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Attivit di diritto privato

Linteresse pubblico viene curato tramite il potere amministrativo (emanazione di provvedimenti) e tramite strumenti di diritto privato. I soggetti pubblici sono persone giuridiche e al pari di fondazioni, associazioni e societ possono utilizzare strumenti di diritto privato, a meno che la legge espressamente lo vieti, come per gli enti locali a cui vietata la stipulazione di mutui o fideiussioni. LAPPARATO PUBBLICO unORGANIZZAZIONE: INPUT (Risorse: OUTPUT(risultati voluti) - umane - finanziarie - materiali) Acquisiti con strumenti privatistici quello pi usato il contratto

LAUTONOMIA CONTRATTUALE si manifesta in una pluralit di modi, tre di essi sono essenziali: - LIBERTA DI CONTRARRE - LIBERTA DI SCELTA DEL CONTRAENTE - LIBERTA DI CONVENIRE LE CONDIZIONI CONTRATTUALE Ma per la PA queste libert in corrono in alcuni limiti: 1. LIMITE ALLA LIBERT DI SCELTA DEL CONTRAENTE in quanto per lautorit o il funzionario la scelta facilmente ricadrebbe su un amico o su colui che gli ha promesso tangenti, compensi elettorali etc. Quindi vige la regola per cui la scelta affidata a meccanismi oggettivi quali asta pubblica o licitazione privata. 2. LIMITE ALLA LIBERT DI CONVENIRE LE CONDIZIONI CONTRATTUALI. Vi la regola della: - precostituzione delle clausole fondamentali del contratto a mezzo di un atto diverso dal contratto; - separata la competenza di approvare detto contenuto da quella di scegliere il contraente a seguito della procedura concorsuale e a sottoscrivere il contratto. La stipulazione dei contratti preceduta da apposita determinazione del responsabile di spesa indicante: - fine che il contratto intende perseguire - oggetto e forma, nonch clausole essenziali - modalit di scelta del contraente. PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DEL CONTRATTO - FASE PUBBLICISTICA - FASE PRIVATISTICA Obbligo di scegliere la controparte contrattuale tramite una competizione in capo ai contraenti sorgono pretese aventi carattere di interesse legittimo. Gli atti precontrattuali sono considerati provvedimenti amministrativi contro i quali sono previste forme di tutela giurisdizionale proprie di queste forme di interesse. INFLUENZA DEL DIRITTO EUROPEO Gli appalti e le forniture pubbliche costituiscono una grossa fetta della attivit contrattuale. Ma ristretto in quanto:ha una struttura anticoncorrenziale e in quanto ci sono normative nazionali ispirate alla protezione delle imprese nazionali. Il Governo recependo una direttiva comunitaria del 2004 ha raccolto in un unico testo normativo la disciplina degli appalti di rilevanza comunitaria e degli appalti c.d. sottosoglia comunitaria.

PROCEDIMENTO CONTRATTUALE: 1. DELIBERAZIONE A CONTRARRE: decisione di stipulare il contratto. propria della PA, infatti sta al dirigente prendere questa decisione. Vi uneccezione per i ministeri, dove la stipulazione del contratto avviene prima e, solo dopo il contratto deve essere approvato con decreto dirigenziale sottoposto al controllo della Corte dei Conti. Questo perch linteresse che ne sta alla base deve essere evidenziato con un provvedimento unilaterale. Se manca la deliberazione a contrarre responsabile il funzionario, lamministratore o il dipendente che ha consentito la fornitura eccedendo dai limiti delle facolt conferitegli risponde per eventuali danni a terzi. 2. BANDO simile al contratto ma sottoposto al regime giuridico del provvedimento amministrativo, con cui si esterna la determinazione a contrarre. un invitatio ad offerendum = invito a fare unofferta. Cos le parti si invertono e la PA accettando da luogo alla conclusione del contratto. I c.d. bandi soprasoglia, ricevono pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale CE. Il bando deve fornire le informazioni essenziali per la formulazione dellofferta. Tuttavia ciascuna amministrazione pu introdurre clausole specifiche. Ma non si pu comunque derogare alla legge: - le clausole che precludono la partecipazione alla gara devono essere immediatamente impugnate. - le clausole con contenuto equivoco si possono impugnare dopo lesito della gara insieme al bando. 3. PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE entro il termine stabilito con le modalit e le determinazioni stabilite dal bando. Negli appalti essenziale: a) Laggiudicazione tramite procedure concorsuali b) Adeguata pubblicazione (bandi europei) c) Che i bandi non contengono clausole discriminatorie d) Che la partecipazione non sia subordinata ad iscrizioni ad albi a livello nazionale. Limpresa deve essere qualificata: CAPACITA ECONOMICA FINANZIARIA ADEGUATA alla natura e al contenuto dellappalto. Capacit che viene comprovata da idonee dichiarazioni bancarie, dai bilanci o estratti dei bilanci, dal fatturato CAPACITA TECNICA comprovata dallelenco delle principali commesse, indicazioni dei tecnici, dei titoli di studio, dalle attrezzature a disposizione etc. Il diritto europeo per allargare la partecipazione ha ammesso lassociazione temporanea dimprese: - RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI TIPO VERTICALE i c.d. RTI (raggruppamento temporaneo di imprese) riunione di concorrenti in cui uno di essi realizza il lavoro delle categorie prevalenti mentre gli altri realizzano quelli scorporabili. Prima di prestare lofferta viene conferito un mandato collettivo speciale di rappresentanza e vi una RESPONSABILIT SOLIDALE DEI PARTNERS - RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI TIPO ORIZZONTALE: imprese che dorniscono lo stesso bene (o servizio) mettono insieme le proprie forze per moltiplicare la loro capacit economica finanziaria, tecnica in modo da poter partecipare alla gara. SUBAPPALTO = scorporo di una quota delle prestazioni richieste allappaltatore per affidarle ad altra impresa. 4. APERTURA DELLE BUSTE CONTENENTI LE OFFERTE E AGGIUDICAZIONE La scelta del contraente pu avvenire secondo 3 modalit: - procedura aperta: ogni operatore pu presentare unofferta, es. asta pubblica. - procedura ristretta: ogni operatore pu chiedere di partecipare ma soltanto gli operatori economici invitati tramite lettera-invito dalle stazioni appaltanti, possono partecipare e presentare unofferta, es. licitazione privata.

- procedura negoziata: le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da essa scelti e negoziano con una o pi di esse le condizioni dellappalto, es. trattazione privata. - dialogo competitivo: avviato dalla stazione appaltante con i candidati ammessi per elaborare una o pi soluzioni atte a soddisfare la sua necessit. CRITERI DI AGGIUDICAZIONE: CRITERIO DEL PREZZO PIU BASSO: il prezzo pi basso quello che corrisponde alla percentuale di ribasso maggiore sul prezzo posto a base dasta. CRITERIO DELLOFFERTA ECONOMICAMENTE PIU VANTAGGIOSA: il bando di gara stabilisce gli elementi di valutazione quindi prezzo, qualit, pregio tecnico, etc. Principio di verifica in contraddittorio dellofferta bassa in modo anomalo: si individua un 20 % delle offerte che hanno i maggiori e i minori ribassi e si escludono dal computo. Si calcola la media dei ribassi delle offerte residue. Il risultato ottenuto viene incrementato dallo scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media. Le offerte che presentano ribassi maggiori o uguali alla nuova media sono sottoposte a verifica perch anormalmente basse. Schemi particolari: - Centrali di committenza: le stazioni appaltanti si associano o consorziano, cos gli enti minori si affrancano dagli oneri crescenti, e si ottengono prezzi pi vantaggiosi in quanto la domanda di beni e servizi proviene da un unico soggetto. - Accordo quadro: dove vengono stabilite le clausole dei futuri appalti con cui si stabiliscono prezzi e quantit. - Sistema dinamico di acquisizione: processo interamente elettronico per acquisti di uso corrente, limitato nel tempo e aperto per tutta la sua durata a qualsiasi operatore economico che soddisfi i criteri di selezione. - Concessione di lavori pubblici: si caratterizza in funzione del corrispettivo che di regola consiste unicamente nel diritto di gestire o di sfruttare economicamente le opere realizzate. - Project financing APPROVAZIONE DELLAGGIUDICAZIONE prevista quando c unaggiudicazione provvisoria. Ha un senso ancor pi marcatamente amministrativistico. 5. STIPULAZIONE DEL CONTRATTO Contratto di lavoro: prima della privatizzazione il rapporto di pubblico impiego era totalmente gestito con strumenti di tipo amministrativistico. Con la privatizzazione le fonti non sono pi leggi e regolamenti, ma il c.c. e le leggi sui rapporti di lavoro subordinato. Per quanto concerne la consistenza della forza lavoro, viene definita previa verifica del fabbisogno e consultazione dei sindacati. Il contratto stipulato con il soggetto che vince il concorso pubblico per limpiego (art.97 Cost.). Nel rapporto di lavoro pubblico lesercizio di mansioni superiori per pi di 3 mesi non da diritto allinquadramento nella qualifica superiore. Trova solo applicazione il diritto al trattamento economico adeguato. a contrattazione collettiva che dispone per tutte le materie non regolate dalla legge. L.165/ 2001 individua le organizzazioni sindacali ammesse alla contrattazione e la controparte pubblica ARAN.

Responsabilit della PA
Art.28 Cost. I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato e agli enti pubblici. - sia la PA che il suo agente rispondono civilmente per i danni arrecati ai terzi. Sono tendenzialmente coestese le responsabilit: dove c una c anche laltra. -questi due tipi di responsabilit sono tendenzialmente disciplinate dalle regole che valgono per i rapporti tra privati . chiunque commette un illecito deve risarcire il danno. - ci che rileva che latto stato compiuto in violazione di diritti - c una responsabilit diretta dellagente e una responsabilit diretta della PA. REGOLA DEL PARALLELISMO TRA RESPONSABILITA DELLA PA E RESPONSABILITA DEGLI AGENTI: del fatto dannoso rispondono sia gli agenti che la pubblica amministrazione. Il parallelismo alterato da: - DOLO E COLPA GRAVE: limpiegato risponde solo quando vi siano queste due fattispecie. Limitazione estesa a tutti gli agenti della PA. - COLPA LIEVE: eventualit in cui a rispondere la PA. Questo regime mira a disincentivare linerzia che potrebbe essere indotta o assecondata dal timore che, agendo, la persona possa incorrere in responsabilit anche per colpa lieve. Questo sulla base del principio del buon andamento. La responsabilit della PA ha un ambito di azione pi ampio in quanto risponde civilmente anche quando il dipendente rimane anonimo, ma estesa anche con riguardo allattivit provvedimentale, sfociata nelladozione di atti illegittimi. Responsabilit di PA e dellagente concorrono salvo i casi di colpa lieve, dove risponde solo la PA, e di condotta egoistica del funzionario, che mosso da un fine privato ed egoistico, dove risponde solo lagente, in quanto manca un collegamento con lattribuzione dellente. Quindi non c alcun contrasto con lart. 28 Cost. Di solito il terzo agisce in giudizio contro la PA, anche perch il patrimonio di solito pi consistente. Se la PA condannata pu agire contro il funzionario innanzi alla Corte dei Conti azione di risarcimento del danno erariale. CRITERI DI IMPUTAZIONE: con leccezione della RESPONSABILIT CHE INCOMBE SUI GENITORI, si pu dire che la PA non estranea a nessuna delle RESPONSABILITA previste dal c.c.: RESPONSABILIT PER I DANNI CAGIONATI DALLINCAPACE RESPONSABILIT DEI PADRONI E DEI COMMITTENTI RESPONSABILIT PER LESERCIZIO DI ATTIVIT PERICOLOSE RESPONSABILIT PER DANNO CAGIONATO DA COSA IN CUSTODIA O DA ANIMALI O DA ROVINA DA EDIFICIO O DA CIRCOLAZIONE DI VEICOLI. In capo alla PA pu trovare applicazione anche la presunzione di colpa disposta nel 2050 c.c. . Lunica vera particolarit della responsabilit della PA ravvisabile quando il fatto dannoso un provvedimento amministrativo.

Di fronte ad un espropriazione illegittima, il privato per prima cosa deve far valere il suo interesse legittimo innanzi alla giurisdizione amministrativa e solo successivamente rivolgersi al giudice civile per ottenere il risarcimento del danno. Di fronte ad un diniego di autorizzazione amministrativa, il privato vanta un interesse non un diritto, cos il rifiuto non da titolo per unazione risarcitoria innanzi alla giurisdizione civile. Di fronte alla revoca di un autorizzazione o concessione, una volta ottenuto lannullamento della revoca, il titolare potr chiedere il risarcimento dei danni derivanti dal non esercizio dellattivit sottoposta a concessione.

Diritto soggettivo leso risarcibile se viene leso da un fatto illecito che la PA ha posto in essere nella sua capacit di diritto privato o comunque al di fuori dellazione amministrativa. Diritto soggettivo degradato ad interesse legittimo con provvedimento amministrativo non risarcibile. Ma solo diventa se il provvedimento annullato e si ritorna ad un diritto soggettivo. Linteresse legittimo non quindi risarcibile. Qui non si pu utilizzare la spiegazione fornitaci dal diritto comunitario, perch non conosce la distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo. Lart. 2043 c.c. stabilisce che qualsiasi pregiudizio arrecato alla sfera altrui non iure, senza giustificazione, deve essere risarcito da colui che lo ha cagionato; sia che il soggetto danneggiante sia la PA, sia che il danno ingiusto sia arrecato allinteresse legittimo. Questa interpretazione fornita dalla Cassazione a Sezioni Unite che si preoccupata di fornire anche dei paletti: non basta la mera illegittimit dellatto lesivo dellinteresse legittimo, occorre anche la violazione di principi costituzionali di imparzialit e buon andamento. danno ingiusto lede: INTERESSE OPPOSITIVO: interesse a che non venga adottato quel provvedimento restrittivo INTERESSE PRETENSIVO: il bene qui non appartiene al soggetto ma oggetto del suo desiderio. 2000 il legislatore riconosce la risarcibilit degli interessi legittimi, ma sottrae tale competenza al giudice ordinario concentrando nel giudice amministrativo la tutela di annullamento e la tutela risarcitoria. Perdita di chance = risarcibile quando, in assenza dellillecito, cera una probabilit superiore al 50 % che levento favorevole si verificasse. Nellambito della sua giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo pu avvalersi di uno speciale meccanismo: stabilire, cio, i criteri in base al quale il soggetto obbligato deve proporre a favore dellavente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non raggiungono laccordo, il creditore pu rivolgersi al giudice amministrativo perch determini lui la misura del risarcimento. Reintegrazione in forma specifica misura che presuppone: domanda della parte possibilit concreta che il danneggiato sia reintegrato in forma specifica e che tale reintegrazione non risulti eccessivamente onerosa per il debitore.

Danno da ritardo = danno che la PA causa al privato quando rimane inerte di fronte ad un istanza di provvedimento favorevole, ovvero quando protrae oltre i termini consentiti il procedimento iniziato dufficio il cui esito potenzialmente lesivo per il privato. La fonte del pregiudizio il mancato esercizio del potere amministrativo. - rilascio in ritardo del provvedimento Fanno sorgere nel privato il diritto al risarcimento - diniego in ritardo di provvedimento del danno. La norma che pone il termine per agire allamministrazione considera contra ius la sua inerzia: questo che da titolo, insieme al ricorrere del danno, dellelemento soggettivo e al nesso di causalit, al risarcimento del danno.

Responsabilit da atto lecito art. 42 Cost.


La propriet pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La propriet privata riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. La propriet privata pu essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale. La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredit. La PA arreca pregiudizio ai privati non soltanto quando commette illecito, ma anche quando esercita legittimamente i suoi poteri. La Cost. prevede lespropriazione con un relativo indennizzo, se manca lindennizzo lespropriazione illecita. Lindennizzo previsto solo per lespropriazione della propriet privata, perch nel caso previsto dallart. 42II Cost., la limitazione colpisce tutti i proprietari di una determinata categoria di beni. L. 2236/ 1865 INDENNIZZO = integrale risarcimento, cio veniva corrisposta lintero valore di mercato. L. 865/ 1971 veniva indennizzato con una cifra che si aggirava intorno ad un terzo del valore venale. regime travolto dalla sent. 308/2007. La Corte di Strasburgo impone un risarcimento non inferiore al valore venale, quando si tratti di esproprio isolato. Solo obbiettivi legittimi di pubblica utilit possono giustificare un rimborso inferiore al valore commerciale effettivo. La Corte ha dato quindi unindicazione al legislatore per gli espropri isolati: si deve corrispondere il valore venale. Il pubblico interesse pu richiedere il sacrificio della propriet privata, ma non autorizza alla riduzione dellindennizzo rispetto al prezzo che riceverebbe il privato alienando volontariamente limmobile.

Responsabilit contrattuale = identica a quella di qualsiasi altro contraente sia che se ne trovi la
base nellart. 28 Cost., sia che si faccia leva sulla personalit giuridica dellente pubblico. Ma chi contrae con lente locale tenuto a sapere che la commessa o lincarico che gli viene affidato deve essere, sorretto da una deliberazione a contrarre che autorizzi lorgano esecutivo dellente e contenga limpegno contabile su un capitolo dotto di copertura finanziaria sufficiente.

Responsabilit patrimoniale il debitore risponde per le obbligazioni con tutti i suoi beni
presenti e futuri. Limitazioni sono ammesse nei casi previsti dalla legge. Sono sottratti alla soddisfazione dei creditori i beni demaniali e i beni del patrimonio indisponibile. In ragione della natura fungibile del denaro si ritiene che nessuna previsione del bilancio possa essere dostacolo allesecuzione forzata.

Responsabilit amministrativa responsabilit degli amministratori e dei dipendenti sia per


aver posto in essere le azioni o le omissioni che hanno provocato ai terzi un danno ingiusto che lamministrazione tenuta a risarcire, sia per aver arrecato allamministrazione un danno ingiusto nellesercizio dei loro compiti. I tratti essenziali sono: a. in questa responsabilit incorrono funzionari e agenti, ma anche amministratori e pubblici dipendenti e coloro che a qualunque titolo svolge compiti per conto di unamministrazione pubblica. b. Trova fondamento in un contratto. c. In questa responsabilit lente che deve fornire la prova della responsabilitapplicata qui la regola della responsabilit extracontrattuale. d. limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o colpa grave. e. ferma linsindacabilit nel merito delle scelte discrezionali riferita allattivit provvedi mentale, tende ad impedire che lamministratore possa essere chiamato a rispondere per una scelta che attiene al merito. f. Esonero di responsabilit quando gli atti rientrino nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi, la responsabilit non si estende ai titolari degli organi pubblici che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato o consentito lesecuzione. g. DANNO INGIUSTO = non basta la violazione del dovere dufficio (o ladozione di un atto illegittimo): occorre che da tale violazione dia derivato un danno ingiusto. h. Criterio per la qualificazione del danno : il giudice deve tenere conto dei vantaggi che lamministrazione ha conseguito in relazione al comportamento dei pubblici funzionari o degli amministratori soggetti al giudizio di responsabilit. Sembra vi sia analogia con lart.1227 c.c., ma non cos, perch il giudizio comparativo deve considerare i vantaggi della comunit amministrata. i. La Corte dei Conti ha il potere c.d. riduttivo delladdebito, cio, valutate le singole responsabilit, pu porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto (deroga ai principi civilistici art.1218 e 2043 c.c.). j. La responsabilit amministrativa una responsabilit individuale: quando il fatto dannoso causato da pi persone, la Corte dei Conti, valutate le singole responsabilit, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso. k. Altra deroga al regime civilistico successione mortis causa dellobbligazione risarcitoria. Il debito derivante da responsabilit amministrativa, viene trasmesso allerede solo se il defunto si illecitamente arricchito e di conseguenza anche lerede si indebitamente arricchito per aver ricevuto per successione un bene conseguito in modo illecito dal de cuius. l. Dal 96 il termine di prescrizione dellazione stato ridotto a 5 anni, termine che decorre dalla data in cui si verificato il fatto dannoso ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta. m. Soggetto danneggiato lamministrazione o lente della quale la persona responsabile sia dipendente o amministratore. La novella del 1996 ha esteso la giurisdizione della Corte dei Conti anche allipotesi che il danno sia stato cagionato ad amministrazioni o enti diversi da quelli di appartenenza. Ci che va risarcito il danno erariale: danno che viene sopportato in ultima analisi dal contribuente, poco importa che danneggiata sia lamministrazione di appartenenza o

amministrazione diversa da quella. lintera area pubblica che viene presa in considerazione nella prospettiva del danno. n. Lazione di danni non viene esercitata dallamministrazione danneggiata. Unica titolare la procura regionale della Corte dei Conti, istituita in ciascuna regione a latere della sezione giurisdizionale della Corte dei Conti. Lazione attribuita ad un organo pubblico distinto dallamministrazione danneggiata perch vi una seria presunzione che lamministrazione danneggiata, invece di far valere le sue ragioni contro lamministrazione o il dipendente, sia portata a coprirne le responsabilit, ossia a colludere con lui. Sui vertici amministrativi grava un obbligo di immediata denuncia della Corte dei Conti quando essi, nellesercizio delle loro funzioni, vengano a conoscenza di un fatto che possa dar luogo a responsabilit. Lomessa denuncia espone lautore a responsabilit insieme a coloro che hanno cagionato il danno. Responsabilit amministrativa delle persone giuridiche Posto che i fatti che costituiscono reato sono attivit umane, solo luomo pu compierli, la persona giuridica un centro di imputazione di rapporti giuridici attivi e passivi, ma perch possa concretamente volere ed agire deve avvalersi di persone munite del potere di rappresentarle, di compiere cio atti giuridici e materiali i cui effetti civili vengono imputati direttamente nella sfera giuridica dellente rappresentato. Quindi gli effetti penali si fermano per cos dire al rappresentante: al mandatario o alla persona fisica titolare dellorgano. Il Comune non pu essere corrotto, il suo dipendente o il suo amministratore s. La responsabilit amministrativa delle persone giuridiche, che il pm fa valere nei confronti dellente come conseguenza dei reati commessi dai suoi dipendenti e amministratori davanti al giudice penale competente a conoscere il reato. Se il giudice accerta che il dipendente o lamministratore ha commesso un reato nellinteresse o a vantaggio dellente nel quale inserito, su richiesta del pm applica allente una sanzione amministrativa, che pu essere di natura pecuniaria o interdittiva, o pu consistere nella confisca o nella pubblicazione sella sentenza. A questa forma di responsabilit, che si aggiunge a quella civile dellente, la legge applica molti principi propri delle sanzioni penali. Per la responsabilit amministrativa degli enti si applicano i principi di legalit, tipicit, divieto di applicazione retroattiva e il regime sulla successione delle leggi penali. Le norme sulla responsabilit amministrativa dellente non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonch agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. Nel settore pubblico allargato rispondono a titolo di responsabilit solo gli enti pubblici economici e le s.p.a. in mano pubblica.