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GENERALITA’
Rientrano nella categoria di società per di capitali: la società per azioni, società in
accomandita per azioni e società a responsabilità limitata.
LA SOCIETA’ PER AZIONI
COORDINATE NORMATIVE
La società per azioni è regolata da un articolato impianto normativo che trova il suo nucleo
centrale nel Titolo V, Capo V, del Libro V, ma rinviene momenti essenziali anche
nell’ambito della legislazione speciale. La disciplina attualmente vigente costituisce il
portato di un processo evolutivo complesso. Un primo significativo intervento sulla
disciplina codicistica della società per azioni fu operato in virtù del d.p.r. 29 dicembre
1969, n. 1127, che coinvolse le disposizioni in tema di nullità della società, il regime dei
limiti dei poteri degli amministratori e le regole d’imputazione della responsabilità per gli
atti da questi compiuti, ed introdusse la pubblicità degli atti societari nel Bollettino
ufficiale delle società per azioni e a responsabilità limitata (B.u.s.a.r.l.). Fecero seguito,
la c.d. miniriforma, l. n. 216/1974, alla quale si deve l’introduzione di regole destinate a
disciplinare il funzionamento delle società con amplissima base azionaria e con titoli
quotati e l’istituzione di un apposito organo pubblico di controllo, quale la Commissione
nazionale per le società e la borsa (Consob). Può dirsi che la l. m. 216/1974 abbia segnato
l’emersione normativa della dicotomia fra società con azioni quotate in borsa e società
con azioni non quotate. Successivamente altri interventi legislativi hanno interessato la
disciplina delle società per azioni, per lo più coinvolgendo quelle ammesse alla quotazione
in borsa, tra cui ricordiamo: la l. 49/1977 recante la disciplina del mercato ristretto dei
titoli azionari; la l. 77/1983 che istituì i fondi comuni di investimento mobiliare; la l.
1/1991 che ha disciplinato il mercato finanziario e regolato le società di intermediazione
mobiliare (s.i.m.); ecc. Le conseguenze normative connesse alla quotazione in borsa ed
alla “apertura” della struttura finanziaria della società per azioni al mercato dei capitali,
peraltro, ha delineato i caratteri e disciplinato analiticamente la governance delle società
quotate, dando anche un decisivo impulso alla successiva riforma delle società di capitali,
intervenuta nel 2003. Gli interpreti, avevano immediatamente rilevato l’esigenza che
assumesse rilievo normativo la più generale distinzione fra società per azioni “chiuse” e
società lato sensu “aperte” al mercato dei capitali. Ulteriori interventi modificativi ed
integrativi della normativa in discorso hanno fatto seguito alla riforma organica della
disciplina delle società di capitali introdotta con il d.lgs. n. 6/2003. Vanno menzionati: il
d.lgs. 6 Febbraio 2004, n. 37, intesa coordinare la riforma del 2003 con il d.lgs. 1 settembre
1993, n. 385, recante il Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (T.u.b.) e
con il T.u.f.; la l. 28 dicembre 2005, n. 262, emanata a seguito dei grandi scandali finanziari
che hanno segnato la vita economica del Paese negli ultimi anni, e contenente
Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari; il d.lgs. 4
agosto 2008, n. 142, che ha introdotto modifiche alle disposizioni codicistiche in tema di
costituzione della società e di capitale sociale, ed al quale ha fatto seguito il d.lgs. 29
novembre 2010, n. 224, inerente alla disciplina dei conferimenti in natura; il d.l. 24 giugno
2014, n. 91, che ha ridotto l’ammontare minimo del capitale necessario per la costituzione
delle società e inciso la disciplina dell’acquisto della società da promotori, fondatori, soci
e amministratori.
SOCIETA’ APERTE E CHIUSE
Nel contesto delle società “chiuse” si pone con forza il tema della tutela della posizione
dei creditori sociali e con minore intensità quello della tutela dei soci di minoranza. Le
società “aperte”, con riguardo alle quali la proiezione verso il mercato per l’accesso al
capitale e alle risorse finanziarie conferisce particolare enfasi, da un lato, si pone il
problema di assicurare adeguata tutela agli interessi delle molteplici categorie di soggetti
a diverso titolo coinvolti nelle vicende dell’impresa, dall’altro, la dialettica tra maggioranza
e management. In tale quadro di riferimento, la disciplina codicistica della società per
azioni configura due diverse articolazioni del modello fra l’impresa cui esso dà forma ed il
mercato del capitale. Va intesa in tale logica la d distinzione delle società per azioni in base
alla circostanza che essi facciano meno ricorso al mercato del capitale di rischio, ossia che
ricorrano oppure no all'emissione di azioni quotate in mercati regolamentati o comunque
diano corso alla diffusione dei propri titoli fra il pubblico in misura rilevante e quindi, ai
sensi dell'art. 111 bis comma 1, nella misura stabilita a norma dell'art. 116 del decreto
legislativo 24 Febbraio 1998, n. 58, e risultante alla data del 1 gennaio 2004. Mette conto
di considerare che la divaricazione normativa fra lo schema della società aperta e quello
della società chiusa, trova il suo precipitato nella non omogenea regolamentazione di
alcuni profili particolarmente qualificati del tipo, in particolare: nella diversa ampiezza dei
diritti e dei correlativi obblighi di informazione anche inerenti ai patti parasociali, nel
maggior rigore di controlli contabili e di gestione, nella più sensibile tutela delle
minoranze, nella maggiore stabilità conferita, attraverso il regime dell' invalidità, alle
decisioni degli organi sociali, nonché nella minore latitudine riconosciuta l'autonomia
statutaria, chi caratterizzano le società facenti appello al mercato del capitale di rischio
rispetto alle società chiuse.
I CARATTERI DELLA FATTISPECIE
1. La responsabilità limitata.
Nella limitazione del rischio connesso all’esercizio dell’attività imprenditoriale si individua
una delle funzioni proprie delle società di capitali e della società per azioni, che rinviene
le sue origini in modelli organizzativi le cui fortune si sono legate proprio alla capacità di
dare risposta all' aspirazione della classe mercantile ad intraprendere iniziative
economiche pianificando e contenendo il rischio patrimoniale. Tale carattere della
fattispecie è contenuta nell’art. 2325 comma uno c.c., che enuncia appunto il principio
per cui le pretese dei creditori sociali possono essere orientate esclusivamente verso la
sfera patrimoniale della società, essendo il solo patrimonio sociale deputato a farvi fronte.
Il regime della società limitata assiste i soci di società per azioni a prescindere dal loro
numero. In tal senso, il socio unico, abbia assunto tale qualità in sede di costituzione
della società ovvero successivamente, risponde delle obbligazioni sociali soltanto nei
limiti del conferimento effettuato; ciò a meno che non sia stato integralmente versato il
capitale o non siano stati violati gli obblighi di informazione previsti dall'art. 2362 c.c.
2. La natura azionaria delle partecipazioni sociali
Tale profilo trova riscontro nella più appropriata sede costituita dall'art. 2346, comma 1,
c.c., che stabilisce appunto che la partecipazione sociale è rappresentata da azioni.
Queste ultime costituiscono frazioni del capitale sociale di uguale valore ed in linea di
principio idonee ad attribuire ai loro possessori uguali diritti, ferma restando la legittimità
dell'emissione di categorie di azioni fornite di diritti diversi.
3. L’organizzazione corporativa
Un ultimo tratto marcante della società per azioni viene individuato nell'assetto
regolamentare impresso ai processi decisionali ed ai meccanismi di controllo mediante i
quali l' ente e esplica la sua attività, governati all'insegna della partecipazione di funzioni
e competenze fra organi: c.d. organizzazione corporativa. Mette in conto di rilevare che
nell'esercizio dell'autonomia statutaria e soci possono dotare l' ente di sistemi di
amministrazione controllo alternativi a quello tradizionale, basato sulla tricotomia
assemblea- amministratori- collegio sindacale. Modelli alternativi che vengono
individuati dalla legge in quello c.d. dualistico, che vede le attività di gestione e controllo
rispettivamente dei mandati al consiglio di gestione e dal consiglio di sorveglianza, ed in
quello c.d. monistico, che prevede un consiglio di amministrazione ed un comitato di
gestione eletto al suo interno.
4. Il procedimento di costituzione: profili generali
La nascita della società per azione avviene all' esito di un procedimento articolato su due
fasi, destinate a svolgersi in momenti fra loro successivi e coinvolgenti, nella loro
esplicarsi, soggetti, funzioni e competenze diverse. Tali fasi si concretizzano: nella
stipulazione dell'atto costitutivo; nella sua iscrizione nel registro delle imprese, a seguito
della quale l' ente acquisisce personalità giuridica e viene quindi ad esistenza.
Nell'originale versione della disciplina codicistica fra i due momenti si inseriva un'ulteriore
fase che si concreta va nel controllo di omologazione sull'atto costitutivo, affidato al
tribunale del luogo ove istituita la sede della società ed inteso a verificare la sussistenza
dei requisiti di legalità formale e sostanziale dell'atto costitutivo. Per effetto dell'art. 32, l.
24 novembre 2000, n. 340, ai fini di semplificazione del procedimento di costituzione della
società per azioni, l' omologazione giudiziale è stata abolita.
5. Le condizioni per la costituzione
Ai sensi dell'art. 2329 c.c., per poter procedere alla costituzione della società per azioni è
necessario che:
1. in primo luogo, il capitale sociale, il cui ammontare minimo non può essere
inferiore a 50.000 €, deve essere interamente sottoscritto;
2. in secondo luogo, occorre che siano rispettate le previsioni in materia di
conferimenti contenute negli artt. 2342, 2343 e 2343 ter c.c. In particolare: deve
risultare versato presso una banca almeno il 25% dei conferimenti in denaro
ovvero, in caso di costituzione unilaterale, il loro intero ammontare, laddove,
invece, per i conferimenti di natura o di crediti la liberazione delle azioni
corrispondenti deve essere risultante integralmente effettuata; il valore dei
conferimenti in natura e di crediti deve essere asseverato dalla relazione di stima
di un esperto, ovvero deve risultare comprovato attraverso le modalità indicate
nell'arte 2343 ter c.c.
3. Occorre, infine, che sussistano le autorizzazioni e le altri condizioni
eventualmente richieste dalle leggi speciali, in relazione all’oggetto della società.
Secondo la prevalente interpretazione, le autorizzazioni a cui la norma tiene sono
sia quelle richieste ai fini della costituzione della società, e quindi ai fini della
stipulazione dell'atto costitutivo, sia quelle richieste ai fini dell'iscrizione dell'atto
costitutivo medesimo, una volta che sia stato stipulato, nel registro delle imprese.
6. La stipulazione dell’atto costitutivo: costituzione simultanea e per la pubblica
sottoscrizione
secondo la disciplina vigente le fonti da cui può avere origine la vicenda costitutiva della
società per azioni assumano in linea di principio natura negoziale, concretizzandosi in un
contratto ovvero in un atto unilaterale. Ai sensi dell'art 2328 c.c., l'atto costitutivo deve
essere stipulato in forma di atto pubblico a pena di nullità. Due sono i modelli
procedimentali a cui può farsi ricorso ai fini della stipulazione dell'atto costitutivo: quello
più diffuso, viene definito di costituzione simultanea e quello individuato dalla legge
mediante la locuzione “costituzione per pubblica sottoscrizione”. La costituzione
simultanea si realizza attraverso l'immediata stipulazione dell'atto costitutivo fra i soggetti
coinvolti nella vicenda genetica della società, i quali compaiono innanzi al notaio
incaricato di riceverne i consensi e di redigere l'atto costitutivo, sottoscrivendo
integralmente il capitale iniziale. La stipulazione dell'atto costitutivo per pubblica
sottoscrizione si attua mediante un procedimento complesso. L’iter si snoda attraverso:
1. La redazione del programma dell’iniziativa, predisposto dai promotori, nel quale
vanno indicati l’oggetto ed il capitale, le principali disposizioni dell’atto costitutivo,
l’eventuale partecipazione che i promotori si riservano agli utili e il termine entro
il quale deve essere stipulato l’atto costitutivo;
2. L’acquisizione delle adesioni al programma, che, munito delle firme autenticate
dei promotori, va depositato presso un notaio, per essere, a tal fine, reso pubblico.
L’adesione al programma si esprime attraverso la sottoscrizione del capitale della
società in fieri, che deve risultare da un atto pubblico o da scrittura privata
autenticata, cui deve far seguito il versamento, da parte dei sottoscrittori, nel
termine loro assegnato dai promotori, del venticinque % dei conferimenti in
denaro, ovvero accompagnarsi la contestuale liberazione dei conferimenti in
natura o di crediti;
3. La celebrazione dell'assemblea costituente che a mente dell'art 2335 c.c.: accerta
l'esistenza delle condizioni per la costituzione della società; delibera sul contenuto
dell'atto costitutivo e dello statuto, integrando gli elementi già fissati nel
programma ovvero modificando gli stessi; delibera sulla riserva di partecipazione
agli utili prevista a proprio favore dai promotori; nomina gli amministratori sindaci
ovvero i componenti il consiglio di sorveglianza e al soggetto incaricato di
effettuare la revisione legale dei conti. per quanto attiene invece al quorum
deliberativo, l'assemblea assume le sue determinazioni con il voto favorevole della
maggioranza dei presenti, salvo che per l'assunzione di decisioni intese a
modificare le condizioni già stabilite dal programma, ipotesi nella quale è
necessario il consenso di tutti i sottoscrittori;
4. La stipulazione dell’atto costitutivo e l’iscrizione dello stesso nel registro delle
imprese. sulla base delle riferite deliberazioni assembleare si addiviene alla
stipulazione dell’atto costitutivo, alla quale provvedono i sottoscrittori. Non
diversamente da quanto accade in caso di costruzione simultanea, l'atto
costitutivo va poi depositato presso l'ufficio del registro delle imprese ai fini
dell'iscrizione, in virtù della quale la società acquista la personalità giuridica.
Bisogna ricordarsi che i promotori sono solidalmente responsabili verso i terzi per le
obbligazioni assunte ai fini della costituzione della società, salvo potersi li valere nei
confronti della stessa, quando venuta in essere, per le spese a tal fine necessarie;
dall’altra, rispondono verso la società e nei confronti dei terzi per l'integrale
sottoscrizione del capitale e per i versamenti richiesti per la costituzione della società,
per l'esistenza dei conferimenti in natura in conformità della relazione giurata di stima
di cui all’art. 2343 c.c. e per la veridicità delle comunicazioni da essi fatte al pubblico
per la costituzione della società.
7. L’atto costitutivo: contenuto e struttura. I patti parasociali
L’art. 2328 c.c, fissa il contenuto minimo dell’atto costitutivo, stabilendo che esso deve
rendere come indicazioni:
1. Cognome, nome o denominazione, data e luogo di nascita o Stato di
costituzione, domicilio o sede, cittadinanza dei soci e degli eventuali
promotori, persone fisiche o enti, e del numero delle azioni assegnate a
ciascuno di essi. Tale indicazione risponde all' esigenza di individuare le parti
del contratto o del negozio unilaterale di società per azioni. Il riferimento ai
concetti di denominazione, stato di costituzione e sede, in alternativa
rispettivamente a quelli di nome, luogo di nascita e domicilio, si spiega con la
circostanza che la qualifica di socio fondatore di una società per azioni può
essere assunta, oltre che da persone fisiche, anche da altre società, di persone,
di capitali o cooperative;
2. Denominazione della società, comune in cui sono stabilite la sede principale
e le eventuali sedi secondarie. Mediante tale indicazione si declinano le
generalità dell'ente: la denominazione sociale, in qualunque modo formata
deve contenere l'indicazione di società per azioni. Salvi i limiti imposte all'ordine
pubblico ed al buon costume, poi, essa può essere costituita anche utilizzando
espressioni di fantasia e contenere il nome di uno o più soci fondatori; il
riferimento alla sede si pone in funzione della localizzazione della società come
oggetto giuridico. L'indicazione della sede assume rilievo ai fini
dell'individuazione dell'ufficio del registro delle imprese presso il quale va
iscritto l'atto costitutivo, del giudice competente per territorio nei
procedimenti coinvolgenti la società, del luogo in cui gli amministratori devono
convocare le riunioni assembleari, salvo diverse previsioni dell'atto costitutivo,
del luogo in cui deve venire il deposito del bilancio;
3. Attività che costituisce l'oggetto sociale. l'individuazione dell' oggetto sociale
consente di disporre del parametro necessario per l'applicazione di disposizioni
codicistiche di rilievo centrale ai fini della regolamentazione della vita dell'ente,
che investono i temi della nullità della società, dell' assunzione di partecipazioni
in altre imprese, dell'estensione dei poteri degli amministratori, del recesso dei
soci dal rapporto sociale. Ma più in generale, le indicazioni dell'oggetto sociale
risponde all' esigenza di garantire che l'attività della società resti coerente alle
indicazioni rese dalla compagine sociale e quindi nell'interesse dei soci;
4. ammontare del capitale sottoscritto e del capitale versato. Il riferimento al
capitale sottoscritto sotto un primo profilo consente di definire il valore delle
attività patrimoniali destinate a rimanere vincolato al perseguimento dei fini
sociali. Per altro verso, esso si lega alla funzione organizzativa assolta dal
capitale, quale parametro di misurazione delle situazioni soggettive facenti
capo ai soci, che tendenzialmente si rapportano all' entità della partecipazione
azionaria acquisita. La mancanza di ogni indicazione riguardante l' ammontare
del capitale integra una causa di nullità della società;
5. Numero ed eventuale valore nominale delle azioni, loro caratteristiche e
modalità di emissione e circolazione. Con riguardo al numero ed al valore
nominale delle azioni, deve precisarsi che, se l'indicazione dell' atto costitutivo
del primo dato resta necessaria, quella del secondo è richiesta soltanto quando
alle azioni medesime sia appunto attribuito un determinato valore nominale,
corrispondenti ad una frazione del capitale sociale. In mancanza, il valore delle
azioni va definito in ragione del rapporto fra l' ammontare di quest'ultima ed il
numero delle stesse azioni. Quanto alle caratteristiche delle azioni, problema
di rilievo centrale è quello concernente la deliberazione dei confini entro i quali
la libertà statutaria può esprimersi quando si tratti di modulare i contenuti della
partecipazione sociale e di creare categorie speciali di azioni diverse rispetto a
quelle specificamente previste ex lege. Riguardo alle modalità di immissione
circolazione delle azioni vale considerare che lo statuto, in mancanza di
controlli disposizioni delle leggi speciali, può in linea di principio escludere le
missioni delle azioni, ovvero prevedere diverse tecniche di legittimazione
circolazione;
6. Valore attribuito aggrediti e beni conferiti in natura. Tale indicazione va
apposta in rapporto alle notizie relative all' ammontare del capitale nominale
contenuto nell'atto costitutivo. Ed anche con riguardo ai dati riguardanti
conferimenti, l'art 2332 stabilisce che l' omissione di ogni indicazione integri
una causa di nullità della società;
7. Norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti. Tale indicazione non è
necessaria potendo la sua mancanza essere superata attraverso il riferimento
alle disposizioni contenute negli artt e 2348, 2430 2433;
8. Eventuali benefici accordati ai promotori o ai soci fondatori. Si tratta di
un'indicazione meramente eventuale. Non è detto che siano riservate ai
fondatori ed ai promotori particolari benefici, ma se ciò dovesse accadere l'atto
costitutivo deve darne conto;
9. Sistema di amministrazione adottato, numero degli amministratori e loro
poteri, individuazione di quelli cui sono conferiti poteri di rappresentanza. La
legge conferisce all' autonomia statutaria il potere di scegliere il sistema di
amministrazione e controllo optando fra quello tradizionale, quello dualistico
eh quello monistico, fermo restando che, in mancanza di indicazioni statutarie,
dovrà intendersi operante il primo. Per quanto attiene all' indicazione del
numero degli amministratori è evidente che essa postula una scelta di fondo
fra composizione monocratica o collegiale dell'organo di gestione: è legittimo
che il l'atto costitutivo apre ad entrambe le possibilità, rimettendo all'
assemblea ordinaria l' opzione per l'una o per l'altra forma; così come è diffusa
la previsione statutaria di clausole che indicano un numero minimo ed un
numero massimo di amministratori, affidando ancora l'assemblea il compito di
definire la composizione del collegio. In ordine ai poteri degli amministratori,
l'atto costitutivo può circostanzatamente definirli nel rispetto del principio per
cui essi spetta esclusivamente la gestione dell'impresa,
10. Numero dei componenti il collegio sindacale. sulla base della previsione
contenuta nell art 2397 c.c., il collegio sindacale può essere costituito da tre o
cinque sindaci effettivi, soci o non soci, e due supplenti;
11. Nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del
consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di
effettuare le revisione legale dei conti. La nomina dei primi amministratori non
sembra porsi come un elemento essenziale dell’atto costitutivo: e ciò, nel senso
che la sua eventuale omissione non inficia la costituzione della società, ma
implica essenzialmente problemi di funzionamento, cui può ovviarsi mediante
una designazione successiva. Per quanto attiene alla nomina del soggetto a cui
è demandato il controllo contabile, deve ricordarsi che l'esercizio di tale
funzione compete ad un revisore contabile o ad una società di revisione, iscritto
nell'apposito registro istituito presso il ministero della giustizia. Nelle società
chiuse che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato, tale
funzione può essere demandata statutariamente al collegio sindacale, che in
questa ipotesi deve essere integralmente costituito da professionisti iscritti
all'albo dei revisori contabili;
12. Ammontare, almeno approssimativo, delle spese necessarie alla costituzione
della società. La disposizione consente di qualificare gli oneri economici
sostenuti nella fase genetica della società per il compimento di atti ed
adempimenti necessari al venire in essere della stessa, così da fornire
innanzitutto ai terzi un'informazione utile sulla loro incidenza Sull'ammontare
del capitale sociale. Essa assume particolare rilievo nell'ipotesi di costituzione
della società per pubblica sottoscrizione;
13. Durata della società ovvero, se questa è costituita a tempo indeterminato, il
periodo di tempo, non superiore ad un anno, decorso il quale il socio è
legittimato ad esercitare il diritto di recesso. L’art. 2328 c.c., nella sua
formulazione prevede che la società per azioni possa essere costituita a tempo
determinato o indeterminato. Ove l’atto costitutivo non rechi la indicazione
della durata della società questa deve intendersi costituita a tempo
indeterminato. L’attribuzione ai soci del diritto di sciogliersi dal vincolo
associativo quando la società è contratta a tempo indeterminato risponde al
principio per cui non può ammettersi che gli stessi restino legati al sodalizio
sine die. Da un’organica interpretazione della disciplina in tema di società per
azioni emerge che soltanto una parte delle indicazioni richieste dall’art. 2328
c.c. va immancabilmente resa nell’atto costitutivo. Il discorso vale con riguardo
ai dati attinenti alla generalità dei promotori; al comune ove sono ubicate le
sedi secondarie; al valore nominale delle azioni; ai benefici accordati ai
promotori o ai soci fondatori. Di altri elementi, invece, è esplicitamente
richiesta l’indicazione: è il caso dei dati relativi al numero delle azioni assegnate
ai soci; alle norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti; al sistema di
amministrazione prescelto ed ai poteri degli amministratori. Mette conto di
ricordare, infine, chi, a mente dell'art 2328 c.c., forma parte integrante dell'atto
costitutivo lo statuto, recante le regole concernenti l'organizzazione ed il
funzionamento della società. Tale distinzione non implica che il l'atto
costitutivo si sostanzi necessariamente in un unico documento: infatti non le
esclude che esso presenti una struttura più o meno complessa, legata alla sua
articolazione in distinti documenti. L'assetto negoziale a cui è affidata la
regolamentazione della vita della società delle relazioni fra i soci assai spesso
non si esaurisce nell'atto costitutivo, ma è integrato da intese separate, dette
patti o contratti parasociali, la cui conclusione può intervenire nella fase della
costituzione della società o in momenti successivi ad essa. Detti pattuizioni
sono in sostanza destinata a disciplinare il comportamento degli aderenti in
relazione a determinate situazioni e vicende: in tal senso, la prassi esprime una
casistica particolarmente ampia. Il fenomeno viene oggi regolato anche nel
codice civile. Ma si tratta di una disciplina di portata limitata: per un verso le
disposizioni in discorso interessano soltanto una parte della fattispecie che
possono ricondursi al paradigma dei patti parasociali e i patti in qualunque
forma stipulati, che, nella prospettiva di stabilizzare gli assetti proprietari o il
governo della società: regolano l'esercizio del diritto di voto nelle società per
azioni o nelle società che le controllano; pongono limiti al trasferimento delle
azioni o delle partecipazioni in società che le controllano; hanno per oggetto o
per effetto l'esercizio anche congiunto di un' influenza dominante su tali
società. Sicchè non rientrano, invece, nell’ambito applicativo della norma i patti
strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di
beni o servizi e relativi a società interamente possedute dagli stipulanti. Per
altro verso deve rilevarsi che le stesse disposizioni investono essenzialmente il
tema della durata dei patti parasociali, dettando per questo aspetto una
disciplina che si riferisce a tutte le società per azioni.
IL CONTROLLO PREVENTIVO SULL’ATTO COSTITUTIVO: OGGETTO E LIMITI
A norma dell'art 2330 c.c., entro i 20 giorni successivi alla stipulazione dell'atto costitutivo
il notaio rogante è obbligato a depositare copia dell'atto costitutivo presso l'ufficio del
registro delle imprese nella cui circoscrizione si trova la sede sociale, allegandovi
documenti attestanti la sussistenza delle condizioni richieste dall'art 2329 c.c. per la
costituzione della società e richiedendo l'iscrizione. Per quanto attiene all'oggetto ed ai
limiti del controllo notarile, il prevalente indirizzo di pensiero tende a ritenere che la
normativa vigente abbia essenzialmente ha determinato la traslazione in capo al notaio
della competenza ad effettuare il controllo preventivo già espletato dal tribunale,
lasciandone infatti i contenuti. Se ciò è vero, il controllo deve sostanzialmente appuntarsi:
Sull'esistenza di tutte le condizioni di cui all'art 2329 c.c.; sulla completezza documentale
dell'atto costitutivo; sulla compatibilità delle previsioni contenute nello stesso atto
costitutivo con le norme imperative e con la disciplina del tipo società per azioni. Ai sensi
dell'art 2330 c.c., l'ufficio del registro delle imprese provvede all' iscrizione una volta
riscontrata la regolarità formale della documentazione prodotta dal richiedente: dunque,
procede ad un controllo per così dire e estrinseco, che, almeno in linea di principio, non
investe il contenuto dell'atto costitutivo o dei documenti adesso correlati, ne la
conformità dell'atto costitutivo al tipo. A mente dell'art 2330 c.c., laddove la società
istituisca sedi secondarie, trova applicazione quanto disposto in materia di società in
nome collettivo, art. 2299c.c., sicchè un estratto dell'atto costitutivo deve essere
depositato per l'iscrizione anche presso l'ufficio del registro delle imprese del luogo in cui
la sede secondaria è stata istituita.
L’ACQUISTO DELLA PERSONALITA’ GIURIDICA E GLI EFFETTI DEGLI ATTI COMPIUTI
PRIMA DELL’ISCRIZIONE
L’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese segna l'acquisto della
personalità giuridica da parte della società e il venire in essere di quest'ultima come
autonomo soggetto di diritto. E in questo senso che si ascrive a tale adempimento
pubblicitario efficacia costitutiva. Prima dell'iscrizione nel registro delle imprese l'atto
costitutivo dispiega alcuni effetti per così dire interinali, quali la portata vincolante della
dichiarazione di volontà espressa dai fondatori, destinati essenzialmente a promuovere il
fisiologico svolgimento della vicenda genetica e insuscettibili di sopravvivere ad
un'eventuale esito negativo della stessa. Decorsi 90 giorni dalla stipulazione dell'atto
costitutivo senza che ne sia intervenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, le somme
versate a titolo di conferimento sono restituite ai sottoscritti e l'atto costitutivo per della
sua efficacia. Inoltre, prima dell'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese è
vietata l'emissione delle azioni ed essi non possono costituire oggetto di un'offerta
pubblica di prodotti finanziari. Se la società viene in vita soltanto con l'iscrizione nel
registro delle imprese, vada si che gli atti e le attività poste in essere prima che tale
adempimento sia effettuato non possono essere ascrivibili ad un'entità non ancora venuta
ad esistenza. Ai sensi dell'art 2331 c.c., le operazioni compiute in nome della società prima
dell'iscrizione implicano la responsabilità solidale e illimitata innanzitutto di coloro che
hanno agito, ovvero di coloro che hanno posto in essere le stesse operazioni spendendo
il nome della costituente a società. La norma estende la responsabilità per le operazioni
poste in essere prima dell'iscrizione, da un lato, al socio fondatore in virtù della posizione
di assoluto protagonismo da questo assunta nel corso della vicenda costitutiva della
società; dall'altro, a quelli fra i soci che hanno deciso, autorizzato o consentito che le
stesse operazioni venissero poste in essere, purché la loro partecipazione emerga dall'
atto costitutivo ovvero da atto separato. Una parte della dottrina è incline a sostenere
che, sullo sfondo dell'attuale formazione dell'art 2331 c.c., la responsabilità della società
per le operazioni compiute prima dell'iscrizione risulta per così dire attenuata, dal
momento che queste ultime, in mancanza di approvazione, non possono essere imputate
all'ente, nemmeno quando dei relativi oneri si sia dato conto ai sensi dell'art 2328 c.c.. In
tale quadro di riferimento deve rimarcarsi che l'approvazione non elide la responsabilità
dei soggetti individuati nell’art 2331 c.c., per gli atti compiuti prima che la società venisse
in essere, ma vi aggiunge quella dell'ente.
LA NULLITA’ DELLA SOCIETA’
Ai sensi dell'art 2332 c.c. elenca i casi in cui viene la nullità della società:
1. mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma di atto pubblico. le
proiezioni applicative dell'art 2332 c.c., al di là delle ipotesi della stipulazione
dell'atto costitutivo in forma di scrittura privata, continuano ad essere riferibile
senza elementi ai casi in cui la redazione dello stesso abbia luogo in spregio delle
prescrizioni necessarie a formare l'atto pubblico ovvero alle ipotesi in cui esso sia
stipulato da un pubblico ufficiale incompetente o incapace. Non è consentito
ricondurre alla fattispecie in esame tutti quei vizi, anomalie o irregolarità che non
siano intrinsecamente riconducibile la natura di atto pubblico dell'atto costitutivo;
2. Illecita dell'oggetto sociale. La configurazione dell' illecita dell'oggetto come
ipotesi di nullità della società pone essenzialmente due ordini di problemi
interpretativi: l'uno attinente al significato da attribuire al sostantivo illiceità;
l'altro relativo alla riferibilità del vizio oltre che all' oggetto statutario, anche
all'attività concretamente esercitata dalla società. È da ritenersi che il connotato
di lecita evocato dalla norma possa ravvisarsi, oltre che in rapporto ad attività
vietate da norme imperative, anche nell'ipotesi che l'oggetto sociale contrasti con
l'ordine pubblico o al buon costume;
3. Mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione
della società, i conferimenti, l' ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.
La sanzione scatterà dove vi sia incertezza in ordine ad elementi che assumono un
rilievo decisivo ai fini della configurazione delle caratteristiche dell'organizzazione
sociale dello stesso funzionamento dell'ente. La valutazione circa l'esistenza di quel
minimo livello di informazione necessario di evitare la nullità della società, deve
essere effettuata con esclusivo riguardo al contenuto dell'atto costitutivo e dello
statuto, non potendo le eventuali lacune di queste ultimi trovare soluzione
mediante il riscontro di dati extra statutari. Le ipotesi di nullità della società per
azioni gravitano nell'orbita di una disciplina che tende a collocarsi fuori dalle
logiche del diritto comune dell' invalidità negoziale. Da ciò discendono due ordini
di conseguenze sistematiche: a) che ovviamente non possono essere considerate
rilevanti, ai fini della invalidità della società per azioni, vizi di nullità, assoluta o
relativa, annullabilità o inesistenza diversi da quelli indicati nell’art 2332c.c., ivi
compresi quelli riconducibili alle quattro cause di nullità soppresse dalla riforma;
b) che viene limitata o addirittura preclusa l'applicazione di norme ed istituti
sostanzialmente incompatibili con la disciplina degli effetti della dichiarazione di
nullità della società per azioni, quali la disciplina dell' invalidità parziale oggettiva
e soggettiva. Nella valutazione normativa le istanze di conservazione
dell'organismo produttivo e delle attività da questo svolta sino alla dichiarazione
di nullità prevalgono rispetto all' interesse di quanti, soci o terzi che siano, possano
aspirare alla soppressione dello stesso. In tal senso, la previsione contenuta nell’art
2332 c.c., per cui la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori, al di là
della sua collocazione successiva, si pone nell'ambito della norma, che regolano i
riflessi della stessa sentenza sui rapporti esterni ed interni alla società. Coerenti
con la logica dello scioglimento e della messa in liquidazione della società sono sia
la disciplina concernente le sorti degli atti compiuti in norme dell'ente dopo
l'iscrizione nel registro delle imprese, i cui effetti restano salvi; sia la disciplina
relativa agli obblighi di conferimento, dai quali soci non sono liberati fino quando
non siano stati soddisfatti i creditori sociali. Possiamo quindi dire che la
dichiarazione di nullità non dispiega effetti retroattivi.
I CONFERIMENTI E I TITOLI AZIONARI
I CONFERIEMENTI ED IL CAPITALE SOCIALE
Mediante conferimenti i soci si obbligano a contribuire, sia nella fase costitutiva della
società che durante la vita della stessa, alla formazione dei mezzi necessari per lo
svolgimento dell'attività prevista nell'oggetto sociale. Il capitale sociale è costituito dalla
somma dei conferimenti eseguiti dai soci, ma è possibile che altri apporti in società siano
eseguiti dai soci, anche se non facenti parte del capitale sociale. Il valore del capitale
sociale coincide con quello del patrimonio solo nella fase iniziale, quella della costituzione
della società, perché durante lo svolgimento dell'attività il secondo risente
inevitabilmente degli incrementi delle diminuzioni conseguenti al più o meno favorevole
andamento economico dell'impresa. Il capitale sociale innanzitutto costituisce la prima
risorsa disponibile per lo svolgimento dell'attività. Si parla in questo caso di funzione
produttiva del capitale sociale in quanto appunto esso consente inizio dell'attività di
impresa ed anche il reperimento di altre forme di finanziamento per lo svolgimento
dell'attività. In secondo luogo, il capitale sociale è diviso in azioni che rappresentano la
partecipazione dei soci in società. Esso dunque consente di misurarle e dissolve una
funzione organizzativa, permettendo di stabilire i diritti che possono essere esercitati dai
soci. In terzo luogo, il capitale costituisce la prima forma di garanzia per l' adempimento
delle obbligazioni assunte dalla società nei confronti dei creditori. Per prima cosa, a fronte
del capitale sociale non possono non esserci conferimenti dei soci di importo almeno pari
ad esso, perché, se così non fosse, si ammetterebbe la possibilità di un capitale sociale
solo apparente. Come seconda cosa, l'art 2346 ammette che possano esservi altre
attribuzioni dei soci al patrimonio sociale, ulteriori rispetto al conferimento. Spesso
accade che coloro che sottoscrivono le azioni si impegna non soltanto ad eseguire i
conferimenti ma anche ad attribuire alla società altre attività che non vengono però a far
parte del capitale sociale. Si tratta in questo caso di apporti dei soci al patrimonio sociale
non imputabile al capitale. L'esempio più corrente si verifica all' aumento del capitale
sociale, quando può essere obbligatorio eseguire apporti non imputabili a capitale sociale.
Quando per sottoscrivere le azioni si richiede ai soci il versamento di somme ulteriori
rispetto al valore nominale delle stesse, i sottoscritti sono tenuti al pagamento di un
sovrapprezzo rispetto al valore nominale. Le azioni sono ammesse per un valore superiore
a quello nominale di cui una parte, il valore nominale, va imputata a capitale e la parte
residua, sovraprezzo, è imputata al patrimonio della società e costituisce una particolare
riserva, denominata riserva da sovrapprezzo, che ai sensi dell'art 2431 non può essere
distribuita tra i soci fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il limite del quinto del
capitale sociale fissato dall'art 2430. L'art 2346 consente che la società a seguito dell'
apporto da parte del socio di terzi anche di opera o di servizi, emetta strumenti finanziari
forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto
nell'assemblea generale degli azionisti. Apporti non imputabili al capitale sociale possono
essere eseguiti dai soci anche per altre ragioni. Di regola le azioni sono assegnate ai soci
misura proporzionale al capitale sottoscritto. Lo statuto tuttavia può anche prevedere una
diversa assegnazione delle azioni; un'assegnazione non proporzionale al conferimento.
Può accadere che un socio sia disposto ad eseguire in favore della società una prestazione
non imputabile a capitale. In tal caso, poiché non può derogare alla regola secondo cui il
valore dei conferimenti non può essere inferiore all' ammontare globale del capitale
sociale, l'attribuzione di azioni a questo socio imporrà necessariamente che il
conferimento ad esse corrispondenti sia eseguito dagli altri. Le attività non imputabili a
capitale sociale ai sensi dell'art 2342 possono essere acquisite dalla società anche
attraverso l'emissione di azioni con prestazioni accessorie. In questo caso il socio assume,
oltre all'obbligo del conferimento, anche quello di eseguire prestazioni accessorie non
consistenti in denaro; per esempio si impegna ad eseguire determinate forniture
periodiche in favore della società oppure determinate prestazioni d'opera o di servizi.
L'atto costitutivo deve però determinare: il contenuto delle prestazioni; la durata; le
modalità; il compenso; particolari sanzioni in caso di inadempimento.
I CONFERIMENTI IN DENARO
Ai sensi dell’art. 2342 se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente il conferimento
deve farsi in denaro. In caso di conferimento in denaro al momento della sottoscrizione
dell’atto costitutivo i soci devono versare almeno il 25% del loro conferimento presso una
banca. Se trattasi di società unipersonale, in sede di costituzione l’unico azionista dovrà
versare l’intero ammontare; se la pluralità dei soci viene meno durante societate i residui
conferimenti eventualmente ancora dovuti dagli azionisti che hanno trasferito le azioni
all’unico socio devono essere eseguiti nel termine di 90 giorni. In mancanza, in entrambi i
casi, l’unico azionista perde il beneficio della responsabilità limitata. Gli amministratori
dovranno richiedere ai soci il pagamento di quanto necessario per completare i
conferimenti. Fin quando ciò non avvenga, la società non potrà eseguire aumenti del
capitale sociale, né emettere obbligazioni convertibili. Qualora il socio, cui è stato
richiesto di integrare il conferimento, non provveda, gli amministratori dovranno
diffidarlo ad adempiere nel termine di 15 giorni e pubblicare la diffida nella Gazzetta
Ufficiale. Scaduto il termine, gli amministratori potranno scegliere tra l'esecuzione forzata
nei confronti del socio moroso ovvero l'offerta delle sue azioni e gli altri soci, in
proporzione delle loro partecipazioni e per un corrispettivo non inferiore conferimenti
ancora dovuti. In mancanza di offerte da parte dei soci le azioni possono essere vendute
tramite una banca o un intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati
regolamentati. Se non vi sono compratori gli amministratori possono dichiarare decaduto
il socio e trattenere le somme riscosse.
I CONFERIMENTI DI BENI IN NATURA E DI CREDITI
L'art 2342 consente il conferimento di beni in natura o di crediti. A differenza di quanto
stabilito per il denaro, i conferimenti in esame devono essere integralmente liberati al
momento della sottoscrizione: non è quindi possibile rinviare il trasferimento del bene o
del credito ad un momento successivo. Al fine di garantire rispetto del principio della
effettività del capitale sociale, qualora il conferimento abbia ad oggetto beni in natura o
di crediti, il legislatore detta regole diverse da quelle previste per il denaro. Il
conferimento di beni in natura o di crediti presuppone che il conferente presenti la
relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la
società. La relazione, che deve essere allegata all'atto costitutivo, deve contenere: la
descrizione dei beni o dei crediti conferiti; l' attestazione che il loro valore è almeno pari
a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell' eventuale
sovrapprezzo; i criteri di valutazione seguiti. Una volta che la relazione sia stata redatta ed
il conferimento eseguito, gli amministratori devono, nel termine di 180 giorni dall'
iscrizione della società, controllare le valutazioni dell'esperto e, in presenza di fondati
motivi, procedere alla revisione dell' astina. L'esito della revisione può dare luogo alla
conferma del valore attribuito dall'esperto oppure all' attribuzione di un valore superiore.
In questi casi non vi saranno conseguenze. Se invece la nuova stima si conclude con
l'attribuzione di un valore inferiore, il principio di effettività del capitale sociale impone
che si adottino alcuni provvedimenti. In primo luogo si deve precisare però che detti
provvedimenti scattano solo se il valore dei beni conferiti sia inferiore di oltre 1/5 a quello
per cui avvenne il conferimento. Se si supera tale soglia il legislatore impone che si
provveda alla proporzionale riduzione del capitale sociale ed all' annullamento delle azioni
corrispondenti. Il socio conferente potrà scegliere tra l'integrazione del conferimento,
versando dunque la differenza tra quanto stabilito dall'esperto e quanto determinato
dagli amministratori in denaro, ed il recesso della società. L'art 2343 bis prevede anche il
caso degli acquisti pericolosi. Potrebbe accadere che per evitare l'applicazione della
normativa in tema di stima dei beni in natura EI decreti di trasferimento in favore della
società degli stessi avvenga non mediante il conferimento ma attraverso la vendita alla
società da parte degli stessi soci, promotori, fondatori amministratori. Questi potrebbero
poi compensare in tutto o in parte il debito verso la società per il conferimento dovuto a
seguito della sottoscrizione delle azioni col credito corrispondente al prezzo che la società
devi pagare un corrispettivo della vendita dei beni. Con la conseguenza che ciò che appare
come una vendita altro non è che un conferimento attuato in violazione dell'art 2343.
L'art 2343 bis impone che l'acquisto da parte della società, nel biennio successivo all'
iscrizione nel registro delle imprese, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del
capitale sociale di beni o di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli
amministratori, sia autorizzato dall'assemblea ordinaria. Anche in questo caso si richiede
la presentazione da parte dell' alienante di una relazione di stima redatta da un esperto
designato dal tribunale. La relazione deve essere depositata nella sede sociale per il
periodo di 15 giorni precedenti all'assemblea al fine di consentire ai soci di prenderne
visione. Il verbale dell'assemblea di autorizzazione all'acquisto deve essere poi riposi tato
degli amministratori al registro delle imprese insieme alla relazione di stima o alla
documentazione di cui all'art 2343 ter, nel termine di 30 giorni. In caso di violazione delle
regole gli amministratori e l’alienante sono solidalmente responsabili per i danni causati
alla società, ai soci e ai terzi. Unica eccezione all' applicabilità delle regole contenute
nell’art 2343 bis è costituita dagli acquisti effettuati a condizioni normali nell'ambito delle
operazioni correnti della società ed a quelli che avvengono nei mercati regolamentati o
sotto il controllo dell'autorità giudiziaria o amministrativa. Ai sensi dell'art 2343 ter la
relazione di stima prevista dall'art 2343 non è richiesta qualora il conferimento abbia ad
oggetto: a) valori immobiliari ovvero strumenti del mercato monetario, se il valore ad
essi attribuito è pari o inferiore al prezzo medio ponderato al quale sono stati negoziati
su uno più mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il conferimento; b) beni in
natura o crediti se il valore ad essi attribuito e pari o inferiore; c) al fair value iscritto nel
bilancio dell'esercizio precedente quello nel quale è effettuato il conferimento a
condizione che il bilancio sia sottoposto a revisione legale e la relazione del revisore non
esprime rilievi in ordine alla valutazione del bene oggetto del conferimento; d) ha valore
risultante da una valutazione riferita ad una data precedenti di non oltre sei mesi il
conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione
dei beni oggetto del conferimento, a condizione che essa provenga da un esperto
indipendente da chi effettua il conferimento, della società e dei soci che esercitano
individualmente o congiuntamente il controllo sul soggetto conferente o sulla società
medesima, dotato di adeguata e comprovata professionalità. La nuova disciplina esclude
la necessità della relazione di stima nelle fattispecie elencate nell’art 2343 ter, imponendo
tuttavia il conferente di presentare la documentazione dalla quale risulta il valore
attribuito ai conferimenti e la sussistenza delle condizioni richieste. Agli amministratori e
poi affidato il compito di verificare il valore dei beni conferiti. L' arto 2343 quater assegna
loro il termine di 30 giorni dall' iscrizione della società per verificare: a) se nel periodo
successivo a quello indicato dall'art 2343 ter, semestre precedenti il conferimento, sono
intervenuti fatti eccezionali che hanno inciso sul prezzo dei valori mobiliari o degli
strumenti del mercato monetario conferiti in modo tale da modificare sensibilmente il
valore di tali beni alla data di iscrizione della società nel registro delle impres e; b) se,
successivamente al termine dell'esercizio al quale si riferisce il bilancio indicato all'art
2343 ter, oppure alla data di valutazione di cui alla lettera B della stessa norma, si sono
verificati fatti nuovi rilevanti tali da modificare sensibilmente il valore dei beni o dei crediti
conferiti; c) i requisiti di professionalità ed indipendenza dell'esperto che ha reso la
valutazione di cui all'art 2343 ter.
LE AZIONI
Nella società per azioni la partecipazione sociale è rappresentata da azioni. Ogni
partecipazione è dunque costituita da tante azioni quanto sono le frazioni di capitale
sociale sottoscritto dal socio. Il primo tratto caratterizzante delle azioni è delineato nell'art
2347. Le azioni sono indivisibili. Qualora l'azione appartenga più soggetti essi non possono
prenderne la divisione; allo stesso modo l'unico titolare non può a sua volta dividerla,
semmai potrà disporre di uno più quote ideali dell'azione creando una comproprietà sulla
stessa che non può però essere sciolta mediante divisione. La legge prescrive che i
comproprietari dell'azione sono tenuti a nominare un rappresentante comune per
l'esercizio dei diritti sociali. L'art 2347 rinvia alle disposizioni dettate in tema di comunione
per le modalità della nomina. Se il rappresentante comune non viene nominato, le
comunicazioni e le dichiarazioni fatte dalla società ad uno dei comproprietari sono efficaci
nei confronti di tutti. Inoltre i comproprietari rispondono solidalmente delle obbligazioni
derivanti dall'azione. Un discorso diverso e quello relativo all'indivisibilità dell'azione che
deve farsi per quelle operazioni attraverso le quali la società, modificando lo statuto, dia
luogo ad una variazione del numero delle azioni emesse e del loro valore nominale. Può
aversi un frazionamento delle azioni allorquando la società dei liberi di aumentare il
numero delle azioni emesse rispetto al capitale sociale riducendo nel valore nominale. Il
principio di uguaglianza delle azioni è sancito dall'art 2348, secondo cui le azioni sono
tutte di uguale valore nominale conferiscono ai possessori uguali diritti. Le azioni devono
avere tutte lo stesso valore nominale, che corrisponde ad una frazione del capitale sociale.
Dell'indicazione del valore nominale delle azioni può anche farsi a meno. In questo caso
la società si limita ad indicare che essa ha un capitale sociale di tot euro diviso in tot azioni.
In questo caso è erroneo affermare che il valore nominale delle azioni non esista, infatti
esso può sempre ricavarsi attraverso la semplice divisione tra l' ammontare del capitale
sociale ed il numero delle azioni emesse. Più esattamente deve dirsi che il valore nominale
non è espresso. Qualora le azioni siano emesse senza valore nominale l'art 2346 stabilisce
che le numerose disposizioni che fanno riferimento al valore nominale si applicano con
riguardo al numero in rapporto al totale delle azioni emesse. L'articolo 2351 prevede che
il valore delle azioni con voto limitato non può complessivamente superare la metà del
capitale sociale. Se il valore nominale non è stato indicato, per determinare quante azioni
di questa categoria possono essere immessi occorre fare riferimento non al valore ma il
numero delle azioni in rapporto a totale delle azioni e non più al capitale sociale.
Secondo l'articolo 2348, le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Ciascuna
azione è, dunque, titolare degli stessi diritti sociali. Se dal punto di vista qualitativo le
partecipazioni sociali sono tutte uguali, non lo sono però se le si guarda dal punto di vista
quantitativo. Vi sono infatti diritti rispetto ai quali il numero di azioni possedute non ha
rilievo; ve ne sono altri invece che presuppongono il possesso di una determinata aliquota
del capitale sociale. Emerge quindi il rilievo del numero delle azioni di quel socio è titolare
o che comunque consenta di incidere in maniera significativa sul governo della società. Lo
stesso articolo 2348 poi attribuisce all' autonomia statutaria la possibilità di creare azioni
fornite di diritti diversi anche per quanto concerne la incidenza delle perdite. È possibile
quindi emettere azioni fornite di diritti diversi da quelli ordinariamente previsti: si parla in
questo caso di categorie di azioni che si contrappongono alle azioni ordinarie.
I DIRITTI SPETTANTI AGLI AZIONISTI. VINCOLI SULLE AZIONI
I diritti spettanti agli azionisti si distinguono in amministrativi e patrimoniali. I primi
consentono al socio di prendere parte alla società: di partecipare alla assemblea, di
esprimere il voto sulle deliberazioni proposte, di impugnare le deliberazioni invalide, di
consultare il libro dei soci e quello delle adunanze e delle deliberazioni assembleari, di
denunciare al collegio sindacale fatti censurabili od al tribunale gravi irregolarità, di
prendere visione del progetto di bilancio, di esercitare l'azione di responsabilità contro
amministratori e sindaci. I secondi, quelli di contenuto patrimoniale, consistono nel diritto
agli utili ed alla quota di liquidazione. Vi sono poi diritti di contenuto misto, amministrativo
e patrimoniale insieme: il diritto di recesso, il diritto di opzione, il diritto di assegnazione
gratuita delle azioni di caso di aumento gratuito del capitale sociale. Si parla in questo
caso di contenuto misto perché duplice è la finalità che si persegue mediante
l'attribuzione del diritto. L'esercizio dei diritti sociali spetta all' azionista. Se però le azioni
sono state costituite in pegno od usufrutto o sono state oggetto di provvedimenti
cautelari, il legislatore detta nell’art 2352 una disciplina piuttosto articolata. Il diritto di
voto spetta, salvo convenzione contraria, al creditore pignoratizio o all' usufruttuario. In
caso di sequestro è esercitato dal custode. Gli altri diritti amministrativi spettano, nel caso
di pegno e di usufrutto, sia al socio che al creditore pignoratizio ed all' usufruttuario; in
caso di sequestro sono esercitati al custode. In caso di aumento di capitale a pagamento
il diritto di opzione spetta al socio, al quale sono attribuite le azioni sottoscritte
esercitando l' opzione. Il socio deve provvedere al versamento di quanto necessario per
l'esercizio del diritto di opzione almeno tre giorni prima della scadenza del termine fissato.
In mancanza, qualora gli altri soci non si offrono di acquistare il diritto di opzione e il suo
deve essere venduto tramite una banca o intermediario autorizzato alla negoziazione dei
mercati regolamentati. Pegno, usufrutto e sequestro si estendono invece alle azioni di
nuova emissione in caso di aumento gratuito del capitale sociale. Se le azioni non sono
liberate la disciplina distingue l'ipotesi del pegno da quella dell' usufrutto. Nel primo caso,
il socio deve provvedere al pagamento almeno tre giorni prima della scadenza; in
mancanza il creditore pignoratizio può vendere le azioni con le modalità stabilite in caso
di mancato versamento dei conferimenti dovuti successivamente all'esercizio del diritto
di opzione. Nel secondo caso invece l'obbligo di pagamento è a carico dell' usufruttuario,
il quale avrà diritto alla restituzione di quanto pagato al termine dell' usufrutto.
LE CATEGORIE DI AZIONI
Lo statuto può prevedere categorie di azioni fornite di diversi diritti. La creazione di
categorie speciali di azioni finisce per incidere anche suddette delle azioni ordinaria, che
possono essere per esempio compressi o ampliati. L'articolo 2376 prevede che in caso di
presenza di diverse categorie di azioni o di strumenti finanziari che conferiscono diritti
amministrativi le deliberazioni dell'assemblea, che pregiudicano i diritti di una di esse,
devono essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria
interessata, alla quale si applicano le disposizioni relative all' assemblee straordinarie. La
diversità dei diritti attribuiti alle azioni speciali può riguardare il contenuto patrimoniale o
amministrativo degli stessi. In ordine ai diritti di natura patrimoniale, l'autonomia
statutaria deve fare i conti con il divieto del patto leonino, sancito dall'art 2265. La
creazione di categorie speciali di azioni privilegiate dal punto di vista patrimoniale non
può finire per escludere altre azioni dalla partecipazione agli utili o alle perdite della
società. In primo luogo, può prevedersi che il privilegio riguardi la partecipazione agli utili
o la quota di liquidazione, Come chiarisce l'art 2350 quando, dopo avere sancito
l'attribuzione ad ogni azione del diritto ad una parte proporzionale degli utili netti e del
patrimonio netto risultante dalla liquidazione, fa salvi diritti stabiliti a favore di speciali
categorie di azioni. Al di là di questa precisazione il legislatore non detta alcuna
disposizione specifica, così che l'autonomia statutaria può prevedere le ipotesi più
disparate: diritto di ottenere una maggiorazione nella distribuzione degli utili rispetto alle
altre azioni; l'attribuzione di utili in misura fissa oppure percentuale; diritto di vedersi
attribuiti gli utili prima delle altre azioni. Per il diritto alla quota di liquida zione può
prevedersi l'attribuzione di percentuali maggiorate ovvero di una determinata misura
fissa dell' attivo della liquidazione che risulta dopo che stato rimborsato il capitale sociale
a tutti i soci. Nei limiti del rispetto del patto leonino, è possibile creare azioni postergate
quanto alla partecipazione alle perdite della società; azioni che sono intaccate dalle
perdite solo dopo che le stesse abbiano colpito la parte di capitale sociale rappresentata
dalle altre azioni. Oppure azioni che godono di una priorità nel rimborso, in sede di
liquidazione, del capitale sociale. Un particolare tipo di privilegio patrimoniale stabilito
dall'art 2350 per le azioni correlate. Si consente di emettere azioni fornite di diritti
patrimoniali correlati ai risultati dell'attività sociale e non determinato settore, di un ramo
dell'azienda della società, di un particolare settore dell'attività svolta . In questo caso lo
statuto deve stabilire i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le
modalità di rendicontazione, i diritti attributivi a tali azioni, nonché le eventuali condizioni
e modalità di conservazione in azione di altra categoria.
Per quanto riguarda le azioni dotate di diversi diritti amministrativi, bisogna ricordarsi
che legislatore disciplina le azioni prive di voto o con diritto di voto limitato, elencando
nell’art 2351 una serie di ipotesi. Il principio di atipicità delle categorie di azioni consente
allo statuto di prevedere anche ipotesi diverse, col limite del divieto di azioni con voto
plurimo. Salve eventuali limitazioni previste dalle leggi speciali l'art 23 51 attribuisce allo
statuto la possibilità di prevedere: azioni senza diritto di voto; con diritto di voto limitato
a particolari argomenti; con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari
condizioni non meramente potestative. Il terzo comma dell'art 2351 attribuisce allo stato
della possibilità di prevedere particolari modalità di limitazione del diritto di voto. Sono
cioè consentite azioni con voto limitato ad una misura massima, oppure con voto
scaglionato. Il che significa:
- Quanto alla prima ipotesi, che per le azioni possedute da un determinato soggetto
di diritto il voto venga attribuito fino ad una certa aliquota del capitale sociale e
non anche per l' eccedenza;
- quanto alla seconda ipotesi che siano introdotte le azioni con voto scaglionato, già
previste dal codice di commercio del 1882, per il quale l' azionista aveva un voto
ogni 5 azioni fino al numero di 100 azioni, e un voto ogni 25 in caso del possesso di
più di 100 azioni.
Questa possibilità era riconosciuta alle sole società chiuse che non fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio. La preclusione è stata oggi eliminata con l'intento di
consentire anche alle quotate o alle società con azioni diffuse tra il pubblico in misura
rilevante di introdurre limitazioni al diritto di voto. Le clausole in questione operano solo
con riferimento alle azioni che appartengono ad uno stesso soggetto. Si ritiene che essi
non vanno computate ai fini del calcolo del limite quantitativo della metà del capitale
sociale previsto dal secondo comma dell'art 2351. L'articolo 2351 inoltre ammette la
possibilità di azioni con voto plurimo stabilendo che salvo quanto previsto dalle leggi
speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni con diritto di voto plurimo anche
per particolari argomenti o subordinato al verificarsi di particolari condizioni non
meramente potestative. Ciascuna azione a voto plurimo può avere fino a un massimo di
tre voti. Le azioni a voto plurimo sono orientate a potenziare il diritto di voto. Sono dunque
ammesse nella società chiuse. Per le società aperte il divieto permane come espresso
chiaramente dall'art 127 sexies, T.U. n. 158 del 1998. Tuttavia le azioni con voto plurimo
emesse prima della quotazione mantengono le loro caratteristiche diritti. sempre
riferimento alle azioni a voto plurimo viene fissato il limite massimo di tre voti attribuibile
a ciascuna. Limite massimo, il che vuol dire che il voto può anche essere doppio. Lo statuto
può attribuire alle azioni il voto plurimo per particolari argomenti:
- per la nomina degli organi sociali; ovvero la nomina di uno solo di essi ed in
particolare del collegio sindacale, nel caso si potrebbe attribuire ai possessori delle
azioni uno specifico potere nel delineare il controllo sull'amministrazione;
- pelle deliberazioni di autorizzazione di operazioni gestorie ai sensi dell'art 2364.
Il voto plurimo può essere anche subordinato al verificarsi di particolari condizioni non
meramente potestative, ad esempio l'attribuzione del voto plurimo in caso di mancato
soddisfacimento per un certo numero di esercizi del privilegio attribuito ad una
determinata categoria di azioni fino a quando la società non riprenda con rispondere i
privilegi statutariamente previsti. Ed ancora il riconoscimento del voto plurimo al
verificarsi di un evento riconducibile a situazioni di mercato o alla riorganizzazione della
società.
I privilegi patrimoniali e le limitazioni del diritto di voto potrebbero coesistere,
prevedendo per esempio categorie di azioni privilegiate nella ripartizione degli utili ma
con voto limitato. L'art 2349 consente allo statuto di prevedere l'emissione di azioni e
strumenti finanziari in favore dei dipendenti della società. Si tratta di uno strumento
diretto a favorire la partecipazione dei prestatori di lavoro nella società; ad incentivare
l'azionariato operaio o di dipendenti. Ciò avviene con l'assegnazione agli stessi di utili
mediante l'emissione di speciali categorie di azioni da assegnare individualmente ai
prestatori di lavoro, con norme particolari riguardo alla forma, al modo di trasferire ed ai
diritti spettante agli azionisti. Una particolare categoria ancora costituita dalle azioni di
godimento, disciplinate dall'art 2353. Le azioni in esame sono collegate alla riduzione
reale od effettiva del capitale sociale, che si attua mediante il rimborso del capitale ai soci.
Quando la società delibera la riduzione del capitale sociale e procede al rimborso ai soci
del capitale conferito per suo valore nominale ed e conseguente annullamento delle
corrispondenti azioni, ai possessori delle azioni di rimborsate vengono attribuite azioni di
godimento per consentire loro di partecipare ad eventuali utili o plusvalenze patrimoniali
di cui mancanza non potrebbero godere, visto che le azioni sono state rimborsate al loro
valore nominale. Le azioni di godimento non danno diritto di voto e concorrono nella
ripartizione degli utili che residuano dopo il pagamento delle azioni non rimborsate di un
dividendo pari all' interesse legale e, nel caso di liquidazione, nella ripartizione del
patrimonio sociale residuo dopo il rimborso delle altre azioni al loro valore nominale. Le
azioni riscattabili, sono menzionate nell'art 2437 sexies. Lo statuto prevede in questo
caso il potere di riscatto delle azioni da parte della società o dei soci in determinate
circostanze. Per esempio in caso di morte del socio, il riscatto potrà essere esercitato per
evitare il subingresso degli eredi.
I TITOLI AZIONARI E LA CIRCOLAZIONE
L'articolo 2354 fa riferimento ai titoli azionari, documenti nei quali possono essere
incorporate le azioni e che hanno la funzione di rappresentarle. I titoli azionari sono titoli
di credito casuali, a letteralità in diretta e di massa. Il titoli possono essere normativi o al
portatore. Il contenuto dei titoli azionari, ovvero gli elementi che si devono indicare, sono:
denominazione e sede della società; data dell'atto costitutivo, della sua iscrizione e
l'ufficio del registro delle imprese dove la società è iscritta; il loro valore nominale o, se si
tratta di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni messe, e l'
ammontare del capitale sociale; l' ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non
interamente liberate; i diritti e gli obblighi particolari ad essi inerenti. I titoli devono essere
sottoscritti da uno degli amministratori, ma è messa anche la sottoscrizione mediante
riproduzione meccanica della firma. L'emissione dei datori azionari non è obbligatoria.
L'art 2346, stabilisce che salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può
escludere l'emissione dei titoli o prevedere l' utilizzazione di diverse tecniche d i
legittimazione e circolazione. L'articolo 2355 detta alle regole per la circolazione dei titoli
distinguendo tra:
1. mancata emissione dei titoli: in questo caso il trasferimento delle azioni ha effetto
nei confronti della società dal momento dell'iscrizione nel libro dei soci;
2. titoli al portatore: si trasferiscono con la consegna del titolo; si applicano quindi le
regole stabilite per il trasferimento dei titoli al portatore;
3. titoli normativi: per il trasferimento dei titoli normativi l'art 2355 prevede due
possibilità di trasferimento, mediante girata ed annotazione del nome
dell'acquirente sul titolo e sul libro dei soci oppure col rilascio di un nuovo titolo
intestato all' acquirente e successiva iscrizione nel registro. Ciò al pari di quanto
accade nella disciplina generale dei titoli di credito, rispetto alla quale vi sono però
alcune differenze: trasferimento mediante girata. la girata deve essere
autenticata da notaio o da altro soggetto secondo quanto previsto dalle leggi
speciali. In questo caso il giratario che si dimostra possessore in base a una serie
continua di girate ha diritto di ottenere l' annotazione del trasferimento nel libro
dei soci, ed è comunque legittimato ad esercitare i diritti sociali. Via quindi una
deroga alla disciplina generale del trasferimento dei titoli normativi mediante
girata, perché il giratario e legittimato all'esercizio dei diritti sociali prima ancora
dell'iscrizione nel libro dei soci, al cui aggiornamento la società è obbligata a
provvedere non appena avuta notizia del trasferimento; Trasferimento mediante
transfert. il comma quattro dell'articolo 2355 fa in ogni caso salva la possibilità di
trasferimento delle azioni ai sensi dell'art 2022;
4. Titoli dematerializzati. Per le azioni quotate in mercati regolamentati vige il regime
della dematerializzazione, peraltro estendibile anche alle azioni delle società che
volontariamente si siano assoggettate.
Il trasferimento dei titoli dematerializzati avviene mediante scritturazioni sui conti dei
soggetti partecipanti al sistema di gestione accentrata. Accade:
1. La società emittente le azioni comunica alla società di gestione accentrata
l’ammontare globale dell’emissione, il suo frazionamento ed ogni ulteriore
caratteristica stabilita dal regolamento di attuazione emanato dalla Consob,
sentita la Banca d’Italia;
2. La società di gestione accentrata apre per ogni emissione un conto a nome
dell’emittente;
3. Il trasferimento delle azioni può avvenire solo tramite gli intermediari, i quali
richiedono alla società di gestione accentrata l’apertura dei conti, intestati ad
ogni intermediario, destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari
disposti tramite gli intermediari stessi;
4. Ciascun intermediario a sua volta, registra per ogni titolare di conto gli
strumenti finanziari di sua pertinenza nonché il trasferimento, gli atti di
esercizio ed i vincoli di cui all’art. 83-octies, disposti dal titolare o a carico del
medesimo, in conti distinti e separati sia tra loro sia rispetto agli eventuali conti
di pertinenza dell’intermediario stesso.
L’ultimo comma dell’art. 2355 prescrive che “il trasferimento si opera mediante
scritturazione sui conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari; in tal
caso, se le azioni sono nominative, si applica il terzo comma e la scritturazione sul conto
equivale alla girata”. La scritturazione, sostituisce la girata e legittima il compratore in
maniera piena ed esclusiva all’esercizio dei diritti sociali senza temere pretese ed azioni
dai precedenti titolari se ha ottenuto la registrazione in suo favore in buona fede; la
legittimazione è inoltre attestata dall’esibizione di certificazioni rilasciate in conformità
alle proprie scritture contabili agli intermediari e recanti l’indicazione del diritto sociale
esercitabile.
LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE
Di regola le azioni sono liberamente trasferibili sia per atto Inter vivos che mortis causa.
Può accadere, però, che tale principio sia derogato sia da disposizioni legislative, sia da
previsioni statutarie, sia infine da patti parasociali tra i soci. Esempi della prima ipotesi di
limitazioni si rinvengono nel caso di azioni liberate mediante conferimenti in natura, che
non possono essere trasferite fino a quando la valutazione dei conferimenti eseguiti non
sia stata controllata dagli amministratori; nel caso di azioni con prestazioni accessorie, il
cui trasferimento può avvenire solo col consenso degli amministratori. Clausole statutarie
che limitino il trasferimento delle azioni sono ammesse a due condizioni: che non si tratti
di azioni al portatore e che, qualora la clausola proibisca l’alienazione, il divieto non
ecceda il periodo di 5 anni, decorrenti dalla costituzione della società o dal momento in
cui il divieto viene introdotto. Le ipotesi più frequenti di particolari condizioni alle quali
trasferimento può essere subordinato ricorrono quando sono previste clausole di
gradimento e di prelazione. La clausola di gradimento subordina il trasferimento al placet,
al gradimento quindi di organi sociali o di altri soci. Essa produce inefficacia nei confronti
della società del trasferimento delle azioni fin quando non intervenga il gradimento. Fino
ad allora il compratore non potrà ovviamente esercitare i diritti sociali. Può accadere che
la clausola indichi le condizioni in presenza delle quali gradimento deve essere espresso.
In tal caso non vi sono limiti alla ammissibilità della previsione statutaria ed il rifiuto del
gradimento in violazione dei criteri dettati dallo statuto legittimerà l'impugnazione della
delibera adottata dall'organo cui è stato attribuito il relativo potere. Può però anche
prevedersi che il gradimento sia rimesso alla valutazione pienamente discrezionale di un
determinato organo o dei soci. Si parla in questo caso di mero gradimento. Con la clausola
di prelazione si prevede che il socio che intenda vendere le proprie azioni debba prima
offrirle agli altri soci, i quali potranno acquistarli a parità di condizioni rispetto a quanto
proposto dal terzo. La clausola spesso prevede che le condizioni di vendita siano invece
fissate secondo determinati parametri oppure da un arbitratore (prelazione impropria).
La sanzione conseguente al trasferimento avvenuto in violazione della clausola di
prelazione è l’inefficacia, che può essere fatta valere dalla società o dai soci. A differenza
dei limiti statutari al trasferimento, che in quanto inseriti nello statuto sono opponibili
verso i terzi (erga omnes), le clausole limitative contenute in patti parasociali, sindacati di
blocco, hanno effetti soltanto tra gli aderenti e l'unico rimedio alla violazione è quello
dell'azione risarcitoria conseguente all' inadempimento all'obbligo assunto. Non dunque
l'inefficacia della vendita.
LE AZIONI PROPRIE
Le azioni proprie sono parte dello stock azionario conservato nella tesoreria di una
compagnia. Questo tipo di azioni non sono incluse e non vengono calcolate nel numero
totale delle azioni quotate in borsa. In generale, le azioni proprie possono essere non
disponibili al pubblico quando una società viene quotata in borsa, oppure vengono
riacquistate dalla società stessa dai propri azionisti (tramite il cosiddetto ‘buy-back’ di
azioni). Se la società conserva azioni proprie, l’informazione è rintracciabile nel bilancio
patrimoniale dell’azienda. Le azioni proprie non pagano dividendi e non danno diritto di
voto. Questo accade perché le azioni proprie perdono gran parte del loro valore iniziale,
poiché escluse dalla quotazione pubblica, ma se la società decide in un secondo momento
di riemettere tali azioni, il loro prezzo e quindi il loro valore aumenterebbe. Le operazioni
della società sulle proprie azioni sono considerate con estremo sfavore dal legislatore e
sono in linea di principio vietate, sia pure con alcuni temperamenti. Tre sono le situazioni
attualmente regolate:
1. sottoscrizione di azioni proprie: in nessun caso la società può sottoscrivere proprie
azioni. Il divieto ha carattere assoluto e soffre una sola parziale deroga per
l'esercizio del diritto di opzione sulle azioni proprie detenute dalla società. Il divieto
opera sia in sede di costituzione della società, sia in sede di aumento del capitale
sociale. Colpisce inoltre tanto la sottoscrizione diretta quanto la sottoscrizione
indiretta. Per la violazione del divieto non sia annullata, ma le azioni si intendono
sottoscritte e devono essere liberate dai soggetti che materialmente hanno violato
il divieto, al fine di consentire comunque l' effettiva acquisizione dei relativi
conferimenti. In caso di sottoscrizione diretta, le azioni si intendono sottoscritte
devono essere liberate dei promotori e dei soci fondatori o, in caso di aumento di
capitale sociale, dagli amministratori; a questa conseguenza può però sottrarsi chi
dimostri di essere sente da colpa. Nel caso di sottoscrizione indiretta, il terzo chi
ha sottoscritto le azioni e considerata a tutti gli effetti sottoscrittore per conto
proprio; inoltre, dalla liberazione delle azioni rispondono, solidalmente col terzo,
anche i promotori EI soci fondatori o, in caso di aumento di capitale sociale, gli
amministratori della società, salvo che tali soggetti non dimostrino di essere senti
da colpa;
2. acquisto di azioni proprie: l'acquisto da parte della società delle azioni proprie può
dar luogo ad una riduzione del capitale reale senza l'osservanza della relativa
disciplina e per di più attuata senza riduzione del capitale sociale nominale. Queste
conseguenze non si verificano invece quando nell'acquisto vengono impiegate
somme corrispondenti agli utili o ad altre eccedenze di bilancio disponibili; in tal
caso l'operazione è consentita, ma la società deve rispettare quattro condizioni:
• Le somme impiegate nell'acquisto non possono eccedere l' ammontare
degli utili distribuibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato;
• le azioni da acquistare devono essere interamente liberate;
• l'acquisto deve essere autorizzato dall'Assemblea ordinaria; la delibera
deve fissare, tra l'altro, le modalità di acquisto, l' ammontare massimo delle
azioni da acquistare e la durata, non superiore a 18 mesi, per la quale
l'autorizzazione è accordata;
• solo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il
valore nominale delle azioni acquistate non può accedere la quinta parte
del capitale sociale, tenuto conto anche delle azioni possedute da società
controllate.
Le azioni acquistate violando queste condizioni devono essere vendute entro
un anno dal loro acquisto. In mancanza, si dovrà procedere al loro
annullamento e dalla corrispondente riduzione del capitale sociale. La
disciplina si applica anche quando la società procede all'acquisto di azioni
proprie per tramite di società fiduciaria o per interposta persona. Per contro,
sono previsti alcuni “casi speciali” di acquisto, sottratti in tutto o in parte alle
limitazioni: in particolare, nessuna limitazione è applicabile quando l'acquisto
avviene in esecuzione di una delibera assembleare di riduzione del capitale
sociale, da attuarsi mediante riscatto ed annullamento di azioni; in tal caso
l'acquisto di azioni proprie costituisce modalità di attuazione di una riduzione
palese del capitale con rimborso dei conferimenti ai soci e la società dovrà
rispettare le procedure e le cautele per i creditori previste dall'art 2445 per la
riduzione reale del capitale sociale. E’ infine disciplinato il regime delle azioni
proprie in possesso della società. I diritti sociali relativi alle azioni proprie sono
sterilizzati: il diritto di voto e gli altri diritti amministrativi sono sospesi; le azioni
proprie sono tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo del quorum
costitutivo e deliberativo dell'assemblea; il diritto agli utili ed il diritto di
opzione spettano proporzionalmente alle altre azioni. Infine, gli amministratori
non possono disporre delle azioni senza la preventiva autorizzazione
dell'assemblea, la quale dovrà stabilire anche le relative modalità.
L'autorizzazione alla rivendita può essere tuttavia contestuale all'
autorizzazione all'acquisto, in modo che gli amministratori possano procedere
ad operazioni di trading di azioni proprie nei limiti della delibera autorizzativa.
3. Altre operazioni su azioni proprie: le altre operazioni sulle azioni proprie regolate
dalla legge sono l'assistenza finanziaria per l'acquisto o la sottoscrizione di azioni
proprie e l'accettazione di azioni proprie in garanzia. L'attività di assistenza
finanziaria consiste nel concedere prestiti o fornire garanzia di qualsiasi tipo a
favore di soci o terzi per la sottoscrizione o l'acquisto di azioni proprie. Tali
operazioni sono oggi consentite previa approvazione dell'assemblea straordinaria,
sulla base di una relazione degli amministratori nella quale si indica allo specifico
interesse della società nel concedere l'assistenza finanziaria e che l'operazione
avviene a condizioni di mercato e sulla base di una valutazione del merito di credito
della controparte; il verbale viene quindi pubblicato, entro 30 giorni, nel registro
delle imprese. La società non può impiegare in operazioni sulle proprie azioni
risorse economiche superiori alla parte disponibile del patrimonio netto. La società
può concedere assistenza finanziaria anche per agevolare l'acquisto di azioni
proprie che essa stessa ha in portafoglio, a condizione che l’alienazione sia
realizzata ad un giusto prezzo. I contratti assembleari di assistenza finanziaria
stipulati senza autorizzazione assembleare sono inefficaci. La società non può
invece accettare azioni proprie in garanzia. L’accettazione in garanzia di azioni
proprie è nulla.
SOTTOSCRIZIONE ED ACQUISTO DI AZIONI O QUOTE DELLA SOCIETA’
CONTROLLANTE DA PARTE DELLA SOCIETA’ CONTROLLATA
La disciplina trova applicazione anche nell'ipotesi di sottoscrizione o di acquisto di azioni
o quote della società controllante da parte della società controllata. Questo perché anche
in questo caso si riscontrano pericoli sia in ordine all' integrità del capitale sociale, sia in
ordine all' alterazione dei rapporti amministrativi tra le società. Quanto al primo aspetto,
se la società Alfa controlla la società beta e impartisce a quest'ultima l'ordine di acquistare
azioni o quote gli Alfa, la prima finisce per acquistare azioni proprie sia pure per il tramite
della controllata. Ed ancora, dal punto di vista amministrativo la controllante nomina gli
amministratori della controllata intervenendo nell'assemblea; l'acquisto da parte della
controllata di azioni o quote della controllante finirebbe per consentire agli
amministratori della controllata di incidere nella nomina di quelli della controllante.
Qualora l'acquisto di azioni della società controllante venga eseguito da parte della
controllata riemergono i limiti dettati dall'art 2357 e la disciplina contenuta nelle norme
successive. La norma prevede:
• possibilità di acquisto soltanto nei limiti di utili distribuibili e riserve disponibili;
• necessità che le azioni siano interamente liberate;
• impossibilità, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, di
superare il limite della quinta parte del capitale sociale;
• obbligo di costituire e mantenere in bilancio una riserva indisponibile di importo
corrispondente a quello delle azioni o quote della controllante iscritto all'attivo;
• sospensione del diritto di voto;
• obbligo di alienazione delle azioni o quote acquistate in violazione delle regole
dettate dall'art 2359 bis e, in mancanza, obbligo per la controllante di annullare le
azioni e ridurre il capitale sociale;
• esclusione dei limiti nelle ipotesi dell'art 2357 bis.
Ipotesi diversa e quella contenuta nell’art 2360 che sancisce il divieto di sottoscrizione
reciproca di azioni. In questo caso si prescinde dal controllo tra le società e si vieta tout
court “di costituire o di aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni,
anche per tramite di società fiduciaria o di interposta persona”.
L’ASSEMBLEA
L’ASSEMBLEA. NOZIONI GENERALI; LE COMPETENZE
La gestione della società e dell’impresa che essa esercita avviene attraverso un sistema
articolato di competenze ripartite tra diversi organi, ai quali il legislatore attribuisce specifiche
funzioni. Organi e funzioni variano a seconda che la società abbia scelto l’uno o l’altro dei
sistemi di amministrazione e controllo disciplinati negli artt.2380 ss: tradizionale, dualistico e
monistico. All’assemblea partecipano i soci della società i quali nelle riunioni fissate
dall’organo cui è attribuito il potere di convocarla sono chiamati a decidere sulle materie
riservate alla competenza dell’assemblea della legge o dello statuto. Alle deliberazioni
assembleari si giunge attraverso il rispetto di un complesso che regolano il procedimento
assembleare e che segue alcune fasi:
1. Convocazione;
2. Intervento dei soci alla riunione e discussione degli argomenti posti all’ordine del
giorno;
3. Voto e proclamazione dei risultati della votazione;
4. Verbalizzazione dell’intero svolgimento della riunione assembleare.
Le deliberazioni assembleari sono adottate secondo il metodo collegiale, a differenza di
quanto accade per esempio per la società a responsabilità limitata. Ciò accade perché, in una
società alla quale generalmente partecipa un elevato numero di soci e la cui attività coinvolge
gli interessi di ampie categorie di soggetti, l’adozione delle deliberazioni con metodo collegiale
assicura maggiore consapevolezza nelle decisioni dei soci e consente la verifica del rispetto
delle regole fissate per l’adozione delle deliberazioni. L’assemblea, ai sensi dell’ar.2363 comma
2, è ordinaria e straordinaria. La differenza attiene tuttavia solo alle materia che sono riservate
alla competenza dell’una e dell’altra ed alle modalità di adozione delle deliberazioni. Si tratta,
in entrambi i casi, dell’assemblea generale dei soci alla quale può affiancarsi l’assemblea
speciale dei portatori di diverse categorie di azioni o di strumenti finanziari partecipativi,
qualora la società si sia avvalsa della possibilità di emetterle. L’assemblea ordinaria nel sistema
di amministrazione tradizionale e monistico: 1) approva il bilancio; 2) nomina e revoca gli
amministratori, i sindaci e il presidente del collego sindacale e quando è previsto, il soggetto al
quale è demandata la revisione legale dei conti; 3) determina il compenso degli amministratori
e dei sindaci se non è previsto dallo statuto; per quanto riguardo le società quotate,
l’assemblea è richiamata quanche ad approvare la relazione sulla remunerazione dei
componenti degli organi di amministrazione, dei direttori generali e dei dirigenti con
responsabilità strategiche prevista dall’art.123 del T.u.f; 4) delibera sull’azione di
responsabilità contro amministratori e sindaci;5) delibera sugli altri oggetti che sono stati ad
essa attribuiti dalla legge e sulle autorizzazioni richieste dallo statuto per il compimento di atti
degli amministratori, ferma, in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti; 6)
approva l’eventuale regolamento assembleare. Inoltre, l’art.2364, n.5 attribuisce all’assemblea
la competenza a deliberare su atti gli gestione ma a precise condizione: a) che lo statuto
preveda la necessità dell’autorizzazione assembleare per determinati atti; b) che in ogni caso
resta ferma la possibilità degli amministratori per atti compiuti. Mentre, qualora la società
abbia scelto il sistema di amministrazione dualistico le competenze assembleari si riducono. In
particolare una delle più importanti e significative passa al consiglio di sorveglianza.
L’assemblea straordinaria invece, delibera sulle modificazioni dello statuto: 2) sulla nomina,
sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori; 3) su ogni altra materia espressamente prevista
dalla legge. Lo statuto prevede che alcune materie riservate alla competenza dell’assemblea
straordinaria siano delegate dagli amministratori, nel sistema tradizionale e in quello
monistico, ed al consiglio di gestione od al consiglio di sorveglianza, nel sistema dualistico. Si
tratta di materie come: 1) l’emissione di obbligazioni convertibili;;2) aumento del capitale;3)
deliberare la fusione semplificata;4) istituzione o soppressione di sedi secondarie; 5)
indicazione degli amministratori ai quali è attribuito il potere di rappresentanza della società;
6) riduzione del capitale in caso di recesso del socio e trasferimento della sede nell’ambito
territoriale.
LA CONVOCAZIONE DELL’ASSEMBLEA
Il potere di convocare l’assemblea è attribuito dalle legge agli amministratori; nel sistema di
amministrazione dualistico vi provvede il consiglio di gestione. Gli amministratori sono
obbligati a convocare l’assemblea in una serie di ipotesi. In primo luogo, l’assemblea ordinaria
deve essere convocata almeno una volta all’anno, nel termine fissato dallo statuto e
comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio, al fine di provvedere
all’approvazione del bilancio. Il comma 2 dell’art.2364 consente che il termina prima indicato
sua superato, ma solo nel caso di due ipotesi:
1. Nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato;
2. Quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all’oggeto della
società.
In entrambi i casi, gli amministratori devono precisare nella relazione sulla gestione che va
allegata al bilancio, la ragione della dilazione. Alla convocazione dell’assemblea gli
amministratori devono poi provvedere senza ritardo quando ne sia fatta domanda da una
minoranza qualificata di soci che raggiunga il ventunesimo del capitale sociale nelle società
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il decimo del capitale sociale nelle altre o
la minore percentuale prevista dallo statuto, purché nella richiesta formulata dai soci siano
indicati gli argomenti da trattare. E’ necessario, affinché la richiesta della minoranza di
convocazione sia accolta, che può essere derogata dallo statuto solo con la previsione di una
percentuale di capitale inferiore a quella dettata dal legislatore; in secondo luogo che siano
indicati nella richiesta gli argomenti da trattare ed infine, per le società che fanno ricordo al
mercato del capitale di rischio, che i soci richiedenti redigano anche una relazione sulle
proposte concernenti le materie da trattare che deve essere messa a disposizione del pubblico
dagli organi di amministrazione o di controllo, con le proprie eventuali valutazioni. Se i soci si
avvalgono del potere di chiedere la convocazione dell’assemblea gli amministratori devono
provvedere senza ritardo, come prescrive la prima norma citata. Tutte le volte che la
convocazione è obbligatoria gli amministratori o il consiglio di gestione non vi provvedono, se
non devono preoccupare il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza. In particolare, ciò
accade quando cessano dalla carica tutti gli amministratori. In tal caso l’art.2386, stabilisce
infatti che il collegio sindacale deve convocare d’urgenza l’assemblea e può compiere nel
frattempo gli atti di ordinaria amministrazione. I sindaci, possono convocare l’assemblea
quando ravvisano fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere
od ancora quando la stessa circostanza essi abbiano verificato a seguito della denunzia da
parte dei soci di fatti censurabili. L’assemblea deve essere convocata nel comune ove ha sede
la società, salvo che lo statuto disponga diversamente. La formalità per la convocazione
dell’assemblea sono dettate dall’art.2366. Gli amministratori devono redigere l’avviso di
convocazione contenente l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo dell’adunanza e l’elenco
delle materie da trattare. Per le società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio si
chiede però che l’avviso contenga ben più ampie indicazioni, in ordine alle procedure da
rispettare per poter partecipare all’assemblea, alla possibilità di porre domande prima
dell’assemblea e di integrare l’ordine del giorno, alle modalità di esercizio del voto per delega,
alle procedure di voto per corrispondenza o con mezzi elettronici. L’ordine del giorno, deve
essere analitico, contenendo la specifica indicazione delle materie. Non sono consentite
espressioni vaghe che impediscono il raggiungimento del predetto scopo, né è permesso che si
deliberi su argomenti non previsti nell’ordine del giorno. La deliberazione sarà dunque valida
solamente, se la materia in concreto discussa ed approvata dai soci sia quella prevista
all’interno dell’ordine del giorno ed ad essa congruente. Per quanto riguarda l’avviso, esso
potrà contenere l’indicazione del giorno fissato per la seconda convocazione dell’assemblea,
per l’ipotesi che nella prima non sia stato raggiunto il numero minimo di soci per la valida
costituzione dell’assemblea. La seconda convocazione, per la quale sono di regola previsti
quorum ridotti, è diretta a facilitare l’adozione delle deliberazioni. Il legislatore consento poi
allo statuto di prevedere convocazioni successive alla seconda, disponendo che vengano
applicate le regole dettate dall’art.2369, comma 3,4 e 5. Di regola, l’avviso deve essere
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica o in almeno un quotidiano indicato nello
statuto non meno di quindici giorni prima di quello fissato per l’assemblea. Se i quotidiani
indicati nello statuto hanno cessato le pubblicazioni, l’avviso deve essere pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio può tuttavia derogare a queste previsione; consentendo la convocazione mediante
avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscono la prova dell’avvenuto ricevimento
almeno otto giorni prima dell’assemblea. Per le società, diverse dalle società cooperative, che
fanno ricordo al mercato del capitale, si prevedono termini più ampi per la convocazione.
L’avviso deve essere pubblicato sul sito internet della società nonché con le altre modalità
stabilite dalla Consob con regolamento, ed in particolare con la pubblicazione per estratto sui
giornali quotidiani entro il trentunesimo giorno precedente la data dell’assemblea.
LO SVOLGIMENTO: A) LA PRESIDENZA DELL’ASSEMBLEA E L’INTERVENTO DEI
LEGITTIMATI
La riunione assembleare è presieduta dalla persona indicato dallo statuto o in mancanza, da
quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un
segretario designato nello stesso modo. Ciò peraltro non è necessario quando il verbale deve
essere redatto dal notaio. Al presidente è attribuito il compito di dirigere i lavori assembleari, il
che chiarisce il secondo periodo del primo comma dell’art.2371 disponendo che egli verifica la
regolarità della costituzione accerta, l’identità e la legittimazione dei presenti, regola il suo
svolgimento prescrivendo poi che degli esiti di tutte queste attività compiute dal presidente
deve essere dato conto nel verbale. Tale norma attribuisce al presidente specifici poteri che
svolgono un particolare rilievo non solo nella fase costitutiva dell’assemblea, ma anche nel
corso dei lavori. Egli infatti, pone in discussione ed in votazione gli argomenti previsi
nell’ordine del giorno attribuisce o togli la parola agli intervenuti verificando il rispetto del
regolamento assembleare, se approvato. Accerta l’esito delle votazioni, verifica cioè se il
quorum deliberativo sia stato raggiunto. Qualora le azioni siano state date in pegno od
usufrutto, il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio ed all’usufruttuario, i quali dunque
interverranno in luogo del proprietario dell’azione. Per intervenire in assemblea di regola non
è necessario alcun adempimento preventivo. Lo statuto delle società le cui azioni non sono
ammesse alla gestione accentrata dei titoli può tuttavia richiedere il prevenivo deposito delle
azioni presso la sede sociale o le banche indicate nell’avviso di convocazione fissando il
termine entro il quale il deposito deve essere eseguito ed eventualmente prevedendo che le
azioni possano essere ritirate prima che l’assemblea abbia avuto luogo. Con questa
disposizione è stato introdotto nel nostro ordinamento il sistema di accertamento della
legittimazione degli azionisti sulla base di una determinata data di registrazione. Il sistema
persegue l’obiettivo di contemperare diverse esigenze. Quella di consentire la formazione in
tempo utile di una lista di soggetti legittimati a partecipare e votare l’assemblea; quella di
evitare tuttavia per il breve periodo di tempo in questione il blocco delle negoziazioni dei titoli
senza che ciò incida sulla validità della delibera. Per le società le cui azioni sono assoggettate
alla disciplina della gestione accentrata, ma non sono ammesse alla negoziazione nei mercati
regolamentari, lo statuto può richiedere che gli strumenti finanziari rientranti nella
comunicazione dell’intermediario sono registrati nel conto del soggetto cui spetta il diritto di
voto a partire da un termine prestabilito e può prevedere che essi non possano essere ceduti
alla chiusura dell’assemblea.
SEGUE. C) I QUORUM ASSEMBLEARI
Per poter deliberare è necessaria la presenza di almeno una determinata aliquota del capitale
sociale ed il voto favorevole di una maggioranza dei soci. Ed è dunque, necessario verificare in
primo luogo l’esistenza del cosiddetto quorum costitutivo, in mancanza non potrà procedersi
all’inizio dei lavori. Accertato che l’assemblea è regolarmente costitutiva, si dà inizio alla
discussione degli argomenti all’ordine del giorno ed alla votazione delle deliberazioni
proposte. Affinché, queste ultime siano approvate, e dunque deliberate dall’assemblea, è
necessario che siano raggiunte le maggioranze prescritte. E’ dunque richiesto il
raggiungimento del quorum deliberativo, la quota di capitale richiesta perché le deliberazione
possa considerarsi approvata. Al fine del computo del quorum costitutivo non si tiene conto
delle azioni prive del diritto di voto nell’assemblea medesima. Si calcolano invece le azioni per
le quali non può essere esercitato il diritto al voto. Il che significa che le azioni alle quali non è
attribuito il diritto al voto non devono essere conteggiate. Al contrario, le azioni alle quale il
diritto di voto è attribuito ma per qualche particolare motivo non può essere esercitato vanno
considerate al fine del calcolo del quorum costitutivo. Per il quorum deliberativo, invece, il
secondo periodo dell’ultimo comma dell’art.2368 dispone che “le medesime azioni” “e quelle
per le quali il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del soggetto al
quale spetta il diritto di voto di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini
del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l’approvazione
dell’assemblea”. La disposizione richiede alcune osservazioni. In alcuni casi il quorum
costitutivo in realtà è implicito, nel senso che il quorum deliberativo funge anche da quorum
costitutivo. I quorum variano, a seconda che l’assemblea si svolga in prima o seconda
convocazione, che si tratti di assemblea ordinaria o straordinaria, od ancora che si tratti di
società che fanno ricorso al mercato del capitale del rischio. Nell’illustrare i quorum legislativi
converrà distinguere diverse ipotesi:
1. Assemblea ordinaria:
• Prima convocazione:
quorum costitutivo: almeno la metà del capitale sociale;
quorum deliberativo: maggioranza assoluta;
• Seconda convocazione:
quorum costitutivo: assente. L’assemblea delibera qualunque sia la parte di capitale
rappresentata.
quorum deliberativo: la maggioranza delle azioni che hanno preso parte alla votazione
2. Assemblea straordinaria:
• di società chiuse:
prima convocazione: non è previsto un quorum costitutivo, che coincide con quello
deliberativo.
• Seconda convocazione:
quorum costitutivo: oltre un terzo del capitale sociale;
quorum deliberativo: almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Per
particolari delibere è richiesto, anche in seconda convocazione, un quorum più elevato.
• di società aperte
prima convocazione: quorum costitutivo metà del capitale sociale o maggiore percentuale
prevista dallo statuto
quorum deliberativo due terzi del capitale rappresentato in assemblea;
• seconda convocazione e successive
quorum costitutivo: almeno un quinto del capitale sociale, ma lo statuto può prevedere un
quorum più elevato
quorum deliberativo: almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.