7 giugno 2021

SCUOLA SUPERIORE SANT’ANNA

Corso di formazione per R.U.P.

Autostrade per l’Italia S.p.a.

Avv. Alessandro Pistochini

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Premessa sulla responsabilità
ex D. Lgs. 231/2001

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 La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/2001

Il decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 ha introdotto la responsabilità

amministrativa degli Enti in caso di commissione di determinati reati nell’interesse o a
vantaggio degli Enti stessi comportando il superamento del brocardo «societas
delinquere non potest».

PRIMA DEL D.LGS. 231/2001 DOPO IL D.LGS. 231/2001

Solo l’autore (persona fisica) del
fatto illecito rispondeva penalmente
per l’illecito compiuto.
L’ente di appartenenza (ovvero i suoi
legali rappresentanti) non veniva
coinvolto, salvo che per il
risarcimento del danno (Responsabile
Civile)
Sia l’autore (persona fisica) del fatto
illecito che l’Ente di appartenenza
rispondono penalmente per l’illecito
compiuto.
L’ente può essere soggetto a una serie
di sanzioni, pecuniarie e interdittive,
previste dal Decreto.
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 La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/2001

Che tipo di responsabilità?

Siamo di fronte ad un micro-codice che coniuga i tratti essenziali del sistema

penale e di quello amministrativo nel tentativo di contemperare due esigenze:
1) Le ragioni dell’efficacia preventiva tipiche del sistema amministrativo;
2) Le ragioni di garanzia tipiche del sistema penale.

Cassazione Penale, Sez. IV, 26 ottobre 2020, n. 29584:

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 La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/2001

Il sistema sanzionatorio previsto per gli enti è assimilabile a

quello penale:
➢ sanzioni interdittive: interdizione dall’esercizio dell’attività,
sospensione/revoca di licenze e concessioni, divieto di
contrattare con la PA, esclusione/revoca di finanziamenti e
contributi, divieto di pubblicizzare beni o servizi
➢ sanzioni pecuniarie fino a oltre 1.5M euro (triplicabili in
caso di violazioni multiple)

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 La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/2001

Il catalogo dei reati presupposto

Il catalogo dei reati presupposto è ampio ed eterogeneo.

Tra i reati di interesse per i RUP figurano, ad esempio, i reati di

concussione e corruzione (artt. 317 – 322-bis c.p.).

I reati di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) e turbata libertà
del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.) non
sono ancora stati inseriti nel catalogo dei reati presupposto. Essi, però,
non sono irrilevanti ai fini della responsabilità dell’ente in quanto
sovente costituiscono reati-fine commessi mediante reati-mezzo
ricompresi nel catalogo dei reati presupposto (v., ad es., art. 416 c.p.).

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 La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/2001

Presupposti della responsabilità della società

La Società risponde se un reato incluso nel catalogo (reato

presupposto che, quindi, è solo uno dei presupposti dell’illecito
amministrativo) è commesso
a) da una persona che riveste funzioni di rappresentanza,
amministrazione o direzione anche di fatto (l’ordinamento punisce
la decisione apicale che mira a un profitto contra legem – reato come
espressione di politica aziendale)
b) da persona sottoposta alla direzione o alla vigilanza di un
soggetto apicale (l’ordinamento punisce la colpa di organizzazione e
controllo dei vertici rispetto a operato sottoposti)

nell’interesse o a vantaggio della Società (segue…)

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 La responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/2001

Definizione di interesse o vantaggio

Quanto ai criteri d'imputazione oggettiva della responsabilità dell'ente

(l'interesse o il vantaggio di cui all'art. 5 del d. Igs. 231 del 2001), essi –
come puntualmente affermato dalla giurisprudenza – sono alternativi
e concorrenti tra loro, in quanto:
- il primo esprime una valutazione teleologica del reato,
apprezzabile ex ante, cioè al momento della commissione del fatto
secondo un metro di giudizio marcatamente soggettivo;
- il secondo ha, invece, una connotazione essenzialmente oggettiva,
come tale valutabile ex post, sulla base degli effetti concretamente
derivati dalla realizzazione dell'illecito (cfr. Sezioni Unite n. 38343
del 24/04/22014, Espenhahn e altri, Rv. 261113).

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 Caso Pratico

Contestazione di illecito
amministrativo 231
legato a reato contro la P.A.

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 Esempio di contestazione dell’art. 25 D. Lgs. 231/2001 in
relazione all’art. 319 c.p.
Procura di Parma:

processo per
corruzione da
parte di case
farmaceutiche

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 In sintesi:
• Alla persona fisica veniva contestato il delitto di
corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio (art.
319 c.p.), il quale punisce «Il pubblico ufficiale, che, per
omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un
atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver
compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio,
riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o
ne accetta la promessa»
• La contestazione prevedeva, in alternativa, il c.d. stabile
asservimento della funzione pubblica agli interessi del
privato (c.d. «messa a libro paga del PU»)
• All’ente veniva contestato il fatto di non aver adottato
e/o efficacemente attuato modelli di
organizzazione e di gestione idonei a prevenire i
reati della specie di quello verificatosi.

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 Come è stato affrontato il caso?
Art. 17 - Riparazione delle conseguenze
del reato
1. Ferma l'applicazione delle sanzioni
pecuniarie, le sanzioni interdittive non si
applicano quando, prima della
dichiarazione di apertura del
dibattimento di primo grado, concorrono
le seguenti condizioni:
a) l'ente ha risarcito integralmente il
danno e ha eliminato le conseguenze
dannose o pericolose del reato ovvero si è
comunque efficacemente adoperato in tal
senso;
b) l'ente ha eliminato le carenze
organizzative che hanno determinato il
reato mediante l'adozione e l'attuazione
di modelli organizzativi idonei a prevenire
reati della specie di quello verificatosi;
c) l'ente ha messo a disposizione il
profitto conseguito ai fini della confisca.
Art. 63 – Applicazione della sanzione su
richiesta
1. L'applicazione all'ente della sanzione
su richiesta è ammessa se il giudizio nei
confronti dell'imputato è definito ovvero
definibile a norma dell'articolo 444 del
codice di procedura penale nonché in tutti
i casi in cui per l'illecito amministrativo è
prevista la sola sanzione pecuniaria. Si
osservano le disposizioni di cui al titolo II
del libro sesto del codice di procedura
penale, in quanto applicabili.
2. Nei casi in cui è applicabile la sanzione su
richiesta, la riduzione di cui all'articolo 444,
comma 1 c.p.p. è operata sulla durata della
sanzione interdittiva e sull'ammontare della
sanzione pecuniaria.
3. Il giudice, se ritiene che debba essere
applicata una sanzione interdittiva in via
definitiva, rigetta la richiesta. 12
 Modello «Remediale» ex art. 17 D. Lgs. 231/2001
Action Plan

1) immediata revoca dei poteri ai dipendenti coinvolti e sospensione cautelativa

dal servizio; nuovi amministratori; nomina nuovo collegio sindacale; nuovo
direttore generale ➔ Azione imposta dalla necessità di «contrastare» una
richiesta di interdizione cautelare della società nei rapporti con la PA

2) affidato a una primaria società di consulenza il compito di supportare la

Società nella predisposizione di un c.d. «Modello Remediale» ai sensi e per gli
effetti di cui all’art. 17 d.lgs. n. 231/2001, accertando eventuali carenze nella
gestione dei processi sensibili e individuando eventuali aree di miglioramento
del modello di organizzazione e di gestione ai sensi del Decreto Legislativo
231/01;

3) scioglimento cautelativo di ogni rapporto in essere con le «terze parti»

coinvolte nei fatti oggetto di contestazione ➔ cautela preventiva vs rischio
contestazione legale su base contrattuale (rilevanza delle Clausole 231)

4) risarcimento integralmente del danno derivante dal reato ipotizzato al fine

di soddisfare il requisito previsto dall’art. 17 lett. a) d.lgs. n. 231/01,
originariamente ipotizzato nel «doppio» della asserita tangente 13
 Modello «remediale» ex art. 17 D. Lgs. 231/2001

5) Soddisfazione dei requisiti di cui alla lettera b) dell’art. 17, con eliminazione di tutte le
potenziali carenze di carattere organizzativo che, nella prospettiva accusatoria, avrebbero
consentito la realizzazione del reato presupposto, mediante:

o l’adozione delle misure di discontinuità con il passato attinenti tanto la

governance societaria quanto l’assetto organizzativo interno e la concreta
operatività dell’ente (i.e. relazioni con le terze parti/licenziamenti etc..);
o Indagine interna (Forensic Investigation) disposta su incarico della capo-
gruppo internazionale – affidata a primario Studio Legale – interessando tutti i
dipendenti potenzialmente coinvolti ➔ quali limiti legali ? Privacy, Consenso etc..
o la nomina di un nuovo Organismo di Vigilanza collegiale, in composizione
diversa rispetto al passato e particolarmente qualificata, nello specifico: due
componenti esterni (il Presidente, dottore in economia ed esperto in ambito 231 e
un avvocato penalista) e un componente interno (Responsabile Compliance), in
luogo di due componenti interni e uno esterno, come era in passato;
o l’adozione ed approvazione in C.d.A., a valle di un lungo e articolato processo di
risk assessment e gap analysis condotto da una primaria società di consulenza
aziendale, con il supporto degli attuali vertici societari, di un nuovo Modello di
Organizzazione, Gestione e Controllo ex d.lgs. 231/01, con il relativo set di
procedure operative interne, idoneo a individuare le attività sensibili in vista della
commissione dei reati presupposto della responsabilità amministrativa dell’ente e
a prevenire la loro commissione, con particolare riguardo alla tipologia di reato 14
ipotizzato dall’organo inquirente nel presente procedimento;
 Modello «remediale» ex art. 17 D. Lgs. 231/2001

6) Soddisfazione dei requisiti di cui alla lettera c) dell’art. 17, mettendo a disposizione ai
fini della confisca il profitto potenzialmente connesso alle condotte costituenti il reato
ipotizzato dalla Procura.

Come è stata individuata la somma da mettere a disposizione?

• l’identificazione è stata effettuata da uno studio di consulenza incaricato dalla Società di

stimare il profitto confiscabile connesso al reato ➔ in assenza di linee guida normative si è
proposto al PM un «criterio» di quantificazione del profitto che fosse coerente con la tipologia
di contestazione;

• ai fini della determinazione del profitto confiscabile, è stato utilizzato un metodo

comparativo – e di tipo geografico – basato sul raffronto fra il tasso medio di crescita annuale
delle vendite del farmaco nel periodo di riferimento in una specifica regione rispetto a quello
medio registrato nelle altre regioni d’Italia; la differenza fra i due dati e il conseguente maggior
fatturato (computato moltiplicando le quantità incrementali stimate per l’utile netto per unità
venduta) è stato considerato astrattamente riconducibile alle condotte contestate e, dunque,
profitto del reato contestato.

• Si è cercato di individuare un meccanismo eziologicamente e scientificamente «accettabile»

che legasse le condotte in violazione dei doveri d’ufficio (i.e. supporto all’impresa) e il preteso
«vantaggio» conseguente a questa attività contraria ai doveri d’ufficio
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 Modello «Remediale» ex art. 17 D. Lgs. 231/2001

7) Una volta raggiunto l’accordo con la Procura sul criterio con cui
definire la somma costituente il profitto, è stata avanzata istanza alla
Procura della Repubblica affinché venisse disposta dalla Procura
l’apertura di un conto corrente intestato al FUG sul quale la società
potesse versare l’importo indicato, che veniva così «messo a
disposizione» come richiede l’art. 17 D. Lgs. 231/2001.

8) Una volta soddisfatte tutte le condizioni richieste dalle lett. a), b) e c)

dell’art. 17 d.lgs. 231/01, non era più possibile applicare nei confronti
dell’ente le sanzioni interdittive previste dall’art. 25 co. 5 D.Lgs.
231/01; sussistevano, pertanto, le condizioni richieste dall’art. 63 co. 1
d.lgs. n. 231 del 2001 per proporre istanza di applicazione della
sanzione su richiesta in relazione all’illecito contestato alla Società.

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 Art. 63 – Applicazione della sanzione su richiesta

L’applicazione della sanzione su richiesta è un rito speciale,

che risponde ad una logica premiale, mediante il quale il
legislatore persegue fini deflattivi.
Essa comporta:
• La riduzione fino ad un terzo dell’ammontare della
sanzione pecuniaria;
• La riduzione fino a un terzo della durata della sanzione
interdittiva (che nel nostro caso non sarebbe comunque
stata inflitta avendo soddisfatto le condizioni dell’art. 17
d.lgs. 231/2001);
• L’esonero dal pagamento delle spese processuali;
• Non menzione nell’Anagrafe delle sanzioni amministrative
dipendenti da reato;
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 La confisca del prezzo o del profitto del reato

Anche nel caso di applicazione della sanzione su richiesta resta

obbligatoria la confisca:
«In tema di responsabilità da reato degli enti, la confisca del profitto
del reato presupposto, in quanto sanzione principale ed autonoma, ha
natura obbligatoria, anche nella forma per equivalente, atteso che il
ricorso da parte del legislatore alla locuzione "può", nel secondo
comma dell'art. 19 D.Lgs. n. 231 del 2001, deve essere imputato non
già all'intenzione di configurare la suddetta confisca di valore come
meramente facoltativa, bensì alla volontà di vincolare il dovere del
giudice di procedere alla previa verifica dell'impossibilità di provvedere
alla confisca diretta del profitto del reato e dell'effettiva corrispondenza
del valore dei beni oggetto di ablazione al valore di quest'ultimo.»
(Cass. Pen., Sez. Un., Sent. n. 11170/2014)
Nel caso di specie il profitto era già stato messo a
disposizione ai fini della confisca per soddisfare la
condizione di cui all’art. 17, lett. c) d.lgs. 231/2001.

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 Effetti pratico-operativi a valle del percorso
«Remediale»

➢ Rafforzato il Sistema di Compliance 231 sia in termini di

«procedure» sia in termini di «consapevolezza» del rischio
legale:
➢ rafforzati i processi formativi e di cultura 231, etica aziendale etc…
➢ rafforzati i processi di selezione delle terze parti e di verifica
dell’effettività delle prestazioni (tema fondamentale nella prevenzione)
➢ rafforzato il ruolo dell’O.d.V.

➢ Discontinuità Organizzativa e presa di distanza verso gli

apicali coinvolti nei fatti:
➢ Salvaguardare operatività aziendale e interazioni con la P.A.
➢ Spillover effect: implicazioni lavorative per i soggetti «espulsi», che
hanno a propria volta «patteggiato» l’imputazione penale (danni
reputazionali)

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