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Speciale
Riforma Orlando

Estinzione del reato

Condotte riparatorie ed
estinzione del reato ex art. 162
ter c.p.: deflazione senza
Restorative Justice
di Chiara Perini (*)

L’estinzione del reato per condotte riparatorie, prevista dal nuovo art. 162 ter c.p. e modellata
sull’art. 35, D.Lgs. 28 agosto 2000, n. 274, conferma il crescente apprezzamento politico-crimi-
nale per la condotta riparativa, senza tuttavia poter rifluire nell’alveo della giustizia riparativa cor-
rettamente intesa. Soprattutto nella variante “secondaria” della “fattispecie riparatoria” delinea-
ta dalla norma, nella quale il risarcimento del danno può avvenire nelle forme dell’offerta reale
non accettata dalla persona offesa ma ritenuta congrua dal giudice, l’istituto marginalizza la vit-
tima, mentre la Restorative Justice è orientata alle esigenze proprio di quest’ultima. Nel settore
della criminalità perseguibile a querela soggetta a remissione, l’art. 162 ter c.p. pare rispondere
principalmente a finalità deflative.

La genesi politico-criminale dell’art. 162 tà del sistema giudiziario, nel suo complesso, di ac-
ter c.p. certare e reprimere i reati” (1). Il dichiarato inten-
La prima formulazione dell’istituto introdotto con to deflativo si esprimeva in tale sede attraverso
l’art. 162 ter c.p. si rinviene nel progetto di artico- una pluralità di strumenti: non solo la depenalizza-
lato presentato dal Gruppo di Studio incaricato di zione e l’abrogazione di alcune fattispecie di reato,
“elaborare una proposta di revisione del sistema pe- ma anche l’estensione della perseguibilità a quere-
nale attraverso l’introduzione di norme di depena- la, l’“esclusione della procedibilità per la particola-
lizzazione”, presieduto dal Prof. Antonio Fiorella re tenuità del fatto” (2), l’ampliamento del campo
(D.M. 14 dicembre 2012). In tale cornice, la cifra di applicazione dell’oblazione ai delitti e, appunto,
qualificante della prospettata riforma poteva co- l’introduzione di una nuova “ipotesi generale di
gliersi globalmente nella “necessità di contrarre estinzione del reato in presenza di condotte ripara-
l’intervento del diritto penale a causa della pro- torie” (3).
gressiva dilatazione del ricorso alla sanzione pena- La struttura e lo spazio applicativo dell’istituto pre-
le, con pregiudizio per la sua natura di extrema ratio visto dall’art. 162 ter c.p. - ultima novità, in ordine
che determina una riduzione della funzione gene- di tempo, dell’attuale stagione politico-crimina-
ral-preventiva, propria della pena, ed una incapaci- le (4) - risentono dell’accostamento con le altre

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla delle deleghe contenute nella L. 28 aprile 2014, n. 67 - dal
valutazione di un referee. D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 7, e dal D.Lgs. 15 gennaio 2016, n.
(1) Relazione Commissione Fiorella, in Servizio studi del Se- 8, e la particolare tenuità del fatto è stata prevista come causa di
nato, Dossier del Servizio Studi sull’A.S. n. 110, agosto 2013, n. esclusione della punibilità nel nuovo art. 131 bis c.p., introdotto
48, 25. dal D.Lgs. 16 marzo 2015, n. 28, anch’esso attuativo della dele-
(2) Relazione Commissione Fiorella, op. cit., 38, e art. 14 ga prevista dalla l. n. 67 del 2014. Sull’impianto complessivo del-
della Proposta di articolato. la L. n. 67 del 2014, cfr. G. Mannozzi, Il “legno storto” del sistema
(3) Relazione Commissione Fiorella, op. cit., 41. sanzionatorio, in questa Rivista, 2014, 781 ss.; F. Palazzo, Nel de-
(4) Com’è noto, una riduzione del penalmente rilevante per dalo delle riforme recenti e prossime venture (A proposito della
abrogazione e depenalizzazione è stata operata - in attuazione legge n. 67/2014), in Riv. it. dir. e proc. pen., 2014, 1693 ss.

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novelle, in particolare per quanto riguarda gli in- to (9) ed è forse frutto di un equivoco (10) l’acco-
terventi via via progettati sul fronte della persegui- stamento dell’art. 162 ter c.p. alla giustizia riparati-
bilità a querela e della disciplina dell’oblazione, va, la quale opera, come si chiarirà, con modalità
con un’interessante dialettica tra l’impostazione se- differenti rispetto a quanto delineato nella norma
guita dalla Commissione Fiorella e il quadro deli- in questione.
neato dalla L. 27 giugno 2017, n. 103 (c.d. “rifor- Sin dalla prima formulazione, infine, l’art. 162 ter
ma Orlando”). c.p. è stato accostato all’art. 35, D.Lgs. 28 agosto
Nell’articolato proposto dalla Commissione Fiorel- 2000, n. 274, che - come noto - consente nel cam-
la, infatti, l’introduzione dell’art. 162 ter c.p., che po di competenza del giudice di pace di dichiarare
veniva riservato ai “delitti procedibili a quere- l’estinzione del reato conseguente a condotte ripa-
la” (5), si affiancava, da un lato, all’estensione del- ratorie (11). Con la novella in commento si è, in
la perseguibilità a querela (eccezionalmente anche un certo senso, replicata una “circolazione di mo-
alla contravvenzione di Molestia o disturbo alle perso- delli” (12) dal sotto-sistema penale del giudice di
ne di cui all’art. 660 c.p.) (6); querela della quale si pace al sistema penale tout court non dissimile da
sottolineava la capacità di coniugare gli effetti ap- quella operata con l’introduzione dell’art. 131 bis
plicativi del principio costituzionale di obbligato- c.p., modellato sulla falsariga dell’art. 34, D.Lgs. n.
rietà dell’azione penale con l’esigenza di “far emer- 274 del 2000. Ma la non perfetta sovrapponibilità
gere e valorizzare l’interesse privato alla punizione delle discipline pone analogamente, come si vedrà,
del colpevole”, non senza sfruttare in un’ottica de- alcuni problemi di coordinamento.
flativa “le ipotesi conciliative che spesso riescono a
perfezionarsi proprio nelle fasi preliminari del giu- Campo di applicazione e collocazione
dizio” (7). Dall’altro lato, sempre prevedendo “ap- sistematica dell’art. 162 ter c.p.
prezzabili effetti di deflazione processuale” (8), si
ipotizzava di estendere anche ai delitti tanto l’obla- Con scelta lessicale non priva di ambiguità, l’art.
zione obbligatoria ex art. 162 c.p., quanto l’oblazio- 162 ter c.p. circoscrive il proprio campo di applica-
ne facoltativa ex art. 162 bis c.p., che - come noto zione ai “casi di procedibilità a querela soggetta a
- richiede tra l’altro l’eliminazione delle conse- remissione”. La diversità rispetto alla proposta del-
guenze dannose o pericolose del reato, ossia con- la Commissione Fiorella non sta solo nel riferimen-
dotte lato sensu riparatorie. to ai “casi” anziché ai “delitti procedibili a querela”
Viceversa, la L. n. 103 del 2017 non interviene sul (opzione terminologia criticabile in quanto suscet-
versante dell’oblazione, che dunque resta limitata tibile di fraintendimento, quasi a mettere in discus-
alle sole contravvenzioni, e conferisce al Governo sione la “coordinata generale del sistema” per la
una delega tesa ad ampliare - in termini parzial- quale “le contravvenzioni sono sempre procedibili
mente diversi rispetto alla proposta precedente - la d’ufficio”) (13), ma anche nella scelta di riservare
perseguibilità a querela, riservando il nuovo art. l’istituto ai soli reati per i quali - a prescindere dal-
162 ter c.p. ai “casi di procedibilità a querela sog- la relativa cornice edittale - l’eventuale querela
getta a remissione”. Dall’esame del dibattito politi- della persona offesa sia suscettibile di remissione ai
co-criminale che ha condotto all’approvazione del- sensi degli artt. 152 ss. c.p. Dall’estinzione per con-
la “riforma Orlando” appare tuttavia confermata la dotte riparatorie sono, pertanto, esclusi non solo i
ratio deflativa che ispira l’istituto appena introdot- reati perseguibili d’ufficio (14), ma anche i reati

(5) Art. 16 Proposta di articolato della Commissione Fiorel- mente condivisibile rispetto alla formulazione dell’istituto in al-
la. lora proposta, che non comprendeva la “variante secondaria”
(6) Sulla “regola secondo la quale l’istituto della querela è incentrata sull’offerta reale, piuttosto che in rapporto alla fisio-
proprio dei soli delitti, mentre per le contravvenzioni si procede nomia assunta da ultimo dall’istituto). Cfr. Relazione Commis-
sempre d’ufficio”, regola da annoverare tra le “coordinate ge- sione Fiorella, op. cit., 41.
nerali del sistema” penale (così Corte cost. 28 novembre 2008, (11) Cfr. Relazione Commissione Fiorella, loc. cit.
n. 392, con riferimento proprio all’art. 660 c.p.), cfr. M. Roma- (12) Per la nota espressione, cfr. E. Grande, Imitazione e di-
no - G. Grasso - T. Padovani, Commentario sistematico del co- ritto: ipotesi sulla circolazione dei modelli, Torino, 2000.
dice penale, sub Art. 152 c.p., III, II ed., Milano, 2011, 43. (13) M. Romano - G. Grasso, Commentario sistematico del
(7) Relazione Commissione Fiorella, op. cit., 34 s. codice penale, sub Pre-art. 120 c.p., II, III ed., Milano, 2005,
(8) Relazione Commissione Fiorella, op. cit., 40. 264. V. anche nt. 6.
(9) Cfr. Relazione di accompagnamento al d.d.l. A.C. n. (14) Come si dirà, nella proposta della Commissione Fiorel-
2798 del 23 dicembre 2014, poi confluito nel d.d.l. A.C. n. la e nel d.d.l. A.C. n. 2798 citato era invece prevista - tramite
4368 del 15 marzo 2017, definitivamente approvato. l’introduzione dell’art. 649 bis c.p., poi non riproposto nella L.
(10) Probabilmente originato da un passaggio della Relazio- n. 103 del 2017 - la possibilità di applicare l’estinzione del rea-
ne della Commissione Fiorella (passaggio, peraltro, maggior- to per condotte riparatorie anche ad una selezione (più e meno

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perseguibili a querela che, per ragioni politico-cri- to, non è affatto secondaria l’effettiva consistenza
minali, il legislatore abbia ritenuto di sottrarre alla del campo di applicazione dell’art. 162 ter c.p.,
possibilità di remissione della querela stessa. At- sulla quale incidono, per un verso, la devoluzione
tualmente ciò accade, in base all’art. 609 septies, al giudice di pace di una quota significativa della
comma 3, c.p., per i delitti di Violenza sessuale (art. criminalità perseguibile a querela soggetta a re-
609 bis c.p.), semplice e aggravato ex art. 609 missione (18) e, per altro verso, la defalcazione
ter c.p., e di Atti sessuali con minorenne (art. 609 dell’art. 649 bis c.p. dal testo della riforma defini-
quater c.p.), nonché per il delitto di Atti persecutori tivamente approvato: disposizione con la quale si
“commesso mediante minacce reiterate nei modi di prevedeva di estendere l’estinzione per condotte
cui all’articolo 612, secondo comma” (art. 612 bis, riparatorie ad una selezione di reati contro il pa-
comma 4, c.p.). trimonio procedibili d’ufficio. La capacità deflati-
Il nuovo istituto, dunque, insiste - per definizione - va dell’art. 162 ter c.p. sarebbe stata senz’altro
sulla medesima fascia di criminalità per la quale maggiore, se fosse stata approvata la formulazione
opera la causa di estinzione del reato rappresentata, dell’art. 649 bis c.p. proposta dalla Commissione
appunto, dalla remissione della querela; la peculia- Fiorella, in base alla quale l’art. 162 ter c.p. si sa-
rità dell’art. 162 ter c.p., come si dirà, è che l’effet- rebbe applicato a tutti i delitti codicistici contro
to estintivo del reato non è nella disponibilità del- il patrimonio procedibili d’ufficio (ad eccezione
la persona offesa ed anzi si produce, in taluni casi,
degli “articoli 628, 629, 630, 644, 648 bis, 648
nonostante la contrarietà di quest’ultima: alla base
ter, nonché [di] ogni altro delitto contro il patri-
vi è l’“idea che il giudice possa ‘scavalcare’ l’even-
monio commesso con violenza alle perso-
tuale persistenza della volontà punitiva del quere-
ne”) (19). Nella versione recepita dal d.d.l. A.C.
lante, in presenza di condotte idonee a reintegrare
n. 2798 del 2014 (poi caducata), invece, l’art.
l’offesa recata agli interessi lesi dal reato” (15). In
tal modo, si raggiunge “il limitato ma apprezzabile 649 bis c.p. conteneva il riferimento ad una rosa
risultato di sottrarre l’effetto estintivo della remis- più ristretta di delitti contro il patrimonio previ-
sione al mercanteggiamento tra le parti private per sti dal Codice penale e perseguibili d’ufficio, tra i
affidarlo interamente al giudice, neutralizzando co- quali spiccavano alcune delle ipotesi di furto ag-
sì eventuali caparbietà della persona offesa” (16). gravato (20).
Si noti tuttavia, da un lato, che “non sembra che Sul piano sistematico, l’introduzione dell’art. 162
la remissione sia in via generale esposta a rischi di ter c.p. rappresenta una conferma del crescente
mercanteggiamenti - economici o di altra natura - apprezzamento politico-criminale per la condotta
più gravi di quelli certamente possibili già per la riparativa (nozione connessa, ma distinta rispetto
stessa proposizione o meno della querela” (17); e a quella di giustizia riparativa) (21), alla cui incen-
che, dall’altro lato, in base alla nuova norma il giu- tivazione la nuova causa di estinzione del reato
dice è comunque tenuto a sentire tutte le parti del all’evidenza concorre (non diversamente dagli
processo e la persona offesa, sicché l’accertamento istituti confinanti, come l’oblazione facoltativa
dei presupposti richiesti dall’art. 162 ter c.p. si fon- stante l’art. 162 bis, comma 3, c.p., la sospensione
derà sull’acquisizione di elementi che travalicano condizionale della pena in base agli artt. 163,
la mera dialettica imputato-vittima. comma 4, e 165, comma 1, c.p. e la sospensione
Anche in ragione della finalità deflativa dichiara- del procedimento con messa alla prova ex art.
tamente assegnata dal legislatore al nuovo istitu- 168 bis, comma 2, c.p.).

ampia, rispettivamente) di delitti contro il patrimonio procedi- animali nel fondo altrui e pascolo abusivo) e 638 (Uccisione o
bili d’ufficio. danneggiamento di animali altrui) c.p.
(15) Cfr. Relazione Commissione Fiorella, loc. cit. (21) Cfr. F. Giunta, Oltre la logica della punizione: linee evolu-
(16) F. Palazzo, La Riforma penale alza il tiro? Considerazioni tive e ruolo del diritto penale, in Pena, riparazione e riconciliazio-
sul disegno di legge A.S. 2067 e connessi, in Dir. pen. cont. - ne. Diritto penale e giustizia riparativa nello scenario del terzo
Riv. trim., n. 1, 2016, 54. Millennio, Atti del Convegno di Studi (Como, 13-14 maggio
(17) M. Romano - G. Grasso - T. Padovani, op. cit., 41. 2005), Varese, 2007, 62 s.; O. Murro, Riparazione del danno ed
(18) Sul coordinamento tra art. 162 ter c.p. e art. 35, D.Lgs. estinzione del reato, Padova, 2016, 3 ss., che richiama la distin-
n. 274 del 2000, v. infra. zione tra “riparazione afflittiva e coercibile”, aggiuntiva rispetto
(19) Art. 16, comma 2, Proposta di articolato della Commis- alla pena, e “riparazione premiale e incoercibile”, in grado di at-
sione Fiorella. tenuare o escludere la pena (per la citazione, v. ivi, 6); C. Pier-
(20) Si trattava, nello specifico, del delitto di furto aggravato gallini, Fondamento, funzioni e limiti delle moderne forme di im-
ai sensi dell’art. 625, comma 1, nn. 2), 4), 6) e 8 bis), nonché punità retroattiva, in E. Dolcini - C. E. Paliero (a cura di), Scritti
dei delitti previsti dagli artt. 636 (Introduzione o abbandono di in onore di Giorgio Marinucci, II, Milano, 2006, 1659 ss.

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Nel contesto dell’ordinamento penale complessi- Anche la sistematizzazione appena riportata pare
vamente inteso, la valorizzazione della condotta dunque confermare l’indirizzo deflativo dell’art.
riparativa si snoda, come è stato chiarito (22), se- 162 ter c.p., per la cui configurazione il legislatore
condo tre direttrici: l’una orientata in senso gene- si è esplicitamente ispirato - come s’è visto - al-
ralpreventivo, che raccoglie le ipotesi di condotta l’art. 35, D.Lgs. n. 274 del 2000. E, in considera-
riparativa incentrate su “una reintegrazione in zione dei poli (deflazione vs. giustizia riparativa)
forma specifica dell’offesa”, avente “carattere attorno ai quali si sono incentrati i primi com-
temporaneo e non irreparabile”, capaci di produr- menti dell’art. 162 ter c.p. (29), vale la pena ricor-
re “un completo ristabilimento dello status quo” e dare che, nel sistema penale del giudice di pace,
dotate di “efficacia esimente totale” (23); l’altra “l’unico vero meccanismo appartenente alla giu-
orientata in senso specialpreventivo, ove la con- stizia riparativa è la riconciliazione delle parti in
dotta riparativa è “sintomo di diminuita antiso- vista della remissione della querela, previsto dal-
cialità dell’autore del reato” (24) e depone in sen- l’art. 29”, mentre l’estinzione del reato conseguen-
so favorevole ai fini della concessione di benefici
te a condotte riparatorie ex art. 35, D.Lgs. n. 274
(ad es., le misure alternative alla detenzione o la
del 2000, “gravita ancora nell’orbita ‘sanzionato-
sospensione condizionale della pena) (25); l’altra
ria’, sia pure nelle vesti di un diritto penale ‘mi-
ancora orientata in senso deflativo, sulla quale
convergono “meccanismi di semplificazione pro- te’” (30).
cessuale (...) sul presupposto che la vittima sia Essendo basato sul mero criterio della perseguibilità
stata reintegrata o che non permangano conse- a querela soggetta a remissione senza esclusioni og-
guenze dannose o pericolose eliminabili dal col- gettive, il campo di applicazione dell’art. 162 ter
pevole” (26). Proprio a tale ultima dimensione c.p. si presta a ricomprendere reati lesivi di beni
vengono ricondotti alcuni istituti centrali nell’at- non solo patrimoniali (31). Il che, in considerazio-
tuale stagione politico-criminale: l’oblazione fa- ne di alcune caratteristiche della “fattispecie ripa-
coltativa ex art. 162 bis c.p. (27), la procedibilità ratoria” (32) sulle quali si tornerà tra poco, consen-
a querela e l’art. 35, D.Lgs. n. 274 del 2000, che te di riferire anche all’istituto in commento un’av-
“testimonia il ruolo equitativo svolto dal giudice vertenza che la dottrina ha formulato in relazione
penale affinché lo strumento della riparazione all’analogo art. 35, D.Lgs. n. 274 del 2000, per la
non degeneri nella prevaricazione del reo da par- quale “va scongiurato l’abuso di tale potere di
te della sua vittima” (28). estinzione contro la volontà della vittima quando

(22) Cfr. F. Giunta, op. cit., 63 ss. Il delitto riparato. Una disequazione che può trasformare il siste-
(23) F. Giunta, op. cit., 64, che esemplifica, tra gli altri, con ma sanzionatorio, in G. Mannozzi - G. A. Lodigiani (a cura di),
riferimento all’estinzione del delitto di insolvenza fraudolenta Giustizia riparativa. Ricostruire legami, ricostruire persone, Bolo-
(art. 641, comma 2, c.p. - sul quale cfr. altresì D. Fondaroli, Il- gna, 2015, 142, che registra “una vera decodificazione del mo-
lecito penale e riparazione del danno, Milano, 1999, 502 ss.) e dello codicistico del recesso attivo” e segnala “la valenza mu-
di alcuni reati societari e sottolinea come le scelte legislative tante del post-fatto riparatorio, perché esso incide sulla soluzio-
più recenti siano nel senso del “progressivo superamento della ne del conflitto che la pena classica non risolve”.
direttrice politico-criminale, secondo cui la condotta riparativa (28) F. Giunta, op. cit., 68.
successiva alla consumazione del reato può assumere una (29) Cfr. D.N. Cascini, Il nuovo art. 162-ter c.p.: esempio di
funzione solamente attenuante della risposta sanzionatoria” “restorative justice” o istituto orientato ad una semplice funzio-
(ivi, 65), come tradizionalmente determinato dall’art. 62, n. 6, ne deflattiva?, in Arch. pen., n. 2, 2017, ed. on-line, 13 luglio
c.p. Sui margini di riconducibilità di tale ultima disposizione al- 2017; R. G. Maruotti, La nuova causa di estinzione del reato per
la giustizia riparativa, cfr. G. Mannozzi, Giustizia riparativa e di- condotte riparatorie di cui all’art. 162 ter cp tra (presunta) resto-
ritto penale. Alternatività o complementarietà?, in Pena, ripara- rative justice ed effettive finalità deflative: prime riflessioni de iu-
zione e riconciliazione, op. cit., 23 ss. re condito, in Quest. giust., ed. on-line, 20 giugno 2017.
(24) F. Giunta, op. cit., 63. (30) G. Mannozzi, Giustizia riparativa e diritto penale, op. cit.,
(25) Cfr. F. Giunta, op. cit., 65 ss. 19. In merito, cfr. anche C. Sotis, La mediazione nel sistema pe-
(26) F. Giunta, op. cit., 63. nale del giudice di pace, in G. Mannozzi (a cura di), Mediazione
(27) Modello al quale possono essere affiancati, come noto, e diritto penale. Dalla punizione del reo alla composizione con la
alcuni meccanismi estintivi specifici di determinati settori di vittima, Milano, 2004, 57 ss.
parte speciale, sempre incentrati su una condotta riparatoria, (31) Anche se il settore dei reati contro il patrimonio è stato
come quello delineato dagli artt. 19 ss., D.Lgs. 19 dicembre individuato come campo elettivo per l’applicazione dell’art.
1994, n. 758, per le contravvenzioni in materia di sicurezza e di 162 ter c.p. Cfr. Relazione Commissione Fiorella, loc. cit. In me-
igiene del lavoro (in merito, cfr. T. Padovani, Il nuovo volto del rito alla problematica applicazione della norma ai reati offensi-
diritto penale del lavoro, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1996, 1157 vi di interessi personali, cfr. D. Ferranti, Giustizia riparativa
ss.; A. di Martino, La sequenza infranta. Profili della dissociazio- e stalking: qualche riflessione a margine delle recenti polemiche,
ne tra reato e pena, Milano, 1998, 272 ss.) o quello disciplinato in Dir. pen. cont., 4 luglio 2017, 3 s.
dagli artt. 318 bis ss., D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, per le con- (32) F. Palazzo, La Riforma penale, loc. cit.
travvenzioni in materia di tutela dell’ambiente. Cfr. M. Donini,

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l’offesa non riguarda beni patrimoniali, bensì beni Fiorella, sollevando dunque un problema di coordi-
personali” (33). namento (36).
Ricalcando una formulazione già sperimentata in
La “fattispecie riparatoria” dell’art. 162 altre sedi ma con accenti non del tutto coinci-
ter c.p. denti, il legislatore richiede dunque nell’art. 162
Il riferimento ai reati procedibili a querela soggetta ter c.p. l’avverarsi congiunto della riparazione inte-
a remissione individua un campo di criminalità tra- grale del danno cagionato dal reato, attraverso le
dizionalmente aperto alla possibilità di un “confron- restituzioni o il risarcimento, e dell’eliminazione
to in senso lato conciliativo” (34) tra autore e vitti- delle conseguenze dannose o pericolose del reato.
Rispetto ad istituti già presenti nel sistema pena-
ma del reato, agevolata dall’ordinamento penale at-
le, che pure valorizzano i medesimi indici, oltre
traverso una serie di disposizioni che investono l’au-
alla già evidenziata previsione congiunta (e non
torità di polizia o l’autorità giudiziaria del compito
alternativa, come invece ad es. nella circostanza
di ricercare una composizione del conflitto scaturito
attenuante comune di cui all’art. 62, n. 6, c.p.)
dal reato (35). Rispetto a tale ambito l’art. 162 ter
degli stessi, l’art. 162 ter c.p. richiede l’elimina-
c.p. disciplina una “fattispecie riparatoria” articolata
zione delle conseguenze dannose o pericolose del
in due varianti, che si diversificano in base alla pro-
reato tout court, senza cioè attribuire esplicita-
gressiva marginalizzazione della persona offesa. mente rilievo all’ipotesi in cui esse non vengano
È opportuno infatti sottolineare che, nel passaggio eliminate ma solo attenuate, come nel già citato
dalla proposta della Commissione Fiorella al testo art. 62, n. 6, c.p., negli artt. 12 e 17, D.Lgs. 8
definitivamente approvato, nell’art. 162 ter c.p. è giugno 2001, n. 231, sulla responsabilità ex crimi-
stata inserita la possibilità che il risarcimento del ne delle persone giuridiche (37) o nella sospen-
danno avvenga nelle forme della “offerta reale ai sione condizionale “breve” ex art. 163, comma 4,
sensi degli articoli 1208 e seguenti del codice civi- c.p.
le, formulata dall’imputato e non accettata dalla In base al tenore letterale dell’art. 162 ter c.p. il
persona offesa, ove il giudice riconosca la congruità coinvolgimento della vittima emerge riduttivamen-
della somma offerta a tale titolo”. Simile opzione, te nell’obbligo per il giudice di “sentire” “le parti e
che può essere considerata secondaria sul piano la persona offesa” prima di procedere alla dichiara-
strutturale, risulta viceversa centrale per individuare zione di estinzione del reato. Le esigenze espresse
il baricentro del nuovo istituto, soprattutto nella dalla vittima saranno dunque acquisite dall’organo
distanza dalla Restorative Justice. giudicante nell’ambito della valutazione circa la
Procedendo con ordine, la variante, per così dire, sussistenza degli “elementi costitutivi della ‘fatti-
principale della nuova causa di estinzione del reato specie riparatoria’” (38), senza però risultare vinco-
è quella che prevede che l’imputato abbia “riparato lanti nel merito: il che “non sembra certo destina-
interamente, entro il termine massimo della di- to a introdurre momenti di giustizia riparativa inte-
chiarazione di apertura del dibattimento di primo sa quale dialogo costruttivo tra autore e vittima,
grado, il danno cagionato dal reato, mediante le re- quanto piuttosto a garantire il necessario contrad-
stituzioni o il risarcimento, e [abbia] eliminato, ove dittorio nell’accertamento dei presupposti riparato-
possibile, le conseguenze dannose o pericolose del ri dell’estinzione” (39).
reato”. E, per inciso, si può notare che, nel testo In effetti, non è difficile rilevare la distanza che se-
definitivamente approvato, non compare più un ri- para l’art. 162 ter c.p. dal modus operandi della giu-
ferimento espresso al decreto penale di condanna, stizia riparativa, se si richiamano - anche alla luce
come invece nella proposta della Commissione della definizione contenuta nell’art. 2, comma 1,

(33) F. Giunta, op. cit., 68. (36) Come anche rispetto al giudizio immediato, cfr. O.
(34) F. Ruggieri, Giudizio penale e “Restorative Justice”: anti- Murro, op. cit., 182.
nomia o sinergia?, in G. Mannozzi - G. A. Lodigiani (a cura di), (37) Cfr. G. Mannozzi, Giustizia riparativa e diritto penale, op.
op. cit., 91. cit., 23 ss.; Ead., La mediazione nell’ordinamento giuridico italia-
(35) Per l’analisi degli istituti corrispondenti - dall’art. 1 no, op. cit., 31 ss.
T.u.l.p.s. all’art. 555, comma 3, c.p.p., riferito al procedimento (38) F. Palazzo, La Riforma penale, loc. cit.
davanti al giudice penale monocratico, sino ai sotto-sistemi (39) F. Palazzo, La Riforma penale, loc. cit. Sul punto cfr. al-
minorile e del giudice di pace penale - cfr. G. Mannozzi, La me- tresì M. Pelissero, La politica penale delle interpolazioni. Osser-
diazione nell’ordinamento giuridico italiano: uno sguardo d’insie- vazioni a margine del disegno di legge n. 2067 testo unificato, in
me, in G. Mannozzi (a cura di), op. cit., 20 ss.; F. Ruggieri, op. Dir. pen. cont. - Riv. trim., n. 1, 2016, 62 s.
cit., 90 ss.

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lett. d), Dir. 2012/29/UE (40) e delle altre fonti so- la vittima, si osservi che la disposizione consente
vranazionali rilevanti (41) - le “caratteristiche qua- di dichiarare l’estinzione del reato al ricorrere, tra
litative da considerare indefettibili” negli strumenti gli altri, dei seguenti elementi: da un lato, la man-
operativi della Restorative Justice, e cioè “la parteci- cata accettazione dell’offerta di risarcimento da
pazione attiva delle parti (…) la finalità orientata parte della persona offesa; dall’altro lato, il ricono-
alle esigenze della vittima (…) la riparazione del- scimento da parte del giudice della “congruità della
l’offesa nella sua dimensione globale (…) l’autore- somma offerta” dall’autore del reato, il che implici-
sponsabilizzazione del reo (…) la volontarietà (…) tamente presuppone una valutazione giudiziale di
la confidenzialità” (42). La discontinuità con l’art. irragionevolezza circa la determinazione assunta dal-
162 ter c.p. è davvero complessiva, basti notare, la persona offesa. Ora, se può essere apprezzabile
per tutti, che l’inciso sopra ricordato (“sentite le prevedere strumenti che sottraggano il reo a prete-
parti e la persona offesa”) non è in grado di evoca- se ritenute ingiustificatamente pervicaci, come è
re una parentesi endo-procedimentale, nella quale stato detto, della persona offesa, l’art. 162 ter c.p.
autore e vittima del reato abbiano l’occasione di in quanto tale - ossia svincolato da un percorso di
incontrarsi e instaurare un dialogo (43); che l’ap- incontro e dialogo tra autore e vittima, nel quale
prezzamento dell’offesa da parte dell’art. 162 ter maturi l’impegno del primo anche ad una riparazio-
c.p. non pare “globale”, ma sbilanciata sul versante ne materiale dell’offesa (46) - sembra funzionale
oggettivo e materiale (44); che l’istituto non sem- esclusivamente a istanze deflative.
bra indirizzarsi in modo specifico alle esigenze della Con una nota in un certo senso paradossale sul
vittima. piano politico-criminale, posto che l’istituto è ri-
Le ultime due considerazioni sono suffragate in servato, come s’è detto, alla criminalità procedibile
particolare dall’esame della variante “secondaria” a querela soggetta a remissione, rispetto alla quale
della “fattispecie riparatoria” disciplinata dall’art. dunque è lo stesso legislatore penale sin dalla cri-
162 ter c.p., che prevede che “il risarcimento del minalizzazione primaria del fatto a rimettere alla
danno può essere riconosciuto anche in seguito ad vittima la disponibilità della risposta penale (47).
offerta reale ai sensi degli articoli 1208 e seguenti Il reato diviene così, nella sostanza, “officioso”, po-
del codice civile, formulata dall’imputato e non ac- sto che - una volta presentata la querela da parte
cettata dalla persona offesa, ove il giudice ricono- della persona offesa - la decisione circa la conti-
sca la congruità della somma offerta a tale titolo”. nuazione o meno del processo è rimessa interamen-
Ad una interpretazione letterale, la disposizione te al giudice. In questo modo, la querela è stravolta
delinea un’ipotesi speciale per le modalità del risar- nella funzione (sottesa da ragioni vittimologiche)
cimento del danno, ferma la ricorrenza degli altri di governo dell’azione penale e rileva solo come fil-
elementi della “fattispecie riparatoria”, e cioè le re- tro processuale, contando il legislatore sui difetti di
stituzioni, se pertinenti, e l’eliminazione delle con- propensione alla denuncia delle vittime “quiescen-
seguenze dannose o pericolose del reato. ti” che neppure farebbero iniziare la procedu-
Tale variante pare illuminare il fulcro del concetto ra (48).
di riparazione accolto dall’art. 162 ter c.p.: un con- Il rinvio dell’art. 162 ter c.p. agli “articoli 1208 e
cetto fortemente orientato, appunto, alla monetiz- seguenti del codice civile” sull’offerta reale, così
zazione e alla “riparazione per equivalente” (45) come l’enucleazione del parametro della congruità
dell’offesa cagionata dal reato. Quanto al ruolo del- della somma offerta come criterio di valutazione

(40) Norma per la quale, come noto, è “giustizia riparativa” (44) In merito alla valutazione dell’offesa connessa al reato
“qualsiasi procedimento che permette alla vittima e all’autore nella prospettiva della giustizia riparativa, cfr. G. Mannozzi, La
del reato di partecipare attivamente, se vi acconsentono libera- giustizia senza spada. Uno studio comparato su giustizia riparati-
mente, alla risoluzione delle questioni risultanti dal reato con va e mediazione penale, Milano, 2003, 51 ss.
l’aiuto di un terzo imparziale”. (45) F. Giunta, op. cit., 72.
(41) Cfr. G. Mannozzi - G. A. Lodigiani, La giustizia riparati- (46) Sui “limiti intrinseci della riparazione pecuniaria, se
va. Formanti, parole e metodi, Torino, 2017, 99 ss. sganciata da un percorso di riparazione”, cfr. G. Mannozzi - G.
(42) G. Mannozzi - G. A. Lodigiani, op. cit., 354 s. Sul punto A. Lodigiani, op. cit., 225 ss. (per la citazione v. ivi, 228).
cfr. altresì L. Eusebi, Profili della finalità conciliativa nel diritto (47) In merito al significato politico-criminale del ricorso alla
penale, in E. Dolcini - C. E. Paliero (a cura di), op. cit., 1116 querela, nella distinzione tra “querela-garanzia” e “querela-op-
ss.; Id., La svolta riparativa del paradigma sanzionatorio. Vade- portunità”, cfr. F. Giunta, Interessi privati e deflazione penale
mecum per un’evoluzione necessaria, in G. Mannozzi - G. A. nell’uso della querela, Milano, 1993, 37 ss.
Lodigiani (a cura di), op. cit., 97 ss.; C. Mazzucato, Ostacoli e (48) Cfr. C. E. Paliero, “Minima non curat praetor”. Ipertrofia
“pietre di inciampo” nel cammino attuale della giustizia riparati- del diritto penale e decriminalizzazione dei reati bagatellari, Pa-
va in Italia, ivi, 128 ss. dova, 1985, 253 ss.
(43) Cfr. O. Murro, op. cit., 180 s.

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per il giudicante riecheggiano un orientamento dinata sulla sospensione del processo e basata sul
giurisprudenziale formatosi sia con riguardo all’art. presupposto - anch’esso oggetto di apposita disami-
62, n. 6, c.p., sia in rapporto all’art. 35, D.Lgs. n. na giudiziale - che l’imputato non abbia “potuto
274 del 2000. In base al primo indirizzo, in caso di adempiere, per fatto a lui non addebitabile, entro
rifiuto dell’offerta di denaro da parte della persona il termine” della dichiarazione di apertura del di-
offesa, l’autore del reato può comunque ottenere la battimento di primo grado ad alcune delle condot-
concessione della circostanza attenuante del risar- te riparatorie.
cimento del danno mettendo a disposizione la som- Tale ultima ipotesi ricalca evidentemente l’analoga
ma nelle modalità dell’offerta reale, così da con- possibilità contemplata dall’art. 35, comma 3,
sentire al giudice di valutare l’effettività, la serietà D.Lgs. n. 274 del 2000 per i reati di competenza
e, appunto, la congruità dell’offerta (49). Sul ver- del giudice di pace, ma con alcune differenze. In
sante dell’estinzione del reato a seguito di condotte primo luogo, l’art. 162 ter c.p. appare più restrittivo
riparatorie nel procedimento davanti al giudice di nel prevedere che il mancato adempimento entro
pace, del pari, l’offerta reale è stata riconosciuta il termine debba essere scaturito da un fatto “non
come modalità per mettere a disposizione la somma addebitabile” all’imputato; in secondo luogo, la
in presenza di un rifiuto della persona offesa e ren- concessione dell’ulteriore intervallo temporale
dere comunque possibile l’apprezzamento di tale (non superiore a sei mesi nell’art. 162 ter c.p.,
elemento ai fini della concessione del benefi- mentre l’art. 35 citato prevede al massimo tre me-
cio (50). si) è esplicitamente riferito solo al pagamento del
Si è osservato che, nella variante principale di dovuto a titolo di risarcimento del danno e non
estinzione per condotte riparatorie configurata dal- anche alle restituzioni e all’eliminazione delle con-
l’art. 162 ter c.p., “il giudice non sembra (…) dota- seguenze del reato, mentre davanti al giudice di pa-
to di un margine di discrezionalità nel disporre l’ef- ce il periodo di sospensione del processo può essere
fetto estintivo” (51). Tra l’altro, a differenza del- sfruttato per provvedere complessivamente agli
l’art. 35, D.Lgs. n. 274 del 2000, che subordina l’e- “adempimenti” risarcitori e riparatori previsti dal
stinzione del reato alla circostanza che le “attività primo comma del richiamato art. 35.
risarcitorie e riparatorie [siano ritenute] idonee a Un elemento, che valorizza la discrezionalità giudi-
soddisfare le esigenze di riprovazione del reato e ziale e che è condiviso sia dall’art. 162 ter, comma
quelle di prevenzione” (comma 2), il nuovo istitu- 2, c.p. sia dall’art. 35, comma 3, D.Lgs. n. 274 del
to codicistico non vincola la valenza estintiva delle 2000, è costituito rispettivamente dall’obbligo e dal
condotte riparatorie a parametri esterni (52). potere-facoltà del giudice di imporre, in tale ipotesi,
Nell’art. 162 ter c.p. non mancano tuttavia ele- “specifiche prescrizioni”.
menti di delicata valutazione, tant’è che proprio Se nella relazione della Commissione Fiorella si
per gli adempimenti connessi il dichiarato effetto precisava che simili prescrizioni fossero “finalizzate,
deflativo sulla macchina processuale potrebbe non ove possibile, all’eliminazione delle conseguenze
essere così significativo (soprattutto a paragone del reato” (53), nel vigente art. 162 ter c.p. manca
della “celerità” dell’alternativa rappresentata dall’e- qualsiasi indicazione circa il contenuto delle stes-
stinzione per remissione di querela): si pensi, da un se (54). Ciò crea qualche incertezza, soprattutto in
lato, al giudizio sulla “congruità della somma” og- ragione del fatto che la “possibilità di proroga per
getto di offerta reale, sostanzialmente rimesso al- l’adempimento riparatorio” (55) è, come s’è detto,
l’autonomo apprezzamento del giudicante; o, dal- limitata al risarcimento del danno; il che potrebbe
l’altro lato, al vaglio circa l’“esito positivo delle implicitamente escludere, sul presupposto che si sia
condotte riparatorie” (comma 3) nel contesto di già provveduto, che tali prescrizioni possano essere
quella che può essere considerata una terza variante riferite appunto all’eliminazione delle conseguenze
dell’istituto in esame (comma 2), in quanto incar- del reato. I doveri indirizzati dal giudice all’imputa-

(49) Cfr. Cass., Sez. I, 13 dicembre 1995, n. 2837, Musazza, ss.; Ead., Giustizia riparativa e diritto penale, op. cit., 17 ss.
in Giust. pen., 1996, II, 719; Cass., Sez. I, 28 aprile 2006, n. (53) Relazione Commissione Fiorella, loc. cit.
18440, Friscia, in Riv. pen., 2007, 211. (54) Sulla indeterminatezza delle prescrizioni condivisa an-
(50) Cfr. Cass., Sez. V, 9 maggio 2008, n. 36448, P.m. in c. che dall’art. 35, comma 3, D.Lgs. n. 274 del 2000, cfr. P. Grillo,
Ciccarelli, in Guida dir., 2008, n. 44, 86. Gli spazi operativi della mediazione penale nel procedimento pe-
(51) F. Palazzo, La Riforma penale, loc. cit. nale davanti al giudice di pace ed al tribunale in composizione
(52) In senso critico su tale aspetto dell’art. 35, D.Lgs. n. 274 monocratica, in Giur. mer., 2013, 10.
del 2000, cfr. G. Mannozzi, La giustizia senza spada, op. cit., 317 (55) F. Palazzo, loc. cit.

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to sotto tale veste potranno dunque riferirsi solo al- applicare l’art. 131 bis c.p. in relazione ai reati di
le modalità per “provvedere al pagamento, anche competenza del giudice di pace, stante il carattere
in forma rateale, di quanto dovuto a titolo di risar- speciale dell’art. 34, D.Lgs. n. 274 del 2000, le dif-
cimento”, oppure anche al comportamento da te- formità strutturali intercorrenti tra i due istituti e
nere durante il termine concesso? La prima lettura la mancanza di indicazioni normative favorevoli al-
appare più rassicurante, ma riduttiva; la seconda, l’estensione; un indirizzo minoritario, che ritiene
invece, conferirebbe al dato normativo una pre- irragionevole escludere l’applicabilità dell’art. 131
gnanza maggiore, ma ingenererebbe anche forti bis c.p. nel procedimento davanti al giudice di pace
perplessità (56), poiché rischierebbe di trasformare soprattutto in ragione del fatto, che quest’ultima
l’istituto in questione quasi in una forma surrettizia norma delinea una “disciplina sostanzialmente di
di sospensione del procedimento con messa alla maggior favore” rispetto all’art. 34 citato e che pro-
prova senza tuttavia contorni normativamente de- prio la criminalità assegnata al giudice di pace è
lineati. “ritenut[a] dal legislatore di minore gravità” (60).
Un profilo connesso riguarda poi l’eventuale inos- Ebbene, anche tra l’art. 162 ter c.p. e l’art. 35,
servanza delle prescrizioni in questione. Se l’ina- D.Lgs. n. 274 del 2000, intercorre una diversità
dempimento integrale parrebbe inficiare la possibi- strutturale e nel complesso la disciplina delineata
lità di ottenere la dichiarazione di estinzione del dall’istituto codicistico appare meno stringente (si
reato, si pone il problema di come valutare un pensi, ad es., all’ampiezza della proroga che può es-
adempimento parziale (dovuto ad es. ad una inter- sere concessa per porre in atto le condotte ripara-
ruzione nell’esecuzione del piano di pagamento ra- torie dopo il termine ordinariamente previsto; op-
teale), inidoneo ai fini della concessione del bene- pure alla menzione solo da parte dell’art. 35 citato
ficio. Esclusa l’estinzione del reato ex art. 162 delle “esigenze di riprovazione del reato e (…) di
ter c.p. in questo caso, l’elemento potrebbe essere prevenzione”, alle quali la riparazione deve essere
valorizzato nel contesto della commisurazione della commisurata) (61).
pena con riferimento al criterio fattuale della “con- Merita infine un breve cenno la disciplina transito-
dotta susseguente al reato” (art. 133, comma 2, n. ria prevista dall’art. 1, commi 2-4, L. n. 103 del
3 c.p.) (57). 2017. In quanto norma penale di favore incidente
sul trattamento sanzionatorio, alla causa di estin-
Coordinamento normativo e disciplina zione del reato prevista dal nuovo art. 162 ter c.p.
transitoria si applica il principio della retroattività limitata
dal giudicato di cui all’art. 2, comma 4, c.p. (62).
In ragione del campo di applicazione dell’art. 162 In particolare, condivisibilmente (63), il legislatore
ter c.p. che intercetta un settore di criminalità di della riforma ha previsto che nei “processi in corso
competenza del giudice di pace penale, sembra po- alla data di entrata in vigore della [L. n. 103 del
tersi porre un problema di coordinamento con 2017] (…) il giudice dichiara l’estinzione anche
l’art. 35, D.Lgs. n. 274 del 2000, sul quale - come quando le condotte riparatorie siano state compiu-
s’è detto - la norma codicistica è stata espressamen- te oltre il termine della dichiarazione di apertura
te modellata (58). del dibattimento di primo grado” (art. 1, comma 2,
Un interrogativo analogo è sorto, come noto, con L. n. 103 del 2017), ossia oltre il termine normal-
riguardo al rapporto tra l’art. 131 bis c.p. e l’art. 34, mente previsto dall’art. 162 ter, comma 1, c.p.
D.Lgs. n. 274 del 2000 (59), registrando il formarsi Si pone però il problema della possibilità o meno
di due orientamenti giurisprudenziali contrapposti di applicare la nuova causa di estinzione anche ai
la cui composizione è ora rimessa all’attenzione processi in corso che si trovino in fase di legittimi-
delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione: un tà al momento dell’entrata in vigore della riforma.
indirizzo maggioritario, che esclude la possibilità di In base ai commi 3 e 4 dell’art. 1, L. n. 103 del

(56) Cfr. O. Murro, op. cit., 182. (61) Cfr. Cass., Sez. V, 9 luglio 2009, n. 38597, C.A. in proc.
(57) Per una rivalutazione, nella prospettiva della giustizia ri- c. F.E.C., in Guida dir., 2010, Dossier n. 2, 75.
parativa, di tale criterio, cfr. G. Mannozzi, Giustizia riparativa e (62) Cfr. per tutti G. Marinucci - E. Dolcini, Manuale di diritto
diritto penale, op. cit., 28 ss. penale. Parte generale, V ed. agg. da E. Dolcini - G. L. Gatta,
(58) Cfr. O. Murro, op. cit., 185 s. Milano, 2015, 111.
(59) In merito, cfr. C. M. Celotto, Art. 131-bis c.p. e art. 34 (63) Cfr. S. Zirulia, Riforma Orlando: la “nuova” prescrizione
d.lgs. 274/2000 a confronto: un rapporto di necessaria compati- e le altre modifiche al codice penale, in Dir. pen. cont., 20 giu-
bilità, in Dir. pen. cont., 16 maggio 2017. gno 2017, par. 3.
(60) C. M. Celotto, op. cit., 2.

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2017, è espressamente circoscritta agli imputati dei be consentire di rilevare l’estinzione del reato per
giudizi pendenti in fase di merito la possibilità di condotte riparatorie anche in sede di legittimità.
chiedere un termine per provvedere alle condotte Osta però - ontologicamente, per così dire - la na-
riparatorie non ancora tenute (termine non superio- tura del giudizio davanti alla Corte di cassazione,
re a sessanta giorni, prorogabile - limitatamente al che non ha “poteri e cognizioni di merito per valu-
pagamento di quanto dovuto a titolo di risarcimen- tare l’adeguatezza delle condotte riparatorie” (66) e
to - per ulteriori sei mesi sulla falsariga dell’art. di fronte alla quale “il presupposto processuale del-
162 ter, comma 2, c.p.). La delicatezza della que- la norma in argomento, l’intervento personale de-
stione discende dal fatto che i commi 3 e 4 testé gli interessati, non è attuabile” (67).
citati possono essere considerati “di dettaglio” (64)
rispetto al precedente comma 2 oppure alla stregua Conclusioni: deflazione senza Restorative
di disposizioni autonome.
Justice
Nella prima ipotesi, apparirebbe preclusa altresì la
possibilità di valorizzare in sede di giudizio di legit- La nuova causa di estinzione del reato prevista dal-
timità ai fini della dichiarazione di estinzione del l’art. 162 ter c.p. persegue, nelle intenzioni del legi-
reato l’integrazione della “fattispecie riparatoria” slatore, effetti deflativi a beneficio dell’operatività
eventualmente già avvenuta, anche se in epoca suc- del sistema penale: per registrarli occorrerà soppe-
cessiva alla dichiarazione di apertura del dibatti- sare, alla prova dei fatti, tanto la consistenza della
mento di primo grado, e la disciplina transitoria fascia di criminalità intercettata dall’istituto, quan-
delineata dalla riforma introdurrebbe una deroga al to l’aggravio processuale connesso all’accertamento
principio generale codificato nell’art. 2, comma 4, della fattispecie riparatoria da parte del giudice. In
c.p., sulla cui ragionevolezza - nelle forme di un ogni caso, alcuni elementi strutturali dell’istituto e,
“vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a
in particolare, la marginalizzazione della vittima
tal fine sufficiente che la norma derogatoria non
non consentono - come detto - di ricondurre tale
sia manifestamente irragionevole” (Corte cost. 23
ipotesi di estinzione del reato per condotte ripara-
ottobre 2006, n. 393) - si sarebbe chiamati ad in-
terrogarsi (65). torie all’alveo della Restorative Justice correttamen-
Nella seconda ipotesi, invece, la lettera del secon- te intesa. Nell’alternativa tra “gli istituti fondati
do comma dell’art. 1, L. n. 103 del 2017, che non sul comportamento successivo di neutralizzazione
eccettua esplicitamente il giudizio di legittimità dal dell’offesa (...) concepiti in una logica puramente
novero dei “processi in corso” a cui estende l’art. utilitaristica oppure nella più vasta cornice di un
162 ter c.p. e si riferisce a condotte riparatorie già itinerario di conciliazione tra reo e vittima” (68),
compiute (benché posteriori alla dichiarazione di l’art. 162 ter c.p. pare accostabile alla prima più
apertura del dibattimento di primo grado), potreb- che alla seconda opzione.

(64) S. Zirulia, loc. cit. via transitoria dell’art. 35, D.Lgs. n. 274 del 2000, del tutto
(65) Cfr. per tutti G. Marinucci - E. Dolcini, op. cit., 112 s. analogo per l’aspetto considerato all’art. 162 ter c.p.
(66) Cfr. R. G. Maruotti, op. cit. (68) F. Palazzo, Giustizia riparativa e giustizia punitiva, in G.
(67) Cass., Sez. V, 23 maggio 2002, n. 25063, Rufolo e altri, Mannozzi - G. A. Lodigiani (a cura di), op. cit., 73.
in Riv. pen., 2003, 267, in fattispecie relativa all’applicabilità in

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Delitti contro il patrimonio

Riforma Orlando ed
inasprimenti sanzionatori: luci
ed ombre di un intervento
inevitabilmente settoriale
di Paolo Pisa (*)

Viene analizzato l’intervento su alcuni delitti contro il patrimonio sottolineando l’attenzione rivol-
ta a reati che hanno natura plurioffensiva in quanto coinvolgono anche beni di natura personale.
L’aumento del minimo della pena per i furti previsti dall’art. 624 bis c.p. determina anche modifi-
che dei minimi concernenti la rapina e l’estorsione aggravata. Qualche problema emerge dal
mancato coordinamento del nuovo assetto dell’art. 628 c.p. con il testo dell’art. 629 c.p. Dopo
aver segnalato l’aumento delle pene per il delitto di scambio elettorale politico-mafioso si formu-
la un bilancio non negativo della riforma.

La speciale attenzione per i reati (non Un’opzione ispirata a rigorismo sanzionatorio, dun-
solo) patrimoniali que, ma non indiscriminata. La legge in esame è
Un capitolo della legge di riforma sottovalutato a li- animata da rigore selettivo: non riguarda tutti i
vello mediatico è costituito da interventi sulle cor- reati contro il patrimonio (resta fuori per es. la
nici sanzionatorie di alcuni reati. Prescindendo per truffa, nonostante il clamore mediatico suscitato
il momento dalla modifica concernente l’art. 416 dai “furbetti del cartellino”), ma solo reati conno-
ter (sulla quale ci soffermeremo in chiusura), la no- tati da plurioffensività, in cui viene in giuoco non
vella investe alcuni reati contro il patrimonio. solo la tutela del patrimonio, ma soprattutto la tu-
Il primo aspetto peculiare dell’intervento è rappre- tela di beni personali. Di questo sarà giusto tener
sentato dal fatto che non si modificano i massimi conto in sede di valutazione complessiva della leg-
delle pene ma vengono ritoccati, talvolta in modo ge in esame.
significativo ma altre volte in misura marginale, i
Le modifiche sulle pene dei furti
minimi edittali. È facile rilevare, quindi, che a dif-
“autonomi”
ferenza di altri interventi (1) non vi è sullo sfondo
lo scopo di una dilatazione dei tempi di prescrizio- Non vi è dubbio che l’inasprimento sanzionatorio
ne; a questo tema è dedicata chiaramente altra par- più significativo investe il furto in luogo di privata
te della riforma che ha catalizzato larga parte del dimora ed il furto con strappo. Il minimo edittale
dibattito (parlamentare e non). Il fine evidente è stabilito dall’art. 624 bis, infatti, si impenna pas-
quello di ottenere condanne improntate ad un sando da un anno a tre anni (2).
maggior rigore, con gli effetti (anche collaterali) a Non si tratta, quindi, di un generico rigore “contro
cui faremo cenno. i ladri” (che nei discorsi da bar dovrebbero finire

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla contro la pubblica amministrazione.
valutazione di un referee. (2) Tralasciamo di enfatizzare gli innalzamenti della pena
(1) A titolo esemplificativo si fa riferimento alla L. n. pecuniaria, che rappresentano punture di spillo che non hanno
128/2001, ai provvedimenti dei cd. Pacchetti sicurezza appro- molto peso nei confronti degli autori di questi reati.
vati nel biennio 2008/2009 e alla L. n. 69/2015 in tema di delitti

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tutti in galera e restarci a lungo). Si vuole colpire po (3) ma correttamente questa suggestione era sta-
con maggior forza quelle aggressioni che non sono ta respinta.
solo contro il patrimonio: il furto in luogo di priva- Non vi è dubbio che talvolta, all’osservatore super-
ta dimora lede la libertà di domicilio, in certi casi ficiale, la distinzione tra le due figure non appare
con effetti dirompenti e di lunga durata sulla vita nitida, ma la giurisprudenza ha comunque adottato
delle persone, soprattutto quelle maggiormente fra- condivisibili criteri di demarcazione, qualificando
gili. Il furto “in casa” è vissuto in modo ben più rapina quegli “strappi” connotati da violenza o mi-
drammatico di un (sia pur irritante) furto sull’auto- naccia alla persona (si pensi al trascinamento della
mobile. Il distacco dal furto ordinario rende più vittima, per fare un caso non infrequente) (4).
evidente il diverso profilo qualitativo: il minimo di È quindi condivisibile la scelta di mantenere una
pena dell’art. 624 resta a sei mesi e anche se viene distinzione, anche per evitare un possibile effetto-
innalzato - come vedremo - il minimo per il furto boomerang: una completa parificazione potrebbe in-
altrimenti aggravato ai sensi dell’art. 625, va sotto- durre l’aspirante scippatore a scegliere da subito
lineato che rimane comunque effettuabile il giudi- l’aggressione diretta alla persona, sicuramente più
zio di bilanciamento con eventuali attenuanti. efficace rispetto allo strappo.
Del resto la rapina “domestica” aveva già incassato
l’aggravante non bilanciabile con le modifiche del Il nuovo comma 4 dell’art. 624 bis e la
2009 (situazione in cui la rapina sconta una plu- disciplina del furto comune aggravato
rioffensività triplice). Comunque il furto in luogo
di privata dimora mantiene una certa distanza dalle La severità sanzionatoria manifestata nei confronti
pene dell’art. 628, come è giusto che sia. dei furti marcatamente plurioffensivi ha un’ulterio-
Un ragionamento analogo è sotteso all’innalza- re manifestazione in presenza di circostanze aggra-
mento del minimo riguardante il furto con strappo vanti. La riforma del 2001, che ha introdotto i fur-
del comma 2 dell’art. 624 bis: aumento che deriva ti autonomi, aveva inevitabilmente previsto pene
dal fatto che detto comma richiama la pena del più elevate in caso di configurabilità di taluna delle
furto domestico e quindi subisce il medesimo incre- aggravanti speciali dell’art. 625 o di aggravanti ge-
mento. nerali (art. 61) per mantenere una simmetria ri-
Anche questa modalità di furto presenta profili di spetto a quanto stabilisce l’ultimo comma dello
plurioffensività. È vero che la violenza è, per defi- stesso art. 625 in tema di furto pluriaggravato: re-
nizione, diretta solo sulla cosa, ma sono ben noti clusione da tre a dieci anni.
gli effetti collaterali dello scippo sulla persona. La legge in esame innalza da tre a quattro anni la
Senza drammatizzare evocando esiti disastrosi pena detentiva minima in caso di aggravanti specia-
(morte o gravi lesioni della persona anziana scippa- li o generali (il massimo, come già accennato, resta
ta derivante dalla caduta per il contraccolpo, per le invariato): è conseguenza coerente con l’aumento
quali è possibile applicare l’art. 586 e - in casi limi- del minimo edittale per le fattispecie non aggravate.
te - individuare, almeno per le lesioni, un dolo Ben più significativa è la modifica relativa al con-
eventuale), lo strappo appare comunque aggressivo corso eterogeneo di circostanze. Viene inserito, ag-
nei confronti della persona. giungendo un nuovo comma 4, un certo non inedi-
Questo aspetto aveva indotto, in passato, ad ipotiz- to meccanismo di “blindatura” delle aggravanti in
zare una completa parificazione tra rapina e scip- questione (5). Pur facendo salva l’attenuante colle-

(3) In occasione della riforma del 2001 le originarie propo- pristinata, seppur in parte, la ragionevolezza del meccanismo di
ste di legge, con la previsione di minimi edittali più elevati, arri- sospensione delle pene detentive brevi (che ha dichiarato costi-
vavano, per il furto con strappo, all’equiparazione con la rapi- tuzionalmente illegittimo, in riferimento all’art. 3 Cost., l’art.
na. Il rigorismo iniziale si era stemperato nel corso dei lavori 656, comma 9, lett. a), c.p.p., come modificato dall’art. 2,
parlamentari e si era pervenuti ad un risultato di entità mode- comma 1, lett. m), D.L. 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti
sta (attenuanti a parte, già la scelta del rito consente di scen- in materia di sicurezza pubblica), conv., con modif., dall’art. 1,
dere ad otto mesi). comma 1, L. 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui stabilisce
(4) Ex multis Cass., Sez. V, 9 giugno 2016, n. 44976, rv che non può essere disposta la sospensione dell’esecuzione
268148; Cass., Sez. II, 19 dicembre 2014, n. 2553, rv. 262281; nei confronti delle persone condannate per il delitto di furto
Cass., Sez. II, 25 giugno 2009, n. 37908, in Riv. pol., 2010, 804 con strappo).
ss.; Cass., Sez. I, 4 novembre 2009, n. 46118, in Cass. pen., (5) Per una rassegna (ovviamente da aggiornare) dei casi di
2010, 3130; Cass., Sez. VI, 12 luglio 2006, n. 35619, in Cass. esclusione del bilanciamento e per una riflessione sulle difficol-
pen., 2007, 2502. Utilizza il medesimo criterio di distinzione tra tà di individuazione di sicuri criteri razionali sottesi alle scelte
furto con strappo e rapina anche Corte cost. 1° giugno 2016, del legislatore si veda A. Peccioli, Le circostanze privilegiate nel
n. 125, in Giur. cost., 2016, 1009 ss., con commento di L. Ca- giudizio di bilanciamento, Torino, 2010, 37 ss., 169 ss.
raceni, Ancora una bocciatura per l’art. 656 comma 9 c.p.p.: ri-

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gata alla minore età (art. 98) e l’interessante (ma aggravate sia sotto il profilo della sanzione sia per
raramente riscontrata) superattenuante per il ladro il rilevante inserimento di ulteriori aggravanti (6).
“pentito”, “le circostanze attenuanti concorrenti ... Ora il minimo viene innalzato a quattro anni per
non possono essere ritenute equivalenti o preva- la rapina non aggravata mentre rimane intatto il
lenti” sulle aggravanti, pur non restando irrilevan- massimo. Si tratta di una modifica pressoché inevi-
ti, in quanto comportano una diminuzione sulla tabile per ragioni di simmetria rispetto ai furti
pena risultante dall’aumento effettuato sulla base autonomi, in particolare in relazione al furto con
delle predette aggravanti. strappo: avendo portato il minimo della reclusione
L’effetto complessivo è il seguente: mentre prima il dell’art. 624 bis a tre anni, non era pensabile che il
minimo di anni tre poteva scendere ad un anno al- comma 1 dell’art. 628 restasse inalterato; si sarebbe
l’esito di un giudizio anche solo di equivalenza, nel altrimenti verificato quell’appiattimento della rapi-
nuovo quadro in presenza di un’attenuante la pena na sullo scippo con quegli effetti inopportuni a cui
minima è bloccata ad anni due e mesi otto. abbiamo fatto in precedenza cenno.
Per la sua collocazione il nuovo comma può opera- Elevato il minimo per la rapina semplice, è conse-
re solo nel quadro dei furti autonomi aggravati. Per guenza coerente il ritocco del minimo edittale del
i furti comuni, previsti dall’art. 624, aggravati ai comma 3 per le ipotesi che costituiscono aggravan-
sensi dell’art. 625, il meccanismo di bilanciamento ti speciali: cinque anni di reclusione rispetto ai
rimane inalterato e quindi è possibile che atte- quattro anni e sei mesi previsti in precedenza (7).
nuanti neutralizzino l’incremento di pena delle ag- Viene inoltre introdotta una modifica che concer-
gravanti (speciali e non). È ben vero che il comma ne la disciplina del concorso di circostanze aggra-
1 dell’art. 625 viene modificato con innalzamento vanti. Prima dell’inserimento di quello che diviene
del minimo a due anni ma, non scattando la “blin- il nuovo comma 4 dell’art. 628, la convergenza di
datura” (che è indiscutibilmente limitata ai furti due o più aggravanti speciali o il concorso di una
autonomi aggravati), un favorevole giudizio di bi- di esse con un’aggravante dell’art. 61 erano regolati
lanciamento riporta al minimo previsto dall’art. dalla norma di generale applicazione contenuta
624 (sei mesi). A ulteriore (modesta) consolazione nell’art. 63 (commi 3 e 4). In caso di compresenza
di un’aggravante ad effetto speciale (tali sono le
degli autori di furti ordinari pluriaggravati va sotto-
circostanze del comma 3 dell’art. 628) con un’ag-
lineato che il comma 2 dell’art. 625 è rimasto in-
gravante ad effetto comune si doveva operare l’au-
tatto con pena minima di tre anni e resta ferma la
mento fino a un terzo sulla pena stabilita per la ra-
possibilità di bilanciamento con le attenuanti.
pina aggravata; in caso di concorso di più aggra-
Le modifiche in tema di rapina ed vanti del comma 3 dell’art. 628, il giudice aveva la
possibilità di tener conto di una sola di esse (senza
estorsione
operare, quindi, alcun incremento di pena) oppure
Sicuramente di minor impatto si presentano gli au- effettuare un aumento nella misura ordinaria (fino
menti delle sanzioni riguardanti rapina ed estorsio- ad un terzo) se intendeva tener conto della secon-
ne, reati che peraltro hanno visto in passato signi- da.
ficativi incrementi di pena rispetto alla previsione Con il nuovo comma 4 la disciplina cambia in de-
originaria. Con riferimento alla rapina, infatti, pur roga a quanto previsto in via generale dall’art. 63:
restando inalterata fino all’attuale riforma la corni- in caso di concorso di aggravanti speciali previste
ce edittale per il reato nella forma semplice (da tre dal comma 3 dell’art. 628 oppure di una di dette
a dieci anni), vi erano stati interventi sulle forme aggravanti con taluna delle circostanze dell’art. 61

(6) Il legislatore con la L. n. 94/ 2009 ha introdotto tre nuo- na. La prima, inserita nel n. 3 bis del comma 3 dell’art. 628
ve circostanze aggravanti quando il fatto è commesso: 1) nei estende l’aggravamento di pena, accanto ai luoghi di privata
luoghi di cui all’art. 624 bis (ossia edifici o altri luoghi destinati dimora, ai “luoghi tali da ostacolare la pubblica o privata dife-
in tutto o in parte a privata dimora o pertinenze di essa); 2) al- sa”. La seconda concerne la commissione del fatto ai danni di
l’interno di mezzi di pubblico trasporto; 3) nei confronti di per- persona ultrasessantacinquenne (art. 628, comma 3, n. 3 quin-
sona che si trovi nell’atto di fruire ovvero che abbia appena quies). Il D.L. 14 agosto 2013, n. 93, nel testo antecedente alle
fruito dei servizi di istituti di credito, uffici postali o sportelli modifiche apportate dalla legge di conversione, prevedeva una
automatici adibiti al prelievo di denaro. Il D.L. 14 agosto 2013, ulteriore circostanza aggravante quando il fatto fosse com-
n. 93, convertito in L. 15 ottobre 2013, n. 119, recante “Dispo- messo in presenza di un minore. L’aggravante è stata però
sizioni urgenti in materia di sicurezza e per il contrasto della soppressa dalla legge di conversione.
violenza di genere, nonché in tema di protezione civile e di (7) Anche in questo caso viene incrementata, per quel che
commissariamento delle province”, ha introdotto due nuove può valere, la multa, il cui minimo sale da 1032 a 1290 euro.
circostanze aggravanti ad effetto speciale per il delitto di rapi-

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scatta una nuova cornice edittale, con minimo di neare un problema nato con le interpolazioni del
sei anni (il massimo di venti anni coincide con la 2009. Si è sicuramente persa un’occasione per svi-
pena massima prevista in generale per la rapina ag- luppare una riflessione razionale sull’assetto com-
gravata, anche in presenza di un unico fattore ag- plessivo delle aggravanti speciali previste dal com-
gravante). ma 3 dell’art. 628 (con riflessi, come diremo, an-
In sostanza viene eliminata la discrezionalità del che in tema di estorsione).
giudice conferita dall’art. 63: non è più possibile È noto, almeno per gli addetti ai lavori, che nel
optare per l’assorbimento dell’aggravante speciale predetto comma 3 convivono aggravanti soggette
ulteriore (meno significativo è l’effetto della nuova ad un “doppio binario” in ordine al bilanciamento
disciplina in caso di opzione diversa in quanto al- con attenuanti concorrenti. L’ultimo comma del-
l’aumento fino ad un terzo si sostituisce l’incre- l’art. 628 esclude dal giudizio di comparazione qua-
mento del minimo edittale dai cinque anni del si tutte le aggravanti di più recente introduzione:
comma 3 ai sei anni del comma 4 dell’attuale art. la rapina commessa da appartenente ad associazio-
628). ne mafiosa (inserita nel 1982), la rapina in luogo
Naturalmente l’impatto concreto della nuova disci- di privata dimora o in luoghi che ostacolano la di-
plina è anche condizionato dalla risposta ad una ri- fesa (3 bis), il fatto commesso all’interno di mezzi
salente questione. Il n. 1) del comma 3 dell’art. di pubblico trasporto (3 ter), l’aggressione a sogget-
628 contempla, quali aggravanti di frequente con- ti che fruiscono o hanno fruito di servizi di eroga-
figurazione, la violenza o minaccia commessa con zione di denaro (3 quater). Queste circostanze non
armi, il travisamento e la pluralità di persone riuni- possono essere neutralizzate dalla presenza di atte-
te. Se si ritiene che dette situazioni diano luogo ad nuanti. Rimangono, invece, suscettibili di bilancia-
un’unica aggravante si rimane nella cornice editta- mento le aggravanti “storiche” (mano armata, tra-
le del comma 3; se invece ciascuna di esse si consi- visamento, pluralità di persone riunite) e - unica
dera un’autonoma aggravante, in caso di compre- tra le nuove - la rapina a danno di persona ultra-
senza (rapina a mano armata compiuta da almeno sessantacinquenne (3 quinquies).
due persone riunite) scatta il minimo di sei an- Ora è fuor di dubbio che sia doverosa l’esclusione
ni (8). dal bilanciamento della rapina in luoghi di privata
Il nuovo comma 4 lascia aperto un piccolo dubbio dimora; si creerebbe altrimenti un’incomprensibile
in caso di concorso tra una o più aggravanti specia- diversità rispetto al furto dell’art. 624 bis, comma
li e (non una ma) due aggravanti previste dall’art. 1, in cui il luogo del reato è elemento costitutivo
61 (ipotesi, a dire il vero, di non frequente confi- non neutralizzabile. Appare invece molto discutibi-
gurazione). Letteralmente la norma stabilisce la le che vi sia un irrigidimento per una rapina com-
confluenza nella nuova cornice edittale di una sol- piuta sbilanciando con una spinta una persona che
tanto delle aggravanti comuni, per cui in base al- abbia prelevato pochi euro da uno sportello-banco-
l’art. 63 sembrerebbe che il giudice debba operare mat o sia stata alleggerita del borsellino su un auto-
un ulteriore aumento (fino a un terzo) per la se- bus con analoga modalità, mentre in caso di rapina
conda circostanza. Riteniamo tuttavia che la solu- a mano armata realizzata da più soggetti in una
zione debba essere diversa: per ragioni di simmetria pubblica via (magari a danno di un settantenne)
con la nuova disciplina delle aggravanti speciali, sia possibile neutralizzare tutte le aggravanti sud-
tutte confluenti nella nuova cornice edittale anche dette - ad impatto ben più evidente sulla vittima e
in numero di due o più, il giudice dovrà effettuare intrinsecamente più pericolose - grazie alla conces-
una valutazione complessiva all’interno della nuo- sione di una qualsiasi attenuante (magari le “gene-
va cornice edittale (peraltro assai ampia) senza do- riche” dell’art. 62 bis).
ver procedere ad ulteriori operazioni aritmetiche di Qualcuno potrebbe obiettare che questa forse non
scarsissimo significato. era la sede più opportuna per intervenire sul punto
Non possiamo tuttavia chiudere l’analisi della di- o insinuare che al legislatore è sfuggito il problema;
sciplina della rapina (pluri)aggravata senza sottoli- resta il fatto che la disciplina complessiva della ra-

(8) Sembra prevalere in giurisprudenza la tesi secondo la II, 6 luglio 2011, n. 41004, in Cass. pen., 2012, 3771; Cass.,
quale la pluralità di situazioni racchiuse nel n. 1 del comma 3 Sez. IV, 10 maggio 2007, n. 27748, in Cass. pen., 2008, 1412.
dell’art. 628 c.p. (per es. rapina a mano armata e pluralità di In dottrina si è sostenuta invece la tesi della considerazione
persone riunite). dia luogo a una pluralità di aggravanti con unitaria dei diversi fattori di aggravamento: Zagrebelsky, voce
conseguente aumento I ex art. 63 c.p. della pena stabilita dal Rapina, in Noviss. Dig. it. - agg., VI, Torino,1986, 286.
comma 3, fatto salvo un eventuale bilanciamento: Cass., Sez.

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pina aggravata presenta profili di scarsa razionalità, Con un’interpretazione logica (ma estensiva, al li-
per rimuovere i quali si dovrebbe procedere ad una mite dell’analogia) si può arrivare a ritenere che
(selettiva) anche in materia di aggravanti dell’estorsione scat-
“ promozione” di aggravanti importanti tra quelle tano i vincoli al bilanciamento con le attenuanti
non bilanciabili e “retrocedere” alcune circostanze previsti dal legislatore nell’art. 628 (10). Anche
ingiustificatamente privilegiate tra quelle soggette qui un legislatore attento avrebbe dovuto dire una
alle regole ordinarie dell’art. 69. parola al momento della novella del 2009.
In relazione all’estorsione a prima vista potrebbero Adesso si aggiunge un nuovo problema. Si è sotto-
sembrare sufficienti poche parole. Anche qui il re- lineato che l’attuale comma 4 dell’art. 628 intro-
styling appare limitato al minimo edittale per le dotto dalla riforma in esame ha delineato una nuo-
ipotesi aggravate: la reclusione sale a sette anni dal va regola di valutazione del concorso di aggravanti.
precedente limite di anni sei. Il reato base rimane Sorge spontanea la domanda se detta disposizione
sanzionabile con la reclusione da cinque a dieci an- valga anche in tema di compresenza di aggravanti
ni: il legislatore ha mantenuto la differenziazione in fatti di estorsione. Probabilmente verrà proposta
dalla rapina, anche se essa si è assottigliata con un’ulteriore piroetta interpretativa, sostenendo che
l’aumento da tre a quattro anni della pena stabilita il richiamo del comma 2 dell’art. 629 ha portata
ora dal comma 1 dell’art. 628. Si è ritenuto invece onnicomprensiva, inglobando tutte le novità intro-
di “mantenere le distanze” tra le ipotesi aggravate, dotte in tema di rapina aggravata. L’esito dell’ope-
con una lieve accentuazione. razione non è certo irrazionale, ma aumentano i
In realtà vanno evidenziati un paio di problemi. Il dubbi sulla sua correttezza alla luce dei ben noti
primo, il più semplice da risolvere, risale al 2009. A principi che governano la materia penale (in parti-
seguito dell’interpolazione effettuata dalla L. n. 94 colare in tema di applicazione di norme non favo-
di quell’anno venne introdotto nell’art. 628 il com- revoli per l’imputato).
ma relativo ai limiti al giudizio di bilanciamento di Verrebbe da dire che con tutti i giuristi presenti in
cui abbiamo parlato poco sopra, ma rimase intatta Parlamento una riscrittura totale del comma 2 del-
la formulazione del comma 2 dell’art. 629; quest’ul- l’art. 629 avrebbe giovato ai fini di una chiarezza
tima disposizione configura fin dall’origine le aggra- di interpretazione attualmente inesistente.
vanti dell’estorsione in perfetta simmetria con quel-
le concernenti la rapina attraverso un sintetico e La nuova cornice edittale dell’art. 416 ter
complessivo richiamo. Il rinvio era ed è formulato Al di fuori dell’ambito delle modifiche al quadro
in termini di “circostanze indicate nell’ultimo capo- sanzionatorio di cui abbiamo finora parlato si col-
verso dell’articolo precedente” e ciò inizialmente si- loca la ridefinizione della cornice edittale del reato
gnificava un riferimento al comma 3 dell’art. 628, di scambio elettorale politico-mafioso.
che prevede appunto le aggravanti speciali. Inserito La struttura del reato rimane inalterata rispetto al-
un comma 4 sui limiti del bilanciamento il richiamo l’assetto conferito alla fattispecie dalla riforma che
del comma 2 dell’art. 629 andava “tradotto”, mante- ha investito l’art. 416 ter nel 2014 (11). Quest’ulti-
nendo il richiamo alle ipotesi del predetto comma 3 ma era stata oggetto di una valutazione complessi-
(che non era più l’ultimo capoverso) (9). vamente positiva per i profili sostanziali dell’incri-
Fin qui la logica sorregge una conclusione che non minazione. Rispetto alla formulazione originaria è
ammette alternative. Ma l’intervento del 2009 ha stato allargato l’ambito dei soggetti incriminabili,
comportato un altro problema. Il comma relativo colpendo non solo chi ottiene la promessa di voti
ai limiti al bilanciamento non viene richiamato nel contesto mafioso dell’art. 416 bis, ma anche chi
espressamente nella norma sull’estorsione, mentre promette di procurare voti con modalità mafiose;
è automatica la configurazione delle nuove aggra- inoltre si è ampliata la “moneta di scambio” affian-
vanti della rapina atteso il richiamo complessivo cando al denaro qualsiasi “altra utilità”, con antici-
da parte del comma 2 dell’art. 629. pazione della rilevanza al momento della promessa.

(9) Cass., Sez. II, 23 marzo 2016, n. 13239, in CED, rv. Gatta (a cura di), Sistema penale e “sicurezza pubblica”: le rifor-
266662; Cass., Sez. II, 17 gennaio 2014, n. 18742, in CED, rv. me del 2009, Milano, 2009, 207.
259651. (11) L. 17 aprile 2014, n. 62, sulla quale rinviamo al com-
(10) A. Peccioli, La riforma delle circostanze e le ipotesi mento di E. Cottu, La nuova fisionomia dello scambio elettorale
escluse dal giudizio di bilanciamento (Commento a L. 15 luglio politico-mafioso, tra istanze repressive ed equilibrio sistemati-
2009, n. 94), in questa Rivista, 2009, 1197 - 1207; S. Turchetti, co, in questa Rivista, 2014, 789 ss.
Rapina: nuove aggravanti, in S. Corbetta - A. Della Bella - G.L.

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La riforma aveva tuttavia ricevuto qualche critica sione di becero populismo, ma di attenzione al “po-
in quanto la pena non era più equiparata a quella polo delle vittime” di certi reati di cui a volte ci si
prevista dal comma 1 della norma sull’associazione dimentica.
di stampo mafioso (nel 2014 reclusione da sette a Con linguaggio più sobrio autorevole dottrina ha
dodici anni, innalzata a dieci-quindici anni con la definito “irragionevole” l’innalzamento dei limiti
L. n. 69 del 2015): era stato stigmatizzato lo “scon- edittali in esame, stigmatizzando la linea di conti-
to” operato prevedendo una cornice autonoma del- nuità con la recente L. n. 69 del 2015 in tema di
la reclusione da quattro a dieci anni. Ebbene, la ri- reati contro la Pubblica Amministrazione (14). Si
forma Orlando eleva la cornice edittale portandola ammette, peraltro, che si tratta di “reati di tipo
a sei-dodici anni. predatorio...rispetto ai quali l’opinione pubblica è
Rispetto alle scelte illustrate in precedenza in tema più sensibile” (15), di “fattispecie ad alto contenu-
di reati plurioffensivi contro il patrimonio il legi- to simbolico che incidono sulla percezione della si-
slatore questa volta ha modificato non solo il mini- curezza sociale” (16).
mo ma anche il massimo della sanzione, con un in- Il punto decisivo è proprio questo: si tratta di reati
cremento significativo che comunque mantiene non scelti a caso, in un delirio carcero centrico. Se
una differenziazione rispetto alla pena attualmente questo rigore selettivo evita che scippatori, ladri e
prevista nel comma 1 dell’art. 416 bis, che dal rapinatori “domiciliari” abbiano la sensazione di
2015 presenta la forbice dieci-quindici anni. una risposta penale spesso virtuale e ottiene una
Ovviamente queste oscillazioni evidenziano la ne- temporanea neutralizzazione di soggetti aggressivi
cessità di un’attenta applicazione delle norme in verso beni personali, e non solo patrimoniali, forse
tema di successione delle leggi penali nel tempo: è giusto pagare qualche prezzo.
nel 2014, infatti, si è verificata una modifica a fa- Certo è evidente il rischio di aumentare il tasso di
vore del reo, mentre è palese la natura sfavorevole carcerizzazione (17) anche per l’effetto collaterale
di quella disegnata dalla legge in commento con della maggior difficoltà di accedere alla sospensio-
conseguente irretroattività per le condotte realizza- ne condizionale; meno scontata, a parere di chi
te nell’intervallo tra entrata in vigore della L. n. scrive, la ricaduta sulle misure alternative alla de-
62 del 2014 ed ingresso della legge ora vigente; ri- tenzione, che hanno margini più ampi (18).
mane fermo, tuttavia, che i comportamenti già ri- D’altra parte far leva sul potenziale aumento del
levanti posti in essere prima della riforma del 2014 sovraffollamento delle carceri è argomento che
fruiscono dell’attuale minimo edittale di sei anni, prova troppo; lo sfoltimento della popolazione car-
leggermente inferiore a quello in vigore al momen- ceraria richiede semmai di tornare a riflettere su
to del fatto (sette anni), mentre il massimo appare eccessi di penalizzazione di condotte che incidono
invariato (12). meno di altre sulla vita delle persone.
In conclusione, senza indulgere ad enfatizzazioni in
Considerazioni conclusive senso positivo, siamo in presenza di una riforma
L’impostazione della legge in commento, ispirata co- che non ha certo la pretesa di risolvere problemi
me si è detto nella parte finora esaminata da innega- estremamente complessi ma che ad avviso di chi
bile rigorismo sanzionatorio, è stata oggetto di criti- scrive non appare lesiva dei principi costituzionali
che già profilatesi durante il suo iter di approvazione. (a differenza di certe proposte ben più pericolose
In qualche caso si è fatto ricorso a frasi ad effetto che circolano nella delicata materia dell’autodifesa
evocando cedimenti al serpeggiante “populismo” privata, sulle quali è necessario mantenere viva
(anche) penale (13). Ad avviso di chi scrive scelte l’attenzione per difendere i fondamenti dello Stato
di rigore adeguatamente motivate non sono espres- di diritto).

(12) Sottolineiamo, per inciso, che non è condivisibile la tesi margine del d.d.l. n. 2067 testo unificato, in Riv. trim. dir. pen.
- sostenuta da Cass., Sez. III, 17 novembre 2016, n. 3385, in contemp., 2016, 63; in termini analoghi già F. C. Palazzo, La ri-
D&G, 27 gennaio 2017 - secondo cui in caso di plurime modi- forma penale alza il tiro? Considerazioni sul disegno di legge a.s.
fiche debba trovare applicazione la legge intermedia più favo- 2067 e connessi, in Riv. trim. dir. pen. contemp., 2016, 52 ss.
revole per i fatti commessi anteriormente, nonostante la prima (15) Pelissero, op. cit., 63.
legge sia più severa e l’ultima legge sia comunque sfavorevole (16) Pelissero, op. cit., 64.
(e quindi inapplicabile). (17) M. Pelissero, op. cit., 64.
(13) S. Zirulia, Riforma Orlando: la ‘nuova’ prescrizione e le (18) Del resto anche M. Pelissero (op. cit., 63) sottolinea
altre modifiche al codice penale, in www.penalecontempora- che la delega contenuta nella legge in esame tende ad amplia-
neo.it del 20 giugno 2017. re il ricorso alle misure alternative.
(14) Pelissero, La politica delle interpolazioni. Osservazioni a

Diritto penale e processo 10/2017


Speciale
Riforma Orlando

Intercettazioni

Intercettazioni: una riforma


complicata e inutile
di Leonardo Filippi (*)

La prima osservazione che nasce spontanea, leggendo il testo della cosiddetta “riforma Orlando”,
approvata con il D.Lgs. 29 dicembre 2017, n. 216, attuativo della L. 23 giugno 2017, n.103, è che il
legislatore ha mostrato tutta la sua incapacità, recependo in gran parte acriticamente le indicazioni
giurisprudenziali. In altre parole, anziché essere il Parlamento a “dettare legge”, è la giurisprudenza
che indica le scelte che poi il legislatore formalizza in legge. In realtà, è da un po’ di tempo che, nel
nostro Paese, si verifica questo singolare corto circuito, per cui la Costituzione stabilisce che il giudice
è “soggetto soltanto alla legge”, ma spesso la legge viene suggerita proprio dal giudice, il quale poi,
applicandola, talvolta addirittura la stravolge. L’ultimo esempio è il micidiale virus trojan horse,
“sdoganato” dalle Sezioni unite Scurato del 2016, in violazione della “riserva di legge”, e poi
legittimato dalla riforma come ordinario strumento di intercettazione.
Reading the text of the so-called “Orlando reform” - introduced by the Legislative Decree n. 216 of
December 29th 2017, implementing the Law n. 103 of June 23rd 2017- the first thing we sponta-
neously notice is that the legislator has shown its full inability, considering the largely uncritical
transposition of the case-law indications it has made.
In other words, instead of being the Parliament to “lead the law”, it is case-law that makes the choices
that the legislator then transposes into law.
In fact, it is quite some time a singular short circuit occurs in our Country: while the Constitution states
that the judge is “bound only by law”, often the law is suggested by the judge himself, who then,
while he applyies it, sometimes even disrubts it. The last example concerns the deadly Trojan-horse
virus, “cleared” by the United Sections of the Corte di Cassazione - violating the “rule of law” - in 2016
and then legitimized by the Orlando reform as an ordinary interception instrument.

Da un eccesso all’altro Inoltre, il legislatore, che aveva annunciato di voler


Come spesso capita in Italia, si va da un eccesso rendere più equilibrata la salvaguardia di interessi pari-
all’altro: la riservatezza, che non ha mai avuto in menti meritevoli di tutela a livello costituzionale, si è
passato alcuna rilevanza, ora riceve una apparente però dimenticato, da una parte, di rafforzare la presun-
tutela. Nata all’insegna dell’idolo della privacy, la zione di innocenza dell’imputato, il quale dalle crona-
cosiddetta “riforma Orlando” si è rivelata, in tema che giudiziarie è sempre descritto come il colpevole,
di intercettazioni, un macchinoso sistema che senza che il decreto legislativo abbia disciplinato le
intralcia le indagini e trascura i diritti processuali modalità della pubblicazione delle notizie riguardanti il
delle parti. Per la verità, la riservatezza non cor- procedimento penale, ignorando le direttive e la giuri-
reva grandi rischi dalla diffusione delle intercet- sprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo;
tazioni, se sono attendibili le statistiche diffuse dall’altra, ha ignorato i diritti processuali della persona
dalle Camere penali, secondo le quali su 7.730 offesa dal reato, ingiustamente esclusa dalla selezione
cronache giudiziarie di sei mesi nel 2016 sola- dei dialoghi utilizzabili e rilevanti.
mente il 7,3% riportava il contenuto di intercet- Un’altra occasione mancata
tazioni e, di queste, solamente il 7,5% riguardava
La riforma segna anche un’altra occasione mancata
estranei alle indagini.
per disciplinare strumenti investigativi che la prassi

(*)Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, a proce-


dura di revisione a doppio cieco (double blind).

Diritto penale e processo 3/2018


Speciale
Riforma Orlando

ha introdotto da anni e che attendono una regola- paradossale è che, mentre il chiamante in reità o in
mentazione, come, ad esempio, le riprese visive nel correità è responsabilizzato, mediante gli avvisi ex art.
domicilio di comportamenti non comunicativi o 64, comma 3, c.p.p., sulle conseguenze giuridiche deri-
l’intercettazione delle comunicazioni mediante vanti dalle sue dichiarazioni, le quali comunque devono
nuove tecnologie, quali VoIP, Skype, WhatsApp trovare conferma, a norma dell’art. 192, comma 3, c.p.p.
oppure l’impiego del GPS o il sempre più frequente in “altri elementi che ne confermano l’attendibilità”,
utilizzo di velivoli a pilotaggio remoto (droni) per ogni farneticazione, vanteria, millanteria, mitomania o,
finalità investigative, capaci di procedere sia ad inter- peggio, calunnia, solo perché detta al telefono o in
cettazioni di comunicazioni sia a riprese visive, men- compagnia, costituisce di per sé una prova che non
tre altri strumenti, come l’acquisizione dei tabulati necessita di riscontri. Il legislatore dovrebbe, quindi,
telefonici e telematici necessitano, dopo l’allunga- cominciare a pensare alla necessità di riscontri del tipo
mento a sei anni della data retention, di un urgente di quelli richiesti ex art. 192, comma 3, c.p.p., anche per
aggiornamento della relativa normativa per consen- le affermazioni contenute nelle captazioni, siano esse
tire anche al difensore l’accesso ai dati. auto o etero accusatorie. È risaputo che nell’ordina-
mento inglese l’intercettazione, autorizzata dall’Home
L’abuso delle intercettazioni Secretary, di regola, non ha valore di evidence davanti al
giudice, ma solo funzione di spunto per le investigazioni,
È risaputo che in Italia si effettua un eccessivo le quali in questo modo sono guidate alla ricerca di
numero di intercettazioni, che la nuova disciplina elementi di prova, diversi dall’intercettazione. E non
legislativa non ridurrà di certo, anzi aumenterà per risulta che in quel Paese il contrasto alla criminalità sia
effetto della “semplificazione” per le intercettazioni meno efficace che in Italia.
nei procedimenti per reati dei pubblici ufficiali con-
tro la pubblica amministrazione. I dati parlano La richiesta
chiaro: nel 2015, come riportato nella Relazione È rimasto immutato il monopolio del P.M. per la
sull’amministrazione della giustizia, in Italia sono richiesta di intercettazione (art. 267, comma 1, c.p.
state realizzate 132.749 intercettazioni, che sono il p.), con esclusione quindi del difensore, il quale
quadruplo del numero di intercettazioni compiute in potrebbe però avere interesse a richiedere il compi-
Francia ed oltre quaranta volte il numero di capta- mento di captazioni nei confronti di terzi per dimostrare
zioni effettuate in Gran Bretagna e negli Stati Uniti. l’innocenza del proprio assistito. Invece, resta, come in
Inoltre, in Italia il codice di procedura penale attribuisce precedenza, l’obbligo del difensore di rivolgersi alla sua
valore di prova, di per sé, alle parole pronunciate nelle “controparte”, cioè al P.M., e tentare di convincerlo a
conversazioni o comunicazioni intercettate, senza chiedere un’intercettazione che costui, nella sua pro-
necessità di alcun riscontro ad esse, attribuendo in spettiva accusatoria d’indagine, ritiene inutile. Il legi-
questo modo alle chiacchiere un’attendibilità che tal- slatore dovrebbe perciò cominciare a pensare di
volta esse non hanno. Esistono infatti mitomani, estendere il potere di richiesta anche al difensore,
bugiardi, millantatori, chi parla per millanteria, chi sia dell’indagato sia della persona offesa. Natural-
inventa di sana pianta, chi bluffa, chi si autoaccusa di mente, i presupposti dell’intercettazione sarebbero
ciò che non ha commesso, chi, per interesse personale, gli stessi già previsti e le operazioni di intercettazione
invece calunnia altri. D’altra parte, al telefono o in sarebbero eseguite dalla polizia giudiziaria. Non vi
compagnia di altri, la persona parla liberamente senza sarebbe nessun attentato alla segretezza delle comuni-
essere responsabilizzata sulle conseguenze giuridiche cazioni o conversazioni perché sarebbe sempre il G.I.P.
che le sue affermazioni possono comportare per lo stesso a valutare se autorizzare o meno la captazione. Altro
dichiarante o per terze persone. È perciò rispettoso della accenno critico riguarda il fatto che il P.M. può sce-
legge, ma comporta conseguenze irrazionali, il consoli- gliere gli atti da esibire al G.I.P. a sostegno della
dato orientamento giurisprudenziale, secondo cui le richiesta di intercettazione, limitando così il pano-
indicazioni di reità e correità, rese nell’ambito di con- rama conoscitivo e decisionale del giudicante. Sarebbe
versazioni intercettate, non debbano essere corroborate stato assai più rispettoso del ruolo di garante del G.I.P.
da altri elementi di prova che ne confermino l’attendi- se si fosse imposto al P.M. l’invio dell’intero fascicolo
bilità, come avviene per le chiamate in reità o correità delle indagini fino a quel momento compiute, anche
rese dinanzi all’autorità giudiziaria o alla polizia giudi- perché non vi è alcun pericolo di discovery, rimanendo
ziaria, anche qualora il soggetto, indicato quale fonte gli atti esibiti nella sfera di conoscenza del solo giudice
informativa nella conversazione intercettata, si avvalga fino alla conclusione delle operazioni di
poi della facoltà di non rispondere. La conseguenza intercettazione.

Diritto penale e processo 3/2018


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Riforma Orlando

I limiti di ammissibilità previsto un termine di durata di quaranta giorni (e non


Quanto ai limiti di ammissibilità delle intercettazioni, quindici) con successive proroghe di venti giorni (e non
la disciplina resta immutata, per cui, per gli stessi delitti di quindici). Ulteriore deroga è rappresentata dalla
indicati al comma 1 dell’art. 266 c.p.p., è consentita previsione che nei “casi d’urgenza” provvede lo stesso
l’intercettazione di comunicazioni tra presenti, che può P.M. alla proroga dell’intercettazione, dovendosi poi
essere eseguita anche mediante l’inserimento di un osservare le disposizioni dell’art. 267, comma 2, c.p.p.
captatore informatico su un dispositivo elettronico per la convalida. Ancora altra deroga alla disciplina
portatile, fermo restando che, come oggi, qualora l’in- ordinaria consiste nel fatto che per i menzionati reati
tercettazione avvenga nel domicilio, è consentita solo contro la P.A. l’intercettazione nel domicilio è consen-
se vi è “fondato motivo di ritenere che ivi si stia tita anche se non vi è “fondato motivo di ritenere che ivi
svolgendo l’attività criminosa”. Immutata pure la disci- si stia svolgendo l’attività criminosa”, ma tale requisito è
plina dell’intercettazione di comunicazioni informati- invece necessario se nel domicilio è utilizzato il capta-
che e telematiche (art. 266 bis). Una disciplina speciale tore informatico. Infine, ultima deroga consiste nel
è approntata sulla sola base del titolo di reato, in base fatto che P.M. e ufficiale di polizia giudiziaria possono
alla distorta logica del legislatore per cui la gravità avvalersi anche di agenti di polizia giudiziaria.
dell’addebito diminuisce le garanzie processuali, in
Il divieto di intercettazione del difensore
spregio della presunzione di innocenza. Secondo tale
irrazionale sistema, tanto più grave è il reato ipotizzato, In tema di garanzie di libertà del difensore, resta fermo,
tanto meno forte sarebbe la presunzione di innocenza, anche se non è stata introdotta alcuna sanzione per
mentre è esattamente il contrario. Attualmente quindi renderlo effettivo, il divieto di intercettazione relativa a
il legislatore ha disegnato un “doppio binario” per conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli inve-
l’indagato di particolari delitti, ai quali è riservato un stigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al
procedimento diverso e assai meno garantito. In parti- procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari, né
colare, nei procedimenti per i reati di criminalità orga- a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite (art.
nizzata di stampo mafioso e terroristico, di cui all’art. 51, 103, comma 5, c.p.p.). Salvo quanto previsto dall’art.
commi 3 bis e 3- quater, c.p.p., l’art. 13, D.L. 13 maggio 271 c.p.p. per la loro inutilizzabilità (e distruzione, a
1991, n. 152, conv. con mod., dalla L. 12 luglio 1991, n. meno che costituiscano corpo del reato), i risultati delle
203, prevedeva già, com’è noto, alcune deroghe ai intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, ese-
presupposti ordinari dell’autorizzazione all’intercetta- guiti in violazione di tale divieto, sono affetti ex art.
zione. La riforma ha aggiunto che, per gli stessi reati, 103, comma 7, c.p.p. da inutilizzabilità “assoluta”, che
l’intercettazione di comunicazioni tra presenti deve essere dichiarata, anche d’ufficio, in ogni stato e
mediante inserimento del captatore informatico su grado del procedimento, a norma dell’art. 191, comma
dispositivo elettronico portatile “è sempre consentita” 2, c.p.p. Fermo tale divieto di utilizzazione, quando le
(art. 266, comma 2 bis, c.p.p.) e pertanto pure nel comunicazioni e conversazioni sono comunque inter-
domicilio, anche a prescindere dall’attività criminosa cettate, si è prescritto, a tutela della riservatezza (ma si
in corso, per cui l’impiego sarà diffusissimo. Inoltre per i tratta più propriamente di segretezza), che il loro con-
delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica ammini- tenuto non possa essere trascritto, neanche sommaria-
strazione, puniti con la pena della reclusione non infe- mente, e nel verbale delle operazioni siano indicate
riore nel massimo a cinque anni, determinata a norma soltanto la data, l’ora e il dispositivo su cui la registra-
dell’art. 4 c.p.p., la legge delega aveva autorizzato una zione è intervenuta (art. 103, comma 7, c.p.p.).
“semplificazione”, che si è però tradotta in un amplia-
mento della sfera di operatività delle intercettazioni, Il captatore informatico
considerato che si impone l’applicazione del citato art. La legge delega aveva colmato la “riserva di legge”
13, D.L. 13 maggio 1991, n. 152. Di conseguenza, negli imposta dall’art. 15 Cost., prevedendo l’impiego del
stessi casi già previsti dall’art. 266, comma 1, lett. b), captatore informatico per l’intercettazione di comu-
c.p.p., si consentono le intercettazioni in deroga ai nicazioni e conversazioni tra presenti, disciplinan-
presupposti ordinari e perciò quando esse appaiono done però l’uso soltanto attraverso il microfono, cioè
semplicemente “necessarie” (non “indispensabili”) in come un dispositivo utilizzabile esclusivamente per le
presenza di “sufficienti” (e non “gravi”) indizi di reato, intercettazioni di comunicazioni o conversazioni tra
“per lo svolgimento delle indagini” (e non per “la presenti. Il silenzio serbato sulle altre innumerevoli
prosecuzione”) e quindi anche come primo atto di potenzialità investigative del virus trojan horse deve,
indagine. La seconda deroga consiste nel fatto che è ovviamente, essere interpretato come un implicito

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divieto probatorio, giacché in materia di libertà e captatore informatico su dispositivo elettronico por-
segretezza delle comunicazioni l’art. 15 Cost. impone tatile, ma vi è legittimato soltanto nei procedimenti
la “riserva di legge”, oltre quella “di giurisdizione”. per i delitti di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.
Sarebbe stato però preferibile un esplicito duplice p. A tal fine il P.M. deve motivare, oltre che sui
divieto di acquisizione e di utilizzazione dei risultati “sufficienti indizi di reato” e sulla necessità dell’in-
ottenuti mediante funzioni investigative diverse tercettazione per lo svolgimento delle indagini,
dalla captazione sonora. Invece il legislatore si è anche sulle “ragioni che rendono necessaria tale
limitato ad introdurre un comma 1 bis all’art. 271 modalità per lo svolgimento delle indagini”, oltre
c.p.p., nel quale si prevede soltanto l’inutilizzabilità che, ovviamente, sulle “ragioni di urgenza che ren-
dei “dati acquisiti nel corso delle operazioni prelimi- dono impossibile attendere il provvedimento del
nari all’inserimento del captatore informatico sul giudice”. Il decreto è trasmesso al giudice che decide
dispositivo elettronico portatile e i dati acquisiti al sulla convalida con decreto motivato, entro quaran-
di fuori dei limiti di tempo e di luogo indicati nel totto ore dal provvedimento. Se il decreto del pub-
decreto autorizzativo”. Ma, poiché in tale decreto può blico ministero non viene convalidato nel termine
essere autorizzata soltanto l’intercettazione di “comu- stabilito, l’intercettazione non può essere proseguita
nicazioni o conversazioni tra presenti”, qualsiasi e i risultati di essa non possono essere utilizzati (art.
diverso impiego è inammissibile e porta a risultati 267, comma 2 bis, c.p.p.).
inutilizzabili. Mentre le Sezioni unite Scurato del
2016 avevano ammesso l’impiego del captatore infor- Il decreto di autorizzazione
matico unicamente come strumento di intercetta- A parte quanto già detto per i reati di cui all’art. 51,
zione fonica tra presenti, ma soltanto per i delitti di commi 3 bis e 3 quater, c.p.p. e per i delitti dei pubblici
criminalità organizzata, ora il decreto legislativo ne ufficiali contro la pubblica amministrazione, sono
legittima l’impiego per qualsiasi reato suscettibile di rimasti inalterati i presupposti dell’autorizzazione
intercettazione ex art. 266 c.p.p. trasformandolo così all’intercettazione, cioè i “gravi indizi di reato” e
in un ordinario mezzo di intercettazione (art. 266, l’“assoluta indispensabilità” ai fini della “prosecu-
comma 2, c.p.p.). Tuttavia, qualora l’intercettazione zione delle indagini”. È invece imposto un più strin-
di comunicazioni tra presenti avvenga mediante il gente obbligo di motivazione del decreto che
trojan horse nel domicilio, è consentita solo se vi è autorizza l’intercettazione tra presenti mediante inse-
“fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo rimento di captatore informatico su dispositivo elet-
l’attività criminosa” (art. 266, comma 2, c.p.p.). In tronico portatile: esso infatti, oltre i requisiti generali
assenza di tale presupposto, l’intercettazione sarebbe previsti dall’art. 267, comma 1, c.p.p. deve anche
eseguita al di fuori dei casi previsti dalla legge e quindi indicare le ragioni che rendono necessaria tale moda-
inutilizzabile ex art. 271 c.p.p. Un’eccezione è previ- lità per lo svolgimento delle indagini. Se invece si
sta nei procedimenti per i delitti di cui all’art. 51, procede per delitti diversi da quelli di cui all’art. 51,
commi 3 bis e 3 quater, c.p.p., nei quali l’intercetta- commi 3 bis e 3 quater c.p.p., si esige una “motivazione
zione di comunicazioni tra presenti mediante inseri- rafforzata” che, come già detto, deve indicare “i
mento di captatore informatico su dispositivo luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati,
elettronico portatile “è sempre consentita” (art. in relazione ai quali è consentita l’attivazione del
266, comma 2 bis, c.p.p.). Il decreto che autorizza microfono”.
l’intercettazione tra presenti mediante inserimento
di captatore informatico su dispositivo elettronico L’esecuzione delle operazioni
portatile deve indicare “le ragioni che rendono
necessaria tale modalità per lo svolgimento delle Nulla è mutato in materia di esecuzione delle opera-
indagini”; nonché, se si procede per delitti diversi zioni di intercettazione. È rimasta l’utopistica possi-
da quelli di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p. bilità che il pubblico ministero proceda alle
p., “i luoghi e il tempo, anche indirettamente deter- operazioni d’intercettazione “personalmente”, men-
minati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione tre più realisticamente egli si avvale di un ufficiale di
del microfono”. Nei casi di urgenza, cioè quando vi è polizia giudiziaria “delegato all’ascolto”. Resta ferma
“fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa la prescrizione, presidiata dalla sanzione di inutilizza-
derivare grave pregiudizio alle indagini”, il pubblico bilità ex art. 271, comma 1, c.p.p., secondo cui le
ministero può disporre, con decreto motivato, l’in- operazioni possono essere compiute esclusivamente
tercettazione tra presenti mediante inserimento di per mezzo degli impianti installati nella Procura della

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Repubblica. Tuttavia, quando tali impianti risultano In tali casi, quando la polizia giudiziaria ritiene
“insufficienti o inidonei ed esistono eccezionali irrilevante la comunicazione o conversazione, nel
ragioni di urgenza”, il pubblico ministero può disporre, verbale delle operazioni indica soltanto la data,
con provvedimento motivato, il compimento delle l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è
operazioni mediante impianti di pubblico servizio o intervenuta (art. 268, comma 2 bis, ult. periodo,
in dotazione alla polizia giudiziaria (art. 268, comma 3, c.p.p.), per cui non sono più ammesse le formule,
c.p.p.). Il mancato rispetto di questa prescrizione è prima usate, quali “conversazione irrilevante” e
sanzionato dalla inutilizzabilità ex art. 271, comma 2, simili. Tuttavia, l’ufficiale di polizia giudiziaria
c.p.p. Come in passato, quando si procede a intercet- che ritenga irrilevante un dialogo, deve informare
tazione di comunicazioni informatiche o telematiche, “preventivamente il pubblico ministero con
il pubblico ministero può disporre che le operazioni annotazione sui contenuti delle comunicazioni e
siano compiute anche mediante impianti apparte- conversazioni” (art. 267, comma 4, c.p.p.). Rice-
nenti a privati (art. 268, comma 3 bis, c.p.p.). vuta “l’annotazione” della polizia giudiziaria, il
P.M., dopo aver eventualmente ascoltato la regi-
La documentazione delle operazioni strazione, può disporre, con decreto motivato di
L’art. 268, commi 1 e 2, c.p.p. è rimasto immu- “trascrizione coatta”, che le comunicazioni e con-
tato, laddove prevede una duplice forma di docu- versazioni che la polizia giudiziaria ha reputato
mentazione, e cioè la registrazione delle irrilevanti ai fini delle indagini, siano invece
conversazioni o comunicazioni intercettate e la trascritte nel verbale quando ne ritiene la “rile-
verbalizzazione delle operazioni di intercettazione, vanza per i fatti oggetto di prova” e, qualora siano
e nel verbale deve essere trascritto, anche som- relative a dati personali sensibili, se, oltre che
mariamente, il contenuto delle comunicazioni “rilevanti”, sono “necessarie a fini di prova”
intercettate (cd. “brogliaccio d’ascolto” che (art. 268, comma 2 ter, c.p.p.). A nostro parere,
secondo l’art. 268, comma 2, c.p.p. contiene la tale complicato meccanismo di preventiva infor-
trascrizione sommaria, da inserire nel verbale, ma mazione al P.M. delle comunicazioni e conversa-
nella attuale prassi è un riepilogo cronologico zioni di dubbia rilevanza e di eventuale motivato
delle conversazioni che l’operatore di p.g. inseri- decreto di “trascrizione coatta” potrebbe compli-
sce nel sistema informatico). L’omessa verbalizza- care l’attività della polizia giudiziaria, costretta ad
zione o registrazione comporta l’inutilizzabilità dei un continuo carteggio con il P.M., e distoglierla
risultati dell’intercettazione, a norma dell’art. dal suo compito istituzionale di investigazione,
271, comma 1, c.p.p. Il decreto legislativo mette così come distrarre anche il P.M., impegnandolo
nelle mani della polizia giudiziaria il compito non nella motivazione di un decreto di trascrizione
solo di ascoltare ma anche di valutare, almeno in sommaria.
prima battuta, l’utilizzabilità e la rilevanza delle
comunicazioni o conversazioni intercettate. È La trasmissione al P.M. per la
questo il punto che ha suscitato le aspre critiche conservazione nell’“archivio riservato”
di alcuni procuratori della Repubblica, che hanno La sequenza procedimentale impone un avvio imme-
giustamente censurato l’attribuzione alla polizia diato di tutti i verbali (contenenti anche le “trascri-
giudiziaria di un tale delicato compito, ricordando zioni sommarie” e le “annotazioni” della p.g.) e le
la “vicenda CONSIP”, nella quale sembra registrazioni all’“archivio riservato”. Infatti, imme-
appunto essersi verificata una trascrizione infe- diatamente dopo la scadenza del termine indicato nei
dele. In realtà, questo è ciò che, nella pratica, è provvedimenti di autorizzazione o di proroga per lo
sempre capitato finora e la novità consiste solo svolgimento delle operazioni, e quindi periodica-
nel fatto che la legge ha ufficializzato tale compito mente, i verbali e le registrazioni delle comunicazioni
della polizia giudiziaria. Infatti, l’ufficiale di poli- o conversazioni sono trasmessi al pubblico ministero,
zia giudiziaria “delegato all’ascolto” deve osservare per la conservazione nell’“archivio riservato”. Tutta-
il divieto di “trascrizione, anche sommaria”, delle via il P.M. può disporre con decreto (non motivato) il
comunicazioni o conversazioni “irrilevanti ai fini differimento della trasmissione dei verbali e delle
delle indagini, sia per l’oggetto che per i soggetti registrazioni, di regola destinate immediatamente
coinvolti”, nonché di “quelle, parimenti non rile- all’“archivio riservato”, quando la prosecuzione
vanti, che riguardano dati personali definiti sen- delle operazioni rende necessario, “in ragione della
sibili dalla legge” (art.268, comma 2 bis, c.p.p.). complessità delle indagini”, che l’ufficiale di polizia

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giudiziaria delegato all’ascolto consulti le risultanze diritto di difesa (ad esempio, la possibilità di richiedere
acquisite, ma con lo stesso decreto il P.M. fissa le l’interrogatorio su quelle conversazioni o comunica-
prescrizioni per assicurare la tutela del segreto sul zioni oppure di dedurre la controprova) e ne comporta
materiale non trasmesso (art. 268, comma 4, c.p.p.). l’inammissibilità e la conseguente inutilizzabilità.
Diversa situazione si avrebbe se il P.M. non depositasse
Il deposito per la difesa
l’elenco dei colloqui e dei flussi di comunicazioni da lui
Immediatamente dopo la conclusione delle operazioni ritenuti rilevanti e utilizzabili. È vero che i difensori non
di intercettazione, con il deposito per la difesa, cade il conoscerebbero le comunicazioni e conversazioni che il
“segreto interno”. Infatti, il P.M., entro cinque giorni P.M. porrà a base della sua richiesta di trascrizione,
dalla conclusione delle operazioni, deposita nell’“archi- tuttavia essi sono posti in grado di conoscere tutti i
vio riservato” le “annotazioni”, i verbali delle operazioni dialoghi e quindi anche apprezzarne la valenza accusa-
e le registrazioni dei colloqui, unitamente ai decreti che toria o difensiva, per cui l’omissione non sembra pro-
hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato vocare una rilevante lesione del diritto di difesa.
l’intercettazione, e contestualmente forma “l’elenco”
delle comunicazioni o conversazioni e dei flussi di La “selezione bifasica”
comunicazioni informatiche o telematiche che il P. Poiché la legge delega per la selezione delle comuni-
M. ritiene “rilevanti a fini di prova” (art. 268 bis, cazioni e conversazioni utilizzabili e rilevanti aveva
comma 1, c.p.p.). Ai difensori degli indagati è imme- prescritto una “precisa scansione temporale”, il legi-
diatamente dato avviso che, nel termine di dieci giorni slatore delegato ha introdotto una “procedura bifa-
(dalla ricezione dello stesso avviso), possono esercitare sica”: la prima fase consiste nel deposito di tutte le
il loro diritto di difesa. Il termine è eventualmente conversazioni e comunicazioni e dei relativi atti; la
prorogabile per non oltre altri dieci giorni, ma non si seconda riguarda l’acquisizione al fascicolo delle
comprende la ragione dell’imposizione del limite mas- indagini da parte del giudice degli atti ritenuti uti-
simo, che potrebbe non essere sufficiente nelle indagini lizzabili e rilevanti, sulla base di un contraddittorio
molto complesse. Comunque, entro tale termine i tra le parti, che può essere ordinariamente di tipo
difensori hanno facoltà di esaminare gli atti, di prendere cartolare (attraverso richieste scritte, memorie e con-
visione dell’elenco dei colloqui e dei flussi di comuni- trodeduzioni), oppure con eventuale “udienza stral-
cazioni che il P.M. ritiene rilevanti e utilizzabili, e cio”. In realtà, la legge delega (art. 84 lett. a) nn. 2 e 4)
solamente ascoltare le registrazioni e prendere cogni- ha voluto mantenere in vigore la “procedura di cui ai
zione dei flussi di comunicazioni, senza poterne estrarre commi 6 e 7 del codice di procedura penale” cioè una
copia, ex art. 268 bis, comma 2, c.p.p. Se dal deposito selezione e la trascrizione immediata, subito dopo
può derivare un “grave pregiudizio per le indagini”, il G. concluse le operazioni di intercettazione, mentre il
I.P., può autorizzare, come in passato, un ritardato legislatore delegato l’ha soppressa e sostituita con gli
deposito non oltre la chiusura delle indagini prelimi- artt. 268 bis, 268 ter e 268 quater c.p.p., i quali
nari, e quindi in vista del deposito successivo all’avviso collocano nella fase delle indagini solo la selezione
di cui all’art. 415 bis c.p.p. oppure prima della richiesta mentre la trascrizione può avvenire esclusivamente
di giudizio immediato (art. 268 bis, comma 3, c.p.p.). in dibattimento. Pertanto, sul punto sembra profilarsi
Resta da domandarsi quali siano le conseguenze nel caso un eccesso di delega, avendo il legislatore delegato
in cui il P.M. non depositi gli atti relativi alle intercet- snaturato la procedura imposta dal delegante e reso
tazioni al termine delle operazioni. In fin dei conti, ciò è possibile la trascrizione soltanto a dibattimento. Il
quello che è capitato sotto la previgente disciplina, la nuovo sistema di acquisizione di verbali e registra-
quale imponeva la selezione, lo stralcio e la trascrizione zioni si caratterizza per la peculiarità del necessario
immediatamente dopo concluse le operazioni di inter- previo passaggio al fascicolo delle indagini, in modo
cettazione, ma è rimasta una prescrizione inapplicata. Il da consentirne la conoscenza ai difensori, prima della
fatto che il termine sia previsto come meramente ordi- richiesta di trascrizione peritale in dibattimento.
natorio non elimina il grave vulnus per la riservatezza e La procedura di acquisizione al fascicolo delle inda-
per la difesa, quest’ultima tenuta all’oscuro della esi- gini è stata collocata nella fase delle indagini preli-
stenza di atti di indagine. Tuttavia, se il P.M. non minari, immediatamente dopo l’avviso di deposito a
depositi tali atti nemmeno al momento della conclu- chiusura delle operazioni.
sione delle indagini, essi non possono essere ostesi Tuttavia non può escludersi l’eventualità che la
tardivamente perché il fatto che siano stati sottratti valutazione sulla rilevanza e l’acquisizione possano
alla conoscenza dei difensori, ha impedito l’esercizio del avvenire successivamente. In questo caso, si prevede

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che, se sorga in udienza preliminare la necessità di del G.I.P. sulla rilevanza ed utilizzabilità delle comu-
acquisizione di prova decisiva ai fini della sentenza di nicazioni e conversazioni, è superflua una nuova
non luogo a procedere, e questa sia costituita da valutazione da parte del giudice. Ovviamente, non
conversazioni intercettate e non acquisite, alle ope- avendo la difesa partecipato alla selezione, il P.M.,
razioni di acquisizione provveda il giudice dell’u- dopo l’esecuzione o la notificazione della misura
dienza preliminare, osservando, “in quanto cautelare, deve provvedere al deposito di tutte le
compatibili”, le disposizioni degli artt. 268 ter c.p.p. comunicazioni, conversazioni e atti relativi, in
per l’acquisizione al fascicolo delle indagini e 268 modo che i difensori possano procedere alla selezione
quater c.p.p. per la decisione del giudice. La modifica di quelle utilizzabili e rilevanti per la difesa. Il gene-
dell’art. 422 c.p.p. consente in questo modo al giudice rico riferimento alla “misura cautelare” comprende
dell’udienza preliminare una eccezionale attività di sia quelle personali sia quelle reali (in realtà il solo
integrazione probatoria. È stato modificato anche sequestro preventivo, giacché quello conservativo
l’art. 472 c.p.p., che ora prevede un’udienza dibatti- non può aver luogo nella fase delle indagini prelimi-
mentale riservata “a porte chiuse”, per il caso in cui nari), potendo entrambe le misure essere fondate sui
sorga la necessità di valutare richieste integrative di risultati delle intercettazioni, sulle quali quindi è già
prova o richieste di revisione della decisione di intervenuto il vaglio del giudice della misura caute-
rigetto da parte del giudice per le indagini prelimi- lare, ritenendole utilizzabili e rilevanti. Tale giudizio
nari, o ancora quando la rilevanza del materiale di rilevanza, che sarebbe stato preferibile configurare
intercettativo non precedentemente acquisito si pro- come esplicito ed emergente espressamente dalla
spetti per la prima volta nel corso dell’istruzione motivazione dell’ordinanza cautelare, è invece stato
dibattimentale. La disposizione è stata in questo disegnato come implicito, perché solo quelle che il G.
modo adeguata alla pronuncia n. 255/2012 della I.P. restituisce al P.M., a norma dell’art. 92, comma 1,
Corte costituzionale, che aveva già suggerito una norme att. c.p.p., sono esplicitamente dichiarate non
soluzione interpretativa costituzionalmente orien- rilevanti, mentre su tutte le altre intercettazioni,
tata, cioè quella di riconoscere al giudice, limitata- ancorché non menzionate nell’ordinanza cautelare,
mente al momento di acquisizione delle deve presumersi l’utilizzabilità e la rilevanza. In caso
intercettazioni (ossia alla selezione delle comunica- di avvenuta utilizzazione per l’adozione della misura
zioni utilizzabili e non manifestamente irrilevanti, cautelare, è lo stesso P.M. che, con un provvedimento
destinate alla trascrizione mediante perizia, con stral- che non potrà essere che un decreto non motivato,
cio delle rimanenti), il potere di disporre che il dispone l’acquisizione, con inserimento dei verbali e
dibattimento si svolgesse a porte chiuse, in applica- degli atti ad esse relativi nel fascicolo delle indagini.
zione estensiva dell’art. 472, comma 2, c.p.p. In forza Non è escluso, però, l’intervento dei difensori con
dell’art. 598 c.p.p., l’art. 472 c.p.p. è applicabile memorie e richieste di esclusione di alcune comuni-
anche nel giudizio di appello, dato che in grado di cazioni o conversazioni o di inclusione di altre, rite-
appello si osservano, “in quanto applicabili”, le dispo- nute utilizzabili e rilevanti per la difesa. Non si può
sizioni relative al giudizio di primo grado. Si è così nemmeno escludere che lo stesso pubblico ministero
introdotto un nuovo caso in cui si procede al dibatti- possa avviare la procedura di “incidente di stralcio”
mento a porte chiuse. Pertanto, la selezione e il davanti al G.I.P. al fine di eliminare dal fascicolo
giudizio di rilevanza potrebbero essere formulati delle indagini gli atti già ivi contenuti perché utiliz-
anche in dibattimento e addirittura in sede di giudizio zati in fase cautelare, ma dei quali egli ritenga suc-
di appello, ma in questi casi, previa richiesta di cessivamente l’irrilevanza e ne chieda quindi l’avvio
trascrizione peritale della registrazione, al fine della all’“archivio riservato”. Anche in tal caso, ovvia-
successiva acquisizione al fascicolo del dibattimento. mente i difensori potranno operare le loro valutazioni
Il P.M. può conseguire l’acquisizione al fascicolo delle e richieste. Come si è detto, il “giudice della cautela”,
indagini delle comunicazioni e conversazioni utiliz- se tra gli atti allegati alla richiesta vi siano comuni-
zabili e rilevanti a fini di prova, secondo due diverse cazioni o conversazioni che egli reputa inutilizzabili o
modalità. irrilevanti, ordina la restituzione al pubblico mini-
Una prima “modalità anticipata” di acquisizione, da stero per la custodia nell’“archivio riservato”. Tutta-
parte dello stesso P.M., riguarda le comunicazioni o via, tale valutazione del giudice della cautela non
conversazioni utilizzate, nel corso delle indagini pre- impedisce al pubblico ministero, dopo il deposito, di
liminari, per l’adozione di una misura cautelare (art. ritenerle invece rilevanti e quindi richiederne l’ac-
268 ter, comma 1, c.p.p.). Essendovi stato un vaglio quisizione al fascicolo delle indagini al G.I.P. che ha

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autorizzato, prorogato o convalidato le intercetta- apparecchio intercettato e solo mediante l’ascolto


zioni. Come già osservato, tale “procedura antici- di tutte le registrazioni, ma senza poterne estrarne
pata” di acquisizione da parte dello stesso P.M. non copia.
esclude la difesa dalla procedura di selezione delle L’intervento dei difensori
comunicazioni e conversazioni rilevanti e utilizzabili
perché il P.M., dopo l’esecuzione della misura e I difensori degli indagati, nel termine di dieci giorni
comunque prima della conclusione delle indagini (termine ordinatorio, che può essere prorogato dal
preliminari, deve mettere a disposizione della difesa giudice per un periodo non superiore a dieci giorni,
tutto il materiale intercettato, compreso quello non in ragione della “complessità del procedimento e del
posto a base della richiesta di misura cautelare, per numero delle intercettazioni”) dalla ricezione dell’av-
consentire alla difesa e poi al giudice la ordinaria viso di deposito, hanno facoltà di richiedere l’acquisi-
selezione prevista dagli artt. 268 ter e 268 quater c.p.p. zione delle comunicazioni o conversazioni e dei flussi
Il P.M., dopo l’esecuzione della misura, deve quindi di comunicazioni informatiche o telematiche, che essi
dare avviso ai difensori del deposito di tutti gli atti ritengono utilizzabili e rilevanti a fini di prova, non
relativi alle intercettazioni, consentendo loro di compresi nell’elenco formato dal pubblico ministero,
interloquire con gli stessi tempi e modalità della ovvero possono chiedere l’eliminazione di quelli, ivi
procedura ordinaria. Questa prima modalità di acqui- indicati, che essi reputano inutilizzabili o di cui è
sizione ci fa comprendere come il P.M. possa utilizzare vietata la sommaria trascrizione (art. 268 ter, comma
gli atti relativi alle intercettazioni, sia prima di 3, c.p.p.). Il termine a difesa di appena dieci giorni
avviarli all’“archivio riservato”, sia dopo averveli appare irrisorio, anzi derisorio, a fronte della durata
già inviati, quando, sulla base di una sua valutazione, delle intercettazioni, durante la quale il P.M. ha avuto
li ritiene utilizzabili e rilevanti, per porli a base della nell’arco di mesi il tempo per valutare rilevanza e
sua richiesta di misura cautelare. Tali atti, perciò, utilizzabilità delle conversazioni e comunicazioni cap-
sono utilizzabili come elemento di prova anche prima tate. L’“elenco” dei difensori, unitamente agli atti
di essere acquisiti al fascicolo delle indagini, visto che allegati, è depositata nella segreteria del pubblico
essi possono essere utilizzati per l’adozione di una ministero che ne cura l’immediata trasmissione al G.
misura cautelare. Naturalmente, come detto, il giu- I.P. (art. 268-ter, comma 4, c.p.p.). Tuttavia sia il
dice della misura cautelare può essere di diverso pubblico ministero sia i difensori, sino alla decisione
avviso e, applicando la misura, restituire al P.M. gli del giudice, possono integrare le richieste e presentare
atti che reputa inutilizzabili o irrilevanti, a norma memorie (art. 268 ter, comma 5, c.p.p.) e il pubblico
dell’art. 92, comma 1, norme att. c.p.p., per l’avvio ministero, in relazione alle comunicazioni o conver-
all’“archivio riservato”. sazioni utilizzate per l’adozione di una misura caute-
La seconda modalità di acquisizione concerne, lare, può chiedere al G.I.P., con le modalità e nei
invece, le comunicazioni o conversazioni non utiliz- termini indicati dai commi precedenti, l’eliminazione
zate per l’adozione di una misura cautelare e sulle dal fascicolo dei verbali e delle registrazioni di cui
quali occorre quindi la valutazione di utilizzabilità e ritiene, per elementi sopravvenuti, l’irrilevanza (art.
rilevanza del giudice. Infatti, “fuori dai casi di cui al 268 ter, comma 6, c.p.p.).
comma 1”, cioè per le comunicazioni e conversazioni
non utilizzate per la richiesta cautelare, il pubblico L’acquisizione al fascicolo delle indagini
ministero, entro cinque giorni dal deposito nell’“ar- Mentre in precedenza tutte le registrazioni conflui-
chivio riservato”, presenta al G.I.P. la richiesta di vano automaticamente nel fascicolo delle indagini,
acquisizione delle comunicazioni o conversazioni e per cui lo “stralcio” di quelle utilizzabili e rilevanti da
dei flussi di comunicazioni informatiche o telemati- parte del P.M. e dei difensori avveniva sull’intero
che contenuti nell’elenco delle comunicazioni o materiale registrato e già contenuto nel fascicolo
conversazioni e dei flussi di comunicazioni informa- delle indagini, la riforma impone un macchinoso
tiche o telematiche che il P.M. ritiene non solo sistema per l’acquisizione a quest’ultimo fascicolo.
utilizzabili, ma anche “rilevanti a fini di prova”, Il P.M. deve depositare per la difesa tutte le registra-
dandone contestualmente comunicazione ai difen- zioni, annotazioni e verbali, e inoltre, entro cinque
sori (art. 268 ter, comma 2, c.p.p.). Solo a questo giorni dalla conclusione delle operazioni, deve indi-
punto è possibile, anche se talvolta molto arduo, care in un “elenco” quelle delle quali chiede l’acqui-
l’esercizio, “al buio”, del diritto di difesa, cioè sulla sizione al fascicolo delle indagini, con contestuale
base soltanto dei dati relativi al giorno, ora e avviso ai difensori (art. 268 bis c.p.p.), i quali

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potranno solamente ascoltare le registrazioni ed esa- delle conversazioni e comunicazione acquisite, i quali
minare gli atti, per poter indicare, in un loro “elenco”, sono inseriti nel fascicolo delle indagini e sono perciò
quelle utilizzabili e rilevanti per la difesa. È un’au- pubblicabili nel loro contenuto, ex art. 114, comma 7, c.
tentica novità che un atto d’indagine possa confluire p.p. Solo a questo punto ai difensori è consentito di far
nel fascicolo delle indagini soltanto previa autorizza- eseguire la trasposizione delle registrazioni acquisite su
zione del G.I.P., al quale devono essere trasmessi tutti supporto informatico o altro strumento idoneo alla
gli atti già depositati, comprese le registrazioni, in riproduzione dei dati e di ottenere copia dei verbali
modo da dare al giudice la possibilità di ascoltarle. Si delle operazioni concernenti le comunicazioni e con-
giocherà su questo nuovo fronte l’efficacia di “giudice versazioni acquisite.
di garanzia delle intercettazioni”, una nuova compe-
tenza funzionale attribuita al G.I.P., un particolare L’“archivio riservato”
“incidente non probatorio” dagli effetti limitati La Relazione illustrativa del decreto in commento
all’acquisizione nel fascicolo delle indagini degli definisce l’“archivio riservato” come il “luogo della
atti relativi alle intercettazioni. Se nessuna delle segretezza investigativa”, ma sarebbe meglio definirlo
parti, nel termine stabilito, indicasse al giudice le come la “cassaforte delle intercettazioni”. In esso,
comunicazioni o conversazioni da acquisire, il G.I.P. infatti, il P.M., appena concluse le operazioni di inter-
dovrebbe restituire tutti gli atti al P.M. per avviarli cettazione, ha l’obbligo di avviare le registrazioni, i
all’“archivio riservato”. L’art. 268 quater c.p.p. disci- relativi verbali e le annotazioni, per la loro custodia.
plina i termini e le modalità della decisione del G.I.P. Soltanto previa valutazione di utilizzabilità e rilevanza
sull’acquisizione al fascicolo delle indagini delle regi- da parte del giudice, tali atti possono transitare prima
strazioni utilizzabili e rilevanti, prevedendo due pos- nel fascicolo delle indagini e da questo, poi, previa
sibilità, de plano oppure in seguito ad “udienza richiesta di prova e trascrizione peritale, al fascicolo
stralcio” partecipata. Secondo la prima modalità, il del dibattimento, secondo il modello del procedimento
G.I.P., eventualmente ascoltando le conversazioni e probatorio. Pertanto, appena concluse le operazioni di
comunicazioni, decorsi cinque giorni dalla presenta- intercettazione, tutti i verbali e le registrazioni e ogni
zione delle richieste, dispone con ordinanza, emessa altro atto ad esse relativo (compresi anche i decreti e le
in camera di consiglio “non partecipata”, cioè senza annotazioni) sono conservati integralmente nell’“ar-
l’intervento del pubblico ministero e dei difensori, chivio riservato” presso l’ufficio del procuratore della
l’acquisizione delle conversazioni e comunicazioni Repubblica che ha richiesto ed eseguito le intercetta-
indicate dalle parti, salvo che siano “manifestamente zioni; essendo coperti da segreto ex art. 269, comma 1,
irrilevanti”, e ordina, anche d’ufficio, lo stralcio delle c.p.p. è vietata, a norma dell’art. 114, comma 1, c.p.p., la
registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizza- pubblicazione anche parziale o per riassunto, con il
zione. Si tratta di un contraddittorio tra le parti di tipo mezzo della stampa o con altro mezzo di diffusione, sia
cartolare con richieste scritte e memorie, che non dell’atto o anche solo del suo contenuto. Oltre al P.M. e
sembra però contrastare con l’art. 24, comma 2, Cost. ai suoi ausiliari, compresi gli ufficiali di p,g. “delegati
(art. 268 quater, comma 1, c.p.p.). all’ascolto”, è consentito in ogni caso al giudice per le
La seconda modalità di acquisizione è possibile nell’“u- indagini preliminari e ai difensori dell’imputato, per
dienza stralcio”. Infatti, quando invece il G.I.P. lo l’esercizio dei loro diritti e facoltà, l’accesso all’“archivio
ritiene “necessario”, per avere chiarimenti dalle parti riservato” e l’ascolto delle conversazioni o comunica-
sulle ragioni delle rispettive istanze, può fissare, entro il zioni registrate (art. 269, comma 1, c.p.p.).
quinto giorno successivo alla scadenza del termine
(ordinatorio) di cinque giorni dalla presentazione I divieti di utilizzazione
delle richieste, l’udienza camerale “partecipata”, con
tempestivo avviso al pubblico ministero e ai soli difen- È rimasto immutato l’art. 270- bis c.p.p. che disciplina
sori, i quali hanno facoltà di presenziare e, in esito ad le comunicazioni di servizio di appartenenti al Dipar-
essa, il G.I.P. decide con ordinanza sull’acquisizione timento delle informazioni per la sicurezza e ai servizi
(art. 268 quater, comma 2, c.p.p.). Gli atti e i verbali di informazione per la sicurezza e il relativo divieto di
relativi a comunicazioni e conversazioni non acquisite utilizzazione per esistenza del segreto di Stato. Anche
sono immediatamente restituiti al pubblico ministero l’art. 271 c.p.p., che riguarda i divieti di utilizzazione,
per la conservazione nell’“archivio riservato” (art. 268 è rimasto immutato nel comma 1, per cui i risultati
quater, comma 5, c.p.p.). L’ordinanza di acquisizione fa delle intercettazioni non possono essere utilizzati
venir meno il segreto investigativo sugli atti e i verbali qualora le stesse siano state eseguite “fuori dei casi

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consentiti dalla legge o qualora non siano state modo sarebbe garantita un’informazione giudiziaria
osservate le disposizioni previste dagli artt. 267 e equilibrata e completa, che, rispettando la presunzione
268, commi 1 e 3” c.p.p. È stato invece aggiunto un d’innocenza dell’imputato, dia ai cittadini una corretta
nuovo divieto di utilizzazione, per cui “non sono in immagine dell’amministrazione della giustizia, la quale
ogni caso utilizzabili i dati acquisiti nel corso delle deve essere una casa di vetro e non un tempio oscuro e
operazioni preliminari all’inserimento del captatore chiuso, se vogliamo che la stampa sia davvero “il cane da
informatico sul dispositivo elettronico portatile e i guardia della democrazia”, come la definì la Corte
dati acquisiti al di fuori dei limiti di tempo e di luogo europea dei diritti dell’uomo nella nota sentenza Good-
indicati nel decreto autorizzativo” (art. 271, comma 1 win v. Regno Unito.
bis, c.p.p.). Con il decreto legislativo il segreto inve-
stigativo viene ampliato inserendo, tra gli atti coperti L’utilizzazione in procedimenti diversi
dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa La disciplina dell’utilizzazione dei risultati delle
avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura intercettazioni in procedimenti diversi è rimasta
delle indagini preliminari, anche le richieste del P.M. sostanzialmente immutata. Pertanto, i risultati
di autorizzazione al compimento di atti di indagine delle intercettazioni non possono essere utilizzati in
(come la richiesta di intercettazione) e gli atti del procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati
giudice che provvedono su tali richieste (come i disposti, “salvo che risultino indispensabili per l’ac-
decreti che autorizzano, prorogano o convalidano certamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arre-
l’intercettazione), che perciò non sono pubblicabili sto in flagranza” (art. 270, comma 1, c.p.p.).Si è
(art. 329 c.p.p.). È evidente la ragione della segre- aggiunto che i risultati delle intercettazioni tra pre-
tezza, funzionale ad un proficuo svolgimento di un senti operate con captatore informatico su disposi-
“atto a sorpresa” come le intercettazioni, fino a tivo elettronico portatile non possono essere
quando i difensori non ne possano avere conoscenza utilizzati “per la prova di reati diversi” da quelli per
con il successivo deposito integrale. Al contrario, i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione,
mentre resta vietata, in generale, la pubblicazione salvo che risultino indispensabili per l’accertamento
degli atti non più coperti dal segreto investigativo di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in fla-
fino a che non siano concluse le indagini preliminari granza (art. 270, comma 1 bis, c.p.p.). Si è inteso, in
ovvero fino al termine dell’udienza preliminare, è questo modo, vietare la cosiddetta intercettazione “a
introdotta l’eccezione per l’ordinanza cautelare di strascico” delle notizie di reato.
cui all’art. 292 c.p.p., che quindi è pubblicabile non
solo nel suo contenuto ma integralmente. In realtà Il procedimento applicativo delle misure
tale ordinanza, così come la relativa richiesta del cautelari
P.M., erano già in precedenza pubblicabili in quanto Si raccomanda, lasciando al senso di responsabilità
atti non segreti. Il decreto legislativo si limita a del magistrato del P.M. e del G.I.P., di riportare nei
prevedere la pubblicabilità dell’ordinanza cautelare, loro atti, “quando è necessario”, soltanto i “brani
che, in realtà, è già oggi pubblicabile perché non è né essenziali delle comunicazioni e conversazioni inter-
un atto di indagine ex art. 114 c.p.p., né un atto del cettate” (art. 291, comma 1 ter, e art. 292, comma 2
P.M. Si stabilisce invece che la pubblicabilità del- quater, c.p.p.), ma vi è il rischio che, senza alcuna
l’ordinanza decorra dal 26 gennaio 2019, cioè dopo sanzione, si perpetui la diffusione dei brani integrali,
un anno di osservazione sulla tecnica di redazione dal momento che l’elasticità nella valutazione sulla
dell’ordinanza. Il legislatore avrebbe, invece, dovuto, “necessarietà” e sulla “essenzialità” degli stessi ne
più opportunamente, prevedere la pubblicabilità del- potrebbe consentire la pubblicazione. Dopo l’esecu-
l’ordinanza soltanto dopo la sua esecuzione o notifica- zione o la notificazione dell’ordinanza cautelare, il
zione, per evitare di frustrane la finalità coercitiva. In difensore ha diritto di esame e di copia degli atti posti
conclusione, a nostro modo di vedere, sono ormai a fondamento della richiesta e quindi eventualmente
maturi i tempi per ritenere sicura la neutralità cognitiva anche dei verbali delle comunicazioni e conversa-
del giudice e consentire agli organi di informazione zioni intercettate e dei relativi decreti, ed ha in ogni
l’accesso diretto agli atti delle indagini non più segreti, caso diritto alla trasposizione, su supporto idoneo alla
riconoscendo loro, come richiedono da anni, l’“inte- riproduzione dei dati, delle relative registrazioni (art.
resse” che ex art. 116 c.p.p. li legittima ad ottenere copia 293 c.p.p.). Il legislatore si è così doverosamente
degli atti di indagine non più segreti, senza dover, come adeguato al dictum della sent. n. 336/2008 della
oggi, piatire la velina al P.M. o ai difensori. In questo Corte costituzionale.

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Le intercettazioni per la ricerca del latitante giudizio di rilevanza è stato già espresso nella prece-
Resta immutata la disciplina delle intercettazioni dente fase acquisitiva. In realtà, l’art. 190 c.p.p. è
disposte “al fine di agevolare le ricerche del latitante” strutturato letteralmente nello stesso modo (“le
(art. 295, comma 3, c.p.p.), che è stata soltanto prove sono ammesse a richiesta di parte”), ma non
adeguata ai modificati riferimenti normativi. Si con- si può dubitare dell’operatività dei principi generali
ferma infatti che, al fine di agevolare le ricerche del in materia di prova, per cui è ovvio che il giudice deve
latitante, il giudice o il pubblico ministero, nei limiti escludere la trascrizione delle intercettazioni vietate
e con le modalità previste dagli artt. 266 e 267 c.p.p., dalla legge e di quelle manifestamente superflue o
possono disporre l’intercettazione di conversazioni o irrilevanti. È discutibile se il giudice del dibattimento
comunicazioni telefoniche e di altre forme di teleco- possa disporre d’ufficio, ex art. 507 c.p.p., la trascri-
municazione. Si applicano, “ove possibile”, le dispo- zione peritale delle registrazioni, “quali nuovi mezzi di
sizioni degli artt. 268 (per l’esecuzione delle prove”. Certamente la natura del potere ufficioso del
operazioni), 268 bis (quanto al deposito di verbali e giudice nel processo accusatorio porterebbe ad esclu-
registrazioni), 268 ter (relativamente all’acquisizione dere una perizia trascrittiva d’ufficio, ma la giurispru-
al fascicolo delle indagini), 268 quater (per quanto denza ha sempre ammesso la perizia d’ufficio e le
riguarda la decisione del giudice), 269 (che disciplina Sezioni unite hanno accolto l’interpretazione più
l’“archivio riservato”) e 270 (ai fini dell’utilizzabilità estensiva dell’art. 507 c.p.p., precisando che per
in procedimenti diversi) c.p.p. Non è invece richia- “prova nuova” deve intendersi ogni prova non dispo-
mato l’art. 271 c.p.p. perché i risultati delle intercet- sta precedentemente, senza che assumano rilevanza i
tazioni disposte per la ricerca del latitante non motivi relativi all’origine della mancata assunzione.
possono avere valore probatorio e quindi non pos- Inoltre, le Sezioni Unite hanno affermato che le
sono nemmeno essere dichiarati inutilizzabili. parole “terminata l’acquisizione delle prove” indi-
cano “il punto dell’istruzione dibattimentale in cui
La trascrizione può avvenire l’ammissione delle prove”, e “non il
presupposto per l’esercizio del potere del giudice”
La trascrizione peritale delle registrazioni è stata (Cass., SS.UU., 6 novembre 1992, Martin). Anche
posticipata al dibattimento, al momento delle richie- la Corte costituzionale, con la sentenza interpreta-
ste di prova. Ma in questo modo, si scarica in danno tiva di rigetto n. 111/1993, ha avallato tale interpre-
della libertà personale dell’imputato in vinculis la tazione, dichiarando non fondata la questione di
sospensione dei termini di custodia cautelare ex art. legittimità dell’art. 507 c.p.p. per violazione degli
304, comma 2, c.p.p., giacché la giurisprudenza con- artt. 2, 3, 24, 101, 102, 111 e 113 Cost. e considerando
sidera “particolarmente complesso” il dibattimento la disposizione processuale come attributiva al giu-
nel quale si esegue la perizia trascrittiva delle inter- dice di un potere di integrazione probatoria supple-
cettazioni. L’art. 493 bis c.p.p., rubricato “Trascri- tivo, ma non eccezionale.
zione delle intercettazioni”, stabilisce che il giudice
“dispone, su richiesta delle parti, la trascrizione delle
Il nuovo reato di diffusione di riprese
registrazioni ovvero la stampa in forma intellegibile
e registrazioni fraudolente
delle informazioni contenute nei flussi di comunica-
zioni informatiche o telematiche acquisite”. Per le È stata introdotta nel codice penale una nuova norma
operazioni di trascrizione e stampa si osservano “le incriminatrice, rubricata “Diffusione di riprese e regi-
forme, i modi e le garanzie previsti per l’espletamento strazioni fraudolente”, la quale punisce con la reclu-
delle perizie”. Pertanto, se la perizia trascrittiva fosse sione fino a quattro anni chiunque, al fine di recare
eseguita senza consentire l’intervento del difensore o danno all’altrui reputazione o immagine, diffonde con
del suo consulente tecnico, sarebbe viziata da nullità qualsiasi mezzo riprese audio o video, compiute frau-
“a regime intermedio”, ai sensi degli artt. 178, comma dolentemente, di incontri privati o registrazioni, pur
1, lett. c), e 180, c.p.p. Delle trascrizioni, delle regi- esse fraudolente, di conversazioni, anche telefoniche o
strazioni e delle stampe le parti possono estrarre telematiche, svolte in sua presenza o con la sua parte-
copia. Poiché la norma prevede che il giudice cipazione. - La punibilità è esclusa se la diffusione delle
“dispone” la trascrizione richiesta, sembrerebbe trat- riprese o delle registrazioni deriva in via diretta ed
tarsi di una richiesta di prova sottratta ai parametri di immediata dalla loro utilizzazione in un procedimento
valutazione di cui all’art. 190 c.p.p., ma non sembra amministrativo o giudiziario o per l’esercizio del diritto
ragionevole che il giudice dibattimentale non possa di difesa o del diritto di cronaca.
disattendere la richiesta stessa per il fatto che un - Il delitto è punibile a querela della persona offesa (art.

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617 septies c.p.). Il giudizio sulla nuova disposizione è di intercettazioni. I giornalisti vedono nel nuovo
positivo, giacché essa mira ad offrire una maggiore provvedimento, che oblitera nell’“archivio riservato”
protezione alla privacy. Si tratta di una sorta di diffa- notizie di pubblico interesse, un “bavaglio alla
mazione non “a mezzo stampa”, ma “a mezzo di riprese stampa”. In effetti, il legislatore, che aveva dichiarato
o registrazioni fraudolentemente compiute”. L’unico di voler rendere più equilibrata la salvaguardia di
accenno critico riguarda la limitazione del soggetto interessi parimenti meritevoli di tutela a livello costi-
agente, che deve aver posto in essere la duplice con- tuzionale, volendo tutelare la privacy, ha invece raf-
dotta di partecipazione alla registrazione o all’incontro forzato le esigenze connesse all’indagine e si è
e di successiva diffusione. A nostro parere, per assicu- dimenticato di attuare, da una parte, la presunzione
rare una reale tutela della reputazione, la norma penale di innocenza dell’imputato, il quale dalle cronache
incriminatrice dovrebbe essere estesa anche al sog- giudiziarie è sempre descritto come il colpevole, dal-
getto che, pur non avendo partecipato alle riprese l’altra i diritti processuali della persona offesa dal reato,
audio o video dell’incontro privato né alle registrazioni esclusa dalla procedura di selezione delle intercetta-
delle conversazioni, ma avendole da altri ricevute, le zioni. La riforma, che era stata annunciata come la
diffonda al fine di recare danno all’altrui reputazione. panacea di tutti i mali che finora colpivano questo
mezzo di ricerca della prova, si è rivelata, invece, un
Le disposizioni transitorie
complicato sistema di “trascrizioni sommarie” e
È stabilita una graduale entrata in vigore delle diverse “annotazioni” da parte della polizia giudiziaria (alla
disposizioni del decreto legislativo. In particolare è quale è attribuito il delicato compito di valutare la
entrato immediatamente in vigore il 26 gennaio, dopo rilevanza, che, in prima battuta, è assai difficile), ma
la ordinaria vacatio legis, sia la disposizione penale con successiva verifica ed eventuale decreto di “tra-
incriminatrice di cui all’art. 1 del decreto che intro- scrizione coatta” del P.M., ed un ulteriore macchinoso
duce il reato di diffusione di riprese e registrazioni procedimento per l’acquisizione al fascicolo delle
fraudolente (art. 617 sexies c.p.), sia l’art. 6, che pre- indagini, soltanto al fine di evitare che vi entri ciò
vede la “semplificazione” per l’intercettazione nei pro- che è irrilevante per le indagini; mentre l’accerta-
cedimenti per gravi reati dei pubblici ufficiali contro la mento del contenuto mediante la trascrizione peritale
pubblica amministrazione. Saranno efficaci dopo cen- diventa un’eventualità e comunque sempre in dibat-
tottanta giorni dall’entrata in vigore del decreto le timento. Di conseguenza ci si deve affidare alla “som-
disposizioni degli artt. 2, 3, 4, 5 e 7 del decreto, mentre maria trascrizione” della p.g. non solo durante le
l’art. 2, comma 1, lett. b), del decreto, che consente la indagini preliminari, ma pure in udienza preliminare
pubblicazione dell’ordinanza cautelare, acquista effi- e nei riti speciali, i quali saranno ovviamente disin-
cacia decorsi dodici mesi dalla data di entrata in vigore centivati. In fondo si intravede una punta di sfiducia
dello stesso decreto. nei confronti della tenuta della segretezza delle
segreterie delle Procure, dalle quali evidentemente si
Conclusioni teme - ad onta del loro nome - una “fuga di segreti”, dal
La “riforma Orlando” lascia un po’ tutti insoddisfatti in momento che il materiale intercettativo non conflui-
materia di intercettazioni. I pubblici ministeri criti- sce più, come prima automaticamente, nel fascicolo
cano l’attribuzione alla polizia giudiziaria della prima delle indagini, ma deve essere immediatamente
valutazione sulla rilevanza delle comunicazioni e con- avviato al più sicuro “archivio riservato”. Forse, per
versazioni intercettate. I penalisti denunciano la com- evitare indebite propalazioni, sarebbe bastato lasciare
promissione del diritto di difesa per l’impossibilità in inalterato il sistema normativo, blindando le segrete-
pochi giorni di esaminare il materiale raccolto in mesi rie delle Procure della Repubblica.

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Appello

La rinnovazione dell’istruttoria
dibattimentale in appello: dubbi
applicativi e questioni
di legittimità costituzionale
di Barbara Nacar (*)

Con l’introduzione del comma 3 bis nell’art. 603 c.p.p., il legislatore obbliga il giudice di appello a rinnovare
l’istruttoria dibattimentale quando il pubblico ministero contesta il verdetto assolutorio di primo grado per
questioni attinenti alla valutazione della prova dichiarativa. Il nuovo dettato codicistico, tuttavia, più che
regolare l’itinerario processuale da seguire, appare la mera affermazione di un principio, creando, così,
complessi dubbi interpretativi ai quali è necessario offrire una risposta.
With the introduction of paragraph 3 bis in art. 603 c.p.p., the legislator obliges the appeal judge to
renew the taking evidence when the public prosecutor challenges the first instance verdict for
matters pertaining to the assessment of the declaratory test. The new codicistic dictation,
however, rather than regulating the procedural itinerary to be followed, appears to be the mere
affirmation of a principle, thus creating complex doubts of application to which it is necessary to give
an answer.

Il principio di immediatezza nel giudizio La Corte di Strasburgo, difatti - in diverse occasioni e in


di appello: il nuovo dettato codicistico tempi assai remoti - ha chiarito che, sebbene la Con-
del comma 3 bis dell’art. 603 c.p.p. venzione non riconosca il diritto al doppio grado di
La rinnovazione della istruttoria dibattimentale, oggi merito, né tuteli espressamente il principio di imme-
imposta al giudice di appello, dal comma 3 bis dell’art. diatezza, qualora l’Ordinamento giuridico interno pre-
603 c.p.p. (1), quando il pubblico ministero ha impu- veda un ulteriore giudizio in fatto ed in diritto sulla
gnato la sentenza di proscioglimento per questioni colpevolezza o l’innocenza dell’imputato, in ossequio
attinenti alla valutazione della prova dichiarativa, è alle regole sul giusto processo (art. 6 Cedu), l’autorità
stata voluta dal legislatore del 2017 allo scopo di giudiziaria può apprezzare le fonti orali diversamente
recepire i diktat provenienti dai giudici d’oltralpe in dai risultati cui si è pervenuti nel processo di prime cure,
materia (2). solamente ascoltando personalmente i dichiaranti (3).

(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, a caso, di riapertura dell’istruttoria orale”; consultabile su www.
procedura di revisione a doppio cieco (double blind). camera.it.
(1) Per effetto della legge del 23 giugno 2017, n. 103. (3) Così, Cedu, Sez. III, 5 luglio 2011 (c.c. 14 giugno 2011), Dan
(2) Così si legge nel D.D.L. presentato alla Camera dei Deputati c. Moldavia, in Arc. Pen. Web., n. 1 del 2012; principio riaffermato
il 23 dicembre 2014 (riforma della prescrizione, delle pene per la poi nella sentenza Manolachi contro Romania del 5 marzo 2013
corruzione, dell’udienza preliminare, del patteggiamento, del nonché, Flueras c. Romania del 9 aprile 2013 e Hanu c. Romania
regime delle impugnazioni, e altro ancora), ove a pag. 10 si del 4 giugno 2013. Di recente è stata poi emessa una sentenza di
legge che “L’introduzione del comma 4-bis nell’articolo 603 del condanna proprio contro l’Italia dalla Sez. I, 29 giugno 2017,
codice di procedura penale è inoltre intesa ad armonizzare il Lorefice c. Italia, in www.penalecontemporaneo.it, con nota di
ribaltamento della sentenza assolutoria in appello con le garanzie L. Pressacco, Una censura ampiamente annunciata: la Corte di
del giusto processo, secondo l’interpretazione ancora di recente Strasburgo condanna l’Italia per il ribaltamento in appello dell’as-
offerta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (sentenza del 4 soluzione senza rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale. In
giugno 2013, Hanu c. Romania), circa la doverosità, in questo precedenza, si vedano le più remote sentenze della Corte edu

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Essa osserva che “la valutazione dell’attendibilità di un state utilizzate dal giudice per giungere alla sentenza
testimone è un compito complesso che generalmente poi appellata (6). La cassazione, con la recente
non può essere eseguito mediante una semplice lettura pronuncia Dasgupta (7) - che rappresenta un
delle sue parole verbalizzate” (4). punto di orientamento fondamentale, non solo
Ora, la circostanza che il giudice europeo ricavi il per l’autorità che l’ha emessa, quanto, piuttosto,
principio qui espresso nella parte in cui l’art. 6 Cedu perché descrive l’itinerario processuale da seguire
conferisce all’accusato il diritto ad esaminare i testi- difronte ad un appello proposto contro una sentenza
moni a carico e ad ottenere la convocazione di quelli a di assoluzione - reputa che debbano riassumersi le
discarico, consente di rilevare che, nell’ottica sovra- prove determinanti o che hanno contribuito a
nazionale, la garanzia dell’immediatezza è da inten- determinare l’esito liberatorio, nonché quelle rite-
dersi, sicuramente, in una accezione difensiva, quale nute rilevanti dall’impugnante (8). Dunque,
diritto dell’imputato di contribuire alla formazione esclude dal catalogo la dichiarazione, il cui diverso
del convincimento del giudice nella valutazione giudizio di attendibilità, non è frutto di un differente
della prova dichiarativa; ma, anche - in ragione apprezzamento della coerenza interna del racconto,
della collocazione del principio nelle regole sul giusto ma derivi dalla comparazione della propalazione con
processo - come necessità dell’organo giurisdizionale le altre fonti di prova (9).
di esaminare il comportamento del propalante nella La littera legis del nuovo comma 3 bis, invece, sembra
sua complessità, al fine di pervenire ad una giusta obbligare il giudice dell’appello ad ascoltare tutte le
decisione (5). fonti orali, senza alcun tipo di esclusione (10).
Ebbene, se questa è la fonte ispiratrice della riforma, E la scelta legislativa non può che condividersi per-
deve osservarsi che il legislatore italiano è andato, per ché quando impugnante è il pubblico ministero che
certi profili, ben oltre il suo dovere di conformarsi alla critica una sentenza di assoluzione sotto il profilo
volontà sovrannazionale e al di là dei risultati cui era della responsabilità, il giudice, per rivalutare in
approdato il diritto vivente nel tentativo di interpre- peius, potrebbe adoperare qualsiasi prova assunta
tare il comma 3 dell’art. 603 c.p.p., in maniera con- nel processo di prima istanza e non solo quella che
venzionalmente orientata, prima che entrasse in è stata essenziale per prosciogliere l’imputato. Anzi,
vigore la c.d. riforma Orlando. con molta probabilità, per emettere un giudizio di
La Corte alsaziana, invero, pretende la rinnovazione colpevolezza, la Corte riconsidererà proprio le prove
delle prove che sono state decisive per emettere il fornite dall’accusa che sono state disattese nel pro-
verdetto di primo grado, delle prove, cioè, che sono cesso di prime cure (11).

del 1988, Ekbatani c. Svezia, par. 329, del 1989, nel caso Bricmont (8) ...quelle, cioè, indicate nei motivi di appello.
contro Belgio del 7 luglio, e, successivamente, Constantinescu c. (9) In tal senso concludono, Cass., Sez. V, 16 ottobre 2013, in
Romania, n. 28871/95, par. 55, Marcos Barrios c. Spagna, del 21 CED, n. 258945; Cass., Sez. V, 11 gennaio 2013, in CED, n.
settembre 2010, n. 17122/07. 255223; Cass., Sez. IV, 6 dicembre 2012, in CED, n. 254950.
(4) Testualmente, Cedu 5 luglio 2011, Dan c. Moldavia, cit. Esclusione già ritenuta convenzionalmente illegittima dalla
(5) Similarmente, A. Macchia, Linee evolutive del sistema Corte di Strasburgo proprio in un giudizio instaurato contro lo
d’appello alla luce della giurisprudenza nazionale e sovranazionale, Stato italiano. Cfr., Corte edu, Lorefice c. Italia, del 29 giugno
in Cass. pen., 2017, 2139, che, analizzando le pronunce della Corte 2017, cit. L’interpretazione della cassazione è stata avversata
di Strasburgo, rileva che l’immediatezza è regola proiettata sulla dalla dottrina la quale ha osservato che la credibilità interna del
persona del giudice, nel momento in cui è chiamato a “valutare” i flusso comunicativo risente inevitabilmente anche del valore
risultati della prova raccolta. attribuito agli elementi esterni al dichiarato. Così E. Lorenzetto,
(6) Cedu 5 luglio 2011, Dan. c. Moldavia, cit. Reformatio in peius in appello e processo equo (art. 6 Cedu):
(7) Cass., SS.UU., 28 aprile 2016, in www.penalecontempo- fisiologia e patologia secondo le sezioni unite, cit., 5; nonché S.
raneo.it, con nota di E. Lorenzetto, Reformatio in peius in appello e Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello alla
processo equo (art. 6 Cedu): fisiologia epatologia secondo le luce della Cedu, in www.penalcontemporaneo.it, Riv. Trim., n. 3-
Sezioni unite, del 5 ottobre 2016; Aiuti, Poteri d’ufficio della 4, del 2014, 253, il quale ha evidenziato che l’attività di riscontro
Cassazione e diritto all’equo processo, in Cass. pen., 2016, esterno (operata attraverso gli altri elementi probatori) sull’atten-
3214 s; R. Aprati, L’effettività della tutela dei diritti dell’uomo: le dibilità della dichiarazione si risolva necessariamente in un parti-
Sezioni unite aggiungono un tassello, in www.archiviopenale.it, n. colare aspetto del controllo di attendibilità intrinseca.
2 del 2016, rivista web; A. Capone, Prova in appello: un difficile (10) Rileva, però, P. Ferrua, Soggezione del giudice alla sola
bilanciamento, in Processo penale e giustizia, 6, 2016, 41 ss.; A. legge e disfunzioni del legislatore: il corto circuito della riforma
Cisterna, Le sezioni unite sul principio di oralità ed overturning Orlando, in questa Rivista, 2017, 1268, sebbene la norma parli
dell’assoluzione in grado di appello fondato sulla rivalutazione genericamente di rinnovazione del dibattimento, stando alla giuri-
della prova dichiarativa, in www.archiviopenale.it, n. 2 del 2016, sprudenza europea parrebbe ragionevole limitarla all’assunzione
rivista web, 4; F. Giunchedi, Ulisse approda ad Itaca. Le Sezioni delle prove diversamente valutate.
unite impongono la rilevabilità d’ufficio, www.archiviopenale.it, n. (11) In tal senso conclude, M. Ceresa - Gastaldo, La riforma
2 del 2016, rivista web; S. Tesoriero, Luci e ombre della rinnova- dell’appello, tra malinteso garantismo e spinte deflattive, in www.
zione dell’istruttoria in appello per il presunto innocente, in Giust. penalecontemporaneo.it, in Riv. trim., 4.
pen., 2017, III, 79 ss.

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Del resto, nel momento in cui viene proposto l’ap- Nulla, ancora, è statuito riguardo le conseguenze
pello, il giudice non può sapere se sicuramente for- collegate alla violazione del dettato codicistico:
mulerà un giudizio di condanna (12); e, certamente, quale sia la sanzione che colpisce la sentenza di
non può apriori stabilire quali dichiarazioni saranno condanna, se il vizio possa essere eccepito innanzi
diversamente valutate: la rinnovazione è funzionale alla Corte di cassazione ed in quali termini, è que-
ad apprezzare la credibilità del testimone e, dunque, a stione che non trova risposta normativa.
verificare che le conclusioni cui si è giunti in prece-
denza siano o meno condivisibili.
Il principio di immediatezza e le sue
L’obbligo di istruire il dibattimento sorge per la mera
possibili deroghe nel giudizio di appello
presentazione di un appello, purché ammissibile
(13), da parte del pubblico ministero, in cui si conte- Nel tentativo di offrire una soluzione ai dubbi inter-
sti la attendibilità delle prove orali (14); dovendosi pretativi, potrebbe essere utile punto di partenza
escludere, a tal fine, qualsiasi prevalutazione sulla esaminare i risultati cui sono approdate le Sezioni
manifesta fondatezza delle doglianze indicate dal unite con la pronuncia Dasgupta, anche perché, in
ricorrente, come inizialmente paventato (15): rite- assenza di un nuovo intervento legislativo chiarifi-
nere infondate le questioni sarebbe come ammettere cativo, sarà il diritto vivente a dover colmare le
che il giudizio si concluderà con una nuova assolu- lacune innanzi evidenziate. E l’analisi appare oppor-
zione e, pertanto, diverrebbe del tutto inutile la tuna sebbene la Corte di cassazione si sia espressa
celebrazione del successivo processo. prima della entrata in vigore della novella con rife-
Deve rilevarsi, tuttavia, che, al di fuori di queste rimento ad un diverso dato codicistico. Difatti, allor-
considerazioni - tutto sommato scontate dalla lettura quando la giurisprudenza ha dettato taluni principi in
della novella - il legislatore ha poco meditato sulla materia, leggendo l’art. 603 comma 3, c.p.p., in senso
nuova regola codicistica che appare l’affermazione di convenzionalmente conforme, la proposta di riforma
un principio più che la descrizione dell’itinerario era già conosciuta e ad essa si è fatto esplicito
processuale da seguire nell’evenienza in cui si appelli richiamo nella parte motiva della sentenza.
una sentenza di assoluzione. Ed allora. Quanto al primo quesito, se la lettera
Nulla dice la legge circa l’ambito di estensione del- dell’art. 603 comma 3 bis c.p.p. sembra sancire un
l’obbligo di rinnovazione. Se, cioè, l’immediatezza principio di assoluta indispensabilità della rinnova-
debba essere garantita sempre ovvero siano ammesse zione, quale presupposto indefettibile per l’emissione
ipotesi derogatorie. Difatti, né la littera legis, né la di una sentenza di condanna in appello, la interpre-
stessa Relazione di accompagnamento alla riforma tazione contrasterebbe con i recenti arresti
consentono di comprendere se l’ascolto delle fonti giurisprudenziali.
orali sia divenuto conditio sine qua non per rovesciare Il Supremo consesso ha chiaramente sostenuto che il
l’esito assolutorio ovvero se, in talune situazioni - ed ribaltamento della sentenza assolutoria implica
eventualmente quali - si possa pronunciare condanna necessariamente la rinnovazione della istruttoria
ex actis. dibattimentale, qualunque sia lo status del narratore:

(12) Indicazioni in tal senso potrebbero dedursi dal soggetto cit., 1268, “...la rinnovazione si impone sia che la diversa valuta-
proponente il gravame. Difatti, se a proporre appello contro la zione riguardi l’attendibilità del testimone, sia che attenga all’in-
sentenza di proscioglimento è il pubblico ministero è chiaro che il terpretazione, al significato delle sue parole, ossia a ciò che ha
giudice si prospetterà l’ipotesi di una condanna; ma che certa- inteso dire, sia ancora che concerna altri elementi di contorno,
mente emetterà un verdetto in tal senso, ovviamente, potrà ritenuti dai diversi giudici ora in sintonia ora in opposizione con la
stabilirlo solo al termine del processo. testimonianza”.
(13) ...appello che, per essere ammissibile, ai sensi del nuovo (15) Così statuiva lo Schema di disegno di legge recante
art. 581 c.p.p., deve indicare pure le richieste istruttorie. La omis- Modifiche alla normativa penale, sostanziale e processuale, e
sione, tuttavia, non inciderebbe sulla necessità di rinnovare ordinamentale per il rafforzamento delle garanzie difensive e la
l’istruttoria difronte ad una impugnazione del pubblico ministero durata ragionevole dei processi, oltre che all’ordinamento peni-
contro una sentenza di proscioglimento, stante il dato normativo tenziario per l’effettività rieducativa della pena, Bozza del 29
del comma 3 bis che impone al giudice di procedere d’ufficio. Ciò, agosto 2014. d.d.l. Atto C N. 2798, davanti alla Commissione
se per un verso dimostra che l’immediatezza rappresenta un giustizia della Camera. L’art. 18 comma 3 del d.d.l. affermava,
bisogno del giudice per pervenire ad una giusta decisione, per difatti, che “in caso di appello del pubblico ministero avverso
l’altro, agevola il pubblico ministero disattento che, nel redigere sentenze di proscioglimento, quando l’atto è proposto per motivi
l’atto di appello, abbia dimenticato di formulare le richieste istrut- attinenti alle valutazioni di attendibilità della prova dichiarativa, il
torie sebbene abbia posto in discussione l’attendibilità delle fonti giudice quando non ritiene manifestamente infondata l’impugna-
orali. zione, dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale”.
(14) Osserva P. Ferrua, Soggezione del giudice alla sola legge e
disfunzioni del legislatore: il corto circuito della riforma Orlando,

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testimone puro, assistito, coimputato in procedi- Corte di Strasburgo, difatti, consente di celebrare un
mento connesso, coimputato nel medesimo procedi- giudizio cartolare in situazioni di irripetibilità ogget-
mento o imputato nel suo procedimento. tiva, come la morte del testimone (18), ovvero qualora
La mera citazione dei propalanti, inoltre, non sarebbe il dichiarante abbia esercitato il diritto al silenzio su
condizione sufficiente, poiché se il coimputato nel circostanze che potrebbero condurlo alla sua incrimi-
procedimento connesso o nel medesimo procedi- nazione (19). Addirittura, in alcune decisioni si
mento si avvalgono, poi, della facoltà di non rispon- sostiene che se la rinnovazione non si è tenuta, ma
dere, e, pertanto, non è possibile ascoltarli, la loro l’Ordinamento prevede adeguate tutele contro arbitrarie
scelta non può incidere negativamente sul diritto o irragionevoli valutazioni della prova o accertamento dei
dell’imputato di confrontarsi col proprio accusatore. fatti, come allorché richieda una motivazione raffor-
Dunque, non è consentito condannare utilizzando i zata - ove si evidenzino gli errori compiuti dal giudice
verbali in cui sono riportate le dichiarazioni rese da di prima istanza e si espongano le ragioni per le quali si
tali soggetti nel giudizio di primo grado. Alle mede- è mutato l’apprezzamento sulle risultanze processuali -
sime conclusioni deve pervenirsi anche laddove la la violazione non si consuma. È necessario, tuttavia,
rinnovazione non sia fattibile per irreperibilità, infer- che sia previsto uno strumento di controllo finalizzato
mità o decesso dell’esaminando. a verificare che il giudice abbia effettivamente soddi-
Diversamente, se è l’imputato ad esercitare il diritto sfatto l’onere motivazionale (20).
al silenzio, non vi sarebbe alcuna preclusione all’e- Dunque, tanto la giurisprudenza nostrana, quanto
missione di un verdetto nefasto, non potendo far quella sovrannazionale non imporrebbero una lettura
dipendere dalla volontà del diretto interessato l’esito così rigida del dato codicistico, potendo, il giudice,
negativo del processo di seconde cure. decidere ex actis in situazioni in cui l’immediatezza
Epperò, spetterebbe al giudice stabilire quando la sarebbe da sacrificarsi in nome di valori diversi con-
causa impeditiva dell’ascolto sia effettiva e, cioè, siderati più meritevoli di tutela. Il rilievo, però, seb-
quando la rinnovazione non sia concretamente pra- bene significativo, non appare vincolante nella
ticabile perché determinata dalla volontà di favorire interpretazione della previsione normativa. Invero,
l’imputato o da una condotta illecita di terzi; rispetto alle fonti europee, è notorio che ciascuno
potendo, in questi casi, fondare la decisione sulle Stato membro è sempre libero di offrire garanzie
precedenti esternazioni. maggiori di quelle richieste dalla Corte alsaziana, la
Qualora il propalante sia un soggetto vulnerabile (ad quale si limita ad indicare il livello minimo di gua-
es., il minore, soprattutto se vittima di reati) sarebbe rentigie da soddisfare. Quindi, il legislatore italiano
sempre il giudice a dover valutare l’indifferibilità potrebbe correttamente attribuire al principio di
della sua audizione, sia pure con le dovute cautele, immediatezza un valore preminente, indefettibile
per saggiare la fondatezza dell’appello del pubblico difronte alla necessità di proteggerne altri che ad
ministero. Quindi, se il giudice ritenesse inopportuno esso si contrappongono.
ascoltarlo, non sarebbe lecito emettere una sentenza Quanto alla lettura offerta dal diritto vivente,
di condanna (16). invece, appare difficile comprendere se possa
Le conclusioni - quanto alla possibilità di derogare al estendersi tout court al nuovo comma 3 bis poi-
principio di immediatezza per superare in appello una ché, la giurisprudenza, pur dettando alcune
sentenza assolutoria - sembrano in linea con l’orien- regole per poter rovesciare la sentenza liberatoria
tamento assunto in materia dal Giudice europeo (17), in appello, non spiega sempre l’itinerario costi-
fonte ispiratrice della riforma; appaiono, invece diffe- tuzionale e/o sistematico che lo ha guidato nelle
renti, relativamente alle fattispecie derogatorie. La sue determinazioni. La soluzione proposta, poi,

(16) Deve rilevarsi, tuttavia, che la sentenza nella parte de qua (17) Cedu, Sez. III, 5 luglio 2011 (c.c. 14 giugno 2011), Dan
non appare così lineare. A parere di chi scrive, invero, dalla lettura contro Moldavia, cit.
della motivazione non sembra chiaro che la volontà dei giudici della (18) Cedu, Sez. III, 5 luglio 2011 (c.c. 14 giugno 2011), Dan
cassazione sia nel senso della preclusione ad un ribaltamento ex contro Moldavia, cit.; in dottrina, cfr., A. Gaito, Verso una crisi
actis della sentenza assolutoria qualora il giudice non rinnovi evolutiva per il giudizio di appello. L’Europa impone la riassunzione
l’ascolto del minore dichiarante. La dottrina, però, sembra con- delle prove dichiarative quando il p.m. impugna l’assoluzione, in
corde nella interpretazione sopra offerta. Cfr., H. Belluta - L. Arch. pen. web, n. 1 del 2012, 351.
Luparia, Ragionevole dubbio e prima condanna in appello: solo (19) Cedu, Craxi c. Italia, del 5 dicembre 2002, n. 34896/97,
la rinnovazione ci salverà?, in www.penalecontemporaneo.it, par. 86.
dell’8 maggio 2017, 6; A. Gaito - E.N. La Rocca, Il diritto al controllo (20) Cedu, Sez. II, kashlev v. Estonia del 26 aprile 2016 e Sez. IV,
nel merito tra immediatezza e ragionevole dubbio, in www.archi- 27 giugno 2017 Chiper c. Romania.
viopenale, riv. web, n. 3 del 2017,18.

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rischia di generare forti disparità di trattamento, delle decisioni alla volontà legislativa, ciò signi-
sul piano delle garanzie processuali, censurabile fica dire che “il potere di ius dicere si esplica
ai sensi dell’art. 3 Cost., perché attribuisce al esclusivamente nel “giusto processo”, ed è tale
giudice il compito di stabilire volta per volta unicamente quello “regolato dalla legge” cui
quando la ripetizione sia divenuta concreta- dunque il giudice non può non conformarsi”
mente impossibile o inopportuna. Difatti, la (26). “Un processo non ‘giusto’, perché carente
valutazione fonda su parametri assolutamente sotto il profilo delle garanzie, non è conforme al
soggettivi ed evanescenti; dunque, forte è il modello costituzionale” (27), che, perciò, prevale
pericolo che si giunga ad esiti processuali diversi, anche sulle esigenze tipiche dell’accertamento
in situazioni omogenee, a seconda del giudice giurisdizionale. Quindi, è il legislatore - e non
chiamato a risolvere la controversia nel giudizio il giudice - a dover stabilire quando è possibile
di appello (21). La critica, quindi, non è sul ribaltare la sentenza assolutoria ex actis e quando,
principio espresso - dell’opportunità, cioè, di al contrario, è necessario il contatto diretto con i
una mediazione fra immediatezza ed esigenze di dichiaranti. Consentire al giudice di valutare
accertamento - che, anzi, si condivide, quanto, caso per caso equivale ad ignorare le fondamenta
piuttosto, sull’assenza di metodo. Invero, se è del giusto processo ed a legittimare interpreta-
indubbio che l’art. 111 Cost. non tutela diretta- zioni disomogenee.
mente il principio di immediatezza (22), la Con- La censura è tanto più rilevante ove si rifletta sugli
sulta ha chiarito che è comunque principio effetti dipendenti da quella valutazione: qualora il
tradizionale del processo (23), esprime una tipica giudice reputi di non rinnovare la prova, perché
regola del processo accusatorio (24), e fa parte di magari ritiene di non dover ascoltare nuovamente
quella gamma di principi necessariamente da il minore, non potrà emettere un verdetto di con-
porre a raffronto con l’intero quadro dei valori danna (28). Allorché, invece, giunga alla conclu-
ricavabili dalla stessa Costituzione (25). Per- sione che la ripetizione sia divenuta impossibile
tanto, la previsione della fattispecie derogatorie perché il testimone, ad esempio, non voglia riferire
della garanzia non può essere frutto dell’attività sui fatti di cui ha avuto conoscenza per proteggere
creatrice della giurisprudenza, ma spetta al legi- l’imputato, l’apprezzamento addirittura determina un
slatore che le deve individuare in una logica di aggiramento delle guarentigie previste dal comma 3
compromesso fra i diversi valori che connotano bis, permettendo la celebrazione di un processo total-
le regole sul giusto processo. Se il comma I mente cartolare (29).
dell’art. 111 Cost. riconosce il principio della A nulla servirebbe sottolineare che qui si dibatte del
legalità processuale, inteso come conformità principio di immediatezza nel giudizio di appello e

(21) ...l’assenza di regole precise da limite alla potestà del (26) Così, S. Lorusso, Interpretazione, legalità processuale e
magistrato si trasforma in strumento di esercizio del potere convincimento del giudice, in www.penalecontemporaneo.it., del
stesso. Così, M. Nobili, Principio di legalità e processo penale 10 giugno 2015, 3. Sul punto, fra tanti, si veda anche, O. Mazza, I
(in ricordo di Franco Bricola), in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 651. In diritti fondamentali dell’individuo come limite della prova nella
argomento, si veda anche l’interessante scritto di N. Galantini, fase della ricerca e in sede di assunzione, in www.penalecontem-
Considerazioni sul principio di legalità processuale, in Cass. pen., poraneo.it., Riv. Trim. n. 3 del 2013, 4.
1999, 1989. (27) Corte cost. 4 dicembre 2009, n. 317, sent., in Giur. cost.,
(22) ...basti ricordare che l’art. 130 del progetto di riforma 2009, 4762.
costituzionale, elaborato nel 1997 dalla Commissione Bicamerale, (28) Dunque, in una logica di compromesso, assolutamente
includeva espressamente l’oralità e l’immediatezza tra i principi discrezionale, se non arbitraria, evidentemente la cassazione
del giusto processo e che, successivamente, quel riferimento reputa preferibile proteggere il minore a dispetto di un corretto
esplicito è stato eliminato. Sul tema, P. Ferrua, Garanzie del giusto accertamento della responsabilità dell’imputato nel giudizio di
processo e riforma costituzionale, in Critica dir., 1998, 2168; V. appello. La conclusione non è condivisibile ove si rilevi che, nel
Grevi, Garanzie soggettive e garanzie oggettive nel processo giudizio di primo grado, l’attenzione mostrata dal legislatore verso
penale secondo il progetto di revisione costituzionale, in Riv. it. il bisogno di evitare più volte l’ascolto del minore si arresta difronte
dir. proc. pen., 1998, spec.,728; G. Illuminati, I principi generali del ad una richiesta delle parti fondata su specifiche esigenze (art. 190
sistema processuale penale italiano, in Pol. dir., 1999, 301; G. bis, comma 1 bis, c.p.p.).
Ubertis, Le riforme costituzionali proposte dalla commissione (29) ...Senza considerare, poi, le difficoltà di stabilire - e con
Bicamerale: la previsione del giusto processo, in questa Rivista, quale grado di certezza? - quando, nel caso concreto, la ripetizione
1998, 44. sia divenuta impossibile per la scelta del dichiarante di favorire il
(23) Corte cost. 11 dicembre 2001, n. 339, in www.corteco- reo. Si dovrebbe, poi, comprendere se, per giungere a quella
stituzionale.it. decisione, il giudice possa procedere d’ufficio o se debba aprire
(24) Corte cost. 10 giugno 2010, n. 205, in www.cortecosti- un sub procedimento partecipato analogo, ad esempio, a quello
tuzionale.it. previsto dal comma 5 dell’art. 500 c.p.p.
(25) L’osservazione è di A. Macchia, Le novità dell’appello:
rinnovazione dell’appello, concordato sui motivi, cit., 3.

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non in quello di primo grado, perché l’art. 111 Cost. è giurista dal rilevare la asistematicità di una lettura
norma generale riferibile a tutti i processi di merito che tentasse di coniugare l’art. 603 c.p.p. con le
che hanno ad oggetto la valutazione in fatto ed in disposizioni che si riferiscono al giudizio di prima
diritto della responsabilità dell’imputato (30). Ad istanza, le quali, invece, dovrebbero essere applicate
ogni modo, pur volendo ammettere che la garanzia solamente in via residuale per colmare un vuoto
costituzionale si rivolga solamente al giudizio di normativo.
prima istanza, è indubbio che debba essere sempre D’antro canto, non può sottacersi la illogicità di una
il legislatore, e non il diritto vivente, a stabilire le previsione codicistica che è stata introdotta da un
circostanze in cui questa possa subire talune legislatore troppo frettoloso di adeguarsi alla volontà
compressioni. sovrannazionale e che ha poco meditato sugli effetti
Ebbene, per l’appello, è l’art. 603 c.p.p. ad individuare sistematici che avrebbe determinato la interpola-
il livello di tutela da assicurare al principio di imme- zione. È palesemente irrazionale, difatti, richiedere
diatezza. Ed il nuovo comma 3 bis impone sempre la in ogni caso la rinnovazione della prova orale per
rinnovazione delle prove orali nell’ipotesi ivi condannare, quando, magari, la pronuncia che si
descritta. Fuorviante potrebbe essere il richiamo vorrebbe modificare, potrebbe essere stata emanata
all’art. 598 c.p.p. per dimostrare che fattispecie dero- sulla base di materiale che non si è formato innanzi al
gatorie siano possibili negli stessi casi contemplati per giudice della decisione. Questa, invero, potrebbe
il processo di prime cure. Difatti, se nella mente del fondarsi su prove costruite aliunde (artt. 190 bis,
legislatore, in ragione del dettato codicistico, deve 238, 238 bis, 392 c.p.p.) o addirittura su conoscenze
ritenersi che i giudizi debbano essere omologati - acquisite nel corso delle investigazioni (artt. 431, 500
atteggiandosi, le disposizioni espressamente previste comma 4 e 512 c.p.p.); eppure il verdetto si considera
per il processo di secondo grado, quali eccezioni al giusto in un’ottica di compromesso fra immediatezza,
principio generale (31) - ciò vale salve le specificità contraddittorio - in taluni casi - e non dispersione dei
espressamente disciplinate per il rito di appello. Ed in mezzi di prova.
tema di istruttoria, il sistema prevede una norma ad La identità di disciplina, insomma, è necessaria in
hoc che detta una precisa regola in proposito. Dun- ragione del legame che esiste fra i due gradi di
que, è sbagliato il rinvio alle norme che governano il giudizio (33). Se al giudice di appello è affidato il
processo di prima istanza se il legislatore si è pre- compito di verificare la correttezza della pronuncia
occupato di graduare diversamente il rapporto fra impugnata, a questi devono essere forniti gli stessi
giudice e fonte orale in seconde cure. strumenti adoperati per emettere la sentenza da
Sia chiaro, a parere di chi scrive, le situazioni in cui controllare. Come affermato dalle Sezioni unite
sarebbe possibile comprimere il principio di imme- Dasgupta, il giudice di appello ripete tutti i poteri decisori
diatezza dovrebbero essere le medesime per i due del giudice di primo grado, sicché, intanto realizza un
giudizi, non foss’altro che per una esigenza di simme- controllo sulla sentenza, in quanto si ripercorrano le
tria (32). L’osservazione, tuttavia, non esime il medesime cadenze di acquisizione delle prove elaborate

(30) Conformemente, A. Gaito, Verso una crisi evolutiva per il contatto diretto tra giudice e prova anche nelle ipotesi in cui lo
giudizio d’appello. L’Europa impone la riassunzione delle prove stesso è stato precedentemente omesso per una ragione auto-
dichiarative quando il p.m. impugna l’assoluzione, cit., 4, secondo nomamente ritenuta dalla Corte EDU idonea a limitare i diritti della
il quale anche il processo di appello deve essere “giusto” con tutto difesa”. Così, S. Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa
quanto ne consegue in termini di prova, oralità e contraddittorio. in appello alla luce della Cedu, cit., 246.
(31) Osserva, D. Chinnici, Giudizio penale di seconda istanza e (33) Agli stessi risultati, di recente, è pervenuta la II sezione
giusto processo, Torino, 2009, 41, il rinvio alle norme del giudizio di della Corte di cassazione, la quale ha escluso la rinnovazione della
primo grado implica un apprezzamento in termini “di compatibilità prova dichiarativa in appello in un caso in cui, nel giudizio di primo
di natura e di struttura dei due giudizi, tanto che le specifiche grado, era stato acquisito il verbale delle propalazioni rese in fase
regole dettate per l’appello integrano deroghe alla disciplina investigativa, perché il teste era stato subornato, ai sensi del
generale”. comma 4 dell’art. 500 c.p.p. In questa occasione la Corte ha
(32) “L’indagine sul (presunto) scarto di tutela “convenzio- evidenziato che l’obbligo di rinnovazione dell’istruttoria in appello
nale” della garanzia dell’immediatezza andrebbe condotto sul sussiste solamente quando il giudice della decisione di primo
terreno delle eccezioni più che su quello delle regole dal momento grado abbia ascoltato direttamente la fonte e non qualora abbia
che la prospettiva del vaglio operato dai giudici di Strasburgo è deciso per tabulas. Per cercare di conciliare la sua posizione con
quella della compatibilità con l’equità processuale di ipotesi in cui il quella assunta dalle Sezioni unite Dasgupta e Patalano, poi, ha
contatto diretto tra giudice e prova non si sia stabilito: su questo sottolineato che la rinnovazione è indispensabile esclusivamente
versante - a prima lettura - sembrerebbe prematuro escludere la se la testimonianza è “assumibile”, ma non certamente quando vi
simmetria tra le deroghe all’immediatezza “tollerate” in primo e sono elementi concreti per ritenere che la audizione non garanti-
secondo grado...Si tratta di un carattere che non sembra in grado sca l’ingresso nel processo di contenuti probatori credibili. Cfr.,
di “rafforzare” la garanzia nell’ambito dei giudizi di impugnazione Cass., Sez. II, 26 settembre 2017-11 dicembre 2017, n. 55068.
tanto da potervi richiedere l’instaurazione per la prima volta di un

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per il giudizio di primo grado. Se cambiano le regole, il dichiarazione di estinzione del reato compiuta dal
processo di seconde cure perde la sua funzione e giudice di prime cure.
diventa un nuovo giudizio svincolato dal Volendo tentare di comprendere la ratio della scelta
precedente. legislativa, anche alla luce della disposizione che regola
Una differente conclusione sarebbe condivisibile la situazione omologa, si potrebbe ritenere che difronte
solamente qualora si stabilisse che per assolvere ad una sentenza di natura processuale indotta da una
fosse necessario utilizzare prove acquisite sempre fonte orale, il legislatore abbia voluto predisporre un
innanzi al giudice del dibattimento (34). In altre itinerario più garantito; negli altri casi, continuerebbe
parole, avrebbe senso riconoscere una maggiore sta- ad operare il comma 6 dell’art. 604 c.p.p. Per essere più
bilità alla pronuncia favorevole all’imputato, attra- chiari, se, per esempio, la data di commissione del fatto
verso la previsione di un itinerario più rigoroso nel non è oggettivamente determinata, ma si è giunti alla
processo di appello, qualora la sentenza liberatoria sua individuazione attraverso l’ascolto di un testimone,
potesse essere emessa seguendo il metodo epistemo- e, quindi, in forza di quel narrato, il giudice di primo
logicamente più affidabile per giungere ad una cor- grado abbia ritenuto maturati i termini di prescrizione,
retta decisione (35). la rinnovazione della prova sarebbe imposta dal comma
3 bis qualora, con l’impugnazione, il pubblico ministero
miri a dimostrare l’inattendibilità della propalazione per
La tipologia di sentenze per le quali vige spostare in avanti il tempus commissi delicti. Laddove,
l’obbligo di rinnovare l’istruttoria
invece, con l’appello si contesti la pronuncia di non
dibattimentale in appello
doversi procedere emessa sulla base di una prova docu-
L’istruttoria dibattimentale, per espresso dettato mentale, troverebbe applicazione l’art. 604 c.p.p. ove la
codicistico, deve essere rinnovata quando il gravame rinnovazione - non è finalizzata ad un controllo sulla
è proposto avverso una sentenza assolutoria ma anche decisione di prime cure ma - serve a garantire l’istrutto-
contro una qualsiasi sentenza di proscioglimento, ria non celebrata in precedenza - in ragione della
compresa, dunque, la pronuncia di non doversi pro- accertata consumazione dei termini prescrizionali - in
cedere per mancanza di una condizione di procedi- vista di una futura sentenza di merito. Qui, insomma, la
bilità o per intervenuta estinzione del reato (36). rinnovazione consegue alla ritenuta erroneità della
Orbene, non appare immediatamente comprensibile dichiarazione della prescrizione del reato ed è solo
la ragione per la quale il legislatore attribuisce la eventuale; lì, al contrario, è funzionale ad una verifica
stessa forza di resistenza ai provvedimenti che accer- sulla precedente valutazione, ed è, pertanto,
tano nel merito ed a quelli che si limitano a prendere obbligatoria.
atto della esistenza di una condizione preclusiva alla Nonostante le osservazioni testè compiute, continua
valutazione della responsabilità. Difatti, se per l’im- a sfuggire il motivo della omologazione fra sentenze di
putato - rispetto alla condanna - entrambe sono merito e sentenze processuali; a meno che il riferi-
pronunce favorevoli, l’una, attesta l’innocenza, l’al- mento a tutte le forme di proscioglimento non venga
tra, esprime una rinunzia ad ogni verifica sul tema. letto in un’ottica differente che, tuttavia, comporte-
Inoltre, almeno a prima lettura, la previsione, sullo rebbe la necessità di un ampliamento della previsione
specifico punto, sembra sovrapponibile alla fattispe- normativa.
cie regolata dal comma 6 dell’art. 604 c.p.p. che già Invero, si potrebbe ritenere che il legislatore abbia
consente al giudice di appello, se occorre, di rinno- voluto assicurare il procedimento più garantito
vare il dibattimento qualora ritenga errata la quando, nel giudizio di seconde cure, si profili il

(34) Del resto, ritenere che in appello debba in ogni caso (36) Rileva L. Suraci, La rinnovazione del dibattimento in caso di
rinnovarsi la prova oralmente per giungere ad un corretto accerta- proscioglimento, in AA.VV., La riforma Orlando. Modifiche al
mento della responsabilità dell’imputato, significa, a contrario, Codice penale, Codice di procedura penale e Ordinamento peni-
affermare ed accettare che la decisione di primo grado - che tenziario, a cura di G. Spangher, 2017, 264, che la nuova previsione
pure potrebbe passare in giudicato in assenza di gravame - si dimentica anche di predisporre le opportune garanzie in favore
possa essere errata perché la valutazione della prova dichiarativa dell’imputato investito di una impugnazione proposta dalla parte
è avvenuta mediante la lettura dei verbali delle propalazioni rese civile. Invero, anche dopo le modifiche introdotte dalla L. n. 46 del
altrove. 2006 all’art. 576 c.p.p., la parte civile può appellare, sia pure ai fini
(35) A conclusioni opposte perviene il Supremo consesso nella della responsabilità civile, la sentenza di proscioglimento emessa
sentenza Patalano del 14 aprile 2017, n. 18620, in questa Rivista, nel giudizio di primo grado. Invero, in tali circostanze, sebbene nei
2017, 1437, con nota di V. Aiuti, Condanna in appello e rito limiti del devoluto, il giudice può affermare la responsabilità del
abbreviato, ove si rileva la necessità di procedere alla rinnovazione prosciolto agli effetti civili e conseguentemente condannarlo al
della prova orale in appello anche se nel giudizio di primo grado il risarcimento o alle restituzioni, in quanto l’accertamento inciden-
giudice la abbia valutata per tabulas. tale equivale, virtualmente, alla condanna di cui all’art. 538 c.p.p.

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rischio di una statuizione in peius. Dunque, non solo ragioni poste a fondamento della pronuncia appaiono
quando con l’appello si tenda ad ottenere una con- immediatamente trasferibili all’evenienza in cui, con il
danna dopo una assoluzione, ma anche qualora si gravame, il pubblico ministero miri ad una modifica in
voglia modificare un provvedimento di natura pro- peius della sentenza di condanna. Difatti, pure per
cessuale, la cui revoca comporterebbe comunque mutare una condanna in una decisione ancor più
l’emissione di una pronuncia di sfavore per l’impu- sfavorevole per il reo, il giudice dell’appello deve
tato. Se, ad esempio, il pubblico ministero vuole procedere ad una diversa valutazione delle fonti
provare, attraverso la nuova escussione dei testi, orali rispetto a quella compiuta dal giudice di prime
che la qualificazione giuridica - che ha portato alla cure. Ed allora, se la finalità della riforma è di consen-
prescrizione del reato - è diversa ed è più grave di tire all’imputato un maggiore potere di intervento sul
quella accertata in sentenza e, conseguentemente, piano probatorio, laddove vi sia la possibilità di com-
l’accoglimento delle sue doglianze, imporrebbe la promettere la propria posizione processuale, le mede-
emanazione di una pronuncia di condanna, il giudice sime guarentigie dovrebbero essere assicurate anche
di appello dovrebbe svolgere una nuova istruttoria difronte ad una condanna, perché deve essere offerta
dibattimentale. all’imputato la occasione per difendersi rispetto al
Se questa è la ratio della nuova disciplina codicistica, rischio di un verdetto peggiorativo.
allora è giocoforza obiettare che la stessa garanzia Ebbene, è palese che il nuovo dato normativo
dovrebbe connotare ogni processo di secondo grado, non si presti ad una lettura in tal senso, a ricom-
instaurato su appello del pubblico ministero, che tenda prendere, cioè, l’ipotesi della condanna appellata
ad una reformatio in peius della pregressa sentenza, sempre dal pubblico ministero che voglia ottenere
qualunque essa sia, di assoluzione o di condanna. A una sentenza maggiormente afflittiva per il reo.
conclusioni analoghe, del resto, era già pervenuta la La evenienza, per vero, dopo le modifiche intro-
cassazione in alcune pronunce antecedenti alla dotte all’art. 593 c.p.p. - per effetto del recente
entrata in vigore della novella, allorché aveva proce- Decreto legislativo del 2018 - è ancora possibile,
duto ad interpretare il comma 3 dell’art. 603 c.p.p. in sebbene circoscritta a casi limitati (39).
senso convenzionalmente orientato. La Corte, difatti, Sicché, anticipando un tema che sarà affrontato nel
ha spiegato che l’immediatezza è necessaria anche prosieguo - sui dubbi di legittimità costituzionale
quando sia possibile una modifica in malam partem, della disciplina del comma 3 bis dell’art. 603 c.p.p.
pure non integrale, della precedente decisione (37). - preme qui rilevare, per ora, in forza delle argomen-
Insomma, il principio dal quale muove una parte della tazioni innanzi esposte, la irragionevolezza della
giurisprudenza è che, in ipotesi di riforma della sen- disposizione che offre livelli di garanzie differenti in
tenza impugnata, il giudice d’appello deve “necessa- base al grado di compromissione iniziale della posi-
riamente misurarsi con le ragioni addotte a sostegno zione processuale dell’interessato. Nel senso che, se
del decisum dal primo giudice, e porre criticamente in in appello deve pervenirsi ad un ribaltamento della
evidenza gli elementi, in ipotesi, sottovalutati o tra- sentenza assolutoria o di un provvedimento mera-
scurati, e quelli che, al contrario, risultino inconferenti mente processuale, la norma imporrebbe un rapporto
o, peggio, in contraddizione, con la ricostruzione dei diretto fra esaminando e giudice; nel caso in cui,
fatti e delle responsabilità poste a base della sentenza invece, l’impugnazione tenda ad un peggioramento
appellata” (38). Ora, se è vero che nel caso sottoposto della pronuncia di condanna, l’imputato non
all’esame della Corte il provvedimento da ribaltare era godrebbe delle medesime guarentigie. È come se il
una sentenza che dichiarava la prescrizione del reato - legislatore proteggesse meno il condannato in primo
fattispecie per la quale l’attuale dato codicistico già grado perché lo considera un po’ meno innocente
prevede l’obbligo di rinnovare la prova in appello - le dell’assolto.

(37) Così di recente, Cass., Sez. II, 17 maggio 2017, Salute, n. quale sia il provvedimento impugnato, ciò che impone al giudice la
24478/17, in www.archiviopenale.it, che richiama un’altra sen- rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale è la eventualità che nel
tenza sempre della II sezione del 2014, la n. 32619. In ispecie il giudizio di appello l’imputato possa patire una sentenza più afflit-
Tribunale aveva qualificato il fatto in modo diverso e meno grave e tiva della precedente.
per questo aveva dichiarato l’estinzione dei reati per intervenuta (39) Invero, secondo l’art. 2 del D.Lgs. 6 febbraio 2018, n. 11,
prescrizione; successivamente, però, la Corte di appello, rifor- pubblicato in G.U. n. 41 del 19 febbraio 2018, la sentenza di
mando la sentenza, aveva riqualificato la condotta in maniera condanna può essere impugnata dal pubblico ministero quando
più grave ed aveva irrogato conseguentemente la sanzione. nella decisione sia mutato il titolo di reato ovvero sia stata esclusa
(38) Il ragionamento seguito da queste sezioni della Corte di la sussistenza di una circostanza aggravante ad effetto speciale o
cassazione dimostra che l’ottica nella quale si muovono è diversa sia stata comminata una pena di specie diversa da quella ordinaria
da quello proposta dalle Sezioni unite Dasgupta: non importa più per il reato per il quale si procede.

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La previsione, per tali motivi, non sembra in linea proposta dal diritto vivente. Le Sezioni unite, invero,
con il dettato degli artt. 3 e 24 Cost., perché crea ritengono che, nelle ipotesi di inerzia del giudice, la
disparità di trattamento fra gli imputati a cui viene sentenza emessa a conclusione del processo sarebbe
assicurato un diverso modus di esercizio del diritto di affetta da un vizio di motivazione, deducibile in
difesa a seconda della tipologia di sentenza impu- cassazione ai sensi della lett. e) dell’art. 606 c.p.p.
gnata. È evidente, difatti, che la possibilità di formu- La mancata rinnovazione, si afferma, non rileva di per
lare le domande innanzi al giudice della decisione sé, ma solo se la valutazione delle fonti dichiarative
consente all’imputato di esercitare più efficacemente sia contra reum, sia in contrasto con quella effettuata
il suo diritto di difesa rispetto all’evenienza in cui nel giudizio di primo grado e sia decisiva (42). La
questi dovesse limitarsi ad una critica della dichiara- patologia, quindi, si rifletterebbe sulla motivazione
zione trascritta nel verbale; e, la circostanza che sia perché questa sarebbe illogica nella misura in cui, se
già stato considerato colpevole nel giudizio di primo non si è riassunta la prova orale, il giudice non sarebbe
grado, non giustifica una compressione di quel in grado di giustificare il verdetto di condanna oltre
diritto, tanto meno rispetto a colui che invece è ogni ragionevole dubbio.
stato assolto. Sia pure in prospettive diverse, la rin- Ebbene, premesso che nessuna delle fattispecie rego-
novazione della prova, in entrambe le fattispecie, late dall’art. 606 c.p.p. ben si attanaglia alla situa-
serve all’imputato per difendersi dal rischio di una zione qui considerata e che, dunque, sarebbe quanto
pronuncia per lui negativa (40). mai necessario che il legislatore intervenisse intro-
In questi termini la disposizione normativa appare ducendo una previsione ad hoc; indiscutibilmente,
anche non conforme alla Convenzione europea poi- però, appare forzata la lettura offerta dalla cassazione,
ché, se è vero che i giudici d’oltralpe non hanno mai perché una motivazione può essere logica anche se
dichiarato apertamente che la rinnovazione dell’istrut- non si è rinnovata l’istruttoria ed illogica quando si è
toria dibattimentale debba caratterizzare ogni procedi- rinnovata la prova (43). Del resto, tutto sommato,
mento di appello, hanno chiaramente affermato la fino a ieri, per ribaltare la precedente pronuncia, era
necessità di tutelare l’imputato da ogni effetto pregiu- sufficiente una motivazione rafforzata e nessuno mai
dizievole che possa discendere da una diversa valuta- ha ritenuto che, per la sola circostanza che il giudice
zione di prove orali senza una nuova e diretta fosse pervenuto ad un giudizio opposto leggendo i
assunzione dei propalanti. Ed in forza del principio verbali, la motivazione fosse censurabile. Se il ragio-
hanno censurato la sentenza, emessa senza aver proce- namento che ha seguito il giudice per emettere una
duto all’ascolto dei testi, pure qualora il gravame ten- certa decisione è logicamente corretto nei suoi
deva alla mera riqualificazione giuridica del fatto (41). diversi passaggi, la motivazione non può considerarsi
viziata. Dunque, la presunzione compiuta dalla cas-
L’omessa rinnovazione dell’istruttoria sazione (omessa rinnovazione = motivazione illo-
dibattimentale: le conseguenze gica) sembra essere frutto di una creazione
sanzionatorie giurisprudenziale piuttosto che indotta da giustifica-
zioni razionali o normative.
La riforma legislativa, si è detto, nulla stabilisce circa Invero, che la violazione dell’obbligo di rinnovazione
le conseguenze processuali connesse all’omessa rin- si rifletta pure sulla motivazione è considerazione
novazione dell’istruttoria dibattimentale. indiscutibile. Ma si tratta di un effetto a cascata.
Difronte alla lacuna normativa può essere indica- Nel senso che la patologia si è prodotta nel momento
zione utile esaminare, ancora una volta, la soluzione stesso in cui il giudice dell’appello ha omesso di

(40) Ma, la conclusione sarebbe identica, anche laddove si concreta ad una differente fattispecie astratta caratterizzata dal
ritenesse - come affermato dal Supremo consesso soprattutto diverso atteggiarsi o dalla diversa caratterizzazione di uno o più
nella citata sentenza Dasgupta - che la rinnovazione sarebbe elementi strutturali, rappresentati non soltanto da condotta ed
imposta dal bisogno di salvaguardare il principio dell’oltre ogni evento, ma anche dall’elemento soggettivo.
ragionevole dubbio. Invero, per quella parte di sentenza che (41) Cedu, Ekbatani c. Svezia del 26 maggio 1988, n. 10563/83
dovrebbe essere modificata in peius in appello, sarebbe doveroso e, più recentemente, 4 ottobre 2016, Torja c. Romania.
pervenire ad un giudizio in termini di certezza che sconfessi la (42) Sempre Cass., SS.UU., 28 aprile 2016, Dasgupta, cit.
precedente decisione sul punto; accertamento che può compiersi (43) Così conclude, M. Ceresa - Gastaldo, La riforma dell’ap-
solamente rinnovando la prova. In tal senso si è espressa Cass., pello, tra malinteso garantismo e spinte deflattive, cit., 6, il quale
Sez. I, 18 maggio 2017, n. 29165, ove si è imposta la rinnovazione propone di ricondurre la violazione nella lett. D) relativa alla man-
nell’evenienza in cui la sentenza di condanna sia stata appellata dal cata assunzione di una prova decisiva, anche se rileva che il chiaro
pubblico ministero in vista di una diversa e più grave qualificazione perimetro applicativo della disposizione non consentirebbe una
giuridica, non del medesimo fatto per il quale vi era stata con- estensione tout court al caso di specie.
danna, sebbene in ipotesi di riconducibilità della fattispecie

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disporre la istruttoria allorché ha ritenuto ammissi- inconferente poiché l’obbligo di agire è subordinato
bile il gravame presentato dal pubblico ministero. La alla sola proposizione di un appello ammissibile;
littera legis del comma 3 bis, si è sottolineato, impone quindi, si è detto, il vizio si è già consumato prima
al giudice di attivarsi già solo perché l’accusatore ha di giungere al verdetto finale. Non rileva, invece, che
criticato la sentenza assolutoria; e non è detto - la prova orale non rinnovata venga poi utilizzata in
perché non si può sapere allora - se poi si perverrà favore del reo ovvero apprezzata in conformità alle
ad una diversa valutazione di attendibilità della prova conclusioni cui era pervenuto il giudice di primo
dichiarativa o se verrà emessa una sentenza di con- grado. La evenienza, infatti, incide sull’esistenza del-
danna. L’obbligo, insomma, sorge per l’eventualità l’interesse a proporre il successivo gravame poiché, in
che si peggiori la posizione dell’imputato nel processo questa situazione, l’imputato non potrebbe eccepire
di secondo grado. È chiaro, poi, che l’erroneo apprez- alcunché innanzi alla cassazione; al contrario,
zamento delle fonti orali - compiuto attraverso la invece, del pubblico ministero che conserverebbe
lettura dei verbali - determini un percorso decisionale l’interesse a far riconoscere la patologia per ottenere,
viziato che si riflette sul libero convincimento, prima, in un nuovo giudizio di appello, la condanna
sulla pronuncia e sulla motivazione, in seguito. dell’imputato.
Epperò, se la sanzione deve essere collegata all’atto Riconducendo, così, il vizio nella previsione della
o all’attività svolta in spregio del dettato codicistico, lett. c) dell’art. 606 c.p.p., la soluzione qui avanzata
è palese che l’illegittimità va individuata nel com- avrebbe inoltre l’indiscutibile vantaggio che la nul-
portamento inerte dell’organo giudicante. lità potrebbe essere rilevata d’ufficio dal giudice della
In questo senso, dunque, appare più razionale e più cassazione, indipendentemente dalla esistenza di un
coerente rispetto al sistema - anche per ragioni di motivo di doglianza specifico sul punto (ex art. 609
simmetria fra i due giudizi - rinvenire la nullità della c.p.p.); a condizione, ovviamente, che sia stata pre-
sentenza nel comma 2 dell’art. 525 c.p.p., norma che sentata una impugnazione ammissibile.
dovrebbe performare ogni processo di merito. Se l’art. Seguendo invece l’itinerario suggerito dal Supremo
598 c.p.p. rinvia, in quanto compatibili, alle dispo- consesso, la nullità, per vizio di motivazione,
sizioni che governano il giudizio di primo grado, è potrebbe essere apprezzata in cassazione qualora sia
proprio quella la previsione che - prescrivendo, a stata proposta una questione in tal senso dal ricor-
pena della nullità assoluta della sentenza, la immu- rente. Con la conseguenza che, laddove l’impu-
tabilità del decidente rispetto al giudice che ha par- gnante non abbia posto alcuna doglianza nell’atto
tecipato al dibattimento - indica le conseguenze di gravame, si correrebbe il rischio di generare una
processuali in caso di violazione del principio di sentenza suscettibile di essere ancora cassata dai
immediatezza. Il richiamo alle regole del giudizio di giudici di Strasburgo. Sicché, paradossalmente, una
prima istanza - a differenza di quanto si è affermato in riforma nata per adeguarsi alle istanze sovrannazio-
precedenza - non appare forzato, se è vero che il nali, sarebbe idonea a produrre sentenze convenzio-
legislatore del 2017 nulla ha statuito in proposito nalmente non conformi.
per il giudizio di appello. In assenza di una disciplina
ad hoc, pertanto, risulta metodologicamente corretto
integrare la previsione dell’art. 603 comma 3 bis c.p.p.
I dubbi di legittimità costituzionale
della nuova previsione del comma 3 bis
con l’art. 525 c.p.p., che non deroga alla volontà ivi
dell’art. 603 c.p.p.
espressa, ma completa la disposizione, colmando una
lacuna codicistica; operazione, questa, sistematica- La modifica delle regole che governano il giudizio di
mente possibile. appello era stata invocata già all’indomani dell’en-
Né smentisce la conclusione la circostanza che in trata in vigore del codice dell’88 - anche - per il gap
ispecie si assisterebbe ad una parziale applicazione difensivo che subisce l’imputato condannato per la
della disposizione, se è vero che lì la sanzione inter- prima volta nel processo di secondo grado. Questi,
viene sempre quando non vi è identità fra organo invero, non può contribuire a determinare i confini
decidente e organo innanzi al quale si è formata la dell’instaurando procedimento, il cui oggetto è deli-
prova, qualunque sia la prova orale, tanto pro reo, neato dal gravame presentato dal pubblico ministero;
quanto contra reum. Qui, invece, la sanzione produr- e il suo diritto alla prova è circoscritto negli angusti
rebbe i suoi effetti esclusivamente quando il giudice limiti stabiliti dall’art. 603 c.p.p. In più, essendo
dell’appello valuta diversamente e in peius le esterna- condannato nel giudizio di appello non gode di
zioni rese nel precedente giudizio. La osservazione è alcuno strumento per ottenere un controllo sulla

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decisione, stante la disciplina del ricorso per cassa- riformiste, difatti, sembrano porre al centro dell’at-
zione che consente una verifica di mera legittimità. tenzione il principio di immediatezza, quale presup-
La sentenza di condanna, poi, appare di dubbia cor- posto del giusto processo nel giudizio di secondo
rettezza poiché il giudice di appello perviene ad una grado. Invero, se l’esigenza di introdurre un percorso
valutazione di responsabilità ex actis capovolgendo la normativo diverso, per l’appello instaurato contro le
sentenza assolutoria emanata da chi ha avuto un sentenze liberatorie, derivava dalla necessità di pro-
contatto diretto con le fonti. Si genera, così, una teggere l’imputato per la posizione di minorata difesa
disparità di trattamento, in termini di garanzie, fra in cui si sarebbe trovato qualora fosse stato condan-
colui che viene giudicato responsabile innanzi al nato per la prima volta, il contatto diretto fra prova e
giudice di primo grado e colui che viene reputato giudice - oramai imposto dal comma 3 bis dell’art. 603
tale in appello (44). Di qui la necessità di ripensare al c.p.p. - non risponde solo al bisogno di colmare quel
processo di seconda istanza per recuperare il vulnus di vuoto di garanzie: l’immediatezza in questo modo
guarentigie nelle ipotesi di ribaltamento della sen- acquisisce una propria autonomia, diventando il
tenza liberatoria (45). L’obiettivo si è cercato di metodo espistemologicamente più idoneo per effet-
raggiungerlo già nel 2006, con la c.d. riforma Peco- tuare un giusto apprezzamento di attendibilità della
rella (46), non incrementando i casi in cui il giudizio fonte orale (48). Il principio, dunque, che emerge
di secondo grado si apriva all’acquisizione della dalla lettura del dato codicistico è che non sia possi-
prova, ma piuttosto limitando l’esperibilità del gra- bile valutare diversamente la credibilità della propa-
vame del pubblico ministero avverso le sentenze di lazione criticando il ragionamento svolto dal giudice
proscioglimento, alle sole ipotesi di prove nuove. di primo grado, ma si può giungere a quel risultato
Epperò, è notorio, la modifica normativa allora intro- dopo aver analizzato una serie di elementi costituiti
dotta è stata vanificata dalla Consulta in ragione dal narrato, dall’atteggiamento corporeo, dai silenzi e
dello squilibrio di poteri fra le parti che ne conse- dagli sguardi del dichiarante.
guiva, non giustificabile in base ai diversi ruoli dei Il mutamento di sensibilità emerge silenziosamente
protagonisti principali del processo (47). già fra le righe delle sentenze della Corte di cassazione
Sennonché, oggi, sembra stia mutando il metodo di con le quali si è interpretato convenzionalmente il
approccio alla problematica, anche per l’influenza comma 3 dell’art. 603 c.p.p., ove si sgancia l’obbligo
prodotta nel diritto interno dalle pronunce emesse di rinnovazione - sebbene nelle evenienze in cui
in materia dal giudice europeo per assicurare lo svol- debba pervenirsi ad una condanna dopo una assolu-
gimento di un process equitable. Le ragioni delle spinte zione - dalla volontà di recuperare i diritti difensivi,

(44) Per questi rilievi, fra tanti, cfr., G. Frigo, Ignorati i profili di Reformatio in peius del giudice di appello e cognitio facti ex
illegittimità ereditati dalla vecchia disciplina, in Guida dir., 2006, 95, actis della Corte di cassazione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004,
secondo cui la disparità di trattamento normativo tra l’imputato 639; F. M. Iacoviello, Lo standard probatorio dell’al di là di ogni
condannato in primo grado e l’imputato condannato per la prima ragionevole dubbio e il suo controllo in cassazione, in Cass. pen.,
volta in appello sarebbe costituzionalmente censurabile a norma 2006, 3869; E. Marzaduri, Commento all’art. 5 l. n. 46/2006, in Leg.
degli artt. 3 e 24 Cost. Sul tema, cfr., pure G. Spangher, Tra pen., 2007, 88; G. Spangher, Tra resistenze applicative ed istanze
resistenze applicative e resistenze restauratrici, in A. Gaito (a restauratrici, La nuova disciplina delle impugnazioni dopo la
cura di), La nuova disciplina delle impugnazioni dopo la “legge “legge Pecorella”, cit., 250 e dello stesso Autore, Ma la legge è
Pecorella”, Torino, 2006, 242. necessaria: ecco perché. Servono più garanzie ai diritti di difesa, in
(45) Tra i tanti che si sono occupati del tema, H. Belluta, D&G, 2006, 93.
Prospettive di riforma dell’appello penale, tra modifiche strutturali (47) Ci si riferisce alle sentenze della Consulta n. 26 del 6
e microchirurgia normativa, in Riv. dir. proc., 2010, 1059 s., ora febbraio 2007. Per una lettura critica della sentenza ci si avvale di
anche in M. Bargis - H. Belluta (a cura di), Impugnazioni penali: D. Chinnici, Giudizio penale di seconda istanza e giusto processo,
assestamenti del sistema e prospettive di riforma, Torino, 2013, cit., 229 ss.; D. Vicoli, Irragionevoli i limiti all’appello del pubblico
235 s.; P. Ferrua, Il giusto processo, 2012, Bologna, 236; C. ministero, ma labili i confini tra norma illegittima e norma inoppor-
Nunziata (a cura di), Principio accusatorio, impugnazioni, ragione- tuna, in Giur. it., 2008, 257; G. Pecorella, Note a margine della
vole durata del processo, in D&G, 2004, suppl. al fasc. 29. sentenza 26/2007 della Corte Costituzionale, in L. Filippi (a cura di),
(46) Il riferimento è alla L. 20 febbraio 2006, n. 46 che rielabo- Il nuovo regime delle impugnazioni tra Corte Costituzionale e
rava i commi 1 e 2 dell’art. 593 c.p.p. riducendo drasticamente il Sezioni Unite, Padova, 2007, 393.
potere di impugnazione del pubblico ministero. Il comma 2, difatti, (48) Scrivono A. Gaito - E. N. La Rocca, Il diritto al controllo nel
consentiva di proporre appello contro le sentenze di prosciogli- merito tra immediatezza e ragionevole dubbio, cit., 7, “Se la prova
mento nelle ipotesi previste dal comma 2 dell’art. 603 c.p.p. e viene assunta da un soggetto diverso dal giudice decidente viene
solamente laddove la prova fosse stata decisiva. Sul tema, fra meno la possibilità di bilanciare il libero convincimento su tutti gli
tanti, V. Garofoli, I nuovi standard valutativi e gli epiloghi decisori elementi e i fattori - le espressioni del narratore, il preciso signi-
nel giudizio, in A. Gaito (a cura di), La nuova disciplina delle ficato alle stesse attribuite, le ragioni che avrebbero potuto deter-
impugnazioni dopo la “legge Pecorella”, Milanofiori Assago, minare una inesatta percezione o un incerto ricordo o che
2006, 77; R. Kostoris, Le modifiche al codice di procedura penale potrebbero indurlo a mentire nella narrazione dei fatti - che fatal-
in tema di appello e di ricorso per cassazione introdotte dalla c.d. mente sfuggono alla sua valutazione in un processo puramente
“legge Pecorella”, in Riv. dir. proc., 2006, 633; G. cartolare”.
Lozzi,

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per collegarlo più o meno direttamente alle regole del perché serve al giudice, prima ancora che alle parti,
giusto processo ed al principio della presunzione di per assicurare una corretta pronuncia, “per fini di
innocenza. Affermare che una corretta valutazione giustizia e di certezza della decisione e a presidio
delle prove orali può essere svolta nel procedimento delle esigenze di legalità, a prescindere dagli esiti
di appello esclusivamente escutendo personalmente i processuali” (52). L’immediatezza, dunque, diventa
propalanti, significa dire che non è giusta la decisione presidio di oggettiva correttezza della sentenza di
di seconde cure pronunciata sulla base dei verbali secondo grado; “e nulla autorizza a ritenere che il
contenuti nel fascicolo processuale (49). Ritenere suo sacrificio sia maggiormente tollerabile quando il
che la esistenza di una sentenza di assoluzione pone giudice di appello trasforma la condanna in proscio-
talune perplessità sulla esattezza del verdetto di col- glimento di quanto lo sia nell’ipotesi inversa” (53).
pevolezza in appello e che questi dubbi possono essere Ed allora, se il legislatore del 2017, avendo preso
superati rinnovando l’istruttoria, equivale a soste- coscienza del valore dell’immediatezza, ha ritenuto
nere che la immediatezza diventa garanzia per effet- che per poter valutare diversamente le fonti orali non
tuare una prognosi di responsabilità oltre ogni è più sufficiente che il giudice in motivazione indichi
ragionevole dubbio (50). le ragioni per le quali dissente dai risultati preceden-
Il cambiamento è rilevante perché se l’immediatezza temente acquisiti (la c.d. motivazione rafforzata) -
non è - solo - strumentale a tutelare il condannato in come imponeva sino ad oggi la cassazione in caso di
seconda istanza, ma serve a vagliare la affidabilità del esiti processuali disomogenei (54) - ma ha bisogno di
dichiarante, la istruttoria dibattimentale dovrebbe conoscere al pari di quello di prima istanza - essendo
caratterizzare ogni procedimento in cui si contesti il del tutto irrilevante che conosca per verificare e non
verdetto di primo grado, di condanna o di assolu- per decidere (55) - è evidente che l’itinerario debba
zione, fondando su una diversa valutazione delle essere garantito qualunque sia il segno del provvedi-
prove orali. L’ascolto, insomma, sarebbe indispensa- mento impugnato, e non solo per le sentenze di
bile nel processo di appello per saggiare il precedente proscioglimento - come stabilisce il comma 3 bis
giudizio di attendibilità. dell’art. 603 c.p.p. - purché il gravame ponga in
Se la considerazione è condivisa, l’immediatezza non discussione il grado di attendibilità delle propala-
è garanzia soggettiva o comunque esclusivamente zioni. Se l’appello è funzionale al controllo sulla
riferibile al diritto di difesa, ma principio che appar- sentenza di primo grado, il contraddittorio e l’imme-
tiene alla dimensione oggettivo-metodologica del diatezza lo sono rispetto alle prove dichiarative per
contraddittorio (51) anche nel giudizio di appello, assicurare accertamenti corretti (56).

(49) In tal senso si esprime Cass., SS.UU., 14 aprile 2017, 26132701; Sez. III, n. 6880 del 26 ottobre 2016, P.G. in proc. D L, in
Patalano, cit. CED, n. 26952301; Sez. II, n. 36434 del 21 luglio 2015, Sez. V, n.
(50) Principio espresso nella più volte citata sentenza 36208 del 13 febbraio 2015, Sez. V, n. 42389 dell’11 maggio 2015.
Dasgupta. (53) In tal senso, F. Caprioli, Inappellabilità delle sentenze di
(51) Sul principio di immediatezza come garanzia oggettiva, proscioglimento e “parità delle parti” nel processo penale,
cfr., F. Caprioli, Inappellabilità delle sentenze di proscioglimento e cit., 254.
“parità delle parti” nel processo penale, in Giur. cost., 2007, 253. (54) Nelle ipotesi di doppia conforme, al contrario, la giurispru-
Che l’oralità sia “il tratto qualificante della giurisdizione intesa denza reputa che le sentenze si integrano vicendevolmente,
come sistema strumentale alla decisione, la quale si basa oggi formando un complesso argomentativo organico ed inscindibile,
sul superamento di ogni dubbio ragionevole” è pensiero di L. costituito da una sola entità processuale, logica e giuridica, alla
Luparia - H. Belluta, Alla ricerca del vero volto della sentenza quale occorre far riferimento per verificare la congruità della
Dasgupta, in www.penalecontemporaneo.it, 9 gennaio 2017, 8. motivazione. Cass., Sez. II, 13 novembre 1997, Ambrosino, in
(52) Così, testualmente, Cass., Sez. II, 20 giugno 2017, Mar- CED, n. 209145; Cass., Sez. VI, 20 gennaio 2003, Vigevano, in
chetta, n. 1634, alla cui motivazione si rinvia per le argomentazioni CED, n. 224079.
interessanti ed innovative sulle quali si è fondata la pronuncia. Scrive, (55) In senso contrario e, cioè, che l’attività di controllo sia
L. Suraci, La rinnovazione del dibattimento in caso di prosciogli- estranea alla logica del giudizio, M. Massa, Contributo allo studio
mento, cit., 261, l’attenzione della cassazione non si pone tanto dell’appello nel processo penale, Milano, 1969, 23.
su una esigenza astratta di garantire la relazione diretta fra fonte di (56) Così, similarmente, D. Chinnici, Contraddittorio e giudizio
prova e giudice, quanto sull’esigenza di assicurare in relazione al di appello. Ortodossia europea, resistenze interne e graduali
versante critico della garanzia del doppio grado. Vale a dire che la aperture in attesa del “sigillo” del legislatore, in AA.VV., Le ero-
formazione di un convincimento giudiziale che faccia i conti con il sioni silenziose del contraddittorio, a cura di D. Negri - R. Orlandi,
principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio è la ragione che impone la 2017, 194. Cfr., pure, F. R. Dinacci, L’effettività dei controlli sulla
rinnovazione, in modo tale da rendere socialmente accettabile il decisione tra vincoli europei e carta dei valori, in Cass. pen., 2016,
nuovo e contrastante accertamento sulla colpevolezza dell’impu- 3507, il quale osserva che, ragionando diversamente, il sistema
tato. Si veda pure A. Marandola, Ricostruzione “alternativa” del fatto dei controlli si ridurrebbe ad un mero formalismo incapace di
e test di ragionevolezza del dubbio in appello, in Arc. pen., 2012, 372. esplicare, in concreto, la funzione demandatagli, che non è solo
L’interpretazione è stata già sostenuta in precedenza in alcune quella di prevenire l’errore giudiziario, ma di garantire dignità e
sentenze della Corte di cassazione; cfr., in proposito, Sez. II, n. personalità dell’individuo attraverso il rispetto del giusto
50643 del 18 novembre 2014, P.C. in proc. Fu e altri, in CED, n. processo.

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In altri termini, se il principio che oggi si afferma è presupporre corretti - non avendoli valutati perso-
che la identità fra giudice innanzi al quale si è formata nalmente - gli apprezzamenti effettuati dal giudice di
la prova e giudice decidente è il prius indispensabile primo grado. Per tal via, dunque, paradossalmente,
per un giusto vaglio di attendibilità delle fonti dichia- l’organo controllante sarebbe obbligato a ritenere
rative, diventa conseguenziale che l’immediatezza sia giusto l’operato dell’organo controllato (58). È evi-
prevista tanto, quando il gravame tende ad ottenere dente, pertanto, che quella sentenza si esporrebbe
una condanna dopo una assoluzione, quanto, una ancora al rischio dell’errore giudiziario che, invece,
assoluzione dopo una condanna (57), indipendente- l’appello mira a evitare.
mente dalle conclusioni cui poi perverrà effettiva- A conclusioni diverse si potrebbe giungere solo se
mente il giudice di appello. Invero, poiché nel irrazionalmente si ritenesse che il mero crisma del
momento in cui viene presentato il gravame il giudice controllo sia dotato di una attitudine gnoseologica
non può sapere se certamente ribalterà la sentenza maggiore rispetto a quella insita nel giudizio di prima
impugnata - prospettiva solo astrattamente ipotizza- istanza, fondato sulla dialettica orale e in condizioni
bile in ragione del soggetto impugnante - la rinno- di parità, a prescindere dalle modalità dell’operazione
vazione deve essere disposta per la mera circostanza di verifica (59).
che la parte chieda di modificare il precedente pro- La critica non sembra così infondata ove si rilevi che
nunciato. L’ascolto dei testi, poi, sarà il banco di prova pure alcune sezioni della Corte di cassazione (60),
per condividere o valutare differentemente gli discostandosi dall’orientamento assunto sul tema
apprezzamenti compiuti in precedenza. Solo così la dalle Sezioni unite, e ragionando sul principio di
decisione diventa accettabile e condivisibile dal sin- immediatezza quale principio generalissimo, di
golo e dalla stessa collettività. recente, nell’interpretare il comma 3 dell’art. 603
Se il giudice di appello, al contrario, valutasse la c.p.p., nell’ottica convenzionale, sono pervenute
responsabilità dell’imputato per tabulas, correrebbe alla affermazione che la prova debba essere rinnovata
il rischio di generare una sentenza errata - qualunque pure qualora si preveda una riforma in melius della
essa sia - nella misura in cui questa sia determinata da sentenza impugnata (61). Ritenere che il giudice
un giudizio di attendibilità delle prove orali svolto possa assolvere ex actis in appello, si è concluso,
con una metodica meno affidabile di quella utilizzata significa adottare uno statuto probatorio del tutto
dal giudice la cui pronuncia viene impugnata. Difatti, privo di base logico-sistematica (62).
anche qualora il giudice confermasse la sentenza di La tesi sembra avallata, sia pur indirettamente, dalla
condanna sulla base della mera lettura delle pregresse stessa Consulta (63), la quale, in altra occasione, nel
dichiarazioni, verrebbe in ogni caso inficiato il giu- rilevare che la sentenza di condanna emessa dal
dizio di controllo, perché il giudice avrebbe dovuto giudice dell’appello, in forza di una mera

(57) Sia pur con riferimento alla sentenza Dasgupta, già A. (61) In questo senso, Cass., Sez. II, 20 giugno 2017, Marchetta,
Macchia, Le novità dell’appello: rinnovazione dell’appello, concor- cit., evidenziando come l’obbligo fosse dovuto soprattutto in
dato sui motivi, in www.penalecontemporaneo.it, del 9 novembre presenza di una parte privata costituita parte civile rispetto alla
2017, 8, poneva qualche perplessità sulla circostanza che la rin- quale si assiste ad una sempre maggiore tutela nell’ambito delle
novazione dell’istruttoria dovesse garantirsi solamente per con- decisioni della Corte europea.
dannare dopo una assoluzione e non nell’ipotesi inversa. La interpretazione era stata già stata affermata in precedenza,
(58) L’espressione è di M. Ceresa Gastaldo, Il secondo grado di sempre dalla seconda sezione, il 18 novembre 2014, in CED, n.
giudizio: ambito e limiti, in AA. VV., Le impugnazioni penali: evo- 261327 e il 24 aprile 2014, Pipino, in Giur. it., 2014, 2590 con nota
luzione o involuzione? Controlli di merito e controlli di legittimità adesiva di G. Spangher, Riforma in appello (proscioglimento vs
(Atti del Convegno dell’Associazione tra gli Studiosi del processo condanna) e principio di immediatezza e di A. Fiaschi, La rinnova-
penale, Palermo, 1, 2 dicembre 2006), Milano, 2008, 237. Cfr. zione della prova dichiarativa in appello per riformare la condanna
pure, sul tema F. Caprioli, I nuovi limiti all’appellabilità delle sen- di primo grado, in questa Rivista, 2015, 865.
tenze di proscioglimento tra diritti dell’individuo e “parità delle (62) La necessità di procedere alla rinnovazione delle prove
armi”, in Giur. it., 2007, c. 259, il quale osserva che “la funzione di quale esigenza della giurisdizione in qualche modo si ravvisa pure
controllo assegnata al processo d’appello impedisce comunque al nella sentenza delle Sezioni unite Patalano del 14 aprile 2017, cit.,
giudice di inserire l’ipotetica esattezza della decisione impugnata - ove l’obbligo, si afferma, sorgerebbe pure nell’ipotesi di appello
quasi si trattasse di una delle prove favorevoli all’imputato - tra gli avverso la sentenza di proscioglimento emessa all’esito del giu-
elementi rilevanti per la formazione del suo convincimento. Sta- dizio abbreviato semplice. Difatti, dalla lettura della sentenza
bilire se tale decisione sia giusta è precisamente il compito asse- emergerebbe che la rinunzia alla formazione della prova nel giu-
gnato al giudice del gravame. Il vero controsenso è immaginare un dizio di primo grado, scelta dall’imputato, non esonererebbe il
organo controllante obbligato, in qualche misura, a ritenere che giudice dall’ascoltare i propalanti nel giudizio di appello per valu-
l’operato dell’organo assoggettato al controllo sia stato corretto”. tare la loro credibilità. Dunque, l’esigenza di rinnovare non sarebbe
(59) Sulla necessità di omologazione delle garanzie fra il giu- riconducibile a bisogni difensivi, ma alla necessità di controllare il
dizio di primo e di secondo grado, cfr., D. Chinnici, Giudizio penale precedente apprezzamento di credibilità.
di seconda istanza e giusto processo, cit., 73. (63) Corte cost. 6 febbraio 2007, n. 26, cit.
(60) Cass., Sez. II, 17 maggio 2017, Salute, cit.

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rivalutazione dell’attendibilità delle prove orali Almeno, laddove la rinnovazione della istruttoria
assunte in primo grado, avrebbe comportato una dibattimentale si voglia leggerla - come qui soste-
palese violazione del principio dell’oralità e del con- nuto - in ipotesi di ribaltamento della sentenza di
traddittorio, rilevava che la medesima circostanza primo grado, quale presupposto indispensabile alla
valeva anche in relazione ai giudizi di appello aventi stessa giurisdizione per pervenire ad una giusta deci-
ad oggetto la sentenza di condanna (64). E, dunque, sione nel procedimento di appello. Insomma, come
concludeva che “il rimedio ad eventuale deficit delle necessità del giudice svincolata da ogni bisogno
garanzie che assistono una parte processuale va rin- difensivo (69).
venuto in soluzioni che escludono quel difetto”. Se, tuttavia, si condivide l’itinerario argomentativo
Se le osservazioni sono corrette (65), non si può che qui svolto, allora, può apparire strada percorribile
dissentire dalla scelta legislativa di non contemplare collegare l’incostituzionalità del comma 3 bis dell’art.
la rinnovazione della prova dichiarativa pure quando 603 c.p.p. alla violazione della presunzione di non
con l’appello si voglia ottenere una assoluzione dopo colpevolezza, di cui al comma II dell’art. 27, principio
la condanna (66). Il rischio è che si celebri un che - inteso come regola di giudizio - dovrebbe gui-
processo ingiusto che produca una sentenza ingiusta. dare il giudice di seconda istanza nel percorso deci-
Epperò, si è detto che l’art. 111 Cost., nell’indicare le sionale difronte ad una impugnazione proposta
regole sul giusto processo, non si riferisce esplicita- dall’imputato avverso una sentenza di condanna.
mente al principio di immediatezza. E la Consulta, Del resto lo stesso art. 6 Cedu, nell’indicare le regole
pur avendo ritenuto che esso faccia parte di quella del process equitable, si riferisce pure alla presunzione
gamma di principi necessariamente da porre a raf- di innocenza.
fronto con l’intero quadro dei valori ricavabili dalla Dunque, si potrebbe sostenere che il verdetto pro-
stessa Costituzione, raccordabile al terzo comma del- nunciato dal giudice di prime cure venga messo in
l’art. 111 Cost., ha escluso categoricamente che possa crisi dalla proposizione di un appello che, avendo
essere ricondotto al versante c.d. oggettivo delle superato il vaglio di ammissibilità previsto dagli artt.
regole sul giusto processo (67), e, cioè, al principio 581-591 c.p.p., contiene, in forma specifica, elementi
della formazione della prova nel contraddittorio o di fatto e ragioni di diritto astrattamente idonei al
che possa essere qualificato come un corollario del ribaltamento della sentenza. Quindi, se l’imputato
contraddittorio probatorio di cui all’art. 111, comma nell’atto di appello, confutando la valutazione di
4, Cost. (68). Quindi, non potrebbe rintracciarsi in attendibilità delle fonti orali, pone in discussione la
quella norma il parametro costituzionale al quale ricostruzione operata dal giudice, una idonea attività
ancorare la illegittimità della previsione codicistica. di verifica, finalizzata a sondare la fondatezza del

(64) Cfr., per un commento alla sentenza, A. Fallone, Appello inferiore. Come se quel criterio generalissimo, costituito dall’oltre
dell’assoluzione, motivazione rafforzata, principio dell’oltre ogni ogni ragionevole dubbio, trovi uno sbarramento innanzi ad una
ragionevole dubbio, rinnovazione dibattimentale: la giurispru- decisione di condanna”. Così si esprimono A. Gaito - E. N. La
denza italiana e della Corte di Strasburgo, in Cass. pen., 2015, 820. Rocca, Il diritto al controllo nel merito tra immediatezza e ragio-
(65) Che il ragionamento non sia privo di fondamenta è dimo- nevole dubbio, cit., 2.
strato dalla circostanza che la I sezione della Corte di cassazione, (67) Sulla distinzione fra versante oggettivo e soggettivo del
nel procedimento n. 41219/2017, a carico di Troise Gianluca, giusto processo, G. Giostra, voce Contraddittorio (principio del): II)
aveva investito le Sezioni unite della questione, chiedendo se il Diritto processuale penale, in Enc. giur., VIII, Roma, 2001, 5 ss.; C.
giudice, ai sensi del comma 3 dell’art. 603 c.p.p., in caso di appello Conti, Le due “anime” del contraddittorio nel nuovo art. 111 Cost.,
contro la sentenza di condanna proposto dall’imputato per erronea in questa Rivista, 2000, 197. Che di contraddittorio si possa parlare
valutazione delle fonti dichiarative, possa pervenire ad una sen- solo in senso soggettivo, E. Amodio, La procedura penale dal rito
tenza di assoluzione senza aver precedentemente riascoltato i inquisitorio al giusto processo, in archivio.rivistaaic.it.
testi. Le Sezioni Unite del 21 dicembre 2017, però, sono perve- (68) Corte cost. 21 dicembre 2001, n. 431, secondo cui “del
nute alla conclusione che il giudice di appello non debba rinnovare tutto inconferenti sono le censure riferite all’art. 111, commi 4 e 5,
la prova nell’ipotesi de qua. Allo stato si conosce il solo dispositivo Cost., posto che la disciplina dell’art. 525 c.p.p. non incide sul
che, tuttavia, appare di ambigua lettura, poiché, dopo aver affer- principio del contraddittorio, ma è volta a dare attuazione al princi-
mato il principio, esso così recita “Tuttavia, il giudice di appello pio di immediatezza”.
(previa, ove occorra, rinnovazione della prova dichiarativa ritenuta (69) Scrive P. Ferrua, Il “giusto processo”, cit., 84, l’art. 111
decisiva ai sensi dell’art. 603 cod. proc. pen.) è tenuto ad offrire Cost. enuncia come garanzie oggettive della giurisdizione la ragio-
una motivazione puntuale e adeguata della sentenza assolutoria, nevole durata del processo ed il contraddittorio nella formazione
dando una razionale giustificazione della difforme conclusione della prova che non rappresenta soltanto una proiezione del diritto
adottata rispetto a quella del giudice di primo grado”. Il corsivo di difesa, ma un metodo di accertamento, di ricostruzione dei fatti.
è nostro. Naturalmente, la formulazione oggettiva non esclude ma assorbe
(66) “Come se l’imputato assolto in primo grado abbia diritto ad e va oltre quella soggettiva, in quanto ciò che oggettivamente è
un equo processo di appello, mentre l’imputato condannato, che connotato del processo diventa di per sé anche diritto dell’impu-
pure critichi la sentenza per motivi attinenti alla valutazione della tato, mentre, di regola, non vale il contrario.
prova, possa accontentarsi di un secondo grado di qualità

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giudizio di colpevolezza oltre ogni ragionevole dub- attraverso l’ascolto diretto delle fonti - al fine di
bio, richiederebbe l’ascolto dei dichiaranti nel pro- ottenere un verdetto di condanna, in nome del prin-
cesso di appello. In altri termini, se la presunzione di cipio costituzionale dovrebbe essere conferito lo
non colpevolezza mira a salvaguardare l’imputato dal stesso potere all’imputato che voglia contribuire
rischio dell’errore giudiziario, sarebbe il giudice ad alla formazione del giudizio di attendibilità - formu-
aver bisogno di un contatto diretto con i propalanti lando le domande ai dichiaranti innanzi al giudice
per stabilire se l’apprezzamento effettuato in primo della decisione - allo scopo di dimostrare la propria
grado sia stato svolto correttamente. innocenza.
Se “ il ragionevole dubbio non è, come non può Ora, è indubbio che la parità delle parti non debba
essere, uno stato psicologico del giudice, ma il risul- essere intesa nel senso che esse siano uguali o che
tato di una valutazione..., che si fonda sul ragiona- debbano esserlo. Difatti, come ha insegnato la Con-
mento critico e non su sensazioni o intuizioni o sulta, la parità delle parti, pur essendo regola gene-
congetture del giudice e che impone l’adozione del ralissima che connota indistintamente ogni processo
metodo dell’oralità/immediatezza”, tale metodo non - senza alcuna limitazione a determinati momenti o
può non essere utilizzato in qualsiasi ipotesi di deci- aspetti dell’iter processuale - può subire compressioni
sioni contrastanti nei due gradi di giudizio (70). in ragione dei diversi ruoli assegnati ai protagonisti
Non si tratta di un diverso modo di intendere il principali, purché trovino adeguata giustificazione e
ragionevole dubbio perché, come da taluno affermato siano contenuti nei limiti della ragionevolezza (73).
(71), qui le perplessità nascerebbero dal confronto fra Indiscutibilmente, però, il discorso non vale quando
i due giudizi e non dalla valutazione delle prove. la parità delle parti si riferisce al momento della
Difatti, le doglianze indicate dal ricorrente farebbero formazione della prova (74). Correttamente si è
sorgere quantomeno il sospetto che il precedente rilevato (75) che la stessa giurisprudenza costituzio-
giudizio sia errato, nel senso che una corretta valu- nale richiama la parità delle parti congiuntamente al
tazione delle prove non avrebbe indotto il giudice ad principio del contradditorio, quasi a voler ritenere
emettere una sentenza di condanna. che il secondo - che rappresenta il cuore delle gua-
Concludendo diversamente, verrebbe meno la stessa rentigie oggettive inerenti la giurisdizione - non possa
funzione del procedimento di seconde cure che trova compiutamente assicurarsi se non viene garantita la
proprio nell’opportunità di una verifica piena della prima. Insomma, sarebbe lo stesso principio del con-
correttezza degli apprezzamenti espressi dal giudice di traddittorio ad essere leso laddove non venisse rico-
primo grado e - che, pertanto, non avrebbe senso nosciuta ad entrambi le parti processuali la stessa
presupporre esatti - la ragione della sua esistenza (72). possibilità di influire sulla formazione del convinci-
Sicuramente di più immediata percezione risulta il mento del giudice e, quindi, sulla decisione. La parità
contrasto della disposizione codicistica con l’art. 111 delle parti, quindi, rappresenterebbe la precondi-
comma 2, Cost., nella parte in cui la norma costitu- zione del contraddittorio che a sua volta è l’essenza
zionale stabilisce che il processo si svolge nel con- del processo.
traddittorio tra le parti in condizioni di parità. Difatti, Una diversa lettura finirebbe per ridurre la portata
una volta riconosciuto al pubblico ministero che garantista della previsione costituzionale, già ricono-
appella la sentenza di assoluzione il diritto di incidere scibile in termini così ampi dal combinato disposto
sul convincimento del giudice di secondo grado - degli artt. 3 e 24 Cost. (76). Di conseguenza anche

(70) Così Cass., Sez. II, 20 giugno 2017, Marchetta, cit. condizione per un’assoluzione, in Arc. pen., Riv. Web, nella nota
(71) “In questo caso il “ragionevole dubbio” è legato non tanto n. 30, 11.
alla valutazione delle prove, ma al confronto tra due giudizi: dalla (72) In questi termini conclude la Corte cost. nella sent. 6
circostanza che un giudice abbia deciso in modo diverso da un altro febbraio 2007, n. 26, cit.
(più che innocenza vs colpevolezza, non colpevolezza vs colpevo- (73) Ancora, Corte cost. 26 febbraio 2007, n. 26, cit.
lezza) si trae il convincimento che la soglia dell’oltre ogni ragione- (74) D. Chinnici, Contraddittorio e giudizio di appello. Ortodos-
vole dubbio non sia stata superata. Nulla di male. L’affermazione è sia europea, resistenze interne e graduali aperture in attesa del
perfettamente in linea con le regole della sintassi e della seman- “sigillo” del legislatore, cit., 177. Si veda anche, V. Grevi, Garanzie
tica della lingua italiana, ed è perfettamente comprensibile. Se soggettive e garanzie oggettive nel processo penale secondo il
allora non si vuole abbandonare questo significato, è opportuno progetto di revisione costituzionale, in Riv. it. dir. proc. pen.,
almeno essere consapevoli che si sta usando l’espressione “oltre 1998, 732.
ogni ragionevole dubbio” in modo diverso da quello del quale ci si (75) L’osservazione è di A. Bargi - A. Gaito - F. Caprioli, Il ritorno
serve quando si parla del criterio di giudizio previsto dal secondo della Consulta alla cultura processuale inquisitoria (a proposito
comma dell’art. 27 Cost. e dall’art. 533 c.p.p.”. Così, espressa- della funzione del p.m. nelle impugnazioni penali, in Giur. cost.,
mente, A. Pasta, I principi generali, la CEDU e le responsabilità dei 2007, 242.
giuristi sulla rinnovazione dell’istruttoria in appello come (76) L’avversata lettura dell’art. 111 comma 2 Cost. finirebbe
anzi “per attribuire al principio di parità delle parti, in luogo del

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quando una parte gode di una posizione privilegiata o con il tema probatorio (80). Del resto, l’asimme-
svolge poteri di supremazia a causa della sua natura tria delle regole voluta dal sistema per giungere ad
pubblica, “nel momento in cui entra nel processo va una sentenza di assoluzione o ad un giudizio di
ad allinearsi alle altre parti in posizione pariordinata, condanna è espressione della volontà costituzio-
perché caratteristica del processo, riaffermata nella nale (art. 27 Cost.), perché se è vero che dalla
novella dell’art. 111, è appunto la parità delle presunzione di innocenza si ricava solamente
parti” (77). l’onere della prova a carico dell’accusa, sarebbe
Il dato normativo, dunque, creerebbe una inaccetta- in concreto leso il principio se si potesse essere
bile disparità di poteri fra pubblico ministero ed condannati quando “la probabilità della colpevo-
imputato a cui vengono affidate occasioni di inter- lezza sia inferiore o eguale alla probabilità dell’in-
vento diverse, sul piano probatorio, per correggere nocenza” (81). Si vuole dire, cioè, che il comma
una sentenza che si ritiene sbagliata. Evidente, II dell’art. 27 Cost. oltre ad imporre al pubblico
insomma, appare la lesione della parità delle parti ministero di dimostrare la colpevolezza dell’impu-
se i protagonisti della controversia si trovano in una tato, prescrive anche al legislatore di adottare uno
situazione tale per cui le ragioni dell’uno hanno una standard probatorio più solido, in modo tale da
possibilità di esplicazione maggiore rispetto a quelle rimarcare le differenze fra accusa e difesa. Sicché,
dell’altro (78). ritenere che il pubblico ministero debba avere
“La parità fra le parti, deve essere intesa come una una marcia in più perché - al contrario dell’impu-
relazione di necessaria reciprocità tra la parte che tato - deve provare la responsabilità oltre ogni
accusa e la parte che resiste; i poteri dell’una devono ragionevole dubbio, significherebbe vanificare il
essere idonei a controbilanciare quelli dell’altra in favor innocentiae manifestato in Costituzione. La
funzione delle opposte prospettive, così da assicurare presunzione di non colpevolezza, difatti, da prin-
l’equilibrio nella varie tappe del processo: nella cipio di favore per l’imputato si trasformerebbe in
ricerca e nella formazione delle prove, nello svolgi- causa giustificativa di una sperequazione di poteri
mento delle argomentazioni in fatto ed in diritto, probatori in suo danno.
nella critica della decisione con l’esercizio dei mezzi Né, del resto, è utile richiamare la presunzione di
di gravame” (79). innocenza - intesa come regola di trattamento - per
Né una disimmetria di poteri sarebbe giustifica- giustificare la diversità di poteri fra l’imputato assolto
bile - utilizzando le argomentazioni addotte dalle e l’imputato condannato il primo grado, se è vero che
Sezioni unite Dasgupta per spiegare la diversità di la garanzia tutela entrambi allo stesso modo, almeno
disciplina - rilevando che per emettere una pro- fino a quando la sentenza non diventa irrevocabile.
nuncia liberatoria è sufficiente un dubbio, mentre Invero, è proprio dal rapporto tra presunzione di non
per la condanna è necessario un giudizio di colpevolezza e principio di uguaglianza sostanziale
responsabilità in termini di certezza. Invero, così contemplato dall’art. 3 Cost., che scaturisce l’esi-
argomentando, si confonde lo standard decisorio genza di assicurare parità di trattamento tra le persone

significato di riaffermazione processuale dei principi di cui all’art. 3 compito è necessario procedere alla riassunzione in contradditto-
Cost., una antitetica valenza derogatoria di questi ultimi”. Cfr., rio fra le parti; non foss’altro perché con un nuovo esame dei testi è
Corte cost., 26 febbraio 2007, cit.; in dottrina, M. Ceresa - possibile chiarire l’insussistenza delle ragioni e dei dubbi che
Gastaldo, I limiti all’appellabilità delle sentenze di prosciogli- hanno portato in primo grado alla assoluzione. Nell’ipotesi con-
mento: discutibili giustificazioni e gravi problemi di costituziona- traria, invece, il giudice non deve dimostrare l’innocenza dell’im-
lità, in Cass. pen., 2007, 417. putato, bensì che la sentenza di primo grado ha lasciato residuare
(77) Il pensiero è di V. Caianiello, Riflessioni sull’art. 111 della dei dubbi circa la fondatezza dell’accusa e tali dubbi sono ben
Costituzione, in Riv. dir. proc., 2001, 1, 42. formulabili sula scorta di una valutazione cartolare. Scrive P.
(78) Sul concetto di parità delle parti nella formazione della Ferrua, La prova nel processo penale, 2017, Torino, 283, “...a
prova, si rinvia a G. Ubertis, Giusto processo e contraddittorio in prescindere dalla circostanza che il diritto alla prova è espresso
ambito penale, in Cass. pen., 2006, 2098. dall’art. 111, comma 3, Cost. come garanzia dell’imputato...vi è
(79) In questi termini, espressamente, P. Ferrua, Il “giusto una sensibile differenza tra l’appello dell’imputato e quello del
processo”, Bologna, 2005, 50. pubblico ministero: mentre la conversione di una condanna in
(80) Questo è l’argomento su cui fonda quella parte della assoluzione può realizzarsi con un’attività essenzialmente demo-
dottrina che esclude l’obbligo di rinnovazione quando si voglia litiva, la conversione di un’assoluzione in condanna implica un’at-
ribaltare una sentenza di condanna. Cfr., C. Santoriello, Chi con- tività costruttiva per la quale è più che mai importante il rapporto
danna esprime certezze, chi assolve può limitarsi a dubitare, in diretto con le fonti di prova”.
Arc. Pen., Riv. Web, 2014, n. 3, 8 ss. L’Autore rileva, difatti, che il (81) Sull’ultima osservazione, cfr., F. M. Iacoviello, Lo standard
giudice di appello per modificare il precedente verdetto assoluto- probatorio al di là di ogni ragionevole dubbio e il suo controllo in
rio non deve dimostrare solamente che la tesi accusatoria gode di cassazione, in Cass. pen., 2006, 3857. Sul tema, si veda pure F.
una sua fondatezza, ma anche che le riflessioni sviluppate in Caprioli, L’accertamento della responsabilità penale “oltre ogni
precedenza sono infondate. E per assolvere a tale gravoso ragionevole dubbio”, in Riv. it. dir. proc. pen., I, 2009, 51 ss.

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sottoposte a procedimento penale (82). Anzi, la quelle sollecitazioni sono state ignorate, oggi non può
presunzione è tanto più necessaria proprio a seguito essere più così. Perché se, discutibilmente, la garanzia
della affermazione di responsabilità, quando, cioè, poteva ritenersi soddisfatta nella misura in cui è
l’imputato deve controbilanciare non già la mera assicurato all’imputato, nel processo di prima istanza,
formulazione di una ipotesi accusatoria del pubblico il diritto alla formazione della prova innanzi al giu-
ministero, bensì un vero e proprio decisum (83). dice della decisione (88), sia pure con le dovute
L’appello, è notorio, nasce tradizionalmente quale eccezioni, e, nell’ottica della completezza dell’istrut-
espressione del diritto di difesa, il cui esercizio è tanto toria dibattimentale, quel diritto risorgeva in appello
più essenziale nelle ipotesi di condanna, date le sue per le prove nuove; ora che il pubblico ministero può
implicazioni con le libertà coinvolte (artt. 13 e 24, ottenere la rinnovazione della istruttoria, se appella
comma 2, Cost.) (84). Per cui, a contrario, si potrebbe la sentenza di assoluzione, non si può non riconoscere
ritenere che sarebbe proprio quel principio costitu- la stessa chance all’imputato nell’ipotesi inversa, se
zionale ad esigere per il condannato nel giudizio di non generando disparità di poteri censurata dalla
prime cure le più ampie occasioni per consentirgli di norma costituzionale.
dimostrare la fallacia della decisione impugnata (85). Si è consapevoli che la celebrazione dell’istruttoria
Per vero, già la dottrina (86), all’indomani della dibattimentale in tutti i giudizi di appello che siano
riforma del ’99 sull’art. 111 Cost., in ragione della finalizzati ad un ribaltamento del precedente epilogo,
rafforzata fisionomia costituzionale che attribuisce in forza di una differente valutazione delle prove
all’imputato il diritto di esaminare i testi davanti al orale, comporterebbe un allungamento dei tempi di
giudice, rilevava l’opportunità di prevedere in via definizione del processo (89), ledendo, così, il diritto
ordinaria la riassunzione delle prove dichiarative alla ragionevole durata, con conseguente rischio,
nel procedimento di appello. La previsione costitu- pure, di maturazione dei tempi di prescrizione del
zionale, difatti, si osservava, non autorizza distinzioni reato (90). Tuttavia, è risaputo, lo ha affermato la
di sorta fra i diversi gradi di giudizio (87). Ebbene, se Consulta, che, pur essendo il primo un valore

(82) In argomento, P. P. Paulesu, La presunzione di non condannare (con sentenza di merito) l’imputato deve necessaria-
colpevolezza dell’imputato, Torino, 2008, 63 ss. mente essere il destinatario dell’immediatezza che accompagna
(83) Così, sostanzialmente, M. L. Di Bitonto, Effettività della indefettibilmente l’esercizio del contraddittorio nell’assunzione
presunzione di innocenza e sistema delle impugnazioni, in AA.VV., delle testimonianze d’accusa, senza peraltro poter distinguere
Presunzione di non colpevolezza e disciplina delle impugnazioni, in base alla natura determinante o meno della prova a carico”.
cit., 228. Sul tema, cfr., pure, A. Bargi, La rinnovazione istruttoria in appello
(84) Cfr., A. Scalfati, Bilancio preventivo di una riforma: principi tra potere discrezionale del giudice e diritto alla prova, in questa
buoni e norme da ritoccare, in A. Scalfati (a cura di), Novità su Rivista, 2004, 82; C. Fiorio, Profili sovranazionali e costituzionali
impugnazioni penali e regole di giudizio, 2006, 23. della facoltà di impugnare, in A. Gaito (a cura di), La nuova disciplina
(85) ...che vi sia una aspirazione ad una attenuazione del delle impugnazioni dopo la “legge Pecorella”, Torino, 2006, 115;
principio dopo la sentenza di condanna di primo grado in ragione F. Giunchedi, Le regole di giudizio e le regole di esclusione, in A.
di esigenze di efficienza del processo emerge chiaramente in Gaito - A. Chinnici (a cura di), Regole europee e processo penale,
alcune proposte di legge assai remote. Cfr., la proposta presentata Padova, 2016, 240.
il 10 aprile 1991 alla Camera dei deputati dall’On. Gargani. Di qui la (88) Invero, secondo A. Macchia, Linee evolutive del sistema
necessità della Corte costituzionale di precisare che il principio d’appello alla luce della giurisprudenza nazionale e sovranazionale,
espresso dal comma II dell’art. 27 Cost. intende garantire l’impu- in Cass. pen., 2017, 2136, la Consulta, nel riferirsi all’immedia-
tato durante lo svolgimento dell’intero processo. Cfr., Corte cost., tezza, ha in qualche modo legittimato gradi di tutela differenziati
4 aprile 1979, n. 59, in Giur. cost., 1980, 1234. In dottrina sul tema, del principio a seconda che il processo venga riguardato come
si veda P. Ferrua, Presunzione di non colpevolezza e definitività momento topico di formazione della prova - vale a dire il dibatti-
della condanna, in Pol. dir., 1991, 514; P. P. Paulesu, La presun- mento di primo grado - rispetto agli “eventuali” ulteriori gradi di
zione di non colpevolezza dell’imputato, cit., 78 ss. giudizio di merito.
(86) In tal senso, A. Gaito, Il procedimento probatorio nell’am- (89) Sui rischi connessi ad una generalizzata rinnovazione della
bito della giurisprudenza europea, in AA.VV., Procedura penale e prova in appello, si veda, H. Belluta, Oltre Dasgupta o contro
garanzie europee, Torino, 2006, 87. Dasgupta? Alle Sezioni Unite decidere se la rinnovazione è obbli-
(87) Ancora, A. Gaito, Verso una crisi evolutiva per il giudizio gatoria anche in caso di overturning da condanna a prosciogli-
d’appello. L’Europa impone la riassunzione delle prove dichiara- mento, in www.penalecontemporaneo.it., Riv. Trim. n. 10 del
tive quando il p.m. impugna l’assoluzione, cit., 4. In senso analogo, 2017, 297, il quale evidenzia che “Il principale rischio che si
O. Mazza, sub art. 533, in Commentario breve al Codice di pro- prefigura, tra i molti, è quello di un appello “nuovo primo giudizio”:
cedura penale, a cura di G. Conso - G. Illuminati, Padova, 2015, al netto della probabile irragionevolezza dei tempi che ne conse-
2422, secondo il quale una condanna in appello è “difficilmente guirà, sembra prevedibile che l’epilogo di seconde cure prima o poi
conciliabile con la garanzia costituzionale del giusto processo, rivendicherà una nuova forma di controllo, più ampia e penetrante
soprattutto con riferimento all’art. 111, comma 3, Cost. nella dell’attuale ricorso per cassazione, finendo per moltiplicare inopi-
parte in cui assicura all’accusato la facoltà, davanti al giudice, di natamente i gradi di giudizio”.
interrogare o far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a (90) Scrivono A. Gaito - E. N. La Rocca, Il diritto al controllo nel
suo carico. Il riferimento costituzionale al giudice, davanti al quale merito tra immediatezza e ragionevole dubbio, cit., 4, “Optare per
deve potersi esercitare il contraddittorio, non può essere limitato a la prima (più dilatante) prospettiva, in via generalizzata, significhe-
quello di primo grado. Ogni giudice che abbia il potere di rebbe appesantire, innanzitutto, il sistema delle impugnazioni e,

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costituzionalmente protetto, la sua tutela non può rinnovazione, allora, dovrebbe essere disposta oltre
mai giustificare la compressione delle regole del giu- che per le prove nuove anche per le prove utili, cioè
sto processo o il diritto di difesa, come accadrebbe in per quelle prove che, sebbene già acquisite nel giu-
questa evenienza (91). dizio di primo grado, potrebbero far emergere percorsi
Ad ogni modo, in una logica di compromesso fra il alternativi a quelli che abbiano indotto il giudice alla
principio di immediatezza e la ragionevole durata del sentenza impugnata o, comunque, che sarebbero
processo, si potrebbe immaginare un intervento legi- idonee a mettere in dubbio la ricostruzione operata
slativo che modulasse l’obbligo di rinnovazione del- in quella sede (93). La decisione del giudice dovrebbe
l’istruttoria dibattimentale nel giudizio di appello in essere motivata e potrebbe essere censurata in cassa-
base alle diverse fattispecie (92). Nel senso, cioè, che, zione laddove, le argomentazioni poste a sostegno del
rifuggendo ogni costruzione normativa intesa a man- diniego di rinnovazione, non appaiono logiche
tenere la natura eccezionale della previsione, si rispetto agli esiti del processo di seconde cure.
potrebbe ritenere obbligatoria l’escussione delle Insomma, potrebbe essere criticata in cassazione,
fonti orali nel caso in cui in secondo grado si voglia per illogicità della motivazione, la sentenza di appello
modificare una sentenza assolutoria e facoltativa in fondata sulle prove orali che l’interessato aveva chie-
tutte le altre ipotesi. Si lascerebbe, quindi, al giudice sto di rinnovare e che il giudice invece ha valutato ex
il potere di stabilire, pure su sollecitazione della parte actis. La illogicità, dunque, emergerebbe dal raffronto
interessata, quando la istruzione sia utile - e non più fra il provvedimento reiettivo della istanza di rinno-
assolutamente necessaria - per pervenire ad un cor- vazione e la motivazione posta alla base della sen-
retto apprezzamento delle prove dichiarative. La tenza di secondo grado.

nel contempo, sancire in modo radicale l’inadeguatezza delle (92) A. Gaito, Vecchio e nuovo a proposito della rinnovazione in
strutture e delle dinamiche processuali interne”. Sul tema si appello, cit., 8; nonché dello stesso autore, Il procedimento pro-
veda anche dello stesso Autore, Le impugnazioni e i controlli batorio nell’ambito della giurisdizione europea, in AA.VV., Proce-
nella fase esecutiva, in Proc. pen., Torino, 2015, 770. dura penale e garanzie europee, Torino, 2006, 87, suggeriva di
(91) Secondo la Consulta, difatti, il diritto di difesa ed il principio contemplare meccanismi negoziali che prevedano una rinuncia
di ragionevole durata del processo non possono entrare in com- alla prova anche o soltanto in appello.
parazione, ai fini del bilanciamento, indipendentemente dalla (93) La proposta è di R.F. Dinacci, L’effettività dei controlli, cit.,
completezza del sistema delle garanzie: ciò che importa è esclu- 510. Cfr., pure dello stesso Autore, La rinnovazione dell’istruttoria
sivamente la durata del giusto processo. In altri termini, non ci si dibattimentale nel giudizio di rinvio, in Cass. pen., 2007, 3505, il
troverebbe difronte ad un vero bilanciamento ma ad un sacrificio quale suggeriva di disporre la rinnovazione ogni volta che la
puro e semplice del diritto di difesa qualora per assicurare un richiesta apparisse utile al controllo sull’esattezza della decisione
processo in tempi giusti si precludesse un corretto esercizio dei impugnata.
poteri difensivi. Così, Corte cost. 30 novembre 2009, n. 317, in
www.giurcost.org.

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