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1 Il principio dell’accesso al mercato

L’art. 3 del D.Lgs. 36/2023 detta il principio dell’accesso al mercato degli operatori economi-
ci, prevedendo l’obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di favorire tale accesso
secondo le modalità individuate dal Codice stesso e nel rispetto dei principi di concorrenza, di
imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.
È chiaro che l’affermazione di tale principio è strumentale al rafforzamento del mercato concorrenziale,
che, attraverso la garanzia delle pari opportunità di partecipazione per gli operatori economici, consente,
da un lato, agli stessi di avere accesso alle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di contratti
pubblici, e, dall’altro lato, alla pubblica amministrazione di poter ottenere fra tante un’offerta effettiva-
mente vantaggiosa.

2 I principi di buona fede e di tutela dell’affidamento

L’art. 5 del Codice positivizza i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento ponendosi
in linea di continuità con quanto già sancito dal legislatore nella legge sul procedimento am-
ministrativo (art. 1, comma 2bis), dove si stabilisce che i rapporti tra il cittadino e la pubblica
amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede.
In linea generale può dirsi che buona fede e legittimo affidamento sono due canoni d’azio-
ne strettamente collegati tra loro: nel diritto amministrativo il legittimo affidamento è infatti
configurabile come l’interesse del privato a mantenere una posizione giuridica di vantaggio
(quindi un’utilità) ottenuta confidando, in buona fede e per un tempo determinato (in modo da
consolidare la propria convinzione), sulla legittimità di atti o comportamenti della P.A., quindi
su un esercizio corretto del potere amministrativo.
La violazione di tali criteri comporta conseguenze sul piano della responsabilità (precontrat-
tuale) del soggetto che li viola, sotto il profilo risarcitorio.
La disposizione codicistica segue, dunque, tale logica e nei primi commi afferma il rispetto
di tali principi nelle procedure di gara mentre negli ultimi detta previsioni relative ad aspetti
della responsabilità.
Il Codice, infatti, stabilisce innanzitutto che nella procedura di gara le stazioni appaltanti,
gli enti concedenti e gli operatori economici (quindi tutti i soggetti coinvolti) si comportano
reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento (comma 1) e
che nel procedimento, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore
economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministra-
tivo al principio di buona fede (comma 2).
I successivi commi 3 e 4 dell’articolo sono invece dedicati ad aspetti della responsabilità: mentre
il primo riguarda la responsabilità in caso di un provvedimento favorevole (l’aggiudicazione) poi
annullato, il secondo disciplina l’azione di rivalsa della stazione appaltante o dell’ente concedente.
Sotto il primo profilo, è stabilito che in caso di annullamento dell’aggiudicazione (su ricorso di terzi
o in autotutela dalla stessa P.A.), l’affidamento (dell’aggiudicatario) non si considera incolpevole se l’ille-
gittimità della stessa è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti.
Nel caso in cui l’aggiudicazione non spetti al soggetto individuato (cioè quello originariamente dichiarato
aggiudicatario) il danno risarcibile a quest’ultimo a titolo di lesione dell’affidamento è solo quello connesso
alle conseguenze negative che la scorrettezza della P.A. ha avuto sulle scelte contrattuali dell’operatore
economico, ossia i pregiudizi economici effettivamente subiti e provati (comma 3).
Il secondo aspetto riguarda, invece, l’azione di rivalsa che spetta alla stazione appaltante o all’ente
concedente che sono stati condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso dalla
gara. In tale ipotesi resta ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito
l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito (comma 4).

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3 Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale. Rapporti

con gli enti del Terzo settore
L’art. 6 del Codice introduce nel settore dei contratti pubblici i principi di solidarietà sociale
e di sussidiarietà orizzontale, attribuendo alla pubblica amministrazione, in attuazione degli
stessi, la possibilità (…può…) di può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza so-
ciale, un modello organizzativo che coinvolga gli enti cd. del Terzo settore (individuati dall’art. 4
del D.Lgs. 117/2017; ad esempio, le organizzazioni di volontariato, le associazioni di promozione
sociale, gli enti filantropici, le imprese sociali).
Come evidenziato nella Relazione illustrativa, la disposizione attua una precedente sentenza della Corte
costituzionale (n. 131/2020) con la quale, con riferimento ai servizi sociali, i giudici hanno sancito la coesistenza
di due modelli organizzativi alternativi per l’affidamento degli stessi, l’uno fondato sulla concorrenza e l’altro
sulla solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale. In particolare, il secondo tipo di affidamenti (diretti) riguarda
proprio i servizi sociali di interesse generale erogati dagli enti del Terzo settore (ETS) e non rappresenta una
deroga rispetto al modello concorrenziale ma uno schema a sua volta generale da coordinare con il primo.

Specificamente tale possibilità consente alle seguenti condizioni di realizzare modelli:

— di co-amministrazione;
— privi di rapporti sinallagmatici;
— fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con gli enti del Terzo settore;
— sempre che tali enti contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di
pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato.
Secondo la disposizione, inoltre, non rientrano nel campo di applicazione del Codice gli istituti disci-
plinati dal Titolo VII del D.Lgs. 117/2017; il riferimento è agli articoli 55 (Coinvolgimento degli enti del Terzo
settore), 56 (Convenzioni) e 57 (Servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza).

4 Principio di auto-organizzazione amministrativa

Il principio di auto-organizzazione amministrativa, disciplinato nell’art. 7 del Codice, compor-
ta che le pubbliche amministrazioni scelgono autonomamente la modalità con cui organizzare
l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi, attraverso tre modelli fra loro alternativi:
auto-produzione; esternalizzazione; cooperazione con altre pubbliche amministrazioni.
A fronte di tale affermazione generale, di cui al comma 1, nei successivi commi della norma
il legislatore detta previsioni sull’affidamento in house (commi 2 e 3) e sulla cooperazione tra
stazioni appaltanti o enti concedenti.
Premesso che l’ in house consiste nell’affidamento di un contratto di appalto o di concessione
effettuato direttamente a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato (che pre-
senti determinati requisiti e alle condizioni stabilite), la possibilità di procedere ad affidamento
diretto a società in house di lavori, servizi o forniture deve avvenire nel rispetto dei principi
di cui ai precedenti articoli 1 (principio del risultato), 2 (principio della fiducia) e 3 (principio
dell’accesso al mercato).
Per ciascun affidamento deve essere adottato un provvedimento motivato. Questo deve dar
conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della
prestazione, anche in relazione agli obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità,
qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche;
solo in caso di prestazioni strumentali, tale provvedimento si considera sufficientemente moti-
vato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di
interessi strategici.

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Dal punto di vista dell’economicità, i vantaggi dell’affidamento in house si possono valutare anche mediante
la comparazione con gli standard di riferimento della società Consip S.p.A. e delle altre centrali di
committenza, con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri oppure, in man- canza,
con gli standard di mercato.

Quanto all’affidamento in house dei servizi di interesse economico generale di livello

locale, questo è disciplinato dal D.Lgs. 23-12-2022, n. 201, con cui è stata attuata la delega
contenuta nella L. 118/2022.
Il comma 4 della disposizione disciplina invece la cooperazione tra stazioni appaltanti o enti
concedenti volta al perseguimento di obiettivi di interesse comune.
Tale forma di cooperazione non rientra nell’ambito di applicazione del Codice (per cui gli
accordi possono essere conclusi senza gara) quando concorrono tutte le seguenti condizioni:
— interviene esclusivamente tra due o più stazioni appaltanti o enti concedenti, anche con com-
petenze diverse;
— garantisce l’effettiva partecipazione di tutte le parti allo svolgimento di compiti funzionali
all’attività di interesse comune, in un’ottica esclusivamente collaborativa e senza alcun
rapporto sinallagmatico tra prestazioni;
— determina una convergenza sinergica su attività di interesse comune, pur nell’eventuale
diversità del fine perseguito da ciascuna amministrazione, purché l’accordo non tenda a
realizzare la missione istituzionale di una sola delle amministrazioni aderenti;
— le stazioni appaltanti o gli enti concedenti partecipanti svolgono sul mercato aperto meno
del 20% delle attività interessate dalla cooperazione.

5 Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’o-

pera intellettuale a titolo gratuito
L’art. 8 del Codice riconosce espressamente che le pubbliche amministrazioni, nel persegui-
re le proprie finalità istituzionali, sono dotate di autonomia contrattuale. Ciò comporta che
le amministrazioni possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti
espressamente previsti dallo stesso Codice e da altre disposizioni di legge (comma 1).
Dal punto di vista normativo tale previsione è in linea con quanto stabilito nell’art. 1322 del codice
civile, che attribuisce alle parti la libertà di determinare liberamente il contenuto di un contratto, benché
nei limiti imposti dal legislatore (cd. principio di atipicità dei contratti).
Il Codice riconosce formalmente anche alle pubbliche amministrazioni questa autonomia contrattuale
nel perseguimento delle proprie finalità istituzionali: anche per la P.A., dunque, come per il privato, l’unico
limite all’autonomia contrattuale è posto da precise decisioni del legislatore.

Gli ultimi due commi contengono, più specificamente, precisazioni relative a rapporti con-
trattuali con la pubblica amministrazione.
Il comma 2 — fermo restando la previsione precedente per cui la P.A. può stipulare qualsiasi
contratto, anche gratuito — precisa che le prestazioni d’opera intellettuale (di cui all’art. 2229
cc.) non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa
adeguata motivazione, e che, al di fuori delle dette ipotesi eccezionali, la pubblica amministrazio-
ne garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso (di cui all’art. 2233 cc.).
Infine, la disposizione precisa che la P.A. può (si tratta quindi di una facoltà) ricevere per
donazione beni o prestazioni rispondenti all’interesse pubblico senza obbligo di gara. In ogni
caso, restano ferme le disposizioni del codice civile in materia di forma, revocazione e azione di
riduzione delle donazioni (comma 3).

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6 Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale

L’art. 9 del Codice riconosce alla parte svantaggiata di un contratto il diritto alla rinegoziazione
delle condizioni contrattuali, quale strumento di conservazione dell’equilibrio contrattuale, quan-
do, dopo la stipulazione di un contratto e dunque nella fase esecutiva dello stesso, sopravvengono
circostanze straordinarie e imprevedibili — estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione
economica e al rischio di mercato — che alterano in modo rilevante l’equilibrio dello stesso.
Condizione perché si possa procedere alla rinegoziazione è che la parte svantaggiata non
abbia volontariamente assunto il relativo rischio.
La rinegoziazione, che deve essere effettuata secondo buona fede, si limita al ripristino dell’o-
riginario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, così come risultava dal bando e dal
provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica (comma 2).
Qualora le circostanze sopravvenute incidano solo parzialmente sul contratto, rendendo la presta-
zione, in parte o temporaneamente, inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a
una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale (comma 3).
Strumentale alla realizzazione della norma è la previsione che affida alle stazioni appaltanti
e agli enti concedenti il compito di favorire l’inserimento nel contratto di clausole di rinegozia-
zione, che devono essere previamente pubblicizzate nel bando o nell’avviso di indizione della
gara; tale onere è particolarmente rilevante quando il contratto risulti particolarmente esposto
al rischio delle interferenze da sopravvenienze per la sua durata, per il contesto economico di
riferimento o per altre circostanze.
In virtù del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale è prevista l’applicazione dei successivi
articoli 60 e 120 del Codice stesso, che disciplinano, rispettivamente, la revisione prezzi e la modifica dei
contratti in corso di esecuzione.

7 Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima

partecipazione
L’art. 10 del Codice è dedicato a due principi che rappresentano dei capisaldi in materia di
contratti pubblici.
Innanzitutto il legislatore chiarisce la portata e il ruolo delle cause di esclusione nel sistema
contrattualistico, affermando che i contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici
nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione, espressamente
definite dal Codice, agli articoli 94 e 95.
Le cause di esclusione identificate dal legislatore sono tassative e integrano di diritto i
bandi e le lettere di invito (quali atti di indizione della gara); di conseguenza, eventuali clausole
che prevedano ulteriori cause di esclusione sono nulle e si considerano come non apposte.
Quanto al principio di massima partecipazione alle procedure di gara, oltre ai necessari
requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, «l’interesse pubblico al più am-
pio numero di potenziali concorrenti» non pregiudica la possibilità riconosciuta alle stazioni
appaltanti e agli enti concedenti di introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario
e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto. Allo stesso modo
è previsto, in tale contesto di partecipazione, che le amministrazioni favoriscano, l’accesso al
mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese, purché tale compito
sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala.

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8 Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di

settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti
Il Codice dei contratti pubblici 2023 dedica l’art. 11 all’individuazione della disciplina del
lavoro applicabile al personale impiegato nella realizzazione di appalti pubblici e concessioni
nonché alla tutela dei lavoratori in caso di inadempienze dell’appaltatore e del sub-appaltatore.
In particolare, quanto al primo aspetto, è stabilito che al personale impiegato nei lavori, servizi
e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni si applica il contratto collettivo nazionale
e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di
lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente
connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche
in maniera prevalente (comma 1).
Così individuato, il contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato
nell’appalto o nella concessione deve essere pubblicizzato, in modo da rendere conoscibili, fin da
subito, le condizioni contrattuali applicabili: le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono,
infatti, indicarlo nei bandi e negli inviti.
L’indicazione del contratto collettivo applicabile non è, però, vincolante per gli operatori
economici che partecipano alla gara: a questi è infatti riconosciuta la possibilità di indicare, nella
propria offerta, il differente contratto collettivo applicato, purché questo garantisca ai dipendenti
le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente (comma 3).
A tale previsione, che rappresenta un’assoluta novità, è connessa una responsabilità degli operatori econo-
mici. La norma stabilisce che in detta ipotesi, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni
appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si
impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni
oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele (comma 4).

Le medesime tutele normative ed economiche devono essere garantite, in tutti i casi, dalle
stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai lavoratori in subappalto.
La norma si chiude con specifiche previsioni in ordine ai casi di intervento sostitutivo della
stazione appaltante per inadempienza contributiva risultante dal DURC (documento unico di
regolarità contributiva) per il personale dipendente impiegato nell’esecuzione del contratto,
nonché per ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute a tale personale (comma 6).
In particolare:
— in caso di inadempienza contributiva risultante dal DURC relativo a personale dipendente dell’affida-
tario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell’esecuzione del
contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente
all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa,
nei lavori, la cassa edile. In ogni caso, sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una
ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione
finale, dopo l’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica
di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva;
— in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale, il responsabile unico di progetto
invita per iscritto il soggetto inadempiente, e in ogni caso l’affidatario, a provvedervi entro i successivi
15 giorni. Laddove non venga contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta
entro il termine assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai
lavoratori le retribuzioni arretrate detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario
del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente, nel caso in cui sia previsto
il pagamento diretto.

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9 Rinvio esterno
Come detto, il Titolo I del Libro I, dedicato ai principi, si chiude con la previsione dell’art.
12 che funge da completamento della disciplina applicabile in assenza di una diversa espressa
previsione contenuta nel Codice.
La norma, infatti, stabilisce che per quanto non espressamente previsto nel Codice si applicano:
— le disposizioni di cui alla L. 241/1990, legge sul procedimento amministrativo, per quanto ri-
guarda le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in tema di contratti pubblici;
— i principi fissati nel codice civile relativamente alla stipula del contratto e alla fase di esecu-
zione dello stesso.

10 La digitalizzazione dei contratti pubblici e il ciclo di vita del

contratto pubblico
La digitalizzazione dell’intero ciclo di vita di un contratto pubblico, dalla progettazione (BIM)
all’esecuzione, rappresenta una spinta importante al cambiamento voluto dal legislatore con
questo nuovo testo.
Invero, l’Unione europea ha da tempo fornito una spinta decisiva verso la digitalizzazione
dei processi di acquisizione di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni (elec-
tronic public procurement) e la realizzazione di appalti elettronici (e-procurement) «end-to-end»
è stata considerata come uno strumento per modernizzare radicalmente il funzionamento delle
amministrazioni pubbliche degli Stati membri.
Gli appalti elettronici end-to-end sono quelli che prevedono l’uso di comunicazioni elettroniche e il tratta-
mento elettronico delle operazioni da parte delle organizzazioni del settore pubblico per l’acquisto di forniture
e servizi o per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, dalla pubblicazione dei bandi fino al pagamento.

Anche il PNRR dispone in tal senso e, in particolare, prevede tra gli obiettivi da perseguire quello
di riformare in senso digitale le procedure per tutti gli appalti e le concessioni, definendo i requisiti di
interoperabilità e di interconnettività, e quello di realizzare un Sistema nazionale di e-procurement.
Il Codice del 2023, sulla scia delle previsioni europee e proseguendo l’iter iniziato in prece-
denza dal legislatore nazionale, dedica una serie di previsioni del Libro I (Parte II, artt. da 19 a
36) alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici.