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S.

Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

NOZIONI DI DIRITTO PENALE


PARTE GENERALE

PRINCIPI “FONDAMENTALI”

Principio di legalità

Il diritto penale italiano si fonda sul principio di legalità (“nullum crimen, nulla
poena sine lege”) sancito:
- dall’articolo 25 della Costituzione: “…Nessuno può essere punito se non in forza
di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere
sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”;
- dall’articolo 1 del Codice Penale: “Nessuno può essere punito per un fatto che
non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano
da essa stabilite”;
- dall’articolo 199 del Codice Penale : “Nessuno può essere sottoposto a misure di
sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla
legge stessa preveduti”.

Vi sono due possibili concezioni del principio di legalità: il principio di legalità


formale, secondo cui per reato deve intendersi quel fatto previsto dalla legge come
tale; il principio di legalità sostanziale, in base al quale per reato deve intendersi un
fatto antisociale, anche se non previsto dalla legge come reato.
Nel nostro ordinamento è stata accolta la concezione formale, con conseguente
necessità della previsione dell’incriminazione da parte di un atto normativo di rango
primario ed esclusione della possibilità che un fatto sia punito solo perché ritenuto
socialmente pericoloso dall’autorità giudiziaria, in assenza di una norma
incriminatrice.

Il principio di legalità risponde all’esigenza di prevenzione generale nonché di


certezza delle incriminazioni e di tutela della libertà personale, che può essere
compressa solo mediante atti che siano espressione di un potere riconducibile alla
sovranità popolare, emanati a seguito del procedimento previsto dalla Costituzione
per la formazione degli atti legislativi.

Il principio di legalità si estrinseca nel divieto di punire un fatto che, al momento


della sua commissione, non è espressamente previsto dalla legge come reato e di
applicare pene che non siano dalla legge espressamente stabilite.

I corollari del principio di legalità sono:


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- la riserva di legge statale in materia penale;


- il principio di tassatività della fattispecie penale;
- il principio di irretroattività delle norme penali incriminatrici;
- il principio di tipicità ed il divieto di applicazione analogica delle norme penali
incriminatrici.

Anche l’art. 7 della Convenzione Europea per i diritti dell’uomo sancisce che:
“Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento
in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o
internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella
applicabile al momento in cui il reato è stato commesso”.

Principio della riserva di legge

Il principio della riserva di legge riguarda la fonte che può introdurre, modificare o
abrogare una fattispecie incriminatrice e comporta il divieto di punire un
determinato fatto in mancanza di una norma di legge che lo configuri come reato.
Si tratta di un principio che sancisce il monopolio del legislatore nell’individuazione
delle fattispecie criminose, con l’obbiettivo di tutelare la libertà personale degli
individui contro possibili arbitrii del potere giudiziario ed esecutivo.
La riserva di legge pare, dunque, escludere dalle fonti quei provvedimenti diversi
dalla legge o dagli atti aventi forza di legge.
Tuttavia, va evidenziato come la dottrina abbia elaborato il concetto di riserva
assoluta contrapposto a quello di riserva relativa, ritenendosi da taluni che solo la
legge possa disciplinare la materia de qua, con esclusione dell’intervento di norme
sub legislative (ad esempio regolamentari), e da altri, invece, che al legislatore spetti
il compito di fissare le linee fondamentali della disciplina, con possibilità di un
completamento di quest’ultima da parte di altre fonti di rango subordinato.
L’orientamento prevalente in dottrina e giurisprudenza è per la riserva di legge
assoluta.
Il concetto di “legge” espresso dall’art. 25 Cost. e dall’art. 1 c.p. è comunque
pacificamente inteso in senso estensivo, tale da ricomprendere sia la legge sia gli
atti ad essa equiparati. Le fonti del diritto penale sono, dunque: le leggi formali,
ossia la Costituzione, le leggi costituzionali e le leggi ordinarie emanate dal
Parlamento; gli atti emanati da organi diversi dal potere legislativo ma aventi forza
di legge, come i decreti legge ed i decreti legislativi.
Sono, invece, escluse le fonti comunitarie (che non possono considerarsi
espressione della sovranità popolare, stante l’assenza della rappresentanza politica
nella produzione normativa comunitaria, di spettanza del Consiglio e non del
Parlamento Europeo), gli atti normativi secondari emanati dal potere esecutivo
come i regolamenti governativi (per gli stessi motivi da ultimo evidenziati), le leggi
regionali (che determinerebbero la violazione del principio di eguaglianza sancito
dall’art. 3 Cost., con il pericolo di un trattamento sanzionatorio penale differenziato
da Regione a Regione), la consuetudine (in quanto, in assenza della fissazione della
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regola di comportamento in un atto scritto, sarebbe lasciata all’autorità giudiziaria la


scelta incriminatrice, con inevitabili disparità di trattamento).
Va però evidenziato che la norma penale incriminatrice è costituita da una parte
precettiva (il precetto inteso come divieto di tenere una certa condotta o di
cagionare un determinato evento ovvero il comando di compiere un determinato
atto) e da una parte sanzionatoria (la sanzione ossia la conseguenza giuridica
derivante dalla violazione del precetto).
Ciò posto, in alcuni casi il legislatore affida la descrizione del precetto a fonti
extrapenali, ossia a norme che provengono da altri rami dell’ordinamento (come
quello amministrativo) attraverso il meccanismo della norma penale in bianco, con
la quale la scelta incriminatrice viene effettuata dal legislatore penale con la
previsione della sanzione; tuttavia il legislatore rinuncia a descrivere il precetto,
demandando tale compito ad una fonte extrapenale (un esempio è dato dall’art. 650
c.p., in materia di contravvenzioni, che sanziona con “l’arresto fino a tre mesi o con
l’ammenda fino a € 206” il comportamento di “chiunque non osservi un
provvedimento legalmente dato dall’Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza
pubblica, o di ordine pubblico o di igiene”, formulando così un precetto in modo
generico - l’osservanza di un generico “provvedimento legalmente dato
dall’Autorità” - e determinando, invece la sanzione).
In altri casi il legislatore demanda l’integrazione del precetto ad atti normativi
secondari o, addirittura, ad atti non normativi (come, ad esempio, provvedimenti
amministrativi).
In ogni caso, la Corte Costituzionale ha ritenuto di dovere accogliere un principio di
natura assoluta della riserva di legge mitigato da un’interpretazione ampia del
termine “legge”, tale da ricomprendere non solo la legge penale ma anche la legge
extrapenale.
D’altronde, la norma penale in bianco costituisce uno strumento opportuno in settori
altamente specializzati e tecnici, in cui l’atto normativo non può che contenente un
precetto generico su un obbligo di obbedienza, che deve essere completato dalla
normativa secondaria, più idonea ad integrare con dati tecnici il precetto medesimo
(si pensi, ad esempio, al decreto del Ministro della Sanità di aggiornamento delle
tabelle delle sostanze rientranti nel concetto di “stupefacenti”).
Ad ogni buon conto, la norma penale in bianco risulta legittima in presenza di due
requisiti minimi: - deve essere completa in tutti gli elementi costitutivi
(individuazione dell’obbligo e della sanzione); - deve contenere un rinvio fatto al
solo fine di puntualizzare un elemento tecnico già genericamente individuato dalla
stessa norma.

Il principio di tassatività

Come la riserva di legge ha la funzione di evitare ingerenze del potere esecutivo


nella previsione di fattispecie criminose, così il principio di tassatività assolve la
stessa funzione con riguardo al potere giudiziario, evitando che sia il giudice a
determinare la fattispecie di reato.
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Dunque, la formulazione della norma penale e l’individuazione del fatto costituente


reato deve essere determinata con sufficiente precisione, così da evitare che, in
presenza di espressioni generiche ed indeterminate, sia rimessa al giudice la
concreta individuazione della fattispecie criminosa (con conseguente lesione del
principio di legalità).
Il principio in esame ha dunque la duplice funzione, da un lato, di guida del
comportamento del cittadino e, dall’altro, di garanzia del diritto di difesa
dell’imputato.
In quest’ottica, è ammessa la norma penale in bianco (che rinvia ad un atto
amministrativo per l’articolazione del precetto) solo allorché essa individui, in
modo completo e determinato, la fattispecie criminosa.
Il principio di tassatività riguarda non solo il precetto ma anche la sanzione, sebbene
poi il legislatore non la preveda in un’unica misura ma la individui in un minimo ed
in un massimo, rimettendo al giudice il compito di adattare la sanzione al caso
concreto.

Il principio di tipicità, l’interpretazione e l’analogia

Essendo reato solo quel fatto individuato come tale dal legislatore, dalla riserva di
legge e dal principio di tassatività discende il principio di tipicità, in base al quale i
reati sono tipici e costituiscono un numero chiuso.
Per quanto riguarda l’interpretazione, premesso che l’interpretazione giuridica è un
procedimento logico mediante il quale si chiarisce e si spiega il significato di una
norma, l’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale (disposizioni preliminari al
codice civile) stabilisce: “Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro
senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la
connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può
essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che
regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide
secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.”
Quanto all’analogia, occorre premettere che in un ordinamento giuridico possono
non essere previsti certi avvenimenti giuridicamente rilevanti. A tali lacune
potrebbe sopperire l’analogia, ossia quel procedimento attraverso il quale ad un caso
concreto non previsto dalla legge si applica la disciplina stabilita per un caso
analogo, che ha in comune con il primo la stessa ratio (c.d. “ratio legis”).
Peraltro, tale procedimento analogico trova dei limiti nel procedimento penale,
stante la previsione dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, ai sensi
del quale: “Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre
leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.
Il divieto posto dal citato art. 14 riguarda certamente le leggi penali in senso stretto,
che limitano i diritti dell’uomo (c.d. divieto di analogia in malam partem) mentre,
per quanto riguarda le norme che non determinano un aggravamento della
situazione dell’imputato, si sono sviluppate in dottrina tesi contrastanti; infatti,
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alcuni studiosi ritengono ammissibile l’analogia in bonam partem, purchè in


presenza di norme che non abbiano carattere eccezionale (con conseguente
applicabilità dell’analogia, ad esempio, con riferimento alle scriminanti dello stato
di necessità anticipata e della legittima difesa anticipata: in questi casi, caratterizzati
dall’assenza dell’attualità del pericolo, richiesto invece rispettivamente dall’art. 52
c.p., sulla legittima difesa, e dall’art. 54 c.p., sullo stato di necessità, l’analogia
potrebbe fondarsi sulla stessa ratio delle disposizioni previste in tali norme,
trattandosi di fattispecie in cui, pur non essendo ancora in atto il pericolo, si ha la
certezza della non differibilità dell’intervento difensivo; un esempio è quello del
sequestrato che uccide il sequestratore per scappare, sapendo, in relazione a
circostanze oggettive, che diversamente sarà ucciso).

L’analogia va poi distinta dall’interpretazione estensiva posto che la prima ha


carattere creativo in quanto si realizza al di fuori di qualsiasi previsione normativa,
dando una regolamentazione a un caso non disciplinato. Invece, l’interpretazione
estensiva opera nell’ambito di una norma e comporta la riconduzione sotto la
disciplina di tale norma di una ipotesi apparentemente fuori dal suo ambito di
applicazione; in altri termini, in questo secondo caso il contenuto effettivo della
norma, accertato con i mezzi consentiti dalla logica e dalla tecnica giuridica, risulta
essere più ampio di quello risultante dalle espressioni letterali utilizzate dal
legislatore.
Con riferimento all’interpretazione estensiva non trovano, dunque, applicazione i
limiti posti dal citato art. 14.

Il principio di irretroattività

Il principio di irretroattività trova il proprio fondamento negli articoli 25 della


Costituzione, 2 del codice penale ed 11 delle Disposizioni sulla legge in generale
(preliminari al codice civile).
In particolare l’art. 25 sancisce che un fatto può essere punito come reato soltanto in
forza di una legge entrata in vigore prima della sua commissione.
Nello stesso senso l’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale afferma che “la
legge non dispone che per l’avvenire” e non ha effetto retroattivo.
L’irretroattività, peraltro, riguarda soltanto le norme incriminatrici (posto che l’art.
25 Cost. usa il termine “punito”) mentre, come detto, si ha retroattività della legge
favorevole al reo.
Al riguardo va rilevato che la successione delle leggi nel tempo si verifica quando
una norma subentra ad un’altra precedente, che si estingue.
Questo fenomeno di successione è appunto regolato dal principio di irretroattività,
che va però integrato con quello sancito dall’art. 2 c.p., secondo il quale tra le due
norme che si succedono nel tempo deve applicarsi la legge più favorevole al reo
(“Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si
applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata
pronunciata sentenza irrevocabile”). Dunque, in tali casi, l’efficacia della legge si
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estende ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore, salvo che in relazione ad
essi sia intervenuta una sentenza irrevocabile passata in giudicato; il III comma
dell’art. 2 c.p., introdotto dalla l. 85/2006, derogando alla regola che individua nel
giudicato di condanna un limite alla retroattività della disposizione favorevole,
stabilisce poi che se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore
prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte
immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria.
Il principio di irretroattività della legge penale è volto a preservare la libertà
individuale da possibili arbitrii del potere legislativo ed a rafforzare l’azione
dissuasiva delle incriminazioni sancite dalla legge.
L’irretroattività è un principio generale per tutti gli atti normativi che, peraltro,
assurge al rango costituzionale solo in materia penale, con la conseguenza che il
legislatore ordinario non potrebbe stabilire il contrario, a differenza di quanto
accade per gli altri settori dell’ordinamento, regolati, sotto questo profilo, dal solo
art. 11 disp. prel. c.c.
Infine va rilevato che la l. 87/1953, con riferimento al problema dell’efficacia
temporale della norma dichiarata incostituzionale, conferma il principio sancito
dall’art.2, comma II, c.p., stabilendo che le norme dichiarate incostituzionali non
possono essere applicate dal giorno successivo alla dichiarazione della decisione e
sancendo che, con riferimento alla sentenza irrevocabile di condanna emanata in
applicazione della norma dichiarata incostituzionale, ne cessano l’esecuzione e tutti
gli effetti penali.

Principio di territorialità

Il principio di territorialità è sancito dall’art. 3 c.p., che recita: “La legge penale
italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello
Stato , salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto
internazionale. La legge penale italiana obbliga altresì tutti coloro che, cittadini o
stranieri, si trovano all'estero, ma limitatamente ai casi stabiliti dalla legge
medesima o dal diritto internazionale”, nonché dall’art. 6 c.p., in base al quale:
“Chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge
italiana.
Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato , quando l'azione o
l'omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi
verificato l'evento che è la conseguenza dell'azione od omissione”.

Principio di obbligatorietà

Il principio di obbligatorietà comporta che la legge penale italiana obbliga tutti


coloro che si trovano nel territorio dello Stato italiano, siano essi cittadini o
stranieri, salve le eccezioni previste dal diritto pubblico interno o dal diritto
internazionale. Tale principio deriva dalle previsioni dell’art. 3 c.p. ed è il corollario
dei principi di sovranità e territorialità.
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Principio del “ne bis in idem”

Il principio del “ne bis in idem” c.d. “sostanziale” esclude che per uno stesso ed
unico fatto un soggetto possa essere chiamato a rispondere di titoli diversi di reato,
onde evitare la contemporanea applicazione di più norme incriminatrici ad uno
stesso fatto (c.d. concorso apparente di norme coesistenti).

IL REATO

Definizione e distinzione in delitti e contravvenzioni

Il reato è quell’insieme di elementi dalla cui realizzazione il legislatore fa


conseguire una particolare sanzione, ossia la c.d. “pena criminale”; solo l’atto
giuridico illecito che è punito con una pena criminale può dirsi reato mentre non
sono reati quegli atti giuridici illeciti ai quali l’ordinamento ricollega “sanzioni”
diverse, come sanzioni amministrative o rimedi civili, quali la risoluzione
contrattuale ed il risarcimento del danno.
Dunque la differenza tra reato ed altri illeciti si basa sulla diversa natura della
sanzione adottata dal legislatore.

Ai sensi dell’art. 39 c.p., i reati si possono distinguere in delitti e contravvenzioni a


seconda della diversa specie delle pene per essi stabilite dal codice penale.

L’art. 17 c.p. dispone che le pene principali stabilite per i delitti sono l’ergastolo, la
reclusione e la multa mentre le pene principali per le contravvenzioni sono l’arresto
e l’ammenda.

La distinzione tra delitti e contravvenzioni comporta differenze di disciplina ad


esempio: - sotto il profilo dell’elemento psicologico in quanto, salvo che la legge
preveda espressamente una contravvenzione dolosa, tutte le contravvenzioni sono
punibili sia se commesse con dolo che con colpa; - il tentativo è possibile solo per i
delitti; - alcune circostanze di reato sono previste solo per i delitti (ad esempio, tra
le circostanze aggravanti comuni di cui all’art. 61 c.p., le nn. 3, 7 e 8).

Elementi essenziali generali del reato

Gli elementi essenziali generali del reato (intesi come il minimo essenziale per la
sua esistenza) sono:
- una condotta, intesa come comportamento commissivo (azione) od omissivo
(omissione);
- umana e riferibile alla volontà dell’uomo;
- contrastante con l’ordinamento giuridico.
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Tali caratteristiche si possono rispettivamente riassumere con le espressioni:


- fatto;
- consapevolezza;
- antigiuridicità;
che, secondo la dottrina dominante costituiscono gli elementi essenziali del reato.

L’oggetto giuridico tutelato

Ogni norma penale tutela un determinato bene o interesse.


Ciò posto, l’oggetto giuridico del reato è il bene giuridico o l’interesse giuridico
tutelato dalla norma che prevede il reato (es: la norma che punisce l’omicidio tutela
il bene giuridico “vita”; quella che punisce il “furto” tutela il bene giuridico
“patrimonio”).
L’individuazione dei beni protetti va fatta tenendo conto dei principi sanciti dalla
Costituzione.
L’oggetto giuridico non va confuso con l’oggetto materiale dell’azione (ad esempio
nel furto di un’automobile l’oggetto giuridico tutelato è il patrimonio mentre
l’oggetto materiale della condotta è il veicolo).
L’individuazione dell’oggetto giuridico tutelato diviene indispensabile specie a
fronte di reati che il legislatore non inserisce in una particolare categoria (si pensi ai
reati previsti dalle leggi speciali); in queste ipotesi, si può, infatti, presentare la
necessità di accertare la natura degli illeciti penali al fine di individuare la disciplina
applicabile (ad esempio, la circostanza aggravante di cui all’art. 61 n. 7, relativa al
danno di particolare gravità, riguardante per espressa previsione normativa i soli
delitti contro il patrimonio, può essere applicata solo allorché il reato compiuto sia
inquadrabile, sulla base dell’individuazione dell’oggetto giuridico tutelato, come
reato contro il patrimonio).
Sulla base dell’oggetto giuridico tutelato, i reati possono distinguersi in: -
monoffensivi, per l’esistenza dei quali basta l’offesa di un solo bene giuridico
(omicidio, lesioni, danneggiamento); - plurioffensivi, i quali, invece, offendono
molteplici beni giuridici (ad esempio la calunnia offende sia l’interesse statale alla
regolare amministrazione della giustizia sia l’interesse della persona falsamente
incolpata).

Il danno nel reato

Il danno nel reato consiste nell’offesa del bene giuridico tutelato e tale offesa
costituisce il c.d. “evento giuridico”.
L’offesa o evento giuridico può assumere due forme: la lesione del bene giuridico o
la messa in pericolo del medesimo, a seconda che venga effettivamente leso il bene
tutelato (es: omicidio consumato) oppure sia soltanto minacciato (es: omicidio
tentato).
Negli ordinamenti più avanzati si assiste ormai da tempo ad una progressiva
espansione dei reati di pericolo, in parte dovuta al fatto che lo sviluppo tecnologico
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ha determinato la nascita di varie attività rischiose (anche se, spesso, socialmente


utili) ed ha così imposto l’adozione di norme cautelari di questo tipo.

Il soggetto attivo del reato

Il soggetto attivo del reato è colui che realizza il fatto tipico ossia il comportamento
previsto dalla norma come reato.
Tutte le persone fisiche possono essere soggetti attivi di reato.
L’età, le situazioni di anormalità psico-fisica e le immunità, infatti, non escludono
l’illiceità penale dell’azione compiuta da soggetti che versino in tali condizioni, ma
sono rilevanti solo ai fini della concreta applicabilità della pena.

Nonostante l’art. 27 della Costituzione sancisca il principio della personalità della


responsabilità penale, con il D.Lgs. n. 231/2001, è stata introdotta nel nostro
ordinamento una responsabilità amministrativa/penale delle persone giuridiche per i
reati commessi dai soggetti che operano nell’ambito delle medesime. Ai sensi della
normativa citata, rispondono della commissione di alcuni reati, sia i soggetti attivi
dei medesimi, sia gli enti presso i quali tali soggetti prestano la loro attività
lavorativa, sempre che detti reati siano compiuti a vantaggio e comunque
nell’interesse degli enti medesimi. La normativa del decreto n. 231/2001 si applica
agli enti forniti di personalità giuridica, alle società ed alle associazioni, anche prive
di personalità giuridica; tale normativa non si applica, invece, allo Stato, agli enti
pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici, nonché agli enti che
svolgono funzioni di rilievo costituzionale. Le pene comminate sono sanzioni
pecuniarie e/o interdittive (quali la sospensione temporanea dell’attività aziendale e,
nei casi più gravi, l’interdizione dell’esercizio dell’attività) nonché la confisca. Il
legislatore individua specificamente i reati per i quali è prevista la responsabilità
penale degli enti: indebita percezione di erogazioni pubbliche, concussione e
corruzione, truffa e frode informatica in danno dello Stato o di un Ente pubblico,
nonché alcuni reati societari tra i quali il falso in bilancio, il falso prospetto e le
false comunicazioni sociali, ed ancora reati quali la falsità in monete e carte di
credito. La responsabilità dell’ente per i reati commessi dai soggetti che si trovano
all'interno dell'azienda in posizione apicale è esclusa solo quando ricorrano le
seguenti condizioni: 1. la predisposizione da parte dell'ente (prima della
commissione del reato) di modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire i
reati appartenenti alla specie di quello compiuto; 2. la creazione da parte dell’ente di
un organismo di vigilanza sul funzionamento e sull'osservanza dei modelli, con il
compito di cura del relativo aggiornamento; 3. l’elusione da parte del soggetto
attivo dei citati modelli di organizzazione e gestione; 4. la sufficiente vigilanza da
parte dell'organismo di controllo. Per i casi di reati commessi da soggetti in
posizione subordinata, la responsabilità dell’ente è esclusa solo se tali soggetti non
osservano gli obblighi di direzione e di vigilanza e a fronte dell’adozione ed
attuazione da parte dell’ente (prima della commissione del reato) del menzionato
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modello di organizzazione, gestione e controllo, idoneo a prevenire i reati


appartenenti alla specie di quello compiuto.
A seconda del soggetto che compie il reato, si possono distinguere reati comuni e
reati propri. Il reato comune può essere commesso da qualsiasi persona,
indipendentemente dal possesso di particolari qualifiche soggettive. Il reato proprio
è quello per il quale la legge richiede una speciale qualifica del soggetto attivo (ad
esempio quella di pubblico ufficiale nel reato di abuso in atti di ufficio). Il reato
proprio può essere a sua volta esclusivo o non esclusivo. Il primo si ha quando il
fatto costituisce reato solo se commesso da un soggetto avente una determinata
qualifica mentre negli altri casi non è reato (es: solo il testimone può commettere il
reato di falsa testimonianza). Il secondo si ha quando il fatto risulta illecito,
indipendentemente dalla qualifica del suo autore, ma quando viene commesso da un
soggetto avente una certa qualifica, il reato cambia titolo ed acquista un nomen iuris
ed una gravità diversa (es: l’appropriazione di una cosa altrui da parte di un soggetto
qualunque costituisce appropriazione indebita; se però il soggetto attivo è un
pubblico ufficiale e l’appropriazione ha ad oggetto cose detenute per ragioni
dell’ufficio, il reato si configura come peculato).

Il soggetto passivo del reato

Soggetto passivo del reato è il soggetto titolare del bene o dell’interesse tutelato
dalla norma penale incriminatrice e leso dal reato: c.d. “persona offesa dal reato”.
Il soggetto passivo del reato deve essere tenuto distinto dal danneggiato, ossia da
colui che ha subito un danno civilmente risarcibile. Vi può, infatti, essere
coincidenza tra i due soggetti (es: reato di lesioni) ma le due figure possono anche
essere distinte (es: delitto di omicidio, ove soggetto passivo è la persona che viene
uccisa ed i danneggiati sono, ad esempio, i familiari o altri soggetti).

Elemento oggettivo: condotta, evento e rapporto di causalità

Sotto il profilo oggettivo, vengono in considerazione i concetti di condotta, di


evento e la questione del rapporto di causalità.

La condotta
La condotta è il comportamento umano costituente reato.
Essa, per essere penalmente rilevante, deve corrispondere a quella descritta nella
norma incriminatrice speciale e deve, quindi, essere tipica.

La condotta può consistere o in una azione oppure in una omissione.


L’azione si configura quando sono compiuti atti esternamente visibili e manifestati
mentre non può considerarsi azione un atto meramente interno del soggetto.
L’omissione consiste nel non compiere l’azione che il soggetto ha l’obbligo di
compiere in base ad una norma di legge.
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Si possono distinguere: - i reati omissivi propri, per i quali è necessaria la semplice


condotta negativa (es: omissione di atti d’ufficio); - i reati commissivi mediante
omissione, nei quali il soggetto deve causare, con la propria omissione, un
determinato evento (es: disastro ferroviario per mancata manovra di uno scambio).

Ai sensi dell’art. 42, I comma, c.p., nessuno può essere punito per un'azione od
omissione prevista dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e
volontà.
Al riguardo è stato rilevato (Antolisei) che esistono atti i quali, pur svolgendosi al di
sotto della sfera lucida dell’intelletto, sono attribuibili al volere dell’agente.
Vi sono poi atti che, invece, si sottraggono completamente alla signoria ed al
controllo del volere e che non possono essere in alcun modo impediti dal soggetto
(es: atti compiuti in stato di delirio).
In buona sostanza gli atti si possono distinguere in due categorie: - atti che con uno
sforzo di volontà possono essere evitati (atti automatici ed abituali); - atti che in
nessun caso il soggetto può impedire (atti istintivi e riflessi).
Ciò posto, solo questi ultimi possono considerarsi del tutto al di fuori della signoria
della volontà richiesta dall’art. 42 c.p.

La coscienza e la volontà possono essere escluse anche dalla forza maggiore e dal
costringimento fisico.
Per forza maggiore si intende qualsiasi forza esterna contro la quale il soggetto non
può opporre resistenza e che lo determina contro la sua volontà ed in modo
inevitabile al compimento di una determinata condotta.
Si ha costringimento fisico quando un soggetto viene costretto a compiere un fatto
mediante violenza fisica alla quale non può resistere o sottrarsi (ai sensi dell’art. 46
c.p.: “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri costretto,
mediante violenza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi. In tal
caso, del fatto commesso dalla persona costretta risponde l'autore della violenza”).

L’evento

Con riferimento all’evento, esiste una concezione naturalistica, in base alla quale è
evento qualsiasi modificazione della realtà naturale derivante dalla condotta
esteriore dell’uomo, che il diritto prende in considerazione facendo derivare
conseguenze giuridiche.

Esiste, però, anche una concezione giuridica, secondo la quale l’evento coincide con
l’offesa provocata dal reato e consiste nella lesione o messa in pericolo del bene
protetto dalla norma.

Ciò posto, l’evento inteso come offesa, ossia come lesione o messa in pericolo del
bene tutelato dalla norma, è elemento essenziale di tutti i reati e, pertanto, è sempre
presente; mentre l’evento inteso come modificazione del mondo esteriore
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costituisce elemento essenziale dei soli reati c.d. “materiali” e non è presente nei
reati c.d. “di pura condotta”.

Dunque, sono reati di pura condotta (detti anche “formali”) quelli nei quali, secondo
la concezione naturalistica, manca l’evento, essendo sufficiente la sola condotta (es:
evasione) o, secondo la concezione giuridica, vi è solo l’evento giuridico e non
anche l’evento inteso in senso naturalistico.

Sono reati di evento (detti anche “materiali”) quelli per la cui configurabilità è
richiesto, secondo la concezione naturalistica, un evento, oltre all’azione od
omissione, o, secondo la concezione giuridica, che presentano oltre all’evento
giuridico – che non può mancare – anche un evento materiale (naturalistico).
Sempre in base all’evento, i reati si possono distinguere in reati di danno e reati di
pericolo, a seconda che l’evento sia il danno inteso come lesione ovvero la semplice
messa in pericolo del bene giuridico tutelato.

Ed ancora, in relazione all’evento, si possono distinguere i reati omissivi propri o


impropri, dei quali si è già parlato a proposito della condotta.

Il rapporto di causalità

Sotto il profilo oggettivo la struttura del reato s’incentra sulla condotta dell’agente e
sull’evento.
Peraltro, perché il reato possa configurarsi, occorre un terzo elemento consistente
nel nesso causale tra la condotta e la conseguenza da essa determinata.
Ai sensi dell’art. 40 c.p.: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla
legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del
reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire un evento,
che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.”
Principio affermato anche dall’art. 27 della Costituzione, che esclude la
responsabilità penale per fatto altrui, affermando: “La responsabilità penale è
personale”.
L’art. 41 c.p. stabilisce, al I comma, che: “Il concorso di cause preesistenti o
simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del
colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento”
ed, al II comma, che: “Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità
quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. In tal caso, se l'azione
od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la
pena per questo stabilita. Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la
causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui”.

Sulla base delle menzionate norme sono state elaborate diverse teorie in ordine al
nesso di causalità.
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

Tra esse vi è la teoria dell’equivalenza delle condizioni, detta anche della “condicio
sine qua non”, secondo la quale causa dell’evento è l’insieme degli antecedenti
senza i quali l’evento non si sarebbe verificato; in base a tale teoria, per aversi nesso
di causalità, basta che l’agente realizzi una condizione qualsiasi dell’evento e, per
accertare l’esistenza del nesso causale, occorre fare ricorso ad un procedimento di
eliminazione mentale: se eliminando mentalmente la condotta presa in
considerazione l’evento permane, tale condotta non può considerarsi causa dello
stesso; viceversa se, a fronte di tale eliminazione, viene meno l’evento, quest’ultimo
deve ritenersi causato dalla condotta in esame.
Altra teoria è quella della causalità adeguata, secondo la quale causa dell’evento
non è il fatto di chi abbia posto in essere una qualsiasi delle condizioni bensì quello
di chi ha realizzato quella condizione che secondo la comune esperienza è la più
idonea a produrlo, ossia abbia compiuto un’azione adeguata.
Secondo altra autorevole dottrina (Antolisei) occorre tenere presente che esiste un
campo d’azione che l’uomo può dominare e solo i risultati che rientrano in questa
sfera d’azione possono considerarsi causati dall’uomo, perché, se anche non voluti,
potevano essere dal medesimo impediti. In base a tale teoria sfugge dalla signoria
dell’uomo solo il fatto eccezionale. Pertanto, ai fini della configurabilità del nesso
causale, occorre un elemento positivo ed uno negativo: l’elemento positivo consiste
nel porre in essere una condotta che sia condizione dell’evento e cioè un
antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe verificato; un elemento negativo
dato dall’assenza di fattori eccezionali.

Cause oggettive di esclusione del reato

In alcuni casi certe condotte, di regola costituenti reato, non sono considerate tali in
quanto la legge le autorizza o le impone.
In queste ipotesi si parla di cause oggettive di esclusione del reato, dette anche
“cause di giustificazione” (o, sotto il profilo delle conseguenze che ne derivano,
“scriminanti” o “esimenti”).
Le cause di giustificazione rendono il fatto lecito sin dall’origine.
Esse si distinguono dalle “scusanti”, che riguardano solo l’elemento soggettivo e
fanno venir meno la colpevolezza, nonché dalle cause di non punibilità, che si
hanno in quei casi in cui il fatto è e rimane antigiuridico e colpevole ma il
legislatore, per motivi di opportunità, preferisce non applicare la pena.

Tra le cause di giustificazione si evidenziano, in particolare, le seguenti.


- Il consenso dell’avente diritto, a condizione che si tratti di un diritto disponibile
(sono indisponibili i diritti pubblici di un individuo, legati a un pubblico interesse; i
diritti attinenti la pubblica fede, per cui è inefficace il consenso nei reati di falso in
scrittura privata; i diritti in materia di famiglia; il diritto alla vita), prestato
validamente al momento del fatto dal soggetto titolare del diritto, capace di prestarlo
(art. 50 c.p.: “Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso
della persona che può validamente disporne”).
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

- L’esercizio del diritto, previsto dall’art. 51 c.p., che recita: “L'esercizio di un


diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine
legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità”; casi particolari di esercizio
del diritto sono, ad esempio, il diritto di cronaca giornalistica (anche a scapito della
reputazione altrui, seppure con dei limiti dati dalla necessità della veridicità
dell’informazione, dell’interesse pubblico alla notizia, dell’esposizione in forma
civile ed obbiettiva); ed ancora il diritto di critica purché avvenga sempre in forma
civile e nel rispetto dei diritti altrui; ne consegue, in queste ipotesi, l’esclusione dei
reati di ingiuria e diffamazione.
- L’adempimento di un dovere previsto sempre dall’art. 51 c.p. (“L'esercizio di un
diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine
legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità. Se un fatto costituente reato è
commesso per ordine dell'autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale
che ha dato l'ordine. Risponde del reato altresì chi ha eseguito l'ordine, salvo che,
per errore di fatto abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo. Non è punibile
chi esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato
sulla legittimità dell'ordine”).
- La legittima difesa, ai sensi dell’art. 52 c.p., che recita: “Non è punibile chi ha
commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto
proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la
difesa sia proporzionata all'offesa.
Nei casi previsti dall'articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di
proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente
presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente detenuta o altro
mezzo idoneo al fine di difendere: a) la propria o la altrui incolumità; b) i beni
propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione. La
disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia
avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività commerciale,
professionale o imprenditoriale” (l’art. 1 della L. 13 febbraio 2006, n. 59 ha
aggiunto il secondo comma relativo alle ipotesi di violazione di domicilio di cui
all’art. 614 c.p., norma che recita: “Chiunque s'introduce nell'abitazione altrui, o in
un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi, contro la volontà
espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo, ovvero vi s'introduce
clandestinamente o con inganno, è punito con la reclusione fino a tre anni.
Alla stessa pena soggiace chi si trattiene nei detti luoghi contro l'espressa volontà di
chi ha il diritto di escluderlo, ovvero vi si trattiene clandestinamente o con
inganno”).
La legittima difesa è dunque configurabile solo allorché oggetto dell’offesa sia un
diritto; inoltre, l’offesa deve essere ingiusta, il pericolo deve essere attuale e deve
intendersi come una situazione oggettiva di elevata probabilità di danno, il pericolo
deve essere stato determinato volontariamente dall’agente; quanto alla reazione, chi
reagisce deve essere costretto a compiere la propria condotta dalla necessità di
difendersi: dunque la costrizione è un elemento essenziale della scriminante;
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

occorre, inoltre, la necessità di difendersi, intesa come soluzione inevitabile ed


idonea ad evitare l’offesa; occorre, infine, che la difesa sia proporzionata all’offesa.
- L’uso legittimo delle armi di cui all’art. 53 c.p. (“Ferme le disposizioni contenute
nei due articoli precedenti, non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di
adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o
di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di
respingere una violenza o di vincere una resistenza all'autorità e comunque di
impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro
aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e
sequestro di persona. La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che,
legalmente richiesta dal pubblico ufficiale gli presti assistenza. La legge determina
gli altri casi, nei quali è autorizzato l'uso delle armi o di un altro mezzo di coazione
fisica”).
- Lo stato di necessità previsto dall’art. 54 c.p. (“Non è punibile chi ha commesso il
fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo
attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato,
né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. Questa
disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al
pericolo…”); stato di necessità che si verifica in presenza di una situazione di
pericolo attuale di danno grave alla persona; l’agente non deve avere causato il
pericolo e non deve avere un particolare dovere di esporsi ad esso; l’azione lesiva
deve essere necessitata, cioè assolutamente necessaria per salvare sé o altri, nonché
proporzionata al pericolo. L’ultimo comma dell’art. 54 c.p. stabilisce che “La
disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di
necessità è determinato dall'altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso
dalla persona minacciata risponde chi l'ha costretta a commetterlo”.

La legge richiede, dunque, ben precise condizioni per la configurabilità delle cause
di giustificazione e qualora i limiti stabiliti dalla legge non siano rispettati si verifica
l’eccesso colposo di cui all’art. 55 c.p.: “Quando, nel commettere alcuno dei fatti
preveduti dagli articoli 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti
dalla legge o dall'ordine dell'autorità ovvero imposti dalla necessità, si applicano le
disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come
delitto colposo”.

La colpevolezza

Ai fini della configurabilità del reato, oltre al fatto materiale occorre un nesso
psichico tra il soggetto agente e l’evento lesivo; in altri termini, è necessaria
l’attribuibilità psicologica del fatto alla volontà dell’agente, come risulta dall’art. 27
della Costituzione, che stabilisce che la responsabilità penale è personale.
Il termine colpevolezza sta quindi ad indicare l’elemento soggettivo e racchiude in
sé i concetti di dolo, preterintenzione e colpa.
La colpevolezza costituisce un elemento essenziale del reato.
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

L’imputabilità

Ai sensi dell’art. 85 c.p. è imputabile chi ha la capacità d’intendere e di volere al


momento della commissione del fatto costituente reato.
La capacità d’intendere è la capacità di rendersi conto del valore sociale dell’atto
che si compie.
La capacità di volere è l’attitudine della persona a determinarsi in modo autonomo.
Peraltro, non vi è piena rispondenza tra capacità naturale e assoggettabilità alla pena
poiché, ad esempio, può rispondere del reato colui che al momento del fatto
criminoso era incapace, qualora lo stato d’incapacità sia stato da lui stesso procurato
con dolo o colpa.
Un individuo può essere imputabile ed allo stesso tempo compiere il fatto senza
coscienza e volontà.
L’imputabilità può essere esclusa o diminuita da alcune cause disciplinate dagli artt.
88 e segg. c.p. Tali cause possono consistere in condizioni di natura fsiologica
dipendenti dall’età, in condizioni di natura psicologica dipendenti da infermità
mentali o anomalie, in condizioni di natura tossica derivanti da abuso di alcol o
stupefacenti. In tutti e tre i casi si tratta, comunque, di cause personali di esclusione
della pena.

La minore età esclude o diminuisce l’imputabilità (fino a 14 anni vi è una


presunzione assoluta di assenza di capacità di intendere e di volere; tra i 14 ed i 18
anni non opera alcuna presunzione ed il giudice deve accertare caso per caso
l’imputabilità del soggetto).

L’infermità di mente, intesa come vizio di mente conseguenza di una malattia,


parimenti esclude o diminuisce l’imputabilità. Non occorre che tale stato sia
permanente, essendo sufficiente che sussista al momento della commissione del
fatto. Il vizio totale di mente esclude l’imputabilità. Il vizio parziale determina una
grave riduzione della capacità di intendere e di volere e comporta una riduzione
della pena.

L’uso eccessivo di sostanze alcoliche comporta conseguenze dannose sulla psiche.


Il legislatore distingue l’ubriachezza dalla cronica intossicazione da alcol e, con
riferimento alla prima prevede quattro specie diverse: 1. l’ubriachezza accidentale
che ricorre quando al soggetto non si può muovere alcun rimprovero, neppure di
leggerezza, stante l’intervento di un fattore imprevedibile (caso fortuito) o di una
forza esterna inevitabile (forza maggiore); in tal caso se l’ubriachezza è piena il
soggetto non è imputabile; se l’ubriachezza fa scemare grandemente la capacità
d’intendere e di volere l’agente beneficia di una riduzione di pena; 2. l’ubriachezza
volontaria o colposa che non esclude né diminuisce l’imputabilità; 3. l’ubriachezza
preordinata a commettere il reato che non esclude né diminuisce l’imputabilità ed
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

anzi costituisce un’aggravante; 4. l’ubriachezza abituale che al pari della precedente


non esclude né diminuisce l’imputabilità e comporta un aumento di pena.
La cronica intossicazione da alcol determina una alterazione patologica della psiche
(a differenza di quanto accade con l’ubriachezza abituale che permette intervalli di
astinenza nei quali il soggetto riacquista la capacità d’intendere e di volere). Di
conseguenza, nel caso di cronica intossicazione da alcol, la capacità del soggetto
può essere esclusa in modo permanente o presentarsi come grandemente scemata.
Per tali ipotesi l’art. 95 c.p. richiama le norme sul vizio totale e parziale di mente.

Il codice penale, infine, parifica all’ubriachezza l’uso di sostanze stupefacenti.

Va, in ultimo, rilevato che, ai sensi dell’art. 87 c.p., l’imputabilità non è esclusa nei
confronti di chi si è messo in stato d’incapacità d’intendere e di volere al fine di
commettere un reato o di prepararsi una scusa ( incapacità preordinata).

Le forme di colpevolezza

Ai sensi dell’art. 43 c.p. : “Il delitto: è doloso, o secondo l'intenzione, quando


l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la
legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come
conseguenza della propria azione od omissione; è preterintenzionale, o oltre
l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o
pericoloso più grave di quello voluto dall'agente; è colposo, o contro l'intenzione
quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di
negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi,
regolamenti, ordini o discipline. La distinzione tra reato doloso e reato colposo,
stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni
qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi
effetto giuridico.”

Il delitto doloso di azione

L’art. 42, II comma, prevede che “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto
dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto
preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge”.

Dunque, il dolo costituisce il normale criterio di imputazione soggettiva, mentre gli


altri criteri di imputazione, dati dalla colpa e dalla preterintenzione trovano spazio
solo nei casi espressamente indicati dal legislatore.

Ai sensi dell’art. 43, comma I, il delitto “… è doloso, o secondo l'intenzione,


quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e
da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto
come conseguenza della propria azione od omissione”.
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

Dunque il dolo consiste nella consapevolezza e volontarietà dell’evento quale


conseguenza della condotta criminosa.

Gli elementi costitutivi del dolo sono: - la rappresentazione del fatto che costituisce
reato (c.d. momento conoscitivo); - la risoluzione ossia lo sforzo del volere (c.d.
momento volitivo).

L’oggetto del dolo può essere individuato confrontando l’art. 43, I comma, c.p. con
l’art. 5 c.p., che recita: “L’ignoranza della legge penale non scusa tranne che si tratti
di ignoranza inevitabile”; con l’art. 47 c.p., in base al quale l’errore sugli elementi
del fatto reato esclude la punibilità a titolo di dolo; con l’art. 44, che, nel
disciplinare le condizioni oggettive di punibilità, afferma la punibilità del reo anche
nel caso in cui l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non sia da lui
dovuto; con l’art. 59 c.p., in base al quale: “Le circostanze che attenuano o
escludono la pena sono valutate a favore dell'agente, anche se da lui non conosciute,
o da lui per errore ritenute inesistenti.
Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se
da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore
determinato da colpa. Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze
aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore di lui. Se l'agente
ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono
sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa,
la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto
colposo”.
Sulla base delle citate disposizioni, dunque, il dolo può definirsi come
rappresentazione e volontà di realizzare il fatto costituente reato.

Oggetto del dolo è il fatto tipico o costitutivo del reato inteso come insieme di tutti
gli elementi oggettivi della fattispecie criminosa ed in particolare: - la condotta
tipica; - gli elementi che qualificano la condotta, come le caratteristiche del soggetto
passivo e le situazioni di fatto e di diritto preesistenti alla condotta (es: qualifica di
pubblico ufficiale nel reato di oltraggio); - gli elementi normativi del fatto (es:
altruità della cosa nel reato di furto); - gli elementi negativi del fatto ossia le cause
di giustificazione; - l’evento naturalistico che deve essere preveduto e voluto; -
l’evento giuridico ossia la lesione o messa in pericolo del bene giuridico tutelato; -
il nesso di causalità tra condotta ed evento.

Circa la coscienza dell’antigiuridicità del fatto, la Corte costituzionale, pur a fronte


dell’art. 5 c.p., in forza del quale nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza
della legge penale, ha chiarito come si debba dare un ruolo centrale alla “possibilità
di conoscere la norma penale” e quindi alla “conoscibilità”. Pertanto l’unico limite
alla responsabilità penale è dato dall’oggettiva impossibilità di conoscenza del
precetto; inoltre, l’oggetto del dolo viene individuato nella “conoscenza del
significato illecito del fatto” senza necessità di una specifica conoscenza della
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

norma penale. Dunque, per la configurabilità del dolo occorre che il soggetto abbia
la rappresentazione e volontà degli elementi della fattispecie tipica nonchè la
consapevolezza che il fatto che va a commettere è un atto illecito penalmente
sanzionato.

In ordine alle specie di dolo, si distingue un dolo intenzionale, un dolo diretto ed un


dolo indiretto.
Si ha dolo intenzionale quando l’evento realizzato risponde a quello rappresentato e
voluto dall’agente e costituisce lo scopo finale della condotta.
Si ha dolo diretto quando l’evento non costituisce l’obiettivo diretto della condotta
ma l’agente lo prevede e lo accetta come risultato certo o altamente probabile.
Si ha dolo indiretto o eventuale quando l’evento conseguente all’azione, anche se
rappresentato, non è stato dall’agente direttamente ed intenzionalmente voluto ma è
stato considerato come una delle possibili conseguenze e come tale accettato
dall’agente.

Altra distinzione importante è quella tra dolo generico e dolo specifico.


Nel caso di dolo generico la legge richiede la sola coscienza e volontà riferita al
fatto previsto dalla norma incriminatrice senza che rilevi il fine perseguito dal reo.
Si parla invece dolo specifico quando il legislatore dà rilevanza non solo alla
coscienza e volontà riferita al fatto ma richiede anche un fine particolare
dell’agente (il cui concreto raggiungimento, peraltro, non è necessario per la
consumazione del reato).
Il dolo può presentare diversi gradi d’intensità, che può dipendere da vari fattori,
come la durata del proposito criminoso, la consapevolezza maggiore o minore da
parte dell’agente del carattere antisociale dell’azione, il diverso atteggiarsi del
momento volitivo (ad esempio, il dolo diretto risulta più intenso del dolo eventuale).
L’intensità del dolo influisce sulla gravità del reato.

La premeditazione si pone al di fuori della tematica del dolo, trattandosi di una


circostanza aggravante speciale di alcuni delitti accomunati dall’evento materiale
consistente nella lesione dell’integrità fisica o nella morte di un uomo. La
premeditazione risulta incompatibile con il dolo eventuale.

Il delitto colposo di azione

Ai sensi dell’art. 43 c.p. , comma I, il delitto: “… è colposo, o contro l'intenzione


quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di
negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi,
regolamenti, ordini o discipline”.
Dunque per la configurabilità del reato colposo occorre: - che la condotta sia
comunque attribuibile al volere del soggetto; che manchi la volontà dell’evento; che
il fatto sia dovuto a imprudenza, negligenza, imperizia ovvero ad inosservanza di
leggi, regolamenti, ordini o discipline.
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

Nel reato colposo la condotta consiste, pertanto, nella violazione di una regola di
diligenza (sostanzialmente empirica e dettata dall’esperienza), che di per sé enuncia
la prevedibilità e l’evitabilità di un pericolo.
La regola di diligenza può consistere nell’obbligo di informarsi, nell’obbligo di
agire con cautela, nell’obbligo di astenersi dall’agire.
Essa può, inoltre, avere forme giuridiche diverse e quindi derivare da una norma
giuridica o da una consuetudine.
Nel caso di inosservanza di regole di diligenza derivanti da consuetudine (ossia da
norme della vita sociale) si parla di colpa generica mentre nel caso di violazione di
regole di diligenza stabilite da norme giuridiche si parla di colpa specifica.

La coscienza e volontà, nel caso di reato colposo, deve essere riferita all’atto da cui
è derivata la serie causale che ha condotto all’evento colposo.

In ordine al nesso di causalità occorre un rapporto di causalità tra la condotta e


l’evento, ma non basta l’inosservanza della regola cautelare ed il nesso di causalità
tra la violazione e l’evento, occorrendo, invece, che l’evento sia specificamente
quello che la norma intendeva evitare.

Al fine dell’individuazione della colpevolezza, è poi necessario accertare se dal


soggetto si poteva esigere l’osservanza della regola di diligenza, accertamento da
compiere tenendo conto della capacità personale dell’agente. Ciò posto, nel caso di
colpa generica, il termine di valutazione è dato dal soggetto di normale diligenza e
capacità operante nelle stesse condizioni dell’agente; nel caso di colpa specifica per
affermare la colpevolezza è solitamente sufficiente la violazione della regola
cautelare, che fissa specificamente il comportamento che deve tenere l’agente.

Si distingue tra colpa cosciente (detta anche “con previsione”) e colpa incosciente (o
“senza previsione”).
La colpa cosciente è configurabile quando l’agente non vuole commettere il reato
ma prevede come possibile la verificazione dell’evento; questo tipo di colpa si
distingue dal dolo eventuale in quanto il soggetto agisce con la certezza che l’evento
dannoso o pericoloso non si verificherà. La previsione costituisce una circostanza
aggravante del delitto colposo.
La colpa incosciente si ha quando l’agente agisce con imprudenza, negligenza o
imperizia ovvero violando delle norme cautelari, senza però prevedere la
causazione, con il proprio comportamento, dell’evento antigiuridico.

Per i delitti, la punibilità a titolo di colpa costituisce un’eccezione, posto che l’art.
42, II comma, stabilisce che : “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto
dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto
preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge”.
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

La responsabilità oggettiva

L’art. 42, al I comma, stabilisce che: “Nessuno può essere punito per un'azione od
omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e
volontà” ed, al II° comma, che: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto
dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto
preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge”. Il III° comma
chiude la norma prevedendo che: “La legge determina i casi nei quali l'evento è
posto altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione od
omissione”.
Quest’ultimo inciso potrebbe essere inteso come un riferimento alla c.d.
responsabilità oggettiva, cioè a quella forma di responsabilità attribuita non in base
all’elemento psicologico ma solo in base al rapporto di causalità.
Al riguardo va premesso che, ai fini della configurabilità della responsabilità
oggettiva, occorre: - l’esistenza di una condotta e di un evento legati da un nesso
causale, integranti una fattispecie di reato; - la mancanza del dolo o della colpa; -
l’attribuzione del fatto all’agente sulla base del nesso di causalità; - l’attribuibilità
della condotta al volere dell’agente ai sensi dell’art. 42, comma I; - la prevedibilità
e l’evitabilità dell’evento (posto che dal combinato disposto dell’art. 45 c.p. -
secondo il quale non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o forza
maggiore – e dell’art. 27 della Costituzione - secondo cui la responsabilità penale è
personale - deriva che anche ai fini della responsabilità oggettiva, deve esistere la
possibilità per l’agente di influire sul divenire causale).
Inoltre, è possibile individuare e distinguere una responsabilità oggettiva “pura” da
una responsabilità oggettiva mista a dolo o colpa; nella prima ipotesi, si prescinde
del tutto dall’elemento soggettivo; nella seconda, alla base dell’attribuzione del fatto
vi è sempre una fattispecie dolosa o colposa. Seguendo questa distinzione, casi di
responsabilità oggettiva pura potrebbero essere quelli dell’aberratio delicti di cui
all’art. 83 c.p. (realizzazione di un evento diverso da quello voluto) e della
responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto di cui all’art. 116
c.p. Ipotesi di responsabilità oggettiva mista a dolo o colpa potrebbero essere
configurabili a fronte della preterintenzione, dei reati aggravati dall’evento e del
verificarsi delle condizioni obbiettive di punibilità (art. 44 c.p.).
La Corte Costituzionale ha, peraltro, precisato che l’articolo 27 della Costituzione
pone il principio di colpevolezza a fondamento di qualsiasi responsabilità penale,
con la conseguenza che il fatto imputato, perché sia legittimamente punibile, deve
necessariamente includere almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più
significativi della fattispecie tipica. Devono quindi ritenersi inammissibili le ipotesi
di responsabilità oggettiva pura: tuttavia le ipotesi tradizionalmente individuate
dalla dottrina come casi di responsabilità oggettiva pura vengono
costituzionalmente salvate ritenendo che anche in tali casi l’agente abbia comunque
una possibilità di dominio personale dell’azione e dell’evento. In quest’ottica
vengono così valorizzati, anche in relazione a dette fattispecie, i concetti di
prevedibilità e di evitabilità.
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

Il delitto preterintenzionale

L’art. 42, II comma, stabilisce: “Nessuno può essere punito per un fatto preveduto
dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto
preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge”.
I casi di delitto preterintenzionale o oltre l’intenzione sono l’omicidio
preterintenzionale e l’aborto preterintenzionale.
Nel delitto preterintenzionale vi è la volontà di un evento minore (percosse o
lesioni), che costituisce la base dolosa, e la non volontà di un evento più grave
(morte o aborto) conseguenza della condotta del reo.
Occorre comunque la sussistenza di un nesso di causalità tra l’evento più grave
(morte) e la condotta diretta a ledere o a percuotere, così da escludere che la morte
dipenda da cause sopravvenute da sole sufficienti a produrla.
Il delitto preterintenzionale si distingue dall’eccesso colposo nelle cause di
giustificazione (art 55 c.p.) posto che in entrambi i casi vi sono due eventi (uno più
grave ed uno meno grave) ma nella preterintenzione l’evento minore è vietato
mentre nell’eccesso colposo è consentito.

Il reato omissivo

L’omissione consiste in un comportamento negativo e viene anche definita azione


in senso negativo.
Naturalmente l’omissione è giuridicamente rilevante solo se il soggetto ha
l’effettiva capacità di compiere l’azione richiestagli ed, ai fini della configurabilità
del comportamento omissivo occorre bilanciare il grado e la natura dell’obbligo
d’intervento con le concrete difficoltà che l’intervento comporta.
I reati omissivi si possono distinguere in: reati omissivi propri e reati omissivi
impropri (o commissivi mediante omissione).
Il reato omissivo proprio è quello per la cui sussistenza è richiesta la semplice
condotta negativa e non anche un ulteriore effetto di tale condotta (es. omissione di
soccorso); viene anche definito reato di pura condotta.
Per il reato omissivo improprio, invece, occorre, oltre all’omissione, un ulteriore
evento determinato da quest’ultima (es. disastro ferroviario causato dall’omissione
del soggetto addetto ai lavori); perciò viene anche definito reato di evento.
Nel reato omissivo proprio la condotta tipica consiste nel mancato compimento
dell’azione richiesta al soggetto, purché l’agente abbia la possibilità materiale di
attivarsi, la quale non sussiste in mancanza delle attitudini psico-fisiche necessarie
per attivarsi ovvero delle condizioni esterne indispensabili per attivarsi (ad esempio,
non si configura l’omissione di soccorso qualora manchino le condizioni psico-
fisiche o i mezzi necessari per prestarlo).
Il reato omissivo improprio è disciplinato dall’art. 40, comma II, c.p., che prevede
una clausola di equivalenza tra il non impedire ed il cagionare, e recita: “Non
impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

cagionarlo”. Gli elementi oggettivi del reato omissivo improprio sono, dunque: -
l’insieme dei presupposti che determinano una situazione di pericolo e fanno
sorgere l’obbligo di attivarsi; - la condotta omissiva; - l’evento non impedito.
L’art. 40 ha una funzione estensiva in quanto, combinandosi con le norme della
parte speciale del codice penale, che prevedono le fattispecie di reato commissivo,
estende la punibilità alle ipotesi in cui l’evento sia stato cagionato da una omissione.
Nel caso dei reati omissivi il reo si trova in una posizione c.d. di garanzia (a sua
volta configurabile come posizione di protezione o di controllo), che implica un
potere di dominio del processo di produzione dell’evento dannoso.
La posizione di protezione ha come scopo quello di preservare certi interessi da
qualsivoglia pericolo che possa minacciare l’integrità dei medesimi (si pensi, ad
esempio, alla posizione di protezione che deriva dal rapporto di famiglia).
La posizione di controllo ha la funzione di neutralizzare determinate fonti di
pericolo per garantire l’integrità di tutti gli interessi che possono essere minacciati
(un esempio di posizione di controllo è dato dal rapporto di istruzione tra maestro e
alunno o dal rapporto di cura tra medici e pazienti).
Il rapporto di causalità nei reati omissivi assume dei connotati particolari con
riferimento ai reati omissivi impropri (nei reati omissivi propri il problema della
causalità non si pone stante l’assenza di un evento naturalistico) in quanto, per
collegare la condotta omissiva con l’evento, è necessario compiere un giudizio
ipotetico, con una valutazione relativa al venire meno dell’evento lesivo in presenza
del compimento dell’azione doverosa (invece omessa).
Per quanto riguarda la coscienza e la volontà, nel reato omissivo esse non devono
essere riferite all’omissione ma al comportamento che il soggetto ha tenuto nel
momento in cui doveva adempiere all’obbligo.
Quanto all’elemento soggettivo, nei reati omissivi propri, affinché sia configurabile
il dolo, occorre che il soggetto abbia la conoscenza dei presupposti dell’obbligo di
attivarsi nonché la consapevolezza della possibilità di agire nel senso previsto dalla
norma. L’ignoranza della norma penale che impone l’obbligo di attivarsi sarà
rilevante solo ai sensi dell’art. 5 c.p. e cioè solo in presenza di un errore inevitabile.
In ordine alla colpa, la negligenza l’imprudenza e l’imperizia possono riguardare
tanto il mancato riconoscimento della situazione tipica dalla quale nasce l’obbligo
di attivarsi quanto la scelta dell’azione doverosa.
Nei reati omissivi impropri il dolo deve comprendere anche la conoscenza
dell’obbligo giuridico di impedire l’evento tipico. In ordine alla colpa, il dovere di
diligenza coincide con l’obbligo di impedire l’evento.

Il reato contravvenzionale

Come già rilevato, sotto il profilo formale, le contravvenzioni si distinguono dai


delitti solo in base alla pena stabilita dalla legge, che per questi reati è data
dall’arresto e/o dall’ammenda.
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

Anche le contravvenzioni si possono distinguere, con riferimento all’elemento


oggettivo, in contravvenzioni di azione, contravvenzioni omissive proprie e
contravvenzioni omissive improprie (o commissive mediante omissione).
Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, a differenza di quanto previsto dal
codice penale per i delitti – rispetto ai quali la regola generale è quella della
responsabilità per dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo
espressamente preveduti dalla legge - l’ultimo comma dell’art. 42 recita: “Nelle
contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e
volontaria sia essa dolosa o colposa”. Pertanto, per la punibilità nelle
contravvenzioni occorre come minimo la colpa ed è indifferente che si sia in
presenza di dolo o di colpa. Tuttavia l’art. 43 stabilisce: “La distinzione tra reato
doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle
contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale
distinzione un qualsiasi effetto giuridico”, con la conseguenza che il giudice deve
accertare comunque la natura dolosa o colposa della contravvenzione specie al fine
della commisurazione della pena, da determinarsi, ai sensi dell’art. 133 c.p., sulla
base dell’intensità del dolo e del grado della colpa.

Le cause soggettive di esclusione del reato

Le cause oggettive di esclusione del reato eliminano la configurabilità del reato in


quanto escludono il nesso psichico di cui all’art. 42, I comma, ovvero l’elemento
soggettivo del reato (dolo o colpa) e cioè la colpevolezza.
Sono cause soggettive di esclusione del reato: - la forza maggiore, intesa come una
forza esterna contro la quale il soggetto non può resistere e che lo determina contro
la sua volontà ed in modo inevitabile al compimento di un’azione, positiva o
negativa; - il costringimento fisico, realizzato mediante violenza fisica alla quale
non si può resistere o nei confronti della quale non ci si può sottrarre; - il caso
fortuito, consistente in un avvenimento imprevedibile che si inserisce
improvvisamente nell’azione del soggetto e che non è attribuibile, nemmeno a titolo
di colpa, all’attività psichica dell’agente; - l’errore, purché sia tale da essere
rilevante per il diritto penale.

In particolare, per quanto riguarda l’errore, esso consiste in una falsa


rappresentazione della realtà.
Si distingue tra errore proprio ed errore improprio. Il primo è tale da far ritenere ad
un soggetto di agire nel rispetto della legge mentre, invece, la viola; il secondo è
tale da far ritenere al soggetto di violare la legge mentre nessun illecito viene
compiuto.
L’errore può essere di fatto, nel caso in cui la falsa rappresentazione riguardi una
situazione di fatto, ovvero di diritto quando vi sia la falsa rappresentazione di una
norma giuridica.
L’errore di diritto è disciplinato dall’art. 5 c.p., ai sensi del quale: “Nessuno può
invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale”.
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

Al riguardo, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 364/88 ha dichiarato


l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 c.p., come precedentemente formulato, nella
parte in cui non escludeva dalla inescusabilità dell’ignoranza della legge penale
l’ignoranza inevitabile.
Dunque oggi deve ritenersi scusata l’ignoranza della legge penale inevitabile ed
incolpevole.
Il concetto di ignoranza inevitabile, peraltro, secondo quanto precisato dalla stessa
Corte Costituzionale, non può ricorrere con riferimento a fatti che la coscienza
sociale considera in ogni tempo e luogo antigiuridici (es: reati contro la persona)
ovvero nei casi in cui l’agente versi in una situazione di dubbio.
Ed ancora, la Corte ha precisato che la norma deve potersi definire irriconoscibile
dalla generalità dei consociati e ciò può avvenire o per fattori esterni (a causa, ad
esempio, di pronunce giurisdizionali contrastanti) o per la formulazione oscura e
contraddittoria della stessa norma.
Con riferimento all’errore di fatto, l’art. 47 c.p., comma I, stabilisce: “L'errore sul
fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Nondimeno, se si tratta
di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è
preveduto dalla legge come delitto colposo”. Inoltre, ai sensi del II° comma dell’art.
47 c.p.: “L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la
punibilità per un reato diverso”. L’ultimo comma della norma de qua disciplina poi
l’errore sulla legge diversa dalla legge penale, disponendo che ogni volta che
l’errore su dette disposizioni normative determina un errore sul fatto la colpevolezza
è esclusa (“L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità,
quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato”).
L’art. 48 c.p., relativo all’errore determinato dall’altrui inganno, stabilisce che: “Le
disposizioni dell'articolo precedente si applicano anche se l'errore sul fatto che
costituisce il reato è determinato dall'altrui inganno; ma, in tal caso, del fatto
commesso dalla persona ingannata risponde chi l'ha determinata a commetterlo”.

Il reato consumato e il reato tentato. La desistenza. Il recesso attivo

Sotto il profilo temporale, il reato consta di alcune fasi: - l’ideazione, configurabile


per i soli reati dolosi; - l’esecuzione, ossia la realizzazione della condotta tipica; - la
consumazione e cioè la realizzazione ed il completamento del comportamento
previsto dalla norma incriminatrice.
L’art. 56, comma I°, c.p. disciplina il tentativo stabilendo: “Chi compie atti idonei,
diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se
l'azione non si compie o l'evento non si verifica”.
Il reato tentato differisce dal reato consumato per quanto riguarda: 1. la struttura
oggettiva del reato, posto che nel reato tentato o non è portata a termine l’intera
condotta oppure la condotta tipica è interamente realizzata ma non si verifica
l’evento richiesto dalla norma; 2. l’evento giuridico, in quanto nel reato consumato
il bene protetto viene leso mentre nel reato tentato il bene protetto viene soltanto
posto in pericolo.
S. Comoglio - Dispensa di diritto penale, parte generale

Ogni delitto tentato viene individuato sulla base della combinazione di due norme:
la norma incriminatrice speciale, che costituisce la norma principale (es: art. 624
c.p. Furto) e la norma estensiva data dal richiamato art. 56 c.p., costituente la norma
secondaria (quindi, per ritornare all’esempio, il tentato furto deriva dalla
combinazione del citato art. 624 c.p. con l’art. 56 c.p.).
Tale combinazione dà luogo ad un nuovo titolo di reato.
Il mancato compimento dell’azione (nei reati di mera condotta) o il mancato
verificarsi dell’evento (nei reati di evento) devono dipendere dall’interruzione
dell’iter esecutivo per cause indipendenti dalla volontà dell’agente, cause che
possono essere umane o naturali, consapevoli o fortuite.
Poiché l’art. 42 c.p. richiede “atti diretti in modo non equivoco”, risulta di tutta
evidenza che il tentativo è punibile solo a titolo di dolo. E’ però compatibile il dolo
alternativo nel quale l’agente si rappresenta e vuole indifferentemente l’uno o l’altro
degli eventi ricollegabili alla sua condotta.

L’art. 56, comma III, disciplina la desistenza, configurabile quando l’agente dopo
avere iniziato l’esecuzione , muta il suo proposito ed interrompe l’attività criminosa.
La volontarietà, peraltro, non coincide con la spontaneità.
La desistenza comporta solitamente l’impunità ma se la condotta in parte realizzata
integra un reato diverso, l’agente risponde di tale ultimo reato (es: danneggiamento
dell’immobile nel tentativo di furto in un’abitazione).

Dalla desistenza si distingue il recesso attivo, detto anche pentimento operoso, che
si verifica quando l’agente abbia già condotto a termine la condotta tipica ma si
attivi per impedire l’evento, per riflessione o fatto sopravvenuto. Il recesso attivo
non comporta mai la totale impunità ma solo una riduzione della pena.