Scuola Superiore della

Pubblica Amministrazione
Locale

LEZIONE 3
ELEMENTI E NOZIONI DI DIRITTO
AMMINISTRATIVO, CON
PARTICOLARE RIFERIMENTO AL
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
DI CUI ALLA LEGGE 241/90 E SUCC.
MODIFICHE, E AGLI ATTI DELLA P.A.
ED EVENTUALI VIZI

DISPENSA

di Marco Di Folco
Giugno 2008

INDICE
CAPITOLO 1 -LA NOZIONE DI PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E I
PRINCIPI DELLA L. 241/1990...........................................................................3
CAPITOLO 2 - IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO ............................8
CAPITOLO 3 - LA PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO
AMMINISTRATIVO .........................................................................................10
CAPITOLO 4 - IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI13
CAPITOLO 5 - LA SEMPLIFICAZIONE DELLAZIONE AMMINISTRATIVA.....16
CAPITOLO 6. - LE MODIFICHE ALLA L. 241/1990 APPORTATE DALLA L.
15/2005 ...........................................................................................................18
CAPITOLO 7 - LE MODIFICHE ALLA L. 241/2005 APPORTATE DALLA
L.80/2005 ........................................................................................................25
CAPITOLO 8 - IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO ..............................29
CAPITOLO 9 - LINVALIDIT DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO ...31

CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

CAPITOLO

1 -LA NOZIONE DI PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E I

PRINCIPI DELLA L. 241/1990

Fino allentrata in vigore della legge n. 241 del 1990 mancava
nellordinamento giuridico italiano una disciplina generale del procedimento
amministrativo.
Con tale espressione si indica linsieme di atti, fatti ed attivit, tutti tra loro
connessi in quanto concorrono allo scopo unitario e comune dellemanazione
del provvedimento amministrativo.
Secondo la dottrina prevalente il procedimento amministrativo si articola
nelle seguenti fasi:
- fase delliniziativa: la fase in cui il procedimento amministrativo ha
inizio; ci pu avvenire o dufficio, vale a dire per spontanea determinazione
dellamministrazione stessa, ovvero su istanza di parte, e cio su richiesta del
privato;
- fase istruttoria: la fase centrale del procedimento amministrativo, quella
nella quale lamministrazione raccoglie, anche avvalendosi della partecipazione
degli interessati, tutti gli elementi, giuridici e di fatto, necessari ai fini
dellassunzione della decisione conclusiva;
- fase decisoria: la fase nella quale lamministrazione forma il
provvedimento conclusivo del procedimento, sulla base degli elementi acquisiti
in sede di istruttoria;
- fase integrativa dellefficacia: la fase in cui si collocano le attivit
necessarie a far s che un provvedimento amministrativo gi formatosi divenga
efficace, e cio capace di produrre gli effetti giuridici che gli sono propri. Si deve
infatti tener conto che non sempre un provvedimento venuto ad esistenza
altres efficace, occorrendo a tal riguardo ulteriori operazioni: si pensi, ad
esempio, alle ipotesi nelle quali il provvedimento deve essere sottoposto a
controlli preventivi prima di poter produrre i propri effetti.

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Sul versante teorico il procedimento diventato oggetto di attenzione

verso la met del XIX secolo, studiato prima nella sua struttura, individuando le
fasi in cui si scompone e le relazioni tra gli atti endoprocedimentali o, interni
e latto finale (fondamentale in tal senso lopera di Aldo Sandulli del 1940) e
poi nei suoi aspetti funzionali (in questo caso sono rilevanti i lavori di Feliciano
Benvenuti, il quale definisce il procedimento amministrativo come forma della
funzione). Con tale ultima espressione si pone laccento sulle modalit e sul
momento in cui il potere amministrativo si traduce in provvedimento finale,
evidenziando che il passaggio dallattribuzione del potere come possibilit
astratta di produrre effetti giuridici alla concreta produzione delleffetto finale
contraddistinto da una serie coordinata di attivit e di atti endoprocedimentali,
che costituisce la funzione. Questa (la funzione) fa da tramite tra una situazione
statica (il potere) e unaltra situazione statica (leffetto prodotto dallatto). In tale
ambito, secondo la ricostruzione del Benvenuti, si colloca il procedimento
amministrativo, che d evidenza a questo momento, rappresentando la forma
esteriore con la quale si manifesta lazione amministrativa.
In estrema sintesi il procedimento amministrativo tende a soddisfare talune
esigenze e risponde a certe caratteristiche peculiari o particolarmente avvertite
nel diritto pubblico, tra le quali, in particolare:
a)

la necessit di rendere evidenti le modalit di scelta effettuate

dallAmministrazione per il perseguimento dellinteresse pubblico;

b)

limportanza di enucleare i vari passaggi che conducono alla

decisione finale per consentire il sindacato da parte del giudice amministrativo,

il quale cos non solo valuter il provvedimento finale ma potr esaminare
anche lintero iter che ha condotto allemanazione del provvedimento finale
(ossia le modalit del farsi dellazione);
c)

lesistenza

di

norme

giuridiche

alle

quali

soggetta

lamministrazione nel corso della sua attivit;

d)

la configurazione del procedimento in modo da permettere

levidenziazione degli interessi coinvolti nella ponderazione (che, come noto,

costituisce aspetto essenziale della discrezionalit amministrativa) e da

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consentire, cos, agli interessati di intervenire nel corso del procedimento per
rappresentare il proprio punto di vista.
Ponendo nuovamente lattenzione sulla legge, non secondario, dunque,
rilevare che tale disciplina mette a valore quanto emerso sia dalla
elaborazione giurisprudenziale sviluppatasi e consolidatasi nel corso del tempo
che dal dibattito dottrinario.
A conferma dellinfluenza che ha avuto il dibattito dottrinario nel concreto
processo di formazione di questa legge, va rilevato che i lavori preparatori della
stessa sono stati svolti da una Commissione di studio, composta in prevalenza
da professori universitari.
Come si diceva poco prima, dunque, una soluzione ai problemi derivanti
da tale lacuna normativa cui comunque sopper la giurisprudenza
amministrativa provenuta, quindi, proprio dalla legge n. 241 del 1990, che
costituisce il primo concreto ed organico tentativo del legislatore di dare
attuazione ai principi posti al primo comma dellart. 97 della Costituzione, in
base al quale i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, ed
in modo tale che siano assicurati il buon andamento e limparzialit dellazione
amministrativa.
La legge in esame stata, peraltro, di recente modificata dalle disposizioni
delle leggi 11 febbraio 2005 n. 15 e 14 maggio 2005, n. 80.
Si tratta, dunque, di una normativa che, in armonia con lart. 97 della
Costituzione, fissa taluni principi:
1)

principio del giusto procedimento, che in conformit con

lart.

97 della Costituzione, nonch in aderenza con i principi dellordinamento

comunitario contenuti in norme del Trattato ed elaborati dalla Corte di giustizia
europea attraverso il riconoscimento del diritto di partecipazione consacra la
dialettica tra interessi pubblici e privati tendendo alla composizione degli stessi;
2)

il principio di trasparenza, in forza del quale deve essere

consentito ai cittadini lesercizio di un controllo democratico su tutti i momenti ed

i passaggi in cui si esplica loperato della pubblica amministrazione, al fine di
verificarne la correttezza e limparzialit.

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Attraverso tale principio si afferma lobbligo della motivazione dei

provvedimenti amministrativi, il diritto di accesso ai documenti della pubblica
amministrazione, lobbligo di identificare il responsabile del procedimento.
3)

il principio di semplificazione, che, in conformit al principio di

buona amministrazione di cui allart. 97 della Costituzione, introduce o rafforza

taluni istituti diretti a snellire e rendere pi celere lazione amministrativa, quali:
il silenzio assenso, la denuncia in luogo di autorizzazione, la conferenza di
servizi, lautocertificazione.
A tali principi sono informate le regole generali contenute nella legge:
1) economicit, efficacia, pubblicit gi esplicitamente previsti dal
legislatore del 90 e trasparenza, (art. 1, comma 1) questultimo aggiunto dalla
legge n. 15 del 2005 unitamente al riferimento ai principi dellordinamento
comunitario per quanto attiene alle modalit specifiche di attuazione.
In definitiva, si pu dire che queste regole/criteri generali riflettono la
volont di informare lazione amministrativa ai principi cui sono ispirati
lorganizzazione ed il funzionamento delle imprese private.
La regola/criterio delleconomicit, esplicitamente previsto allart.1, di cui
pu considerarsi espressione anche la disciplina sulla semplificazione, tende a
raggiungere le finalit pubbliche attraverso percorsi che comportano risparmio
di attivit amministrativa.
La regola/criterio di efficacia, posto anchesso nellart.1 della legge,
costituisce una esplicitazione del principio costituzionale di buon andamento e
deve essere inteso come adeguatezza e funzionalit dellazione amministrativa,
nel senso di essere commisurata giustamente rispetto al fine da perseguire. A
tal proposito, da rilevare che oggi abbastanza pacifico e acquisito sostenere
che la discrezionalit amministrativa orientata a raggiungere pi lutilit che la
mera legittimit, nel senso che non pi sufficiente ottenere una legittimit
formale, richiedendosi unazione improntata anche alla logica del manager.
Anche il criterio dellefficienza, inteso come la necessit di raggiungere il
rapporto ottimale costi-benefici, espressione del principio costituzionale di
buon andamento. Unapplicazione pratica di tale criterio pu essere rinvenuta

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nella disposizione contenuta nellart. 3-bis introdotto dalla l.m.15/2005, relativa

alluso della telematica nella P.A.
La regola/criterio generale di trasparenza, in attuazione del principio di
imparzialit dell azione amministrativa di cui allart. 97 comma 1 Cost., stato
esplicitamente introdotto nellart. 1, comma 1, dalla legge n. 15 del 2005 ed ha
la finalit di creare un corretto rapporto con il cittadino per ridurre il tasso di
contenzioso.
Unapplicazione di tale criterio pu rinvenirsi, ad esempio, nella previsione
di cui allart. 10 bis, introdotto dalla legge di modifica n. 15 del 2005, che nei
procedimenti ad istanza di parte, obbliga il responsabile del procedimento o
l'autorit competente, prima della eventuale formale adozione di un
provvedimento negativo, a comunicare tempestivamente agli istanti i motivi che

ostano all'accoglimento della domanda.

Tale comunicazione finalizzata a consentire agli interessati di presentare
eventuali osservazioni e documenti dei quali lamministrazione dovr tenere
conto ai fini della decisione finale. Lamministrazione, infatti, se conferma
definitivamente il rigetto dellistanza, deve dare conto nelle motivazioni delle
ragioni che hanno portato al mancato accoglimento delle ulteriori considerazioni
della parte istante.
2) divieto di aggravamento del procedimento che costituisce una
specificazione delle suddette regole di economicit ed efficacia, in virt della
quale, la pubblica amministrazione non pu aggravare il procedimento se non
per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria
(art. 1, comma 2);
3) obbligo di conclusione esplicita del procedimento entro termini certi e
prestabiliti (art. 2), in forza del quale lAmministrazione ha il dovere di
concludere il procedimento mediante ladozione di un provvedimento espresso,
sia che il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza sia che

questo

debba

essere

iniziato

d'ufficio.

Tale

obbligo

costituisce

unestrinsecazione del principio di speditezza e, con esso, del principio di

certezza del tempo dellazione.

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4) obbligo generale di motivazione del provvedimento amministrativo (art.

3), che recepisce a livello legislativo il frutto della precedente elaborazione
giurisprudenziale, con la differenza che, per effetto della previsione legislativa, il
provvedimento immotivato o insufficientemente motivato viziato per violazione
di legge e non pi, come si riteneva in passato, di eccesso di potere. Attraverso
lesplicitazione della motivazione del provvedimento amministrativo, ossia
lindicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che hanno
determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze
dell'istruttoria, in ossequio al principio di comprensibilit, si persegue la finalit
di rendere maggiormente comprensibile al cittadino lazione amministrativa. Va
inoltre tenuto presente che lart. 3 della l. 241/1990 specifica la sussistenza
dellobbligo

di

motivazione

anche

per

provvedimenti

concernenti

lorganizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il

personale, mentre lo esclude con riferimento agli atti normativi e a quelli a
contenuto generale. Infine ammessa la cosiddetta motivazione per

relationem, effettuata cio attraverso il rinvio ad un atto del procedimento che

precede il provvedimento finale. Dispone infatti il comma 3 della norma qui in
esame

che,

se

dellamministrazione

le

ragioni
richiamato

della
dalla

decisione
decisione

risultano
stessa,

da

altro

insieme

atto
alla

comunicazione di questultima deve essere indicato e reso disponibile anche

latto cui essa si richiama.

CAPITOLO 2 - IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

Una delle pi importanti novit introdotte dalla legge 241 del 90 (Capo II,
artt. 4-6) senzaltro rappresentata dalla necessit imposta legislativamente di
individuare il responsabile del procedimento, rendendo cos effettivamente
operante il principio di trasparenza dellattivit amministrativa.
Fino a quando non si provvede a questa individuazione, considerato
responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unit

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organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento

procedimentale, nonch dell'adozione del provvedimento finale.
In particolare, tale soggetto costituisce una sorta di autorit guida cui la
legge attribuisce il compito di gestire liter procedimentale dalla fase
delliniziativa a quella conclusiva.
Al riguardo, giova evidenziare che lultimo comma dellarticolo 6, nel testo
oggi vigente a seguito delle modifiche introdotte dalla legge n. 15 del 2005,
prevede che l'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove
diverso dal responsabile del procedimento, non pu discostarsi dalle risultanze
dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone
la motivazione nel provvedimento finale.
Per completezza, da rilevare che, ai sensi dellart. 6, il responsabile del
procedimento:
a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilit, i requisiti di
legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di
provvedimento;
b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo
necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento
dell'istruttoria. In particolare, pu chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica
di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e pu esperire accertamenti
tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;
c) propone l'indizione o, avendone la competenza, indce le conferenze di
servizi;
d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le modificazioni previste dalle
leggi e dai regolamenti;
e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero
trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione

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CAPITOLO

LA

PARTECIPAZIONE

AL

PROCEDIMENTO

AMMINISTRATIVO
Le disposizioni sulla partecipazione (Capo III, artt.7-13) ai sensi
dellarticolo 13 non si applicano nei confronti dell'attivit della pubblica
amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi
generali, di pianificazione e di programmazione, nonch ai procedimenti
tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la
formazione.
Per tutti gli altri procedimenti, invece, le disposizioni sulla partecipazione
prevedono:
1)

obbligo di comunicazione di avvio del procedimento (artt.7e 8); in

particolare lart. 7 della l. 241/1990 dispone che, ove ci non sia impedito da
particolari esigenze di celerit del procedimento, lavvio di questultimo deve
essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento
destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi;
parimenti, laddove da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a
soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari,
lamministrazione tenuta a fornire loro, con le stesse modalit, notizia
dellinizio del procedimento. La comunicazione dellavvio del procedimento va
effettuata di norma mediante comunicazione personale; se per per via
dellelevato numero di destinatari tale modalit risulti impossibile o comunque
troppo gravosa, si pu procedere mediante differenti forme di pubblicit di volta
in volta stabilite dallamministrazione stessa. Da rilevare infine che la
comunicazione deve contenere alcuni dati specificamente indicati dalla legge e
cio: lamministrazione competente; loggetto del procedimento promosso;
lufficio e la persona responsabile del procedimento; la data entro la quale deve
concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia della pubblica
amministrazione;

nei

procedimenti

ad

iniziativa

di

parte,

la

data

di

presentazione della relativa istanza; lufficio in cui si pu prendere visione degli

atti.

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2)

diritto degli interessati a intervenire nel procedimento (art.9); in

particolare la l. 241/1990 riconosce il diritto di intervenire nel procedimento ad

unampia gamma di soggetti, sostanzialmente coincidente con tutti coloro che
sono a vario titolo toccati dal procedimento stesso. Pi precisamente si tratta
dei portatori di interessi pubblici o privati, nonch dei portatori di interessi diffusi
costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal
provvedimento. Il diritto di prender parte allo svolgimento del procedimento
amministrativo si concretizza nei poteri indicati nei due successivi numeri;
3)

diritto degli interessati di prendere visione degli atti del

procedimento; si tratta, a ben guardare, di un ipotesi di accesso ai documenti

amministrativi che pu essere esercitata prima ancora che il procedimento si
concluda (cosiddetto accesso endoprocedimentale);
4)

diritto degli interessati di presentare memorie scritte e documenti,

che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del

procedimento; naturalmente ci non vuol dire che le indicazioni fornite dal
soggetto

che

partecipa

siano

vincolanti

per

lamministrazione,

ma

semplicemente che questultima deve considerare, tra i diversi elementi raccolti

nella fase istruttoria, anche quelli apportati da colui che pone in essere
lintervento. Ne consegue che, ove lamministrazione ritenga di non uniformarsi
alle memorie scritte e ai documenti, deve dar conto delle ragioni attraverso la
motivazione del provvedimento finale;
5)

possibilit di stipulazione di accordi integrativi o sostitutivi del

provvedimento, ai sensi dellart. 11 della l. 241/1990. Si tratta di un istituto

certamente innovativo, il quale attenua il carattere tradizionalmente unilaterale e
autoritativo dellattivit amministrativa di diritto pubblico, consentendo che il
procedimento amministrativo si concluda con una decisione frutto del consenso
tra lamministrazione e i privati.
In particolare si tratta di accordi con i quali la P.A. e i privati, in sede di
confronto dialettico, definiscono il contenuto del provvedimento amministrativo
finale (accordi integrativi) o sostituiscono questultimo con essi (accordi
sostitutivi di provvedimenti).

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Nel primo caso, dunque, uno degli atti delliter procedimentale non viene
dalla P.A. ma da essa concordato col destinatario dellemanando
provvedimento

finale

(es.:

nel

procedimento

espropriativo

laccordo

sullindennizzo); nel secondo, invece, liter procedimentale si chiude non con un

atto autoritativo, ma con una deliberazione concordata (es.: nellespropriazione,
laccordo di cessione volontaria dellarea esproprianda). In sostanza, mentre
nellipotesi degli accordi integrativi lamministrazione e i privati concordano il
contenuto del provvedimento finale che comunque viene emanato ed esiste,
nellipotesi degli accordi sostitutivi non vi alcun provvedimento finale, in luogo
del quale sta, appunto, laccordo. Da segnalare che prima del 2005 era stabilito
che gli accordi sostitutivi potevano essere stipulati solo nei casi specificamente
previsti dalla legge; in base alle modifiche apportate alla l. 241/1990 dalla l.
15/2005 tale limite stato superato, cosicch laccordo sostitutivo divenuto
istituto di generale applicazione. In ogni caso lamministrazione pu concludere
accordi con gli interessati in accoglimento di osservazioni e proposte presentate
in sede di partecipazione al procedimento, perseguendo comunque il pubblico
interesse e senza pregiudizio dei diritti degli interessati.
Gli accordi devono essere stipulati per atto scritto a pena di nullit e ad
essi si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti,
in quanto compatibili; le controversie in materia di formazione, conclusione ed
esecuzione degli accordi sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.
Lamministrazione

conserva

pur

sempre

il

potere

di

recedere

unilateralmente dallaccordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, nel

qual caso deve per provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione
agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.
Infine, a garanzia dellimparzialit e del buon andamento dellazione
amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude
accordi nelle ipotesi passate in rassegna, la stipulazione dellaccordo
preceduta da una determinazione dellorgano che sarebbe competente per
ladozione del provvedimento.

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6)

predeterminazione e pubblicazione da parte delle amministrazioni

procedenti dei criteri e delle modalit per la concessione di sovvenzioni,

contributi, sussidi ed ausili finanziari e l'attribuzione di vantaggi economici.

CAPITOLO 4 - IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI

Una delle principali innovazioni contenute nella l. 241/1990 consiste nella
generalizzazione del diritto di accesso ai documenti amministrativi, il quale pu
essere

esercitato

non

solo,

come

precedentemente

detto,

mentre

il

procedimento amministrativo ancora in corso in funzione di partecipazione al

medesimo

(accesso

endoprocedimentale),

ma

anche

procedimento

amministrativo gi concluso (accesso esoprocedimentale). In questa sede si

illustreranno i principali profili dellaccesso esoprocedimentale, la cui disciplina
stata profondamente modificata dalla l. 15/2005.
Per quanto riguarda i soggetti, il diritto di accesso pu essere esercitato
dagli interessati, vale a dire da tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di
interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale,
corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al
documento al quale chiesto laccesso. Eaccessibile ogni rappresentazione
grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del
contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento,
detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attivit di pubblico
interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro
disciplina sostanziale.
Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei
documenti amministrativi, sulla base di una richiesta che deve essere motivata
e rivolta allamministrazione che ha formato il documento o che lo detiene
stabilmente.
Per quanto riguarda i limiti, il diritto di accesso escluso anzitutto in una
serie di ipotesi direttamente individuate dalla stessa l 241/1990, tra le quali
spiccano quella dei documenti coperti da segreto di stato e quella dei

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13

documenti contenenti informazioni psico attitudinali relative a terzi . Per il resto

le singole amministrazioni hanno il potere di individuare le categorie di
documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilit sottratti
allaccesso.
Oltre ai casi di esclusione, lart. 24 della l. n. 241/90 prevede la
possibilit di differire laccesso ai documenti da parte dei soggetti
indicati nellart. 23, sino a quando la conoscenza di essi possa
impedire

gravemente

ostacolare

lo

svolgimento

dellazione

amministrativa (art. 24, comma 6).

I commi dal 4 al 6 dellart. 25, al fine di offrire una piena tutela del
diritto

soggettivo

di

informazione,

configurano

unipotesi

di

giurisdizione esclusiva avverso il mancato accoglimento della richiesta

di accesso.
A tal fine, previsto che, tanto per il caso di diniego esplicito che
per inerzia della p.a. protrattasi oltre trenta giorni, il richiedente
legittimato ad esperire, entro il termine di trenta giorni, ricorso al T.a.r..
Questo dovr pronunciarsi in camera di consiglio, entro trenta giorni
dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso (art. 25, comma
5). In pendenza di un ricorso presentato ai sensi della legge 6
dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, il ricorso pu
essere proposto con istanza presentata al presidente e depositata
presso la segreteria della sezione cui assegnato il ricorso, previa
notifica all'amministrazione o ai controinteressati, e viene deciso con
ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio.
In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso, il giudice
amministrativo, ove ne ricorrano i presupposti, ordina lesibizione dei
documenti richiesti (art. 25, ult. comma).
Appaiono evidenti le differenze tra i ricorsi ordinari e la procedura
in discorso, che si caratterizza sia per la chiara natura acceleratoria
del termine per la notificazione (di trenta giorni, anzich sessanta), sia,
soprattutto, per il breve termine di durata del giudizio, ossia trenta
giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso.
CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

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Va detto, inoltre, che risulta ridotto anche il termine per appellare

la decisione di primo grado, che di trenta giorni invece di quello
ordinario di sessanta.
Lo stesso art. 25 prevede, al comma 4, unulteriore forma di tutela
avverso il diniego o il differimento dellaccesso.
Al riguardo, linteressato pu anche chiedere, nei confronti degli
atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali, al difensore
civico competente per ambito territoriale, ove costituito, che sia
riesaminata la determinazione di diniego o differimento. Qualora tale
organo non sia stato istituito, la competenza attribuita al difensore
civico competente per l'ambito territoriale immediatamente superiore.
Nei confronti degli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello
Stato tale richiesta inoltrata presso la Commissione per l'accesso di
cui all'articolo 27. Il difensore civico o la Commissione per l'accesso si
pronunciano entro trenta giorni dalla presentazione dell'istanza.
Scaduto infruttuosamente tale termine, il ricorso si intende respinto.
Se il difensore civico o la Commissione per l'accesso ritengono
illegittimo il diniego o il differimento, ne informano il richiedente e lo
comunicano all'autorit disponente. Se questa non emana il
provvedimento

confermativo

motivato

entro

trenta

giorni

dal

ricevimento della comunicazione del difensore civico o della

Commissione, l'accesso consentito.
Se l'accesso negato o differito per motivi inerenti ai dati
personali che si riferiscono a soggetti terzi, la Commissione provvede,
sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si
pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta, decorso
inutilmente il quale il parere si intende reso.

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CAPITOLO 5 - LA SEMPLIFICAZIONE DELLAZIONE AMMINISTRATIVA

Il Capo IV (artt.14-21) della legge 241 del 1990 contiene una serie di
disposizioni di notevole rilievo, tese a snellire

lazione amministrativa, in

armonia con i gi detti principi di economicit ed efficacia.

Al fine di snellire e semplificare lazione amministrativa, la legge 241 del
1990 prevede:
a)

Conferenze di servizi. Tale istituto, che sicuramente tra quelli pi

innovativi introdotti da questa legge (e che stato di recente oggetto delle

modifiche apportate dalla legge n. 15 del 2005), costituisce una forma di
cooperazione tra le amministrazioni pubbliche che ha lo scopo di realizzare,
attraverso lesame contestuale dei vari interessi coinvolti, la semplificazione di
taluni procedimenti amministrativi particolarmente complessi.
b)

Accordi fra amministrazioni pubbliche: finalizzati a disciplinare lo

svolgimento di attivit di pubblico interesse in collaborazione.

c)

La facolt per le amministrazioni di procedere prescindendo da un

parere obbligatorio che non sia stato espresso nei termini previsti.
In particolare, in base allart. 16 della l. 241/1990, gli organi consultivi delle
pubbliche

amministrazioni

sono

tenuti

rendere

pareri

ad

essi

obbligatoriamente richiesti entro quarantacinque giorni dal ricevimento della

richiesta. Qualora siano richiesti di pareri facoltativi, sono tenuti a dare
immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il
quale il parere sar reso.
Se il termine decorre senza che il parere sia stato comunicato o senza che
lorgano consultivo interpellato abbia rappresentato esigenze istruttorie,
lamministrazione richiedente ha facolt di procedere indipendentemente
dallacquisizione del parere. Come si vede le previsioni dellart. 16 hanno
leffetto di rendere facoltativi pareri sulla carta obbligatori, laddove essi non
siano espressi entro i termini perentori previsti dalla legge; questo il motivo
per il quale listituto in esame viene sintetizzato dalla dottrina con lespressione
silenzio facoltativo.

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16

Va per considerato che siffatte previsioni non si applicano in caso di

pareri che debbono essere rilasciati da amministrazioni preposte alla tutela
ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini. In sostanza
listituto del silenzio facoltativo non si applica nelle ipotesi in cui lattivit
consultiva delle pubbliche amministrazioni sia finalizzata alla cura di interessi
pubblici considerati dal legislatore di particolare rilievo.
d)

Il potere/dovere di richiedere ad altri organi valutazioni tecniche di

necessaria acquisizione che gli organi precedentemente chiamati a renderle

non abbiano ancora effettuato.
In particolare, lart. 17 della l. 241/1990 stabilisce che, ove per espressa
previsione di legge o di regolamento sia previsto che per ladozione di un
provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni
tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non provvedano o non
rappresentino esigenze istruttorie nei termini prefissati dalla disposizione
stessa, o, in mancanza, entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta, il
responsabile del procedimento deve richiedere le suddette valutazioni tecniche
ad altri organi dellamministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati
di qualificazione e capacit tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari. In
questa ipotesi, a differenza di quella relativa ai pareri passata in rassegna al
punto precedente, lamministrazione non pu prescindere dalla valutazione
tecnica, ma ha la possibilit di richiederla ad un soggetto diverso da quello in
origine interpellato; per questa ragione si discorre al riguardo di silenzio
devolutivo.
Tale disposizione, per, non si applica in caso di valutazioni che debbano
essere

prodotte

da

amministrazioni

preposte

alla

tutela

ambientale,

paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini.

e)

Autocertificazione, che consente al privato di poter provare, nei

suoi rapporti con la P.A., determinati fatti, stati e qualit a prescindere dalla
esibizione dei relativi certificati, semplicemente presentando una dichiarazione
sostitutiva.

Tale istituto pi dettagliatamente disciplinato dal DPR 28

dicembre 2000, n. 445.

CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

17

f) Istituto della dichiarazione di inizio attivit, totalmente riformulato dalla

legge n 80 del 2005.
g)

Generalizzazione del silenzio-assenso, ad opera delle modifiche

apportate dalla legge n 80 del 2005.

Il Capo IV Bis (Efficacia ed invalidit del provvedimento amministrativo.
revoca e recesso) stato integralmente introdotto dalla legge n. 15 del 2005 e
lo esamineremo in eseguito, nellillustrare le modifiche apportate dalla
menzionata legge. Stessa cosa dicasi per laccesso ai documenti amministrativi
(Capo V), in quanto anchesso interessato dallintervento di riforma del 2005.

CAPITOLO 6. - LE MODIFICHE ALLA L. 241/1990 APPORTATE DALLA L.

15/2005
Lintervento di riforma stato predisposto per apportare alla legge
241/1990, quelle correzioni e integrazioni resesi necessarie per adeguarla alle
innovazioni del sistema costituzionale e normativo e alle indicazioni provenienti
dalla giurisprudenza a circa quattordici anni dalla sua entrata in vigore.
Il legislatore della riforma ha agito in pi direzioni apportando delle
modifiche significative alla legge 241: dal regime sullefficacia e sullinvalidit
del provvedimento alla disciplina della conferenza di servizi, dalle modalit di
accesso ai documenti amministrativi alla necessit di utilizzo da parte della
P.A., in maniera sempre pi diffusa, di strumenti di natura privatistica.
Si riportano di seguito le principali novit introdotte.
Trai principi generali dellattivit amministrativa (articolo 1) la riforma
mantiene fermo il principio di legalit (Lattivit amministrativa persegue i fini
determinati dalla legge). Con riguardo allagire amministrativo affianca ai criteri
di economicit, efficacia e pubblicit il rispetto dei principi del diritto comunitario
e come gi evidenziato in precedenza nellottica di un rapporto sempre pi
paritario e garantistico tra cittadini e amministrazione, il principio di trasparenza.

CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

18

Viene sancito, inoltre, lobbligo per la P.A. di agire secondo le norme di

diritto privato ad eccezione dei casi in cui la stessa adotti atti di natura
autoritativa o in cui la legge disponga diversamente. Tale previsione sancisce
una linea di tendenza connotata dal superamento del dogma che storicamente
attribuiva allamministrazione il dovere di agire mediante poteri di imperio e atti
unilaterali e riconosce, sul piano normativo, la preferenza accordata a soluzioni
in cui le amministrazioni pubbliche operino in via generale attraverso gli
strumenti del diritto privato.
Va segnalato, inoltre, come il principio dellaccesso ai documenti
amministrativi elevato, in ragione delle sue finalit di interesse pubblico, a
principio generale dellattivit amministrativa ed ricondotto allinterno della
clausola dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali
che, in base allart. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione, spetta
alla potest legislativa esclusiva dello Stato garantire uniformemente su tutto il
territorio nazionale.
La disposizione, volta ad adeguare la disciplina del diritto di accesso alle
modifiche costituzionali intervenute con la revisione del Titolo V della
Costituzione, fa comunque salva la potest delle regioni e degli enti locali di
garantire livelli ulteriori di tutela nellambito delle rispettive competenze e
nellesercizio dei propri poteri normativi.
La riforma, inoltre, mira a rafforzare listituto della partecipazione
procedimentale e il principio di trasparenza.
In seguito alle modifiche apportate dalla legge n. 15 del 2005, infatti, lart.
8 della legge 241 del 1990 stabilisce che, nella comunicazione con cui si d
notizia dellavvio del procedimento, lamministrazione debba indicare anche:
a) la data di conclusione dello stesso nonch le conseguenze e i rimedi
esperibili dallinteressato in caso di inerzia della medesima amministrazione;
b) la data di presentazione dellistanza, nei casi in cui il procedimento
avviene ad iniziativa di parte.
Qualora come gi rilevato in precedenza lAmministrazione ritenga di
non poter accogliere unistanza tenuta ad informare gli interessati dei motivi

CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

19

ostativi, prima che il procedimento si concluda formalmente con ladozione di un

provvedimento negativo.
Tale comunicazione finalizzata a consentire agli interessati di presentare
eventuali osservazioni e documenti dei quali lamministrazione dovr tenere
conto ai fini della decisione finale. Lamministrazione, infatti, se conferma
definitivamente il rigetto dellistanza, deve dare conto nelle motivazioni delle
ragioni che hanno portato al mancato accoglimento delle ulteriori considerazioni
della controparte.
Con riferimento, inoltre, alla figura del responsabile del procedimento, si
ribadisce che a seguito delle modifiche apportate, laddove lorgano competente
alladozione del provvedimento finale sia diverso dal responsabile del
procedimento, tale organo non possa discostarsi dalle risultanze dellistruttoria
svolta dallo stesso responsabile, se non indicando specificamente le
motivazioni della difforme conclusione nel provvedimento finale.
Vengono apportate anche alcune rilevanti modifiche alla disciplina della
conferenza di servizi cos come regolata dagli articoli 14 e seguenti della legge
241/1990.
In particolare, fra le novit vi sono:
a)

nellipotesi in cui lamministrazione procedente non ottenga il

necessario assenso di altre amministrazioni, la conferenza di servizi indetta

dopo 30 giorni dalla data di ricezione della richiesta e non, come in precedenza,
decorsi 15 giorni dallinizio del procedimento (cfr. lattuale art. 14, secondo
comma della l. 241/1990);
b)

la conferenza che riguardi laffidamento di concessione di lavori

pubblici pu essere convocata non solo dal concedente, ma anche ad istanza

del concessionario, fermo restando il consenso del concedente al quale spetta,
in ogni caso, il diritto di voto.
Particolare rilevanza assume anche lart. 14-ter, ai sensi del quale la
determinazione adottata in esito ai lavori della conferenza deve tener conto
delle posizioni prevalenti espresse in quella sede.
Con riguardo allespressione del dissenso da parte di una o pi
amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi e alle ripercussioni di tale
CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

20

dissenso sul procedimento, la riforma interviene in maniera incisiva sul testo

dell art. 14-quater della l. 241/1990.
Le modifiche introdotte si muovono in una duplice direzione.
a) Elencano gli interessi sensibili costituzionalmente protetti, rispetto ai
quali si prevede che la conferenza di servizi non possa superare il motivato
dissenso dellamministrazione preposta alla relativa tutela, e che tale dissenso
determini la rimessione della decisione ad altra superiore istanza. Allinsieme
degli interessi sensibili gi presenti sul piano normativo quali: la tutela
ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio e della salute, viene ad
aggiungersi la tutela della pubblica incolumit.
b) Ridefiniscono quali sono gli organi chiamati ad assumere la
determinazione sostitutiva, adeguandola al nuovo sistema multilivello delle
competenze introdotto con la riforma del Titolo V della parte seconda della
Costituzione.
La legge n. 15 del 2005 introduce nella l. 241/1990 lart. 14-quinquies, che
prevede la partecipazione alla conferenza di servizi indetta per lapprovazione
del progetto definitivo nei casi previsti dagli articoli 37-bis e seguenti della legge
n. 109 del 1994 in materia di lavori pubblici, anche dei soggetti aggiudicatari di
concessione individuati allesito della procedura regolata dallart. 37-quater della
legge quadro sui lavori pubblici, ovvero delle societ di progetto di cui allart. 37quinquies della medesima legge.
Larticolo, in pratica, dispone unestensione della platea dei partecipanti
alla conferenza di servizi. In particolare, oltre ai soggetti che rappresentano i
vari interessi pubblici coinvolti, si consente la partecipazione dei soggetti
aggiudicatari di concessione ai sensi dellart. 37-quater della legge 109/1994 o
di quei soggetti privati che intervengono in unoperazione di project financing.
La disposizione, tuttavia, chiarisce che tale partecipazione avviene con
lesclusione del diritto di voto.
La riforma non discostandosi da quanto affermato dalla giurisprudenza
introduce, inoltre, una serie di disposizioni relative allefficacia, allinvalidit, alla
revoca e al recesso del provvedimento amministrativo. In particolare, con
riferimento allistituto dellinvalidit, una delle novit di maggior rilievo concerne
CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

21

leventuale violazione da parte della P.A. delle norme sul procedimento o sulla
forma degli atti amministrativi. Il legislatore prevede che tali tipi di violazioni non
diano luogo ad annullabilit del provvedimento, se il contenuto di questultimo
non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato in concreto.
La mancata comunicazione dellavvio del procedimento, inoltre, non
consente di invocare lannullabilit del provvedimento qualora lamministrazione
dimostri in giudizio che il contenuto dello stesso non avrebbe potuto essere
diverso da quello adottato. Viene cos introdotto sul piano normativo un istituto,
quello

dellirregolarit,

giurisprudenza

della

fino

ad

ora

dottrina.

frutto

di

una

elaborazione

Secondo

il

prevalente

della

orientamento

giurisprudenziale e dottrinale esistono alcune anormalit di minima rilevanza tali

da non dare luogo ad invalidit dei provvedimenti amministrativi, dal momento
che linteresse pubblico non ne risulta leso. Si ritiene, in pratica, che
lirregolarit non comporta delle conseguenze per il regime giuridico dellatto
che resta valido.
La legge in esame positivizza, quindi, listituto dellirregolarit relativa alla
violazione di norme o di regole sulla corretta redazione degli atti, prescriventi
adempimenti di carattere formale, o comunque marginali rispetto alla sostanza
della fattispecie. Tutto questo nella convinzione che lillegittimit formale
assume rilievo, ai fini dellannullamento, solo quando essa riverbera i propri
effetti, diretti o indiretti, sul contenuto del provvedimento.
Con

riguardo

allannullabilit

lart.

21-nonies

disciplina

gli

istituti

dellannullamento dufficio e della convalida dei provvedimenti amministrativi

annullabili. Il legislatore si fa carico, anche in questo caso, delle principali
indicazioni

che

emergono

dalla

giurisprudenza:

la

prima

tendente

tradizionalmente a riconoscere il potere di annullamento, in presenza di

determinati presupposti, in capo ad ogni autorit amministrativa e la seconda
che prende in considerazione il c.d. fattore tempo nellesercizio di tale potere
(in tal senso si era espressa la giurisprudenza, secondo la quale non esistono
termini perentori che circoscrivono nel tempo il potere di annullamento della
P.A., essendo solo sufficiente che questultimo sia esercitato in ragionevole
collegamento logico e causale con la situazione illegittima da rimuovere).
CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

22

A questo proposito la legge di riforma prevede che il provvedimento

illegittimo possa essere annullato dufficio dallorgano che lo ha emanato o da
altro organo previsto dalla legge:
a) qualora sussistano delle ragioni di pubblico interesse;
b) entro un termine ragionevole;
c) compiendo una valutazione complessiva degli interessi dei destinatari e
dei controinteressati.
La convalida del provvedimento annullabile, invece, pu essere disposta in
presenza di ragioni di interesse pubblico e sempre che ci avvenga entro un
ragionevole lasso di tempo.
La legge n. 15 del 2005 inoltre riscrive, in parte, lart. 22 della legge n. 241
sul diritto di accesso.
Il diritto di accesso viene individuato nel diritto, riconosciuto ai soggetti
interessati, di prendere visione dei documenti amministrativi e di ottenerne
copia.
Si definisce, in maniera specifica, lambito soggettivo attivo del diritto di
accesso designando come titolari tutti i privati e ricomprendendo tra essi anche
i portatori di interessi pubblici o diffusi (associazioni, comitati, etc.) i quali
dimostrino di avere un interesse diretto, concreto ed attuale, che corrisponda ad
una situazione giuridicamente tutelata e connessa al documento al quale si
richiede laccesso. Viene cos riconosciuto dal legislatore ci che emerse agli
inizi degli anni 90, allorquando la giurisprudenza aveva individuato un ambito di
soggetti legittimati pi ampio di quello dei portatori dei diritti e degli interessi
(recependo cos gli orientamenti della giurisprudenza che da tempo affermava
che il riferimento della norma ad una posizione non necessariamente
individuale, purch funzionalmente collegata ad una situazione rilevante per
lordinamento).
I soggetti controinteressati sono individuati nei soggetti terzi che hanno
interesse alla riservatezza dei documenti richiesti con la domanda di accesso,
mentre loggetto di tale diritto viene indicato in tutti quei documenti
amministrativi o comunque atti inerenti ad un procedimento amministrativo
detenuti dallamministrazione e che si riferiscano ad unattivit di pubblico
CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

23

interesse, prescindendo dalla natura pubblicistica o privatistica della loro

disciplina sostanziale.
Lampia formulazione della norma consente di ricomprendere nella
nozione di documento amministrativo anche gli atti formati dai soggetti privati,
purch

significativamente

collegati

con

lo

svolgimento

dellattivit

amministrativa (anche in questo caso vengono recepiti gli orientamenti del

Consiglio di Stato con cui si chiarito che la disciplina dellaccesso si estende
anche agli atti di diritto privato, purch correlati al perseguimento degli interessi
pubblici affidati alla pubblica amministrazione).
La legge n. 15/2005 enuclea i soggetti nei confronti dei quali pu essere
esercitato il diritto di accesso. Oltre ai soggetti di diritto pubblico sono
ricompresi anche coloro che svolgono unattivit di pubblico interesse
regolamentata dalla normativa nazionale o comunitaria.
La riforma si occupa, inoltre, delle problematiche sottese al diritto di
accesso in relazione al valore costituzionale della riservatezza. Con riguardo,
infatti, alle ipotesi in cui il diritto di accesso pu essere escluso si prevede che il
Governo, con regolamento, possa delineare dei casi di esclusione quando i
documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone
giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli
interessi epistolari, sanitari, professionali, finanziari, industriali e commerciali.
Continua ad essere comunque consentito laccesso ai documenti amministrativi
a coloro i quali la conoscenza risulti necessaria per curare o difendere i propri
interessi giuridici.
Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, laccesso
consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti
dallart. 60 del Codice sulla privacy, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di
salute e la vita sessuale. In base a tale disposizione i dati cosiddetti
supersensibili possono essere oggetto di trattamento da parte della P.A., al
fine di corrispondere ad una richiesta di accesso ai documenti, quando la
situazione giuridicamente rilevante che si intende far valere di rango almeno
pari ai diritti dellinteressato, ovvero consiste in un diritto della personalit o in
un altro diritto o libert fondamentale o inviolabile.
CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

24

CAPITOLO 7 - LE MODIFICHE ALLA L. 241/2005 APPORTATE DALLA

L.80/2005
La Legge 14 maggio 2005, n. 80 introduce modifiche agli artt. 18
(sullautocertificazione), 19 (denuncia di inizio attivit), 20 (silenzio assenso),
21, sulle disposizioni sanzionatorie, e 25.
Allart. 18 viene aggiunto il comma 2, che, nellottica di ulteriormente
alleggerire

il

cittadino

quanto

pi

possibile

dallonere

di

produzione

documentale, dispone I documenti attestanti atti, fatti, qualita' e stati soggettivi,

necessari per l'istruttoria del procedimento, sono acquisiti d'ufficio quando sono
in

possesso

dell'amministrazione

procedente,

ovvero

sono

detenuti,

istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L'amministrazione

procedente puo' richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca
dei documenti.
Viene, inoltre, riscritto larticolo 19, gi modificato prima dalla legge n. 15
del 2005.
Il vigente articolo fissa la regola generale per cui ogni atto di

autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta

comunque

denominato,

[]

il

cui

rilascio

dipenda

esclusivamente

dall'accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a

contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o
specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi,
[]e' sostituito da una dichiarazione dell'interessato corredata, anche per
mezzo

di

autocertificazioni,

delle

certificazioni

delle

attestazioni

normativamente richieste. L'amministrazione competente puo' richiedere

informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualita' soltanto qualora non
siano attestati in documenti gia' in possesso dell'amministrazione stessa o non
siano direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni.
In questo caso,lattivit oggetto della dichiarazione pu essere iniziata
decorsi

trenta

giorni

dalla

data

di

presentazione

della

dichiarazione

CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

25

all'amministrazione competente; l'interessato deve darne contestualmente

all'inizio dell'attivit comunicazione all'amministrazione competente.
AllAmministrazione competente residua senzaltro il compito di verificare
la sussistenza delle necessarie condizioni di legittimazione e , in caso di
accertata carenza di queste, nel termine di trenta giorni dal ricevimento della
comunicazione da parte del denunciante, adotta motivati provvedimenti di
divieto di prosecuzione dellattivit e di rimozione dei suoi effetti, salvo che,
sempre che sia possibile, l'interessato provveda a conformare detta attivit ed i
suoi effetti alla normativa vigente entro un termine fissato dall'amministrazione,
che in ogni caso non pu essere inferiore a trenta giorni.
In capo allAmministrazione competente vi comunque potere di
assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies
(revoca) e 21-nonies (annullamento dufficio).
Tale regola generale in materia di denunzia dinizio attivit, prevista
dallart. 19, non trova applicazione, per espressa previsione del medesimo
articolo, con riferimento agli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla

difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'amministrazione

della giustizia, alla amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti
concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, alla
tutela della salute e della pubblica incolumit, del patrimonio culturale e
paesaggistico e dell'ambiente, nonch degli atti imposti dalla normativa
comunitaria.
Particolarmente significativa la disposizione di cui al vigente art. 20 sul
silenzio-assenso, riscritto integralmente dalla legge n. 80 del 2005. In base al
testo vigente, espressa la regola generale per la quale, fatto salvo quanto
appena detto con riguardo alla denunzia dinizio attivit, nei procedimenti ad
istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio
dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento
della domanda, senza necessit di ulteriori istanze o diffide, se la medesima
amministrazione, nel termine previsto per la conclusione del procedimento, non
comunica all'interessato il provvedimento di diniego.

CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

26

Anche in questo caso, tuttavia, l'amministrazione competente pu

assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies
(revoca) e 21-nonies (annullamento dufficio).
La regola appena esposta, per, sempre per espressa previsione dellart.
20, non si applica agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e
paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e
l'immigrazione, la salute e la pubblica incolumit, ai casi in cui la normativa
comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in
cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza,
nonch agli atti e procedimenti individuati con uno o piu' decreti del Presidente
del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di
concerto con i Ministri competenti.
Infine, allart. 21, viene aggiunto il comma 2-bis, che fa salve le
attribuzioni di vigilanza, prevenzione e controllo su attivit soggette ad atti di

assenso da parte di pubbliche amministrazioni previste da leggi vigenti, anche

se e' stato dato inizio all'attivit ai sensi degli articoli 19 e 20.
Allart. 25, comma 5, viene aggiunto un periodo per affermare che le

controversie relative all'accesso ai documenti amministrativi sono attribuite alla

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Campo di applicazione della legge 241 del 1990
lart. 29 della legge 241 del 1990, nel testo modificato dalla legge n. 15
del 2005, a definire il campo di applicazione della disciplina in esame.
Il nuovo testo dellart. 29 tiene evidentemente conto delle modifiche
costituzionali al titolo V della Carta e dispone, al primo comma, che la legge si
applica alle amministrazioni statali ed agli enti pubblici nazionali e, per quanto
stabilito in materia di giustizia amministrativa, sostanzialmente cio per la
procedura dellaccesso agli atti dellamministrazione e verosimilmente per il
silenzio, a tutte le amministrazioni pubbliche; al secondo comma si rivolge a
regioni ed enti locali prevedendo una autonoma regolamentazione della
materia,

secondo

costituzionale

le
delle

rispettive
garanzie

competenze,
del

cittadino

nel
nei

rispetto

del

riguardi

sistema

dellazione

amministrativa, cos come definite dai principi stabiliti dalla stessa legge 241.
CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

27

Peraltro, anche il nuovo art. 1 comma 1-ter contiene una disposizione utile
a tal proposito quando prevede che i soggetti privati preposti all'esercizio di
attivit amministrative assicurano il rispetto dei princpi di cui al comma 1.
Al riguardo, secondo una prima lettura di alcuni Autori, la nuova
disposizione riguardante le autonomie locali non sarebbe sostanzialmente
diversa da quella originaria, in quanto non vi sarebbe differenza sostanziale tra
principi generali dellordinamento e principi posti a garanzia del cittadino nei
confronti dellamministrazione. Del resto le materie disciplinate dalla legge 241
sarebbero in gran parte di competenza esclusiva dello Stato ai sensi dellart.
117 comma 2 lett. l) od m).
Tuttavia, una prima significativa differenza sussiste, e consiste nel fatto
che la precedente normativa prevedeva una diretta applicazione della legge
241 per tutto il tempo in cui la regione non avesse disciplinato autonomamente
la materia; disposizione che non si rintraccia pi nel nuovo testo e che ha
portato la giurisprudenza ad affermare che, medio tempore, non si applica la
legge 241 bens la normativa regionale vigente in materia (TAR Puglia Bari sez.
II 6 dicembre 2005 n.5196), quindi non si applicano direttamente tutte le nuove
norme introdotte con le leggi 15 ed 80 del 2005, fermo restando che,
verosimilmente, ogni regione gi possiede una disciplina del procedimento
modellata sul vecchio testo della legge 241.
Di segno diverso lopinione del TAR Sicilia Palermo (sez. II 3 novembre
2005 n. 4414) il quale afferma che anche dopo la novella, nemmeno le regioni a
statuto speciale possono derogare ai principi generali posti dalla legge 241,
potendo introdurre solo garanzie ulteriori per il cittadino, con la conseguenza
che detti principi simpongono subito direttamente, a prescindere da una norma
regionale che ne replichi il contenuto: cos si stabilita limmediata applicabilit
nellambito regionale dellart. 2 comma 4 bis in base al quale, decorsi i termini di
cui ai precedenti commi 2 e 3, il ricorso avverso il silenzio pu essere proposto
anche senza preventiva diffida ad adempiere, perdurando linadempienza.
Peraltro, in base al comma 1 novellato, non dovrebbero sussistere dubbi
che tutte le disposizioni attinenti alla giustizia amministrativa si applicano da
subito anche agli enti locali; tra queste non solo quelle sullaccesso ma anche
CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

28

quella sullimpugnazione del silenzio, nei termini sopra indicati, senza necessit
cio di previa diffida ove permanga linadempienza (TAR Puglia Bari, sez. III 6
settembre 2005 n.3801).
Anche le nuove disposizioni sullefficacia ed invalidit del provvedimento
amministrativo, contenute negli artt. da 21-bis a 21-nonies, rientrerebbero per
alcuni nellambito delle norme sulla giustizia amministrativa, opinione che invero
desta qualche perplessit avendo le disposizioni sulla validit, efficacia, revoca
e recesso dellatto una rilevanza solo indiretta sulla giustizia, non potendosi
considerare certo norme processuali, se non limitatamente ad alcuni aspetti.

CAPITOLO 8 - IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Di norma il procedimento amministrativo si conclude con ladozione, da
parte dellamministrazione, di un provvedimento finale1. Con tale espressione si
intende fare riferimento ad una particolare categoria di atti amministrativi,
attraverso la quale le pubbliche amministrazioni curano un interesse pubblico
primario individuato dalla legge incidendo unilateralmente sulla sfera giuridica
dei privati. Secondo la prevalente impostazione della dottrina il provvedimento
amministrativo presenta le seguenti caratteristiche:
-

tipicit:

il

provvedimento

amministrativo

deve

essere

previsto

dallordinamento; si tratta di una manifestazione del generale principio di

legalit, in forza del quale i poteri amministrativi devono necessariamente
trovare il proprio fondamento in una previa norma giuridica. Dalla tipicit
discende che le pubbliche amministrazioni non possono porre in essere
provvedimenti non previsti dalle norme.
-

Unilateralit: il contenuto del provvedimento amministrativo si basa sulla

sola volont della pubblica amministrazione.

Come si rilevato in precedenza, per, il procedimento pu concludersi anche con un atto consensuale,
e cio con un accordo, nonch col silenzio della pubblica amministrazione.
CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

29

Imperativit/autoritativit: il provvedimento amministrativo in grado di

incidere sulla sfera giuridica dei destinatari senza che rilevi a tal riguardo
la volont di questi ultimi.

Esecutoriet: le pubbliche amministrazioni possono portare ad esecuzione

il provvedimento amministrativo, anche contro la volont dei destinatari,
senza il necessario intervento del giudice.

Inoppugnabilit: i provvedimenti amministrativi possono essere impugnati

dinanzi agli organi della giustizia amministrativa entro stretti termini di
decadenza, al cui decorso consegue la perdita del potere di ricorso. Si
deve dunque prestare particolare attenzione a sottolineare che per
inoppugnabilit non si intende radicale impossibilit di ricorrere contro
provvedimenti illegittimi (ci che sarebbe in contrasto con lart. 113 della
costituzione in virt del quale contro gli atti della pubblica amministrazione
sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi
legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa), ma
soggezione del potere di ricorrere a rigidi termini di decadenza.

Gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo sono i seguenti:

-

il soggetto: corrisponde allorgano titolare del potere amministrativo;

individuato dalla legge.

Loggetto: si tratta della persona, della cosa o della situazione giuridica

sulla quale si producono gli effetti del provvedimento.

La causa: si tratta dellinteresse pubblico primario che, in base alle

previsioni di legge, il provvedimento amministrativo chiamato a curare.

La motivazione.

La forma: la forma del provvedimento amministrativo tendenzialmente

libera, potendo esso assumere forma scritta (es. un verbale), orale (es. un
ordine), o simbolica (es. un segnale stradale). In genere la legge a
stabilire quale forma il provvedimento debba assumere.

CORSO DI RIQUALIFICAZIONE: Operatore servizi amministrativi e informativi

30

CAPITOLO 9 - LINVALIDIT DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Il provvedimento amministrativo pu essere affetto da vizi che ne
determinano linvalidit, la quale pu assumere le forme della nullit o
dellannullabilit
La nullit corrisponde a difetti insanabili, e fa s che il provvedimento
amministrativo sia in radice incapace di produrre gli effetti suoi propri; essa
inoltre rilevabile dufficio e senza limiti temporali. Secondo lart. 21-septies della
l. 241/1990 nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi
essenziali, che viziato da difetto assoluto di attribuzione (nel senso che il
potere non sussiste in capo allamministrazione che lo ha esercitato), che
stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonch negli altri casi
previsti dalla legge.
Lannullabilit corrisponde a difetti in principio sanabili e non impedisce che il
provvedimento amministrativo produca i propri effetti fintanto che non sia
annullato. Inoltre essa rilevabile unicamente dai soggetti interessati, entro
termini prestabiliti di prescrizione o di decadenza. Secondo lart. 21-octies della
l. 241/1990 annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione
di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
In particolare:
-

lincompetenza consiste nella violazione della norma circa la competenza

dellorgano, nel senso che il potere sussiste in capo allamministrazione

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ma il provvedimento emanato da un organo diverso da quello previsto

dalla legge.
-

Leccesso

di

potere

dellamministrazione,

del

consiste
proprio

in

uso

potere

scorretto,

discrezionale,

da

parte

sindacabile

attraverso le cosiddette figure sintomatiche. Con questa espressione si

intende fare riferimento ad un complesso di sintomi dai quali si pu
dedurre lirragionevolezza della decisione assunta dallamministrazione (si
pensi ad ipotesi quali lincompletezza dellistruttoria, la disparit di
trattamento, lingiustizia manifesta, ecc.).
-

La violazione di legge: figura residuale, nel senso che essa raccoglie

tutte le ipotesi di illegittimit del provvedimento che non rientrino nelle due
pocanzi passate in rassegna. In questa categoria rientrano, tra laltro, i vizi
formali del provvedimento amministrativo (ad es. la mancanza della
motivazione), i quali per, in base allart. 21-octies, comma 2, della l.
241/1990, non danno luogo ad annullamento del provvedimento se
lamministrazione dimostra in giudizio che il contenuto del medesimo non
avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato, in
considerazione della natura vincolata del potere esercitato.

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