Evoluzione e peculiarità del sistema contrattuale

pubblico.

Prof. Franco Sciarretta

L’irrompere del diritto comunitario.

L’evoluzione della disciplina della contrattazione pubblica è l’effetto dell’irrompere del diritto
comunitario negli ordinamenti degli Stati membri, che ha ridefinito il quadro normativo di
riferimento che, tuttavia, ancora non ha un assetto stabile e appagante. Il tratto peculiare della
contrattazione pubblica è la presenza di una fase di evidenza pubblica, preordinata alla scelta
del contraente nella quale l’Amministrazione agisce cone autorità, cui si correla la successiva
fase della stipulazione e dell’esecuzione del contratto nella quale trovano applicazione, fatte
salve alcune deroghe derivanti dalla natura pubblica di una delle parti, le regole civilistiche.
Sino ai primi anni ‘70 dello scorso secolo, epoca alla quale risalgono le direttive comunitarie di
“prima generazione” in materia di appalti pubblici, la contrattazione pubblica era disciplinata
per lo più dalla legge di contabilità di Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) e nel relativo
regolamento di esecuzione (r.d. 23 maggio 1924, n. 827). L’attuazione delle direttive
comunitarie di “prima generazione” riguardanti i contratti al di sopra di una determinata soglia
non ha fatto venire meno l’applicabilità, per i contratti sotto soglia, la normativa di contabilità di
Stato del 1923. Ciò ha fatto si che fino al definitivo superamento di tale normativa –
intervenuto con il d.lgs. 163/2006 – permaneva la concezione contabilistica per la quale la
medesima normativa si reputava posta nell’esclusivo interesse dell’Amministrazione, anche per
quel che concerneva la corretta formazione della sua volontà negoziale.

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Le ulteriori disposizioni legislative in materia di contratti
pubblici.

L’ultima generazione di direttive comunitarie (i.e., quelle varate nel 2014) è stata attuata con il d.lgs.
50/2016 – il cui articolato è stato parzialmente rivisto con il d.lgs. 56/2017 – con il dichiarato
intento di realizzare uno strumento normativo più snello e razionale, allo scopo di semplificare i
procedimenti ivi disciplinati e rendere più efficiente le procedure di gara, anche per quanto concerne
la tutela giurisdizionale dei concorrenti. Costituiscono obiettivi precipui della disciplina nazionale
anche il contrasto alle pratiche corruttive e ai vari fenomeni di distorsione ed inquinamento dei
mercati. L’imponente corpus normativo rappresentato dal Codice vigente, unitamente ai decreti
ministeriali attuativi e alle linee guida dell’Anac, non esaurisce la disciplina dei contratti pubblici. Alle
(eventuali) norme legislative regionali, che nel rispetto del riparto costituzionale delle competenze
possono regolare specifici aspetti della materia, si aggiungono una pluralità di disposizioni di legge
statali extravaganti, molte delle quali introdotte con le manovre finanziarie degli ultimi anni volte al
contenimento della spesa pubblica ed alla migliore allocazione delle risorse pubbliche. Tra queste
merita di essere segnalato l’art. 7 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito nella l. 6 luglio 2012, n. 94
(c.d. spending review 1), che ha esteso a tutte le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1 del d.lgs.
165/2001 l’obbligo – in precedenza valevole per le sole Amministrazioni dello Stato centrali e
periferiche – di ricorrere al mercato elettronico della pubblica amministrazione per l’acquisto di beni e
servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria..

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Contenimento della spesa pubblica in materia contrattuale.

Anche il d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito in l. 7 agosto 2012, n. 135 (c.d. spending review 2), contiene
disposizioni ulteriori in materia di contratti pubblici. In particolare, l’art. 1 del d.l. 95/2012, allo scopo di
conseguire il contenimento della spesa pubblica per l’acquisto di beni e servizi, ha potenziato il relativo
sistema centralizzato di acquisizione da parte delle pubbliche amministrazioni, conferendo ancora
maggiore rilievo al ruolo strategico della Consip s.p.a. e delle centrali regionali di committenza nel mercato
delle commesse pubbliche. Il comma 8 dell’art. 1 cit. dispone la nullità dei contratti stipulati in violazione
dell’obbligo di approvvigionamento mediante gli strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali
di committenza, oltre alla responsabilità amministrativa e disciplinare dei soggetti ai quali sia ascrivibile la
violazione. L’art. 15 del d.l. 95/2012, inoltre, reca una disciplina specifica per gli acquisiti nel settore
sanitario e farmaceutico. Queste disposizioni tendono a privilegiare le esigenze di contenimento della
spesa pubblica rispetto alla concorrenza tra gli operatori economici e all’iniziativa imprenditoriale. In
alcuni casi, l’affidamento del contraente privato può essere sacrificato in funzione dell’ottimizzazione
dell’economicità dell’attività contrattuale pubblica attraverso meccanismi di rinegoziazione obbligatoria
delle condizioni economiche dei contratti in corso di esecuzione, a cui si collega, in caso di mancata
intesa con l’appaltatore, il riconoscimento della facoltà delle pubbliche amministazioni di recedere
unilateralmente, ove si possano ottenere condizioni economiche migliorative aderendo alle convenzioni
della centrale di committenza nazionale (Consip s.p.a.).

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Una disciplina fluida e in continua evoluzione.

L’art. 1, comma 13, d.l. 95/2012 prevede la facoltà delle amministrazioni

pubbliche che abbiano stipulato validamente un autonomo contratto di fornitura o
di servizi il diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale
comunicazione all’appaltatore - previo preavviso di 15 giorni e pagamento delle
prestazioni già eseguite e del decimo delle prestazioni non ancora eseguite –, nel
caso in cui, tenuto conto anche dell’importo dovuto per le prestazioni non ancora
eseguite, I parametri delle convenzioni stipiulate da Consip s.p.a.
successivamente alla stipula del predetto contratto siano migliorativi rispetto a
quelli del contratto stipulato e l’appaltatore non acconsenta ad una modifica delle
condizioni economiche tale da rispettare il limite previsto dall’art. 26, comma 3, l.
488/1999. La disciplina nazionale della contrattualistica pubblica, pertanto, tra
fonti comunitarie e disposizioni nazionali varie – tra le quali spiccano quelle del
codice civile in funzione integrativa riguardo alla fase di esecuzione dei contratti e
quelle processuali previste dal codice del processo amministrativo – non si
compone soltanto del Codice varato nel 2016, ma è ben più articolata e fluida. Il
Codice, dunque, non è il punto di approdo, ma il punto di partenza di una materia
in continua evoluzione.

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Le nozioni comunitarie di appalto e concessione.

L’ordinamento comunitario consente agli Stati membri di disciplinare le procedure di contrattazione

pubblica nel modo per essi più confacente, con ampia facoltà di scegliere le modalità ritenute più
appropriate in ragione degli obiettivi di interesse pubblico in concreto perseguiti. Occorre precisare
che, nel diritto interno, la nozione di appalto pubblico non è coincidente con quella accolta dall’art.
1655 del codice civile. Alla stregua delle direttive comunitarie del 2014, l’art. 3 del d.lgs. 50/2016
definisce gli “appalti pubblici” come “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più
stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la
fornitura di prodotti e la prestazione di servizi”. Il Codice contempla anche contratti di appalto “misti”,
che hanno per oggetto due o più tipologie di prestazioni (lavori, forniture, servizi). Per tali contratti
bisogna avere riguardo alla prestazione “principale” per stabilire la disciplina ad esso applicabile.
Analoga precisazione deve essere fatto riguardo alla nozione di “concessione” contenuta nel Codice
dei contratti pubblici – che si fonda sulle stesse direttive europee del 2014 –, che ha natura
prettamente negoziale e differisce dalla nozione di diritto amministrativo nazionale che la ricollega ad
un provvedimento amministrativo, con il quale la Pubblica Amministrazione attribuisce ex novo – e
unilateralmente – situazioni giuridiche soggettive al beneficiario, ampliandone la sfera giuridica. Nel
diritto comunitario, appalto e concessione rilevano quali tipologie contrattuali di collaborazione tra
pubblico e privato.

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