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Corso organizzato dalla Scuola Universitaria Superiore di Pisa
Anticorruzione e cultura della legalità – Contesto normativo, prassi operative e profili di responsabilità per il
RUP
- II modulo -
II. RUOLO E FUNZIONI DEL RUP NELLE FASI DI AGGIUDICAZIONE DEI CONTRATTI
PUBBLICI

16 novembre 2022
Relatore: Avv. Ettore Nesi
 SLIDE N. 1.

1. Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni. Ambito di
applicazione.

art. 31, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016

«Le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici individuano, secondo i propri
ordinamenti, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente
al rispetto delle norme del presente decreto alla cui osservanza sono tenute»

paragrafo 1 (“AMBITO DI APPLICAZIONE”) delle Linee Guida ANAC n. 3/2017

nel caso di stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni o enti pubblici, esse «sono tenute a
individuare, secondo i propri ordinamenti e nel rispetto dei criteri di economicità, efficacia, imparzialità,
pubblicità e trasparenza, uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento,
limitatamente al rispetto delle norme del Codice alla cui osservanza sono tenute»

In base a quanto previsto dall’art. 31, comma 2°, D.Lgs. n. 50/2016 s.m.i.:
«Il nominativo del RUP è indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara per l'affidamento del contratto
di lavori, servizi, forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara,
nell'invito a presentare un'offerta»
 SLIDE N. 2.
2. Nomina del R.U.P.

In base all’art. 31, comma 1°, D.Lgs. n. 50/2016:

a) la nomina del R.U.P. va disposta “per ogni singola procedura per l'affidamento di un appalto o di una
concessione”

b) va nominato un R.U.P. per ciascuna delle seguenti fasi:

- programmazione
- progettazione
- affidamento
- esecuzione

c) la nomina del R.U.P. spetta a figure apicali nella pianta organica della Stazione appaltante.

Al 3° periodo dell’art. 31, comma 1°, è precisato che «(…) il RUP è nominato con atto formale del soggetto
responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità
medesima (…)».

Il citato 3° periodo, proprio in esordio, fa peraltro salvo quanto previsto dal comma 10° dell’art. 31. Vale a
dire che, nel caso di stazioni appaltanti che non siano P.A., la nomina del R.U.P. dovrà avvenire secondo le
norme ordinamentali della Stazione appaltante; debbono però ritenersi cogenti, in quanto rispondenti a criteri
di ragionevolezza, efficienza ed efficacia che sono richiamati anche dalla Linee Guida, che il R.U.P. sia
nominato da figure organicamente apicali.
 d) L'ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato

e) «il RUP, nell’esercizio delle sue funzioni, è qualificabile come pubblico ufficiale» (così al par. 2.3 delle Linee
Guida ANAC n. 3)

SLIDE N. 3.

3. Conflitto di interesse.

paragrafo 2.3 delle Linee Guida ANAC n. 3

«le funzioni di RUP non possono essere assunte dal personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 dell’art.
42 del Codice»

art. 42 (“Conflitto di interesse”) D.Lgs. n. 50/2016

«2. Si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che,
anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli
appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente,
un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una
minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In
particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione
previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62».

art. 7 d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62

«1. Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere
 interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di
persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui
egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di
soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche
non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente
si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile
dell'ufficio di appartenenza»

paragrafo 2.3 delle Linee Guida ANAC n. 3

«le funzioni di RUP non possono essere assunte (…) dai soggetti che sono stati condannati, anche con
sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale
[si tratta di delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., quali, ad esempio, peculato, concussione, corruzione,
abuso d’ufficio], ai sensi dell’art. 35-bis del d.lgs. 165/2001, stante l’espresso divieto che la norma contiene in
ordine all’assegnazione di tali soggetti agli uffici preposti, tra l’altro, all’acquisizione di beni, servizi e forniture,
anche con funzioni direttive, tenuto conto che le funzioni di RUP sono assegnate ex lege (art. 5, comma 2,
legge 7 agosto 1990, n. 241) al dirigente preposto all’unita organizzativa responsabile ovvero assegnate ai
dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima (art. 31, comma 1, terzo periodo del Codice)»

SLIDE N. 4.

4. Compatibilità tra ruolo di RUP e ruolo di commissario o presidente di commissione.

Art. 77, 4° comma, del Codice

«I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o
amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle
commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura».

Cons. St., Sez. III, 26 ottobre 2018, n. 60821

- «l’ANAC, con il parere di cui alla deliberazione n. 193/2018, ove - proprio con riguardo ad una fattispecie
riconducibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016 - si è chiarito che “al fine di evitare forme
di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla
funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto
dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla
valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito”»
- «non può essere ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente
della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto»;
- «la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla
redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi
e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell'ufficio
competente»;
- «per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto
al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di
definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai
fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile
esclusivamente al funzionario»;
- «ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di
incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione
limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione»;

1 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=201803252&nomeFile=201806082_11.html&subDir=Provvedimenti
- «detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità»;
- «in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario -
componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione
degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all'appalto stesso».

T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 5 gennaio 2021, n. 582 [non risulta proposto appello]
La disposizione di cui all’art. 77, co. 4, del codice «preclude la partecipazione alle Commissioni di gara nel caso
in cui si siano svolti incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della
legge di gara e simili, ovvero sia stata svolta un'attività idonea ad interferire con il giudizio di merito
sull'appalto, come nel caso di soggetti precedentemente incaricati della redazione del bando e del disciplinare
di gara (…).
(…) la disposizione citata è volta a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla
partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del
procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo
i contenuti e le regole della procedura. In definitiva, tale divieto è destinato a prevenire il pericolo concreto di
possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti,
dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo
nella procedura concorsuale, definendo i contenuti e le regole della procedura (…).
Nel caso di specie tale incompatibilità era certamente sussistente, atteso che il RUP risulta aver predisposto e
sottoscritto gli atti di gara e non poteva quindi né partecipare alla commissione né tantomeno sostituirne
l’operato, invocando l’ausilio di un supporto tecnico giuridico che non ha nemmeno individuato».

T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, 12 aprile 2021, n. 1141 [non risulta proposto appello]

2 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_na&nrg=202001831&nomeFile=202100058_01.html&subDir=Provvedimenti
 «È affetta da nullità insanabile la nomina della Commissione di una gara, indetta ed esperita da un Comune
per l’affidamento di un appalto di servizi e, conseguentemente, sono insanabilmente nulli tutti gli atti e le
operazioni di gara posti in essere dalla medesima Commissione, per violazione dell’art. 77 co. 4, d.lgs. n.
50/2016, nel caso in cui il Responsabile del Settore comunale abbia: 1) con determina, indetto la procedura di
affidamento in concessione del servizio; 2) con successiva determina, nominato la commissione di gara,
designando se stesso come presidente; 3) infine, con ulteriore determina, approvato gli atti di gara e disposto
l’aggiudicazione; infatti, con riguardo al regime di incompatibilità del cumulo delle funzioni di Dirigente e
Presidente della Commissione di gara, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nell'art. 77,
comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui esclude che i commissari possano avere svolto alcun’altra
funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» (massima
tratta da Lexitalia.it)

SLIDE N. 5.

5. Requisiti di professionalità del R.U.P. per appalti, concessioni di lavori e servizi attinenti
all’ingegneria e all’architettura.

art. 31, comma 1°, D.Lgs. n. 50/2016

Al 3° periodo dell’art. 31 è precisato che «(…) il RUP è nominato tra i dipendenti di ruolo (…) dotati del
necessario livello di inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di
competenze professionali adeguate in relazione ai compiti per cui è nominato».

art. 31, comma 6°, D.Lgs. n. 50/2016

«Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura il RUP deve essere un tecnico; ove non sia
presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al responsabile del servizio al quale attiene il
 lavoro da realizzare»

paragrafo 2.4 delle Linee Guida n. 3

Nei casi diversi da quelli espressamente previsi dall’art. 31, comma 6°, D.Lgs. n. 50/2016 «la stazione
appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti»

paragrafo 4 (“Requisiti di professionalità del R.U.P. per appalti e concessioni di lavori”)

delle Linee Guida ANAC n. 3
«4.1. Il RUP deve essere in possesso di specifica formazione professionale, soggetta a costante aggiornamento,
e deve aver maturato un’adeguata esperienza professionale nello svolgimento di attività analoghe a quelle da
realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento, alternativamente:
a. alle dipendenze di stazioni appaltanti, nel ruolo di RUP o nello svolgimento di mansioni nell’ambito
tecnico/amministrativo;
b. nell’esercizio di un’attività di lavoro autonomo, subordinato o di consulenza in favore di imprese operanti
nell’ambito dei lavori pubblici o privati».

Al paragrafo 4.2 delle Linee Guida ANAC n. 3 sono puntualmente individuati i titoli di studio e abilitativi per
l’affidamento di incarico di R.U.P. con riferimento ad appalti e concessioni di lavori in relazione a: natura;
complessità; importo.

SLIDE N. 6.

6. Requisiti di professionalità del RUP per appalti di servizi e forniture e concessioni di servizi

paragrafo 7 delle Linee Guida ANAC n. 3

 «7.1. Il RUP è in possesso di adeguata esperienza professionale maturata nello svolgimento di attività analoghe
a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento, alternativamente:
a) alle dipendenze di stazioni appaltanti, nel ruolo di RUP o nello svolgimento di mansioni nell’ambito
tecnico/amministrativo;
b) nell’esercizio di un’attività di lavoro autonomo, subordinato o di consulenza in favore di imprese.
7.2. Il RUP è in possesso di una specifica formazione professionale soggetta a costante aggiornamento,
commisurata alla tipologia e alla complessità dell’intervento da realizzare (…)»

Al paragrafo 7.3 delle Linee Guida ANAC n. 3 sono puntualmente individuati i titoli di studio e abilitativi per
l’affidamento di incarico di R.U.P. con riferimento ad appalti di servizi e forniture, concessioni di servizi.

SLIDE N. 7.

7. Supporto al R.U.P. Incarichi interni.

art. 31, comma 7°, D.Lgs. n. 50/2016

«Nel caso di appalti di particolare complessità in relazione all'opera da realizzare ovvero alla specificità della
fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il
responsabile unico del procedimento propone alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a
supporto dell'intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara»

paragrafo 2.4 delle Linee Guida ANAC n. 3

Fatto salvo quanto espressamente previsto dal comma 6° dell’art. 31 del codice con riferimento a lavori e
servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, «qualora l’organico della stazione appaltante presenti carenze
accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della professionalità necessaria (…) la
 stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti».
«Nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo
svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri 4 dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al
RUP (…)»
SLIDE N. 8.

8. (segue): la struttura stabile di supporto

art. 31, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016

«La stazione appaltante, allo scopo di migliorare la qualità della progettazione e della programmazione
complessiva, può, nell'ambito della propria autonomia organizzativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla
vigente normativa, istituire una struttura stabile a supporto dei RUP, anche alle dirette dipendenze del vertice
della pubblica amministrazione di riferimento»

paragrafo 2.4 Linee Guida ANAC n. 3

«Alla stazione appaltante è data la possibilità di istituire una struttura stabile a supporto dei RUP e di conferire,
su proposta di quest’ultimo, incarichi a sostegno dell’intera procedura o di parte di essa, nel caso di appalti di
particolare complessità che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche»

SLIDE N. 9.

9. Affidamento di incarichi di supporto a soggetti esterni all’organizzazione della Stazione appaltante.

art. 31, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016 circa esternalizzazione di incarichi di natura tecnica
(progettazione, coordinamento sicurezza, direzione lavori, collaudo e altri incarichi di supporto
 ritenuti indispensabili)
«Gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori,
direzione dell'esecuzione coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi
che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell'attività del responsabile unico del
procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui al presente codice e, in caso di importo inferiore
alla soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via diretta»

art. 31, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016 sull’affidamento a soggetti esterni di compiti di supporto
all’attività del R.U.P. per accertate carenze di organico o inadeguatezza dei requisiti di
professionalità
«[1° PERIODO] Nel caso in cui l'organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non
sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei
compiti propri del RUP, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all’attività
del RUP possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice, ai soggetti aventi le specifiche
competenze di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, dotati di
adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali come previsto dall'articolo 24, comma 4,
assicurando comunque il rispetto dei principi di pubblicità e di trasparenza.
[2° PERIODO] Resta fermo il divieto di frazionamento artificioso delle prestazioni allo scopo di sottrarle
alle disposizioni del presente codice.
[3° PERIODO] Agli affidatari dei servizi di supporto di cui al presente comma si applicano le disposizioni
di incompatibilità di cui all'articolo 24, comma 7, comprensive di eventuali incarichi di progettazione»

SLIDE N. 10.

10. Compiti del R.U.P.

 Articolo 6 (“Compiti del responsabile del procedimento”)
legge 7 agosto 1990, n. 241

Il R.U.P. è responsabile dell’istruttoria; tra i suoi compiti rientrano:

- verifiche preliminari all’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento;

- esperimento del soccorso istruttorio;

- comunicazioni e pubblicazioni di atti dell’ufficio verso l’esterno;

- adozione del provvedimento finale ovvero formulazione della proposta di provvedimento conclusivo;

art. 6 legge n. 241/1990

«1. Il responsabile del procedimento:
a) valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano
rilevanti per l'emanazione di provvedimento;
b) accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per
l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e
la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed
ispezioni ed ordinare esibizioni documentali;
c) propone l'indizione o, avendone la competenza, indìce le conferenze di servizi di cui all'articolo 14;
d) cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti;
e) adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all'organo competente
per l'adozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile
del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del
procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale».

c.d. competenza residuale del R.U.P.

ex art. 31, comma 3°, D.Lgs. n. 50/2016
«Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di
programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano
specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti»

Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020 n. 11043

«l’art. 31 riconosce la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti
della procedura) …”, evidenziando, dunque, la possibilità che questi non compia soltanto operazioni di
carattere materiale, ma svolga anche attività giuridica esternata in veri e propri atti».

paragrafo 3 (“Compiti del R.U.P. in generale”) delle Linee Guida ANAC n. 3

«(…) il RUP vigila sullo svolgimento delle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione di ogni singolo
intervento e provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo risulti condotto in modo unitario
in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza
e alla salute dei lavoratori e in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia»

art. 31, comma 4°, D.Lgs. n. 50/2016

al R.U.P. competono attribuzioni nelle fasi di

3 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=201903611&nomeFile=202001104_11.html&subDir=Provvedimenti
 - programmazione;
- progettazione
- affidamento/aggiudicazione dei contratti;
- esecuzione dei contratti

In particolare, nella fase di aggiudicazione, il RUP:

 formula proposte agli organi competenti e fornisce agli stessi dati e informazioni nelle varie fasi della
procedura;
 richiede all'amministrazione aggiudicatrice la nomina della commissione nel caso di affidamento con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
 svolge o coordina le attività di verifica della documentazione amministrativa nel rispetto di quanto
indicato al punto 5.2;
 svolge la verifica di congruità delle offerte nel rispetto di quanto indicato al punto 5.3.

Consiglio di Stato, Sez. V, 11 marzo 2021, n. 20864

l'art. 31, comma 3, richiama la disciplina dettata dalla legge n. 241 del 1990, il cui art. 6, comma 1, lett. b),
affida al responsabile del procedimento l'adozione di "ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento
dell'istruttoria"».

SLIDE N. 11.

11. Verificazione della documentazione amministrativa da parte del R.U.P.

4 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202003569&nomeFile=202102086_11.html&subDir=Provvedimenti
 paragrafo 5.2 delle Linee Guida ANAC n. 3
«Il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP, da un seggio di gara istituito ad hoc
oppure, se presente nell’organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato,
sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante. In ogni caso il RUP esercita una
funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e
adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate»

art. 77, comma 1°, D.Lgs. n. 50/2016

«Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di
aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal
punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperti nello
specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto»

art. 77, 4° comma, secondo periodo, del D.Lgs. 50/2016

«I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o
amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle
commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura»

art. 80, comma 5°, D.Lgs. n. 50/2016

«Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico»

Casistica su competenze del R.U.P. e del seggio di gara: laddove debbano essere svolte verifiche che
non involgono valutazioni di tipo tecnico, la competenza appartiene al R.U.P.
T.A.R. Puglia Bari, Sez. II, 16 dicembre 2019, n. 16705
legittimamente il RUP ha proceduto a verificare la documentazione presentata con l'offerta tecnica da una
delle imprese offerenti, proponendo quindi al competente Dirigente l'esclusione dalla procedura di gara della
impresa "ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 80, comma 5, lett. f-bis del D.Lgs. 50/2016".
Non si tratta di una invasione delle competenze della Commissione di gara. «In base all’articolo 31, comma 3,
del decreto legislativo n. 50/2016, “il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti
relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente
codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”; in ogni caso, allo stesso vengono
specificamente ed espressamente assegnate altre funzioni, tra le quali, al comma 4, lettera c), quella di “cura[re]
il corretto e razionale svolgimento delle procedure”.
In questo quadro normativo, ulteriormente chiarito dalla giurisprudenza anche per la fase di verifica
dell’anomalia (Consiglio di Stato, quinta sezione, 24 luglio 2017, n. 3646, e, in precedenza, adunanza plenaria,
29 novembre 2012, n. 36), il Responsabile unico si è limitato ad occuparsi della regolarità
amministrativa della gara con esiti a cui il Dirigente ha dato rilevanza giuridica esterna, senza
invadere la sfera di competenza della commissione (…), che consiste invece nella “valutazione delle
offerte dal punto di vista tecnico ed economico”, ai sensi dell’articolo 77, comma 1, del codice dei
contratti pubblici.
Non possono peraltro trarsi argomenti favorevoli alla tesi attorea dall’invocata sentenza del T.A.R.
Lombardia, Brescia, sezione seconda, 25 settembre 2018, n. 906: nella particolare fattispecie ivi
esaminata, il requisito minimo per la cui mancanza il concorrente non poteva essere ammesso riguardava
l’adeguatezza del sistema di filtraggio e di aspirazione dei fumi prodotti dal macchinario da fornire, ovvero un
aspetto squisitamente tecnico specificamente valutato dalla commissione e smentito successivamente dal RUP.
La decisione di annullamento s’incentra su tale punto, non dubitando invece affatto, in generale, del potere

5 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_ba&nrg=201900633&nomeFile=201901670_01.html&subDir=Provvedimenti
del responsabile unico d’incidere sulla gara anche dopo l’aggiudicazione».

Consiglio di Stato, Sez. IV, febbraio 2020, n. 11046

La questione esaminata dalla Sezione IV è stata se il provvedimento di esclusione di un operatore economico
da una procedura di gara possa essere adottato dalla commissione giudicatrice ovvero se esso rientri nella
competenza della stazione appaltante e, per essa, del R.u.p.
Osserva la Sezione IV che l’art. 77 del codice definisce «insieme, la funzione della commissione giudicatrice e
i limiti della sua competenza; essa svolge un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal
punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante
con funzioni istruttorie».
Per tale ragione osserva ancora la Sezione IV è «preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che
non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della
relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico
dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria
della stazione appaltante».
Ebbene – prosegue la Sezione IV - l’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. «in più occasioni (e,
precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il
provvedimento di esclusione dell’operatore economico».
In applicazione di tali principi la Sezione IV ha ritenuto viziato per incompetenza il provvedimento di
esclusione, in quanto assunto dal Presidente della Commissione senza che vi fosse prova che «l’esclusione per
irregolarità della documentazione sia stata verificata dalla stazione appaltante».

T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 28 gennaio 2021, n. 1747

6 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=201903611&nomeFile=202001104_11.html&subDir=Provvedimenti
7 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_ba&nrg=202000800&nomeFile=202100174_01.html&subDir=Provvedimenti
«3. Deve poi rilevarsi che legittimamente la verifica del possesso dei requisiti è stata eseguita dal RUP,
e non dalla Commissione di gara, come invece sostenuto dal Consorzio ricorrente in erronea applicazione del
principio del ‘contrarius actus’. Deve considerarsi in merito che, in base all’art 31, comma 3, del citato d.lgs
50/2016, il RUP, ai sensi della legge n. 241/1990, “svolge tutti i compiti relativi alle procedure di
programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal […] Codice, che non siano
specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.”. È evidente che la verifica dei requisiti non attiene alla
fase valutativa, che compete certamente alla Commissione»

T.A.R. Lazio, Sez. I quater, 20 agosto 2019, n. 106718 [non appellata]

«nell’ambito della ordinaria attività di vigilanza sulla regolarità della procedura di gara il RUP è tenuto a
rappresentare alla Commissione Giudicatrice le proprie perplessità su eventuali aspetti controversi della
procedura e delle offerte dei concorrenti laddove presentino aspetti di criticità con le previsioni della lex
specialis. Gli ambiti e i ruoli della Commissione e del RUP però sono diversi: la Commissione è deputata a
giudicare le offerte tecniche ed economiche e il RUP ha essenzialmente la funzione di gestione del
procedimento di gara e il ruolo di fornire alla stazione appaltante gli elementi idonei per una corretta e
consapevole formazione della volontà contrattuale dell’Amministrazione».

T.A.R. Campania, Sez. VIII, 1° agosto 2022, n. 51819:

«la competenza a disporre l’esclusione è del RUP e non della commissione di gara. L’art. 80 co. 5 del codice
dei contratti (d.lgs. 50/2016), infatti, prevede che sia la stazione appaltante a determinare le esclusioni e questo
va inteso nel senso che la competenza spetti al RUP e non all’organo straordinario della commissione che ha

8 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_rm&nrg=201903588&nomeFile=201910671_01.html&subDir=Provvedimenti
9 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_na&nrg=202200761&nomeFile=202205181_01.html&subDir=Provvedimenti
compiti di ausilio e di supporto del RUP medesimo (Consiglio di Stato sez. V, 07/10/2021, n.6706; Consiglio
di Stato sez. VI, 08/11/2021, n.7419)».
L'art. 77 D.Lgs. n. 50/2016 «definisce i limiti della competenza della commissione che si deve limitare a
svolgere un'attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed
economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie».

T.A.R. Abruzzo Pescara, 24 ottobre 2022, n. 41810:

Secondo il T.A.R. Abruzzo il provvedimento di esclusione di un concorrente dalla procedura di gara non può
essere disposto dal R.U.P., qualora questi non sia munito di competenze gestionali in base all’ordinamento
dell’ente a cui appartiene.
Osserva il T.A.R. Abruzzo: «la competenza della stazione appaltante e non del R.u.p. all’adozione dei
provvedimenti formali aventi rilevanza esterna non può porsi in dubbio nella fattispecie in esame, non solo
sulla base di quanto dall’art. 23 del disciplinare citato, ma altresì del fatto che lo stesso provvedimento di
esclusione impugnato nel giudizio a quo all’esito della valutazione negativa di anomalia svolta dal responsabile
unico del procedimento è stato adottato dalla stazione appaltante e non dal R.u.p. che ha espletato la verifica
di anomalia.
Sebbene siano sorti dubbi in giurisprudenza circa la possibilità che il responsabile unico del procedimento
nelle gare sia legittimato ad emanare atti amministrativi conclusivi del procedimento (ovvero atti che chiudano
sotto il profilo tecnico-amministrativo il procedimento o i sub-procedimenti ad esso assegnati come
ammissioni, esclusioni, verifica dell’anomalia dell’offerta) che impegnino l’amministrazione verso l’esterno,
occorre tener conto che l’art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 in coerenza con la previsione generale dell’art.
6, comma 1, lett. e) della l. n. 241/1990 secondo cui la prerogativa dell’adozione del provvedimento conclusivo

10 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_pe&nrg=202200165&nomeFile=202200418_01.html&subDir=Provvedimenti
del procedimento è esclusivamente del dirigente al quale sono attribuite le competenze gestionali, stabilisce
chiaramente che il responsabile del procedimento (e questo vale evidentemente anche per il RUP) “adotta,
ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all’organo competente per
l’adozione”.
E per provvedimento finale occorre aver riguardo a tutti i provvedimenti conclusivi della procedura,
tra cui possono rientrare la revoca dell’ammissione, o dell’aggiudicazione, o comunque la
determinazione della stazione appaltante di non aggiudicare la commessa, e lo stesso provvedimento
di aggiudicazione.
Tali provvedimenti, in assenza di una espressa previsione, non possono di regola essere adottati direttamente
dal responsabile unico del procedimento che non è dotato delle relative competenze gestionali e deve quindi
limitarsi nell’esercizio dei propri compiti di impulso, di istruttoria e di proposta, a predisporre la proposta di
provvedimento finale corredata dell’apparato motivazionale, così da consentire al soggetto competente
l’adozione del provvedimento “finale”.
Ciò in quanto la funzione principale del responsabile unico del procedimento è quella di verificare e
dare impulso a tutte le attività occorrenti per il corretto svolgimento delle varie fasi in cui si articola
il complesso procedimento che va dalla programmazione alla verifica finale.
L’art. 31 cit. contiene una clausola generale di chiusura, in forza della quale si prevede che il responsabile unico
del procedimento debba svolgere tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione,
affidamento ed esecuzione previste dal d.lgs. n. 50 cit., che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi
o soggetti.
Tale norma non contempla tra le competenze assegnate al responsabile unico del procedimento
quelle all’adozione del provvedimento finale riferendosi, esclusivamente, a compiti di impulso, di
istruttoria e di proposta, né in tal senso depongono le Linee Guida Anac n. 3 Anac che, nell’indicare i
compiti del rup nella fase dell’affidamento, contemplano la sola fase di “verifica della documentazione
amministrativa”.
 Né a conclusioni diverse può addivenirsi sulla base della delega fornita dalla stazione appaltante che non
contempla una siffatta competenza, pena la violazione della lex specialis di gara, e che comunque non potrebbe
esorbitare dai limiti prescritti dal decreto legislativo n. 50 del 2016 che, come chiarito, all’art. 31 attribuisce al
responsabile unico del procedimento tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione,
affidamento ed esecuzione previste dal presente codice “che non siano specificatamente attribuiti ad altri
organi o soggetti”».

SLIDE N. 12.

12. Soccorso istruttorio.

art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016

«[1° PERIODO] Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso
la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma.
[2° PERIODO] In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli
elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti
all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non
superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il
contenuto e i soggetti che le devono rendere.
[3° PERIODO] In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara.
[4° PERIODO] Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non
consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa»
Il caso STE / Autostrade per l'Italia S.p.A. (T.A.R. Lazio, Sez. IV, 12 aprile 2022, n. 444911)
procedura aperta indetta “per l’affidamento, mediante accordo quadro, di servizi di ingegneria e architettura
per la progettazione, incluse le indagini ed il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, e
l’assistenza tecnica in fase di realizzazione per interventi grandi opere e interventi evolutivi da eseguirsi sulla
rete autostradale del territorio italiano gestita in concessione da Autostrade per l’Italia S.p.A. - Appalto n.
42750”

art. 14 del disciplinare di gara era disposto che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in
particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con
esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, possono essere sanate attraverso la
procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del Codice”

È, tuttavia, accaduto che uno dei concorrenti (NET Engineering S.p.A.) ha presentato in data 21.10.2020 alla
stazione appaltante un’istanza in autotutela nella quale ha fatto presente che “a causa di un mero errore
materiale nella redazione dell’offerta il costituendo RTI ha allegato in sede di gara il precedente certificato
DEKRA di RINA Consulting S.p.A., scaduto in data 17 gennaio 2020, in luogo di quello effettivamente in
corso di validità”: tale società ha chiesto, quindi, “di considerare quanto sopra nell’esame del criterio OT.A.3
dell’offerta tecnica ed attribuire il maggior punteggio conseguente all’accertato possesso del certificato
medesimo, come da lex specialis di gara”
Analogamente, in data 24.12.2020 un altro dei concorrenti (Geodata Engineering S.p.A.) ha fatto presente che
“per un mero errore materiale, è stato caricato un certificato di qualità ISO9001 con scadenza 02/07/2020
per quanto riguarda la società Ai Engineering, mentre la società stessa aveva già provveduto a rinnovare tale

11 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_rm&nrg=202111671&nomeFile=202204449_01.html&subDir=Provvedimenti
certificato, possedendo, quindi, il requisito richiesto per tutto il periodo di durata della procedura senza alcuna
soluzione di continuità. Circostanza questa che emerge chiaramente dal certificato di nuova emissione - che
per pronto riscontro si allega – dal quale emerge la decorrenza del rinnovo a partire dal 02/07/2020, data
coincidente con la data di scadenza della prima emissione”, ed ha chiesto in autotutela la rettifica della
valutazione dell’offerta tecnica.
ASpI con nota trasmessa alla commissione giudicatrice in data 2.2.2021, ha prospettato che “alla luce di un
cogente orientamento giurisprudenziale (…) la regolarizzazione postuma dell'offerta tecnica, anche con
riferimento alle certificazioni in possesso degli operatori economici concorrenti, sarebbe consentita nel caso
in cui i vizi rilevati nella stessa offerta tecnica siano puramente formali oppure imputabili ad un manifesto
errore materiale”: segnatamente, sarebbe ammessa, sempre dalla giurisprudenza, la possibilità della
commissione di “accedere al sito dell'ente certificatore e verificare la posizione del concorrente circa il
requisito della certificazione di qualità”; che sulla scorta di tali considerazioni la stazione appaltante ha, perciò,
chiesto “nel rispetto dei ruoli attribuiti dalla normativa di riferimento alla commissione aggiudicatrice ed alla
stazione appaltante” di “valutare l’ipotesi di considerare tale impostazione giurisprudenziale, in una ottica
sostanzialistica, fondata sull'effettivo possesso del requisito premiale di cui al sub-criterio A.3 in capo ai
concorrenti istanti, consentendo così la correzione dell'errore materiale tramite l'accesso al sito internet
dell'ente certificatore Accredia e verificando che le certificazioni siano state effettivamente rinnovate dai
concorrenti istanti in data antecedente rispetto alla presentazione delle offerte”
(…)
Secondo il T.A.R. Lazio non sussistevano invece i presupposti per l’esperimento del soccorso
istruttorio.
«Il soccorso è stato attivato dalla stazione appaltante su preciso impulso di due sole concorrenti tra tutte quelle
partecipanti alla procedura, e ciò per rimediare alla violazione di prescrizioni documentali imposte dalla legge
di gara, già oggetto di valutazione e sostanziatesi nella formulazione di una (prima) graduatoria.
Proprio la sentenza del Consiglio di Stato n. 2146/2020, evocata da ASPI in sede procedimentale, richiama la
pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea (10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus) secondo
cui “non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o
completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o
qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti”; e, inoltre,
“una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui
comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per
chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche
tali da costituire, in realtà, una nuova offerta”.
Nella specie non si è imposta per le controinteressate la necessità di un chiarimento, né di correggere un errore
manifesto; né, tantomeno, si è trattato di supplire alla mancanza di un documento o di una informazione.
La finalità, molto più concreta, è stato il recupero del punteggio massimo (5) previsto per il criterio A.3.
Ma il risultato di tale accondiscendenza è stato che i due raggruppamenti capeggiati dalle società Geodata
e NET Engineering sono stati rimessi in termini per rettificare le rispettive offerte tecniche mediante
il deposito di nuova documentazione in corso di validità; ma, soprattutto, per ottenere altri 3 punti.
Si è perciò consentito di sanare, isolatamente:
1) sia la certificazione scaduta, prodotta dal RTP NET Engineering (OHSAS 18001:2007/ISO 45001:2018
della mandante Rina Consulting), pienamente ascritta al contenuto dell’offerta tecnica ai sensi dell’art. 16 del
disciplinare: una regolarizzazione che, peraltro, è avvenuta mediante il deposito di una dichiarazione della
società Rina riferita ad una certificazione “in corso di validità alla data odierna di presentazione dell’offerta”,
ma non per l’aggiudicazione del lotto n. 4, bensì per il lotto n. 6, come si evince dall’analisi del documento n.
6 prodotto in giudizio;
2) sia l’attestazione ISO 9001 della mandante AI Engineering del RTI Geodata, pure quest’ultima pienamente
rientrante nel novero delle certificazioni previste dall’art. 16 del disciplinare ai fini dell’attribuzione del
punteggio per il criterio A.3.
Sono stati, perciò, travisati i presupposti legittimanti l’applicazione del soccorso istruttorio.
Sul punto, la giurisprudenza ha, infatti, sottolineato che “il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica
nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del
quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della
documentazione; con la conseguenza che, in presenza di una previsione chiara e dell'inosservanza di questa
da parte di un concorrente, l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par
condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa
dell'Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito
di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla
lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando (cfr., da ultimo, C.d.S., III, n.
6752/2018, che richiama, id., n. 4266/2018 e n. 2219/2016)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22 maggio 2019,
n. 3331).
Nella specie, il potere di soccorso istruttorio è stato esercitato selettivamente e, soprattutto, dopo la
formazione di una graduatoria: il che ha, appunto, condotto alla graduatoria revisionata (per inciso:
nell’ipotesi in cui fosse positivamente verificato per tutti i concorrenti il possesso della certificazione di qualità
la graduatoria, con riconoscimento a tutti i concorrenti di 73,40 punti per l’offerta tecnica, la graduatoria finale
sarebbe, addirittura, diversa anche da quella revisionata).
Un profilo, quello relativo all’imponderato esercizio del soccorso istruttorio, che – nelle valutazioni sia della
stazione appaltante, sia della commissione giudicatrice – ha derubricato la cogenza della disciplina positiva,
nel senso che le certificazioni oggetto di contestazione, inerendo platealmente all’offerta tecnica, non
sarebbero state sottoponibili alla regolarizzazione ai sensi dell’art. 83, comma 9 del codice dei contratti: una
disposizione che espressamente esclude la possibilità di regolarizzare elementi “afferenti all'offerta economica
e all'offerta tecnica”, la cui precettività non può essere neutralizzata dalla disciplina di cui all’art. 14 del
disciplinare di gara (secondo cui “la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta ovvero di
condizioni di partecipazione alla gara (es. mandato collettivo speciale o impegno a conferire mandato
collettivo), entrambi aventi rilevanza in fase di gara, sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con
documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta”).

Il caso Autostrade per l'Italia S.p.a. appalto dei lavori di risanamento della pavimentazione stradale
lungo l’Autostrada A1 Milano-Napoli, tratto Milano-Parma (Cons. St., Sez. V, 18 marzo 2021, n.
235512)

Su ricorso del secondo classificato il T.A.R. Lombardia aveva annullato l’aggiudicazione rilevando la
fondatezza del vizio di violazione degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei
contratti pubblici, relativamente ai gravi illeciti professionali risultanti da indagini penali in corso nei confronti
di legali rappresentanti e direttore tecnico della mandante.
In riforma della sentenza di prime cure la Sezione V ha osservato che:
«11.2. - Precisato che la rilevanza dell’omissione dichiarativa ascrivibile al concorrente deve essere vagliata alla
luce dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti pubblici (nel testo vigente prima delle modifiche
introdotte dall’art. 5, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito dalla legge 11 febbraio
12 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202003216&nomeFile=202102355_11.html&subDir=Provvedimenti
2019, n. 12, posto che il bando di gara è stato pubblicato il 27 agosto 2018, prima dell’entrata in vigore delle
predette modifiche), va richiamato il costante indirizzo della giurisprudenza (riassunto di recente
nell’ordinanza di questa Sezione Quinta, 9 aprile 2020, n. 2332, ed ivi ulteriori riferimenti; anche Cons. Stato,
sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245; sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192) secondo cui la norma in questione, quanto
agli obblighi dichiarativi posti a carico del partecipante alla procedura di gara, ha un carattere aperto, in grado
di comprendere tutti quei fatti riguardanti l’operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere
posto in una norma civile, penale o amministrativa, qualificabili come gravi illeciti professionali e quindi
possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla sua affidabilità professionale. Non è superfluo osservare,
inoltre, che le modifiche legislative da ultimo richiamate (che hanno portato alla enucleazione, dalla originaria
formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), delle autonome fattispecie attualmente descritte dalle lettere c-bis),
c-ter) e c-quater), dell’art. 80, comma 5) confermano che la norma di cui alla lett. c) finisce con l’assumere la
funzione di “norma di chiusura” o residuale, in cui rientrano, per l’appunto, tutte le condotte ascrivibili
all’operatore economico suscettibili di incidere sulla sua affidabilità professionale.

11.3. - Il carattere aperto del catalogo di obblighi dichiarativi trova un bilanciamento nell’esigenza di uno
specifico apprezzamento della stazione appaltante circa il valore dei fatti dichiarati, che deve investire, in prima
battuta, la qualifica di gravità dell’illecito professionale e successivamente la sua incidenza sull’affidabilità
professionale dell’operatore economico. Sviluppando quanto affermato dalla recente sentenza dell’Adunanza
plenaria del Consiglio di Stato, 28 agosto 2020, n. 16 [cfr. §§ 12 e 18 del diritto], deve ritenersi che la valutazione
riservata alla stazione appaltante sui due profili richiamati rappresenti l’elemento specializzante della causa di
esclusione in esame, rispetto alla causa di esclusione descritta nella lett. f-bis) (introdotta dall’art. 49 del decreto
legislativo 19 aprile 2017, n. 56, che impone l’automatica esclusione dell’operatore economico il quale abbia
presentato in gara «documentazione o dichiarazioni non veritiere»).

11.4. - I rapporti tra le due norme configurano, in effetti, un caso di specialità reciproca. La fattispecie di cui
alla lett. c) è speciale, per aggiunta, rispetto alla fattispecie di cui alla lett. f-bis), perché oltre agli elementi di
quest’ultima contempla l’elemento ulteriore della valutazione riservata alla stazione appaltante della incidenza
sulla affidabilità dell’operatore economico. La fattispecie di cui alla lett. f-bis) è a sua volta speciale, per
specificazione, perché in essa non rientrano tutti i gravi illeciti professionali dell’operatore economico ma solo
quelli costituiti dall’aver presentato in gara documentazione o dichiarazioni non veritiere.

11.5. - Si conferma, quindi, per un verso, che la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) (nella
parte in cui prevede l’esclusione dell’operatore economico «colpevole di gravi illeciti professionali, tali da
rendere dubbia la sua integrità o affidabilità») è una norma residuale perché idonea a ricomprendere nello
spettro valutativo dell’affidabilità professionale qualsiasi fatto o condotta violativa di norme civili, penali o
amministrative, se connotato in termini di grave illecito professionale. Per altro verso, l’omessa dichiarazione
di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non è
mai [nell’art. 80, comma 5, lett. c)] autonoma causa di esclusione. Né lo è ai sensi della lett. f-bis), della
medesima disposizione, la quale condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera (ossia alla
dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà), non alla dichiarazione reticente o alla
omissione della dichiarazione; e quindi si applica alle sole ipotesi in cui (come affermato dall’Adunanza
Plenaria n. 16/2020, al § 18 del diritto), «le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara
siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità […]».

11.6. - Nel caso di specie, come accennato, i fatti che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto portare
a conoscenza della stazione appaltante sono rappresentati dal rinvio a giudizio nei confronti del legale
rappresentante della -OMISSIS- (fino al 4 maggio 2018), nell’ambito di un procedimento penale pendente
presso il Tribunale di Benevento; e dalla condizione di indagati, del direttore Tecnico e legale rappresentante
di -OMISSIS-, e di altro legale rappresentante della -OMISSIS-, nell’ambito di un procedimento penale per
reati di falsa attestazione di qualificazione per affidamento di lavori pubblici. Fatti o condotte, di cui non è
 dubbia l’idoneità ad assumere i connotati del grave illecito professionale e a incidere sulla affidabilità
professionale dell’operatore economico, essendo condotte strettamente collegate all’attività professionale dei
soggetti in questione.

Ne deriva come conseguenza che la stazione appaltante aveva interesse alla loro conoscenza per poter
procedere, prima dell’aggiudicazione, alla valutazione di tutti gli elementi della causa di esclusione di cui all’art.
80, comma 5, lett. c). Valutazione riservata all’amministrazione e non surrogabile dal giudice amministrativo
perché, come ha chiarito l’Adunanza plenaria con la pronuncia n. 16/2020, più volte citata, «[osta] a ciò, nel
caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova
emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il
giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Laddove invece
svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere
discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel
pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312,
che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a
sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione
all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità
amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere
informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata
dall’amministrazione» (§ 15 della parte in diritto)»

SLIDE N. 13.
13. Valutazione delle offerte anormalmente basse.
 paragrafo 5.3 delle Linee Guida ANAC n. 3
«Nel bando di gara la stazione appaltante indica se, in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo,
la verifica di congruità delle offerte è rimessa direttamente al RUP e se questi, in ragione della particolare
complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della
struttura di supporto istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9, del Codice, o di commissione nominata ad hoc.
Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla
base del miglior rapporto qualità/prezzo, invece, la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal RUP
con l’eventuale supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice»

Assumono rilevanza anche le disposizioni di cui all’art. 97, comma 2 e comma 2-bis, dalle quali si ricava che
la valutazione in ordine alla congruità delle offerte anormalmente basse deve essere compiuta dal RUP o dalla
commissione giudicatrice.

Ai commi 2 e 2-bis citati è infatti previsto:

«Quando (…) il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici, la congruità delle offerte è valutata
sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non
rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP
o la commissione giudicatrice procedono (…)».

Consiglio di Stato, Sez. V, 11 marzo 2021, n. 208613

- «in linea di principio, il sub-procedimento di anomalia è di competenza del R.u.p. e non della commissione
di gara»;
- «il legislatore non ha precluso al responsabile del procedimento la possibilità di individuare ulteriori soggetti

13 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202003569&nomeFile=202102086_11.html&subDir=Provvedimenti
cui affidare la verifica, soprattutto quando questa comporti valutazioni tecniche particolarmente complesse,
per lo svolgimento delle quali né il R.u.p. né gli uffici interni alla stazione appaltante siano professionalmente
adeguati. Si tenga conto, infatti, che l'art. 31, comma 3, richiama la disciplina dettata dalla legge n. 241 del
1990, il cui art. 6, comma 1, lett. b), affida al responsabile del procedimento l'adozione di "ogni misura per
l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria"»;
- «resta ferma la necessità che il R.u.p. valuti l'operato della commissione di gara e adotti l'eventuale
provvedimento di esclusione dell'offerta ritenuta anomala»

Il caso Lavanderie Alto Adige S.r.l. / Autostrade per l'Italia S.p.A. (Cons. St., Sez. V, 19 aprile 2021,
n. 316914).

Gara per l’affidamento del “servizio di noleggio, lavaggio, manutenzione comprensivo di attagliamento,
prelievo, asciugatura, piegatura, confezionamento e riconsegna di indumenti di lavoro considerati dispositivi
ad alta visibilità (DPI) di proprietà del Prestatore di Servizi, nonché il prelievo, il lavaggio e la riconsegna degli
indumenti di DPI dei tecnici di sede ed esattori, di proprietà della società”, per un importo a base d’asta di €
273.392,16

«il responsabile unico del procedimento, in esecuzione dell’ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo,
ha rinnovato la verifica della congruità dell’offerta, con la competenza che gli spetta a mente dell’art. 22 del
disciplinare di gara e dell’art. 31 co. 3 del Codice dei Contratti pubblici, essendogli affidati dalla disciplina in
materia di appalti pubblici tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento non specificatamente attribuiti
ad altri organi o soggetti ed essendo tale figura istituzionalmente preposta al procedimento di verifica
dell’anomalia dell’offerta. All’esito della valutazione confermativa della non anomalia dell’offerta

14 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202003071&nomeFile=202103169_11.html&subDir=Provvedimenti
dell’aggiudicataria, non risultava poi necessario alcun nuovo provvedimento di aggiudicazione».

«9.2. Vengono qui in rilievo i principi affermati costantemente dalla giurisprudenza amministrativa in merito
al sindacato di legittimità sul giudizio di anomalia dell’offerta (cfr. Cons. di Stato, V, 28 maggio 2019, n. 3502;
V, 2 maggio 2019, n. 2879) che non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze
dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia
attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di
congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato
sulle singole voci di prezzo (tra tante, III, 29 gennaio 2019, n.726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre
2017, n. 4978).

Sempre in tema, è acquisito il principio secondo cui il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della
pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza
poter procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò
rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (ex multis,
Cons. Stato, V, 22 dicembre 2014, n. 6231; 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio
2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732)-.

Va altresì evidenziato che, in sede di verifica delle offerte sospettate di anomalia, anche l’esame delle
giustificazioni prodotte dai concorrenti a dimostrazione della non anomalia della propria offerta
rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di
macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate
da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire, fermo restando l’impossibilità di sostituire il proprio
giudizio a quello dell’amministrazione (Cons. di Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6161; Cons. di Stato, V, 6023
del 22 ottobre 2018; Cons. Stato, VI, 14 agosto 2015, n. 3935).
Giova infine rammentare che, per comune intendimento, la valutazione favorevole circa le giustificazioni
dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, essendo richiesta
una motivazione più approfondita solo laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le
giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione (Cons. Stato, sez. V, 25
ottobre 2017 n. 4912); inoltre, nella ipotesi di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, incombe a
chi lo contesta l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità (Cons. Stato, sez V, 27 settembre 2017
n. 4527), non essendo sufficiente allegare considerazioni parcellizzate sulla incongruenza o insufficienza (solo)
di talune voci di costo.

9.3. Orbene, il Collegio qui rileva come le ampie e chiare motivazioni della sentenza impugnata resistono
agevolmente alle doglianze formulate e meritano conferma, laddove, in conformità ai riportati principi,
correttamente hanno evidenziato, da un lato, che il capitolato richiedeva requisiti prestazionali (e non correlati
al peso degli indumenti), dall’altro che l’offerta non è nel complesso incongrua e, in definitiva, “i maggiori
costi sarebbero compensati dall’ampia percentuale di utile indicata”.

9.4. L’aggiudicataria è, infatti, una lavanderia industriale che nelle lavorazioni utilizza dei programmi
preimpostati e crea delle economie di scala lavorando contemporaneamente per diversi committenti.

L’indicazione della produzione stimata in otto chilogrammi all’ora è riferito alla produzione media per ciascun
dipendente (c.d. ora uomo), e non al tempo necessario a svolgere tutte le lavorazioni.

Secondo l’organizzazione del lavoro della controinteressata mentre è in corso il lavaggio degli indumenti, il
dipendente può venire utilizzato per altre attività, quali la rilevazione delle taglie, il caricamento o il trasporto,
o l’assistenza clienti, secondo un criterio di onnicomprensività delle tempistiche. Pertanto correttamente la
sentenza ha evidenziato come non cogliessero nel segno le censure con cui l’originaria ricorrente ha contestato
l’impossibilità di eseguire un intero ciclo di lavorazione di 8 kg in un’ora, lamentando altresì una sottostima
del peso degli indumenti: ciò in quanto la lex specialis, rispetto ai capi di abbigliamento, non prefissava degli
standard di peso, ma solo degli standard di carattere prestazionale, che sono stati oggetto di validazione da
parte della Stazione appaltante.

9.5. In ogni caso, l’originaria ricorrente non ha in alcun modo dimostrato che l’asserita sottostima del peso sia
idonea a determinare l’incongruità dell’offerta: la censura, oltre a riferirsi ad un elemento parziale e specifico
dell’offerta, di suo inidoneo a comprovarne la complessiva insostenibilità, è generica, poiché non illustra in
che termini l’asserita sottostima del peso renderebbe globalmente inattendibile l’offerta di Italiana Servizi e si
infrange sul dato decisivo, correttamente valorizzato dalla sentenza appellata, in base al quale i maggiori costi
sarebbero comunque compensati dall’ampia percentuale di utile indicata dall’aggiudicataria.

9.6. Quanto al numero di addetti, si trattava di indicazione non richiesta dalla lex specialis, la quale ha previsto
di indicare il costo «della manodopera, come risultante dalle tabelle ufficiali di categoria» accompagnato da
“un’analisi elementare dei prezzi della manodopera con riferimento al livello di inquadramento del personale,
del relativo orario di lavoro nonché dei tempi delle prestazioni”.

Tali adempimenti sono stati svolti nel corso del subprocedimento di verifica dell’anomalia, e l’unico dato
significativo, in questo senso, dato che la lavanderia industriale non ha personale dedicato all’esecuzione delle
lavorazioni oggetto di questo appalto, è costituito dal numero di ore lavorate, che pure è stato indicato.

9.7. Peraltro l’aggiudicataria ha specificato che, oltre alla manodopera necessaria per il trattamento degli
indumenti, non esistono altri costi diretti di manodopera imputabili al processo di produzione del servizio,
perché essi sono stati considerati nei costi generali, come pure in tale voce risultano inseriti i costi sostenuti
 per il personale di altri reparti, trattandosi di costi suddivisi tra i vari committenti.

9.8. In definitiva, considerato che, come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, il giudizio di anomalia deve
essere di carattere globale e sintetico, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato o atomistico
sulle singole voci di prezzo, deve rilevarsi come nel caso di specie l’articolata e approfondita istruttoria svolta
dal RUP esclude in radice la pretesa illogicità manifesta della valutazione di non anomalia dell’offerta di Italiana
Servizi: al riguardo, l’appellante si è in sostanza limitata a dissentire dal giudizio della Stazione appaltante, senza
fornire alcun elemento probatorio, anche solo indiziario, dei presunti macroscopici errori commessi da
quest’ultima, tenuto conto che la valutazione di anomalia è espressione tipica della discrezionalità
amministrativa e che anche la sua eventuale opinabilità non costituisce vizio di legittimità.

9.9. In conclusione, il giudizio di congruità dell’offerta di Servizi Italia non è inficiato da macroscopiche
illogicità, intrinseca irragionevolezza, errori di fatto o travisamenti ed incongruità dell’istruttoria, che ne
dimostrino l’implausibilità e la complessiva incoerenza in relazione alla attività oggetto dell’appalto. Anche
sotto questo profilo, quindi, la sentenza di prime cure merita conferma»

SLIDE N. 14.

14. Sul potere del R.U.P. di adottare provvedimenti o revocarli.

Casi giurisprudenziali

T.A.R. Lazio, Sez. III, 4 dicembre 2018, n. 1178115 [non appellata]

15 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_rm&nrg=201812828&nomeFile=201811781_20.html&subDir=Provvedimenti
risulta fondato «il vizio di incompetenza del R.U.P. ad adottare la revoca, in quanto la persona fisica che
rivestiva tale qualifica, pur avendo ricevuto una procura in materia di svolgimento delle procedure di gara da
parte dell’Amministratore Delegato di RFI, ha adottato il provvedimento impugnato nella espressa qualità di
R.U.P., e che, inoltre, la stessa procura in atti conferisce sì il potere di indire e svolgere gare di appalto, ma
certamente senza esorbitare dai limiti prescritti dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che, all’art. 31 prevede
che il R.U.P. “svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed
esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, e
fra i compiti ivi rassegnati (di impulso, istruttoria e proposta) non compaiono quelli legati all’adozione dell’atto
finale della procedura (specie se connotato da margini di discrezionalità, quali la revoca dell’intera gara
suddivisa in tre lotti)»

T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 25 settembre 2018, n. 90616 [non appellata]
È illegittimo per incompetenza il provvedimento con cui il RUP revoca l’aggiudicazione della gara, ritenendo
erronea la valutazione dell’offerta tecnica compiuta dalla commissione. A fronte del dubbio emerso dopo
l’aggiudicazione circa la correttezza della valutazione, «il RUP, anziché chiedere un parere terzo per confutare
l’affermazione della commissione tecnica, avrebbe dovuto riconvocare quest’ultima per il rinnovo dell’attività.
Se, infatti, il giudizio è, nella fisiologia del procedimento di gara, demandato alla Commissione, che deve
accertare il possesso del requisito e attribuire il relativo punteggio, il contrarius actus non può che essere
demandato alla Commissione stessa, che deve procedere al rinnovo della valutazione».

T.A.R. Basilicata, Sez. I, 13 giugno 2022, n. 48217:

Secondo il T.A.R. Basilicata anche la determinazione con cui la Regione Basilicata ha deciso di non aggiudicare
la gara di appalto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori non è viziata per incompetenza.

16 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_bs&nrg=201800749&nomeFile=201800906_20.html&subDir=Provvedimenti
17 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_pz&nrg=202100369&nomeFile=202200482_01.html&subDir=Provvedimenti
Osserva il T.A.R. che «tale determinazione, quand’anche qualificabile alla stregua di una revoca implicita del
bando, è legittimamente riconducibile nel perimetro delle attribuzioni spettanti al Rup della procedura (…),
organo che, ai sensi dell’art. 31, co. 3, del D.lgs. n. 50/2016, “(…) svolge tutti i compiti relativi alle procedure
di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano
specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.”».

Il caso ITALSEM / AUTOSTRADE PER L'ITALIA S.P.A. (T.A.R. Lazio, Sez. IV, 26 aprile 2022,
n. 506218)

Gara relativa a procedura negoziata ex art. 63 comma 2 lett. c suddivisa in 9 lotti per l’affidamento del servizio
di installazione della segnaletica di cantiere e attività di guardiania relative alle attività di gestione degli asset
infrastrutturali costituenti la rete nelle tratte di competenza delle Direzioni di Tronco di Autostrade per l’Italia
s.p.a. – lotto n. 2

Su proposta del R.U.P. del 1° febbraio 2022 la Direzione Appalti della società Autostrade per l’Italia s.p.a. ha
disposto la revoca dell’aggiudicazione.

In esito alle operazioni di gara è risultata aggiudicataria la società ricorrente ed in data 10.1.2022 è stata inviata
la comunicazione di aggiudicazione definitiva ex art. 32, comma 5, del d.lgs. 50/2016.

È, tuttavia, accaduto che l’aggiudicataria, con nota del 24.1.2022 (avente ad oggetto “istanza di recesso e
contestuale richiesta di risoluzione consensuale del rapporto per eccessiva onerosità, ai sensi dell’art. 1467 del
c.c., e per impossibilità sopravvenuta della prestazione”) ha comunicato che “a causa dell’aggravarsi della crisi

18 https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_rm&nrg=202203660&nomeFile=202205062_20.html&subDir=Provvedimenti
pandemica nell’ultimo mese, la scrivente ha subìto una forte contrazione del personale risultato positivo al
Virus, con conseguente impossibilità, per causa a sé non imputabile, di riuscire a gestire correttamente le
commesse in corso e quelle a farsi”; ha soggiunto che “allo stato non è in grado di assicurare l’esecuzione dei
lavori secondo gli impegni e le tempistiche concordate”, tenuto conto che “l’indiscriminato ed imprevedibile
aumento dei materiali necessari per l’esecuzione dell’appalto, nonché la difficoltà nel loro
approvvigionamento, verificatosi negli ultimi periodi, ha di fatto generato uno squilibrio del sinallagma
contrattuale rendendo la prestazione dell’impresa anche antieconomica”; ha, quindi, fatto presente che
“l’offerta formulata risulta ormai completamente stravolta dai rincari sopra menzionati, generando un
mutamento improvviso ed inaspettato delle condizioni contrattuali che supera di gran lunga la normale alea
contrattuale”; e ha, pertanto, chiesto di “recedere dalla procedura di gara in oggetto per le motivazioni sopra
esposte, ed in particolare per impossibilità sopravvenuta della prestazione non prevista, non prevedibile e non
imputabile all’appaltatore”, ovvero, “in subordine, (…) di voler valutare l’ipotesi di procedere alla risoluzione
consensuale del rapporto dovuta ad un’impossibilità sopravvenuta ai sensi dell’art. 1467 c.c.”.

Prima ancora che fosse effettuata la verifica dei requisiti di partecipazione ex art. 32, comma 7°, D.Lgs. n.
50/2016 è stata disposta l’esclusione dalla gara e l’escussione della polizza fideiussoria ai sensi dell’art. 93,
comma 6 del codice dei contratti secondo cui “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo
l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario”; è stata altresì preannunciata la segnalazione
ad ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 10.

Secondo il T.A.R. Lazio la Soc. ASpI ha legittimamente provveduto, in quanto l’atto con cui è approvata la
proposta di aggiudicazione è un atto definitivo, essendo venuta meno la dicotomia tra aggiudicazione
provvisoria e aggiudicazione definitiva.

«La proposta di aggiudicazione – tra vecchio e nuovo corso – altro non è che la (ridefinita) aggiudicazione
provvisoria e non può costituire un provvedimento definitivo, come si evince, del resto, dalla disciplina di cui
all’art. 120, comma 2 bis, ultima parte, c.p.a. (oggi abrogato), in cui era previsto espressamente che è
inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti
endoprocedimentali privi di immediata lesività. L’art. 32, comma 5 prevede, in particolare, che “la stazione
appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede
all’aggiudicazione”; tale disciplina allude a due momenti funzionalmente distinti ancorché collegati: a) la
“previa” attività di controllo (art. 33, comma 1) sull’operato della commissione di gara, a quest’ultima facendo
capo, come ha statuito la giurisprudenza, compiti di natura prettamente tecnica in funzione “preparatoria”,
finalizzati all’individuazione del miglior contraente, ma sempre in una prospettiva interlocutoria alla luce del
principio secondo cui “sino al momento dell’aggiudicazione definitiva la stazione appaltante può sempre
riesaminare il procedimento di gara al fine di emendarlo da eventuali errori commessi o da illegittimità
verificatesi, senza che ciò costituisca manifestazione, in senso tecnico, del potere di autotutela, il quale, avendo
natura di atto di secondo grado, presuppone esaurita la precedente fase procedimentale con l’intervenuta
adozione del provvedimento conclusivo della stessa (Cons. Stato, V, 3 luglio 2017, n. 3248)” (cfr. Consiglio
di Stato, sez. V, 11.10.2018, n. 6853); b) l’esercizio del potere che si estrinseca, in esito alla previa verifica,
nell’adozione del provvedimento di aggiudicazione, soggetto all’attività informativa regolata dall’art. 76 del
codice dei contratti»

Quanto all’insussistenza dei presupposti legittimanti la dichiarazione unilaterale dell’affidatario di rinunciare

all’aggiudicazione, il T.A.R. Lazio osserva che la pandemia, con riferimento ad una gara bandita nel corso del
2021, non può assurgere a causa di giustificazione.