RAPPORTO ORGANICO - RAPPORTO DI SERVIZIO-PROROGATIO

Il RAPPORTO ORGANICO indica una relazione organizzativa tra l'organo (o l'ufficio) ed il soggetto ad esso preposto o assegnato, il RAPPORTO DI SERVIZIO indica, invece, il rapporto esterno esistente tra il dipendente pubblico e l'ente. Il rapporto organico si costituisce mediante l'atto di assegnazione, il rapporto di servizio mediante l'atto di nomina o mediante l'assunzione. Il rapporto organico, di norma, presuppone gi esistente il rapporto di servizio anche, se talvolta, quest'ultimo potrebbe mancare (come nel caso in cui l'atto di nomina sia stato annullato). Sia il rapporto organico che il rapporto di servizio possono costituirsi di fatto; per la ricorrenza del rapporto organico di fatto debbono concorrere i presupposti per la configurazione del funzionario di fatto. Come gi evidenziato, il rapporto di servizio pu costituirsi di diritto o eccezionalmente di fatto. Il rapporto di servizio pu, poi, costituirsi volontariamente e in via coattiva, nei casi tassativamente indicati dalla legge (cfr. l'art. 23 Cost.). Il rapporto di servizio volontario, a sua volta, pu essere impiegatizio o onorario a seconda se si concretizzi in un rapporto di impiego o tragga origine da un incarico onorifico o elettivo. Il rapporto di servizio costituisce, in capo al dipendente pubblico, il dovere d'ufficio di svolgere la propria attivit nell'ambito dell'ufficio del quale compone la dotazione organica. Dal dovere d'ufficio deve distinguersi il MUNUS PUBBLICO che compete ad una persona fisica titolare di una funzione pubblica sulla base di una previsione di legge al verificarsi di determinati presupposti di fatto e di diritto contemplati dalla legge (la concessione di servizio o di opera pubblica, il superamento di un concorso - ad es. il notatio - il superamento di un esame d'abilitazione - ad es. l'avvocato). Il regime giuridico degli atti e dell'attivit posti in essere dal titolare del munus prevede, da una parte, la loro riferibilit al soggetto esercente la pubblica funzione e non all'amministrazione pubblica e, dall'altro, l'esercizio, da parte di questa, di un potere di controllo nei riguardi del titolare del munus. Nell'ambito del diritto amministrativo, sussisteva, per la dottrina e la giurisprudenza tradizionali, un principio generale di prorogatio degli organi in forza del quale, qualora il rapporto organico con il titolare dell'organo veniva a scadenza prima che si fosse provveduto alla sua sostituzione, il medesimo titolare proseguiva l'espletamento delle sue funzioni sino alla sua sostituzione. Con la sentenza n.208 del 4 maggio 1992, tale assunto stato sottoposto a revisione critica in quanto la consulta ha rilevato come le norme di settore che prevedono la prorogatio degli organi sine die in caso di scadenza del preposto all'organo senza la sua contesuale sostituzione, in attuazione di un presunto principio di necessit di continuit dell'attivit amministrativa, si pongano in contrasto con il principio della riserva di legge nell'organizzazione degli uffici. La l. n. 444 del 15 luglio 1994 disciplina la prorogatio degli organi dell'amministrazione dello Stato, degli enti pubblici e delle societ a prevalente partecipazione pubblica stabilendo che il regime di proroga dura 45 giorni dalla scadenza dell'organo e che l'organo scaduto possa adottare gli atti

di ordinaria amministrazione nonch gli atti urgenti ed indifferibili. Gli atti di straordinaria amministrazione non urgenti o indifferibili nonch quelli adottati dopo la scadenza del 45 giorno sono, invece, radicalmente nulli. I soggetti che detengono il potere di designazione dei sostituti dei preposti agli organi scaduti, in caso di infruttuosa scadenza del periodo di prorogatio, hanno la responsabilit dei danni che l'amministrazione subisce a causa del ritardo nella ricostituzione dell'organo.

FUNZIONARIO DI FATTO Il funzionario di fatto una figura giuridica che si presta a comprendere diverse fattispecie di esercizio dell'azione amministrativa da parte di soggetti privi della relativa legittimazione (carenza dell'atto di nomina o dell'atto di assegnazione, nullit degli stessi o loro sopravvenuta inefficacia, o, infine, loro sopravvenuto annullmento).

Le due generali casistiche dalle quali origina la figura del funzionario di fatto, sono l'usurpazione della pubblica funzione e la c.d. ingerenza autorizzata che si caratterizza per la sussistenza di un atto di assegnazione rivelatosi, tuttavia, invalido.

La ratio del riconoscimento giuridico della figura del funzionario di fatto e della giuridica rilevanza dell'attivit dal medesimo compiuta stata variamente individuata dalla dottrina; si , cos, sottolineato che la validit dell'attivit compiuta dal funzionario di fatto sarebbe da ravvisare nell'esigenza della continuit dell'azione amministrativa ( tale principio, per, secondo la dottrina che ravvisa nella continuit dell'azione amministrativa il presupposto della conservazione della validit e dell'efficacia dell'azione amministrativa posta in essere dal funzionario di fatto, sarebbe recessivo ove difetti il presupposto della necessit ed urgenza in quanto soccombente rispetto a quello della legalit dell'azione amministrativa); secondo altra tesi, l'efficacia degli atti posti in essere dal funzionario di fatto sarebbe da riconoscere solo nella prospettiva della tutela dell'affidamento del terzo e nella situazione d'apparenza determinata dall'esercizio della pubblica funzione. In tale prospettiva, dunque, la conservazione della validit e dell'efficacia dei provvedimenti posti in essere dal funzionario di fatto sarebbe da riconoscere solo laddove producano effetti favorevoli per il terzo di buona fede.

Si pone, dunque, la questione dei termini e dei modi d'impugnazione dei provvedimenti sfavorevoli adottati dal funzionario di fatto.

In partiolare si pongono questioni con riferimento ai casi in cui si abbia un atto d'investitura del funzionario di fatto illegittimo; in tal caso, premesso che, in caso d'annullamento dell'atto d'investitura, generalmente riconosciuto che, nel termine decadenziale, il terzo inciso dal provvedimento adottato dal funzionario di fatto possa chiederne l'annullamento per invalidit derivata, maggiori problemi pone la questione se il terzo possa autonomamente impugnare l'atto d'investitura viziato ove sia stato pregiudicato da un provvedimento adottato dal funzionario illegittimamente investito della funzione. La giurisprudenza, infatti, limita tale legittimazione al caso in cui sussista un nesso tra il procedimento d'investitura dell'organo e quello dell'adozione del provvedimento nel senso che l'organo deve essere costituito proprio in funzione dell'adozione della categoria dei provvedimenti del quale fa parte quello concretamente lesivo (si pensi all'investitura di una commissione di concorso e ad un provvedimento d'esclusione dalla graduatoria).

Naturalmente, con riferimento agli atti posti in essere dal funzionario di fatto, essi non sono impugnabili, decorso il termine per l'impugnativa dell'atto di investitura (c.d. principio di conservazione).

La problematica relativa al funzionario di fatto si posta anche con riferimento alle decisioni degli organi collegiali alle quali lo stesso abbia illegittimamente partecipato. In tal caso occorre distinguere tra i collegi reali (che necessitano l'unanimit) e i collegi virtuali (che deliberano a maggioranza). Nel primo caso, l'illegittima partecipazione del funzionario di fatto determina l'invalidit derivata della decisione del collegio, nel secondo occorrer dimostrare la decisivit della partecipazione del funzionario di fatto. A tale riguardo, secondo la giurisprudenza, ove la votazione del collegio sia conseguita ad una discussione, la decisione del collegio andr considerata sempre viziata e non sar consentita la prova di resistenza. Naturalmente, sia nel caso dei collegi reali sia in quella dei collegi virtuali, ove si tratti di organi di natura tecnica, il difetto di legittimazione o l'incompetenza dell'organo non determiner l'invalidit derivata dei provvedimenti favorevoli per i terzi di buona fede.

Ulteriore profilo problematico relativo alla figura del funzionario di fatto quello relativo alla sua retribuzione per l'attivit compiuta. La dottrina tende a distinguere se il funzionario di fatto abbia esercitato l'attivit sulla base di un atto di investitura viziato o in assenza di esso. Nel primo caso il funzionario di fatto potr pretendere la retribuzione anche sulla scorta dell'art. 2126 cc, nel secondo potr esigere un compenso sulla scorta dell'azione generale di arricchimento di cui all'art. 2041 cc.

Si , infine, posto il problema se, in caso di esercizio, da parte di un privato, di attivit demandate alla PA possa ritenersi applicabile l'art. 2028 cc sulla gestione degli affari altrui. La giurisprudenza orientata per la tesi negativa in ordine all'esercizio della pubblica potest, stante la presunta proibizione della PA che rende, in radice, inapplicabile il citato art. 2028 cc. Diversa la soluzione con riferimento all'attivit di diritto privato anche se il profilo della verifica che l'attivit sia stata utilmente iniziata, in considerazione della discrezionalit della relativa valutazione, spetta, in via esclusiva, alla PA. Peraltro l'appropriazione degli effetti dell'attivit posta in essere dal privato costituisce comportamento concludente in tal senso da parte della PA. Secondo la dottrina pi recente, peraltro, la valutazione in ordine all'utilit iniziata dell'attivit non presenterebbe alcun margine di discrezionalit con la conseguenza che essa potrebbe essere effettuata in termini obiettivi.