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PAOLO TONINI MANUALE DI PROCEDURA PENALE

11^ ed., Milano, 2010, ed. Giuffr Appendice di aggiornamento da settembre 2010 a giugno 2011

Sommario: 1. Il Trattato di Lisbona. 2. La sentenza Costituzionale n. 113 del 2011. 3. La sentenza costituzionale n. 164 del 2011 che ha trasformato da assoluta in relativa la presunzione di adeguatezza della custodia cautelare in carcere in materia di omicidio volontario. 4. Le situazioni incompatibili con la custodia in carcere. 5. Labrogazione referendaria della legge sul legittimo impedimento. 6. La nuova ipotesi di revisione a seguito della condanna dello Stato italiano pronunciata dalla Corte europea dei diritti delluomo. 7. La nuova detenzione domiciliare prevista dalla c.d. legge svuota carceri.

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P. TONINI Appendice di aggiornamento al Manuale di procedura penale, 11 ed. , 2010

Di seguito sono menzionati i principali testi normativi che hanno modificato il codice di procedura penale a decorrere dal settembre 2010. Nel prosieguo dellAggiornamento sono approfonditi soltanto quei testi normativi o quelle sentenze che impongono una modifica rilevante del Manuale. 1. decreto-legge 12 novembre 2010, n. 187, recante misure urgenti in materia di sicurezza convertito in legge 17 dicembre 2010, n. 217, in GU 18 dicembre 2010, n. 295 2. Legge 26 novembre 2010, n. 199 Disposizioni relative all'esecuzione presso il domicilio delle pene detentive non superiori ad un anno, in GU 1 dicembre 2010, n. 281. 3. Legge 21 aprile 2011, n. 62 sulle detenute madri, in G.U. 5 maggio 2011, n. 103. 1. IL TRATTATO DI LISBONA. A pag. 58 eliminare dalla riga 12 fino alla riga 18 e sostituire come segue. Dal 1o dicembre 2009 entrato in vigore il Trattato di Lisbona (ratificato dall'Italia con la legge 2 agosto 2008, n. 130), con il quale l'Unione europea ha acquisito la competenza ad aderire alla CEDU ( 1 ). Vi anche stato un esplicito riconoscimento della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, che ha acquisito lo stesso valore giuridico dei Trattati (art. 6, 1 TUE), divenendo vincolante per le Istituzioni europee e per gli Stati membri. Questa formulazione ha fatto discutere circa il valore da attribuire ai princpi contenuti nella Convenzione europea sotto il profilo delle fonti del diritto e, in particolare, con riguardo agli effetti che sortiscono sui giudici nazionali. Sul punto, peraltro, la Corte costituzionale ha offerto, anche di recente, indicazioni inequivoche. Quando la fattispecie da decidere regolata da una norma nazionale (e non dal diritto dellUnione) restano fermi quegli stessi limiti, ricordati sopra, che sono validi per le norme pattizie. In particolare, in caso di contrasto tra la norma nazionale ed i princpi contenuti nella Convenzione europea il giudice italiano non pu disapplicare la legge nazionale, bens deve rimettere la questione alla Corte costituzionale al fine di risolvere leventuale contrasto (in tal senso, Corte cost. 11 marzo 2011, n. 80 e 4 aprile 2011 n. 113). Nel nuovo sistema instaurato dal Trattato di Lisbona la struttura a Pilastri stata completamente superata, grazie alla personalit giuridica unica dell'Unione; pertanto, anche in materia penale gli atti normativi consisteranno in Direttive adottate con la procedura legislativa ordinaria, e cio attraverso la codecisione del Parlamento e del Consiglio. Il protocollo n. 36 sulle disposizioni transitorie del Trattato di Lisbona ha precisato quale la sorte degli strumenti dell'ex Terzo Pilastro. Per un periodo di cinque anni tali atti rimangono in vigore mantenendo le loro tipiche caratteristiche (art. 9), e cio la mancanza di effetti diretti e la limitata competenza della Corte di Giustizia. Gi adesso possibile adottare in materia penale Direttive (e non Regolamenti e Decisioni) che possono anche sostituire gli atti precedentemente adottati ai sensi del Terzo Pilastro.
Infatti, ai sensi dell'art. 6, 2 TUE l'Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libert fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell'Unione definite nei trattati. In base al successivo 3 i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libert fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali.
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2. LA SENTENZA COSTITUZIONALE N. 113 DEL 2011. A pag. 61 eliminare dalla riga 11 fino alla riga 23 e sostituire come segue. Per far fronte allinadeguatezza della situazione rispetto agli obblighi derivanti dalla Convenzione, la Corte costituzionale stata chiamata a pronunciarsi in relazione alla disciplina della revisione (art. 630) nella parte in cui non prevede una ipotesi specificamente finalizzata a consentire ladeguamento del nostro Stato alle pronunce della Corte europea. Il Giudice delle leggi ha ritenuto che in Italia mancava un rimedio generale che consentisse la restituzione in pristino nel caso di violazione delle garanzie riconosciute dalla Convenzione in tema di equo processo (art. 6 CEDU). Ad avviso della Consulta, lassenza di un siffatto strumento nel nostro sistema processuale apparso in contrasto con la Costituzione, integrata dalle norme della Convenzione europea cos come interpretata dalla Corte di Strasburgo 2 . Un nuovo caso di revisione. Per questi motivi, la Corte costituzionale ha dichiarato lillegittimit dellart. 630 nella parte in cui non contempla un caso di revisione ulteriore rispetto a quelli gi previsti, volto specificamente a consentire la riapertura del processo quando la stessa risulti necessaria per conformarsi a una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti delluomo (C. cost. n. 113 del 2011). La revisione, infatti, comporta la riapertura del processo con una ripresa delle attivit processuali. Pertanto, essa costituisce un istituto idoneo al fine di garantire la conformit dellordinamento nazionale alla Convenzione europea 3 . La Corte costituzionale ha precisato che la necessit della riapertura deve essere valutata in rapporto alla natura della violazione accertata. Infatti, ci sono infrazioni rispetto alle quali la riapertura del processo non risulta idonea ad assicurare la restituzione in pristino. Cos accade, ad esempio, in caso di violazione del principio di ragionevole durata del processo (art. 6, par. 1 CEDU). Infatti, in tal caso la ripresa delle attivit processuali non sanerebbe bens approfondirebbe loffesa. Al fine di valutare correttamente la natura della violazione e il rimedio pi idoneo la Consulta ha sottolineato che occorrer tenere conto delle indicazioni contenute nella sentenza della Corte europea della cui esecuzione si tratta 4 .

Lassenza di un rimedio in forma specifica stata ritenuta in contrasto con lart. 46 della Convenzione, norma interposta nel giudizio di costituzionalit tra le norme interne e lart. 117 Cost. 3 Invero, la Corte costituzionale era gi stata chiamata a pronunciarsi in relazione alla revisione. Peraltro, la precedente questione era stata dichiarata non fondata perch aveva un oggetto eccessivamente specifico. Infatti, il giudice a quo aveva denunciato lincostituzionalit non dellintero art. 630, bens della sola ipotesi prevista alla lettera a. Questultima norma stabilisce che la revisione pu essere chiesta quando i fatti stabiliti a fondamento della sentenza di condanna non possono conciliarsi con quelli accertati in unaltra sentenza penale irrevocabile. Il giudice rimettente chiedeva che a queste ipotesi fosse assimilata la sentenza della Corte europea che condannava il nostro ordinamento per una violazione della Convenzione. La Corte costituzionale, tuttavia, ritenne che si trattasse di situazioni eterogenee e non assimilabili (C. cost., sent. n. 129 del 2008). 4 Si veda, infra, par. 6.

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3. LA SENTENZA COSTITUZIONALE N. 164 DEL 2011


CHE HA TRASFORMATO DA ASSOLUTA IN RELATIVA LA PRESUNZIONE DI ADEGUATEZZA DELLA CUSTODIA CAUTELARE IN CARCERE IN MATERIA DI OMICIDIO VOLONTARIO.

A pag. 416 eliminare dalla riga 37 fino a pag. 417 alla riga 9 e sostituire come segue. A distanza di neanche un anno, la Corte costituzionale con la sentenza n. 164 del 2011 ha dichiarato illegittima la presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere anche per il delitto di omicidio volontario (art. 575 c.p.) in base ad argomenti simili a quelli appena esaminati ( 5 ). Pertanto, qualora si proceda in relazione al delitto di omicidio volontario, la presunzione relativa di necessit della custodia in carcere superabile se si dimostra che le esigenze cautelari possono trovare idonea risposta anche in misure diverse da quella carceraria, che valgano a neutralizzare il fattore scatenante o ad impedirne la riproposizione. c) La deroga per gli altri reati non investiti dalle sentenze della Corte costituzionale. In relazione alle altre categorie di reati, alle quali il decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito in legge 23 aprile 2009, n. 38 aveva esteso le due presunzioni, sopra considerate, la Corte costituzionale non ha deciso perch le ordinanze di rimessione consideravano soltanto i delitti finora menzionati. Al momento, mentre gi sono allesame della Consulta altre ordinanze di rinvio, le questioni decise non hanno investito la violenza sessuale di gruppo (art. 609-octies c.p.), i delitti non mafiosi attribuiti alla procura distrettuale (artt. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p.), la pornografia minorile (art. 600-ter c.p., escluso il comma 4), e le iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile (art. 600-quinquies c.p.). Pertanto, resta al momento non valutata la scelta legislativa di assimilare alla criminalit mafiosa gli altri delitti non di mafia, rientranti nell'elenco previsto dall'art. 275, comma 3 e non investiti dalle pronunce della Corte (n. 265 del 2010 e 164 del 2011). Per tali delitti continuano ad essere vigenti le due presunzioni che operano per i reati di mafia.

Afferma la Consulta: "nonostante l'indiscutibile gravit del fatto - la quale peser opportunamente nella determinazione della pena inflitta all'autore, quando ne sia riconosciuta in via definitiva la colpevolezza - anche nel caso dell'omicidio, la presunzione assoluta di cui si discute non pu considerarsi, in effetti, rispondente a un dato di esperienza generalizzato, ricollegabile alla "struttura stessa" e alle "connotazioni criminologiche" della figura criminosa". "Non si , difatti, al cospetto di un reato che implichi o presupponga necessariamente un vincolo di appartenenza permanente a un sodalizio criminoso con accentuate caratteristiche di pericolosit - per radicamento nel territorio, intensit dei collegamenti personali e forza intimidatrice - vincolo che solo la misura pi severa risulterebbe, nella generalit dei casi, in grado di interrompere. Al contrario, l'omicidio pu bene essere, e sovente , un fatto meramente individuale, che trova la sua matrice in pulsioni occasionali o passionali. I fattori emotivi che si collocano alla radice dell'episodio criminoso possono risultare, in effetti, correlati a speciali contingenze - come, ad esempio, per i fatti commessi in risposta a specifici comportamenti lato sensu provocatori della vittima - ovvero a tensioni maturate, in tempi pi o meno lunghi, nell'ambito di particolari contesti, da quello familiare a quello dei rapporti socio-economici. Evenienze, queste, che - stando alla ricostruzione operata dal giudice a quo - ricorrerebbero puntualmente nella vicenda sulla quale chiamato a pronunciarsi il Tribunale di Lecce, in cui il fatto delittuoso oggetto di contestazione si connoterebbe come episodio "a carattere reattivo a fronte di una lunga storia di violenze subite" dall'imputata, nell'ambito di una relazione affettiva in dissoluzione".

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4. LE SITUAZIONI INCOMPATIBILI CON LA CUSTODIA IN CARCERE. A pag. 417 eliminare dalla riga 22 fino a pagina 418 alla riga 6 e sostituire come segue. Le situazioni incompatibili con la custodia in carcere. Il codice prevede situazioni che impediscono la custodia cautelare in carcere (art. 275, comma 4quinquies). Quest'ultima non pu essere comunque disposta quando l'imputato affetto da malattia (che) si trova in una fase cos avanzata da non rispondere pi () ai trattamenti disponibili e alle terapie curative. Vi sono poi altre situazioni, tipizzate nell'art. 275, comma 4, che di regola impediscono la custodia in carcere, salvo che sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza. Si tratta dei seguenti casi: a) donna incinta; b) madre di prole di et fino a sei anni con lei convivente; c) padre in analoghe condizioni, se la madre assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole; d) persona che ha superato l'et di settanta anni. L'imputato che si trova nelle situazioni menzionate sottoposto al carcere soltanto se sussistono esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, come potrebbe accadere quando egli particolarmente pericoloso a causa dei suoi precedenti penali o del reato commesso. Viceversa, se si tratta di detenute madri (o detenuti padri) nei casi sopra menzionati e sussistono esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, che tuttavia consentono misure pi blande, prevista la custodia cautelare in istituti di custodia attenuata, denominati nella prassi ICAM (art. 285-bis, introdotto dalla legge n. 62 del 2011). Ricordiamo che per le persone appena menzionate esiste anche la possibilit di arresto domiciliare in casa famiglia protetta, se le esigenze cautelari non sono eccezionali (art. 284, comma 1). Il legislatore regola espressamente la situazione del tossicodipendente che ha in corso (o intende sottoporsi ad) un programma terapeutico che non pu svolgersi in una struttura carceraria. L'art. 89 del T.U. stupefacenti (n. 309 del 1990) impone, in estrema sintesi, di valutare se le esigenze cautelari possono essere soddisfatte unicamente con la misura detentiva, fatta eccezione per delitti di particolare gravit.

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5. LABROGAZIONE REFERENDARIA DELLA LEGGE SUL LEGITTIMO IMPEDIMENTO A pag. 561 eliminare dalla riga 5 alla riga 7 e sostituire con quanto segue. A pag. 630 eliminare dalla riga 32 alla riga 34 e sostituire con quanto segue. La legge 7 aprile 2010, n. 51 aveva previsto unipotesi di legittimo impedimento derivante dallo svolgimento delle attivit di governo svolte dal presidente del consiglio dei ministri e dai ministri; la legge stata abrogata dal referendum del 12-13 giugno 2011 ( 6 ).

In relazione al presidente del consiglio, costituiva legittimo impedimento il concomitante esercizio di una o pi delle attribuzioni previste dalle leggi o dai regolamenti () nonch di ogni attivit comunque coessenziale alle funzioni di governo. Per i ministri, costituiva legittimo impedimento l'esercizio delle attivit previste dalle leggi e dai regolamenti che ne disciplinano le attribuzioni, nonch di ogni attivit comunque coessenziale alle funzioni di governo. Anteriormente al referendum, la Corte Costituzionale con sentenza 25 gennaio 2011, n. 23 aveva dichiarato illegittimo il comma 3 dellart. 1 della legge se interpretato in modo da impedire al giudice di valutare in concreto il carattere assoluto e attuale dellimpedimento addotto. La Corte aveva altres dichiarato totalmente illegittimo il successivo comma 4, secondo cui spettava unicamente alla presidenza del consiglio attestare che l'impedimento era continuativo e coessenziale allo svolgimento delle funzioni. Nonostante labrogazione operata dal referendum del 12-13 giugno, resta valido il richiamo, fatto dalla Corte costituzionale, alla leale collaborazione tra il giudice, che deve tenere conto degli impegni del presidente del consiglio riconducibili ad attribuzioni coessenziali alla funzione di governo e in concreto assolutamente indifferibili, ed il premier, che deve programmare i propri impegni tenendo conto dellinteresse alla speditezza del processo che lo riguarda, riservando a tale scopo spazio adeguato nella propria agenda.

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6. LA NUOVA IPOTESI DI REVISIONE


A SEGUITO DELLA CONDANNA DELLO STATO ITALIANO PRONUNCIATA DALLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELLUOMO

A pag. 879 dopo la riga 2 inserire quanto segue. Ai casi di revisione appena ricordati deve aggiungersene un altro, introdotto dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 113 del 2011 7 . La revisione pu essere esperita quando la Corte europea ha condannato (con sentenza definitiva) il nostro Stato per la violazione di una norma della Convenzione in tema di giusto processo penale. Infatti, la Corte costituzionale ha dichiarato lillegittimit dellart. 630 nella parte in cui non contempla un caso di revisione ulteriore rispetto a quelli gi previsti, volto specificamente a consentire la riapertura del processo quando la stessa risulti necessaria per conformarsi a una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti delluomo (C. cost. n. 113 del 2011). La revisione, infatti, comporta la riapertura del processo con una ripresa delle attivit processuali. Pertanto, essa costituisce un istituto idoneo al fine di garantire la conformit dellordinamento nazionale alla Convenzione europea. Si tratta di unipotesi peculiare che si discosta da quelle gi previste dallart. 630. La differenza dovuta sia alle ragioni che determinano la riapertura del processo 8 , sia agli effetti che la riapertura determina. In tali ipotesi, infatti, lobiettivo perseguito dalla nuova revisione consiste nel porre linteressato nelle condizioni in cui si sarebbe trovato se nel processo a suo carico non fosse stata violata la Convenzione europea. Pertanto, il giudizio di revisione persegue lo svolgimento di un processo giusto conforme alle regole della Convenzione, a prescindere dal fatto che, in concreto, tale processo si chiuda con lassoluzione o con la condanna. La Corte costituzionale ha tenuto conto del fatto che la nuova ipotesi di revisione in esecuzione delle sentenze della Corte europea si discosta dai casi attualmente previsti dallart. 630. Pertanto, ad avviso del Giudice delle leggi, il giudice investito dellistanza dovr procedere a un vaglio di compatibilit tra la nuova ipotesi di revisione e le norme che regolano la revisione tradizionale. In particolare, non potranno essere applicate quelle disposizioni della revisione che appaiano inconciliabili, sul piano logico-giuridico, con lobiettivo perseguito 9 . Al fine di sottolineare la particolarit del nuovo istituto, la Corte costituzionale con la sentenza n. 113 ha tracciato le seguenti linee-guida.
La Corte costituzionale, ha ritenuto che lart. 630 fosse in contrasto con lart. 46 della Convenzione europea, considerata come norma interposta nel giudizio di costituzionalit rispetto al parametro costituito dallart. 117 Cost. (v. supra, Parte I, Cap. II, par. 10). Lart. 46 della CEDU impegna gli Stati parte della Convenzione a conformarsi alle sentenze definitive emesse dalla Corte europea nei loro confronti. Per giurisprudenza ormai costante di tale Corte, quando un privato stato condannato allesito di un procedimento viziato da inosservanze dellart. 6 della Convenzione, il mezzo pi appropriato per porre rimedio alla violazione constatata rappresentato, in linea di principio, da un nuovo processo o dalla riapertura del procedimento, su domanda dellinteressato, nel rispetto di tutte le condizioni di un processo equo. 8 Ad avviso della Corte costituzionale, la necessit della riapertura andr apprezzata tenendo conto delle indicazioni contenute nella sentenza della cui esecuzione si tratta, nonch nella sentenza interpretativa eventualmente richiesta alla Corte di Strasburgo dal Comitato dei ministri, ai sensi dellart. 46, paragrafo 3, della CEDU. Inoltre, occorre tenere conto della natura della violazione accertata. Cos, ad esempio, non dar comunque luogo a riapertura linosservanza del principio di ragionevole durata del processo, di cui allart. 6, paragrafo 1, CEDU, dato che la ripresa delle attivit processuali approfondirebbe loffesa. 9 Lobiettivo consiste nel porre linteressato nelle condizioni in cui si sarebbe trovato in assenza della violazione accertata, e non gi rimediare a un difettoso apprezzamento del fatto da parte del giudice, risultante da elementi esterni al giudicato.
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a) Sar possibile per la corte dappello, in sede di revisione, pronunciarsi anche esclusivamente sulla base di una diversa valutazione delle prove assunte nel precedente giudizio (a differenza di quanto previsto nellart. 637, comma 3). b) Sar possibile applicare la revisione anche se non si potr ottenere il proscioglimento del condannato (a differenza di quanto previsto nellart. 631). c) Al fine di valutare la natura della violazione ed il rimedio pi idoneo, occorrer tenere conto delle indicazioni contenute nella sentenza della Corte europea. d) Vi una deroga al principio per cui i vizi processuali restano coperti dal giudicato. Il giudice della revisione valuter anche come le cause della non equit del processo, rilevate dalla Corte europea, si debbano tradurre () in vizi degli atti processuali alla stregua del diritto interno, adottando nel nuovo giudizio tutti i conseguenti provvedimenti per eliminarli. La Consulta ha precisato che il legislatore resta libero di regolare appositamente sia la previsione di un termine di decadenza per la presentazione della domanda di riapertura del processo, sia lintroduzione di condizioni per la riapertura medesima, collegate alla natura delle conseguenze prodotte dalla decisione interna e allincidenza su questultima della violazione accertata.
NUOVA DETENZIONE DOMICILIARE PREVISTA DALLA C.D. CARCERI

7. LA

LEGGE SVUOTA

A pag. 920 dopo la riga 11 inserire quanto segue. La legge 16 novembre 2010, n. 199 ha introdotto una singolare misura alternativa consistente in una nuova forma di detenzione domiciliare, che applicabile nei confronti dei condannati ad una pena detentiva (anche residua) non superiore a dodici mesi. Uno dei modi di applicazione comporta la sospensione dell'ordine di esecuzione con una procedura solo parzialmente simile a quella dell'art. 656 ( 10 ).

La possibilit di applicare la detenzione domiciliare temporanea e decadr al momento della completa attuazione del piano straordinario penitenziario e comunque con il 31 dicembre 2013. La singolarit della nuova misura alternativa sta nel superare molti dei divieti comuni posti alle ordinarie forme di detenzione domiciliare, previste dallart. 47-ter dellord. penitenziario. Restano in vita soltanto alcuni divieti espressamente posti dalla legge allart. 1, comma 2. Pertanto, sono esclusi dalla nuova detenzione domiciliare i condannati per i cd. reati ostativi di cui allart. 4-bis ord. penit., i delinquenti abituali, professionali o per tendenza, i soggetti detenuti sottoposti al regime di sorveglianza particolare di cui allart. 14-bis della legge n. 354 del 1975. Al di fuori di tali divieti, opera la discrezionalit vincolata del giudice, che deve escludere quel condannato per il quale sussista un pericolo di fuga, o siano presenti specifiche e motivate ragioni per ritenere che possa commettere altri delitti, o quando non sussista lidoneit e leffettivit del domicilio anche in funzione delle esigenze di tutela delle persone offese dal reato. La decisione spetta al magistrato di sorveglianza, che segue la procedura de plano prevista per la liberazione anticipata (art. 69-bis o.p.) e che deve decidere nel termine di cinque giorni. Ma il procedimento si differenzia a seconda che il condannato sia, o meno, in libert. Quando il condannato in libert e la pena da eseguire non supera i dodici mesi, il pubblico ministero deve sospendere l'esecuzione dell'ordine di carcerazione anche senza richiesta del predetto (art. 656) e deve trasmettere gli atti al magistrato di sorveglianza affinch disponga che la pena venga eseguita presso il domicilio. Quando il condannato gi detenuto, non vi sospensione dellesecuzione ed il provvedimento concernente la detenzione domiciliare disposto con la medesima procedura (art. 69-bis o.p.) su richiesta del pubblico ministero o dello stesso condannato.

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