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Speciale
Riforma Orlando

Estinzione del reato

Condotte riparatorie ed
estinzione del reato ex art. 162
ter c.p.: deflazione senza
Restorative Justice
di Chiara Perini (*)

L’estinzione del reato per condotte riparatorie, prevista dal nuovo art. 162 ter c.p. e modellata
sull’art. 35, D.Lgs. 28 agosto 2000, n. 274, conferma il crescente apprezzamento politico-crimi-
nale per la condotta riparativa, senza tuttavia poter rifluire nell’alveo della giustizia riparativa cor-
rettamente intesa. Soprattutto nella variante “secondaria” della “fattispecie riparatoria” delinea-
ta dalla norma, nella quale il risarcimento del danno può avvenire nelle forme dell’offerta reale
non accettata dalla persona offesa ma ritenuta congrua dal giudice, l’istituto marginalizza la vit-
tima, mentre la Restorative Justice è orientata alle esigenze proprio di quest’ultima. Nel settore
della criminalità perseguibile a querela soggetta a remissione, l’art. 162 ter c.p. pare rispondere
principalmente a finalità deflative.

La genesi politico-criminale dell’art. 162
ter c.p.
La prima formulazione dell’istituto introdotto con
l’art. 162 ter c.p. si rinviene nel progetto di artico-
lato presentato dal Gruppo di Studio incaricato di
“elaborare una proposta di revisione del sistema pe-
nale attraverso l’introduzione di norme di depena-
lizzazione”, presieduto dal Prof. Antonio Fiorella
(D.M. 14 dicembre 2012). In tale cornice, la cifra
qualificante della prospettata riforma poteva co-
gliersi globalmente nella “necessità di contrarre
l’intervento del diritto penale a causa della pro-
gressiva dilatazione del ricorso alla sanzione pena-
le, con pregiudizio per la sua natura di extrema ratio
che determina una riduzione della funzione gene-
ral-preventiva, propria della pena, ed una incapaci-
tà del sistema giudiziario, nel suo complesso, di ac-
certare e reprimere i reati” (1). Il dichiarato inten-
to deflativo si esprimeva in tale sede attraverso
una pluralità di strumenti: non solo la depenalizza-
zione e l’abrogazione di alcune fattispecie di reato,
ma anche l’estensione della perseguibilità a quere-
la, l’“esclusione della procedibilità per la particola-
re tenuità del fatto” (2), l’ampliamento del campo
di applicazione dell’oblazione ai delitti e, appunto,
l’introduzione di una nuova “ipotesi generale di
estinzione del reato in presenza di condotte ripara-
torie” (3).
La struttura e lo spazio applicativo dell’istituto pre-
visto dall’art. 162 ter c.p. - ultima novità, in ordine
di tempo, dell’attuale stagione politico-crimina-
le (4) - risentono dell’accostamento con le altre

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla
valutazione di un referee.
(1) Relazione Commissione Fiorella, in Servizio studi del Se-
nato, Dossier del Servizio Studi sull’A.S. n. 110, agosto 2013, n.
48, 25.
(2) Relazione Commissione Fiorella, op. cit., 38, e art. 14
della Proposta di articolato.
(3) Relazione Commissione Fiorella, op. cit., 41.
(4) Com’è noto, una riduzione del penalmente rilevante per
abrogazione e depenalizzazione è stata operata - in attuazione
delle deleghe contenute nella L. 28 aprile 2014, n. 67 - dal
D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 7, e dal D.Lgs. 15 gennaio 2016, n.
8, e la particolare tenuità del fatto è stata prevista come causa di
esclusione della punibilità nel nuovo art. 131 bis c.p., introdotto
dal D.Lgs. 16 marzo 2015, n. 28, anch’esso attuativo della dele-
ga prevista dalla l. n. 67 del 2014. Sull’impianto complessivo del-
la L. n. 67 del 2014, cfr. G. Mannozzi, Il “legno storto” del sistema
sanzionatorio, in questa Rivista, 2014, 781 ss.; F. Palazzo, Nel de-
dalo delle riforme recenti e prossime venture (A proposito della
legge n. 67/2014), in Riv. it. dir. e proc. pen., 2014, 1693 ss.

Diritto penale e processo 10/2017

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novelle, in particolare per quanto riguarda gli in-
terventi via via progettati sul fronte della persegui-
bilità a querela e della disciplina dell’oblazione,
con un’interessante dialettica tra l’impostazione se-
guita dalla Commissione Fiorella e il quadro deli-
neato dalla L. 27 giugno 2017, n. 103 (c.d. “rifor-
ma Orlando”).
Nell’articolato proposto dalla Commissione Fiorel-
la, infatti, l’introduzione dell’art. 162 ter c.p., che
veniva riservato ai “delitti procedibili a quere-
la” (5), si affiancava, da un lato, all’estensione del-
la perseguibilità a querela (eccezionalmente anche
alla contravvenzione di Molestia o disturbo alle perso-
ne di cui all’art. 660 c.p.) (6); querela della quale si
sottolineava la capacità di coniugare gli effetti ap-
plicativi del principio costituzionale di obbligato-
rietà dell’azione penale con l’esigenza di “far emer-
gere e valorizzare l’interesse privato alla punizione
del colpevole”, non senza sfruttare in un’ottica de-
flativa “le ipotesi conciliative che spesso riescono a
perfezionarsi proprio nelle fasi preliminari del giu-
dizio” (7). Dall’altro lato, sempre prevedendo “ap-
prezzabili effetti di deflazione processuale” (8), si
ipotizzava di estendere anche ai delitti tanto l’obla-
zione obbligatoria ex art. 162 c.p., quanto l’oblazio-
ne facoltativa ex art. 162 bis c.p., che - come noto
- richiede tra l’altro l’eliminazione delle conse-
guenze dannose o pericolose del reato, ossia con-
dotte lato sensu riparatorie.
Viceversa, la L. n. 103 del 2017 non interviene sul
versante dell’oblazione, che dunque resta limitata
alle sole contravvenzioni, e conferisce al Governo
una delega tesa ad ampliare - in termini parzial-
mente diversi rispetto alla proposta precedente - la
perseguibilità a querela, riservando il nuovo art.
162 ter c.p. ai “casi di procedibilità a querela sog-
getta a remissione”. Dall’esame del dibattito politi-
co-criminale che ha condotto all’approvazione del-
la “riforma Orlando” appare tuttavia confermata la
ratio deflativa che ispira l’istituto appena introdot-
(5) Art. 16 Proposta di articolato della Commissione Fiorel-
la.
(6) Sulla “regola secondo la quale l’istituto della querela è
proprio dei soli delitti, mentre per le contravvenzioni si procede
sempre d’ufficio”, regola da annoverare tra le “coordinate ge-
nerali del sistema” penale (così Corte cost. 28 novembre 2008,
n. 392, con riferimento proprio all’art. 660 c.p.), cfr. M. Roma-
no - G. Grasso - T. Padovani, Commentario sistematico del co-
dice penale, sub Art. 152 c.p., III, II ed., Milano, 2011, 43.
(7) Relazione Commissione Fiorella, op. cit., 34 s.
(8) Relazione Commissione Fiorella, op. cit., 40.
(9) Cfr. Relazione di accompagnamento al d.d.l. A.C. n.
2798 del 23 dicembre 2014, poi confluito nel d.d.l. A.C. n.
4368 del 15 marzo 2017, definitivamente approvato.
(10) Probabilmente originato da un passaggio della Relazio-
ne della Commissione Fiorella (passaggio, peraltro, maggior-
Diritto penale e processo 10/2017
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to (9) ed è forse frutto di un equivoco (10) l’acco-
stamento dell’art. 162 ter c.p. alla giustizia riparati-
va, la quale opera, come si chiarirà, con modalità
differenti rispetto a quanto delineato nella norma
in questione.
Sin dalla prima formulazione, infine, l’art. 162 ter
c.p. è stato accostato all’art. 35, D.Lgs. 28 agosto
2000, n. 274, che - come noto - consente nel cam-
po di competenza del giudice di pace di dichiarare
l’estinzione del reato conseguente a condotte ripa-
ratorie (11). Con la novella in commento si è, in
un certo senso, replicata una “circolazione di mo-
delli” (12) dal sotto-sistema penale del giudice di
pace al sistema penale tout court non dissimile da
quella operata con l’introduzione dell’art. 131 bis
c.p., modellato sulla falsariga dell’art. 34, D.Lgs. n.
274 del 2000. Ma la non perfetta sovrapponibilità
delle discipline pone analogamente, come si vedrà,
alcuni problemi di coordinamento.
Campo di applicazione e collocazione
sistematica dell’art. 162 ter c.p.
Con scelta lessicale non priva di ambiguità, l’art.
162 ter c.p. circoscrive il proprio campo di applica-
zione ai “casi di procedibilità a querela soggetta a
remissione”. La diversità rispetto alla proposta del-
la Commissione Fiorella non sta solo nel riferimen-
to ai “casi” anziché ai “delitti procedibili a querela”
(opzione terminologia criticabile in quanto suscet-
tibile di fraintendimento, quasi a mettere in discus-
sione la “coordinata generale del sistema” per la
quale “le contravvenzioni sono sempre procedibili
d’ufficio”) (13), ma anche nella scelta di riservare
l’istituto ai soli reati per i quali - a prescindere dal-
la relativa cornice edittale - l’eventuale querela
della persona offesa sia suscettibile di remissione ai
sensi degli artt. 152 ss. c.p. Dall’estinzione per con-
dotte riparatorie sono, pertanto, esclusi non solo i
reati perseguibili d’ufficio (14), ma anche i reati
mente condivisibile rispetto alla formulazione dell’istituto in al-
lora proposta, che non comprendeva la “variante secondaria”
incentrata sull’offerta reale, piuttosto che in rapporto alla fisio-
nomia assunta da ultimo dall’istituto). Cfr. Relazione Commis-
sione Fiorella, op. cit., 41.
(11) Cfr. Relazione Commissione Fiorella, loc. cit.
(12) Per la nota espressione, cfr. E. Grande, Imitazione e di-
ritto: ipotesi sulla circolazione dei modelli, Torino, 2000.
(13) M. Romano - G. Grasso, Commentario sistematico del
codice penale, sub Pre-art. 120 c.p., II, III ed., Milano, 2005,
264. V. anche nt. 6.
(14) Come si dirà, nella proposta della Commissione Fiorel-
la e nel d.d.l. A.C. n. 2798 citato era invece prevista - tramite
l’introduzione dell’art. 649 bis c.p., poi non riproposto nella L.
n. 103 del 2017 - la possibilità di applicare l’estinzione del rea-
to per condotte riparatorie anche ad una selezione (più e meno
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perseguibili a querela che, per ragioni politico-cri-
minali, il legislatore abbia ritenuto di sottrarre alla
possibilità di remissione della querela stessa. At-
tualmente ciò accade, in base all’art. 609 septies,
comma 3, c.p., per i delitti di Violenza sessuale (art.
609 bis c.p.), semplice e aggravato ex art. 609
ter c.p., e di Atti sessuali con minorenne (art. 609
quater c.p.), nonché per il delitto di Atti persecutori
“commesso mediante minacce reiterate nei modi di
cui all’articolo 612, secondo comma” (art. 612 bis,
comma 4, c.p.).
Il nuovo istituto, dunque, insiste - per definizione -
sulla medesima fascia di criminalità per la quale
opera la causa di estinzione del reato rappresentata,
appunto, dalla remissione della querela; la peculia-
rità dell’art. 162 ter c.p., come si dirà, è che l’effet-
to estintivo del reato non è nella disponibilità del-
la persona offesa ed anzi si produce, in taluni casi,
nonostante la contrarietà di quest’ultima: alla base
vi è l’“idea che il giudice possa ‘scavalcare’ l’even-
tuale persistenza della volontà punitiva del quere-
lante, in presenza di condotte idonee a reintegrare
l’offesa recata agli interessi lesi dal reato” (15). In
tal modo, si raggiunge “il limitato ma apprezzabile
risultato di sottrarre l’effetto estintivo della remis-
sione al mercanteggiamento tra le parti private per
affidarlo interamente al giudice, neutralizzando co-
sì eventuali caparbietà della persona offesa” (16).
Si noti tuttavia, da un lato, che “non sembra che
la remissione sia in via generale esposta a rischi di
mercanteggiamenti - economici o di altra natura -
più gravi di quelli certamente possibili già per la
stessa proposizione o meno della querela” (17); e
che, dall’altro lato, in base alla nuova norma il giu-
dice è comunque tenuto a sentire tutte le parti del
processo e la persona offesa, sicché l’accertamento
dei presupposti richiesti dall’art. 162 ter c.p. si fon-
derà sull’acquisizione di elementi che travalicano
la mera dialettica imputato-vittima.
Anche in ragione della finalità deflativa dichiara-
tamente assegnata dal legislatore al nuovo istitu-
ampia, rispettivamente) di delitti contro il patrimonio procedi-
bili d’ufficio.
(15) Cfr. Relazione Commissione Fiorella, loc. cit.
(16) F. Palazzo, La Riforma penale alza il tiro? Considerazioni
sul disegno di legge A.S. 2067 e connessi, in Dir. pen. cont. -
Riv. trim., n. 1, 2016, 54.
(17) M. Romano - G. Grasso - T. Padovani, op. cit., 41.
(18) Sul coordinamento tra art. 162 ter c.p. e art. 35, D.Lgs.
n. 274 del 2000, v. infra.
(19) Art. 16, comma 2, Proposta di articolato della Commis-
sione Fiorella.
(20) Si trattava, nello specifico, del delitto di furto aggravato
ai sensi dell’art. 625, comma 1, nn. 2), 4), 6) e 8 bis), nonché
dei delitti previsti dagli artt. 636 (Introduzione o abbandono di
to, non è affatto secondaria l’effettiva consistenza
del campo di applicazione dell’art. 162 ter c.p.,
sulla quale incidono, per un verso, la devoluzione
al giudice di pace di una quota significativa della
criminalità perseguibile a querela soggetta a re-
missione (18) e, per altro verso, la defalcazione
dell’art. 649 bis c.p. dal testo della riforma defini-
tivamente approvato: disposizione con la quale si
prevedeva di estendere l’estinzione per condotte
riparatorie ad una selezione di reati contro il pa-
trimonio procedibili d’ufficio. La capacità deflati-
va dell’art. 162 ter c.p. sarebbe stata senz’altro
maggiore, se fosse stata approvata la formulazione
dell’art. 649 bis c.p. proposta dalla Commissione
Fiorella, in base alla quale l’art. 162 ter c.p. si sa-
rebbe applicato a tutti i delitti codicistici contro
il patrimonio procedibili d’ufficio (ad eccezione
degli “articoli 628, 629, 630, 644, 648 bis, 648
ter, nonché [di] ogni altro delitto contro il patri-
monio commesso con violenza alle perso-
ne”) (19). Nella versione recepita dal d.d.l. A.C.
n. 2798 del 2014 (poi caducata), invece, l’art.
649 bis c.p. conteneva il riferimento ad una rosa
più ristretta di delitti contro il patrimonio previ-
sti dal Codice penale e perseguibili d’ufficio, tra i
quali spiccavano alcune delle ipotesi di furto ag-
gravato (20).
Sul piano sistematico, l’introduzione dell’art. 162
ter c.p. rappresenta una conferma del crescente
apprezzamento politico-criminale per la condotta
riparativa (nozione connessa, ma distinta rispetto
a quella di giustizia riparativa) (21), alla cui incen-
tivazione la nuova causa di estinzione del reato
all’evidenza concorre (non diversamente dagli
istituti confinanti, come l’oblazione facoltativa
stante l’art. 162 bis, comma 3, c.p., la sospensione
condizionale della pena in base agli artt. 163,
comma 4, e 165, comma 1, c.p. e la sospensione
del procedimento con messa alla prova ex art.
168 bis, comma 2, c.p.).
animali nel fondo altrui e pascolo abusivo) e 638 (Uccisione o
danneggiamento di animali altrui) c.p.
(21) Cfr. F. Giunta, Oltre la logica della punizione: linee evolu-
tive e ruolo del diritto penale, in Pena, riparazione e riconciliazio-
ne. Diritto penale e giustizia riparativa nello scenario del terzo
Millennio, Atti del Convegno di Studi (Como, 13-14 maggio
2005), Varese, 2007, 62 s.; O. Murro, Riparazione del danno ed
estinzione del reato, Padova, 2016, 3 ss., che richiama la distin-
zione tra “riparazione afflittiva e coercibile”, aggiuntiva rispetto
alla pena, e “riparazione premiale e incoercibile”, in grado di at-
tenuare o escludere la pena (per la citazione, v. ivi, 6); C. Pier-
gallini, Fondamento, funzioni e limiti delle moderne forme di im-
punità retroattiva, in E. Dolcini - C. E. Paliero (a cura di), Scritti
in onore di Giorgio Marinucci, II, Milano, 2006, 1659 ss.
Diritto penale e processo 10/2017
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Nel contesto dell’ordinamento penale complessi-
vamente inteso, la valorizzazione della condotta
riparativa si snoda, come è stato chiarito (22), se-
condo tre direttrici: l’una orientata in senso gene-
ralpreventivo, che raccoglie le ipotesi di condotta
riparativa incentrate su “una reintegrazione in
forma specifica dell’offesa”, avente “carattere
temporaneo e non irreparabile”, capaci di produr-
re “un completo ristabilimento dello status quo” e
dotate di “efficacia esimente totale” (23); l’altra
orientata in senso specialpreventivo, ove la con-
dotta riparativa è “sintomo di diminuita antiso-
cialità dell’autore del reato” (24) e depone in sen-
so favorevole ai fini della concessione di benefici
(ad es., le misure alternative alla detenzione o la
sospensione condizionale della pena) (25); l’altra
ancora orientata in senso deflativo, sulla quale
convergono “meccanismi di semplificazione pro-
cessuale (...) sul presupposto che la vittima sia
stata reintegrata o che non permangano conse-
guenze dannose o pericolose eliminabili dal col-
pevole” (26). Proprio a tale ultima dimensione
vengono ricondotti alcuni istituti centrali nell’at-
tuale stagione politico-criminale: l’oblazione fa-
coltativa ex art. 162 bis c.p. (27), la procedibilità
a querela e l’art. 35, D.Lgs. n. 274 del 2000, che
“testimonia il ruolo equitativo svolto dal giudice
penale affinché lo strumento della riparazione
non degeneri nella prevaricazione del reo da par-
te della sua vittima” (28).
(22) Cfr. F. Giunta, op. cit., 63 ss.
(23) F. Giunta, op. cit., 64, che esemplifica, tra gli altri, con
riferimento all’estinzione del delitto di insolvenza fraudolenta
(art. 641, comma 2, c.p. - sul quale cfr. altresì D. Fondaroli, Il-
lecito penale e riparazione del danno, Milano, 1999, 502 ss.) e
di alcuni reati societari e sottolinea come le scelte legislative
più recenti siano nel senso del “progressivo superamento della
direttrice politico-criminale, secondo cui la condotta riparativa
successiva alla consumazione del reato può assumere una
funzione solamente attenuante della risposta sanzionatoria”
(ivi, 65), come tradizionalmente determinato dall’art. 62, n. 6,
c.p. Sui margini di riconducibilità di tale ultima disposizione al-
la giustizia riparativa, cfr. G. Mannozzi, Giustizia riparativa e di-
ritto penale. Alternatività o complementarietà?, in Pena, ripara-
zione e riconciliazione, op. cit., 23 ss.
(24) F. Giunta, op. cit., 63.
(25) Cfr. F. Giunta, op. cit., 65 ss.
(26) F. Giunta, op. cit., 63.
(27) Modello al quale possono essere affiancati, come noto,
alcuni meccanismi estintivi specifici di determinati settori di
parte speciale, sempre incentrati su una condotta riparatoria,
come quello delineato dagli artt. 19 ss., D.Lgs. 19 dicembre
1994, n. 758, per le contravvenzioni in materia di sicurezza e di
igiene del lavoro (in merito, cfr. T. Padovani, Il nuovo volto del
diritto penale del lavoro, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1996, 1157
ss.; A. di Martino, La sequenza infranta. Profili della dissociazio-
ne tra reato e pena, Milano, 1998, 272 ss.) o quello disciplinato
dagli artt. 318 bis ss., D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, per le con-
travvenzioni in materia di tutela dell’ambiente. Cfr. M. Donini,
Diritto penale e processo 10/2017
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Anche la sistematizzazione appena riportata pare
dunque confermare l’indirizzo deflativo dell’art.
162 ter c.p., per la cui configurazione il legislatore
si è esplicitamente ispirato - come s’è visto - al-
l’art. 35, D.Lgs. n. 274 del 2000. E, in considera-
zione dei poli (deflazione vs. giustizia riparativa)
attorno ai quali si sono incentrati i primi com-
menti dell’art. 162 ter c.p. (29), vale la pena ricor-
dare che, nel sistema penale del giudice di pace,
“l’unico vero meccanismo appartenente alla giu-
stizia riparativa è la riconciliazione delle parti in
vista della remissione della querela, previsto dal-
l’art. 29”, mentre l’estinzione del reato conseguen-
te a condotte riparatorie ex art. 35, D.Lgs. n. 274
del 2000, “gravita ancora nell’orbita ‘sanzionato-
ria’, sia pure nelle vesti di un diritto penale ‘mi-
te’” (30).
Essendo basato sul mero criterio della perseguibilità
a querela soggetta a remissione senza esclusioni og-
gettive, il campo di applicazione dell’art. 162 ter
c.p. si presta a ricomprendere reati lesivi di beni
non solo patrimoniali (31). Il che, in considerazio-
ne di alcune caratteristiche della “fattispecie ripa-
ratoria” (32) sulle quali si tornerà tra poco, consen-
te di riferire anche all’istituto in commento un’av-
vertenza che la dottrina ha formulato in relazione
all’analogo art. 35, D.Lgs. n. 274 del 2000, per la
quale “va scongiurato l’abuso di tale potere di
estinzione contro la volontà della vittima quando
Il delitto riparato. Una disequazione che può trasformare il siste-
ma sanzionatorio, in G. Mannozzi - G. A. Lodigiani (a cura di),
Giustizia riparativa. Ricostruire legami, ricostruire persone, Bolo-
gna, 2015, 142, che registra “una vera decodificazione del mo-
dello codicistico del recesso attivo” e segnala “la valenza mu-
tante del post-fatto riparatorio, perché esso incide sulla soluzio-
ne del conflitto che la pena classica non risolve”.
(28) F. Giunta, op. cit., 68.
(29) Cfr. D.N. Cascini, Il nuovo art. 162-ter c.p.: esempio di
“restorative justice” o istituto orientato ad una semplice funzio-
ne deflattiva?, in Arch. pen., n. 2, 2017, ed. on-line, 13 luglio
2017; R. G. Maruotti, La nuova causa di estinzione del reato per
condotte riparatorie di cui all’art. 162 ter cp tra (presunta) resto-
rative justice ed effettive finalità deflative: prime riflessioni de iu-
re condito, in Quest. giust., ed. on-line, 20 giugno 2017.
(30) G. Mannozzi, Giustizia riparativa e diritto penale, op. cit.,
19. In merito, cfr. anche C. Sotis, La mediazione nel sistema pe-
nale del giudice di pace, in G. Mannozzi (a cura di), Mediazione
e diritto penale. Dalla punizione del reo alla composizione con la
vittima, Milano, 2004, 57 ss.
(31) Anche se il settore dei reati contro il patrimonio è stato
individuato come campo elettivo per l’applicazione dell’art.
162 ter c.p. Cfr. Relazione Commissione Fiorella, loc. cit. In me-
rito alla problematica applicazione della norma ai reati offensi-
vi di interessi personali, cfr. D. Ferranti, Giustizia riparativa
e stalking: qualche riflessione a margine delle recenti polemiche,
in Dir. pen. cont., 4 luglio 2017, 3 s.
(32) F. Palazzo, La Riforma penale, loc. cit.
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l’offesa non riguarda beni patrimoniali, bensì beni
personali” (33).
La “fattispecie riparatoria” dell’art. 162
ter c.p.
Il riferimento ai reati procedibili a querela soggetta
a remissione individua un campo di criminalità tra-
dizionalmente aperto alla possibilità di un “confron-
to in senso lato conciliativo” (34) tra autore e vitti-
ma del reato, agevolata dall’ordinamento penale at-
traverso una serie di disposizioni che investono l’au-
torità di polizia o l’autorità giudiziaria del compito
di ricercare una composizione del conflitto scaturito
dal reato (35). Rispetto a tale ambito l’art. 162 ter
c.p. disciplina una “fattispecie riparatoria” articolata
in due varianti, che si diversificano in base alla pro-
gressiva marginalizzazione della persona offesa.
È opportuno infatti sottolineare che, nel passaggio
dalla proposta della Commissione Fiorella al testo
definitivamente approvato, nell’art. 162 ter c.p. è
stata inserita la possibilità che il risarcimento del
danno avvenga nelle forme della “offerta reale ai
sensi degli articoli 1208 e seguenti del codice civi-
le, formulata dall’imputato e non accettata dalla
persona offesa, ove il giudice riconosca la congruità
della somma offerta a tale titolo”. Simile opzione,
che può essere considerata secondaria sul piano
strutturale, risulta viceversa centrale per individuare
il baricentro del nuovo istituto, soprattutto nella
distanza dalla Restorative Justice.
Procedendo con ordine, la variante, per così dire,
principale della nuova causa di estinzione del reato
è quella che prevede che l’imputato abbia “riparato
interamente, entro il termine massimo della di-
chiarazione di apertura del dibattimento di primo
grado, il danno cagionato dal reato, mediante le re-
stituzioni o il risarcimento, e [abbia] eliminato, ove
possibile, le conseguenze dannose o pericolose del
reato”. E, per inciso, si può notare che, nel testo
definitivamente approvato, non compare più un ri-
ferimento espresso al decreto penale di condanna,
come invece nella proposta della Commissione
(33) F. Giunta, op. cit., 68.
(34) F. Ruggieri, Giudizio penale e “Restorative Justice”: anti-
nomia o sinergia?, in G. Mannozzi - G. A. Lodigiani (a cura di),
op. cit., 91.
(35) Per l’analisi degli istituti corrispondenti - dall’art. 1
T.u.l.p.s. all’art. 555, comma 3, c.p.p., riferito al procedimento
davanti al giudice penale monocratico, sino ai sotto-sistemi
minorile e del giudice di pace penale - cfr. G. Mannozzi, La me-
diazione nell’ordinamento giuridico italiano: uno sguardo d’insie-
me, in G. Mannozzi (a cura di), op. cit., 20 ss.; F. Ruggieri, op.
cit., 90 ss.
Fiorella, sollevando dunque un problema di coordi-
namento (36).
Ricalcando una formulazione già sperimentata in
altre sedi ma con accenti non del tutto coinci-
denti, il legislatore richiede dunque nell’art. 162
ter c.p. l’avverarsi congiunto della riparazione inte-
grale del danno cagionato dal reato, attraverso le
restituzioni o il risarcimento, e dell’eliminazione
delle conseguenze dannose o pericolose del reato.
Rispetto ad istituti già presenti nel sistema pena-
le, che pure valorizzano i medesimi indici, oltre
alla già evidenziata previsione congiunta (e non
alternativa, come invece ad es. nella circostanza
attenuante comune di cui all’art. 62, n. 6, c.p.)
degli stessi, l’art. 162 ter c.p. richiede l’elimina-
zione delle conseguenze dannose o pericolose del
reato tout court, senza cioè attribuire esplicita-
mente rilievo all’ipotesi in cui esse non vengano
eliminate ma solo attenuate, come nel già citato
art. 62, n. 6, c.p., negli artt. 12 e 17, D.Lgs. 8
giugno 2001, n. 231, sulla responsabilità ex crimi-
ne delle persone giuridiche (37) o nella sospen-
sione condizionale “breve” ex art. 163, comma 4,
c.p.
In base al tenore letterale dell’art. 162 ter c.p. il
coinvolgimento della vittima emerge riduttivamen-
te nell’obbligo per il giudice di “sentire” “le parti e
la persona offesa” prima di procedere alla dichiara-
zione di estinzione del reato. Le esigenze espresse
dalla vittima saranno dunque acquisite dall’organo
giudicante nell’ambito della valutazione circa la
sussistenza degli “elementi costitutivi della ‘fatti-
specie riparatoria’” (38), senza però risultare vinco-
lanti nel merito: il che “non sembra certo destina-
to a introdurre momenti di giustizia riparativa inte-
sa quale dialogo costruttivo tra autore e vittima,
quanto piuttosto a garantire il necessario contrad-
dittorio nell’accertamento dei presupposti riparato-
ri dell’estinzione” (39).
In effetti, non è difficile rilevare la distanza che se-
para l’art. 162 ter c.p. dal modus operandi della giu-
stizia riparativa, se si richiamano - anche alla luce
della definizione contenuta nell’art. 2, comma 1,
(36) Come anche rispetto al giudizio immediato, cfr. O.
Murro, op. cit., 182.
(37) Cfr. G. Mannozzi, Giustizia riparativa e diritto penale, op.
cit., 23 ss.; Ead., La mediazione nell’ordinamento giuridico italia-
no, op. cit., 31 ss.
(38) F. Palazzo, La Riforma penale, loc. cit.
(39) F. Palazzo, La Riforma penale, loc. cit. Sul punto cfr. al-
tresì M. Pelissero, La politica penale delle interpolazioni. Osser-
vazioni a margine del disegno di legge n. 2067 testo unificato, in
Dir. pen. cont. - Riv. trim., n. 1, 2016, 62 s.
Diritto penale e processo 10/2017
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lett. d), Dir. 2012/29/UE (40) e delle altre fonti so-
vranazionali rilevanti (41) - le “caratteristiche qua-
litative da considerare indefettibili” negli strumenti
operativi della Restorative Justice, e cioè “la parteci-
pazione attiva delle parti (…) la finalità orientata
alle esigenze della vittima (…) la riparazione del-
l’offesa nella sua dimensione globale (…) l’autore-
sponsabilizzazione del reo (…) la volontarietà (…)
la confidenzialità” (42). La discontinuità con l’art.
162 ter c.p. è davvero complessiva, basti notare,
per tutti, che l’inciso sopra ricordato (“sentite le
parti e la persona offesa”) non è in grado di evoca-
re una parentesi endo-procedimentale, nella quale
autore e vittima del reato abbiano l’occasione di
incontrarsi e instaurare un dialogo (43); che l’ap-
prezzamento dell’offesa da parte dell’art. 162 ter
c.p. non pare “globale”, ma sbilanciata sul versante
oggettivo e materiale (44); che l’istituto non sem-
bra indirizzarsi in modo specifico alle esigenze della
vittima.
Le ultime due considerazioni sono suffragate in
particolare dall’esame della variante “secondaria”
della “fattispecie riparatoria” disciplinata dall’art.
162 ter c.p., che prevede che “il risarcimento del
danno può essere riconosciuto anche in seguito ad
offerta reale ai sensi degli articoli 1208 e seguenti
del codice civile, formulata dall’imputato e non ac-
cettata dalla persona offesa, ove il giudice ricono-
sca la congruità della somma offerta a tale titolo”.
Ad una interpretazione letterale, la disposizione
delinea un’ipotesi speciale per le modalità del risar-
cimento del danno, ferma la ricorrenza degli altri
elementi della “fattispecie riparatoria”, e cioè le re-
stituzioni, se pertinenti, e l’eliminazione delle con-
seguenze dannose o pericolose del reato.
Tale variante pare illuminare il fulcro del concetto
di riparazione accolto dall’art. 162 ter c.p.: un con-
cetto fortemente orientato, appunto, alla monetiz-
zazione e alla “riparazione per equivalente” (45)
dell’offesa cagionata dal reato. Quanto al ruolo del-
(40) Norma per la quale, come noto, è “giustizia riparativa”
“qualsiasi procedimento che permette alla vittima e all’autore
del reato di partecipare attivamente, se vi acconsentono libera-
mente, alla risoluzione delle questioni risultanti dal reato con
l’aiuto di un terzo imparziale”.
(41) Cfr. G. Mannozzi - G. A. Lodigiani, La giustizia riparati-
va. Formanti, parole e metodi, Torino, 2017, 99 ss.
(42) G. Mannozzi - G. A. Lodigiani, op. cit., 354 s. Sul punto
cfr. altresì L. Eusebi, Profili della finalità conciliativa nel diritto
penale, in E. Dolcini - C. E. Paliero (a cura di), op. cit., 1116
ss.; Id., La svolta riparativa del paradigma sanzionatorio. Vade-
mecum per un’evoluzione necessaria, in G. Mannozzi - G. A.
Lodigiani (a cura di), op. cit., 97 ss.; C. Mazzucato, Ostacoli e
“pietre di inciampo” nel cammino attuale della giustizia riparati-
va in Italia, ivi, 128 ss.
(43) Cfr. O. Murro, op. cit., 180 s.
Diritto penale e processo 10/2017
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la vittima, si osservi che la disposizione consente
di dichiarare l’estinzione del reato al ricorrere, tra
gli altri, dei seguenti elementi: da un lato, la man-
cata accettazione dell’offerta di risarcimento da
parte della persona offesa; dall’altro lato, il ricono-
scimento da parte del giudice della “congruità della
somma offerta” dall’autore del reato, il che implici-
tamente presuppone una valutazione giudiziale di
irragionevolezza circa la determinazione assunta dal-
la persona offesa. Ora, se può essere apprezzabile
prevedere strumenti che sottraggano il reo a prete-
se ritenute ingiustificatamente pervicaci, come è
stato detto, della persona offesa, l’art. 162 ter c.p.
in quanto tale - ossia svincolato da un percorso di
incontro e dialogo tra autore e vittima, nel quale
maturi l’impegno del primo anche ad una riparazio-
ne materiale dell’offesa (46) - sembra funzionale
esclusivamente a istanze deflative.
Con una nota in un certo senso paradossale sul
piano politico-criminale, posto che l’istituto è ri-
servato, come s’è detto, alla criminalità procedibile
a querela soggetta a remissione, rispetto alla quale
dunque è lo stesso legislatore penale sin dalla cri-
minalizzazione primaria del fatto a rimettere alla
vittima la disponibilità della risposta penale (47).
Il reato diviene così, nella sostanza, “officioso”, po-
sto che - una volta presentata la querela da parte
della persona offesa - la decisione circa la conti-
nuazione o meno del processo è rimessa interamen-
te al giudice. In questo modo, la querela è stravolta
nella funzione (sottesa da ragioni vittimologiche)
di governo dell’azione penale e rileva solo come fil-
tro processuale, contando il legislatore sui difetti di
propensione alla denuncia delle vittime “quiescen-
ti” che neppure farebbero iniziare la procedu-
ra (48).
Il rinvio dell’art. 162 ter c.p. agli “articoli 1208 e
seguenti del codice civile” sull’offerta reale, così
come l’enucleazione del parametro della congruità
della somma offerta come criterio di valutazione
(44) In merito alla valutazione dell’offesa connessa al reato
nella prospettiva della giustizia riparativa, cfr. G. Mannozzi, La
giustizia senza spada. Uno studio comparato su giustizia riparati-
va e mediazione penale, Milano, 2003, 51 ss.
(45) F. Giunta, op. cit., 72.
(46) Sui “limiti intrinseci della riparazione pecuniaria, se
sganciata da un percorso di riparazione”, cfr. G. Mannozzi - G.
A. Lodigiani, op. cit., 225 ss. (per la citazione v. ivi, 228).
(47) In merito al significato politico-criminale del ricorso alla
querela, nella distinzione tra “querela-garanzia” e “querela-op-
portunità”, cfr. F. Giunta, Interessi privati e deflazione penale
nell’uso della querela, Milano, 1993, 37 ss.
(48) Cfr. C. E. Paliero, “Minima non curat praetor”. Ipertrofia
del diritto penale e decriminalizzazione dei reati bagatellari, Pa-
dova, 1985, 253 ss.
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per il giudicante riecheggiano un orientamento
giurisprudenziale formatosi sia con riguardo all’art.
62, n. 6, c.p., sia in rapporto all’art. 35, D.Lgs. n.
274 del 2000. In base al primo indirizzo, in caso di
rifiuto dell’offerta di denaro da parte della persona
offesa, l’autore del reato può comunque ottenere la
concessione della circostanza attenuante del risar-
cimento del danno mettendo a disposizione la som-
ma nelle modalità dell’offerta reale, così da con-
sentire al giudice di valutare l’effettività, la serietà
e, appunto, la congruità dell’offerta (49). Sul ver-
sante dell’estinzione del reato a seguito di condotte
riparatorie nel procedimento davanti al giudice di
pace, del pari, l’offerta reale è stata riconosciuta
come modalità per mettere a disposizione la somma
in presenza di un rifiuto della persona offesa e ren-
dere comunque possibile l’apprezzamento di tale
elemento ai fini della concessione del benefi-
cio (50).
Si è osservato che, nella variante principale di
estinzione per condotte riparatorie configurata dal-
l’art. 162 ter c.p., “il giudice non sembra (…) dota-
to di un margine di discrezionalità nel disporre l’ef-
fetto estintivo” (51). Tra l’altro, a differenza del-
l’art. 35, D.Lgs. n. 274 del 2000, che subordina l’e-
stinzione del reato alla circostanza che le “attività
risarcitorie e riparatorie [siano ritenute] idonee a
soddisfare le esigenze di riprovazione del reato e
quelle di prevenzione” (comma 2), il nuovo istitu-
to codicistico non vincola la valenza estintiva delle
condotte riparatorie a parametri esterni (52).
Nell’art. 162 ter c.p. non mancano tuttavia ele-
menti di delicata valutazione, tant’è che proprio
per gli adempimenti connessi il dichiarato effetto
deflativo sulla macchina processuale potrebbe non
essere così significativo (soprattutto a paragone
della “celerità” dell’alternativa rappresentata dall’e-
stinzione per remissione di querela): si pensi, da un
lato, al giudizio sulla “congruità della somma” og-
getto di offerta reale, sostanzialmente rimesso al-
l’autonomo apprezzamento del giudicante; o, dal-
l’altro lato, al vaglio circa l’“esito positivo delle
condotte riparatorie” (comma 3) nel contesto di
quella che può essere considerata una terza variante
dell’istituto in esame (comma 2), in quanto incar-
(49) Cfr. Cass., Sez. I, 13 dicembre 1995, n. 2837, Musazza,
in Giust. pen., 1996, II, 719; Cass., Sez. I, 28 aprile 2006, n.
18440, Friscia, in Riv. pen., 2007, 211.
(50) Cfr. Cass., Sez. V, 9 maggio 2008, n. 36448, P.m. in c.
Ciccarelli, in Guida dir., 2008, n. 44, 86.
(51) F. Palazzo, La Riforma penale, loc. cit.
(52) In senso critico su tale aspetto dell’art. 35, D.Lgs. n. 274
del 2000, cfr. G. Mannozzi, La giustizia senza spada, op. cit., 317
dinata sulla sospensione del processo e basata sul
presupposto - anch’esso oggetto di apposita disami-
na giudiziale - che l’imputato non abbia “potuto
adempiere, per fatto a lui non addebitabile, entro
il termine” della dichiarazione di apertura del di-
battimento di primo grado ad alcune delle condot-
te riparatorie.
Tale ultima ipotesi ricalca evidentemente l’analoga
possibilità contemplata dall’art. 35, comma 3,
D.Lgs. n. 274 del 2000 per i reati di competenza
del giudice di pace, ma con alcune differenze. In
primo luogo, l’art. 162 ter c.p. appare più restrittivo
nel prevedere che il mancato adempimento entro
il termine debba essere scaturito da un fatto “non
addebitabile” all’imputato; in secondo luogo, la
concessione dell’ulteriore intervallo temporale
(non superiore a sei mesi nell’art. 162 ter c.p.,
mentre l’art. 35 citato prevede al massimo tre me-
si) è esplicitamente riferito solo al pagamento del
dovuto a titolo di risarcimento del danno e non
anche alle restituzioni e all’eliminazione delle con-
seguenze del reato, mentre davanti al giudice di pa-
ce il periodo di sospensione del processo può essere
sfruttato per provvedere complessivamente agli
“adempimenti” risarcitori e riparatori previsti dal
primo comma del richiamato art. 35.
Un elemento, che valorizza la discrezionalità giudi-
ziale e che è condiviso sia dall’art. 162 ter, comma
2, c.p. sia dall’art. 35, comma 3, D.Lgs. n. 274 del
2000, è costituito rispettivamente dall’obbligo e dal
potere-facoltà del giudice di imporre, in tale ipotesi,
“specifiche prescrizioni”.
Se nella relazione della Commissione Fiorella si
precisava che simili prescrizioni fossero “finalizzate,
ove possibile, all’eliminazione delle conseguenze
del reato” (53), nel vigente art. 162 ter c.p. manca
qualsiasi indicazione circa il contenuto delle stes-
se (54). Ciò crea qualche incertezza, soprattutto in
ragione del fatto che la “possibilità di proroga per
l’adempimento riparatorio” (55) è, come s’è detto,
limitata al risarcimento del danno; il che potrebbe
implicitamente escludere, sul presupposto che si sia
già provveduto, che tali prescrizioni possano essere
riferite appunto all’eliminazione delle conseguenze
del reato. I doveri indirizzati dal giudice all’imputa-
ss.; Ead., Giustizia riparativa e diritto penale, op. cit., 17 ss.
(53) Relazione Commissione Fiorella, loc. cit.
(54) Sulla indeterminatezza delle prescrizioni condivisa an-
che dall’art. 35, comma 3, D.Lgs. n. 274 del 2000, cfr. P. Grillo,
Gli spazi operativi della mediazione penale nel procedimento pe-
nale davanti al giudice di pace ed al tribunale in composizione
monocratica, in Giur. mer., 2013, 10.
(55) F. Palazzo, loc. cit.
Diritto penale e processo 10/2017
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to sotto tale veste potranno dunque riferirsi solo al-
le modalità per “provvedere al pagamento, anche
in forma rateale, di quanto dovuto a titolo di risar-
cimento”, oppure anche al comportamento da te-
nere durante il termine concesso? La prima lettura
appare più rassicurante, ma riduttiva; la seconda,
invece, conferirebbe al dato normativo una pre-
gnanza maggiore, ma ingenererebbe anche forti
perplessità (56), poiché rischierebbe di trasformare
l’istituto in questione quasi in una forma surrettizia
di sospensione del procedimento con messa alla
prova senza tuttavia contorni normativamente de-
lineati.
Un profilo connesso riguarda poi l’eventuale inos-
servanza delle prescrizioni in questione. Se l’ina-
dempimento integrale parrebbe inficiare la possibi-
lità di ottenere la dichiarazione di estinzione del
reato, si pone il problema di come valutare un
adempimento parziale (dovuto ad es. ad una inter-
ruzione nell’esecuzione del piano di pagamento ra-
teale), inidoneo ai fini della concessione del bene-
ficio. Esclusa l’estinzione del reato ex art. 162
ter c.p. in questo caso, l’elemento potrebbe essere
valorizzato nel contesto della commisurazione della
pena con riferimento al criterio fattuale della “con-
dotta susseguente al reato” (art. 133, comma 2, n.
3 c.p.) (57).
Coordinamento normativo e disciplina
transitoria
In ragione del campo di applicazione dell’art. 162
ter c.p. che intercetta un settore di criminalità di
competenza del giudice di pace penale, sembra po-
tersi porre un problema di coordinamento con
l’art. 35, D.Lgs. n. 274 del 2000, sul quale - come
s’è detto - la norma codicistica è stata espressamen-
te modellata (58).
Un interrogativo analogo è sorto, come noto, con
riguardo al rapporto tra l’art. 131 bis c.p. e l’art. 34,
D.Lgs. n. 274 del 2000 (59), registrando il formarsi
di due orientamenti giurisprudenziali contrapposti
la cui composizione è ora rimessa all’attenzione
delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione: un
indirizzo maggioritario, che esclude la possibilità di
(56) Cfr. O. Murro, op. cit., 182.
(57) Per una rivalutazione, nella prospettiva della giustizia ri-
parativa, di tale criterio, cfr. G. Mannozzi, Giustizia riparativa e
diritto penale, op. cit., 28 ss.
(58) Cfr. O. Murro, op. cit., 185 s.
(59) In merito, cfr. C. M. Celotto, Art. 131-bis c.p. e art. 34
d.lgs. 274/2000 a confronto: un rapporto di necessaria compati-
bilità, in Dir. pen. cont., 16 maggio 2017.
(60) C. M. Celotto, op. cit., 2.
Diritto penale e processo 10/2017
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applicare l’art. 131 bis c.p. in relazione ai reati di
competenza del giudice di pace, stante il carattere
speciale dell’art. 34, D.Lgs. n. 274 del 2000, le dif-
formità strutturali intercorrenti tra i due istituti e
la mancanza di indicazioni normative favorevoli al-
l’estensione; un indirizzo minoritario, che ritiene
irragionevole escludere l’applicabilità dell’art. 131
bis c.p. nel procedimento davanti al giudice di pace
soprattutto in ragione del fatto, che quest’ultima
norma delinea una “disciplina sostanzialmente di
maggior favore” rispetto all’art. 34 citato e che pro-
prio la criminalità assegnata al giudice di pace è
“ritenut[a] dal legislatore di minore gravità” (60).
Ebbene, anche tra l’art. 162 ter c.p. e l’art. 35,
D.Lgs. n. 274 del 2000, intercorre una diversità
strutturale e nel complesso la disciplina delineata
dall’istituto codicistico appare meno stringente (si
pensi, ad es., all’ampiezza della proroga che può es-
sere concessa per porre in atto le condotte ripara-
torie dopo il termine ordinariamente previsto; op-
pure alla menzione solo da parte dell’art. 35 citato
delle “esigenze di riprovazione del reato e (…) di
prevenzione”, alle quali la riparazione deve essere
commisurata) (61).
Merita infine un breve cenno la disciplina transito-
ria prevista dall’art. 1, commi 2-4, L. n. 103 del
2017. In quanto norma penale di favore incidente
sul trattamento sanzionatorio, alla causa di estin-
zione del reato prevista dal nuovo art. 162 ter c.p.
si applica il principio della retroattività limitata
dal giudicato di cui all’art. 2, comma 4, c.p. (62).
In particolare, condivisibilmente (63), il legislatore
della riforma ha previsto che nei “processi in corso
alla data di entrata in vigore della [L. n. 103 del
2017] (…) il giudice dichiara l’estinzione anche
quando le condotte riparatorie siano state compiu-
te oltre il termine della dichiarazione di apertura
del dibattimento di primo grado” (art. 1, comma 2,
L. n. 103 del 2017), ossia oltre il termine normal-
mente previsto dall’art. 162 ter, comma 1, c.p.
Si pone però il problema della possibilità o meno
di applicare la nuova causa di estinzione anche ai
processi in corso che si trovino in fase di legittimi-
tà al momento dell’entrata in vigore della riforma.
In base ai commi 3 e 4 dell’art. 1, L. n. 103 del
(61) Cfr. Cass., Sez. V, 9 luglio 2009, n. 38597, C.A. in proc.
c. F.E.C., in Guida dir., 2010, Dossier n. 2, 75.
(62) Cfr. per tutti G. Marinucci - E. Dolcini, Manuale di diritto
penale. Parte generale, V ed. agg. da E. Dolcini - G. L. Gatta,
Milano, 2015, 111.
(63) Cfr. S. Zirulia, Riforma Orlando: la “nuova” prescrizione
e le altre modifiche al codice penale, in Dir. pen. cont., 20 giu-
gno 2017, par. 3.
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2017, è espressamente circoscritta agli imputati dei
giudizi pendenti in fase di merito la possibilità di
chiedere un termine per provvedere alle condotte
riparatorie non ancora tenute (termine non superio-
re a sessanta giorni, prorogabile - limitatamente al
pagamento di quanto dovuto a titolo di risarcimen-
to - per ulteriori sei mesi sulla falsariga dell’art.
162 ter, comma 2, c.p.). La delicatezza della que-
stione discende dal fatto che i commi 3 e 4 testé
citati possono essere considerati “di dettaglio” (64)
rispetto al precedente comma 2 oppure alla stregua
di disposizioni autonome.
Nella prima ipotesi, apparirebbe preclusa altresì la
possibilità di valorizzare in sede di giudizio di legit-
timità ai fini della dichiarazione di estinzione del
reato l’integrazione della “fattispecie riparatoria”
eventualmente già avvenuta, anche se in epoca suc-
cessiva alla dichiarazione di apertura del dibatti-
mento di primo grado, e la disciplina transitoria
delineata dalla riforma introdurrebbe una deroga al
principio generale codificato nell’art. 2, comma 4,
c.p., sulla cui ragionevolezza - nelle forme di un
“vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a
tal fine sufficiente che la norma derogatoria non
sia manifestamente irragionevole” (Corte cost. 23
ottobre 2006, n. 393) - si sarebbe chiamati ad in-
terrogarsi (65).
Nella seconda ipotesi, invece, la lettera del secon-
do comma dell’art. 1, L. n. 103 del 2017, che non
eccettua esplicitamente il giudizio di legittimità dal
novero dei “processi in corso” a cui estende l’art.
162 ter c.p. e si riferisce a condotte riparatorie già
compiute (benché posteriori alla dichiarazione di
apertura del dibattimento di primo grado), potreb-
(64) S. Zirulia, loc. cit.
(65) Cfr. per tutti G. Marinucci - E. Dolcini, op. cit., 112 s.
(66) Cfr. R. G. Maruotti, op. cit.
(67) Cass., Sez. V, 23 maggio 2002, n. 25063, Rufolo e altri,
in Riv. pen., 2003, 267, in fattispecie relativa all’applicabilità in
be consentire di rilevare l’estinzione del reato per
condotte riparatorie anche in sede di legittimità.
Osta però - ontologicamente, per così dire - la na-
tura del giudizio davanti alla Corte di cassazione,
che non ha “poteri e cognizioni di merito per valu-
tare l’adeguatezza delle condotte riparatorie” (66) e
di fronte alla quale “il presupposto processuale del-
la norma in argomento, l’intervento personale de-
gli interessati, non è attuabile” (67).
Conclusioni: deflazione senza Restorative
Justice
La nuova causa di estinzione del reato prevista dal-
l’art. 162 ter c.p. persegue, nelle intenzioni del legi-
slatore, effetti deflativi a beneficio dell’operatività
del sistema penale: per registrarli occorrerà soppe-
sare, alla prova dei fatti, tanto la consistenza della
fascia di criminalità intercettata dall’istituto, quan-
to l’aggravio processuale connesso all’accertamento
della fattispecie riparatoria da parte del giudice. In
ogni caso, alcuni elementi strutturali dell’istituto e,
in particolare, la marginalizzazione della vittima
non consentono - come detto - di ricondurre tale
ipotesi di estinzione del reato per condotte ripara-
torie all’alveo della Restorative Justice correttamen-
te intesa. Nell’alternativa tra “gli istituti fondati
sul comportamento successivo di neutralizzazione
dell’offesa (...) concepiti in una logica puramente
utilitaristica oppure nella più vasta cornice di un
itinerario di conciliazione tra reo e vittima” (68),
l’art. 162 ter c.p. pare accostabile alla prima più
che alla seconda opzione.
via transitoria dell’art. 35, D.Lgs. n. 274 del 2000, del tutto
analogo per l’aspetto considerato all’art. 162 ter c.p.
(68) F. Palazzo, Giustizia riparativa e giustizia punitiva, in G.
Mannozzi - G. A. Lodigiani (a cura di), op. cit., 73.
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Riforma Orlando

Delitti contro il patrimonio

Riforma Orlando ed
inasprimenti sanzionatori: luci
ed ombre di un intervento
inevitabilmente settoriale
di Paolo Pisa (*)

Viene analizzato l’intervento su alcuni delitti contro il patrimonio sottolineando l’attenzione rivol-
ta a reati che hanno natura plurioffensiva in quanto coinvolgono anche beni di natura personale.
L’aumento del minimo della pena per i furti previsti dall’art. 624 bis c.p. determina anche modifi-
che dei minimi concernenti la rapina e l’estorsione aggravata. Qualche problema emerge dal
mancato coordinamento del nuovo assetto dell’art. 628 c.p. con il testo dell’art. 629 c.p. Dopo
aver segnalato l’aumento delle pene per il delitto di scambio elettorale politico-mafioso si formu-
la un bilancio non negativo della riforma.

La speciale attenzione per i reati (non
solo) patrimoniali
Un capitolo della legge di riforma sottovalutato a li-
vello mediatico è costituito da interventi sulle cor-
nici sanzionatorie di alcuni reati. Prescindendo per
il momento dalla modifica concernente l’art. 416
ter (sulla quale ci soffermeremo in chiusura), la no-
vella investe alcuni reati contro il patrimonio.
Il primo aspetto peculiare dell’intervento è rappre-
sentato dal fatto che non si modificano i massimi
delle pene ma vengono ritoccati, talvolta in modo
significativo ma altre volte in misura marginale, i
minimi edittali. È facile rilevare, quindi, che a dif-
ferenza di altri interventi (1) non vi è sullo sfondo
lo scopo di una dilatazione dei tempi di prescrizio-
ne; a questo tema è dedicata chiaramente altra par-
te della riforma che ha catalizzato larga parte del
dibattito (parlamentare e non). Il fine evidente è
quello di ottenere condanne improntate ad un
maggior rigore, con gli effetti (anche collaterali) a
cui faremo cenno.
Un’opzione ispirata a rigorismo sanzionatorio, dun-
que, ma non indiscriminata. La legge in esame è
animata da rigore selettivo: non riguarda tutti i
reati contro il patrimonio (resta fuori per es. la
truffa, nonostante il clamore mediatico suscitato
dai “furbetti del cartellino”), ma solo reati conno-
tati da plurioffensività, in cui viene in giuoco non
solo la tutela del patrimonio, ma soprattutto la tu-
tela di beni personali. Di questo sarà giusto tener
conto in sede di valutazione complessiva della leg-
ge in esame.
Le modifiche sulle pene dei furti
“autonomi”
Non vi è dubbio che l’inasprimento sanzionatorio
più significativo investe il furto in luogo di privata
dimora ed il furto con strappo. Il minimo edittale
stabilito dall’art. 624 bis, infatti, si impenna pas-
sando da un anno a tre anni (2).
Non si tratta, quindi, di un generico rigore “contro
i ladri” (che nei discorsi da bar dovrebbero finire

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla
valutazione di un referee.
(1) A titolo esemplificativo si fa riferimento alla L. n.
128/2001, ai provvedimenti dei cd. Pacchetti sicurezza appro-
vati nel biennio 2008/2009 e alla L. n. 69/2015 in tema di delitti
contro la pubblica amministrazione.
(2) Tralasciamo di enfatizzare gli innalzamenti della pena
pecuniaria, che rappresentano punture di spillo che non hanno
molto peso nei confronti degli autori di questi reati.

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tutti in galera e restarci a lungo). Si vuole colpire
con maggior forza quelle aggressioni che non sono
solo contro il patrimonio: il furto in luogo di priva-
ta dimora lede la libertà di domicilio, in certi casi
con effetti dirompenti e di lunga durata sulla vita
delle persone, soprattutto quelle maggiormente fra-
gili. Il furto “in casa” è vissuto in modo ben più
drammatico di un (sia pur irritante) furto sull’auto-
mobile. Il distacco dal furto ordinario rende più
evidente il diverso profilo qualitativo: il minimo di
pena dell’art. 624 resta a sei mesi e anche se viene
innalzato - come vedremo - il minimo per il furto
altrimenti aggravato ai sensi dell’art. 625, va sotto-
lineato che rimane comunque effettuabile il giudi-
zio di bilanciamento con eventuali attenuanti.
Del resto la rapina “domestica” aveva già incassato
l’aggravante non bilanciabile con le modifiche del
2009 (situazione in cui la rapina sconta una plu-
rioffensività triplice). Comunque il furto in luogo
di privata dimora mantiene una certa distanza dalle
pene dell’art. 628, come è giusto che sia.
Un ragionamento analogo è sotteso all’innalza-
mento del minimo riguardante il furto con strappo
del comma 2 dell’art. 624 bis: aumento che deriva
dal fatto che detto comma richiama la pena del
furto domestico e quindi subisce il medesimo incre-
mento.
Anche questa modalità di furto presenta profili di
plurioffensività. È vero che la violenza è, per defi-
nizione, diretta solo sulla cosa, ma sono ben noti
gli effetti collaterali dello scippo sulla persona.
Senza drammatizzare evocando esiti disastrosi
(morte o gravi lesioni della persona anziana scippa-
ta derivante dalla caduta per il contraccolpo, per le
quali è possibile applicare l’art. 586 e - in casi limi-
te - individuare, almeno per le lesioni, un dolo
eventuale), lo strappo appare comunque aggressivo
nei confronti della persona.
Questo aspetto aveva indotto, in passato, ad ipotiz-
zare una completa parificazione tra rapina e scip-
(3) In occasione della riforma del 2001 le originarie propo-
ste di legge, con la previsione di minimi edittali più elevati, arri-
vavano, per il furto con strappo, all’equiparazione con la rapi-
na. Il rigorismo iniziale si era stemperato nel corso dei lavori
parlamentari e si era pervenuti ad un risultato di entità mode-
sta (attenuanti a parte, già la scelta del rito consente di scen-
dere ad otto mesi).
(4) Ex multis Cass., Sez. V, 9 giugno 2016, n. 44976, rv
268148; Cass., Sez. II, 19 dicembre 2014, n. 2553, rv. 262281;
Cass., Sez. II, 25 giugno 2009, n. 37908, in Riv. pol., 2010, 804
ss.; Cass., Sez. I, 4 novembre 2009, n. 46118, in Cass. pen.,
2010, 3130; Cass., Sez. VI, 12 luglio 2006, n. 35619, in Cass.
pen., 2007, 2502. Utilizza il medesimo criterio di distinzione tra
furto con strappo e rapina anche Corte cost. 1° giugno 2016,
n. 125, in Giur. cost., 2016, 1009 ss., con commento di L. Ca-
raceni, Ancora una bocciatura per l’art. 656 comma 9 c.p.p.: ri-
po (3) ma correttamente questa suggestione era sta-
ta respinta.
Non vi è dubbio che talvolta, all’osservatore super-
ficiale, la distinzione tra le due figure non appare
nitida, ma la giurisprudenza ha comunque adottato
condivisibili criteri di demarcazione, qualificando
rapina quegli “strappi” connotati da violenza o mi-
naccia alla persona (si pensi al trascinamento della
vittima, per fare un caso non infrequente) (4).
È quindi condivisibile la scelta di mantenere una
distinzione, anche per evitare un possibile effetto-
boomerang: una completa parificazione potrebbe in-
durre l’aspirante scippatore a scegliere da subito
l’aggressione diretta alla persona, sicuramente più
efficace rispetto allo strappo.
Il nuovo comma 4 dell’art. 624 bis e la
disciplina del furto comune aggravato
La severità sanzionatoria manifestata nei confronti
dei furti marcatamente plurioffensivi ha un’ulterio-
re manifestazione in presenza di circostanze aggra-
vanti. La riforma del 2001, che ha introdotto i fur-
ti autonomi, aveva inevitabilmente previsto pene
più elevate in caso di configurabilità di taluna delle
aggravanti speciali dell’art. 625 o di aggravanti ge-
nerali (art. 61) per mantenere una simmetria ri-
spetto a quanto stabilisce l’ultimo comma dello
stesso art. 625 in tema di furto pluriaggravato: re-
clusione da tre a dieci anni.
La legge in esame innalza da tre a quattro anni la
pena detentiva minima in caso di aggravanti specia-
li o generali (il massimo, come già accennato, resta
invariato): è conseguenza coerente con l’aumento
del minimo edittale per le fattispecie non aggravate.
Ben più significativa è la modifica relativa al con-
corso eterogeneo di circostanze. Viene inserito, ag-
giungendo un nuovo comma 4, un certo non inedi-
to meccanismo di “blindatura” delle aggravanti in
questione (5). Pur facendo salva l’attenuante colle-
pristinata, seppur in parte, la ragionevolezza del meccanismo di
sospensione delle pene detentive brevi (che ha dichiarato costi-
tuzionalmente illegittimo, in riferimento all’art. 3 Cost., l’art.
656, comma 9, lett. a), c.p.p., come modificato dall’art. 2,
comma 1, lett. m), D.L. 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti
in materia di sicurezza pubblica), conv., con modif., dall’art. 1,
comma 1, L. 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui stabilisce
che non può essere disposta la sospensione dell’esecuzione
nei confronti delle persone condannate per il delitto di furto
con strappo).
(5) Per una rassegna (ovviamente da aggiornare) dei casi di
esclusione del bilanciamento e per una riflessione sulle difficol-
tà di individuazione di sicuri criteri razionali sottesi alle scelte
del legislatore si veda A. Peccioli, Le circostanze privilegiate nel
giudizio di bilanciamento, Torino, 2010, 37 ss., 169 ss.
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gata alla minore età (art. 98) e l’interessante (ma
raramente riscontrata) superattenuante per il ladro
“pentito”, “le circostanze attenuanti concorrenti ...
non possono essere ritenute equivalenti o preva-
lenti” sulle aggravanti, pur non restando irrilevan-
ti, in quanto comportano una diminuzione sulla
pena risultante dall’aumento effettuato sulla base
delle predette aggravanti.
L’effetto complessivo è il seguente: mentre prima il
minimo di anni tre poteva scendere ad un anno al-
l’esito di un giudizio anche solo di equivalenza, nel
nuovo quadro in presenza di un’attenuante la pena
minima è bloccata ad anni due e mesi otto.
Per la sua collocazione il nuovo comma può opera-
re solo nel quadro dei furti autonomi aggravati. Per
i furti comuni, previsti dall’art. 624, aggravati ai
sensi dell’art. 625, il meccanismo di bilanciamento
rimane inalterato e quindi è possibile che atte-
nuanti neutralizzino l’incremento di pena delle ag-
gravanti (speciali e non). È ben vero che il comma
1 dell’art. 625 viene modificato con innalzamento
del minimo a due anni ma, non scattando la “blin-
datura” (che è indiscutibilmente limitata ai furti
autonomi aggravati), un favorevole giudizio di bi-
lanciamento riporta al minimo previsto dall’art.
624 (sei mesi). A ulteriore (modesta) consolazione
degli autori di furti ordinari pluriaggravati va sotto-
lineato che il comma 2 dell’art. 625 è rimasto in-
tatto con pena minima di tre anni e resta ferma la
possibilità di bilanciamento con le attenuanti.
Le modifiche in tema di rapina ed
estorsione
Sicuramente di minor impatto si presentano gli au-
menti delle sanzioni riguardanti rapina ed estorsio-
ne, reati che peraltro hanno visto in passato signi-
ficativi incrementi di pena rispetto alla previsione
originaria. Con riferimento alla rapina, infatti, pur
restando inalterata fino all’attuale riforma la corni-
ce edittale per il reato nella forma semplice (da tre
a dieci anni), vi erano stati interventi sulle forme
(6) Il legislatore con la L. n. 94/ 2009 ha introdotto tre nuo-
ve circostanze aggravanti quando il fatto è commesso: 1) nei
luoghi di cui all’art. 624 bis (ossia edifici o altri luoghi destinati
in tutto o in parte a privata dimora o pertinenze di essa); 2) al-
l’interno di mezzi di pubblico trasporto; 3) nei confronti di per-
sona che si trovi nell’atto di fruire ovvero che abbia appena
fruito dei servizi di istituti di credito, uffici postali o sportelli
automatici adibiti al prelievo di denaro. Il D.L. 14 agosto 2013,
n. 93, convertito in L. 15 ottobre 2013, n. 119, recante “Dispo-
sizioni urgenti in materia di sicurezza e per il contrasto della
violenza di genere, nonché in tema di protezione civile e di
commissariamento delle province”, ha introdotto due nuove
circostanze aggravanti ad effetto speciale per il delitto di rapi-
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aggravate sia sotto il profilo della sanzione sia per
il rilevante inserimento di ulteriori aggravanti (6).
Ora il minimo viene innalzato a quattro anni per
la rapina non aggravata mentre rimane intatto il
massimo. Si tratta di una modifica pressoché inevi-
tabile per ragioni di simmetria rispetto ai furti
autonomi, in particolare in relazione al furto con
strappo: avendo portato il minimo della reclusione
dell’art. 624 bis a tre anni, non era pensabile che il
comma 1 dell’art. 628 restasse inalterato; si sarebbe
altrimenti verificato quell’appiattimento della rapi-
na sullo scippo con quegli effetti inopportuni a cui
abbiamo fatto in precedenza cenno.
Elevato il minimo per la rapina semplice, è conse-
guenza coerente il ritocco del minimo edittale del
comma 3 per le ipotesi che costituiscono aggravan-
ti speciali: cinque anni di reclusione rispetto ai
quattro anni e sei mesi previsti in precedenza (7).
Viene inoltre introdotta una modifica che concer-
ne la disciplina del concorso di circostanze aggra-
vanti. Prima dell’inserimento di quello che diviene
il nuovo comma 4 dell’art. 628, la convergenza di
due o più aggravanti speciali o il concorso di una
di esse con un’aggravante dell’art. 61 erano regolati
dalla norma di generale applicazione contenuta
nell’art. 63 (commi 3 e 4). In caso di compresenza
di un’aggravante ad effetto speciale (tali sono le
circostanze del comma 3 dell’art. 628) con un’ag-
gravante ad effetto comune si doveva operare l’au-
mento fino a un terzo sulla pena stabilita per la ra-
pina aggravata; in caso di concorso di più aggra-
vanti del comma 3 dell’art. 628, il giudice aveva la
possibilità di tener conto di una sola di esse (senza
operare, quindi, alcun incremento di pena) oppure
effettuare un aumento nella misura ordinaria (fino
ad un terzo) se intendeva tener conto della secon-
da.
Con il nuovo comma 4 la disciplina cambia in de-
roga a quanto previsto in via generale dall’art. 63:
in caso di concorso di aggravanti speciali previste
dal comma 3 dell’art. 628 oppure di una di dette
aggravanti con taluna delle circostanze dell’art. 61
na. La prima, inserita nel n. 3 bis del comma 3 dell’art. 628
estende l’aggravamento di pena, accanto ai luoghi di privata
dimora, ai “luoghi tali da ostacolare la pubblica o privata dife-
sa”. La seconda concerne la commissione del fatto ai danni di
persona ultrasessantacinquenne (art. 628, comma 3, n. 3 quin-
quies). Il D.L. 14 agosto 2013, n. 93, nel testo antecedente alle
modifiche apportate dalla legge di conversione, prevedeva una
ulteriore circostanza aggravante quando il fatto fosse com-
messo in presenza di un minore. L’aggravante è stata però
soppressa dalla legge di conversione.
(7) Anche in questo caso viene incrementata, per quel che
può valere, la multa, il cui minimo sale da 1032 a 1290 euro.
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scatta una nuova cornice edittale, con minimo di
sei anni (il massimo di venti anni coincide con la
pena massima prevista in generale per la rapina ag-
gravata, anche in presenza di un unico fattore ag-
gravante).
In sostanza viene eliminata la discrezionalità del
giudice conferita dall’art. 63: non è più possibile
optare per l’assorbimento dell’aggravante speciale
ulteriore (meno significativo è l’effetto della nuova
disciplina in caso di opzione diversa in quanto al-
l’aumento fino ad un terzo si sostituisce l’incre-
mento del minimo edittale dai cinque anni del
comma 3 ai sei anni del comma 4 dell’attuale art.
628).
Naturalmente l’impatto concreto della nuova disci-
plina è anche condizionato dalla risposta ad una ri-
salente questione. Il n. 1) del comma 3 dell’art.
628 contempla, quali aggravanti di frequente con-
figurazione, la violenza o minaccia commessa con
armi, il travisamento e la pluralità di persone riuni-
te. Se si ritiene che dette situazioni diano luogo ad
un’unica aggravante si rimane nella cornice editta-
le del comma 3; se invece ciascuna di esse si consi-
dera un’autonoma aggravante, in caso di compre-
senza (rapina a mano armata compiuta da almeno
due persone riunite) scatta il minimo di sei an-
ni (8).
Il nuovo comma 4 lascia aperto un piccolo dubbio
in caso di concorso tra una o più aggravanti specia-
li e (non una ma) due aggravanti previste dall’art.
61 (ipotesi, a dire il vero, di non frequente confi-
gurazione). Letteralmente la norma stabilisce la
confluenza nella nuova cornice edittale di una sol-
tanto delle aggravanti comuni, per cui in base al-
l’art. 63 sembrerebbe che il giudice debba operare
un ulteriore aumento (fino a un terzo) per la se-
conda circostanza. Riteniamo tuttavia che la solu-
zione debba essere diversa: per ragioni di simmetria
con la nuova disciplina delle aggravanti speciali,
tutte confluenti nella nuova cornice edittale anche
in numero di due o più, il giudice dovrà effettuare
una valutazione complessiva all’interno della nuo-
va cornice edittale (peraltro assai ampia) senza do-
ver procedere ad ulteriori operazioni aritmetiche di
scarsissimo significato.
Non possiamo tuttavia chiudere l’analisi della di-
sciplina della rapina (pluri)aggravata senza sottoli-
(8) Sembra prevalere in giurisprudenza la tesi secondo la
quale la pluralità di situazioni racchiuse nel n. 1 del comma 3
dell’art. 628 c.p. (per es. rapina a mano armata e pluralità di
persone riunite). dia luogo a una pluralità di aggravanti con
conseguente aumento I ex art. 63 c.p. della pena stabilita dal
comma 3, fatto salvo un eventuale bilanciamento: Cass., Sez.
neare un problema nato con le interpolazioni del
2009. Si è sicuramente persa un’occasione per svi-
luppare una riflessione razionale sull’assetto com-
plessivo delle aggravanti speciali previste dal com-
ma 3 dell’art. 628 (con riflessi, come diremo, an-
che in tema di estorsione).
È noto, almeno per gli addetti ai lavori, che nel
predetto comma 3 convivono aggravanti soggette
ad un “doppio binario” in ordine al bilanciamento
con attenuanti concorrenti. L’ultimo comma del-
l’art. 628 esclude dal giudizio di comparazione qua-
si tutte le aggravanti di più recente introduzione:
la rapina commessa da appartenente ad associazio-
ne mafiosa (inserita nel 1982), la rapina in luogo
di privata dimora o in luoghi che ostacolano la di-
fesa (3 bis), il fatto commesso all’interno di mezzi
di pubblico trasporto (3 ter), l’aggressione a sogget-
ti che fruiscono o hanno fruito di servizi di eroga-
zione di denaro (3 quater). Queste circostanze non
possono essere neutralizzate dalla presenza di atte-
nuanti. Rimangono, invece, suscettibili di bilancia-
mento le aggravanti “storiche” (mano armata, tra-
visamento, pluralità di persone riunite) e - unica
tra le nuove - la rapina a danno di persona ultra-
sessantacinquenne (3 quinquies).
Ora è fuor di dubbio che sia doverosa l’esclusione
dal bilanciamento della rapina in luoghi di privata
dimora; si creerebbe altrimenti un’incomprensibile
diversità rispetto al furto dell’art. 624 bis, comma
1, in cui il luogo del reato è elemento costitutivo
non neutralizzabile. Appare invece molto discutibi-
le che vi sia un irrigidimento per una rapina com-
piuta sbilanciando con una spinta una persona che
abbia prelevato pochi euro da uno sportello-banco-
mat o sia stata alleggerita del borsellino su un auto-
bus con analoga modalità, mentre in caso di rapina
a mano armata realizzata da più soggetti in una
pubblica via (magari a danno di un settantenne)
sia possibile neutralizzare tutte le aggravanti sud-
dette - ad impatto ben più evidente sulla vittima e
intrinsecamente più pericolose - grazie alla conces-
sione di una qualsiasi attenuante (magari le “gene-
riche” dell’art. 62 bis).
Qualcuno potrebbe obiettare che questa forse non
era la sede più opportuna per intervenire sul punto
o insinuare che al legislatore è sfuggito il problema;
resta il fatto che la disciplina complessiva della ra-
II, 6 luglio 2011, n. 41004, in Cass. pen., 2012, 3771; Cass.,
Sez. IV, 10 maggio 2007, n. 27748, in Cass. pen., 2008, 1412.
In dottrina si è sostenuta invece la tesi della considerazione
unitaria dei diversi fattori di aggravamento: Zagrebelsky, voce
Rapina, in Noviss. Dig. it. - agg., VI, Torino,1986, 286.
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pina aggravata presenta profili di scarsa razionalità,
per rimuovere i quali si dovrebbe procedere ad una
(selettiva)
“ promozione” di aggravanti importanti tra quelle
non bilanciabili e “retrocedere” alcune circostanze
ingiustificatamente privilegiate tra quelle soggette
alle regole ordinarie dell’art. 69.
In relazione all’estorsione a prima vista potrebbero
sembrare sufficienti poche parole. Anche qui il re-
styling appare limitato al minimo edittale per le
ipotesi aggravate: la reclusione sale a sette anni dal
precedente limite di anni sei. Il reato base rimane
sanzionabile con la reclusione da cinque a dieci an-
ni: il legislatore ha mantenuto la differenziazione
dalla rapina, anche se essa si è assottigliata con
l’aumento da tre a quattro anni della pena stabilita
ora dal comma 1 dell’art. 628. Si è ritenuto invece
di “mantenere le distanze” tra le ipotesi aggravate,
con una lieve accentuazione.
In realtà vanno evidenziati un paio di problemi. Il
primo, il più semplice da risolvere, risale al 2009. A
seguito dell’interpolazione effettuata dalla L. n. 94
di quell’anno venne introdotto nell’art. 628 il com-
ma relativo ai limiti al giudizio di bilanciamento di
cui abbiamo parlato poco sopra, ma rimase intatta
la formulazione del comma 2 dell’art. 629; quest’ul-
tima disposizione configura fin dall’origine le aggra-
vanti dell’estorsione in perfetta simmetria con quel-
le concernenti la rapina attraverso un sintetico e
complessivo richiamo. Il rinvio era ed è formulato
in termini di “circostanze indicate nell’ultimo capo-
verso dell’articolo precedente” e ciò inizialmente si-
gnificava un riferimento al comma 3 dell’art. 628,
che prevede appunto le aggravanti speciali. Inserito
un comma 4 sui limiti del bilanciamento il richiamo
del comma 2 dell’art. 629 andava “tradotto”, mante-
nendo il richiamo alle ipotesi del predetto comma 3
(che non era più l’ultimo capoverso) (9).
Fin qui la logica sorregge una conclusione che non
ammette alternative. Ma l’intervento del 2009 ha
comportato un altro problema. Il comma relativo
ai limiti al bilanciamento non viene richiamato
espressamente nella norma sull’estorsione, mentre
è automatica la configurazione delle nuove aggra-
vanti della rapina atteso il richiamo complessivo
da parte del comma 2 dell’art. 629.
(9) Cass., Sez. II, 23 marzo 2016, n. 13239, in CED, rv.
266662; Cass., Sez. II, 17 gennaio 2014, n. 18742, in CED, rv.
259651.
(10) A. Peccioli, La riforma delle circostanze e le ipotesi
escluse dal giudizio di bilanciamento (Commento a L. 15 luglio
2009, n. 94), in questa Rivista, 2009, 1197 - 1207; S. Turchetti,
Rapina: nuove aggravanti, in S. Corbetta - A. Della Bella - G.L.
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Riforma Orlando
Con un’interpretazione logica (ma estensiva, al li-
mite dell’analogia) si può arrivare a ritenere che
anche in materia di aggravanti dell’estorsione scat-
tano i vincoli al bilanciamento con le attenuanti
previsti dal legislatore nell’art. 628 (10). Anche
qui un legislatore attento avrebbe dovuto dire una
parola al momento della novella del 2009.
Adesso si aggiunge un nuovo problema. Si è sotto-
lineato che l’attuale comma 4 dell’art. 628 intro-
dotto dalla riforma in esame ha delineato una nuo-
va regola di valutazione del concorso di aggravanti.
Sorge spontanea la domanda se detta disposizione
valga anche in tema di compresenza di aggravanti
in fatti di estorsione. Probabilmente verrà proposta
un’ulteriore piroetta interpretativa, sostenendo che
il richiamo del comma 2 dell’art. 629 ha portata
onnicomprensiva, inglobando tutte le novità intro-
dotte in tema di rapina aggravata. L’esito dell’ope-
razione non è certo irrazionale, ma aumentano i
dubbi sulla sua correttezza alla luce dei ben noti
principi che governano la materia penale (in parti-
colare in tema di applicazione di norme non favo-
revoli per l’imputato).
Verrebbe da dire che con tutti i giuristi presenti in
Parlamento una riscrittura totale del comma 2 del-
l’art. 629 avrebbe giovato ai fini di una chiarezza
di interpretazione attualmente inesistente.
La nuova cornice edittale dell’art. 416 ter
Al di fuori dell’ambito delle modifiche al quadro
sanzionatorio di cui abbiamo finora parlato si col-
loca la ridefinizione della cornice edittale del reato
di scambio elettorale politico-mafioso.
La struttura del reato rimane inalterata rispetto al-
l’assetto conferito alla fattispecie dalla riforma che
ha investito l’art. 416 ter nel 2014 (11). Quest’ulti-
ma era stata oggetto di una valutazione complessi-
vamente positiva per i profili sostanziali dell’incri-
minazione. Rispetto alla formulazione originaria è
stato allargato l’ambito dei soggetti incriminabili,
colpendo non solo chi ottiene la promessa di voti
nel contesto mafioso dell’art. 416 bis, ma anche chi
promette di procurare voti con modalità mafiose;
inoltre si è ampliata la “moneta di scambio” affian-
cando al denaro qualsiasi “altra utilità”, con antici-
pazione della rilevanza al momento della promessa.
Gatta (a cura di), Sistema penale e “sicurezza pubblica”: le rifor-
me del 2009, Milano, 2009, 207.
(11) L. 17 aprile 2014, n. 62, sulla quale rinviamo al com-
mento di E. Cottu, La nuova fisionomia dello scambio elettorale
politico-mafioso, tra istanze repressive ed equilibrio sistemati-
co, in questa Rivista, 2014, 789 ss.
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Riforma Orlando
La riforma aveva tuttavia ricevuto qualche critica
in quanto la pena non era più equiparata a quella
prevista dal comma 1 della norma sull’associazione
di stampo mafioso (nel 2014 reclusione da sette a
dodici anni, innalzata a dieci-quindici anni con la
L. n. 69 del 2015): era stato stigmatizzato lo “scon-
to” operato prevedendo una cornice autonoma del-
la reclusione da quattro a dieci anni. Ebbene, la ri-
forma Orlando eleva la cornice edittale portandola
a sei-dodici anni.
Rispetto alle scelte illustrate in precedenza in tema
di reati plurioffensivi contro il patrimonio il legi-
slatore questa volta ha modificato non solo il mini-
mo ma anche il massimo della sanzione, con un in-
cremento significativo che comunque mantiene
una differenziazione rispetto alla pena attualmente
prevista nel comma 1 dell’art. 416 bis, che dal
2015 presenta la forbice dieci-quindici anni.
Ovviamente queste oscillazioni evidenziano la ne-
cessità di un’attenta applicazione delle norme in
tema di successione delle leggi penali nel tempo:
nel 2014, infatti, si è verificata una modifica a fa-
vore del reo, mentre è palese la natura sfavorevole
di quella disegnata dalla legge in commento con
conseguente irretroattività per le condotte realizza-
te nell’intervallo tra entrata in vigore della L. n.
62 del 2014 ed ingresso della legge ora vigente; ri-
mane fermo, tuttavia, che i comportamenti già ri-
levanti posti in essere prima della riforma del 2014
fruiscono dell’attuale minimo edittale di sei anni,
leggermente inferiore a quello in vigore al momen-
to del fatto (sette anni), mentre il massimo appare
invariato (12).
Considerazioni conclusive
L’impostazione della legge in commento, ispirata co-
me si è detto nella parte finora esaminata da innega-
bile rigorismo sanzionatorio, è stata oggetto di criti-
che già profilatesi durante il suo iter di approvazione.
In qualche caso si è fatto ricorso a frasi ad effetto
evocando cedimenti al serpeggiante “populismo”
(anche) penale (13). Ad avviso di chi scrive scelte
di rigore adeguatamente motivate non sono espres-
(12) Sottolineiamo, per inciso, che non è condivisibile la tesi
- sostenuta da Cass., Sez. III, 17 novembre 2016, n. 3385, in
D&G, 27 gennaio 2017 - secondo cui in caso di plurime modi-
fiche debba trovare applicazione la legge intermedia più favo-
revole per i fatti commessi anteriormente, nonostante la prima
legge sia più severa e l’ultima legge sia comunque sfavorevole
(e quindi inapplicabile).
(13) S. Zirulia, Riforma Orlando: la ‘nuova’ prescrizione e le
altre modifiche al codice penale, in www.penalecontempora-
neo.it del 20 giugno 2017.
(14) Pelissero, La politica delle interpolazioni. Osservazioni a
sione di becero populismo, ma di attenzione al “po-
polo delle vittime” di certi reati di cui a volte ci si
dimentica.
Con linguaggio più sobrio autorevole dottrina ha
definito “irragionevole” l’innalzamento dei limiti
edittali in esame, stigmatizzando la linea di conti-
nuità con la recente L. n. 69 del 2015 in tema di
reati contro la Pubblica Amministrazione (14). Si
ammette, peraltro, che si tratta di “reati di tipo
predatorio...rispetto ai quali l’opinione pubblica è
più sensibile” (15), di “fattispecie ad alto contenu-
to simbolico che incidono sulla percezione della si-
curezza sociale” (16).
Il punto decisivo è proprio questo: si tratta di reati
non scelti a caso, in un delirio carcero centrico. Se
questo rigore selettivo evita che scippatori, ladri e
rapinatori “domiciliari” abbiano la sensazione di
una risposta penale spesso virtuale e ottiene una
temporanea neutralizzazione di soggetti aggressivi
verso beni personali, e non solo patrimoniali, forse
è giusto pagare qualche prezzo.
Certo è evidente il rischio di aumentare il tasso di
carcerizzazione (17) anche per l’effetto collaterale
della maggior difficoltà di accedere alla sospensio-
ne condizionale; meno scontata, a parere di chi
scrive, la ricaduta sulle misure alternative alla de-
tenzione, che hanno margini più ampi (18).
D’altra parte far leva sul potenziale aumento del
sovraffollamento delle carceri è argomento che
prova troppo; lo sfoltimento della popolazione car-
ceraria richiede semmai di tornare a riflettere su
eccessi di penalizzazione di condotte che incidono
meno di altre sulla vita delle persone.
In conclusione, senza indulgere ad enfatizzazioni in
senso positivo, siamo in presenza di una riforma
che non ha certo la pretesa di risolvere problemi
estremamente complessi ma che ad avviso di chi
scrive non appare lesiva dei principi costituzionali
(a differenza di certe proposte ben più pericolose
che circolano nella delicata materia dell’autodifesa
privata, sulle quali è necessario mantenere viva
l’attenzione per difendere i fondamenti dello Stato
di diritto).
margine del d.d.l. n. 2067 testo unificato, in Riv. trim. dir. pen.
contemp., 2016, 63; in termini analoghi già F. C. Palazzo, La ri-
forma penale alza il tiro? Considerazioni sul disegno di legge a.s.
2067 e connessi, in Riv. trim. dir. pen. contemp., 2016, 52 ss.
(15) Pelissero, op. cit., 63.
(16) Pelissero, op. cit., 64.
(17) M. Pelissero, op. cit., 64.
(18) Del resto anche M. Pelissero (op. cit., 63) sottolinea
che la delega contenuta nella legge in esame tende ad amplia-
re il ricorso alle misure alternative.
Diritto penale e processo 10/2017
Speciale
Riforma Orlando

Intercettazioni

Intercettazioni: una riforma

complicata e inutile
di Leonardo Filippi (*)

La prima osservazione che nasce spontanea, leggendo il testo della cosiddetta “riforma Orlando”,
approvata con il D.Lgs. 29 dicembre 2017, n. 216, attuativo della L. 23 giugno 2017, n.103, è che il
legislatore ha mostrato tutta la sua incapacità, recependo in gran parte acriticamente le indicazioni
giurisprudenziali. In altre parole, anziché essere il Parlamento a “dettare legge”, è la giurisprudenza
che indica le scelte che poi il legislatore formalizza in legge. In realtà, è da un po’ di tempo che, nel
nostro Paese, si verifica questo singolare corto circuito, per cui la Costituzione stabilisce che il giudice
è “soggetto soltanto alla legge”, ma spesso la legge viene suggerita proprio dal giudice, il quale poi,
applicandola, talvolta addirittura la stravolge. L’ultimo esempio è il micidiale virus trojan horse,
“sdoganato” dalle Sezioni unite Scurato del 2016, in violazione della “riserva di legge”, e poi
legittimato dalla riforma come ordinario strumento di intercettazione.
Reading the text of the so-called “Orlando reform” - introduced by the Legislative Decree n. 216 of
December 29th 2017, implementing the Law n. 103 of June 23rd 2017- the first thing we sponta-
neously notice is that the legislator has shown its full inability, considering the largely uncritical
transposition of the case-law indications it has made.
In other words, instead of being the Parliament to “lead the law”, it is case-law that makes the choices
that the legislator then transposes into law.
In fact, it is quite some time a singular short circuit occurs in our Country: while the Constitution states
that the judge is “bound only by law”, often the law is suggested by the judge himself, who then,
while he applyies it, sometimes even disrubts it. The last example concerns the deadly Trojan-horse
virus, “cleared” by the United Sections of the Corte di Cassazione - violating the “rule of law” - in 2016
and then legitimized by the Orlando reform as an ordinary interception instrument.

Da un eccesso all’altro Inoltre, il legislatore, che aveva annunciato di voler

Come spesso capita in Italia, si va da un eccesso
all’altro: la riservatezza, che non ha mai avuto in
passato alcuna rilevanza, ora riceve una apparente
tutela. Nata all’insegna dell’idolo della privacy, la
cosiddetta “riforma Orlando” si è rivelata, in tema
di intercettazioni, un macchinoso sistema che
intralcia le indagini e trascura i diritti processuali
delle parti. Per la verità, la riservatezza non cor-
reva grandi rischi dalla diffusione delle intercet-
tazioni, se sono attendibili le statistiche diffuse
dalle Camere penali, secondo le quali su 7.730
cronache giudiziarie di sei mesi nel 2016 sola-
mente il 7,3% riportava il contenuto di intercet-
tazioni e, di queste, solamente il 7,5% riguardava
estranei alle indagini.
rendere più equilibrata la salvaguardia di interessi pari-
menti meritevoli di tutela a livello costituzionale, si è
però dimenticato, da una parte, di rafforzare la presun-
zione di innocenza dell’imputato, il quale dalle crona-
che giudiziarie è sempre descritto come il colpevole,
senza che il decreto legislativo abbia disciplinato le
modalità della pubblicazione delle notizie riguardanti il
procedimento penale, ignorando le direttive e la giuri-
sprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo;
dall’altra, ha ignorato i diritti processuali della persona
offesa dal reato, ingiustamente esclusa dalla selezione
dei dialoghi utilizzabili e rilevanti.
Un’altra occasione mancata
La riforma segna anche un’altra occasione mancata
per disciplinare strumenti investigativi che la prassi

(*)Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, a proce-

dura di revisione a doppio cieco (double blind).

Diritto penale e processo 3/2018


ha introdotto da anni e che attendono una regola-
mentazione, come, ad esempio, le riprese visive nel
domicilio di comportamenti non comunicativi o
l’intercettazione delle comunicazioni mediante
nuove tecnologie, quali VoIP, Skype, WhatsApp
oppure l’impiego del GPS o il sempre più frequente
utilizzo di velivoli a pilotaggio remoto (droni) per
finalità investigative, capaci di procedere sia ad inter-
cettazioni di comunicazioni sia a riprese visive, men-
tre altri strumenti, come l’acquisizione dei tabulati
telefonici e telematici necessitano, dopo l’allunga-
mento a sei anni della data retention, di un urgente
aggiornamento della relativa normativa per consen-
tire anche al difensore l’accesso ai dati.
L’abuso delle intercettazioni
È risaputo che in Italia si effettua un eccessivo
numero di intercettazioni, che la nuova disciplina
legislativa non ridurrà di certo, anzi aumenterà per
effetto della “semplificazione” per le intercettazioni
nei procedimenti per reati dei pubblici ufficiali con-
tro la pubblica amministrazione. I dati parlano
chiaro: nel 2015, come riportato nella Relazione
sull’amministrazione della giustizia, in Italia sono
state realizzate 132.749 intercettazioni, che sono il
quadruplo del numero di intercettazioni compiute in
Francia ed oltre quaranta volte il numero di capta-
zioni effettuate in Gran Bretagna e negli Stati Uniti.
Inoltre, in Italia il codice di procedura penale attribuisce
valore di prova, di per sé, alle parole pronunciate nelle
conversazioni o comunicazioni intercettate, senza
necessità di alcun riscontro ad esse, attribuendo in
questo modo alle chiacchiere un’attendibilità che tal-
volta esse non hanno. Esistono infatti mitomani,
bugiardi, millantatori, chi parla per millanteria, chi
inventa di sana pianta, chi bluffa, chi si autoaccusa di
ciò che non ha commesso, chi, per interesse personale,
invece calunnia altri. D’altra parte, al telefono o in
compagnia di altri, la persona parla liberamente senza
essere responsabilizzata sulle conseguenze giuridiche
che le sue affermazioni possono comportare per lo stesso
dichiarante o per terze persone. È perciò rispettoso della
legge, ma comporta conseguenze irrazionali, il consoli-
dato orientamento giurisprudenziale, secondo cui le
indicazioni di reità e correità, rese nell’ambito di con-
versazioni intercettate, non debbano essere corroborate
da altri elementi di prova che ne confermino l’attendi-
bilità, come avviene per le chiamate in reità o correità
rese dinanzi all’autorità giudiziaria o alla polizia giudi-
ziaria, anche qualora il soggetto, indicato quale fonte
informativa nella conversazione intercettata, si avvalga
poi della facoltà di non rispondere. La conseguenza
Diritto penale e processo 3/2018
Speciale
Riforma Orlando
paradossale è che, mentre il chiamante in reità o in
correità è responsabilizzato, mediante gli avvisi ex art.
64, comma 3, c.p.p., sulle conseguenze giuridiche deri-
vanti dalle sue dichiarazioni, le quali comunque devono
trovare conferma, a norma dell’art. 192, comma 3, c.p.p.
in “altri elementi che ne confermano l’attendibilità”,
ogni farneticazione, vanteria, millanteria, mitomania o,
peggio, calunnia, solo perché detta al telefono o in
compagnia, costituisce di per sé una prova che non
necessita di riscontri. Il legislatore dovrebbe, quindi,
cominciare a pensare alla necessità di riscontri del tipo
di quelli richiesti ex art. 192, comma 3, c.p.p., anche per
le affermazioni contenute nelle captazioni, siano esse
auto o etero accusatorie. È risaputo che nell’ordina-
mento inglese l’intercettazione, autorizzata dall’Home
Secretary, di regola, non ha valore di evidence davanti al
giudice, ma solo funzione di spunto per le investigazioni,
le quali in questo modo sono guidate alla ricerca di
elementi di prova, diversi dall’intercettazione. E non
risulta che in quel Paese il contrasto alla criminalità sia
meno efficace che in Italia.
La richiesta
È rimasto immutato il monopolio del P.M. per la
richiesta di intercettazione (art. 267, comma 1, c.p.
p.), con esclusione quindi del difensore, il quale
potrebbe però avere interesse a richiedere il compi-
mento di captazioni nei confronti di terzi per dimostrare
l’innocenza del proprio assistito. Invece, resta, come in
precedenza, l’obbligo del difensore di rivolgersi alla sua
“controparte”, cioè al P.M., e tentare di convincerlo a
chiedere un’intercettazione che costui, nella sua pro-
spettiva accusatoria d’indagine, ritiene inutile. Il legi-
slatore dovrebbe perciò cominciare a pensare di
estendere il potere di richiesta anche al difensore,
sia dell’indagato sia della persona offesa. Natural-
mente, i presupposti dell’intercettazione sarebbero
gli stessi già previsti e le operazioni di intercettazione
sarebbero eseguite dalla polizia giudiziaria. Non vi
sarebbe nessun attentato alla segretezza delle comuni-
cazioni o conversazioni perché sarebbe sempre il G.I.P.
a valutare se autorizzare o meno la captazione. Altro
accenno critico riguarda il fatto che il P.M. può sce-
gliere gli atti da esibire al G.I.P. a sostegno della
richiesta di intercettazione, limitando così il pano-
rama conoscitivo e decisionale del giudicante. Sarebbe
stato assai più rispettoso del ruolo di garante del G.I.P.
se si fosse imposto al P.M. l’invio dell’intero fascicolo
delle indagini fino a quel momento compiute, anche
perché non vi è alcun pericolo di discovery, rimanendo
gli atti esibiti nella sfera di conoscenza del solo giudice
fino alla conclusione delle operazioni di
intercettazione.
Speciale
Riforma Orlando
I limiti di ammissibilità
Quanto ai limiti di ammissibilità delle intercettazioni,
la disciplina resta immutata, per cui, per gli stessi delitti
indicati al comma 1 dell’art. 266 c.p.p., è consentita
l’intercettazione di comunicazioni tra presenti, che può
essere eseguita anche mediante l’inserimento di un
captatore informatico su un dispositivo elettronico
portatile, fermo restando che, come oggi, qualora l’in-
tercettazione avvenga nel domicilio, è consentita solo
se vi è “fondato motivo di ritenere che ivi si stia
svolgendo l’attività criminosa”. Immutata pure la disci-
plina dell’intercettazione di comunicazioni informati-
che e telematiche (art. 266 bis). Una disciplina speciale
è approntata sulla sola base del titolo di reato, in base
alla distorta logica del legislatore per cui la gravità
dell’addebito diminuisce le garanzie processuali, in
spregio della presunzione di innocenza. Secondo tale
irrazionale sistema, tanto più grave è il reato ipotizzato,
tanto meno forte sarebbe la presunzione di innocenza,
mentre è esattamente il contrario. Attualmente quindi
il legislatore ha disegnato un “doppio binario” per
l’indagato di particolari delitti, ai quali è riservato un
procedimento diverso e assai meno garantito. In parti-
colare, nei procedimenti per i reati di criminalità orga-
nizzata di stampo mafioso e terroristico, di cui all’art. 51,
commi 3 bis e 3- quater, c.p.p., l’art. 13, D.L. 13 maggio
1991, n. 152, conv. con mod., dalla L. 12 luglio 1991, n.
203, prevedeva già, com’è noto, alcune deroghe ai
presupposti ordinari dell’autorizzazione all’intercetta-
zione. La riforma ha aggiunto che, per gli stessi reati,
l’intercettazione di comunicazioni tra presenti
mediante inserimento del captatore informatico su
dispositivo elettronico portatile “è sempre consentita”
(art. 266, comma 2 bis, c.p.p.) e pertanto pure nel
domicilio, anche a prescindere dall’attività criminosa
in corso, per cui l’impiego sarà diffusissimo. Inoltre per i
delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica ammini-
strazione, puniti con la pena della reclusione non infe-
riore nel massimo a cinque anni, determinata a norma
dell’art. 4 c.p.p., la legge delega aveva autorizzato una
“semplificazione”, che si è però tradotta in un amplia-
mento della sfera di operatività delle intercettazioni,
considerato che si impone l’applicazione del citato art.
13, D.L. 13 maggio 1991, n. 152. Di conseguenza, negli
stessi casi già previsti dall’art. 266, comma 1, lett. b),
c.p.p., si consentono le intercettazioni in deroga ai
presupposti ordinari e perciò quando esse appaiono
semplicemente “necessarie” (non “indispensabili”) in
presenza di “sufficienti” (e non “gravi”) indizi di reato,
“per lo svolgimento delle indagini” (e non per “la
prosecuzione”) e quindi anche come primo atto di
indagine. La seconda deroga consiste nel fatto che è
previsto un termine di durata di quaranta giorni (e non
quindici) con successive proroghe di venti giorni (e non
di quindici). Ulteriore deroga è rappresentata dalla
previsione che nei “casi d’urgenza” provvede lo stesso
P.M. alla proroga dell’intercettazione, dovendosi poi
osservare le disposizioni dell’art. 267, comma 2, c.p.p.
per la convalida. Ancora altra deroga alla disciplina
ordinaria consiste nel fatto che per i menzionati reati
contro la P.A. l’intercettazione nel domicilio è consen-
tita anche se non vi è “fondato motivo di ritenere che ivi
si stia svolgendo l’attività criminosa”, ma tale requisito è
invece necessario se nel domicilio è utilizzato il capta-
tore informatico. Infine, ultima deroga consiste nel
fatto che P.M. e ufficiale di polizia giudiziaria possono
avvalersi anche di agenti di polizia giudiziaria.
Il divieto di intercettazione del difensore
In tema di garanzie di libertà del difensore, resta fermo,
anche se non è stata introdotta alcuna sanzione per
renderlo effettivo, il divieto di intercettazione relativa a
conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli inve-
stigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al
procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari, né
a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite (art.
103, comma 5, c.p.p.). Salvo quanto previsto dall’art.
271 c.p.p. per la loro inutilizzabilità (e distruzione, a
meno che costituiscano corpo del reato), i risultati delle
intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, ese-
guiti in violazione di tale divieto, sono affetti ex art.
103, comma 7, c.p.p. da inutilizzabilità “assoluta”, che
deve essere dichiarata, anche d’ufficio, in ogni stato e
grado del procedimento, a norma dell’art. 191, comma
2, c.p.p. Fermo tale divieto di utilizzazione, quando le
comunicazioni e conversazioni sono comunque inter-
cettate, si è prescritto, a tutela della riservatezza (ma si
tratta più propriamente di segretezza), che il loro con-
tenuto non possa essere trascritto, neanche sommaria-
mente, e nel verbale delle operazioni siano indicate
soltanto la data, l’ora e il dispositivo su cui la registra-
zione è intervenuta (art. 103, comma 7, c.p.p.).
Il captatore informatico
La legge delega aveva colmato la “riserva di legge”
imposta dall’art. 15 Cost., prevedendo l’impiego del
captatore informatico per l’intercettazione di comu-
nicazioni e conversazioni tra presenti, disciplinan-
done però l’uso soltanto attraverso il microfono, cioè
come un dispositivo utilizzabile esclusivamente per le
intercettazioni di comunicazioni o conversazioni tra
presenti. Il silenzio serbato sulle altre innumerevoli
potenzialità investigative del virus trojan horse deve,
ovviamente, essere interpretato come un implicito
Diritto penale e processo 3/2018

divieto probatorio, giacché in materia di libertà e
segretezza delle comunicazioni l’art. 15 Cost. impone
la “riserva di legge”, oltre quella “di giurisdizione”.
Sarebbe stato però preferibile un esplicito duplice
divieto di acquisizione e di utilizzazione dei risultati
ottenuti mediante funzioni investigative diverse
dalla captazione sonora. Invece il legislatore si è
limitato ad introdurre un comma 1 bis all’art. 271
c.p.p., nel quale si prevede soltanto l’inutilizzabilità
dei “dati acquisiti nel corso delle operazioni prelimi-
nari all’inserimento del captatore informatico sul
dispositivo elettronico portatile e i dati acquisiti al
di fuori dei limiti di tempo e di luogo indicati nel
decreto autorizzativo”. Ma, poiché in tale decreto può
essere autorizzata soltanto l’intercettazione di “comu-
nicazioni o conversazioni tra presenti”, qualsiasi
diverso impiego è inammissibile e porta a risultati
inutilizzabili. Mentre le Sezioni unite Scurato del
2016 avevano ammesso l’impiego del captatore infor-
matico unicamente come strumento di intercetta-
zione fonica tra presenti, ma soltanto per i delitti di
criminalità organizzata, ora il decreto legislativo ne
legittima l’impiego per qualsiasi reato suscettibile di
intercettazione ex art. 266 c.p.p. trasformandolo così
in un ordinario mezzo di intercettazione (art. 266,
comma 2, c.p.p.). Tuttavia, qualora l’intercettazione
di comunicazioni tra presenti avvenga mediante il
trojan horse nel domicilio, è consentita solo se vi è
“fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo
l’attività criminosa” (art. 266, comma 2, c.p.p.). In
assenza di tale presupposto, l’intercettazione sarebbe
eseguita al di fuori dei casi previsti dalla legge e quindi
inutilizzabile ex art. 271 c.p.p. Un’eccezione è previ-
sta nei procedimenti per i delitti di cui all’art. 51,
commi 3 bis e 3 quater, c.p.p., nei quali l’intercetta-
zione di comunicazioni tra presenti mediante inseri-
mento di captatore informatico su dispositivo
elettronico portatile “è sempre consentita” (art.
266, comma 2 bis, c.p.p.). Il decreto che autorizza
l’intercettazione tra presenti mediante inserimento
di captatore informatico su dispositivo elettronico
portatile deve indicare “le ragioni che rendono
necessaria tale modalità per lo svolgimento delle
indagini”; nonché, se si procede per delitti diversi
da quelli di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.
p., “i luoghi e il tempo, anche indirettamente deter-
minati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione
del microfono”. Nei casi di urgenza, cioè quando vi è
“fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa
derivare grave pregiudizio alle indagini”, il pubblico
ministero può disporre, con decreto motivato, l’in-
tercettazione tra presenti mediante inserimento di
Diritto penale e processo 3/2018
Speciale
Riforma Orlando
captatore informatico su dispositivo elettronico por-
tatile, ma vi è legittimato soltanto nei procedimenti
per i delitti di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.
p. A tal fine il P.M. deve motivare, oltre che sui
“sufficienti indizi di reato” e sulla necessità dell’in-
tercettazione per lo svolgimento delle indagini,
anche sulle “ragioni che rendono necessaria tale
modalità per lo svolgimento delle indagini”, oltre
che, ovviamente, sulle “ragioni di urgenza che ren-
dono impossibile attendere il provvedimento del
giudice”. Il decreto è trasmesso al giudice che decide
sulla convalida con decreto motivato, entro quaran-
totto ore dal provvedimento. Se il decreto del pub-
blico ministero non viene convalidato nel termine
stabilito, l’intercettazione non può essere proseguita
e i risultati di essa non possono essere utilizzati (art.
267, comma 2 bis, c.p.p.).
Il decreto di autorizzazione
A parte quanto già detto per i reati di cui all’art. 51,
commi 3 bis e 3 quater, c.p.p. e per i delitti dei pubblici
ufficiali contro la pubblica amministrazione, sono
rimasti inalterati i presupposti dell’autorizzazione
all’intercettazione, cioè i “gravi indizi di reato” e
l’“assoluta indispensabilità” ai fini della “prosecu-
zione delle indagini”. È invece imposto un più strin-
gente obbligo di motivazione del decreto che
autorizza l’intercettazione tra presenti mediante inse-
rimento di captatore informatico su dispositivo elet-
tronico portatile: esso infatti, oltre i requisiti generali
previsti dall’art. 267, comma 1, c.p.p. deve anche
indicare le ragioni che rendono necessaria tale moda-
lità per lo svolgimento delle indagini. Se invece si
procede per delitti diversi da quelli di cui all’art. 51,
commi 3 bis e 3 quater c.p.p., si esige una “motivazione
rafforzata” che, come già detto, deve indicare “i
luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati,
in relazione ai quali è consentita l’attivazione del
microfono”.
L’esecuzione delle operazioni
Nulla è mutato in materia di esecuzione delle opera-
zioni di intercettazione. È rimasta l’utopistica possi-
bilità che il pubblico ministero proceda alle
operazioni d’intercettazione “personalmente”, men-
tre più realisticamente egli si avvale di un ufficiale di
polizia giudiziaria “delegato all’ascolto”. Resta ferma
la prescrizione, presidiata dalla sanzione di inutilizza-
bilità ex art. 271, comma 1, c.p.p., secondo cui le
operazioni possono essere compiute esclusivamente
per mezzo degli impianti installati nella Procura della
Speciale
Riforma Orlando
Repubblica. Tuttavia, quando tali impianti risultano
“insufficienti o inidonei ed esistono eccezionali
ragioni di urgenza”, il pubblico ministero può disporre,
con provvedimento motivato, il compimento delle
operazioni mediante impianti di pubblico servizio o
in dotazione alla polizia giudiziaria (art. 268, comma 3,
c.p.p.). Il mancato rispetto di questa prescrizione è
sanzionato dalla inutilizzabilità ex art. 271, comma 2,
c.p.p. Come in passato, quando si procede a intercet-
tazione di comunicazioni informatiche o telematiche,
il pubblico ministero può disporre che le operazioni
siano compiute anche mediante impianti apparte-
nenti a privati (art. 268, comma 3 bis, c.p.p.).
La documentazione delle operazioni
L’art. 268, commi 1 e 2, c.p.p. è rimasto immu-
tato, laddove prevede una duplice forma di docu-
mentazione, e cioè la registrazione delle
conversazioni o comunicazioni intercettate e la
verbalizzazione delle operazioni di intercettazione,
e nel verbale deve essere trascritto, anche som-
mariamente, il contenuto delle comunicazioni
intercettate (cd. “brogliaccio d’ascolto” che
secondo l’art. 268, comma 2, c.p.p. contiene la
trascrizione sommaria, da inserire nel verbale, ma
nella attuale prassi è un riepilogo cronologico
delle conversazioni che l’operatore di p.g. inseri-
sce nel sistema informatico). L’omessa verbalizza-
zione o registrazione comporta l’inutilizzabilità dei
risultati dell’intercettazione, a norma dell’art.
271, comma 1, c.p.p. Il decreto legislativo mette
nelle mani della polizia giudiziaria il compito non
solo di ascoltare ma anche di valutare, almeno in
prima battuta, l’utilizzabilità e la rilevanza delle
comunicazioni o conversazioni intercettate. È
questo il punto che ha suscitato le aspre critiche
di alcuni procuratori della Repubblica, che hanno
giustamente censurato l’attribuzione alla polizia
giudiziaria di un tale delicato compito, ricordando
la “vicenda CONSIP”, nella quale sembra
appunto essersi verificata una trascrizione infe-
dele. In realtà, questo è ciò che, nella pratica, è
sempre capitato finora e la novità consiste solo
nel fatto che la legge ha ufficializzato tale compito
della polizia giudiziaria. Infatti, l’ufficiale di poli-
zia giudiziaria “delegato all’ascolto” deve osservare
il divieto di “trascrizione, anche sommaria”, delle
comunicazioni o conversazioni “irrilevanti ai fini
delle indagini, sia per l’oggetto che per i soggetti
coinvolti”, nonché di “quelle, parimenti non rile-
vanti, che riguardano dati personali definiti sen-
sibili dalla legge” (art.268, comma 2 bis, c.p.p.).
In tali casi, quando la polizia giudiziaria ritiene
irrilevante la comunicazione o conversazione, nel
verbale delle operazioni indica soltanto la data,
l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è
intervenuta (art. 268, comma 2 bis, ult. periodo,
c.p.p.), per cui non sono più ammesse le formule,
prima usate, quali “conversazione irrilevante” e
simili. Tuttavia, l’ufficiale di polizia giudiziaria
che ritenga irrilevante un dialogo, deve informare
“preventivamente il pubblico ministero con
annotazione sui contenuti delle comunicazioni e
conversazioni” (art. 267, comma 4, c.p.p.). Rice-
vuta “l’annotazione” della polizia giudiziaria, il
P.M., dopo aver eventualmente ascoltato la regi-
strazione, può disporre, con decreto motivato di
“trascrizione coatta”, che le comunicazioni e con-
versazioni che la polizia giudiziaria ha reputato
irrilevanti ai fini delle indagini, siano invece
trascritte nel verbale quando ne ritiene la “rile-
vanza per i fatti oggetto di prova” e, qualora siano
relative a dati personali sensibili, se, oltre che
“rilevanti”, sono “necessarie a fini di prova”
(art. 268, comma 2 ter, c.p.p.). A nostro parere,
tale complicato meccanismo di preventiva infor-
mazione al P.M. delle comunicazioni e conversa-
zioni di dubbia rilevanza e di eventuale motivato
decreto di “trascrizione coatta” potrebbe compli-
care l’attività della polizia giudiziaria, costretta ad
un continuo carteggio con il P.M., e distoglierla
dal suo compito istituzionale di investigazione,
così come distrarre anche il P.M., impegnandolo
nella motivazione di un decreto di trascrizione
sommaria.
La trasmissione al P.M. per la
conservazione nell’“archivio riservato”
La sequenza procedimentale impone un avvio imme-
diato di tutti i verbali (contenenti anche le “trascri-
zioni sommarie” e le “annotazioni” della p.g.) e le
registrazioni all’“archivio riservato”. Infatti, imme-
diatamente dopo la scadenza del termine indicato nei
provvedimenti di autorizzazione o di proroga per lo
svolgimento delle operazioni, e quindi periodica-
mente, i verbali e le registrazioni delle comunicazioni
o conversazioni sono trasmessi al pubblico ministero,
per la conservazione nell’“archivio riservato”. Tutta-
via il P.M. può disporre con decreto (non motivato) il
differimento della trasmissione dei verbali e delle
registrazioni, di regola destinate immediatamente
all’“archivio riservato”, quando la prosecuzione
delle operazioni rende necessario, “in ragione della
complessità delle indagini”, che l’ufficiale di polizia
Diritto penale e processo 3/2018

giudiziaria delegato all’ascolto consulti le risultanze
acquisite, ma con lo stesso decreto il P.M. fissa le
prescrizioni per assicurare la tutela del segreto sul
materiale non trasmesso (art. 268, comma 4, c.p.p.).
Il deposito per la difesa
Immediatamente dopo la conclusione delle operazioni
di intercettazione, con il deposito per la difesa, cade il
“segreto interno”. Infatti, il P.M., entro cinque giorni
dalla conclusione delle operazioni, deposita nell’“archi-
vio riservato” le “annotazioni”, i verbali delle operazioni
e le registrazioni dei colloqui, unitamente ai decreti che
hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato
l’intercettazione, e contestualmente forma “l’elenco”
delle comunicazioni o conversazioni e dei flussi di
comunicazioni informatiche o telematiche che il P.
M. ritiene “rilevanti a fini di prova” (art. 268 bis,
comma 1, c.p.p.). Ai difensori degli indagati è imme-
diatamente dato avviso che, nel termine di dieci giorni
(dalla ricezione dello stesso avviso), possono esercitare
il loro diritto di difesa. Il termine è eventualmente
prorogabile per non oltre altri dieci giorni, ma non si
comprende la ragione dell’imposizione del limite mas-
simo, che potrebbe non essere sufficiente nelle indagini
molto complesse. Comunque, entro tale termine i
difensori hanno facoltà di esaminare gli atti, di prendere
visione dell’elenco dei colloqui e dei flussi di comuni-
cazioni che il P.M. ritiene rilevanti e utilizzabili, e
solamente ascoltare le registrazioni e prendere cogni-
zione dei flussi di comunicazioni, senza poterne estrarre
copia, ex art. 268 bis, comma 2, c.p.p. Se dal deposito
può derivare un “grave pregiudizio per le indagini”, il G.
I.P., può autorizzare, come in passato, un ritardato
deposito non oltre la chiusura delle indagini prelimi-
nari, e quindi in vista del deposito successivo all’avviso
di cui all’art. 415 bis c.p.p. oppure prima della richiesta
di giudizio immediato (art. 268 bis, comma 3, c.p.p.).
Resta da domandarsi quali siano le conseguenze nel caso
in cui il P.M. non depositi gli atti relativi alle intercet-
tazioni al termine delle operazioni. In fin dei conti, ciò è
quello che è capitato sotto la previgente disciplina, la
quale imponeva la selezione, lo stralcio e la trascrizione
immediatamente dopo concluse le operazioni di inter-
cettazione, ma è rimasta una prescrizione inapplicata. Il
fatto che il termine sia previsto come meramente ordi-
natorio non elimina il grave vulnus per la riservatezza e
per la difesa, quest’ultima tenuta all’oscuro della esi-
stenza di atti di indagine. Tuttavia, se il P.M. non
depositi tali atti nemmeno al momento della conclu-
sione delle indagini, essi non possono essere ostesi
tardivamente perché il fatto che siano stati sottratti
alla conoscenza dei difensori, ha impedito l’esercizio del
Diritto penale e processo 3/2018
Speciale
Riforma Orlando
diritto di difesa (ad esempio, la possibilità di richiedere
l’interrogatorio su quelle conversazioni o comunica-
zioni oppure di dedurre la controprova) e ne comporta
l’inammissibilità e la conseguente inutilizzabilità.
Diversa situazione si avrebbe se il P.M. non depositasse
l’elenco dei colloqui e dei flussi di comunicazioni da lui
ritenuti rilevanti e utilizzabili. È vero che i difensori non
conoscerebbero le comunicazioni e conversazioni che il
P.M. porrà a base della sua richiesta di trascrizione,
tuttavia essi sono posti in grado di conoscere tutti i
dialoghi e quindi anche apprezzarne la valenza accusa-
toria o difensiva, per cui l’omissione non sembra pro-
vocare una rilevante lesione del diritto di difesa.
La “selezione bifasica”
Poiché la legge delega per la selezione delle comuni-
cazioni e conversazioni utilizzabili e rilevanti aveva
prescritto una “precisa scansione temporale”, il legi-
slatore delegato ha introdotto una “procedura bifa-
sica”: la prima fase consiste nel deposito di tutte le
conversazioni e comunicazioni e dei relativi atti; la
seconda riguarda l’acquisizione al fascicolo delle
indagini da parte del giudice degli atti ritenuti uti-
lizzabili e rilevanti, sulla base di un contraddittorio
tra le parti, che può essere ordinariamente di tipo
cartolare (attraverso richieste scritte, memorie e con-
trodeduzioni), oppure con eventuale “udienza stral-
cio”. In realtà, la legge delega (art. 84 lett. a) nn. 2 e 4)
ha voluto mantenere in vigore la “procedura di cui ai
commi 6 e 7 del codice di procedura penale” cioè una
selezione e la trascrizione immediata, subito dopo
concluse le operazioni di intercettazione, mentre il
legislatore delegato l’ha soppressa e sostituita con gli
artt. 268 bis, 268 ter e 268 quater c.p.p., i quali
collocano nella fase delle indagini solo la selezione
mentre la trascrizione può avvenire esclusivamente
in dibattimento. Pertanto, sul punto sembra profilarsi
un eccesso di delega, avendo il legislatore delegato
snaturato la procedura imposta dal delegante e reso
possibile la trascrizione soltanto a dibattimento. Il
nuovo sistema di acquisizione di verbali e registra-
zioni si caratterizza per la peculiarità del necessario
previo passaggio al fascicolo delle indagini, in modo
da consentirne la conoscenza ai difensori, prima della
richiesta di trascrizione peritale in dibattimento.
La procedura di acquisizione al fascicolo delle inda-
gini è stata collocata nella fase delle indagini preli-
minari, immediatamente dopo l’avviso di deposito a
chiusura delle operazioni.
Tuttavia non può escludersi l’eventualità che la
valutazione sulla rilevanza e l’acquisizione possano
avvenire successivamente. In questo caso, si prevede
Speciale
Riforma Orlando
che, se sorga in udienza preliminare la necessità di
acquisizione di prova decisiva ai fini della sentenza di
non luogo a procedere, e questa sia costituita da
conversazioni intercettate e non acquisite, alle ope-
razioni di acquisizione provveda il giudice dell’u-
dienza preliminare, osservando, “in quanto
compatibili”, le disposizioni degli artt. 268 ter c.p.p.
per l’acquisizione al fascicolo delle indagini e 268
quater c.p.p. per la decisione del giudice. La modifica
dell’art. 422 c.p.p. consente in questo modo al giudice
dell’udienza preliminare una eccezionale attività di
integrazione probatoria. È stato modificato anche
l’art. 472 c.p.p., che ora prevede un’udienza dibatti-
mentale riservata “a porte chiuse”, per il caso in cui
sorga la necessità di valutare richieste integrative di
prova o richieste di revisione della decisione di
rigetto da parte del giudice per le indagini prelimi-
nari, o ancora quando la rilevanza del materiale
intercettativo non precedentemente acquisito si pro-
spetti per la prima volta nel corso dell’istruzione
dibattimentale. La disposizione è stata in questo
modo adeguata alla pronuncia n. 255/2012 della
Corte costituzionale, che aveva già suggerito una
soluzione interpretativa costituzionalmente orien-
tata, cioè quella di riconoscere al giudice, limitata-
mente al momento di acquisizione delle
intercettazioni (ossia alla selezione delle comunica-
zioni utilizzabili e non manifestamente irrilevanti,
destinate alla trascrizione mediante perizia, con stral-
cio delle rimanenti), il potere di disporre che il
dibattimento si svolgesse a porte chiuse, in applica-
zione estensiva dell’art. 472, comma 2, c.p.p. In forza
dell’art. 598 c.p.p., l’art. 472 c.p.p. è applicabile
anche nel giudizio di appello, dato che in grado di
appello si osservano, “in quanto applicabili”, le dispo-
sizioni relative al giudizio di primo grado. Si è così
introdotto un nuovo caso in cui si procede al dibatti-
mento a porte chiuse. Pertanto, la selezione e il
giudizio di rilevanza potrebbero essere formulati
anche in dibattimento e addirittura in sede di giudizio
di appello, ma in questi casi, previa richiesta di
trascrizione peritale della registrazione, al fine della
successiva acquisizione al fascicolo del dibattimento.
Il P.M. può conseguire l’acquisizione al fascicolo delle
indagini delle comunicazioni e conversazioni utiliz-
zabili e rilevanti a fini di prova, secondo due diverse
modalità.
Una prima “modalità anticipata” di acquisizione, da
parte dello stesso P.M., riguarda le comunicazioni o
conversazioni utilizzate, nel corso delle indagini pre-
liminari, per l’adozione di una misura cautelare (art.
268 ter, comma 1, c.p.p.). Essendovi stato un vaglio
del G.I.P. sulla rilevanza ed utilizzabilità delle comu-
nicazioni e conversazioni, è superflua una nuova
valutazione da parte del giudice. Ovviamente, non
avendo la difesa partecipato alla selezione, il P.M.,
dopo l’esecuzione o la notificazione della misura
cautelare, deve provvedere al deposito di tutte le
comunicazioni, conversazioni e atti relativi, in
modo che i difensori possano procedere alla selezione
di quelle utilizzabili e rilevanti per la difesa. Il gene-
rico riferimento alla “misura cautelare” comprende
sia quelle personali sia quelle reali (in realtà il solo
sequestro preventivo, giacché quello conservativo
non può aver luogo nella fase delle indagini prelimi-
nari), potendo entrambe le misure essere fondate sui
risultati delle intercettazioni, sulle quali quindi è già
intervenuto il vaglio del giudice della misura caute-
lare, ritenendole utilizzabili e rilevanti. Tale giudizio
di rilevanza, che sarebbe stato preferibile configurare
come esplicito ed emergente espressamente dalla
motivazione dell’ordinanza cautelare, è invece stato
disegnato come implicito, perché solo quelle che il G.
I.P. restituisce al P.M., a norma dell’art. 92, comma 1,
norme att. c.p.p., sono esplicitamente dichiarate non
rilevanti, mentre su tutte le altre intercettazioni,
ancorché non menzionate nell’ordinanza cautelare,
deve presumersi l’utilizzabilità e la rilevanza. In caso
di avvenuta utilizzazione per l’adozione della misura
cautelare, è lo stesso P.M. che, con un provvedimento
che non potrà essere che un decreto non motivato,
dispone l’acquisizione, con inserimento dei verbali e
degli atti ad esse relativi nel fascicolo delle indagini.
Non è escluso, però, l’intervento dei difensori con
memorie e richieste di esclusione di alcune comuni-
cazioni o conversazioni o di inclusione di altre, rite-
nute utilizzabili e rilevanti per la difesa. Non si può
nemmeno escludere che lo stesso pubblico ministero
possa avviare la procedura di “incidente di stralcio”
davanti al G.I.P. al fine di eliminare dal fascicolo
delle indagini gli atti già ivi contenuti perché utiliz-
zati in fase cautelare, ma dei quali egli ritenga suc-
cessivamente l’irrilevanza e ne chieda quindi l’avvio
all’“archivio riservato”. Anche in tal caso, ovvia-
mente i difensori potranno operare le loro valutazioni
e richieste. Come si è detto, il “giudice della cautela”,
se tra gli atti allegati alla richiesta vi siano comuni-
cazioni o conversazioni che egli reputa inutilizzabili o
irrilevanti, ordina la restituzione al pubblico mini-
stero per la custodia nell’“archivio riservato”. Tutta-
via, tale valutazione del giudice della cautela non
impedisce al pubblico ministero, dopo il deposito, di
ritenerle invece rilevanti e quindi richiederne l’ac-
quisizione al fascicolo delle indagini al G.I.P. che ha
Diritto penale e processo 3/2018

autorizzato, prorogato o convalidato le intercetta-
zioni. Come già osservato, tale “procedura antici-
pata” di acquisizione da parte dello stesso P.M. non
esclude la difesa dalla procedura di selezione delle
comunicazioni e conversazioni rilevanti e utilizzabili
perché il P.M., dopo l’esecuzione della misura e
comunque prima della conclusione delle indagini
preliminari, deve mettere a disposizione della difesa
tutto il materiale intercettato, compreso quello non
posto a base della richiesta di misura cautelare, per
consentire alla difesa e poi al giudice la ordinaria
selezione prevista dagli artt. 268 ter e 268 quater c.p.p.
Il P.M., dopo l’esecuzione della misura, deve quindi
dare avviso ai difensori del deposito di tutti gli atti
relativi alle intercettazioni, consentendo loro di
interloquire con gli stessi tempi e modalità della
procedura ordinaria. Questa prima modalità di acqui-
sizione ci fa comprendere come il P.M. possa utilizzare
gli atti relativi alle intercettazioni, sia prima di
avviarli all’“archivio riservato”, sia dopo averveli
già inviati, quando, sulla base di una sua valutazione,
li ritiene utilizzabili e rilevanti, per porli a base della
sua richiesta di misura cautelare. Tali atti, perciò,
sono utilizzabili come elemento di prova anche prima
di essere acquisiti al fascicolo delle indagini, visto che
essi possono essere utilizzati per l’adozione di una
misura cautelare. Naturalmente, come detto, il giu-
dice della misura cautelare può essere di diverso
avviso e, applicando la misura, restituire al P.M. gli
atti che reputa inutilizzabili o irrilevanti, a norma
dell’art. 92, comma 1, norme att. c.p.p., per l’avvio
all’“archivio riservato”.
La seconda modalità di acquisizione concerne,
invece, le comunicazioni o conversazioni non utiliz-
zate per l’adozione di una misura cautelare e sulle
quali occorre quindi la valutazione di utilizzabilità e
rilevanza del giudice. Infatti, “fuori dai casi di cui al
comma 1”, cioè per le comunicazioni e conversazioni
non utilizzate per la richiesta cautelare, il pubblico
ministero, entro cinque giorni dal deposito nell’“ar-
chivio riservato”, presenta al G.I.P. la richiesta di
acquisizione delle comunicazioni o conversazioni e
dei flussi di comunicazioni informatiche o telemati-
che contenuti nell’elenco delle comunicazioni o
conversazioni e dei flussi di comunicazioni informa-
tiche o telematiche che il P.M. ritiene non solo
utilizzabili, ma anche “rilevanti a fini di prova”,
dandone contestualmente comunicazione ai difen-
sori (art. 268 ter, comma 2, c.p.p.). Solo a questo
punto è possibile, anche se talvolta molto arduo,
l’esercizio, “al buio”, del diritto di difesa, cioè sulla
base soltanto dei dati relativi al giorno, ora e
Diritto penale e processo 3/2018
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Riforma Orlando
apparecchio intercettato e solo mediante l’ascolto
di tutte le registrazioni, ma senza poterne estrarne
copia.
L’intervento dei difensori
I difensori degli indagati, nel termine di dieci giorni
(termine ordinatorio, che può essere prorogato dal
giudice per un periodo non superiore a dieci giorni,
in ragione della “complessità del procedimento e del
numero delle intercettazioni”) dalla ricezione dell’av-
viso di deposito, hanno facoltà di richiedere l’acquisi-
zione delle comunicazioni o conversazioni e dei flussi
di comunicazioni informatiche o telematiche, che essi
ritengono utilizzabili e rilevanti a fini di prova, non
compresi nell’elenco formato dal pubblico ministero,
ovvero possono chiedere l’eliminazione di quelli, ivi
indicati, che essi reputano inutilizzabili o di cui è
vietata la sommaria trascrizione (art. 268 ter, comma
3, c.p.p.). Il termine a difesa di appena dieci giorni
appare irrisorio, anzi derisorio, a fronte della durata
delle intercettazioni, durante la quale il P.M. ha avuto
nell’arco di mesi il tempo per valutare rilevanza e
utilizzabilità delle conversazioni e comunicazioni cap-
tate. L’“elenco” dei difensori, unitamente agli atti
allegati, è depositata nella segreteria del pubblico
ministero che ne cura l’immediata trasmissione al G.
I.P. (art. 268-ter, comma 4, c.p.p.). Tuttavia sia il
pubblico ministero sia i difensori, sino alla decisione
del giudice, possono integrare le richieste e presentare
memorie (art. 268 ter, comma 5, c.p.p.) e il pubblico
ministero, in relazione alle comunicazioni o conver-
sazioni utilizzate per l’adozione di una misura caute-
lare, può chiedere al G.I.P., con le modalità e nei
termini indicati dai commi precedenti, l’eliminazione
dal fascicolo dei verbali e delle registrazioni di cui
ritiene, per elementi sopravvenuti, l’irrilevanza (art.
268 ter, comma 6, c.p.p.).
L’acquisizione al fascicolo delle indagini
Mentre in precedenza tutte le registrazioni conflui-
vano automaticamente nel fascicolo delle indagini,
per cui lo “stralcio” di quelle utilizzabili e rilevanti da
parte del P.M. e dei difensori avveniva sull’intero
materiale registrato e già contenuto nel fascicolo
delle indagini, la riforma impone un macchinoso
sistema per l’acquisizione a quest’ultimo fascicolo.
Il P.M. deve depositare per la difesa tutte le registra-
zioni, annotazioni e verbali, e inoltre, entro cinque
giorni dalla conclusione delle operazioni, deve indi-
care in un “elenco” quelle delle quali chiede l’acqui-
sizione al fascicolo delle indagini, con contestuale
avviso ai difensori (art. 268 bis c.p.p.), i quali
Speciale
Riforma Orlando
potranno solamente ascoltare le registrazioni ed esa-
minare gli atti, per poter indicare, in un loro “elenco”,
quelle utilizzabili e rilevanti per la difesa. È un’au-
tentica novità che un atto d’indagine possa confluire
nel fascicolo delle indagini soltanto previa autorizza-
zione del G.I.P., al quale devono essere trasmessi tutti
gli atti già depositati, comprese le registrazioni, in
modo da dare al giudice la possibilità di ascoltarle. Si
giocherà su questo nuovo fronte l’efficacia di “giudice
di garanzia delle intercettazioni”, una nuova compe-
tenza funzionale attribuita al G.I.P., un particolare
“incidente non probatorio” dagli effetti limitati
all’acquisizione nel fascicolo delle indagini degli
atti relativi alle intercettazioni. Se nessuna delle
parti, nel termine stabilito, indicasse al giudice le
comunicazioni o conversazioni da acquisire, il G.I.P.
dovrebbe restituire tutti gli atti al P.M. per avviarli
all’“archivio riservato”. L’art. 268 quater c.p.p. disci-
plina i termini e le modalità della decisione del G.I.P.
sull’acquisizione al fascicolo delle indagini delle regi-
strazioni utilizzabili e rilevanti, prevedendo due pos-
sibilità, de plano oppure in seguito ad “udienza
stralcio” partecipata. Secondo la prima modalità, il
G.I.P., eventualmente ascoltando le conversazioni e
comunicazioni, decorsi cinque giorni dalla presenta-
zione delle richieste, dispone con ordinanza, emessa
in camera di consiglio “non partecipata”, cioè senza
l’intervento del pubblico ministero e dei difensori,
l’acquisizione delle conversazioni e comunicazioni
indicate dalle parti, salvo che siano “manifestamente
irrilevanti”, e ordina, anche d’ufficio, lo stralcio delle
registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizza-
zione. Si tratta di un contraddittorio tra le parti di tipo
cartolare con richieste scritte e memorie, che non
sembra però contrastare con l’art. 24, comma 2, Cost.
(art. 268 quater, comma 1, c.p.p.).
La seconda modalità di acquisizione è possibile nell’“u-
dienza stralcio”. Infatti, quando invece il G.I.P. lo
ritiene “necessario”, per avere chiarimenti dalle parti
sulle ragioni delle rispettive istanze, può fissare, entro il
quinto giorno successivo alla scadenza del termine
(ordinatorio) di cinque giorni dalla presentazione
delle richieste, l’udienza camerale “partecipata”, con
tempestivo avviso al pubblico ministero e ai soli difen-
sori, i quali hanno facoltà di presenziare e, in esito ad
essa, il G.I.P. decide con ordinanza sull’acquisizione
(art. 268 quater, comma 2, c.p.p.). Gli atti e i verbali
relativi a comunicazioni e conversazioni non acquisite
sono immediatamente restituiti al pubblico ministero
per la conservazione nell’“archivio riservato” (art. 268
quater, comma 5, c.p.p.). L’ordinanza di acquisizione fa
venir meno il segreto investigativo sugli atti e i verbali
delle conversazioni e comunicazione acquisite, i quali
sono inseriti nel fascicolo delle indagini e sono perciò
pubblicabili nel loro contenuto, ex art. 114, comma 7, c.
p.p. Solo a questo punto ai difensori è consentito di far
eseguire la trasposizione delle registrazioni acquisite su
supporto informatico o altro strumento idoneo alla
riproduzione dei dati e di ottenere copia dei verbali
delle operazioni concernenti le comunicazioni e con-
versazioni acquisite.
L’“archivio riservato”
La Relazione illustrativa del decreto in commento
definisce l’“archivio riservato” come il “luogo della
segretezza investigativa”, ma sarebbe meglio definirlo
come la “cassaforte delle intercettazioni”. In esso,
infatti, il P.M., appena concluse le operazioni di inter-
cettazione, ha l’obbligo di avviare le registrazioni, i
relativi verbali e le annotazioni, per la loro custodia.
Soltanto previa valutazione di utilizzabilità e rilevanza
da parte del giudice, tali atti possono transitare prima
nel fascicolo delle indagini e da questo, poi, previa
richiesta di prova e trascrizione peritale, al fascicolo
del dibattimento, secondo il modello del procedimento
probatorio. Pertanto, appena concluse le operazioni di
intercettazione, tutti i verbali e le registrazioni e ogni
altro atto ad esse relativo (compresi anche i decreti e le
annotazioni) sono conservati integralmente nell’“ar-
chivio riservato” presso l’ufficio del procuratore della
Repubblica che ha richiesto ed eseguito le intercetta-
zioni; essendo coperti da segreto ex art. 269, comma 1,
c.p.p. è vietata, a norma dell’art. 114, comma 1, c.p.p., la
pubblicazione anche parziale o per riassunto, con il
mezzo della stampa o con altro mezzo di diffusione, sia
dell’atto o anche solo del suo contenuto. Oltre al P.M. e
ai suoi ausiliari, compresi gli ufficiali di p,g. “delegati
all’ascolto”, è consentito in ogni caso al giudice per le
indagini preliminari e ai difensori dell’imputato, per
l’esercizio dei loro diritti e facoltà, l’accesso all’“archivio
riservato” e l’ascolto delle conversazioni o comunica-
zioni registrate (art. 269, comma 1, c.p.p.).
I divieti di utilizzazione
È rimasto immutato l’art. 270- bis c.p.p. che disciplina
le comunicazioni di servizio di appartenenti al Dipar-
timento delle informazioni per la sicurezza e ai servizi
di informazione per la sicurezza e il relativo divieto di
utilizzazione per esistenza del segreto di Stato. Anche
l’art. 271 c.p.p., che riguarda i divieti di utilizzazione,
è rimasto immutato nel comma 1, per cui i risultati
delle intercettazioni non possono essere utilizzati
qualora le stesse siano state eseguite “fuori dei casi
Diritto penale e processo 3/2018

consentiti dalla legge o qualora non siano state
osservate le disposizioni previste dagli artt. 267 e
268, commi 1 e 3” c.p.p. È stato invece aggiunto un
nuovo divieto di utilizzazione, per cui “non sono in
ogni caso utilizzabili i dati acquisiti nel corso delle
operazioni preliminari all’inserimento del captatore
informatico sul dispositivo elettronico portatile e i
dati acquisiti al di fuori dei limiti di tempo e di luogo
indicati nel decreto autorizzativo” (art. 271, comma 1
bis, c.p.p.). Con il decreto legislativo il segreto inve-
stigativo viene ampliato inserendo, tra gli atti coperti
dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa
avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura
delle indagini preliminari, anche le richieste del P.M.
di autorizzazione al compimento di atti di indagine
(come la richiesta di intercettazione) e gli atti del
giudice che provvedono su tali richieste (come i
decreti che autorizzano, prorogano o convalidano
l’intercettazione), che perciò non sono pubblicabili
(art. 329 c.p.p.). È evidente la ragione della segre-
tezza, funzionale ad un proficuo svolgimento di un
“atto a sorpresa” come le intercettazioni, fino a
quando i difensori non ne possano avere conoscenza
con il successivo deposito integrale. Al contrario,
mentre resta vietata, in generale, la pubblicazione
degli atti non più coperti dal segreto investigativo
fino a che non siano concluse le indagini preliminari
ovvero fino al termine dell’udienza preliminare, è
introdotta l’eccezione per l’ordinanza cautelare di
cui all’art. 292 c.p.p., che quindi è pubblicabile non
solo nel suo contenuto ma integralmente. In realtà
tale ordinanza, così come la relativa richiesta del
P.M., erano già in precedenza pubblicabili in quanto
atti non segreti. Il decreto legislativo si limita a
prevedere la pubblicabilità dell’ordinanza cautelare,
che, in realtà, è già oggi pubblicabile perché non è né
un atto di indagine ex art. 114 c.p.p., né un atto del
P.M. Si stabilisce invece che la pubblicabilità del-
l’ordinanza decorra dal 26 gennaio 2019, cioè dopo
un anno di osservazione sulla tecnica di redazione
dell’ordinanza. Il legislatore avrebbe, invece, dovuto,
più opportunamente, prevedere la pubblicabilità del-
l’ordinanza soltanto dopo la sua esecuzione o notifica-
zione, per evitare di frustrane la finalità coercitiva. In
conclusione, a nostro modo di vedere, sono ormai
maturi i tempi per ritenere sicura la neutralità cognitiva
del giudice e consentire agli organi di informazione
l’accesso diretto agli atti delle indagini non più segreti,
riconoscendo loro, come richiedono da anni, l’“inte-
resse” che ex art. 116 c.p.p. li legittima ad ottenere copia
degli atti di indagine non più segreti, senza dover, come
oggi, piatire la velina al P.M. o ai difensori. In questo
Diritto penale e processo 3/2018
Speciale
Riforma Orlando
modo sarebbe garantita un’informazione giudiziaria
equilibrata e completa, che, rispettando la presunzione
d’innocenza dell’imputato, dia ai cittadini una corretta
immagine dell’amministrazione della giustizia, la quale
deve essere una casa di vetro e non un tempio oscuro e
chiuso, se vogliamo che la stampa sia davvero “il cane da
guardia della democrazia”, come la definì la Corte
europea dei diritti dell’uomo nella nota sentenza Good-
win v. Regno Unito.
L’utilizzazione in procedimenti diversi
La disciplina dell’utilizzazione dei risultati delle
intercettazioni in procedimenti diversi è rimasta
sostanzialmente immutata. Pertanto, i risultati
delle intercettazioni non possono essere utilizzati in
procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati
disposti, “salvo che risultino indispensabili per l’ac-
certamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arre-
sto in flagranza” (art. 270, comma 1, c.p.p.).Si è
aggiunto che i risultati delle intercettazioni tra pre-
senti operate con captatore informatico su disposi-
tivo elettronico portatile non possono essere
utilizzati “per la prova di reati diversi” da quelli per
i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione,
salvo che risultino indispensabili per l’accertamento
di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in fla-
granza (art. 270, comma 1 bis, c.p.p.). Si è inteso, in
questo modo, vietare la cosiddetta intercettazione “a
strascico” delle notizie di reato.
Il procedimento applicativo delle misure
cautelari
Si raccomanda, lasciando al senso di responsabilità
del magistrato del P.M. e del G.I.P., di riportare nei
loro atti, “quando è necessario”, soltanto i “brani
essenziali delle comunicazioni e conversazioni inter-
cettate” (art. 291, comma 1 ter, e art. 292, comma 2
quater, c.p.p.), ma vi è il rischio che, senza alcuna
sanzione, si perpetui la diffusione dei brani integrali,
dal momento che l’elasticità nella valutazione sulla
“necessarietà” e sulla “essenzialità” degli stessi ne
potrebbe consentire la pubblicazione. Dopo l’esecu-
zione o la notificazione dell’ordinanza cautelare, il
difensore ha diritto di esame e di copia degli atti posti
a fondamento della richiesta e quindi eventualmente
anche dei verbali delle comunicazioni e conversa-
zioni intercettate e dei relativi decreti, ed ha in ogni
caso diritto alla trasposizione, su supporto idoneo alla
riproduzione dei dati, delle relative registrazioni (art.
293 c.p.p.). Il legislatore si è così doverosamente
adeguato al dictum della sent. n. 336/2008 della
Corte costituzionale.
Speciale
Riforma Orlando
Le intercettazioni per la ricerca del latitante
Resta immutata la disciplina delle intercettazioni
disposte “al fine di agevolare le ricerche del latitante”
(art. 295, comma 3, c.p.p.), che è stata soltanto
adeguata ai modificati riferimenti normativi. Si con-
ferma infatti che, al fine di agevolare le ricerche del
latitante, il giudice o il pubblico ministero, nei limiti
e con le modalità previste dagli artt. 266 e 267 c.p.p.,
possono disporre l’intercettazione di conversazioni o
comunicazioni telefoniche e di altre forme di teleco-
municazione. Si applicano, “ove possibile”, le dispo-
sizioni degli artt. 268 (per l’esecuzione delle
operazioni), 268 bis (quanto al deposito di verbali e
registrazioni), 268 ter (relativamente all’acquisizione
al fascicolo delle indagini), 268 quater (per quanto
riguarda la decisione del giudice), 269 (che disciplina
l’“archivio riservato”) e 270 (ai fini dell’utilizzabilità
in procedimenti diversi) c.p.p. Non è invece richia-
mato l’art. 271 c.p.p. perché i risultati delle intercet-
tazioni disposte per la ricerca del latitante non
possono avere valore probatorio e quindi non pos-
sono nemmeno essere dichiarati inutilizzabili.
La trascrizione
La trascrizione peritale delle registrazioni è stata
posticipata al dibattimento, al momento delle richie-
ste di prova. Ma in questo modo, si scarica in danno
della libertà personale dell’imputato in vinculis la
sospensione dei termini di custodia cautelare ex art.
304, comma 2, c.p.p., giacché la giurisprudenza con-
sidera “particolarmente complesso” il dibattimento
nel quale si esegue la perizia trascrittiva delle inter-
cettazioni. L’art. 493 bis c.p.p., rubricato “Trascri-
zione delle intercettazioni”, stabilisce che il giudice
“dispone, su richiesta delle parti, la trascrizione delle
registrazioni ovvero la stampa in forma intellegibile
delle informazioni contenute nei flussi di comunica-
zioni informatiche o telematiche acquisite”. Per le
operazioni di trascrizione e stampa si osservano “le
forme, i modi e le garanzie previsti per l’espletamento
delle perizie”. Pertanto, se la perizia trascrittiva fosse
eseguita senza consentire l’intervento del difensore o
del suo consulente tecnico, sarebbe viziata da nullità
“a regime intermedio”, ai sensi degli artt. 178, comma
1, lett. c), e 180, c.p.p. Delle trascrizioni, delle regi-
strazioni e delle stampe le parti possono estrarre
copia. Poiché la norma prevede che il giudice
“dispone” la trascrizione richiesta, sembrerebbe trat-
tarsi di una richiesta di prova sottratta ai parametri di
valutazione di cui all’art. 190 c.p.p., ma non sembra
ragionevole che il giudice dibattimentale non possa
disattendere la richiesta stessa per il fatto che un
giudizio di rilevanza è stato già espresso nella prece-
dente fase acquisitiva. In realtà, l’art. 190 c.p.p. è
strutturato letteralmente nello stesso modo (“le
prove sono ammesse a richiesta di parte”), ma non
si può dubitare dell’operatività dei principi generali
in materia di prova, per cui è ovvio che il giudice deve
escludere la trascrizione delle intercettazioni vietate
dalla legge e di quelle manifestamente superflue o
irrilevanti. È discutibile se il giudice del dibattimento
possa disporre d’ufficio, ex art. 507 c.p.p., la trascri-
zione peritale delle registrazioni, “quali nuovi mezzi di
prove”. Certamente la natura del potere ufficioso del
giudice nel processo accusatorio porterebbe ad esclu-
dere una perizia trascrittiva d’ufficio, ma la giurispru-
denza ha sempre ammesso la perizia d’ufficio e le
Sezioni unite hanno accolto l’interpretazione più
estensiva dell’art. 507 c.p.p., precisando che per
“prova nuova” deve intendersi ogni prova non dispo-
sta precedentemente, senza che assumano rilevanza i
motivi relativi all’origine della mancata assunzione.
Inoltre, le Sezioni Unite hanno affermato che le
parole “terminata l’acquisizione delle prove” indi-
cano “il punto dell’istruzione dibattimentale in cui
può avvenire l’ammissione delle prove”, e “non il
presupposto per l’esercizio del potere del giudice”
(Cass., SS.UU., 6 novembre 1992, Martin). Anche
la Corte costituzionale, con la sentenza interpreta-
tiva di rigetto n. 111/1993, ha avallato tale interpre-
tazione, dichiarando non fondata la questione di
legittimità dell’art. 507 c.p.p. per violazione degli
artt. 2, 3, 24, 101, 102, 111 e 113 Cost. e considerando
la disposizione processuale come attributiva al giu-
dice di un potere di integrazione probatoria supple-
tivo, ma non eccezionale.
Il nuovo reato di diffusione di riprese
e registrazioni fraudolente
È stata introdotta nel codice penale una nuova norma
incriminatrice, rubricata “Diffusione di riprese e regi-
strazioni fraudolente”, la quale punisce con la reclu-
sione fino a quattro anni chiunque, al fine di recare
danno all’altrui reputazione o immagine, diffonde con
qualsiasi mezzo riprese audio o video, compiute frau-
dolentemente, di incontri privati o registrazioni, pur
esse fraudolente, di conversazioni, anche telefoniche o
telematiche, svolte in sua presenza o con la sua parte-
cipazione. - La punibilità è esclusa se la diffusione delle
riprese o delle registrazioni deriva in via diretta ed
immediata dalla loro utilizzazione in un procedimento
amministrativo o giudiziario o per l’esercizio del diritto
di difesa o del diritto di cronaca.
- Il delitto è punibile a querela della persona offesa (art.
Diritto penale e processo 3/2018

617 septies c.p.). Il giudizio sulla nuova disposizione è
positivo, giacché essa mira ad offrire una maggiore
protezione alla privacy. Si tratta di una sorta di diffa-
mazione non “a mezzo stampa”, ma “a mezzo di riprese
o registrazioni fraudolentemente compiute”. L’unico
accenno critico riguarda la limitazione del soggetto
agente, che deve aver posto in essere la duplice con-
dotta di partecipazione alla registrazione o all’incontro
e di successiva diffusione. A nostro parere, per assicu-
rare una reale tutela della reputazione, la norma penale
incriminatrice dovrebbe essere estesa anche al sog-
getto che, pur non avendo partecipato alle riprese
audio o video dell’incontro privato né alle registrazioni
delle conversazioni, ma avendole da altri ricevute, le
diffonda al fine di recare danno all’altrui reputazione.
Le disposizioni transitorie
È stabilita una graduale entrata in vigore delle diverse
disposizioni del decreto legislativo. In particolare è
entrato immediatamente in vigore il 26 gennaio, dopo
la ordinaria vacatio legis, sia la disposizione penale
incriminatrice di cui all’art. 1 del decreto che intro-
duce il reato di diffusione di riprese e registrazioni
fraudolente (art. 617 sexies c.p.), sia l’art. 6, che pre-
vede la “semplificazione” per l’intercettazione nei pro-
cedimenti per gravi reati dei pubblici ufficiali contro la
pubblica amministrazione. Saranno efficaci dopo cen-
tottanta giorni dall’entrata in vigore del decreto le
disposizioni degli artt. 2, 3, 4, 5 e 7 del decreto, mentre
l’art. 2, comma 1, lett. b), del decreto, che consente la
pubblicazione dell’ordinanza cautelare, acquista effi-
cacia decorsi dodici mesi dalla data di entrata in vigore
dello stesso decreto.
Conclusioni
La “riforma Orlando” lascia un po’ tutti insoddisfatti in
materia di intercettazioni. I pubblici ministeri criti-
cano l’attribuzione alla polizia giudiziaria della prima
valutazione sulla rilevanza delle comunicazioni e con-
versazioni intercettate. I penalisti denunciano la com-
promissione del diritto di difesa per l’impossibilità in
pochi giorni di esaminare il materiale raccolto in mesi
Diritto penale e processo 3/2018
Speciale
Riforma Orlando
di intercettazioni. I giornalisti vedono nel nuovo
provvedimento, che oblitera nell’“archivio riservato”
notizie di pubblico interesse, un “bavaglio alla
stampa”. In effetti, il legislatore, che aveva dichiarato
di voler rendere più equilibrata la salvaguardia di
interessi parimenti meritevoli di tutela a livello costi-
tuzionale, volendo tutelare la privacy, ha invece raf-
forzato le esigenze connesse all’indagine e si è
dimenticato di attuare, da una parte, la presunzione
di innocenza dell’imputato, il quale dalle cronache
giudiziarie è sempre descritto come il colpevole, dal-
l’altra i diritti processuali della persona offesa dal reato,
esclusa dalla procedura di selezione delle intercetta-
zioni. La riforma, che era stata annunciata come la
panacea di tutti i mali che finora colpivano questo
mezzo di ricerca della prova, si è rivelata, invece, un
complicato sistema di “trascrizioni sommarie” e
“annotazioni” da parte della polizia giudiziaria (alla
quale è attribuito il delicato compito di valutare la
rilevanza, che, in prima battuta, è assai difficile), ma
con successiva verifica ed eventuale decreto di “tra-
scrizione coatta” del P.M., ed un ulteriore macchinoso
procedimento per l’acquisizione al fascicolo delle
indagini, soltanto al fine di evitare che vi entri ciò
che è irrilevante per le indagini; mentre l’accerta-
mento del contenuto mediante la trascrizione peritale
diventa un’eventualità e comunque sempre in dibat-
timento. Di conseguenza ci si deve affidare alla “som-
maria trascrizione” della p.g. non solo durante le
indagini preliminari, ma pure in udienza preliminare
e nei riti speciali, i quali saranno ovviamente disin-
centivati. In fondo si intravede una punta di sfiducia
nei confronti della tenuta della segretezza delle
segreterie delle Procure, dalle quali evidentemente si
teme - ad onta del loro nome - una “fuga di segreti”, dal
momento che il materiale intercettativo non conflui-
sce più, come prima automaticamente, nel fascicolo
delle indagini, ma deve essere immediatamente
avviato al più sicuro “archivio riservato”. Forse, per
evitare indebite propalazioni, sarebbe bastato lasciare
inalterato il sistema normativo, blindando le segrete-
rie delle Procure della Repubblica.
Speciale
Riforma Orlando

Appello

La rinnovazione dell’istruttoria
dibattimentale in appello: dubbi
applicativi e questioni
di legittimità costituzionale
di Barbara Nacar (*)

Con l’introduzione del comma 3 bis nell’art. 603 c.p.p., il legislatore obbliga il giudice di appello a rinnovare
l’istruttoria dibattimentale quando il pubblico ministero contesta il verdetto assolutorio di primo grado per
questioni attinenti alla valutazione della prova dichiarativa. Il nuovo dettato codicistico, tuttavia, più che
regolare l’itinerario processuale da seguire, appare la mera affermazione di un principio, creando, così,
complessi dubbi interpretativi ai quali è necessario offrire una risposta.
With the introduction of paragraph 3 bis in art. 603 c.p.p., the legislator obliges the appeal judge to
renew the taking evidence when the public prosecutor challenges the first instance verdict for
matters pertaining to the assessment of the declaratory test. The new codicistic dictation,
however, rather than regulating the procedural itinerary to be followed, appears to be the mere
affirmation of a principle, thus creating complex doubts of application to which it is necessary to give
an answer.

Il principio di immediatezza nel giudizio La Corte di Strasburgo, difatti - in diverse occasioni e in

di appello: il nuovo dettato codicistico
del comma 3 bis dell’art. 603 c.p.p.
La rinnovazione della istruttoria dibattimentale, oggi
imposta al giudice di appello, dal comma 3 bis dell’art.
603 c.p.p. (1), quando il pubblico ministero ha impu-
gnato la sentenza di proscioglimento per questioni
attinenti alla valutazione della prova dichiarativa, è
stata voluta dal legislatore del 2017 allo scopo di
recepire i diktat provenienti dai giudici d’oltralpe in
materia (2).
tempi assai remoti - ha chiarito che, sebbene la Con-
venzione non riconosca il diritto al doppio grado di
merito, né tuteli espressamente il principio di imme-
diatezza, qualora l’Ordinamento giuridico interno pre-
veda un ulteriore giudizio in fatto ed in diritto sulla
colpevolezza o l’innocenza dell’imputato, in ossequio
alle regole sul giusto processo (art. 6 Cedu), l’autorità
giudiziaria può apprezzare le fonti orali diversamente
dai risultati cui si è pervenuti nel processo di prime cure,
solamente ascoltando personalmente i dichiaranti (3).

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, a
procedura di revisione a doppio cieco (double blind).
(1) Per effetto della legge del 23 giugno 2017, n. 103.
(2) Così si legge nel D.D.L. presentato alla Camera dei Deputati
il 23 dicembre 2014 (riforma della prescrizione, delle pene per la
corruzione, dell’udienza preliminare, del patteggiamento, del
regime delle impugnazioni, e altro ancora), ove a pag. 10 si
legge che “L’introduzione del comma 4-bis nell’articolo 603 del
codice di procedura penale è inoltre intesa ad armonizzare il
ribaltamento della sentenza assolutoria in appello con le garanzie
del giusto processo, secondo l’interpretazione ancora di recente
offerta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (sentenza del 4
giugno 2013, Hanu c. Romania), circa la doverosità, in questo
caso, di riapertura dell’istruttoria orale”; consultabile su www.
camera.it.
(3) Così, Cedu, Sez. III, 5 luglio 2011 (c.c. 14 giugno 2011), Dan
c. Moldavia, in Arc. Pen. Web., n. 1 del 2012; principio riaffermato
poi nella sentenza Manolachi contro Romania del 5 marzo 2013
nonché, Flueras c. Romania del 9 aprile 2013 e Hanu c. Romania
del 4 giugno 2013. Di recente è stata poi emessa una sentenza di
condanna proprio contro l’Italia dalla Sez. I, 29 giugno 2017,
Lorefice c. Italia, in www.penalecontemporaneo.it, con nota di
L. Pressacco, Una censura ampiamente annunciata: la Corte di
Strasburgo condanna l’Italia per il ribaltamento in appello dell’as-
soluzione senza rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale. In
precedenza, si vedano le più remote sentenze della Corte edu

Diritto penale e processo 3/2018


Essa osserva che “la valutazione dell’attendibilità di un
testimone è un compito complesso che generalmente
non può essere eseguito mediante una semplice lettura
delle sue parole verbalizzate” (4).
Ora, la circostanza che il giudice europeo ricavi il
principio qui espresso nella parte in cui l’art. 6 Cedu
conferisce all’accusato il diritto ad esaminare i testi-
moni a carico e ad ottenere la convocazione di quelli a
discarico, consente di rilevare che, nell’ottica sovra-
nazionale, la garanzia dell’immediatezza è da inten-
dersi, sicuramente, in una accezione difensiva, quale
diritto dell’imputato di contribuire alla formazione
del convincimento del giudice nella valutazione
della prova dichiarativa; ma, anche - in ragione
della collocazione del principio nelle regole sul giusto
processo - come necessità dell’organo giurisdizionale
di esaminare il comportamento del propalante nella
sua complessità, al fine di pervenire ad una giusta
decisione (5).
Ebbene, se questa è la fonte ispiratrice della riforma,
deve osservarsi che il legislatore italiano è andato, per
certi profili, ben oltre il suo dovere di conformarsi alla
volontà sovrannazionale e al di là dei risultati cui era
approdato il diritto vivente nel tentativo di interpre-
tare il comma 3 dell’art. 603 c.p.p., in maniera con-
venzionalmente orientata, prima che entrasse in
vigore la c.d. riforma Orlando.
La Corte alsaziana, invero, pretende la rinnovazione
delle prove che sono state decisive per emettere il
verdetto di primo grado, delle prove, cioè, che sono
del 1988, Ekbatani c. Svezia, par. 329, del 1989, nel caso Bricmont
contro Belgio del 7 luglio, e, successivamente, Constantinescu c.
Romania, n. 28871/95, par. 55, Marcos Barrios c. Spagna, del 21
settembre 2010, n. 17122/07.
(4) Testualmente, Cedu 5 luglio 2011, Dan c. Moldavia, cit.
(5) Similarmente, A. Macchia, Linee evolutive del sistema
d’appello alla luce della giurisprudenza nazionale e sovranazionale,
in Cass. pen., 2017, 2139, che, analizzando le pronunce della Corte
di Strasburgo, rileva che l’immediatezza è regola proiettata sulla
persona del giudice, nel momento in cui è chiamato a “valutare” i
risultati della prova raccolta.
(6) Cedu 5 luglio 2011, Dan. c. Moldavia, cit.
(7) Cass., SS.UU., 28 aprile 2016, in www.penalecontempo-
raneo.it, con nota di E. Lorenzetto, Reformatio in peius in appello e
processo equo (art. 6 Cedu): fisiologia epatologia secondo le
Sezioni unite, del 5 ottobre 2016; Aiuti, Poteri d’ufficio della
Cassazione e diritto all’equo processo, in Cass. pen., 2016,
3214 s; R. Aprati, L’effettività della tutela dei diritti dell’uomo: le
Sezioni unite aggiungono un tassello, in www.archiviopenale.it, n.
2 del 2016, rivista web; A. Capone, Prova in appello: un difficile
bilanciamento, in Processo penale e giustizia, 6, 2016, 41 ss.; A.
Cisterna, Le sezioni unite sul principio di oralità ed overturning
dell’assoluzione in grado di appello fondato sulla rivalutazione
della prova dichiarativa, in www.archiviopenale.it, n. 2 del 2016,
rivista web, 4; F. Giunchedi, Ulisse approda ad Itaca. Le Sezioni
unite impongono la rilevabilità d’ufficio, www.archiviopenale.it, n.
2 del 2016, rivista web; S. Tesoriero, Luci e ombre della rinnova-
zione dell’istruttoria in appello per il presunto innocente, in Giust.
pen., 2017, III, 79 ss.
Diritto penale e processo 3/2018
Speciale
Riforma Orlando
state utilizzate dal giudice per giungere alla sentenza
poi appellata (6). La cassazione, con la recente
pronuncia Dasgupta (7) - che rappresenta un
punto di orientamento fondamentale, non solo
per l’autorità che l’ha emessa, quanto, piuttosto,
perché descrive l’itinerario processuale da seguire
difronte ad un appello proposto contro una sentenza
di assoluzione - reputa che debbano riassumersi le
prove determinanti o che hanno contribuito a
determinare l’esito liberatorio, nonché quelle rite-
nute rilevanti dall’impugnante (8). Dunque,
esclude dal catalogo la dichiarazione, il cui diverso
giudizio di attendibilità, non è frutto di un differente
apprezzamento della coerenza interna del racconto,
ma derivi dalla comparazione della propalazione con
le altre fonti di prova (9).
La littera legis del nuovo comma 3 bis, invece, sembra
obbligare il giudice dell’appello ad ascoltare tutte le
fonti orali, senza alcun tipo di esclusione (10).
E la scelta legislativa non può che condividersi per-
ché quando impugnante è il pubblico ministero che
critica una sentenza di assoluzione sotto il profilo
della responsabilità, il giudice, per rivalutare in
peius, potrebbe adoperare qualsiasi prova assunta
nel processo di prima istanza e non solo quella che
è stata essenziale per prosciogliere l’imputato. Anzi,
con molta probabilità, per emettere un giudizio di
colpevolezza, la Corte riconsidererà proprio le prove
fornite dall’accusa che sono state disattese nel pro-
cesso di prime cure (11).
(8) ...quelle, cioè, indicate nei motivi di appello.
(9) In tal senso concludono, Cass., Sez. V, 16 ottobre 2013, in
CED, n. 258945; Cass., Sez. V, 11 gennaio 2013, in CED, n.
255223; Cass., Sez. IV, 6 dicembre 2012, in CED, n. 254950.
Esclusione già ritenuta convenzionalmente illegittima dalla
Corte di Strasburgo proprio in un giudizio instaurato contro lo
Stato italiano. Cfr., Corte edu, Lorefice c. Italia, del 29 giugno
2017, cit. L’interpretazione della cassazione è stata avversata
dalla dottrina la quale ha osservato che la credibilità interna del
flusso comunicativo risente inevitabilmente anche del valore
attribuito agli elementi esterni al dichiarato. Così E. Lorenzetto,
Reformatio in peius in appello e processo equo (art. 6 Cedu):
fisiologia e patologia secondo le sezioni unite, cit., 5; nonché S.
Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello alla
luce della Cedu, in www.penalcontemporaneo.it, Riv. Trim., n. 3-
4, del 2014, 253, il quale ha evidenziato che l’attività di riscontro
esterno (operata attraverso gli altri elementi probatori) sull’atten-
dibilità della dichiarazione si risolva necessariamente in un parti-
colare aspetto del controllo di attendibilità intrinseca.
(10) Rileva, però, P. Ferrua, Soggezione del giudice alla sola
legge e disfunzioni del legislatore: il corto circuito della riforma
Orlando, in questa Rivista, 2017, 1268, sebbene la norma parli
genericamente di rinnovazione del dibattimento, stando alla giuri-
sprudenza europea parrebbe ragionevole limitarla all’assunzione
delle prove diversamente valutate.
(11) In tal senso conclude, M. Ceresa - Gastaldo, La riforma
dell’appello, tra malinteso garantismo e spinte deflattive, in www.
penalecontemporaneo.it, in Riv. trim., 4.
Speciale
Riforma Orlando
Del resto, nel momento in cui viene proposto l’ap-
pello, il giudice non può sapere se sicuramente for-
mulerà un giudizio di condanna (12); e, certamente,
non può apriori stabilire quali dichiarazioni saranno
diversamente valutate: la rinnovazione è funzionale
ad apprezzare la credibilità del testimone e, dunque, a
verificare che le conclusioni cui si è giunti in prece-
denza siano o meno condivisibili.
L’obbligo di istruire il dibattimento sorge per la mera
presentazione di un appello, purché ammissibile
(13), da parte del pubblico ministero, in cui si conte-
sti la attendibilità delle prove orali (14); dovendosi
escludere, a tal fine, qualsiasi prevalutazione sulla
manifesta fondatezza delle doglianze indicate dal
ricorrente, come inizialmente paventato (15): rite-
nere infondate le questioni sarebbe come ammettere
che il giudizio si concluderà con una nuova assolu-
zione e, pertanto, diverrebbe del tutto inutile la
celebrazione del successivo processo.
Deve rilevarsi, tuttavia, che, al di fuori di queste
considerazioni - tutto sommato scontate dalla lettura
della novella - il legislatore ha poco meditato sulla
nuova regola codicistica che appare l’affermazione di
un principio più che la descrizione dell’itinerario
processuale da seguire nell’evenienza in cui si appelli
una sentenza di assoluzione.
Nulla dice la legge circa l’ambito di estensione del-
l’obbligo di rinnovazione. Se, cioè, l’immediatezza
debba essere garantita sempre ovvero siano ammesse
ipotesi derogatorie. Difatti, né la littera legis, né la
stessa Relazione di accompagnamento alla riforma
consentono di comprendere se l’ascolto delle fonti
orali sia divenuto conditio sine qua non per rovesciare
l’esito assolutorio ovvero se, in talune situazioni - ed
eventualmente quali - si possa pronunciare condanna
ex actis.
(12) Indicazioni in tal senso potrebbero dedursi dal soggetto
proponente il gravame. Difatti, se a proporre appello contro la
sentenza di proscioglimento è il pubblico ministero è chiaro che il
giudice si prospetterà l’ipotesi di una condanna; ma che certa-
mente emetterà un verdetto in tal senso, ovviamente, potrà
stabilirlo solo al termine del processo.
(13) ...appello che, per essere ammissibile, ai sensi del nuovo
art. 581 c.p.p., deve indicare pure le richieste istruttorie. La omis-
sione, tuttavia, non inciderebbe sulla necessità di rinnovare
l’istruttoria difronte ad una impugnazione del pubblico ministero
contro una sentenza di proscioglimento, stante il dato normativo
del comma 3 bis che impone al giudice di procedere d’ufficio. Ciò,
se per un verso dimostra che l’immediatezza rappresenta un
bisogno del giudice per pervenire ad una giusta decisione, per
l’altro, agevola il pubblico ministero disattento che, nel redigere
l’atto di appello, abbia dimenticato di formulare le richieste istrut-
torie sebbene abbia posto in discussione l’attendibilità delle fonti
orali.
(14) Osserva P. Ferrua, Soggezione del giudice alla sola legge e
disfunzioni del legislatore: il corto circuito della riforma Orlando,
Nulla, ancora, è statuito riguardo le conseguenze
collegate alla violazione del dettato codicistico:
quale sia la sanzione che colpisce la sentenza di
condanna, se il vizio possa essere eccepito innanzi
alla Corte di cassazione ed in quali termini, è que-
stione che non trova risposta normativa.
Il principio di immediatezza e le sue
possibili deroghe nel giudizio di appello
Nel tentativo di offrire una soluzione ai dubbi inter-
pretativi, potrebbe essere utile punto di partenza
esaminare i risultati cui sono approdate le Sezioni
unite con la pronuncia Dasgupta, anche perché, in
assenza di un nuovo intervento legislativo chiarifi-
cativo, sarà il diritto vivente a dover colmare le
lacune innanzi evidenziate. E l’analisi appare oppor-
tuna sebbene la Corte di cassazione si sia espressa
prima della entrata in vigore della novella con rife-
rimento ad un diverso dato codicistico. Difatti, allor-
quando la giurisprudenza ha dettato taluni principi in
materia, leggendo l’art. 603 comma 3, c.p.p., in senso
convenzionalmente conforme, la proposta di riforma
era già conosciuta e ad essa si è fatto esplicito
richiamo nella parte motiva della sentenza.
Ed allora. Quanto al primo quesito, se la lettera
dell’art. 603 comma 3 bis c.p.p. sembra sancire un
principio di assoluta indispensabilità della rinnova-
zione, quale presupposto indefettibile per l’emissione
di una sentenza di condanna in appello, la interpre-
tazione contrasterebbe con i recenti arresti
giurisprudenziali.
Il Supremo consesso ha chiaramente sostenuto che il
ribaltamento della sentenza assolutoria implica
necessariamente la rinnovazione della istruttoria
dibattimentale, qualunque sia lo status del narratore:
cit., 1268, “...la rinnovazione si impone sia che la diversa valuta-
zione riguardi l’attendibilità del testimone, sia che attenga all’in-
terpretazione, al significato delle sue parole, ossia a ciò che ha
inteso dire, sia ancora che concerna altri elementi di contorno,
ritenuti dai diversi giudici ora in sintonia ora in opposizione con la
testimonianza”.
(15) Così statuiva lo Schema di disegno di legge recante
Modifiche alla normativa penale, sostanziale e processuale, e
ordinamentale per il rafforzamento delle garanzie difensive e la
durata ragionevole dei processi, oltre che all’ordinamento peni-
tenziario per l’effettività rieducativa della pena, Bozza del 29
agosto 2014. d.d.l. Atto C N. 2798, davanti alla Commissione
giustizia della Camera. L’art. 18 comma 3 del d.d.l. affermava,
difatti, che “in caso di appello del pubblico ministero avverso
sentenze di proscioglimento, quando l’atto è proposto per motivi
attinenti alle valutazioni di attendibilità della prova dichiarativa, il
giudice quando non ritiene manifestamente infondata l’impugna-
zione, dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale”.
Diritto penale e processo 3/2018

testimone puro, assistito, coimputato in procedi-
mento connesso, coimputato nel medesimo procedi-
mento o imputato nel suo procedimento.
La mera citazione dei propalanti, inoltre, non sarebbe
condizione sufficiente, poiché se il coimputato nel
procedimento connesso o nel medesimo procedi-
mento si avvalgono, poi, della facoltà di non rispon-
dere, e, pertanto, non è possibile ascoltarli, la loro
scelta non può incidere negativamente sul diritto
dell’imputato di confrontarsi col proprio accusatore.
Dunque, non è consentito condannare utilizzando i
verbali in cui sono riportate le dichiarazioni rese da
tali soggetti nel giudizio di primo grado. Alle mede-
sime conclusioni deve pervenirsi anche laddove la
rinnovazione non sia fattibile per irreperibilità, infer-
mità o decesso dell’esaminando.
Diversamente, se è l’imputato ad esercitare il diritto
al silenzio, non vi sarebbe alcuna preclusione all’e-
missione di un verdetto nefasto, non potendo far
dipendere dalla volontà del diretto interessato l’esito
negativo del processo di seconde cure.
Epperò, spetterebbe al giudice stabilire quando la
causa impeditiva dell’ascolto sia effettiva e, cioè,
quando la rinnovazione non sia concretamente pra-
ticabile perché determinata dalla volontà di favorire
l’imputato o da una condotta illecita di terzi;
potendo, in questi casi, fondare la decisione sulle
precedenti esternazioni.
Qualora il propalante sia un soggetto vulnerabile (ad
es., il minore, soprattutto se vittima di reati) sarebbe
sempre il giudice a dover valutare l’indifferibilità
della sua audizione, sia pure con le dovute cautele,
per saggiare la fondatezza dell’appello del pubblico
ministero. Quindi, se il giudice ritenesse inopportuno
ascoltarlo, non sarebbe lecito emettere una sentenza
di condanna (16).
Le conclusioni - quanto alla possibilità di derogare al
principio di immediatezza per superare in appello una
sentenza assolutoria - sembrano in linea con l’orien-
tamento assunto in materia dal Giudice europeo (17),
fonte ispiratrice della riforma; appaiono, invece diffe-
renti, relativamente alle fattispecie derogatorie. La
(16) Deve rilevarsi, tuttavia, che la sentenza nella parte de qua
non appare così lineare. A parere di chi scrive, invero, dalla lettura
della motivazione non sembra chiaro che la volontà dei giudici della
cassazione sia nel senso della preclusione ad un ribaltamento ex
actis della sentenza assolutoria qualora il giudice non rinnovi
l’ascolto del minore dichiarante. La dottrina, però, sembra con-
corde nella interpretazione sopra offerta. Cfr., H. Belluta - L.
Luparia, Ragionevole dubbio e prima condanna in appello: solo
la rinnovazione ci salverà?, in www.penalecontemporaneo.it,
dell’8 maggio 2017, 6; A. Gaito - E.N. La Rocca, Il diritto al controllo
nel merito tra immediatezza e ragionevole dubbio, in www.archi-
viopenale, riv. web, n. 3 del 2017,18.
Diritto penale e processo 3/2018
Speciale
Riforma Orlando
Corte di Strasburgo, difatti, consente di celebrare un
giudizio cartolare in situazioni di irripetibilità ogget-
tiva, come la morte del testimone (18), ovvero qualora
il dichiarante abbia esercitato il diritto al silenzio su
circostanze che potrebbero condurlo alla sua incrimi-
nazione (19). Addirittura, in alcune decisioni si
sostiene che se la rinnovazione non si è tenuta, ma
l’Ordinamento prevede adeguate tutele contro arbitrarie
o irragionevoli valutazioni della prova o accertamento dei
fatti, come allorché richieda una motivazione raffor-
zata - ove si evidenzino gli errori compiuti dal giudice
di prima istanza e si espongano le ragioni per le quali si
è mutato l’apprezzamento sulle risultanze processuali -
la violazione non si consuma. È necessario, tuttavia,
che sia previsto uno strumento di controllo finalizzato
a verificare che il giudice abbia effettivamente soddi-
sfatto l’onere motivazionale (20).
Dunque, tanto la giurisprudenza nostrana, quanto
quella sovrannazionale non imporrebbero una lettura
così rigida del dato codicistico, potendo, il giudice,
decidere ex actis in situazioni in cui l’immediatezza
sarebbe da sacrificarsi in nome di valori diversi con-
siderati più meritevoli di tutela. Il rilievo, però, seb-
bene significativo, non appare vincolante nella
interpretazione della previsione normativa. Invero,
rispetto alle fonti europee, è notorio che ciascuno
Stato membro è sempre libero di offrire garanzie
maggiori di quelle richieste dalla Corte alsaziana, la
quale si limita ad indicare il livello minimo di gua-
rentigie da soddisfare. Quindi, il legislatore italiano
potrebbe correttamente attribuire al principio di
immediatezza un valore preminente, indefettibile
difronte alla necessità di proteggerne altri che ad
esso si contrappongono.
Quanto alla lettura offerta dal diritto vivente,
invece, appare difficile comprendere se possa
estendersi tout court al nuovo comma 3 bis poi-
ché, la giurisprudenza, pur dettando alcune
regole per poter rovesciare la sentenza liberatoria
in appello, non spiega sempre l’itinerario costi-
tuzionale e/o sistematico che lo ha guidato nelle
sue determinazioni. La soluzione proposta, poi,
(17) Cedu, Sez. III, 5 luglio 2011 (c.c. 14 giugno 2011), Dan
contro Moldavia, cit.
(18) Cedu, Sez. III, 5 luglio 2011 (c.c. 14 giugno 2011), Dan
contro Moldavia, cit.; in dottrina, cfr., A. Gaito, Verso una crisi
evolutiva per il giudizio di appello. L’Europa impone la riassunzione
delle prove dichiarative quando il p.m. impugna l’assoluzione, in
Arch. pen. web, n. 1 del 2012, 351.
(19) Cedu, Craxi c. Italia, del 5 dicembre 2002, n. 34896/97,
par. 86.
(20) Cedu, Sez. II, kashlev v. Estonia del 26 aprile 2016 e Sez. IV,
27 giugno 2017 Chiper c. Romania.
Speciale
Riforma Orlando
rischia di generare forti disparità di trattamento,
sul piano delle garanzie processuali, censurabile
ai sensi dell’art. 3 Cost., perché attribuisce al
giudice il compito di stabilire volta per volta
quando la ripetizione sia divenuta concreta-
mente impossibile o inopportuna. Difatti, la
valutazione fonda su parametri assolutamente
soggettivi ed evanescenti; dunque, forte è il
pericolo che si giunga ad esiti processuali diversi,
in situazioni omogenee, a seconda del giudice
chiamato a risolvere la controversia nel giudizio
di appello (21). La critica, quindi, non è sul
principio espresso - dell’opportunità, cioè, di
una mediazione fra immediatezza ed esigenze di
accertamento - che, anzi, si condivide, quanto,
piuttosto, sull’assenza di metodo. Invero, se è
indubbio che l’art. 111 Cost. non tutela diretta-
mente il principio di immediatezza (22), la Con-
sulta ha chiarito che è comunque principio
tradizionale del processo (23), esprime una tipica
regola del processo accusatorio (24), e fa parte di
quella gamma di principi necessariamente da
porre a raffronto con l’intero quadro dei valori
ricavabili dalla stessa Costituzione (25). Per-
tanto, la previsione della fattispecie derogatorie
della garanzia non può essere frutto dell’attività
creatrice della giurisprudenza, ma spetta al legi-
slatore che le deve individuare in una logica di
compromesso fra i diversi valori che connotano
le regole sul giusto processo. Se il comma I
dell’art. 111 Cost. riconosce il principio della
legalità processuale, inteso come conformità
(21) ...l’assenza di regole precise da limite alla potestà del
magistrato si trasforma in strumento di esercizio del potere
stesso. Così, M. Nobili, Principio di legalità e processo penale
(in ricordo di Franco Bricola), in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 651. In
argomento, si veda anche l’interessante scritto di N. Galantini,
Considerazioni sul principio di legalità processuale, in Cass. pen.,
1999, 1989.
(22) ...basti ricordare che l’art. 130 del progetto di riforma
costituzionale, elaborato nel 1997 dalla Commissione Bicamerale,
includeva espressamente l’oralità e l’immediatezza tra i principi
del giusto processo e che, successivamente, quel riferimento
esplicito è stato eliminato. Sul tema, P. Ferrua, Garanzie del giusto
processo e riforma costituzionale, in Critica dir., 1998, 2168; V.
Grevi, Garanzie soggettive e garanzie oggettive nel processo
penale secondo il progetto di revisione costituzionale, in Riv. it.
dir. proc. pen., 1998, spec.,728; G. Illuminati, I principi generali del
sistema processuale penale italiano, in Pol. dir., 1999, 301; G.
Ubertis, Le riforme costituzionali proposte dalla commissione
Bicamerale: la previsione del giusto processo, in questa Rivista,
1998, 44.
(23) Corte cost. 11 dicembre 2001, n. 339, in www.corteco-
stituzionale.it.
(24) Corte cost. 10 giugno 2010, n. 205, in www.cortecosti-
tuzionale.it.
(25) L’osservazione è di A. Macchia, Le novità dell’appello:
rinnovazione dell’appello, concordato sui motivi, cit., 3.
delle decisioni alla volontà legislativa, ciò signi-
fica dire che “il potere di ius dicere si esplica
esclusivamente nel “giusto processo”, ed è tale
unicamente quello “regolato dalla legge” cui
dunque il giudice non può non conformarsi”
(26). “Un processo non ‘giusto’, perché carente
sotto il profilo delle garanzie, non è conforme al
modello costituzionale” (27), che, perciò, prevale
anche sulle esigenze tipiche dell’accertamento
giurisdizionale. Quindi, è il legislatore - e non
il giudice - a dover stabilire quando è possibile
ribaltare la sentenza assolutoria ex actis e quando,
al contrario, è necessario il contatto diretto con i
dichiaranti. Consentire al giudice di valutare
caso per caso equivale ad ignorare le fondamenta
del giusto processo ed a legittimare interpreta-
zioni disomogenee.
La censura è tanto più rilevante ove si rifletta sugli
effetti dipendenti da quella valutazione: qualora il
giudice reputi di non rinnovare la prova, perché
magari ritiene di non dover ascoltare nuovamente
il minore, non potrà emettere un verdetto di con-
danna (28). Allorché, invece, giunga alla conclu-
sione che la ripetizione sia divenuta impossibile
perché il testimone, ad esempio, non voglia riferire
sui fatti di cui ha avuto conoscenza per proteggere
l’imputato, l’apprezzamento addirittura determina un
aggiramento delle guarentigie previste dal comma 3
bis, permettendo la celebrazione di un processo total-
mente cartolare (29).
A nulla servirebbe sottolineare che qui si dibatte del
principio di immediatezza nel giudizio di appello e
(26) Così, S. Lorusso, Interpretazione, legalità processuale e
convincimento del giudice, in www.penalecontemporaneo.it., del
10 giugno 2015, 3. Sul punto, fra tanti, si veda anche, O. Mazza, I
diritti fondamentali dell’individuo come limite della prova nella
fase della ricerca e in sede di assunzione, in www.penalecontem-
poraneo.it., Riv. Trim. n. 3 del 2013, 4.
(27) Corte cost. 4 dicembre 2009, n. 317, sent., in Giur. cost.,
2009, 4762.
(28) Dunque, in una logica di compromesso, assolutamente
discrezionale, se non arbitraria, evidentemente la cassazione
reputa preferibile proteggere il minore a dispetto di un corretto
accertamento della responsabilità dell’imputato nel giudizio di
appello. La conclusione non è condivisibile ove si rilevi che, nel
giudizio di primo grado, l’attenzione mostrata dal legislatore verso
il bisogno di evitare più volte l’ascolto del minore si arresta difronte
ad una richiesta delle parti fondata su specifiche esigenze (art. 190
bis, comma 1 bis, c.p.p.).
(29) ...Senza considerare, poi, le difficoltà di stabilire - e con
quale grado di certezza? - quando, nel caso concreto, la ripetizione
sia divenuta impossibile per la scelta del dichiarante di favorire il
reo. Si dovrebbe, poi, comprendere se, per giungere a quella
decisione, il giudice possa procedere d’ufficio o se debba aprire
un sub procedimento partecipato analogo, ad esempio, a quello
previsto dal comma 5 dell’art. 500 c.p.p.
Diritto penale e processo 3/2018

non in quello di primo grado, perché l’art. 111 Cost. è
norma generale riferibile a tutti i processi di merito
che hanno ad oggetto la valutazione in fatto ed in
diritto della responsabilità dell’imputato (30). Ad
ogni modo, pur volendo ammettere che la garanzia
costituzionale si rivolga solamente al giudizio di
prima istanza, è indubbio che debba essere sempre
il legislatore, e non il diritto vivente, a stabilire le
circostanze in cui questa possa subire talune
compressioni.
Ebbene, per l’appello, è l’art. 603 c.p.p. ad individuare
il livello di tutela da assicurare al principio di imme-
diatezza. Ed il nuovo comma 3 bis impone sempre la
rinnovazione delle prove orali nell’ipotesi ivi
descritta. Fuorviante potrebbe essere il richiamo
all’art. 598 c.p.p. per dimostrare che fattispecie dero-
gatorie siano possibili negli stessi casi contemplati per
il processo di prime cure. Difatti, se nella mente del
legislatore, in ragione del dettato codicistico, deve
ritenersi che i giudizi debbano essere omologati -
atteggiandosi, le disposizioni espressamente previste
per il processo di secondo grado, quali eccezioni al
principio generale (31) - ciò vale salve le specificità
espressamente disciplinate per il rito di appello. Ed in
tema di istruttoria, il sistema prevede una norma ad
hoc che detta una precisa regola in proposito. Dun-
que, è sbagliato il rinvio alle norme che governano il
processo di prima istanza se il legislatore si è pre-
occupato di graduare diversamente il rapporto fra
giudice e fonte orale in seconde cure.
Sia chiaro, a parere di chi scrive, le situazioni in cui
sarebbe possibile comprimere il principio di imme-
diatezza dovrebbero essere le medesime per i due
giudizi, non foss’altro che per una esigenza di simme-
tria (32). L’osservazione, tuttavia, non esime il
(30) Conformemente, A. Gaito, Verso una crisi evolutiva per il
giudizio d’appello. L’Europa impone la riassunzione delle prove
dichiarative quando il p.m. impugna l’assoluzione, cit., 4, secondo
il quale anche il processo di appello deve essere “giusto” con tutto
quanto ne consegue in termini di prova, oralità e contraddittorio.
(31) Osserva, D. Chinnici, Giudizio penale di seconda istanza e
giusto processo, Torino, 2009, 41, il rinvio alle norme del giudizio di
primo grado implica un apprezzamento in termini “di compatibilità
di natura e di struttura dei due giudizi, tanto che le specifiche
regole dettate per l’appello integrano deroghe alla disciplina
generale”.
(32) “L’indagine sul (presunto) scarto di tutela “convenzio-
nale” della garanzia dell’immediatezza andrebbe condotto sul
terreno delle eccezioni più che su quello delle regole dal momento
che la prospettiva del vaglio operato dai giudici di Strasburgo è
quella della compatibilità con l’equità processuale di ipotesi in cui il
contatto diretto tra giudice e prova non si sia stabilito: su questo
versante - a prima lettura - sembrerebbe prematuro escludere la
simmetria tra le deroghe all’immediatezza “tollerate” in primo e
secondo grado...Si tratta di un carattere che non sembra in grado
di “rafforzare” la garanzia nell’ambito dei giudizi di impugnazione
tanto da potervi richiedere l’instaurazione per la prima volta di un
Diritto penale e processo 3/2018
Speciale
Riforma Orlando
giurista dal rilevare la asistematicità di una lettura
che tentasse di coniugare l’art. 603 c.p.p. con le
disposizioni che si riferiscono al giudizio di prima
istanza, le quali, invece, dovrebbero essere applicate
solamente in via residuale per colmare un vuoto
normativo.
D’antro canto, non può sottacersi la illogicità di una
previsione codicistica che è stata introdotta da un
legislatore troppo frettoloso di adeguarsi alla volontà
sovrannazionale e che ha poco meditato sugli effetti
sistematici che avrebbe determinato la interpola-
zione. È palesemente irrazionale, difatti, richiedere
in ogni caso la rinnovazione della prova orale per
condannare, quando, magari, la pronuncia che si
vorrebbe modificare, potrebbe essere stata emanata
sulla base di materiale che non si è formato innanzi al
giudice della decisione. Questa, invero, potrebbe
fondarsi su prove costruite aliunde (artt. 190 bis,
238, 238 bis, 392 c.p.p.) o addirittura su conoscenze
acquisite nel corso delle investigazioni (artt. 431, 500
comma 4 e 512 c.p.p.); eppure il verdetto si considera
giusto in un’ottica di compromesso fra immediatezza,
contraddittorio - in taluni casi - e non dispersione dei
mezzi di prova.
La identità di disciplina, insomma, è necessaria in
ragione del legame che esiste fra i due gradi di
giudizio (33). Se al giudice di appello è affidato il
compito di verificare la correttezza della pronuncia
impugnata, a questi devono essere forniti gli stessi
strumenti adoperati per emettere la sentenza da
controllare. Come affermato dalle Sezioni unite
Dasgupta, il giudice di appello ripete tutti i poteri decisori
del giudice di primo grado, sicché, intanto realizza un
controllo sulla sentenza, in quanto si ripercorrano le
medesime cadenze di acquisizione delle prove elaborate
contatto diretto tra giudice e prova anche nelle ipotesi in cui lo
stesso è stato precedentemente omesso per una ragione auto-
nomamente ritenuta dalla Corte EDU idonea a limitare i diritti della
difesa”. Così, S. Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa
in appello alla luce della Cedu, cit., 246.
(33) Agli stessi risultati, di recente, è pervenuta la II sezione
della Corte di cassazione, la quale ha escluso la rinnovazione della
prova dichiarativa in appello in un caso in cui, nel giudizio di primo
grado, era stato acquisito il verbale delle propalazioni rese in fase
investigativa, perché il teste era stato subornato, ai sensi del
comma 4 dell’art. 500 c.p.p. In questa occasione la Corte ha
evidenziato che l’obbligo di rinnovazione dell’istruttoria in appello
sussiste solamente quando il giudice della decisione di primo
grado abbia ascoltato direttamente la fonte e non qualora abbia
deciso per tabulas. Per cercare di conciliare la sua posizione con
quella assunta dalle Sezioni unite Dasgupta e Patalano, poi, ha
sottolineato che la rinnovazione è indispensabile esclusivamente
se la testimonianza è “assumibile”, ma non certamente quando vi
sono elementi concreti per ritenere che la audizione non garanti-
sca l’ingresso nel processo di contenuti probatori credibili. Cfr.,
Cass., Sez. II, 26 settembre 2017-11 dicembre 2017, n. 55068.
Speciale
Riforma Orlando
per il giudizio di primo grado. Se cambiano le regole, il
processo di seconde cure perde la sua funzione e
diventa un nuovo giudizio svincolato dal
precedente.
Una differente conclusione sarebbe condivisibile
solamente qualora si stabilisse che per assolvere
fosse necessario utilizzare prove acquisite sempre
innanzi al giudice del dibattimento (34). In altre
parole, avrebbe senso riconoscere una maggiore sta-
bilità alla pronuncia favorevole all’imputato, attra-
verso la previsione di un itinerario più rigoroso nel
processo di appello, qualora la sentenza liberatoria
potesse essere emessa seguendo il metodo epistemo-
logicamente più affidabile per giungere ad una cor-
retta decisione (35).
La tipologia di sentenze per le quali vige
l’obbligo di rinnovare l’istruttoria
dibattimentale in appello
L’istruttoria dibattimentale, per espresso dettato
codicistico, deve essere rinnovata quando il gravame
è proposto avverso una sentenza assolutoria ma anche
contro una qualsiasi sentenza di proscioglimento,
compresa, dunque, la pronuncia di non doversi pro-
cedere per mancanza di una condizione di procedi-
bilità o per intervenuta estinzione del reato (36).
Orbene, non appare immediatamente comprensibile
la ragione per la quale il legislatore attribuisce la
stessa forza di resistenza ai provvedimenti che accer-
tano nel merito ed a quelli che si limitano a prendere
atto della esistenza di una condizione preclusiva alla
valutazione della responsabilità. Difatti, se per l’im-
putato - rispetto alla condanna - entrambe sono
pronunce favorevoli, l’una, attesta l’innocenza, l’al-
tra, esprime una rinunzia ad ogni verifica sul tema.
Inoltre, almeno a prima lettura, la previsione, sullo
specifico punto, sembra sovrapponibile alla fattispe-
cie regolata dal comma 6 dell’art. 604 c.p.p. che già
consente al giudice di appello, se occorre, di rinno-
vare il dibattimento qualora ritenga errata la
(34) Del resto, ritenere che in appello debba in ogni caso
rinnovarsi la prova oralmente per giungere ad un corretto accerta-
mento della responsabilità dell’imputato, significa, a contrario,
affermare ed accettare che la decisione di primo grado - che
pure potrebbe passare in giudicato in assenza di gravame -
possa essere errata perché la valutazione della prova dichiarativa
è avvenuta mediante la lettura dei verbali delle propalazioni rese
altrove.
(35) A conclusioni opposte perviene il Supremo consesso nella
sentenza Patalano del 14 aprile 2017, n. 18620, in questa Rivista,
2017, 1437, con nota di V. Aiuti, Condanna in appello e rito
abbreviato, ove si rileva la necessità di procedere alla rinnovazione
della prova orale in appello anche se nel giudizio di primo grado il
giudice la abbia valutata per tabulas.
dichiarazione di estinzione del reato compiuta dal
giudice di prime cure.
Volendo tentare di comprendere la ratio della scelta
legislativa, anche alla luce della disposizione che regola
la situazione omologa, si potrebbe ritenere che difronte
ad una sentenza di natura processuale indotta da una
fonte orale, il legislatore abbia voluto predisporre un
itinerario più garantito; negli altri casi, continuerebbe
ad operare il comma 6 dell’art. 604 c.p.p. Per essere più
chiari, se, per esempio, la data di commissione del fatto
non è oggettivamente determinata, ma si è giunti alla
sua individuazione attraverso l’ascolto di un testimone,
e, quindi, in forza di quel narrato, il giudice di primo
grado abbia ritenuto maturati i termini di prescrizione,
la rinnovazione della prova sarebbe imposta dal comma
3 bis qualora, con l’impugnazione, il pubblico ministero
miri a dimostrare l’inattendibilità della propalazione per
spostare in avanti il tempus commissi delicti. Laddove,
invece, con l’appello si contesti la pronuncia di non
doversi procedere emessa sulla base di una prova docu-
mentale, troverebbe applicazione l’art. 604 c.p.p. ove la
rinnovazione - non è finalizzata ad un controllo sulla
decisione di prime cure ma - serve a garantire l’istrutto-
ria non celebrata in precedenza - in ragione della
accertata consumazione dei termini prescrizionali - in
vista di una futura sentenza di merito. Qui, insomma, la
rinnovazione consegue alla ritenuta erroneità della
dichiarazione della prescrizione del reato ed è solo
eventuale; lì, al contrario, è funzionale ad una verifica
sulla precedente valutazione, ed è, pertanto,
obbligatoria.
Nonostante le osservazioni testè compiute, continua
a sfuggire il motivo della omologazione fra sentenze di
merito e sentenze processuali; a meno che il riferi-
mento a tutte le forme di proscioglimento non venga
letto in un’ottica differente che, tuttavia, comporte-
rebbe la necessità di un ampliamento della previsione
normativa.
Invero, si potrebbe ritenere che il legislatore abbia
voluto assicurare il procedimento più garantito
quando, nel giudizio di seconde cure, si profili il
(36) Rileva L. Suraci, La rinnovazione del dibattimento in caso di
proscioglimento, in AA.VV., La riforma Orlando. Modifiche al
Codice penale, Codice di procedura penale e Ordinamento peni-
tenziario, a cura di G. Spangher, 2017, 264, che la nuova previsione
si dimentica anche di predisporre le opportune garanzie in favore
dell’imputato investito di una impugnazione proposta dalla parte
civile. Invero, anche dopo le modifiche introdotte dalla L. n. 46 del
2006 all’art. 576 c.p.p., la parte civile può appellare, sia pure ai fini
della responsabilità civile, la sentenza di proscioglimento emessa
nel giudizio di primo grado. Invero, in tali circostanze, sebbene nei
limiti del devoluto, il giudice può affermare la responsabilità del
prosciolto agli effetti civili e conseguentemente condannarlo al
risarcimento o alle restituzioni, in quanto l’accertamento inciden-
tale equivale, virtualmente, alla condanna di cui all’art. 538 c.p.p.
Diritto penale e processo 3/2018

rischio di una statuizione in peius. Dunque, non solo
quando con l’appello si tenda ad ottenere una con-
danna dopo una assoluzione, ma anche qualora si
voglia modificare un provvedimento di natura pro-
cessuale, la cui revoca comporterebbe comunque
l’emissione di una pronuncia di sfavore per l’impu-
tato. Se, ad esempio, il pubblico ministero vuole
provare, attraverso la nuova escussione dei testi,
che la qualificazione giuridica - che ha portato alla
prescrizione del reato - è diversa ed è più grave di
quella accertata in sentenza e, conseguentemente,
l’accoglimento delle sue doglianze, imporrebbe la
emanazione di una pronuncia di condanna, il giudice
di appello dovrebbe svolgere una nuova istruttoria
dibattimentale.
Se questa è la ratio della nuova disciplina codicistica,
allora è giocoforza obiettare che la stessa garanzia
dovrebbe connotare ogni processo di secondo grado,
instaurato su appello del pubblico ministero, che tenda
ad una reformatio in peius della pregressa sentenza,
qualunque essa sia, di assoluzione o di condanna. A
conclusioni analoghe, del resto, era già pervenuta la
cassazione in alcune pronunce antecedenti alla
entrata in vigore della novella, allorché aveva proce-
duto ad interpretare il comma 3 dell’art. 603 c.p.p. in
senso convenzionalmente orientato. La Corte, difatti,
ha spiegato che l’immediatezza è necessaria anche
quando sia possibile una modifica in malam partem,
pure non integrale, della precedente decisione (37).
Insomma, il principio dal quale muove una parte della
giurisprudenza è che, in ipotesi di riforma della sen-
tenza impugnata, il giudice d’appello deve “necessa-
riamente misurarsi con le ragioni addotte a sostegno
del decisum dal primo giudice, e porre criticamente in
evidenza gli elementi, in ipotesi, sottovalutati o tra-
scurati, e quelli che, al contrario, risultino inconferenti
o, peggio, in contraddizione, con la ricostruzione dei
fatti e delle responsabilità poste a base della sentenza
appellata” (38). Ora, se è vero che nel caso sottoposto
all’esame della Corte il provvedimento da ribaltare era
una sentenza che dichiarava la prescrizione del reato -
fattispecie per la quale l’attuale dato codicistico già
prevede l’obbligo di rinnovare la prova in appello - le
(37) Così di recente, Cass., Sez. II, 17 maggio 2017, Salute, n.
24478/17, in www.archiviopenale.it, che richiama un’altra sen-
tenza sempre della II sezione del 2014, la n. 32619. In ispecie il
Tribunale aveva qualificato il fatto in modo diverso e meno grave e
per questo aveva dichiarato l’estinzione dei reati per intervenuta
prescrizione; successivamente, però, la Corte di appello, rifor-
mando la sentenza, aveva riqualificato la condotta in maniera
più grave ed aveva irrogato conseguentemente la sanzione.
(38) Il ragionamento seguito da queste sezioni della Corte di
cassazione dimostra che l’ottica nella quale si muovono è diversa
da quello proposta dalle Sezioni unite Dasgupta: non importa più
Diritto penale e processo 3/2018
Speciale
Riforma Orlando
ragioni poste a fondamento della pronuncia appaiono
immediatamente trasferibili all’evenienza in cui, con il
gravame, il pubblico ministero miri ad una modifica in
peius della sentenza di condanna. Difatti, pure per
mutare una condanna in una decisione ancor più
sfavorevole per il reo, il giudice dell’appello deve
procedere ad una diversa valutazione delle fonti
orali rispetto a quella compiuta dal giudice di prime
cure. Ed allora, se la finalità della riforma è di consen-
tire all’imputato un maggiore potere di intervento sul
piano probatorio, laddove vi sia la possibilità di com-
promettere la propria posizione processuale, le mede-
sime guarentigie dovrebbero essere assicurate anche
difronte ad una condanna, perché deve essere offerta
all’imputato la occasione per difendersi rispetto al
rischio di un verdetto peggiorativo.
Ebbene, è palese che il nuovo dato normativo
non si presti ad una lettura in tal senso, a ricom-
prendere, cioè, l’ipotesi della condanna appellata
sempre dal pubblico ministero che voglia ottenere
una sentenza maggiormente afflittiva per il reo.
La evenienza, per vero, dopo le modifiche intro-
dotte all’art. 593 c.p.p. - per effetto del recente
Decreto legislativo del 2018 - è ancora possibile,
sebbene circoscritta a casi limitati (39).
Sicché, anticipando un tema che sarà affrontato nel
prosieguo - sui dubbi di legittimità costituzionale
della disciplina del comma 3 bis dell’art. 603 c.p.p.
- preme qui rilevare, per ora, in forza delle argomen-
tazioni innanzi esposte, la irragionevolezza della
disposizione che offre livelli di garanzie differenti in
base al grado di compromissione iniziale della posi-
zione processuale dell’interessato. Nel senso che, se
in appello deve pervenirsi ad un ribaltamento della
sentenza assolutoria o di un provvedimento mera-
mente processuale, la norma imporrebbe un rapporto
diretto fra esaminando e giudice; nel caso in cui,
invece, l’impugnazione tenda ad un peggioramento
della pronuncia di condanna, l’imputato non
godrebbe delle medesime guarentigie. È come se il
legislatore proteggesse meno il condannato in primo
grado perché lo considera un po’ meno innocente
dell’assolto.
quale sia il provvedimento impugnato, ciò che impone al giudice la
rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale è la eventualità che nel
giudizio di appello l’imputato possa patire una sentenza più afflit-
tiva della precedente.
(39) Invero, secondo l’art. 2 del D.Lgs. 6 febbraio 2018, n. 11,
pubblicato in G.U. n. 41 del 19 febbraio 2018, la sentenza di
condanna può essere impugnata dal pubblico ministero quando
nella decisione sia mutato il titolo di reato ovvero sia stata esclusa
la sussistenza di una circostanza aggravante ad effetto speciale o
sia stata comminata una pena di specie diversa da quella ordinaria
per il reato per il quale si procede.
Speciale
Riforma Orlando
La previsione, per tali motivi, non sembra in linea
con il dettato degli artt. 3 e 24 Cost., perché crea
disparità di trattamento fra gli imputati a cui viene
assicurato un diverso modus di esercizio del diritto di
difesa a seconda della tipologia di sentenza impu-
gnata. È evidente, difatti, che la possibilità di formu-
lare le domande innanzi al giudice della decisione
consente all’imputato di esercitare più efficacemente
il suo diritto di difesa rispetto all’evenienza in cui
questi dovesse limitarsi ad una critica della dichiara-
zione trascritta nel verbale; e, la circostanza che sia
già stato considerato colpevole nel giudizio di primo
grado, non giustifica una compressione di quel
diritto, tanto meno rispetto a colui che invece è
stato assolto. Sia pure in prospettive diverse, la rin-
novazione della prova, in entrambe le fattispecie,
serve all’imputato per difendersi dal rischio di una
pronuncia per lui negativa (40).
In questi termini la disposizione normativa appare
anche non conforme alla Convenzione europea poi-
ché, se è vero che i giudici d’oltralpe non hanno mai
dichiarato apertamente che la rinnovazione dell’istrut-
toria dibattimentale debba caratterizzare ogni procedi-
mento di appello, hanno chiaramente affermato la
necessità di tutelare l’imputato da ogni effetto pregiu-
dizievole che possa discendere da una diversa valuta-
zione di prove orali senza una nuova e diretta
assunzione dei propalanti. Ed in forza del principio
hanno censurato la sentenza, emessa senza aver proce-
duto all’ascolto dei testi, pure qualora il gravame ten-
deva alla mera riqualificazione giuridica del fatto (41).
L’omessa rinnovazione dell’istruttoria
dibattimentale: le conseguenze
sanzionatorie
La riforma legislativa, si è detto, nulla stabilisce circa
le conseguenze processuali connesse all’omessa rin-
novazione dell’istruttoria dibattimentale.
Difronte alla lacuna normativa può essere indica-
zione utile esaminare, ancora una volta, la soluzione
(40) Ma, la conclusione sarebbe identica, anche laddove si
ritenesse - come affermato dal Supremo consesso soprattutto
nella citata sentenza Dasgupta - che la rinnovazione sarebbe
imposta dal bisogno di salvaguardare il principio dell’oltre ogni
ragionevole dubbio. Invero, per quella parte di sentenza che
dovrebbe essere modificata in peius in appello, sarebbe doveroso
pervenire ad un giudizio in termini di certezza che sconfessi la
precedente decisione sul punto; accertamento che può compiersi
solamente rinnovando la prova. In tal senso si è espressa Cass.,
Sez. I, 18 maggio 2017, n. 29165, ove si è imposta la rinnovazione
nell’evenienza in cui la sentenza di condanna sia stata appellata dal
pubblico ministero in vista di una diversa e più grave qualificazione
giuridica, non del medesimo fatto per il quale vi era stata con-
danna, sebbene in ipotesi di riconducibilità della fattispecie
proposta dal diritto vivente. Le Sezioni unite, invero,
ritengono che, nelle ipotesi di inerzia del giudice, la
sentenza emessa a conclusione del processo sarebbe
affetta da un vizio di motivazione, deducibile in
cassazione ai sensi della lett. e) dell’art. 606 c.p.p.
La mancata rinnovazione, si afferma, non rileva di per
sé, ma solo se la valutazione delle fonti dichiarative
sia contra reum, sia in contrasto con quella effettuata
nel giudizio di primo grado e sia decisiva (42). La
patologia, quindi, si rifletterebbe sulla motivazione
perché questa sarebbe illogica nella misura in cui, se
non si è riassunta la prova orale, il giudice non sarebbe
in grado di giustificare il verdetto di condanna oltre
ogni ragionevole dubbio.
Ebbene, premesso che nessuna delle fattispecie rego-
late dall’art. 606 c.p.p. ben si attanaglia alla situa-
zione qui considerata e che, dunque, sarebbe quanto
mai necessario che il legislatore intervenisse intro-
ducendo una previsione ad hoc; indiscutibilmente,
però, appare forzata la lettura offerta dalla cassazione,
perché una motivazione può essere logica anche se
non si è rinnovata l’istruttoria ed illogica quando si è
rinnovata la prova (43). Del resto, tutto sommato,
fino a ieri, per ribaltare la precedente pronuncia, era
sufficiente una motivazione rafforzata e nessuno mai
ha ritenuto che, per la sola circostanza che il giudice
fosse pervenuto ad un giudizio opposto leggendo i
verbali, la motivazione fosse censurabile. Se il ragio-
namento che ha seguito il giudice per emettere una
certa decisione è logicamente corretto nei suoi
diversi passaggi, la motivazione non può considerarsi
viziata. Dunque, la presunzione compiuta dalla cas-
sazione (omessa rinnovazione = motivazione illo-
gica) sembra essere frutto di una creazione
giurisprudenziale piuttosto che indotta da giustifica-
zioni razionali o normative.
Invero, che la violazione dell’obbligo di rinnovazione
si rifletta pure sulla motivazione è considerazione
indiscutibile. Ma si tratta di un effetto a cascata.
Nel senso che la patologia si è prodotta nel momento
stesso in cui il giudice dell’appello ha omesso di
concreta ad una differente fattispecie astratta caratterizzata dal
diverso atteggiarsi o dalla diversa caratterizzazione di uno o più
elementi strutturali, rappresentati non soltanto da condotta ed
evento, ma anche dall’elemento soggettivo.
(41) Cedu, Ekbatani c. Svezia del 26 maggio 1988, n. 10563/83
e, più recentemente, 4 ottobre 2016, Torja c. Romania.
(42) Sempre Cass., SS.UU., 28 aprile 2016, Dasgupta, cit.
(43) Così conclude, M. Ceresa - Gastaldo, La riforma dell’ap-
pello, tra malinteso garantismo e spinte deflattive, cit., 6, il quale
propone di ricondurre la violazione nella lett. D) relativa alla man-
cata assunzione di una prova decisiva, anche se rileva che il chiaro
perimetro applicativo della disposizione non consentirebbe una
estensione tout court al caso di specie.
Diritto penale e processo 3/2018

disporre la istruttoria allorché ha ritenuto ammissi-
bile il gravame presentato dal pubblico ministero. La
littera legis del comma 3 bis, si è sottolineato, impone
al giudice di attivarsi già solo perché l’accusatore ha
criticato la sentenza assolutoria; e non è detto -
perché non si può sapere allora - se poi si perverrà
ad una diversa valutazione di attendibilità della prova
dichiarativa o se verrà emessa una sentenza di con-
danna. L’obbligo, insomma, sorge per l’eventualità
che si peggiori la posizione dell’imputato nel processo
di secondo grado. È chiaro, poi, che l’erroneo apprez-
zamento delle fonti orali - compiuto attraverso la
lettura dei verbali - determini un percorso decisionale
viziato che si riflette sul libero convincimento, prima,
sulla pronuncia e sulla motivazione, in seguito.
Epperò, se la sanzione deve essere collegata all’atto
o all’attività svolta in spregio del dettato codicistico,
è palese che l’illegittimità va individuata nel com-
portamento inerte dell’organo giudicante.
In questo senso, dunque, appare più razionale e più
coerente rispetto al sistema - anche per ragioni di
simmetria fra i due giudizi - rinvenire la nullità della
sentenza nel comma 2 dell’art. 525 c.p.p., norma che
dovrebbe performare ogni processo di merito. Se l’art.
598 c.p.p. rinvia, in quanto compatibili, alle dispo-
sizioni che governano il giudizio di primo grado, è
proprio quella la previsione che - prescrivendo, a
pena della nullità assoluta della sentenza, la immu-
tabilità del decidente rispetto al giudice che ha par-
tecipato al dibattimento - indica le conseguenze
processuali in caso di violazione del principio di
immediatezza. Il richiamo alle regole del giudizio di
prima istanza - a differenza di quanto si è affermato in
precedenza - non appare forzato, se è vero che il
legislatore del 2017 nulla ha statuito in proposito
per il giudizio di appello. In assenza di una disciplina
ad hoc, pertanto, risulta metodologicamente corretto
integrare la previsione dell’art. 603 comma 3 bis c.p.p.
con l’art. 525 c.p.p., che non deroga alla volontà ivi
espressa, ma completa la disposizione, colmando una
lacuna codicistica; operazione, questa, sistematica-
mente possibile.
Né smentisce la conclusione la circostanza che in
ispecie si assisterebbe ad una parziale applicazione
della disposizione, se è vero che lì la sanzione inter-
viene sempre quando non vi è identità fra organo
decidente e organo innanzi al quale si è formata la
prova, qualunque sia la prova orale, tanto pro reo,
quanto contra reum. Qui, invece, la sanzione produr-
rebbe i suoi effetti esclusivamente quando il giudice
dell’appello valuta diversamente e in peius le esterna-
zioni rese nel precedente giudizio. La osservazione è
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Riforma Orlando
inconferente poiché l’obbligo di agire è subordinato
alla sola proposizione di un appello ammissibile;
quindi, si è detto, il vizio si è già consumato prima
di giungere al verdetto finale. Non rileva, invece, che
la prova orale non rinnovata venga poi utilizzata in
favore del reo ovvero apprezzata in conformità alle
conclusioni cui era pervenuto il giudice di primo
grado. La evenienza, infatti, incide sull’esistenza del-
l’interesse a proporre il successivo gravame poiché, in
questa situazione, l’imputato non potrebbe eccepire
alcunché innanzi alla cassazione; al contrario,
invece, del pubblico ministero che conserverebbe
l’interesse a far riconoscere la patologia per ottenere,
in un nuovo giudizio di appello, la condanna
dell’imputato.
Riconducendo, così, il vizio nella previsione della
lett. c) dell’art. 606 c.p.p., la soluzione qui avanzata
avrebbe inoltre l’indiscutibile vantaggio che la nul-
lità potrebbe essere rilevata d’ufficio dal giudice della
cassazione, indipendentemente dalla esistenza di un
motivo di doglianza specifico sul punto (ex art. 609
c.p.p.); a condizione, ovviamente, che sia stata pre-
sentata una impugnazione ammissibile.
Seguendo invece l’itinerario suggerito dal Supremo
consesso, la nullità, per vizio di motivazione,
potrebbe essere apprezzata in cassazione qualora sia
stata proposta una questione in tal senso dal ricor-
rente. Con la conseguenza che, laddove l’impu-
gnante non abbia posto alcuna doglianza nell’atto
di gravame, si correrebbe il rischio di generare una
sentenza suscettibile di essere ancora cassata dai
giudici di Strasburgo. Sicché, paradossalmente, una
riforma nata per adeguarsi alle istanze sovrannazio-
nali, sarebbe idonea a produrre sentenze convenzio-
nalmente non conformi.
I dubbi di legittimità costituzionale
della nuova previsione del comma 3 bis
dell’art. 603 c.p.p.
La modifica delle regole che governano il giudizio di
appello era stata invocata già all’indomani dell’en-
trata in vigore del codice dell’88 - anche - per il gap
difensivo che subisce l’imputato condannato per la
prima volta nel processo di secondo grado. Questi,
invero, non può contribuire a determinare i confini
dell’instaurando procedimento, il cui oggetto è deli-
neato dal gravame presentato dal pubblico ministero;
e il suo diritto alla prova è circoscritto negli angusti
limiti stabiliti dall’art. 603 c.p.p. In più, essendo
condannato nel giudizio di appello non gode di
alcuno strumento per ottenere un controllo sulla
Speciale
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decisione, stante la disciplina del ricorso per cassa-
zione che consente una verifica di mera legittimità.
La sentenza di condanna, poi, appare di dubbia cor-
rettezza poiché il giudice di appello perviene ad una
valutazione di responsabilità ex actis capovolgendo la
sentenza assolutoria emanata da chi ha avuto un
contatto diretto con le fonti. Si genera, così, una
disparità di trattamento, in termini di garanzie, fra
colui che viene giudicato responsabile innanzi al
giudice di primo grado e colui che viene reputato
tale in appello (44). Di qui la necessità di ripensare al
processo di seconda istanza per recuperare il vulnus di
guarentigie nelle ipotesi di ribaltamento della sen-
tenza liberatoria (45). L’obiettivo si è cercato di
raggiungerlo già nel 2006, con la c.d. riforma Peco-
rella (46), non incrementando i casi in cui il giudizio
di secondo grado si apriva all’acquisizione della
prova, ma piuttosto limitando l’esperibilità del gra-
vame del pubblico ministero avverso le sentenze di
proscioglimento, alle sole ipotesi di prove nuove.
Epperò, è notorio, la modifica normativa allora intro-
dotta è stata vanificata dalla Consulta in ragione
dello squilibrio di poteri fra le parti che ne conse-
guiva, non giustificabile in base ai diversi ruoli dei
protagonisti principali del processo (47).
Sennonché, oggi, sembra stia mutando il metodo di
approccio alla problematica, anche per l’influenza
prodotta nel diritto interno dalle pronunce emesse
in materia dal giudice europeo per assicurare lo svol-
gimento di un process equitable. Le ragioni delle spinte
(44) Per questi rilievi, fra tanti, cfr., G. Frigo, Ignorati i profili di
illegittimità ereditati dalla vecchia disciplina, in Guida dir., 2006, 95,
secondo cui la disparità di trattamento normativo tra l’imputato
condannato in primo grado e l’imputato condannato per la prima
volta in appello sarebbe costituzionalmente censurabile a norma
degli artt. 3 e 24 Cost. Sul tema, cfr., pure G. Spangher, Tra
resistenze applicative e resistenze restauratrici, in A. Gaito (a
cura di), La nuova disciplina delle impugnazioni dopo la “legge
Pecorella”, Torino, 2006, 242.
(45) Tra i tanti che si sono occupati del tema, H. Belluta,
Prospettive di riforma dell’appello penale, tra modifiche strutturali
e microchirurgia normativa, in Riv. dir. proc., 2010, 1059 s., ora
anche in M. Bargis - H. Belluta (a cura di), Impugnazioni penali:
assestamenti del sistema e prospettive di riforma, Torino, 2013,
235 s.; P. Ferrua, Il giusto processo, 2012, Bologna, 236; C.
Nunziata (a cura di), Principio accusatorio, impugnazioni, ragione-
vole durata del processo, in D&G, 2004, suppl. al fasc. 29.
(46) Il riferimento è alla L. 20 febbraio 2006, n. 46 che rielabo-
rava i commi 1 e 2 dell’art. 593 c.p.p. riducendo drasticamente il
potere di impugnazione del pubblico ministero. Il comma 2, difatti,
consentiva di proporre appello contro le sentenze di prosciogli-
mento nelle ipotesi previste dal comma 2 dell’art. 603 c.p.p. e
solamente laddove la prova fosse stata decisiva. Sul tema, fra
tanti, V. Garofoli, I nuovi standard valutativi e gli epiloghi decisori
nel giudizio, in A. Gaito (a cura di), La nuova disciplina delle
impugnazioni dopo la “legge Pecorella”, Milanofiori Assago,
2006, 77; R. Kostoris, Le modifiche al codice di procedura penale
in tema di appello e di ricorso per cassazione introdotte dalla c.d.
“legge Pecorella”, in Riv. dir. proc., 2006, 633; G.
Lozzi,
riformiste, difatti, sembrano porre al centro dell’at-
tenzione il principio di immediatezza, quale presup-
posto del giusto processo nel giudizio di secondo
grado. Invero, se l’esigenza di introdurre un percorso
normativo diverso, per l’appello instaurato contro le
sentenze liberatorie, derivava dalla necessità di pro-
teggere l’imputato per la posizione di minorata difesa
in cui si sarebbe trovato qualora fosse stato condan-
nato per la prima volta, il contatto diretto fra prova e
giudice - oramai imposto dal comma 3 bis dell’art. 603
c.p.p. - non risponde solo al bisogno di colmare quel
vuoto di garanzie: l’immediatezza in questo modo
acquisisce una propria autonomia, diventando il
metodo espistemologicamente più idoneo per effet-
tuare un giusto apprezzamento di attendibilità della
fonte orale (48). Il principio, dunque, che emerge
dalla lettura del dato codicistico è che non sia possi-
bile valutare diversamente la credibilità della propa-
lazione criticando il ragionamento svolto dal giudice
di primo grado, ma si può giungere a quel risultato
dopo aver analizzato una serie di elementi costituiti
dal narrato, dall’atteggiamento corporeo, dai silenzi e
dagli sguardi del dichiarante.
Il mutamento di sensibilità emerge silenziosamente
già fra le righe delle sentenze della Corte di cassazione
con le quali si è interpretato convenzionalmente il
comma 3 dell’art. 603 c.p.p., ove si sgancia l’obbligo
di rinnovazione - sebbene nelle evenienze in cui
debba pervenirsi ad una condanna dopo una assolu-
zione - dalla volontà di recuperare i diritti difensivi,
Reformatio in peius del giudice di appello e cognitio facti ex
actis della Corte di cassazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004,
639; F. M. Iacoviello, Lo standard probatorio dell’al di là di ogni
ragionevole dubbio e il suo controllo in cassazione, in Cass. pen.,
2006, 3869; E. Marzaduri, Commento all’art. 5 l. n. 46/2006, in Leg.
pen., 2007, 88; G. Spangher, Tra resistenze applicative ed istanze
restauratrici, La nuova disciplina delle impugnazioni dopo la
“legge Pecorella”, cit., 250 e dello stesso Autore, Ma la legge è
necessaria: ecco perché. Servono più garanzie ai diritti di difesa, in
D&G, 2006, 93.
(47) Ci si riferisce alle sentenze della Consulta n. 26 del 6
febbraio 2007. Per una lettura critica della sentenza ci si avvale di
D. Chinnici, Giudizio penale di seconda istanza e giusto processo,
cit., 229 ss.; D. Vicoli, Irragionevoli i limiti all’appello del pubblico
ministero, ma labili i confini tra norma illegittima e norma inoppor-
tuna, in Giur. it., 2008, 257; G. Pecorella, Note a margine della
sentenza 26/2007 della Corte Costituzionale, in L. Filippi (a cura di),
Il nuovo regime delle impugnazioni tra Corte Costituzionale e
Sezioni Unite, Padova, 2007, 393.
(48) Scrivono A. Gaito - E. N. La Rocca, Il diritto al controllo nel
merito tra immediatezza e ragionevole dubbio, cit., 7, “Se la prova
viene assunta da un soggetto diverso dal giudice decidente viene
meno la possibilità di bilanciare il libero convincimento su tutti gli
elementi e i fattori - le espressioni del narratore, il preciso signi-
ficato alle stesse attribuite, le ragioni che avrebbero potuto deter-
minare una inesatta percezione o un incerto ricordo o che
potrebbero indurlo a mentire nella narrazione dei fatti - che fatal-
mente sfuggono alla sua valutazione in un processo puramente
cartolare”.
Diritto penale e processo 3/2018

per collegarlo più o meno direttamente alle regole del
giusto processo ed al principio della presunzione di
innocenza. Affermare che una corretta valutazione
delle prove orali può essere svolta nel procedimento
di appello esclusivamente escutendo personalmente i
propalanti, significa dire che non è giusta la decisione
di seconde cure pronunciata sulla base dei verbali
contenuti nel fascicolo processuale (49). Ritenere
che la esistenza di una sentenza di assoluzione pone
talune perplessità sulla esattezza del verdetto di col-
pevolezza in appello e che questi dubbi possono essere
superati rinnovando l’istruttoria, equivale a soste-
nere che la immediatezza diventa garanzia per effet-
tuare una prognosi di responsabilità oltre ogni
ragionevole dubbio (50).
Il cambiamento è rilevante perché se l’immediatezza
non è - solo - strumentale a tutelare il condannato in
seconda istanza, ma serve a vagliare la affidabilità del
dichiarante, la istruttoria dibattimentale dovrebbe
caratterizzare ogni procedimento in cui si contesti il
verdetto di primo grado, di condanna o di assolu-
zione, fondando su una diversa valutazione delle
prove orali. L’ascolto, insomma, sarebbe indispensa-
bile nel processo di appello per saggiare il precedente
giudizio di attendibilità.
Se la considerazione è condivisa, l’immediatezza non
è garanzia soggettiva o comunque esclusivamente
riferibile al diritto di difesa, ma principio che appar-
tiene alla dimensione oggettivo-metodologica del
contraddittorio (51) anche nel giudizio di appello,
(49) In tal senso si esprime Cass., SS.UU., 14 aprile 2017,
Patalano, cit.
(50) Principio espresso nella più volte citata sentenza
Dasgupta.
(51) Sul principio di immediatezza come garanzia oggettiva,
cfr., F. Caprioli, Inappellabilità delle sentenze di proscioglimento e
“parità delle parti” nel processo penale, in Giur. cost., 2007, 253.
Che l’oralità sia “il tratto qualificante della giurisdizione intesa
come sistema strumentale alla decisione, la quale si basa oggi
sul superamento di ogni dubbio ragionevole” è pensiero di L.
Luparia - H. Belluta, Alla ricerca del vero volto della sentenza
Dasgupta, in www.penalecontemporaneo.it, 9 gennaio 2017, 8.
(52) Così, testualmente, Cass., Sez. II, 20 giugno 2017, Mar-
chetta, n. 1634, alla cui motivazione si rinvia per le argomentazioni
interessanti ed innovative sulle quali si è fondata la pronuncia. Scrive,
L. Suraci, La rinnovazione del dibattimento in caso di prosciogli-
mento, cit., 261, l’attenzione della cassazione non si pone tanto
su una esigenza astratta di garantire la relazione diretta fra fonte di
prova e giudice, quanto sull’esigenza di assicurare in relazione al
versante critico della garanzia del doppio grado. Vale a dire che la
formazione di un convincimento giudiziale che faccia i conti con il
principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio è la ragione che impone la
rinnovazione, in modo tale da rendere socialmente accettabile il
nuovo e contrastante accertamento sulla colpevolezza dell’impu-
tato. Si veda pure A. Marandola, Ricostruzione “alternativa” del fatto
e test di ragionevolezza del dubbio in appello, in Arc. pen., 2012, 372.
L’interpretazione è stata già sostenuta in precedenza in alcune
sentenze della Corte di cassazione; cfr., in proposito, Sez. II, n.
50643 del 18 novembre 2014, P.C. in proc. Fu e altri, in CED, n.
Diritto penale e processo 3/2018
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Riforma Orlando
perché serve al giudice, prima ancora che alle parti,
per assicurare una corretta pronuncia, “per fini di
giustizia e di certezza della decisione e a presidio
delle esigenze di legalità, a prescindere dagli esiti
processuali” (52). L’immediatezza, dunque, diventa
presidio di oggettiva correttezza della sentenza di
secondo grado; “e nulla autorizza a ritenere che il
suo sacrificio sia maggiormente tollerabile quando il
giudice di appello trasforma la condanna in proscio-
glimento di quanto lo sia nell’ipotesi inversa” (53).
Ed allora, se il legislatore del 2017, avendo preso
coscienza del valore dell’immediatezza, ha ritenuto
che per poter valutare diversamente le fonti orali non
è più sufficiente che il giudice in motivazione indichi
le ragioni per le quali dissente dai risultati preceden-
temente acquisiti (la c.d. motivazione rafforzata) -
come imponeva sino ad oggi la cassazione in caso di
esiti processuali disomogenei (54) - ma ha bisogno di
conoscere al pari di quello di prima istanza - essendo
del tutto irrilevante che conosca per verificare e non
per decidere (55) - è evidente che l’itinerario debba
essere garantito qualunque sia il segno del provvedi-
mento impugnato, e non solo per le sentenze di
proscioglimento - come stabilisce il comma 3 bis
dell’art. 603 c.p.p. - purché il gravame ponga in
discussione il grado di attendibilità delle propala-
zioni. Se l’appello è funzionale al controllo sulla
sentenza di primo grado, il contraddittorio e l’imme-
diatezza lo sono rispetto alle prove dichiarative per
assicurare accertamenti corretti (56).
26132701; Sez. III, n. 6880 del 26 ottobre 2016, P.G. in proc. D L, in
CED, n. 26952301; Sez. II, n. 36434 del 21 luglio 2015, Sez. V, n.
36208 del 13 febbraio 2015, Sez. V, n. 42389 dell’11 maggio 2015.
(53) In tal senso, F. Caprioli, Inappellabilità delle sentenze di
proscioglimento e “parità delle parti” nel processo penale,
cit., 254.
(54) Nelle ipotesi di doppia conforme, al contrario, la giurispru-
denza reputa che le sentenze si integrano vicendevolmente,
formando un complesso argomentativo organico ed inscindibile,
costituito da una sola entità processuale, logica e giuridica, alla
quale occorre far riferimento per verificare la congruità della
motivazione. Cass., Sez. II, 13 novembre 1997, Ambrosino, in
CED, n. 209145; Cass., Sez. VI, 20 gennaio 2003, Vigevano, in
CED, n. 224079.
(55) In senso contrario e, cioè, che l’attività di controllo sia
estranea alla logica del giudizio, M. Massa, Contributo allo studio
dell’appello nel processo penale, Milano, 1969, 23.
(56) Così, similarmente, D. Chinnici, Contraddittorio e giudizio
di appello. Ortodossia europea, resistenze interne e graduali
aperture in attesa del “sigillo” del legislatore, in AA.VV., Le ero-
sioni silenziose del contraddittorio, a cura di D. Negri - R. Orlandi,
2017, 194. Cfr., pure, F. R. Dinacci, L’effettività dei controlli sulla
decisione tra vincoli europei e carta dei valori, in Cass. pen., 2016,
3507, il quale osserva che, ragionando diversamente, il sistema
dei controlli si ridurrebbe ad un mero formalismo incapace di
esplicare, in concreto, la funzione demandatagli, che non è solo
quella di prevenire l’errore giudiziario, ma di garantire dignità e
personalità dell’individuo attraverso il rispetto del giusto
processo.
Speciale
Riforma Orlando
In altri termini, se il principio che oggi si afferma è
che la identità fra giudice innanzi al quale si è formata
la prova e giudice decidente è il prius indispensabile
per un giusto vaglio di attendibilità delle fonti dichia-
rative, diventa conseguenziale che l’immediatezza sia
prevista tanto, quando il gravame tende ad ottenere
una condanna dopo una assoluzione, quanto, una
assoluzione dopo una condanna (57), indipendente-
mente dalle conclusioni cui poi perverrà effettiva-
mente il giudice di appello. Invero, poiché nel
momento in cui viene presentato il gravame il giudice
non può sapere se certamente ribalterà la sentenza
impugnata - prospettiva solo astrattamente ipotizza-
bile in ragione del soggetto impugnante - la rinno-
vazione deve essere disposta per la mera circostanza
che la parte chieda di modificare il precedente pro-
nunciato. L’ascolto dei testi, poi, sarà il banco di prova
per condividere o valutare differentemente gli
apprezzamenti compiuti in precedenza. Solo così la
decisione diventa accettabile e condivisibile dal sin-
golo e dalla stessa collettività.
Se il giudice di appello, al contrario, valutasse la
responsabilità dell’imputato per tabulas, correrebbe
il rischio di generare una sentenza errata - qualunque
essa sia - nella misura in cui questa sia determinata da
un giudizio di attendibilità delle prove orali svolto
con una metodica meno affidabile di quella utilizzata
dal giudice la cui pronuncia viene impugnata. Difatti,
anche qualora il giudice confermasse la sentenza di
condanna sulla base della mera lettura delle pregresse
dichiarazioni, verrebbe in ogni caso inficiato il giu-
dizio di controllo, perché il giudice avrebbe dovuto
(57) Sia pur con riferimento alla sentenza Dasgupta, già A.
Macchia, Le novità dell’appello: rinnovazione dell’appello, concor-
dato sui motivi, in www.penalecontemporaneo.it, del 9 novembre
2017, 8, poneva qualche perplessità sulla circostanza che la rin-
novazione dell’istruttoria dovesse garantirsi solamente per con-
dannare dopo una assoluzione e non nell’ipotesi inversa.
(58) L’espressione è di M. Ceresa Gastaldo, Il secondo grado di
giudizio: ambito e limiti, in AA. VV., Le impugnazioni penali: evo-
luzione o involuzione? Controlli di merito e controlli di legittimità
(Atti del Convegno dell’Associazione tra gli Studiosi del processo
penale, Palermo, 1, 2 dicembre 2006), Milano, 2008, 237. Cfr.
pure, sul tema F. Caprioli, I nuovi limiti all’appellabilità delle sen-
tenze di proscioglimento tra diritti dell’individuo e “parità delle
armi”, in Giur. it., 2007, c. 259, il quale osserva che “la funzione di
controllo assegnata al processo d’appello impedisce comunque al
giudice di inserire l’ipotetica esattezza della decisione impugnata -
quasi si trattasse di una delle prove favorevoli all’imputato - tra gli
elementi rilevanti per la formazione del suo convincimento. Sta-
bilire se tale decisione sia giusta è precisamente il compito asse-
gnato al giudice del gravame. Il vero controsenso è immaginare un
organo controllante obbligato, in qualche misura, a ritenere che
l’operato dell’organo assoggettato al controllo sia stato corretto”.
(59) Sulla necessità di omologazione delle garanzie fra il giu-
dizio di primo e di secondo grado, cfr., D. Chinnici, Giudizio penale
di seconda istanza e giusto processo, cit., 73.
(60) Cass., Sez. II, 17 maggio 2017, Salute, cit.
presupporre corretti - non avendoli valutati perso-
nalmente - gli apprezzamenti effettuati dal giudice di
primo grado. Per tal via, dunque, paradossalmente,
l’organo controllante sarebbe obbligato a ritenere
giusto l’operato dell’organo controllato (58). È evi-
dente, pertanto, che quella sentenza si esporrebbe
ancora al rischio dell’errore giudiziario che, invece,
l’appello mira a evitare.
A conclusioni diverse si potrebbe giungere solo se
irrazionalmente si ritenesse che il mero crisma del
controllo sia dotato di una attitudine gnoseologica
maggiore rispetto a quella insita nel giudizio di prima
istanza, fondato sulla dialettica orale e in condizioni
di parità, a prescindere dalle modalità dell’operazione
di verifica (59).
La critica non sembra così infondata ove si rilevi che
pure alcune sezioni della Corte di cassazione (60),
discostandosi dall’orientamento assunto sul tema
dalle Sezioni unite, e ragionando sul principio di
immediatezza quale principio generalissimo, di
recente, nell’interpretare il comma 3 dell’art. 603
c.p.p., nell’ottica convenzionale, sono pervenute
alla affermazione che la prova debba essere rinnovata
pure qualora si preveda una riforma in melius della
sentenza impugnata (61). Ritenere che il giudice
possa assolvere ex actis in appello, si è concluso,
significa adottare uno statuto probatorio del tutto
privo di base logico-sistematica (62).
La tesi sembra avallata, sia pur indirettamente, dalla
stessa Consulta (63), la quale, in altra occasione, nel
rilevare che la sentenza di condanna emessa dal
giudice dell’appello, in forza di una mera
(61) In questo senso, Cass., Sez. II, 20 giugno 2017, Marchetta,
cit., evidenziando come l’obbligo fosse dovuto soprattutto in
presenza di una parte privata costituita parte civile rispetto alla
quale si assiste ad una sempre maggiore tutela nell’ambito delle
decisioni della Corte europea.
La interpretazione era stata già stata affermata in precedenza,
sempre dalla seconda sezione, il 18 novembre 2014, in CED, n.
261327 e il 24 aprile 2014, Pipino, in Giur. it., 2014, 2590 con nota
adesiva di G. Spangher, Riforma in appello (proscioglimento vs
condanna) e principio di immediatezza e di A. Fiaschi, La rinnova-
zione della prova dichiarativa in appello per riformare la condanna
di primo grado, in questa Rivista, 2015, 865.
(62) La necessità di procedere alla rinnovazione delle prove
quale esigenza della giurisdizione in qualche modo si ravvisa pure
nella sentenza delle Sezioni unite Patalano del 14 aprile 2017, cit.,
ove l’obbligo, si afferma, sorgerebbe pure nell’ipotesi di appello
avverso la sentenza di proscioglimento emessa all’esito del giu-
dizio abbreviato semplice. Difatti, dalla lettura della sentenza
emergerebbe che la rinunzia alla formazione della prova nel giu-
dizio di primo grado, scelta dall’imputato, non esonererebbe il
giudice dall’ascoltare i propalanti nel giudizio di appello per valu-
tare la loro credibilità. Dunque, l’esigenza di rinnovare non sarebbe
riconducibile a bisogni difensivi, ma alla necessità di controllare il
precedente apprezzamento di credibilità.
(63) Corte cost. 6 febbraio 2007, n. 26, cit.
Diritto penale e processo 3/2018

rivalutazione dell’attendibilità delle prove orali
assunte in primo grado, avrebbe comportato una
palese violazione del principio dell’oralità e del con-
traddittorio, rilevava che la medesima circostanza
valeva anche in relazione ai giudizi di appello aventi
ad oggetto la sentenza di condanna (64). E, dunque,
concludeva che “il rimedio ad eventuale deficit delle
garanzie che assistono una parte processuale va rin-
venuto in soluzioni che escludono quel difetto”.
Se le osservazioni sono corrette (65), non si può che
dissentire dalla scelta legislativa di non contemplare
la rinnovazione della prova dichiarativa pure quando
con l’appello si voglia ottenere una assoluzione dopo
la condanna (66). Il rischio è che si celebri un
processo ingiusto che produca una sentenza ingiusta.
Epperò, si è detto che l’art. 111 Cost., nell’indicare le
regole sul giusto processo, non si riferisce esplicita-
mente al principio di immediatezza. E la Consulta,
pur avendo ritenuto che esso faccia parte di quella
gamma di principi necessariamente da porre a raf-
fronto con l’intero quadro dei valori ricavabili dalla
stessa Costituzione, raccordabile al terzo comma del-
l’art. 111 Cost., ha escluso categoricamente che possa
essere ricondotto al versante c.d. oggettivo delle
regole sul giusto processo (67), e, cioè, al principio
della formazione della prova nel contraddittorio o
che possa essere qualificato come un corollario del
contraddittorio probatorio di cui all’art. 111, comma
4, Cost. (68). Quindi, non potrebbe rintracciarsi in
quella norma il parametro costituzionale al quale
ancorare la illegittimità della previsione codicistica.
(64) Cfr., per un commento alla sentenza, A. Fallone, Appello
dell’assoluzione, motivazione rafforzata, principio dell’oltre ogni
ragionevole dubbio, rinnovazione dibattimentale: la giurispru-
denza italiana e della Corte di Strasburgo, in Cass. pen., 2015, 820.
(65) Che il ragionamento non sia privo di fondamenta è dimo-
strato dalla circostanza che la I sezione della Corte di cassazione,
nel procedimento n. 41219/2017, a carico di Troise Gianluca,
aveva investito le Sezioni unite della questione, chiedendo se il
giudice, ai sensi del comma 3 dell’art. 603 c.p.p., in caso di appello
contro la sentenza di condanna proposto dall’imputato per erronea
valutazione delle fonti dichiarative, possa pervenire ad una sen-
tenza di assoluzione senza aver precedentemente riascoltato i
testi. Le Sezioni Unite del 21 dicembre 2017, però, sono perve-
nute alla conclusione che il giudice di appello non debba rinnovare
la prova nell’ipotesi de qua. Allo stato si conosce il solo dispositivo
che, tuttavia, appare di ambigua lettura, poiché, dopo aver affer-
mato il principio, esso così recita “Tuttavia, il giudice di appello
(previa, ove occorra, rinnovazione della prova dichiarativa ritenuta
decisiva ai sensi dell’art. 603 cod. proc. pen.) è tenuto ad offrire
una motivazione puntuale e adeguata della sentenza assolutoria,
dando una razionale giustificazione della difforme conclusione
adottata rispetto a quella del giudice di primo grado”. Il corsivo
è nostro.
(66) “Come se l’imputato assolto in primo grado abbia diritto ad
un equo processo di appello, mentre l’imputato condannato, che
pure critichi la sentenza per motivi attinenti alla valutazione della
prova, possa accontentarsi di un secondo grado di qualità
Diritto penale e processo 3/2018
Speciale
Riforma Orlando
Almeno, laddove la rinnovazione della istruttoria
dibattimentale si voglia leggerla - come qui soste-
nuto - in ipotesi di ribaltamento della sentenza di
primo grado, quale presupposto indispensabile alla
stessa giurisdizione per pervenire ad una giusta deci-
sione nel procedimento di appello. Insomma, come
necessità del giudice svincolata da ogni bisogno
difensivo (69).
Se, tuttavia, si condivide l’itinerario argomentativo
qui svolto, allora, può apparire strada percorribile
collegare l’incostituzionalità del comma 3 bis dell’art.
603 c.p.p. alla violazione della presunzione di non
colpevolezza, di cui al comma II dell’art. 27, principio
che - inteso come regola di giudizio - dovrebbe gui-
dare il giudice di seconda istanza nel percorso deci-
sionale difronte ad una impugnazione proposta
dall’imputato avverso una sentenza di condanna.
Del resto lo stesso art. 6 Cedu, nell’indicare le regole
del process equitable, si riferisce pure alla presunzione
di innocenza.
Dunque, si potrebbe sostenere che il verdetto pro-
nunciato dal giudice di prime cure venga messo in
crisi dalla proposizione di un appello che, avendo
superato il vaglio di ammissibilità previsto dagli artt.
581-591 c.p.p., contiene, in forma specifica, elementi
di fatto e ragioni di diritto astrattamente idonei al
ribaltamento della sentenza. Quindi, se l’imputato
nell’atto di appello, confutando la valutazione di
attendibilità delle fonti orali, pone in discussione la
ricostruzione operata dal giudice, una idonea attività
di verifica, finalizzata a sondare la fondatezza del
inferiore. Come se quel criterio generalissimo, costituito dall’oltre
ogni ragionevole dubbio, trovi uno sbarramento innanzi ad una
decisione di condanna”. Così si esprimono A. Gaito - E. N. La
Rocca, Il diritto al controllo nel merito tra immediatezza e ragio-
nevole dubbio, cit., 2.
(67) Sulla distinzione fra versante oggettivo e soggettivo del
giusto processo, G. Giostra, voce Contraddittorio (principio del): II)
Diritto processuale penale, in Enc. giur., VIII, Roma, 2001, 5 ss.; C.
Conti, Le due “anime” del contraddittorio nel nuovo art. 111 Cost.,
in questa Rivista, 2000, 197. Che di contraddittorio si possa parlare
solo in senso soggettivo, E. Amodio, La procedura penale dal rito
inquisitorio al giusto processo, in archivio.rivistaaic.it.
(68) Corte cost. 21 dicembre 2001, n. 431, secondo cui “del
tutto inconferenti sono le censure riferite all’art. 111, commi 4 e 5,
Cost., posto che la disciplina dell’art. 525 c.p.p. non incide sul
principio del contraddittorio, ma è volta a dare attuazione al princi-
pio di immediatezza”.
(69) Scrive P. Ferrua, Il “giusto processo”, cit., 84, l’art. 111
Cost. enuncia come garanzie oggettive della giurisdizione la ragio-
nevole durata del processo ed il contraddittorio nella formazione
della prova che non rappresenta soltanto una proiezione del diritto
di difesa, ma un metodo di accertamento, di ricostruzione dei fatti.
Naturalmente, la formulazione oggettiva non esclude ma assorbe
e va oltre quella soggettiva, in quanto ciò che oggettivamente è
connotato del processo diventa di per sé anche diritto dell’impu-
tato, mentre, di regola, non vale il contrario.
Speciale
Riforma Orlando
giudizio di colpevolezza oltre ogni ragionevole dub-
bio, richiederebbe l’ascolto dei dichiaranti nel pro-
cesso di appello. In altri termini, se la presunzione di
non colpevolezza mira a salvaguardare l’imputato dal
rischio dell’errore giudiziario, sarebbe il giudice ad
aver bisogno di un contatto diretto con i propalanti
per stabilire se l’apprezzamento effettuato in primo
grado sia stato svolto correttamente.
Se “ il ragionevole dubbio non è, come non può
essere, uno stato psicologico del giudice, ma il risul-
tato di una valutazione..., che si fonda sul ragiona-
mento critico e non su sensazioni o intuizioni o
congetture del giudice e che impone l’adozione del
metodo dell’oralità/immediatezza”, tale metodo non
può non essere utilizzato in qualsiasi ipotesi di deci-
sioni contrastanti nei due gradi di giudizio (70).
Non si tratta di un diverso modo di intendere il
ragionevole dubbio perché, come da taluno affermato
(71), qui le perplessità nascerebbero dal confronto fra
i due giudizi e non dalla valutazione delle prove.
Difatti, le doglianze indicate dal ricorrente farebbero
sorgere quantomeno il sospetto che il precedente
giudizio sia errato, nel senso che una corretta valu-
tazione delle prove non avrebbe indotto il giudice ad
emettere una sentenza di condanna.
Concludendo diversamente, verrebbe meno la stessa
funzione del procedimento di seconde cure che trova
proprio nell’opportunità di una verifica piena della
correttezza degli apprezzamenti espressi dal giudice di
primo grado e - che, pertanto, non avrebbe senso
presupporre esatti - la ragione della sua esistenza (72).
Sicuramente di più immediata percezione risulta il
contrasto della disposizione codicistica con l’art. 111
comma 2, Cost., nella parte in cui la norma costitu-
zionale stabilisce che il processo si svolge nel con-
traddittorio tra le parti in condizioni di parità. Difatti,
una volta riconosciuto al pubblico ministero che
appella la sentenza di assoluzione il diritto di incidere
sul convincimento del giudice di secondo grado -
(70) Così Cass., Sez. II, 20 giugno 2017, Marchetta, cit.
(71) “In questo caso il “ragionevole dubbio” è legato non tanto
alla valutazione delle prove, ma al confronto tra due giudizi: dalla
circostanza che un giudice abbia deciso in modo diverso da un altro
(più che innocenza vs colpevolezza, non colpevolezza vs colpevo-
lezza) si trae il convincimento che la soglia dell’oltre ogni ragione-
vole dubbio non sia stata superata. Nulla di male. L’affermazione è
perfettamente in linea con le regole della sintassi e della seman-
tica della lingua italiana, ed è perfettamente comprensibile. Se
allora non si vuole abbandonare questo significato, è opportuno
almeno essere consapevoli che si sta usando l’espressione “oltre
ogni ragionevole dubbio” in modo diverso da quello del quale ci si
serve quando si parla del criterio di giudizio previsto dal secondo
comma dell’art. 27 Cost. e dall’art. 533 c.p.p.”. Così, espressa-
mente, A. Pasta, I principi generali, la CEDU e le responsabilità dei
giuristi sulla rinnovazione dell’istruttoria in appello come
attraverso l’ascolto diretto delle fonti - al fine di
ottenere un verdetto di condanna, in nome del prin-
cipio costituzionale dovrebbe essere conferito lo
stesso potere all’imputato che voglia contribuire
alla formazione del giudizio di attendibilità - formu-
lando le domande ai dichiaranti innanzi al giudice
della decisione - allo scopo di dimostrare la propria
innocenza.
Ora, è indubbio che la parità delle parti non debba
essere intesa nel senso che esse siano uguali o che
debbano esserlo. Difatti, come ha insegnato la Con-
sulta, la parità delle parti, pur essendo regola gene-
ralissima che connota indistintamente ogni processo
- senza alcuna limitazione a determinati momenti o
aspetti dell’iter processuale - può subire compressioni
in ragione dei diversi ruoli assegnati ai protagonisti
principali, purché trovino adeguata giustificazione e
siano contenuti nei limiti della ragionevolezza (73).
Indiscutibilmente, però, il discorso non vale quando
la parità delle parti si riferisce al momento della
formazione della prova (74). Correttamente si è
rilevato (75) che la stessa giurisprudenza costituzio-
nale richiama la parità delle parti congiuntamente al
principio del contradditorio, quasi a voler ritenere
che il secondo - che rappresenta il cuore delle gua-
rentigie oggettive inerenti la giurisdizione - non possa
compiutamente assicurarsi se non viene garantita la
prima. Insomma, sarebbe lo stesso principio del con-
traddittorio ad essere leso laddove non venisse rico-
nosciuta ad entrambi le parti processuali la stessa
possibilità di influire sulla formazione del convinci-
mento del giudice e, quindi, sulla decisione. La parità
delle parti, quindi, rappresenterebbe la precondi-
zione del contraddittorio che a sua volta è l’essenza
del processo.
Una diversa lettura finirebbe per ridurre la portata
garantista della previsione costituzionale, già ricono-
scibile in termini così ampi dal combinato disposto
degli artt. 3 e 24 Cost. (76). Di conseguenza anche
condizione per un’assoluzione, in Arc. pen., Riv. Web, nella nota
n. 30, 11.
(72) In questi termini conclude la Corte cost. nella sent. 6
febbraio 2007, n. 26, cit.
(73) Ancora, Corte cost. 26 febbraio 2007, n. 26, cit.
(74) D. Chinnici, Contraddittorio e giudizio di appello. Ortodos-
sia europea, resistenze interne e graduali aperture in attesa del
“sigillo” del legislatore, cit., 177. Si veda anche, V. Grevi, Garanzie
soggettive e garanzie oggettive nel processo penale secondo il
progetto di revisione costituzionale, in Riv. it. dir. proc. pen.,
1998, 732.
(75) L’osservazione è di A. Bargi - A. Gaito - F. Caprioli, Il ritorno
della Consulta alla cultura processuale inquisitoria (a proposito
della funzione del p.m. nelle impugnazioni penali, in Giur. cost.,
2007, 242.
(76) L’avversata lettura dell’art. 111 comma 2 Cost. finirebbe
anzi “per attribuire al principio di parità delle parti, in luogo del
Diritto penale e processo 3/2018

quando una parte gode di una posizione privilegiata o
svolge poteri di supremazia a causa della sua natura
pubblica, “nel momento in cui entra nel processo va
ad allinearsi alle altre parti in posizione pariordinata,
perché caratteristica del processo, riaffermata nella
novella dell’art. 111, è appunto la parità delle
parti” (77).
Il dato normativo, dunque, creerebbe una inaccetta-
bile disparità di poteri fra pubblico ministero ed
imputato a cui vengono affidate occasioni di inter-
vento diverse, sul piano probatorio, per correggere
una sentenza che si ritiene sbagliata. Evidente,
insomma, appare la lesione della parità delle parti
se i protagonisti della controversia si trovano in una
situazione tale per cui le ragioni dell’uno hanno una
possibilità di esplicazione maggiore rispetto a quelle
dell’altro (78).
“La parità fra le parti, deve essere intesa come una
relazione di necessaria reciprocità tra la parte che
accusa e la parte che resiste; i poteri dell’una devono
essere idonei a controbilanciare quelli dell’altra in
funzione delle opposte prospettive, così da assicurare
l’equilibrio nella varie tappe del processo: nella
ricerca e nella formazione delle prove, nello svolgi-
mento delle argomentazioni in fatto ed in diritto,
nella critica della decisione con l’esercizio dei mezzi
di gravame” (79).
Né una disimmetria di poteri sarebbe giustifica-
bile - utilizzando le argomentazioni addotte dalle
Sezioni unite Dasgupta per spiegare la diversità di
disciplina - rilevando che per emettere una pro-
nuncia liberatoria è sufficiente un dubbio, mentre
per la condanna è necessario un giudizio di
responsabilità in termini di certezza. Invero, così
argomentando, si confonde lo standard decisorio
significato di riaffermazione processuale dei principi di cui all’art. 3
Cost., una antitetica valenza derogatoria di questi ultimi”. Cfr.,
Corte cost., 26 febbraio 2007, cit.; in dottrina, M. Ceresa -
Gastaldo, I limiti all’appellabilità delle sentenze di prosciogli-
mento: discutibili giustificazioni e gravi problemi di costituziona-
lità, in Cass. pen., 2007, 417.
(77) Il pensiero è di V. Caianiello, Riflessioni sull’art. 111 della
Costituzione, in Riv. dir. proc., 2001, 1, 42.
(78) Sul concetto di parità delle parti nella formazione della
prova, si rinvia a G. Ubertis, Giusto processo e contraddittorio in
ambito penale, in Cass. pen., 2006, 2098.
(79) In questi termini, espressamente, P. Ferrua, Il “giusto
processo”, Bologna, 2005, 50.
(80) Questo è l’argomento su cui fonda quella parte della
dottrina che esclude l’obbligo di rinnovazione quando si voglia
ribaltare una sentenza di condanna. Cfr., C. Santoriello, Chi con-
danna esprime certezze, chi assolve può limitarsi a dubitare, in
Arc. Pen., Riv. Web, 2014, n. 3, 8 ss. L’Autore rileva, difatti, che il
giudice di appello per modificare il precedente verdetto assoluto-
rio non deve dimostrare solamente che la tesi accusatoria gode di
una sua fondatezza, ma anche che le riflessioni sviluppate in
precedenza sono infondate. E per assolvere a tale gravoso
Diritto penale e processo 3/2018
Speciale
Riforma Orlando
con il tema probatorio (80). Del resto, l’asimme-
tria delle regole voluta dal sistema per giungere ad
una sentenza di assoluzione o ad un giudizio di
condanna è espressione della volontà costituzio-
nale (art. 27 Cost.), perché se è vero che dalla
presunzione di innocenza si ricava solamente
l’onere della prova a carico dell’accusa, sarebbe
in concreto leso il principio se si potesse essere
condannati quando “la probabilità della colpevo-
lezza sia inferiore o eguale alla probabilità dell’in-
nocenza” (81). Si vuole dire, cioè, che il comma
II dell’art. 27 Cost. oltre ad imporre al pubblico
ministero di dimostrare la colpevolezza dell’impu-
tato, prescrive anche al legislatore di adottare uno
standard probatorio più solido, in modo tale da
rimarcare le differenze fra accusa e difesa. Sicché,
ritenere che il pubblico ministero debba avere
una marcia in più perché - al contrario dell’impu-
tato - deve provare la responsabilità oltre ogni
ragionevole dubbio, significherebbe vanificare il
favor innocentiae manifestato in Costituzione. La
presunzione di non colpevolezza, difatti, da prin-
cipio di favore per l’imputato si trasformerebbe in
causa giustificativa di una sperequazione di poteri
probatori in suo danno.
Né, del resto, è utile richiamare la presunzione di
innocenza - intesa come regola di trattamento - per
giustificare la diversità di poteri fra l’imputato assolto
e l’imputato condannato il primo grado, se è vero che
la garanzia tutela entrambi allo stesso modo, almeno
fino a quando la sentenza non diventa irrevocabile.
Invero, è proprio dal rapporto tra presunzione di non
colpevolezza e principio di uguaglianza sostanziale
contemplato dall’art. 3 Cost., che scaturisce l’esi-
genza di assicurare parità di trattamento tra le persone
compito è necessario procedere alla riassunzione in contradditto-
rio fra le parti; non foss’altro perché con un nuovo esame dei testi è
possibile chiarire l’insussistenza delle ragioni e dei dubbi che
hanno portato in primo grado alla assoluzione. Nell’ipotesi con-
traria, invece, il giudice non deve dimostrare l’innocenza dell’im-
putato, bensì che la sentenza di primo grado ha lasciato residuare
dei dubbi circa la fondatezza dell’accusa e tali dubbi sono ben
formulabili sula scorta di una valutazione cartolare. Scrive P.
Ferrua, La prova nel processo penale, 2017, Torino, 283, “...a
prescindere dalla circostanza che il diritto alla prova è espresso
dall’art. 111, comma 3, Cost. come garanzia dell’imputato...vi è
una sensibile differenza tra l’appello dell’imputato e quello del
pubblico ministero: mentre la conversione di una condanna in
assoluzione può realizzarsi con un’attività essenzialmente demo-
litiva, la conversione di un’assoluzione in condanna implica un’at-
tività costruttiva per la quale è più che mai importante il rapporto
diretto con le fonti di prova”.
(81) Sull’ultima osservazione, cfr., F. M. Iacoviello, Lo standard
probatorio al di là di ogni ragionevole dubbio e il suo controllo in
cassazione, in Cass. pen., 2006, 3857. Sul tema, si veda pure F.
Caprioli, L’accertamento della responsabilità penale “oltre ogni
ragionevole dubbio”, in Riv. it. dir. proc. pen., I, 2009, 51 ss.
Speciale
Riforma Orlando
sottoposte a procedimento penale (82). Anzi, la
presunzione è tanto più necessaria proprio a seguito
della affermazione di responsabilità, quando, cioè,
l’imputato deve controbilanciare non già la mera
formulazione di una ipotesi accusatoria del pubblico
ministero, bensì un vero e proprio decisum (83).
L’appello, è notorio, nasce tradizionalmente quale
espressione del diritto di difesa, il cui esercizio è tanto
più essenziale nelle ipotesi di condanna, date le sue
implicazioni con le libertà coinvolte (artt. 13 e 24,
comma 2, Cost.) (84). Per cui, a contrario, si potrebbe
ritenere che sarebbe proprio quel principio costitu-
zionale ad esigere per il condannato nel giudizio di
prime cure le più ampie occasioni per consentirgli di
dimostrare la fallacia della decisione impugnata (85).
Per vero, già la dottrina (86), all’indomani della
riforma del ’99 sull’art. 111 Cost., in ragione della
rafforzata fisionomia costituzionale che attribuisce
all’imputato il diritto di esaminare i testi davanti al
giudice, rilevava l’opportunità di prevedere in via
ordinaria la riassunzione delle prove dichiarative
nel procedimento di appello. La previsione costitu-
zionale, difatti, si osservava, non autorizza distinzioni
di sorta fra i diversi gradi di giudizio (87). Ebbene, se
(82) In argomento, P. P. Paulesu, La presunzione di non
colpevolezza dell’imputato, Torino, 2008, 63 ss.
(83) Così, sostanzialmente, M. L. Di Bitonto, Effettività della
presunzione di innocenza e sistema delle impugnazioni, in AA.VV.,
Presunzione di non colpevolezza e disciplina delle impugnazioni,
cit., 228.
(84) Cfr., A. Scalfati, Bilancio preventivo di una riforma: principi
buoni e norme da ritoccare, in A. Scalfati (a cura di), Novità su
impugnazioni penali e regole di giudizio, 2006, 23.
(85) ...che vi sia una aspirazione ad una attenuazione del
principio dopo la sentenza di condanna di primo grado in ragione
di esigenze di efficienza del processo emerge chiaramente in
alcune proposte di legge assai remote. Cfr., la proposta presentata
il 10 aprile 1991 alla Camera dei deputati dall’On. Gargani. Di qui la
necessità della Corte costituzionale di precisare che il principio
espresso dal comma II dell’art. 27 Cost. intende garantire l’impu-
tato durante lo svolgimento dell’intero processo. Cfr., Corte cost.,
4 aprile 1979, n. 59, in Giur. cost., 1980, 1234. In dottrina sul tema,
si veda P. Ferrua, Presunzione di non colpevolezza e definitività
della condanna, in Pol. dir., 1991, 514; P. P. Paulesu, La presun-
zione di non colpevolezza dell’imputato, cit., 78 ss.
(86) In tal senso, A. Gaito, Il procedimento probatorio nell’am-
bito della giurisprudenza europea, in AA.VV., Procedura penale e
garanzie europee, Torino, 2006, 87.
(87) Ancora, A. Gaito, Verso una crisi evolutiva per il giudizio
d’appello. L’Europa impone la riassunzione delle prove dichiara-
tive quando il p.m. impugna l’assoluzione, cit., 4. In senso analogo,
O. Mazza, sub art. 533, in Commentario breve al Codice di pro-
cedura penale, a cura di G. Conso - G. Illuminati, Padova, 2015,
2422, secondo il quale una condanna in appello è “difficilmente
conciliabile con la garanzia costituzionale del giusto processo,
soprattutto con riferimento all’art. 111, comma 3, Cost. nella
parte in cui assicura all’accusato la facoltà, davanti al giudice, di
interrogare o far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a
suo carico. Il riferimento costituzionale al giudice, davanti al quale
deve potersi esercitare il contraddittorio, non può essere limitato a
quello di primo grado. Ogni giudice che abbia il potere di
quelle sollecitazioni sono state ignorate, oggi non può
essere più così. Perché se, discutibilmente, la garanzia
poteva ritenersi soddisfatta nella misura in cui è
assicurato all’imputato, nel processo di prima istanza,
il diritto alla formazione della prova innanzi al giu-
dice della decisione (88), sia pure con le dovute
eccezioni, e, nell’ottica della completezza dell’istrut-
toria dibattimentale, quel diritto risorgeva in appello
per le prove nuove; ora che il pubblico ministero può
ottenere la rinnovazione della istruttoria, se appella
la sentenza di assoluzione, non si può non riconoscere
la stessa chance all’imputato nell’ipotesi inversa, se
non generando disparità di poteri censurata dalla
norma costituzionale.
Si è consapevoli che la celebrazione dell’istruttoria
dibattimentale in tutti i giudizi di appello che siano
finalizzati ad un ribaltamento del precedente epilogo,
in forza di una differente valutazione delle prove
orale, comporterebbe un allungamento dei tempi di
definizione del processo (89), ledendo, così, il diritto
alla ragionevole durata, con conseguente rischio,
pure, di maturazione dei tempi di prescrizione del
reato (90). Tuttavia, è risaputo, lo ha affermato la
Consulta, che, pur essendo il primo un valore
condannare (con sentenza di merito) l’imputato deve necessaria-
mente essere il destinatario dell’immediatezza che accompagna
indefettibilmente l’esercizio del contraddittorio nell’assunzione
delle testimonianze d’accusa, senza peraltro poter distinguere
in base alla natura determinante o meno della prova a carico”.
Sul tema, cfr., pure, A. Bargi, La rinnovazione istruttoria in appello
tra potere discrezionale del giudice e diritto alla prova, in questa
Rivista, 2004, 82; C. Fiorio, Profili sovranazionali e costituzionali
della facoltà di impugnare, in A. Gaito (a cura di), La nuova disciplina
delle impugnazioni dopo la “legge Pecorella”, Torino, 2006, 115;
F. Giunchedi, Le regole di giudizio e le regole di esclusione, in A.
Gaito - A. Chinnici (a cura di), Regole europee e processo penale,
Padova, 2016, 240.
(88) Invero, secondo A. Macchia, Linee evolutive del sistema
d’appello alla luce della giurisprudenza nazionale e sovranazionale,
in Cass. pen., 2017, 2136, la Consulta, nel riferirsi all’immedia-
tezza, ha in qualche modo legittimato gradi di tutela differenziati
del principio a seconda che il processo venga riguardato come
momento topico di formazione della prova - vale a dire il dibatti-
mento di primo grado - rispetto agli “eventuali” ulteriori gradi di
giudizio di merito.
(89) Sui rischi connessi ad una generalizzata rinnovazione della
prova in appello, si veda, H. Belluta, Oltre Dasgupta o contro
Dasgupta? Alle Sezioni Unite decidere se la rinnovazione è obbli-
gatoria anche in caso di overturning da condanna a prosciogli-
mento, in www.penalecontemporaneo.it., Riv. Trim. n. 10 del
2017, 297, il quale evidenzia che “Il principale rischio che si
prefigura, tra i molti, è quello di un appello “nuovo primo giudizio”:
al netto della probabile irragionevolezza dei tempi che ne conse-
guirà, sembra prevedibile che l’epilogo di seconde cure prima o poi
rivendicherà una nuova forma di controllo, più ampia e penetrante
dell’attuale ricorso per cassazione, finendo per moltiplicare inopi-
natamente i gradi di giudizio”.
(90) Scrivono A. Gaito - E. N. La Rocca, Il diritto al controllo nel
merito tra immediatezza e ragionevole dubbio, cit., 4, “Optare per
la prima (più dilatante) prospettiva, in via generalizzata, significhe-
rebbe appesantire, innanzitutto, il sistema delle impugnazioni e,
Diritto penale e processo 3/2018

costituzionalmente protetto, la sua tutela non può
mai giustificare la compressione delle regole del giu-
sto processo o il diritto di difesa, come accadrebbe in
questa evenienza (91).
Ad ogni modo, in una logica di compromesso fra il
principio di immediatezza e la ragionevole durata del
processo, si potrebbe immaginare un intervento legi-
slativo che modulasse l’obbligo di rinnovazione del-
l’istruttoria dibattimentale nel giudizio di appello in
base alle diverse fattispecie (92). Nel senso, cioè, che,
rifuggendo ogni costruzione normativa intesa a man-
tenere la natura eccezionale della previsione, si
potrebbe ritenere obbligatoria l’escussione delle
fonti orali nel caso in cui in secondo grado si voglia
modificare una sentenza assolutoria e facoltativa in
tutte le altre ipotesi. Si lascerebbe, quindi, al giudice
il potere di stabilire, pure su sollecitazione della parte
interessata, quando la istruzione sia utile - e non più
assolutamente necessaria - per pervenire ad un cor-
retto apprezzamento delle prove dichiarative. La
nel contempo, sancire in modo radicale l’inadeguatezza delle
strutture e delle dinamiche processuali interne”. Sul tema si
veda anche dello stesso Autore, Le impugnazioni e i controlli
nella fase esecutiva, in Proc. pen., Torino, 2015, 770.
(91) Secondo la Consulta, difatti, il diritto di difesa ed il principio
di ragionevole durata del processo non possono entrare in com-
parazione, ai fini del bilanciamento, indipendentemente dalla
completezza del sistema delle garanzie: ciò che importa è esclu-
sivamente la durata del giusto processo. In altri termini, non ci si
troverebbe difronte ad un vero bilanciamento ma ad un sacrificio
puro e semplice del diritto di difesa qualora per assicurare un
processo in tempi giusti si precludesse un corretto esercizio dei
poteri difensivi. Così, Corte cost. 30 novembre 2009, n. 317, in
www.giurcost.org.
Diritto penale e processo 3/2018
Speciale
Riforma Orlando
rinnovazione, allora, dovrebbe essere disposta oltre
che per le prove nuove anche per le prove utili, cioè
per quelle prove che, sebbene già acquisite nel giu-
dizio di primo grado, potrebbero far emergere percorsi
alternativi a quelli che abbiano indotto il giudice alla
sentenza impugnata o, comunque, che sarebbero
idonee a mettere in dubbio la ricostruzione operata
in quella sede (93). La decisione del giudice dovrebbe
essere motivata e potrebbe essere censurata in cassa-
zione laddove, le argomentazioni poste a sostegno del
diniego di rinnovazione, non appaiono logiche
rispetto agli esiti del processo di seconde cure.
Insomma, potrebbe essere criticata in cassazione,
per illogicità della motivazione, la sentenza di appello
fondata sulle prove orali che l’interessato aveva chie-
sto di rinnovare e che il giudice invece ha valutato ex
actis. La illogicità, dunque, emergerebbe dal raffronto
fra il provvedimento reiettivo della istanza di rinno-
vazione e la motivazione posta alla base della sen-
tenza di secondo grado.
(92) A. Gaito, Vecchio e nuovo a proposito della rinnovazione in
appello, cit., 8; nonché dello stesso autore, Il procedimento pro-
batorio nell’ambito della giurisdizione europea, in AA.VV., Proce-
dura penale e garanzie europee, Torino, 2006, 87, suggeriva di
contemplare meccanismi negoziali che prevedano una rinuncia
alla prova anche o soltanto in appello.
(93) La proposta è di R.F. Dinacci, L’effettività dei controlli, cit.,
510. Cfr., pure dello stesso Autore, La rinnovazione dell’istruttoria
dibattimentale nel giudizio di rinvio, in Cass. pen., 2007, 3505, il
quale suggeriva di disporre la rinnovazione ogni volta che la
richiesta apparisse utile al controllo sull’esattezza della decisione
impugnata.