Accesso agli atti di gara

Marco Catalano
 Una delle più grandi innovazioni della legge nr. 241 del
1990, e del nuovo corso dei rapporti tra amministrazione e
privato è stata le istituzione del responsabile unico del
procedimento
Il responsabile negli appalti

 Anche qui il legislatore è intervenuto con una

disciplina di carattere generale contenuta dell’art. 31
del dlgs nr. 50 del 2016.
 Uno dei punti di maggior criticità in capo al
responsabile del procedimento in materia di appalti
riguarda la possibilità di divulgazione di dati rilevanti a
soggetti partecipanti.
 Trattandosi di procedimento amministrativo, quello
relativo alle gare della p.a. deve modellarsi sul
paradigma ordinario di procedimento, così come
delineato dalla legge nr. 241 del 1990.
 E’ bene fare qualche precisazione.
 Pur se il RUP della Società Autostrade è un dipendente
privato di società privata, sii applica la normativa
pubblicistica, ai sensi della legge nr. 241 del 1990

 Art. 1 comma 1 ter

 I soggetti privati preposti all'esercizio di attività
amministrative assicurano il rispetto dei princípi di cui
al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a
quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in
forza delle disposizioni di cui alla presente legge.
 Pur tuttavia il codice dei contratti stabilisce alcune
precauzioni in relazione alla divulgazione, a contro
interessati titolari di un interesse giuridicamente
rilevante, di dati coperti da segreto.
 Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti
secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il
diritto di accesso è differito:
 a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che
hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la
presentazione delle medesime;
 b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in
relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o
che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei
soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei
soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del
termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la
cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso
all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che
hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale,
da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da
invitare;
 c) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione;
 d) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta,
LEFatta
 ESCLUSIONI
salva la disciplina prevista dal presente codice per
gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali
misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni
forma di divulgazione in relazione:
 a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a
giustificazione della medesima che costituiscano,
secondo motivata e comprovata dichiarazione
dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
 b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti
all’applicazione del presente codice, per la soluzione di
liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
 c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del
direttore dell'esecuzione e dell’organo di collaudo sulle
domande e sulle riserve del soggetto esecutore del
contratto;
 d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore
utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del
sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti
da diritti di privativa intellettuale.
Esclusione dell’esclusione

 In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è

consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa
in giudizio dei propri interessi in relazione alla
procedura di affidamento del contratto.
 Si tratta di una mediazione tra due opposti interessi,
accesso agli atti per agire per la tutela dei propri
interessi in giudizio e mantenimento del segreto per
non danneggiare una particolare conoscenza
industriale o commerciale.
 In relazione alla concreta applicazione della norma
esaminata, occorre ulteriormente precisare che essa
riguarda i rapporti tra imprese partecipanti alla stessa
gara; ovvero il divieto di ostensione in parola è riferito
solo ad istanze di soggetti partecipanti ed
eventualmente pretermessi, ma non anche a soggetti
esterni titolari di interesse giuridicamente qualificato.
 In questo caso tornerà ad applicarsi la disciplina
generale della legge nr. 241 del 1990, come ribadito dal
Consiglio di Stato (decisione nr. 5062 del 2010), secondo
cui da quanto detto discende che: a) il carattere segreto
delle informazioni tecniche e commerciali, che peraltro
deve risultare da motivata dichiarazione dell’offerente
prodotta in sede di presentazione della offerta, non può
far velo alla esibizione della restante documentazione (
cioè di quella non coinvolta da tali profili di meritevole
segretazione) nei confronti dei terzi interessati; b) la
speciale legittimazione all’accesso alle (sole) informazioni
segrete riguarda solo i partecipanti alla gara ed è
funzionale alla tutela in giudizio degli interessi legittimi
nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica.
 Si evidenzia, ancora, l’enorme carico di responsabilità
gravante sul responsabile unico di gare di appalto
qualora costui dovesse soppesare una richiesta di
accesso agli atti in relazione a situazioni di carattere
industriale o commerciale di controinteressata
 e dall’alta parte vi fosse la dichiarazione di
inostensibilità apposta dalla controinteressata al
momento di partecipazione all’appalto
 Ci si chiede, in questi casi, detta dichiarazione debba
soccombere rispetto al diritto di agire in giudizio e se
sia consentito alla amministrazione, e per essa al
responsabile del procedimento, un sindacato sulla
fondatezza o meno della dichiarazione ex comma 5
da parte del partecipante e della successiva
specificazione di voler agire per la tutela delle proprie
situazioni soggettive (che ex art. 24 Cost. fa recedere il
divieto all’accesso).
 Cons. Stato Sez. V, 18-10-2017, n. 4813
 L’accesso agli atti di una procedura di affidamento di
contratti pubblici è oggi, nel settore degli appalti
pubblici, disciplinato dall’ art. 53 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50
(Codice degli appalti e concessioni). L’immediato
antecedente normativo, l’ art. 13 d.lgs. 12 aprile 2006, n.
163 (Codice degli appalti 2006), di identico tenore, è
norma eccezionale la cui portata va limitata sia
soggettivamente ad altro concorrente che proponga
istanza di accesso alla stazione appaltante, che
oggettivamente alla sola tutela in giudizio dei propri
interessi (Conferma della sentenza breve del T.a.r.
Lombardia, Milano, sez. IV, n. 267/2017) (Conforme alla
sentenza Cons. Stato n. 4784/2017).
Cons. Stato Sez. III,
04/09/2019, n. 6097

 La semplice conoscenza dei nominativi dei soggetti

che hanno chiesto di effettuare il sopralluogo non
integra violazione dell'art. 53, comma 3, del D.Lgs.
n. 50 del 2016 - Codice dei contratti pubblici - nelle
procedure aperte, in relazione all'"elenco dei
soggetti che hanno presentato offerte, fino alla
scadenza del termine per la presentazione delle
medesime" (art. 53, comma 2, lett. a), poiché la
richiesta di sopralluogo o la proposizione di quesiti
non viola la segretezza dei partecipanti.
Il T.A.R. Lazio, Sez. I,
sentenza 19 maggio 2018, n.
5583
 Là dove l'accesso venga richiesto per ragioni
difensive, le esigenze di riservatezza recedono e,
comunque, nessuna tutela può essere apprestata a
chi manifesta l'opposizione all'accesso con
dichiarazioni generiche e di stile, prive, cioè, di
motivazione e comprovazione delle ragioni sottese
al mantenimento della segretezza.