali ) usate per evasione fiscale.

5. (SEGUE ) SOCIETA’ E COMUNIONE DI IMPRESA


14
Distinguere fra ambito operatività della disciplina della comunione ( scopo di
mero godimento ) e quello della disciplina delle società ( scopo produttivo )
non è sempre di agevole applicazione. Ciò in particolare quando si è in
presenza di un bene produttivo (ad es. fondo rustico) o di un complesso di
beni produttivi (ad es. azienda commerciale); di beni il cui godimento
presuppone svolgimento di attività produttiva.
Il godimento di beni produttivi: il loro uso da parte dei comproprietari
determina instaurarsi fra gli stessi di un rapporto societario, anche in
mancanza di espressa pattuizione, o si resta nel campo comunione dato che
è la natura della cosa comune che implica svolgimento attività produttiva??
Risposta non univoca, occorre distinguere a seconda caso concreto. Ma cmq
è la presenza o meno di un’attività comune di impresa che deve fungere da
discriminante. Per es. si resta nel campo comunione quando due persone
acquistano una sala cinematografica e ne godono le utilità dandola in affitto
ad un terzo, in tal caso attività d’impresa è svolta dal terzo e non dai
comproprietari. Lo stesso avviene quando comproprietari decidono di gestirla
individualmente ad anni alterni perché non si ha impresa esercitata in
comune ma due distinte imprese individuali. I due comproprietari daranno vita
ad una società se decidono poi di gestirla in comune, pur senza fissare per
iscritto tale nuovo accordo (società di fatto). E’ possibile dunque che dalla
comunione si passi alla società.
Ma per dare vita a società art. 2247 richiede accordo delle parti anche in
merito ai conferimenti e tale non si rinviene quando comproprietari
successivamente usano per es. azienda comune in una comune attività
d’impresa?? Questa obiezione se fondata porterebbe ad ammettere che è
possibile esercizio impresa collettiva priva di autonomia patrimoniale
(carattere fondamentale società). Fenomeno questo definibile come
comunione di impresa di cui si dovrebbe parlare ogni volta che un’azienda in
comunione venga usata dai comproprietari per esercizio in comune
dell’attività d’impresa, senza accordi in merito al conferimento in società dei
beni. Per Campobasso obiezione e conclusione sono prive di fondamento in
quanto un contratto di società può essere concluso anche per fatti
concludenti (società di fatto) e per fatti concludenti può avvenire anche il
conferimento. L’effettivo esercizio di attività di impresa da parte dei
comproprietari di un’azienda è oggettivamente apprezzabile come atto di
destinazione societaria dei relativi beni. I comproprietari hanno voluto (per
fatti concludenti) modificare condizione giuridica dei beni comuni e ciò basta
perché dal regime della comunione (mancanza autonomia patrimoniale) si
passi a quello della società di fatto (formazione patrimonio autonomo). Non
resta spazio per il fenomeno della comunione di impresa.

6. ( SEGUE ) L’IMPRESA CONIUGALE

15
Impresa coniugale: si tratta di un’impresa collettiva senza autonomia
patrimoniale. In base all’art. 177 lett. d) cod. civ formano oggetto della
comunione legale fra coniugi anche le aziende gestite da entrambi i coniugi e
costituite dopo il matrimonio (c.d. impresa coniugale). Essa è un’impresa
collettiva e nulla vieta ai coniugi di costituire una società per il relativo
esercizio. E’ però applicabile disciplina della comunione familiare sia per
gestione dell’impresa comune sia per regime patrimoniale ( artt. 180-182 ).
I creditori di impresa: applicazione della disciplina della comunione familiare
comporta che essi potranno soddisfarsi su tutti i beni della comunione ma alla
pari con gli altri creditori della comunione e senza avere diritto di preferenza
rispetto a questi ultimi. I creditori di impresa possono aggredire anche il
patrimonio personale dei coniugi ( fuori comunione ), ma solo per la metà del
credito e solo se i beni della comunione non sono sufficienti a soddisfare i
debiti che su essa gravano.
I creditori personali del singolo coniuge: possono soddisfarsi direttamente
anche sui beni della comunione legale e quindi anche sui beni aziendali. Ciò
quando i beni personali del coniuge non sono sufficienti a soddisfare crediti.
In sostanza si è in presenza di impresa collettiva il cui esercizio non da vita
alla formazione di un patrimonio autonomo ed il cui regime non è accostabile
né a quello dell’ordinaria comunione, né a quello della società di fatto.

B) I TIPI DI SOCIETA’

7. NOZIONE. CLASSIFICAZIONE

Le società formano sistema composto da pluralità di tipi e di modelli


organizzativi, gli 8 tipi di società previsti dal legislatore nazionale ( cfr. pag 1 ),
possono essere aggregati in categorie omogenee sulla base di alcuni criteri
di distinzione:

» In base allo scopo istituzionale perseguibile:


 Società cooperative e mutue assicuratrici ( società mutualistiche ).
 Le prime si contrappongono a tutti gli altri tipi di società definiti
società lucrative.

» Tra le lucrative, in base alla natura dell’attività:


 Società semplice = solo attività non commerciale (con la riforma del
2001 obbligo iscrizione nel registro delle imprese con funzione di
pubblicità legale).
 Le altre società lucrative = possono esercitare sia attività
commerciale che non commerciale, e indipendentemente attività
esercitata sono sempre soggette iscrizione nel registro delle imprese
con effetti pubblicità legale. Per tale caratteristica si definiscono
società di tipo commerciale.

16
» In base alla personalità giuridica:
 Società di capitali e società cooperative = hanno personalità
giuridica
 Società di persone = senza personalità giuridica.

SOCIETA’ DI CAPITALI SOCIETA’ DI PERSONE


Si personalità giuridica No personalità giuridica
Deve avere organizzazione di tipo Non è prevista l’organizzazione di
corporativo cioè basata sulla tipo corporativo.
presenza di una pluralità di organi » Non vi è una pluralità di organi
(assemblea, organo di gestione e
organo di controllo), ciascuno
investite per legge di specifiche
competenze
» Vi è una pluralità di organi
Principio maggioritario domina il Modello organizzativo riconosce ad
funzionamento degli organi sociali. ogni socio a responsabilità illimitata il
» Principio di maggioranza nel potere di amministrare la società ma
funzionamento degli organi richiede il consenso di tutti i soci per
le modifiche dell’atto costitutivo.
» Si riconosce solo al socio con
resp. illimitata il potere di
amministrare la società + il
consenso dei soci per
modificare l’atto costitutivo
Singolo socio in quanto tale non ha Singolo socio a resp. illimitata è in
potere diretto di amministrazione e di quanto tale investito potere di
controllo, ha solo diritto di concorrere amministrazione e di rappresentanza
alla designazione dei membri della società e ciò
dell’organo di amministrazione e di indipendentemente dall’ammontare
controllo. capitale conferito.
» Il singolo socio non ha diretto » Il singolo socio a resp. illimitata
potere di amministrazione e ha potere di amministrazione e
controllo rappresentanza nella società.

» Ulteriore distinzione può essere fatta in base al regime di


responsabilità per obbligazioni sociali:
 Società in cu rispondono patrimonio sociale + soci personalmente e
illimitatamente (società in nome collettivo) o con possibilità di deroga
pattizia per i soli soci non amministratori (società semplice)
 Società come accomandita semplice e per azioni ove coesistono
soci a responsabilità illimitata (accomandatari) e a responsabilità
17
limitata (accomandanti). Rispondono patrimonio sociale + alcuni soci
personalmente e illimitatamente.
 Società risponde solo col proprio patrimonio (spa, srl, società
cooperative).

8. PERSONALITÀ GIURIDICA E AUTONOMIA PATRIMONIALE DELLE


SOCIETÀ

Legislatore del 1942 ha operato netta distinzione stabilendo: società di


capitali e società cooperative sono persone giuridiche mentre personalità
giuridica è negata alle società di persone (queste ultime tuttavia pur non
avendola godono di autonomia patrimoniale).
Personalità giuridica e autonomia patrimoniale sono due tecniche legislative
per realizzare lo stesso disegno di politica economica che consiste nel creare
le condizioni di diritto privato più propizie per la diffusione e lo sviluppo delle
imprese societarie, cioè:
 Garantire tutela creditori imprese societarie. Per fare ciò legislatore
concede ai creditori sociali un trattamento preferenziale rispetto ai
creditori personali dei soci.
» Rendere il patrimonio della società in via di principio
aggredibile solo dai creditori sociali.
 Fornire incentivi che spingono iniziativa economica privata verso
modello societario). Il legislatore perciò consente a chi costituisce una
società di creare un diaframma fra il proprio patrimonio personale e le
obbligazioni contratte collettivamente nell’esercizio in comune
dell’attività d’impresa.
» Separare il patrimonio sociale e quello personale dei soci

- Le società di capitali e società cooperative: questi 2 obiettivi sono


conseguiti in modo diretto e lineare con il riconoscimento della personalità
giuridica. Le società sono trattate come soggetti di diritto formalmente distinti
dalle persone dei soci. Quindi queste godono di una perfetta autonomia
patrimoniale. I beni conferiti dai soci diventano formalmente beni di proprietà
della società: questa è titolare di patrimonio proprio, propri diritti e
obbligazioni, distinti da quelli personali dei soci. Dunque delle obbligazioni
sociali risponde solo la società col suo patrimonio, solo in alcuni casi
eccezionali ci sono anche soggetti responsabili personalmente. In sintesi
hanno personalità giuridica:
» soggetti di diritto formalmente distinti dai soci (patrimonio società
autonomo)
» autonomia patrimoniale perfetta ( separazione patrimoniale sociale da
quello dei soci )

18
- Le società di persone: il legislatore ha negato loro personalità giuridica,
ma ha però provveduto a soddisfare due esigenze viste sopra con
disposizioni specifiche che rendono patrimonio sociale autonomo rispetto a
quello dei soci. Infatti:
a) i creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della
società per soddisfarsi (finché dura società possono solo far valere diritti sugli
utili spettanti al proprio debitore e compiere atti conservativi sulla quota dello
stesso spettante nella liquidazione società);
b) i creditori della società non possono aggredire direttamente il patrimonio
personale dei soci illimitatamente responsabili (possono farlo solo dopo aver
tentato con esito negativo di soddisfarsi sul patrimonio della società).
In sintesi anche nelle società di persone il patrimonio della società è
(relativamente) autonomo rispetto a quello dei soci; il patrimonio dei soci è
(relativamente) autonomo rispetto a quello della società. Ci si chiede allora
anche le società di persone danno vita ad un fenomeno di unificazione
soggettiva??
Diffusa è la tesi negativa poiché a tali società non è stata riconosciuta la
personalità giuridica, si sostiene che nelle stesse i beni sociali devono essere
considerati beni in comproprietà, le obbligazioni sociali sono qualificate come
obbligazioni proprie dei soci e che la responsabilità si atteggia come
responsabilità per debito proprio. Si qualificano i soci come coimprenditori in
quanto ad essi è imputabile collettivamente l’attività di impresa e si ritiene la
loro esposizione al fallimento. Tuttavia numerosi dati legislativi testimoniano
con chiarezza che un fenomeno di unificazione soggettiva è presente anche
nelle società di persone. Significativo al riguardo art. 2266 1° comma che
stabilisce che società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei
soci che ne hanno rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei
medesimi. E’ quindi la società che diventa titolare dei diritti e delle
obbligazioni, al pari di qualsiasi altro soggetto di diritto. Ed ogni possibile
dubbio è oggi fugato dall’art. 2659 c.c il quale stabilisce che la trascrizione
degli acquisti immobiliari è effettuata, anche per società di persone, al nome
della società. Analoga regola dettata per iscrizione delle ipoteche art. 2839.
Se a questo si aggiunge che società di persone hanno proprio nome ( artt.
2292 e 2314 ), una propria sede distinti da quelli dei soci, si conclude che
anche esse sono trattate come autonomi centri di imputazione (soggetti di
diritto distinti dalle persone dei soci). Il legislatore del ’42 da un lato negava a
queste il riconoscimento della personalità giuridica, dall’altro concedeva loro
qualcosa che alla stessa è certamente molto vicina. Molti difesero l’idea che
anche società di persone fossero persone giuridiche formulando corrette
conclusioni:
a) anche in esse i beni sociali non sono beni in comproprietà fra soci, bensì
beni in proprietà della società;
b) le obbligazioni sociali sono obbligazioni della società, cui si aggiunge come
garanzia la responsabilità di tutti o alcuni soci;

19
c) imprenditore è la società e non il gruppo dei soci, anche se fallimento della
società determina automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente
responsabili.
Può darsi che per descrivere specifica forma di alterità delle società di
persone sia più appropriata la formula “soggetto collettivo non personificato”,
ipotizzato tertium genus fra persone fisiche e persone giuridiche. Il legislatore
le tratta come autonomi soggetti di diritto. In sintesi le società di persone non
hanno personalità giuridica ma:
» Beneficio di escussione = responsabilità sussidiaria dei soci
» Autonomia patrimoniale imperfetta

Approfondimento: l'autonomia patrimoniale si distingue in perfetta o


imperfetta, secondo che sussista una insensibilità più o meno completa del
patrimonio autonomo rispetto alle vicende che possano subire i patrimoni ad
esso a vario titolo collegati. Ad esempio, l'autonomia patrimoniale delle
società di persone è imperfetta, in quanto per i debiti sociali possono essere
chiamati a rispondere anche gli stessi soci(o alcuni di essi, a seconda del tipo
di società). Diversamente le società di capitali possiedono un'autonomia
patrimoniale perfetta, in quanto dei debiti sociali risponde solo ed
esclusivamente la società con il suo patrimonio.

9. TIPI DI SOCIETA’ ED AUTONOMIA PRIVATA

Chi costituisce una società può liberamente scegliere fra tutti i tipi di società,
fra tutti i tipi tranne la società semplice se l’attività è commerciale. Inoltre altri
limitazioni nella liberta di scelta sono poste da leggi speciali per particolari
categorie di imprese commerciali (per es. imprese bancarie o società di
leasing).
Occorre dire che legislatore considera che se l’attività non è commerciale, si
applica la disciplina della società semplice a meno che i soci abbiano voluto
costituire le società secondo uno degli altri tipi (scelta del tipo è necessaria
solo se parti vogliono sottrarsi al regime della società semplice).
Anche quando l’attività è commerciale un’esplicita scelta non è per forza
necessaria infatti il silenzio delle parti considera implicitamente applicabile il
regime della società in nome collettivo. Dunque società semplice e in nome
collettivo costituiscono i regimi residuali rispettivamente dell’attività
non commerciale e commerciale.
Quando invece si sceglie un dato tipo di società, le parti possono disegnare
con clausole contrattuali un assetto organizzativo della loro società
parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale del tipo
prescelto (clausole atipiche). E’ però necessario che le clausole atipiche non
siano incompatibili con disciplina del il tipo di società scelto (non contengano
patti volti a violare aspetti della relativa disciplina legale considerati

20
inderogabili o che fissano essenziali caratteri organizzativi e/o funzionali di
quel tipo).
In via generale può osservarsi che carattere cogente e non derogabile
rivestono i regimi di responsabilità per le obbligazioni sociali in quanto essi
coinvolgono anche la posizione dei terzi. Accertato cmq che una data
clausola è incompatibile col tipo di società scelto, la sanzione sarà di regola
la nullità della clausola stessa, non la nullità dell’intero contratto. E la nullità
della clausola atipica comporterà l’automatica applicazione della
corrispondente disciplina legale invalidamente derogata (art. 1419 2°
comma).
Società atipiche: inammissibile la creazione di un tipo di società
stravagante, che non corrisponde per nome e per caratteri organizzativi ad
alcuno dei tipi stabiliti dalla legge (tipi di società sono un numero chiuso e non
sono ammissibili società atipiche). La sanzione è la nullità della società
atipica e sua eliminazione dal mercato. E’ la certezza dei traffici giuridici che
impone ciò.
Patti parasociali: diversi dalle clausole societarie atipiche. I patti parasociali
sono quegli accordi che vengono stipulati dai soci al di fuori dell’atto
costitutivo, al momento della costituzione della società o durante sua vita, per
regolare il loro comportamento nella società o verso la società. Per es. si
impegnano ad effettuare futuri apporti de denaro a titolo di conferimento.
Possiedono tale nome perché non risultano consacrati nell’atto costitutivo e
da questo restano distinti, anche quando sono destinati ad incidere
sull’assetto organizzativo della società. A differenza delle clausole dell’atto
costitutivo, che vincolano tutti i soci presenti e futuri (efficacia reale), i patti
parasociali hanno di regola efficacia meramente obbligatoria e vincolano solo
gli attuali soci contraenti e non anche i soci futuri, a meno che questi non vi
aderiscano espressamente. Loro invalidità non incide sulla validità società
perché essi non concorrono a definire assetto società e loro violazione
espone solo all’obbligo del risarcimento nei confronti degli altri soci.

10. CONTRATTO DI SOCIETA’ ED ORGANIZZAZIONE

La società è un contratto ma è nel contempo organizzazione giuridica di una


futura attività economica. Dall’atto di autonomia privata che da vita ad una
società (società-contratto) nasce organizzazione di persone e di mezzi
(società-organizzazione) destinata ad attuare il contratto di società, attraverso
produzione di una serie di nuovi atti giuridici in cui si concretizza esercizio
della comune attività. E’ questa l’essenza del fenomeno societario.
Con la stipula del contratto le parti contraenti diventano membri della struttura
organizzativa creata, acquistano la qualità di soci e diventano titolari di una
serie articolata di situazioni soggettive di natura diversa, sia attive e sia
passive ( divieti, diritti, poteri, obblighi..) distinguibili in 2 grandi categorie:

21
a) situazioni di natura amministrativa aventi ad oggetto la partecipazione
individuale all’attività comune (ad es. diritto di voto, potere amministrare
società e di rappresentarla verso i terzi );
b) situazioni di natura patrimoniale aventi ad oggetto la partecipazione
individuale ai risultati dell’attività comune durante vita società ed al momento
del suo scioglimento (diritto agli utili ed alla quota di liquidazione).
I diritti di cui ciascun socio gode vanno inseriti e valutati nell’ambito
dell’organizzazione di gruppo creata con il contratto di società. La
subordinazione del singolo alle decisioni del gruppo non è però senza limiti,
anche nelle società il cui funzionamento è dominato dal principio
maggioritario. Ciò in quanto l’organizzazione societaria è e resta
un’organizzazione strumentale. Ne consegue che il sacrificio delle posizioni
individuali, ove consentito dalla legge o dall’atto costitutivo, deve pur sempre
trovare giustificazione nell’esigenza di una migliore realizzazione del risultato
finale di comune interesse. Il problema della tutela del singolo davanti ai
possibili abusi della maggioranza dei soci può trovare adeguata soluzione
anche nelle società. E può trovarla applicando i principi cardine che regolano
fase attuativa di ogni contratto e di quelli associativi in particolare:
- il principio dell’esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede
che la presenza di un’organizzazione comune non fa venire meno fra le parti;
- quello del rispetto della parità di trattamento (sostanziale) fra i soci.
L’ espressa qualificazione legislativa della società come contratto giustifica ed
impone applicazione di tali principi come argine ai possibili comportamenti
abusivi della maggioranza in tutte le società.

CAP. II LA SOCIETA’ SEMPLICE E LA SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO

1. LE SOCIETA’ DI PERSONE

Sono società di persone:

- la società semplice, può esercitare solo attività non commerciale. È il


regime residuale dell’attività societaria non commerciale, destinato a trovare
applicazione ove non risulti che le parti hanno voluto costituire la società
secondo uno degli altri tipi previsti. La società semplice ha un particolare
rilievo normativo, in quanto la sua disciplina è applicabile per certi aspetti
anche alla snc e alla sas per i rinvii del legislatore ( artt. 2293 e 2315 ).
Costituisce perciò il prototipo normativo della società di persone. Il codice
circoscrive l’utilizzabilità della ss al solo settore delle attività non commerciali
e ciò ha comportato che essa poteva essere legittimamente impiegata solo
per le imprese agricole. Ma, in pratica, le attività agricole preferiscono dar vita
a società diverse dalla ss (società di capitali o usano contratti associativi tipici
di diritto agrario). In pratica la ss è scarsamente diffusa.

22
- la società in nome collettivo, può essere usata sia per l’esercizio di attività
commerciale che per attività non commerciale. Nella snc tutti i soci
rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali e non è
ammesso patto contrario. La snc è il regime residuale dell’attività societaria
commerciale; una specifica opzione per questo tipo di società è necessaria
solo se l’attività da esercitare non è commerciale.

- la società in accomandita semplice, si caratterizza per la presenza di due


categorie di soci:
o i soci accomandatari che rispondono solidalmente ed illimitatamente per le
obbligazioni sociali;
o i soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita.
È un tipo di società che deve essere scelto specificatamente dalle parti.

A) LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETA’

SOCIETÀ SEMPLICE: secondo l’art. 2251, nella società semplice il contratto


non é soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni
conferiti. Inoltre, non sono dettate disposizioni specifiche per quanto riguarda
il contenuto dell’atto costitutivo.
In base al codice del 1942 la ss non era assoggettata alla iscrizione nel
registro delle imprese, ma con la riforma del 1993 è stata introdotta anche per
le ss.
L’iscrizione avviene nella sezione speciale ed in origine aveva solo funzione
di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia, mentre dal 2001 essa ha
funzione di pubblicità legale con efficacia dichiarativa ex art. 2193. Quindi,
tutte le ss sono soggette all’iscrizione nel registro delle imprese con effetti di
pubblicità legale.
La costituzione della ss resta improntata alla massima semplicità formale e
sostanziale, anche perché la registrazione non incide né sull’esistenza né
sulla disciplina della società. Il contratto di ss può essere concluso anche
verbalmente o può risultare da comportamenti concludenti (società di fatto).
Eventuale silenzio delle parti in merito ad aspetti essenziali del contratto è
colmato dal legislatore con norme suppletive (artt. 2253,2257,2263).

SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO: stesse regole valgono per nascita


società in nome collettivo in quanto è vero che sono dettate regole di forma
(art. 2296) e regole di contenuto (art. 2295) per atto costitutivo della snc, però
esse sono prescritte solo ai fini dell’iscrizione della società nel registro delle
imprese; iscrizione che a differenza delle ss è condizione di regolarità della
società, ma non è condizione di esistenza della stessa, come nelle società di
capitali. infatti l’omessa registrazione incide solo sulla disciplina della snc e
comporta che i rapporti tra società e terzi sotto alcuni aspetti sono regolati
dalla disciplina della ss.

23
Da qui la distinzione fra snc regolare e snc irregolare:
- regolare: la snc che è iscritta nel registro delle imprese ed è integralmente
disciplinata dalle norme della snc.
- irregolare la snc non iscritta nel registro delle imprese, perché le parti non
hanno provveduto a redigere l’atto costitutivo (società di fatto) o perché, pur
avendolo redatto, non hanno provveduto alla sua registrazione (società
irregolare in senso proprio). In entrambi i casi la disciplina applicabile è quella
della collettiva irregolare.
Perciò ai fini della registrazione e della regolarità della società, l’atto
costitutivo della snc deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura
privata autenticata. Inoltre, deve contenere in base all’art. 2295:
1) il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio, la
cittadinanza dei soci;
2) la ragione sociale, costituita dal nome di uno o più soci con l’indicazione
del rapporto sociale.
3) i soci che hanno l'amministrazione e la rappresentanza della società;
4) la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
5) l'oggetto sociale;
6) i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di
valutazione;
7) le prestazioni a cui sono obbligati i soci di opera;
8) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di
ciascun socio negli utili e nelle perdite;
9) la durata della società.
Queste indicazioni non sono tutte essenziali per registrazione, inoltre atto
costitutivo va depositato presso ufficio del registro delle imprese nella cui
circoscrizione è stabilita sede sociale, a cura degli amministratori mentre se
stipulazione avvenuta per atto pubblico è obbligato ad eseguire il deposito il
notaio.

La libertà di forma per la costituzione della società di persone incontra un


limite quando sono richieste forme speciali dalla natura dei beni conferiti,
art. 2251.
Quando il conferimento ha per oggetto beni immobili o diritti reali immobiliari
è richiesta la forma scritta a pena di nullità, art. 1350 nn. 1 e 9.
È tuttavia opinione diffusa che la forma scritta è richiesta solo per la validità
del conferimento immobiliare e non per la validità del contratto di società. In
mancanza, perciò, sarà nullo solo il vincolo del socio conferente e nullità della
società si avrà solo se la partecipazione di quel socio è essenziale, art. 1420.

3. SOCIETA’ DI FATTO. SOCIETA’ OCCULTA

24
SOCIETÀ DI FATTO: per la costituzione di una società di persone non è
necessario l’atto scritto, infatti il contratto di società può perfezionarsi anche
con fatti concludenti. In tal caso si parla di società di fatto.
- la società di fatto è regolata dalle norme della ss se l’attività esercitata non è
commerciale,
- dalle norme della snc irregolare se l’attività è commerciale.
Una società di fatto che esercita attività commerciale è esposta al fallimento
come ogni altro imprenditore sia che sia regolare o meno. Il fallimento società
determina di conseguenza fallimento anche di tutti i soci, palesi ed occulti, cui
esistenza viene scoperta successivamente alla dichiarazione fallimento
società ( art 147 l.fall ). In breve l’esteriorizzazione della qualità di socio non
è necessaria. l’aver celato ai terzi la propria partecipazione alla società di
fatto non esonera da responsabilità per le obbligazioni sociali e dal fallimento.

SOCIETÀ OCCULTA: dalla società di fatto va distinta la società occulta, cioè


la società costituita con l’espressa e concorde volontà dei soci di non
rilevarne l’esistenza all’esterno. Essa può essere una società di fatto, ma può
anche risultare da un atto scritto tenuto segreto dai soci. Ciò che la
caratterizza è il dato che, per comune accordo, l’attività di impresa deve
essere svolta per conto della società, ma senza spenderne il nome. La
società esiste nei rapporti interni fra i soci, ma non viene esteriorizzata. Nei
rapporti esterni l’impresa si presenta come impresa individuale di uno dei
soci, che operano spendendo il proprio nome. Lo scopo per cui non viene
esteriorizzata la società è quello di limitare la responsabilità nei confronti dei
terzi al patrimonio del solo gestore, evitando che la società e gli altri soci
rispondano delle obbligazioni e siano esposti al fallimento. Obiettivi leciti che
però dovrebbero conseguirsi con strumenti appositamente apprestati
dall’ordinamento (per es. è possibile che società di persone costituisca una
società di capitali, anche unipersonale. In tal caso la limitazione di
responsabilità e l’esenzione al fallimento dei soci si conseguono in modo
trasparente e trovano applicazione istituti posti a tutela anche dei terzi: per
citarne alcune regola sull’effettività e integrità del capitale, controlli interni ed
esterni sulla gestione,pubblicazione del bilancio ecc).
Dunque tramite la società occulta i soci mirano invece a conseguire tali
benefici segretamente e pertanto al di fuori di ogni regola e controllo. La
giurisprudenza ha allora reagito contro questo fenomeno, sostenendo che
mancata esteriorizzazione della società non impedisce ai terzi di invocare
responsabilità anche della società occulta e degli altri soci. Necessario e
sufficiente è che i terzi provino esistenza contratto di società e che atti posti in
essere dal soggetto che spende proprio nome siano riferibili a tale società,
sia pure non esteriorizzata. Se riesce in ciò dichiarato fallimento imprenditore
individuale, questo viene esteso alla società e agli altri soci occulti.
L’orientamento è stata recepito con riforma

25
del diritto fallimentare del 2006, ove nuovo art. 147 5°comma dispone che
qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale
risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio
illimitatamente responsabile, si applica agli altri soci illimitatamente
responsabili la regola del fallimento del socio occulto.
In breve nella dichiarazione di fallimento la legge tratta allo stesso modo il
socio occulto di società palese e la società occulta. In entrambi i casi ritiene
non necessaria l’esteriorizzazione e sufficiente la prova dell’esistenza del
contratto di società nei rapporti interni.
Ma socio occulto di società palese e società occulta sono fattispecie fra loro
diverse.
Nella fattispecie socio occulto di società palese l’attività di impresa è svolta
in nome della società e ad essa è imputabile in tutti i suoi effetti. La
responsabilità di impresa della società è fuori contestazione e la
partecipazione alla società è titolo sufficiente a fondare la responsabilità ed il
fallimento sia dei soci palesi sia di quelli occulti.
Nella fattispecie società occulta, invece, l’attività di impresa non è svolta in
nome della società, e quindi gli atti di impresa non sono ad essa formalmente
imputabili. Chi opera con i terzi agisce in nome proprio, sia pur nell’ interesse
e per conto di una società di cui è socio, quindi agisce come mandatario
senza rappresentanza della società occulta. Quindi gli atti ed i relativi effetti
sono a lui e non alla società formalmente imputabili, art. 1705.
Il fallimento della società occulta è norma eccezionale in quanto non
comporta che attività d’impresa sia imputata alla società in tutti i suoi effetti
attivi e passivi.

4. ( SEGUE ) LA SOCIETA’ APPARENTE

L’atteggiamento giurisprudenziale per coinvolgimento del maggior numero


possibile di persone nel fallimento di un imprenditore individuale, che ispira
fallimento società occulte, si manifesta anche sotto altro aspetto.
Capita che giudice spesso si convinca che dietro ad imprenditore individuale
fallito, ci sia una società. Si convince in base a particolari comportamenti
tenuti dall’imprenditore individuale verso terzi ( per es. pagamento di debiti e
partecipazione a trattative di affari insieme allo stesso ). Tuttavia tali indici
probatori sono fragili. E allora il giudice rinuncia ad estendere il fallimento alla
società? NON SEMPRE!Se è convinto, il tribunale fallimentare si limita a
prevenire possibili obiezioni sulla prova dell’esistenza della società invocando
il principio dell’apparenza. E’ nata così figura giurisprudenziale della società
apparente.
SOCIETÀ APPARERNTE: una società, ancorché non esistente nei rapporti
tra i presunti soci, deve considerarsi esistente all’esterno quando due o più
persone operino in modo da ingenerare nei terzi la ragionevole opinione che
essi agiscono come soci e quindi da determinare in essi l’incolpevole

26
affidamento circa l’esistenza effettiva della società. Quindi i soci apparenti
non possono eccepire l’inesistenza della società e la società apparente è
assoggettata a fallimento come una società di fatto realmente esistente. Ma
questa figura particolare di società, inesistente fra i soci ma esistente davanti
ai terzi, ha suscitato reazioni critiche. Infatti per molti il principio
dell’apparenza può determinare la responsabilità dell’apparente socio nei
confronti dei terzi di buona fede che hanno fatto ragionevole affidamento sui
suoi comportamenti esterni. Non mai il fallimento della società apparente,
dato che al fallimento partecipano tutti i creditori, anche quelli che con il
presunto socio non hanno trattato e che perciò non possono aver fatto
affidamento alcuno sulla sua responsabilità. Ma tali critiche non hanno
scalfito l’atteggiamento della giurisprudenza che continua ad applicare sua
creatura.

5. LA PARTECIPAZIONE DEGLI INCAPACI

La partecipazione ad una società di persone richiede la capacità di agire ed è


atto eccedente l’ordinaria amministrazione.
La partecipazione degli incapaci ad una snc è equiparata all’esercizio
individuale di un’impresa commerciale. Infatti, in base all’art. 2294, la
partecipazione di un incapace alla società in nome collettivo è subordinata in
ogni caso all'osservanza delle disposizioni degli artt. 320, 371, 397, 424 e
425. Norme che regolano l’esercizio di un’impresa commerciale individuale
da parte degli incapaci. Perciò:
- il minore, l’interdetto e l’inabilitato non possono partecipare ex novo ad una
snc, con l’autorizzazione del tribunale possono solo conservare la
partecipazione che ad essi provenga per donazione o successione. In caso di
interdizione o di inabilitazione sopravvenuta, il tribunale può autorizzare la
continuazione della partecipazione, sempreché gli altri soci non deliberino
l’esclusione del socio interdetto o inabilitato, art. 2286;
- il minore emancipatopuò anche partecipare alla costituzione di una snc o
aderirvi successivamente, con l’autorizzazione del tribunale;
- il beneficiario dell’amministrazione di sostegno può partecipare alla
costituzione di una snc o aderirvi successivamente senza autorizzazione,
salvo che sia diversamente disposto nel decreto di nomina
dell’amministratore di sostegno o con successivo decreto del giudice tutelare.
Tale disciplina trova applicazione anche quando la snc non esercita attività
commerciale.
Escluderei invece che art. 2294 possa applicarsi per analogia alla
partecipazione di incapaci alla ss dato che le norme in tema di imprenditore
individuale richiamate sono riferite solo agli imprenditori commerciali.

6. PARTECIPAZIONE DI SOCIETA’ IN SOCIETA’ DI PERSONE

27
Una società può partecipare alla costituzione di una società di persone o
diventare socio della stessa?
Partecipazione di società di capitali: una società di capitali può partecipare
alla costituzione di una società di persone o diventarne socio, ma con alcune
cautele:
a) l’assunzione di partecipazioni comportanti responsabilità illimitata deve
essere deliberata dall’assemblea;
b) gli amministratori devono dare specifiche informazioni nella nota
integrativa del bilancio su tali partecipazioni;
c) se tutti i soci illimitatamente responsabili di una snc oppure di una sas sono
società di capitali, il bilancio della società di persone deve essere redatto
secondo le norme della società per azioni e, secondo tali presupposti, deve
redigersi anche il bilancio consolidato.
Inoltre, la nuova disciplina ammette anche che una società di capitali sia
amministratore di una società di persone.
Partecipazione di società di persone: Risposta affermativa deve darsi
anche per partecipazione di società di persone in altre società di persone, sia
come socio a responsabilità illimitata sia come socio a responsabilità limitata
(accomandante). Non esiste alcuna norma che lo vieti. Infine il solo effetto
rilevante che si produce quando una società di persone è socio
illimitatamente responsabile di altra società di persone è una parziale
modifica del regime di responsabilità dei soci della società partecipante. I
creditori della società partecipata ( Alfa ) potranno aggredire il patrimonio
personale dei soci della società partecipante ( Beta ) solo dopo aver
inutilmente escusso sia il patrimonio della società Alfa sia il patrimonio della
società Beta. Ciò non urta contro alcun principio inderogabile.

7. L’INVALIDITA’ DELLA SOCIETA’

Il codice non detta alcuna disposizione specifica per quanto riguarda


l’invalidità del contratto costitutivo di una società di persone. Perciò, valgono
le cause di nullità (art. 1418) e le cause di annullabilità (art. 1425 ss), previste
dalla disciplina generale dei contratti.
Quindi, si avrà nullità, art. 1418 , quando il contratto è:
- contrario a norme imperative,
- quando l’oggetto è impossibile o illecito,
- quando manca uno dei requisiti essenziali art. 1325
( accordo,forma,oggetto,causa),
- quando è illecito il motivo comune determinante.

Si avrà annullabilità, art. 1425, in caso:


- di incapacità delle parti
- o di consenso viziato per errore, violenza o dolo.

28
Bisogna distinguere fra:
- cause di invalidità che colpiscono direttamente solo la singola
partecipazione (ad es. partecipazione di un minore non autorizzato). Infatti la
disciplina dei contratti associativi comporta che l’invalidità della singola
partecipazione determinerà invalidità (nullità o annullabilità) dell’intero
contratto di società solo quando la partecipazione viziata è essenziale per il
conseguimento dell’oggetto sociale (art. 1420 e 1446). In caso contrario, il
contratto resta valido e produttivo di effetti per gli altri soci e società
continuerà fra costoro; sempreché restino almeno 2 soci.
- cause di invalidità che colpiscono originariamente ed immediatamente
l’intero contratto di società (ad es. oggetto illecito).
A) La dichiarazione di nullità o di annullamento dell’intero contratto di società
non solleva problemi particolari se l’attività della società non è ancora iniziata,
basterà solo definire i rapporti fra le parti contraenti. E nessun ostacolo si
oppone all’applicazione della disciplina generale dei contratti, anche per
quanto riguarda effetti della dichiarazione di invalidità.
In particolare, la sentenza che accerta la nullità produrrà effetto ex tunc: le
parti sono liberate dall’obbligo di eseguire i conferimenti promessi ed hanno
diritto alla restituzione di quelli eventualmente eseguiti.
B) La situazione è più complessa quando, nonostante causa di invalidità,
l’attività sociale è in fatto iniziata, dando luogo all’acquisto di diritti e
all’assunzione di obbligazioni verso i terzi. Quali sono gli effetti che
conseguono alla dichiarazione di nullità? Quale sorte spetta agli atti compiuti
in nome di una società di persone nulla?
Problemi a tali interrogativi sono specificatamente affrontati dal legislatore in
tema società di capitali (art. 2332) e tali soluzioni si discostano dalla disciplina
generale dei contratti. Infatti la dichiarazione di nullità di una spa non
pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione
nel registro delle imprese. Inoltre, non libera i soci dall’obbligo di eseguire i
conferimenti ancora dovuti, operando come scioglimento ex lege. Infine la
nullità non può essere più dichiarata se la causa di essa è stata eliminata per
effetto di una modificazione dell’atto costitutivo.
È opinione diffusa che tale disciplina abbia carattere eccezionale e non sia
applicabile per analogia alle società di persone, visto che l’art. 2332 trova
fondamento nella personalità giuridica delle società di capitali e nell’effetto
costitutivo dell’iscrizione nel registro delle imprese.
Per Campobasso opinione non è condivisibile poiché l’art. 2332 è una norma
eccezionale rispetto alla disciplina della nullità dei contratti. Ciò non toglie che
tuttavia esso possa essere considerato espressione di un altro principio
generale così sintetizzabile: le cause di invalidità di una società che ha
iniziato la propria attività, legittimano l’eliminazione della stessa per il futuro,
ma non rendono improduttiva di effetti, fra le parti e per i terzi, l’attività in fatto
svolta prima dell’accertamento giudiziale dell’invalidità ( in sintesi la disciplina
prevista per società di capitali per l’autore si può applicare anche alle società

29
di persone). In breve la retroattività della nullità del contratto cede il posto ad
altro principio generale, intangibilità dell’attività effettivamente svolta, quando
dal contratto nasce una struttura organizzativa (con o senza personalità
giuridica) destinata ad operare con i terzi e che con i terzi ha effettivamente
operato.→ no effetto retroattivo.
Quali sono gli effetti della sentenza di nullità intervenuta dopo l’inizio
dell’attività?? Essa opererà come causa di scioglimento della società e
perciò:
a) restano in vita tutti gli atti precedentemente posti in essere in nome della
società;
b) i soci non sono liberati dall’obbligo di eseguire conferimenti promessi;
c) resta ferma autonomia patrimoniale società e responsabilità personale dei
soci per obbligazioni sociali;
d) con sentenza di nullità si apre procedimento di liquidazione società che
porterà alla sua estinzione dopo aver soddisfatto creditori sociali e ripartito fra
i soci eventuale residuo.
E’ possibile “sanatoria” della nullità (a differenza della disciplina generale del
diritto civile dove essa è insanabile) se la causa di essa è eliminata tramite
modifica atto costitutivo, la deliberazione però deve essere adottata con
consenso di tutti i soci (art. 2252).

B) L’ORDINAMENTO PATRIMONIALE

8. I CONFERIMENTI

L’obbligo di conferimento, che è essenziale per l’acquisto della qualità di


socio, è fissato dalla nozione generale di società e ribadito per la società di
persone dall’art. 2253 che stabilisce che il socio è obbligato a eseguire i
conferimenti determinati nel contratto sociale.
La Determinazione del conferimento: dovuto da ciascun socio (specie ed
ammontare) non è però condizione essenziale per la valida costituzione delle
società di persone. Nel caso in cui l’atto costitutivo non prevede nulla,
supplisce la legge. Infatti:
- nel silenzio contratto si presume conferimenti devono essere eseguiti in
danaro, art. 2342;
- se i conferimenti non sono determinati si presume che i soci siano obbligati
a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è necessario per conseguimento
dell’oggetto sociale, art. 2253= il necessario deve essere determinato in caso
di contrasto tra soci con riferimento all’oggetto sociale( attività
programmata)al momento della stipulazione del contratto.
Beni conferibili: diversamente da quanto avviene nella società per
azioni nelle società di persone può essere conferita ogni entità (bene o
servizio) suscettibile di valutazione economica ed utile per il conseguimento
dell’oggetto sociale. Quindi, ogni prestazione di dare, fare e non fare. Il

30
conferimento può consistere, oltre che da singoli beni, anche dal
trasferimento in proprietà o in godimento di un’azienda, dalla prestazione di
garanzie (fideiussione) a favore della società.
Si è propensi ad ammettere che possa consistere anche nella semplice
responsabilità personale ed illimitata per le obbligazioni sociali, ciò è
sbagliato perché la responsabilità personale è effetto legale dell’acquisto
della qualità di socio, acquisto che presuppone un conferimento. Dunque non
si può far figurare come conferimento ciò che per legge è conseguenza del
conferimento e dell’acquisto della qualità di socio (non può essere
conferimento ciò che è conseguenza del conferimento).

9. LA DISCIPLINA DEI CONFERIMENTI

Il codice detta una specifica disciplina per alcuni tipi di conferimenti diversi
dal danaro:

CONFERIMENTI DI BENI IN NATURA

- per il conferimento di beni in proprietà, l’art. 2254 prevede che la


garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme
sulla vendita; quindi, il socio è tenuto alla garanzia per evizione (art. 1483 e
1484) e per vizi (art. 1490). Sul socio grava il rischio del perimento per caso
fortuito della cosa conferita fin quando la proprietà non sia passata alla
società, e ciò si verifica con stipulazione del contratto di società se si tratta di
cosa determinata (in virtù p. consensualistico art. 1376) mentre se si tratte di
cose individuate solo nel genere il trasferimento avviene con la
specificazione. Ciò subisce un adattamento per peculiarità del contratto di
società e cioè il perimento della cosa promessa, prima che proprietà sia
acquistata dalla società, comporta che socio può (ma non deve) essere
escluso dalla società (art. 2286 3° comma).
- per il conferimento di beni in godimento, il rischio resta a carico del socio
che le ha conferite. Questi, potrà essere escluso dalla società qualora la cosa
perisca o il godimento diventi impossibile per causa non imputabile agli
amministratori. Il rischio del caso fortuito incombe sul conferente. La garanzia
per il godimento è poi regolata con rinvio alle norme sulla locazione. Il bene
conferito in godimento resta di proprietà del socio e la società potrà goderne
ma non disporne. Il socio avrà diritto alla restituzione del bene al termine
della società nello stato in cui si trova. Se il bene è perito o è stato deteriorato
per causa imputabile alla società, il socio ha diritto al risarcimento dei danni a
carico del patrimonio sociale.

CONFERIMENTI DI CREDITI

31
- per il conferimento di crediti, l’art. 2255 dispone che il socio che ha
conferito un credito risponde della insolvenza del debitore, nei limiti indicati
dall'art. 1267 per il caso di assunzione convenzionale della garanzia. Perciò,
in caso di insolvenza del debitore ceduto, il socio risponderà ex lege nei
confronti della società nei limiti del valore assegnato al suo conferimento e
dovrà rimborsare le spese e corrispondere gli interessi. In caso contrario,
potrà essere escluso dalla società.

CONFERIMENTI D’OPERA

- Nelle società di persone il conferimento può essere costituito anche


dall’obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa a favore della
società. Egli è chiamato socio d’opera o di industria. Il socio d’opera non è
un lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e
previdenziale dei lavoratori subordinati. Il compenso per il suo lavoro è
rappresentato dalla partecipazione ai guadagni della società. Il socio d’opera
corre il rischio di lavorare invano se l’esercizio dell’attività si chiude senza
utili.
Sul socio d’opera grava rischio dell’impossibilità di svolgimento della
prestazione, anche per causa a lui non imputabile. Infatti gli altri soci possono
escluderlo per sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera conferita.
In sede di liquidazione della società il socio d’opera parteciperà, in
proporzione alla sua parte nei guadagni, solo alla ripartizione dell’eventuale
attivo che residua dopo il rimborso del valore nominale del conferimento ai
soci che hanno apportato capitali (denaro, beni in proprietà, crediti). Non ha
diritto, però, salvo diversa pattuizione, al rimborso del valore del suo apporto
cioè a percepire in prededuzione una somma pari al valore globale dei servizi
prestati in società. Ad es. in una società di 2 soci uno ha conferito denaro per
100 e l’altro la propria opera. Se società dura un anno e presenta saldo attivo
di liquidazione di 200, bisognerà prima assegnare 100 in prededuzione al
socio di capitale (conferimento) e il residuo 100 sarà diviso fra i due soci
secondo partecipazione rispettiva ai guadagni. In pratica socio d’opera non
ottiene rimborso del conferimento ma partecipa solo alla divisione dei
guadagni. Discorso analogo vale per socio che ha conferito godimento di un
bene. Naturalmente nulla vieta che anche ai soci d’opera sia pattiziamente
riconosciuto il diritto alla restituzione dell’apporto. In mancanza però questi
concorrerà solo secondo la quota di partecipazione agli utili.

11. PATRIMONIO SOCIALE E CAPITALE SOCIALE

I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della società, di cui la


società ne diventa proprietaria. Secondo l’art. 2256, i soci non possono
servirsi, senza il consenso degli altri soci, delle cose appartenenti al
patrimonio sociale per fini estranei a quello della società. La violazione di tale

32
divieto espone il socio al risarcimento del danno ed all’esclusione della
società. Il divieto è derogabile col consenso di tutti gli altri soci.
Distinzione fra patrimonio sociale e capitale sociale già illustrata nei primi
paragrafi.
- Il capitale sociale nella società semplice: la nozione di capitale sociale è
del tutto assente nella disciplina della ss e non è neppure richiesta
valutazione iniziale dei conferimenti. Ciò si spiega col fatto che la ss, in
quanto destinata ad esercitare un’attività non commerciale, non è obbligata
alla tenuta delle scritture contabili ed alla redazione annuale del bilancio.
- Il capitale sociale nella società in nome collettivo: nella snc vi è una
disciplina in merito al capitale sociale. L’art. 2295, n.6, prescrive che l’atto
costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci, ma anche il valore ad essi
attribuito e il modo di valutazione. Ciò consente di determinare l’ammontare
globale del capitale sociale nominale. Non è però dettata alcuna disciplina
per la valutazione dei conferimenti diversi dal danaro che perciò è rimessa
alla libertà delle parti.
In dottrina è dibattuta la questione se sia possibile imputare a capitale tutti i
conferimenti, oppure se tale esigenza sussista solo per i conferimenti che
attribuiscono al socio il diritto al loro rimborso allo scioglimento della società,
detti conferimenti di capitale, e non per i conferimenti che tale diritto non
attribuiscono, detti conferimenti di patrimonio (conferimento d’opera, beni in
godimento). Un’indicazione in quest’ultimo senso emerge almeno per i
conferimenti d’opera, dal fatto che l’art. 2295 ne prevede una separata
indicazione nell’atto costitutivo e non prescrive la loro valutazione.
Limiti alla distribuzione utili: l’art. 2303 vieta la ripartizione fra i soci di utili
non realmente conseguiti, cioè di utili fittizi e inoltre se si verifica una perdita
del capitale sociale, non può farsi luogo alla ripartizione di utili fino a che il
capitale non sia reintegrato.
L’art. 2306 vieta agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti
eseguiti o di liberarli dall’obbligo di ulteriori versamenti in assenza di una
specifica deliberazione di riduzione del capitale sociale, adottata secondo
quanto previsto nell’atto costitutivo e iscritto nel registro delle imprese.
L’operazione comporta una perciò riduzione reale del patrimonio netto e può
perciò pregiudicare i creditori sociali. A questi è riconosciuto quindi il diritto di
opporsi alla riduzione del capitale. La riduzione può essere eseguita solo
dopo tre mesi dall’iscrizione al registro delle imprese e se nessun creditore si
sia opposto. Nonostante l’opposizione il giudice però può legittimare la
riduzione se la società da previa garanzia ai creditori opponenti.

12. LA PARTECIPAZIONE DEI SOCI AGLI UTILI E ALLE PERDITE

Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e partecipano alle perdite della
gestione sociale. Essi godono della massima libertà nella determinazione

33
della parte spettante a ciascuno e non è necessario che la ripartizione sia
proporzionata ai conferimenti.
Patto leonino: unico limite posto all’autonomia privata è rappresentato dal
divieto di patto leonino. L’art. 2265 stabilisce che è nullo il patto con il quale
uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite
(concesso invece nel diritto romano).
Oltre al patto leonino nulli sono anche:
- criteri di ripartizione congegnati in modo da escludere dei soci dalla
partecipazione agli utili o alle perdite;
- i patti fra i soci che non risultano dall’atto costitutivo (patti parasociali)che
violano l’art. 2265. Per avere nullità di tali patti è necessario però che essi
siano privi di una propria giustificazione causale fra le parti stipulanti e quindi
configurino un negozio in frode alla legge. Così per es. non è nullo il patto
con cui un socio si impegni a riversare ad un altro gli utili di sua spettanza, a
titolo di rimborso di un prestito ricevuto.

Criteri legali di ripartizione (art. 2263) stabilisce che:


a) se il contratto nulla dispone, le parti spettanti ai soci nei guadagni e
nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti;
b) se il valore dei conferimenti non è stato determinato, le parti si
presumono uguali;
c) se è determinata solo la parte di ciascuno nei guadagni, si presume che
esso partecipi alle perdite nella stessa misura, e viceversa;
d) se la parte spettante al socio d’opera non è determinata dal contratto, è
fissata dal giudice secondo equità.

Diritto agli utili occorre distinguere:


- Nella ss il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con
l’approvazione del rendiconto, art. 2262.
- Nella snc tale norma va coordinata con l’obbligo di tenere le scritture
contabili, art. 2302. Quindi, il documento destinato all’accertamento
degli utili e delle perdite è il bilancio d’esercizio redatto con l’osservanza
dei criteri stabiliti per bilancio della spa. Il bilancio deve essere
predisposto dai soci amministratori e, benché il dato legislativo non
disponga nulla in merito alle modalità di approvazione, è da ritenersi
che debba essere approvato da tutti i soci, compresi i soci
amministratori che l’hanno predisposto. Il punto cmq non è pacifico.
Certo è che l’approvazione del bilancio è condizione sufficiente perché
ciascun socio possa pretendere l’assegnazione della sua parte di utili.
L’art. 2262 afferma che salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di
percepire la sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto. Nelle
società di persone, in mancanza di specifica clausola abilitante dell’atto
costitutivo, la maggioranza dei soci non può legittimamente deliberare la non

34
distribuzione degli utili accertati ed il conseguente reinvestimento nella
società (autofinanziamento). A tal fine sarà necessario il consenso di tutti i
soci. Dunque l’interesse individuale del socio ad ottenere gli utili prevale, se
non diversamente pattuito, sull’interesse di gruppo all’autofinanziamento.

Partecipazione alle perdite: di ripartizione periodica non si può parlare per


le perdite. Le perdite incidono direttamente sul valore della singola
partecipazione riducendolo proporzionalmente, con conseguenza che in sede
di liquidazione società, il socio si vedrà rimborsare una somma inferiore al
valore originario del capitale conferito. Prima dello scioglimento società le
perdite hanno un rilievo solo indiretto. Impediscono distribuzione degli utili
successivamente conseguiti finché il capitale non sia reintegrato. Possono
inoltre condurre a scioglimento della società per sopravvenuta impossibilità di
conseguimento dell’oggetto sociale.

13. LA RESPONSABILITA’ DEI SOCI PER LE OBBLIGAZIONI SOCIALI

Nella ss e nella snc delle obbligazioni sociali risponde:


 Innanzitutto la società col suo patrimonio (garanzia primaria dei
creditori sociali)
 poi rispondono anche personalmente ed illimitatamente i singoli soci.
Si deduce la cd. autonomia patrimoniale imperfetta delle società di persone le
quali, pur essendo titolari di patrimonio distinto da quello dei singoli soci,
coinvolgono nelle loro vicende questi ultimi, che sono illimitatamente e
solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali. La disciplina non è però
puntualmente coincidente per i due tipi di società:
Società semplice: la responsabilità personale di tutti i soci è principio
dispositivo, parzialmente derogabile. L’art. 2267 dispone che in tale società
per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i
soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto
contrario, gli altri soci. Per questi ultimi, soci che non possiedono potere di
rappresentanza, la responsabilità personale può essere esclusa o limitata da
patto. Il patto è opponibile ai terzi solo se portato a conoscenza con mezzi
idonei. In mancanza, la limitazione o l’esclusione sono opponibili solo a
coloro che ne hanno avuto effettiva conoscenza. In nessun caso comunque
può essere esclusa la responsabilità di tutti i soci.
Società in nome collettivo: la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci
è inderogabile. L’eventuale patto contrario non ha effetto nei confronti dei
terzi, art. 2291.

Nuovi soci: in entrambe le società la responsabilità per le obbligazioni sociali


precedentemente contratte è estesa anche ai nuovi soci. Infatti, secondo l’art.
2269, chi entra a far parte di una società già costituita risponde con gli altri
soci per le obbligazioni sociali anteriori all'acquisto della qualità di socio.
35
Ex socio: inoltre, lo scioglimento del rapporto sociale per morte, recesso o
esclusione, nonché per cessione della quota non fa venir meno la
responsabilità personale per le obbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tali
eventi. Infatti, l’ex socio o gli eredi del socio defunto, sono responsabili verso i
terzi per le obbligazioni sociali sorte fino al giorno in cui si verifica il suo
scioglimento, art. 2290. Viene quindi ribadita responsabilità del ex socio per
le obbligazioni sociali sino al momento del proprio scioglimento, tutelando
altresì l’affidamento incolpevole dei terzi sulla composizione soggettiva della
società.
Il socio uscente dunque non è responsabile per le obbligazioni sorte
successivamente allo scioglimento del proprio rapporto sociale.
- nella ss e nella snc irregolare: sarà però necessario che lo stesso sia
stato portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei con mezzi idonei
altrimenti lo scioglimento non è opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa
ignorato. Verso i terzi che hanno fatto affidamento incolpevole sulla
persistente qualità di socio l’ex socio risponderà anche per le obbligazioni
sorte dopo lo scioglimento del rapporto sociale. Campobasso ritiene che
stessa soluzione prevista per snc regolari debba oggi essere accolta anche
per la società semplice in seguito al riconoscimento dell’efficacia di pubblicità
legale all’iscrizione nel registro delle imprese (2001).
- nella snc regolare: l’opponibilità ai terzi delle cause di scioglimento del
rapporto sociale resta soggetta al regime di pubblicità legale delle
modificazioni dell’atto costitutivo, art. 2300. Perciò, intervenuta l’iscrizione nel
registro delle imprese dello scioglimento del rapporto, la cessazione della
responsabilità personale per le obbligazioni successive sarà opponibile anche
ai terzi che l’abbiano in fatto ignorato.
Inoltre dalla data di iscrizione dello scioglimento del rapporto decorre il
termine annuale entro cui l’ex socio può essere dichiarato fallito a seguito del
fallimento della società, art. 147, 2° comma, legge fallimentare.

14. RESPONSABILITA’ DELLA SOCIETA’ E RESPONSABILITA’ DEI SOCI

Nella società semplice e nella società in nome collettivo, i creditori sociali


possono soddisfarsi su più patrimoni:
 il patrimonio sociale
 ed il patrimonio dei singoli soci illimitatamente responsabili. I soci sono
responsabili in solido fra loro ( artt. 2267 e 2291) ma sono responsabili
in via sussidiaria rispetto alla società, in quanto godono del beneficio di
preventiva escussione del patrimonio sociale, art. 2268 e art. 2304. I
creditori sociali sono tenuti a tentare di soddisfarsi sul patrimonio della
società prima di poter aggredire il patrimonio personale dei soci.
Il beneficio di preventiva escussione opera in modo diverso a seconda
tipo società:
36
a) Società semplice: il creditore sociale può rivolgersi direttamente al singolo
socio illimitatamente responsabile e sarà questi a dover invocare la
preventiva escussione del patrimonio sociale indicando, i beni sui quali il
creditore possa agevolmente soddisfarsi, art. 2268. Il beneficio di escussione
opera quindi in via di eccezione ed il socio sarà tenuto a pagare ove non
provi, indicandoli specificamente, che nel patrimonio sociale esistono beni
non solo sufficienti, ma prontamente ed agevolmente aggredibili dal creditore.
Questa disciplina è ispirata dal fatto che nella ss manca un vero e proprio
bilancio di esercizio da cui i creditori possano attingere informazioni sulla
consistenza del patrimonio sociale.
b) Società collettiva irregolare: si applicano norme ss e ciò spiega perché
disciplina sopra esplicata si applica anche alla snc irregolare (art. 2297 in
caso mancata registrazione si applica disciplina ss).
c) Società collettiva regolare:il beneficio di escussione opera
automaticamente, anche se la società è in liquidazione,i creditori non
possono pretendere pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del
patrimonio sociale (art. 2304). Quindi azione contro il singolo socio può
essere esperita solo dopo che si abbia infruttuosamente esperito azione
esecutiva sul patrimonio sociale.

Ricorrendo le condizioni di poter agire nei confronti dei soci, il creditore


sociale potrà chiedere a ciascuno di essi il pagamento integrale del proprio
credito, dato che i soci sono obbligati in solido fra loro. Il socio che ha pagato,
potrà a sua volta esercitare azione di regresso verso gli altri soci, secondo
la misura di partecipazione di ciascuno nelle perdite. Ma, prima dovrà agire in
regresso nei confronti della società stessa per l’intero debito, anche se
ovviamente tale possibilità è teorica. Il fatto che i soci sono responsabili in via
sussidiaria rispetto alla società conferma che sul piano formale debitore
principale è la società, mentre i soci sono trattati come garanti delle
obbligazioni sociali.
Nella pratica, i creditori sociali più forti (banche) si fanno rilasciare dai soci
specifiche garanzie personali (per es. fideiussioni), per sottrarsi alle
lungaggini della preventiva escussione del patrimonio sociale in caso di
inadempimento. Questo è un comportamento corretto che consente al
creditore di poter aggredire direttamente il patrimonio del socio garante, dato
il carattere solidale dell’obbligazione del fideiussore. Sussiste perciò interesse
creditore a tali garanzie e ciò basta per riconoscerne validità. (nella
fideiussione si può chiedere adempimento indifferentemente al debitore o al
fideiussore a mano che non sia stabilito con patto dalle parti il beneficio di
escussione).

15. I CREDITORI PERSONALI DEL SOCIO

37
Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazioni personali dei soci ed
intangibile da parte dei creditori di quest’ultimi. Il creditore personale del socio
non può, né nella ss né nella collettiva, aggredire direttamente il patrimonio
sociale per soddisfarsi.
Divieto di compensazione: se un soggetto è nel contempo debitore della
società non potrà compensare questo suo debito con il credito che vanta a
titolo personale verso il socio, art. 2271. Si mira ad impedire un indebito
impoverimento dei beni della società.
La tutela dei creditori personali: il creditore personale del socio non è però
del tutto sprovvisto di tutela. Sia nella ss che nella snc infatti può:
- far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore;
- compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione
della società, art. 2270.
Liquidazione della quota diverse modalità:

Ss e Snc irregolare: il creditore particolare del socio può chiedere la


liquidazione della quota del suo debitore, ma dovrà provare che gli altri beni
del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. La richiesta opera
come causa di esclusione di diritto del socio, art. 2288. Ma neppure in questo
caso il creditore personale del socio può soddisfarsi direttamente sul
patrimonio sociale. La società dovrà versargli una somma di denaro
corrispondente al valore della quota al momento della domanda (art. 2289).
La quota dovrà essere liquidata entro 3 mesi dalla domanda, salvo che sia
deliberato lo scioglimento anticipato della società. In tal caso, il creditore
istante dovrà attendere il compimento della liquidazione della società per
soddisfarsi sulla (eventuale) quota di liquidazione spettante al suo debitore.
Snc regolare: secondo l’art. 2305, il creditore particolare del socio, finché
dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio
debitore, neppure se prova che gli altri beni dello stesso siano insufficienti a
soddisfarlo (a differenza ss e snc irregolare).
Tale regola tuttavia vale fino alla scadenza della società fissata nell’atto
costitutivo. I soci possono prorogare la durata della società con una specifica
decisione o continuando in fatto l’attività sociale, ma tale decisione non può
pregiudicare i creditori particolari dei soci.
A tale riguardo art. 2307 distingue due ipotesi:
1) se la proroga è espressa ed è iscritta nel registro delle imprese, il creditore
particolare può opporsi giudizialmente alla proroga entro 3 mesi dall’iscrizione
della delibera. Se l’opposizione è accolta, la società deve liquidare a suo
favore la quota del socio debitore, entro 3 mesi dalla notifica della sentenza di
accoglimento dell’opposizione;
2) se la proroga è tacita (attività di impresa è continuata con consenso per
fatti concludenti di tutti i soci) si applica la disciplina dettata dall’art. 2270 per
la ss: il creditore personale potrà chiedere in ogni tempo la liquidazione della
quota dimostrando l’insufficienza degli altri beni del socio suo debitore.

38
C) L’ATTIVITA’ SOCIALE

16. MODELLO LEGALE E MODELLI STATUTARI

La disciplina dell’attività sociale nella ss e nella snc si caratterizza per l’ampio


spazio lasciato all’autonomia negoziale. Il legislatore prevede un modello di
organizzazione, modello legale, fondato sulla distinzione amministrazione-
modificazioni dell’atto costitutivo e basato su dei principi:
a) - ogni socio illimitatamente responsabile è investito del potere di
amministrazione, art. 2257 e di rappresentanza, art. 2266 della società;
b) - per contro è necessario il consenso di tutti i soci per le modificazioni del
contratto sociale, art. 2252.
Tali principi hanno carattere dispositivo e trovano applicazione solo se i soci
non hanno pattuito diversamente nell’atto costitutivo. Infatti, i soci sono liberi
di modellare il funzionamento della società nel modo che ritengono più
opportuno e proficuo in quanto di regola rischiano anche il proprio patrimonio
personale, modelli statutari.

17. L’AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETA’

L’amministrazione della società: è l’attività di gestione dell’impresa sociale.


Il potere di amministrare è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano
nell’oggetto sociale.
Secondo il modello legale ogni socio illimitatamente responsabile ( nella ss
con patto è possibile escludere la responsabilità di alcuni soci mentre nella
snc ciò non è possibile ) è amministratore della società.
Amministrazione disgiuntiva: quando l’amministrazione della società spetta
a più soci (tutti o alcuni) ed il contratto sociale nulla dispone in merito
modalità di esercizio del potere di amministrazione, trova applicazione il
modello legale dell’art. 2257, amministrazione disgiuntiva. Ciascun socio
amministratore è investito del potere di intraprendere da solo tutte le
operazioni che rientrano nell’oggetto sociale, senza essere tenuto a
richiedere il consenso o il parere degli altri soci amministratori, né ad
informarli preventivamente delle operazioni progettate. Tuttavia, il potere di
iniziativa individuale è temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a
ciascuno degli altri soci amministratori. L’opposizione deve essere esercitata
prima che l’operazione sia stata compiuta e paralizza il potere decisorio del
singolo amministratore in ordine all’operazione contestata.
La soluzione del conflitto fra i soci amministratori in merito all’operazione
contestata è rimessa alla collettività dei soci (amministratori e non). Deciderà
la maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun
socio negli utili. Quindi, è una maggioranza per quote di interesse e non per
teste. In alternativa, l’atto costitutivo può stabilire che la decisione sul

39
contrasto tra gli amministratori venga deferita ad uno o più terzi, in qualità di
arbitratori (clausola di arbitraggio).
L’amministrazione disgiunta offre sia dei vantaggi, come la rapidità delle
decisioni, che degli svantaggi, operazioni non proficue per società all’insaputa
degli altri. Perciò, il legislatore prevede anche un modello alternativo di
amministrazione che privilegia l’esigenza di maggiore ponderazione nelle
decisioni, l’amministrazione congiuntiva.
Amministrazione congiuntiva: art. 2258, deve essere espressamente
convenuta dai soci nell’atto costitutivo o con modificazione dello stesso, dato
che nel silenzio delle parti l’amministrazione è disgiunta. Con
l’amministrazione congiuntiva è necessario il consenso di tutti i soci
amministratori per il compimento delle operazioni sociali. L’atto costitutivo
può tuttavia prevedere per dati atti sia necessario solo il consenso della
maggioranza dei soci amministratori calcolata secondo parte attribuita negli
utili. L’amministrazione congiuntiva può atteggiarsi dunque sia come
amministrazione all’unanimità sia come amministrazione a maggioranza,
ovvero all’unanimità per determinati atti e a maggioranza per altri. Tuttavia se
i soci non specificano nulla, la regola è quella dell’unanimità. La rigidità
dell’amministrazione congiuntiva è temperata dal riconoscimento ai singoli
amministratori del potere di agire individualmente quando vi sia urgenza di
evitare un danno alla società, art. 2258, 3° comma.
Infine, amministrazione disgiuntiva e amministrazione congiuntiva possono
essere fra loro combinate.

18. AMMINISTRAZIONE E RAPPRESENTANZA

Fra le funzioni degli amministratori vi è anche quella di rappresentanza della


società, c.d. potere di firma.
Il potere di rappresentanza: è il potere di agire nei confronti dei terzi in
nome della società, dando luogo all’acquisto di diritti e all’assunzione di
obbligazioni da parte della stessa, art. 2266. Esso riguarda l’attività
amministrativa esterna, la fase di attuazione con i terzi delle operazioni
sociali.
Dal potere di rappresentanza, si distingue il potere di gestione, che è il
potere di decidere il compimento degli atti sociali. Esso riguarda l’attività
amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni sociali.

Secondo modello legale: vi è coincidenza fra potere gestorio e potere di


rappresentanza. In mancanza di diversa disposizione dell’atto costitutivo, la
rappresentanza della società spetta a ciascun socio amministratore (che ha
anche potere gestorio), disgiuntamente o congiuntamente a seconda che in
un modo o nell’altro sia stata conformata l’amministrazione.

40
- Nel caso di amministrazione disgiunta, ogni amministratore può
decidere da solo e da solo può stipulare atti in nome della società,
firma disgiunta.
- Nel caso di amministrazione congiunta, invece, fermo restando che le
decisioni possono essere adottate all’unanimità o a maggioranza, tutti i
soci amministratori devono partecipare alla stipulazione dell’atto, firma
congiunta.
Inoltre, secondo il modello legale, sia il potere di gestione che il potere di
rappresentanza si estendono a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale,
senza distinzione fra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione.
La rappresentanza oltre che sostanziale è anche processuale, art. 2266: la
società può agire (rappresentanza processuale attiva) e può essere
convenuta in giudizio (rappresentanza processuale passiva) in persona dei
soci amministratori che ne hanno la rappresentanza.

Modelli statutari: l’atto costitutivo può prevedere diversa regolamentazione


del potere di gestione e di rappresentanza. Ad es. può riservare la
rappresentanza legale della società solo ad alcuni soci amministratori, può
stabilire per la rappresentanza modalità di esercizio diverse da quelle valevoli
per il potere di gestione ( rappresentanza congiunta anche se
amministrazione è disgiunta ). Infine, l’atto costitutivo prevedere limitazioni al
potere di rappresentanza del singolo amministratore….ecc
Opponibilità ai terzi: la previsione di limitazioni convenzionali al potere di
rappresentanza degli amministratori solleva problema opponibilità ai terzi che
entrano in contatto con gli stessi.
- Nelle snc regolari: il problema è risolto attraverso strumento pubblicità
legale. Le limitazioni non sono opponibili ai terzi se non sono iscritte nel
registro delle imprese o se non si provi che i terzi ne hanno avuto
effettiva conoscenza.
- Nella snc irregolare: l’omessa registrazione si ritorce contro i soci
essendo tutelato affidamento dei terzi sulla corrispondenza della
situazione di fatto al modello legale di rappresentanza. Si presume che
ogni socio che agisce per società abbia rappresentanza sociale anche
in giudizio. I patti modificativi del potere di rappresentanza non sono
opponibili ai terzi, a meno che non si provi che questi ne erano a
conoscenza.
- Nella ss: inizialmente fu più complessa situazione per mancanza
all’epoca di un regime di pubblicità legale mentre oggi con recente
previsione di un regime di pubblicità legale anche per ss, Campobasso
ritiene che debba trovare applicazione disciplina identica a quella
dettata per società in nome collettivo.

19. I SOCI AMMINISTRATORI

41
La regola secondo cui ogni socio illimitatamente responsabile è investito del
potere di amministrare la società ha carattere dispositivo. L’atto costitutivo
può riservare l’amministrazione solo ad alcuni soci, dando luogo alla
distinzione fra soci amministratori e soci non amministratori.
Nomina: in tal caso, i soci investiti dell’amministrazione possono essere
nominati direttamente nell’atto costitutivo o nell’atto costitutivo si può rinviare
la nomina degli amministratori con atto separato.
Revoca: la distinzione fra amministratori nominati nell’atto costitutivo e
amministratori nominati con atto separato acquista rilievo ai fini della revoca
della facoltà di amministrare, art. 2259.
- La revoca dell’amministratore nominato nel contratto sociale comporta
una modifica dello stesso e perciò deve essere decisa dagli altri soci
all’unanimità, se non convenuto diversamente. Inoltre revoca non ha
effetto se non ricorre giusta causa.
- Invece l’amministratore nominato con atto separato è revocabile
secondo le norme del mandato. Quindi è revocabile anche se non
ricorre giusta causa, salvo il diritto al risarcimento dei danni, art. 1725.
Ma le revoca deve essere decisa all’unanimità o a maggioranza? Nel
primo senso deporrebbe la disciplina del mandato collettivo, ma può
dubitarsi che tale aspetto della disciplina del mandato sia applicabile al
rapporto di amministrazione. La revoca potrà essere chiesta
giudizialmente da ciascun socio.
In entrambi i due casi la revoca per giusta causa può in ogni caso essere
chiesta giudizialmente da ciascun socio. E’ questo un potere di iniziativa del
singolo socio che presuppone l’inerzia della società o il disaccordo fra i soci e
che è esercitabile anche quando atto costitutivo nulla disponga.
Il rapporto di amministrazione: qualità di amministratore va tenuta distinta
da quella di socio. Il rapporto di amministrazione costituisce rapporto
autonomo e distinto dal rapporto sociale, come emerge dal fatto che si può
essere soci senza essere amministratori e si può cessare di essere
amministratori pur conservando la qualità di socio. Il rapporto di
amministrazione è fonte di diritti, poteri, obblighi, diversi da quelli del socio.
Il rapporto di amministrazione e mandato: per quanto riguarda i diritti e gli
obblighi degli amministratori, l’art. 2260 stabilisce che essi sono regolati dalle
norme sul mandato. Non bisogna cadere nell’equivoco di ritenere che il
rapporto di amministrazione sia un rapporto di mandato e che agli
amministratori sia direttamente applicabile tutta la disciplina del mandato
infatti i poteri e doveri degli amministratori sono diversi e più ampi di quelli di
un mandatario o dell’institore.
I poteri: l’amministratore è per legge investito di poteri. Ha il potere di
compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Restano esclusi solo
gli atti che comportano modificazione del contratto sociale.
I doveri: numerosi ed articolati sono poi i doveri specifici degli amministratori.
In particolare nella snc, essi devono:
42
- tenere le scritture contabili e redigere il bilancio di esercizio, art. 2302;
- provvedere agli adempimenti pubblicitari connessi all’iscrizione nel registro
delle imprese, art. 2296;
- Infine sono previste specifiche sanzioni penali per gli stessi, anche in caso
di fallimento della società.
La responsabilità: i numerosi obblighi sono sintetizzabili nel dovere generale
di amministrare la società con la diligenza del mandatario. Gli amministratori
sono solidalmente responsabili verso la società, con conseguente obbligo di
risarcire i danni arrecati alla stessa. Tuttavia, la responsabilità non si estende
a quegli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa, art. 2260.
Nel contempo, pur nel silenzio legislativo,è da ritenersi che amministratori
incorrano in responsabilità anche nei confronti dei singoli soci, per i danni
arrecati agli stessi in via diretta ed immediata. Quindi, il rapporto di
amministrazione è configurato come rapporto sui generis non risolubile nel
rapporto di mandato. Perciò disciplina mandato sarà applicabile agli
amministratori nei limiti compatibili con peculiarità del rapporto e sempreché
non contrasti con i principi societari.
Compenso: i soci amministratori avranno diritto ad un compenso per il loro
ufficio, sia se nominati nell’atto costitutivo, sia se nominati con atto separato.
Esso cade se tutti i soci sono amministratori o quando risulti che della
specifica attività amministrativa di alcuni soci si è già tenuto conto nell’atto
costitutivo con riconoscimento di una più elevata partecipazione agli utili.

20. I SOCI NON AMMINISTRATORI

Quando l’amministrazione della società è riservata solo ad alcuni soci, il


legislatore riconosce ai soci esclusi dall’amministrazione ampi poteri di
informazione e di controllo, art. 2261. Ogni socio non amministratore ha:
a) - il diritto di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento degli affari
sociali;
b) - il diritto di consultare i documenti relativi all’amministrazione e quindi tutte
le scritture contabili;
c) - il diritto di ottenere il rendiconto degli affari sociali quando gli affari per cui
fu costituita la società sono stati compiuti, ovvero, se la società dura più di un
anno, al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine
diverso.
Le direttive sulla amministrazione: E’ questione controversa se i soci non
amministratori possano impartire direttive vincolanti ai soci amministratori in
merito alla condotta degli affari sociali. L’art. 2257, 2° comma, afferma che in
regime di amministrazione disgiuntiva il diritto di opposizione spetta solo ai
soci amministratori infatti i soci non amministratori non possono opporsi alle
iniziative dei soci amministratori, quindi a maggior ragione sarà preclusa loro
possibilità di esigere comportamenti postivi impartendo direttive vincolanti.

43
Ciò non significa che tale potere però non spetti in alcun caso al gruppo dei
soci non amministratori. Almeno in un’ipotesi la soluzione affermativa si
impone con certezza: quando si è in presenza di amministratore unico
nominato con atto separato (e quindi revocabile dai soci non amministratori
anche senza giusta causa). E’ evidente che, se i soci non amministratori
hanno potere di revocare a piacimento l’amministratore, a maggior ragione
potranno da lui pretendere comportamenti positivi.

Approfondimento: diversa è funzione del bilancio e del rendiconto. Il primo


serve per accertare la situazione patrimoniale della società nonché gli utili
conseguiti o le perdite subite nell’esercizio mentre il secondo serve invece a
rendere il conto dell’operato degli amministratori ai soci non amministratori, al
pari del rendiconto del mandatario.
Il rendiconto è dovuto a ciascuno dei soci non amministratori e a ciascuno di
essi spetta diritto di approvarlo o meno.

21. IL PROBLEMA DELL’AMMINISTRATORE ESTRANEO

E’ possibile che soci affidino amministrazione (potere di gestione e


rappresentanza) a un non socio?? Soluzione negativa è enunciata con
chiarezza per le società in accomandita semplice, art. 2318. E’ controverso
se divieto vale anche per ss e snc.
- da ritenersi ammissibile per snc
- invece nella ss vi è un argomento che può ostacolare soluzione
permissiva e cioè il pericolo che la nomina di un amministratore esterno
costituisca espediente per eludere il principio della responsabilità
personale ed illimitata dei soci per obbligazioni sociali ( art 2267).
Questo nella snc non si pone in quanto tutti i soci sono sempre e cmq
responsabili personalmente verso i creditori sociali.

Posizione del terzo amministratore: egli gestisce pur sempre l’impresa


sociale nell’interesse esclusivo dei soci, quindi è revocabile anche se
designato nell’atto costitutivo ed è tenuto a rispettare le direttive che
provengono dai soci. La posizione del terzo amministratore, a differenza del
socio amministratore, può essere assimilata a quella di un mandatario
generale o di un institore, sia pure con poteri estesi al compimento di tutti gli
atti che rientrano nell’oggetto sociale. Quindi, la nomina di un amministratore
estraneo non priva i soci del potere di direzione, è solo un modo di esercitare
tale potere di direzione, che può e deve ritenersi legittimo in quanto non
altera il principio della responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali.

22. IL DIVIETO DI CONCORRENZA

Società semplice→ non vale divieto di concorrenza


44
Società in nome collettivo→ vale divieto di concorrenza

L’art. 2301 stabilisce a carico di tutti i soci di una snc, ma non per la ss,
l’obbligo di non esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente con
quella della società, ed inoltre di non partecipare come socio illimitatamente
responsabile ad altra società concorrente. Il divieto mira ad evitare che socio,
informato sull’attività della società, possa sfruttare le sue conoscenze per
danneggiarla, mediante esercizio di un’attività concorrente.
Il divieto non impedisce però al socio di partecipare come socio limitatamente
responsabile in altra società concorrente. Né gli impedisce lo svolgimento di
altra attività di impresa, o della stessa attività della società, quando debba
escludersi l’esistenza di un rapporto concorrenziale. La violazione del divieto
espone il socio al risarcimento dei danni nei confronti della società e legittima
gli altri soci a deciderne l’esclusione.
Il divieto non è però assoluto, è rimovibile dagli altri soci ed il consenso si
presume se la situazione concorrenziale preesisteva al contratto sociale e gli
altri soci ne erano a conoscenza.

23. LE MODIFICAZIONI DELL’ATTO COSTITUTIVO

Nella ss e nella snc il contratto sociale può essere modificato soltanto con il
consenso di tutti i soci, se non convenuto diversamente, art. 2252. In
mancanza di diversa pattuizione l’interesse del socio singolo a che siano
mantenute inalterate le basi organizzative ( soggettive e oggettive)
convenute trova perciò piena tutela.
Trasferimento quota sociale: fra le modificazioni del contratto sociale
rientrano anche i mutamenti nella composizione dei soci. Per il rapporto
fiduciario, intuitu personae, che intercorre fra i soci, il consenso di tutti gli altri
soci è necessario per il trasferimento della quota sociale sia fra vivi che a
causa di morte. In mancanza, il trasferimento e la costituzione di diritti reali
sulla quota (usufrutto e pegno) sono improduttivi di effetti per la società e gli
altri soci.
Il consenso al trasferimento può essere dato anche preventivamente,
attraverso una clausola nell’atto costitutivo che stabilisce la libera trasferibilità
fra vivi della quota e/o la continuazione della società con gli eredi del socio
defunto. Oppure, può risultare anche da comportamenti concludenti.
Pubblicità nei vari tipi di società:
- SNC REGOLARE: le modificazioni dell’atto costitutivo sono soggette a
pubblicità legale e finché non sono state iscritte nel registro delle
imprese non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne
erano a conoscenza. Ma, la modificazione è perfetta e produttiva di
effetti indipendentemente dall’iscrizione.
- SNC IRREGOLARE E SS: le modificazioni dell’atto costitutivo devono
essere invece portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei e non
45
sono opponibili a coloro che le abbiano senza colpa ignorate. Questo
era anche regime valevole per le ss. Tuttavia oggi con la recente
previsione dell’iscrizione nel registro delle imprese con efficacia di
pubblicità legale, si ritiene che per la ss vale disciplina identica a quella
delle snc.

Modifiche: se la regola per le modifiche dell’atto costitutivo è l’unanimità,l’art.


2252 consente che possa essere convenuto diversamente; è frequente infatti
la modificabilità a maggioranza dell’atto costitutivo. In dottrina però si esclude
che la maggioranza possa modificare le basi essenziali della società per es.
mutarne l’oggetto sociale. Inoltre si ritiene che modificazioni dell’atto
costitutivo rimesse alla maggioranza debbano essere specificamente
determinate e perciò sarebbero invalide le clausole generiche. Il fine di tale
previsione è quello di impedire possibili abusi della maggioranza.
Alla luce della riforma del diritto societario del 2003, con la quale si è disposto
che, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le decisioni riguardanti la
trasformazione in società di capitali, la fusione e la scissione sono approvate
nelle società di persone a maggioranza, calcolata secondo le quote di
partecipazione agli utili, salvo il diritto di recesso del socio dissenziente.
Queste nuove disposizioni rendono manifesto che non esiste un principio
inderogabile in forza del quale le “basi essenziali” di una società di persone
non potrebbero essere modificate senza consenso di ciascun socio.
I poteri modificativi della maggioranza non sono però senza limiti, trovano un
limite nell’obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede ed il
rispetto della parità di trattamento fra i soci. Così ad es. la maggioranza può
stabilire obbligo di nuovi conferimenti se necessari per lo svolgimento
dell’attività sociale, ma non può porre gli stessi solo a carico di taluni soci.

24. METODO COLLEGIALE E PRINCIPIO MAGGIORITARIO

Il consenso di tutti i soci è espressamente richiesto dal legislatore per le


modifiche dell’atto costitutivo se non convenuto diversamente, art. 2252.
Il principio maggioritario è invece enunciato per la soluzione dei conflitti fra
soci amministratori in regime di amministrazione disgiunta: sull’opposizione
decide la maggioranza dei soci calcolata per quote di interesse, art. 2257,
2°comma. Mentre, l’esclusione di un socio è calcolata a maggioranza per
teste, art. 2287.
Nell’esporre la disciplina delle società di persone ci si è imbattuti in molte
norme che prevedono una decisione dei soci, ma non specificano se essa
debba essere adottata all’unanimità o a maggioranza: per es. revoca
dell’amministratore nominato nell’atto costitutivo o per atto separato; altro es.
consenso al singolo socio di usare i beni sociali per fini extrasociali ecc…In
tutti questi casi se atto costitutivo nulla disponga, la decisione dovrà essere

46
presa all’unanimità o a maggioranza?? Nelle società di persone il principio
base è l’unanimità o la maggioranza?
L’art. 2252 esprime il principio che il consenso di tutti i soci è necessario,
salvo diverso accordo, quando la decisione tocca le basi organizzative della
società. Perciò l’unanimità sarà necessaria:
- per la revoca del socio amministratore nominato nell’atto costitutivo (art.
2259),
- per consentire al singolo socio di usare i beni sociali per fini extrasociali (art.
2256),
- per l’esonero dall’obbligo di non concorrenza (art. 2301),
- per il cambio del metodo di amministrazione,
- per la trasformazione, tranne il caso previsto dall’art. 2500-ter (in questo
ultimo art. si afferma che salvo diversa disposizione del contratto sociale, la
trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa con il
consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita
a ciascuno negli utili).
Mentre la regola della maggioranza e della maggioranza calcolata per quote
di interesse troverà applicazione quando si tratti di decisioni che attengono
alla gestione dell’impresa comune: nomina e revoca degli amministratori per
atto separato, approvazione del bilancio, ecc..
La disciplina della società di persone pone un altro problema: se le
deliberazioni sociali debbano essere adottate osservando il metodo collegiale
o assembleare, ovvero possano essere adottate nella più assoluta libertà di
forme ove l’atto nulla preveda al riguardo. Il legislatore non dispone nulla in
merito. La dottrina e la giurisprudenza sono dell’ opinione che il metodo
assembleare sia superfluo nelle società di persone. Per le decisioni
all’unanimità basterebbe l’accordo di tutti i soci comunque raggiunto. Per
quelle a maggioranza non sarebbe necessario neppure consultare tutti i soci,
sicché le decisioni potrebbero essere prese dalla maggioranza anche
all’insaputa dei soci di minoranza, visto che le società di persone non hanno
personalità giuridica e al fine di agevolare la rapidità delle decisioni.
Tali conclusioni non hanno perso validità dopo che la riforma del 2003 ha
esteso la regola della maggioranza per le decisioni riguardanti la
trasformazione in società di capitali, la fusione e la scissione. In questi casi, la
legge deroga il principio di unanimità per operazioni che toccano le basi
organizzative della società in quanto è ritenuto di interesse generale
agevolare concentrazioni (fusione) e la riorganizzazione (scissione) delle
imprese societarie, nonché il passaggio (trasformazione) alle più evolute
forme organizzative delle società di capitali.
Il metodo collegiale: la sintetica disciplina della società di persone pone un
altro problema: se le deliberazioni sociali (all’unanimità o a maggioranza)
debbano essere adottate osservando il metodo collegiale o assembleare
(convocazione dei soci, riunione, discussione, votazione) o possano essere

47
adottate nella più assoluta libertà di forme ove l’atto costitutivo nulla preveda
al riguardo.
Il legislatore non dispone nulla in merito. La dottrina e la giurisprudenza sono
dell’opinione che il metodo assembleare sia superfluo nelle società di
persone.
 Per le decisioni all’unanimità basterebbe l’accordo di tutti i soci
comunque raggiunto.
 Per quelle a maggioranza non sarebbe necessario neppure consultare
tutti i soci, sicché le decisioni potrebbero essere prese dalla
maggioranza anche all’insaputa dei soci di minoranza. A sostegno di
tale scelta si invoca soprattutto sul piano sostanziale l’esigenza di
rapidità ed elasticità delle decisioni, che dominerebbe la gestione delle
società di persone e che sarebbe testimoniata dall’adozione del metodo
disgiuntivo come modello legale di amministrazione.
Ma vi è una parte della dottrina che è contraria a tale opinione, contestando
che nel nostro ordinamento il metodo collegiale è presente in tutti i gruppi
associativi di diritto privato, con o senza personalità giuridica. Esso è previsto
per la comunione e riconosciuto nei consorzi fra imprenditori ecc… Inoltre è
un metodo che consente decisioni più ponderate attraverso il confronto delle
diverse opinioni ed il concorso di tutti i soci nella valutazione dell’interesse
comune.
La riforma del 2003 ha apportato novità riguardanti le società di capitali delle
quali si deve tener conto anche nell’interpretare la disciplina delle società di
persone.
Nella società a responsabilità limitata , art. 2479, 3° comma, l’atto costitutivo
può escludere l’impiego del metodo collegiale, tranne che per alcune
decisioni di particolare rilievo. Orbene è difficile sostenere che nelle società di
persone debbano valere regole procedimentali più rigide di quelle previste
per una società di capitali.
La disciplina della srl ribadisce 2 principi fondamentali:
a) - in mancanza di diversa disposizione dell’atto costitutivo le deliberazioni
dei soci vanno adottate con metodo collegiale;
b) - ciascun socio ha diritto di partecipare alle decisioni anche assunte senza
metodo collegiale, sicché non è consentito alla maggioranza prendere
decisioni all’insaputa della minoranza.
Perciò, pur nel silenzio legislativo, tutti i soci hanno diritto di essere
preventivamente informati delle decisioni da adottare. Anche nelle società di
persone i soci sono tenuti a rispettare un sia pur embrionale metodo
assembleare, regola inderogabile almeno per le decisioni a maggioranza di
maggior rilievo, vale a dire quelle che riguardano modificazioni (ove
consentite a maggioranza) dell’atto costitutivo o il compimento di operazioni
che modificano l’oggetto sociale o i diritti dei soci.

D) SCIOGLIMENTO DEL SINGOLO RAPPORTO SOCIALE


48
25. SCIOGLIMENTO DEL SINGOLO RAPPORTO E SCIOGLIMENTO
DELLA SOCIETA

Conservazione società: il singolo socio può cessare di far parte della


società per morte, recesso o esclusione. Il venir meno di uno o più soci non
determina in alcun caso lo scioglimento della società, ma solo la necessità di
definire i rapporti patrimoniali fra i soci rimasti ed il socio uscente o i suoi
eredi, attraverso la liquidazione della quota sociale. Poi, sta ai soci superstiti
decidere se porre fine alla società o continuarla. Questa disciplina si ispira al
principio di conservazione della società. Tale principio opera anche
quando rimane un solo socio. Infatti il venir meno della pluralità dei soci opera
come causa di scioglimento della società solo se la pluralità dei soci non si
ricostituisce entro 6 mesi. Il socio superstite ha tempo 6 mesi per decidere se
associare a sé altre persone e continuare società o porvi fine.

26. LA MORTE DEL SOCIO (art. 2284)

La morte del socio produce come effetto ex lege lo scioglimento del rapporto
fra tale socio e la società, con il conseguente obbligo per i soci superstiti di
liquidare la quota del socio defunto ai suoi eredi entro 6 mesi. Quindi, i soci
superstiti non sono tenuti a subire il subingresso in società degli eredi del
defunto. L’art. 2284 concede ai soci superstiti altre 2 possibilità o alternative:
1) essi possono decidere lo scioglimento anticipato della società. In tal
caso gli eredi del socio defunto non hanno più diritto alla liquidazione
della quota entro i 6 mesi, ma devono attendere la liquidazione della
società, per partecipare con i soci superstiti alla divisione dell’attivo che
residua dopo l’estinzione dei debiti sociali;
2) essi possono decidere di continuare la società con gli eredi del socio
defunto, ma in tal caso è necessario il consenso unanime di tutti i soci
superstiti e degli eredi. Gli eredi diventano perciò soci per atto fra vivi e
non iure successionis.
Entrambe le due alternative devono essere prese dai soci superstiti entro 6
mesi e gli eredi sembrerebbe che non dispongono di alcuno strumento
giuridico per rimuovere lo stato di incertezza e costringere i soci ad una
decisione anticipata.
L’art. 2284 fa salve le diverse disposizioni del contratto sociale, lasciando ai
soci ampia libertà di predeterminare le conseguenze della morte di uno di
essi.
Le clausole più diffuse nella pratica sono:
a) - la clausola di consolidazione, con la quale si stabilisce che la quota del
socio defunto resterà acquisita agli altri soci, mentre agli eredi sarà liquidato
solo il suo valore; tale clausola ha valore di una preventiva rinuncia dei soci
superstiti ad avvalersi delle due alternative concesse ex lege;

49
b) - la clausola di continuazione con gli eredi, con la quale i soci
manifestano in via preventiva il consenso al trasferimento della quota mortis
causa. Tale clausola si distingue in 3 gruppi:
 la clausola vincola solo i soci superstiti imponendogli di continuare
società con eredi socio defunto, mentre gli eredi sono liberi di
scegliere se aderire o meno alla società o richiedere la liquidazione
della quota, detta clausola di continuazione facoltativa;
 la clausola prevede anche l’obbligo degli eredi di entrare in società,
con la conseguenza che essi saranno tenuti a risarcire i danni ai soci
superstiti ove non prestino il loro consenso. Consenso che resta
necessario per l’assunzione della qualità di socio; detta clausola di
continuazione obbligatoria;
 la clausola prevede l’automatico subingresso degli eredi in società;
detta clausola di successione. Essi diventano automaticamente soci
per effetto dell’accettazione dell’eredità.
Questo due ultimi tipi e soprattutto la clausola di successione comportano
limitazione della libertà di decisione degli eredi. In merito esistono 2 scuole di
pensiero:
- alcuni le ritengono valide, dato che erede può evitare ingresso in
società rifiutando di accettare l’eredità o può limitare sua esposizione
personale per le obbligazioni anteriori accettando con beneficio di
inventario
- Altri le ritengono quanto meno quella di successione nulla perché in
contrasto col divieto di patti successori e col principio che non si può
diventare soci a responsabilità illimitata senza il proprio consenso.

27. IL RECESSO (art. 2285)

Il recesso è lo scioglimento del rapporto sociale per volontà del socio, art.
2285.
Società a tempo indeterminato: se la società è a tempo indeterminato o è
contratta per tutta la vita di uno dei soci, ogni socio può recedere liberamente.
Il recesso dovrà essere comunicato a tutti gli altri soci con un preavviso di
almeno 3 mesi e diventa produttivo di effetti decorso tale termine. Inoltre
nella snc, in caso di proroga tacita della società, il socio ha diritto di recesso,
dato che essa rende incerta durata della società.
Se nella società a tempo indeterminato il socio recede per giusta causa, non
è tenuto ad aspettare il decorso dei 3 mesi previsto per il recesso.
Società a tempo determinato: se la società è a tempo determinato, il
recesso è ammesso per legge solo se sussiste giusta causa, art. 2285, 2°
comma, cioè quando il recesso è una reazione ad un illegittimo
comportamento degli altri soci tale da incrinare la reciproca fiducia ( per es.
amministrazione disonesta o disordinata). Anche la volontà di recedere per

50
giusta causa deve essere portata a conoscenza degli altri soci, ma in tal caso
il recesso ha effetto immediato.
Il contratto sociale può prevedere altre ipotesi di recesso oltre quelle stabilite
per legge, specificandone le modalità di esercizio, detto recesso
convenzionale.

28. L’ESCLUSIONE (art.2286)

L’ultima delle cause di scioglimento del singolo rapporto sociale è costituita


dall’ esclusione del socio della società. Essa può aver luogo di diritto oppure
è facoltativa, cioè è rimessa alla decisione degli altri soci.

È escluso di diritto, art. 2288:


a) il socio che sia dichiarato fallito; salvo che non si tratti di fallimento
conseguente a quello della società, l’esclusione opera dal giorno della
dichiarazione di fallimento;
b) il socio il cui creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota,
nei casi consentiti per legge; l’esclusione opera solo quando la liquidazione
della quota sia avvenuta effettivamente.

L’esclusione facoltativa, art. 2286, può avvenire per:


a) gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto
sociale, come il mancato conferimento di quanto promesso o il
comportamento ostruzionistico del socio( ad es: se si oppone in modo
ingiustificato alle operazioni sociali paralizzando l’attività della società) . ciò
discende dall’obbligo di esecuzione contratto secondo buona fede;
b) interdizione, inabilitazione del socio o condanna ad una pena che comporti
interdizione anche temporanea dai pubblici uffici. Eventi che determinano
discredito per società e comportare partecipazione di terzi non graditi (tutore
o curatore).
c) sopravvenuta impossibilità di esecuzione del conferimento per causa non
imputabile agli amministratori. E cioè perimento della cosa che il socio era
obbligato a conferire in proprietà prima che proprietà sia stata acquistata
dalla società o sopravvenuta inidoneità del socio d’opera a svolgere opera
conferita.

Procedimento di esclusione: l’esclusione è deliberata dalla maggioranza


dei soci calcolata per teste non contando socio da escludere, art. 2287. La
deliberazione (motivata) deve essere comunicata al socio escluso ed ha
effetto decorsi 30 giorni dalla data di comunicazione. Entro tale termine il
socio può fare opposizione davanti al tribunale, il quale può sospendere
l’esecuzione della delibera. Se non ottiene la sospensiva il socio cessa di far
parte della società.

51
Tale procedura non è possibile se la società è formata da soli due soci,
l’esclusione di uno di essi è pronunciata direttamente dal tribunale su
domanda dell’altro, art. 2287, 3° comma, e diventa operante quando la
sentenza sia passata in giudicato. Per evitare lungaggini quando società è
composta da due soli soci, l’atto costitutivo può prevedere che tali questioni
siano deferite ad arbitri (c.d. clausola compromissoria).

29. LA LIQUIDAZIONE DELLA QUOTA

In tutti i casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio,


questi o i suoi eredi hanno diritto alla liquidazione della quota sociale. O
meglio, hanno diritto soltanto ad una somma di danaro che rappresenti il
valore della quota, art. 2289. Ciò significa che il socio non ha diritto alla
restituzione dei beni conferiti in proprietà o in godimento finché dura la
società.
Il valore della quota è determinato in base alla situazione patrimoniale della
società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto, tenendo conto
delle operazioni in corso. La situazione patrimoniale della società va
determinata attribuendo ai beni il loro valore effettivo, nonché tenendo conto
del valore di avviamento dell’azienda sociale, degli utili e delle perdite delle
operazioni in corso.
Il pagamento della quota spettante al socio deve essere effettuato entro 6
mesi dal giorno in cui si è verificato lo scioglimento del rapporto, art. 2289, e
se richiesto dal creditore particolare deve essere fatto entro 3 mesi dalla
richiesta, art. 2270.
Il socio uscente o gli eredi del socio defunto sono responsabili delle
obbligazioni sociali contratte prima dello scioglimento del rapporto.

E) SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’

30. LE CAUSE DI SCIOGLIMENTO

Le cause di scioglimento della SOCIETA’ SEMPLICE, valide anche per la


SOCIETA’ IN NOME COLLETTIVO, sono fissate dall’art. 2272 e sono:

1) per il decorso del termine fissato nell’atto costitutaivo; è tuttavia


possibile una proroga della durata della società, sia espressa, sia tacita.
Secondo l’art. 2273, la società è tacitamente prorogata a tempo
indeterminato quando, decorso il tempo per cui fu contratta, i soci
continuano a compiere le operazioni sociali;
2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta
impossibilità di conseguirlo; fra le cause che rendono impossibile il
conseguimento dell’oggetto sociale la giurisprudenza ricomprende

52
anche gli ostacoli al funzionamento della società determinati
dall’insanabile discordia fra i soci tale da determinare paralisi assoluta;
3) per la volontà di tutti i soci; salvo che l’atto non preveda che lo
scioglimento anticipato possa essere deliberato a maggioranza;
4) quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di 6
mesi questa non è ricostituita. La riduzione ad un solo socio come
causa di scioglimento diventa operativa solo se si protrae per 6 mesi;
5) per le altre cause previste dal contratto sociale.

Oltre a quelle viste sopra sono Cause specifiche della snc: nella snc sono
cause specifiche il fallimento della società e il provvedimento con cui si
dispone la liquidazione coatta amministrativa della società., art. 2308.

Tutte le cause di scioglimento operano automaticamente, di diritto, per il fatto


che si sono verificate. Ogni socio può agire giudizialmente per loro
accertamento e gli effetti dello scioglimento decorrono in ogni caso da
quando la causa si è verificata, non da quando è accertata.

31. LA SOCIETA’ IN STATO DI LIQUIDAZIONE

Quando si verifica una causa di scioglimento la società entra


automaticamente in stato di liquidazione e nella snc tale situazione deve
essere espressamente indicata negli atti e nella corrispondenza, art. 2250, 3°
comma.
La società però non si estingue immediatamente. Infatti, prima si deve
provvedere al soddisfacimento dei creditori sociali ed alla distribuzione fra i
soci dell’eventuale residuo attivo. Tuttavia, si producono alcuni effetti
preliminari e funzionali alla realizzazioni di questi obiettivi e all’estinzione
della società.
L’ulteriore attività della società deve tendere solo alla definizione dei rapporti
in corso, perciò i poteri degli amministratori sono limitati al compimento degli
“affari urgenti”, art. 2274. I liquidatori che subentrano non possono
intraprendere nuove operazioni e rispondono personalmente e solidalmente
per gli affari intrapresi in violazione del divieto, art. 2279.
Per i soci, sorge il diritto alla nomina dei liquidatori, art. 2275 ed il diritto alla
liquidazione della quota, una volta estinti i debiti sociali, art. 2282. Resta
fermo l’obbligo dei soci di eseguire i conferimenti ancora dovuti, sia pure nei
limiti in cui i fondi disponibili risultino insufficienti per il pagamento dei debiti
sociali.
I creditori personali dei soci non potranno più ottenere la liquidazione della
quota del socio loro debitore, ma dovranno attendere espletamento della
liquidazione della società per rivalersi sulla quota di liquidazione. Non muta
invece la posizione dei creditori della società che dovranno sempre attendere
la normale scadenza per essere pagati.

53
Revoca della liquidazione: lo stato di liquidazione può essere revocato dai
soci con il conseguente ritorno della società alla normale attività di gestione.
Con la revoca della liquidazione si avrà continuazione della stessa società e
non la costituzione di una nuova società. La decisione di revoca deve essere
adottata all’unanimità.

32. IL PROCEDIMENTO DI LIQUIDAZIONE


È regolato agli art 2275-2283= disciplina derogabile.
Ferma restando la necessità del procedimento di liquidazione, le modalità
dello stesso, oltre a essere previste dal codice civile, possono essere
liberamente determinate dai soci nel contratto sociale o al momento dello
scioglimento.Fasi:
- Nomina e revoca dei liquidatori: il procedimento legale di liquidazione
inizia con la nomina di uno o più liquidatori, e richiede il consenso di
tutti i soci, se non pattuito diversamente nell’atto costitutivo. In caso di
disaccordo fra i soci, i liquidatori sono nominati dal presidente del
tribunale, art. 2275. I liquidatori possono essere revocati per volontà di
tutti i soci ed in ogni caso dal tribunale, su domanda di uno o più soci
per giusta causa. Nella snc, e oggi anche nella ss, sia la nomina che la
revoca dei liquidatori devono essere iscritte nel registro delle imprese,
art. 2309. Mentre nella snc irregolare, la nomina e la revoca devono
essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Con
l’accettazione della nomina i liquidatori, che possono essere anche non
soci, prendono il posto degli amministratori. Quest’ultimi devono
consegnare ai liquidatori i beni e i documenti sociali e presentare loro il
conto della gestione del periodo successivo all’ultimo rendiconto. Gli
amministratori e i liquidatori devono redigere insieme l’inventario, detto
bilancio di apertura della liquidazione, dal quale risulta l’attivo e il
passivo del patrimonio sociale. Qui si esaurisce l’attività degli
amministratori. Quali sono i poteri dei liquidatori?? Essi hanno il
compito di convertire in danaro i beni sociali, pagare i creditori, ripartire
fra i soci l’eventuale residuo attivo. Essi quindi, sono investiti ex lege del
potere di compiere tutti gli atti necessari per la liquidazione. Ad essi
inoltre compete la rappresentanza legale della società, anche in
giudizio, art. 2278. Sui liquidatori incombono due divieti: a.) non
possono intraprendere nuove operazioni, cioè operazioni che non sono
in rapporto con l’attività di liquidazione. Se violano tale divieto, essi
rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi nei
confronti dei terzi dunque società non resta vincolata da tali operazioni,
a meno che i terzi ignorassero stato di liquidazione o nomina liquidatori,
perché non iscritta o non portata a loro conoscenza con mezzi idonei;
b.) non possono ripartire fra i soci, neppure parzialmente, i beni sociali
finché i creditori sociali non siano stati pagati o non siano state
accantonate le somme necessarie per pagarli, art. 2280. La violazione
54
di questo divieto espone i liquidatori a responsabilità civile nei confronti
dei creditori sociali ed è anche sanzionata penalmente. Per il resto gli
obblighi e le responsabilità dei liquidatori sono regolati dalle norme
stabilite per gli amministratori. Estinti tutti i debiti sociali la liquidazione
si avvia alla fine con la definizione dei rapporti fra i soci.
- Ripartizione dell’attivo: i liquidatori devono restituire ai soci i beni
conferiti in godimento nello stato in cui si trovano. E se tali beni sono
deteriorati o periti per causa imputabile agli amministratori, i soci hanno
diritto al risarcimento dei danni a carico del patrimonio sociale, salva
l’azione di responsabilità contro gli amministratori. Resta infine da
ripartire fra i soci l’eventuale attivo patrimoniale residuo convertito in
denaro, se i soci non hanno convenuto che la ripartizione dei beni sia
fatta in natura. In quest’ultimo caso si applicheranno le norme sulla
divisione delle cose comuni. Il saldo attivo di liquidazione è destinato
innanzitutto al rimborso del valore nominale dei conferimenti,
determinato secondo la valutazione fattane in contratto o, in mancanza,
secondo il valore che essi avevano al momento in cui furono eseguiti.
L’eventuale eccedenza è poi ripartita fra tutti i soci in proporzione della
partecipazione di ciascuno nei guadagni, art. 2282.
- Chiusura liquidazione: nella ss, non è prevista nessuna regola
specifica per la chiusura del procedimento di liquidazione mentre nella
snc, i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione ed il
piano di riparto. Il primo è il rendiconto della gestione dei liquidatori ed
esporrà le entrate e le uscite verificatesi (conto economico) nonché la
situazione patrimoniale finale (denaro in cassa ed eventuali beni in
natura). Il secondo invece è una proposta di divisione fra i soci
dell’attivo residuo. Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori, ed il piano di
riparto vanno comunicati ai soci tramite raccomandata e si intendono
approvati se non sono impugnati dai soci entro 2 mesi dalla
comunicazione. In caso di impugnazione giudiziale i liquidatori possono
chiedere che la liquidazione0020dt sia esaminata separatamente dalla
divisione. Con l’approvazione del bilancio, i liquidatori sono liberati di
fronte ai soci. Compiute queste operazioni il procedimento ha termine.

33. L’ESTINZIONE DELLA SOCIETA’

Società collettiva irregolare: la chiusura del procedimento di liquidazione


determina l’estinzione della società, sempreché la relativa disciplina sia stata
rispettata e i creditori sociali siano stati soddisfatti. In mancanza, la società è
ancora esistente.
Società collettiva regolare e semplice: nella snc regolare e anche nella ss
(previsione di un regime di pubblicità legale 2001) è invece prescritta la
cancellazione della società dal registro delle imprese. Secondo l’art. 2312,
approvato il bilancio finale di liquidazione i liquidatori devono chiedere la
55
cancellazione della società dal registro delle imprese. Inoltre, i liquidatori
devono depositare le scritture contabili e i documenti che non spettano ai
singoli soci presso la persona designata dalla maggioranza, affinché siano
conservati per 10 anni dalla cancellazione della società dal registro.
La cancellazione può anche essere disposta d’ufficio, quando l’ufficio del
registro rilevi delle circostanze sintomatiche dell’assenza di attività sociale,
come l’irreperibilità presso la sede legale, il mancato compimento di atti di
gestione per tre anni consecutivi, mancata ricostituzione della pluralità dei
soci entro 6 mesi.
L’atto formale di cancellazione dal registro delle imprese è condizione
necessaria per l’estinzione della società, il che vuol dire che società rimane in
vita fino a che non si sia proceduto alla cancellazione. Con la cancellazione
dal registro la società si estingue, quand’anche non tutti i creditori sociali
siano stati soddisfatti. Tuttavia i creditori insoddisfatti non sono sperò senza
tutela, essi possono agire nei confronti dei soci che restano personalmente
ed illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali insoddisfatte.
Possono inoltre agire anche nei confronti dei liquidatori, se mancato
pagamento è imputabile a colpa o dolo di questi ultimi.

34. (SEGUE) IL FALLIMENTO DELLA SOCIETA’ ESTINTA

I creditori della società in nome collettivo possono infine chiedere il fallimento


della società entro 1 anno dalla cancellazione della società dal registro delle
imprese.
Situazione previgente:è stato posto fine al precedente orientamento della
giurisprudenza secondo cui, nonostante la cancellazione dal registro, la
società doveva ritenersi ancora in vita ed esposta al fallimento finquando non
fosse stato pagato l’ultimo debito sociale noto ed ignoto. Il risultato era che i
soci della società formalmente estinta erano tenuti a pagare i creditori sociali
rimasti insoddisfatti, ma potevano essere dichiarati essi stessi falliti dopo
molti anni, come conseguenza del fallimento della società ritenuta ancora in
vita. In ciò si sostanziava la tutela offerta ai creditori sociali dalla
giurisprudenza, disapplicando per le società l’art. 10 l. fall, che prima della
riforma esonerava dal fallimento l’imprenditore commerciale dopo che fosse
trascorso 1 anno dalla cessazione dell’attività. diversamente
Il nuovo art. 10 l. fall: il nuovo art. 10 dispone ora che “gli imprenditori
individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro 1 anno dalla
cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si e' manifestata
anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo (1° comma). In caso
di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi,
e' fatta però salva la facoltà per il creditore o per il p.m. di dimostrare il
momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del
primo comma.

56
In base alle nuove regole si deve concludere che le società irregolari possono
essere dichiarate fallite senza limiti di tempo dopo la cessazione dell’attività di
impresa. Per esse il termine annuale non può decorrere, mancando un atto
formale di cancellazione dal registro. E’ questa un’ulteriore conseguenza
sfavorevole della mancata iscrizione.

La società in accomandita semplice


- la società in accomandita semplice, si caratterizza per la presenza di due
categorie di soci:
o i soci accomandatari che rispondono solidalmente ed illimitatamente per le
obbligazioni sociali;
o i soci accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita.
Sono obbligati solo verso la società e quindi i creditori sociali nono hanno
azione diretta nei loro confronti.
È un tipo di società che deve essere scelto specificatamente dalle parti.
La disciplina della società in accomandita semplice è modellata su quella
società in nome collettivo sia pure con adattamenti imposti dalla presenza di
due categorie di soci con diversi poteri e responsabilità per le obbligazioni
sociali. La SCS ha un ruolo = risponde alla specifica funzione economica di
consentire l’aggregazione di soggetti che intendono gestire personalmente
gli affari sociali assumendo responsabilità illimitata e di soggetti che
intendono finanziare l’attività dei primi con il rischio e con poteri limitati ma
assumendo pur sempre la veste di soci e quindi dando vita alla formazione di
un patrimonio comune e ad un impresa da esercitare in comune. La SCS è il
solo tipo di società di persone che consente l’esercizio in comune di
un’impresa commerciale con limitazione del rischio e non esposizione a
fallimento personale per alcuni soci (gli accomandanti).

La costituzione della società. La ragione sociale.

L’atto costitutivo deve essere iscritto nel registro delle imprese pena
irregolarità della SAS.

L’atto costitutivo:
» Deve indicare soci accomandanti e accomandatari
» Deve indicare la ragione sociale nella quale deve essere indicato il nome
di almeno uno dei soci accomandatari e l’indicazione SAS. Non possono
essere inseriti i nomi dei soci accomandanti per evitare che chi entra in
contatto con la società possa fare affidamento anche sulla responsabilità
di tali soci.
NB se viene iscritto nome accomandante --> stessa disciplina
accomandatario ma senza amministrazione, diventa solo illimitatamente e
57
solidalmente responsabile per le obbligazioni sociali. ( l’accomandante il
quale consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale
risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidamente con i soci
accomandatari per le obbligazioni sociali). L’accomandante perde quindi il
beneficio della responsabilità limitata per tutte le obbligazioni sociali e
verso tutti i creditori diventando quindi socio a responsabilità illimitata.

3. I soci accomandanti e l’amministrazione della società.

Divieto di immistione Art. 2320:


<
Gli accomandanti non possono compiere atti di amministrazione né trattare o
concludere affari in nome della società se non in forza di procure speciali per
singoli affari.

≠ risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente per TUTTE le


obbligazioni sociali.
se la società fallisce, fallisce anche lui al pari degli accomandatari
può essere escluso dalla società con decisione a maggioranza dei
soci (tranne che sia stato autorizzato / ratificato dagli amministratori)

Quindi il socio accomandante:


» Non può prendere decisioni e non ha potere decisionale
autonomo
» Non può agire come institore
» Può solo concludere affari in nome di procure speciali concesse
dagli amministratori
>> no responsabilità per l’operazione = no violazione divieto

I soci accomandanti partecipano con gli accomandatari alla nomina e alla


revoca degli amministratori ( quando l’atto costitutivo prevede la
designazione degli stessi con atto separato) che deve avere il consenso
unanime dei soci accomandatari + maggioranza del capitale dei soci
accomandanti.

I soci accomandanti possono partecipare all’attività d’imprese limitatamente


a:
» Procure speciali per singoli affari (v. sopra)
» Prestare opera all’interno della società sotto la direzione degli
amministratori
» Dare autorizzazioni e pareri su determinate operazioni se l’atto
costitutivo lo consente.

58
Comunque i soci accomandanti hanno diritto a:
» Comunicazione annuale del bilancio
» Controllo dell’esattezza del bilancio consultando libri e documenti
societari
» Approvare il bilancio se inteso come atto di controllo e non di
gestione.
In quanto esclusi dall’amministrazione della società gli accomandanti non
sono tenuti a restituire gli utili fittizi eventualmente riscossi purchè essi siano
in buona fede e che gli utili risultino da un bilancio regolarmente approvato.

4. Il divieto di immistione

Art. 2320: Gli accomandanti non possono compiere atti di amministrazione


né trattare o concludere affari in nome della società se non in forza di procure
speciali per singoli affari.
All’accomandante è preclusa sia la partecipazione all’amministrazione interna
della società sia la possibilità di agire per la società dei rapporti esterni. In
particolare per quanto riguarda L’AMMINISTRAZIONE INTERNA = è privo di
ogni potere decisionale autonomo nella condotta degli affari sociali. Non può
decidere da solo alcun atto né può partecipare alle decisioni degli
amministratori o condizionarne l’operato. I suoi pareri se previsti dall’atto
costitutivo non possono cmq assumere carattere generale e possono quindi
riguardare solo operazioni specifiche. Diversamente per quanto riguarda
L’AMMINISTRAZIONE ESTERNA = l’accomandante può legittimamente
concludere affari in nome della società in forza di una procura speciale per i
singoli affari quindi solo nel caso in cui è investito del potere di
rappresentanza della società.
L’accomandante che viola il divieto di immistione non diventa però un socio
accomandatario a tutti gli effetti ed in particolare perde il beneficio della
responsabilità limitata solo nei confronti dei terzi è esposto infine all’ulteriore
sanzione dell’esclusione della società.

5. Il trasferimento della partecipazione sociale.

Il trasferimento della partecipazione è diverso a seconda del tipo di soci:

» Accomandatari = consenso unanime tra vivi, consenso anche degli eredi


se mortis causa (SNC)

» Accomandanti = maggioranza del capitale sociale tra vivi, salvo diversa


disposizione; liberamente trasferibile senza consenso dei soci se mortis
causa.
59
6. Lo scioglimento della società

Oltre alle cause di scioglimento della SNC la società si può sciogliere se


viene meno una delle due categorie di soci e non viene ripristinata nel
termine di 6 mesi. Durante i sei mesi è concesso ricostituire la duplice
categoria. Se mancano accomandatari --> accomandanti nominano
provvisorio con sola ordinaria amministrazione che risponde limitatamente
alla quota conferita. dopo i sei mesi se non viene ricostituita la società si
trasformerà tacitamente in una collettiva irregolare se almeno sono rimasti
due soci. Il procedimento di liquidazione e l’estinzione della società valgono
le regole dettate per la società in nome collettivo.
La chiusura e la cancellazione sono uguali alla SNC; se vi sono creditori
rimasti insoddisfatti potranno far valere i loro crediti sulla quota di liquidazione
(da eccesso di attività) degli accomandatiti.

7. La società in accomandita irregolare

Rimane la distinzione tra soci accomandanti e accomandatari.

I soci accomandanti rispondono limitatamente alla propria quota salvo che


abbiano partecipato alle operazioni sociali

--> non si possono compiere operazioni nemmeno con procura,


altrimenti resp. Illimitata.
Per il resto valgono le regole della SNC irregolare. A) i cred. Sociali possono
agire direttamente nei confronti dei soci illimitatamente responsabili e
incombe su questi l’onere di chiedere la preventiva escussione del patrimonio
sociale indicando i beni su i quali i cred. Possono agevolmente soddisfarsi. B)
i cred. Particolari del socio possono chiedere in ogni tempo la liquidazione
della quota del loro deb. Se prova che i beni non possono soddisfarlo. C) si
presume che ciascun socio che agisce per la società abbia la
rappresentanza sociale anche in giudizio.

IV. LA SOCIETA’ PER AZIONI

1. Nozione e caratteri essenziali. È una società di capitali.

La SPA è caratterizzata dal fatto che:

a. risponde per le obbligazioni sociali solo la società quindi con il patrimonio


sociale.
60
b. la partecipazione sociale è rappresentata da azioni.

La società per azioni è il tipo di società più importante nella realtà economica
sia per la sua diffusione sia perché è la forma elettiva di media e grande
dimensione a capitale sia privato sia pubblico. La sua disciplina ha subito
molti cambiamenti.

I suoi caratteri essenziali sono:

a. Personalità giuridica

La SPA è un soggetto distinto dalle persone fisiche e gode perciò di una


piena e perfetta autonomia patrimoniale. Solo la società è qualificabile
come imprenditore e solo in testa alla società si puntualizza la disciplina
propria dell’attività d’impresa.

b. Responsabilità limitata dei soci


La società risponde delle obbligazioni sociali solo con il proprio patrimonio.
Nella società per azioni i soci e tutti i soci non assumono alcuna
responsabilità personale, neppure sussidiaria, per le obbligazioni sociali; di
queste risponde soltanto la società con il suo patrimonio. I soci sono
obbligati solo ad eseguire i conferimenti promessi. RIFORMA diritto
societario 2003  anche quando tutte le azioni sono concentrate nelle
mani di un unico socio. I creditori potranno soltanto fare affidamento sul
patrimonio sociale.

c. Organizzazione corporativa

Vi sono tre organi con autonome funzioni:

» Assemblea » Collegio
» Cda sindacale

Il singolo socio in quanto tale non ha poteri diretti di amministrazione o


controllo .ha solo diritto di concorrere con il suo voto alla designazione dei
membri dell’organo amministrativo e di controllo. Questi ultimi restano
perciò formalmente distinti dalle persone dei soci e rispondono
personalmente dei danni arrecati a violazione dei doveri di condotta
connessi all’esercizio delle loro funzioni .Le decisioni sono prese a
maggioranza dall’assemblea e il peso di ogni socio sarà proporzionato
alla quota di capitale sottoscritto e al numero di azioni
possedute(maggioranza per capitale). Il potere decisionale è quindi nelle

61
mani di coloro che hanno la maggioranza del capitale e quindi rischia
maggiormente.
Ma autonomia amministratori per gestire ≠ blocco attività impresa

d. Quote rappresentate da azioni


Altro dato caratteristico sono le azioni. Esse sono partecipazioni sociali di
uguale valore e che conferiscono ai loro possessori uguali diritti e indicano
le quote di partecipazione dei soci rappresentate quindi da partecipazioni-
tipo omogenee e standardizzate.
<Sono trasferibili mediante documenti assoggettati alla disciplina dei titoli
di credito.
Nella SPA la divisione del capitale in parti, divisione necessaria per la
misurazione del fondo,è operata secondo un criterio astratto-matematico,
che prescinde dalle persone dei soci e dal loro numero.

SPA di grandi dimensioni: azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori (no


interesse gestione)
Maggiore possibilità abusi amministratori = meno
controllo

SPA a base ristretta: Chi rischia di più amministra e lo farà bene perché è
lui a rischiare.

2. Società per azioni e tipologia della realtà.


Limitazione del rischio individuale dei soci ( assicurata dalla responsabilità
limitata) e possibilità di pronta mobilitazione dell’investimento (assicurata dai
titoli azionari) costituiscono gli strumenti che favoriscono la raccolta degli
strumenti che favoriscono la raccolta degli ingenti capitali di rischio di cui ha
tipicamente bisogno l’impresa. Anche perché consentono di orientare verso
l’investimento in azioni di massa dei piccoli risparmiatori,privi di specifico
interesse o propensione per l’attività di impresa. Si rende così possibile la
compartecipazione di un ristretto numero di soci che assumono l’iniziativa
economica e animati da uno spirito imprenditoriale( azionista imprenditoriale)
con una gran massa di piccoli azionisti animati dal solo intento di investire
fruttuosamente il proprio risparmio ( azionisti risparmiatori). Nella realtà però
sono poche le società per azioni aventi grandi dimensioni. Sono più frequenti
le società per azioni aventi pochi componenti. Si tratta di vere società a
carattere familiare

3. Evoluzione della disciplina delle SPA nel tempo


La disciplina delle SPA ha subito dal 1942 numerosi interventi legislativi per 2
motivi: per risolvere alcune lacune del codice del 1942 per dare attuazione
62
alle numerose direttive emanate dall’UE per armonizzare la disciplina delle
SPA a livello nazionale.

1974:
strumenti di tutela degli azionisti risparmiatori + creazione azioni di risparmio,
maggior trasparenza, certificazione bilanci da società di revisione, creazione
CONSOB, adeguamento alle direttive comunitarie. Tali novità hanno frenato il
fenomeno delle minisocietà. Il capitale minimo per la costituzione di SPA è
stato portato a 200milioni di lire. la riforma del 1974 ha introdotto una serie di
strumenti di etero tutela della massa inerte e disorganizzata (es: maggiore
trasparenza degli assetti proprietari e più ampia informazione del mercato;
certificazione del bilancio da parte di un’autonoma società di revisione;
istituzione di un organo di controllo diretto a garantire la completezza e la
veridicità dell’informazione societaria ecc).
vità:
1998:
l’esigenza di dare attuazione alle direttive comunitarie ha determinato tale
riforma. Questa riforma era volta sia a rendere più efficiente la gestione di tali
società e a rafforzare la tutela del risparmio degli azionisti di minoranza +
l’obbiettivo di stimolare l’afflusso del risparmio gestito dagli investitori
internazionali e di valorizzare il ruolo attivo degli stessi( ha stimolato tale
riforma). CONTENUTI RIFORMA: radicale revisione di tutti gli istituti propri
delle società quotate precedentemente introdotti con riconoscimento di una
più ampia autonomia statuaria ; rafforzamento degli strumenti a tutela delle
minoranze e introduzione di nuove forme di autotutela; Investimento indiretto
in azioni con intermediari detti investitori istituzionali e loro valorizzazione
(emanazione TUF), potenziamento degli istituiti delle società quotate (es.
maggior autonomia statutaria, potenziamento dell’informazione).

2003 (entrata in vigore nel 2004):


Nasce dall’esigenza di modernizzare la disciplina delle società per azioni non
quotate e delle altre società di capitali. Obbiettivo = Semplificazione disciplina
società di capitali, + autonomia statutaria per aumentare competitività
imprese italiane, previsione di nuovi modelli di amministrazione, di società
unipersonali a responsabilità limitata e semplificazione della costituzione e
della disciplina delle modificazioni statutarie; previsione di nuovi modelli di
amministrazione e di controllo della società con separazione del controllo
amministrativo da quello contabile; semplificazione della disciplina delle
assemblee ed introduzione di una disciplina di patti parasociali anche per le
società non quotate.
Disciplina separate per società (quotate e non) che fanno ricorso al capitale
di rischio (= superano un numero di azionisti determinati dalla CONSOB)

63
--> volontà di rendere più flessibile e duttile la normativa sulla spa. Sono
queste le novità più significative della riforma del 2003.

4. Società per azioni e modelli societari


La disciplina del 2003 si caratterizza in quanto prevede una disciplina
differenziata e dotata di maggior grado di imperatività non solo per le SPA ma
anche per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
La disciplina delle SPA oggi si compone di: A = regole valide per tutte le
SPA ;B = disposizioni riferite alle sole società che non fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio( società chiuse) ; C = norme applicabili alle
sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio valide sia per
le SPA quotate che non quotate; D = norme che si applicano alle sole società
quotate.
Ne consegue che ci sono tre tipi di SPA = società chiusa, società che fa
ricorso al mercato del capitale di rischio e società quotata.
In quest’arco di tempo si è inoltre accentuata la tendenza ad introdurre statuti
speciali per le società operanti in settori di particolare rilievo economico e
sociale e per le quali l’adozione della forma delle SPA è spesso imposta per
legge ( società bancarie, editoriali , di intermediazione mobiliare ecc). + si va
delineando una disciplina specifica per i gruppi di società con la previsione
della responsabilità a carico del capogruppo per abuso di potere di direzione
ordinaria e con l’introduzione di specifici obblighi volti ad assicurare maggiore
trasparenza sulla composizione del gruppo. Bisogna sempre sottolineare che
l’attività legislativa è sempre in continua evoluzione..
A. LA COSTITUZIONE
5. Il procedimento.

Il processo di costituzione di SPA consta di due fasi:


 Stipulazione dell’atto costitutivo per atto pubblico
 L’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese. Solo con
l’iscrizione la società acquista personalità giuridica e viene ad
esistenza.
I relativi controlli sono affidati in via esclusiva al notaio che redige l’atto
costitutivo, mentre il controllo giudiziario può essere attivato
facoltativamente in caso di modifiche dell’atto costitutivo.

6. La stipulazione dell’atto costitutivo.

La stipulazione dell’atto costitutivo può avvenire:

» Simultaneamente

64
Atto costitutivo stipulato e sottoscritto integralmente e
immediatamente da coloro che intendono costituire la società.

» Per pubblica sottoscrizione


raramente utilizzato per complessità. Avviene attraverso la
stipulazione dell’atto costitutivo al termine di un procedimento che
consente la raccolta fra il pubblico capitale iniziale. Si articola in 4
fasi:
IL PROGRAMMA = chi assume l’iniziativa ( i promotori)
predispongono un programma di costituzione della società dove si
indica l’oggetto , il capitale, le principali disposizioni dell’atto di
costituzione. tale atto deve essere depositato presso un notaio
per renderlo pubblico. La diffusione tra il pubblico deve avvenire
rispettando procedure e modalità previste ( preventiva
disposizione di un “prospetto informativo” per il pubblico.
LE ADESIONI = si hanno con la sottoscrizione delle azioni che
deve risultare da atto pubblico o scrittura privata. Sottoscritto
integralmente al capitale sociale i promotori devono assegnare ai
sottoscrittori un termine (max 30 giorni) per versare parte del
denaro presso la banca designata dai promotori.
L’ASSEMBLEA COSTITUENTE = completato il versamento del
25% i promotori convocano l’assemblea nelle modalità previste .
l’assemblea : accerta l’esistenza delle condizioni richieste per la
costituzione della società, delibera sul contenuto dell’atto
costitutivo e dello statuto che non sia stato già fissato nel
programma,delibera sulla riserva di partecipazione agli utili fatta a
favore dei promotori, nomina i primi amministratori e i primi
sindaci della società. Per modificare il programma è necessario il
consenso di tutti i sottoscrittori.
STIPULA DELL’ATTO COSTITUTIVO = atto finale. A ciò
provvede l’assemblea.
Il legislatore poi si preoccupa di delineare la posizione dei
promotori. Essi sono solidamente responsabili verso i terzi per le
obbligazioni assunte per la costituzione della società. Sui
promotori perciò incombe il rischio dell’insuccesso
dell’operazione. Inoltre sono responsabili verso i terzi e la società
per la veridicità delle comunicazioni da essi fatti al pubblico per la
costituzione della società.
È infine consentito che i promotori si riservino una partecipazione
agli utili della società. È vieto per legge che essi stipulino a proprio
vantaggio altri benefici.
7. L’atto costitutivo: forma e contenuto.

65
La società per azioni può costituirsi per CONTRATTO e dopo la riforma del
2003 anche per ATTO UNILATERALE( atto costituito da un solo fondatore).

» Deve essere redatto con atto pubblico pena la nullità


» Deve indicare (art. 2328)

1. Generalità soci, promotori e azioni loro assegnate


2. Denominazione (regole antitrust + SPA) e comune dove è

posta la sede della società e le eventuali sedi secondarie( la


sede sociale è il luogo dove risiedono l’organo
amministrativo e gli uffici direttivi della società. La sede
individua l’ufficio del registro delle imprese presso il quale
deve avvenire l’iscrizione della società).
3. Oggetto sociale = attività che si vuole svolgere ( spesso

vengono introdotte anche una pluralità di compiti strumentali


all’obbiettivo finale dell’impresa).
4. Ammontare capitale sottoscritto e versato

5. Numero e valore nominale azioni e loro modalità di

circolazione
6. Valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura

7. Norme di ripartizione degli utili (se si modifica quella di

legge)
8. Benefici a soci fondatori o promotori (max 10% utili per 5

anni)
9. Sistema di rappresentazione, numero e poteri
amministratori e chi ha la rappresentanza
10. Numero di componenti del collegio sindacale

11. Nomina dei primi amministratori, sindaci e soggetto che

esercita controllo contabile


12. Importo globale di spese di start-up

13. Durata della società (si può stabilire a tempo indeterminato

e in questo caso è possibile la recessione entro un anno


dalla costituzione).
L’atto costitutivo della spa ha un contenuto molto ampio. spesso consta di
due documenti:l’atto costitutivo e lo statuto. il primo, più sintetico,contiene la
manifestazione di volontà della relativa struttura organizzativa. il secondo, più
analitico,contiene le norme legali e convenzionali di funzionamento della
società.
Lo STATUTO, redatto per atto pubblico a pena di nullità e accanto all’atto
costitutivo, indica le regole di funzionamento della società ed è considerato
parte integrante dell’atto costitutivo --> atto pubblico.

8. Le condizioni per la costituzione.

66
Le CONDIZIONI per la costituzione sono:

» Capitale non inferiore a 120.000 € (tranne leggi speciali)


» Sottoscrizione integrale del capitale sociale
» Versamento in banca del 25 % dei conferimenti in danaro (tutti se
unilaterale)
>> C/c vincolato fino a iscrizione ≠ rientro in possesso entro
90 gg

» Che sussistano le altre condizioni richieste da leggi speciali in


relazione all’oggetto della SPA e le autorizzazioni governative.
» Tutte le condizioni devono preesistere alla redazione dell’atto
costitutivo da parte del notaio. quindi devono essere accertate
preventivamente dal notaio .fanno eccezione quelle autorizzazioni
che devono per legge essere rilasciate successivamente alla
stipula dell’atto costitutivo. Tali autorizzazioni si configurano come
condizione per l’iscrizione della società al registro delle imprese.

9. Gli effetti della stipulazione dell’atto costitutivo


La stipulazione non è sufficiente per la costituzione delle SPA. Produce cmq
degli effetti:
 I contraenti restano vincolati alla dichiarazione di costituire la spa e no
possono ritirare il consenso .le somme restano infatti vincolate fino al
completamento del procedimento di costituzione. i sottoscrittori hanno
diritto a riavere la somma versata se entro i 90 giorni non è avvenuta la
scrittura nei registri contabili della spa. decorso tale termine infatti l’atto
costitutivo perde efficacia.
 Con la stipulazione sorge inoltre l’obbligo del notaio che l’ha ricevuto di
depositarlo entro 20 giorni presso l’ufficio di registro delle imprese. Se il
notaio non provvede l’obbligo incombe sugli amministratori nominati
nell’atto. Nell’inerzia di entrambi, punita con sanzione pecuniaria,
possono provvedervi i soci a spese della società.

10. Il controllo notarile


Dopo aver depositato l’atto costitutivo prima spettava al tribunale ( controllo
giudiziale) verificare l’adempimento delle condizioni stabilite per legge per la
costituzione della società. Attualmente tale attività spetta al notaio ( controllo
notarile) per esigenze di esemplificazione. tale impianto è stato confermato
con e riforme del 2003.il controllo di legalità spetta quindi al notaio che non
può accettare atti contrati alla legge o al buon costume o all’ordine pubblico +
sono previste sanzioni amministrative a carico del notaio che chiede
l’iscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo da lui rogato
quando risultino manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge.

67
Oltre il controllo di legalità esiste un controllo sostanziale sui contenuti e
quindi i requisiti che ogni atto costitutivo deve avere per la sua validità.
11. L’iscrizione nel registro delle imprese

1. Deposito da parte del notaio entro 20gg all’ufficio del registro ≠


amministratori ≠ sanzioni pecuniarie e può farlo ogni socio a spese della
società.

2. Controllo di legalità (conformità alle leggi) del notaio dell’adempimento


delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione

3. Controllo della documentazione da parte dell’Ufficio delle imprese

4. Iscrizione nel registro con acquisto della personalità giuridica e viene ad


esistenza

NB! per gli atti compiuti tra la stipulazione e l’iscrizione i soci fondatori /
promotori sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi.
La società creata si accolla solo le spese necessarie per la costituzione ma
non la responsabilità.

NB!! non è consentita l’emissione di azione prima dell’iscrizione nel registro


delle imprese salvo quelle costitute per pubblica costituzione. Le azioni
emesse non sono comunque nulle.

12. Le operazioni compiute prima dell’iscrizione


Sono necessarie per il procedimento di costituzione. È innanzitutto stabilito
che per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione
sono illimitatamente e solidamente responsabili verso i terzi coloro che hanno
agito. È poi vietata l’emissione delle azioni prima dell’iscrizione della società
nel registro delle imprese. Esse non possono formare oggetto di offerta al
pubblico al fine di stroncare possibili operazioni speculative a danno del
pubblico dei risparmiatori cui potrebbe dai luogo il rilascio e la circolazione dei
titoli azionari prima che la società sia venuta in esistenza. La società è
automaticamente responsabile di tutti gli atti necessari per la sua
costituzione. È invece libera di accollarsi o meno operazioni non necessarie
alla sua costituzione.
È possibile che si verifichi la mancata costituzione della società perché ad
esempio l’iscrizione è stata rifiutata. In questo caso i promotori non posso
rivalersi sui sottoscrittori per le spese compiute per la costituzione ( tranne nel
caso in cui i promotori hanno agito su specifico incarico dei sottoscrittori). Gli
amministratori che erano stati nominati hanno diritto di rivalsa verso i
sottoscrittori in quanto essi devono obbligatoriamente compiere gli atti
necessari per il completamento dell’atto costitutivo. Per quanto riguarda la
68
tutela dei terzi: nei confronti di questi sono responsabili non solo coloro che
hanno agito ma anche i soci fondatori che hanno autorizzato o consentito il
compimento dell’operazione.

13. La nullità delle società per azioni


L’atto costitutivo e il procedimento di costituzione della spa possono essere
affetti da vizi e anomalie.
Prima dell’iscrizione: visto che vi è solo un contratto di società le cause di
nullità sono uguali a quelle della disciplina generale dei contratti.
Con l’iscrizione le cause cambiano in quanto ormai è nata un’organizzazione
di mezzi e persone che operano con terzi e che è entrata nel traffico giuridico.
Cambia quindi l’approccio legislativo in quanto la disciplina dei contratti non è
più adeguata. La sanzione deve infatti colpire ormai la società-
organizzazione. È stata quindi indicata una disciplina all’art 2332.è una
disciplina speciale quindi esclusiva.
Dopo l’iscrizione quindi le cause di nullità sono 3:
» Nel caso in cui l’atto di costituzione non ha la forma di atto
pubblico.
» Illiceità dell’oggetto sociale
» Mancanza di ogni indicazione della denominazione della società o
conferimenti o ammontare CS o oggetto sociale nell’atto.
Tali casi di nullità devono essere interpretati in modo
assolutamente formale e restrittivo. Fuori da questi casi le società
non sono soggette ad alcuna causa di inesistenza ,nullità o altro.
GLI EFFETTI DELLA NULLITà = la dichiarazione di nullità di un
atto costitutivo ha effetto retroattivo e travolge tutti gli effetti
prodotti. Non pregiudica invece gli atti compiuti dopo che la
società è stata iscritta al registro delle imprese. Quindi la
dichiarazione di nullità non tocca minimamente l’attività scolta.
Opera solo per il futuro e come semplice causa di scioglimento
della società.
SANABILITà = mentre la nullità nel contratto è insanabile , la
nullità della spa iscritta non può essere dichiarata quando la
causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data
pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese prima che sia
intervenuta la sentenza dichiarativa di nullità. Sarà sufficiente una
modifica dell’atto costitutivo deliberata a maggioranza
dell’assemblea straordinaria per sanare l’illiceità dell’oggetto
sociale. In questa maniera viene tutelata al massimo la
conservazione della società.
Come nel diritto privato la dichiarazione di nullità è imprescrittibile e
esercitabile da chiunque vi abbia interesse.
Per quanto riguarda la singola partecipazione sociale = può essere dichiarata
nulla o annullabile secondo i principi di diritto comune. L’invalidità del singolo
69
socio non determina la nullità di una società ma, al massimo, lo scioglimento
per impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale. L’invalidità del singolo
non ha effetto retroattivo .il socio avrà quindi diritto a alla liquidazione della
sua partecipazione in base alla situazione attuale della società al momento
della dichiarazione di nullità .
B. LA SOCIETÀ PER AZIONI UNIPERSONALE. I PATRIMONI DESTINATI.

14. La società per azioni unipersonale

Il codice del 1942 la vietava e sanciva la nullità della spa in cui vi era un solo
fondatore. Oggi è possibile con la riforma del 2003. Essa prevede che:

a. è consentita la costituzione della SPA con atto unilaterale di un unico


socio fondatore.

b. Per le obbligazioni sociali risponde di regola il patrimonio sociale con


alcune eccezioni.
Sono state introdotte norme particolari cautelari però:

» Costituzione: l’unico socio risponde in solido con coloro che hanno agito
prima dell’iscrizione nel registro delle imprese. La limitazione di
responsabilità dell’unico socio opera perciò solo dopo l’acquisto della
personalità giuridica da parte della società.

» Conferimenti: l’unico socio deve versare integralmente i versamenti in


denaro. Se viene meno pluralità di soci deve versare anche gli altri
conferimenti entro 90 gg . LA violazione di tale disciplina impedisce che
operi la regola della responsabilità limitata dell’unico socio.
» Trasparenza: negli atti e nella corrispondenza indicare che c’è un unico
socio + dati anagrafici unico socio nel registro delle imprese per consentire
ai terzi di conoscere se la società è uni personale. Anche l’omissione di
tale pubblicità impedisce che operi per l’unico socio la resp. limitata.

» Rapporti società e socio: Una particolare disciplina è però introdotta per


maggiore trasparenza ai rapporti che intercorrono fra società ed unico
socio. le operazioni a favore del socio sono opponibili a terzi solo se
risultano dal libro delle adunanze o da atto scritto con data anteriore certa
prima del pignoramento.

» Responsabilità: non incorre a responsabilità illimitata per le obbligazioni


sociali.

70
» Eccezioni: oggettive e formali che comportano responsabilità illimitata del
socio nel periodo in cui detiene tutte le azioni; le eccezioni sono causate
da:
o no versamento integrale
o l’unico socio risponde fino a quando non sia stata attuata la
specifica pubblicità dettata per le spa uni personali.
La illimitata responsabilità si sana appena si adempie. La
responsabilità del socio è solo sussidiaria. Si ha nel caso in cui il
patrimonio sociale non soddisfi il credito dei creditori. La
responsabilità illimitata viene meno dopo che i conferimenti sono
stati eseguiti e dopo che la pubblicità è stata effettuata.

I patrimoni destinati
Nuova tecnica introdotta con la riforma del 2003 per limitare il rischio di
impresa che consente di evitare la moltiplicazione formale delle società e dei
relativi costi.

Patrimoni destinati = patrimoni destinati ad un singolo affare per limitare


rischio di un settore.

L’attuale disciplina ha introdotto 2 tipi di patrimoni destinati:

a. Patrimoni destinati a uno specifico affare entro il 10% del patrimonio netto
e purchè si tratti di affari attinenti ad attività riservate in base a leggi
speciali (cd patrimoni destinati operativi).

b. La società può inoltre stipulare con terzi un contratto di finanziamento di


uno specifico affare pattuendo che al rimborso totale o parziale del
finanziamento siano destinati gli utili derivanti dall’affare stesso
(finanziamento destinato).
Delle obbligazione con il finanziatore risponde solo il patrimonio destinato
+ eventuali garanzie per il rimborso di una parte.

Se la società fallisce, il finanziatore si insinua nel fallimento per le somme


non riscosse.
Entrambe le operazioni sono assistite da specifiche cautele volte a
conciliare le esigenze di tutela dei creditori sociali preesistenti con quelle
dei creditori che possono fare affidamento solo sui patrimoni destinati.
16. Patrimoni destinati c.d. operativi.
La costituzione di un patrimonio destinato avviene con apposita deliberazione
adottata dall’organo amministrativo della società a maggioranza assoluta dei
componenti.
La delibera costitutiva deve contenere le indicazioni fissate all’art 2447-bis:

71
 L’affare al quale è destinato il patrimonio (che può consistere
nell’esercizio di un’attività di impresa)
 I beni e i rapporti giuridici compresi nel patrimonio separato. Il valore
complessivo del patrimonio destinato non può superare il 10% del
patrimonio netto della società. Deve essere congruo rispetto la
realizzazione dell’affare che va attestato attraverso un piano economico
finanziario da allegare alla delibera di costituzione. Il piano economico è
volto a precisare gli obbiettivi che s’intende raggiungere e i modi
d’impiego del patrimonio destinato e le garanzie offerte ai terzi.
 Il patrimonio separato può essere incrementato da apporti di terzi. In
questo caso la delibera costitutiva deve indicare le modalità di controllo
sulla gestione o di partecipazione ai risultati dell’affare. Per agevolare la
raccolta di fondi da terzi è anche possibile l’emissione di strumenti
finanziari di partecipazione allo specifico affare con la specifica
indicazione di diritti che attribuiscono.
 La delibera di costituzione deve indicare le regole di rendicontazione
dello specifico affare. La deliberazione deve essere verbalizzata da un
notaio ed è soggetta all’iscrizione del registro delle imprese e su di essa
si esercita il controllo notarile. La separazione patrimoniale diventa
produttiva di effetti solo dopo che siano decorsi 60 giorni dall’iscrizione.
Decorso tale termine si producono gli effetti della deliberazione e i
creditori della società non possono far valere più i loro diritti sul
patrimonio separato destinato allo specifico affare. Il vincolo deve
essere però trascritto nei rispettivi registri. Delle obbligazioni contratte
per realizzare lo specifico affare la società risponde di regola solo nei
limiti del patrimonio destinato salvo se nella delibera non è stabilito
diversamente. Perché la separazione patrimoniale operi è necessario
che per ogni atto compiuto in relazione allo specifico affare rechino
espressa menzione del vincolo di destinazione. In mancanza ne
risponde la società con il suo patrimonio sociale.
 Per ciascun patrimonio destinato inoltre dovranno essere tenuti
separatamente libri e scritture contabili i nel bilancio si dovranno
indicare i beni e i rapporti compresi in ciascun patrimonio.
 Se la società ha emesso strumenti finanziari di partecipazione all’affare,
deve tenere un libro indicante le loro caratteristiche, i possessori ed i
vincoli relativi. È prevista inoltre un’organizzazione per la tutela degli
interessi dei loro possessori.
Principale competenza dell’assemblea speciale è deliberare in ordine
alle modificazioni dei diritti attribuiti dagli strumenti finanziari di
partecipazione all’affare nonché sulle controversie sulla società, sulle
relative transazioni e rinunce.
 Realizzato l’affare o se è divenuto impossibile gli amministratori
redigono il rendiconto finale che deve essere depositato presso l’ufficio

72
del registro delle imprese. Se permangono creditori soddisfatti questi
possono chiedere mediante raccomandata la liquidazione del
patrimonio destinato. Se invece nessun creditore chiede la liquidazione
del patrimonio dopo il deposito del rendiconto finale, cessa il vincolo di
destinazione e i beni e i rapporti del patrimonio destinato confluiscono
in quello generale.
17. I finanziamenti destinati.
Per la seconda modalità di patrimonio destinato vi è una modalità di
costituzione diversa:
 si effettua il contratto di finanziamento di uno specifico affare con
previsione che al rimborso totale o parziale del finanziamento sono
destinati tutti gli utili dell’affare stesso.
 Il contratto deve descrivere gli elementi essenziali
dell’operazione( oggetto, modalità e tempi di realizzazione, costi e ricavi
previsti , beni strumentali alla realizzazione dell’obbiettivo). Il
finanziamento viene rimborsato dai proventi generali dell’affare nel
tempo massimo indicato dal contratto. Decorso tale periodo nulla è più
dovuto al finanziatore. La società può garantire il rimborso ma solo per
una parte del finanziamento. Con il finanziamento destinato è
consentito alla società prestare garanzie specifiche in ordine
all’esecuzione del contratto e alla corretta e tempestiva realizzazione
dell’operazione il che è presupposto fondamentale affinchè si generino
proventi destinati al soddisfacimento del finanziatore. È anche possibile
riconoscere al finanziatore la facoltà di esercitare controlli
sull’esecuzione dell’operazione. Tali elementi devono cmq risultare dal
contratto.
 Nel caso di finanziamento destinato, il patrimonio separato è formato
dai proventi dell’affare, dai relativi frutti e dagli investimenti
eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore. È
necessario che ci sia una copia del contratto però iscritta nel registro
delle imprese. Adempiuti i requisiti pubblicitari e contabili i creditori non
possono più esercitare azioni sui beni oggetto di separazione
patrimoniale e non possono aggredire i beni strumentali alla
realizzazione dell’operazione. Il finanziatore non ha azione sul residuo
patrimoniale della società salva ipotesti di garanzia parziale di rimborso
offerta dalla società stessa.
 Se la società fallisce prima della realizzazione dell’affare il finanziatore
però potrà insinuarsi nel fallimento della società per le somme non
riscosse.

C. I CONFERIMENTI.

73
18. I conferimenti

Conferimenti = contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della
società. La loro funzione essenziale è quella di dotare la società del capitale
di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività d’impresa ( funzione
produttiva dei conferimenti).
il valore dei conferimenti non può scendere sotto il valore nominale del
capitale sociale che ha funzione vincolistica e organizzativa. Fra conferimenti,
patrimonio sociale e patrimonio iniziale vi è uno stretto legame: i primi
formano il patrimonio iniziale della società ed il loro valore esprime la cifra del
capitale iniziale nominale. Questo a sua volta individua la frazione ideale del
patrimonio netto( capitale reale) indisponibile a favore dei soci durante la vita
della società ( funzione vincolistica) e funge da termine di riferimento perla
misurazione di alcuni fondamentali diritti dell’azionista ( funzione
organizzativa).

Nella disciplina dei conferimenti vi sono 2 obbiettivi:

1. garantire che i conferimenti promessi ai soci vengano realmente acquisiti


2. garantire che il valore loro assegnato sia veritiero (no prestazioni d’opera
ad es.) e per ciò bisogna evitare che il valore complessivo dei
conferimenti sia inferiore all’ammontare globale del capitale sociale.
Ne consegue che a ciascun socio deve essere di regola assegnato un
numero di azioni proporzionale alla quota del capitale sociale sottoscritta e
per un valore non superiore a quello del suo conferimento ( principio non
inderogabile).
Ci sono due tipi di conferimenti: quelli in danaro e quelli diversi dal danaro e
hanno disciplina diversa.

19. I conferimenti in danaro

Art. 2342:

I conferimenti devono essere eseguiti in danaro se l’atto costitutivo non


prevede diversamente.
Alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere versato presso una banca
almeno il 25% dei conferimenti in danaro o intero ammontare nel caso di
società unipersonale.

Per i versamenti residui dovuti gli amministratori possono richiamarli a loro


piacimento. Non sono tenuti infatti a rispettare termini stabiliti nell’atto
costitutivo.

74
Le azioni non interamente liberate sono trasferibili. Se vengono trasferite
azioni non interamente liberate, l’obbligo di conferimenti cade sia sul socio
attuale che sull’alienante entro 3 anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro
dei soci. La responsabilità dell’alienante ha però carattere limitato ( solo entro
3 anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci) e sussidiario ( la
società si potrà rivolgere all’alienante solo se il pagamento del socio attuale
è insufficiente). Quindi chi trasferisce azioni non liberate è costituito per legge
come garante a termine dell’attuale azionista, su cui grava in via principale
l’obbligo di conferimento.
Vi è inoltre una disciplina particolare se il socio che non esegue il pagamento
(per agevolare l’acquisizione dei conferimenti). Egli in questo caso il socio in
mora infatti:
» non ha diritto al voto
» si offrono le azioni agli altri soci in proporzione alle quote di
partecipazioni e per un valore non inferiore ai conferimenti ancora
dovuti ( vendita coattiva delle azioni del socio moroso)
» vendita a mezzo di una banca o intermediario finanziario( nel caso in
cui la vendita coattiva non ha esito)
» è possibile ( sempre nel caso in cui la vendita coattiva non ha esito)
l’esclusione del socio trattenendo ciò che è già versato +
risarcimento danni
» È possibile quindi una nuova circolazione entro l’esercizio nel
patrimonio della società entro un termine di decadenza
» Svanita quest’ultima possibilità = annullamento delle azioni rimaste
invendute
» oppure si procede con la normale azione giudiziaria.

20. I conferimenti diversi dal danaro.

Diversamente da quanto previsto per le società di persone , per le spa è


possibile che siano conferiti entità economiche diverse dal danaro e quindi
possono essere oggetto di conferimento imputabile al capitale sociale.
Tuttavia non possono essere oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o
di servizi in quanto non è possibile dare una valutazione oggettiva a tali
prestazioni ma possono essere oggetto solo di prestazioni accessorie distinte
dai conferimenti. Sono invece oggetto di conferimenti:
Beni in natura e crediti: stesse norme SNC . le azioni sono interamente
liberate al momento della sottoscrizione. I conferimenti non possono
prevedere cose generiche, future o altrui. Il socio deve porre in essere tutti
gli atti necessari affinchè la società acquisti la titolarità e disponibilità del
bene conferito una volta che sia stato completato il processo di costituzione.

75
Diritti di godimento: sono ammessi in qualità di conferimenti dato che la
società acquista col consenso del conferente l’effettiva disponibilità del bene
ed è in grado di trarne tutte le utilità senza necessità di ulteriore cooperazione
da parte del socio.

Beni immateriali: sono ammessi, come prestazione di dare (es. brevetti).


Esse sono suscettibili di valutazione economica oggettiva e di immediata
messa a disposizione della società. Si tratta di valori immateriali iscrivibili in
bilancio ed imputabili al capitale.

21. La valutazione.
I conferimenti diversi dal danaro devono essere oggetto di valutazione
regolata all’art 2343.
La VALUTAZIONE dei beni in natura deve essere veritiera e oggettiva.
Il procedimento di valutazione si articola in più fasi:
 chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione di
stima fatta da un esperto designato dal tribunale del cui circondario ha
sede la società. La stima deve attestare che il loro valore è almeno pari
a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale
sociale e dell’eventuale sovrappeso. La relazione deve essere allegata
all’atto costitutivo e depositata presso l’ufficio delle imprese.
 Verifica della stima : Entro 6 mesi gli amministratori devono controllare
la valutazione e possono e procedere alla revisione della stima (le
azioni collegate diventano inalienabili).
<
Se il valore dei beni è inferiore di almeno un 1/5, gli amministratori
devono ridurre proporzionalmente il CS e annullare le azioni scoperte.

Il socio può però, dopo la revisione del suo conferimento:

» versare la differenza in danaro


» recedere dalla società con restituzione del bene conferito se
possibile.
Quindi i risultati della revisione devono essere preventivamente comunicati al
socio in modo da consentirgli l’esercizio di tali scelte alternative nonché di
impugnare di fronte all’autorità giudiziaria la revisione operata dagli
amministratori.
L’atto costitutivo può tuttavia prevedere che , intervenuto l’annullamento delle
azioni, quelle residue siano diversamente ripartite tra i soci nel rispetto del
principio = il valore complessivo dei conferimenti non può essere inferiore
all’ammontare globale del capitale sociale.
CI SONO CMQ DEI METODI DI VALUTAZIONE ALTERNATIVI = non si
richiede la stima del perito nominato dal tribunale:

76
 per i titoli quotati nel mercato dei capitali ( valori mobiliari come azioni o
obbligazioni) e per gli strumenti quotati nel mercato monetario.
 Quando il valore equo del conferimento in natura è ricavabile dal
bilancio approvato di una società soggetta a revisione legale dei conti
purchè questo bilancio siano stato approvato da max 1 anno
 Quanto il valore equo dei beni o crediti da conferire risulta da una
valutazione di stima non anteriore ai 6 mesi e conforme ai principi e
criteri di valutazione riconosciuti. Si consente perciò al conferente di
incaricare un esperto senza la nomina da parte del tribunale.
 Inoltre gli amministratori possono richiedere UNA NUOVA
VALUTAZIONE del conferimento in natura qualora ritengano
inattendibile il valore ad esso attribuito. Tali accertamenti devono
essere espletati dagli amministratori entro 30 giorni dall’iscrizione della
società; e se conducono alla contestazione del valore del conferimento,
la nuova stima dovrà essere effettuata secondo la normale procedura di
valutazione con conseguente necessita di chiedere la nomina di un
esperto per la stima da parte del tribunale. Diversamente gli
amministratori sempre entro 30 giorni devono iscrivere nel registro delle
imprese UNA DICHIARAZIONE nella quale descrivono i conferimenti in
natura sottratti al procedimento di stima e la loro valutazione e
attestano che il valore dei beni o crediti conferiti è almeno pari a quello
loro attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e
dell’eventuale sovrapprezzo. Fino all’iscrizione di tale dichiarazione le
azioni corrispondenti sono inalienabili e devono restare depositate
presso la sede della società.
NB. L’ACQUISTO DI BENI DAI SOCI
<
È necessaria la preventiva autorizzazione dell’assemblea ordinaria +
relazione giuriata di stima di un esperto designato dal tribunale per l’acquisto
(≠ conferimenti) da parte della società di crediti o beni da soci, promotori,
fondatori o amministratori quando:
» l’acquisto è entro 2 anni dall’iscrizione in bilancio
» il corrispettivo è pari o superire a 1/10 del CS
» gli acquisti non riguardano operazioni correnti della società

L’acquisto è comunque valido ma l’amministratore e l’alienante sono


solidalmente responsabili per i danni causati alla società.

22. Gli acquisti potenzialmente pericolosi.


P 194-195

23. Le prestazioni accessorie.

77
Oltre i conferimenti, l’atto costitutivo può prevedere e descrivere (durata,
modalità e compenso) prestazioni accessorie non consistenti in danaro.

>> si vincolano i soci ad effettuare a favore della società prestazioni che


non formano conferimento + elemento personalistico (qualità del socio
che le esegue)

Le azioni con incorporate le prestazioni accessorie sono nominative e non


trasferibili senza il consenso degli amministratori.

Gli obblighi possono essere modificati con il consenso di tutti i soci.

V. LE AZIONI

1. Nozione e caratteri

Azioni = quote di partecipazione dei soci nella SPA.

Esse sono omogenee, standardizzate e liberamente trasferibili e


rappresentate da documenti( i titoli azionari) che circolano secondo la
disciplina dei titoli di crediti.

Caratteri tipici delle azioni:


 il capitale sociale sottoscritto è diviso in un numero predeterminato di
parti di identico ammontare ciascuna delle quali costituisce un azione
ed attribuisce identici diritti nella società e verso la società.
 Sono distinte e autonome anche quando sono in mano alla stessa
persona
 Le singole azioni rappresentano l’unità minima di partecipazione del
capitale sociale e dei diritti sociali e quindi sono indivisibili.
 se intestate a più persone
 se più soggetti diventano titolari di un’unica azione devono nominare un
rappresentante comune per l’esercizio dei diritti verso la società
 circolano similarmente ai titoli di credito nominativi

A. AZIONI E CAPITALE SOCIALE.

2. Il valore delle azioni.

78
Le azioni rappresentano un’identica frazione del capitale sociale nominale e
quindi hanno tutte un identico ammontare = ugual valore. Si definisce valore
nominale delle azioni la parte del capitale sociale da ciascuna rappresentata
espressa in cifra monetaria.

Le azioni possono essere:

a. con valore nominale


in questo caso lo statuto deve specificare non solo il capitale circoscritto
ma anche il valore nominale di ciascuna azione ed il loro numero
complessivo.
Sono insensibili alle variazioni patrimoniali della società.
Il valore può essere modificato solo a causa di modificazione dell’atto
costitutivo con un frazionamento o raggruppamento di azioni che va a
modificare il valore nominale.( es: il capitale sottoscritto di un milione di
euro potrà essere diviso in 100mila azioni da 10 euro).

b.senza valore nominale


lo statuto indica solo capitale sociale e numero di azioni.
La partecipazione al capitale del singolo azionista sarà espressa non in
numero d’azioni ma in una percentuale del numero di azioni emesse. (es:
l’azionista che ha 1000 azioni sarà titolare dell’1% del capitale sociale).
Per tutte le azioni vale la regola che in nessun caso il valore complessivo dei
conferimenti può essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale.

Le azioni possono assumere vari valori:

A. VALORE D’EMISSIONE
In nessun caso il valore complessivo dei conferimenti può essere inferiore
all’ammontare del capitale sociale . perciò le azioni non possono essere
complessivamente emesse per somma inferiore al loro valore nominale .le
azioni invece possono essere emesse per somma superiore al valore
nominale ( emissione con soprapprezzo) sia in sede di costituzione sia in
sede di aumento di capitale sociale.

B. VALORE DI BILANCIO
Si ottiene dividendo il patrimonio netto della società per il numero di
azioni .tale valore varia in funzione delle vicende economiche della società
e può essere accertato contabilmente attraverso il bilancio di esercizio.

C. VALORE DI MERCATO
= prezzo di scambio delle azioni .= quanto viene quotata nella borsa in un
determinato giorno. È un prezzo che solo tendenzialmente coincide col

79
valore patrimoniale attuale. il valore di mercato esprime in modo effettivo il
valore delle azioni.

Il pacchetto azionario ha un proprio specifico valore di solito notevolmente


superiore a quello delle azioni che lo compongono --> disciplina particolare

3. L’indivisibilità delle azioni


l’uguaglianza del valore delle azioni è principio inderogabile in quanto l’azione
è l’unità minima di partecipazione e ad essa corrisponde un complesso
unitario e non frazionabile di diritti e poteri sociali. Le azioni sono perciò
indivisibili.
Se più soggetti diventano titolari di un’unica azione, si istaura per legge una
situazione di comproprietà indivisa, assoggettata ad una specifica disciplina
volta ad evitare che la società subisca dei pregiudizi.
Stabilisce infatti che l’art 2347 che i diritti dei comproprietari verso la società
devono essere esercitati da un rappresentante comune nominato secondo le
modalità previste dalla legge. Se il rappresentante comune non è stato
nominato le comunicazioni o dichiarazioni fatte dalla società ad uno dei
comproprietari sono efficaci nei confronti di tutti. I comproprietari dell’azione
rispondono solidamente verso la società delle obbligazioni da essa derivanti
e quindi per il versamento dei conferimenti ancora dovuti.

4. Frazionamento e raggruppamento delle azioni


Nel caso di azioni con indicazioni del valore nominale, l’indivisibilità delle
azioni non impedisce che la società, con delibera di modifica dell’atto
costitutivo, possa procedere ad un loro frazionamento o , che ne riduce
l’originario valore nominale. È anche possibile che ci sii un raggruppamento
delle azioni attraverso l’aumento del loro originario valore nominale.
Il raggruppamento delle azioni pone delicati problemi a tutela del singolo
azionista. La delibera per il raggruppamento non può essere considerata
invalida tuttavia è necessario valutare caso per caso.
Il raggruppamento con resti è legittimo quando è conseguenza di un’altra
operazione che sarebbe impedita o ostacolata qualora non si desse luogo
alla formazione di resti. Invalidità della deliberà si avrà pertanto solamente
quando il raggruppamento dei resti risulta predisposto per pregiudicare la
posizione di singoli azionisti ( ipotesi di abuso ai danni della minoranza).

B. LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA.

5. L’uguaglianza dei diritti

DIRITTI DELL’AZIONISTA

80
Ogni azione costituisce una partecipazione sociale e attribuisce diritti e poteri:

» Di natura amministrativa (es. diritto di voto, di impugnazione


delibere)

» Di natura patrimoniale (es. diritto agli utili e quota di liquidazione)

» Di natura patrimoniale e amministrativa insieme (es. diritto di


opzione)

Art. 2348: le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Si tratta però
di un uguaglianza relativa e non assoluta , oggettiva e non soggettiva.

Tale uguaglianza può essere:

» Relativa: si possono creare categorie di azioni fornite da diritti


diversi. da qui la distinzione tra azioni ordinarie e azioni di
categoria o speciali.

» Oggettiva: si hanno alcuni diritti indipendentemente dal numero di


azioni possedute ma per il solo fatto di essere azionisti (diritto di
partecipazione all’assemblea).

Più esattamente se facciamo riferimento alla posizione soggettiva del singolo


azionista possiamo distinguere tre tipi di categorie diverse di diritti:
 DIRITTI INDIPENDENTI DAL NUMERO DI AZIONI POSSEDUTE: ( d.
di intervento all’assemblea, d. di denuncia al collegio sindacale ecc).
indica la posizione del titolare di una sola azione che è identica
formalmente a quella del titolare di più azioni, dato che può cmq
intervenire una sola volta in assemblea.
 DIRITTI CHE COMPETONO SOLO SE SI POSSIEDE UNA
DETERMINATA PERCENTUALE DEL CAPITALE SOCIALE: ( diritto di
chiedere la convocazione dell’assemblea, di chiedere il rinvio ecc).
questi diritti sono tradizionalmente definiti come diritti della minoranza in
quanto possono essere esercitati dal socio o dai soci che raggiungono
le prescritte percentuali del capitale sociale, anche contro la
maggioranza. Tale sistema serve quindi a tutelare le minoranze e a
rendere più efficace il loro ruolo.
 DIRITTI CHE SPETTANO AD OGNI AZIONISTA IN PROPORZIONE
DEL NUMERO DELLE AZIONI POSSEDUTE ( ES. D. di voto, d agli
utili e alla quota di liquidazione ecc).
È proprio con riferimento a questi diritti che si può parlare di
DISUGUAGLIANZA SOGGETTIVA FRA AZIONISTI.

81
Disuguaglianza soggettiva: una quota di partecipazione più ampia
attribuisce al possessore di tale quota maggiori diritti e in particolare
capacità di controllo .
Si tratta però di disuguaglianze legittime e giuste perché su di esse si
fonda l’ordinato funzionamento di un organismo economico a baste
capitalistica = chi rischia di più a maggiore potere.
C’è però da sottolineare che quando in giorno entrano interessi pubblici il
legislatore pone delle deroghe al principio capitalistico con il riconoscimento
allo stato e agli enti pubblici di poteri societari svincolati dall’ammontare della
partecipazione azionaria o dalla qualità stessa di azionista. Poteri che però
sono stati ridotti per renderli compatibili con i principi dei diritto comunitario.
Nelle società che fanno appello al mercato lo stato può avere poteri speciali
mediante l’attribuzione di strumenti finanziari partecipativi. Inoltre il codice
prevede una disciplina speciale per le società di interesse nazionale. Quindi
lo stato ha un suo potere penetrante nella materia delle società.

6. Unità ed autonomia delle partecipazioni azionarie.


Le azioni costituiscono partecipazioni sociali distinte. L’azionista può
acquistare più azioni e in tal caso diventa titolare di una pluralità di
partecipazioni azionarie e non di un unitaria partecipazione = principio di
AUTONOMIA DELLE AZIONI.
Ne consegue che l’azionista può disporre autonomamente di ogni singola
azione che possiede( es: può vederne solo alcune) e che all’interno della
società si potrà comportare come titolare di distinte azioni nell’esercizio dei
diritti proporzionati al numero di azioni possedute. Ciò vale solo per il diritto
di voto. L’azionista può inoltre esercitare il voto per alcune azioni e non per
altre o votare personalmente con alcune e con altre in maniera indiretta
delegando qualcuno + è valido il voto DIVERGENTE = quel voto espresso
con alcune azioni contro e con altre a favore della stessa delibera. Tuttavia il
principio autonomistico non impedisce al legislatore di dar rilievo a una
sostanziale unità del pacchetto azionario in un'unica mano. Il pacchetto
azionario, soprattutto se di maggioranza , ha un proprio specifico valore e
spesso notevolmente maggiore della somma dei valori delle singole azioni
complessivamente considerate. Ciò ne impone quindi una valutazione
complessiva e in più specifici obblighi e responsabilità a carico di chi vende
un pacchetto azionario di controllo.

7. Le categorie speciali di azioni

Sono categorie speciali di azioni fornite di diritti diversi da quelli tipici previsti
dalla disciplina legale.
Si creano nella creazione dello statuto o in una modificazione dello stesso.

82
Esse comportano mutamenti a livello organizzativo per la presenza
contemporanea di diversi gruppi di azionisti con interessi spesso non
coincidenti:

» Si creano assemblee speciali che funzionano:


 Se quotate: si applica la disciplina degli azionisti di risparmio + viene
nominato rappresentante azionista speciale
 Se non quotate:si applica la disciplina dell’ assemblea straordinaria
La previsione normativa tutela gli azionisti di categoria. li tutela però come
gruppo e non individualmente visto che l’assemblea speciale decide per
maggioranza. I diritti di categoria possono quindi essere definiti come diritti di
gruppo salvo che non si tratti di diritti per legge inderogabili. La delibera
dell’assemblea speciale è necessaria solo se vengono pregiudicati una
determinata categoria di azioni e non tutti i diritti degli azionisti e che il
pregiudizio subito sia diretto e non indiretto. La delibera dell’assemblea dove
è necessaria è condizione legale di efficacia delle delibere dell’assemblea
generale. In mancanza di questa le delibere dell’assemblea generale sono
improduttive.

Diritti amministrativi [diritto di voto]

» No azioni con diritto di voto plurimo


» Si azioni senza diritto di voto
No + di ½ CS
» Si azioni con diritto di voto limitato a certi argomenti
» Si azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di
particolari condizioni

Per le SPA chiuse sono ammessi:

a. Il voto limitato in una misura massima

b. Il voto scalare (es. fino al 10%, un azione un voto, dal 10 al 20 un


voto ogni 2 azioni)

Diritti patrimoniali

a. Azioni privilegiate = privilegio nella distribuzione degli utili e rimborso del


capitale alla liquidazione e anche nella partecipazione alle perdite.

Possono essere modellate a seconda delle esigenza ma sempre divieto di


patto leonino.

83
b. Azioni correlate = diritti patrimoniali correlati ai risultati della SPA in un
determinato settore.

Lo statuto deve indicare chiaramente i criteri di individuazione dei risultati


del settore.

NB. Ai possessori di azioni correlati non possono essere corrisposti


dividendi superiori agli utili risultanti dall’attività generale dell’impresa.
[tutela creditori sociali]

Il contenuto della partecipazione azionaria.


8.
Si consente a tutte le società di:
 La creazione di azioni con diritto di voto limitato a particolari argomenti
non necessariamente di esclusiva competenza dell’assemblea
straordinaria.
 Di azioni con diritto di voto subordinato la verificarci di particolari
condizioni non meramente potestative ( es azioni senza voto)
Sono previste anche le AZIONI PRIVILEGIATE: sono azioni che
attribuiscono ai loro titolari un diritto di preferenza nella retribuzione degli utili
o\e nel rimborso del capitale al momento dello scioglimento della società.
Con il solo divieto del patto leonino la società è perciò libera di articolare
come preferisce il contenuto patrimoniale di tali azioni.
È infine consentita l’emissione di azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai
risultati dell’attività sociale di un determinato settore anche quando non si
danno vita a patrimoni separati destinati ad uno specifico affare = AZIONI
CORRELATE. Lo statuto deve tuttavia stabilire i criteri di individuazione dei
costi e ricavi imputabili al settore, le modalità di rendicontazione, i diritti
attribuiti a tali azioni ecc.

9. Le azioni di risparmio

Sono azioni speciali. Le azioni di risparmio offrono limitati poteri


amministrativi + diritti patrimoniali come le azioni privilegiate. Nascono
dall’esigenza di incentivare l’investimento in azioni offrendo ai risparmiatori
titoli meglio rispondenti ai loro specifici interessi.

Possono essere emesse solo da società le cui azioni ordinarie sono quotate
in mercati regolarmente italiani o di altri paesi dell’UE. devono
necessariamente essere dotate di privilegi di natura patrimoniale. Assicurano
inoltre l’anonimato. Le azioni di risparmio non possono superare la metà del
capitale sociale

84
Le azioni di risparmio:

» Diritti amministrativi: no diritto di voto e collegati (intervento e


impugnazione) nelle assemblee ordinarie e straordinarie; si convocazione
assemblea perché cmq soci.

» Diritti patrimoniali: azioni privilegiate con privilegi minimi indicati dall’atto


costitutivo ( con descrizione dei limiti dei privilegi ,delle condizioni e
termini per il suo esercizio ecc.).

» Diritto di opzione :in caso di aumento del capitale sociale s pagamento


.salvo diversa disposizione prevista nell’atto costitutivo i possessori di
queste azioni hanno diritto a ricevere azioni di risparmio della stessa
categoria.

» Organizzazione: è un’organizzazione di gruppo che serve a tutelare


interessi comuni e si articola in due componenti :

 Assemblea speciale
delibera su decisioni di quella generale che pregiudicano i diritti degli
az. di risparmio

 Rappresentante comune
diritto di impugnazione e di assistere alle assemblee generali (≠
azionista di risparmio) e tutela interessi azionisti di risparmio quindi
di intervenire ogni qualvolta la delibera dell’assemblea generale
pregiudichi l’interesse degli azionisti di risparmio e deve essere
informato di tutte le operazioni societarie che possono influenzare
l’andamento delle quotazioni delle azioni di risparmio.

10. Le azioni a favore dei prestatori di lavoro

L’interessamento dei lavoratori alla gestione e ai risultati ella società


attraverso l’acquisto della qualità di soci è favorito sotto diversi profili dal
legislatore. L’art 2349 : consente l’assegnazione degli utili ai dipendenti delle
società se lo statuto lo prevede da attuarmi mediante un procedimento
particolare:
Derivano sempre da delibera con assemblea straordinaria. Possono essere

» Gratuite = assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti con


emissione gratuita. Per tali azioni la società può indicare precise
modalità per il trasferimento e devono essere assegnate
individualmente ai dipendenti.

85
» A pagamento = si limita diritto d’opzione azionisti e si offrono ai
dipendenti. La società può inoltre concedere prestiti o fornire
garanzie a favore dei dipendenti per favorire l’acquisto delle
proprie azioni.
» Strumenti finanziari partecipativi = la società può fornire tali
strumenti finanziari partecipativi ai suoi dipendenti e in questo
caso sono previste norme particolari per l’esercizio dei diritti e
trasferimento degli stessi. Solo di recente la prassi societaria
italiana si è interessata all’azionariato dei dipendenti. In
particolare si è diffusa la prassi dei piani di compensi basati su
strumenti finanziari a favore di amministratori e dirigenti. Si
incentiva così la fedeltà e la motivazione dei dipendenti e degli
amministratori. Persistono cmq dei problemi fra cui l’esigenza di
assicurare la corretta informazione dei soci e del mercato sul
contenuto degli accordi. Di qui l’esigenza di imporre il rispetto di
alcuni obblighi di trasparenza a carico delle società quotate o con
strumenti finanziari diffusi fra il pubblico. I contenuti del piano
infatti sono illustrati da una relazione messa a disposizione del
pubblico almeno 15 giorni prima dell’assemblea.

11. Le azioni di godimento.


Sono azioni speciali la cui funzione è quella di assicurare parità di trattamento
degli azionisti in occasione di una particolare operazione. La riduzione reale
del capitale sociale mediante l’annullamento di un certo numero di azioni
dietro rimborso del loro valore nominale. Poiché il valore reale può essere
superiore a quello nominale agli azionisti rimborsati vengono rilasciati speciali
titoli denominati azioni di godimento. Le azioni di godimento sono postergate
sotto il profilo delle azioni patrimoniali perché i loro titolari hanno già
recuperato in parte il valore delle azioni. Essi partecipano infatti alla
ripartizione degli utili solo dopo che sia stato corrisposto alle altre azioni un
dividendo pari all’interesse legale sul valore nominale.
Per quanto riguarda i diritti amministrativi = no attribuiscono diritto di voto
,d’intervento all’assemblea e di impugnare le delibere assembleari invalide.
Nulla è previsto per altri diritti.
12. Gli Strumenti finanziari partecipativi.

Introdotti nel 2003. Gli strumenti finanziari partecipativi si configurano a metà


strada tra obbligazioni e azioni. Non attribuiscono la qualità di azionista.

Non vanno ad aumentare il CS ma il patrimonio della società.

La disciplina prevede che:

86
» No diritto di voto (o solo su argomenti indicati) ma diritti amm.vi (es.
partecip. in assemblea)

» Possono essere acquisiti con conferimenti di vario titolo tra cui la


prestazione d’opera / servizi

» Lo statuto indica le varie modalità d’emissione, i diritti che conferiscono,


le sanzioni in caso d’inadempimento e la legge di circolazione se
consentito

>> ampia autonomia ed elasticità lasciate all’autonomia privata


Sono uno strumento per reperire facilmente capitali e si possono adattare al
mercato a seconda delle esigenze --> elasticità voluta dal legislatore

C. LA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI.

13. I titoli azionari

I titoli azionari sono i documenti che rappresentano le quote di partecipazione


nelle società non quotate né diffuse fra il pubblico in maniera rilevante e ne
consentono il trasferimento.

Possono essere o no emessi nelle SPA chiuse. Qualora sono emessi i


certificati azionari devono indicare:
 La data dell’atto costitutivo e la sua iscrizione e l’ufficio del registro delle
imprese dove la società è iscritta, la denominazione e la sede della
società, il valore nominale o il numero complessivo di azioni emesse
nonché l’ammontare del capitale della società, l’ammontare dei
versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate, diritti e gli
obblighi particolari ad esse inerenti ed eventuali limiti statutari alla
circolazione delle azioni. Le azioni infine devono essere infine
sottoscritte da uno degli amministratori.
Stesse regole valgono nel momento in cui devono essere confezionati
certificati provvisori rilasciati ai soci in attesa dell’emissione dei titoli definitivi.
Tali certificati assolvono temporaneamente la stessa funzione dei titoli
definitivi condividendone la natura di titoli di credito. I certificati provvisori
devono essere ritirati dalla società al momento del rilascio dei titoli definitivi. I
certificati azionari possono essere titoli semplici o multipli ( possono
rappresentare quindi una o più azioni) ferma restando l’indivisibilità del titolo
unitario di cui il titolare può richiederne in ogni momento il frazionamento. È
possibile anche l’unione in un titolo unitario di titoli di taglio minore.
Ai titoli azionari è collegato un FOGLIO CEDOLE costituito da un determinato
numero di tagliandi ( le cedole) contrassegnati dalla denominazione della
società e numerati progressivamente. Esse consentono di esercitare diritti
87
che maturano durante la vita della società senza esibire il titolo azionario. Le
cedole sono di regola al portatore. Possono formare oggetto di autonoma
circolazione una volta distaccate dal titolo principale acquistando la natura di
veri titoli di credito.
Azioni e titoli di credito
Le azioni non sono espressamente qualificate dal legislatore come titoli di
credito. È opinione comune nella giurisprudenza che essi debbano avere tale
qualifica. Più esattamente le azioni si fanno rientrare nella categoria dei titoli
di credito causali. Sono cioè titoli di credito che possono essere emessi solo
in base ad un determinato rapporto causale e che si caratterizza, sul piano
della disciplina , per la parziale sensibilità del rapporto documentato dal titolo
( il rapporto cartolare) alle eccezioni desumibili dalla disciplina legale del
rapporto societario. I titoli azionari costituiscono veicolo necessario per il
trasferimento della partecipazione sociale e pertanto a questi è applicabile il
principio di autonomia in sede di circolazione dei titoli di credito : chi acquista
in buona fede il possesso del titolo azionario secondo le norme che ne
regolano la circolazione non è soggetto a rivendicazione. Diventa cioè
proprietario del titolo e titolare della partecipazione azionaria nello stesso
incorporata.
Il titolo azionario svolge la funzione di legittimazione nei rapporti interni
all’organizzazione societaria. Il possessore del titolo può esercitare diritti
sociali senza essere tenuto a provare la titolarità del titolo e la qualità del
socio.
Il titolo azionario non attribuisce un diritto letterale = un diritto il cui contenuto
è determinato esclusivamente da ciò che è scritto nel documento.
Non vi è dubbio che per determinare la posizione del socio non si può far
riferimento al titolo azionario ma all’atto costitutivo e alle delibere
assembleari.
Al terzo portatore di titoli non sono opponibili le eccezioni personali ai
precedenti possessori ed in particolare quelle fondate sul rapporto causale
che ha dato luogo all’emissione del titolo. L’ esigenza di tutelare l’acquirente
delle azioni deve essere sacrificata quando può comportare lesione di altro
inderogabile principio di diritto societario: quello della salvaguardia
dell’integrità sociale, si è dedotto quindi che:
 La società può opporre verso tutti vizi del procedimento di creazione di
azioni
 La società può opporre al terzo acquirente l’intervenuto annullamento
del titolo azionario non risultante dal documento ( es casi di
duplicazione dei titoli)
 La società può richiedere al terzo acquirente i versamenti conferiti
ancora dovuti anche se dal titolo non risulta che le eccezioni non sono
interamente liberati
 La società può opporre limitazioni statutarie alla circolazione delle
azioni non risultanti dal titolo.
88
La società non può opporre al terzo acquirente eccezioni fondate su rapporti
personali col dante causa qualora non entri in gioco l’esigenza di
salvaguardare l’integrità capitale.
Azioni nominative e azioni al portatore
Le azioni possono essere di due tipi: nominative e al portatore. Quest’ultima
ha particolare rilievo in quanto consente il beneficio dell’anonimato ,anche per
fini fiscali, all’investimento azionario. L’alternativa di queste due ipotesi azioni
rimase però nel codice del 1942. Infatti prima che questi entrasse in vigore fu
introdotta la nominatività obbligatoria dei titoli azionari. Il sistema vigente
quindi è il seguente : tutte le azioni devono essere nominative salvo le azioni
di risparmio e quelle emesse dalla sicav che possono essere nominative o al
portatore a scelta dell’azionista.
La legge di circolazione delle azioni
Per le azioni nominative = ( disciplina) devono essere intestate al nome di
una persona fisica o giuridica e l’intestazione deve risultare anche da un
apposito regime tenuto dalla società emittente ( il libro dei soci).
Per il trasferimento dei titoli azionari è quindi necessario la doppia
intestazione sul titolo e sul libro e quindi la necessaria cooperazione della
società emittente.
La doppia annotazione può avvenire secondo due procedure: una prima
procedura prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni a cura e
sotto la responsabilità della società ( il cd. transfert) . Il transfert può essere
richiesto sia dall’alienante sia dall’acquirente. Diverse sono però le formalità
da osservare nei due casi. L’alienante deve esibire il titolo e deve provare la
propria identità e la propria capacità di disporre mediante certificazione di un
notaio o di un altro soggetto secondo quanto è previsto dalle leggi speciali.
Se, invece, il transfert è richiesto dall’acquirente questi deve esibire titolo e
dimostrare il suo diritto( cioè l’acquisto del titolo) mediante atto con firma
autenticata o atto pubblico.
Controllate tali formalità la società annota il nome dell’acquirente nel libro dei
soci e sul titolo o può anche rilasciare un nuovo titolo in sostituzione di quello
precedente. Con l’esecuzione del transfert l’acquirente entra a far parte della
società ed acquista la legittimazione all’esercizio dei diritto sociali.
La circolazione mediante transfert è particolarmente onerosa e complessa:
richiede l’intervento della società ad ogni passaggio di proprietà dell’azione.
Quindi più snella e diffusa è la seconda modalità di trasferimento
:TRASFERIMENTO MEDIANTE GIRATA. In questo caso la duplice
annotazione è eseguita da soggetti diversi e in tempi diversi: l’annotazione
sul titolo ( girata) è fatta dall’alienante e quella nel libro dei soci dalla società
e si rende necessaria solo quando l’acquirente voglia esercitare diritti sociali
la girata dei titoli nominativi è soggetta a particolari requisiti: deve contenere il
nome del giratario, deve essere sottoscritta dal girante e anche dal giratario
se si tratta di azioni non liberate. La girata deve poi essere autenticata da un
notaio , da una banca a ciò autorizzata. Gli effetti della girata dei titoli azionari

89
= la girata di un comune titolo nominativo di per sé non abilita ancora
all’esercizio dei relativi diritti . a tal fine è necessaria la successiva
annotazione nel registro dell’emittente. Non produce effetti la girata se non è
annotata nel libro dei soci. Oggi però la preventiva annotazione sul libro dei
soci non è più necessaria in quanto in base all’attuale disciplina il giratario
che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate è
legittimato ad esercitare tutti i diritti sociali. Resta fermo cmq l’obbligo della
società ad aggiornare il libro dei soci ( che non ha più efficacia legittimante
ma informativa). Nel contempo la società : obbligo di comunicare ogni anno
all’agenzia delle entrate i nominativi degli azionisti . si è rivitalizzato così la
nominatività obbligatoria.
Molto più semplice è la circolazione delle azioni al portatore. Esse infatti non
sono intestate ad alcuna persona. Il trasferimento avviene mediante semplice
consegna del titolo all’acquirente. Il possessore del titolo è legittimato
all’esercizio dei relativi diritti in base alla semplice presentazione del titolo alla
società.
Le azioni dematerializzate
La circolazione delle azioni si fonda sul trasferimento materiale dei titoli e
comporta, per le azioni nominative, il compimento di formalità connesse alla
duplice annotazione. La circolazione documentale comporta rischi di
smarrimento o furto. Da qui l’esigenza di semplificare e rendere più sicuro il
mercato dei titoli quotati in borsa e quello delle azioni attraverso l’adozione di
meccanismi di circolazione svincolati dal trasferimento materiale del
documento e basati su semplici registrazioni contabili. A tale finalità risponde
nel nostro ordinamento il sistema di gestione accentrata di strumenti
finanziari .le caratteristiche essenziali di questo sistema sono:
 Il sistema è gestito da apposite società per azioni a statuto speciale ( le
società di gestione accentrata) che operano sotto la vigilanza della
Consob e della Banca d’Italia.
 Le categorie di soggetti e gli strumenti finanziari ammessi alla gestione
accentrata sono determinati d’intesa della Banca d’Italia e dalla Consob
con proprio regolamento.
 Le modalità di funzionamento del sistema di gestione accentrata sono
diverse a seconda che gli strumenti finanziari immessi possano o meno
essere rappresentati da titoli in base alla disciplina della
dematerializzazione.
Infatti dal 1998 non possono più essere rappresentati da titoli e sono immessi
nel sistema in regime di dematerializzazione due generi di strumenti
finanziari:
1. Quelli negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati
italiani
2. Quelli diffusi fra il pubblico in misura rilevante secondo i criteri
individuati d’intesa della Banca d’Italia e dalla Consob.

90
È invece in facoltà degli emittenti assoggettare al regime di de
materializzazione gli strumenti finanziari che non presentino tali
caratteristiche. La scelta di assoggettare le azioni al regime di de
materializzazione deve risultare dallo statuto.
Per le azioni che continuano ad essere rappresentate da titoli sopravvive il
sistema di gestione accentrata. Coesistono dunque allo stato due sistemi di
gestione accentrata ( dematerializzata e non dematerializzata) e per quanto
riguarda specificatamente la circolazione delle azioni va tenuto presente
quanto segue.
Il sistema di gestione accentrata non de materializzata si fonda sul deposito
accentrato dei titoli azionari presso la società di gestione (Monte Titoli spa).
L’adesione al sistema è facoltativa e la scelta è rimessa al singolo azionista.
Questi può depositare i propri titoli presso un intermediario autorizzato con un
contratto di deposito titoli in amministrazione. Il deposito di gestione
accentrata consente di sostituire la circolazione dei titoli depositati con una
circolazione fondata su semplici scritture contabili poste in essere dalla
società di gestione e che producono gli effetti propri del trasferimento
secondo la disciplina dei titoli di credito.
L’esercizio dei relativi diritti e svincolato dall’esibizione dei titoli custoditi dalla
società di gestione accentrata. Questa è infatti legittimata a compiere tutte le
operazioni inerenti alla gestione dei titoli, secondo le modalità fissate dal
regolamento Consob. È invece riservato ai titolari delle azioni l’esercizio dei
diritti in esse incorporati.
L’esercizio dei diritti amministrativi non richiede però l’esibizione dei titoli
custoditi dalla società di gestione. La relativa legittimazione è infatti attribuita
da apposite certificazioni, attestanti la partecipazione al sistema, rilasciate
dagli intermediari sulla base delle proprie scritture contabili. Le certificazioni
hanno la sola funzione di legittimare all’esercizio dei diritti amministrativi in
esse menzionati e sono nulli gli atti di disposizione delle stesse. Evitano cmq
che le azioni escano dalla custodia della società di gestione ,rendendo più
sicuro il deposito.
L’ammissione del socio in assemblea avviene invece sulla base di una
semplice comunicazione effettuata alla società, su richiesta del socio stesso,
da parte dell’intermediario che tiene il conto.
Specifiche norme regolano poi l’aggiornamento del libro soci e la
comunicazione all’amministrazione finanziaria per le azioni nominativi..
La gestione accentrata gli strumenti finanziari rappresentati da titoli consente
in definitiva di sostituire la tradizionale circolazione documentale delle azioni
con una circolazione fondata su registrazioni contabili ( dematerializzazione
della circolazione) ma non comporta la soppressione materiale dei titoli
(dematerializzazione totale).
Come è stato anticipato è stata introdotta una vera dematerializzazione.
Oggi infatti le azioni negoziate nei mercati regolamentati italiani o diffuse fra il
pubblico in modo rilevante non possono più essere rappresentate da titoli

91
( dematerializzazione obbligatoria) che pertanto sono stati annullati e restituiti
alla società emittente. È invece in facoltà degli emittenti dematerializzare le
azioni non quotate né diffuse fra il pubblico in modo rilevante.
L’emissione ed il trasferimento delle azioni dematerializzate per legge o per
volontà dell’emittente avviene esclusivamente attraverso il sistema di
gestione accentrata con registrazioni contabili post in essere secondo
modalità analoghe a quelle sopra esposte.
Infatti per le nuove emissioni dematerializzate l’emittente , a conclusione della
fase di collocamento, si limita a comunicare alla società di gestione
accentrata prescelta l’ammontare globale dell’emissione , il suo
frazionamento e gli intermediari ai quali accreditare le azioni emesse.
Il trasferimento delle azioni dematerializzate può essere effettuato dai titolari
solo tramite gli intermediari autorizzati. Su loro richiesta la società di gestione
provvede infatti a registrare i trasferimenti delle azioni nei conti agli stessi
accessi. Una volta concluso il trasferimento con la registrazione da parte
della società di gestione , gli intermediari dovranno a loro volta registrare lo
stesso nel conto del proprio cliente. La registrazione produce per legge effetti
equivalenti a quelli determinati dal trasferimento secondo la disciplina dei
titoli di credito. Infatti colui che ha ottenuto la registrazione in suo favore, in
base a titolo idoneo e in buona fede, non è soggetto a pretese o azioni da
parte dei precedenti titolari; ed ha inoltre la legittimazione piena ed esclusiva
ad esercitare i relativi diritti secondo la disciplina propria di ciascuna specie
di strumento finanziario.
L’intermediario esercita in nome e per conto del titolare del conto i diritti
patrimoniali relativi alle azioni dematerializzate. I diritti amministrativi sono
invece esercitati dal titolare del conto, sulla base di una certificazione non
trasferibile rilasciata dall’intermediario. L’ammissione del socio in assemblea
avviene invece sulla base di una semplice comunicazione effettuata alla
società su richiesta del socio stesso, da parte dell’intermediario che ne tiene
conto.
La società provvede ad aggiornare il libro dei soci sulla base delle
comunicazioni ricevute e dei certificati depositati. La distinzione fra azioni
nominative ed al portatore permane perciò anche in regime di de
materializzazione e di gestione accentrata.
I vincoli sulle azioni

Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e quindi


sottoponibili a sequestro e pignoramento ( o di altre misure cautelari
esecutive). La costituzione in usufrutto o in pegno

delle azioni nominative avviene mediante annotazione del relativo vincolo a


cura delle società sul titolo e nel libro dei soci. La costituzione in pegno può
avvenire anche mediante consegna del titolo fermo restando che il pegno è
produttivo di effetti nei confronti della società solo con l’annotazione nel libro
92
dei soci. Infine i pignoramenti, sequestri ed altre opposizioni debbono essere
eseguiti sul titolo. Una particolare disciplina è poi dettata per le azioni gravate
da vincoli che vengono immesse nel sistema di gestione accentrata e per la
costituzione di vincoli reali o giudiziari sulle azioni immesse nel sistema.
In questo caso:
v
» Diritti amministrativi

 diritto di voto: compete all’usufruttuario o creditore pignoratizio ma in


modo da non ledere gli interessi del socio pignorato (esponendosi
altrimenti al risarcimento dei danni nei suoi confronti)

DIritti diversi dal voto: spettano disgiuntamente sia al socio sia la


creditore pignoratizio o all’usufruttario tranne nel caso del sequestro
dove in questo caso il voto è esercitato da parte del custode

» Diritto d’opzione
Spetta al socio che deve provvedere al versamento delle somme
necessarie entro 3 gg dalla scadenza dell’esercizio altrimenti il diritto di
opzione deve essere alienato per conto suo a mezzo di una banca o di un
altro intermediario autorizzato alla negozioazione nei mercati
regolamentati.

Se l’aumento è gratuito le nuove azioni sono sottoposte a pegno, usufrutto


e sequestro.

» Azioni non interamente liberate


Con pegno il socio deve versare il restante ≠ il creditore pignoratizio fa
vendere a banca o SIM
Con usufrutto versa l’usufruttuario ma viene rimborsato alla termine
dell’usufrutto.

I limiti alla circolazione delle azioni

I limiti sono diversa natura:

1. Limiti legali
La libera trasferibilità è limitata dalla legge per:

a. Le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro 1a del controllo


della valutazione

b. Le azioni con prestazioni accessorie senza il consenso del Consiglio


di amministrazione
93
c. Le azioni delle società fiduciarie e di revisione senza il consenso del
consiglio di amministrazione

d.Ulteriori limiti alla circolazione delle azioni sono poi previsti quando il
trasferimento riguardi partecipazioni rilevanti o di controllo
2. Limiti convenzionali
La libera trasferibilità può anche essere limitata da accordi intercorsi tra i
soci.

Tali accordi sono definiti sindacati di blocco. Essi:


informativi
» hanno lo scopo di evitare l’ingresso a terzi non graditi.
» Questi accordi sono soggetti a limiti di durata e a specifici obblighi
informativi.

» vincolano solo le parti contraenti (= inopponibili a terzi)


la loro violazione non determina l’invalidità della vendita ; l’inadempiente cmq
risarcirà gli altri soci contraenti

3. Limiti statutari

La libera trasferibilità può anche essere limitata da norme contenute nello


statuto.

Si inseriscono nell’atto costitutivo clausole che acquistano efficacia reale e


che possono essere opponibili ai terzi non graditi.

Lo statuto può anche vietare la circolazione delle azioni per un periodo non
superiore ai 5 anni.

Esistono diversi tipi di clausole:

» Clausole di prelazione

Prima di vendere le azioni bisogna offrirle ai soci e di preferirli ai


terzi a parità di condizioni.
Nel caso in cui si effettua l’alienazione senza l’osservanza del
patto di preferenza .in questo caso è previsto il diritto di riscattare
dal terzo acquirente le relative azioni.

Valide sono anche le clausole di prelazione che fissano i criteri di


determinazione del prezzo di acquisto e che ne rimettano la
94
determinazione a terzi arbitrari in caso di di disaccordo dei soci.
Questa clausola da la possibilità di impedire l’ingresso in società
di soci non graditi senza precludere alla’azionista che ne voglia
uscire di realizzare il valore economico della sua partecipazione.

» Clausole di gradimento
Possono essere distinte in due sotto categorie:

 Clausole che richiedono il Possesso di determinati requisiti


da parte dell’acquirente
 Clausole che richiedono il Consenso di un organo sociale
(quasi sempre CDA) [cd di mero gradimento] per il
trasferimento delle azioni.
La validità delle prime clausole di gradimento del primo tipo è incontestabile.
Le seconde invece sono Contestate perché possono costituire strumento di
abuso da parte del controllo verso i soci di minoranza. Per questo l’attuale
disciplina consente infatti l’inserimento nell’atto costitutivo di clausole che
subordinano il trasferimento , anche a causa di morte, delle azioni al mero
gradimento di organi sociali o di altri soci se prevedono un obbligo di acquisto
a carico della società o degli altri soci.

» Clausole di riscatto
Le azioni possono essere riscattate dalla società al verificarsi di
determinati eventi.
Il Valore si determina da disciplina del recesso e, se è la società
a riscattare, anche quella sulle azioni proprie.

Tali clausole possono essere inserite o tolte con approvazione


dell’assemblea straordinaria; a chi era in disaccordo viene riconosciuto il
diritto di recesso.
È espressamente prevista e disciplinata oggi anche l’introduzione di clausole
statutarie che prevedono un potere di riscatto delle azioni da parte della
società o dei soci al verificarsi di determinati eventi. (es. in caso di morte
dell’azionista al fine di evitare che subentrino gli eredi). Il valore di rimborso di
tali azioni è determinato applicando le corrispondenti disposizioni in tema di
diritto di recesso dell’azionista e trova applicazione anche il relativo
procedimento di liquidazione.
Le clausole statutarie limitative della circolazione possono essere introdotte o
rimosse nel corso della vita della società con delibera dell’assemblea
straordinaria. Ma in tal caso, se non è disposto diversamente, è riconosciuto
diritto di recesso ai soci che non hanno concorso all’approvazione della
delibera.

95
D. LE OPERAZIONI DELLA SOCIETÀ SULLE PROPRIE AZIONI.

È possibile che due imprese acquistano una dall’altra e viceversa azioni con
lo scopo di aumentare il CS in modo illusorio.

20. Sottoscrizione
L’incorporazione delle partecipazioni azionarie in titoli di credito rende
tecnicamente possibile il compimento da parte di una società di operazioni
aventi ad oggetto le proprie azioni ed in particolare la loro sottoscrizione e
compravendita. Queste operazioni sono però pericolose per l’integrità del
capitale sociale e per il mercato dei titoli potendo dar luogo a manovre
speculative volte ad alterare le quotazioni delle azioni. Per questi motivi ( ed
altri) le operazioni della società sulle proprie azioni sono considerate con
estremo sfavore per il legislatore..

È vietato alle società di costituire o di aumentare il capitale mediante


reciproca sottoscrizione di azioni, anche per tramite di società fiduciarie o di
interposta persona. (Art. 2360)
Tre sono le sono le situazioni attualmente regolate: la sottoscrizione,
acquisto delle proprie azioni ed altre operazioni sulle stesse.

SOTTOSCRIZIONE = la società non può sottoscrivere proprie azioni. Il


divieto ha carattere assoluto eccezion fatta per una sola parziale deroga
concernente l’esercizio del diritto d’opzione sulle azioni proprie detenute
dalla società. Salvo tale deroga il divieto opera sia in sede di costituzione
della società sia in sede di aumento del capitale sociale. Colpisce sia la
sottoscrizione diretta ( fatta in nome della società) che indiretta ( fatta da terzi
per conto della società).
La sanzione per la violazione del divieto di sottoscrizione = non si ha nullità
ma le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai soggetti
che materialmente hanno violato il divieto al fine di consentire l’effettiva
acquisizione dei relativi conferimenti. In caso di sottoscrizione diretta le azioni
s’intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci
fondatori o dagli amministratori. Se vi è comunque acquisto le azioni in nome
della società esse sono imputate agli amministratori che non dimostrino di
essere esenti da colpe o dal terzo che le ha sottoscritte in nome proprio ma
per conto della società che è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per
conto proprio diventando quindi titolare delle azioni ed è obbligato ad
eseguire i conferimenti.
Acquisto di azioni proprie
Anche tale operazione espone gli stessi pericoli del precedente paragrafo e in
particolare può dar luogo sotto il profilo patrimoniale ad una riduzione del
capitale reale senza l’osservanza della relativa disciplina. L’acquisto di azioni
96
proprio può tuttavia costituire anche una proficua forma di investimento per la
società ecco perché il legislatore ha un atteggiamento meno drastico a
riguardo. L’operazione è quindi consentita ma si devono rispettare 4
condizioni:

a. Somme utilizzate non superiore a utili distribuibili e riserve disponibili


b. Le azioni da acquistare devono essere interamente liberate
c. Autorizzazione specifica dell’assemblea ordinaria
d. Non superiore a alla quinta parte del CS tenendo conto anche delle
azioni delle controllate.
Gli acquisti compiuti senza l’osservanza di queste condizioni restano validi pur
esponendo gli amministratori a sanzioni penali. Inoltre le azioni che violano queste
condizioni devono essere vendute entro un anno secondo le modalità fissate
dall’assemblea. In mancanza la società deve procedere al loro annullamento. Stessa
disciplina è valida anche quando la società procede all’acquisto di azioni proprie per
tramite di società fiduciarie o per persona interposta ai fini di evitare che la società
si avvalga di terzi per eludere tali limiti.
Sono tuttavia previsti alcuni casi di acquisto ( eccezioni) sottratti alle limitazioni. In
particolare nessuna limitazione è applicabile quando l’acquisto avviene in
esecuzione di una delibera assembleare di riduzione del capitale sociale da attuarsi
mediante riscatto ed annullamento di azioni. In tal caso l’acquisto di azioni
costituisce semplice modalità di attuazione di una riduzione palese del CS con
rimborso dei conferimenti ai soci. La società dovrà però rispettare le procedure
cautelari previste. Altri casi speciali:
 Quando si acquista azioni a titolo gratuito sempre che si tratti di azioni
interamente liberate
 O per effetto di successione universale o di fusione o di scissione
 O in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della
società sempre che si tratti di azioni interamente liberate.
In questa parte deve essere rispettato un solo limite della quinta parte del capitale
sociale. il termine per l’alienazione delle azioni possedute in eccedenza è più lungo:
3 anni invece di uno.
Quando l’acquisto è funzionale alla riduzione del CS non sono applicabili limitazioni.
La SPA non può concedere prestiti o garanzie a favore di soci o terzi per la
sottoscrizione di azioni proprie.
La SPA non può accettare azioni proprie in garanzia.
Le azioni sociali detenute dalla società:

» Hanno diritti amministrativi sterilizzati (no diritto di voto ma conteggio


nel quorum)

97
» Gli utili spettano proporzionalmente alle altre azioni

» Il diritto d’opzione spetta proporzionalmente alle altre azioni salvo


l’autorizzazione dell’assemblea e le condizioni per l’acquisto di azioni
proprie

» Non possono essere liberamente utilizzate dagli amministratori senza


l’autorizzazione dell’assemblea per qualsiasi operazione.

Altre operazioni
Le altre operazioni sulle azioni proprie regolate dalla legge sono l’assistenza
finanziaria per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie e l’accettazione
di azioni proprie in garanzia.
L’attività di assistenza finanziaria consiste nel concedere prestiti o fornire
garanzia d qualsiasi tipo , direttamente o indirettamente, a favore di soci o di
terzi per la sottoscrizione o l’acquisto di azioni proprie. Si vuole evitare che gli
amministratori e/o il gruppo di comando provochino , con denaro della
società, mutamenti nella composizione della compagine azionaria finalizzati
ad accrescere le loro posizioni di potere tali operazioni sono cmq rischiose
per cui il compimento delle stesse deve perciò essere previamente
autorizzato dall’assemblea straordinaria. All’assemblea gli amministratori
devono sottoporre una relazione nella quale illustrano quale specifico
interesse della società giustifica l’operazione. V e il verbale della redazione
degli amministratori viene registrato nel registro delle imprese. La società può
concedere assistenza finanziaria anche per agevolare l’acquisto di azioni di
cui ne ha la proprietà e figurare nel duplice ruolo di finanziatore e venditore.
La società invece non può accettare azioni proprie in garanzie: es concedere
finanziamenti ai soci garantiti dal pegno di proprie azioni. I pericoli che tali
operazioni comportano sono analoghi a quelli derivanti dall’acquisto di azioni
proprie. Il legislatore però qui è più severo in quanto il divieto ha carattere
assoluto. Non è specificata la sanzione per la violazione dei divieti e la
soluzione. Rispetto all’assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie
l’autorizzazione assembleare si pone oggi come un limite legale al potere di
rappresentanza degli amministratori; pertanto la sua mancanza rende i
relativi contratti inefficaci salvo che l’autorizzazione stessa non intervenga
con ratifica successiva. Nulli sono invece i contratti di assistenza finanziaria
che impiegano somme di denaro non disponibili.
Entrambi i divieti subiscono poi deroghe quando le relative operazioni
servono ad agevolare l’acquisto di azioni da parte dei dipendenti della
società.

98
VI. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI. I GRUPPI DI SOCIETA’.

A. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI

1. L’informazione sulle partecipazioni rilevanti.

L’individuazione dei principali azionisti di una società non è a volte di facile


individuazione perché il libro dei soci:
» Indica l’intestatario formale e non il possessore dell’azione
» Viene aggiornato solo nel caso di esercizio dei diritti sociali

Tale problema risulta maggiormente evidente nelle SPAQ( società per azioni
quotate = perché soggetta a rapidi e frequenti cambiamenti dell’assetto
proprietario e per la quali la trasparenza della composizione della compagnia
azionaria e delle reali posizioni di potere acquista rilievo anche per assicurare
il funzionamento della borsa) --> norme sulla trasparenza.

L’art.120 del TUF prevede l’obbligo di comunicazione alla società


partecipata e alla CONSOB per:

1. tutti coloro che, direttamente o indirettamente, detengono il 2% del CS


di una SPAQ

2. le SPAQ che detengono partecipazioni del 10% in SPA non quotate

3. sono invece determinate dalla Consob con proprio regolamento le


variazioni delle partecipazioni rilevanti che comportano l’obbligo di
successive comunicazioni.

4. Per le partecipazioni in SPAQ è adottato il sistema delle SPOGLIE


FISSE. Ulteriori comunicazioni devono essere fatte alla Consob quando
si raggiungono le percentuali di 5 fino a 50% e poi 66,6 – 75-90-95 %
e quando la partecipazione scende sotto il 2 %.

5. Anche per chi è titolare di strumenti finanziari partecipativi emessi da


SPAQ che attribuiscono il diritto di nominare un componente
dell’organo di amministrazione o controllo.
Per le società non quotate le successive comunicazioni hanno invece
carattere periodico e le partecipazioni devono essere superiori al 10%.

99
SCOPO = le comunicazioni servono a reprimere il fenomeno delle
partecipazioni incrociate e di rendere note le reali posizioni di potere in
assemblea.
NB! nel calcolo delle % computano solo le azioni o quote con diritto di voto
(≠ azioni di risparmio).Inoltre nei casi previsti dalla Consob possono essere
computate anche le partecipazioni potenziali ( quelle azioni già emesse che
possono essere successivamente acquisite o vendute di propria iniziativa).
La Consob inoltre indica il contenuto . le modalità e i termini per le
comunicazioni e per l’informazione del pubblico con regole diverse per le
SPAQ e non quotate.

Se non si attiene alle norme della CONSOB sono previste delle sanzioni:
<
» pecuniarie
» ( solo per le SPAQ) di soppressione del voto per le azioni o
strumenti finanziari non comunicati.
Se la società ammette cmq il socio a votare la delibera è impugnabile se il
voto è determinante per la formazione della maggioranza. L’impugnabilità
può essere proposta dalla Consob entro 180 giorni dalla deliberazione e
rappresenta l’interesse generale alla trasparenza dei possessi azionari
rilevanti in società che fanno appello al pubblico risparmio. Per tale motivo
alla Consob sono riconosciuti ampi poteri informativi.
Dalle comunicazioni prescritte è esonerato il ministero dell’economia per le
partecipazioni detenute tramite società controllate ( che adempiono ai relativi
obblighi)

Vi sono norme sulla trasparenza anche per SPA non quotate di partecipazioni
in società di interesse pubblico quali:
» società bancarie --> comunic. Banca d’Italia
» società di assicurazione --> comunic. ISVAP
» società di intermediazione mobiliare, di gestione del risparmio e di
investimento a capitale variabile --> comunic. CONSob
ciascuno di questi controlli può impugnare le delibere adottate col voto
determinante per la formazione della maggioranza di chi ha omesso di
effettuare la comunicazione dovuta..
infine le spa non quotate sono adesso tenute a rendere annualmente
pubblico mediante l’iscrizione nel registro delle imprese l’elenco di tutti i soci
alla data di approvazione del bilancio, con indicazione del numero di azioni
possedute, dei soggetti diversi dai soci titolari beneficiari di vincoli sulle azioni
ecc.

100
2.Acquisto di partecipazioni rilevanti in SPAQ
Chiunque voglia acquistare una partecipazione di controllo in una spaq deve
osservare specifiche regole di comportamento.

Prima: per ottenere il controllo di una società si poteva accordarsi con il


principale azionista ad un prezzo maggiore rispetto quello risultante dalla
quota in borsa(no premio di maggioranza ai piccoli azionisti). Se il gruppo di
comando non era disposto a lasciare la sua partecipazione ma nel contempo
non disponeva della maggioranza delle azioni si poteva lanciare un’ OPA
(offerta pubblica di acquisto = scalata ostile) procedendo a massicci acquisti
in borsa con l’anonimato con conseguente aumento della quotazione.

Oggi: massima trasparenza nel passaggio di proprietà di pacchetti di controllo


per permettere a tutti gli azionisti di godere del premio di maggioranza.

Per realizzare questo obbiettivo sono stati introdotti 2 principi cardine:

a) L’offerta al pubblico di acquisto è la sola procedura che


consente di tutelare gli azionisti in minoranza in caso di
cambiamento del gruppo di comando poiché consente loro di
disinvestire beneficiando del premio di controllo; l’OPA è perciò
resa obbligatoria per il trasferimento del pacchetto di controllo
si una spaq

b) Sia che l’OPA sia obbligatoria sia facoltativa deve svolgersi


con determinate regole di comportamento fissate dalla legge a
tutela dei destinatari dell’offerta e del regolare funzionamento
del mercato.

La tutela degli azionisti di minoranza deve essere contemperata però con


l’esigenza di evitare che l’accresciuto impegno finanziario per l’acquirente ,
che l’OPA comporta, frapponga eccessivi ostacoli al ricambio del gruppo di
controllo delle SPAQ. La contendibilità del controllo delle società è infatti
condizione necessaria per il buon funzionamento del mercato di capitali. Chi
ritiene , per disponibilità finanziarie e capacità imprenditoriali, di poter
incrementare il valore della società meglio dell’attuale gruppo di comando
può dimostrarlo con i fatti attraverso la scalata.
Il difficile equilibrio tra i due principi prima esposti ha resto la disciplina degli
OPA instabile. L’attuale disciplina ci indica in casini Cui l’OPA è obbligatoria
e casi in cui è facoltativa.

a) OPA obbligatoria
I casi in cui l’OPA è obbligatoria sono 2:

101
1. OPA successiva totalitaria
Chiunque acquisti a titolo oneroso venga a detenere una quota del 30
% di azioni che attribuiscono diritto di voto nelle delibere riguardanti
nomina di amministratori e organo di controllo, deve obbligatoriamente
promuovere un’OPA sulla totalità delle azioni entro 20 giorni.

--> Si consente agli az. di minoranza di uscire dalla società con il


cambiamento dell’azionista di controllo.
La disciplina indica anche il prezzo minimo che deve essere
offerto: è il prezzo più elevato pagato dall’offerente nei dodici mesi
anteriori all’OPA per acquisti di titoli della medesima categoria. La
Consob può tuttavia disporre che l’offerta sia promossa ad un
prezzo inferiore o superiore quando ricorrono particolari
circostanza indicate dalla legge. Il corrispettivo dell’offerta può
essere costituito in tutto o in parte da titoli ( offerte pubbliche di
scambio o miste).
Nel contempo si può acquistare liberamente una partecipazione
inferiore al 30% sul mercato o per trattativa privata senza l’obbligo
di lanciare OPA. L’obbligo di lanciare OPA sussiste infatti quando
la percentuale del 30% è superata sommando gli acquisti
effettuati da persone che agiscono in concerto. Soggetti che
cooperano tra di loro sulla base di un accordo volto ad acquisire ,
mantenere o rafforzare il controllo della società emittente. Sono
persone che agiscono in concerto anche gli acquirenti fra loro
legati da determinati rapporti individuati dalla legge. Le persone
che agiscono in concerto sono obbligate solidamente a lanciare
OPA totalitaria anche se gli acquisti a titolo oneroso sono stati
effettuati da un singolo socio.
È poi affidato alla Consob il compito di definire quando sussiste
l’obbligo di lanciare OPA successiva in alcuni casi particolari:

 Acquisto indiretto di una partecipazione superiore al 30% in una


spaq
 Acquisti effettuati da chi già deteneva più del 30% senza avere la
maggioranza dei voti nell’assemblea ordinaria (opa da
consolidamento).

al posto di lanciare un’OPA totalitaria si può lanciare un’OPA VOLONTARIA


PREVENTIVA che porti ad ottenere una partecipazione superiore al 30%

L’OPA preventiva è facoltativa e può essere totale (100% azioni) o


parziale (almeno il 60%)

102
--> si fissa liberamente il prezzo delle azioni. Unico limite =
quando l’offerta prevede un corrispettivo in titoli l’offerente deve preporre
in scambio titoli quotati o l’alternativa del pagamento in contanti.

NB l’OPA preventiva parziale deve essere autorizzata dalla CONSOB e


dagli az. di minoranza
≠ OPA successiva totalitaria
Inoltre l’offerente è tenuto ugualmente a promuovere l’offerta successiva
totalitaria se nell’anno successivo alla chiusura dell’opa preventiva acquisti
altre partecipazioni nella società bersaglio in misura superiore all’1% così
violando il principio di parità di trattamento degli azionisti.
ESENZIONE = l’obbligo di OPA non sussiste se la partecipazione del 30% è
detenuta a seguito di un’offerta pubblica di acquisto o di scambio totalitaria.
La Consob ha il compito di disciplinare altri casi : acquisti a titolo gratuito,
presenza di altri soci che già detengono il controllo di diritto della società,
operazioni dirette al salvataggio di imprese in crisi ,fusioni e scissioni che
rispondono ad effettive esigenze industriali ecc.

2.OPA residuale
Sono previsti due casi in cui si ha obbligo di acquisto residuale:
 Chiunque detiene più del 90 % di azioni è tenuto a lanciare un’OPA
sulla totalità delle azioni al prezzo fissato dalla CONSOB se non
ripristina entro 120 gg un flottante( azioni diffuse fra il pubblico)
sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle azioni.

--> si consente agli azionisti di minoranza di uscire a un prezzo


equo quando la società è ormai saldamente in mano a un gruppo
di controllo.

 Chi cmq detiene il 95 % delle azioni ( con diritto di voto) deve


acquistare coattivamente il restante ad un prezzo fissato dal tribunale
[cd Acquisto coattivo]. In questo modo la minoranza ha l’opportunità di
cedere le proprie azioni dopo che l’offerente mediante la precedente
OPA ha conseguito una maggioranza schiacciante.
in entrambi i casi il prezzo d’acquisto è determinato dalla Consob tenuto
conto del prezzo di mercato e del corrispettivo di un’eventuale OPA
precedente. La Consob determina inoltre le norme di attuazione dell’obbligo
di acquisto fra cui le informazioni da fornire, i termini entro i cui i possessori
possono esercitare il diritto di cederli ecc.
è inoltre tutelato chi avendo acquisito per un precedente opa il controllo di
quasi tutto il capitale teme il comportamento ostruzionistico della minoranza
che non ha aderito all’opa. Chi infatti ha più del 95% può entro tre mesi
acquistare le azioni residue in modo coattivo purchè abbia dichiarato nel
documento di volersi avvalere di tale diritto.
103
Se si viola l’obbligo di OPA:

» Il diritto di voto non può essere esercitato per l’intera


partecipazione
» Le azioni eccedenti il 30 o 90 % devono essere alienate entro 12
mesi
» Sono previste anche sanzioni pecuniarie

3. Le offerte pubbliche di acquisto e di scambio.


Specificatamente disciplinato è lo svolgimento delle offerte pubbliche di
acquisto e di scambio ( volontarie e obbligatorie) al fine di garantire la
massima trasparenza dell’operazione e la parità di trattamento dei destinatari
dell’offerta. Sono stati definiti infatti i comportamenti consentiti e quelli vietati
alle parti contendenti: offerente e società di bersaglio.
I tratti salienti di tale disciplina sono: l’offerta pubblica di acquisto
( corrispettivo in danaro) o di scambio ( corrispettivo costituito da altri
strumenti finanziari) è una proposta irrevocabile rivolta a parità di condizioni a
tutti i titolari di prodotti finanziari che ne formano oggetto. Ogni clausola
contraria è nulla. L’offerta può essere però sottoposta a condizioni il cui
verificarsi non dipenda dalla mera volontà dell’offerente. L’offerta può essere
aumentata o modificata durante la pendenza dell’operazione. Non è però
ammessa la riduzione del quantitativo richiesto. Per gli strumenti finanziari
quotati la durata dell’offerta è concordata ( tra un minimo di 15 gg e un
massimo di 25 gg di apertura del mercato). L’offerta si svolge sotto il controllo
della Consob alla quale ha ampi poteri regolamentari in merito allo
svolgimento della stessa. La Consob può inoltre sospendere o dichiarare la
decaduta l’offerta di violazione della disciplina legislativa in tema OPA; la
sospensione può essere disposta anche quando sopraggiungano fatti nuovi.
L’offerta pubblica si articola in tre fasi:
Regole di comportamento nelle OPA

OPA = una proposta irrevocabile rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari


dei prodotti che ne
formano oggetto.

L’OPA si svolge sotto il controllo della CONSOB che può anche sospendere
o far decadere l’OPA.

Per lanciare un’OPA ci sono varie fasi:


a) Documento di offerta
I soggetti che intendono lanciare un’offerta pubblica devono dare
preventiva comunicazione alla CONSOB della volontà di lanciare un’OPA (
IL DOCUMENTO D’OFFERTA) allegando un documento d’offerta con le
informazioni necessarie. Devono inoltre rendere pubblica la notizia con le
104
modalità ed i contenuti fissati dalla normativa regolamentare della Consob.
Le offerte pubbliche devono essere promosse non oltre 20 giorni dalla
comunicazione.
Il documento viene poi inviato anche alla società target che è obbligata a
diffonderne un comunicato con i dati utili riguardanti l’offerta. il documento
d’offerta deve quindi contenere le informazioni necessarie a consentire ai
destinatari di pervenire ad un determinato giudizio sull’offerta. Entro 15
giorni dalla presentazione la Consob può prescrivere all’offerente di
prestare particolari garanzie. Decorso tale termine il documento d’offerta si
considera tacitamente approvato e può essere reso pubblico secondo le
modalità previste dalla Consob. La società bersagli è a sua volta obbligata
a diffondere un comunicato contenente ogni fdato utile per
l’apprezzamento dell’offerta ed una valutazione motivata degli
amministratori sull’offerta stessa, anche con riferimento agli effetti che
l’eventuale successo dell’offerta. Il comunicato deve essere
preventivamente trasmesso alla Consob che può chiederne l’integrazione
e può essere già allegato al documento di offerta.

b) Adesioni all’offerta:
Sono irrevocabili. Possono essere raccolte dall’offerente o da intermediari
indicati. L’attuale disciplina ha eliminato molti obblighi e doveri previsti
dalla legge per assicurarne il corretto svolgimento dell’operazione. Oggi la
legge si limita a fissare il principio della “ correttezza e la trasparenza
delle operazioni previste su prodotti finanziari oggetto dell’offerta mentre
demanda alla Consob il compito di emanare le relative norme di
attuazione.
Fra le regole fissate dalla Consob spicca l’obbligo dell’offerente di
adeguare il prezzo di quest’ultima al prezzo più alto pagato

c) Difesa dall’OPA
. È l’inoltre profondamente mutato l’atteggiamento del legislatore nei
confronti delle tecniche di difesa. Consentire o no l’utilizzo di queste tecniche
di difesa dopo il lancio dell’OPA è questione assai delicata. A seguito delle
ultime modifiche la situazione è la seguente: l’adozione di misure di contrasto
da parte di società soggette ad OPA è permessa se lo statuto non prevede il
contratto. Dopo tale data l’attuazione di misure difensive è consentita solo
previa autorizzazione dell’assemblea (cd. Passivity rule) ma lo statuto può
derogare tale divieto. Il divieto può inoltre essere rimosso con delibera
dell’assemblea convocata in pendenza dell’OPA. Non è più richiesta una
maggioranza rafforzata.
Resta ferma la responsabilità degli amministratori e dei direttori generali per
gli atti e le operazioni compiuti in violazione della passivity rule che però non
possono essere considerati nulli.

105
La società bersaglio può quindi avvalersi in pendenza di un’OPA di una serie
di tecniche di difesa tra cui rientra il lancio di un’OPA concorrente da parte di
eventuali alleati della società bersaglio. Chi ha lanciato l’offerta originaria può
a sua volta reagire all’OPA concorrente rilanciando il gioco con un aumento
del prezzo e/o del quantitativo originariamente richiesto.
La disciplina dell’OPA concorrente e dei rialzi è demandata alla Consob.
Dopo la pubblicazione di un offerta concorrente le adesioni alle altre offerte
sono revocabili.
Se le tecniche di difesa successive sono oggi rese più agevoli l’attuale
disciplina ha però neutralizzato per le società quotate alcune tecniche di
difesa preventiva utilizzate dal gruppo di comando per ostacolare il successo
di un’OPA ostile.
Cadono i limiti agli incroci azionari fra società quotate e inoltre è stata
ampliata la REGOLA DI NEUTRALIZZAZIONE delle misure di difesa
preventive della società con l’introduzione di regole volte a rendere inefficaci
le tecniche più comuni e più insidiose messe in campo dal gruppo di
comando contro eventuali scalate ostili ma solo in quelle società in cui lo
statuto lo prevede. Di conseguenza ove nulla è disposto nello statuto restano
ferme le sole norme in tema di recesso da patti parasociali e di incroci
azionari.
Quando invece lo statuto della spaq ne consente l’applicazione la regola di
neutralizzazione si articola in una serie di misure che incidono sia sullo
svolgimento dell’ OPA sia sulla fase immediatamente successiva. Durante
l’OPA si prevede che:
 Non hanno effetto nei confronti dell’offerente eventuali limitazioni
statutarie al trasferimento dei titoli
 Nelle assemblee chiamate a decidere sull’autorizzazione di atti di
contrasto all’OPA non operano le limitazioni al diritto di voti previste
nello statuto
Dopo l’OPA la regola di neutralizzazione paralizza temporaneamente
l’efficacia di alcune clausole statutarie o patti parasociali il cui scopo è
impedire all’offerente vittorioso di conseguire l’effettivo dominio sulla società
bersaglio.
Più precisamente nella prima assemblea successiva all’opa convocata per
modificare lo statuto o per revocare o nominare gli amministratori non
operano le limitazioni al diritto di voto previste nello statuto o da patti
parasociali.
La neutralizzazione dei limiti al diritto di voto, sia durante che dopo l’OPA,
non opera inoltre per le categorie speciali di azioni dotate di privilegi di
natura patrimoniale come le azioni di risparmio.
Gli amministratori devono astenersi da compiere operazioni che contrastino
l’OPA salvo che l’assemblea rimuova questo divieto con la maggioranza del
30% del CS.

106
La passivity rule e la regola di neutralizzazione sono inoltre soggette alla cd.
CLAUSOLA DI RECIPROCITà : non operano cioè quando l’OPA: non
operano cioè quando l’OPA è promossa da chi non è a sua volta soggetto a
tali disposizioni o a disposizioni equivalenti. In tal caso però qualsiasi misura
difensiva deve essere espressamente autorizzata dall’assemblea.
La Consob accerta se la condizione di reciprocità è rispettata.

d) Chiusura dell’OPA
A scadenza l’offerta diventa irrevocabile se si raggiunge il quantitativo
minimo indicato nel documento. Se si eccede bisogna vedere cosa
prevedeva il documento.

Limiti all’assunzione di partecipazioni rilevanti.


L’assunzioni di partecipazioni rilevanti in una spa è in via di principio libera.
Esistono cmq delle limitazioni. Alcune riguardano l’assunzione di
partecipazioni rilevanti o di controllo in società che operano in particolari
settori da chiunque detenute.. altre riguardano specificatamente l’assunzione
di partecipazioni da parte di una società di capitali e sono fissate dall’art
2361. Diverse sono le finalità perseguite dal legislatore per i due tipi di
limitazioni.
Fra i limiti del primo tipo meritano di essere ricordati quelli previsti dalla legge
per le società bancarie e assicurative al fine di garantire l’indipendenza e
l’autonomia gestionale delle relative imprese a tutela degli interessi dei
depositanti e degli assicurati.
SOCIETà BANCARIE = l’acquisizione a qualsiasi titolo di azioni o quote di
banche da chiunque effettuato deve essere preventivamente autorizzato
dalla Banca D’Italia quando comporta una partecipazione superiore al 10%
del capitale con diritto di voto o un’influenza notevole oppure il controllo della
banca stessa. La violazione di tali disposizioni espone a sanzioni penali e
comporta la sospensione del diritto di voto inerente alle azioni o quote per le
quali l’autorizzazione non è stata concessa ovvero sia stata sospesa
revocata. In caso di inosservanza le deliberazioni assembleari adottate col
voto determinante di tali azioni sono impugnabili. Inoltre le partecipazioni per
le quali l’autorizzazione non è stata attuata o è stata revocata devono essere
alienate entro i termini stabiliti dalla Banca d’Italia. In mancanza il tribunale su
richiesta della stessa ne ordina la vendita.
SOCIETà ASSICURATIVE = disciplina analoga a quella delle banche
.l’acquisizione a qualsiasi titolo di azioni da chiunque effettuato deve essere
preventivamente autorizzato dall’ISVAP quando comporta una partecipazione
superiore al 5% del capitale con diritto di voto o il controllo di una società di
assicurazione.
Fra i limiti all’assunzione di partecipazioni rilevanti rientrano infine le
CLAUSOLE STATUTARIE diffuse nella prassi societaria che fissano i limiti
107
massimi ai possessi azionari dei singoli soci, vietando che essi risultino
intestatari di un numero di azioni superiore ad una determinata percentuale
del capitale sociale al fine di evitare che si formi un nucleo stabile di azionisti
di controllo o di riferimento. La possibilità di introdurre a maggioranza
clausole statutarie che fissano in tetto massimo al possesso azionario dei
soci è cmq espressamente prevista per le società controllare dallo stato,
operanti nei settori dei servizi di pubblica utilità, bancario e assicurativo. E ciò
al fine di evitare che, successivamente alla dismissione del controllo
pubblico , si formino nuclei stabili di azionisti di riferimento privati, mediante il
rastrellamento di azioni sul mercato o attraverso forme di coalizione fra soci.
La relativa clausola statutaria non può essere modificata per un periodo di tre
anni.

5. Le partecipazioni modificative dell’oggetto sociale.


Le partecipazioni a responsabilità illimitata.
un limite di carattere generale all’assunzione di partecipazioni da parte della
società di capitali = art 2361 = l’assunzioni di partecipazioni in altre imprese
anche se prevista dallo statuto non è consentita se per oggetto e misura della
partecipazione ne risulta modificato sostanzialmente l’oggetto sociale nell’atto
costitutivo. Il divieto riguarda l’assunzione di partecipazioni di qualsiasi tipo e
risponde alle finalità di impedire che l’oggetto sociale fissato nell’atto
costitutivo sia in fatto modificato dagli amministratori senza l’osservanza
delle procedure previste per legge o precludendo l’esercizio di diritto di
recesso dalla società in tal caso riconosciuto ai soci assenti o dissenzienti.
Tuttavia tale divieto non è operante quando l’attività principale riguarda
proprio l’assunzione di partecipazioni in altre imprese . tali società sono
definite “società finanziarie “ e possono essere distinte in due tipi : le società
holdings e le società capogruppo caratterizzate dal fatto che le partecipazioni
sono assunte al fine di dirigere e coordinare l’attività della società partecipate.
Le holdings sono dette pure se in ciò si esaurisce la loro attività di impresa
della società; di holdings mista se è statutariamente previsto anche l
svolgimento di attività operativa in determinati settori produttivi.
Per quanto riguarda le altre società ( le società operative) l’assunzione di
partecipazioni non è loro vietata in modo assoluto. Sono infatti consentite
quelle che per la misura e oggetto non comportano una modifica sostanziale
dell’oggetto sociale nell’atto costitutivo. Quindi è consentita l’assunzione di
minoranza in imprese svolgenti la stessa attività o anche attività diversa
purchè tale attività di investimento non assuma in fatto carattere prevalente.
È da escludere che l’art 2631 possa limitare i poteri dell’assemblea
straordinaria dato che questa può modificare l’oggetto sociale. L’assunzione
di partecipazioni in altre imprese deve essere però deliberato dall’assemblea
ordinaria quando comporta la responsabilità illimitata per le obbligazioni
della partecipata in considerazione del particola re rischio insito in tali
partecipazioni. Gli amministratori che violino tale divieto : sono esposti a
108
responsabilità e gli atti posti in essere sono inefficaci in quanto contrari alla
legge.
6. Le partecipazioni reciproche
Da 281 a 288 = staccare le fotocopie dal libro e imparare

B. I GRUPPI DI SOCIETÀ

1. Il fenomeno di gruppo. I problemi

Gruppo di società = insieme di società formalmente autonome ed


indipendenti ma assoggettate ad
una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto l’influenza
dominante di un’unica società ( società capogruppo o madre) che
direttamente o indirettamente le controlla e dirige per garantire un
disegno unitario e la realizzazione di uno scopo unitario e comune
a tutte le società ( interesse di gruppo)

= ad un’unica impresa dal punto di vista economico vi sono più


imprese dal
punto di vista giuridico ( tante quante sono le società facente
parte del gruppo)

I gruppi sono largamente diffusi per i vantaggi economici ottenibili ( in quanto


è un fenomeno favorito dal nostro ordinamento) e possono assumere le più
svariate configurazioni ( gruppi a catena = la società capogruppo controlla la
società B che a sua volta controlla e dirige quella C; gruppi stellari = la
società capogruppo controlla e dirige tutte le altre) che possono combinarsi
tra loro. Da qui l’esigenza di interventi legislativi che tengano conto di varie
necessità:

a) Assicuri l’info sui collegamenti di gruppo e sull’andamento


economico del gruppo ( rapporti finanziari ecc).

b) Eviti che intrecci di partecipazioni alterino l’integrità patrimoniale


della società coinvolte ed il corretto funzionamento degli organi
decisionali della capogruppo

c) Eviti che le decisioni delle società figlie ispirate dall’ interesse di


gruppo pregiudichino le aspettative dei soci e dei terzi di quella
società.

109
Nel sistema italiano è disciplinato il controllo societario e l’attività di direzione
e coordinamento (argomento prima ignorato nel codice del 1942).
Scopo = definire una specifica disciplina di gruppo idonea a realizzare un
adeguato punto di equilibrio fra unità economica e pluralità giuridica di tali
aggregazioni.

2. Società controllate e direzione unitaria.

Società controllata = società posta sotto l’influenza dominante di un’altra


società che ne
indirizza l’attività nel senso da essa voluto ( art 2359cod .
civ)

≠ Collegata = società posta sotto l’influenza notevole di un’altra società


ma non dominante. È notevole quando nell’assemblea ordinaria può essere
esercitato ( direttamente o meno) almeno un quinto di voti, ovvero un decimo
se la società partecipata ha azioni quotate in mercati regolamentati.
Questa nozione ( di società controllata) è affiancata da una serie di leggi
speciali che fissano, per gli aspetti specificatamente regolati, criteri particolari
per l’individuazione di una situazione di controllo.

Il controllo può essere di varie forme:

1. Controllo azionario di diritto


È controllata quella società la cui un’altra società dispone della
maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (nomina CDA)
sia in modo diretto che indiretto (voti di controllate, fiduciarie e di interposta
persona). Quindi l’influenza è molto evidente in questo caso.

2. Controllo di fatto
È controllata la società nella quale un’altra società dispone di una quantità
di voti sufficiente per avere un’influenza dominante nell’assemblea
ordinaria. Anche in questo caso il rapporto di controllo si fonda pur sempre
sulla partecipazione al capitale che anche se minoritaria consente
ugualmente di determinare le deliberazioni dell’assemblea ordinaria.

3. Controllo derivante da vincoli contrattuali (economico)


Si dispone di un particolare vincolo contrattuale che pongono la controllata
in una situazione di oggettiva dipendenza economica. ( derivante da
rapporti quindi contrattuali). Tale forma può avvenire solo la legge
applicabile lo consente.

110
Per la presenza di un gruppo bisogna presumere l’esercizio dell’attività di
direzione e controllo.

Art. 2497 sexies. Si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione
e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente che:

a. rediga il consolidato
b. controlli le società
c. risulti da un contratto con le società medesime o da clausole dei
loro statuti.
Il controllo azionario può essere diretto o indiretto.

4. Disciplina dei gruppi


L’esistenza di un rapporto di controllo societario non è sufficiente per
affermare che si è in presenza di un gruppo società: fa presumere l’esercizio
dell’attività di direzione e di coordinamento di società e in particolare si
presume l’attività di coordinamento di società è esercitata dalle società o enti
tenuti alla redazione del bilancio consolidato. Perciò possono essere
applicate le norme che regolano i rapporti fra la società controllante e le
società controllate.
Inoltre è soggetto a tali norme anche chi esercita tale attività sulla base di un
contratto con le società medesime o di clausole di statuti come si verifica nei
gruppi paritetici = gruppi nei quali la direzione unitaria di più imprese non si
fonda sul rapporto di controllo e di subordinazione di una società rispetto
all’altra bensì su un accordo contrattuale con cui più società si impegnano
stabilmente a conformarsi ad una direzione unitaria che ciascuna concorre a
determinare su un piano di parità rispetto alle altre.
Più precisamente sono stati fatti dei passi avanti in tema di informazione
sull’esistenza e architettura di gruppi. In base all’attuale disciplina è stabilito
che :

Pubblicità

È istituita una apposita sezione del registro delle imprese nel quale sono
iscritte le società che esercitano attività di direzione e coordinamento (D&C) e
le loro controllate.

Gli amministratori delle controllate hanno il dovere di procedere a tale


iscrizione e di indicare nella corrispondenza la soggezione alla società con
D&C

111
≠ responsabili dei danni di soci o terzi per la mancata conoscenza di tali
fat.
seti

In presenza di situazione di controllo scattano limitazioni e divieti a carico


delle società controllate che ridimensionano i pericoli dell’integrità
patrimoniale della capogruppo:
 Divieto per le società controllate , per i membri degli organi
amministrativi e di controllo e per i dipendenti delle stesse di
rappresentare i soci della controllante nell’assemblea di questa
 L’ineleggibilità a sindaci della controllante di coloro che sono legati alla
società da questa controllate.
 NB! divieto di sottoscrizione e acquisto di azioni della controllante da
parte della controllata per più del 10%.
In sede di redazione del bilancio scattano obblighi di informazione contabile
sia per la società controllante che per quelle controllate volti ad evidenziare i
reciproci rapporti di partecipazione e finanziari ( crediti , debiti ecc) + vi è
l’obbligo di redazione del bilancio consolidato di gruppo che evidenzia
l’andamento economico del gruppo considerato come unità. La copia
integrale dell’ultimo bilancio deve essere depositato.
Questo sistema informativo è stato arricchito quando la controllante è una
spaq . la disciplina della revisione contabile è obbligatoria ed è stata estesa a
tutte le società non quotate legate alla spaq + sono stati riconosciuti speciali
poteri informativi e di controllo alla incaricata della revisione della
capogruppo. Inoltre gli amministratori sono obbligati a informare
periodicamente l’organo di controllo interno Sull’attività svolta e riferire in
particolare le operazioni che siano influenzate da soggetto che coordina e
controlla in modo tale che l’organo possa attivare i poteri di controllo
sull’amministrazione.
Sempre per garantire maggiore informazione i relativi obblighi sono stati
estesi anche ai fatti rilevanti riguardanti le società controllate.
Resta un punto lacunoso dei gruppo multinazionali con ramificazioni in stati
che non garantiscono la trasparenza societaria e che garantiscono pochi
obblighi di trasparenza contabile e pochi controlli ( società off-shore) . ciò
causa molti problemi. Le società off shore possono essere utilizzati per
diversi motivi: per occultare perdite, per realizzare discretamente spericolate
speculazioni ecc. per questi motivi la legge sulla tutela del risparmio ha
introdotto una disciplina che serve a contrastare tali abusi e demanda al
ministro della giustizia e al ministro dell’economia e finanza il compito di
individuare gli stati che non garantiscono la trasparenza societaria sulla base
di parametri fissati dalla legge stessa. Le società italiane quotate o con
strumenti finanziari diffusi che hanno sede in questi stati devono rispettare
una serie di obblighi informativi in sede di redazione del bilancio e per
accertare che tali regole siano rispettate sono stati affidati ampi poteri di
112
indagine alla Consob che se rileva inadempimenti a tali regole può
sollecitare il controllo giudiziario sulla gestione della controllante italiana.
( regole che tuttavia nella pratica non sono state applicate).
Responsabilità

Molti passi avanti sono stati fatti con la riforma del 2003 in tema di tutela degli
azionisti esterni e dei creditori delle società controllate contro possibili abusi
della controllante. Sotto tale profilo resta fermo nel nostro ordinamento il
principio della distinta soggettività e delle formale indipendenza giuridica delle
società di gruppo. Il gruppo di società non è configurabile come un nuovo
soggetto di diritto o soggetto di imputazione di situazioni giuridiche che si
sovrappone alle singole società non dà vita ad un’attività di impresa
giuridicamente unitaria , imputabile alla società capogruppo.
Pur restando la formale indipendenza giuridica delle singole società e quindi
la rispettiva responsabilità va posta l’attenzione sulle operazioni fatte
nell’interesse di gruppo ma che pregiudicano l’interesse della singola società.
L’indipendenza formale porta infatti ad escludere la responsabilità della
capogruppo per le obbligazioni assunte dalle controllate in attuazione della
politica di gruppo. L’indipendenza formale comporta nel contempo che la
capogruppo non può legittimamente imporre alle società figlie il compimento
di atti che contrastino gli interessi delle stesse separatamente considerate.
Contro eventuali abusi sono previsti rimedi = norme in tema di conflitto di
interessi dei soci e degli amministratori nonché quelle che regolano la
responsabilità degli amministratori per i danni da essi arrecati al patrimonio
sociale. Tuttavia queste norme non sono del tutto applicabili in quanto le
norme sul conflitto di interessi possono frapporre ingiustificati ostacoli al
perseguimento della politica di gruppo.
Di questa situazione prende atto a riforma del 2003 che da un lato legittima il
perseguimento dell’interesse comune e dall’altro introduce specifici strumenti
di tutela a favore degli azionisti di minoranza e dei creditori delle società
controllate destinati a fungere da limiti all’esercizio dell’attività di direzione e
coordinamento da parte della capogruppo. Al riguardo è previsto che le
decisioni delle società controllate ispirate da un interesse comune debbano
essere adeguatamente motivate per consentire una valutazione degli
eventuali danni che le stesse arrecano alla società. Quindi le decisioni
devono essere motivate con indicazione delle ragioni e degli interessi la cui
valutazione ha deciso sulla decisione.
FINANZIAMENTI = Una specifica disciplina è poi dettata per i finanziamenti
concessi alle società controllate dalla capogruppo per evitare che un
eccessivo indebitamento danneggi gli altri creditori sociali. Trova applicazione
a tal proposito :
Art. 2497 Le società o gli enti che, esercitando attività di D&C violano i
principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società
controllate, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per

113
il pregiudizio arrecato alla redditività [socio] e per la lesione cagionata
all’integrità del patrimonio sociale [creditore]. ( per enti = s’intendono i
soggetti giuridici collettivi diversi dallo stato che detengono la partecipazione
sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale o per finalità di natura
economica e finanziaria.)

Art. 2497 ter Le decisioni delle società soggette ad attività di D&C, quando da
queste influenzate, devono essere analiticamente motivate e recare puntuale
indicazioni delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla
decisione.
Il rimborso di tali finanziamenti infragruppo è postergato rispetto al
soddisfacimento degli altri creditori.
RESPONSABILITà DELLA CAPOGRUPPO :Infine la società capogruppo è
tenuto ad indennizzare direttamente azionisti e creditori delle società
controllate per i danni dagli stessi subiti per il fatto che la propria società si è
attenuta alle direttive del gruppo lesive del proprio patrimonio.

Il socio e il creditore sociale lesi dalla violazione dei principi di corretta


gestione devono prima rifarsi sulla loro società e poi sulla capogruppo

--> il danno va valutato considerando il risultato complessivo


dell’attività e l’insieme dei vantaggi compensativi derivanti
dall’appartenenza al gruppo e nn va valutato con riferimento alla singola
operazione

--> in solido con la capogruppo rispondono coloro che abbiano preso


parte al fato lesivo e coloro che ne abbiano consapevolmente tratto
beneficio

ATT! c’è danno solo se si viola la corretta gestione!


--> gli amministratori motivano la loro decisione per provare che sono
esenti da colpe e evitare la responsabilità nei loro confronti

Recesso

È riconosciuto ai soci della società soggetta ad attività di direzione e controllo


quando vi siano eventi riguardanti la capogruppo che cambiano le condizioni
di rischio dell’investimento delle controllate.

Art. 2497 quater. Il socio di società soggetta ad attività di D&C può recedere:

114
a) quando la società con D&C delibera una trasformazione del suo scopo
sociale o un cambiamento dell’oggetto tale da laterare in modo sensibile
e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della controllata
b) quando il socio ha esercitato nei confronti della capogruppo azione di
responsabilità e abbia ottenuta la sentenza di condanna esecutiva; in tal
caso il diritto di recesso può essere esercitato solo per l’intera
partecipazione
c) all’inizio e alla cessazione dell’attività di D&C se derivano alterazione
delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa
un’OPA (offerta al pubblico)

11. Il gruppo insolvente

Non c’è disciplina se una società facente parte del gruppo fallisce o per il
gruppo insolvente.
Si può far riferimento all’amministrazione straordinaria dei grandi gruppi
insolventi:

Gli amministratori delle società che hanno abusato di D&C rispondono in


solido con gli amministratori della società fallita per i danni cagionati alla
società stessa.

= gli amministratori della capogruppo sono coinvolti nella responsabilità


degli amministratori delle società dominate per i danni derivanti dalle
direttive di gruppo
Uniformità delle procedure = dichiarata insolvente e sottoposta ad
amministrazione straordinaria un’impresa facente parte di un gruppo alla
stessa procedura sono sottoposte tutte le imprese facenti parte dello stesso
gruppo che si trovano in stato di insolvenza. Il principio di uniformità vale
anche per le società fiduciarie o di revisione.
AUTONOMIA PATRIMONIALE =ò’omogeneità delle procedure così
realizzata non incide però sulla reciproca autonomia patrimoniale delle
società del gruppo , quand’anche ricorra lo stato di insolvenza. È infatti pur
sempre necessario un distinto accertamento dello stato di insolvenza delle
singole società di gruppo, condotto con esclusivo riferimento alla propria
situazione patrimoniale.
Sono inoltre previste delle norme volte ad assicurare la reintegrazione del
patrimonio delle società figlie ed a consentire il loro ristoro dei danni dalle
stesse eventualmente subiti per effetto della politica unitaria di gruppo. Un
primo intervento = costituito dall’allungamento dei termini per l’esercizio delle
azioni revocatorie fallimentari nei confronti degli atti posti in essere con altre
imprese del gruppo anche non insolventi. Il termine fissato è di un anno.

115
Ulteriori specifici interventi sono previsti dalla disciplina dell’amministrazione
straordinaria .
RESPONSABILITà DI GRUPPO = gli amministratori delle società che hanno
abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della
società dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla società
stessa. Gli amministratori delle società dominanti sono però coinvolti nella
responsabilità degli amministratori delle società dominate per i danni da
questi ultimi cagionati alla propria società per il fatto di aver supinamente dato
attuazione alle direttive di gruppo.

12. Le lettere di “Patronage”


L’autonomia patrimoniale delle società di gruppo comporta che una società
capogruppo non può essere chiamata a rispondere dei debiti contratti dalle
controllate.
Fra le possibili fonti di responsabilità della capogruppo vanno ricomprese le
cd lettere di patronage. Sono queste dichiarazioni della capogruppo –
normalmente rilasciate a banche per favorire il finanziamento delle società
controllate – diffusesi nelle prassi dei gruppi internazionali.
Il contenuto della lettera non è omogeneo. Talvolta la capogruppo si limita ad
attestare l’esistenza di una partecipazione di controllo, con l’impegno di
comunicarne l’eventuale dismissione nonché a formulare dichiarazioni
generiche in merito alla solvibilità del gruppo ( lettere de deboli). Altre volte
però le lettere di patronage contengono dichiarazioni più impegnative ( lettere
forti).
Il valore giuridico di tali lettere ovviamente varia a seconda di quanto è nelle
stesse scritto.

VII. L’ASSEMBLEA.

1. Gli organi della S.p.a.

In ogni SPA ci sono tre distinti organi:


<
» Assemblea dei soci

Organo con funzioni deliberative determinate dalla legge . delibera sugli


atti di maggior rilievo

116
» Organo amministrativo
Organo che gestisce l’impresa e con ampi poteri decisionali. Gli
amministratori hanno la rappresentanza legale della società a cui spetta di
dare attuazione , sotto la propria responsabilità, alle deliberazioni
dell’assemblea

» Organo di controllo interno


Ha funzione di controllo sull’amministrazione della socie. Il codice del 1942
prevedeva un unico sistema di controllo basato su sue organi entrambi di
nomina assembleare : l’organo amministrativo e collegio sindacale che
aveva funzione di controllo contabile.

Oggi il Codice civile, in seguito alla riforma del 2003, ha sottratto il controllo
contabile al collegio sindacale e prevede oltre il sistema di controllo e
amministrazione altri due sistemi alternativi che la società può scegliere:

a. Sistema tradizionale
CDA Coll. sindacale

L’amministrazione e il controllo sono esercitati da due Assemblea


organi distinti nominati entrambi dall’assemblea.
b. Sistema monistico

L’amministrazione è esercitata da un consiglio di


amministrazione nominato dall’assemblea all’interno del
quale vi è un comitato per il controllo della gestione composto da
amministratori che devono essere: CDA al cui interno vi è il
comitato di gestione
<<
» Non esecutivi
Assemblea
» Indipendenti

c. Sistema dualistico
Consiglio di gestione
L’amministrazione è esercitata da un consiglio di
sorveglianza che a sua volta nomina un consiglio di Consiglio di Sorveglianza
gestione per il controllo.
Assemblea
Al consiglio di sorveglianza sono delegate ulteriori funzioni
che solitamente pervengono all’assemblea (es : approva il
bilancio)

I componenti dell’organo di amministrazione e di controllo interno sono


responsabili sia civilmente che penalmente della legalità dell’attività sociale e

117
del rispetto delle norme poste a salvaguardia dell’integrità del patrimonio
sociale ( sola garanzia dei creditori).
Questi tre modelli privilegiano le esigenze di efficienza produttiva dell’impresa
per gli ampi poteri gestori che sono riconosciuti agli amministratori : essi
possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. In questo
modo è assicurata l’adozione di decisioni competenti e tempestive. Ecco
perché questi organi sono necessari e le loro funzioni sono attribuite per
legge ( in larga parte inderogabili).
È inoltre possibile attraverso la delega trasferire funzioni proprie
dell’assemblea agli amministratori.
Ampio spazio è riconosciuto all’autonomia privata per quanto riguarda la
struttura organizzativa dell’organo amministrativo e l’articolazione delle
funzioni. È consentito scegliere tra amministratore unico e pluralità di
amministratori .

NB! Dal 2003 il controllo contabile di tutte le SPA è affidata ad un organo


esterno quale il revisore o la società di revisione contabile indipendentemente
dal modello prescelto.

NB! se non è disposto diversamente si intende adottato il sistema


tradizionale

2. Nozione e distinzione

L’assemblea

L’assemblea è un organo collegiale che decide secondo il principio


maggioritario sulle questioni a essa riservate dalla legge o dall’atto costitutivo.

Principio maggioritario = le decisioni prese a maggioranza vincolano tutti i


soci anche i dissenzienti
o gli assenti

Organo collegiale = è composto dalle persone dei soci (o da coloro a cui


spetta l’esercizio del
diritto di voto come vedremo più avanti)

A seconda dell’oggetto delle delibere distinguiamo in:

» Assemblea ordinaria

118
Art. 2364:

Nelle società prive di consiglio di sorveglianza (quindi in quelle con


sistema tradizionale e monastico), l’assemblea ordinaria:

a. Approva il bilancio
b. Nomina e revoca amministratori, sindaci e il presidente del collegio
sindacale, il soggetto demandato del controllo contabile
c. Compenso degli amministratori e sindaci se non già stabilito nell’atto
costitutivo
d. Delibera su responsabilità amministratori e sindaci
e. Approva il regolamento dei lavori assembleari
f. Delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge e sulle autorizzazioni
eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli
amministratori ferma in ogni caso la loro responsabilità [delibera cd
residuale].
» Assemblea straordinaria

Art. 2365:

L’assemblea straordinaria delibera:

a. Sulle modificazioni dello statuto


b. Sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori
c. Su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua
competenza

Lo statuto può però attribuire all’ organo amministrativo la competenza su


materie per legge riservate all’assemblea straordinaria come, ad esempio:

1. fusione fra controllante e controllata quando è intermente posseduta o per


il 90%
2. indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza
3. istituzione e soppressione di sedi secondarie
4. trasferimento della sede nel territorio nazionale
5. riduzione del CS in caso di recesso del socio
6. adeguamento statuto a disposizioni normative.
Diversi sono i quorum costitutivi e deliberativi per l’assemblea ordinaria e
straordinaria.

Esistono due tipi di assemblea:

» Assemblea generale

119
= dei soci. L’assemblea è unica e generale se la società ha emesso
solo azioni ordinarie.
» Assemblea speciale

= dei possessori di particolari categorie di azioni alle quali si applica:

 Si applica La disciplina dell’assemblea straordinaria se la


SPA non è quotata
 Si applica La disciplina dell’assemblea delle azioni di
risparmio se la SPA è quotata

ATT! L’assemblea non decide mai sulla gestione della SPA che è
esclusivamente affidata agli
Amministratori, al massimo delibere con valore consultivo.

3. Il procedimento assembleare

L’assemblea si compone di varie fasi:

CONVOCAZIONE

È deliberata dall’organo amministrativo con indicazione del giorno , ora, luogo


dell’adunanza e dell’ordine del giorno

La convocazione può essere:

» Facoltativa = decisa dal CDA ogni volta che lo ritengano opportuno


» Obbligatoria = almeno una volta l’anno entro il termine previsto dallo
statuto e comunque non superiore a 120 giorni dopo la chiusura
dell’esercizio.

--> può essere portato a 180 giorni in caso di imprese con bilancio
consolidato o con particolari esigenze (va motivata la dilazione)
 Devono convocare senza ritardo l’assemblea quando viene
richiesta da un numero di soci che rappresentano almeno il
10% del CS ( richiesta della minoranza)
È deliberata dai sindaci nelle società quotate se:

» non vi provvedono gli amministratori e la convocazione è obbligatoria.


» Sussistono fatti censurabili
» Non ci sono amministratori

120
La convocazione può avvenire:

» Per istanza degli amministratori


» Per istanza del collegio sindacale
» Per istanza di tanti soci che rappresentino almeno il 10% (o minore se
prevista nello statuto) del capitale sociale e indichino le materie su cui
discutere (art. 2367)

 non possono inserire argomenti su cui si può deliberare solo su


proposta dell’ organo amministrativo

 È ordinata con decreto dal tribunale dopo aver sentito l’organo


amministrativo e l’organo di controllo che ingiustificatamente non
l’hanno convocata.

Nelle società quotate è poi oggi previsto che i soci che rappresentano almeno
un quarantesimo del capitale possono chiedere l’integrazione dell’ordine del
giorno di un’assemblea già convocata. (legge 262/2005). Né la convocazione
né l’integrazione dell’ordine del giorno su richiesta della minoranza sono però
ammesse per gli argomenti sui quali l’assemblea deve deliberare su proposta
degli amministratori.

Procedura di convocazione

L’assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società o se


diversamente disposto dallo statuto (art. 2363).
L’avviso di convocazione:
» Può essere pubblicato nella G.U. 15 giorni prima dell’assemblea
» Può essere pubblicato in un quotidiano 15 giorni prima se lo
statuto lo prevede
» Può essere portato a conoscenza dei soci con mezzi che ne
garantiscano la prova (es. raccomandata con ricevuta di ritorno) 8
gg prima dell’assemblea per le società chiuse il cui statuto lo
preveda

» Deve contenere giorno, ora, data e ordine del giorno


(=quest’ultimo contiene le materie da trattare, delimita le
competenze di quell’assemblea e impedisce di deliberare su
ulteriori e diversi argomenti). Sono tuttavia consentite le delibere
strettamente consequenziali ed accessorie ( es: la deliberazione
dell’azione di responsabilità contro amministratori e sindaci).

121
Nelle stesse forme dell’avviso di convocazione, per le società quotate, viene
pubblicato l’integrazione dell’ordine del giorno su richiesta della minoranza,
che deve avvenire almeno 10 giorni prima di quello fissato per l’assemblea.

È prevista la cd assemblea totalitaria: pur in assenza di convocazione (o di


convocazione nelle forme di legge), l’assemblea è regolarmente costituita
quando è rappresentato:
» = 100% Capitale Sociale (con diritto di intervento) +
» maggioranza degli organi amministrativi e di controllo +
» il rappresentante comune degli azionisti di risparmio e delle
obbligazioni.

» ognuno dei soci può dichiarare di non essere informato e


impedire la deliberazione.
» Agli assenti deve tempestivamente essere comunicata la
deliberazione assunta.

4. Costituzione dell’assemblea. Validità delle deliberazioni.

Nella costituzione dell’assemblea abbiamo 2 tipi di quorum:

» Quorum costitutivo

Necessario perché l’assemblea sia regolarmente costituita.


Nel suo compito non si calcolano le azioni senza diritto di voto ma si
computano quelle con diritto di voto sia occasionalmente “sospeso” (es.
azioni proprie e socio moroso)

» Quorum deliberativo

Necessario perché una deliberazione sia approvata.


Non sono computate nemmeno quelle con diritto di voto “sospeso”.

A seconda del tipo di assemblea e della convocazione la disciplina del


quorum costitutivo e deliberato è diversa:

1. Assemblea ordinaria

a. In prima convocazione
122
Quorum costitutivo: un numero di soci che rappresentano almeno ½
del CS con diritto di voto all’assemblea. Il quorum è accertato
all’inizio dell’assemblea e deve persistere per tutto lo svolgimento di
essa.
Quorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti ( maggioranza
assoluta)

b. In seconda convocazione

Quorum costitutivo: nessuno = sempre costituita validamente


Quorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti

2. Assemblea straordinaria per SPA che non fanno ricorso a capitale di


rischio

a. In prima convocazione

Quorum costitutivo e deliberativo: 50% + 1 del CS1 con diritto di voto

b. In seconda convocazione

Quorum costitutivo: più di 1/3 del CS


Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti

c. Eccezioni:

Per delibere di particolare importanza (cambiamento oggetto sociale,


trasferimento della sede all’estero) è comunque richiesto come
quorum deliberativo più di 1/3 del CS

Per escludere il diritto d’opzione è richiesto come quorum


deliberativo 50% +1 del CS.

3. Assemblea straordinaria per SPA che fanno ricorso al mercato dei


capitali

a. In prima convocazione

Quorum costitutivo: almeno ½ del CS con diritto di voto (come AS di


SPA chiusa)
1
del CS ≠ dei presenti --> maggior rigidità

123
Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti

b. In seconda convocazione

Quorum costitutivo: più di 1/3 del CS (come AS di SPA chiusa)


<
Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti

c. Eccezioni

Solo quella sul diritto d’opzione, le altre sono state abolite per evitare
il problema dell’assenteismo che bloccava tali delibere.
Gli effetti della nuova disciplina sull’attività deliberativa sono diversi a
seconda della più o meno ampia partecipazione all’assemblea degli azionisti
investitori ed in particolare degli investitori istituzionali. Il gruppo di comando è
costretto a ricercare il consensi dei grandi investitori per evitare che le
minoranze blocchino con una partecipazione consistente all’assemblea delle
decisioni non gradite.
Lo statuto può modificare solo in aumento le maggioranze previste per
l’assemblea ordinaria di prima convocazione e per l’assemblea straordinaria
nonché stabilire norme speciali per la nomina alle cariche sociali. L’attuale
disciplina prevede che lo statuto preveda maggioranze più elevate anche per
le seconde convocazioni dell’assemblea. Si tende però ad escludere che
siano valide le clausole statutarie che prevedono il consenso unanime dei
soci o maggioranze talmente elevate da equivalere all’unanimità anche per le
singole delibere dell’assemblea straordinaria.
Infine è previsto che lo statuto preveda convocazioni ulteriori per entrambe le
assemblee ai quali si applicano le regole della seconda convocazione. Non
mancano infine nella legislazione speciale regole che derogano la disciplina
generale ai fini di agevolare l’attività deliberativa dell’assemblea in presenza
di casi in cui non è facile raggiungere il quorum.

Lo statuto può:

» modificare solo in aumento le maggioranze previste per legge


>> no per approvazione del bilancio e per la nomina o revoca
delle cariche sociali

» stabilire norme speciali per la nomina alle cariche sociali


» prevedere convocazioni successive alle quali si applicano quelle della
seconda convocazione

124
>> per SPA aperte in AS dopo la II convocazione, il quorum
costitutivo si abbassa a 1/5 del CS mentre il deliberativo non cambia
2/3.

5. Svolgimento dell’assemblea. Verbalizzazione.


L’assemblea è presieduta dal presidente.
Il presidente dell’assemblea:

» È indicato nello statuto o eletto con la maggioranza dei presenti

Poteri del Presidente:


» garantisce la regolarità della costituzione dell’assemblea
» dirige i lavori dell’assemblea
» accerti l’identità e la legittimazione dei presenti,
» regola lo svolgimento e accerta le delibere
» assicura il rispetto delle regole
» degli esiti degli accertamenti deve essere dato conto nel verbali
» ha ampi poteri ordinatori e decisori sullo svolgimento dei lavori
assembleari
» dichiara aperta e chiusa la seduta
» l’assemblea non può sovrapporsi al presidente
Poteri derivati:
» assume decisioni su aspetti dell’attività dell’assemblea non
regolati dalla legge, dallo statuto o dal regolamento assembleare (
es: scelta del sistema di votazione ,sospensione e scioglimento
dell’assemblea).

È coadiuvato da un segretario; in assemblea straordinaria esso è un notaio.


Discussione :manca qualsiasi norma che disciplini il dibattito assembleare . è
certo che ogni votante ha diritto di partecipare al dibattito per cercare di
orientare le decisioni dei soci ( ma ovviamente tale comportamenti non può
degenerare in azioni ostruzionistiche che turbino l’ordinato svolgimento
dell’assemblea). Spetterà al presidente prevenire e impedire un esercizio non
corretto del diritto di discussione.

Rinvio dell’assemblea = non oltre 5 giorni ed è riconosciuto


» ai soci intervenuti che rappresentano 1/3 del CS che dichiarano di
non essere sufficientemente informati.
» Il rinvio può essere esercitato una sola volta per lo stesso
oggetto.
Il rinvio nasce dall’esigenza di consentire anche ai soci estranei al gruppo di
comando una consapevole partecipazione al dibattito e il consapevole
esercizio al voto. Gli amministratori si possono ritenere tenuti a dare le dovute

125
informazioni rispetto a quelle dovute per legge solo nei limiti in cui ciò sia
necessario.
Informazione preassembleare: Le norme volte ad assicurare l’esercizio
consapevole del voto in occasione di delibere di particolare rilievo (es.
approvazione di bilancio, fusione, scissione…), con l’imposizione agli
amministratori dell’obbligo di redigere e di depositare preventivamente presso
la sede sociale specifici documenti informativi e/o relazioni illustrative. Nelle
spaq gli amministratori sono tenuti a mettere a disposizione del pubblico
presso la sede sociale una relazione sulle proposte concernenti le materie
poste all’ordine del giorno almeno 15 giorni prima di quello fissato
dall’assemblea.

Votazione: Nulla è stabilito per quanto riguarda i sistemi di votazione


conseguiti nelle assemblee sociali. Il modo con cui procedere alla votazione
può essere perciò liberamente stabilito di volta in volta. Non è ammissibile la
votazione a scrutinio segreto in quanto la manifestazione palese del voto è
necessaria per identificare i soci in conflitto di interessi.
Verbalizzazione: il verbale è il documento da cui risultano le delibere
assembleari . in quelle straordinarie dev’essere redatto dal notaio. Esso:

» Deve essere redatto senza ritardo

» Deve essere trascritto nel libro delle adunanze a cura degli


amministratori
» Deve essere trascritto nel registro delle imprese nel caso che una
delibera modifichi l’atto costitutivo

» Deve allegare l’identità e il capitale rappresentato da ogni socio

» Deve allegare le modalità e il risultato delle votazione e i soci


favorevoli, astenuti o dissenzienti --> importante per
impugnazione

Tipo d’assemblea
Quorum costitutivo Quorum deliberativo
AO di Ia convocazione
½ del Capitale sociale 50% +1 del CS presente
AO di IIa convocazione 50% + 1 del CS
Nessuno
presente

126
SPA CHIUSE: Almeno ½ del Capitale 50% + 1 del CS della
AS di Ia convocazione sociale SPA
SPA CHIUSE: Almeno 1/3 del Capitale
2/3 del CS presente
AS di IIa convocazione sociale
Più di 1/3 del CS della
SPA per delibere di
SPA CHIUSE: particolare imp.;
Eccezioni Più di ½ CS della SPA
per escludere il diritto
d’opzione
SPA APERTE: Almeno ½ del Capitale 2/3 del CS presente
AS di Ia convocazione sociale (differenza con chiuse)
SPA APERTE: Almeno 1/3 del Capitale
2/3 del CS presente
AS di IIa convocazione sociale
Più di ½ CS della SPA
SPA APERTE:
per escludere il diritto
Eccezioni
d’opzione

6. Il diritto di intervento. Il diritto di voto.

Art. 2370: Possono intervenire all’assemblea gli azionisti cui spetta l’esercizio
del diritto di voto2.

Art. 2352: Possono intervenire all’assemblea i soggetti che pur non essendo
soci hanno il diritto di
voto (creditore pignoratizio e usufruttuario).
il diritto di intervento non compete a chi non ha diritto di voto. Si afferma così
un rapporto strumentale tra diritto di voto e diritto di intervento.
Il diritto di intervento va riconosciuto anche chi ha il diritto di voto sospeso le
cui azioni sono computate nel quorum costitutivo. Costoro con il loro

2
Basta una serie continua di girate per legittimare il diritto di voto

127
intervento potranno agevolare la costituzione dell’assemblea qualora siano
d’accordo con la società votante.
L’attuale disciplina ha semplificato le formalità di intervento all’assemblea.
Non sono più obbligatori ma possono essere previsti dallo statuto con termini
liberi per le SPA chiuse o non superiori ai 2gg per le SPA aperte:

» il deposito preventivo delle azioni presso la sede della società

>> aggiornamento del libro dei soci

» il divieto di ritiro anticipato delle azoni


lo statuto può però prevedere deposito e divieto di ritiro anticipato ma deve
fissare un termine previsto ( max due giorni non festivi).
Lo statuto può inoltre prevedere la possibilità di voto telematico o per
corrispondenza, nelle SPA aperte le modalità di tali esercizi sono regolate
dalla CONSOB mentre nelle società non quotate tali modalità sono regolate
nello statuto.
Regole speciali sono previste per il voto di corrispondenza nelle Sicav.

7. La rappresentanza in assemblea

Gli azionisti possono partecipare all’assemblea sia personalmente sia per


mezzo di rappresentante.
Esistono due discipline:

1. APPLICABILE A TUTTE LE SPA

gli azionisti possono farsi rappresentare in assemblea ma lo statuto può


escludere o limitare tale facoltà.
La delega deve:
» Essere conferita per iscritto e i relativi documenti devono essere
conservati dalla società per consentire il successivo controllo
della regolare costituzione dell’assemblea. La delega non può
essere rilasciata in bianco. Il rappresentante può farsi sostituire
da qualcun altro espressamente nominato nella delega.
» Contenere il nome del rappresentante e di un suo eventuale
sostituto
» È sempre revocabile fino al giorno precedente l’assemblea
» Opera solo per singole assemblee (in tutte le sue convocazioni)
salvo si abbia una procura generale o una procura data ad un
proprio dipendente non della società.

128
» La società e gli enti possono delegare solo un proprio dipendente
o collaboratore.

La rappresentanza non può essere data a organi amministrativi, di


controllo o dipendenti della società ≠ esercizio di voto senza correlato
investimento e a favore del gruppo di comando. Può essere conferita solo
per le singole assemblee.

Limitazioni numeriche  Ogni rappresentante non può rappresentare:

» Più di 20 soci nelle SPA chiuse che non fanno ricorso al mercato di
rischio
» Più di 50, 100, 200 soci nelle SPA chiuse che fanno ricorso al
mercato di rischio a seconda delle dimensioni del CS

Nonostante queste norme esiste ancora oggi il fenomeno di rastrellamento


da parte dei gruppi di comando di deleghe; forse era meglio fare in modo
che i piccoli azionisti rilasciassero le deleghe in modo consapevole grazie
ad una informazione preventiva (cm USA).

2. APPLICABILE SOLO ALLE SPA APERTE IN ALTERNATIVA ( RIFORMA 1998 – SPA


QUOTATE)

Sono previsti due nuovi istituti ( nei quali non operano le limitazioni
soggettive e quantitative prima individuate) rispetto all’altra disciplina:

a. Sollecitazione
= è la richiesta di deleghe di voto rivolta a tutti gli azionisti da parte
di uno più soggetti ( committente) che richiedono l’adesione a
specifiche proposte di voto che possono riguardare alcuni argomenti
dell’ordine del giorno.

Il contenuto del modulo di delega e del prospetto di proposta di voto


sono determinati dalla CONSOB.
La sollecitazione coinvolge quindi due soggetti: il committente e
l’intermediario e per entrambi sono previsti specifici requisiti:
 IL COMMITTENTE deve avere almeno l’1% delle azioni con diritto di
voto da almeno 6 mesi e deve obbligatoriamente affidarsi ad un
intermediario professionale. Il voto di delega è esercitato dal
committente o su suo incarico dall’intermediario.
 L’INTERMEDIARIO: possono essere soggetti professionali operanti nel
mercato mobiliare diversi dal committente oppure da apposite società di

129
capitali aventi per oggetto esclusivo l’attività di sollecitazione e la
rappresentanza dei soci in assemblea.

b. Raccolta di deleghe
= è la richiesta di conferimento di deleghe di voto effettuata da parte
di una associazione di azionisti nei confronti dei propri associati.
Associazioni fra azionisti possono essere liberamente costituite.
Affinchè le stesse possano raccogliere deleghe senza l’osservanza
dei limiti previsti dalla legge devono avere dei requisiti
:l’associazione deve essere composta da almeno 50 persone fisiche
ciascuna delle quali deve essere proprietaria di un quantitativo di
azioni non superiore allo 0,1 % del CS rappresentato da azioni con
diritto di voto. L’associazione esercita la raccolta di deleghe
mediante la diffusione del solo modulo di delega fra gli associati e
non è tenuta a ari chiedere l’adesione a specifiche proposte di voto.

Gli associati possono comunque non conferire la delega e indicare


come dovrà essere esercitato il proprio voto.
Nella raccolta la delega è rilasciata ai legali rappresentanti
dell’associazione i quali dovranno attenersi alle indicazioni espresse
da ciascun associato nel modulo di delega e quindi voteranno anche
in modo divergente.

- Regole comuni: La CONSOB stabilisce regole di trasparenza e correttezza


per questi istituti in modo da consentire una decisione consapevole da parte
dell’azionista. Il committente ei rappresentanti delle associazioni azionisti
sono responsabili dell’idoneità delle informazioni contenute nel prospetto o
nel modulo di delega per garantire la decisione consapevole.
La violazione della disciplina espressa : espone a sanzioni amministrative
pecuniarie e si riflette sulla validità delle deliberazioni assembleari qualora
comporti invalidità della delega.
8. Limiti all’esercizio del voto. Il conflitto d’interessi.
Con l’esercizio di voto il socio concorre alla formazione della volontà sociale
in proporzione del numero di azioni possedute. L’esercizio del diritto di voto è
rimesso all’apprezzamento del socio il quale però non deve esercitarlo in
modo di arrecare danno alla società.

Art. 2373 La deliberazione regolarmente approvata con il voto determinante


di soci che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con
quello della società è impugnabile qualora possa recarle danno. Ne
consegue che quindi l’interesse sociale fa da limite alla libertà di espressione
di voto. Solo che a questi non viene vietato il diritto di voto. Può votare ma la
delibera può essere impugnabile.
130
Abbiamo una delibera impugnabile a causa di conflitto d’interessi se:

» Il socio in conflitto di interessi che ha votato (può astenersi) in una


determinata delibera per suo conto o interessi altrui
<
» Il suo voto sia stato determinante

» La delibera possa danneggiare la società --> basta potenzialità.

La delibera adottata col voto del socio in conflitto di interessi è annullabile se


intercorrono due condizioni:
a. prova di resistenza = il voto è stato determinante
b. danno potenziale = la delibera può danneggiare la società.
Nulla impedisce perciò al socio di perseguire con la delibera anche un proprio
interesse personale , purchè ciò non avvenga a discapito del patrimonio
sociale.
L’art. 2373, comma II presenta anche due ipotesi tipiche di conflitto
d’interessi:

» Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la


loro responsabilità
<
» I componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle
deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei
consiglieri di sorveglianza

--> in questo caso vieta addirittura il voto in quanto il pericolo di danno è


evidente.

Negli abusi della maggioranza a danno della minoranza non è però invocabile
l’art. 2373 ( può infatti capitare che la delibera della maggioranza non servi a
danneggiare la società ma la minoranza.

In questi casi (es. aumento CS a pagamento per far diminuire la quota degli
azionisti di minoranza), la giurisprudenza ha affermato che:

Le delibere prese con lo solo scopo di danneggiare i singoli soci sono


annullabili ( per abuso di potere a danno della minoranza) ai fini di applicare il
principio di concorrenza e buona fede nell’attuazione del contratto.

131
 è difficile comunque dar prova di un danno specifico -> è difficile
per il singolo socio provare che la delibera sia stata
intenzionalmente approvata per ledere la sua posizione .
identici principi valgono anche nel caso , anche se ancora più rari, di abuso
della minoranza = annullamento della delibera e risarcimento dei danni.

9. I sindacati di voto.
i sindacati di voto sono accordi ( patti parasociali) con i quali alcuni soci si
impegnano a concordare preventivamente il modo in cui votare in assemblea.

Patti parasociali (o sindacati di voto) = due o più soci si accordano circa le


modalità dell’esercizio del diritto di voto in modo da decidere uinivocamente
previo confronto; la decisione presa nel confronto vincola tutti gli aderenti al
patto anche se dissenzienti.

I sindacati di voto possono essere:

» Occasionali
» Permanenti. In questo caso si dividono in :

 A tempo determinato (max 5 anni e rinnovabili in SPA chiuse; max 3


anni in SPA aperte3)
 A tempo indeterminato (recesso con preavviso di 6 mesi – Spa
quotate 180 giorni)

» Riguardare tutte le delibere


» Riguardare solo alcune delibere (es. nomina amministratori).

All’interno del patto parasociale si può decidere a maggioranza o


all’unanimità ma, tale decisione, vincola comunque tutti gli aderenti al
sindacato di voto.

VANTAGGI: I sindacati di voto consentono di dare stabilità di indirizzo alla


condotta della società ma svuotano anche di significatività sostanziale 4 il
procedimento assembleare in quanto le decisioni si prendono al di fuori
dell’assemblea e non necessariamente con la maggioranza di capitale (la
maggioranza dei soci sindacati infatti basterebbe). Danno un indirizzo unitario
all’azione dei soci sindacati.
PERICOLI: cristallizzano il gruppo di controllo, il procedimento assembleare
viene rispettato solo formalmente.
3
Si applicano anche a patti di semplice consultazione; nelle SPA chiuse i limiti non si applicano a patti di collaborazione
nella produzione con altre società e in patti relativi a controllate per intero
4
Formalmente infatti dal punto di vista assembleare non cambia nulla. Sono comunque richiesti gli stessi quorum.

132
EFFETTI: Il voto effettuato in violazione del patto parasociale è comunque
valido ma il socio dovrà risarcire il danno agli altri soci.

 il patto funziona solo tra le parti e non vincola assolutamente la


società

Ambito di applicazione: nelle società non quotate sono regolate i patti


parasociali che hanno ad oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle SPA o
nelle società che le controllano ( sindacati di voto ed anche gli altri patti
stipulati al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società. E
cioè : i sindacati di blocco :nonché i patti per l’esercizio anche congiunto di un
influenza dominante ( cd sindacati di gestione).
La disciplina delle società quotate ha riguardo agli stessi tipi di accordi . sono
esclusi quei patti che incidono o possono incidere sugli assetti di potere della
società.
Di tali accordi la legge disciplina la durata e la pubblicità.
Il regime di pubblicità : previsto per le società con azionariato diffuso e
diverso fra quotate e non quotate.
I patti sopra espressi possono essere stipulati in qualsiasi forma. Il legislatore
però ne limita la durata al fine di evitare una cristallizzazione delle posizioni di
potere.
La durata : già scritta sopra
La pubblicità:
» Società non quotate che non fanno ricorso al capitale di rischio
Nessun regime di pubblicità

» Per le società non quotate che fanno ricorso al capitale di rischio


Comunicazione dei patti parasociali alla società all’inizio dell’assemblea e
trascrizione nel verbale di assemblea e deve essere depositato presso
l’ufficio del registro delle imprese così che chiunque possa prenderne
conoscenza.

≠ l’omessa dichiarazione è sanzionata con la sospensione del diritto di


voto delle azioni cui si riferisce il patto parasociale e l’ impugnabilità della
deliberazione se voti determinanti e sospensione diritto di voto degli
aderenti al patto

» Società quotate
I sindacati di voto devono essere:

 Comunicati alla CONSOB


 Depositati nel registro delle imprese dove ha sede la società

133
 Pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana

La violazione di tali obblighi :sanzioni amministrative pecuniarie ,


,impugnabilità se voti determinanti, nullità dei patti e sospensione del diritto di
voto.
Inoltre per le sole spa l’omissione degli obblighi di pubblicità comporta
anche la sospensione del diritto di voto relativo alle azioni sindacate in caso
di inosservanza la delibera è impugnabile anche dalla Consob.

10. Le deliberazioni assembleari invalide.

Le deliberazioni sono invalide sostanzialmente per due motivi:

A. Violazione delle norme che regolano il procedimento assembleare


<
B. Violazioni che riguardano il contenuto della delibera

Nelle SPA abbiamo una grossa differenza tra le norme che la regolano e il
diritto comune in tema di invalidità:

Diritto comune SPA


Fattispecie generale:
Fattispecie speciale: 3 casi
Nullità violazione norme
previsti dalla legge
imperative
Fattispecie generale:
Annullabilità Fattispecie speciale violazione norme della legge o
dello statuto

Il regime delle SPA si caratterizza in questo modo per l’esigenza di certezza


che deve derivare dall’attività imprenditoriale che non sarebbe possibile se si
avesse un campo d’applicazione della nullità vasto.

Nel sistema previgente:

» Annullabilità per vizi di procedimento


» Nullità solo per delibere con oggetto impossibile e illecito
» Nullità per delibere inesistenti (creazione giurisprudenziale) = vizi di
procedimento talmente gravi da non potersi considerare come attività
d’assemblea --> nullità
|
alto grado di soggettività = incertezza >> riforma del 2003

134
La riforma del 2003 elimina la categoria delle delibere inesistenti:

A. DELIBERE ANNULLABILI [ART. 2377]

Sono annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in conformità della
legge o dello statuto.

Possono sicuramente dar vita ad annullabilità:

a. La partecipazione all’assemblea di persone non legittimate se la loro


partecipazione era determinante per la costituzione dell’assemblea

b. L’invalidità di singoli voti o il loro errato conteggio se determinanti per


raggiungere la maggioranza

c. Incompletezza o inesattezza del verbale se impedisce di fatto


l’accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della delibera

I soggetti legittimati all’azione di annullabilità (cd impugnativa) della delibera


sono:
<
» Soci assenti, dissenzienti o astenuti ma con diritto di voto
» Amministratori, consiglio di sorveglianza e consiglio di gestione
» Rappresentante comune degli azionisti di risparmio
» CONSOB, Banca d’Italia e ISVAP in alcuni casi tassativamente previsti

L’impugnativa può però essere proposta solo da chi possiede:

» Nelle SPA APERTE: 1 ‰ del capitale sociale


» Nelle SPA CHIUSE: 5 % del capitale sociale

Tale limite può essere escluso dallo statuto e, al massimo, chi non raggiunge
tali limiti, può chiedere il risarcimento per i danno cagionati dalla non
conformità della delibera.

Termine: l’impugnativa o l’azione di risarcimento danni devono essere


proposte entro breve termine di decadenza: 90 giorni dalla data della
deliberazione o, se questa è soggetta a trascrizione o anche solo a deposito
nel registro delle imprese, 90 giorni dall’iscrizione o dal deposito. Termine
allungato a 180 giorni dalla Consob, per la Banca d’Italia e per l’Isvap.

L’azione di annullamento: Procedimento di impugnazione

135
» È proposta al tribunale del luogo dove la società ha la sede;
dichiarazione del possesso
delle azioni, se questo viene meno: no annullabilità.

Per evitare impugnative presuntuose il tribunale può chiedere una


garanzia per l’eventuale risarcimento dei danni alla società ai soci
opponenti

» Ha effetto per tutti i soci e obbliga gli amministratori ai provvedimenti


necessari sotto la propria responsabilità
» Non ha effetto su chi ha acquistato in buona fede da terzi dei diritti in
esecuzione della delibera annullata
» Può essere chiesta la sospensione degli effetti della delibera ≠ fino
all’annullamento la delibera produce effetti.

» Non è possibile quando la delibera è stata sostituita con una conforme


alla legge o se è stata revocata dall’assemblea

»Tutte le impugnative relative alla medesima deliberazione devono


essere istruite congiuntamente e decise con unica sentenza per evitare
che si formino giudicati contrastanti
L’annullamento può aver luogo se la delibera è sostituita con un’altra presa
in conformità della legge e dello statuto o è stata revocata dall’assemblea.
L’annullamento ha effetto per tutti i soci ed obbliga gli amministratori a
prendere provvedimenti conseguenti sotto la propria responsabilità . restano
però salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in
esecuzione della delibera. Restano perciò salvi i diritti acquistati dai terzi sulla
base della delibera sostituita.

11. Le deliberazioni nulle.

B. DELIBERE NULLE [ART. 2379]

La delibera è nulla solo nei 3 casi indicati tassativamente dalla legge:

1. Mancata convocazione dell’assemblea

Non si ha nullità della delibera se l’avviso era irregolare ma comunque


idoneo ad avvertire i legittimati all’assemblea sulla data e sulla
convocazione dell’assemblea.
L’azione di nullità non può essere esercitata da chi aveva dato il suo
assenso allo svolgimento dell’assemblea.

2. Mancanza del verbale


136
Il verbale non si considera mancante se:

» Contiene data e oggetto della delibera e sia sottoscritto dal


presidente d’assemblea o dal presidente del consiglio di
amministrazione o del consiglio di sorveglianza o dal segretario o
dal notaio

La nullità in questo caso può essere sanata con la verbalizzazione


prima della prossima assemblea salvi i diritti acquisiti dai terzi di buona
fede che ignoravano la delibera.

3. Impossibilità o illiceità dell’oggetto

Si ha nullità quando l’oggetto è illecito (es. non redigere bilancio) o


impossibile (es. trasferire la sede in mezzo al mare) ma anche quando
la delibera ha oggetto lecito ma contenuto illecito (es. bilancio falso
approvato).
La nullità della delibera può essere fatta valere da chiunque ne abbia
interesse. La delibera nulla è inefficace a meno che non viene
retroattivamente sanata.

Legittimazione ad agire: chiunque vi abbia interesse + dal giudice d’ufficio

Termini per l’azione: 3 anni dall’iscrizione nel registro delle imprese o nel
libro delle adunanze;
salvo modifiche dell’atto costitutivo illecite o impossibile in
cui non c’è termine di prescrizione.

Come per le delibere annullabili anche per quelle nulle:

» I diritti acquistati in buona fede dai terzi in esecuzione della


delibera non sono pregiudicati dalla dichiarazione di nullità
» La nullità non può essere dichiarata se la delibera è sostituita con
una “legale”.

Casi particolari di nullità

Sono: Aumento CS, Riduzione CS e emissione obbligazioni.

Gli effetti di tali casi sono:


<
» Termine per l’azione di 6 mesi (tranne se mancata convocazione:
90 gg);

137
» in SPA aperte, no dichiarazione di nullità aumento CS/riduzione
CS/emissione obbligazioni se parziale esecuzione -->
risarcimento dei danni ai soci e ai terzi

VIII. AMMINISTRAZIONE.

1. I sistemi di amministrazione e controllo.


a. tradizionale
b. dualistico
c. monistico
d. Sistema tradizionale
CDA Coll. sindacale

L’amministrazione e il controllo sono esercitati da due Assemblea


organi distinti nominati entrambi dall’assemblea:
l’organo amministrativo ( amministratore unico o consiglio di
amministrazione ) ed il collegio sindacale con funzione di controllo
dell’amministrazione. Il controllo contabile è di regola affidato ad un organo
di controllo esterno: revisore contabile o società di revisione.
e. Sistema monistico

L’amministrazione è esercitata da un consiglio di


amministrazione nominato dall’assemblea all’interno del
quale vi è un comitato per il controllo della gestione composto da
amministratori che devono avere dei requisiti : di indipendenza e di
professionalità.
f. Sistema dualistico
Consiglio di gestione
L’amministrazione è esercitata da un consiglio di
sorveglianza che a sua volta nomina un consiglio di Consiglio di Sorveglianza
gestione per il controllo.
Assemblea
Al consiglio di sorveglianza sono delegate ulteriori funzioni
che solitamente pervengono all’assemblea (es : approva il
bilancio)
Anche per questi ultimi due tipi di sistemi è previsto il controllo contabile
esterno.

2. Struttura e funzioni dell’organo amministrativo.

Iniziamo ora con l’analizzare il modello tradizionale:


L’organo amministrativo può essere composto da:

138
» un amministratore unico
» un consiglio di amministrazione che decide in modo collegiale
» un consiglio di amministrazione che delega il potere di gestione ad altri
soggetti quali il comitato esecutivo o l’amministratore delegato.
» La struttura dell’organo amministrativo non è quindi fissata in modo rigido
per consentirne il miglior adeguamento alle concrete esigenze operative
dell’impresa sociale.
Le funzioni di cui esso è investito sono:

Art. 2380 La gestione dell’impresa spetta in via esclusiva agli


amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione
dell’oggetto sociale.

In generale le funzioni dell’organo amministrativo sono:

A. Gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione


che non siano riservati all’assemblea per legge

B. gli amministratori hanno la rappresentanza generale dell’impresa.


hanno cioè il potere di manifestare all’esterno la volontà sociale
ponendo in essere i singoli atti giuridici dell’attività sociale.

C. danno impulso all’attività assembleare ,( la convocano e ne fissano


l’ordine del giorno) ne attuano le delibere ed hanno il potere-dovere di
impugnare quelle che violino la legge o l’atto costitutivo.

D. devono adempiere agli adempimenti pubblicitari indicati per legge,


tenere i libri obbligatori e redigere bilancio annualmente.

E. prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società e ad


eliminarne le conseguenze dannose.
Le funzioni degli amministratori sono inderogabili in quanto sono espressione
della divisione dei poteri. Di tali funzioni sono investiti per legge e le
esercitano in posizione di formale autonomia. Ciò vuol dire che devono anche
vigilare sul rispetto delle leggi sia perché sono responsabili civilmente
dell’eventuale violazione ( non solo verso la società ma anche verso i
creditori) e sia per evitare danni alla società.
Tali poteri sono contemperati dalla responsabilità degli amministratori verso
la società, verso i terzi e verso i creditori sociali.

3. Il rapporto assemblea-amministratori.

139
Nel sistema tradizionale la ripartizione delle competenze è stabilito da due
disposizioni: art 2364 = stabilisce che la stessa delibera sulle autorizzazioni
Eventualmente le richieste dallo statuto per il compimento degli atti
amministratori ferma restando la responsabilità di questi ultimi per gli atti
compiuti. La seconda dispone che la gestione dell’impresa spetta
esclusivamente agli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie
per l’attuazione dell’oggetto sociale.
La competenza gestoria dell’assemblea ha perciò carattere delimitato e
specifico; sussiste solo per gli atti espressamente previsti dalla legge. La
competenza gestoria degli amministratori ha invece carattere generale :
sussiste per tutti gli atti di impresa posti per conseguire l’oggetto sociale.
Gli amministratori quindi , una volta nominati, sono investiti in ampi poteri
decisionali : di poteri propri esercitabili in posizione di piena autonomia
rispetto all’assemblea stessa. Essi sono responsabili civilmente dei danni
arrecati al patrimonio sociale per la violazione dei doveri di legge;
l’assemblea è per contro l’organo irresponsabile. La posizione degli
amministratori inoltre è assimilabile a quella dei mandatari e pertanto essi
non sono tenuti a conformarsi alle istruzioni del mandante ( assemblea).
La competenza degli amministratori cessa per lasciare il campo a quella
dell’assemblea, quando si tratta di iniziative che comportano una sostanziale
modifica , diretta o indiretta, dell’oggetto sociale. Compete inoltre
all’assemblea un potere generale di controllo sull’attività gestoria degli
amministratori.
Con la riforma del 2003 l’assetto organizzativo delineato ha assunto carattere
inderogabile. Lo statuto può prevedere solo che l’assemblea sia chiamata ad
autorizzare atti di gestione di competenza degli amministratori.
L’autorizzazione dell’assemblea non esonera inoltre gli amministratori da
responsabilità penale e da responsabilità civile verso i creditori e verso la
società stessa. Ne consegue che malgrado l’approvazione dell’assemblea gli
amministratori sono sempre liberi di non dare attuazione ad atti di gestione
che configurano una violazione dei doveri di corretta gestione e di
salvaguardia del patrimonio sociale.

4. Nomina e cessazione della carica

Nomina  Gli amministratori possono essere nominati:

» nell’atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete


all’assemblea (di regola). Lo statuto può tuttavia riservare ai possessori
strumenti finanziari partecipativi la nomina di un componente
indipendente del consiglio di amministrazione.
» da Stato o enti pubblici se previsto dalla legge o dallo statuto sia pure
con limitazioni ai fini di rendere compatibili i principi del diritto
comunitario. Gli amministratori nominati dallo stato e dagli enti fanno gli
140
stessi diritti ed obblighi dei membri nominati dall’assemblea. Essi
possono essere revocati dall’ente che li ha nominati.
Lo statuto può inoltre stabilire delle norme particolari per la nomina alle
cariche sociali da parte dell’assemblea ordinaria. Non è consentito però
innalzare i normali quorum deliberativi stabiliti per l’assemblea ordinaria di
seconda convocazione. Valide sono invece le clausole statutarie che li
riducono.
Gli amministratori possono essere soci o non soci ( cmq persone fisiche )
Devono inoltre possedere tutti i requisiti di onorabilità fissati per i sindaci
con regolamento del ministro della giustizia. Inoltre almeno un componente
del consiglio di amministrazione deve essere un c.d. amministratore
indipendente in modo da assicurare un’adeguata vigilanza sugli
amministratori delegati : deve essere quindi in possesso dei requisiti di
indipendenza stabiliti per i sindaci e degli ulteriori requisiti previsti dai codici di
comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentari o da
associazioni di categoria. E ovviamente devono essere dei soggetti
professionali.
vi sono inoltre:

» cause di ineleggibilità: interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna


ad una pena che
comporta l’interdizione dai pubblici uffici.

» cause di incompatibilità: previste da leggi speciali. Comporta che il


soggetto deve scegliere tra una carica e l’altra

Numero degli amministratori:

» è determinato dallo statuto, il quale può indicarne il numero


minimo e massimo
» è indicato di volta in volta dall’assemblea se non è previsto dallo
statuto.
» Essi sono però rieleggibili se l’atto costitutivo non dispone
diversamente.

Durata  Gli amministratori restano in carica per un massimo di 3 anni e in


particolare fino all’approvazione del bilancio dell’ultimo anno in cui
erano in carica.
Decadenza  Essi possono decadere per:

A.Rinuncia = Dimissioni da parte degli amministratori.


>> hanno effetto immediato se rimane in carica almeno ½ del
consiglio di amministrazione ( cda)

141
≠ prorogatio fino a accettazione della nomina da parte dei
nuovi

B. Revoca da parte dell’assemblea (+ risarcimento


dell’amministratore se non sussiste una giusta causa)
liberamente deliberata in qualsiasi momento.
C. Morte
D. Decadenza (scadenza) dell’ufficio o sopravvenute cause di
ineleggibilità
L’amministratore che rinunzia all’ufficio deve darne comunicazione scritta al
consiglio di amministrazione e al presidente del collegio sindacale. La
rinunzia ha effetto immediato se rimane in carica la maggioranza del CDA. In
caso contrario ha effetto solo quando si accettano i nuovi amministratori.
Per garantire il funzionamento continuo della società è possibile la prorogatio
in caso di scadenza del mandato.

Proroghe impossibili  In questi 3 casi non si può fare la prorogatio; 3 ipotesi


(art. 2386):

A. se rimangono più di ½ CDA


Non si nominano di nuovi ma si continua così con una
delibera approvata dal consiglio sindacale [cd
cooptazione]

B. se rimangono meno di ½ CDA


si convoca l’assemblea e si nominano di nuovi e questi
scadono insieme a quelli in carica all’atto della nomina
C. se non rimane nessuno
il collegio sindacale deve convocare con urgenza
l’assemblea per ricostituire l’organo amministrativo.
Nel frattempo il collegio sindacale compie gli atti di
gestione ordinaria.

Sono valide le clausole che se cadono alcuni amministratori cadono tutti


( clausola simul stabunt simul cadent); in questo caso i superstiti (ancora per
poco!) convocano l’assemblea con urgenza.

La nomina e la revoca degli amministratori è da iscrivere sul registro delle


imprese. All’iscrizione della nomina devono provvedere i nuovi amministratori
entro 30 giorni dalla notizia della loro nomina.

5. Compenso. Divieti.

142
Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attività. Questo
viene determinato dall’assemblea ordinaria se non è stabilito dallo statuto.
Nel sistema dualistico è determinato di regola dal consiglio di sorveglianza.
Art. 2389, compensi degli amministratori:

I compensi spettanti ai membri del CDA e del comitato esecutivo sono


stabiliti all’atto della nomina o dall’assemblea.
Essi possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o
da stock options (= nell’attribuzione del diritto da sottoscrivere a prezzo
predeterminato azioni di futura emissione). A tal fine è necessario però che
venga deliberata dall’assemblea straordinaria per eliminare diritto d’opzione
ai soci .

Il compenso:

» per particolari cariche (amm. delegato) è determinato dal CDA col parere
del Collegio Sindacale
» può essere fissato in misura generale per tutti gli amministratori se
previsto dallo statuto.
» Se il compenso non è stato determinato esso è individuato dall’autorità
giudiziaria su ricorso degli amministratori.

Art. 2390, divieto di concorrenza:

Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente


responsabili in società concorrenti, né esercitare un’attività concorrente per
conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in altre
società salvo autorizzazione dell’assemblea. Autorizzazione che può anche
essere concessa anche anticipatamente da clausola nell’atto costitutivo.

Pena  L’inosservanza del divieto porta alle revoca dal mandato e al


risarcimento degli eventuali danni naturalmente.
Specifici obblighi di informazione sui possessi azionari degli amministratori
sono poi stabiliti per le SPAQ in borsa. Agli stessi è inoltre fatto divieto di
acquistare , vendere e compiere altre operazioni su strumenti finanziari della
società sfruttando informazioni privilegiate ottenute in ragione del loro ufficio.
La violazione del divieto espone a sanzioni penali , come meglio si vedrà nel
terzo volume.

6. Il consiglio di amministrazione

143
Il consiglio d’amministrazione svolge la sua attività collegialmente ( sia
relativamente alle deliberazioni che alle attribuzioni proprie degli
amministratori)

Tale attività è coordinata dal PRESIDENTE, il quale:


 Scelto dallo stesso consiglio fra i suoi membri
 sc<
» convoca il CDA con data, giorno, ora e ordine del giorno
» ne coordina i lavori
» dà info sulle materie trattate nell’ordine del giorno.
le decisioni devono essere prese a maggioranza in apposite riunioni, alle
quali devono assistere i sindaci , tenute osservando le regole
procedimentali .

I quorum richiesti per il CDA sono:


» Costitutivo = maggioranza degli amministratori;
» Deliberativo = maggioranza semplice dei presenti con voto per teste;

Entrambi sono derogabili dallo statuto.

Non è ammesso il voto per rappresentanza perché la funzione di


amministratore non è delegabile!
La rappresentanza della società è funzione individuale degli amministratori
designati nell’atto costitutivo o dall’assemblea all’atto di nomina. Se ci sono
più amministratori con rappresentanza tale funzione è esercitata
disgiuntamente o congiuntamente e non collegialmente.
FUNZIONE DI VIGILANZA: spetta , oltre che al consiglio collegialmente,
anche ai singoli amministratori in quanto ciascuno singolarmente è
responsabile dei danni cagionati dalla società che possono derivare dalla
mancata vigilanza. Ogni amministratore può controllare documenti sociali,
compiere atti di spedizione. Gli amministratori non possono però adottare
individualmente gli eventuali provvedimenti che si rendano necessari dato
che in tal caso si ricade nell’attività di deliberativa che è competenza
collegiale. L’amministratore che ha accertato l’irregolarità dovrà sollecitare la
riunione del consiglio di amministrazione affinchè questo collegialmente
prenda le relative deliberazioni.
Verbalizzazione:l nulla è disposto in via generale per la verbalizzazione delle
delibere consiliari. È solo stabilito che l’atto è redatto per atto pubblico nei
casi di delibera per delega su materie di competenza assembleare. È prevista
la tenuta di un apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del
consiglio di amministrazione dal quale devono risultare le delibere adottate.

L’INVALIDITÀ DELLE DELIBERE CONSILIARI

144
Non sono previste cause di nullità (necessità di certezza)
Le delibere sono annullabili se non conformi alla legge o allo statuto.
Esse sono impugnabili entro 90gg da:

<
» Amministratori dissenzienti o assenti
» Collegio sindacale (nel suo insieme e quindi con sua delibera)

Il procedimento d’impugnazione è quello previsto per l’assemblea e sono cmq


salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede derivanti dall’esecuzione della
delibera invalida.

Un caso particolare di annullabilità deriva dalla posizione di conflitto


d’interessi dell’amministratore.

In questo caso l’amministratore in conflitto d’interessi:

» Deve darne notizia agli altri amm. e al consiglio straordinario


indicandone natura, termini, origine e portata
» Se delegato, deve astenersi dall’operazione e investirne il CDA
» Il CDA deve, cmq, indicare nella delibera la motivazione e la
convenienza nell’operazione.

La delibera è annullabile se e solo se idonea ad arrecare danno alla società e


se:

» Si violano i tre punti precedenti ( obblighi di trasparenza ,


astensione e motivazione)
» La delibera è stata approvato dal voto determinante dell’amm. in
conflitto d’interessi

La delibera può essere anche impugnata da coloro non informati che


avevano votato a favore.

Se vi sono stati danni alla società naturalmente l’amministratore ne risponde


e risponde anche se ha usato a proprio favore informazioni derivanti dal suo
incarico.
Inoltra quando la delibera lede un diritto soggettivo del socio questi avrà
diritto ad agire giudizialmente per far annullare la delibera.
L’annullamento delle delibere consiliari non pregiudica i diritti acquistati in
buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle stesse.
Analoghi obblighi e responsabilità sono previsti se la società è gestita da un
amministratore unico: deve dare notizia preventiva degli interessi che ha in

145
una determinata operazione al collegio sindacale e alla prima assemblea utile
e deve adempiere all’obbligo di motivazione delle proprie scelte. I contratti
conclusi dall’amministratore unico in conflitto di interessi sono annullabili su
richiesta della società in base alla disciplina generale della rappresentanza.
La società può inoltre agire contro l’amministratore per il risarcimento dei
danni derivanti dalla sua azione o omissione per la realizzazione di un proprio
vantaggio approfittando delle sua posizione.
F. Comitato esecutivo. Amministratori delegati.
Nella SPA:
Nella
Art. 2381 Se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il consiglio di
amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo
composto da alcuni dei suoi componenti o ad uno più dei suoi soci
componenti.

La delega può essere quindi data:

» A un comitato esecutivo = organo collegiale. Le sue decisioni


sono adottate in riunioni alle quali devono assistere i sindaci. Le
relative deliberazioni devono risultare da un apposito libro delle
adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo tenuto a
cura dello stesso organo.
» A 1 o + amministratori delegati = organi unipersonali che
agiscono disgiuntamente come previsto nello statuto
» A un comitato esecutivo + amm. delegato con funzioni ripartite
La creazione e l’articolazione degli organi delegati devono essere previste
dallo statuto o devono essere consentite dall’assemblea ( ordinaria). La
designazione dei membri del comitato esecutivo e degli amministratori
delegati è invece fatta dallo stesso consiglio di amministrazione che
determina inoltre il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della
delega.

La delega non può essere data per alcuni argomenti quali:

a) Redazione del bilancio d’esercizio


b) Aumento capitale sociale o emissione obb. convertibili e gli
adempimenti per la riduzione del CS
c) Redazione del progetto di fusione / scissione.

Gli organi delegati:

» Curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della


SPA sia adeguato
» Danno info al CDA ogni 6 mesi e subito per operazioni rilevanti
146
» Danno info ad altri amministratori che lo richiedano.

Il CDA svolge una funzione di controllo sull’operato degli organi delegati e


infatti:

» Può sempre impartire direttive o imputarsi operazioni


» Valutare assetto organizzativo amministrativo e contabile della SPA
» Valutare piani strategici, industriali e finanziari
» Valutare l’andamento della gestione da relazioni degli organi delegati

--> obbligo di info ogni 6 mesi e immediate su quelle di


rilievo
Può infine avocare a sé operazioni rientranti nella delega e resta formalmente
in posizione sovraordinata rispetto al comitato esecutivo e agli amministratori
delegati.
Il consiglio di amministrazione ha il potere –dovere di:
 Valutare sulla base delle informazioni ricevute l’adeguatezza
dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della
società.
 Esaminare i piani strategici , industriali e finanziari della società
quando elaborati
 Valutare sulla base della relazione degli organi delegati il
generale andamento della gestione
8. La rappresentanza della società

Art. 2384 Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo


statuto o dalla deliberazione di nomina è generale e non circoscritto agli atti
inerenti all’oggetto sociale.
Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultino dallo statuto o da una
decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se
pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a
danno della società.

Di regola lo statuto indica gli amministratori con il potere di rappresentanza


(organica e negoziale).
Di solito sono il presidente del CDA e gli amministratori delegati.
Il potere di rappresentanza degli amministratori va tenuto distinto dal potere
di gestione. Il primo riguarda l’attività esterna ( potere di agire nei confronti
dei terzi in nome della società). Il secondo invece riguarda l’attività interna ( la
fase decisoria delle operazioni sociali) e compete al consiglio di
amministrazione o al comitato esecutivo ed è esercitato collegialmente con
delibere prese a maggioranza. Il primo è esercitato da uno o più
amministratori disgiuntamente o congiuntamente.
147
Il potere di rappresentanza è generale = rappresentanza processuale, attiva
e passiva anche per
atti che non rientrano nell’oggetto sociale
(ultra vires)
ferma restando che gli amministratori non possono essere privati del potere
di rappresentanza,la società può avvalersi di altri rappresentanti nominati
nell’assemblea o dagli stessi amministratori ( inseriti nell’organizzazione
dell’impresa sociale o possono essere procuratori esterni generali o per
singoli affari = RAPPRESENTANZA NEGOZIALE ( regolate dalle norme del
diritto comune)

Vi è una ampia tutela dei terzi (II comma) nei confronti della rappresentanza
organica :

a) È inopponibile ai terzi di buona fede la mancanza di potere


rappresentativo per invalidità nell’atto di nomina.[art. 2383]

La società è vincolata per gli atti compiuti dai “non-rappresentanti” dal


momento dell’iscrizione della loro nomina nel registro delle imprese, salvo
la mala fede del terzo..

b) Sono inopponibili le limitazioni anche se iscritte nel registro delle imprese

Per opporle bisogna provare l’esistenza di un accordo fraudolento tra


amministratore e terzo.

NB. se l’amministratore supera la sua limitazione egli è negligente e sarà


responsabile verso la società se con tale superamento vi ha provocato
danno.

LIMITAZIONI VOLONTARIE DEL POTERE DI RAPPRESENTANZA: la


società inoltre resta vincolata verso i terzi anche se gli amministratori hanno
violato eventuali limiti posti dalla società ai loro poteri di rappresentanza.
NB! Rimangono comunque validi i limiti legali (es. stipulare un contratto in
conflitto d’interessi). Il contratto sarà annullabile su richiesta della società se il
conflitto di interessi era conosciuto o riconoscibile dal terzo.

9. La responsabilità degli amministratori

La responsabilità degli amministratori si divide in tre tipi di responsabilità:


a. verso la società: art. 2392-2393
b. verso i creditori sociali: art. 2394
148
c. verso i singoli soci o i terzi: art. 2395

Responsabilità verso la società .

Art. 2392 Gli amministratori devono adempiere ai doveri loro imposti per
legge e dallo statuto con
la diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro
specifiche competenze.

Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti


dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del
comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più
amministratori.

Un amministratore è quindi responsabile se:

» Non agisce con la normale diligenza professionale


» Causa danno alla società
» Essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto
quanto potevano per impedirne il compimento o attenuarne le
conseguenze dannose.

>> responsabilità solo in culpa vigilandi = devono risarcire


ma hanno diritto di regresso sull’amministratore che ha
compiuto il danno

Gli amministratori non sono invece responsabili per i risultati negativi della
gestione che non siano imputabili a difetto di normale diligenza nella condotta
degli affari sociali o nell’adempimento degli specifici obblighi posti a loro
carico. la loro è un obbligazione di mezzi e non di risultato. Perciò il giudice in
sede di accertamento di responsabilità, non può sindacare il merito
(opportunità- convenienza) delle decisioni degli amministratori ma deve
limitarsi a verificare se essi hanno osservato con diligenza gli obblighi di
condotta specifici.
Responsabilità solidale  Gli amministratori sono solidalmente responsabili
tra loro tranne nel caso in cui, l’amministratore esente da colpe :

a. abbia fatto notare il suo dissenso nel libro delle adunanze e


deliberazione del CDA
b. dia immediata notizia del suo dissenso al presidente del collegio
sindacale.

149
L’art. 2381, 3°comma, pone a carico degli amministratori senza delega
specifici obblighi ( espressione del dovere di vigilanza sulla gestione):
a. valutare “sulla base della relazione degli organi delegati” il
generale andamento della gestione
b. valutare, sempre “sulla base delle info ricevute”, l’adeguatezza
dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della
società.
c. Esaminare, quando elaborati, i piani strategici, industriali e
finanziari della società.
La legge impone agli amministratori di agire in modo informato e di
adempiere ai propri obblighi con la diligenza del buon professionista.

» Esercizio dell’azione []

L’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori deve essere


Deliberata dall’assemblea ordinaria (poca tutela delle minoranze, comunque
decisione della maggioranza e quindi degli stessi che hanno nominato gli
amm.), anche se in liquidazione. Gli amministratori- soci non possono votare
nelle deliberazioni assembleari riguardanti la loro responsabilità essendo in
evidente conflitto d’interessi.
La relativa deliberazione può essere presa dall’assemblea in occasione della
discussione del bilancio. L’approvazione del bilancio non implica liberazione
degli amministratori per le responsabilità incorse nella gestione. La
deliberazione dell’azione di responsabilità comporta la revoca automatica
dall’ufficio degli amministratori contro cui è proposta solo se la delibera è
approvata con voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In
questo caso la stessa assemblea provvede alla loro sostituzione.
TUTELA DELLE MINORANZE = l’azione sociale di responsabilità deliberata
dall’assemblea tutela poco le minoranze in quanto la relativa decisione è
nelle mani del gruppo di comando che ha nominato gli amministratori e che
deciderà di agire in giudizio contro gli stessi solo ove si rompa il relativo
rapporto fiduciario. La situazione oggi è migliore in quanto l’azione
all’esercizio dell’azione di responsabilità è stata estesa anche al collegio
sindacale a maggioranza qualificata.
RINUNZIA E TRANSAZIONE = una tutela limitata ed indiretta delle
minoranze è però prevista anche quando la società è in bonis. La società può
infatti rinunziare all’esercizio dell’azione di responsabilità o pervenire ad una
transazione con gli amministratori. Entrambe devono essere espressamente
deliberate dall’assemblea e non possono essere perciò desunte da fatti
concludenti ed è necessario che non vi sia il voto contrario di una minoranza.
Una tutela più energica è stata infine introdotta con la riforma del 2003 per le
spaq.  In base all’art. 2393-bis modificato dalla Legge 262/2005 l’azione

150
sociale di responsabilità contro gli amministratori (nonché contro i sindaci e i
direttori generali) può essere promossa anche dagli azionisti di minoranza,
così superando l’eventuale inerzia del gruppo di comando. I soci che
assumono l’iniziativa devono rappresentare almeno il 20% del capitale
sociale o la diversa misura prevista nello statuto comunque non superiore ad
un terzo.
Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: è sufficiente
l’azione promossa dai soci che rappresentano 1/40 del capitale sociale o la
percentuale più bassa prevista dallo statuto.
L’azione è promossa dalla minoranza tramite uno o più rappresentanti
comuni nominati a maggioranza del capitale posseduto ed è diretta a
reintegrare il patrimonio sociale. Si tratta , infatti, della stessa azione di
responsabilità che la società può esperire previa delibera assembleare.
Perciò la società deve essere necessariamente chiamata in giudizio. Ed in
caso di accoglimento della domanda è tenuta a rimborsare agli attori le
spese di giudizio che non siano state poste a carico degli amministratori
soccombenti o che non possano essere recuperati dagli stessi.
L’azione sociale di responsabilità può essere esercitata entro 5 anni dalla
cessazione dell’amministratore dalla carica.
La responsabilità degli amministratori verso la società è responsabilità da
inadempimento di preesistenti obbligazioni non da illecito extracontrattuale.
La società che agisce in giudizio sarà tenuta perciò a trovare solo l’esistenza
di un danno imputabile a inadempimento degli amministratori, non anche la
colpa degli stessi. Spetterà invece agli amministratori provare i fatti che
valgono ad escludere o ad attenuare la loro responsabilità : assenza di colpa
o di nesso di causalità fra inadempimento e danno.

Responsabilità verso i creditori sociali

Art. 2394 Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per


l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del
patrimonio sociale.
L’azione può essere proposta quando il patrimonio sociale risulta insufficiente
al soddisfacimento dei loro crediti.

L’azione può essere quindi esercitata se:

a. gli amministratori sono inosservanti degli obblighi inerenti alla


conservazione dell’integrità del Patrimonio Sociale
151
b. l’azione può essere proposta ai creditori solo quando il patrimonio
sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. (≠ no
danno)

Onere probatorio: i creditori che agiscono in giudizio non sono tenuti a


provare il dolo o la colpa degli amministratori. L’azione è diretta ed autonoma
(non surrogatoria di quella della società) e quindi il risarcimento danni andrà
ai creditori per l’importo del credito che non hanno riscosso. L’azione dei
creditori si prescrive in 5 anni. La prescrizione decorre dal giorno non
necessariamente coincidente con quello di decorrenza dell’azione sociale in
cui risulta l’insufficienza del patrimonio sociale o cmq i creditori potevano
averne conoscenza con l’ordinaria diligenza.
Il danno subito dai creditori non è altro che un effetto riflesso che gli
amministratori hanno recato al patrimonio sociale rendendolo insufficiente a
soddisfare i primi.
La RINUNCIA all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio
dell’azione da parte dei creditori sociali in quanto il patrimonio non è stato
reintegrato.
Di solito interferenze con azione della società: di solito vi è azione di
responsabilità della società se il patrimonio sociale viene ridotto così tanto; i
creditori sociali non possono più richiedere il risarcimento (≠ doppio!) e non
possono interferire salvo la possibilità di azione revocatoria (se ci sono gli
estremi) nel caso vi sia la transazione (“patteggiamento”) tra società ed
amministratori.

L’azione può essere esercitata solo dal curatore fallimentare se la SPA è in


fallimento.

11. Responsabilità verso i singoli soci o terzi

Responsabilità verso i soci

Art. 2395 Le disposizioni precedenti non pregiudicano il danno spettante al


socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o
dolosi degli amministratori.

Devono ricorrere i 2 presupposti:

a. la produzione di un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del


terzo; di un danno cioè che non sia il semplice riflesso del danno
eventualmente subito dal patrimonio sociale
b. compimento da parte degli amministratori di un illecito nell’esercizio del
loro ufficio

152
es. bilancio falso che induce i soci ad un aumento di CS a prezzo eccessivo

.
Il Danno deve essere diretto  ogni atto di depauperamento del patrimonio
sociale, dovuto ad illeciti degli amministratori. Contro tali illeciti
si può però reagire solo con l’azione sociale di responsabilità
esercitata dai creditori che consente al singolo socio di
chiedere agli amministratori solo il risarcimento del danno
direttamente arrecato al loro patrimonio.
L’art 2395 non copre invece il danno subito dal terzo contraente per
l’inadempimento contrattuale della società.
Onere probatorio  Il socio o il terzo che agiscono in responsabilità contro gli
amministratori devono comunque provare che esiste un
nesso causale diretto tra il danno subito e l’illecito degli
amministratori. Spetta dunque al socio provare dolo e colpa
degli amministratori.
Prescrizione L’azione va esercitata entro 5 anni dal compimento dell’atto
che ha pregiudicato il socio o il terzo.

12. I direttori generali

Direttori generali = lavoratori subordinati dell’impresa con compiti di alta


gestione. Sono nominati dall’assemblea o dal consiglio di amministrazione
per disposizioni dello statuto ( i quali collaborano con gli amministratori).

In base all’art 2396 essi hanno:


a. Responsabilità penali uguali a quelle degli amministratori
b. Responsabilità civili nei loro compiti se nominati dall’assemblea o
dall’atto costitutivo
si ritiene che la qualifica di direttore generale debba essere riconosciuta ai
dirigenti che svolgono attività di alta gestione dell’impresa sociale. Ai dirigenti
cioè che sono al vertice della gerarchia dei lavoratori subordinati e danno
attuazione alle direttive generali dagli stessi impartite. Essi sono investiti di
ampi poteri decisionali nella gestione dell’impresa ed esplicano funzioni che li
pongono in contatto con i terzi.
La loro nomina non spoglia gli amministratori dei relativi poteri di gestione e
rappresentanza.
Nelle società quotate hanno ruoli specifici: attestano la veridicità degli atti e
delle comunicazioni previste dalla legge contenenti info sulla situazione
economica, patrimoniale o finanziaria.
LA RESPONSABILITà = Hanno come gli amministratori responsabilità civili e
penali. Sono responsabili nei confronti della società, dei creditori sociali,
verso i singoli soci ed i terzi. Essi quindi devono rifiutarsi di dare attuazione
153
alle direttive degli stessi amministratori se illegali o pregiudizievoli per la
società. Restano inoltre salve le azioni esercitate in base al rapporto di lavoro
con la società.

13. Gli amministratori di fatto.

Nozione  soggetto, privo della veste formale di amministratore per la


mancanza di nomina assembleare, che di fatto si ingerisce
sistematicamente nella direzione dell’impresa sociale: impartis
ce istruzioni agli amministratori, ne condiziona le scelte operative, tratta con i
terzi.
Gli amministratori di fatto sono equiparati agli amministratori legalmente
nominati per quanto riguarda l’applicazione delle norme in tema di
responsabilità penale.
Hanno la stessa responsabilità dell’amministratore legalmente nominato.
 azionista di comando: Sono paragonati agli amministratori legali per
le norme di responsabilità penale.
IX. IL COLLEGIO SINDACALE. CONTROLLO CONTABILE.

A. IL COLLEGIO SINDACALE

1. Premessa

Il collegio sindacale è l’organo di controllo interno della SPA nel sistema


tradizionale, con funzioni di vigilanza sull’amministrazione della società.
Con il tempo la legislazione che lo riguarda si è evoluta cercando di renderlo
il più indipendente possibile e vi sono grosse differenze tra SPA quotate e
non.

1942: composizione semirigida dell’organo (3/5 membri), limitata competenza


professionale, nomina assembleare, eccessiva ampiezza dei doveri di
controllo accompagnata da una scarsa incisività dei poteri
1974: invariato. Introduzione, per le società quotate, di un controllo esterno =
società di revisione
1992: istituzione di un apposito registro dei revisori contabili
1998: modificata la disciplina del collegio sindacale. Il controllo contabile
passa alle soc. di revisione
2003 definiti i requisiti di professionalità e indipendenza dei sindaci
2005: parzialmente riformata la composizione del collegio sindacale, dei
requisiti dei sindaci e rafforzato i poteri dell’organo.

2. Composizione. Nomina. Cessazione.


Diversamente disciplinata è la composizione sindacale.

154
Composizione  Art. 2397 Il collegio sindacale delle società con azioni non
quotate si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci.
Devono inoltre essere nominati due membri supplenti. Ha
quindi una struttura semirigida ( 3 o 5 membri).

 società quotate rimane il limite minimo di 3 ma quello massimo è


derogabile dallo statuto ( all’interno del quale può essere stabilito il numero
massimo di membri). È così possibile adeguare il numero dei sindaci alla
complessità dell’impresa sociale.

Nomina  I sindaci sono nominati da:

» i primi = nominati nell’atto costitutivo


» Successivamente essi sono nominati nell’assemblea ordinaria (art.
2400)
 nelle SPAQ almeno 1 dalla minoranza; se il CS ha + di 3 allora
almeno 2

» da Stato o enti pubblici se lo prevede la legge o lo statuto


quindi i sindaci sono di regola nominati dallo stesso organo che nomina gli
amministratori = ulteriore motivo di scarsa funzionalità del collegio sindacale,
dato che controllanti e controllati sono in definitiva espressione dello stesso
gruppo di comando. La situazione è tuttavia mutata = Riforma 2005 
siccome i sindaci erano nominati dagli stesso organo che nominava gli
amministratori si aveva scarsa funzionalità del collegio sindacale (controllanti
= controllati).
Con la riforma la situazione è MUTATA solo per le SOCIETA’ QUOTATE
dove un membro effettivo del collegio sindacale deve essere nominato dai
soci di minoranza con le modalità fissate dalla Consob.

I membri del collegio sindacale devono avere dei requisiti:


a. Requisiti di professionalità
tutti i sindaci devono possedere requisiti di professionalità sia pure
diversamente articolati per le spa quotate e non.
SPA: Almeno un sindaco effettivo ed un supplente devono essere iscritti
nel registro dei revisori contabili 5; gli altri, se non iscritti devono essere
scelti tra gli albi professionali del ministero della giustizia o fra i professori
universitari i ruolo in materie economico-giuridiche.

5
Possono iscriversi nel registro dei revisori contabili persone fisiche con requisiti di professionalità e che
hanno passato un esame + società con oggetto la revisione

155
SPAQ: i requisiti sono fissati con regolamento del Ministero della Giustizia
(148 Tuf)
La legge consente inoltre una composizione diversificata del collegio vale
a dire la nomina di sindaci con qualità professionali diverse affinchè
nell’organo siano presenti le necessarie competenze tecniche per l’efficace
assolvimento delle funzioni di controllo.
REGISTRO DEI REVISORI = possono iscriversi:
 Persone fisiche in presenza di specifici requisiti di professionalità e di
onorabilità che abbiano superato un apposito esame di ammissione.
 Società di persone o di capitali che abbiano per oggetto esclusivo la
revisione e l’ organizzazione contabile di imprese e rispondano a
determinati requisiti.
 Gli altri registri se non iscritti nel registro delle imprese devono essere
scelti fra i professori universitari di ruolo in materie economiche o
giuridiche o fra gli iscritti negli albi professionali individuati dal Ministro
della Giustizia ( fra avvocati , ragionieri ecc)
 Per le società quotate i requisiti di professionalità dei sindaci sono
invece fissati con regolamento del Ministro della giustizia e devono
avere specifici requisiti di onorabilità.
Cause di ineleggibilità
Non possono essere sindaci:

a. Parenti e affini entro il IV grado degli amministratori e gli


amministratori facenti parte dello stesso gruppo

b. Coloro legati alla SPA con un rapporto da lavoro o da un rapporto


continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita o da
altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano
l’indipendenza.

c. Tutte le cause di ineleggibilità degli amministratori

d. Le cause previste dallo statuto

Per garantire l’efficacia del controllo la legge proibisce il cumulo di incarichi


da parte dei sindaci . tali limiti possono essere previsti anche nello statuto.
La Consob se riscontra la violazione di tale regola dichiara la decadenza del
sindaco dagli incarichi assunti dopo il raggiungimento del numero massimo.

I sindaci:

» hanno diritto ad un compenso predeterminato ( ed invariabile) dallo


statuto o dall’assemblea all’atto della nomina per l’intera durata del loro
esercizio. La misura del compenso è però rimessa all’autonomia privata.
156
» rimangono in carica per 3 esercizi (scadono al momento
dell’approvazione del bilancio)
rimangono in carica sino alla nomina dei nuovi e sono rieleggibili
costituiscono causa di cessazione dall’ufficio prima della scadenza del
termine: la morte, la revoca, la rinuncia e la decadenza dall’ufficio.

» sono revocati per giusta causa con delibera approvata dal tribunale al
fine di verificare se ricorre giusta causa. Nel frattempo la delibera è
improduttiva di effetti ed il sindaco sgradito resta in carica.

» decadono per cause di ineleggibilità o cancellazione dal registro dei


revisori e se si disertano 2 riunioni del CDA, comitato esecutivo o collegio
sindacale in un esercizio. È così sanzionato l’eventuale assenteismo dei
sindaci.
» Sostituzione: in caso di morte, rinuncia o decadenza di un sindaco
subentrano automaticamente i supplenti in ordine di età. Il sub ingresso
dei supplenti ha però carattere precario. Essi restano in carico fino alla
successiva assemblea che provvede alla nomina dei sindaci e supplenti
necessari per integrare il collegio. L’assemblea deve essere subito
convocata. I nuovi nominati scadono insieme con i sindaci rimasti in
carica.

» Pubblicità: la nomina e la cessazione devono essere iscritti nel registro


delle imprese entro 30 gg, a cura del CDA nel registro delle imprese

3. Il controllo sull’amministrazione.

Funzione primaria, anche se non esclusiva, del collegio sindacale è quella di


controllo.
Il controllo del collegio sindacale ha per oggetto l’amministrazione della
società globalmente intesa e si estende a tutta l’attività sociale.

Art 2403. Il collegio sindacale vigila


» sull’osservanza della legge e dello statuto
» sul rispetto dei principi di corretta amministrazione
» sull’adeguatezza del sistema organizzativo, amministrativo e
contabile della SPA.
» Sull’esistenza di un adeguato controllo interno
» Sull’affidabilità del sistema amministrativo contabile nel
rappresentare correttamente i fatti di gestione

157
La vigilanza del collegio sindacale è esercitata innanzitutto nei confronti degli
amministratori in quanto organo investito della gestione della società, ma
riguarda anche l’attività dell’assemblea e può estendersi in ogni direzione.
Il collegio sindacale svolge anche il controllo contabile se e solo se previsto
dallo statuto nelle SPA chiuse che non devono redigere il consolidato >> CS
composto da tutti revisori
A carico dei sindaci = specifici poteri- doveri di iniziativa specifici in
sostituzione degli amministratori e/o dell’assemblea per assicurare il rispetto
della legalità dell’attività sociale:
 Venga Devono convocare l’assemblea ed eseguire le pubblicazioni
prescritte per legge in caso di omissione da parte degli amministratori
 Devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del
capitale sociale obbligatoria per legge ove l’assemblea non vi si
provveda e gli amministratori restino inerti.

Caratteri del controllo  Il controllo del collegio sindacale è

Globale = riguarda attività CDA e assemblea >> diritto di


intervento e impugnativa in riunioni.

e Sintetico = analitico se le circostanze lo richiedono, le


cui modalità di esercizio sono rimesse alla discrezionalità
tecnica del collegio.
Il controllo non ha carattere puramente formale : non si limita a verificare la
legittimità ma ha anche un profilo sostanziale = controlla l’adempimento da
parte degli amministratori degli specifici obblighi di condotta loro posti e
garantisce i principi di corretta amministrazione.
INFORMAZIONE = per consentire al collegio sindacale l’efficace
svolgimento della propria attività la legge pone a carico degli amministratori
numerosi obblighi di comunicazione nei confronti del primo ( in particolare
nelle spa quotate). Gli strumenti informativi del collegio sindacale sono stati
poi rafforzati con la riforma del 2005 : il collegio può scambiare informazioni
con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di
amministrazione e di controllo e all’andamento generale dell’attività sociale. È
inoltre espressamente previsto lo scambio tempestivo di informazioni fra
collegio sindacale e soggetti incaricati del controllo contabile.
I sindaci hanno ampi poteri:
» possono procedere, anche individualmente in qualsiasi momento ad atti di
ispezione e controllo
» può chiedere agli amministratori (collegialmente) notizie, anche su
controllate, su andamento operazioni o su determinati affari
» si scambiano informazioni con i soggetti incaricati del controllo contabile
(anche SPA)

158
» si scambiano info con collegio sindacale delle controllate / controllanti

» possono promuovere collegialmente il controllo giudiziario se sospetto


gravi irregolarità

Nelle SPAQ, inoltre:

» gli amministratori devono comunicare ogni 3 mesi sull’attività svolta e


tempestivamente sulle operazioni più importanti
» bisogna denunciare le irregolarità alla CONSOB
» la CONSOB può attivare un controllo giudiziario sull’attività dei sindaci
stessi.

Un potere importante del collegio sindacale è quello di convocare


l’assemblea se nell’esperimento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di
rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.

Anche i soci possono denunciare le irregolarità. Si presentano 2 fattispecie:

A. Soci singoli o che non raggiungono il 5% CS (2% SPAQ)


Bisogna tenerne conto nella relazione annuale all’assemblea

B. Soci che raggiungono il 5% CS (2% SPAQ)


Bisogna indagare senza ritardo sui fatti denunciati e presentare le
conclusioni in assemblea.

4. Controllo contabile. Altre funzioni.

Il collegio sindacale non svolge più il controllo contabile sulla società, oggi
affidato alle società di revisione. Oggi il collegio sindacale vigila solo
sull’adeguatezza e sull’affidabilità del sistema amministrativo-contabile. Nelle
società non quotate il suo consenso è tuttora necessario per l’iscrizione
all’attivo di alcune voci in bilancio: costi di impianto e di ampliamento, costi di
ricerca e sviluppo…
Ha inoltre il potere di fare proposte all’assemblea in ordine al bilancio e alla
sua approvazione

 Altre funzioni del Collegio Sindacale:


a. consulenza propositiva e di amministrazione attiva
b. parere sulla determinazione da parte del consiglio di amministrazione della
remunerazione agli amministratori investiti di particolari cariche

159
c. amministrazione attiva quando vengono meno gli amministratori sia pure
con poteri circoscritti agli atti di ordinaria amministrazione e con l’obbligo di
convocare con urgenza l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori

5. Il funzionamento del collegio sindacale

Il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea nelle SPA


mentre nelle SPAQ sono stabiliti dallo statuto i criteri della sua nomina. Se si
rende necessario sostituire il presidente per diversi motivi la carica sino alla
successiva assemblea viene assunta dal sindaco più anziano.

Il collegio sindacale:
» si riunisce almeno ogni 90gg
» quorum costitutivo: maggioranza dei sindaci
» quorum deliberativo: maggioranza dei presenti
» deve redigere verbale con indicazione dei pareri dissenzienti se
richiesto

» può avvalersi a proprie spese di dipendenti e ausiliari per


specifiche operazioni
SPAQ: solo dipendenti della società.
I sindaci possono in qualsiasi momento , anche individualmente , procedere
ad atti di ispezione e di controllo mentre spetterà sempre al collegio adottare
le decisioni che si rendano necessarie in seguito ad atti individuali di
ispezione o di controllo. Poi hanno il potere- dovere individuare di intervenire
alle riunioni degli altri organi sociali.
I sindaci possono avvalersi di collaborati sotto la propria responsabilità. La
società può tuttavia rifiutare agli ausiliari l’accesso ad informazioni riservate.
L’attività di controllo del collegio sindacale può essere inoltre sollecitata dai
soci privi nella spa di poteri di controllo individuali = Denunzia dei soci . ogni
socio può denunciare al collegio fatti che ritiene censurabili e il collegio
sindacale è però obbligato solo a tenerne conto nella relazione annuale
all’assemblea. Se i soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale
il collegio sindacale ha l’obbligo di indagare senza ritardo sui fatti denunciati e
presentare le sue conclusioni all’assemblea convocandola immediatamente
qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia un urgente
necessità di provvedere.
6. La responsabilità dei sindaci

Art 2407. I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la


diligenza richieste dalla natura dell’incarico; sono responsabili della verità
delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti
di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.

160
Essi sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le
omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero
vigilato in conformità degli obblighi della carica = RESPONSABILITà
CONCORRENTE

Abbiamo 2 tipi di responsabilità:

» Esclusiva (I comma): Ai sindaci viene quindi richiesto il risarcimento dei


danni qualora il danno
sia imputabile solo al mancato o negligente
adempimento dei loro doveri
(es. violazione segreto D’UFFICIO)

» Concorrente (II comma): sono solidalmente responsabili con gli


amministratori quando non
vigilano bene e ciò comporta un danno.

L’azione di responsabilità contro i sindaci è uguale a quella fatta dalla società


contro gli amministratori.

B. IL CONTROLLO CONTABILE

7. Il sistema

Il controllo contabile è affidato ad un revisore esterno, salvo il caso in cui il


collegio sindacale assumi tale controllo da previsione statuto se non vi è
l’obbligo del bilancio consolidato e con la composizione di tutti revisori.

Esistono 3 discipline:
6
1. SPA: revisore contabile o società di revisione

2. SPA aperta ma non quotata: società di revisione + vigilanza della

CONSOB
3. SPAQ: società di revisione iscritta nell’albo speciale della CONSOB.

>> la CONSOB controlla l’indipendenza e l’idoneità tecnica e può


anche raccomandare principi e criteri per la revisione contabile.

Gli istituti del controllo e della revisione si differenziano sensibilmente per


quanto riguarda il conferimento e la revoca dell’incarico.
8. Il controllo contabile
6
Le società di revisione hanno come oggetto sociale la revisione contabile e devono avere alcuni requisiti per
garantire la professionalità e l’onorabilità della maggioranza dei soci e degli amministratori

161
Nelle SPA l’incarico è conferito dall’atto costitutivo (la prima volta) e
dall’assemblea sentito il collegio sindacale (di regola).
All’atto della nomina si fissa anche il compenso per l’intera durata
dell’incarico.

Nelle SPAQ l’incarico è conferito al momento dell’approvazione del bilancio


dall’assemblea altrimenti lo determina d’ufficio la CONSOB.

Le cause di ineleggibilità sono:

» Essere sindaci di una controllata / controllante


» Cause di ineleggibilità dei sindaci
» Altre cause previste dallo statuto + cause di incompatibilità o requisiti di
professionalità.

L’incarico [durata, revoca e pubblicità]:


» Dura 3 anni e non è rinnovabile più di 2 volte (max 9 anni)
» Viene revocato solo per giusta causa dall’assemblea sentiti i
sindaci e con la delibera approvata dal decreto del tribunale
(come per i sindaci).
SPAQ: Non è richiesta approvazione tribunale
» Rimane in carica la società di revisione revocata fino al
conferimento ad un’altra.
» La nomina e la revoca devono essere iscritte nel registro delle
imprese

NB: Ampia tutela dell’indipendenza

9. La revisione contabile obbligatoria

L’attività di revisione contabile obbligatoria è riservata alle società di revisione


iscritte nell’albo speciale tenuto a cura della Consob. Sono queste società di
persone o di capitali il cui oggetto sociale deve essere limitato
all’organizzazione e revisione contabile di aziende.
La Consob vigila sull’organizzazione e sull’attività delle società di revisione
iscritte all’albo e ne effettua periodicamente controlli di qualità sulle stesse;
può inoltre raccomandare i principi e i criteri da adottare per la revisione
contabile.
Quando accerta gravi irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione, la
Consob può irrogare sanzioni amministrative pecuniarie ed adottare
provvedimenti temporanei (legge 262/2005 – Legge sulla Tutela del
Risparmio). Se le irregolarità sono particolarmente gravi dispone invece la
cancellazione dall’albo speciale. L’istituto della revisione contabile risponde

162
perciò alla finalità di garantire un’informazione di bilancio più completa e
attendibile attraverso l’attribuzione della funzione di controllo contabile a
società specializzate sotto il profilo tecnico e sottoposte a più intenta
vigilanza. Ciò tuttavia non ha impedito in Italia il verificarsi di una serie di
scandali finanziari ( società reputare solidissime e invece risultate insolventi).
Significativi progressi sono stati introdotti però con la riforma del 2005 che
rafforzano i poteri di vigilanza della Consob restituendole poteri di vigilanza
in tema di conferimento e revoca . in base l’attuale disciplina la società è
obbligata alla revisione che sceglie la società di revisione con deliberazione
dell’assemblea ordinaria in occasione dell’approvazione del bilancio su
proposta motivata dell’organo di controllo. La deliberazione deve essere
trasmessa alla Consob.
- compenso della s. di revisione: deciso dall’assemblea contestualmente al
conferimento dell’incarico. I criteri sono stati stabiliti dalla Consob per
garantire l’indipendenza della società di revisione. La corresponsione del
compenso non può essere subordinata ad alcuna condizione relativa all’esito
di revisione né la misura può dipendere dalla prestazione di servizi
aggiuntivi.
- cause di compatibilità: l’rie amministrativo incarico non può essere conferito
a società di revisione che si trovino in una delle situazioni di incompatibilità
stabilite dalla Consob. Altre cause di incompatibilità sono inserite nel TUf con
sanzioni pecuniarie amministrative in caso di violazione. Alcune cause di
incompatibilità possono portare alla cancellazione dall’albo speciale della
società di revisione.
-servizi non audit: sono servizi giuridici, contabili, organizzativi, finanziari che
la società di revisione offre con lucrosi compensi.
- trasferimento di personale: la revisione non può essere effettuata da coloro
che sono stati amministratori presso la società che ha conferito l’incarico se
non sono trascorsi almeno 3 anni.
Durata: l’incarico di revisione ha la durata di nove esercizi e non può essere
rinnovato se non sono decorsi almeno 3 anni dalla data di cessazione del
precedente. la medesima persona non può esercitare l’incarico di
responsabile della revisione della società per più di sei esercizi consecutivi
neppure se opera per conto di una diversa società di revisione.
Revoca: giusta causa previo parere dell’organo di controllo. Non costituisce
giusta causa di revoca la divergenza di opinioni rispetto a valutazioni
contabili o a procedure di revisione. La revoca deve essere trasmessa alla
Consob che può entro 20 giorni può vietarne l’esecuzione.
Revoca d’ufficio: da parte della Consob quando rilevi l’esistenza di una
causa di incompatibilità.
Pubblicità: le delibere di conferimento o revoca dell’incarico devono essere
depositati presso il registro delle imprese.

10. Funzioni e responsabilità del revisore dei conti


163
L’attività di controllo contabile è regolata dal codice civile e dal testo unico
della finanza secondo principi comuni.

La funzione principale è il controllo della regolare tenuta della contabilità


+ esprimere giudizio sul bilancio d’esercizio e
consolidato.

Il controllo consiste in pratica:


» Controllo ogni 3 mesi della regolare tenuta della contabilità
» Corrispondenza scritture contabili e bilancio e sua conformità alle
norme
» Espressione di un giudizio sull’affidabilità del bilancio.

Nelle SPAQ il giudizio può essere:


A. Senza rilievi se il bilancio è conforme alle norme che ne
disciplinano la redazione
B. Con rilievi
C. Negativo motivazione dei rilievi
D. Impossibilità di dare un giudizio

>> informare immediatamente la CONSOB

Se il giudizio è positivo (A+B) produce effetti giuridici rilevanti = vi è una


restrizione per l’impugnativa sul bilancio (5% CS ≠ 1‰).

La società di revisione può:

» richiedere documenti e notizie agli amministratori

» compiere autonomamente ispezioni e controlli


» scambiarsi info con il collegio sindacale

E inoltre deve informare tempestivamente la CONSOB e il CS se vi sono


gravi irregolarità.
La responsabilità è uguale a quella dei sindaci (art. 2407) anche nell’azione di
responsabilità.

Inoltre oltre alla società di revisione rispondono in solido con essa i soggetti
che hanno effettivamente effettuato il controllo contabile.
L’azione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dell’incarico.
La revisione contabile documenta l’attività svolta in un apposito libro tenuto
presso la sede della società o in luogo diverso stabilito dallo statuto.

X. SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO.


164
I SISTEMI ALTERNATIVI

Tali sistemi sono adottati se espressamente previsti dallo statuto.

1. Il sistema dualistico

Comunque il controllo contabile è affidato ad un revisore esterno senza


eccezioni.

IL SISTEMA DUALISTICO .
Prevede la presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di
sorveglianza.

Consiglio di gestione: poteri e funzioni proprie del CDA


nel sistema tradizionale
Consiglio di gestione
Consiglio di sorveglianza: gli sono attribuite le funzioni di
Consiglio di Sorveglianza
controllo tipiche del Collegio sindacale + alcune funzioni
peculiari dell’assemblea. Ha funzioni di indirizzo che Assemblea
possono essere rafforzate con apposita clausola
statutaria, riservando al consiglio di sorveglianza l’approvazione delle
operazioni strategiche e dei piani industriali e finanziari predisposti dal
consiglio di gestione.

Assemblea: ha competenze piuttosto ridotte:


» nomina e revoca consiglieri di sorveglianza, delibera in ordine
all’esercizio dell’azione di azione di responsabilità e ne determina
il compenso.
» Delibera sulla distribuzione degli utili ≠ perde la competenza per
l’approvazione bilancio
» Nomina il revisore. Non può nominare o revocare gli
amministratori.
Lo statuto può inoltre ridurre ulteriormente le funzioni dell’assemblea
attribuendole ( queste competenze) al consiglio di sorveglianza o al consiglio
di gestione.
Il sistema dualistico determina quindi un più accentuato distacco fra azionisti
ed organo gestorio della società. Infatti scelte e valutazioni tipicamente
imprenditoriali sono sottratte ai soci ed affidate ad un organo imprenditoriale.

165
2. Il consiglio di sorveglianza
<
Il consiglio di sorveglianza può essere composto da soci o non soci e:
» Il suo numero è determinato dallo statuto ma almeno > 3 persone
» È eletto dall’assemblea di regola, dall’atto costitutivo il primo.

>> in SPAQ almeno 1 eletto dalla minoranza (2 se numero >


3)
Lo statuto può inoltre riservare la nomina di un consigliere di sorveglianza ai
possessori di strumenti finanziari partecipativi.
La legge prevede requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza dei
consiglieri di sorveglianza.

REQUISITI  per essere eletti consiglieri di sorveglianza bisogna avere:

a) Requisiti professionali
Almeno uno deve essere revisore e lo statuto può decidere che gli altri
abbiano requisiti di professionalità e onorabilità
Per le società che non fanno appello al mercato:
 Almeno un componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve
infatti essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili

b) Cause di ineleggibilità

» Cause di ineleggibilità degli amministratori


<
» coloro che hanno un rapporto continuativo di consulenza o
prestazione d’opera retribuito con la società (o
controllate/collegate)

» componenti del consiglio di gestione

» altre cause previste dallo statuto

» valgono anche le cause di ineleggibilità previste per gli


amministratori all’art 2382

nelle società quotate i consiglieri di sorveglianza devono rispettare ulteriori


requisiti: devono rispettare i limiti al cumulo di incarichi determinati con
regolamento dalla Consob e inoltre devono essere in possesso di requisiti di
professionalità e onorabilità ficcati per decreto dal Ministro della Giustizia.
Sono inoltre valide le clausole di ineleggibilità previste per i sindaci e infine è
prevista l’ineleggibilità in presenza di ogni rapporto patrimoniale che
comprometta l’indipendenza.
166
DURATA e REVOCA  I consiglieri di sorveglianza, inoltre:
» restano in carica 3 anni e sono rieleggibili
» possono essere liberamente revocati con le norme sul mandato
(anche senza giusta causa) con delibera approvata con voto
favorevole da almeno 1/5 del capitale sociale.
COMPENSO  retribuzione annuale deve essere predeterminata ed
invariabile in corso di carica e viene determinata dall’assemblea, se non è
stabilita nello statuto.
PUBBLICITà-> la nomina e la cessazione dall’ufficio dei consiglieri di
sorveglianza devono essere iscritte a cura degli amministratori nel registro
delle imprese entro 30 giorni.

3. Competenze e funzionamento del consiglio di sorveglianza.

Le competenze del consiglio di sorveglianza sono:


- controllo sull’amministrazione (del collegio sindacale nel sistema
tradizionale). a tal fine vengono riconosciuti al consiglio di sorveglianza i
medesimi poteri e diritti di informazione del collegio sindacale nei confronti
del consiglio di gestione
- poteri: assistono alle assemblee e possono, ma non devono, assistere alle
adunanze del consiglio di gestione.
- convocare l’assemblea (previa comunicazione al presidente del consiglio di
gestione)
- sostituirsi agli amministratori in caso di omissioni
- è destinatario delle denuncie dei soci
- riferisce per iscritto una volta l’anno sull’attività svolta in un apposito libro
A differenza del collegio sindacale , non è però individualmente riconosciuto
ai singoli consiglieri di sorveglianza il potere di esercitare atti di ispezione e
di controllo.
Il consiglio di sorveglianza documenta l’attività svolta in un apposito libro.

Le Funzioni di indirizzo del consiglio di sorveglianza sono:


a) tutti i poteri del collegio sindacale e anche quei poteri dettati per le SPAQ
per 2 sindaci sono anche eseguibili da 2 consiglieri [funzione di controllo].
b) Alcuni poteri dell’assemblea
» nomina, revoca e stabilisce il compenso dei consiglieri di gestione
» approva il bilancio d’esercizio (≠ decisione sulla distribuzione) se
non c’è richiesta di approvazione dall’assemblea da 1/3 del CDG
o del CDS e se non si approva.
» promuove azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione
(anke l’assemblea)
» approvazione piani strategici, finanziari e industriali se previsto
dallo statuto
167
Il consiglio di sorveglianza funziona:
» presieduto da un presidente eletto dall’assemblea e con poteri definiti dalla
stessa

» con la disciplina sull’invalidità delle deliberazioni del CDA

» i consiglieri sono responsabili se non adempiono con la diligenza


necessaria e rispondono del danno che non si sarebbe prodotto se
avessero vigilato bene (come sindaci)

» la responsabilità verso i soci e i creditori sociali sono uguali a quelle degli


amministratori. I componenti del consiglio di sorveglianza devono
adempiere ai loro doveri con la dirigenza richiesta dalla natura
dell’incarico. Infatti essi sono responsabili solidamente con i membri del
consiglio di gestione qualora il danno effettuato da questi non sarebbe
avvenuto se questi avessero controllato adeguatamente.
Inoltre se previsto dallo statuto il consiglio di sorveglianza delibera in ordine a
operazioni strategiche e ai piani industriali. Vengono così attribuiti al consiglio
di sorveglianza funzioni di alta amministrazione.
Il consiglio di sorveglianza deve riunirsi almeno ogni 90 .nelle società quotate
deve riunirsi ogni qual volta un componente ne faccia richiesta al presidente.
Per la validità della costituzione del consiglio è necessaria la presenza della
maggioranza dei componenti mentre le deliberazioni sono assunte a
maggioranza dei presenti e valgono le regole valide per le deliberazioni degli
amministratori.

PUBBLICITA’  iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle


imprese entro 30 gg.

Il consiglio di gestione
4.

Hanno una disciplina più scarna , le cui funzioni coincidono con quelle del
consiglio di amministrazione.
<
Stesse norme CDA. Le differenze sono:
» numero di consiglieri fissato dallo statuto ma non inferiore a 2
» nominato da consiglio di sorveglianza che ne fissa anche il
numero nei limiti nello statuto e il compenso.
» Nelle società quotate se i componenti sono + di 4 almeno uno
deve possedere i requisiti degli amministratori indipendenti.
» Durata in carica = max tre esercizi e non sono rieleggibili
» se uno decade viene immediatamente sostituito (no cooptazione)

168
» il consiglio di gestione può delegare proprie attribuzioni ad uno o
più dei suoi componenti ( in questo caso si applica la disciplina
delle deleghe del sistema tradizionale)
» la azione di responsabilità nei loro confronti può essere esercitata
anche dal consiglio di sorveglianza con delibera presa a
maggioranza dei presenti ma con quorum costitutivo di 2/3 e
comporta la revoca d’ufficio dei consiglieri di gestione. in tal caso
il consiglio di sorveglianza provvede contestualmente alla
sostituzione.
Si può anche transigere-> rinunciare all’esercizio dell’azione di
responsabilità (con delibera approvata a maggioranza) se non si
oppone la % dei soci necessaria per impedire la transazione con
l’assemblea.

NB! Al CDG e al CDS sono applicabili le disposizioni su amministratori e


sindaci se non diversamente disposto

5. Il sistema monistico

IL SISTEMA MONISTICO .== DI ISPIRAZIONE ANGLOSASSONE

Il controllo è esercitato da un organo interno al consiglio di amministrazione, il


comitato di gestione che svolge le funzioni del collegio sindacale.
Anche in questo caso il controllo contabile è affidato a un organo esterno =
revisore contabile o società di revisione.

Il consiglio di amministrazione, eletto dall’assemblea, ha


la stessa disciplina di quello tradizionale ma dal suo
interno devono essere estratti i componenti del comitato
di gestione e quindi almeno 1/3 del CDA deve possedere
i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci o da codici
di autodisciplina (es. codice Preda).

Comitato per il controllo della gestione


Sono nominati dallo stesso consiglio di amministrazione .
È costituito da consiglieri con:
» requisiti di indipendenza
» da almeno uno iscritto nel registro dei revisori
» requisiti di onorabilità e professionalità se stabiliti dallo statuto
» senza funzioni gestorie nemmeno in controllate / collegate.
» un consigliere eletto dalla minoranza se SPAQ (2 se > 3)

169
nelle società quotate i componenti del comitato per il controllo sulla gestione
devono rispettare i limiti al cumulo di incarichi fissati dalla Consob con
regolamento e devono avere i requisiti di professionalità e onorabilità fissati
per decreto dal Ministro della Giustizia.

Il CDA decide il numero( non inferiore a tre) e sostituisce i consiglieri di


gestione se vengono meno.

Le funzioni e i poteri sono uguali ( vigila sull’adeguatezza della struttura


organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema
amministrativo e contabile) a quelle del collegio sindacale. Nelle società
quotate vigila inoltre sulla concreta attuazione delle regole di governo
societario previste dai codici di comportamento a cui la società ha dichiarato
di volersi attenere mediante avviso pubblico. In quanto organo di controllo
interno è destinatario delle denunzie dei soci di fatti censurabili.
I suoi componenti devono assistere alle assemblee, alle adunanze del
consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo.
Le differenze sono:

» non possono decadere se hanno assenze ripetute e ingiustificate


» nelle SPAQ le operazioni eseguibili da 2 sindaci sono eseguibili
anche da 2 consiglieri di gestione
» il comitato elegge il suo presidente e osserva le stesse norme di
funzionamento del collegio sindacale (ogni 90gg, magg. dei
componenti + decisione a magg. semplice)

Considerazioni: controllori eletti da controllati ma sicuramente maggiore


informazione.
REGOLE DI FUNZIONAMENTO = il comitato elegge al suo interno il
presidente ed opera con l’osservanza delle norme di funzionamento dettate
per il collegio sindacale. Deve riunirsi almeno ogni 90 giorni. Si costituisce
regolarmente con la maggioranza dei membri e le deliberazioni
= maggioranza assoluta dei presenti. Nelle società quotate ciascun membro
del comitato può chiedere al presidente la convocazione indicando gli
argomenti da trattare. Il punto debole di questo sistema è che i controllori
sono nominati direttamente dai controllati.

170
XI. I CONTROLLI ESTERNI.

1. Il sistema

I CONTROLLI ESTERNI

Accanto al controllo interno e al controllo contabile esterno l’ordinamento


prevede un controllo esterno sulle spa.
I controlli esterni sono di 2 tipi:

» Controllo giudiziario = esercitato dall’autorità giudiziaria, per tutte le SPA


se si presentano situazioni che alterano il corretto funzionamento della
società e se vi sono gravi irregolarità

» Controllo della CONSOB(Commissione nazionale per le società e la


borsa)= organo pubblico con poteri regolamentari e di controllo per le
SPAQ finalizzati alla la tutela degli investitori e della trasparenza del
mercato mobiliare.

» Altri controlli = esistono poi dei controlli pubblici cui sono sottoposte tutte
le società che svolgono attività in settori di particolare rilievo economico e
sociale ( es vigilanza della banca d’Italia).

2. Il controllo giudiziario sulla gestione. Presupposti ed iniziativa.

Il tribunale interviene se
gli amministratori ( e non i sindaci) in violazione dei loro doveri abbiano
compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla
società o a una del gruppo [danno potenziale].

I requisiti per l’intervento sono quindi gravi irregolarità + danno potenziale


serve a garantire il ripristino della legalità dell’amministrazione. Il controllo
previsto dall’art 2409 è un controllo di legalità o di regolarità della gestione
azionabile di regola solo in presenza di irregolarità gravi che investono
l’operato degli amministratori ( es: irregolarità delle tenute contabili, redazione
di un bilancio falso ecc). l’art 2409 non vale quando si tratta di illegalità o
irregolarità imputabili esclusivamente all’assemblea.

171
L’intervento può essere richiesto:

» Dal 10% (5% nelle SPAQ) dei soci o minore se previsto dallo
statuto

» Da collegio sindacale, comitato di gestione o consiglio di


sorveglianza

» In SPA aperte dal pubblico ministero

» Dalla CONSOB in SPAQ se vi sono irregolarità dei sindaci

» Dal commissario giudiziale o straordinario di una società in


amministrazione straordinaria e dal commissario liquidatore di
una società fiduciaria il liquidazione coatta amministrativa, nei
confronti degli amministratori e sindaci di altra società facente
parte dello stesso gruppo.
Non può procedere d’ufficio il tribunale . i soci denunzianti e gli altri soggetti
legittimati non sono tenuti a provare l’effettiva esistenza delle gravi
irregolarità ma è sufficiente provare un fondato sospetto.

3. Il procedimento

Il procedimento attivato con la denunzia si articola in 2 fasi:

1. Fase istruttoria

Si accerta l’esistenza delle irregolarità e a sentire amministratori e sindaci.


Può anche esserci una ispezione da parte di un consulente del tribunale. La
mancata audizione è causa di nullità del procedimento. Il tribunale può
delegare all’ispezione un consulente designato dallo stesso tribunale, le
relative spese sono a carico dei richiedenti. Il provvedimento è reclamabile.

La maggioranza della società può evitare l’ispezione e sospendere il


procedimento giudiziario se sostituisce gli amministratori e sindaci con
soggetti di adeguata professionalità che si attivano per accertare le violazioni
ed eliminarle.

3. Provvedimenti
Il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti.

Si possono porre due tipi di provvedimenti:


<
172
» Provvedimenti cautelari da parte del giudice
Per evitare il ripetersi delle irregolarità e convocare l’assemblea per le
deliberazioni conseguenti ( deliberazioni che però l’assemblea è libera di
adottare o meno).

» Nomina di un amministratore giudiziario


I poteri e la durata dell’amministratore giudiziario sono determinati dal
tribunale col decreto di nomina.
Egli propone (≠ assemblea) l’azione di responsabilità contro il consiglio di
amministrazione e i sindaci.
L’azione si può comunque transigere da parte della società o rinunciare
osservando la disciplina dell’art 2393 ultimo comma.
L’amministratore giudiziario può compiere solo atti ordinari e alla fine del
suo operato può:
 Ha la qualifica di pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni. Può
essere revocato dal tribunale su richiesta dei soggetti legittimati a
chiederne la nomina. Al termine del suo ufficio deve rendere al tribunale
il conto della propria gestione secondo una particolare procedura.
L’amministratore giudiziario ha la rappresentanza anche processuale
della società ma non può compiere atti di ordinaria amministrazione
senza l’autorizzazione del tribunale.
 Convocare l’assemblea per la nomina degli amministratori e i sindaci
 Mettere in liquidazione la società

Comunque la decisione spetta all’assemblea ( se deliberare o meno nel


senso proposto dall’amministratore giudiziario)
Prima della scadenza del suo incarico l’amministratore giudiziario deve
convocare l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci.

4. La Consob
La CONSOB è un organo pubblico di vigilanza sul mercato dei capitali

La CONSOB è una persona giuridica di diritto pubblico e gode di piena


autonomia nei limiti stabiliti dalla legge. Ha sede a ROMA .

La CONSOB svolge varie funzioni ma noi analizziamo solo quella


dell’informazione societaria. Ha autonomi poteri regolamentari e normativi
nelle materie ad esse riservate dalla legge. Le sue deliberazioni sono
adottate collegialmente salvo casi urgenti previsti dalla legge.

Essa assicura una adeguata e veritiera informazione sui mercati finanziari. La


commissione e le altre autorità di vigilanza sul mercato finanziario
collaborano fra loro al fine di agevolare le rispettive funzioni e non possono
reciprocamente opporsi il segreto d’ufficio.
173
Tale informazione si basa su 2 principi cardine:

a) Tutte le società con azioni e obbligazioni diffuse fra il pubblico [SPA


aperte] che possono influire sensibilmente sul prezzo degli strumenti
finanziari

b) La CONSOB può richiedere che siano resi pubblici notizie e documenti


necessari per l’informazione del pubblico e provvedervi direttamente.

La CONSOB ha anche predisposto, in questo senso, obblighi di informazione


preventiva su operazioni straordinarie e che siano messi a disposizione del
pubblico tempestivamente il bilancio d’esercizio e la relazione semestrale
degli amministratori.

La CONSOB ha poi ampi poteri di indagine e controllo per ottenere un


informazione corretta e veritiera.
Compiti attuali: vigila sui mercati regolamentati di strumenti finanziari al fine
di assicurare la trasparenza , l’ordinato svolgimento delle negoziazioni e la
tutela degli investitori. Vigila sugli intermediari mobiliari e su tutti gli emittenti
strumenti finanziari diffusi fra il pubblico avendo riguardo alla tutela degli
investitori all’efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario
e del mercato di capitali.
5. Ammissione delle azioni alle quotazioni di borsa.

La privatizzazione della borsa valori realizzata nel 1997 in attuazione dell’art.


56 del d.lgs. 415/1996, ha determinato un significativo mutamento della
disciplina in tema di ammissione delle azioni alle quotazioni di borsa,
sospensione e revoca. Le relative competenze, in precedenza della Consob,
sono state trasferite alla società di gestione della Borsa (Borsa Italiana s.p.a.)
sia pure sotto la vigilanza della Consob stessa (rafforzata dalla legge
262/2005).

RIFORMA 2005  attuale disciplina: le condizioni, le modalità di


ammissione, esclusione e sospensione delle azioni dalle negoziazioni sono
determinate dal regolamento di mercato deliberato dall’assemblea ordinaria
della società di gestione dello stesso.
- Ammissione: avviene esclusivamente su domanda della società interessata
“previa deliberazione dell’organo competente” da individuarsi nell’assemblea
dei soci. La società di gestione della borsa delibera entro 2 mesi dalla
presentazione della domanda e comunica ammissione o rigetto.
Contestualmente ne dà comunicazione alla Consob e rende pubblica la
decisione mediante proprio avviso.

174
- Inizio delle negoziazioni deve essere preceduto dalla pubblicazione di un
apposito prospetto di quotazione contenente le informazioni necessarie
affinchè gli investitori possano pervenire a un fondato giudizio
sull’investimento proposto , sui diritti e rischi connessi. Contenuto e modalità
di comunicazione = previsti dalla Consob.

MERCATO EXPANDI  mercato accanto a quello della Borsa, gestito da


quest’ultima dove vengono negoziati azioni ed altri titoli che non hanno
ancora raggiunto un grado di diffusione tra il pubblico sufficiente per
l’ammissione alla quotazione presso la borsa.

MERCATO MTAX  Dal 2005 destinato alla negoziazione di azioni di società


di medie dimensioni ad alto potenziale di sviluppo SOSPENSIONE –
ESCLUSIONE = disposte dalla società di gestione del mercato .e ne da
comunicazione alla Consob ( che entro 5 giorni con provvedimento può
vietarne l’esecuzione). La società può inoltre chieder l’esclusione ,con
deliberazione dell’assemblea straordinaria , dalle negoziazioni se ottiene
l’ammissione in altro mercato in altro mercato regolamentato italiano o
straniero.

6. Consob e informazione societaria.

La C. svolge un ruolo centrale per assicurare un’adeguata e veritiera


informazione del mercato mobiliare sugli eventi di rilievo che riguardano la
vita delle società che fanno appello al pubblico risparmio, in modo da
consentire agli investitori scelte più consapevoli.

In base all’attuale disciplina sono assoggettati ad obblighi informativi nei


confronti del pubblico:
a. tutti gli emittenti strumenti quotati
b. gli emittenti strumenti finanziari non quotati in mercati italiani ma
diffusi tra il pubblico in misura rilevante, individuati secondo i
criteri della Consob.
c. Gli emittenti strumenti finanziari negoziati . su richiesta o con il
consenso della società, in un sistema multilaterale di
negoziazione avente le caratteristiche fissate dalla Consob.
Principi cardine dell’attuale disciplina sull’informazione societaria:
a. i soggetti sopra indicati devono comunicare al pubblico le info
privilegiate che li riguardano
b. accanto a tale obbligo di info c’è poi il potere della Consob di richiedere
che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l’info del
pubblico.

175
La Consob stabilisce con quali modalità devono essere comunicate al
pubblico o a singoli investitori valutazioni o altre informazioni volte a proporre
o raccomandare strategie di investimento su strumenti finanziari quotati.
Queste raccomandazioni devono presentare le informazioni in maniera
oggettiva. La Consob ha quindi prescritto una serie di obblighi di informazione
preventiva nei confronti del pubblico soprattutto per operazioni straordinaria (
acquisizione e cessione di pacchetti azionari, acquisto e vendita di proprie
azioni ecc).
La Consob ha inoltre prescritto un’informazione periodica di documenti
contabili a disposizione del pubblico. Gli atti e le comunicazioni della società
diffusi al mercato devono essere accompagnati da una dichiarazione scritta
del dirigente preposto alla redazione della documentazione contabile.
Le società quotate devono inoltre redigere una relazione sul governo
societario e gli aspetti proprietari ogni esercizio che può consistere in una
speciale sezione allegata al bilancio e dove sono riportate informazioni volute
dalla legge rilevanti per valutare il grado di contendibilità del controllo della
società in caso di scalata sociale( azionisti rilevanti, patti parasociali ecc).. vi
sono inoltre iscritte le principali caratteristiche organizzative della società,
meccanismi di funzionamento e poteri.
La società di revisione verifica che sia stata elaborata la relazione sul
governo societario e anche la coerenza del suo contenuto. Le informazioni
depositate presso la Consob e la società di gestione del mercato dove
avviene la quotazione.
La Consob è poi investita di ampi poteri di indagine e di intervento al fine di
vigilare sulla correttezza dell’informazione fornita al pubblico. Può richiedere
agli emittenti quotati la comunicazione di notizie e documenti. Può assumere
informazioni dai componenti dei loro organi sociali.
Nell’accertamento dei reati di abuso di informazioni privilegiate e
manipolazione del mercato la Consob può nei confronti di chiunque possa
essere informato dei fatti richiedere notizie di dati, documenti ecc.
Tutti questi poteri della Consob rendono più trasparente l’attività sociale.

XII. I LIBRI SOCIALI. IL BILANCIO.

1. I libri sociali obbligatori.


Servono a documentare i profili essenziali dell’organizzazione e della vita
della società.
Quelli obbligatori sono

176
a. libro dei soci = vengono indicati il numero di azioni emesse,
il nome e cognome dei titolari delle azioni, i trasferimenti e i
vincoli.
b. libro delle obbligazioni = deve indicare l’ammontare delle
obbligazioni emesse e di quelle estinte, nome e cognome
dei titolari delle obbligazioni nominative e i relativi
trasferimenti e vincoli.
c. libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee =
vengono trascritti i verbali redatti per atto pubblico.
d. libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di
amministrazione
e. libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio
sindacale
f. libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato
esecutivo
g. libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea
degli obbligazionisti
h. libro degli strumenti finanziari di partecipazione ad uno
specifico affare.

I primi 4 e l’ultimo sono tenuti dagli amministratori, il 5 dal collegio sindacale


(o consiglio di sorveglianza o comitato per il controllo sulla gestione), il 6 a
cura del comitato esecutivo e l’ultimo a cura del rappresentante comune degli
obbligazionisti.
I soci e il rappresentante comune hanno diritto ad esaminare solo il libro dei
soci , quelle delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea.

2. Il bilancio d’esercizio.
Deve essere redatto ogni anno dalla società.
Bilancio d’esercizio = documento contabile che rappresenta in modo chiaro,
veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il
suo risultato economico nell’esercizio.
Funzione = accertare periodicamente la situazione patrimoniale( aspetto
statico) e la redditività della società ( aspetto dinamico).
Il bilancio di esercizio è il termine necessario di riferimento legislativo per la
corretta applicazione del complesso di norme posto a salvaguardia
dell’integrità del capitale sociale e costituisce il presupposto per l’adozione di
una serie di deliberazioni assembleari che ruotano intorno all’accertamento
periodico degli utili e delle perdite.
Questo documento rappresenta un essenziale strumento di informazione
contabile dei soci e dei terzi. Per i soci infatti è il solo strumento legale di
informazione contabile sull’andamento degli affari social e per i creditori
sociali costituisce il mezzo per conoscere la consistenza del patrimonio della
società ( sola garanzia cui possono fare affidamento).
177
Il bilancio ha inoltre rilievo per l’applicazione della disciplina tributaria in
quanto costituisce per il fisco il termine di riferimento per la tassazione
periodica del reddito della società. Esso deve fornire ai soci un’informazione
contabile il più chiara possibile, completa e veritiera sulla situazione
patrimoniale e sui risultati economici della società. La sua disciplina ha subito
una lenta evoluzione anche per effetto del diritto comunitario. Attualmente le
società sono obbligate a redigere il bilancio in base ai principi contabili
internazionali per rendere all’interno dell’unione agevolmente confrontabili i
bilanci di imprese operanti in stati diversi ( vale solo per le società quotare e
economicamente rilevanti).
Per le altre società l’adozione dei principi contabili internazionali è facoltativa.
Una volta adottati i principi contabili internazionali la scelta non è revocabile.

Il bilancio d’esercizio è composto da:

» Parti essenziali: CE, SP e nota integrativa

» Allegati: relazione sulla gestione degli amministratori del collegio sindacale


e del revisore.

Il bilancio è il solo strumento legale di informazione ai soci e agli stakeholder.


è la base per la normativa fiscale (doppio binario) .

3. Principi fondamentali della disciplina del bilancio.

La disciplina nazionale e quella internazionale per il bilancio condividono


alcuni principi.
Art. 2423 Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare
in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale, finanziaria e il
risultato economico della società.

Il postulato di bilancio indica quindi che questo deve essere:


» Chiaro = sia nella struttura che nel contenuto
» Veritiero e corretto = redatto secondo buona fede e con i criteri di
valutazione.

Questi due criteri costituiscono vere e proprie clausole generali che


completano la normativa. È infatti espressamente stabilito che :
 È obbligatorio fornire informazioni ulteriori necessarie, se quelle
richieste da specifiche disposizioni di legge o dei principi contabili
internazionali non sono sufficienti a dare una rappresentazione
veritiera e corretta.
 Le specifiche disposizioni di legge o dei principi contabili internazionali
non devono essere applicate se la loro applicazione è incompatibile con
178
la rappresentanza veritiera e corretta. Gli amministratori devono però
motivare le deroghe.
I criteri di valutazione sono:

a) Prudenza e continuità aziendale, comunque tenendo conto della


“funzione economica” della voce iscritta in bilancio = principio
della prevalenza della sostanza sulla forma.

b) Competenza economica = nella redazione del bilancio si deve


tener conto dei proventi e degli oneri di competenza dell’esercizio
indipendentemente dalla data di incasso o di pagamento e dei
rischi e delle perdite di competenza dell’esercizio.

c) Costanza dei criteri, le eventuali deroghe devono essere


eccezionali e comunque motivate nella nota integrativa

4. La struttura del bilancio redatto secondo la disciplina del codice


civile.

In osservanza del principio di chiarezza bisogna rispettare alcuni criteri di


redazione quali:

a) Le singole voci devono essere inserite secondo l’ordine tassativo


previsto per legge

b) Le voci sono organizzate in categorie [lettere], sottocategorie [numeri


romani], voci [numeri arabi] e sottovoci [lettere minuscole]

c) Ad ogni voce dello stato patrimoniale e del conto economico va


affiancata quella dell’esercizio precedente per facilitare il confronto
<
d) È vietato il compenso di partite cioè la somma algebrica di attività e
passività, ovvero di costi e ricavi, che per legge devono essere
iscritte distintamente.

Alle società che non superano determinate dimensioni di attivo patrimoniale,


fatturato e numero di dipendenti è consentita la redazione di un bilancio in
forma abbreviata con meno voci di conto economico e di stato patrimoniale
e senza relazione sulla gestione se si ottempera ai comma 3,4 dell’art. 2428.
Il bilancio si articola in tre parti. Lo stato patrimoniale rappresenta in modo
sintetico la composizione quantitativa e qualitativa del patrimonio della
società ( attività e passività) e la sua situazione finanziaria nel giorno della
chiusura dell’esercizio. Lo stato patrimoniale deve essere redatto nella forma
a colonne contrapposte secondo lo schema all’art 2424.
179
Le voci si articolano in due colonne relative alle attività e passività.
Le voci dell’attivo sono aggregate in 4 grandi categorie ordinate secondo il
criterio di liquidità crescente:
a) CREDITI VERSO I SOCI PER VERSAMENTI ANCORA DOVUTI
b) IMMOBILIZZAZIONI : comprendono gli elementi patrimoniali destinati
ad essere utilizzati durevolmente dalla società e sono distinti a sua
volta in tre sotto categorie :
 Immobilizzazioni immateriali
 Immobilizzazioni materiali
 Immobilizzazioni finanziarie che comprendono partecipazioni
azionarie e non altri titoli e le azioni proprie quando siano
destinati a permanere stabilmente nel patrimonio della società.
c) ATTIVO CIRCOLANTE a sua volta distinto in:
 Rimanenze :prime , sussidiarie e di consumo
 Crediti
 Attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni
d) RATI E RISCONTI ATTIVI : i ratei attivi sono quote di proventi comuni a
due o più esercizi, di competenza dell’esercizio ma esigibili in esercizi
successivi. I risconti attivi sono invece quote di costi comuni a due o
più esercizi sostenuti nell’esercizio ma di competenza di esercizi
successivi.
Passando al passivo le relative voci sono distinte in 5 categorie:
e) PATRIMONIO NETTO: composto dal capitale sociale nominale e dai
diversi tipi di riserve distinte a seconda della fonte. L’insieme degli
importi del capitale e delle riserve , degli utili risultanti dal conto
economico, detratte le eventuali perdite , costituiscono il patrimonio
netto della società. Queste voci ovviamente non costituiscono vere
passività ma si iscrivono in questa colonna solo per ragioni contabili.
f) FONDI PER RISCHI E ONERI: si tratta di accantonamenti destinati a
coprire perdite o debiti certi o probabili ma dei quali alla chiusura
dell’esercizio risulta ancora indeterminato l’ammontare ( es :
accantonamenti per il pagamento di risarcimenti)
g) TRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO:
l’importo relativo fondo va calcolato in base agli anni di servizio maturati
h) DEBITI
i) RATEI E RISCONTI PASSIVI: i primi sono quote di costi comuni a due
o più esercizi di competenza dell’esercizio ma che saranno
effettivamente sopportati negli esercizi successivi. I secondi sono
invece quote di proventi comuni a due o più esercizi percepiti
nell’esercizio ma di competenza di esercizi successivi.

Stato patrimoniale: Art. 2424

180
Attivo Passivo
A. Crediti v/soci A. Patrimonio netto
B. Immobilizzazioni B. F.do per rischi e oneri
C. Attivo circolante C. TFR
D. Ratei e risconti D. Debiti
E. Ratei e risconti

In calce allo stato patrimoniale devono essere iscritti i conti d’ordine che
indicano gli impegni, i rischi e le garanzie date dall’impresa ai terzi ma che
non influiscono direttamente sul patrimonio. ,
La loro funzione = informare sull’esistenza di rischi , impegni futuri che non
incidono attualmente sulla consistenza del patrimonio sociale.
Mentre lo stato patrimoniale rappresenta la situazione patrimoniale e
finanziaria della società al termine dell’esercizio, il conto economico espone il
risultato economico dell’esercizio ( utile e perdita) attraverso la
rappresentazione dei costi e degli oneri sostenuti . nonché dei ricavi e degli
altri proventi conseguiti nell’esercizio.
ll conto economico, art. 2425 è redatto in forma espositiva scalare ( con
esposizione cioè di un'unica sequenza prefissata dei documenti positivi e
negativi di reddito). Questa struttura consente una migliore valutazione del
risultato di esercizio.. è articolato in cinque sezioni scalari :
a) VALORE DI PRODUZIONE : vanno indicati e sommati i ricavi di
competenza dell’esercizio dell’attività produttiva tipica e le variazioni,
positive e negative, delle relative rimanenze di magazzino.
b) Dal totale ottenuto si ottengono I COSTI DELLA PRODUZIONE fra i
quali sono compresi gli ammortamenti, le svalutazioni e gli
accertamenti.
c) PROVENTI ED ONERI FINANZIARI: quali proventi derivanti da
partecipazioni in altre società , gli interessi attivi e passivi, gli utili e le
perdite su cambi .segue il relativo totale.
d) Rettifiche di valore di attività finanziarie : dovute a rivalutazioni e a
svalutazioni delle stesse. Va riportato nello stato patrimoniale.
e) PROVENTI ED OERI STRAORDINARI
La somma algebrica dei diversi totali parziali così ottenuti costituisce il
risultato globale di esercizio . si ottiene così l’utile o la perdita di esercizio ch

A. Valore della produzione


B. Costi della produzione Gestione ordinaria

Differenza A-B
C. Proventi e oneri finanziari
Gestione finanziaria

181
D. Rettifiche di valore di attività
finanziarie
Gestione straordinaria
E. Proventi e oneri straordinari
Risultato prima delle imposte
22) imposte correnti, differite e
anticipate
Utile / perdite d’esercizio

Per le operazioni in valuta estera, va applicato il tasso di cambio del giorno


dell’operazione.

Gli amministratori devono poi redigere:

» La nota integrativa (art. 2427) in cui si illustrano e specificano le voci dello


stato patrimoniale e del conto economico e altre informazioni integrative su
n° di dipendenti, sul compenso di amministratori e sindaci, sulle azioni e
altri strumenti finanziari emessi dalla società, sui finanziamenti dei soci alla
società, sulle operazioni di locazione finanziaria e sulle partecipazioni in
società controllate e collegate

» La relazione sulla gestione (art. 2428) in cui si illustra la situazione e


l’andamento della gestione nel suo complesso e nei vari settori in cui ha
operato con riguardo a costi, ricavi e investimenti.
Dalla relazione alla gestione devono risultare i fatti rilevanti accaduti dopo
la chiusura dell’esercizio e l’evoluzione prevedibile della gestione

5. La struttura del bilancio redatto secondo i principi contabili internazionali.


Il bilancio redatto secondo i principi contabili internazionali è più articolato e
si compone di altri due compenti : un prospetto delle variazioni del patrimonio
netto e un rendiconto finanziario . resta fermo l’obbligo di allegare al bilancio
le relazioni degli amministratori, del collegio sindacale e del revisore
contabile. Tale ampia struttura risponde a una più articolata finalità : quella di
rappresentare non solo la situazione del patrimonio e la redditività della
società, ma anche i flussi di cassa ( ovvero accertare di quanta liquidità ha
potuto disporre la società nel corso dell’esercizio, come è stata procurata e
impiegata).
I principi internazionali non prescrivono precisi schemi di bilancio ma si
limitano ad elencare le informazioni minime da esporre in ciascuna parte.
Spetta agli amministratori individuare e organizzare le poste del bilancio nel
rispetto del principio che ogni voce deve rappresentare elementi patrimoniali
o eventi fra loro omogenei. In presenza di elementi non omogenei devono
essere indicate voci distinte a meno che si tratti di poste irrilevanti.

182
Come il cod. civ. per ogni voce deve essere indicato l’importo della voce
corrispondente all’esercizio precedente .
Il contenuto del bilancio secondo i principi contabili internazionali: per quanto
riguarda lo stato patrimoniale deve avere i seguenti elementi :
 Immobili, impianti e macchinari
 Investimenti immobiliari
 Attività immateriali
 Attività finanziarie che non rientrano in altre voci specifiche
 Attività biologiche
 Rimanenze
 Crediti commerciali e altri crediti
 Disponibilità liquide e mezzi equivalenti
 Debiti commerciali e altri debiti
 Accantonamenti
 Passività finanziarie non rientranti in altre voci specifiche
 Capitale nominale e riserve
 Crediti e debiti per imposte ecc
Spetta agli amministratori organizzare le voci dello stato patrimoniale nella
maniera più idonea a fornire un informazione chiara ed attendibile.
La IAS delinea inoltre il contenuto economico che deve includere almeno le
seguenti voci:
 Ricavi
 Oneri finanziari
 Oneri tributari
 Utili e perdite di esercizio
 Altre voci di ricavo e costi che non concorrono a determinare l’utile o la
perdita di esercizio.
Vedi p 466-467

6. I criteri di valutazione nel codice civile.


La redazione del bilancio di esercizio comporta per molti cespiti patrimoniali il
compimento di una serie di stime da parte degli amministratori volte a
determinarne il valore da iscrivere in bilancio. Il legislatore nazionale e i
principi contabili internazionale fissano i principi generali da osservare nelle
valutazioni cui gli amministratori devono attenersi : quello della prudenza e
della continuità dei criteri di valutazione.
Per le stime e le congetture effettuate dagli amministratori a fine esercizio il
principio base assunto è quello del costo.
Il criterio base accolto dal cod. civ. è quello del costo storico di acquisto o di
produzione del bene contabilizzato.

I criteri sono vari e riguardano più voci (art. 2426):


183
Immobilizzazioni: le immobilizzazioni di ogni tipo ( immateriali , materiali)
sono iscritte al costo d’acquisto( storico) nel quale vanno computati anche i
costi accessori e degli oneri finanziari se direttamente correlati.

Ammortamenti:la vita utile delle immobilizzazioni è limitata nel tempo e


quindi il loro valore deve
essere ammortizzato in ogni esercizio in relazione alla residua
possibilità di utilizzazione del bene attraverso la diretta
riduzione del valore iscritto nell’attivo dello stato patrimoniale.
Si predispone un piano di ammortamento tenendo conto dei
diversi coefficienti. Eventuali modifiche dei criteri o dei
coefficienti dovranno essere motivate dagli amministratori nella
nota integrativa.

Svalutazioni: Bisogna svalutare un’immobilizzazione se il suo valore risulta


durevolmente
inferiore al suo costo storico. La svalutazione non può essere
mantenuta negli esercizi successivi se sono venuti meno i motivi
della stessa.

Partecipazioni: Le partecipazioni in controllate e collegate iscritte tra le


immobilizzazioni possono
essere valutate al costo o al metodo del patrimonio netto. Le
variazioni da questo metodo vanno in una riserva non
distribuibile

Costi pluriennali: i costi d’impianto, ampliamento, ricerca, sviluppo e


pubblicità possono essere
capitalizzati solo se hanno un’utilità pluriennale.
Ammortamento entro i 5 anni.

Avviamento: può essere iscritto solo se acquistato a titolo oneroso. Deve


essere ammortizzato entro i 5 anni.

Crediti: devono essere valutati secondo il valore di prudente realizzo. Se gli


amministratori li ritengono di dubbia o difficile di realizzazione , non possono
essere perciò iscritti in bilancio al valore nominale, ma dovranno essere
iscritti per la minor somma che si presume di poter realizzare.
Attivo circolante: i cespiti diversi dai crediti devono essere iscritte al minore
tra costo d’acquisto
e valore di realizzo desumibile dall’andamento di mercato
( min(costo, FV)).

184
Lavori in corso su ordinazione: possono essere iscritti sulla base dei
corrispettivi maturati con
ragionevole certezza.

Operazioni in valuta: se attività e passività correnti >> tasso di cambio alla


data di riferimento;
la diff. è utili o perdite su cambi [CE] e cn costituzione
riserva indisponibile

se attività e passività immobilizzate >> al tasso di cambio


dell’acquisto o al valore di mercato se durevolmente
inferiore.

Se l’applicazione di questi principi va in contrasto con i principi di veridicità e


correttezza, in casi ,quindi, eccezionali 7, gli amministratori possono derogare
ai criteri di valutazione motivandoli naturalmente nella nota integrativa.

>> utili derivanti dalla diversa applicazione vanno iscritti in una riserva
indisponibile fino al loro effettivo realizzo.
I criteri di valutazione fin qui esposti sono costantemente ispirati dal principio
di prudenza e mirano ad evitare che gli amministratori sopravvalutino i
relativi cespiti patrimoniali, con conseguente esposizione in bilancio di utili
non certi o addirittura fittizi.
Tuttavia la legge in presenza di casi eccezionali impone delle deroghe.

7. I criteri di valutazione dei principi contabili internazionali.


I criteri di valutazione prescritti dai principi contabili internazionali divergono in
più punti da quelli del cod. civ. poiché mirano ad impedire non solo
sopravvalutazioni del patrimonio ma anche sottovalutazioni conseguenti
all’impiego del criterio del costo storico. Criterio al quale i principi contabili
internazionali tendono ad affiancare o a sostituire la valutazione in base al
FAIR VALUE. Il fair value ( o valore equo) è il corrispettivo al quale un bene
potrebbe essere scambiato , o un debito estinto, in una transazione fra parti
consapevoli ed indipendenti. È dunque il valore di scambio o di mercato del
cespite da valutare. Il fair value è criterio ampiamente impiegato dai principi
contabili internazionali, soprattutto per la valutazione di un bene nei bilanci
successivi a quello della sua prima rilevazione contabile.
Fatta questa premessa, I principali criteri di valutazione sono:
 Gli investimenti in immobili sono rilevati per la prima volta in bilancio al
costo storico. Nei bilanci successivi possono conservare tale valore,
rettificato ove necessario tramite ammortamenti e svalutazioni.

7
Tra i casi eccezionali non rientra naturalmente la svalutazione della moneta. La rivalutazione monetaria è possibile solo
con apposite leggi

185
 Impianti, macchinari ed immobili posseduti per uso proprio sono rilevati
per la prima volta in bilancio al costo storico di acquisto o di produzione
comprensivo anche dei costi accessori.
 I beni immateriali devono essere iscritti in bilancio quando è probabile
che generino futuri benefici economici ed è possibile determinarne
attendibilmente il costo. Tali cespiti devono essere rilevati al valore di
costo, da ammortizzare negli esercizi successivi per tutta la durata di
vita utile del bene.
 L’avviamento può essere iscritto nell’attivo solo se acquistato a titolo
oneroso e nei limiti del costo per esso sostenuto. Successivamente
non deve essere ammortizzato ma solo svalutato in caso di perdita
durevole.
 Le attività finanziarie ( crediti, partecipazioni,strumenti finanziari)
devono essere iscritte in bilancio al fair value alla data di riferimento del
bilancio.
 Le partecipazioni in società controllate o collegate possono essere
valutate al costo , oppure al fair value.
 Finanziamenti ,crediti, nonché gli investimenti che l’impresa intende
possedere fino alla loro scadenza , sono valutati al fair value solo al
momento della prima iscrizione in bilancio.
 Le rimanenze devono essere iscritte al costo di acquisto o di
produzione ovvero al valore di realizzo desumibile dall’andamento del
mercato.
 I lavori in corso su ordinazione sono iscritti sulla base dei ricavi e dei
costi che possono essere attendibilmente stimati in base allo stato di
avanzamento dei valori.
Sono previste cmq deroghe eccezionali.
8. Il procedimento di formazione del bilancio

Alla redazione e approvazione del bilancio cooperano tutti e tre gli organi
sociali nel sistema tradizionale e monistico mentre in quello dualistico il
bilancio è predisposto dal consiglio di gestione ed è approvato dal consiglio di
sorveglianza. Lo statuto può prevedere però che sia approvato
dall’assemblea solo se richiesto da 1/3 del comitato di gestione o del comitato
di sorveglianza.
Il procedimento di formazione di bilancio è cadenzato nel tempo:

1. Gli amministratori redigono il progetto di bilancio e 30gg prima della


discussione in assemblea lo comunicano al collegio sindacale e
all’organo revisore che esprimono i loro commenti e il loro giudizio ( tale
funzione non è derogabile al comitato esecutivo o agli amministratori
delegati). A tal fine gli amministratori si avvalgono della cooperazione di

186
un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari
( nominato nelle modalità previste dallo statuto che ne determina i
requisiti di professionalità. Per la nomina è necessario il parere
obbligatorio dell’organo di controllo). Quest’ultimo ha due compiti:
predisporre adeguate procedure amministrative e contabili per la
formazione del bilancio e attestare che gli atti e le comunicazioni della
società diffusi al mercato e relativi all’informativa contabile della società
stessa sono conformi alle scritture contabili.

2. il progetto di bilancio va depositato nella sede della società nei 15 gg


prima della discussione dell’assemblea.

3. esame dell’assemblea che lo approva o lo respinge (dubbio se possa


anche modificarlo)

4. entro 30gg deve essere depositato nel registro delle imprese

pertanto la legge impone al consiglio di amministrazione di vigilare affinchè


siano attribuiti al dirigente preposto alla redazione alla redazione dei
documenti contabili poteri e mezzi adeguati ed estende a quest’ultimo la
responsabilità civile e penale degli amministratori.
Se si tratta di una società capogruppo al bilancio devono essere allegati le
copie integrali dell’ultimo bilancio approvato nelle società controllate. Nelle
società quotate va allegata anche una relazione di bilancio sottoscritta
congiuntamente dagli amministratori delegati e dal dirigente preposto alla
redazione dei documenti contabili societari in cui si attesta che : il bilancio è
conforme alle risultanze delle scritture contabili ed ai principi contabili
internazionali; che le procedure di formazione del bilancio sono adeguate e
sono state effettivamente applicate ecc.
Aggiungi a fotocopie p478 479

Le azioni di nullità e annullabilità della delibera di approvazione del bilancio


non possono più essere esercitate dopo che è stato approvato il bilancio
dell’esercizio successivo.

Ratio: certezza dei bilanci e delle operazioni ≠ rapporti con i terzi deboli
o inibiti

Se la società di revisione ha espresso un giudizio positivo sul bilancio allora


l’azione di annullabilità e di nullità possono essere esercitate solo da tanti
soci che abbiano il 5% del CS.

9. Invalidità della delibera di approvazione.

187
IL BILANCIO di esercizio può presentare dei vizi ed irregolarità riguardanti il
procedimento di formazione dello stesso . in tal caso la relativa delibera è di
regola annullabile . è nulla in caso di mancanza della convocazione o del
verbale.
La delibera è nulla se presenta vizi di chiarezza e/o di precisione. Si ritiene
che la delibera di approvazione di un bilancio non chiaro e non preciso ha un
oggetto ( contenuto) illecito in quanto adottate in contrasto con le norme
imperative inderogabili dettate a tutela di un interesse generale. B per agire
bisogna avere un interesse concreto ed attuale ad agire.
Significative limitazioni all’impugnativa dei bilanci sono poi state introdotte
dallo stesso legislatore dapprima per i soli bilanci delle società sottoposte a
revisione obbligatoria e poi estese a tutte le SPA con la riforma del 2003. Le
azioni di nullità/ annullabilità non possono essere esercitate dopo che è stato
approvato il bilancio dell’esercizio successivo. Si può impugnare la delibera
se i soggetti interessati rappresentano il 5% del capitale sociale. È così
impedita l’impugnativa da parte del singolo socio.
È inoltre previsto l’impugnativa per mancata conformità del bilancio alle
norme da parte della Consob. Mi sembra inoltre che l’attuale dato legislativo
chiarisca definitivamente che, per quanto non espressamente derogato, trovi
integrale applicazione la disciplina generale dell’impugnativa delle delibere
assembleari fissata agli arti 2377-2379. Ne consegue in particolare che:
 Resta ferma la legittimazione all’impugnativa degli amministratori degli
amministratori, dei sindaci e del rappresentante comune degli azionisti
di risparmio
 La nullità della delibera per vizi di contenuto può essere fatta valere da
ogni terzo interessato; oltre che dai soci rappresentanti la suddetta
percentuale del capitale.
Il bilancio dell’esercizio nel corso del quale viene dichiarata l’invalidità tiene
conto delle ragioni di questa. È invece dubbio se gli amministratori siano
tenuti a redigere nuovamente il bilancio impugnato e quelli degli esercizi
intermedi affetti dal medesimo vizio.
10. Utili. Riserve. Dividendi

La delibera di distribuzione degli utili è approvata dall’assemblea in tutti e tre i


modelli di gestione.
≠ società di persone, diritto del singolo socio a ricevere l’utile
spettante

Il potere dell’assemblea di decidere sugli utili può essere limitato da clausole


statutarie che impongono la distribuzione degli utili a determinate categorie ≠
interesse del gruppo di comando di reinvestire.

188
Non tutti gli utili possono essere distribuiti perché bisogna compiere degli
accantonamenti a riserva. Le riserve sono diverse:

Riserva legale: minimo 5% degli utili fino a quando la stessa non abbia
raggiunto il 20% del capitale sociale. Se viene ridotta per qualsiasi motivo
deve essere reintegrata sempre. È un accantonamento contabile imposto
per legge per salvaguardare l’integrità del CS. È una forma di
autofinanziamento obbligatorio della società. Non è mai distribuibile ai soci.

Riserva statutaria: la sua costituzione è decisa dallo statuto che stabilisce


anche la quota % da destinare con il fine di salvaguardare ulteriormente il CS
e di autofinanziamento. Normalmente non sono distribuibili fra i soci gli utili
ma Con delibera straordinaria può essere distribuibile ai soci.

Riserve facoltative: disposte dall’assemblea che approva il bilancio e


liberamente disponibili.

Partecipazione agli utili: lo statuto può prevedere la partecipazione agli utili


di soci fondatori,
10. promotori e amministratori (% su utile dedotta la sola quota della riserva
legale). Gli utili di cui l’assemblea che approva il bilancio può disporre a
favore dei soci perciò costituiti:
 dagli utili distribuibili di esercizio
 dagli utili accertati e non distribuiti negli esercizi precedenti

Perdita di capitale: non sono distribuibili utili se negli esercizi si è verificata


una perdita di capitale (attivo – passivo < CS) e non è stata reintegrata o è
stato ridotto il CS.

I dividendi sono quindi costituiti da utili distribuibili + utili portati a nuovo +


riserve disponibili.
La società può distribuire solo utili realmente conseguiti ≠ utili fittizi.
La periodica distribuzione degli utili è rimessa quindi all’apprezzamento
discrezionale dell’assemblea. Né è tenuta a motivare la mancata
distribuzione annuale degli utili ai soci.

La delibera di distribuzione degli utili fittizi è nulla e gli amministratori e i


sindaci sono soggetti a responsabilità anche penale.

Gli azionisti che hanno ottenuto gli utili fittizi non sono tenuti al rimborso se:

1. li hanno riscossi in buona fede


2. il bilancio era regolarmente approvato
189
3. dal bilancio risultavano utili netti.

Le SPAQ possono distribuire acconti sui dividendi sulla base di un prospetto


contabile e di una relazione dalla quale risulti che la situazione patrimoniale,
economica e finanziaria della società consente la distribuzione stessa.

NB prospetto contabile e relazione devono essere analizzati dalla società di


revisione.

11. Gli acconti dividendo.


Solo con la chiusura dell’esercizio sociale e con l’approvazione del relativo
bilancio è possibile sapere se vi sono utili distribuibili ai soci sotto forma di
dividendi. Nelle società che fanno appello al pubblico risparmio è tuttavia
particolarmente avvertita l’esigenza di una remunerazione infra-annuale del
capitale in modo da incentivare la propensione del risparmio verso
l’investimento azionario. Da qui è nata la prassi della distribuzione di acconti
sui dividendi. La materia è oggi regolata dalla legge che prevede una serie di
limitazioni e cautele.
La distribuzione di acconti dividendo non è consentita a tutte le spa ma solo
a quelle il cui bilancio è soggetto per legge al controllo da parte di una
società di revisione iscritte nell’albo speciale. La distribuzione dei dividendi da
parte di queste società : deve essere prevista dallo statuto e può essere
deliberata dagli amministratori solo dopo il rilascio da parte della società di
revisione di un giudizio positivo sul bilancio dell’esercizio precedente e
l’approvazione dello stesso.
Non è consentita quando dall’ultimo bilancio approvato risultano perdite.
Infine la somma dell’acconto non può superare la minor somma fra l’importo
degli utili conseguiti dalla chiusura dell’esercizio precedente e quello delle
riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.
La distribuzione degli acconti dividendo è deliberata dagli amministratori sulla
base di un prospetto contabile e di una relazione ,dai quali risultai che la
situazione patrimoniale , economica e finanziaria della società consente la
distribuzione stessa. Gli acconti dividendi erogati non possono essere ripetibili
se i soci li hanno riscossi in buona fede, anche se sia successivamente
accertata l’inesistenza degli utili di periodo risultanti dal prospetto. Inoltre la
delibera del consiglio di amministrazione di distribuzione degli acconti
dividendo abbia carattere definitivo.
Sanzioni penali sono previste a carico degli amministratori che violino la
disciplina esposta.

12. Il bilancio consolidato di gruppo.

190
Bilancio consolidato = bilancio redatto dalla capogruppo in cui viene
rappresentata la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del
gruppo considerato nella sua unità sulla base dei bilanci di esercizio delle
singole società del gruppo opportunamente rettificati . costituisce quindi un
utile strumento di informazione sulla situazione globale del gruppo. È un
obbligo previsto per legge. Sono tuttavia esonerati dall’obbligo di redigere il
bilancio consolidato i gruppi di minore dimensione purchè nessuna delle
società sia una spa quotata. La redazione di questo bilancio deve essere
conforme ai principi di bilancio internazionali ( per le SPAQ . attività bancaria
ecc) .per altre il rispetto di tali principi è facoltativo. Le discipline nazionali e
internazionali determinano in modo non identico quali società controllate
includere nel bilancio consolidato ) area di consolidamento)

L’area di consolidamento è costituita dalle società controllate tramite il


possesso di partecipazioni e ne sono escluse:
» le società controllate con vincoli contrattuali
» le società che svolgono un’attività del tutto eterogenea rispetto
alla maggior parte del gruppo

Non devono obbligatoriamente redigere il bilancio:


» i gruppi di piccole dimensioni che non abbiano società quotate
» le subholding di gruppi a catena, salvo abbiano società controllate
quotate.

Il bilancio consolidato è redatto dagli amministratori della capogruppo


assumendo come termine di riferimento la data di chiusura del bilancio di
esercizio dell’impresa controllante ed è costituito da SP, CE, nota integrativa
e relazione sulla situazione del gruppo (allegato). Le controllate hanno
l’obbligo di trasmettere tempestivamente alla controllante le informazioni
richieste ai fini della redazione del bilancio consolidato.
STRUTTURA = il bilancio consolidato ha la stessa struttura del bilancio di
esercizio. I bilanci consolidati redatti secondo la disciplina nazionale si
articolano nello stato patrimoniale,nel conto economico e nella nota
integrativa. Quelli redatti secondo i principi contabili internazionali devono
includere anche il prospetto delle variazioni del patrimonio netto e il
rendiconto finanziario.
Anche i principi e i criteri del bilancio consolidato coincidono con quelli del
bilancio di esercizio sia pure con adattamenti imposti per adattamenti in
quanto deve cmq rappresentare un’unica situazione patrimoniale , finanziaria
come se si trattasse di un’unica impresa.

I principi di consolidamento sono uguali a quelli del bilancio d’esercizio con i


dovuti accorgimenti per far risultare il gruppo come se fosse un’unica impresa
= eliminazione dei rapporti interni. Non sono inseriti nel bilancio consolidato:

191
1. le partecipazioni della controllante nelle controllate e la corrispondente
frazione del patrimonio netto
2. i crediti e debiti fra imprese incluse nel consolidamento
3. proventi e oneri relativi ad operazioni effettuate fra le stesse
4. utili e perdite conseguenti.

Il procedimento di formazione del consolidato è uguale a quello d’esercizio ed


è sottoposto agli stessi controlli e alle stesse forme di pubblicità ma non è
approvato dall’assemblea.

Se la redigente il consolidato è soggetta alla revisione contabile, i soci che


rappresentano il 5% del CS o la CONSOB possono richiedere l’accertamento
del tribunale sulla conformità alle norme nei criteri di redazione.

192
XIII. LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO.

1. Nozione.

Costituisce modificazione dello statuto8 ogni mutamento del contenuto del


contratto sociale con inserimento, modificazione o soppressione di clausole.
Possono quindi avere diverso contenuto e possono incidere sulla struttura
organizzativa della società.

Modificazione soggettiva  riguarda il trasferimento della partecipazione


azionaria dall’alienante all’acquirente .
Modificazione oggettiva  solo di queste detta una disciplina il legislatore.
Possono avere diverso contenuto e incidere sull’organizzazione preesistente
della società ( modificandola in toto o singoli aspetti).
Estremamente scarna è perciò la disciplina comune a tutte le modifiche
statutarie possibili. Tuttavia la legge disciplina particolari situazioni.

2. Il procedimento
Le modificazioni statutarie : sono di competenza dell’assemblea dei soci in
sede straordinaria.

Delibera assembleare: nelle SPA si può modificare lo statuto con delibera


dell’Assemblea straordinaria. Esistono cmq delle eccezioni
:lo statuto può infatti attribuire alla competenza dell’organo
amministrativo una serie di modifiche ferma restando la
regola del controllo notarile.

Vi sono comunque delle maggioranze più elevate per alcuni temi nelle SPA
non quotate:

» cambiamento dell’oggetto sociale


» scioglimento anticipato o proroga della società
» revoca dello stato di liquidazione
» trasferimento della sede sociale all’estero
» emissione di azioni privilegiate

8
Società di persone = consenso unanime, anche per cessione della quota.
Società di capitali = modifiche delle partecipazioni non sono modifiche dell’atto costitutivo (non centralità del socio)

193
» introduzione, modificazione o soppressione della clausola
compromissoria
» trasformazione e trasformazione eterogenea (anche SPAQ)
» esclusione o limitazione del diritto d’opzione (anche SPAQ)
per le società quotate sono inoltre previsti specifici obblighi informativi nei
confronti della Consob e del pubblico.
Le modificazioni dello statuto prima erano sotto controllo del tribunale.
adesso sono sotto il controllo del notaio. Il controllo giudiziario resta
eventuale e facoltativo.

Controllo notarile:
Art. 2436 Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello
statuto, entro 30gg, verificato l’adempimento delle condizioni previste per
legge, ne richiede l’iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al
deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste.
L’ufficio del registro, verificata la regolarità formale della documentazione,
iscrive la delibera nel registro.

Omologazione facoltativa:
Se il notaio vede che la delibera non è conforme alla legge ne dà tempestivo
avviso agli amministratori che possono:

» nei 30gg successivi convocare l’assemblea straordinaria per una


nuova delibera o
» ricorrere al tribunale che verifica la conformità alla lgg e decreta
l’iscrizione nel registro.
» In caso di Inerzia degli amministratori la delibera è inefficace (art.
2436, 3° comma)

Efficacia: La delibera produce effetti solo dopo la sua iscrizione nel registro
delle imprese.
Efficacia differita: nn mancano questi casi. È questo il caso della delibera che
pregiudica i diritti speciali a determinate categorie di azioni, la cui efficacia è
subordinata all’approvazione dell’assemblea di categoria. Ad efficacia differita
sono poi le delibere di riduzione reale del capitale sociale.

Pubblicità legale: Dopo ogni modificazione va depositato nel registro delle


imprese il testo integrale dello statuto aggiornato ( il testo integrale). A tal fine
è presentata una domanda unica di iscrizione della delibera modificativa e di
deposito del testo aggiornato.

194
3. Il diritto di recesso

Limiti al potere della maggioranza: L’operatività del principio maggioritario


anche per le modificazioni dello statuto fa si che nella spa l’interesse di
gruppo a variare l’assetto organizzativo della società prevalga sull’eventuale
opposto interesse del singolo. Il che non significa che il potere sia senza
limiti. E’ necessario infatti che vengano rispettate le norme inderogabili e non
siano violati i principi cardine della correttezza e della buona fede
nell’attuazione del contratto nonché quello della parità di trattamento.
In previsione di delibere modificative la minoranza e indirettamente tutelata
dalla previsione di maggioranze più elevate e dal riconoscimento del diritto di
recesso. L’attuale disciplina amplia le cause di recesso e le suddivide in:
a- cause di recesso inderogabili
b- cause derogabili dallo statuto
c- cause statutarie
a queste si aggiungono le specifiche cause di recesso previste per le società
che fanno parte di un gruppo .

A. INDEROGABILI

Sono nulli i patti che cercano di escludere tali ipotesi.

Art. 2437, I comma: hanno diritto di recedere per tutte o parte delle loro
azioni i soci che non hanno concorso alle deliberazioni:

a) Modifica dell’oggetto sociale quando consente un cambiamento


significativo della SPA
b) Trasformazione della società
c) Trasferimento della sede sociale all’estero
d) Revoca dallo stato di liquidazione
e) L’eliminazione di una o più cause di recesso derogabili o statutarie
f) Modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione nel caso
di recesso
g) Modifiche riguardanti diritto di voto o di partecipazione
h) Soci dissenzienti o assenti alla delibera che introduce, modifica o
sopprime la clausola compromissoria (è concessa solo nelle SPA
chiuse)
i) Soci dissenzienti, assenti o astenuti all’esclusione dalla quotazione
In tutti questi casi il diritto di recesso non può essere soppresso dallo statuto
ed è nullo ogni patto volto ad escluderlo o a rendere più gravoso l’esercizio.

B. DEROGABILI

195
Art. 2437, II comma: Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno
diritto di recedere i soci (per tutte le azioni) che non hanno concorso
all’approvazione delle deliberazioni riguardanti:
a) La proroga del termine di durata della società
b) L’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli
azionari
Il recesso può essere esercitato solo per parte delle azioni.

C. PREVISTE DALLO STATUTO .

Art. 2437, IV comma: lo statuto delle società che non fanno ricorso al capitale
di rischio può prevedere ulteriori cause di recesso.

Società a tempo indeterminato:


Nelle SPA chiuse a tempo indeterminato il socio può liberamente recedere
con un preavviso di 180 giorni, salvo che lo statuto preveda un termine
superiore, comunque non superiore all’anno.

Esercizio del diritto di recesso:

Il diritto di recesso deve essere esercitato dal socio entro:

» 15 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera


che lo legittima
» 30 giorni dalla conoscenza da parte del socio se il fatto che
legittima il recesso non è una delibera
La dichiarazione di recesso non comporta però la perdita immediata della
qualità di socio che si verifica invece solo in seguito al rimborso delle azioni.

Le azioni interessate dal recesso devono essere depositate presso la sede


della società e non possono essere cedute.

Il socio che recede ha diritto al rimborso del valore delle azioni a meno che
la società revoca la delibera che lo legittima o la società si scioglie entro 90
gg.

196
Determinazione valore azioni: l’attuale disciplina modifica radicalmente il
criterio di determinazione del valore delle azioni da rimborsare. Il valore delle
azioni si valuta in modi diversi a seconda si tratti di:

SPA non quotate: valore determinato dagli amministratori sentiti i sindaci e i


revisori tenuto conto
della consistenza patrimoniale della società, delle sue
prospettive reddittuali e dell’eventuale valore di mercato delle
azioni.
Lo statuto può stabilire criteri più analitici per valutare la
consistenza del patrimonio.
Se c’è contestazione allora il valore è determinato da un
esperto designato dal tribunale.

SPA quotate: il valore di liquidazione è uguale al prezzo medio di chiusura


dei 6 mesi precedenti la convocazione dell’assemblea. È determinato
facendo esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei
sei mesi che precedono la convocazione dell’assemblea. Sono così
neutralizzate eventuali oscillazioni anomale delle quotazioni in borsa.
I soci hanno diritto a conoscere la determinazione del valore di rimborso 15
giorni prima la data fissata per la convocazione dell’assemblea.

Le azioni del socio recedente:


1. Vanno offerte agli altri soci in opzione e anche possibile prelazione
sull’inoptato.
2. Se i soci non le sottoscrivono tutte allora collocamento sul mercato
3. Se no soci e no terzi, allora le azioni vengono rimborsate mediante
acquisto da parte della società rispettando il limite di riserve o utili
disponibili
4. Se no riserve o utili disponibili allora riduzione del capitale o
scioglimento della società.

4. Le modificazioni del Capitale sociale

Modificazioni dello statuto relative al capitale sociale: aumento e diminuzione


(art. 2438-2447).
L’aumento del capitale sociale può essere reale ( o a pagamento) oppure
semplicemente nominale ( o gratuito).

5. L’aumento reale del Capitale sociale

REALE [A PAGAMENTO] .
197
Si ha un aumento del capitale sociale nominale e del patrimonio della società
per effetto di nuovi conferimenti. Con l’aumento reale del capitale sociale, la
società intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di capitale di rischio.
L’aumento reale dà perciò luogo all’emissione di nuove azioni a pagamento,
che vengono sottoscritte dai soci attuali, cui per legge è riconosciuto diritto di
opzione.

Condizioni per l’aumento. Art. 2438 Un aumento di capitale non può essere
eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano
interamente liberate.

Ratio: evitare la formazione di un vistoso capitale rappresentato


prevalentemente da crediti verso soci ( che potrebbero risultare di
difficile realizzazione) un aumento del capitale fino a che le azioni
precedentemente emesse non siano interamente liberate.

L’aumento non è però invalido ma gli amministratori rispondono in solido dei


danni eventualmente arrecati ai soci ed ai terzi. In presenza di perdite che
rendono obbligatoria la riduzione del capitale la società non può procedere ad
un aumento dello stesso senza aver prima ridotto il capitale in misura
corrispondente alla perdita. Ciò per evitare che venga trasgredita la disciplina
di riduzione obbligatoria del capitale.

La delibera di aumento: L’aumento di capitale sociale può essere deliberato:

» Dall’assemblea straordinaria (di regola) >> norme per delibere


modificanti lo statuto

» Dagli amministratori con delega dell’assemblea ( se previsto


dallo statuto)
La competenza dell’assemblea non ha tuttavia carattere inderogabile. Lo
statuto o una successiva modifica dello stesso possono attribuire agli
amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale sociale.
Tuttavia:
a. deve essere predeterminato l’ammontare massimo entro cui gli
amministratori possono aumentare il capitale sociale
b. la delega può essere concessa per un periodo massimo di 5 anni
che decorrono dalla data dell’iscrizione della società nel registro
delle imprese o da quella della delibera assembleare di delega.
La delega però è rinnovabile.

198
L’attuale disciplina consente che agli amministratori sia riconosciuta anche la
facoltà di deliberare in merito all’esclusione o limitazione del diritto di opzione
dei soci, ma lo statuto deve determinare i criteri cui gli amministratori devono
attenersi. Se tale facoltà è attribuita con modifica dello statuto è necessaria la
maggioranza qualificata prevista per l’esclusione del diritto di opzione.

Sottoscrizione dell’aumento del capitale:


La deliberazione (assembleare o consiliare) di aumento deve fissare il
termine, non inferiore a 30 giorni dalla pubblicazione dell’offerta, entro il quale
le sottoscrizioni devono essere raccolte.
A causa della sottoscrizione parziale l’aumento di capitale può essere di due
tipi:

a. Scindibile = se sottoscrizione parziale il capitale si aumenta solo


per la parte di azioni sottoscritte ma dev’essere
espressamente previsto dalla delibera.

b. Inscindibile = se non sono sottoscritte tutte non si fa nulla e i


sottoscrittori e la società sono liberati dai rispettivi obblighi.

Attestazione:
avvenuta la sottoscrizione delle azioni di nuova emissione entro 90 giorni gli
amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese
un’attestazione che l’aumento del capitale è stato eseguito ( anche se
parzialmente). Fino a quel momento non può essere annotato in nessun atto
della società l’aumento del capitale.
Conferimenti:
Per i conferimenti in sede di aumento valgono le stesse norme per la
costituzione della società solo che essi non possono essere
complessivamente inferiori all’aumento del capitale deliberato e il versamento
del 25% ( ed eventualmente il sovrapprezzo) fatto presso la società e non
presso la banca.
Versamenti in conto capitale:
Versamenti fatti dai soci alla società a titolo di conferimento. Fatti “a copertura
di perdite al fine di sopperire alle esigenze di capitale di rischio e/o di
costituire un fondo destinato a ripianare eventuali perdite evitando di
incorrere nella disciplina della riduzione obbligatoria di capitale. Tali apporti
incrementano il patrimonio della società senza modificarne il capitale sociale
e restano sottratti alla disciplina dei conferimenti.

6. Il diritto d’opzione

199
Diritto d’opzione = diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella
sottoscrizione dell’aumento
del capitale sociale a pagamento

Funzioni  Il diritto d’opzione ha la funzione di:

» F. Amministrativa: Mantenere inalterata la % di partecipazione


nell’assemblea di ciascun socio.
» F. Patrimoniale: Mantenere il valore reale della partecipazione
solitamente > del valore nominale per la presenza di riserve e non
cederlo a terzi.
Tutto ciò comporta un valore economico intrinseco del diritto d’opzione
l’azionista può monetizzare cedendolo a terzi qualora non voglia o non possa
concorrere all’aumento del capitale sociale. Il diritto d’opzione non è un diritto
intangibile dell’azionista. Esso può essere sacrificato quando uno specifico
interesse della società lo esige. Sono questi i principi cardine del diritto
d’opzione.
Il diritto d’opzione ha per oggetto le azioni di nuova emissione di qualsiasi
categoria e le obbligazioni convertibili in azioni emesse dalla società. Esso
compere agli azionisti di ogni categoria ed è attribuito a ciascun azionista in
proporzione del numero di azioni già possedute.

Oggetto: Art. 2441 le azioni di nuova emissione e le obbligazioni


convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione
al numero delle azioni possedute.
Se vi sono già obbligazioni convertibili queste spettano ai possessori di
queste in concorso con i soci sulla base del rapporto di cambio.

Oggetto del diritto d’opzione sono quindi le azioni + obbligazioni convertibili.

Termine: . il diritto d’opzione si esercita entro 90gg dall’iscrizione dell’offerta


d’opzione nel registro delle imprese. Se il diritto d’opzione non si esercita
entro 30gg o vi si rinuncia, le nuove azioni inoptate nelle:

SPA non quotate: coloro che hanno esercitato il diritto d’opzione possono
manifestare la volontà di
acquistare anche l’inoptato al momento dell’esercizio del loro
diritto ( avendone il diritto di prelazione).

SPAQ: l’inoptato va offerto sul mercato regolamentato dagli amministratori


per almeno 5 riunioni e
il ricavato va a beneficio della società.

≠ le azioni inoptate potrà essere liberamente collocato.

200
Esclusione del diritto di opzione:
Il diritto d’opzione può essere escluso in presenza di situazioni che
rispondono a un concreto interesse della società:

A. È escluso per legge quando le azioni devono essere liberate con


conferimenti in natura. L’interesse della società a procurarsi da terzi
determinati beni a titolo di conferimento è per legge valutato come
prevalente rispetto all’interesse individuale dei soci alla sottoscrizione
dell’aumento. Per consentire una consapevole decisione da parte di tutti
gli azionisti , la relativa proposta deve essere illustrata dagli amministratori
con apposita relazione, dalla quale devono risultare specificatamente le
ragioni del conferimento in natura e che deve essere redatta prima che
l’assemblea deliberi sull’aumento del capitale e deve restare depositata
nella sede della società durante i 15 giorni che procedono l’assemblea fino
a quando questa non abbia deliberato.
.

B. Può essere escluso o limitato quando l’interesse della società lo esige


con delibera di aumento del CS. Anche in tal caso la proposta di aumento
deve essere illustrata con apposita relazione e deve essere approvata con
una maggioranza rafforzata: oltre la metà del capitale sociale. Oltre
l’interesse sociale incombe sulla società l’onere di dimostrare che ne caso
concreto ricorre uno specifico interesse della società.
C. Quando le azioni devono essere offerte ai dipendenti della società con
delibera riguarda oltre ½ del CS se l’offerta ai dipendenti riguarda più di ¼
dell’aumento.
≠ azioni ai dipendenti per partecipazione straordinaria agli utili

In A,B le azioni devono obbligatoriamente avere il sovrapprezzo ( ove la


società abbia accumulato utili). E’ stabilito che la delibera di aumento del
capitale “determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del
patrimonio netto, tenendo conto per le azioni quotate in mercati
regolamentati, anche dell’andamento delle quotazioni nell’ultimo semestre. Il
collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo
di emissione. Nella spa quotata tale parere è invece espresso dalla società
di revisione.

Il sovrapprezzo è determinato:
SPA non quotate in base al valore del patrimonio netto + parere collegio
sindacale.

201
SPAQ in base all’andamento delle azioni degli ultimi 6 mesi + parere
dell’organo di revisione .
Esclusione statutaria: nella spa quotate lo statuto può escludere il diritto
d’opzione nei limiti del 10% del capitale preesistente purché il prezzo di
emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato
da apposita relazione della società incaricata della revisione contabile.

Opzione indiretta:
Il diritto d’opzione non si considera escluso o limitato quanto le azioni sono
sottoscritte da SIM o banche che poi devono obbligatoriamente offrirle agli
azionisti. È necessario però che tale forma di collocamento seguita in pratica
per dilazionare nel tempo le sottoscrizioni da parte degli azionisti sia
espressamente prevista dalla delibera di aumento del capitale. Le spese
dell’operazione sono per legge a carico della società e la delibera di aumento
deve indicarne l’ammontare. È fatto divieto all’intermediario, titolare medio
tempore delle azioni delle azioni sottoscritte , di esercitare il diritto di voto
durante la delazione delle azioni offerte agli azionisti e cmq finquando non
sia stato esercitato il diritto d’opzione ; e ciò al fine di evitare indebite
interferenze dello stesso nella vita della società.

Warrant:
La società può ricorrere anche ad altra tecnica per differire o diluire nel tempo
un aumento del capitale sociale: L’emissione di appostiti buoni di opzione
(warrant) che attribuiscono al titolare il diritto di sottoscrivere le azioni di
nuova emissione a condizioni predeterminate. I warrant di sottoscrizione, di
regola rappresentati da titoli di credito al portatore, devono essere emessi
rispettando la disciplina del diritto di opzione in quanto attribuiscono
un’opzione contrattuale che sostituisce quella ex lege. Devono essere offerti
ai soci attuali, se non ricorrono i presupposti per l’esclusione del diritto di
opzione. Scaduto il breve termine la società è libera di collocare i warrant sul
mercato.

7. L’aumento nominale del capitale sociale

NOMINALE [GRATUITO] .

È un’operazione che non dà luogo a nuovi conferimenti .Si incrementa solo il


capitale nominale e non il patrimonio della società. È posto in essere
dall’assemblea straordinaria .

Art. 2442 L’assemblea può aumentare il capitale imputando a capitale le


riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili. (possono quindi
essere utilizzate : le riserve facoltative , le riserve statutarie prive di specifica
destinazione ecc)
202
L’aumento è quindi realizzato utilizzando valori già esistenti nel patrimonio
della società.
Effetti:
L’effetto è quello di legare tali riserve disponibili al vincolo di indisponibilità del
CS e di aumentare la funzione vincolistica del CS. Conseguenze giuridiche: il
passaggio a capitale di riserve e fondi disponibili comporta che la società non
può più disporre a favore dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio
netto. Essi restano assoggettati al vincolo di stabile indisponibilità proprio del
CS.

Modalità di attuazione:

» Aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione


» Emettendo nuove azioni date gratuitamente agli azionisti in
proporzione alle quote da loro possedute. Non si devono alterare
le preesistenti posizioni reciproche tra azionisti.

8. Riduzione del Capitale sociale. La riduzione reale.

Al pari dell’aumento, anche la riduzione del capitale può essere reale o


nominale a seconda che la riduzione dia luogo o meno ad un corrispondente
rimborso ai soci del valore dei conferimenti.
È riduzione reale la riduzione del capitale sociale. È riduzione nominale la
riduzione del capitale sociale per le perdite.

REALE

Art. 2445 La riduzione del CS può aver luogo sia mediante liberazione dei
soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti sia mediante rimborso di
capitale ai soci.

La riduzione reale è sottoposta ad alcune condizioni abbastanza stringenti:

» No riduzione sotto il minimo legale (120.000 €)


» Se sono emesse obbligazioni, non si può ridurre se non è
rispettato il limite per l’emissione delle stesse

Vi sono anche alcune cautele procedimentali ( in quanto è un operazione


pericolosa per i creditori sociali):

203
» L’avviso di convocazione deve indicare ragioni e modalità della
riduzione
» La delibera dell’AS (modificazioni statuto) può essere eseguito
solo 90gg dopo l’iscrizione nel registro delle imprese

Entro questo termine =


Opposizione dei creditori  I creditori sociali possono opporsi alla riduzione
perché vedono diminuita la loro garanzia; si possono opporre se la riduzione
pregiudica il loro diritto al credito.

L’opposizione sospende l’esecuzione della delibera sino all’esito del giudizio


a meno che il tribunale ritenga la richiesta infondata o che la società dia una
garanzia.

Le modalità di esecuzione  della riduzione . può avvenire mediante


riduzione proporzionale di tutte le azioni, acquisto di azioni proprie e poi
annullamento, sorteggio. Deve essere cmq garantito la parità di trattamento
degli azionisti.

Con il sorteggio gli azionisti rimborsati del solo valore nominale hanno diritto
ad azioni di godimento che partecipano agli utili dopo che sia stato distribuito
alle altre un dividendo pari all’interesse legale sul valore nominale delle azioni
stesse.

9. La riduzione del capitale sociale per perdite.


La riduzione del capitale sociale per perdite consiste nell’adeguare la cifra del
capitale sociale nominale all’attuale minor valore del capitale reale. È una
riduzione puramente nominale dato che non comporta una riduzione del
patrimonio sociale. La disciplina della riduzione del cpaitale sociale per
perdite non è unitaria.

La riduzione del capitale sociale può essere di due tipi:

A. NOMINALE O PER PERDITE FACOLTATIVA .

La società non è obbligata a ridurre il capitale sociale fino a quando la


perdita dello stesso non sia superiore ad un terzo. Anche se non è obbligata
la società può tuttavia ugualmente ridurre il capitale per perdite per poter
distribuire gli utili successivamente conseguiti: distribuzione altrimenti vietata
fin quando le perdite no siano state colmate.
La riduzione del capitale è nominale in quanto non esce realmente la
ricchezza dalla società come con il rimborso ai soci ma si adegua solo la cifra
del CS al minor valore verificatosi.

204
Inoltre, con la riduzione del capitale si fanno definitivamente gravare sui soci
attuali le perdite pregresse, dandosi luogo alla riduzione del valore nominale
delle azioni in circolazione. Si rende così più agevole la sottoscrizione di un
successivo aumento di capitale da parte dei terzi , che altrimenti avrebbe
scarsa probabilità dato il divieto di emettere le azioni per somma inferiore al
loro valore nominale.

CS ≠ Patrimonio netto, altrimenti non avrebbero senso le riserve che hanno


proprio la funzione di
mantenere l’integrità del CS

Se tale diminuzione è minore di 1/3 del CS allora la riduzione è facoltativa.

La riduzione facoltativa segue le norme delle modificazioni dello statuto.

ATT.! non possono comunque essere distribuiti utili fino a quando le perdite
siano state colmate.

B. NOMINALE O PER PERDITE OBBLIGATORIA .

Art. 2446 Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in


conseguenza di perdite, gli amministratori e in caso di loro inerzia, il collegio
sindacale, devono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti .

Riduzione per perdite > 1/3 --> amministratori o sindaci convocano


l’assemblea.

La riduzione può intaccare o meno il minimo legale:

Non è stato intaccato: si sottopone all’assemblea una relazione sulla


situazione patrimoniale aggiornata con le opinioni del collegio sindacale +
relazione amministratori in cui danno conto dei fatti di rilievo. Tali opinioni
devono essere depositate presso la sede negli 8 giorni precedenti
all’assemblea. Situazione patrimoniale, relazione degli amministratori e le
osservazioni devono restare depositate nella sede della società durante gli
otto giorni che precedono l’assemblea in modo che i soci possano prenderne
visione.
Gli opportuni provvedimenti possono essere:
» Ridurre il capitale sociale
» Rinviare a nuovo le perdite ma, se nell’es. successivo
la perdita non risulta diminuita di meno di un terzo =
riduzione obbligatoria da parte dell’assemblea 9 o, in
9
Se le azioni sono senza valore nominale la riduzione può essere decisa anche dagli amministratori.

205
mancanza, è disposta d’ufficio dal tribunale con
proprio decreto su richiesta degli amministratori o
sindaci.
Se Le azioni emesse dalla società sono senza valore nominale lo statuto può
prevedere che la riduzione sia deliberata dal consiglio di amministrazione.

È stato intaccato: l’assemblea deve necessariamente deliberare la riduzione


del capitale ed il
contemporaneo aumento al minimo legale o la trasformazione
della società .
Se nn aumenta CS o nn si trasforma la società si scioglie e
entra in liquidazione.
Non è quindi più consentito attendere i risultati dell’esercizio successivo per
prendere provvedimenti. = riduzione obbligatoria.

Riduzione a zero del capitale  è possibile mettere in liquidazione della


società la riduzione a zero del capitale sociale e contestualmente la
reintegrazione dello stesso con riconoscimento agli azionisti del diritto
d’autore. Ciò solo se tale decisione è presa all’unanimità. È possibile che tale
azione può prestarsi ad abusi a danno della minoranza e sono previsti per
questi dei rimedi contro questi comportamenti.

206
XIV. LE OBBLIGAZIONI

1. Nozione
La spa può emettere titoli di credito di massa ( valori mobiliari) anche per la
raccolta di capitale di prestito. Le obbligazioni costituiscono il tipico e
tradizionale strumento a tal fine predisposto dall’ordinamento.
Obbligazioni = titoli di credito che rappresentano frazioni di eguale valore
nominale e con uguali
diritti di un’unitaria operazione di finanziamento. Documentano un
credito verso la società assoggettato alla disciplina legale del
mutuo.

Le differenze con le azioni sono perciò evidenti:

a) L’obbligazione attribuisce la qualità di = Creditore ≠ le azioni =


qualità di socio
b) Il creditore ha diritto a una Remunerazione periodica fissa
(interessi) normalmente svincolata dai risultati economici della
società ≠ dividendi “aleatori”

Ha inoltre diritto al Rimborso del valore nominale del capitale


c)
prestato alla scadenza pattuita ≠l’azionista ha diritto di rimborso
in sede di liquidazione della società e sempre se ci siano residui
-> solo dopo che i creditori siano stati soddisfatti = carattere
“aleatorio”10
La differenza fra Obbligazioni e strumenti finanziari partecipativi:

10
Si ha rimborso solo se vi è un residuo dell’attivo netto e questo può a sua volte essere maggiore, uguale o
addirittura minore della quota conferita

207
La differenza è meno netta perché hanno in comune la caratteristica di
essere emessi a fronte di un apporto non imputato a capitale. Le obbligazioni
però hanno delle caratteristiche specifiche : a. sono titoli di massa ( in quanto
rappresentano frazioni standardizzate di un’unica operazione economica), b.
attribuiscono il diritto al rimborso di una somma di denaro ( in particolare il
diritto di rimborso del capitale delle obbligazioni può essere subordinato al
soddisfacimento dei diritti di altri creditori ma non può dipendere
dall’andamento economico dell’altra società né può essere escluso o
soppresso.
Gli strumenti finanziari partecipativi sono invece genericamente forniti di diritti
patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea
generale degli azionisti. Essi rappresentano pertanto una categoria
residuale , atta a ricomprendere tutti gli strumenti finanziari emessi dalla
società non altrimenti qualificati e disciplinati dalla legge. Gli strumenti
finanziari possono pertanto condizionare il diritto al rimborso del capitale
all’andamento della gestione o escluderlo del tutto. In sostanza gli strumenti
finanziari partecipativi possono essere emessi non solo in base ad
un’operazione di finanziamento a titolo di mutuo ma in base ad un rapporto di
diversa natura: associazione in partecipazione , negozio atipico di apporto di
capitale di rischio.

2. Tipi speciali di obbligazioni

Esistono vari tipi particolari di obbligazioni:

a) Obbligazioni partecipanti
Remunerazione è commisurata agli utili di bilancio in cui i tempi e
l’entità degli interessi variano in dipendenza dell’andamento
economico della società

b) Obbligazioni indicizzate
Che mirano a neutralizzare gli effetti della svalutazione monetaria e
ad adeguare il rendimento dei titoli all’andamento del mercato
finanziario ancorando il tasso di interesse e/o il valore di rimborso ad
indici di varia natura che possono anche riguardare la società.

c) Obbligazioni convertibili in azioni


Si può trasformare il credito in una partecipazione azionaria della
società emittente( procedimento diretto) o di altra società alla prima
collegata ( collegamento indiretto).

d) Obbligazioni con warrant

208
Si ha il diritto di sottoscrivere azioni pur restando la posizione di
creditore per le obbligazioni possedute.

e)Obbligazioni subordinate
Il diritto degli obbligazionisti ad ottenere interessi e il rimborso del
capitale è subordinato all’integrale soddisfacimento degli altri
creditori in caso di liquidazione volontaria o assoggettamento a
procedura concorsuale.
f) Obbligazioni a premio
prevedono l’attribuzione agli obbligazionisti di utilità aleatorie (in
denaro o natura) da assegnare mediante sorteggio o altro sistema
g) Obbligazioni in valuta estera
rispondono al medesimo scopo delle o. indicizzate.
Una specifica disciplina è dettata solo per le obbligazioni convertibili.

3. Limiti all’emissione di obbligazioni


La legge impone un limite quantitativo all’emissione di obbligazioni da parte
delle spa l’attuale disciplina prevede :.
Limite del capitale e delle riserve 

Art. 2412 La società può emettere obbligazioni al portatore o nominative, per


somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della
riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio
approvato.

--> Limiti: 2*(CS + riserva legale + riserve disponibili)


Il sindaci attestano il rispetto di tale limite. Il termine di riferimento per
determinare il rispetto dei limiti all’emissione è costituito dall’ultimo bilancio
approvato. Ma non è necessario che si tratti dell’ultimo bilancio di esercizio
approvato in quanto la società può redigere un bilancio infraannuale. Questo
limite poteva essere eluso attraverso un semplice espediente facendo
emettere obbligazioni da una società controllata con sede in uno stato in cui
questi limiti non sono previsti. Per evitare ciò tale limite adesso vale per tutte
le società anche estere.
Esistono cmq delle deroghe.
Deroghe a tale limite sono:

a) Le obbligazioni eccedenti devono essere sottoscritte da investitori


istituzionali (imprese di assicurazione, banche) soggetti a
vigilanza prudenziale (Banca d’Italia)--> se le vendono devono
rispondere della solvenza della società emittente

209
b) Le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su
immobili di proprietà della società sino a 2/3 del valore di bilancio
di questi

c) Ricorrono particolari ragioni di interesse nazionale e vi è


un’autorizzazione dell’autorità governativa.

d) Le emissioni obbligazionarie effettuate da società con azioni (e le


stesse obbligazioni) negoziate in mercati regolamentati. Per le
prime ogni limite è sdtato soppresso.

Il rapporto tra limite e obbligazioni in circolazione deve permanere per tutta la


durata del prestito obbligazionario. La società che ha emesso obbligazioni
non può infatti ridurre volontariamente il capitale sociale se il limite previsto
nell’art 2412 non viene rispettato . al contrario è prevista la Riduzione
obbligatoria si fa ma in tal caso non si possono distribuire utili finché non
viene ripristinato il predetto rapporto fra obbligazioni e capitale.
La delibera di emissione di obbligazioni che prevede la costituzione di
garanzie reali a favore dei creditori deve designare un notaio per il
compimento delle formalità necessarie per la costituzione delle stesse. Il
collocamento sul mercato delle obbligazioni è soggetto alla disciplina
dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari ove ne riconoscano i presupposti.
Alla sottoscrizione segue il rilascio di titoli. Il prezzo di emissione delle
obbligazioni può essere anche inferiore al valore nominale salvo per le
obbligazioni convertibili.

4. Le obbligazioni emesse all’estero.

I limiti all’emissione di obbligazioni potevano essere in passato elusi


facilmente: si facevano emettere le obbligazioni da una società controllata (in
genere con modesto capitale) avente sede in Stati che non pongono limiti
all’emissione, e la controllante italiana (reale beneficiario del finanziamento)
prestava garanzia per il loro rimborso. (vedi caso CIRIO)
Il nuovo art. 2412, 4° comma introdotto dalla legge 262/2005 prevede che al
computo del limite generale all’emissione di obbligazioni previsto
dall’art.2412, 1° comma, concorrano gli importi relativi alle garanzie
comunque prestate dalla società per obbligazioni emesse da altre società,
anche estere.

5. Il procedimento di emissione.

210
Art. 2410 se lo statuto o la legge non dispongono diversamente, l’emissione
di obbligazioni è deliberata dagli amministratori. [prima era di competenza
dell’assemblea straordinaria]
In ogni caso la delibera deve risultare da verbale redatto da notaio ed è
depositata ed iscritta a norma dell’articolo 2436 [modificazioni dello statuto].
Essa Produce effetti e può essere eseguita solo dopo l’iscrizione.

La delibera di emissione di obbligazioni che prevede la costituzione di


garanzie reali a favore dei sottoscrittori deve designare un notaio per il
compimento delle formalità necessarie per la costituzione delle stesse. Art.
2414bis.

Sottoscrizione: il collocamento sul mercato delle obbligazioni è soggetto alla


disciplina della sollecitazione all’investimento in strumenti finanziari. Alla
sottoscrizione secondo le modalità fissate nel bando di emissione segue il
rilascio dei titoli che possono essere nominativi o al portatore.

Prezzo di emissione: può anche essere inferiore al valore nominale salvo che
per le obbligazioni convertibili.

Libro delle obbligazioni: L’ammontare delle obbligazioni emesse deve


risultare da un apposito libro delle obbligazioni in cui di volta in volta si
annotano le obbligazioni estinte e i trasferimenti se nominative.

5.Le obbligazioni convertibili in azioni


Una specifica disciplina è dettata per le obbligazioni convertibili.

Art. 2420-bis L’assemblea straordinaria [e non gli amministratori!] può


deliberare l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni, determinando il
rapporto di cambio e il periodo e le modalità di conversione.
Contestualmente la società deve deliberare l’aumento del CS [scindibile
naturalmente] per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in
conversione.

Condizioni per l’emissione sono simili a quelle richieste per l’emissione di


nuove azioni. le obbligazioni convertibili devono essere offerte in opzione agli
azionisti e ai possessori di obbligazioni convertibili precedentemente emesse
secondo le modalità previste dalla disciplina del diritto d’opzione.
Per le obbligazioni convertibili, infatti:

211
a) La delibera di emissione delle obbligazioni convertibili non può
essere adottata se Il capitale sociale precedentemente
sottoscritto non è stato interamente versato

Non possono essere emesse obbligazioni per somma


b)
complessivamente inferiore al loro valore nominale
c) Non possono esuberare il limite generale delle obbligazioni ( art
2412)
Competente all’emissione di obbligazioni convertibili è l’assemblea
straordinaria

Inoltre, come per le azioni, le obbligazioni convertibili:

» devono essere offerte in opzione agli azionisti e ai possessori di


obbligazioni convertibili precedentemente emesse

» possono essere emesse dagli amministratori [ + contestuale


aumento CS] se hanno una delega di durata massima di 5 anni in
cui sia anche espresso l’ammontare complessivo emettibile.

Il legislatore si è anche preoccupato di assicurare ai sottoscrittori di


obbligazioni convertibili l’effettiva possibilità di conversione. A tal fine è
stabilito che l’assemblea in questione deve determinare anche il rapporto di
scambio nonché il periodo e le modalità di conversione e contestualmente
deve deliberare l’aumento del capitale sociale per un ammontare
corrispondente al valore nominale delle azioni da attribuire in conversione.
L’aumento del capitale sarà progressivamente sottoscritto ogni volta che si
eserciterà il diritto di conversione. È quindi un’operazione differita e
progressiva.

Durante il periodo di conversione sono particolarmente delicate le operazioni


sul CS:
<
a) Aumento CS a pagamento + emissione di nuove obbligazioni
convertibili: si offrono in opzione ai vecchi possessori --> si mantiene
inalterata la futura partecipazione
<
b) Aumento CS gratuito: si modifica automaticamente il rapporto di
cambio

c) Riduzione nominale: si modifica automaticamente il rapporto di


cambio

212
d) Riduzione reale: conversione anticipata

e) Fusione e scissione: conversione anticipata o diritti equivalenti a


quelli spettanti prima della fusione o della scissione

La disciplina fin qui esposta riguarda solo le obbligazioni convertibili in azioni


della stessa società ( procedimento diretto).

Procedimento indiretto: non è specificamente disciplinato. Si ha quando


l’obbligazione emessa da una determinata società è convertibile in azione di
altra società.

Obbligazioni con Warrant: problemi analoghi al procedimento indiretto ( non


vi àè una specifica disciplina). queste obbligazioni si distinguono nettamente
da quelle convertibili in quanto attribuiscono un diritto cumulativo ( e non
alternativo) rispetto al rimborso del capitale. E’ anche vero che sollevano
problemi di tutela degli obbligazionisti in parte coincidenti con quelli posti
dalle obbligazioni convertibili, sicchè anche per esse è prospettabile
l’applicazione analogica della disciplina dettata per queste ultime.

7. Organizzazione degli obbligazionisti

Gli obbligazionisti hanno un’organizzazione che prevede due organi:


assemblea e rappresentante comune con la finalità di:
a. assicurare una più efficace tutela degli interessi comuni degli
obbligazionisti nei confronti della società
b. consentire, ove l’evolversi della situazione dell’emittente lo renda
necessario, modifiche a maggioranza, delle originarie condizioni del prestito,
così sollevando la società dalla necessità di ottenere il consenso dei singoli
obbligazionisti.

1. Assemblea degli obbligazionisti che funziona come l’assemblea


straordinaria (anche su
impugnazione delibere come l’assemblea) dei soci e delibera su:

» Nomina e revoca del rappresentante comune


» Modificazioni delle condizioni del prestito (delibera cn ½
obbligazioni circol.)
» Proposte di amministrazione controllata e concordato
preventivo
213
» Costituzione di un fondo per le spese necessarie
» Oggetti di interesse comune degli obbligazionisti

Fra le competenze dell’assemblea delle obbligazioni spicca quella di poter


deliberare sulle motivazioni delle condizioni del prestito sia pure con le
maggioranze rafforzate previste all’art 2415. Resta sottratto invece il potere
dispositivo di alterare i caratteri strutturali di quel determinato prestito
obbligazionario.
Essa viene convocata dal consiglio di amministrazione o dal
rappresentante comune; obbligatoria se richiesta dal 5% delle obbligazioni
in circolazione.
All’assemblea possono assistere sindaci e amministratori. Per le delibere di
modificazione del prestito è necessario = il voto favorevole degli
obbligazionisti che rappresentano la metà delle obbligazioni emesse e non
estinte. Le deliberazioni sono iscritte nel registro delle imprese a cura del
notaio che ha redatto il verbale. devono essere inoltre trascritte in un
apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea degli
obbligazionisti ,tenuto a cura del rappresentante comune . i singoli
obbligazionisti hanno diritto di esaminare tale libro e di ottenerne gli estratti
a proprie spese.
IMPUGNATIVE DELLE DELIBERE :vale la disciplina per le delibere
assembleari nulle o annullabili. L’impugnazione è proposta al tribunale in
cui ha sede la società.

2. Rappresentante comune. Esso è:

» Nominato dall’assemblea degli obb. o dal tribunale in


mancanza
» Resta in carica 3 esercizi ma è rieleggibile
» Regole sul mandato = revoca anche senza giusta causa
» Segue l’assemblea degli obbligazionisti e la convoca.
» Segue il sorteggio delle obbligazioni che in sua mancanza è
nullo
» Ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti.

NB! il singolo obbligazionista può tutelare i propri interessi basta che non sia
in contrasto con le delibere dell’assemblea degli obbligazionisti.
Ha diritto ad un compenso fissato dall’assemblea degli obbligazionisti ed è a
carico della stessa organizzazione degli obbligazionisti e non della società.

XV. LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’ PER AZIONI.

214
1. Le cause di scioglimento

Le cause di scioglimento sono simili per SPA, SAPA e SRL con piccole
differenze. Analizziamo la SPA.

Art. 2484 Le SPA si scioglie ed entra in stato di liquidazione col verificarsi di


queste cause:

1. per il decorso del termine

il termine è fissato nell’atto costitutivo .il termine può essere prorogato


prima della scadenza dall’assemblea straordinaria con la maggioranza
rafforzata di più di 1/3 CS per le SPA chiuse. In tutte le spa è
riconosciuto il diritto di recesso degli azionisti che non hanno concorso
all’approvazione della delibera salvo che lo statuto non disponga
diversamente.

2. per il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta


impossibilità di conseguirlo salvo siano occorse le modifiche statutarie
da parte dell’assemblea

3. impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell’assemblea

= poiché in questo caso non si possono fare le delibere necessarie per


il funzionamento della società

4. riduzione del CS al di sotto del CS salvo che non vi sia un


contemporaneo aumento o la trasformazione della società

5. nei casi previsti dagli articoli 2437 e 2473


[delibera di scioglimento dell’assemblea straordinaria in seguito al
recesso di uno o più soci] [ l’impossibilità di provvedere al rimborso
delle azioni senza ridurre il CS o all’opposizione dei creditori alla
riduzione]

6. per deliberazione dell’assemblea

in sede straordinaria con maggioranza rafforzata di più di 1/3 del CS.


Tale delibera è sempre soggetta al controllo notarile di legalità e deve
essere iscritta nel registro delle imprese.

7. per le altre cause previste dallo statuto o dall’atto costitutivo

215
Lo statuto deve indicare la competenza a deciderle e gli adempimenti
pubblicitari necessari

8. per le altre cause previste dalla legge [es. dichiarazione di nullità in fase
di costituzione].

Dopo la riforma del 2003 non è più causa di scioglimento la dichiarazione di


fallimento della società tuttavia la riforma della legge fallimentare del 2006
prevede che alla chiusura del fallimento, il curatore debba chiedere la
cancellazione della società dal registro delle imprese di fatto continuando a
configurare il fallimento come una causa estintiva della società.

Effetti dello scioglimento: decorrono dalla data di iscrizione nel registro


delle imprese della delibera di scioglimento ≠ ( e non più al )verificarsi della
causa

La causa di scioglimento e la successiva iscrizione può essere accertata da:

» dagli amministratori senza indugio

» dal tribunale su istanza dei soci o del collegio sindacale

Verificatasi una causa di scioglimento la società entra in liquidazione.


In caso di ritardo o di omissione dell’accertamento e nell’iscrizione gli
amministratori sono personalmente e solidamente responsabili per i danni
subiti dalla società, dai creditori sociali e dai terzi.

2. La società in stato di liquidazione


Il verificarsi di una causa di scioglimento non determina l’estinzione
immediata della società in quanto prima si deve provvedere al pagamento
dei creditori sociali e alla ripartizione fra i soci dell’eventuale residuo attivo.
Accertata la causa di scioglimento gli amministratori devono convocare
l’assemblea per le deliberazioni relative allo stato di liquidazione (≠
individuazione della causa!).
Gli amministratori restano in carica fino alla nomina dei liquidatori.

Art. 2486 Al momento del verificarsi di una causa di scioglimento [≠ iscrizione


nel registro] e fino al momento della consegna ai liquidatori gli amministratori
conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione
dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.

216
≠ da tali operazioni personalmente e solidalmente responsabili per
i danni arrecati . gli atti compiuti in violazione dei terzi da parte
degli amministratori vincolano tuttavia la società.

->Gli amministratori vedono limitati i loro poteri ( in quanto hanno il potere di


gestire al solo scopo di preservare il patrimonio sociale) e anche gli altri
organi sociali sono penalizzati:

Art. 2488 Le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee, sugli
organi amministrativi e di controllo si applicano in quanto compatibili anche
durante la liquidazione.

In particolare:
a) collegio sindacale = controllo anche su liquidatori, no modifiche
b) assemblea = è controverso se siano compatibili con lo stato di
liquidazione alcune delibere che modificano lo statuto ( aumento o
riduzione del CS ecc). Sicuramente è compatibile la fusione con altre
società prima della ripartizione dell’attivo
con la riforma del 2003 è stata disciplinata la revoca dello stato di
liquidazione.

La revoca dello stato di liquidazione può essere fatta con delibera


dell’assemblea straordinaria ( in ogni momento)ma:
» con maggioranza di 1/3 del CS
» i soci in disaccordo possono recedere
» provoca effetti dopo 60gg dlla sua iscrizione nel registro dlle
imprese in modo ke i creditori sociali possano opporsi cn le
stesse modalità della riduzione facoltativa dl CS.

3. Il procedimento di liquidazione.

Nomina dei liquidatori:

Art. 2487 Tranne nei casi in cui lo scioglimento lo decide l’assemblea stessa,
gli amministratori debbono convocare l’assemblea perché deliberi, con le
maggioranze previste per le modificazioni dello statuto su:

a) numero dei liquidatori e funzionamento del collegio in caso di pluralità


b) nomina dei liquidatori con indicazione di quelli cui spetta la
rappresentanza
c) criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione;

217
i poteri dei liquidatori con particolare riguardo alla cessione dell’azienda
o di rami di essa;

gli atti necessari per la conservazione del valore dell’impresa, ivi


compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione
del miglior realizzo

Se non vi provvede l’assemblea vi provvede il tribunale su istanza dei soci o


del collegio sindacale.

I liquidatori:

» restano in carica per la durata della liquidazione, salvo sia previsto un


termine

» sono soggetti alle stesse cause di ineleggibilità e decadenza degli


amministratori

» sono revocati da:

 assemblea straordinaria
 tribunale se sussiste giusta causa e istanza dei soci, sindaci e PM

» hanno poteri simili a quelli degli amministratori. Essi:

a) devono adempiere con diligenza e professionalità richieste


≠ responsabilità
b) devono prendere in consegna i beni e i documenti sociali
dagli amministratori e redigere con gli stessi l’inventario del
patrimonio sociale
c) compiono tutti gli atti utili per la liquidazione salvo diversa
disposizione

≠ non compiere nuove operazioni

d) se la liquidazione si protrae oltre l’anno devono redigere


annualmente il bilancio indicando le variazione e sottoporlo
all’approvazione dell’assemblea ( bilancio annuale di
liquidazione)
e) Completata la liquidazione del patrimonio sociale con la
conversione in danaro dell’attivo , i liquidatori devono
redigere il bilancio finale di liquidazione indicando la parte

218
spettante ai soci di divisione dell’attivo. Deve essere
approvato dai singoli soci e non dall’assemblea. È previsto
cmq un’approvazione tacita = quando , indipendentemente
se sia stato decorso il termine di 90 giorni dal deposito, è
stata effettuata la ripartizione completa degli utili restanti fra
i soci. L’approvazione ( espressa o tacita )del bilancio finale
di liquidazione libera i liquidatori di fronte ai soci per l’attività
svolta. Compiuta la liquidazione i libri della società sono
depositati presso l’ufficio del registro delle imprese.

I liquidatori devono innanzitutto pagare i creditori sociali:

» se i fondi risultano insufficienti possono chiedere ai soci i


versamenti ancora dovuti
<
» possono dare acconti ai soci con le opportune cautele ma se
pregiudicano i creditori sociali ne rispondono personalmente e
solidalmente per i danni.

Pubblicità: i provvedimenti di nomina e di revoca dei liquidatori sono soggetti


ad iscrizione nel registro delle imprese.

Alla fine del loro mandato e completata la liquidazione i liquidatori devono


redigere il bilancio finale di liquidazione:

» bisogna dar evidenza del piano di riparto


» dev’essere approvato dai singoli soci --> interesse singolo
[approvazione tacita]

4. L’estinzione della società.

Approvato il bilancio si ha la cancellazione del registro delle imprese e il


deposito dei libri societari.
La cancellazione:
 chiesta dal curatore fallimentare in caso di fallimento della società
 è disposta d’ufficio quando oltre tre anni consecutivi non viene
depositato il bilancio annuale di liquidazione

219
Entro un anno dalla cancellazione e creditori rimasti insoddisfatti possono far
valere i loro diritti con una domanda notificata presso la sede della società nei
confronti:

» dei soci nel limite delle quote riscosse con il bilancio di


liquidazione
» dei liquidatori se il mancato pagamento dipende da loro colpa.

NB la cancellazione avviene d’ufficio se per 3 anni non si deposita il bilancio


annuale di liquidazione.

Con la cancellazione dal registro la SPA si estingue. I creditori possono


comunque richiederne il fallimento entro un anno dalla cancellazione;
decorso tale termine nessuno potrà più fare richieste 11.

XVI. LA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA PER AZIONI.

1. Caratteri distintivi

La SAPA è una società di capitali in cui esistono 2 categorie di soci 12:

» SOCI ACCOMANDATARI = rispondono solidalmente ed illimitatamente per


le obbligazioni sociali ma in compenso sono amministratori per legge
ed hanno altri importanti poteri

» SOCI ACCOMANDANTI = sono obbligati verso la società nei limiti della


quota di capitale sottoscritta

Art. 2454 AllA SAPA sono applicabili in quanto compatibili le norme della
SPA.

11
≠ vecchia disciplina in cui la società esiste fino al pagamento dell’ultimo creditore.
12
È sbagliato dire che la SAPA sta a metà tra una società di persone e una di capitali perché vi si applicano le norme
della SPA e alla responsabilità illimitata sono collegati ampissimi poteri degli amministratori.

220
Azioni: la società in accomandita per azioni è nel contempo un tipo di società
che, come la Spa, si caratterizza per il fatto che le quote di partecipazione dei
soci (accomandatati e accomandanti) sono rappresentate da azioni.

Disciplina: la sua disciplina è modellata su quella della Spa, dato che “alla
società in accomandita per azioni” sono applicabili le norme relative alla Spa
in quanto compatibili con le disposizioni seguenti” (art. 2454).

Differenze fra società in accomandita semplice (Sas) - e società in


accomandita per azioni (Saa): L’accomandita semplice è una società di
persone: una società in nome collettivo modificata dalla presenza di soci a
responsabilità limitata (accomandanti). L’accomandita per azioni è una
società di capitali: una società per azioni modificata dalla presenza di socia a
responsabilità illimitata (accomandatari) che, come contropartita della più
gravosa responsabilità, sono di diritto amministratori.

2. L’azionista accomandatario.

La figura più importante e peculiare di questa società è sicuramente la


posizione di soci accomandatario13.l’azionista accomandatario risponde
illimitatamente e solidamente per le obbligazioni sociali ed è amministratore
della società. Infatti:

a) I soci accomandatari iscritti nell’atto costitutivo sono tutti


amministratori di diritto e senza limiti di tempo. (non esiste
accomandatario non amministratore)

b) Il socio accomandatario risponde delle obbligazioni sociali dal


momento dell’accettazione della nomina a quando viene iscritta la
sua cessazione dall’ufficio nel registro delle imprese

c) L’accomandatario risponde anche delle obbligazioni sociali


anteriori all’acquisto della qualità di socio e di quelle successive
all’eventuale cessazione dalla carica di amministratore.

Nell’accomandita semplice i soci accomandatari rispondono solidamente ed


illimitatamente in quanto tali e non in quanto amministratori.
Caratteristiche della SAS E SAA:

13

La SAPA è un tipo di società utilizzata dai gruppi familiari dove si vuol dare al “patriarca”, con la carica di socio
accomandatario il potere di gradire o no gli amministratori.

221
Società in accomandita semplice Società in accomandita per azioni
Gli accomandatari possono ma non
I soci indicati nell’atto costitutivo
devono essere necessariamente
come accomandatari sono tutti di
amministratori e si possono perciò
diritto amministratori della società.
avere soci accomandatari che non
(art. 2455) e senza limiti di tempo
sono amministratori
Il socio accomandatario che cessa
dall’ufficio di amministratore, non
L’accomandatario risponde delle risponde per le obbligazioni della
obbligazioni sociali anche se non è società sorte posteriormente
amministratore o cessa di esserlo all’iscrizione nel registro delle
imprese della cessazione dell’ufficio
(art2461)
Il nuovo amministratore assume la
L’accomandatario risponde anche
qualità di socio accomandatario dal
delle obbligazioni sociali anteriori
momento della citazione della
all’acquisto della qualità di socio e
nomina (art 2457) e ciò implica che
di quelle successive all’eventuale
esso risponde solo per le obbligazioni
cessazione della carica di
sociali che sorgono a partire da tale
amministratore.
momento, non di quelle anteriori.

L’unico dato che l’azionista accomandatario certamente condivide con il socio


accomandatario dell’accomandita semplice è il carattere sussidiario della
propria responsabilità rispetto a quello della società.
3. Costituzione. Conferimenti. Azioni.

Per la costituzione della società, i conferimenti e le partecipazioni azionarie,


trova piena applicazione la disciplina della Spa, con due sole differenze:

Atto costitutivo:
Art. 2460 Le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere approvate
dall’assemblea con le maggioranze prescritte per l’assemblea straordinaria e
devono inoltre essere approvate da tutti i soci accomandatari

>> i soci accomandatari hanno quindi un potere di veto su ciò che


modifica il patto sociale

Denominazione sociale:
Deve essere costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, con
l’indicazione di società in accomandita per azioni. (art. 2453)

Azioni:
Nessuna diposizione specifica è dettata per le azioni intestate agli
accomandatari.
222
4. Gli organi sociali.

L’organizzazione interna della S.A.A. si fonda sulla necessaria presenza di


tre distinti organi:
a. Assemblea
b. Amministratori
c. Collegio Sindacale
Assemblea:
All’assemblea si applicano le regole di funzionamento dettate per la Spa.
Norme particolari valgono tuttavia per l’adozione di talune delibere.
a. Gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di
nomina e revoca dei sindaci, nonché in quelle concernenti l’esercizio
dell’azione di responsabilità nei loro confronti. (art. 2459)
b. Le modificazioni dell’atto costitutivo non solo devono essere deliberate
dall’assemblea straordinaria con le consuete maggioranze, ma devono
essere approvate da tutti i soci accomandatari. (art. 2460)
c. Nella competenza della assemblea straordinaria rientra anche la
nomina e la revoca degli amministratori. Deliberazione che deve essere
approvata dagli amministratori restanti in carica
Le più significative differenze dalla disciplina della spa si hanno riguardo
l’organo amministrativo.
I soci accomandatari , designati nell’atto costitutivo, sono di diritto
amministratori ed il loro ufficio ha carattere permanente se l’atto costitutivo
non dispone diversamente. Gli accomandatari – amministratori non sono però
del tutto inamovibili in quanto possono rinunciare all’ufficio e la nomina dei
nuovi amministratori deve essere approvata dagli altri amministratori restanti
in carica. Questi non possono essere costretti a condividere l’ufficio con soci
non graditi. Gli accomandatari- amministratori sono soggetti alla stessa
disciplina degli amministratori e sono personalmente e illimitatamente
responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali e quindi sono tenuti al
risarcimento dei danni. Nessuna regola specifica è posta per il funzionamento
dell’organo amministrativo in caso di pluralità di amministratori -> se non è
previsto qualcosa nello statuto è valida la disciplina degli amministratori delle
spa. Le uniche differenze tra spa e sas sono:
Gli amministratori:

» Non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca


dei sindaci e in quelle che riguardano la loro responsabilità

» anche se hanno una carica permanente, possono essere


revocati con le maggioranze prescritte per l’assemblea
straordinaria, anche senza giusta causa come nelle norme sul
mandato (no giusta causa = risarcimento danni)
223
5. Lo scioglimento della società.
Per la SAS è prevista una causa di scioglimento in più rispetto quelle
previste per la spa. La società si scioglie in caso di cessazione della carica di
tutti gli amministratori se entro 6 mesi non si è provveduto alla loro
sostituzione. Per questo periodo il collegio sindacale nomina in
amministratore provvisorio che non assume la qualità di socio
accomandatario . è quindi causa di scioglimento il venir meno di tutti gli
accomandatari ma non di tutti gli accomandanti ( in questo caso = no
scioglimento della SAS)
I soli soci accomandanti:
» nominano e revocano i sindaci = + indipendenza
» nominano e revocano l’organo di revisione se la revisione è
obbligatoria.

La SAPA gode beneficio di preventivo escussione prima dell’erosione del


patrimonio dei singoli soci accomandatari.
Lo scioglimento della SAS = stessa disciplina della spa. In caso di
insufficienza del patrimonio sociale per il pagamento dei soci, i liquidatori
potranno richiedere gli accomandatari le somme necessarie.

XVII. LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA.

1. Caratteri distintivi

La società a responsabilità limitata (SRL) è un tipo di società che ricalca le


basi della SPA ma consente una articolazione più snella e una maggior
partecipazione dei soci nella vita della società.

>> spazio particolarmente ampio alla autonomia privata


>> si vuole un modello funzionale e flessibile per le esigenze
economiche di imprese di
piccole/medie dimensioni.
La SRL è una società di capitali nella quale:
 per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo
patrimonio

224
 le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate
da azioni e, puntualizza l’attuale disciplina, non possono inoltre
costituire oggetto di offerta al pubblico.

La differenza principale con le SPA è che nelle SRL la POSIZIONE DEL SOCIO È
CENTRALE.14

Nozione  La Srl (art. 2462-2483) è una società di capitali nella quale:


a. per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimonio
b. le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da
azioni e non possono costituire oggetto di sollecitazione all’investimento (art.
2468)

Responsabilità limitata  come nella Spa e diversamente alla Saa, qui tutti i
soci godono del beneficio della responsabilità limitata e nessuna pretesa
possono perciò avanzare nei loro confronti i creditori della società. Il beneficio
della responsabilità limitata inoltre permane, salvo talune eccezioni, anche in
presenza di un unico socio

Quote  in questo tipo di società le quote di partecipazione dei soci non


possono essere rappresentate da azioni (art. 2468) non possono cioè essere
rappresentate da documenti destinati a circolare nelle più agili forme dei titoli
di credito.
 tale divieto è conseguenza del Criterio personalistico con cui è
attuata la divisione in parti del capitale sociale che costituisce un
ostacolo alla raccolta di ingenti capitali di rischio fra il pubblico dei
risparmiatori, rendendo meno agevole la mobilitazione
dell’investimento.

Struttura  il modello organizzativo della SRL ricalca il modello base della


spa pur caratterizzandosi per la possibilità di una più snella articolazione e
una più attiva e diretta partecipazione dei soci alla vita della società. L’attuale
disciplina si caratterizza infatti per una più ampia autonomia privata
espressamente prevista. L’obbiettivo è quello di accentuare il distacco della
SRL e di farne un modello societario particolarmente elastico che consenta di
valorizzare i profili di carattere personale presenti soprattutto nelle piccole e
medie imprese.

2. La costituzione della società. La s.r.l. unipersonale.

La costituzione della SRL è simile a quella delle SPA ma:

14
In questo senso possiamo dire che la SRL è “come una società di persone a responsabilità limitata”.

225
a) il capitale sociale non dev’essere inferiore a 10.000 €
b) non è ammessa la stipulazione dell’atto costitutivo per pubblica
sottoscrizione e non trova perciò applicazione la disciplina
prevista per i promotori.
c) la denominazione sociale deve contenere l’indicazione SRL
d) come nelle SPA, può essere costituita a tempo indeterminato ma
il socio può recedere con un preavviso di 6 mesi che lo statuto
deve allungare fino ad un anno.

L’atto costitutivo dev’essere redatto con atto pubblico e il suo contenuto è


descritto dall’art. 2463.

La SRL può anche essere costituita da parte di un singolo socio con la stessa
disciplina per la costituzione di SPA unipersonali.

3. I Conferimenti. Le forme di finanziamento.

A questi si applicano la stessa disciplina delle spa. La materia è stata


modificata dalla riforma del 2003. Con l’attuale disciplina sono caduti molti
limiti previsti per le spa. Art. 2464 Possono essere conferiti tutti gli elementi
dell’attivo suscettibili di valutazione economica. I conferimenti devono farsi in
danaro.

--> ≠ iscrivibili all’attivo patrimoniale ma basta che siano


suscettibili di valutazione
economica e che coprano il capitale >> funzione vincolistica

--> possono essere conferite quindi anche le prestazioni d’opera o


servizi.

Poi, come nelle SPA, [sempre art. 2464]:

» Il valore dei conferimenti non può essere complessivamente


inferiore all’ammontare globale del capitale sociale
» Se non è disposto diversamente i conferimenti vanno fatti in
denaro

Condizioni dei singoli tipi di conferimenti:

DENARO: bisogna versarne in banca il 25% o stipulare per un importo


corrispondente una polizza
226
d’assicurazione o di una fideiussione bancaria con modalità stabilite

--> poco usate la polizza e le fideiussioni per i costi che


comportano

BENI IN NATURA E CREDITI: La stima può essere fatta da un esperto o da una


società di revisione
iscritti nell’albo dei revisori contabili [≠ perito del tribunale!!]
e dev’essere naturalmente pari o superiore al
conferimento

--> nn è prevista la revisione della stima da parte del


CDAi [≠ SPA]

PRESTAZIONE D’OPERA/SERVIZI: l’intero valore assegnato a tale conferimento


dev’essere garantito
dalla stipula di una polizza d’assicurazione o da una
fideiussione.

NB! non sono conferibili beni futuri o cosa altrui >> esigenza cmq di certezza

Il socio moroso = che non conferisce:


» viene escluso dalle decisioni della società
» si può provvedere a:
 azione giudiziaria
 vendita coattiva della sua quota agli altri, la vendita sul
mercato è concessa solo se prevista dallo statuto ≠
riduzione CS perché non è possibile buy-back

Lo statuto può prevedere la possibilità per la SRL di emettere titoli di debito,


indicando inoltre la competenza, i limiti, le modalità e le maggioranza
necessarie.
I titoli di debito possono però essere sottoscritti solo da investitori
professionali (e non dal pubblico dei risparmiatori) che, se li vendono al
pubblico, devono rispondere della solvenza della società.

Finanziamenti dei soci 

Nel passato era diffusa la concessione da parte dei soci di ingenti


finanziamenti alle SRL ottenendo così una pesante sottocapitalizzazione di
tali società. Oggi:

227
Art. 2467 Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è
postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto
nell’anno antecedente il fallimento della società esso dev’essere restituito.
Tale norma opera se i finanziamenti sono stati concessi in un momento in cui
risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al PN o in un
momento in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento.

>> se la società era sottocapitalizzata e il socio ha finanziato al


posto di conferire allora egli è postergato nel rimborso.

4. I titoli di debito

Con l’attuale disciplina è infine caduto il divieto per le Srl di emettere


obbligazioni o meglio, l’atto costitutivo può prevedere l’emissione di titoli di
debito (art. 2483) per altro sottratti alla disciplina propria delle obbligazioni di
Spa ma soggette alla disciplina secondaria del comitato interministeriale per il
credito e il risparmio.

Emissione: A differenza delle obbligazioni l’emissione dei titoli di debito è


consentita solo se prevista nell’atto costitutivo. E’ l’atto costitutivo a stabilire
se la competenza ad emettere titoli di debito spetta ai soci o agli
amministratori “determinando gli eventuali limiti, modalità e le maggioranze
necessarie”. La decisione di emissione (per la quale non è previsto
l’intervento di un notaio verbalizzatore) fissa le condizioni del prestito e le
modalità di rimborso ed è iscritta nel registro delle imprese. Può anche
prevedere che condizioni e modalità di rimborso possano essere modificate
con il consenso della maggioranza dei possessori dei titoli. Il taglio minimo
dei titoli non può essere inferiore a 50 mila euro.

Contenuto: Ampia libertà autonomia statutaria nella determinazione del


contenuto dei titoli di debito. (titoli di massa, titoli individuali…). la legge
puntualizza però che tali titoli sono emessi a fronte di un apporto a titolo di
prestito. Ne consegue, al peri delle obbligazioni, che il diritto al rimborso del
capitale non può essere condizionato all’andamento economico della
società; solo la misura degli interessi può esserlo.

Sottoscrizione: i titoli di debito non possono essere collocati direttamente


presso il pubblico dei risparmiatori. Possono essere sottoscritti solo da
investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale.

Garanzia: l’identità del garante e l’ammontare della garanzia devono essere


indicati sul titolo di debito e sui registri che ne documentano la circolazione.

5. Le quote sociali
228
Nella SRL non esistono azioni ma quote sociali, ognuna attribuita ad un
socio.

Il capitale è diviso in base al numero di soci i quali detengono una quota di


partecipazione proporzionale al conferimento.

Art. 2468 I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla


partecipazione possedute, salvo il III comma.
Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, le partecipazioni dei soci sono
determinate in misura proporzionale al conferimento.
Resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione ai singoli
soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione o la distribuzione degli
utili.

NB l’attribuzione è a singoli soci, non alle quote. Se X ha un particolare diritto


e cede la quota il diritto in più non si trasferisce con la quota.
Ci sono una serie di differenze tra quote e azioni. Le azioni sono
necessariamente di egual valore, le quote possono avere un diverso
ammontare ( se non è previsto diversamente dall’atto costitutivo). Infatti l’atto
può determinare il valore delle partecipazioni in misura non proporzionale ai
conferimenti purché il valore complessivo dei conferimenti non sia inferiore
all’ammontare globale. Infine mentre le azioni attribuiscono eguali diritti le
quote possono essere sotto alcuni profili l’une diverse dalle altre. Infatti la
regola base è che i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla
partecipazione da ciascuna posseduta e che ( se l’atto non dispone
diversamente) le partecipazioni dei soci sono determinate in misura
proporzionale al conferimento.

I diritti particolari:

1. Amministrazione: l’intervento può essere a tutto campo come nella


società di persone; es. socio non amministratore con diritto di info, diritti
di veto a un socio su alcune delibere, etc.

2. Distribuzione degli utili: fermo restando il patto leonino, si può


prevedere che un socio abbia più utili ≠ postergazione o minor % nelle
perdite, solo utili.

» Possono essere modificati solo con il consenso unanime dei soci.

Le quote non rappresentano titoli azionari e il documento è solo una prova


della qualità di socio.

229
L’atto costitutivo può prevedere:

» La non trasferibilità totale delle quote


--> possibile causa di recesso

» La trasferibilità soggetta a gradimento di soci, terzi o alcune


condizioni
--> possibile causa di recesso

» Che il recesso non sia esercitato entro 2 anni dalla costituzione


» Cause di esclusione per giusta causa [come Soc. di persone]

Il recesso avviene:
» STATUTO: In tutte le cause e modalità previste dallo statuto
» LEGGE: può avvenire in due casi
o SRL a tempo indeterminato: recesso libero con preavviso di 6
mesi allungabile dallo statuto a 1 anno
o SRL a tempo determinato: i soci che non hanno acconsentito
(contrari assenti e astenuti) a grosse modifiche del contratto
sociale (es. ogg.,fusione, scissione)

In caso di recesso il valore delle quote dev’essere quello di MRKT ≠ esperto


nominato dal tribunale

Per la quota del socio recesso si offre agli altri soci


>> un terzo concordemente individuato
>> riduzione del CS nominale o reale se
necessaria; ma se i creditori vi si oppongono
naturalmente la SRL si scioglie.
La quota di società a responsabilità limitata è e resta unica ed esprime in
modo unitario la posizione di quel determinato socio nella società. Mentre
nella spa il socio può avere più partecipazioni sociali che restano
tendenzialmente autonome e distinte fra loro nella società a responsabilità
limitata invece è in linea di principio titolare di una sola quota. Quindi
l’acquisto di può quote non rende il socio titolare di una sola quota.
Ulteriore differenza: mentre l’azione è indivisibile la quota è divisibile. L’atto
costitutivo può escludere la divisibilità della quota.
Inoltre altra differenza delle quote rispetto le azioni è che le prime non
possono essere rappresentate da titoli di credito né possono costituire
oggetto di offerta al pubblico.
La quota di società a responsabilità limitata non è quindi un bene mobile
materiale. Tuttavia anche la quota ha un proprio valore patrimoniale
oggettivo, determinato dalla frazione del patrimonio sociale rappresentata.
230
Ciò spiega perché essa sia trattata come oggetto unitario di diritti e sia
assimilata a beni immateriali.
6. Il trasferimento delle quote sociali
Le quote della società a responsabilità limitata sono per legge liberamente
trasferibili, per atto fra vivi o per successione a causa di morte. L’atto
costitutivo tuttavia non solo può limitare ma anche escludere del tutto il
trasferimento delle quote accentuandone così il carattere personale della
partecipazione sociale. In tal caso il socio e i suoi eredi possono recedere
dalla società e questa causa di recesso è inderogabile. Inoltre l’atto
costitutivo può contenere clausole di prelazione e di riscatto delle quote.
Specifiche disposizioni sono poi dettate per assicurare la trasparenza nella
cessione delle quote e la conoscenza dell’effettiva composizione della
compagine societaria anche al fine di prevenire e reprimere operazioni di
riciclaggio di danaro proveniente da reati.

Il trasferimento delle partecipazioni nelle SRL è soggetto a varie formalità per


la centralità del socio in questo modello societario.

Il trasferimento della quota è valido e efficace con il solo consenso


traslativo.

Il trasferimento inter vivos:

» Deve risultare da scrittura privata autenticata da un notaio


( oppure da un documento informatico sottoscritto dalle parti
mediante firma digitale):

» Dev’essere iscritto nel registro delle imprese

» Deve essere annotato nel libro dei soci con misura dell’iscrizione
nel registro

Il trasferimento della quota è valido ed efficace fra le parti per effetto del
semplice consenso. È però produttivo di effetti nei confronti della società solo
dal deposito dell’atto presso il registro.
Dopo che è stato annotato nel libro dei soci allora il trasferimento è efficace
nei confronti della SRL.

Se il trasferimento è fatto con contratti a più persone, prevale chi per primo lo
iscrive in buona fede nel registro delle imprese.

Il trasferimento mortis causa è libero salvo vi siano clausole limitative nel


testamento.

231
La SRL non può in nessun caso acquistare le proprie quote.
La quota può essere oggetto di pegno, usufrutto o sequestro.
La quota può essere espropriata dai creditori personali del socio e se:

» Normale e fallimento del socio: vendita forzata e assegnazione al


creditore.

» La partecipazione non è liberamente trasferibile: la vendita forzata


non è valida se la società presenta entro 10gg un altro
acquirente.

--> si impedisce l’ingresso non graditi nella SRL


alla società a responsabilità limitata è vietato in modo assoluto l’acquisto di
proprie quote. Inoltre , in nessun caso la società può accettare in garanzia
proprie quote , o accordare prestiti o fornire garanzie per il loro acquisto o la
loro sottoscrizione.
7. Recesso ed esclusione

Disciplina del recesso è stata radicalmente riformata = Ampia libertà


autonomia statutaria:Atto costitutivo infatti stabilisce quando il socio può
recedere e le relative modalità ( se lo statuto non provvede allora viene
applicata la disciplina delle spa). E’ inderogabilmente riconosciuto nei casi:
1. se la società è a tempo indeterminato ogni socio può recedere con un
preavviso di almeno 180 gg, che l’atto costitutivo può allungare fino ad
un anno
2. se la società è a tempo determinato possono recedere i soci che non
hanno consentito (contrari, assenti e astenuti):
 Al cambiamento dell’oggetto sociale o del tipo di società
 Alla sua fusione o scissione
 Alla revoca dello stato di liquidazione
 Al trasferimento della sede sociale all’estero
 All’eliminazione di una o più cause di recesso previste dall’atto
costitutivo.
 al compimento di operazioni che comportano una modifica dell’oggetto
sociale o dei diritti particolari attribuiti a un singolo socio.
infine il diritto di recesso è Riconosciuto al socio contrario all’aumento di
capitale sociale con esclusione del diritto di opzione (art. 2481) nonché nei
casi previsti dalle clausole statutarie.
Il recesso non può essere esercitato o se esercitato è privo di efficacia se la
società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo
scioglimento della società (art. 2473).

232
Liquidazione della quota  i soci che recedono hanno diritto di ottenere il
rimborso della propria partecipazione in proporzione al patrimonio sociale
entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso alla società. Come nelle
spa ci sono una serie di soluzioni volte a contemperare l’interesse del socio
che recede con la tutela dell’integrità del capitale e dei creditori sociali:
 La quota del socio recedente deve essere offerta in opzione agli altri
soci oppure ad un terzo concordemente individuato dai soci stessi.
 Se non vi sono acquirenti ri procede al rimborso attingendo alle riserve
disponibili della società o tramite riduzione del capitale.
 Se anche la riduzione del capitale risulta impossibile la società si
scioglie.

Esclusione  l’atto costitutivo può prevedere specifiche cause di esclusione


del socio per giusta causa. Per il rimborso si applica la disciplina del recesso
con esclusione della riduzione del capitale sociale. (art. 2473)

8. Gli organi sociali. Le decisioni dei soci

Anche negli organi sociali la figura del socio, anche singolo, è centrale.

C’è ampio spazio all’autonomia statutaria ma ci si basa cmq su assemblea,


consiglio di amministrazione e collegio sindacale.

Assemblea

Art. 2479 I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto
costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci
che rappresentano 1/3 del CS sottopongono alla loro approvazione.

In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

1. Approvazione del bilancio e distribuzione degli utili


2. Nomina degli amministratori se prevista dallo statuto
3. Nomina del collegio sindacale nei casi previsti dall’articolo 2477
4. modificazioni atto costitutivo
5. la decisione di compiere operazioni che comportano una modifica
rilevante dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci.
6. Decidono su qualsiasi materia sia posta alla loro approvazione dagli
amministratori o da tanti soci che rappresentano almeno 1/3 del CS.

L’atto costitutivo può riservare alla competenza dei soci ulteriori materie
233
Di regola queste decisioni sono prese dall’assemblea tuttavia lo statuto può
prevedere che Le decisioni vengano prese dai soci secondo una procedura
più snella mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso
per iscritto fermo restando che ciascun socio può partecipare al procedimento
decisionale. Le decisioni sono adottate col voto favorevole di una
maggioranza che rappresenti almeno la metà del CS. Dai documenti
sottoscritti dai soci deve risultare con chiarezza l’argomento oggetto della
decisione ed il consenso alla stessa.
L’assemblea di regola decide su:

» materie previste dalla legge (vedi su)


» materie previste dall’atto costitutivo
» materie presentate su istanza di 1/3 del CS.
la deliberazione assembleare è inoltre necessaria quando ne sia fatta
richiesta da uno o più amministratori o dai soci che rappresentano almeno 1/£
del capitale sociale.

L’assemblea della SRL può deliberare con un procedimento più snello


(consultazione scritta o consenso per iscritto) col voto favorevole di ½ del CS
tranne nei casi di:

» riduzione del capitale per perdite obbligatoria


» modificazioni dell’atto costitutivo
» modifica dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci
» istanza di 1/3 del CS

Anche la disciplina dell’assemblea è lasciata all’autonomia statutaria:

» Convocazione: l’atto costitutivo determina i modi di convocazione.


L’assemblea è convocata gli amministratori con lettera raccomandata
spedita ai soci entro 8gg ≠ Gazzetta Ufficiale. L’assemblea si riunisce
presso la sede sociale, se l’atto costitutivo non dispone diversamente. Ne
regola lo svolgimento un presidente , la cui nomina e le cui funzioni
ricalcano la disciplina della spa.
» Intervento: tutti i soci iscritti nel libro dei soci e no limitazioni di
rappresentanza della SPA
» Voto: in misura proporzionale alla partecipazione (come SPA)
» Quorum costitutivo: ½ del CS
» Quorum deliberativo ordinario : maggioranza dei presenti
» Quorum deliberativo “straordinario” : ½ CS per modifiche atto cost., ogg.
sociale e diritti soci.
L’assemblea totalitaria è prevista mentre quella di seconda convocazione no
(volendo si inserisce nell’atto cost.).

234
9. L’invalidità delle decisioni dei soci
Parzialmente autonoma è anche la disciplina dell’invalidità delle decisioni dei
soci. Comune è l’articolazione dei regimi di invalidità che sono tre:
un’invalidità che può essere fatta valere solo da alcuni soggetti, entro breve
termine , e non opponibile ai terzi in buona fede ( annullabilità), un’invalidità
conseguente da più gravi vizi sostanziali e procedimentali, che può essere
fatta valere da chiunque vi abbia interesse, ma entro 3 anni; una sola causa
di invalidità che può essere fatta valere da chiunque senza limiti di tempo.
Comune è inoltre l’obbiettivo di assicurare stabilità degli atti societari a
salvaguardia dei diritti dei terzi e della certezza dei rapporti tra i soci.
Sono invalide le delibere assembleari che hanno per oggetto:

a) Non conformità a legge o atto costitutivo / decisioni in conflitto d’interessi =


ANNULLABILITà
Impugnate dai soci dissenzienti anche individualmente [≠ % SPA], da
amministratori e collegio sindacale, entro 90gg dalla trascrizione nel libro
delle delibere. l’annullamento della delibera ha effetto nei confronti di tutti i
soci e obbliga gli amministratori a prendere provvedimenti adeguati.

Il tribunale può prevedere che entro 180gg sia adottata una nuova delibera
che elimini la causa di invalidità e sani la delibera invalida. La sostituzione
sana retroattivamente la decisione invalida e fa salvi i diritti acquistati dai
terzi. sono salvi i diritti acquistati dai terzi di buona fede ( verso i quali la
dichiarazione di invalidità non ha effetto).

b) Oggetto impossibile o illecito / assenza assoluta di informazione =


NULLITà
Possono essere impugnate da chiunque entro 3 anni + disciplina specifica
SPA per aumento CS, riduzione reale CS, impugnazione del bilancio

c) Modifica oggetto sociale con attività impossibili o illecite = NULLITà


IMPRESCRITTIBILE
Impugnabili da chiunque e senza limiti di tempo

10. Amministrazione e controllo

Art. 2475 Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo l’amministrazione è


affidata a uno o più soci che restano in carica a tempo indeterminato
( AMPIA AUTONOMIA STATUTARIA).
Non sono previste cause di incompatibilità o annullabilità e sarà pertanto
l’atto costitutivo a precisarle. Nulla inoltre la nuova disciplina stabilisce per la
cessazione dell’incarico e la revoca ( che deve cmq essere riconosciuta ai
235
soci).. è previsto in maniera implica il divieto di concorrenza degli
amministratori con la società secondo la disciplina della spa.
Quando l’amministrazione è affidata a più persone  queste costituiscono il
consiglio di amministrazione che può avere metodo collegiale o
disgiuntamente o congiuntamente≠ SPA!

 cmq devono obbligatoriamente decidere in modo collegiale = redazione


del bilancio, progetto di fusione scissione, aumento CS con delega.

Le decisioni possono essere prese con consultazione scritta o consenso


espresso per iscritto basta che sia indicato chiaramente l’argomento e il
consenso.
Se è applicato il sistema di amministrazione disgiunta ciascun amministratore
può da solo decidere e da solo realizzare atti in nome della società ma con
alcune eccezioni.
Se si applica il sistema di amministratore congiunta la decisione potrà essere
al’unanimità o a maggioranza come nella società di persone .

Invalidità delibere CDA: solo se vi è stato voto decisivo di un socio in conflitto


di interessi e portano danno alla società; possono essere impugnate da
amministratori, collegio sindacale e revisore entro 90gg.
--> l’amministratore in conflitto d’interesse non deve comunicarlo
obbligatoriamente.
Rappresentanza: gli amministratori hanno potere generale di rappresentanza
della società + contratti conclusi da amministratori in conflitto d’interessi sono
annullabili su domanda della società se il terzo conosceva o poteva
riconoscere il conflitto. Sono in opponibili limiti statutari ai poteri degli
amministratori.

Responsabilità: vi sono alcune peculiarità:

a) Non si menziona responsabilità verso creditori sociali ma solo verso


società, soci e terzi con le stesse norme SPA

b) Sono solidalmente responsabili i soci che hanno intenzionalmente deciso


o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi

--> responsabilità anche di chi amministra di fatto

c) L’azione di responsabilità può essere esperita dal singolo socio che può
anche chiedere la revoca dell’amministratore se sussistono gravi
irregolarità.
Per esonerarsi dalla responsabilità l’amministratore deve aver fatto quanto
poteva per impedire il compimento dell’atto o eliminarne o attenuarne le

236
conseguenze dannose perché altrimenti non potrebbe mai essere esente da
colpe.
Intervenuta la revoca giudiziaria dell’amministratore sarà la società stessa a
dover nominare il nuovo amministratore non riconoscendo la legge tale
potere al giudice.
In caso di accoglimento della domanda di risarcimento il ricavato va a
vantaggio della società la quale è tenuta a rimborsare il singolo socio solo
delle spese di giudizio e di quelle sostenute per l’accertamento dei fatti salvo
rivalersi nei confronti degli amministratori condannati.
È inoltre ammessa l’azione di responsabilità contro i soci può essere
promossa anche direttamente dalla società ( che ha anche il potere di
rinunciare a tale diritto).
Non si fa menzione invece della responsabilità verso i creditori sociali.
Costoro potranno trovare tutela azionando i rimedi di diritto comune.

Controllo

L’atto costitutivo può prevedere la nomina di un collegio sindacale o di un


revisore determinandone competenze e poteri.
la nomina del collegio sindacale è obbligatoria se:
» CS > 120.000 €
» No presupposti per la redazione del bilancio in forma abbreviata

In questo caso non è obbligatoria la nomina del revisore; il controllo contabile


viene effettuato dal collegio sindacale.

Il collegio sindacale e la presenza del revisore possono cmq essere previsti


dall’atto costitutivo.

Se manca proprio, i soci non amministratori hanno alcuni poteri di controllo


quali:
» notizie sullo svolgimento degli affari sociali
» consultazione professionisti di fiducia
» consultazione libri e scritture contabili della società
di tali diritti l’atto costitutivo può regolare l’esercizio per conciliarli con
l’esigenza di non intralciare eccessivamente l’attività sociale,ma non può
sopprimerli. I soci dovranno esercitare i controlli nel rispetto del principio di
correttezza e buona fede e senza divulgare a terzi le informazioni ricevute,
esponendosi a responsabilità in caso di abuso.

11. Bilancio. Modificazioni dell’atto costitutivo. Scioglimento.

237
Bilancio: stessa disciplina SPA. Predisposto dall’organo amministrativo ,
approvato dai soci e depositato entro 30 giorni nel registro delle imprese.
La decisione dei soci che approva il bilancio decide anche sulla distribuzione
degli utili. Si prevede inoltre che in caso di distribuzione di utili fittizi, i
dividendi non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede in base
ad un bilancio regolarmente approvato, da cui risultano utili netti
corrispondenti.
Le modificazioni dell’atto costitutivo sono di competenza inderogabile
dell’assemblea la quale deve deliberare con voto favorevole di tanti soci che
rappresentino la metà del capitale sociale. La modificazione diventa efficace
solo dopo l’iscrizione della stessa nel registro delle imprese , su richiesta di
un notaio verbalizzante, deputato ad effettuare il controllo di legittimità.

Per le Modifiche dell’atto costitutivo: alcune differenze rispetto la disciplina


delle spa:
Aumento CS
È espressamente prevista la delega agli amministratori ma nei limiti e
modalità previste dall’atto costitutivo dell’aumento del CS.
NB! cmq verbale redatto da notaio e iscrizione nel registro delle imprese

Nell’aumento del CS con nuovi conferimenti il diritto d’opzione è escludibile


solo se previsto dallo statuto e mai quando l’aumento sia obbligatorio dopo
una riduzione obbligatoria. I soci dissenzienti all’esclusione del diritto
d’opzione possono recedere (importanza socio)
La decisione di aumento del capitale non deve essere attuata finché i
conferimenti precedentemente dovuti non sono stati interamente eseguiti.
Le modalità e i termini entro i quali può essere esercitato il diritto di
sottoscrizione sono determinati dalla delibera di aumento del capitale
( termine non inferiore ai 30 giorni). Entro 30 giorni dall’avvenuta
sottoscrizione gli amministratori depositano per l’iscrizione presso il registro
delle imprese l’attestazione dell’esecuzione dell’aumento di capitale.
La disciplina di aumento del capitale gratuito è sostanzialmente coincidente
con quella delle spa. A seguito di tale operazione la quota di partecipazione
di ogni socio deve restare immutata.

Riduzione CS
Il CS è di 10.000 € per la riduzione per perdite.
Le riduzioni di CS non modificano le quote di partecipazione dei soci.
Per il resto è uguale alla SPA: la riduzione volontaria del capitale può
essere attuata mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante
liberazione degli stessi dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti.
Quando invece si verificano perdite che rendano obbligatoria la riduzione
del capitale è previsto che gli amministratori convochino senza indugio

238
l’assemblea e sottopongano ai soci una relazione sulla situazione
patrimoniale della società con le osservazioni del collegio sindacale o del
revisore ( SE NOMINATI). Tali documenti devono essere depositati nella
sede della società per almeno 8gg prima dell’assemblea perché i soci
possano prenderne visione. L’assemblea potrà procedere
immediatamente alla riduzione del CS oppure rinviare ogni decisione
all’esercizio successivo. Se entro l’esercizio successivo non diminuiscono
le perdite di almeno 1/3 l’assemblea convocata per l’approvazione del
bilancio deve ridurre il capitale sociale in proporzione alle perdite.
Scioglimento della società: stessa disciplina SPA

XVIII. LE SOCIETA’ CORPORATIVE

Art. 2511 Le cooperative sono società a capitale variabile con scopo


mutualistico = si caratterizzano per lo specifico scopo perseguito nello
svolgimento dell’attività d’impresa.
Il nostro ordinamento attribuisce particolare rilievo sociale alle società che
perseguono tale scopo e ne favorisce la diffusione e lo sviluppo.

Le cooperative hanno un ampio sistema legislativo:

» Costituzione Art. 45: la Repubblica riconosce la funzione sociale della


cooperazione a carattere
di mutualità e senza fini di speculazione privata. La legge
ne promuove e favorisce l’incremento con i mezzi più
idonei e ne favorisce il carattere e le finalità.
La disciplina generale è dettata nel :

» Codice civile

» Leggi regionali e leggi speciali (es. legge Basevi nel 1942) = volte ad
incentivare particolari manifestazioni del fenomeno cooperativo.

» Si è aggiunta infine la riforma del 2003 che ha inciso significativamente


nella disciplina generale introducendo una distinzione fra società
cooperative a mutualità prevalente e altre società cooperative.

L’indicazione di cooperativa non può essere usata da società che non


hanno scopo mutualistico.
Il tratto che le distingue non è soltanto la struttura organizzativa ma
soprattutto ma soprattutto LO SCOPO ECONOMICO PERSEGUITO!.

239
Lo scopo mutualistico non è prevista una definizione legislativa. Lo scopo
prevalente della società cooperativa consiste nel fornire beni o servizi o
occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a condizioni
più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato.
vi è quindi una tendenziale coincidenza fra soci e fruitori di beni o servizi
prodotti dall’attività d’impresa ovvero i fattori produttivi dell’impresa sono
direttamente forniti dagli stessi soci anche attraverso una propria distinta
attività d’impresa.

--> lo scopo mutualistico indica quindi un particolare modo di


organizzazione e di svolgimento dell’attività d’impresa che si caratterizza per
la “gestione di servizio” a favore dei soci ( che sono i destinatari dei beni o
servizi prodotti dalla cooperativa).
--> vantaggio patrimoniale singolo che consiste in un risparmio di spesa
(ELIMINANDO L’INTERMEDIAZIONE) e in una maggior retribuzione. I soci
quindi tendono a realizzare un proprio vantaggio economico

Lo scopo mutualistico è prevalente, non esclusivo nelle cooperative. Infatti


possiamo essere anche in presenza, nelle società cooperative di:

1. lucro oggettivo
svolgere attività anche con terzi per produrre un utile e non solo con i
soci
2. lucro soggettivo
si può avere distribuzione degli utili ma solo in limiti massimi di %.
Vietata l’integrale distribuzione degli utili prodotti.
I soci di cooperativa sono perciò portatori di uno specifico interesse a che
l’attività di impresa sia orientata al soddisfacimento delle loro richiesta di
prestazioni ( prestazioni mutualistiche) ed alle condizioni più favorevoli
consentite dalle esigenze di economicità nella condotta dell’impresa sociale.

All’interno della cooperativa possiamo determinare 2 categorie di soci :


» Soci sovventori = forniscono solo il capitale di rischio necessario
per lo svolgimento dell’attività della cooperativa
» Soci cooperatori = lavorano nella cooperativa

Le cooperative possono essere:


» di consumo = i soci usufruiscono dei beni prodotti dall’impresa
» di produzione e lavoro = i fattori produttivi sono forniti dai soci

La riforma del 2003 ha diviso tra:


» cooperative a mutualità prevalente = agevolazioni tributarie
» altre cooperative = no agevolazioni tributarie
scopo mutualistico e scopo lucrativo:

240
la società cooperative sono caratterizzate da uno scopo prevalentemente ma
non esclusivamente mutualistico. Se l’atto costitutivo lo prevede esse
possono svolgere anche attività con i terzi ( possono cioè fornire ai terzi le
medesime prestazioni che formano oggetto della gestione a favore dei soci)
= LUCRO OGGETTIVO . E l’attività con i terzi è di regola finalizzata alla
produzione di utili; può essere cioè attività oggettivamente lucrativa.
Incompatibile con lo scopo mutualistico è e resta però l’integrale
distribuzione ai soci degli utili prodotti dalla cooperativa . è un freno posto
dalla legge limitando la distribuzione fra i soci degli utili realizzati ( lucro
soggettivo).

Le cooperative a mutualità prevalente


queste società godono di tutti le agevolazioni previste per le società
cooperative. Tutte le altre non godono delle agevolazioni di carattere
tributario.
Art. 2512 Sono società cooperative a mutualità prevalente quelle che:

1. svolgono la loro attività prevalente in favore dei soci, consumatori o


utenti di beni e servizi
2. si avvalgono prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci
3. si avvalgono prevalentemente degli apporti di beni e servizi da parte dei
soci

La prevalenza viene evidenziata dagli amministratori e sindaci nella nota


integrativa al bilancio dove si verifica che il 50% di ricavi, di costo del lavoro e
di costo della produzione siano attribuibili a ricavi verso soci, lavoro dei soci e
costi per servizi dati ai soci.

≠ l’omessa comunicazione è pesantemente sanzionata = per 2 anni si


perde la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente. È una sanzione
amministrativa e ciò induce ad escludere che gli atti compiuti in violazione del
divieto siano nulli o inefficaci ferma restando l’applicabilità dei provvedimenti
sanzionatori da parte dell’autorità di vigilanza.

Le CMP ( cooperative a mutualità prevalente) sono iscritte d’ufficio, su


comunicazione dell’ufficio delle imprese, in un apposito albo tenuto presso il
ministero presso il quale si deposita anche il bilancio annualmente al fine di
dimostrare il rispetto di prevalenza della gestione mutualistica. In una
sezione distinta dello stesso albo si iscrivono le altre società cooperative.

Le CMP Si caratterizzano per clausole che:

a) limitano la distribuzione di utili

241
b) limitano la remunerazione di strumenti finanziari offerti ai soci
c) vietano la distribuzione di riserve ai soci cooperatori
d) prevedono l’assegnazione del patrimonio netto tranne capitale sociale e
dividendi distribuibili a “fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo
della cooperazione.

L’atto costitutivo prevede le regole di svolgimento e garantisce parità di


trattamento tra i soci e regola lo svolgimento dell’attività mutualistica. L’atto
costitutivo deve inoltre stabilire se la società può svolgere la propria attività
anche con i terzi.

Disciplina per tutte le società cooperative (anche CMP)

Struttura e disciplina

Cooperative medio grandi = disciplina SPA


Cooperative piccole (meno di 20 soci e attivo <1.000.000 €) = disciplina SPA
o SRL
Cooperative con meno di 9 soci = disciplina SRL

Per evitare che siano perseguiti scopi meramente lucrativi sono previsti:

a) Numero minimo di soci per la costituzione e continuazione della


cooperativa
+ specifici requisiti soggettivi dei soci

b) Limiti massimi alla quota di partecipazione di ogni socio e alla % di utili


ad ognuno distribuibile

c) le variazioni del numero di soci e le conseguenti modifiche del CS, non


comportano la modifica dell’atto costitutivo

d) In assemblea il voto è per teste ≠ quota di partecipazione

e) Vigilanza dell’autorità governativa al fine di accertare il rispetto dei


requisiti mutualistici.

Costituzione

Per costituire la società bisogna avere vari requisiti:

1. N° minimo di soci: 9 se si adotta la disciplina SPA


3 se si adotta la disciplina SRL
242
--> se vengono meno e non si reintegra il numero in un anno la
cooperativa si scioglie

2. Requisiti dei soci cooperatori: non possono essere soci di COOP coloro
che esercitano in
proprio imprese identiche o affini con quelle delle
COOP.
Poi variano da settore a settore . sono fissate per
legge

3. Atto costitutivo: è uguale a quello della SPA o per la SRL ma con in più
l’indicazione nell’atto costitutivo di:
a. Oggetto sociale e requisiti dei soci
b. Requisiti e condizioni per l’ammissione di nuovi soci e
modalità di conferimento
c. Condizioni per l’esclusione o il recesso dei soci
d. Regole per la ripartizione degli utili e per la ripartizione
dei ristorni

4. Denominazione sociale: indicare che è una COOP, se CMP bisogna


indicare anche il numero
d’iscrizione dell’albo

5. Pubblicità: iscrizione nel registro delle imprese --> pubb. costitutiva di


personalità giuridica

iscrizione nell’albo delle società cooperative --> agevolazioni .


con l’iscrizione nel registro delle imprese la società cooperativa
acquista personalità giuridica.

6. Regolamenti: per accentuare il profilo mutualistico ed assicurare la parità


di trattamento tra soci l’attività mutualistica può essere disciplinata da vari
regolamenti predisposti dagli amministratori e approvati dall’assemblea
straordinaria.

7. Conferimenti: i conferimenti seguono la disciplina di SPA o SRL a seconda


della COOP.
Il socio che non esegue in tutto o in parte i conferimenti può
essere escluso.

Responsabilità dei soci

243
per i conferimenti e le prestazioni accessorie = stessa disciplina delle spa
salvo che lo statuto non abbia optato per la disciplina della società a
responsabilità limitata.

Art. 2518 Nelle cooperative per le obbligazioni sociali risponde solo la società
con il suo patrimonio.

[come disciplina SPA e SRL del resto]

Il creditore particolare del socio cooperatore non può agire esecutivamente


sulla quota o sulle azioni dello stesso finchè dura la società.

Il socio che cessa di far parte della società risponde verso la COOP per il
pagamento dei conferimenti non eseguiti per un anno dall’esclusione o dal
recesso.

--> se entro un anno la COOP è insolvente il socio uscente è tenuto a


restituire alla stessa quanto ricevuto per la liquidazione della quota o per il
rimborso delle azioni.

Quote e azioni

Nelle cooperative la partecipazione sociale può essere rappresentata da


quote o azioni ( a seconda che la cooperativa segua la disciplina delle spa o
della srl)

Nessun socio può avere una quota superiore ai 100.000 € .


--> le COOP con più di 500 soci possono avere come limite maggiore il
2% del CS
Questo limite non opera in una serie di casi previsti dall’art 2525 comma 4:
 Per i soci diversi dalle persone fisiche
 Nei casi in cui si parla di conferimenti in natura o di crediti.
Alle azioni di cooperativa si applica in larga parte la disciplina delle spa.
Una specifica disciplina è prevista poi per l’acquisto di proprie azioni o quote
da parte della cooperativa e per il trasferimento della partecipazione sociale.
L’acquisto o il rimborso di proprie quote o azioni è assoggettato ad una
disciplina per un verso più restrittiva e per un altro verso più permissiva di
quella dettata nelle spa:
 L’acquisto o il rimborso è possibile solo se espressamente previsto
nell’atto costitutivo ma non è necessario che gli amministratori siano di
volta in volta autorizzati dall’assemblea ordinaria, né che questa fissi le
modalità d’acquisto

244
 Unica condizione posta : che l’acquisto o il rimborso siano fatti nel
rispetto di un duplice limite di carattere patrimoniale. Il rapporto tra
patrimonio netto e complessivo indebitamento della società deve
essere superiore ad un quarto; l’acquisto o il rimborso deve essere
effettuato nei limiti dagli utili distribuibili e delle riserve disponibili
risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato.
Art. 2530 La quota o le azioni dei soci cooperatori non possono essere
cedute con effetto se la cessione non è autorizzata dagli amministratori.

--> entro 60 gg da comunicazione del socio (silenzio -


assenso)
--> in ogni caso non vale se l’acquirente non ha i requisiti
richiesti

La negazione dell’autorizzazione dev’essere motivata e il socio può opporsi in


tribunale.

L’atto costitutivo può prevedere il divieto di trasferimento se è possibile per il


socio recedere con un preavviso di 3 mesi.

Oggi, per favorire la raccolta di capitale di rischio sono stati previsti


particolari istituti quali ( le nuove forme di finanziamento):
è stata prevista la figura dei soci sovventori e delle azioni di partecipazione
cooperativa:

1. I soci sovventori
La figura dei soci sovventori consente la raccolta del capitale di rischio
anche fra i soggetti sprovvisti con specifici requisiti soggettivi richiesti per
partecipare all’attività mutualistica.
Sono soggetti sprovvisti degli specifici requisiti soggettivi richiesti per i
cooperatori che conferiscono capitale di rischio.
--> i conferimenti di questi soci sono rappresentati da azioni nominative
liberamente trasferibili salvo diversa previsione dell’atto costitutivo.
 l’atto costitutivo può stabilire particolare condizioni a favore dei soci
sovventori per la ripartizione degli utili e la liquidazione delle quote o delle
azioni.
--> sono solitamente privilegiati nella distribuzione dei dividendi anche
se non possono
essere maggiori del 2% di quelli dei cooperatori ( per evitare che la
partecipazione dei sovventori abbia scopo esclusivamente speculativo)
--> possono avere al massimo 5 voti e cmq non superiori a 1/3 del
totale

245
--> possono essere amministratori ma il consiglio di amministrazione
deve essere fatto maggiormente da soci cooperatori

2. Azioni di partecipazione cooperativa

Particolare categoria di azioni. Sono simili alle azioni di risparmio: sono


prive del diritto di voto e sono privilegiate alla ripartizione degli utili e nel
rimborso del capitale.

--> possono essere emesse dalle società cooperative che abbiano


adottato procedure di programmazione pluriennale finalizzate allo sviluppo
o all’ammodernamento aziendale e per un valore non superiore al valore
delle riserve indivisibili o del patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio.

--> il 50% deve essere offerto in opzione ai soci e ai lavoratori


dipendenti della cooperativa.
-- > possono essere emesse al portatore , se interamente liberate. Sono
quindi liberamente trasferibili e godono dell’anonimato.

Esse sono privilegiate sotto il profilo patrimoniale .I diritti patrimoniali


consistono in:
» Assicurano per legge una partecipazione agli utili maggiorata del
2% rispetto a quelle delle quote o delle azioni dei soci cooperatori
» Hanno diritto di prelazione nel rimborso del capitale per l’intero
valore nominale, in sede di scioglimento dell’attività
» le perdite incidono solo per la parte eccedente il valore nominale
delle altre azioni

È infine prevista un’organizzazione di gruppo dei possessori di tali azioni


di risparmio (che si articola in assemblea di categoria + rappresentante
comune) per la tutela degli interessi comuni.
Alla società cooperative regolate dalla disciplina delle spa è stata consentita
anche l’emissione di obbligazioni per la raccolta di capitale di prestito, in
passato impedita dalla variabilità del capitale sociale. :

1. Obbligazioni che possono oggi essere emesse con limiti e criteri previsti
dal CICR15 ( comitato interministeriale per il credito e il risparmio) e con le
norme della SPA in quanto compatibili.

2. Strumenti finanziari partecipativi il quadro è poi completato con la


riforma del 2003 che consente alle società cooperative per azioni
l’emissione di strumenti finanziari partecipativi come nelle SPA con
15
Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio

246
modalità di trasferimento ed esercizio dei diritti amministrativi previsti
dall’atto costitutivo. L’atto inoltre stabilisce anche i diritti patrimoniali ( oltre
che amministrativi).
Ai possessori di tali strumenti non è consentito l’esercizio del diritti di voto
superiore a un 1/3 del totale dell’assemblea.
Per gli strumenti finanziari senza voto È prevista un organizzazione con
assemblea speciale e rappresentante comune a tutela dei relativi interessi
con funzioni e poteri sostanzialmente coincidenti a quelli previsti per le
azioni di risparmio.
Minore libertà è invece concessa alle cooperative cui si applicano le norme
sulle società a responsabilità limitata. Queste possono emettere strumenti
finanziari privi di diritti di amministrazione, i quali devono essere offerti in
sottoscrizione solo ad investitori qualificati vale a dire quei medesimi
investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale abilitati a
sottoscrivere titoli di debito delle srl.

Gli organi sociali

A. Assemblea

Gli organi delle società cooperative = a quelle delle spa . tuttavia ci sono
alcune deviazioni per la disciplina dell’assemblea. Innanzitutto il peso di
ciascun socio cooperatore in assemblea è del tutto svincolato dall’ammontare
della partecipazione sociale.
il funzionamento principale dell’assemblea di una coop è che ad ogni socio
cooperatore spetta un solo voto qualunque sia il valore della quota
posseduta. Solo alle persone giuridiche possono essere attribuiti più voti
( max 5)

--> si vota per testa


--> il quorum dipende dal numero di soci e non dal capitale
Ai soci sovventori possono esser invece attribuiti più voti ma essi devono
superare in ogni caso un terzo dei voti a tutti i soci. Può essere attribuito il
voto anche a chi è in possesso di strumenti finanziari. Spetta sempre all’atto
costitutivo stabilire i limiti al diritto di voto di tali strumenti finanziari.
L’attuale disciplina consente poi alle cd. Cooperative consortili ( le
cooperative in cui i soci realizzano lo scopo mutualistico attraverso
l’integrazione delle rispettive imprese o di talune fasi di esse) il diritto di voto
sia attribuito in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico.

Inoltre poi:
» Hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti da almeno 3 mesi nel libro
dei soci( per evitare che gli amministratori manipolino le maggioranze)

247
» Ciascun socio può farsi rappresentare solo da un altro socio. Massimo 10
deleghe allo stesso( per evitare un’eccessiva concentrazione di voti in
testa alla stessa persona)
» Il voto può essere dato per corrispondenza o telematico se l’atto costitutivo
lo consente ( in tal caso l’avviso di convocazione deve contenere la
deliberazione proposta).
Alcune differenze si hanno nel procedimento assembleare. L’atto costitutivo
può introdurre forme di convocazione diverse da quelle previste nelle spa. I
quorum costitutivi e deliberativi vanno calcolati secondo il numero dei voti
spettanti per testa ai soci e non in base alla partecipazione al capitale. I
quorum sono determinati nell’atto costitutivo.
L’innovazione più significativa è però costituita dalla possibilità di una
formazione progressiva della volontà assembleare attraverso il meccanismo
delle assemblee separate. L’atto costitutivo può cioè prevedere che il
procedimento assembleare sia articolato in due fasi ( assemblea generale-
assemblee separate) per agevolare la partecipazione dei soci e la formazione
delle maggioranze nelle cooperative numerose e territorialmente articolate.

Esiste la possibilità di avere assemblee separate e quindi formare la volontà


in 2 momenti:

1. Assemblee separate (si agevola la partecipazione dei soci)


Deliberano sull’ordine del giorno della generale e eleggono dei soci-
delegati che vi partecipano. Hanno funzione preparatoria rispetto l’assemblea
generale.

2. Assemblea generale
Costituita da tutti i soci delegati e deliberano definitivamente sull’ordine del
giorno. Si esprime attraverso questa infatti la volontà definitiva.

Le delibere impugnabili sono solo quelle della generale ma possono


impugnarle anche i dissenzienti o assenti delle separate se il voto del loro
delegato era necessario per il quorum costitutivo della generale 8 che in caso
contrario verrebbe meno).
Le modalità di partecipazione dei delegati all’assemblea generale deve
essere regolata nell’atto costitutivo.

Tale sistema è obbligatorio quando vi sono più di 3.000 soci e attività in più
province.
In presenza di diverse categorie di soci ( anche cooperatori) è applicabile alle
società cooperative la disciplina dettata all’art 2376 per le assemblee speciali
delle spa.

B. Amministrazione
248
Poche sono le differenze rispetto alle spa per quanto riguarda amministratori
e sindaci .

Tradizionale: in questo sistema i primi amministratori sono nominati nell’atto


costitutivo e successivamente dall’assemblea. È possibile derogare però tale
regola purché la nomina della maggioranza degli amministratori resti di
competenza assembleare. Con l’attuale disciplina è caduta la regola che tutti
gli amministratori siano soci cooperatori ( oggi è sufficiente che la
maggioranza sia scelta tra questi) ovvero fra le persone indicate dai soci
cooperatori persone giuridiche ( assicurare che la maggior parte del potere
sia nelle mani degli interessati)
Gli altri possono essere eletti da altre categorie

--> amministra chi ha interesse mutualistico


Per quanto riguarda il collegio sindacale = la nomina di questo nelle COOP è
obbligatoria quando questa emette strumenti finanziari non partecipativi. Per
la nomina del collegio sindacale l’atto costitutivo può attribuire il diritto di voto
( non per teste ma ) proporzionalmente alle quote o azioni possedute. Può
inoltre prevedere che gli strumenti finanziari dotati di diritti amministrativi
possano eleggere fino a 1/3 dei componenti del collegio..
È prassi consolidata la previsione negli statuti delle cooperative di un ulteriore
organo sociale: IL COLLEGIO DEI PROBIVIRI. Ha il compito di risolvere
eventuali controversie fra i soci o fra i soci e la società, riguardanti il rapporto
sociale o la gestione socialistica ai fini di evitare l’azione dell’autorità
giudiziaria. Si tratta però di un organo che non sempre da garanzie di
imparzialità. Ecco perché la sua funzione viene limitata al solo riesame delle
decisione degli altri organi sociali per tentare di prevenire la lite. La decisione
di quest’ultimi diventa quindi definitiva e impugnabile solo dopo il
provvedimento di conferma del collegio dei probiviri.
L’attuale disciplina vieta però che gli amministratori possano delegare i propri
poteri in materia di ammissione , recesso o esclusione dei soci e tutto ciò che
potrebbe riguardare il rapporto mutualistico con i soci. Sono quindi nulle le
clausole statutarie che attribuiscono al collegio dei probiviri funzione arbitrale
senza rispettare tali condizioni.

C. Controllo

I controlli sull’attività delle cooperative sono di varia natura:


le società cooperative sono sottoposte al controllo dell’autorità governativa
finalizzata all’accertamento dei requisiti mutualistici.

249
Vigilanza governativa: verifica del rispetto delle regole per la concessione
delle agevolazioni.
Viene fatta dal Ministero del Lavoro con ispezioni ordinarie
e straordinarie.
Nell’attività di vigilanza il ministero si avvale anche delle
associazioni nazionali di rappresentanza , assistenza e tutela del movimento
cooperativo legalmente riconosciute che perseguono scopi ideali e politici. Se
si riscontra un’ irregolarità: revoca amministratori e sindaci e la gestione della
cooperativa viene affidata a un commissario governativo determinandone la
durata in carica e i poteri. L’autorità di vigilanza può inoltre disporre la
liquidazione coatta amministrativa della cooperativa in caso di insolvenza e
decretarne lo scioglimento. Se risulta l’esistenza di un patrimonio da liquidare
con il medesimo provvedimento di scioglimento l’autorità di vigilanza nomina i
liquidatori.
Si può inoltre prevedere :
Controllo giudiziario: come quello previsto da SPA (art. 2409).
Sono legittimati alla richiesta il 10% del numero dei soci o il
10% del CS
In tale controllo dev’essere sentita anche l’autorità di
vigilanza governativa e se sta già operando una delle due
l’altra si blocca.

Bilancio, utili e ristorni

Il bilancio dev’essere redatto con le stesse norme delle SPA. È però


espressamente richiesto che nella relazione al bilancio gli amministratori e i
sindaci specifichino i criteri seguiti nella gestione sociale per lo svolgimento
dello scopo mutualistico e motivino le decisioni sull’ammissione di nuovi soci.
In questo modo : strumento di informazione nelle mani dei soci sulla gestione
mutualistica della cooperativa.

--> revisione obbligatoria per chi emette obbligazioni e chi ha


partecipazioni in SPA

Vi sono particolari norme per la destinazione degli utili:


a) Per rafforzare la consistenza del patrimonio sociale la percentuale da
destinare alla riserva legale è sei volte maggiore rispetto le spa :Riserva
legale del 30% indipendentemente dal fondo preesistente.
b) È stato introdotto l’obbligo di destinare il 3% degli utili netti annuali ed
appositi ai “Fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della
cooperazione” costituiti e gestiti dalle associazioni nazionali di

250
rappresentanza del movimento cooperativo. = forma di auto
contribuzione obbligatoria
c) Limiti alla distribuzione degli utili ai soci. Per tutte le cooperative non
quotate vige la regola che possono essere distribuiti dividendi solo se il
rapporto fra patrimonio netto e complessivo indebitamento è superiore
a un quarto. L’attuale disciplina prevede una netta distinzione tra:

a. Cooperative a mutualità prevalente


Clausole che prevedono
» Il divieto di distribuzione di utili in misura superiore
all’interesse massimo di buoni fruttiferi postali aumentato
del 2% rispetto al capitale effettivamente versato.
» Il divieto di remunerazione di strumenti finanziari offerti ai
soci in misura superiore al 2% rispetto al limite massimo
previsto per i dividendi
» Il divieto di distribuzione di riserve ai soci cooperatori
» Obbligo infine di devolvere in caso di scioglimento della
società l’intero patrimonio sociale, dedotto soltanto il capitale
sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi mutualistici
per la promozione o lo sviluppo della coopera zone.

b. Altre cooperative
L’atto costitutivo fissa la % ripartibile tra i soci sovventori di utili.
Sono distribuibili le risorse disponibili con aumento gratuito CS o
emissione di strumenti finanziari.
Non sono mai distribuibili le riserve indisponibili, neanche allo
scioglimento.

Per tutte le cooperative possono essere distribuiti dividendi solo se il


rapporto tra PN e Indebitamento è < di ¼.

Ciò che rimane dev’essere destinato a fini mutualistici.


Degli utili vanno tenuti distinti i ristorni: questi costituiscono uno degli
strumenti tecnici per attribuire ai soci il vantaggio mutualistico derivante dai
rapporti di scambio intrattenuti con la cooperativa. Il vantaggio mutualistico
può essere realizzato dal socio in modo diretto e immediato: la società cede
ai soci i beni e i servizi prodotti a prezzi più bassi di quelli di mercato o cmq
praticati ai terzi.
I ristorni sono un rimborso ai soci di parte del prezzo pagato per i beni
acquistati dalla cooperativa a prezzo di mercato ovvero integrazione della
retribuzione corrisposta dalla cooperativa per le prestazioni del socio.
--> viene ridato ai soci lo spread derivante dall’adesione allo scopo
mutualistico, si ridà a fine anno il vantaggio patrimoniale diretto.

251
>> non operano le limitazioni sulla distribuzione dei dividendi
Netta è quindi la distinzione tra utili e ristorni. Gli utili costituiscono
remunerazione del capitale e sono perciò distribuiti in proporzione al capitale
conferito da ciascun socio. I ristorni vengono invece assegnati ai soci in
proporzione delle prestazioni mutualistiche: ammontare degli acquisti ,
qualità e quantità del lavoro prestato nella cooperativa ecc. il solo dato che li
accomuna è l’aleatorietà. La società infatti potrà distribuire ristorni solo se la
gestione mutualistica dell’impresa si è chiusa con un’eccedenza dei ricavi
rispetto ai costi.
Per evitare confusioni fra utili e ristorni ( frequente in passato) l’attuale
disciplina richiede che le cooperative riportino separatamente nel bilancio i
dati relativi all’attività svolta con i soci distinguendo le diverse gestioni
mutualistiche. L’atto costitutivo determina i modi di attribuzione dei ristorni
che possono consistere nell’aumento gratuito delle quote dei soci o
nell’assegnazione loro di strumenti finanziari.

Variazioni dei soci e del capitale sociale

L’entrata e l’uscita di soci dalla cooperativa non comporta modifiche dell’atto


costitutivo salvo nel caso vi sia un aumento del capitale sociale a pagamento.
Le società cooperative sono società a capitale variabile. Il capitale sociale
non è determinato in un ammontare prestabilito.

Art. 2528 Ammissione e carattere aperto della cooperativa


L’ammissione di un nuovo socio è fatta con delibera degli amministratori su
domanda dell’interessato. La delibera d’ammissione dev’essere comunicata
all’interessato e annotata nel libro dei soci.

--> l’ammissione è fatta deliberata dagli amministratori ( se non accetta


la delibera è obbligato entro 60 giorni a motivare la delibera di rigetto e
comunicarla agli interessati -> ragioni soggettive, oggettive, mancanza di
requisiti ecc)

--> se l’istanza non è accolta, si può chiedere la pronuncia


dell’assemblea ( decisione vincolante per gli amministratori)

Il nuovo socio deve versare, oltre l’importo della quota/azioni il sovraprezzo


eventualmente determinato dall’assemblea in sede d’approvazione del
bilancio.

--> pagamento quota + sovraprezzo

252
L’atto costitutivo può prevedere un periodo di formazione dei soci cooperatori
con diritti limitati per un massimo di 5 anni ai fini di garantire che i soci
abbiano capacità tecniche e professionali. Il loro numero non può superare
1/3 del numero totale di soci cooperatori.

Le cause di riduzione del numero di soci (e quindi di capitale sono):

1. Recesso
è ammesso per legge:
» in tutte la cause della SPA o SRL
» quando l’atto costitutivo vieta la cessione di quote e azioni
(preavviso di 90gg)
» altre cause previste dall’atto costitutivo

Se gli amministratori non lo concedono --> opposizione in tribunale


Gli effetti decorrono per il rapporto sociale dall’accoglimento della
domanda, per il rapporto mutualistico con la chiusura dell’esercizio. La
dichiarazione di recesso deve essere comunicata per raccomandata alla
società e gli amministratori devono esaminarla con tempestività.

2. Esclusione
Può essere:
» Di diritto in caso di fallimento
» Deliberata in caso di mancato pagamento delle quote, nei casi delle
società di persone,
per gravi inadempienze, per mancanza o perdita dei
requisiti, per cause previste dall’atto costitutivo.
--> delibera da amministratori o da assemblea se previsto
--> il socio può opporsi al tribunale
--> il tribunale può sospendere l’esclusione

3. Morte
Il rapporto si scioglie tranne se l’atto costitutivo prevedeva la continuazione
con gli eredi e purchè questi abbiano i requisiti necessari.

La liquidazione della quota comprende rimborso della quota + sovraprezzo


versato e si basa sul bilancio d’esercizio in cui il rapporto si scioglie. Va fatta
entro 6 mesi dall’approvazione del bilancio.

Lo scioglimento della cooperativa

Per lo scioglimento valgono le cause previste per le SPA + scioglimento da


perdita totale del capitale (per la variabilità).

253
Vi sono poi cause specifiche quali:
a. riduzione dei soci sotto il numero minimo (9 o 3) e mancata

reintegrazione in un anno
b. liquidazione coatta amministrativa disposta dall’autorità governativa

quando la società è insolvente.

Se vi sono ritardi o irregolarità l’autorità governativa può sostituire i liquidatori.


L’autorità di vigilanza dispone inoltre la cancellazione d’ufficio dal registro
delle imprese delle società cooperative in liquidazione ordinaria quando le
stesse non hanno le stesse non hanno depositato i bilanci relativi agli ultimi 5
anni e non è intervenuta la nomina di un liquidatore da parte dell’autorità
giudiziaria.

NB! non vi è ripartizione dell’attivo; si distribuisce solo capitale versato e


rivalutato e i dividendi maturati; il resto va a “fondi mutualistici per la
promozione e lo sviluppo della cooperazione”
I consorzi di cooperative
I consorzi di cooperative sono forme di organizzazione collettiva in cui le
società cooperative ricorrono per raggiungere un grado di efficienza e di
competitività sul mercato. Ci sono tre tipi di consorzi:
 consorzi di cooperative per l’esercizio in comune di attività economica
 consorzi ci cooperative ammissibili ai pubblici appalti
 consorzi fra società cooperative per il coordinamento della produzione
e degli scambi.
I primi due tipi di consorzi sono vere e proprie cooperative composte da
cooperative ( cooperative di secondo grado). Ad esse si applica la disciplina
delle cooperative con piccole differenze.
Il terzo tipo = veri consorzi fra imprenditori. Godono di particolari
agevolazioni fiscali e sono soggetti alla vigilanza governativa prevista per le
cooperative.

Il gruppo cooperativo paritetico


Le società cooperative possono dar vita ad organizzazioni di gruppo.
É raro che ci siano gruppi di cooperative poichè l’assemblea decide per testa
e non per quota

--> contratto di consorzio per dar vita al gruppo cooperativo paritetico

Nel contratto devono essere indicate le cooperative aderenti e quelle che


dirigono e soprattutto i criteri di compensazione e equilibrio nella
distribuzione dei vantaggi derivanti dall’attività comune.le direttive di gruppo
devono ispirarsi a principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.
questo fenomeno è diffuso nel settore bancario ed assicurativo.

254
Il contratto va depositato nell’albo delle società cooperative. Si espongono a
responsabilità personale gli amministratori di cooperativa che attuano
direttive pregiudizievoli per la società da loro gestita, se il danno non è
compensato da altri vantaggi.
Ogni cooperativa può recedere dal contratto senza oneri di alcun tipo
qualora, per effetto dell’adesione al gruppo, le condizioni dello scambio
risultino pregiudizievoli per i propri soci.
Una specifica pubblicità è poi descritta = il contratto costitutivo del gruppo
cooperativo deve infatti essere depositato in forma scritta presso l’albo delle
società cooperative.

Le mutue assicuratrici
Le mutue assicuratrici o società di mutua assicurazione sono società
cooperative caratterizzate dalla stretta interdipendenza che per legge esiste
fra qualità di socio e qualità di assicurato.
Interdipendenza tra socio e assicurato:

art. 2546 Non si può acquistare la qualità di socio se non assicurandosi


presso la società e si perde la qualità di socio con l’estinguersi
dell’assicurazione.

--> se cessa il rischio si scioglie sia il rapporto assicurativo che


societario

Per le obbligazioni sociali risponde la società con il proprio patrimonio.


I soci assicurati sono obbligati verso la società al pagamento di contributi che
costituiscono nel contempo conferimento e premio assicurazione.
Il patrimonio è costituito da conferimenti di:
» soci assicurati (conferimento = premio assicurazione)
» soci sovventori se previsti dall’atto costitutivo (stesse limitazioni di
voto e amministrazione delle normali cooperative)
il patrimonio sociale , formato con i contributi dei soci assicurati, può essere
però insufficiente per l’esercizio dell’attività assicurativa. Per superare questo
ostacolo l’atto costitutivo può prevedere la costituzione di fondi di garanzia
per il pagamento delle indennità, mediante speciali conferimenti da parte dei
soci assicurati o di terzi, attribuendo anche a questi ultimi la qualità di socio.

XIX. TRASFORMAZIONE. FUSIONE. SCISSIONE.


A. TRASFORMAZIONE

1. Nozione e limiti

255
La trasformazione =E’ il cambiamento di tipo di società, o il passaggio da una
società di capitali ad altro tipo di ente giuridico o comunione d’azienda e
viceversa.

Caratteristica propria dell’istituto è la regola della continuità dei rapporti


giuridici:
Art. 2498 Con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli
obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha
effettuato la trasformazione.

--> è la stessa società a vivere in una nuova veste giuridica.


Vantaggio di non dover liquidarne una e poi costituirne un'altra.

I limiti alla trasformazione sono:

» Art. 2499 Può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di


procedura concorsuale, purchè non vi siano incompatibilità con la finalità o
lo stato della stessa. [finalità conservativa]

» È vietata la trasformazione di società cooperativa a mutualità prevalente in


società lucrative anche se c’era stato il consenso unanime.

È invece permessa con un particolare procedimento quella delle altre


società cooperative.

La trasformazione può essere di due tipi:

» Omogenea = cambiamento tipo di società. Il cambiamento del


tipo di società è trattato dalla legge come una modifica dell’atto
costitutivo ( anche se soggetto ad una specifica disciplina).
Cambia l’assetto organizzativo. La trasformazione però non
comporta però estinzione della società preesistente e nascita di
una nuova società; è la stessa società che continua a vivere in
una rinnovata veste giuridica e che conserva i diritti e gli obblighi
anteriori alla trasformazione. La configurazione legislativa della
trasformazione come semplice vicenda modificativa dell’atto
costitutivo offre all’autonomia privata un duttile strumento per
adattare l’assetto organizzativo della società alle nuove esigenze
sopravvenute. Consente infatti di realizzare tale obbiettivo senza
che i soci siano costretti a realizzarli.
» Eterogenea = cambiamento natura della società (da SPA a
cooperativa, etc.)

256
Discorso in parte diverso vale per la trasformazione che comporta
mutamento dello scopo economico della società ed in particolare la
trasformazione di società lucrative in società mutualistiche e viceversa.
Espressamente vietata resta la trasformazione di una società cooperativa a
mutualità prevalente in società lucrativa anche se tale trasformazione sia
deliberata all’unanimità. Con la riforma del 2003 è stata invece consentita sia
pure con l’osservanza di un procedimento speciale, la trasformazione delle
altre società cooperative in società lucrative o in consorzi.

2. La trasformazione omogenea: il procedimento di trasformazione.

Maggioranze
È necessaria la delibera con le maggioranze previste per le modifiche
dell’atto costitutivo:

S. Persone: basta il consenso della maggioranza dei soci in base alla


partecipazione agli utili (≠
unanimità!!!!) salvo diversa previsione dello statuto.
Il socio dissenziente può recedere.

S. Capitali: Assemblea straordinaria con maggioranze rafforzate + consenso


di chi con la
trasformazione assume responsabilità illimitata.
Il socio dissenziente può recedere.

S. cooperative: voto favorevole della metà dei soci (2/3 se sono meno di 50).
Se più di 10.000
soci bastano i 2/3 dei votanti se è presente almeno il 20% della
società.
Delibera
La delibera di trasformazione fissa le basi organizzative della società nella
nuova veste giuridica.
Deve rispondere ai requisiti di forma e di contenuto della nuova forma di
società e delle sue regole di costituzione:

nel caso di trasformazione Da S. Capitali a S. Capitali : la disciplina prescrive


una relazione degli amministratori per illustrare motivazione ed effetti dalla
trasformazione e la copia deve essere depositata nei 30gg che precedono
l’assemblea affinché i soci possano prenderne visione.

Nel caso di trasformazione Da S. Persone a S. Capitali :

257
la delibera deve risultare da atto pubblico e deve contenere le indicazioni
prescritte dalla legge per l’atto costitutivo del tipo di società prescelto
(controllo di legittimità dal notaio e iscrizione nel registro)
+ contenuto di legge della società scelta
+ deve essere allegata una relazione giurata di stima del patrimonio come
quella dei conferimenti in natura.

Le azioni vengono assegnate in base alla partecipazione di ognuno.


Se vi è un socio d’opera, in base alla partecipazione che l’atto costitutivo gli
riconosceva prima
--> accordo tra i soci
--> decisione del giudice secondo equità
Devono poi sussistere le altre condizioni richieste per la costituzione del tipo
di società che si vuole adottare .la delibera di trasformazione in società di
capitali , al pari dell’atto costitutivo, è soggetta a controllo di legittimità da
parte del notaio che ha redatto il verbale e ad iscrizione del registro delle
imprese. Con l’iscrizione il procedimento di trasformazione si completa e la
trasformazione produce i suoi effetti.
Per quanto riguarda le cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente
l’attuale disciplina ne consente la trasformazione in società lucrative o in
consorzio. La deliberazione per essere valida deve essere approvata con il
voto favorevole di almeno la metà dei soci della cooperativa.

Da S. cooperative a S. lucrative:
Bisogna versare tutto al “Fondo per la promozione e sviluppo della
cooperazione” tranne il capitale versato e i dividendi non distribuiti. A tal fine
gli amministratori devono allegare alla deliberazione di trasformazione una
relazione giurata di stima del patrimonio effettuata da un esperto nominato
dal tribunale.

Invalidità:
Art. 2500-bis.
Eseguita la pubblicità l’invalidità dell’atto di trasformazione non può essere
pronunciata.
Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai
partecipanti dell’ente trasformato e ai terzi danneggiati dalla trasformazione.

3. La responsabilità dei soci

La trasformazione può comportare un mutamento del regime di


responsabilità.
258
A. Se viene meno la responsabilità illimitata
I soci a responsabilità illimitata non sono liberati per le obbligazioni
anteriori all’iscrizione nel registro delle imprese. Per favorire la
trasformazione è però introdotta una disciplina che agevola la liberazione
dei soci. Infatti è stabilito che :

» Il Consenso dei creditori alla trasformazione vale come consenso


alla liberazione di tutti i soci a responsabilità illimitata.
» Il consenso si presume se la trasformazione è stata comunicata
con raccomandata e loro non hanno espressamente negato il loro
consenso entro 60 gg. Il silenzio vale quindi consenso.
L’eventuale dissenso non impedisce la trasformazione della
società.
Il permanere della responsabilità dei soci comporta il loro assoggettamento a
fallimento.

B. Se si viene a creare la responsabilità illimitata


Per ciò è richiesto il Consenso dei soci a responsabilità illimitata.
I soci a responsabilità illimitata rispondono anche per le obbligazioni
antecedenti all’iscrizione al registro delle imprese.

4. Trasformazione eterogenea.

È disciplinata solo la trasformazione eterogenea di società di capitali in


“cooperative” e viceversa.

Le trasformazioni eterogenee hanno effetto dopo 60 gg dall’ultimo


adempimento pubblicitario. Nei 60gg i creditori possono opporsi con le stesse
modalità della riduzione facoltativa del capitale.

A. Da società di capitali a altro

Art. 2500 septies. Le società di capitali possono trasformarsi in consorzi,


società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni
non riconosciute e fondazioni.

Si applica la disciplina della trasformazione omogenea ma:


voto favorevole di 2/3 degli aventi diritto + consenso dei soci ke assumono
responsabilità illimitata

259
NB. se trasformazione si ha in fondazione produce gli effetti che si ricollegano
all’atto di fondazione e alla volontà del fondatore.
NB. Se la trasformazione si ha in Comunione d’azienda produce invece
l’imputazione diretta in capo ai soci del patrimonio appartenuto alla società.
ne consegue che ciascun socio ne diventa comproprietario dei beni aziendali
ed assume responsabilità personale e illimitata per i debiti anche se sorti
prima della trasformazione.

B. Da altro a società di capitali

Art. 2500 octies I consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, le


associazioni riconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in una società
di capitali

--> No associazioni non riconosciute e


cooperative

Consorzi: la trasformazione deve essere deliberata dalla maggioranza


assoluta dei consorziati

Comunioni d’azienda: unanimità

Società consortili o associazioni16: maggioranze richieste per lo scioglimento


da legge o statuto.
Fondazioni: la trasformazione è disposta dall’autorità governativa su
proposta dell’organo competente.

La trasformazione in società può essere esclusa dall’atto costitutivo


dell’associazione.
L’atto di trasformazione in società di capitali deve risultare da atto pubblico e
deve contenere le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione del
tipo adottato. In particolare dovrà contenere l’enunciazione di uno scopo
lucrativo ( o consortile) salvo che la società risultante dalla trasformazione
abbia i requisiti per essere qualificata “impresa sociale”.
Le azioni o quote della società risultante dalla trasformazione sono assegnate
in proporzione alla partecipazione detenuta da ciascuno nel consorzio,
società consortile o nella comunione d’azienda prima dell’operazione; mentre
per le associazioni il capitale è diviso in parti uguali fra gli associati, infine per
la trasformazione in fondazioni le partecipazioni della nuova società sono
assegnate secondo le disposizioni dell’atto di fondazione ( o in mancanza
secondo quanto stabilito dall’autorità governativa).
OPPOSIZIONE CREDITORI: l’atto di trasformazione è soggetto sia alla
pubblicità richiesta per la cessazione dell’ente che effettua la trasformazione,
16
Lo statuto delle associazioni può prevedere l’esclusione della trasformazione

260
sia alla pubblicità richiesta per la costituzione dell’ente o del tipo societario
adottato.
Le trasformazioni eterogenee hanno effetto solo dopo che siano decorsi 60
giorni dall’ultimo adempimento pubblicitario richiesto, entro tale termine i
creditori dell’ente che si trasforma possono proporre opposizione alla
trasformazione con gli effetti previsti dalla disciplina della riduzione reale del
capitale.

B. FUSIONE

5. Nozione e distinzione
La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola. Essa può essere
realizzata in due diversi modi:
1. Con la costituzione di una nuova società che prende posto di tutte le
società che si fondono.
2. Mediante assorbimento in una società preesistente di una o più altre
società ( fusione per incorporazione). È quella più diffusa.
La fusione può essere:
» Semplice = nuova entità giuridica
» Per incorporazione = una società incorpora l’altra
» Tra società omogenee = stesso tipo
» Tra società eterogenee = diversi tipi; stessi limiti della
trasformazione eterogenea. Comporta infatti la trasformazione di
una o più delle società che si fondono.

La fusione può essere effettuata con società sottoposte a procedura


concorsuale ma non con quelle in liquidazione avanzata (distribuzione
dell’attivo)
La fusione è uno strumento di concentrazione delle imprese societarie che
consente di ampliarne la dimensione e la competitività sul mercato ed in
questa prospettiva è agevolata sotto diversi profili dalla legislazione tributaria.
La fusione è un istituto che dà luogo ad una concentrazione giuridica e non
solo economica. Con la fusione ad una pluralità di società se ne costituisce
una sola : la società incorporante o la nuoca società che risulta dalla fusione.
La fusione determina perciò la riduzione ad unità dei patrimoni delle singole
società e la confluenza dei rispettivi soci in un un’inca struttura organizzativa
che continua l’attività di tutte le società preesistenti mentre queste ultime si
estinguono.

Vi è comunque una continuazione dell’attività delle due società in quanto:

261
Art. 2504 La società che risulta dalla fusione o l’incorporante assumono gli
obblighi e i diritti delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i
loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.
--> i creditori delle società estinte fanno valere i loro diritti sulla nuova
entità
--> i soci diventano soci della nuova in base ad un rapporto di cambio
della loro originaria partecipazione quote o azioni di quest’ultima in base a un
predeterminato rapporto di cambio. Per i soci si ha quindi la continuazione e
non estinzione del contratto sociale anche se l’attuazione dello stesso
prosegue per tutti in un’unica società ed attraverso una rinnovata ed
unitaria struttura organizzativa.
Inquadramento giuridico: la fusione si risolve in un fenomeno di successione.
È perciò inquadrata tra le vicende modificative dell’atto costitutivo delle
società partecipanti. Tuttavia è evidente che cmq si ha l’estinzione di tutte le
altre società partecipanti. Tale sostituzione avviene però senza che si
determini alcuna soluzione di continuità fra prima e dopo. E proprio in questa
conciliazione normativa tra estinzione e continuità risiede l’essenza
dell’istituto della fusione.
La fusione si articola in 3 fasi: il progetto di fusione , la delibera di
fusione e l’atto di fusione.
6. Il progetto di fusione.

Dev’essere redatto dagli amministratori delle società e contenere le


modalità e condizioni di fusione. Inoltre è stabilito il contenuto minimo del
progetto di fusione garantendo la conoscibilità preventiva ai soci e ai terzi.
Il progetto di fusione costituisce inoltre il momento centrale dell’intero
procedimento di fusione. Il suo contenuto è parzialmente immodificabile
dalle assemblee delle singole società chiamate a pronunziarsi sulla
fusione.
Deve avere uguale contenuto per le società che si fondono e in particolare
deve indicare:
i. Tipo e denominazione e ragion sociale delle società
partecipanti alla fusione
ii. Atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o
di quella incorporante
iii. Il rapporto di cambio delle quote o delle azioni e l’eventuale
conguaglio in denaro (non maggiore del 10% del valore
delle azioni) = vale a dire il rapporto in base al quale
saranno assegnate ai soci delle società che si estinguono le
azioni o quote della società incorporante o della nuova
società
iv. Le modalità di assegnazione delle quote o azioni
v. La data dalla quale le azioni o quote partecipano agli utili

262
vi. La data al decorrere dalla quale le operazioni delle società
partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della
società che risulta dalla fusione o di quella incorporante
vii. Il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie
di azioni ed ai possessori di titoli diversi dalle azioni
viii. I vantaggi particolari eventualmente proposti a favore degli
amministratori delle società partecipanti alla fusione.

Il progetto di fusione dev’essere iscritto nel registro delle imprese. Tra la


data di iscrizione e quella fissata per la delibera deve intercorrere un
tempo di 30 gg.

Oltre al progetto di fusione sono obbligatori altri 3 documenti:

A. Situazione patrimoniale
GLI AMMINISTRATORI DEVONO redigere un vero e proprio bilancio
d’esercizio infraannuale ( bilancio di fusione) della loro società con
l’osservanza delle norme del bilancio di esercizio.
per aggiornare le informazioni [≠ valore effettivo]. La funzione
prevalente = fornire ai creditori sociali informazioni aggiornate per il
consapevole esercizio del diritto di opposizione alla fusione.

B. Relazione degli amministratori


Illustrano motivi della fusione e in particolare il rapporto di cambio. Il
rapporto di cambio è l’aspetto più delicato della fusione. Esso coinvolge
necessariamente elementi di valutazione ulteriori rispetto all’effettivo
valore dei patrimoni delle società partecipanti alla fusione . la legge
però si astiene dal fissare criteri direttivi per la determinazione del
rapporto di cambio : criteri quindi affidati alla discrezionalità tecnica egli
amministratori. Per il rapporto di cambio devono essere indicati i criteri
di determinazione e devono essere segnalate le eventuali difficoltà di
valutazioni incontrate in modo da mettere i soci in condizione di
verificare i metodi di valutazione utilizzati dagli amministratori nella
determinazione del rapporto di cambio.

C. Relazione degli esperti


È inoltre prescritto che per ciascuna società partecipante alla fusione uno
o più esperti determinino una relazione sulla congruità del rapporto di
cambio e sull’adeguatezza del metodo per la sua determinazione da
esperti nominati dal tribunale. Se SPAQ, l’esperto è un revisore.
L’esperto risponde dei danni causati alle società partecipanti alla fusione,
ai loro soci e ai terzi ed è esposto a sanzioni penali.

263
L’attuale disciplina consente inoltre di fare a meno della relazione degli
esperti se vi rinunciano all’unanimità i soci di ciascuna società partecipante
alla fusione.

Tutti questi documenti + i bilanci degli ultimi 3 esercizi devono essere


depositati nei 30gg precedenti l’assemblea presso la sede delle società e
sino alla delibera di fusione.
Specifici obblighi informativi nei confronti della Consob e del pubblico
sono poi previsti per le società quotate.

Vi sono poi facilitazioni di procedura in particolari condizioni (es.


partecipazione totalitaria, LBO)
Le fusioni semplificate:

Sono previste semplificazioni nel caso in cui una società deve incorporarne
un'altra di cui possiede (anche indirettamente) tutte le quote (o le azioni
art.2505). In questo caso, la fusione avviene in genere senza emissione di
nuove quote (o azioni). La società può quindi omettere nel progetto di fusione
le informazioni circa il rapporto di cambio, le modalità di assegnazione delle
nuove partecipazioni e la data a partire dalla quale tali azioni partecipano agli
utili. Non è necessaria, inoltre, la redazione delle relazioni degli
amministratori o degli esperti. La riforma del 2003 ha introdotto nuove regole
anche nel caso in cui la società incorporante possieda almeno il 90% del
capitale della società da incorporare (art.2505-bis). In tal caso è consentito
omettere la relazione degli esperti sempre che venga concesso agli altri
soci(esterni alla maggioranza di controllo) della società incorporata il diritto di
far acquistare le proprie azioni della società incorporata per un corrispettivo
determinato in base ai criteri previsti per il recesso.

Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

E' l'ipotesi in cui la fusione avviene tra due società cui una della quali abbia
contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra. Nel caso in cui il patrimonio
della società di cui si è raggiunto il controllo costituisca la garanzia o fonte di
rimborso per questi debiti il codice civile all'art. 2501 bis prevede una
particolare disciplina.

Vediamola:

il progetto di fusione deve indicare le risorse finanziarie previste per il


soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione e
deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della revisione
legale dei conti della società obiettivo o della società acquirente

264
la relazione dell'organo di gestione deve indicare le ragioni che giustificano
l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione
della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si
intendono raggiungere
la relazione degli esperti,attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute
nel progetto di fusione
non è possibile applicare in questi casi la normativa prevista per
l'incorporazione di società interamente possedute (2505 c.c.) e per
l'incorporazione di società possedute al novanta per cento (2505 bis)

9. La delibera di fusione.
La fusione viene decisa da ciascuna delle società che vi partecipano
mediante l’approvazione del relativo progetto.
Per l’approvazione vanno rispettate le regole per le modifiche dell’atto
costitutivo ma:
o S. Persone: basta il consenso della maggioranza dei soci in base alla
partecipazione agli utili (≠ unanimità!!!!) salvo diversa previsione dello
statuto.
Il socio dissenziente può recedere.

o S. Capitali: Assemblea straordinaria con maggioranze rafforzate se la


fusione è eterogenea, normali se omogenea.
Il socio dissenziente può recedere se la fusione è eterogenea (+
omogenea solo in SRL).

Le delibere devono essere iscritte nel registro delle imprese. Se la


risultante è una società di capitali c’è il controllo di legalità da parte del
notaio.

10. La tutela dei creditori sociali.

L’atto di fusione può avvenire solo 60gg dopo l’iscrizione delle delibere per
tutelare i creditori che, in questo periodo, opporsi alla fusione.
La fusione si blocca sino alla decisione del giudice a meno che non si
predisponga
» una garanzia per i creditori
» relazione degli esperti sia fatta da una soc. di revisione che assicura la
solvenza della società
l’atto di fusione stipulato in violazione dell’art 2503 è valido ma è
improduttivo di effetti erga omnes e sanzioni penali sono previste a carico
degli amministratori.

265
Per le obbligazioni antecedenti alla fusione di una società di persone
rispondono i soci a responsabilità illimitata . la liberazione di questi si potrà
avere solo con il consenso dei creditori.

11. Atto di fusione


Il procedimento di fusione si conclude con la stipulazione dell’atto di fusione
da parte dei legali rappresentanti delle società interessate che danno così
attuazione alle relative delibere assembleari.
È l’atto costitutivo della nuova società e deve essere sempre redatto per atto
costitutivo (anche se la risultante è una società di persone). Deve essere
redatto per atto pubblico.
Deve essere iscritto nel registro delle imprese delle varie sedi delle società.
Dall’iscrizione al registro delle imprese la fusione ha efficacia costitutiva. La
società risultante dalla fusione assume tutti i diritti e gli obblighi di quelle
partecipanti che si estinguono. I soci di queste ultime hanno diritto di
ottenere in cambio delle loro azioni o quote , azioni o quote della società
che continua l’attività

--> da questo momento decorrono gli effetti di unificazione soggettiva e


patrimoniale.
Nella fusione per incorporazione è consentito stabilire per tutti gli effetti una
data di decorrenza successiva a quella sopra indicata purché ciò sia
previsto dal progetto di fusione.
Retrodatazione = è ammessa
1. la retrodatazione contabile che consiste nell’imputare al bilancio della
società risultante dalla fusione le operazioni della società risultante
dalla fusione le operazioni delle società partecipanti alla fusione
compiute prima che a stessa si perfezioni
2. la retrodatazione della data a decorrere dalla quale le azioni o quote
ricevute dai soci delle società che si estinguono partecipano agli utili.
Questi effetti di regola vengono fatti retroagire all’inizio dell’esercizio in
corso e la decorrenza deve essere specificata dal progetto di fusione.
L’attuale disciplina regola inoltre la redazione del primo bilancio successivo
alla fusione stabilendo che devono essere recepiti i valori delle attività e
passività come risultano dalle scritture contabili delle società che partecipano
alla fusione alla data di efficacia della fusione medesima.

12. L’invalidità della fusione

Non si può dichiarare l’invalidità una volta iscritti gli atti di fusione.
--> si può impugnare solo tra momento delibera e iscrizione nel registro
La fusione è quindi inattaccabile .

266
I soci o i terzi danneggiati dalla fusione possono chiedere il risarcimento agli
amministratori e/o alla nuova società.
La fusione transfrontaliera
P 259-264

C. SCISSIONE

13. Nozione. Forme

Si suddivide un unico patrimonio e una società in più società.

È diversa dalla cessione di un ramo d’azienda perché le azioni vengono


acquisite dai soci della società che si scinde, non dalla società stessa.

La scissione può essere:

» Totale = l’intero patrimonio viene trasferito a più società.


La prima società si estingue ma senza liquidazione perché
continua l’attività nelle beneficiarie.

» Parziale = solo parte del patrimonio viene trasferita a uno o più


società.
La prima società continua a vivere e continua l’attività
parallelamente
alle società beneficiarie di cui faranno parte i soci della
prima.

Beneficiarie possono essere:

» Società di nuova costituzione = più società da quella scissa. Sono


soci i soli soci della società scissa (scissione in senso stretto)

» Società preesistenti = si incrementa il loro patrimonio e entrano i


soci di quella scissa (scissione per incorporazione)

Non possono essere scisse società in liquidazione avanzata.

14. Il procedimento.

Gli amministratori devono preparare un progetto di scissione che dev’essere


iscritto nel registro delle imprese e deve contenere:

267
a. esatta descrizione degli elementi da trasferire a ciascuna delle
società beneficiarie
se la destinazione non è desumibile:
» Scissione totale:
Le attività sono distribuite in proporzione alla quota di PN
trasferita
Per le passività rispondono tutte in solido nei limiti del valore
effettivo trasferito.

» Scissione parziale:
le attività restano alla trasferente
per le passività rispondono in solido la trasferente e le
beneficiarie

b. criteri di distribuzione ai soci delle azioni delle società beneficiarie

non è obbligatorio dare ad ogni socio un pacchetto assortito di azioni


delle varie beneficiarie.
I soci dissenzienti possono vendere le loro azioni a soggetti indicati
nel progetto di scissione secondo le norme sul recesso (valore
effettivo)

Sono ammessi conguagli in denaro nel limite del 10% del valore delle azioni.

La situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e la relazione


degli esperti sono disciplinate come nella fusione.
Qui però si possono esonerare gli amministratori dal farlo col consenso
unanime dei soci + consenso unanime dei possessori di strumenti finanziari
con diritto di voto.

Le fasi del procedimento di scissione e invalidità sono uguali a quelle di


fusione e l’atto di scissione, redatto per atto pubblico, funge da atto costitutivo
delle nuove società beneficiarie.

La scissione provoca effetti dall’iscrizione dell’atto di scissione nel registro


delle imprese.

La tutela dei creditori è rafforzata perché: ciascuna società è solidalmente


responsabile, nei limiti del valore effettivo del PN ad esso assegnata, dei
debiti della società scissa non soddisfatti dalla prima beneficiaria.
--> una sorta di garanzia sussidiaria per i creditori leggi fino a pag 269
non hai sintetizzato

XX. LA SOCIETA’ EUROPEA

268
Società Europea (SE) = tipo di società predisposto dall’Unione Europea
uniformemente regolata
nei vari ordinamenti comunitari.

--> Regolamento UE direttamente applicabile del 8/10/2001 (non


ancora attuato in ITA)
--> disciplina residua si assimila a SPA e a statuto delle stesse

La SE favorisce la creazione di imprese di dimensioni comunitarie, Holding o


affiliate.
-
Si caratterizza per la facilità di trasferire la sede della società da un paese
all’altro della CEE senza dover liquidare la società in uno e poi crearla
nell’altro.

--> si approfitta di agevolazioni fiscali degli stati più convenienti,


anche da parte dei
soci per i dividendi

Costituzione

La SE è una SPA con personalità giuridica e limitata responsabilità.

Il Capitale minimo è di 120.000 €.

Si può costituire solo in 5 casi tassativi previsti dal regolamento:

1. COSTITUZIONE PER FUSIONE


quando due società di 2 stati diversi si fondono

2. SE HOLDING
quando due società di 2 stati diversi o controllanti un’affiliata di un
diverso stato da 2 anni costituiscono una SE HOLDING per
sottoporsi ad una direzione unitaria

3. SE AFFILIATA
quando due o più enti di 2 stati diversi o controllanti un’affiliata di
un diverso stato da 2 anni costituiscono una SE controllata in
comune

4. DA ALTRA SE

269
5. TRASFORMAZIONE
La trasformazione di una SPA se controlla da più di 2 anni
un’affiliata di un diverso stato

Per gli adempimenti pubblicitari si adempie alle leggi dei singoli stati (ITA =
iscrizione nel registro)

--> la pubblicità ha effetto costitutivo della personalità giuridica

Per i conferimenti si adempie alle leggi dei singoli stati.

Assemblea

L’assemblea dei soci è necessaria nella SE.

Il regolamento disciplina solo che l’assemblea deve tenersi almeno una volta
l’anno entro 6 mesi dalla chiusura dell’esercizio.

La convocazione può avvenire da:

» Organi di direzione, vigilanza e amministrazione in qualsiasi momento


» Azionisti che detengano almeno il 10% del capitale

Salvo maggioranze più alte previste dalle leggi dei singoli stati:
» Delibere normali = maggioranza semplici
» Delibere modificanti l’atto costitutivo = 2/3 dei voti

Competenze, organizzazione, procedure di voto sono regolati dalla disciplina


nazionale.

Gestione
L’amministrazione può essere con sistema monistico o dualistico (no
tradizionale italiano)

Sistema dualistico

C’è un organo di vigilanza e un organo di direzione.


Organo di vigilanza nominato dall’assemblea e da una parte dei lavoratori se
previsto.

--> funzione di controllo sull’operato degli amministratori

Organo di direzione nominato dall’organo di vigilanza amministra la società

270
--> alcune competenze possono essere autorizzate dall’organo di
vigilanza se previsto
--> può essere nominato dall’assemblea se previsto (cmq no
componente sia organo di vigilanza che di direzione)
Sistema monistico
Vi è un solo organo di amministrazione nominato dall’assemblea e dai
lavoratori se previsto dalle norme per il coinvolgimento dei lavoratori.

Non è obbligatoria la costituzione di un comitato di controllo all’interno del


CDA

Norme in comune

I componenti degli organi restano in carica per un massimo di 6 anni e sono


rieleggibili.

Può essere nominato componente anche una società o un ente ma con un


rappresentante fisico che ne faccia le veci.

Valgono le cause di ineleggibilità della disciplina nazionale e quando vi sia un


provvedimento giudiziario emanato da uno stato europeo.

Gli organi si costituiscono a maggioranza dei componenti e votano con


maggioranza semplice, se non disposto diversamente dallo statuto.

Per la responsabilità e i bilanci valgono le norme dello Stato dove ha sede la


SE.

Il coinvolgimento dei lavoratori nella gestione

Sono obbligatorie forme di coinvolgimento dei lavoratori (come normalmente


in Germania).

Le forme di coinvolgimento possono essere varie (solo info o nomina


Amministratori) e derivano da un processo di negoziazione tra rappresentanti
sindacali e società.

--> obbligatorio l’avvio della procedura di negoziazione per l’iscrizione.

Si istituisce una delegazione speciale di negoziazione dei rappresentanti dei


lavoratori che può:

» Optare per la disciplina nazionale

271
» Negoziare per 6 mesi con proroga sino a un anno

Se non si arriva ad un accordo si applicano automaticamente queste norme


(≠ no iscrizione):

1. Organo di rappresentanza dei lavoratori


Eletto dai dipendenti della SE e da quelli delle sue affiliate.
Diritto di informazione e consultazione ogni anno su attività e prospettive
della società.
Diritto di informazione su eventi eccezionali con parere non vincolante e
copia di tutti i documenti necessari per l’assemblea generale (es. bilancio).

2. Partecipazione dei lavoratori alla gestione se già presenti


I dipendenti possono eleggere alcuni membri dell’organo di
amministrazione e di vigilanza.

Stesse forme attuate prima della costituzione della SE. Se sono diverse la
delegazione di negoziazione sceglie quale introdurre.

È obbligatorio introdurre tali obblighi se

» sono previste già partecipazioni solo in alcune società aderenti


alle SE
» è coinvolta nel totale una parte significativa dei dipendenti
complessivi

NB! Gli stati membri possono escludere il coinvolgimento dei lavoratori


ma, se vi sono società della SE in cui si applicavano, vi dev’essere un
accordo tra rappresentanti dei lavoratori e società, pena la non iscrizione
della SE.

Altri aspetti della disciplina

La SE si può ritrasformare in una SPA di uno stato membro solo dopo 2 anni
l’iscrizione e cmq non prima dell’approvazione del II bilancio d’esercizio.

Per il resto la disciplina è affidata ai singoli stati.

Non l’hai sintetizzato quindi vedi dal libro pure

272

Potrebbero piacerti anche