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Universit Telematica Pegaso La liquidazione dellattivo

Attenzione! Questo materiale didattico per uso personale dello studente ed coperto da copyright. Ne severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto dautore
(L. 22.04.1941/n. 633)

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Indice
1 CENNI GENERALI ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3
2 NATURA GIURIDICA DELLE VENDITE FALLIMENTARI ------------------------------------------------------ 4
3 IL PROGRAMMA DI LIQUIDAZIONE - ART. 104 TER ------------------------------------------------------------ 6
4 LA VENDITA DELLAZIENDA, DI RAMI, DI BENI E RAPPORTI IN BLOCCO - ART. 105 ------------ 10
5 LA CESSIONE DEI CREDITI E DELLE PARTECIPAZIONI - ART.106 --------------------------------------- 13
6 MODALIT DELLE VENDITE - ART. 107 ---------------------------------------------------------------------------- 17
7 POTERI DEL GIUDICE DELEGATO (ART. 108) -------------------------------------------------------------------- 22
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1 Cenni generali

Il tema delle vendite fallimentari trova collocazione nellambito del capo VI della nuova
legge fallimentare, rubricato dellesercizio provvisorio e della liquidazione dellattivo e
costituisce una delle novit principali della riforma innescatasi nella materia della liquidazione e
ripartizione dellattivo.
Il legislatore in aderenza con limpostazione della delega verso una semplificazione ed una
maggiore efficienza della procedura, ha tenuto in debito conto delle prassi adottate in alcuni
tribunali che privilegiavano la duttilit e rapidit delle operazioni di cessione.
Sempre a livello di premesse di ordine generale, appare opportuno sottolineare, in limine, la
totale autonomia del sistema delle vendite fallimentari rispetto alle norme che disciplinano le
vendite forzate nellambito del processo esecutivo ordinario, realizzata mediante la soppressione di
ogni richiamo alle corrispondenti disposizioni del codice di procedura civile, prima contenuto
nellart. 105 l. fall. (alle vendite di beni mobili o immobili del fallimento si applicano le
disposizioni del codice di procedura civile relative al processo di esecuzione, fatta salva la
compatibilit con le norme che disciplinano la vendita fallimentare).


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2 Natura giuridica delle vendite fallimentari

L'opinione assolutamente prevalente, secondo la precedente normativa, in dottrina e in
giurisprudenza ha attribuito alle vendite disposte in sede fallimentare, secondo le norme dettate dal
R.D. 267/42, la natura di vendite giudiziali. Infatti essendo tali le norme applicabili, a mente
dell'articolo 105 l. fall., previgente, la vendita dei beni del fallito si inquadra a pieno titolo nella pi
ampia categoria delle vendite giudiziali o forzate, disciplinate nei loro effetti, dall'art. 2919 c.c..
Ricorrente nella motivazione di molteplici pronunce che si sono succedute sul punto, anche tra
quelle pi recenti, la considerazione che dalla natura di vendita giudiziale o forzata delle vendite
fallimentari consegua il trasferimento coattivo dei beni del fallito nell'ambito del procedimento di
esecuzione mediante un provvedimento giurisdizionale quale l'ordinanza di aggiudicazione;
pertanto la vendita forzata, ad eccezione del suo effetto traslativo, si allontana dallo schermi dal
congegno dell'ordinaria compravendita tanto da essere attuata con norme proprie e i principi di
diritto ad essa applicabili non sono desumibili n compatibili con quelli del rapporto meramente
sinallagmatico.
A tanto consegue l'inammissibilit per le vendite fallimentari dell'azione generale di
rescissione prevista dall'art. 1448 c.c., l'inapplicabilit delle norme in tema di interpretazione dei
contratti (art. 1362 c.c. e ss), linesperibilit dellazione redibitoria (quindi lacquirente non
beneficia della garanzia dei vizi della cosa venduta prevista dallart. 1490 c.c.) ed infine
lesclusione dellazione di simulazione di cui allart. 1414 c.c..
Tuttavia in diverse occasioni la giurisprudenza intervenuta ad affermare l'applicabilit
anche alla vendita forzata di alcune delle norme disciplinanti il contratto di compravendita
compatibili con la sua natura ed in particolare dell'obbligo del venditore di consegnare la cosa nello
stato in cui essa si trovava al momento della vendita, cos come imposto dall'art. 1477 co. 1 c.c..
Infine dalla riconosciuta natura di vendite giudiziali si fatto discendere altres la
conseguenza che le vendite fallimentari fossero escluse da accertamenti fiscali di maggior valore
per l'applicazione dell'imposta di registro e che alla vendita coattiva di immobili si applicasse la
prelazione prevista dall'art. 39 L. 392/78 a favore del conduttore, in caso di vendita negoziale. Si
ritenuto applicabile alla vendita fallimentare il principio generale stabilito dall'art. 2925 c.c. secondo
cui le nullit degli atti esecutivi, che hanno preceduto la vendita o l'assegnazione, non sono
opponibili all'acquirente o all'assegnatario, salvo in caso di collusione con chi procede.
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Parimenti applicabile l'altro principio generale stabilito dall'articolo 2920 c.c., secondo cui
i titolari del diritto di propriet o di altri diritti reali sulla cosa mobile venduta non possono far
valere le loro ragioni sull'acquirente di buona fede n possono ripetere dai creditori la somma
distribuita, dovendo far valere le loro ragioni della somma ricavata dall'esecuzione e, quindi, nel
caso di specie, tramite linsinuazione al passivo del fallimento.


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3 Il programma di liquidazione - art. 104 ter

Unaltra novit di grande rilievo quella che stabilisce a carico del curatore lobbligo di
redigere un programma di liquidazione.
Il c.d. decreto correttivo di fatto non ha stravolto l'impianto e il significato del programma
di liquidazione cos come pensato e disegnato dal legislatore nell'originaria formulazione
dell'articolo 104 ter l. f..
Il programma di liquidazione, non essendo stato innovato nella sua essenza, rimane allora
quell'atto a formazione progressiva plurisoggettiva, in quanto condiviso a vario titolo dagli organi
della procedura, nell'ambito del quale si pianifica la liquidazione dell'attivo fallimentare in guisa da
adottare la stessa di un elemento di efficienza collegato all'essenza stessa della programmazione, a
sua volta elemento di ottimizzazione di qualsivoglia attivit.
Secondo linterpretazione scaturente dal testo della disposizione corretta pare evidente che
il programma di liquidazione necessiti di una condivisione, speditezza assicurata dalla assenza di
forme, ed esecuzione vigilata.
Ne consegue che con il programma di liquidazione previsto dal nuovo art. 104-ter viene
chiarita la funzione pianificatoria e di indirizzo del programma. Esso rappresenta il piano di azione
del curatore e deve indicarne tanto le scelte strategiche quanto le scelte operative, prefigurando i
risultati ottenibili dalle operazioni di gestione del patrimonio fallimentare.
Il documento deve essere redatto entro sessanta giorni dalla chiusura dellinventario, che
pu essere anche negativo. In proposito corre lobbligo di sottolineare che il comitato dei creditori
non soltanto ha il potere di approvare il programma, ma anche di proporre al curatore modifiche
dello stesso (cfr. 1 e 4 co. 104 ter l.f.); il curatore peraltro non obbligato ad accogliere tali
modifiche.
Sennonch la necessit che il programma debba essere approvato dal comitato dei creditori,
comporta che tale organo sia il vero dominus della procedura. Pi difficile da praticare appare
invece la strada del sindacato delle scelte del curatore, probabilmente fatti salvi i casi in cui queste
appaiano manifestamente illogiche oppure le operazioni proposte non sembrino giuridicamente
fattibili.
Considerato il breve lasso di tempo concesso dalla legge per ladempimento dellobbligo,
frequente sar il ricorso alla possibilit di predisporre integrazioni del programma originario,
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che ne specifichino il contenuto; naturalmente, anche questo documento dovr essere sottoposto
allapprovazione del comitato dei creditori.
La legge non dice quali siano le conseguenze del mancato rispetto del termine per il deposito
del programma; ovvio che linerzia del curatore potrebbe, analogamente, comportare la sua
revoca.
Linadempimento potrebbe essere causato comunque dalla difficolt di conoscere lentit
del passivo, per stabilire se occorre alienare tutto lattivo inventariato o meno, oppure dalla
necessit di attendere le valutazioni del perito estimatore che potrebbero rivelarsi molto complesse.
Il programma deve indicare modalit e termini di realizzazione dellattivo e deve in ogni
caso precisare:
a) lopportunit di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa, o di singoli rami di
azienda, ai sensi dellart. 104, ovvero lopportunit di autorizzare l'affitto
dellazienda, o di rami, a terzi ai sensi dell'articolo 104 bis;
b) la sussistenza di proposte di concordato ed il loro contenuto; c) le azioni risarcitorie,
recuperatorie o revocatorie da esercitare; d) le possibilit di cessione unitaria
dell'azienda, di singoli rami , di beni o di rapporti giuridici individuabili in blocco;
c) le condizioni della vendita dei singoli cespiti.
Appare ovvio che lesercizio provvisorio e laffitto dazienda possano essere disposti anche
al di fuori del programma di liquidazione, come espressamente prevede la norma. Ordinariamente
costituiscono parte integrante del programma stesso, non fosse altro che per indicare le sorti
dellesercizio provvisorio o dellaffitto gi avviati prima dellapprovazione del programma.
Il programma di liquidazione, pertanto, non dovr limitarsi ad indicare le condizioni previste
per la cessione dei cespiti suscettibili di alienazione. Esso dovr anche specificare le possibili azioni
risarcitorie, recuperatorie e revocatorie da esercitare, in modo tale da consentire una ragionevole
previsione dei flussi finanziari originati dalla gestione del patrimonio fallimentare e delle eventuali
ripartizioni parziali nonch dei tempi di definizione della procedura concorsuale, tenendo altres
presente la possibilit offerta dalla novella di una loro cessione sul mercato
Nellindicare tutte le azioni recuperatorie e risarcitorie che il curatore intende esperire, il
programma di liquidazione viene a contenere dati riservati, perch il creditore destinatario di una
revocatoria o lamministratore destinatario di unazione di responsabilit, potrebbero compiere atti
di dispersione del patrimonio nelle more dellautorizzazione del programma prima e dellazione in
quanto tale, dopo.
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Il successo di queste iniziative legato, indispensabilmente, alla circostanza che gli organi
della procedura e lo stesso fallito mantengano il segreto in ordine alle informazioni di cui potranno
avere notizia tramite il programma.
Il curatore dovr anche indicare la sussistenza di proposte di concordato. Differentemente
che in passato, il nuovo art. 124 consente di presentare la proposta di concordato anche prima
che lo stato passivo venga dichiarato esecutivo con decreto.
La legge, laddove fa riferimento alla sussistenza di proposte di concordato, sembrerebbe
richiedere al curatore informazioni limitate a eventuali proposte gi formalizzate e non gi di
eventuali disponibilit manifestate dal fallito o da terzi non ancora tradottesi in un atto formale.
Appare ovvio come la notizia dellesistenza di proposte di concordato consenta al comitato
dei creditori e al giudice delegato di valutare lopportunit di procedere alla liquidazione dei beni o
di soprassedere.
Come si gi accennato, la norma in commento indica il contenuto minimo del programma
della procedura. Coerentemente con la funzione assegnata al programma, ossia a tratteggiare il
percorso strategico della liquidazione, dovranno essere precisate le conseguenze economiche e
finanziarie connesse agli indirizzi prescelti, con la specificazione anche dei prevedibili costi della
procedura.
Con riferimento alle autorizzazioni collegate allindirizzo programmatico individuabili nel
documento menzionato, lart. 104-ter post correttivo, mutando linterpretazione letterale della
norma citata con linserimento del comma 8 allart. 104 ter ha disposto che: Il programma
approvato comunicato al giudice delegato che autorizza lesecuzione degli atti a esso conformi.
Pu cos ritenersi che il programma intanto elemento di efficienza, in quanto, una volta
approvato comitato dei creditori ed ottenuta l'autorizzazione degli atti ad esso conformi dal giudice
delegato, potr divenire efficace ed operativo con l'immediato passaggio alla fase esecutiva delle
modalit in esso previste.
La locuzione da sottoporre all'approvazione del comitato dei creditori evidenzia, al
meglio, la funzione di tale organo il cui placet elemento essenziale per la formazione progressiva
del programma, fatta salva l'ipotesi di cui all'articolo 41, quarto comma, l.f. gi rappresentata,
sullesercizio del potere suppletivo del gd nei casi ivi contemplati.
Il legislatore ha voluto sgombrare qualsivoglia dubbio che avrebbe potuto essere ingenerato
dall'analisi sulla valenza, vincolante o meno, del parere favorevole dl comitato. Con riferimento
invece ai poteri del giudice delegato,la circostanza che la norma abbia specificato che egli
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autorizza l'esecuzione degli atti ad esso conformi, non approvando pi il programma non appare
possa svilire il ruolo di tale organo rispetto alla precedente stesura, visto che questo continua ad
esercitare un controllo di legalit attraverso l'esame del merito degli atti che autorizza, non
potendosi immaginare di attribuire al giudice delegato un mero compito di certificazione di quanto
programmato dal curatore e approvato dal comitato dei creditori deponendo in senso opposto una
serie di dati ermeneutici.
Tuttavia solo l'esame concreto e la verifica sul campo potranno certificare e attestare la
bont dell'intervento innovatore realizzato dal legislatore. Del resto che la ratio legis sottesa alla
norma in commento sia quella di attribuire al giudice delegato un esame che non sia circoscritto alla
mera certificazione lo si evince anche dalla disposizione che disciplina la lalienazione dei beni -
art. 107 per la quale non saranno necessari lautorizzazione del comitato dei creditori o
lintervento del giudice delegato, trattandosi di attivit negoziali proprie del curatore che
presuppongono lesistenza e lapprovazione del programma di liquidazione. Prima della
approvazione del programma, invece, il curatore pu procedere alla liquidazione di beni, previa
autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori se gi nominato, solo quando
dal ritardo pu derivare pregiudizio allinteresse dei creditori.
Il programma di liquidazione non immutabile. Il legislatore ha infatti previsto che per
sopravvenute esigenze, il curatore pu presentare, con le stesse modalit previste per lapprovazione
del programma, un supplemento dello stesso.

Non fa parte del programma di liquidazione la previsione dellultimo comma dellart. 104
ter secondo il quale il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, pu non acquisire
allattivo o rinunciare a liquidare uno o pi beni, se lattivit di liquidazione appaia manifestamente
antieconomica. In questo caso, il curatore ne dovr dare comunicazione ai creditori i quali, in
deroga a quanto previsto nellart. 51, potranno iniziare azioni esecutive o cautelari sui beni rimessi
nella disponibilit del debitore. Si tratta di una norma che regola quanto gi avveniva nella prassi, in
tutti i casi in cui lacquisizione di un bene allattivo poteva essere non conveniente perch fonte di
costi superiori allutilit dellacquisizione.

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4 La vendita dellazienda, di rami, di beni e
rapporti in blocco - art. 105

Questo strumento di liquidazione da considerarsi primario rispetto alla vendita atomistica,
che sar effettuata solo qualora risulti che la vendita dellintero complesso aziendale, dei suoi rami,
di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consenta maggiore soddisfazione. La vendita
in blocco costituisce, pertanto, la regola mentre la vendita atomistica dei singoli beni rappresenta
leccezione, che richiede adeguata motivazione per la sua attuazione.
La scelta del legislatore appare dettata dalla circostanza che lazienda nel suo complesso
possa conservare un valore superiore a quello dei singoli componenti, determinando una maggiore
soddisfazione dellinteresse dei creditori.
Nella vendita dellazienda lunico criterio di valutazione per decidere sulle modalit di
liquidazione quello della convenienza economica dei risultati, in particolar modo linteresse dei
creditori. La vendita in blocco del complesso aziendale di norma richiederebbe la preventiva
prosecuzione dellattivit imprenditoriale; questo elemento non stato imposto dal legislatore, il
quale, come gi visto, ha lasciato questa scelta alla valutazione degli organi del fallimento.
Unalternativa alla vendita in blocco costituita dalla liquidazione dei singoli beni, i quali
comprendono i crediti, i diritti, le quote, le azioni, i mobili in generale, gli immobili, i veicoli iscritti
al PRA (navi, galleggianti, aeromobili non pi stante labrogazione dellart. 108 bis), diritti sulle
opere dellingegno, invenzioni industriali, marchi.
Non vi dubbio che la vendita in blocco possa comprendere tutte queste categorie di beni,
lunico limite rappresentato dai beni gravati da pegno o privilegio speciale, i quali non potranno
essere venduti unitamente ad altri,per limpossibilit, forse, di determinare il prezzo di vendita del
singolo bene. Lart. 105 fa riferimento esclusivamente alla disciplina del trasferimento di azienda o
di suoi rami, richiamando le modalit di cui allart. 107, nulla detto per i beni ed i rapporti in
blocco; tuttavia con uninterpretazione di tipo estensivo pu ritenersi che la disciplina riguardi
tutte le ipotesi di vendita non atomistiche, sia che assumano il carattere di azienda o di ramo
aziendale, sia che costituiscano beni di cui si dispone in blocco.
La norma detta due principi generali per la vendita dellazienda:
a) da un lato devono essere osservate le modalit previste dallart. 107,
b) dallaltro bisogna agire in conformit al disposto dellart. 2556 c.c ..
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Il richiamo alle modalit previste dallart. 107 identifica, come vedremo di qui a breve, i
criteri di svolgimento della procedura di vendita e lorgano titolare del potere di scelta
dellacquirente: il curatore.
Il riferimento allart. 2556 c.c. individua la forma prescritta per il contratto di vendita:
necessaria la forma scritta ad probationem. La particolarit del bene che si deve vendere ha portato
il legislatore ad integrare la normativa prevista dallart. 107 con ulteriori norme di dettaglio. E
prevista la possibilit di accordi tra il curatore, rappresentanze sindacali ed acquirente, in ordine al
trasferimento solo parziale dei lavoratori, anche se tale previsione potrebbe incidere sul
corrispettivo che lacquirente disposto a pagare.
Il curatore dovr ovviamente sempre ricercare la soluzione che gli consentir di realizzare il
corrispettivo pi elevato.
Per quanto concerne gli effetti della cessione sui debiti inerenti lazienda ceduta, stata
ritenuta lesclusione della responsabilit dellacquirente, salvo un diverso accordo tra le parti. Una
convenzione diversa pu essere quella prevista dallultimo comma dellart. 105, per cui il
pagamento del prezzo pu essere effettuato mediante accollo di debiti da parte dellacquirente,
purch non venga violato il principio della par condicio in tema di ripartizione dellattivo, come
disciplinato dalla legge fallimentare.
E previsto, inoltre, che il curatore possa cedere unitariamente le attivit e le passivit
dellazienda o dei suoi rami, nonch i beni e rapporti giuridici individuabili in blocco, esclusa la
responsabilit del fallimento prevista dallart. 2560 c.c. per i debiti, sempre nel rispetto del principio
della par condicio.
In relazione alla opponibilit ai terzi della cessione dei crediti, la norma riproduce la
previsione dellart. 2559 comma 1 c.c. e prevede che liscrizione del trasferimento nel registro delle
imprese tenga luogo della notifica al debitore o della sua accettazione.
La norma non dispone nulla in merito alla sorte dei contratti stipulati in funzione
dellutilizzazione dellazienda. In via generale, si dovrebbe applicare la disciplina generale dellart.
2558 c.c., per cui lacquirente subentrer solo nei contratti ancora in corso al momento della
cessione e non gi in quelli rispetto ai quali il curatore abbia esercitato la facolt di sciogliersi.
Un ulteriore problema di difficile soluzione quello dellapplicabilit del divieto di
concorrenza ex art. 2557 c.c.; parrebbe preferibile la tesi che esclude lesistenza in capo al
fallimento dellobbligo di non concorrenza a seguito della vendita dellazienda, in virt del grave
pregiudizio che questo protrebbe arrecare alle ragioni dei creditori e dei dipendenti. Questa deroga
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alla norma generale giustificata dallinteresse alla migliore realizzazione dellattivo.
Unulteriore possibilit offerta al curatore quella di procedere alla liquidazione mediante il
conferimento in una o pi societ, anche di nuova costituzione, dellazienda o di rami della stessa,
ovvero di beni o crediti con i relativi rapporti contrattuali in corso, con la previsione dellesclusione
della responsabilit per i debiti a carico del fallimento alienante, in deroga allart. 2560 c.c.
Il curatore potrebbe quindi con questa facolt trasferire i rapporti in una societ di cui il
fallimento socio per poi alienare la relativa partecipazione, in tal modo la curatela potr procedere
a vendere la partecipazione sociale anche in distinti e successivi lotti. Cos si agevolano le
possibilit di conservazione di complessi aziendali nei casi in cui questi, per le loro rilevanti
dimensioni, troverebbero difficilmente acquirenti in grado di sopportare, per intero il prezzo di
acquisto. Il pagamento del prezzo pu avvenire mediante accollo di debiti da parte dellacquirente,
salvo lobbligo di rispettare la graduazione dei crediti. Spingendo allestremo questa previsione e
combinandola con la possibilit di conferire lazienda in una nuova societ per poi cederne le
partecipazioni, si potrebbero realizzare risultati molto simili a quelli dellistituto del concordato
fallimentare.
Visto lo spirito della legge, va detto che tutte le forme di liquidazione non dovrebbero
escluderne altre non nominate, che raggiungano i medesimi risultati, con lunico limite del rispetto
delle norme inderogabili contenute nella Sezione della legge fallimentare che disciplina la
liquidazione dellattivo.
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5 La cessione dei crediti e delle partecipazioni -
art.106

Con la riforma dellart. 106 il legislatore ha introdotto un nuovo strumento, legittimando il
curatore a cedere i crediti, anche fiscali, futuri o in contestazione nonch le azioni revocatorie
fallimentari, con il fine, di garantire una maggiore speditezza nella definizione delle procedure
fallimentari.
Tale disciplina rimasta immutata nel corpo del decreto correttivo. Invero, nel vigore della
disciplina abrogata, nessuno aveva mai dubitato della possibilit di cedere i crediti che il curatore
trovava nellattivo della procedura, ancorch si trattasse di crediti futuri od eventuali ed avessero
natura fiscale. Tale soluzione si trova oggi consacrata nel 1 comma dellart. 106, unitamente alla
possibilit, prima prevista nel contesto del solo concordato fallimentare, di cedere le azioni
revocatorie concorsuali gi avviate dal curatore, il quale potr pertanto monetizzare il ricavato di
tali azioni senza attendere lesito dei giudizi. Lart 124 4 co. l.fall., nella versione del correttivo
oggi stabilsce che la proposta presentata da uno o pi creditori o da un terzo pu prevedere la
cessione oltre che dei beni compresi nellattivo fallimentare anche delle azioni di pertinenza della
massa, purch autorizzate dal g.d., con specifica indicazione delloggetto e del fondamento della
pretesa.
Entrambe le norme quindi prevedono una sostanziale successione del cessionario nella
posizione della curatela cedente, la quale ragionevolmente a sua tutela dovr porre come condizione
e pattuizione di vendita la rinuncia del cessionario alleventuale futura insinuazione nello stato
passivo.
La cessione delle azioni di massa dunque pu ritenersi una delle principali e pi radicali
innovazioni della riforma nellambito della liquidazione dellattivo. Operativamente, le modalit
della vendita dei beni mobili sono previste allart. 107; per la vendita di quote di societ a
responsabilit limitata la norma opera un rinvio allart. 2471 c.c..
La possibilit per il curatore di cedere i crediti, senza alcun limite alla tipologia di questi,
nonch la possibilit di cedere tutte le azioni dirette a conseguire incrementi di patrimonio del
debitore, legittima anche la cessione di crediti derivanti da una obbligazione risarcitoria e, quindi,
anche la cessione dellazione di responsabilit nei confronti degli organi sociali ovvero contro i soci
della societ a responsabilit limitata.
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Poich le predette azioni di responsabilit ai sensi dellart. 146 l.fall. sono esercitate dal
curatore, previa autorizzazione del giudice delegato, si potrebbe ritenere che le stesse possano
essere cedute a terzi solo dopo linstaurazione del relativo giudizio, analogamente a quanto previsto
dallart. 124 4 co. l.fall, mentre tale circostanza espressamente prevista solo per le azioni
revocatorie concorsuali.
Nel novero di tali azioni devono intendersi sia le azioni di inefficacia ex art. 64 e 65, sia le
c.d. azioni revocatorie fallimentari, sia le azioni revocatorie ordinarie esercitate dal curatore nel
fallimento ex art. 66. Va evidenziato che nella Relazione accompagnatoria si precisa che le azioni
revocatorie non possono essere cedute ai prossimi congiunti del debitore insolvente e dei soggetti
cui stata estesa la procedura o alle societ del gruppo di cui fa parte la societ insolvente.
Tale limitazione pur non essendo sancita nel dettato normativo appare avere
ragionevolmente sostenibile soprattutto con riferimento alle possibili conseguenze che da una
mancata applicazione di esse potrebbero scaturire. La giurisprudenza della Suprema Corte, in tema
di concordato fallimentare, nellambito del quale era gi prevista la possibilit di cessione delle
azioni revocatorie, sostiene che la cessione dellazione revocatoria non comporti solo il
trasferimento della posizione processuale, ai sensi dellart. 111 c.p.c., ma anche la cessione
anticipata del bene che con lazione si mira a recuperare, con la conseguenza che il convenuto non
potrebbe coltivare nei confronti del cessionario le eccezioni formulate nei confronti del curatore, e
non gli sarebbe consentito dedurre linutilit dellazione ove dimostrasse la capienza del patrimonio
del debitore a soddisfare i creditore (cos in Cass. Civ. 28.04.2003 n. 6587). Seguendo tale
orientamento la definizione dellazione revocatoria comporterebbe lacquisizione nel patrimonio del
cessionario del bene revocato; il titolo dellacquisto sarebbe rappresentato dal contratto di cessione
dellazione revocatoria, mentre gli effetti del trasferimento del bene si produrrebbero dalla data del
passaggio in giudicato della sentenza di revoca.
La cessione delle azioni revocatorie si configurerebbe quale liquidazione anticipata e
condizionata dei beni fallimentari. Per quel che riguarda la cessione dellazione di inefficacia ex art.
64, gli effetti del trasferimento del bene retroagirebbero al momento del contratto di cessione
dellazione giudiziaria, in quanto linefficacia degli atti di cui agli artt. 64 e 65 automatica e
discende dalla dichiarazione di fallimento; la pronuncia giudiziale ha natura meramente dichiarativa
e retroattiva al momento della dichiarazione di fallimento.
Tale ricostruzione non appare condivisibile, in quanto determina una illegittima e non
giustificata lesione dei diritti del terzo convenuto in revocatoria nei cui confronti, il contratto non
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vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto dautore
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pu produrre alcun effetto, in quanto terzo estraneo ad esso.
Lazione revocatoria unazione di inefficacia, in quanto attraverso il suo esperimento la
curatela mira a far dichiarare linefficacia dellatto stesso nei confronti della massa dei creditori.
Lesperimento di tale azione legittima il curatore alla vendita del bene, al fine di ripartire il
ricavato in sede concorsuale, pertanto lazione ha quale scopo la riacquisizione del bene a garanzia
e tutela dei creditori. Se unitamente alla cessione dellazione revocatoria il curatore cede anche la
propriet del bene, il convenuto verrebbe privato del diritto di acquistare in sede esecutiva il bene
revocato nonch del diritto di evitare la revoca, pagando allattore il valore del bene.
Con la cessione dellazione revocatoria il curatore non trasferisce anticipatamente al terzo la
propriet del bene, ma solo il diritto di procedere esecutivamente sul bene ed incamerare il ricavato
della vendita. Il terzo potr eccepire al cessionario le stesse eccezioni che poteva eccepire nei
confronti del curatore.
Lart. 70 comma 2 prevede che colui che per effetto della revoca prevista dalle disposizioni
precedenti ha restituito quanto aveva ricevuto ammesso al passivo fallimentare per il suo
eventuale credito, ma se il fallimento viene chiuso, il convenuto condannato a restituire al
cessionario dellazione revocatoria quanto aveva ricevuto prima della dichiarazione di fallimento
del debitore, non potr proporre domanda di insinuazione al passivo fallimentare per il suo credito.
E evidente che leventuale credito del terzo soccombente nel giudizio di revocatoria rimarr
non recuperabile in sede concorsuale, egli potr solo agire in via di regresso nei confronti del fallito,
suo originario dante causa, anche se deve rilevarsi che dellattivo ripartito far parte anche il prezzo
pagato dal terzo per lacquisto dellazione revocatoria.
Per tutelare le ragioni del terzo convenuto in revocatoria si potrebbe ipotizzare lobbligo di
prevedere limpegno del cessionario a pagare al terzo revocato il suo eventuale credito, nei limiti di
quanto ricevuto dai creditori chirografari in sede di ripartizione dellattivo.
La cessione delle quote di societ a responsabilit limitata deve essere effettuata dal curatore
secondo le norme dellart. 2471 c.c. per il caso di espropriazione di partecipazione socialetuttavia,
tale norma deve essere coordinata con lart. 107.
Lart. 2471 c.c. riproducendo il disposto dei commi 3 e 4 del vecchio art. 2480, ripropone i
problemi interpretativi che aleggiavano sotto il vigore della vecchia disciplina a proposito della
possibilit o meno di applicare le norme dettate per lespropriazione delle partecipazioni nellipotesi
in cui clausole dello statuto stabilissero lintrasferibilit della quota di partecipazione nellinteresse
della societ, come nel caso di clausola di gradimento posta a tutela dellintuitus personae.
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Al riguardo, pu essere in questa sede sufficiente segnalare che nel senso dellapplicabilit
della norma predetta si sono pronunziate la dottrina dominante
Lapprovazione del programma di liquidazione da parte del giudice delegato, in cui sia
prevista la vendita della partecipazione, dovr essere notificata alla societ. Nellultimo comma
dallart. 106 il legislatore ha previsto la possibilit per il curatore di stipulare contratti di mandato
per la riscossione degli stessi.
Per certo, tutte le novit introdotte dallart. 106, se garantiranno una celerit nella chiusura
del fallimento determineranno, per converso, un sacrificio economico, forse in qualche caso
notevole, seppur con il consenso del ceto dei creditori.
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6 Modalit delle vendite - art. 107

Una delle pi rilevanti novit della riforma risiede, senza alcun dubbio, nella abolizione di
ogni distinzione di forma per la vendita dei beni mobili e immobili, con il conseguente abbandono
dei rigidi schemi procedurali previsti per le esecuzioni individuali in unottica di efficienza e di
semplificazione operativa.
Nel vecchio sistema, gli artt. 106 e 108 prevedevano rispettivamente la massima libert di
schemi per la vendita di beni mobili, che poteva essere realizzata tanto ad offerte private quanto
allincanto; per gli immobili, era dobbligo ladozione dei modelli previsti per la vendita allincanto
nellesecuzione individuale, ove il giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, non avesse
optato per la vendita senza incanto.
Il decreto correttivo ha modificato larticolo in commento al 1, 2 e 3 comma.
La previsione normativa (1 comma) lascia libero il curatore di adottare la forma
ritenuta pi confacente al caso, prescrivendo soltanto lobbligo di fare ricorso a procedure di
sollecitazione del mercato, cd. procedure competitive, idonee ad assicurare, grazie ad
adeguate forme di pubblicit, la massima informazione e partecipazione degli interessati.
La vastit del genus tipologico riconosciuto dal legislatore ha fatto ritenere in dottrina che:
o il curatore potr essere libero di procedere ad una vendita ad offerte da presentarsi in
busta chiusa (offerte segrete) con o senza possibilit di rilancio oppure potr optare
per un vero e proprio incanto, anche davanti ad un notaio, al quale gli offerenti
saranno invitati;
o in riferimento ad una procedura competitiva, stata richiamata lesigenza, attraverso
un sistema di concorrenza di offerte, in gara informale, di rendere pi vantaggiosa la
vendita;
o rientra nel modello della procedura competitiva certamente quello della vendita a
trattativa privata , condotta dal curatore nei confronti di potenziali acquirenti;
o fosse senza alcun dubbio ammissibile anche una procedura competitiva con il
metodo della c.d. licitazione privata, con una gara fra offerenti preceduta da forme
di pubblicit riguardanti, tra l'altro, gli elementi minimi quali il prezzo base, modalit
di versamento del prezzo stesso e previsione sui tempi e modalit di stipulazione
conclusiva del contratto.
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Si tratta ora di stabilire se possono essere promosse dal curatore anche vendite secondo
le forme previste dal codice di rito con incanto o senza incanto.
In dottrina lopinione sinora prevalente negativa, in quanto le nuove disposizioni del
codice di procedura civile sul processo esecutivo pur avendo sottratto al giudice compiti
operativi, lo mantengono al centro del processo medesimo:
il giudice che ordina le modalit della vendita (cfr. art 530 co. 2, 569);
controlla i meccanismi concorrenziali;
invita gli offerenti alla gara;
assume ogni provvedimento relativo all'aggiudicazione e al versamento del prezzo;
infine, dispone il trasferimento del bene espropriato.
Nella fase liquidatoria regolata dalla disciplina precedente la riforma, era opinione diffusa
quella diretta ad accostare alla figura del giudice delegato quella propria del giudice dell'ordinaria
esecuzione: infatti al giudice delegato spettava il potere di disporre di forme, modi e tempi della
vendita.
Orbene tutto ci stato cancellato dalla disciplina del d. lgs. 05/2006 per cui parte della
dottrina ritiene che non si vede come il curatore, che procede alla liquidazione, potrebbe imporre e
applicare forme di vendita coattiva, con incanto o senza, surrogando il giudice delegato nei compiti
propri del giudice dell'esecuzione, nell'esercizio di poteri che la legge non gli attribuisce pi.
Si deve per evidenziare come la prassi ampiamente diffuse nei tribunali italiani oltre a
prevedere l possibilit di vendite deformalizzate, percorra l'ipotesi normativa statuita dal
codice di rito procedendo a vendite con incanto e senza incanto

E altres stabilito che il curatore potr avvalersi, per la vendita, di soggetti specializzati (ad
esempio, lIstituto Vendite Giudiziarie; ma, alla luce delle novit introdotte nel c.p.c. dalla legge n.
80/2005, potrebbe anche essere un intermediari finanziario, una banca, unagenzia immobiliare,
ecc.) o di varie figure di commissionari.
La legge dispone che la vendita avvenga sulla base di una stima da parte di un esperto
nominato dal curatore in sede di inventario. Per gli immobili la norma in oggetto prevede (3
comma) che, prima del completamento delle operazioni di vendita (vale a dire prima della
stipulazione dellatto di compravendita), il curatore ne dia notizia a ciascuno dei creditori ipotecari
e comunque ai creditori muniti di privilegio sul bene.
A differenza di quanto stabiliva il vecchio art. 108, la nuova legge non precisa se per i
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creditori con diritto di prelazione la comunicazione debba essere inviata soltanto a quelli ammessi al
passivo del fallimento oppure anche a quelli non insinuati, la cui individuazione non dovrebbe
risultare problematica, alla luce delle risultanze delle iscrizioni.
Il 4 comma dellart. 107 conferisce al curatore il potere di sospendere la vendita ove
pervenga offerta irrevocabile d'acquisto migliorativa per un importo non inferiore al dieci per cento
del prezzo offerto.
Si tratta di un potere discrezionale che dovr essere esercitato dal curatore con ogni possibile
cautela, valutando con grande attenzione la seriet dellofferta ed eventualmente richiedendo
allofferente la prestazione di idonea cauzione, che la legge non prevede ma che neppure vieta.
Sul curatore incombe anche il dovere di informare il giudice delegato ed il comitato dei
creditori degli esiti delle procedure, depositando in cancelleria la relativa documentazione.
Nonostante linfelice formulazione della norma, sembra evidente che al deposito si debba
provvedere prima che la vendita sia stata stipulata, onde consentire al giudice delegato di impedirne
il perfezionamento.
Lobbligo per il curatore di sostituirsi al creditore procedente nellambito della procedura
esecutiva stato sostituito con la facolt di scegliere tra il subentro nella procedura esecutiva ed il
far dichiarare limprocedibilit della stessa, procedendo alla vendita con le forme stabilite da tale
articolo. Come visto, seppur in maniera molto succinta, la riforma ha apportato un cambio radicale
nella gestione della liquidazione:
a) il curatore, cui affidata la fase della liquidazione, ha assunto poteri decisionali;
b) il comitato dei creditori ha poteri consultivi vincolanti; c) il giudice delegato ha assunto la
funzione dello spettatore con poteri finali di ingerenza, ad eccezione come visto della previsione
ex art. 107 2 co. l.f.. Si pu fondatamente ritenere che nella fase di liquidazione, lestensione dei
poteri del curatore e del comitato dei creditori sia fortemente bilanciata da possibilit di intervento
da parte del giudice delegato.
Il curatore il vero motore della fase liquidatoria: egli vende, rinuncia alla liquidazione
stessa, cede crediti, stabilisce modalit di procedure competitive, redige il programma di
liquidazione, mentre il comitato dei creditori chiamato a svolgere valutazioni di convenienza e di
opportunit, quindi a sindacare sulle scelte gestionali.
Se cos , tuttavia, occorre sottolineare almeno due aspetti, invero significativi e rilevanti
nella liquidazione, rispetto ai quali l'esercizio dei poteri del curatore, del comitato dei creditori e del
giudice delegato appaiono in equilibrio, bilanciati e sottoposti ad un controllo reciproco che deriva
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anche dalla possibile richiesta di tutela giurisdizionale che pu investire l'uno o l'altro degli atti
provenienti dai diversi organi, con diversi procedimenti e modalit (cfr. reclami previsti dagli artt.
26 e 36).
Il primo di questi aspetti riguarda l'autorizzazione a concludere il contratto di affitto
dell'azienda e il secondo, lautorizzazione allesecuzione degli atti conformi al programma di
liquidazione, gi approvato (art. 104 ter u.c.). Inoltre la disposizione dell'articolo 108 porta in
rubrica poteri del giudice delegato anche se le previsioni in esso contenute non ne esauriscono la
disciplina.
Lintervento inibitorio del giudice delegato, in questi casi investe il merito ma il punto da
approfondire, con riferimento a quanto sin qui detto se altre disposizioni possano prevedere poteri
di sindacato, nel merito, in senso ampio gestori del giudice delegato.
Il curatore quando avr completato le operazioni di vendita dei beni e quindi avr
individuato il compratore ed il prezzo che intende pagare, dovr informare il giudice ed il comitato
dei creditori, prima di procedere al trasferimento del bene.
Il comitato dei creditori che ha una funzione consultiva manca invece di un potere di
intervento tipico nella fase della vendita, se non nei limiti stabiliti dallart. 108. La legge, peraltro,
non si affidata solo alla indicazione di criteri generali di carattere soggettivo, operativo e
procedimentale; lultimo comma dellart. 107 prevede che un Regolamento del Ministro della
Giustizia dovr stabilire i requisiti di onorabilit e professionalit dei soggetti specializzati e degli
operatori esperti dei quali il curatore dovr avvalersi, nonch i mezzi di pubblicit e trasparenza
delle operazioni di vendita.
Tale soluzione dirigista, da una parte consente di evitare rischi di interpretazione ed
applicazione che in concreto tradiscono la legge, dallaltra potrebbe dare spazio alle lobby
corporative pi forti per laccaparramento di funzioni riservate.
Il rischio obiettivamente elevato: la speranza che vi siano procedimenti ispirati a vera
professionalit e che si rispettino, in maniera adeguata alle circostanze di fatto, i principi dettati
dalla legge. Di certo, una forma di garanzia costituita dal fatto che il curatore, quando avr
completato le operazioni di vendita dei beni (quali che siano), e quindi avr individuato, allesito
delle procedure competitive di cui al comma 1, il compratore ed il prezzo che questi intende pagare,
dovr informare il giudice delegato ed il comitato dei creditori (attraverso il deposito in cancelleria
della relativa documentazione), prima di dare corso al trasferimento del bene.
Infatti, ai sensi del successivo art. 108, entro 10 giorni dal deposito in cancelleria da parte
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del curatore della documentazione attinente la procedura a mezzo della quale stato individuato il
compratore e determinato il prezzo, il fallito, il comitato dei creditori o altri interessati possono
presentare una istanza al giudice delegato al fine di impedire il perfezionamento della vendita
quando il prezzo offerto risulti notevolmente inferiore a quello giusto, tenuto conto delle condizioni
di mercato.
Pertanto, la vendita dei beni preceduta, su istanza dei soggetti sopra indicati, da una
valutazione del giudice delegato sulla congruit del prezzo. Il comitato dei creditori, che ha una
funzione consultiva forte, cio, condizionante in taluni momenti della procedura fallimentare
(come quello relativo alla continuazione o alla cessazione dellesercizio provvisorio dellimpresa,
laffitto dellazienda, lapprovazione del programma di liquidazione), manca, invece, di un suo
tipico potere di intervento nella fase della vendita, se non nei limiti di cui allart. 108 l.fall..
Ci non esclude un potere di informazione, di indagine e di ispezione ai sensi dellart. 41,
comma 5, sia sollecitando il curatore che il giudice delegato.


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7 Poteri del giudice delegato (art. 108)

Il giudice conserva un potere decisivo nel procedimento liquidatorio: egli, infatti, come visto
esercita un controllo di legalit attraverso lesame del merito (art. 104 ter u.c.), nella fase iniziale
del programma di liquidazione predisposto dal curatore e approvato del comitato dei creditori,
autorizza laffitto dellazienda o la vendita dei beni prima che sia stato approvato il programma.
E informato dellesito della procedura di vendita prima che questultima sia perfezionata.
Al giudice poi viene assegnato un potere di considerevole portata, esercitabile su istanza del fallito,
del comitato dei creditori o di chiunque vi abbia interesse, ossia la sospensione, con decreto
motivato delle operazioni di vendita qualora ricorrano gravi e giustificati motivi ovvero su istanza
di parte presentata dagli stessi soggetti, entro dieci giorni dal deposito della documentazione della
vendita in cancelleria, al fine di impedire il perfezionamento della vendita quando il prezzo offerto
sia notevolmente inferiore a quello ritenuto congruo secondo le condizioni di mercato. Il giudice
delegato, quindi sebbene su istanza di parte, conserva un potere pieno, sia di legittimit che di
valutazione economica delle vendite, assumendo quindi una funzione di garante di tutti coloro i
quali abbiano un interesse, ed al fine di assicurare la correttezza formale e sostanziale del
procedimento.
Egli, inoltre suggella sia le vendite immobiliari che quelle dei beni mobili registrati nel
momento in cui dispone con decreto la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione,
alle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri cos come di ogni altro vincolo o gravame.
Il giudice delegato munito di un potere di controllo e certificazione attiva che realizza nel
momento finale delle vendite; in tale ottica, nonch sulla base di quanto sancito dallart. 25 l.fall.,
egli pu anche assumere informazioni ed esercitare un potere di consultazione e sollecitazione
delloperato del curatore, da attivare sia nei rapporti con questultimo che nei rapporti con il
comitato dei creditori e con il fallito.