TUTELA DEI CONSUMATORI 

| 20 LUGLIO 2017

Contratti telefonici conclusi al telefono (ma non solo): istruzioni per l’uso a
tutela del consumatore
di Fabio Valerini - Assegnista di ricerca in diritto processuale civile
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha irrogato sanzioni pecuniarie per un
totale di 9 milioni di euro alle principali compagnie telefoniche (Telecom, Vodafone, Wind,
Fastweb e Tiscali) per pratiche commerciali scorrette relativamente alla
commercializzazione a distanza, online o al telefono, o fuori dei locali commerciali di
servizi di telefonia fissa e/o mobile.
Esecuzione del contratto durante periodo di recesso. I provvedimenti adottati
dall’AGCM riguardano la prassi seguita dagli operatori del settore nel periodo di riferimento
di dare inizio all’esecuzione del contratto, procedendo all’avvio del processo di attivazione
della linea e/o di migrazione da altro operatore, durante la pendenza del termine di 14 giorni
previsto per esercitare il diritto di recesso (c.d. periodo di ripensamento) senza acquisire
un’espressa richiesta in tal senso da parte del consumatore.
L’Autorità ricorda che il codice del consumo prevede che l’esecuzione del contratto durante
il periodo di recesso sia sottratta alla sfera decisionale delle aziende, disciplinandola come
una opzione rimessa alla decisione del solo consumatore che, qualora interessato, dovrà
farne espressa richiesta, senza che la conclusione del contratto possa in alcun modo essere
condizionata dall’assenza di tale volontà.
In particolare, l’Autorità ha accertato 3 principali tipologie di condotte illecite rispetto agli
obblighi informativi e agli obblighi formali previsti dal Codice del Consumo: (a) l’assenza
dell’informativa richiesta dal codice del consumo, nel sito web e nelle condizioni generali di
contratto, sia in merito al regime dei costi praticato nel caso di esecuzione anticipata del
contratto e di successivo recesso del consumatore, sia in merito alla circostanza che
eventuali costi sono dovuti solo nel caso in cui l’anticipazione sia stata espressamente
richiesta dal consumatore; (b) la conclusione di contratti online, al telefono o fuori dei locali
commerciali procedendo all’avvio delle c.d. procedure di provisioning di attivazione di una
nuova linea fissa o di migrazione da altro operatore in assenza dell’autonoma richiesta
esplicita del consumatore prevista dalla normativa e, in ogni caso, senza metterlo nella
condizione di poter liberamente scegliere tale opzione e di poter concludere il contratto a
distanza o fuori dei locali commerciali in assenza di tale volontà; (c) in caso di esercizio del
diritto di ripensamento, l’addebito o la previsione di costi non dovuti in assenza della
predetta informativa e/o della richiesta esplicita.
Teleselling, vocal order e vincolo del consumatore. Particolarmente interessante, poi,
risulta una condotta specificamente contestata a Tiscali con riferimento alle procedure
di teleselling seguite da questa compagnia (e non nuove nel panorama del teleselling finito
nel mirino dell’Autorità).
Ed infatti, l’Autorità ha accertato la violazione degli obblighi previsti dal Codice del
Consumo con riferimento alla conclusione del contratto a distanza per mezzo del telefono:
la condotta contestata è consistita nella conclusione di contratti a distanza mediante
1
telefono, senza rispettare i requisiti di forma prescritti dall’art. 51, commi 6 (modalità di
conclusione) e 7 (conferma del contratto concluso), del Codice del Consumo.
Secondo il comma 6 «quando un contratto a distanza deve essere concluso per telefono, il
professionista deve confermare l'offerta al consumatore, il quale è vincolato solo dopo aver
firmato l'offerta o dopo averla accettata per iscritto; in tali casi il documento informatico può
essere sottoscritto con firma elettronica ai sensi dell'art. 21 d.lgs. n. 82/2005, e successive
modificazioni. Dette conferme possono essere effettuate, se il consumatore acconsente,
anche su un supporto durevole».
Il vocal order contestato. Ma qual era la prassi seguita? Secondo il testo del vocal
ordercontestato che l’operatore di Tiscali doveva seguire questi erano i passaggi
“obbligati”: «op. Autorizza (…) codice operatore (….) per conto di Tiscali, alla
registrazione vocale della sua richiesta di attivazione del servizio? “Cliente: si”) e dalla
informativa che con il consenso vocale alla richiesta di attivazione, il consumatore autorizza
Tiscali a procedere immediatamente all’attivazione del servizio (“Desidero informarla che,
prestando il suo consenso vocale a questa richiesta di attivazione, autorizza Tiscali a
procedere immediatamente all’attivazione del servizio di cui le riepilogo le
caratteristiche”)».
Seguiva, poi, una mail con un welcome packnella quale si ringraziava il cliente di aver
scelto il servizio di Tiscali.
Senonché, secondo l’Autorità non è questa la prassi corretta richiesta dall’art. 51 Codice del
Consumo come, peraltro, più volte affermato dalla stessa autorità in altri provvedimenti (cfr.
il caso Wind Infostrada, Fastweb, Green Network).
La procedura corretta. Ed infatti, il comma 6 «contempl[a] una procedura semplificata e
alternativa rispetto alla regola di forma di cui al primo periodo – lo scambio di conferme per
iscritto – prescrivendo espressamente che il consumatore esprima il proprio consenso allo
scambio di dette conferme mediante supporto durevole (“se il consumatore acconsente”).Il
consenso richiesto dal legislatore implica che il consumatore accetti espressamente, in
riscontro a quanto proposto dal professionista, di ricevere la conferma dell’offerta su di un
supporto durevole anziché in forma cartacea (o elettronica) e di formulare la propria
dichiarazione di conferma mediante supporto durevole, rinunciando così alla cautela di una
successiva sottoscrizione separata» (cfr. AGCM provvedimento PS 10026 Wind Infostrada
Procedure teleselling).
Ne deriva che occorrono due manifestazioni di consenso: la prima è quella alla stipula del
contratto (che ci deve essere sempre) e la seconda è quella a seguire la modalità di
conclusione del contratto su supporto durevole (e che può anche non esserci perché
facoltativa, ma a quel punto si deve applicare il primo comma).
In base alla prassi dell’Autorità, quindi, non è quindi sufficiente oggi la mera richiesta del
consenso alla registrazione ovvero l’acquisizione del consenso del consumatore a che dette
conferme vengano effettuate tramite registrazione vocale, senza che il consumatore sia stato
preliminarmente e adeguatamente informato, in un linguaggio e con modalità comprensibili,

2
in merito alle modalità alternative di “conclusione” del contratto contemplate dalla norma
(la possibilità per il consumatore di concludere il contratto per iscritto) e senza che sia
acquisita la sua rinuncia esplicita alla forma scritta, non soddisfano il requisito di cui all’art.
51, comma 6, del Codice del Consumo.
Effetti delle decisioni sulla tutela dei diritti.Ferma, ovviamente, la possibilità per le
compagnie sanzionate di ricorrere alla giustizia amministrativa per contestare la
ricostruzione dei fatti ed eventualmente la qualificazione degli stessi, resta da chiedersi se il
provvedimento (non impugnato ovvero eventualmente confermato dal giudice del ricorso)
possa spiegare una qualche efficacia nei confronti del consumatore che intende agire in
giudizio in relazione ai fatti oggetto dei provvedimenti.
Ed infatti, in casi come questi la possibilità che il consumatore possa agire in giudizio è
fortemente condizionata dalla possibilità di fornire la prova delle proprie affermazioni (ad
esempio: del vocal order seguito dall’operatore nel caso di specie).
Diviene quindi importante poter fare «affidamento» sul provvedimento sebbene quel
provvedimento non abbia un’efficacia processuale prossima al giudicato.
Tutt’al più – mancando nel settore delle prassi commerciali (scorrette e/o aggressive) una
norma simile all’art. 7 d.lgs. n. 3/2017 che riconosce ai provvedimenti dell’AGCM in
materia antitrust un’efficacia equiparabile a quella del giudicato – potrà essere riconosciuta
un’efficacia di prova privilegiata e da sola sufficiente (se non emergono fatti contrari relativi
al caso singolo) a fondare un’eventuale impugnativa contrattuale.
Del resto, soltanto rendendo efficaci (quantomeno) le azioni follow-on anche in materia di
pratiche commerciali scorrette (ed ammettendo senz’altro che la violazione delle norme del
codice del consumo, oltre alle sanzioni tipiche eventualmente previste, possa avere una
diretta incidenza sul contratto) potremmo ottenere un sistema che garantisce pienamente la
tutela del consumatore (nonché, principaliter, la concorrenza) senza che per qualche
impresa possa essere più conveniente violare la normativa che rispettarla.