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5.6.

2012

LA SORTE DEI CONTRATTI DAPPALTO PENDENTI NEL CONCORDATO PREVENTIVO: BREVI NOTE

di Maurizio Irrera, Professore, e Michele Vigna, Dottore commercialista

Sommario: 1. Premessa. La disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo - 2. Il momento determinativo della pendenza del contratto dappalto - 3. Rapporti fra appalti pendenti e concordato preventivo

1. Premessa. La disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo Nel concordato preventivo, come noto, non trova applicazione lart. 72 L. fall., per cui la sorte dei contratti pendenti regolamentata sulla base delle regole di diritto comune, fra cui lart. 1372 c.c., in forza del quale il contratto ha efficacia obbligatoria tra le parti, con conseguente obbligo delle stesse di dare esecuzione al rapporto giuridico dedotto in obbligazione1. Com stato efficacemente rilevato, dal mancato rinvio agli artt. 72 ss. l. fall. consegue che non pu ritenersi sospesa lesecuzione del contratto pendente () per questo che il debitore concordatario rimane, di massima, vincolato da tutte le obbligazioni negoziali venute ad esistenza prima della procedura2. Nel concordato preventivo la concorsualit interessa, infatti, solo quelle fattispecie contrattuali non soltanto perfezionate prima della data di accesso alla procedura, ma anche quelle che abbiano, prima di allora, avuto piena esecuzione da almeno una delle due parti. Ne consegue, dunque, che non saranno soggetti alla disciplina concorsuale, ma dovranno ritenersi pendenti quei rapporti giuridici ineseguiti - o di cui si debba completare lesecuzione - da parte di entrambi i contraenti. Ai fini del trattamento delle prestazioni inadempiute, si rende peraltro necessaria la distinzione tra contratti ad esecuzione istantanea, nei quali ladempimento unico
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Ex multis, v. Dimundo, Patti, I rapporti giuridici preesistenti nelle procedure concorsuali minori , Milano, 1999, 73; PATTI, La disciplina dei rapporti giuridici preesistenti nel nuovo concordato preventivo, in Fallimento, 2010, 261; LO CASCIO, Il concordato preventivo, 7 ed., Milano, 2008, 563; AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Cottino, XI, 1, Padova, 2008, 100, per il quale il debitore concordatario astretto da tutti i vincoli negoziali venuti ad esistenza prima della procedura; FIMMAN, Gli effetti del nuovo concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione, in Ilcaso.it
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Cos DEMARCHI, Gli effetti dellammissione al concordato , in AMBROSINI, DEMARCHI, VITIELLO, Il concordato preventivo e la transazione fiscale, Bologna, 2009, 99.

ed il fattore temporale non assume unautonoma rilevanza giuridica, e contratti ad esecuzione periodica, per i quali il tempo misura sia di esecuzione, sia di soddisfazione di bisogni durevoli, e si ha una tendenziale autonomia delle singole prestazioni rese e ricevute dalle parti3. Solo con riguardo ai contratti ad esecuzione periodica, la scindibilit delle prestazioni (per il nesso tra loro di equilibrata corrispettivit sinallagmatica, c.d. a coppie) consente la distinzione tra prestazioni anteriori allapertura della procedura concorsuale inadempiute, soggette alla falcidia concordataria, e prestazioni successive. Nei contratti ad esecuzione istantanea, qual il contratto dappalto (nel quale si ha ununica prestazione per entrambe le parti, solo frazionata, o progressivamente adempiuta, per comodit delle parti medesime) lunitariet della prestazione comporta che, in caso dinadempimento e/o non esatto adempimento della prestazione, anche precedente allapertura della procedura concorsuale, le relative conseguenze restitutorie e risarcitorie debbano essere regolate al di fuori del concorso4.

2. Il momento determinativo della pendenza del contratto dappalto Poste, nel paragrafo precedente, le premesse di carattere generale in merito alla disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, necessario stabilire quando il contratto dappalto possa dirsi pendente e, quando, invece, possa dirsi esaurito al momento di apertura di tale procedura concorsuale. La differenza non di poco conto, giacch, come si veduto, in questultimo caso i crediti derivanti dalleventuale inadempimento saranno assoggettati alla disciplina concorsuale, mentre nel primo caso lappaltatore in concordato sar tenuto a completare lappalto ed il committente - a fronte degli eventuali inadempimenti dellappaltatore - manterr gli ordinari rimedi civilistici, senza concorrere con i creditori concordatari. Al fine di individuare il momento in cui il rapporto contrattuale possa dirsi esaurito, poich completamente adempiuto, opportuno distinguere tra appalti pubblici ed appalti privati. Per questi ultimi, il momento finale di adempimento dellappaltatore si ha quando lobbligato, ultimati i lavori nei tempi pattuiti, fa acquisire, con le forme previste dallart. 1665 c.c., lopera al committente, che la deve accettare; in altri termini, ladempimento dellappaltatore integrato dallaccettazione dellopera da parte del committente, la quale pu essere anche tacita o presunta5.
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Cos Patti, La disciplina, cit., 265. Cfr. Patti, op. loc. cit.; Dimundo, Patti, op. cit., 109.

Si ritiene che costituisca una fattispecie di accettazione tacita la dichiarazione di collaudo dellopera (cfr. Cass. 17 dicembre 2010, n. 25603), mentre non sarebbe sufficiente la mera presa in consegna della stessa (v., tra le altre, Cass. 27 giugno 2007, n. 3752).

In tema di appalto di opere pubbliche6, soltanto lapprovazione del collaudo da parte della Pubblica Amministrazione pone fine allappalto, costituendo e ssa lo strumento legale attraverso cui lAmministrazione fa proprie le conclusioni del collaudatore ed esprime la volont di accettare7. In sintesi, dunque, si possono ritenere pendenti, al momento del concordato preventivo, gli appalti per cui non sia ancora scaduto il termine contrattuale per la consegna dellopera o in cui lopera, sia pur ultimata, non sia stata ancora collaudata. Tale conclusione, peraltro, nel settore degli appalti pubblici potrebbe essere parzialmente messa in discussione a seguito delle recenti modifiche apportate allart. 140 D. Lgs. n. 163/03 dallart. 44 D. L. n. 201/2011, conv. in L. n. 214/2011, che ha significativamente ampliato lambito di applicazione della norma. Questa, nel suo testo originario, concedeva alla stazione appaltante la facolt di scorrere le graduatorie delle gare dappalto al fine di stipulare contratti per la conclusione delle opere appaltate sia nel caso di risoluzione ex artt. 135-136 D. Lgs. n. 163/068 dellappalto concesso allimpresa prima classificata, sia nel caso di fallimento di questultima. A tali ipotesi, con lultima novellazione della norma, sono state aggiunte quelle del recesso a seguito di informativa antimafia ostativa ( ex art. 11, comma 3, D.P.R. n. 252/98), nonch della liquidazione coatta e dellammissione alla procedura di concordato preventivo dellimpresa9. La norma sembra quindi ora significare che, pur permanendo la gi veduta regola generale, che impone la prosecuzione del contratto dappalto con lappaltatore generale, la Pubblica Amministrazione, ove lo ritenga opportuno al fine di consentire il pi celere completamento dellopera, potr discrezionalmente cessare il rapporto con limpresa aggiudicatrice in concordato preventivo ed appaltare il completamento dellopera ad una delle imprese successivamente classificate.

3. Rapporti fra appalti pendenti e concordato preventivo Dopo aver verificato, da un lato, come in caso di concordato preventivo i contratti pendenti permangano efficaci e, dallaltro lato, quando possa dirsi pendente il contratto dappalto, resta da esaminare quali siano i rapporti fra appalti pendenti e
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Al quale ci sembra possa essere equiparato lappalto privato in cui le parti richiamino, anche solo implicitamente, la disciplina pubblicistica.
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Macchia, Il collaudo, in I contratti di appalto pubblico, a cura di Franchini, in Il trattato dei contratti, diretto da Rescigno e Gabrielli, XIV, Torino, 2010, 952.
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Lart. 135 D. Lgs. n. 163/06 contempla la risoluzione del contratto per lipotesi in cui in capo allappaltatore siano state emesse misure di prevenzione ex artt. 3 L. n. 1423/56 e 2 L. n. 575/65, o pronunciate sentenze definitive di condanna per reati di usura, riciclaggio, frode, nonch per il caso di decadenza dellattestazione di qualificazione; allart. 136 D. Lgs. n. 163/06, invece, sono previste le ipotesi di risoluzione del contratto per grave inadempimento, grave irregolarit o grave ritardo dellappaltatore.
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Per un primo commento dellart. 140 D. Lgs. n. 163/06 novellato dal D. L. n. 201/2011, v. De Nictolis , Le novit di fine anno in materia di contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2012, 140 ss.

procedura di concordato preventivo dellappaltatore. A tal fine, giova sceverare lipotesi di concordato che preveda la prosecuzione dellattivit dimpresa da quella di concordato con finalit meramente liquidatorie. 1. Nel primo caso, lappaltatore in concordato dovr condurre ad integrale esecuzione gli appalti in corso ed il committente avr a disposizione tutti i rimedi previsti civilisticamente in caso di inadempimento. 2. Nella seconda ipotesi, lappaltatore potrebbe sia completare gli appalti in corso, cedendo il corrispettivo ai creditori, sia stabilire di sciogliersi anticipatamente dai contratti dappalto, ove la loro prosecuzione confliggesse con le esigenze del piano concordatario di liquidazione dei beni. Si pone, dunque, in questi casi lesigenza di stabilire quale sia il trattamento dei crediti restitutori e risarcitori conseguenti alla risoluzione anticipata dei contratti o ad un eventuale inadempimento dellappaltatore in corso di procedura10; crediti che potranno derivare, ad esempio, dallapplicazione di penali per il ritardo nellesecuzione, da pretese risarcitorie per mancato adempimento o a titolo di maggior ritardo per danno da ritardato adempimento, dal riscontro di vizi dellopera in sede di collaudo. Il principio di carattere generale che i crediti risarcitori siano da collocarsi temporalmente al momento dellinadempimento, cosicch - mentre gli inadempimenti anteriori al concordato (fra cui quelli conseguenti allo scioglimento anticipato del vincolo contrattuale) saranno stralciabili - i crediti inerenti ad inadempimenti in corso di procedura dovranno essere soddisfatti integralmente 11. Ed, infatti, qualora linadempimento sia precedente allammissione ed imputabile al contraente in procedura, il contraente in bonis pu agire per la risoluzione contrattuale nei confronti del predetto, che non abbia eseguito le prestazioni anteriori (e linadempimento sia grave): ma soltanto a contratti ad esecuzione istantanea, non anche di durata, per i quali ultimi (per la gi rappresentata scindibilit delle prestazioni) il principio di concorsualit prevale sul vincolo di sinallagmaticit. Le relative conseguenze restitutorie e risarcitorie devono quindi essere regolate al di fuori del concorso, per la formazione del titolo (extracontrattuale, in quanto indebito oggettivo) in epoca successiva allapertura del concordato preventivo [], con possibilit di compensazione, ricorrendone i presupposti, delle reciproche partite e pari regolazione extraconcorsuale delleventuale differenza []. Qualora, invece, linadempimento riguardi prestazioni successive allapertura della procedura, non si pongono problemi per alcuna delle parti, per linconfigurabilit di violazioni del principio della concorsualit12.
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Inadempimento che corrisponde con la definitiva impossibilit di consegnare lopera nei tempi pattuiti, a nulla rilevando che - in ipotesi - a causa dello stato di difficolt lappaltatore, che sia ancora nei termini per la consegna dellopera, abbia sospeso i lavori anteriormente allinstaurazione della proc edura di concordato preventivo.
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Dimundo, Patti, op. cit., 109; Patti, op. cit., 267.

Cos Patti, op. loc. cit.; v. altres Id., Il leasing nelle procedure concorsuali minori, in Giur. Comm., 1996, I, 926, per il quale: il credito risarcitorio, che invece matura ai sensi dellart. 1218 c.c. al momento dellinadempimento, deve

Non solo. Per i contratti nei quali il fattore temporale non assume unautonoma rilevanza giuridica, si ritenuto che anche i crediti risarcitori inerenti ad inadempienze pregresse, ma manifestatesi definitivamente in corso di procedura, non siano soggetti alle falcidie concordatarie13. Ne consegue, per tornare agli esempi di cui sopra, che le eventuali penali per il ritardo dovranno essere poste in prededuzione per lammontare di giorni di ritardo successivi allapertura di procedura di concordato; il medesimo trattamento dovranno subire gli eventuali maggiori costi di riappalto dellopera derivanti dal definitivo inadempimento dellappaltatore in concordato preventivo, nonch i crediti risarcitori derivanti dalla sussistenza di vizi nellopera, considerato che lobbligo dellappaltatore - come si visto - si realizza con la consegna di unopera immune da vizi.

essere riconosciuto integralmente in quanto successivo allinizio della procedura concorsuale, anche se controversa la possibilit per il contraente in bonis (oramai creditore a titolo risarcitorio) di poterlo soddisfare in via esecutiva, stante il divieto disposto dallart. 168 l. fall. [] In realt, poich il divieto di esecuzione riguarda solo i creditori anteriori allapertura della procedura e non quelli posteriori, [] p are corretto ritenere che il credito in oggetto [] possa essere fatto valere in via esecutiva sul patrimonio assoggettato anche in pendenza di procedura .
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Dimundo, Patti, op. cit., 110, secondo cui la verificata insensibilit dei rapporti giuridici preesistenti alla procedura concorsuale minore, che li pone in un ambito, per cos dire, extraconcorsuale sottrarrebbe tali rapporti alla legge del concorso, per la loro peculiarit rispetto alle posizioni meramente creditorie.