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Capitolo I INTRODUZIONE

1. Le norme di organizzazione e di
funzionamento.
Il processo penale si incarna in un sistema di
norme attraverso le quali lo Stato autolimita il
proprio potere di imperio dettando a s stesso le
regole che sar tenuto a rispettare al momento di
perseguire i cittadini sospettati di aver commesso
uno o pi reati. Il che si risolve, al contempo, nel
rispetto del principio di uguaglianza.
Posto che i soggetti processuali vedono le loro
situazioni di potere e di dovere prefigurate in
schemi tipici, fuori dei quali sconfinano
nellarbitrio, chiaro che tutto quanto loro non
espressamente consentito da ritenersi precluso.
Ma se i soggetti operanti possono compiere
soltanto quelle attivit alle quali risultano
specificamente autorizzati dalla legge, ne deriva
che lattivit delle parti e del giudice, per essere
giuridicamente rilevante deve, appunto, svolgersi
sempre nel rispetto della legge. questo il nucleo
del c.d. giusto processo. Il processo penale ,
dunque, la serie di attivit compiute dallautorit
giudiziaria nei modi di legge e dirette alla verifica
empirica delle ipotesi dellaccusa. Il rito
1

accusatorio (sostituitosi a quello inquisitorio)


esprime lesigenza di prove prodotte dal p.m. a
supporto dellaccusa. Il giudice arbitro
imparziale.
Non va trascurato che in forza dellart. 358,1 c.p.p.
Il p.m. svolge altres accertamenti su fatti e
circostanze a favore della persona sottoposta alle
indagini. Egli ha il dovere di indagare non
soltanto sui fatti a sostegno dellesercizio
dellazione penale, ma su tutto ci che attiene alla
vicenda storica, quindi anche alle circostanze a
favore della persona sottoposta alle indagini.
Questo non un enunciato puramente enfatico.
Quanto ai poteri probatori del giudice, va subito
detto che lintervento dufficio del giudice deve
essere esplicato unicamente in funzione di
garanzia del rispetto delle regole e di riequilibrio di
situazioni anomale.
2. I profili costituzionali del processo penale.
Lart. 2 della legge delega per il codice di
procedura penale (n. 81/1987) specificava che il
codice di procedura penale deve attuare i principi
della costituzione e adeguarsi alle norme delle
convenzioni internazionali ratificate dallItalia e
relative ai diritti della persona e al processo
penale:
2

Lart. 3 Cost. proclama luguaglianza formale


(c.1) e sostanziale (c.2) davanti alla legge di
tutti i cittadini indipendentemente dal sesso,
dalla razza, dalla lingua, dalla religione.
Correlativamente, situazioni affini vanno
trattate in maniera omogenea.
Lart. 13 Cost. sta a salvaguardia del minimo
etico inviolabile della libert personale anche
mediante violenza fisica e morale sulle
persone gi sottoposte alla restrizione della
libert personale. Ci esclude forme di tortura
e qualsiasi uso di strumenti processuali
ordinari ad eruendam veritate. Il diritto di
libert personale pu essere sacrificato nei
soli casi e modi previsti dalla legge (c.d.
riserva di legge) e per atto dellautorit
giudiziaria (c.d. riserva di giurisdizione) che
deve essere adeguatamente motivato (c.d.
obbligo di motivazione). Allo stesso modo
possono essere adottati in casi eccezionali di
necessit e urgenza, indicati tassativamente
dalla legge da parte dellautorit di pubblica
sicurezza, provvedimenti provvisori (di arresto
e fermo) che necessitano di convalida da parte
dellautorit giudiziaria nel termine di 48 ore; in
3

difetto si intendono revocati e restano privi di


effetti.
Lart. 14 Cost. proclama linviolabilit del
domicilio di fronte ad atti invasivi dellautorit
giudiziaria e di quella di pubblica sicurezza,
possibili sono di fronte alla duplice riserva di
giurisdizione e di legge e allobbligo di
motivazione. Ad ulteriore tutela della privacy,
anche per la libert e la segretezza della
corrispondenza e di ogni altra forma di
comunicazione (art. 15 Cost.) sono previste
delle limitazioni nel rispetto della riserva di
giurisdizione, della riserva di legge e
dellobbligo di motivazione. La garanzia
apprestata vale in particolar modo per le
intrusioni nelle comunicazioni telefoniche,
ambientali e telematiche.
Il diritto di difesa, scandito dallart. 24 Cost. e
dallart. 111,3 Cost., garantisce a tutti la
possibilit di agire in giudizio per la tutela dei
propri diritti ed interessi legittimi. Tra i suoi
corollari listituto del gratuito patrocinio per i
non abbienti.
I requisiti costituzionali del giudice naturale,
precostituito per legge, terzo ed imparziale,
sono enunciati allart. 25,1 e allart. 111,2 Cost.
4

Lart. 27 Cost., che proclama la presunzione di


non colpevolezza, per cui limputato pu
essere considerato colpevole solo a fronte di
una sentenza definitiva, costituisce una
fondamentale regola di civilt giuridica che, tra
laltro, influenza i criteri di valutazione delle
prove. La L. 46/2006 (c.d. Legge Pecorella) ha
esplicitato che il giudice pronuncia la sentenza
di condanna se limputato risulta colpevole del
reato contestatogli al di l di ogni ragionevole
dubbio (art. 533 c.p.p.).
Lart. 68, commi 2 e 3, Cost. si pone a presidio
dei diritti garantiti dagli artt. 13, 14 e 15 Cost.
per impedire al potere giudiziario di prevaricare
gli altri poteri. La richiesta di autorizzazione a
procedere alla Camera di appartenenza non
impedisce il compimento di indagini nei
confronti di un membro del Parlamento,
soltanto precludendo il compimento di atti
particolarmente invasivi.
Lart. 79 Cost. garantisce alla magistratura la
soggezione soltanto alla legge, id est
autonomia e indipendenza dagli altri poteri
dello Stato.
5

Il principio dellobbligatoriet dellazione


penale, enunciato dalart. 112 Cost. (Il p.m. ha
lobbligo di esercitare lazione penale), non
comporta lobbligo, per il p.m., di esercitare
lazione ogni qualvolta venga raggiunto da una
notizia di reato, ma va contemperato con il fine
di evitare linstaurazione di un processo
superfluo. Il p.m. ha lobbligo di esercitare
lazione penale quando allesito delle indagini
emergano elementi antitetici a quelli previsti
per la richiesta di archiviazione e cio quando
abbia raccolto elementi di prova tali da
sostenere laccusa in giudizio.
Allart. 111 Cost., da sempre, era previsto che
tutti i provvedimenti devono essere motivati
(comma 6) e che le sentenze e tutti i
provvedimenti sulla libert personale sono
suscettibili di controllo da parte della
Cassazione (comma 7).
3. Ladeguamento delle tecniche interpretative
indotto dalla riforma costituzionale sul
giusto processo.
Linserimento delle regole del giusto processo
nellart. 111 Cost. (per effetto della L. Cost.
2/1999) ha modificato il quadro di riferimento della
6

giustizia italiana: i principi del giusto processo


sono stati posti in posizione gerarchicamente
sovraordinata rispetto alle altre norme sul
processo penale aventi forza di legge. la
costituzionalizzazione del principio del giusto
processo, in aggiunta al diritto ad ottenere dalla
Corte di cassazione una verifica di legalit su tutte
le sentenze e su tutti i provvedimenti concernenti
la libert della persona, impone un generale
ripensamento delle norme e degli istituti
processuali.
La terziet e limparzialit costituiscono una
sorta di corredo imprescindibile che deve
assistere lorgano giudicante, gi naturale e
precostituito, hanno il pregio della chiarezza le
parole in tal senso della Corte cost., secondo
cui tra i principi del giusto processo posto
centrale occupa limparzialit del giudice.
Limparzialit connaturata allessenza della
giurisdizione. a ben vedere pu affermarsi che
solo il giudice terzo e imparziale veramente
naturale. La Consulta ferma nel ritenere
linscindibilit della precostituzionenaturalit/terziet imparzialit, poich
lesigenza della precostituzione del giudice si
7

pone quale garanzia di imparzialit dellorgano


giudiziario, terziet e imparzialit costituiscono
peraltro requisiti indefettibili del suo status di
giudice naturale.
Il contraddittorio consiste nellalternanza delle
ragioni delle parti contrapposte, che devono
avere, in ogni caso, pari opportunit. Il
principio di parit delle armi impone che le
parti siano in grado di fronteggiarsi
attivamente, collocate su posizioni
tendenzialmente omogenee; posto che
laccusa a formulare il tema che ha il compito
di dimostrare e su cui la difesa ha lonere di
contraddire, i poteri della secondo devono
essere simmetricamente commisurati a quelli
della prima. Nel corso nel dibattimento di primo
grado la difesa ha la facolt di richiedere il
diritto ad ottenere, nel rispetto della par
condicio, lammissione alle prove a discarico,
volte ad accertare che quel fatto non si
verificato: altrettanto deve valere ogni volta, in
qualsiasi modo, risulti che questo specifico
diritto non sia stato anteriormente esercitato
dalla difesa dellimputato, per cause non
riconducibili alla sua volont. Si tratta,
insomma, di riconoscere in ogni tipologia di
8

giudizio, che non sia di sola legittimit, il diritto


della difesa allintroduzione del materiale
probatorio in contraddittorio.
I principi della giurisdizione e del giusto
processo impongono il rispetto della garanzia
del contraddittorio e della parit delle armi tra
accusa e difesa, del diritto alla prova e alla
prova contraria e del diritto di sottoporre il
giudice superiore imparziale ogni decisione di
merito.
4. La revisione esegetica dei meccanismi
codicistici a presidio dei requisiti
costituzionali del giusto processo.
La Corte cost. ha affermato che tra le diverse
interpretazioni che il dato normativo appare
suscettibile di suggerire va sempre privilegiata
quella conforme alle norme fondamentali. I principi
del novellato art. 111 Cost. si pongono, rispetto
alla legge ordinaria, non solo come parametri di
legittimit ma, prima ancora, come essenziali
punti di riferimento dellinterpretazione conforme a
costituzione della disciplina sottoposta a scrutinio
di costituzionalit. I tempi e gli strumenti del
processo penale, bench innovato, risultano
9

tuttora insoddisfacenti rispetto alleffettiva


realizzazione del processo giusto.
5. La successione delle norme procedurali nel
tempo: tempus regit actum.
Le questioni intertemporali pi rilevanti sono
quelle che, presupponendo modifiche normative
intervenute in corso dopera, investono il regime
della prova, il trattamento dellimputato in stato di
limitazione della libert personale in forza di
misura cautelare e la competenza del giudice.
1. Intervenute con opportuna tempestivit, a
proposito della vicenda dellart. 513 riformato
nel 1997, le S.U. della Cassazione riconobbero
lapplicabilit diretta delle norme nuove di
garanzia, in tutti i procedimenti in corso,
rilevando che in presenza di innovazioni
legislative verificatesi nel corso del processo in
materia di utilizzabilit o di inutilizzabilit della
prova, il principio tempus regit actum deve
essere riferito al momento della decisione e
non a quello dellacquisizione, atteso che il
divieto di uso, colpendo proprio lidoneit della
prova a produrre risultati conoscitivi valutabili
dal giudice, interviene allorch il procedimento
probatorio non ha trovato ancora esaurimento,
10

di modo che il divieto inibisce che i dati


probatori, pur se acquisiti con losservanza
delle forme previste dalle leggi previgenti,
possano avere un qualsiasi peso sulla bilancia
del giudizio. Il definitivo regime di trapasso al
nuovo metodo di formazione e valutazione
della prova stato scandito allart. 26 L.
63/2001. Le S.U., in una nota sentenza,
lasciano apprendere che, proprio per effetto
del comma 1 del detto articolo, lo ius
superveniens trova immediata applicazione
con la conseguenza che, dopo lentrata in
vigore della nuova legge, un interrogatorio
assunto ai sensi dellart. 64 c.p.p. nella
formulazione anteriore allintervento delle
modifiche introdotte dalla L. 63/2001,
inutilizzabile sia nel successivo dibattimento
che nel corso delle indagini preliminari, va dato
atto, perci, che in tema di prova lo ius
superveniens trova immediata applicazione nei
procedimenti in corso allepoca della sua
entrata in vigore, con la conseguenza che
linterrogatorio gi compiuto anteriormente
inutilizzabile.
2. Quanto alla successione nel tempo delle
norme in materia di libert personale,
11

lapproccio pi garantista era stato ribaltato dal


legislatore dellemergenza, che aveva
esplicitamente optato per lapplicabilit
immediata dellaumento di durata alle
situazioni di custodia preventiva gi in corso,
con lavallo della Corte cost. che aveva fatto
riferimento espresso, tuttavia, al particolare
contesto storico e alla necessit di fronteggiare
certe esigenze di emergenza rimarcando come
essa legittima s misure insolite, ma queste
perdono legittimit, se ingiustificatamente
protratte nel tempo. In ogni caso, se risulta
esatta e condivisibile lipotesi ricostruttiva
secondo cui le norme regolanti lo statu
custodiae dellimputato hanno natura
sostanziale, e non processuale, il problema
potrebbe essere risolto secondo i principi
regolati la successione di leggi penali, e in
particolare secondo quello della ultrattivit
della norma pi favorevole (art. 2 c.p.) senza
neppure dover ricorrere al principio del favor
rei.
3. Tra i problemi intertemporali di rilievo, sono
di particolare spicco quelli sulla competenza
del giudice, in argomento mancano punti di
riferimento sicuri, risultando poco convincenti
12

le ragioni che in passato avevano indotto la


Corte cost. ad affermare la legittimit di ogni
variazione in tema di competenza, quando la
legge abbia operato in via generale. Di
recente, il legislatore ha creduto di dover porre
rimedio alla protratta (dal 2005) disattenzione
sulla mutata competenza per materia quanto
alle forme aggravate del delitto previsto
dallart. 416-bis c.p.: con disposizione
transitoria, loperativit della nuova
competenza del Tribunale ai procedimenti in
corso, iniziati quando la competenza era ex
lege della Corte dassise. Sta di fatto, per,
che la disciplina nuova nulla ha disposto
quanto agli atti compiuti dal giudice
incompetente sino alla data di entrata in vigore
del ius superveniens. Per lart. 26,1 c.p.p.,
linosservanza delle norme sulla competenza
non produce linefficacia delle prove gi
acquisite. Ma il principio derogato riguardo
alla incompetenza per materia (art. 26,2
c.p.p.).
Capitolo II - LADATTAMENTO DEL DIRITTO
INTERNO ALLE FONTI EUROPEE
13

1. Osservazioni preliminari: vecchi schemi e


nuovi modelli.
Ad oggi vi lesigenza legata alla necessit di
stare al passo con le dirompenti novit
sovranazionali sui temi della tutela dei diritti dei
singoli nel processo e della cooperazione
giudiziaria in materia penale. A partire dal 2004
lEuropa ha intrapreso un percorso evolutivo, con
dieci nuovi Stati che hanno reso effettiva
ladesione allUnione e con i vecchi Stati membri
che hanno messo a regime il c.d. mandato
darresto europeo. nata la costituzione Europea
che ha poi ceduto il passo ad un nuovo Trattato di
riforma (Lisbona). LEuropa non si sostituisce allo
Stato nellamministrazione della giustizia per il
singolo caso, ma riconosce ai singoli una serie di
diritti.
2. Lobbligo di interpretare in senso europeo la
disciplina interna: il problema delle Decisioni
Quadro e delle Direttive.
Il valore delle fonti europee entrate a far parte del
nostro ordinamento non in discussione:
nellipotesi in cui la norma interna si ponesse in
contrasto con la disciplina europea sarebbe
sempre questultima a prevalere. Un distinguo si
14

impone in specifico riferimento alle Decisioni


Quadro, adottate per il ravvicinamento delle
disposizioni legislative e regolamentari degli Stati
membri; lart. 34 TUE stabilisce che le Decisioni
Quadro sono vincolanti per gli Stati membri
quanto al risultato da ottenere, salva restando la
competenza delle autorit nazionali in merito alla
forma e ai mezzi. Esse non hanno efficaci diretta.
Lart. 34 TUE attribuisce un carattere vincolante
alle decisioni quadro comportando, in capo alle
autorit nazionali, un obbligo di interpretazione
conforme nel diritto nazionale. Tuttavia, lobbligo
per il giudice nazionale di fare riferimento al
contenuto di una decisione quadro quando
interpreta le norme pertinenti al suo diritto
nazionale trova i suoi limiti nei principi generali del
diritto, ed in particolare in quelli della certezza del
diritto e di non retroattivit; e tali principi ostano in
particolare a che il detto obbligo possa condurre a
determinare o aggravare, sul fondamento di una
decisione quadro e indipendentemente da una
legge adottata per lattuazione di questultima, la
responsabilit penale di coloro che agiscono in
violazione delle sue disposizioni. Il principio
dellapplicazione retroattiva allimputato della
legge penale pi favorevole costituisce diritto
15

fondamentale che fa parte dellordinamento


giuridico comunitario. Inoltre, lobbligo per il
giudice nazionale di interpretazione conforme al
contenuto di una decisione quadro cessa quando
la norma interna non pu ricevere unapplicazione
tale da sfociare in un risultato compatibile con
quello perseguito da tale decisione quadro. In altri
termini, il principio di interpretazione conforme non
pu servire da fondamento ad uninterpretazione
contra legem del diritto nazionale.
3. Dalla cooperazione internazionale in materia
penale ai nuovi schemi processuali interni.
Gli attentati di New York dell11 settembre 2001
hanno probabilmente favorito lenucleazione di
uno spazio effettivo di libert, sicurezza e giustizia
che mai era stato, da solo, al punto della
realizzazione concreta.
La coeva adozione del mandato di arresto
europeo mira a soppiantare lo strumento
dellestradizione (almeno nellarea degli Stati
membri dellUnione), cos dando effettivit al
principio del c.d. mutuo riconoscimento. Il
complesso dei recenti trattati sulla cooperazione
internazionale (in particolar modo la Convezione
di applicazione dellaccordo di Schengen del
1985, ratificata ed entrata in vigore per lItalia con
16

L. 388/1993, ed il Trattato di Lisbona) ha portato


alla creazione di unarea giudiziaria europea,
allinterno della quale linteresse alla
collaborazione prevale sullinteresse del singolo
Stato ad estrinsecare la sua potest punitiva
evitando di scivolare in un miope nazionalismo
chiuso a qualsiasi deroga al criterio di sovranit
nazionale. Con il Trattato di Lisbona viene
superata la struttura per pilastri, ponendo
lattenzione sul primato del diritto comunitario. A
livello processuale, la cooperai zone tra Stati
basata sul principio del mutuo riconoscimento.
Con il Trattato di riforma, sono stati affermati i
poteri del Parlamento europeo e del Consiglio di
adottare misure allo scopo di ravvicinare ed
armonizzare le legislazioni degli Stati membri
nelle materie indicate nellart. 69, lett. B del
Trattato di Lisbona. nella misura necessaria a
facilitare lapplicazione del principio del mutuo
riconoscimento e la cooperazione giudiziaria e di
polizia, il Parlamento ed il consiglio possono
adottare strumenti procedurali comuni, il tutto con
la possibilit, per singoli Stati, di mantenere o
introdurre un pi alto livello di protezione dei diritti
individuali. Rimane la possibilit, ex art. 69 lett.
Trattato di Lisbona, per il Parlamento europeo e
17

per il Consiglio, di stabilire norme minime comuni


relative alla definizione di reati e delle sanzioni in
relazione a specifiche fattispecie delittuose gravi
con dimensioni transnazionale. La cooperazione
prevede adesso anche il ravvicinamento delle
disposizioni legislative e regolamentari degli Stati
membri. A tal fine la legge quadro potr prevedere
norme minime in tema di ammissibilit reciproca
delle prove tra Stati, di diritti della persona nella
procedura penale, di diritti delle vittime della
criminalit.
4. Il minimo comune denominatore europeo
del diritto processuale penale e i contenuti
del Trattato di Lisbona.
Come minimo comune denominatore del diritto
processuale penale europeo a livello di fonti
scritte rilevano: la Carta di Nizza, la CEDU, la
Convenzione europea di estradizione e la
Convenzione europea per lassistenza giudiziaria
in materia penale. A livello di fonti non scritte
rileva essenzialmente la giurisprudenza delle Corti
europee.
Capitolo III - I PROTAGONISTI DEL
PROCESSO
18

1. Processo e procedimento penale.


Il Libro I del codice di procedura penale dedicato
ai soggetti chiamati a interagire nel processo. il
processo penale una concatenazione di atti,
compiuti da determinati soggetti, che conduce
allatto finale rappresentato dalla sentenza.
Il procedimento (in senso stretto) costituito dagli
atti che precedono lesercizio dellazione penale,
mentre il processo abbraccia gli atti compiuti
successivamente a tale momento coincidenti con
lintervento giurisdizionale tipico.
Lo spartiacque rappresentato dallesercizio
dellazione penale permette di scindere
ulteriormente la serie di atti in fasi. La fase delle
indagini preliminari coincide con il procedimento in
senso stretto e precede lazione penale, mentre le
fasi processuali sono rappresentate dalludienza
preliminare e dal giudizio. Con riferimento alla
fase del giudizio si possono posi specificare
ulteriormente i gradi del processo: dibattimento di
primo grado, giudizio dappello e giudizio in
cassazione. La serie di atti che compongono il
procedimento (in senso lato) legislativamente
disciplinata e il codice ne prevede i modelli legali.
La disciplina legale dellatto riguarda anche il
profilo soggettivo, ossia il rapporto tra latto e il
19

soggetto autore o destinatario dello stesso. I


soggetti processuali operano, dunque, nellambito
del procedimento penale (in senso lato).
Il processo non persegue esclusivamente
lobiettivo di attuare la legge penale nel caso
concreto, ma riveste una pi alta funzione di tutela
di tutti i valori e gli interessi in gioco, a partire dai
diritti fondamentali dellimputato. Nel nostro
ordinamento il fine dellattuazione del diritto
penale pu essere raggiunto solo attraverso un
giusto processo regolato dalla legge (art. 111,1
Cost.). In sede processuale, laccertamento non
diretto a una presunta verit materiale: la funzione
cognitiva del processo volta alla verifica
dellipotesi accusatoria, passando attraverso il
rispetto di tutte le forme che la legge impone a
garanzia di altri valori costituzionalmente rilevanti.
Il fine dunque il raggiungimento di una verit
giudiziale: il metodo di accertamento che
condiziona il risultato e non viceversa.
2. Segue. Giusto processo e verit giudiziale.
Uno dei pi gravi fraintendimenti quello di
ritenere che esista una verit sostanziale, una
verit assoluta che, per, rappresenta sol un
irraggiungibile limite ideale: oggetto di indagine
sono sempre accadimenti del passato non
20

suscettibili di verificazione sperimentale diretta; la


ricerca condotta da soggetti condizionati dal
proprio approccio soggettivo e dagli strumenti a
disposizione, le prove sono caratterizzate da un
irriducibile margine di incertezza. La ricerca della
verit limitata alla verifica empirica delle
proposizioni fattuali (Tizio ha commesso il fatto x)
e di quelle giuridiche (il fatto x previsto dalla
legge penale come reato): verifica che si compie,
per le prime, in via induttiva sulla base dei dati
probatori raccolti; per le seconde, in via deduttiva
sulla base dellinterpretazione delle disposizioni.
La verit conseguibile processualmente non
riguarda i fatti descritti, bens la descrizione degli
stessi (concezione semantica della verit). Non
concerne direttamente i fatti, ma laffermazione
circa la loro esistenza.
Il problema della verit processuale intrecciato
con quello della giustizia della decisione
giurisdizionale. Si pu anzi delineare un rapporto
di presupposizione.
Il modello inquisitorio quello che pi si allontana
dal concettosi verit umanamente raggiungibile,
aspirando, invece, proprio al conseguimento della
chimerica verit sostanziale o materiale, refrattaria
ai limiti legali, conseguibile con qualunque mezzo
21

in spregio di regole e controlli procedurali. Lunico


modello che permette di approssimarsi allideale
dellepisteme quello accusatorio-garantista:
questo modello si propone di sottoporre a verifica
o a falsificazione di enunciati fattuali e giuridici
costituenti lipotesi daccusa, attraverso un
procedimento legislativamente predeterminato. Il
rispetto delle regole e delle forme processuali
condizione necessaria e sufficiente per il
conseguimento del risultato conoscitivo, e la verit
va considerata come il risultato delle azioni
compiute da tutti i soggetti che partecipano allo
svolgimento di un giusti processo regolato dalla
legge.
3. Il principio di legalit processuale.
Lart. 111,1 cost. stabilisce che la giurisdizione si
attua mediante giusto processo regolato dalla
legge. questa affermazione sancisce il principio
di legalit processuale, simmetrico a quello
imposto dallart. 25,2 Cost., da cui consegue la
necessit che il processo sia regolato da
disposizioni di legge e si svolga nel rispetto delle
prescrizioni normative. Trattandosi di un principio
di garanzia per laccusato, non suscettibile di
interpretazione analogica in malam partem, ossia
tesa a limitare i diritti processuali riconosciuti
22

allimputato. La riserva di legge processuale


assume rilievo anche in seno alla CEDU.
A dispetto della rilevanza costituzionale ed
europea, il principio di legalit processuale penale
non trova per preciso riscontro nella prassi: il
diritto processuale penale, inteso come corpus di
disposizioni codificate, sta progressivamente
abdicando in favore di una procedura penale di
matrice giurisprudenziale. La procedura penale
vive in un sistema sempre pi marcatamente di
diritto giurisprudenziale, per molti versi analogo a
quelli di common law, con laggravante della
mancanza di un principio che vincoli i giudici al
rispetto dei precedenti giurisprudenziali (stare
decisis).
4. La struttura del processo. Parti e soggetti.
Il processo penale un actus trium persona rum.
La forma triangolare scolpita nellart. 111,2
Cost.: Ogni processo si svolge nel contraddittorio
tra le parti, in condizioni di parit, davanti ad un
giudice terzo ed imparziale.
Accusa e difesa sono collocate idealmente agli
estremi della base di un triangolo equilatero di cui
il giudice, che non parte del processo, il
vertice equidistante.
23

Opportuno distinguere le parti dai soggetti


processuali.
Il concetto di parte connesso a quello di azione:
parti, dunque, sono i soggetti che esercitano o che
subiscono lazione penale e lazione civile. Le parti
essenziali sono immanenti ad ogni fase del
procedimento penale (in senso lato), eccettuata
lipotesi delle indagini svolte nei confronti di ignoti,
con lulteriore precisazione che limputato tale
solo dopo che sia stata esercitata lazione penale,
mentre in precedenza persona sottoposta alle
indagini.
Nel caso in cui il processo penale si svolga per
laccertamento della responsabilit amministrativa
degli enti, alla figura dellimputato deve essere
assimilata quella delente responsabile.
Diverso il discorso per quanto riguarda le parti
eventualmente correlate allesercizio dellazione
civile in sede penale che dipende da una scelta
discrezionale del danneggiato dal reato di
richiedere direttamente al giudice penale la
condanna dellimputato al risarcimento del danno.
si parla, perci, di parti eventuali. In seguito
allesercizio dellazione civile nel processo penale
compaiono la parte civile e il responsabile civile.
La presenza di questultimo doppiamente
24

eventuale, dipendendo dallesercizio dellazione


civile e dalla ricorrenza delle circostanze in base
alle quali la pretesa risarcitoria pu rivolgersi
verso un soggetto diverso dallimputato, chiamato
a rispondere civilmente del fatto di questultimo.
Altra parte eventuale la persona civilmente
obbligata per la pena pecuniaria, che si affianca
allautore del reato per rispondere, in via
sussidiaria, delle obbligazioni che sorgono
dalleventuale condanna.
I soggetti processuali sono, invece, coloro i quali
hanno il potere/dovere di iniziativa nel
compimento di atti processuali. Nella categoria
rientrano le parti, ma anche altre figure che pur
non essendo attori o destinatari dellazione penale
compaiono sulla scena processuale in quanto
titolari degli enti rappresentativi di interessi lesi dal
reato, della polizia giudiziaria, del giudice e del
difensore.
Vi , infine, la categoria residuale delle persone
che partecipano al procedimento, la quale include
ogni individuo che svolga un ruolo nel
procedimento penale, ad es. i testimoni, i periti, i
consulenti tecnici.

25

5. La giurisdizione penale.
La giurisdizione la funzione del giudice, ossia
stabilire in modo vincolante quale sia la legge da
applicare al caso concreto sottoposto a giudizio.
Tale funzione esercitata da organi
giurisdizionali, i giudici, che la Costituzione vuole
soggetti soltanto alla legge (art. 101,2 Cost.). Il
riferimento alla legge costituzionalmente
orientata, ossia immune da vizi di illegittimit.
Resta quindi il potere/dovere dei giudici di valutare
la legittimit delle leggi prima di applicarle. La
funzione giurisdizionale presenta lulteriore
caratteristica di essere indeclinabile. La
giurisdizione tale solo se viene esercitata
assicurando allimputato un giusto processo.
La giurisdizione, con il suo corredo di garanzie,
pu essere vista anche come un preciso diritto
fondamentale dellimputato: il diritto ad un
processo celebrato in modo equo da un organo
giurisdizionale. Si tratta di uno dei principi supremi
del nostro ordinamento costituzionale, un diritto
annoverabile tra quelli inviolabili delluomo, che la
Costituzione garantisce allart. 2.
La giurisdizione penale attribuisce al giudice che
ne viene investito anche il potere/dovere di
conoscere ogni questione da cui dipende la
26

decisione sul merito dellimputazione, questione


che viene risolta incidentalmente, ancorch di
natura civile, penale o amministrativa, senza
efficacia vincolante in altri processi. Si tratta delle
questioni pregiudiziali che il giudice deve risolvere
per giungere alla decisione sul merito: ad es., la
questione civile in ordine allaltruit della cosa per
poter configurare il furto; la questione penale
relativa alla commissione del reato presupposto
(ad es., il furto) nel giudizio riguardante la
ricettazione. Il giudice penale, quando la
questione attiene allo stato di famiglia o di
cittadinanza si presenta di difficile interpretazione,
e lesito del procedimento extrapenale appare
influente sulla decisione da assumere, pu
sospendere il processo penale fino al passaggio
in giudicato della sentenza civile. Si noti come la
sospensione in attesa della decisione del giudice
civile sia solo facoltativa. Nel caso in cui opti per
la sospensione del processo penale, la decisione
adottata dal giudice civile sar per vincolante per
quello penale. Lordinanza che dispone la
sospensione impugnabile con ricorso per
cassazione. In tutte le altre ipotesi in cui questioni
civili o amministrative complesse, ovviamente
diverse da quelle in materia di stato di famiglia o
27

cittadinanza, inducano il giudice penale alla


sospensione del processo in attesa dellesito del
parallelo procedimento extrapenale, la decisione
assunta nella sede propria non sar vincolante in
quella penale e la stessa sospensione del
processo potr essere revocata se, dopo un anno,
la causa civile o amministrativa risulter ancora
pendente.
6. I connotati essenziali del giudice penale:
naturalit e precostituzione per legge.
I soggetti investiti della funzione giurisdizionale
devono presentare alcune caratteristiche
costituzionalmente imposte: naturalit,
precostituzione per legge, indipendenza, terziet
e imparzialit.
Naturalit e precostituzione per legge sono
associate nel richiamo operato dallart. 25,1 Cost.
secondo cui nessuno pu essere distolto dal
giudice naturale precostituito per legge.
La precostituzione per legge il portato del pi
generale principio di legalit processuale che si
rivolge allorgano giurisdizionale il quale dovr
essere individuato sulla base di criteri normativi
predeterminati rispetto alla commissione del fatto
da giudicare. La predeterminazione legislativa
28

riguarda tanto lufficio giudiziario quanto la


persona fisica.
Luso del participio passato precostituito impone
che la determinazione dellorgano giurisdizionale
a cui spetta la decisione avvenga in base a norme
sulla competenza e sulla giurisdizione, vigenti al
momento del compimento del fatto oggetto di
imputazione. La particella pre sembra richiedere
che la norma interessata debba risultare anteriore
a ciascuna concreta regiudicanda. Questa
ricostruzione, formalmente corretta, potrebbe per
lasciare aperta la strada anche ad una
interpretazione che estenda il riferimento alla
norma preesistente la commissione del reato, ma
non pi vigente in tal preciso momento. Per
evitare il possibile equivoco, appare allora
preferibile intendere la precostituzione come
individuazione del giudice sulla base della
normativa vigente al dies delicti.
Bisogna ricordare come i costituenti, in realt, si
siano limitati a stabilire la precostituzione, senza
spiegare a quale momento vada collegata
lanteriorit insita in quello stesso concetto.
Nellart. 25,1 Cost. manca cio lesplicita
individuazione del punto di riferimento temporale.
Stando cos le cose non sarebbe del tutto assurdo
29

sostenere che il momento da considerare non sia


quello del fatto penalmente illecito, ma quello
iniziale del processo. non si pu dimenticare che
gi in campo civile e amministrativo la
precostituzione non viene riferita al momento del
fatto, ma a quello della domanda o del ricorso. La
dottrina prevalente, tuttavia, non si discosta
dallopinione tradizionale univocamente indirizzata
nel ritenere che la precostituzione implichi la
determinazione del giudice sulla base delle norme
vigenti al momento della commissione del reato.
Tale ricostruzione del concetto di precostituzione
ha trovato riscontro in una sentenza della Corte
Cost. (n. 88/1962). Successivamente,
lorientamento della giurisprudenza costituzionale
ha per subito un radicale mutamento fino al
punto che, attualmente, si pu dire sia quasi del
tutto vanificato il significato stesso della
enunciazione contenuta nellart. 25,1 Cost. La
Corte ha affermato che il precetto costituzionale
enunciato in questo articolo tutela una esigenza
fondamentalmente unitaria: quella che la
competenza degli organi giudiziari, al fine di una
garanzia della loro imparzialit, venga sottratta ad
ogni possibilit di arbitrio. Lillegittima sottrazione
della regiudicanda al giudice naturale precostituito
30

per legge si verifica, perci, tutte le volte che il


giudice venga designato a posteriori in relazione
ad una determinata controversia o direttamente
dal legislatore in via di eccezione singolare alle
regole generali. Il principio costituzionale viene
rispettato, quindi, quando la legge, sia pure con
effetto anche sui processi in corso, modifica in
generale i presupposti o i criteri in base ai quali
deve essere individuato il giudice competente: in
questo caso lo spostamento della competenza
dalluno allaltro ufficio giudiziario non avviene in
conseguenza di una deroga alla disciplina
generale, adottata in vista di una determinata o di
determinate controversie, ma per effetto di un
nuovo ordinamento che il legislatore, nellesercizio
della sua funzione, sostituisce a quello vigente.
Anche in tempi pi recenti, la Corte cost. ha
ribadito che, nonostante per effetto delle
modifiche sopravvenute il giudice finisca per
essere designato in un momento successivo a
quello della commissione del reato, il principio
espresso dallart. 25,1 Cost. deve ritenersi
comunque rispettato allorch lorgano decidente
sia stato istituito dalla legge sulla base di criteri
generali fissati non in vista di singole controversie.
31

Se la precostituzione stata nel corso del tempo


ridotta alla semplice costituzione per legge, la
naturalit, secondo requisito sancito dallart. 25,1
Cost., non ha mai goduto di autonoma
considerazione, da sempre ritenuta mero
sinonimo della precostituzione stessa. la naturalit
andrebbe invece pi correttamente considerata
una garanzia autonoma, mediante la quale si
esprime lesigenza che chi esercita la funzione
giurisdizionale, per risultare realmente imparziale,
debba essere in grado di cogliere e di
comprendere tutti i valori socio-culturali coinvolti
nel processo.
7. Segue. Indipendenza, imparzialit e terziet.
Alla figura del giudice connaturata una posizione
di estraneit rispetto agli interessi coinvolti nella
res iudicanda e di assenza di pregiudizi (art. 111,2
Cost.), nonch di piena autonoma dalle parti
processuali, dagli altri poteri dello Stato e dalla
stessa organizzazione giudiziaria (artt. 101 e 104
Cost.). si tratta dei caratteri distintivi
dellimparzialit e dellindipendenza. I due requisiti
non sembrano suscettibili di separata tutela,
risultando difficile affermare lesistenza delluno in
assenza dellaltro. In realt, imparzialit e
32

indipendenza, ma anche terziet, sono concetti


distinti.
Limparzialit del giudice si misura nel distacco
dalloggetto del singolo giudizio, nella indifferenza
rispetto al risultato dellattivit decisoria, nella
mancanza di pregiudizi, nellassenza di legami
con le parti. La terziet rappresenta la condizioni
di equidistanza del giudice dalle parti sotto il
profilo ordinamentale, stabilendo che il giudice
debba essere collocato dalla legge al vertice del
triangolo equilatero. La Corte europea scinde
abitualmente allinterno del principio di imparzialit
un aspetto soggettivo, presunto fino a prova
contraria e costituito dal foro interiore del giudice,
da un profilo oggettivo, da valutarsi caso per caso
e rappresentato dalla presenza di situazioni
esteriori tali da allontanare ogni sospetto di
parzialit. La delicatezza della materia impone,
infatti, la tutela anche delle apparenze al di l
della reale situazione soggettiva del magistrato:
non conta solo che il giudice sia soggettivamente
imparziale, ma anche che appaia oggettivamente
tale.
Lindipendenza una sorta di prerequisito
dellimparzialit: un giudice dipendente da altri
soggetti non potrebbe nemmeno essere
33

considerato imparziale. Si parla di una


indipendenza istituzionale (o organica esterna)
quando si prende in considerazione lautonomia
dellorganizzazione giudiziaria rispetto agli altri
poteri dello Stato. Il singolo giudice per
autonomo anche nellordine giudiziario a cui
appartiene (indipendenza organica interna).
Lindipendenza (funzionale, interna ed esterna)
viene garantita soprattutto nel momento decisorio,
allorch il giudice soggetto soltanto alla legge.
8. Lattuazione dei principi costituzionale della
precostituzione e della naturalit del giudice:
la giurisdizione e le regole di competenza.
La Costituzione delinea la figura del giudice
penale come soggetto precostituito, naturale,
indipendente e imparziale. Questi connotati
devono trovare effettiva attuazione nella legge
ordinaria, in particolare nella normativa
processuale penale.
Il rispetto della precostituzione e della naturalit
garantito dalle regole che ripartiscono fra i diversi
giudici la giurisdizione penale e da quelle che
stabiliscono quale fra i giudici debba esercitare la
funzione penale nel singolo caso. Le prime sono
le regole sulla giurisdizione, le seconde sono
quelle sulla competenza. Entrambe devono
34

essere fissate dalla legge ordinaria vigente al


momento della commissione del fatto da
giudicare.
La giurisdizione penale, ossia il potere/dovere di
applicare la legge penale una volta accertati
processualmente i presupposti, appartiene
indistintamente a tutti i giudici penali. Nondimeno,
un sol giudice deve procedere a giudicare il
singolo caso, mentre gli altri devono astenersi.
Per stabilire chi debba procedere allesercizio
della funzione, sono previste regole di
competenza (per materia, per territorio, per
connessione, funzionale). La violazione di norme
sulla competenza, se non ritualmente rilevata, non
impedisce la formazione del giudicato. Se
allincompetenza si accompagnasse un difetto di
giurisdizione, la sentenza sarebbe emessa dal
non giudice e sarebbe come tale un atto
inesistente.
I giudici investiti della giurisdizione penale si
dividono in ordinari e speciali.
Sono giudici penale ordinari di primo grado:
Giudice di pace;
Tribunale in composizione monocratica e
collegiale;
35

Corte dassise;
Tribunale dei minori.
Nel secondo grado giudicano:
Corte dappello;
Corte dassise dappello
Sezione della Corte dappello per i minorenni.
Vi infine la Corte di cassazione, unica su tutto il
territorio nazionale.
Sono giudici penali speciali, senza peraltro che
ne possano essere istituiti di nuovi (art. 102,2
Cost.):
Tribunale militare e Corte dappello militare,
per i reati militari commessi dagli appartenenti
alle forze armate;
Corte costituzionale, per i reati di alto
tradimento e attentato alla Costituzione.
La ripartizione dei procedimenti fra giudici ordinari
avviene, anzitutto, sulla base della competenza
per materia che determinata dalla quantit della
36

pena edittale o dal titolo del reato per cui si


procede.
1. La Corte dAssise competente per i
delitti pi gravi (fatti di sangue e reati politici)
per i quali si ritiene che il giudice naturale sia
quello in composizione mista popolare e
professionale. Infatti, la Corte dassise realizza
la partecipazione diretta del popolo
allamministrazione della giustizia, essendo
composta da due giudici professionali e da sei
popolari. Sotto il profilo quantitativo, la Corte
dassise competente a giudicare i delitti per i
quali la legge stabilisce la pena dellergastolo o
la reclusione non inferiore nel massimo a 24
anni, esclusi i delitti di tentato omicidio, di
rapina, di associazione di tipo mafioso, di
sequestro di persona a scopo di estorsione, a
meno che non derivi la morte del sequestrato; i
delitti previsti dal titolo unico sugli stupefacenti.
In base al criterio qualitativo, alla Corte
dassise attribuita la competenza a giudicare
lomicidio del consenziente, listigazione o
laiuto al suicidio, lomicidio preterintenzionale.
Ha, inoltre, competenza su ogni delitto doloso
se dal fatto derivata la morte di una o pi
37

persone, esclusi i casi di morte o lesioni come


conseguenza (non voluta) di altro delitto, rissa,
omissione di soccorso. Infine, giudica i delitti di
ricostituzione del partito fascista, di genocidio,
contro la personalit dello Stato puniti con la
reclusione non inferiore nel massimo a 10
anni, quelli consumati o tentati previsti dallart.
51, 3bis e 3quater, esclusi i delitti di
associazione mafiosa e i delitti commessi
avvalendosi delle condizioni previste dallart.
416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare lattivit
delle associazioni mafiose.
2. Il giudice di pace ha una competenza per
materia circoscritta ad alcune fattispecie di
reato (criterio qualitativo) di minore gravit. Si
possono ricordare: le percosse, le lesioni
colpose, minacce, le lesioni volontarie
procedibili a querela. Rientra nella competenza
del giudice di pace anche il nuovo reato di
ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello
Stato.
3. Il Tribunale ha una competenza residuale
per tutti i reati che non rientrano nella
competenza della Corte dassise e del giudice
di pace (art. 6,1 c.p.p.). Cos delineata, la
competenza del Tribunale si suddivide
38

ulteriormente in sub-competenze a seconda


che proceda il Tribunale in composizione
collegiale (tre componenti) o monocratica. La
ripartizione del carico giudiziario allinterno del
Tribunale non viene ricondotta dal legislatore
al concetto di competenza, preferendosi
parlare di attribuzioni (art. 33-bis e 33-ter). Non
si tratta solo di una questione nomenclatoria:
laver stabilito che la ripartizione interna al
Tribunale dei procedimenti riguardi la
competenza produce conseguenze non
secondarie in tema di inosservanza di tali
regole.
a. Al Tribunale in composizione collegiale
attribuita in via generale, sotto il profilo
quantitativo, la cognizione dei reati puniti
con la pena detentiva superiore nel
massimo a 10 anni, anche nellipotesi di
tentativo, purch non rientrino nella
competenza della Corte dassise (art. 33bis,2 c.p.p.). Il legislatore ha inoltre
selezionato, sulla base del criterio
qualitativo, una serie di fattispecie di reato
da devolvere al collegio che vanno dalla
criminalit organizzata ai delitti dei pubblici
ufficiali contro la p.a., dai reati sessuali a
39

quelli societari e fallimentari (art. 33-bis). Il


Tribunale collegiale anche competente a
giudicare i reati commessi dai ministri
nellesercizio delle loro funzioni.
b. Al Tribunale in composizione
monocratica attribuita la cognizione per i
delitti di produzione, traffico e detenzione
illeciti di stupefacenti. Giudica, inoltre, tutti i
reati puniti con pena detentiva fino a 10
anni (art. 33-ter,2 c.p.p.), esclusi quelli
rientranti nella competenza del giudice di
pace, e i reati la cui cognizione
espressamente attribuita al Tribunale
monocratico da singole disposizioni di
legge, come, ad es., la guida sotto
linfluenza di alcool e stupefacenti.
9. Segue. La competenza per territorio.
La competenza per materia opera una ripartizione
verticale del carico giudiziario, partendo dai reati
meno gravi devoluti alla cognizione del giudice di
pace, passando dal Tribunale, per finire alla Corte
dassise. Posto che gli organi giurisdizionali sono
distribuiti sul territorio nazionale in ambiti
geografici predeterminati dalla legge, la
suddivisione del lavoro deve avvenire anche in
senso orizzontale, ossia tra giudici parimenti
40

competenti per materia aventi sede in luoghi


diversi. A tal fine sovvengono le regole sulla
competenza per territorio determinata dal luogo
in cui il reato stato consumato (art. 8,1 c.p.p.).
Questa previsione esprime il tradizionale
significato della garanzie del giudice naturale. Per
regola generale, quindi, il giudice territorialmente
competente quello del luogo di consumazione
del reato. Per stabilire la consumazione, nei reati
materiali si fa riferimento alla realizzazione
delleventi, mentre per i reati formali assume
rilievo la condotta.
La regola subisce eccezioni stabilite in via
generale dallart. 8,2 c.p.p. e in singole leggi
speciali. Lart. 8,2 c.p.p. contempla il caso in cui
dal fatto derivi la morte di una o pi persone: in
tale evenienza, la competenza del giudice del
luogo in cui avvenuta lazione o lomissione,
anzich quello del luogo in cui si realizzato
levento mortale. Tuttavia, quando alla causazione
dellevento morte concorrono o cooperano pi
persone ovvero levento determinato da
condotte indipendenti (art. 41 c.p.), la regola
secondo cui per i reati materiali competente il
giudice del luogo in cui si verifica leventi risulta
ripristinata. Se si tratta di reato permanente (ad
41

es., il sequestro di persona a scopo di estorsione),


competente il giudice del luogo in cui ha avuto
inizio la consumazione (la condotta), anche se dal
fatto derivata la morte di una o pi persone (art.
8,3 c.p.p.). Infine, se si tratta di delitto tentato,
competente il giudice del luogo in cui stato
compiuto lultimo atto diretto a commettere il
delitto (art. 8,4 c.p.p.).
Vi sono poi previsioni speciali derogatorie. La
prima sancita dallart. 328, commi 1-bis e 1quater c.p.p., e si intreccia con la competenza
funzionale. Riguarda, infatti, le funzioni di giudice
per le indagini preliminari o di giudice delludienza
preliminare che, nei procedimenti per delitti di
criminalit organizzata, terrorismo,
pedopornografia e informatici afferenti al c.d.
doppio binario (art. 51, commi 3-bis, 3-quater, 3quinquies), sono esercitate da un magistrato del
Tribunale che ha sede nel capoluogo di distretto
della Corte dappello al quale appartiene il giudice
competente. Altre eccezioni si rinvengono nella
legislazione speciale: ad es., per il reato di
diffamazione concernente fatti determinati
commesso mediante trasmissione radiotelevisiva,
lart. 30 L. 223/1990 stabilisce la competenza in
capo al giudice del luogo di residenza della
42

persona offesa; lart. 11 L. Cost. 1/1989 sancisce,


per i reati ministeriali, la competenza distrettuale
(ossia del Tribunale situato nel capoluogo di
distretto di Corte dappello a cui appartiene lufficio
giudiziario che sarebbe ordinariamente
competente).
Il codice prevede anche nome sussidiarie
applicabili quando i criteri generali dettati dallart.
8 c.p.p. non consentano di individuare il giudice
competente: in base allart. 9 sar allora
necessario fare riferimento al luogo in cui
avvenuta una parte della condotta, o meglio
lultimo luogo conosciuto in cui avvenuta parte
della condotta (art. 9,1 c.p.p.); in ulteriore
subordine, il luogo di residenza, dimora, domicilio
dellimputato (art. 9,2 c.p.p.). Infine, come norma
di chiusura, qualora non sia ancora determinabile
la competenza per territorio, si far riferimento al
luogo in cui ha sede la procura della Repubblica
che per prima ha iscritto la notizia di reato (art. 9,3
c.p.p.). Infine, per i reati commessi interamente
allestero (art. 10 c.p.p.), la competenza si radica
facendo riferimento al luogo di residenza,
domicilio, arresto (inteso come esecuzione di un
provvedimento restrittivo in senso lato), consegna
dallautorit straniera a quella italiana
43

dellimputato. Se si tratta di pi imputati ricorre


unipotesi di connessione ex art. 12,1 lett.a,
procede il giudice competente per il maggior
numero di essi. Criterio di chiusura sempre
quello della prima iscrizione della notizia dei reato.
Se, invece, solo una parte del reato stata
commessa allestero, troveranno applicazione gli
artt. 8 e 9 (art. 10,3 c.p.p.).
Una particolare competenza per territorio
stabilita dallart. 11 c.p.p. quando un magistrato
giudice o p.m., anche onorario; gli appartenenti
alla direzione nazionale antimafia sono
contemplati dallart. 11-bis c.p.p. assuma la
qualit di indagato, imputato, persona offesa o
danneggiata dal reato. In tal caso, se competente
fosse un ufficio giudiziario compreso nel distretto
di Corte dappello in cui il magistrato interessato
svolge le sue funzioni o le svolgeva al momento
del fatto, il procedimento verr spostato dinanzi al
giudice parimenti competente per materia che ha
sede nel capoluogo del diversi distretto di Corte
dappello determinato ai sensi dellart. 1 disp. att.
e dellallegata tabella A. Pur essendo, questa, una
regola speciali di competenza territoriale, la
giurisprudenza ritiene che la disciplina dellart. 11
c.p.p. rientri nel concetto di competenza
44

funzionale con conseguente rilevabilit, anche


dufficio, del vizio in ogni stato e grado del
procedimento.
10. Segue. La competenza per connessione, la
riunione e la separazione dei procedimenti.
Il processo ideale, che si celebra a carico di un
solo imputato per una sola imputazione priva di
collegamenti con altri fatti penalmente rilevanti,
nella realt rappresenta unevenienza quasi
marginale.
Si pu parlare di connessione di procedimenti nei
tre casi elencati dallart. 12 c.p.p.:
a. Quando il reato per cui si procede stato
commesso da pi persone in concorso o in
cooperazione fra loro o se pi persone con
condotte indipendenti hanno determinato
levento. Si tratta del caso di connessione
plurisoggettiva.
b. Quando una persona imputata di pi reati
commessi con una sola azione od omissione
(concorso formale, art. 81 c.p.) ovvero con pi
azioni od omissioni esecutive del medesimo
disegno criminoso (reato continuato, art. 81,2
c.p.). La connessione di tipo
monosoggettivo.
45

c. Quando si procede per pi reati, se gli uni


sono stati commessi per eseguire od occultare
gli altri. Considerato il legame finalistico dei
reati, si parla di connessione teleologica.
In presenza di una causa di connessione, un solo
giudice competente a giudicare tutti gli imputati
e tutti i reati connessi. Per stabilire quale sia
lunico giudice competente fra pi giudici aventi
diversa competenza per materia, si applica il
criterio dellart. 15 c.p.p. in base al quale i casi
connessi vengono attribuiti al giudice di
competenza superiore. Se i giudici hanno pari
competenza per materia, e quindi solo una
diversa competenza territoriale, la connessione
attribuisce la cognizione al giudice territorialmente
competenza per il reato pi grave (art. 16,1
c.p.p.), cos valutato sulla base dei criteri stabiliti
dallart. 16,3 c.p.p. (I delitti si considerano pi
gravi delle contravvenzioni. Fra delitti o fra
contravvenzioni si considera pi grave il reato per
il quale prevista la pena pi elevata nel massimo
ovvero, in caso di parit di massimi, la pena pi
elevata nel minimo; se sono previste pene
detentive e pene pecuniarie, di queste si tiene
conto solo in caso di parit di pene detentive). In
46

caso di pari gravit dei reati, prevale il giudice


territorialmente competente per il reato commesso
per primo (art. 16,1 c.p.p.). Solo quando risulti
impossibile individuare il luogo di commissione
per tutti i reati commessi, la competenza spetta al
giudice competente per territorio per il reato pi
grave (o per il primo reato), individuato secondo i
criteri suppletivi indicati dallart. 9, commi 2 e 3.
Lart. 16,2 c.p.p., infine, inverte il criterio generale
dellart. 8,2 c.p.p., stabilendo che la competenza a
giudicare levento morte determinato da condotte
realizzate in luoghi diversi del giudice dove si
verificato levento.
La connessione pu investire anche procedimenti
spettanti a giudici ordinari e speciali (art. 13 c.p.p.:
Se alcuni dei procedimenti connessi
appartengono alla competenza di un giudice
ordinario e altri a quella della Corte costituzionale,
competente per tutti questultima. (2) Fra reati
comuni e reati militari, la connessione di
procedimenti opera soltanto quando il reato
comune pi grave di quello militare, avuto
riguardo ai criteri ex art. 16,3 c.p.p. In tale caso la
competenza per tutti i reati del giudice
ordinario). altres escluso che la connessione
abbia effetto fra procedimenti concernenti imputati
47

maggiorenni e procedimenti a carico di minorenni


(art. 14 c.p.p.).
Sebbene la competenza per connessione sia
naturalmente preordinata alla celebrazione del
simultaneus processus, essa non comporta
necessariamente la riunione dei procedimenti
che rimane facoltativa e soprattutto condizionata
ad alcune circostanze (art. 17 c.p.p.: La riunione
dei processi pendenti nello stesso stato e grado
davanti al medesimo giudice pu essere disposta
quando non determini un ritardo nella definizione
degli stessi: nei casi previsti dallart. 12; se alcuni
dei processi pendono davanti al tribunale
collegiale ed altri davanti al tribunale monocratico,
la riunione disposta davanti al tribunale in
composizione collegiale. Tale composizione resta
ferma anche nel caso di successiva separazione
dei processi.): la pendenza dei procedimenti da
riunire nello stesso stato e grado dinanzi al
medesimo giudice, la convenienza, in termini di
economia processale, della trattazione
cumulativa. In aggiunta alle ipotesi di
connessione, la riunione dei processi pu
avvenire anche in base al semplice collegamento
probatorio definito dallart. 371,2 lett.b c.p.p.
Allinterno del Tribunale, se alcuni processi
48

pendono dinanzi al giudice monocratico e altri


dinanzi al collegiale, la riunione deve essere
sempre disposta davanti al Tribunale collegiale.
I processi cumulativi possono anche essere fatti
oggetto di un provvedimento di separazione che il
giudice adotta discrezionalmente, con laccordo
delle parti, quando lo ritenga utile ai fini della
speditezza del processo (art. 18,2 c.p.p.). La
separazione diviene obbligatoria, a meno che la
riunione non appaia necessaria per
laccertamento dei fatti, nei seguenti casi (art. 18,1
c.p.p.):
a. Nel corso delludienza preliminare la
posizione di uno o pi imputati ovvero una o
pi imputazione sono immediatamente
deducibili, mentre altre regiudicande
richiedono un supplemento istruttorio.
b. Per uno o pi imputati ovvero per una o pi
imputazioni stata disposta la sospensione
del procedimento.
c. La mancata comparizione in dibattimento di
uno o pi imputati dovuta a un vizio della
vocatio in iudicium oppure ad un legittimo
impedimento o a ignoranza colpevole della
citazione.
49

d. La mancata comparizione in giudizio di uno


o pi difensori per mancato avviso o legittimo
impedimento.
e. Listruzione dibattimentale risulta conclusa
per alcune regiudicande, mentre per le altre
deve proseguire.
f. I termini di durata della custodia cautelare
sono prossimi alla scadenza in relazione ai
delitti di cui allart. 407,2 lett.1, e sia
necessario definire con urgenza lo stato o il
grado del procedimento per evitare la
scarcerazione automatica.
La separazione non fa venire meno la comune
matrice dei procedimenti separati, con la
conseguenza che i vizi e le invalidit verificatesi
nel processo cumulativo si trasmetto ai nuovi
procedimenti separati.
11. Segue. La competenza funzionale.
La competenza funzionale attiene alla ripartizione
dei compiti ai quali devono assolvere i diversi
giudici in relazione allo sviluppo del procedimento
(in senso lato). Pur non avendo trovato esplicita
disciplina codicistica, la competenza funzionale
esprime tutta la sua rilevanza in relazione alla
legittimit del provvedimento emesso dal giudice,
perch la sua mancanza rende tale
50

provvedimento affetto da nullit assoluta e


insanabile, rilevabile dufficio in ogni stato e grado
del procedimento. Sui distinti interventi
giurisdizionale nella fase delle indagini preliminari,
nelludienza preliminare, in dibattimento, nei
giudizi di impugnazione, si radica, dunque, la
competenza funzionale.
12. Segue. Il difetto di giurisdizione, di
competenza e i relativi conflitti.
Il difetto di giurisdizione (art. 20 c.p.p.: (1) Il
difetto di giurisdizione rilevato, anche dufficio, in
ogni stato e grado del procedimento; (2) Se il
difetto di giurisdizione rilevato nel corso delle
indagini preliminari, si applicano le disposizioni
previste dallart. 22, commi 1 e 2. Dopo la
chiusura delle indagini preliminari, e in ogni stato
e grado del processo il giudice pronuncia
sentenza e ordina, se del caso, la trasmissione
degli atti allautorit competente) pu verificarsi in
3 ipotesi:
a. Quando il giudice penale esercita poteri
che non spettano alla giurisdizione (ad es., se
emanasse una legge ordinaria). Il caso
considerato dallart. 606,1 lett.a c.p.p. e
51

rappresenta un motivo di ricorso per


cassazione.
b. Quando il giudice ordinario giudica la
materia spettante a quello speciale e
viceversa. Il caso trova disciplina nellart. 20
c.p.p.
c. Quando un giudice extrapenale, civile o
amministrativo, assume una decisione in
materia riservata alla giurisdizione penale. Il
caso viene risolto facendo ricorso alla
categoria-vizio dellinesistenza del
provvedimento.
Lincompetenza (art. 21 c.p.p.: (1)
Lincompetenza per materia rilevata, anche
dufficio, in ogni stato e grado del processo, salvo
quanto previsto dal comma 3 e dellart. 23,2
c.p.p.; (2) Lincompetenza per territorio rilevata o
eccepita, a pena di decadenza, prima della
conclusione delludienza preliminare o, ove questa
manchi, entro il termine previsto dallart. 491,1
c.p.p. Entro questultimo termine deve essere
riproposta leccezione di incompetenza respinta
nelludienza preliminare. (3) Lincompetenza
derivante da connessione rilevata o eccepita, a
pena di decadenza, entro i termini previsti dal
52

comma 2) determinata dalla violazione delle


regole in tema di distribuzione del lavoro
giudiziario fra i diversi giudici penali ordinari. Pu
essere quindi per materia, per territorio, funzionale
o per connessione. Nella prima ipotesi pu
ulteriormente configurarsi come difetto o eccesso,
a seconda che il reato competa al giudice
superiore o inferiore (artt. 21,1 e 23,2).
Lincompetenza per materia sempre rilevabile
anche dufficio: quella in difetto in ogni stato e
grado del procedimento, quella per eccesso,
trattandosi di un vizio meno grave, fino allapertura
del dibattimento di primo grado (art. 491,1 c.p.p.).
Se non dedotta in termini, la questione rimane
dunque preclusa. Come detto, nella ripartizione
interna al tribunale (collegiale o monocratico) non
si pone formalmente una questione di
competenza per materia bens di attribuzioni che
trova disciplina negli artt. 33-1uinquies, 33-sexies,
33-septies, 33-octies, 33 nonies: il vizio deve
essere dedotto o rilevato dufficio nel corso
delludienza preliminare e, se questa manca, in
sede di questioni preliminari ex art. 491,1 c.p.p.,
prima dellapertura del dibattimento. Se la
questione non stata proposta o rilevata nei
termini appena citati, rimane successivamente
53

preclusa. La questione relativa alla subcompetenza del collegio o del giudice monocratico
si intreccia con la possibilit che dinanzi al
tribunale in composizione monocratica si segua o
meno il rito che prevede la celebrazione
delludienza preliminare.
La violazione per eccesso si realizza quando nel
corso delludienza preliminare il giudice si avvede
che per il reato doveva procedersi con citazione
diretta in giudizio, ossia senza udienza
preliminare: deve quindi trasmettere gli atti al p.m.
affinch provveda a emettere il decreto di
citazione in giudizio (art. 33-sexies). Altra
violazione per eccesso si ha quando il tribunale
collegiale, in dibattimento, rilevi che il
procedimento spetta al tribunale monocratico e
quindi gli trasmette gli atti (art. 33-septies).
La violazione per difetto si verifica quando il
tribunale monocratico, in dibattimento, stabilisce
che il procedimento spetta al collegio al quale
trasmette gli atti (art. 33-septies). Se il giudice
monocratico, a dibattimento instaurato in seguito a
citazione diretta, si avvede che per il reato
prevista ludienza preliminare, trasmette gli atti al
p.m. per un nuovo esercizio dellazione penale.
54

Le parti che hanno tempestivamente sollevato la


questione, non accolta dal giudice, possono
proporre appello sul punto in modo che il giudice
di secondo grado, se riterr la sub-competenza
del giudice collegiale, annuller la sentenza del
trib. Monocratico. Se, invece, lattribuzione fosse
in eccesso, la Corte dappello decide il merito
senza regressione del procedimento (art. 33octies). Lart. 33-nonies stabilisce, infine, che
linosservanza delle citate regole di subcompetenza non determina linvalidit degli atti del
procedimento n linutilizzabilit delle prove.
Lincompetenza per territorio deducibile dalle
parti, e rilevabile dufficio dal giudice, fino alla
chiusura della discussione nelludienza
preliminare. Se manca questo snodo processuale,
pu essere dedotta o rilevata in dibattimento nel
corso delle questioni preliminari (art. 21,2 c.p.p.)
Lincompetenza per connessione, determinata
dalla violazione degli artt. 15 e 16, deve essere
dedotta o rilevata entro gli stessi termini previsti
per lincompetenza territoriale.
Nel corso delle indagini preliminari, le questioni
sulla competenza si possono porre solo in
occasione dellintervento del giudice che in tale
fase assume i connotati di una giurisdizione ad
55

acta (ad es., provvedimenti sulle misure cautelari).


Se il giudice sollecitato a intervenire si dichiara
incompetente, restituisce gli atti al p.m. con
ordinanza, ma la questione rimane
impregiudicata, posto che tale ordinanza produce
effetti limitatamente al provvedimento richiesto.
Qualora il p.m. reiterasse la richiesta di
provvedimento al giudice dichiaratosi
incompetente, la situazione di stallo andrebbe
risolta alla luce della disciplina dei conflitti
analoghi:
art. 28 c.p.p. Vi conflitto quando in qualsiasi
stato o grado del processo:
a. Uno o pi giudici ordinari e uno o pi giudici
speciali contemporaneamente prendono o
ricusano di prendere cognizione del medesimo
fatto attribuito alla stessa persona;
b. Due o pi giudici ordinari
contemporaneamente prendono o ricusano di
prendere cognizione del medesimo fatto
attribuito alla stessa persona
Le norme sui conflitti si applicano anche ai casi
analoghi a quelli previsti dal comma 1. Tuttavia,
qualora il contrasto sia tra giudice delludienza
56

preliminare e giudice del dibattimento, prevale la


decisione di questultimo.
Successivamente allesercizio dellazione penale,
il giudice tenuto a dichiarare con sentenza la
propria incompetenza. Nelle fasi successive alla
chiusura delle indagini preliminari e nel
dibattimento, alla declaratoria di incompetenza
segue la restituzione degli atti del p.m. presso il
giudice competente. La regressione alla fase delle
indagini preliminari avviene anche nel
dibattimento di primo grado. Nel corso del giudizio
dappello, la decisione negativa della competenza
implica lannullamento della decisione impugnata,
e la restituzione degli atti al p.m. presso il giudice
di primo grado competente, quando si tratti di
incompetenza per materia in difetto, ma anche per
territorio o per connessione. Nel caso di
incompetenza per materia in eccesso, il giudice
dappello, invece, decide il merito e non annulla la
sentenza impugnata a patto che questultima
fosse appellabile. In caso contrario, potrebbe
trovare applicazione la norma in tema di
trasmissione degli atti alla Cassazione.
La Cassazione decide sulla competenza e sulla
giurisdizione in modo vincolante nel corso del
processo, salvo che risultino fatti nuovi da quali
57

derivi la competenza per materia di un giudice


superiore o un diverso assetto della giurisdizione
(art. 25 c.p.p.).
In presenza di una declaratoria di incompetenza,
le prove gi acquisite rimangono efficaci. Anche le
misure cautelar disposte dal giudice che sia
contestualmente o successivamente dichiarato
incompetente mantengono efficacia provvisoria
nei 20gg successivi alla trasmissione degli atti al
giudice competente, il quale, entro tale termine,
deve provvedere alladozione di un nuovo
provvedimento cautelare (art. 27 c.p.p.). Le
questioni di competenza possono determinare
conflitti fra i diversi giudici penali ordinari mentre
quelle di giurisdizione fra giudici ordinari e giudici
speciali. Il conflitto sorge in qualsiasi stato e grado
del processo quando due o pi giudici
contemporaneamente (rectius, in due o pi
procedimenti che pendono contemporaneamente
in sedi diverse) prendono cognizione del
medesimo fatto attribuito alla stessa persona,
affermando la propria competenza o giurisdizione
(conflitto positivo) oppure quando due o pi giudici
rifiutano di prendere cognizione del medesimo
fatto attribuito alla stessa persona, sostenendo
entrambi la propria incompetenza o mancanza di
58

giurisdizione (conflitto negativo) (art. 28 c.p.p.). La


disciplina dei conflitti si applica anche ai casi
analoghi a quelli appena evidenziati, ma non
riguarda i rapporti tra il giudice delludienza
preliminare e giudice del dibattimento, essendo
stabilito dallart. 28,2 c.p.p. che prevalga sempre
la decisione di questultimo purch si risolva in
provvedimenti previsti e consentiti
dallordinamento. In caso contrario il conflitto
rimarrebbe possibile. Il conflitto rilevato da uno
dei giudici interessati mediante ordinanza con la
quale vengono trasmessi alla Corte di cassazione
anche gli atti necessari alla sua risoluzione. Pu
anche essere denunciato dalle parti con atto
depositato presso la cancelleria di uno dei giudici
in conflitto. Tale denuncia poi trasmessa dal
giudice ala Cassazione. Sia lordinanza sia la
denuncia non hanno effetto sospensivo sui
processi in corso. La Corte di cassazione decide
in camera di consiglio con sentenza vincolante,
salvo fatti nuovi che implichino la competenza di
un giudice superiore. Si applicano le gi
considerate disposizioni degli artt. 26 e 27 c.p.p.
in tema di prove e di misure cautelari. I conflitti
possono risolversi anche spontaneamente quando
59

uno dei giudici coinvolti si dichiari competente o


incompetente, a seconda dei casi (art. 29 c.p.p.).
13. Lattuazione dei principi di indipendenza,
imparzialit e terziet del giudice: le regole
in tema di capacit, di incompatibilit al
giudizio, di astensione e di ricusazione.
Art. 33 c.p.p. (1) Le condizioni di capacit del
giudice e il numero dei giudici necessario per
costituire i collegi sono stabiliti dalle leggi di
ordinamento giudiziario. (2) Non si considerano
attinenti alla capacit del giudice le disposizioni
sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e
alle sezioni, sulla formazione dei collegi e
sullassegnazione dei processi a sezioni, collegi e
giudici. (3) Non si considerano altres attinenti alla
capacit n al numero dei giudici necessario per
costituire lorgano giudicante le disposizioni
sullattribuzione degli affari penali al tribunale
collegiale o monocratico.
Il giudice penale si caratterizza per il potere
giurisdizionale attribuitogli. Vi tuttavia un
prerequisito, la capacit, che lart. 33,1 riconduce
alle leggi di ordinamento giudiziario, con
esclusione delle disposizioni in tema di
funzionamento interno degli uffici giudiziari (art.
60

33, commi 2 e 3). Entro questi limiti, la mancanza


di capacit del giudice, cos come la violazione del
numero dei giudici necessario a comporre i
collegi, integrano una nullit assoluta (art. 33,1
c.p.p. e art. 178, lett.a c.p.p.).
Sarebbero escluse da questo concetto ristretto di
capacit del giudice, e dunque anche dalla nullit
in caso di inosservanza, tanto le norme che
presiedono alla regola costituzione dellorgano
giudicante (capacit specifica, eccetto la gi
ricordata composizione numerica dei collegi),
quanto le regole poste a tutela dellindipendenza e
dellimparzialit del giudice. Tuttavia, appare pi
coerente limpostazione dottrinale che tende a
interpretare estensivamente lart. 33
ricomprendendovi anche le condizioni di
imparzialit e indipendenza dellorgano
giudicante. In tal senso, soccorre anche il tenore
letterale delle norme in tema di incompatibilit
(artt. 34 e 35 c.p.p.) e di ricusazione (art. 37
c.p.p.) che affermano come il giudice che versa in
tali situazioni non possa esercitare le funzioni
giurisdizionale. Vi poi un argomento sistematico
ancora pi convincente: posto che, per la
giurisprudenza europea, la garanzia
dellindipendenza e dellimparzialit del giudice
61

non disponibile, lasciare a presidio di questi


valori solo gli istituti dellastensione e della
ricusazione, ossia meccanismi discrezionali che
potrebbero anche non essere attivati, significa
accettare il rischio che nel singolo caso si
pronunci un soggetto che non presenta i caratteri
minimi connaturati alla stessa qualit di giudice. Al
contrario, se il difetto di imparzialit o
indipendenza fosse sanzionato dalla nullit
assoluta, tale situazione potrebbe trovare rimedio
fino alla formazione del giudicato.
Come detto, per, la giurisprudenza consolidata
nellinterpretazione letterale dellart. 33 che porta
ad estromettere dalla capacit del giudice le
condizioni di indipendenza e imparzialit, le quali
trovano invece tutela sotto forma degli istituti
dellincompatibilit, dellastensione, della
ricusazione e della rimessione.
Lincompatibilit una situazione che pregiudica
limparzialit e rende il giudice incapace di
esercitare le sue funzioni in un determinato
procedimento. Il codice elenca queste situazioni
(art. 34 e 35 c.p.p.). Il novero delle incompatibilit
previste dal codice stato ampliato da una serie
di interventi della Corte cost. Le incompatibilit
possono essere ricomprese in tre gruppi:
62

a. Il primo riguarda lipotesi in cui il giudice,


nel medesimo procedimento, abbia assunto
ruoli che devono rimanere distinti dalla
funzione giudicante: p.m., p.g., difensore,
denunciante, querelante, imputato, testimone,
perito (art. 34,3 c.p.p.)
b. Il secondo concerne il coniugio, la
parentela o laffinit fino al secondo grado fra
giudici che abbiano esercitato funzioni, anche
separate o diverse, nel medesimo
procedimento (art. 35 c.p.p.)
c. Il terzo attribuisce rilievo alla circostanza
che il giudice abbia gi svolto funzioni
giurisdizionali nel medesimo procedimento
(art. 34, commi 1, 2, 2-bis, 2-ter, 2-quater), sul
presupposto che risulterebbe condizionato
dalla forza della prevenzione, e cio da quella
naturale tendenza a mantenere un giudizio gi
espresso. Non pu, quindi, partecipare al
giudizio, inteso come qualsiasi decisione di
merito fondata sullesame delle prove, il
soggetto che ha pronunciato la sentenza in un
precedente grado, ha emesso il procedimento
conclusivo delludienza preliminare, ha
adottato il decreto penale di condanna, ha
63

disposto il giudizio immediato, ha deciso


sullimpugnazione avverso la sentenza di non
luogo a procedere (commi 1 e 2). Il comma 2bis stabilisce che chi ha svolto funzioni di
giudice per le indagini preliminari non pu, nel
medesimo procedimento, emettere decreto
penale di condanna n tenere ludienza
preliminare o partecipare al successivo
giudizio, a meno che non si sia limitato a
compiere atti che non implicano un pre.giudizio
sul merito della regiudicanda, indicati
tassativamente nei commi 2-ter e 2-quater: ad
es., lassunzione dellincidente probatorio, i
permessi per i detenuti, la dichiarazione di
latitanza. Al di l della limitata previsione
dellart. 34, 2-bis, comunque, il sistema della
incompatibilit deve oggi ricomprendere anche
ludienza preliminare. Si cos stabilito che
non pu svolgere udienza preliminare il giudice
che abbia pronunciato o concorso a
pronunciare sentenza, poi annullata, nei
confronti del medesimo imputato per lo stesso
fatto oppure che abbia emesso il decreto di
rinvio a giudizio poi annullato o che abbia
disposto, in un precedente dibattimento per la
medesima regiudicanda, la trasmissione degli
64

atti al p.m. a norma dellart. 521,2 c.p.p. Il


giudice delle leggi ha introdotto lincompatibilit
alla funzione di giudice delludienza
preliminare di chi, in qualit di componente del
tribunale del riesame o dellappello, si
pronunciato sul merito dellordinanza in tema
di misure cautelari personali. Tale previsione
dovrebbe investire anche il procedimento a
carico degli imputati maggiorenni. A maggior
ragione lincompatibilit deve valere per i
giudizi speciali che si radicano allinterno
delludienza preliminare: non pu dunque
pronunciarsi sulla richiesta di patteggiamento il
giudice che nel medesimo procedimento, in
qualit di componente del tribunale del
riesame o dellappello, si sia gi espresso sul
merito dellordinanza in tema di misure
cautelari personali.
Lincompatibilit non pu invece essere
determinata da atti compiuti allinterno della
medesima fase, destinati ad essere assorbiti dalla
pronuncia conclusiva: la Corte cost. ha, infatti,
enunciato il principio secondo cui limparzialit del
giudice non pu ritenersi intaccata da una
valutazione, anche di merito, compiuta allinterno
della medesima fase del processo, intesa quale
65

ordinata sequenza di atti, ciascuno dei quali


legittima, prepara e condiziona quello successivo.
Versando in una condizione di incompatibilit, il
giudice deve astenersi (art. 36,1 lett.g) e le parti
hanno il potere di ricusarlo (art. 37,1 lett.a).
Lastensione si pu fondare anche sulle ulteriori
ragioni indicate dallart. 36 in cui il giudice
presenta legami con le parti, un interesse nel
procedimento ovvero ha dato consigli o
manifestato il suo parere suloggetto del
procedimento stesso al di fuori dellesercizio delle
funzioni giudiziarie. Il giudice ha inoltre il dovere di
astenersi quando esistono altre gravi ragioni di
convenienza (art. 36,1 lett.h). La dichiarazione di
astensione presentata dal presidente
dellorgano giudiziario (Tribunale o Corte) al quale
appartiene il magistrato. Il presidente decide con
decreto de plano, senza formalit, ma opportuno
ricordare che si tratta di una decisione volta a
verificare la sussistenza dei presupposti
dellastensione. Se si astiene il presidente del
Tribunale, decide il presidente della Corte
dappello, mentre se si astiene il presidente della
Corte dappello decide il presidente della Corte di
cassazione. Il decreto che accogli lastensione
dichiara se, e in quale parte, conservino efficacia
66

gli atti precedentemente compiuti dallastenuto.


Dopo lemissione del decreto lastenuto non pu
compiere alcun atto del procedimento. Il giudice
astenuto viene sostituito con un altro magistrato
dello stesso ufficio ai sensi dellart. 43 c.p.p.
Le parti possono ricusare il giudice per gli stessi
motivi che giustificano lastensione, escluse le
gravi ragioni di convenienza. La ricusazione del
giudice inoltre possibile quando nellesercizio
delle funzioni e prima di pronunciare sentenza
abbia manifestato indebitamente il proprio
convincimento sui fatti oggetto dellimputazione
(art. 37,1 lett.b) ovvero quando, chiamato a
decidere sulla responsabilit dellimputato, abbia
espresso in altro procedimento, anche non
penale, una valutazione di merito sullo stesso
fatto nei confronti del medesimo soggetto. La
tassativit dei motivi di ricusazione e lesclusione
delle gravi ragioni di convenienza non permettono
alle parti di segnalare leventuale pregiudizio
causato dallimparzialit dalle diverse opinioni
politiche del giudice. Le modalit e i termini per la
proposizione della domanda motivata e
documentata di ricusazione sono disciplinati
dallart. 38 c.p.p. (la dichiarazione di ricusazione
pu essere proposta, nelludienza preliminare, fino
67

a che non siano conclusi gli accertamenti relativi


alla costituzione delle parti; nel giudizio, fino a che
non sia scaduto il termine previsto dallart. 491,1
c.p.p.; in ogni altro caso, prima del compimento
dellatto da parte del giudice. (2) Qualora la causa
di ricusazione sia sorta o divenuta nota dopo la
scadenza dei termini previsti dal comma 1, la
dichiarazione pu essere proposta entro 3gg. Se
la causa sorta o divenuta nota durante
ludienza, la dichiarazione di ricusazione deve
essere in ogni caso proposta prima del termine
delludienza. (3) La dichiarazione contenente
lindicazione dei motivi e delle prove proposta
con atto scritto ed presentata, assieme ai
documenti, nella cancelleria del giudice
competente a decidere. Copia della dichiarazione
depositata nella cancelleria dellufficio cui
addetto il giudice ricusato). La decisione spetta
alla Corte dappello. Se ricusato un giudice della
sezione della Corte dappello, decider una
diversa sezione della Corte dappello, lo stesso
vale per la Cassazione. Non previsto cosa
accadrebbe se fosse ricusato il primo presidente
della Cassazione che, in quanto tale, pu
presiedere tutte le sezioni. Non ammessa la
ricusazione dei giudici chiamati a decidere sulla
68

ricusazione, ci per evitare abusi. Si tratta per di


una previsione ingiustificata. La decisione
assunta con ordinanza. In attesa della decisione, il
giudice ricusato non deve sospendere la sua
attivit, a meno che la Corte giudicante non
disponga in tal senso, magari facendo salva la
possibilit di compiere solo gli atti urgenti, ma non
pu comunque pronunciare o concorrere a
pronunciare sentenza (art. 37,2 c.p.p.). La Corte
costituzionale ha stabilito che anche tale divieto
cada qualora si tratti di istanza di ricusazione
reiterata sui medesimi motivi. In caso di
accoglimento della ricusazione, il giudice
sostituito e la Corte dichiara se e in quale misura
gli atti compiuti mantengano efficacia (artt. 42 e
43).
14. Segue. La rimessione del processo.
La rimessione del processo volta a
salvaguardare limparzialit e lindipendenza del
giudice da possibile condizionamenti connessi a
una particolare situazione ambientale. A
differenza dellastensione e della ricusazione, la
rimessione non riguarda il singolo magistrato
suspectus in ragione dei suoi rapporti o condizioni
personali, ma tende a garantire la serenit
dellorgano giudicante nel suo complesso a fronte
69

delle situazioni ambientali anormali delineate


dallart. 45 c.p.p. (In ogni stato e grado del
processo di merito, quando la sicurezza o
l`incolumit pubblica ovvero la libert di
determinazione delle persone che partecipano al
processo sono pregiudicate da gravi situazioni
locali tali da turbare lo svolgimento del processo e
non altrimenti eliminabili, la Corte di Cassazione,
su richiesta motivata del procuratore generale
presso la Corte di Appello o del pubblico ministero
presso il giudice che procede o dell`imputato,
rimette il processo ad altro giudice, designato a
norma dell`art. 11). La rimessione trasferisce il
processo in una diversa sede giudiziaria immune
da condizionamenti ambientali. Sebbene il
trasferimento sia predeterminato dalla legge tanto
nei presupposti (art. 45) quanto nellindividuazione
del nuovo giudice (art. 11 e tabella A allegata
allart. 1 disp. att.) che risulta precostituito,
evidente il sacrificio della garanzia del giudice
naturale. Listituto della rimessione presenta cos
carattere eccezionale, implicando appunto una
deroga al principio costituzionale del giudice
naturale e, come tale, comporta la necessit di
uninterpretazione restrittiva delle disposizioni che
lo regolano. La rimessione possibile in presenza
70

di gravi situazioni locano non altrimenti eliminabili.


Si tratta di accadimenti:

Esterni al processo;
Contemporanei al processo, risultando
irrilevante la grave situazione locale coeva alla
fase procedimentale o addirittura anteriore ad
essa;
Radicati e circoscritti nella sede giudiziaria
naturale, perch se fossero diffusi su tutto il
territorio nazionale lo spostamento sarebbe
inefficace;
Non altrimenti eliminabili;
Connotati dal requisito della gravit, ossia
della concretezza e della obiettiva potenzialit
condizionante;
In grado di alterare il corretto svolgimento
processuale sotto almeno uno dei tre profili in
cui si specifica la previsione dellart. 45 c.p.p.

Quanto al significato delle espressioni impiegate


dallart. 45 c.p.p., netta la differenza fra libert
di determinazione delle persone che partecipano
al processo e legittimo sospetto. Il pregiudizio
della libert di determinazione dei partecipanti al
processo il condizionamento che questi
71

subiscono, in quanto soggetti passivi di una vera e


propria coartazione fisica o psichica che,
incidendo sulla libert morale, impone loro una
determinata scelta precludendone altre di segno
contrario. Il legittimo sospetto il ragionevole
dubbio che la gravit della situazione locale possa
portare il giudice a non essere imparziale o
sereno. La formula legittimo sospetto appare,
quindi, pi ampia, ponendo laccento sulleffetto
potenziale.
Qualora la grave situazione locale/territoriale
obiettivamente non sussista, ci che accade nel
processo non pu essere riflesso di una
inesistente grave situazione locale e, quindi, non
pu avere alcuna rilevanza ai fini della rimessione.
Solamente quando si sia verificata la sussistenza
della citata situazione locale potranno essere
presi in considerazione i provvedimenti e i
comportamenti del giudice per valutare se siano
sicuramente sintomatici della mancanza di
imparzialit dellufficio giudiziario della sede in cui
si svolge il processo medesimo.
Competente a giudicare la richiesta di rimessione
del processo presentata dallimputato o dal p.m.
la Cassazione. Lart. 45 circoscrive lambito
applicativo della rimessione ad ogni stato e grado
72

del processo di merito, ossia alle fasi successive


allimputazione, con esclusione delle indagini
preliminari. La giurisprudenza consente che la
rimessione operi non solo rispetto a quelle attivit
processuali riconducibili nella categoria del
processo vero e proprio, ma anche in tutti i casi
nei quali la legge processuale affida al giudice il
compito di emettere decisioni corrispondenti
allesercizio della funzione giurisdizionale, ad es.
stata ritenuta ammissibile la richiesta di
rimessione proposta nella fase di chiusura delle
indagini preliminari quando, a seguito della
richiesta del p.m., il giudice chiamato a decidere
se disporre o meno larchiviazione. Ex art. 47
c.p.p., la Cassazione decide con rito camerale
dopo aver assunto le opportune informazioni. In
caso di accoglimento, lordinanza viene
comunicata al giudice procedente e a quello
designato, mentre il processo viene trasferito al
giudice avente pari competenza per materia e
sede presso il capoluogo di distretto della Corte
dappello individuata sulla base dellart. 11. Il
nuovo giudice procede alla rinnovazione degli atti
compiuti anteriormente alla rimessione se una
parte lo richiede e se non si tratta di atti di cui
73

divenuta impossibile la ripetizione (art. 48,4


c.p.p.).
15. Il p.m. e lazione penale.
Il p.m. la parte pubblica alla quale affidato il
compito di esercitare lazione penale ossia di
formulare al giudice la domanda sulla quale dovr
pronunciarsi. Il dovere di definire lambito
decisorio del giudice penale imposto dalla
Costituzione al p.m. (art. 112 Cost. Il pubblico
ministero ha lobbligo di esercitare lazione
penale). Nel sistema processuale lesercizio
dellazione penale corrisponde alla formulazione
dellimputazione (art. 50 c.p.p. (1) Il pubblico
ministero esercita l'azione penale quando non
sussistono i presupposti per la richiesta di
archiviazione. (2) Quando non necessaria la
querela, la richiesta, l'istanza o l'autorizzazione a
procedere, l'azione penale esercitata di ufficio.
(3) L'esercizio dell'azione penale pu essere
sospeso o interrotto soltanto nei casi
espressamente previsti dalla legge.) attraverso la
quale il p.m. cristallizza laddebito mosso a carico
dellimputato. Limputazione contiene il profilo
soggettivo (lindividuazione dellimputato) e quello
oggettivo (dettagliata descrizione) del fatto, la sua
qualificazione giuridica in termini di reato e
74

lindicazione degli elementi accidentali


(circostanze aggravanti). Una volta formulata,
limputazione rimane tendenzialmente stabile e
pu essere corretta o ampliata solo con le forme
garantite dalle nuove contestazioni (art. 423 e 516
c.p.p.). Il promuovimento dellazione penale
rappresenta lo spartiacque fra la fase delle
indagini preliminari (procedimento in senso
stretto) e quella processuale (udienza preliminare
e dibattimento). I caratteri distintivi dellazione
penale sono:
a. Obbligatoriet: lart. 112 Cost. affida al
p.m. il ruolo di attore pubblico sotto forma di
obbligo. Lobbligatoriet il portato del pi
generale principio di legalit e di uguaglianza.
Limite implicito alla stessa obbligatoriet che
il processo non debba essere instaurato
quando si appalesi oggettivamente superfluo:
regola, questa, tanto pi vera nel nuovo
sistema, che pone le indagini preliminari fuori
dallambito del processo. Allesito delle indagini
preliminari il p.m. dovr sciogliere lalternativa
tra lesercizio della azione penale e richiesta di
archiviazione. Per rendere effettivo il principio
dellobbligatoriet nellazione occorre
75

apprestare adeguati meccanismi di controllo


anche sulla legalit dellinazione. Il
fondamento del sistema di legalit, tanto
nellazione quanto nellinazione, il principio di
completezza, almeno tendenziale, delle
indagini preliminari. La completa
individuazione degli elementi e delle fonti di
prova in sede investigativa lunico argine
contro eventuali prassi di esercizio apparente
dellazione penale. Al di l di queste
considerazioni, il criterio discretivo per stabilire
la sussistenza dellobbligo nellesercizio
dellazione penale costituito dal principio
della non superfluit del processo. il p.m. e il
giudice eventualmente investito della richiesta
di archiviazione, valutano gli elementi acquisiti
nel corso delle indagini, non nellottica
dellesito finale del processo, ma per la loro
idoneit a sostenere laccusa in giudizio. La
scelta dellinazione si giustifica perci solo
quando possibile affermare che laccusa
insostenibile e la notizia di reato , sul piano
processuale, infondata. Il rispetto della legalit
nelleguaglianza dei cittadini dinnanzi alla
legge e dellobbligatoriet dellazione penale
non sarebbe possibile se lorgano cui lazione
76

demandata dipendesse da altri poteri: sicch


di tali principi imprescindibile requisito
lindipendenza del p.m. (art. 101,2 Cost.).
Lindipendenza del p.m. comporta che
nessuno possa interferire sul promuovimento o
meno dellazione, salvi i controlli previsti dal
codice. Il p.m. una parte processuale che, in
quanto tale, non pu essere ricusata dalle altre
parti. Trattandosi, per, di un organo pubblico
che esercita una funzione pubblica, su di lui
incombe il dovere di imparzialit che viene
garantito dalle norme in tema di astensione. Il
p.m. ha la facolt di astenersi quando
esistono gravi ragioni di convenienza (art.
52,1 c.p.p.), ma lart. 53,2 c.p.p. (Il capo
dellufficio provvede alla sostituzione del
magistrato nei casi di grave impedimento, di
rilevanti esigenze di servizio e in quelli previsti
dallart. 36,1 lettere a, b, d,e. Negli altri casi il
magistrato pu essere sostituito solo con il suo
consenso) chiarisce che lastensione
doverosa in presenza di un interesse
personale nel procedimento e che se
linteressato si astiene pu essere sostituito
dal capo dellufficio. A ben vedere, lastensione
non una mera facolt, ma un preciso dovere
77

deontologico. La dichiarazione di astensione


deve essere valutata dal capo dellufficio e
solo in caso di accoglimento comporta la
sostituzione del magistrato.
b. Irretrattabilit: una volta esercitata,
lazione penale irretrattabile. Bench lart.
50,3 faccia salvi i casi di sospensione e di
interruzione, non si tratta di vere e proprie
eccezioni al principio quanto, piuttosto, di casi
in cui processo rimane sospeso ovvero si
conclude con una sentenza meramente
processuale. Ci comporta che alla
proposizione della domanda (azione) debba
sempre seguire la risposta giurisdizionale
(sentenza), salva la possibilit di sospensione
del processo. al p.m. non dunque consentito
ritrattare la scelta iniziale, ma nulla impedisce
che nel corso successivo dello sviluppo
processuale possa mutare lopinione espressa
con la formulazione dellimputazione e
giungere a richiedere lassoluzione. Il
cambiamento dopinione non costituisce
ritrattazione dellazione.
c. Indivisibilit: lazione penale indivisibile
nel senso che deve riguardare tutti coloro che
hanno commesso il reato per cui si procede.
78

d. Pubblicit.
e. Ufficialit, poich il p.m., esercitando
lazione, adempie alla sua specifica funzione
(officium).
Non invece stabilita lesclusivit in capo al p.m.
Lart. 112 Cost. si limita a sancire il principio per
cui il p.m. ha lobbligo di esercitare lazione
penale, con ci sottointendendo che non potrebbe
essere privato del relativo potere/dovere, ma non
sancisce lesclusiva titolarit dellazione in suo
favore. Il legislatore potrebbe quindi consentire ad
altri soggetti azioni penali concorrenti o
sussidiarie, fermo comunque lobbligo di agire del
p.m.
Nellattuale sistema processuale, lazione penale
segna il passaggio dalla fase delle indagini
preliminari a quelle processuali e pienamente
giurisdizionali.
16. La struttura degli uffici del p.m.
Il p.m. strutturato in una serie di uffici collegati
agli organi giurisdizionali dinanzi ai quali
esercitano le funzioni. La procura della
Repubblica presso il Tribunale svolge le funzioni
di pubblico minitesto in tutti i giudizi di primo
grado, quindi per i reati di competenza del
79

Tribunale, della Corte dassise e del giudice di


pace. Vi poi un apposito ufficio della procura
della Repubblica presso il Tribunale per i
minorenni che si occupa dei procedimenti di
competenza del giudice specializzato.
Nel grado di appello le funzioni daccusa sono
svolte dalla procura generale presso la Corte
dappello. Lo stesso accade in Cassazione dove
istituita la procura generale presso la Cassazione.
Nei procedimenti per i reati del P.d.R. le funzioni
di pubblico ministero sono invece svolte da uno o
pi commissari nominati dal Parlamento.
Gli uffici della Procura della Repubblica sono
strutturati al loro interno su base gerarchica, al cui
vertice si colloca il procuratore della
Repubblica, titolare esclusivo del potere
dellazione penale, esercitata personalmente o
mediante assegnazione a uno o pi magistrati
dellufficio (aggiunti o sostituti). Con latto di
assegnazione il procuratore pu stabilire i criteri ai
quali il magistrato assegnatario deve attenersi. Se
i cirteri non sono rispettati o se si verifica un
contrasto con il procuratore, questultimo pu
revocare lassegnazione con provvedimento
motivato. La dipendenza del delegato si attenua
quando il magistrato si trova in udienza dove
80

esercita le funzioni con piena autonomia (art. 53,1


c.p.p.). In tal caso, leventuale sostituzione pu
avvenire solo con il consenso dello stesso
magistrato ovvero in presenza di grave
impedimento, di rilevanti esigenze di servizio o di
una causa di incompatibilit (art. 53,2 c.p.p.). In
questa ultima evenienza, se il procuratore non
provvede, interviene il procuratore generale
presso la Corte dappello (avocazione) nominando
un magistrato appartenente al suo ufficio (art. 53,3
c.p.p.). Lo stesso accade nel corso delle indagini.
Il rapporto gerarchico si palesa anche nella
richiesta di misure cautelari (personali e reali) che
deve essere previamente assentita per iscritto dal
procuratore, cos come ladozione di un
provvedimento di fermo. Lassenso scritto non
condizione di validit della conseguente ordinanza
cautelare del giudice. Di conseguenza, la
mancanza dellassenso scritto rileva solo sul
piano disciplinare.
Il d.lgs. 106/2006 ha regolamentato i rapporti con
gli organi di informazione che sono mantenuti
personalmente dal procuratore oppure tramite un
magistrato appositamente delegato. Ai singoli
magistrati fatto divieto di rendere dichiarazioni o
di fornire informazioni sullattivit in corso.
81

La gerarchia attenuata presente allinterno delle


procure non trova corrispondenza nei rapporti tra i
diversi uffici. La procura generale della
Cassazione interviene solo per risolvere i contrasti
positivi o negativi tra procure collocate in diversi
distretti di Corte dappello. La procura generale
presso la Corte dappello mantiene una funzione
di vigilanza che si manifesta nel potere di
assumere dati e informazioni per verificare il
corretto e uniforme esercizio dellazione penale, il
rispetto delle norme sul giusto processo e
lorganizzazione interna. Ben pi penetranti sono i
poteri di risoluzione dei contrasti fra procure
appartenenti al distretto e, soprattutto, quelli di
avocazione del procedimento (art. 51,2 c.p.p.),
che consentono allorgano superiore di sostituirsi
a quello inferiore. Nonostante il potere di
avocazione, i rapporti tra procura generale presso
la Corte dappello e procura presso il Tribunale
non possono essere considerati di tipo gerarchico.
Quando si procede per i delitti di criminalit
organizzata (art. 51,3-bis c.p.p.), per delitti
consumati o tentati con finalit di terrorismo (art.
51,3-quater), per delitti di pedopornografia,
informatici o di intercettazione abusiva (art. 51,3quinquies), le funzioni di p.m. in primo grado sono
82

esercitate dalla procura distrettuale, ossia


dallufficio della procura della Repubblica presso il
capoluogo del distretto di Corte dappello
allinterno del quale ha sede il giudice
competente. Si tratta di una competenza per
materia accentrata, derogatoria delle ordinarie
regole territoriali, che si accompagna alla
creazione, in seno alla procura distrettuale, della
direzione nazionale antimafia (d.d.a.). La d.d.a. si
occupa, dunque, dei reati previsti dallart. 51-bis
c.p.p.
Analogamente, nellambito della procura generale
presso la Corte di cassazione istituita la
direzione nazionale antimafia alla quale
preposto il procuratore nazionale antimafia che
svolge attivit di coordinamento fra le varie
direzioni distrettuale che pu sfociare
nellavocazione delle indagini verso una procura
distrettuale.
17. La competenza investigativa.
Nelle fasi processuale la necessaria definizione
della competenza del giudice determina anche il
p.m. chiamato a svolgere le funzioni requirenti.
Nella fase delle indagini preliminari, invece, si pu
porre unautonoma questione di competenza
dellorgano inquirente, calibrandola ovviamente
83

sulle regole della competenza del giudice presso il


quale ha sede il p.m.
Il principio generale adottato dal codice che la
fluidit dellipotesi accusatoria rende preferibile
non cristallizzare la competenza per territorio o
per materia, consentendo a ogni procura di
indagare su qualunque fatto. quindi possibile
che si svolgano indagini parallele, ma anche
possibile che insorgano contrasti, tanto positivi
quanto negativi, che richiedono una
determinazione della competenza investigativa:
Il contrasto negativo (art. 54 c.p.p.) si verifica
quando un ufficio del pubblico ministero,
riconosciutosi incompetente, ha trasmesso gli
atti alla procura che reputa competente e
lufficio destinatario della trasmissione ritiene
competente chi li ha trasmessi. Per
determinare la competenza interviene il
procuratore generale presso la Corte
dappello, se gli uffici sono interni al distretto, o
il procuratore generale presso la Cassazione,
quando gli uffici appartengono a distretti
diversi.
Il contrasto positivo presuppone che pi
procure indaghino sullo stesso fatto attribuito
84

alla medesima persona e che una richieda


allaltra o alle altre la trasmissione degli atti
reputandosi competente: a fronte del rifiuto
nella trasmissione degli atti sorge il contrasto
che deve essere risolto dal procuratore
generale presso la Corte dappello o la
Cassazione (art. 54-bis c.p.p.), ameno che la
questione non sia superata dalla volontaria
trasmissione degli atti.
Risolto il contrasto attraverso la designazione
dellinquirente competente, gli atti di indagine
precedentemente compiuti mantengono validit e
utilizzabilit.
La questione relativa alla competenza del p.m.
procedente pu essere sollevata anche
dallindagato, dalla persona offesa e dai rispettivi
difensori quando abbiano legittima conoscenza
della pendenza del procedimento, avendo ricevuto
notizia (art. 54-quater c.p.p.). Se ritengono che il
reato appartenga alla competenza di un diverso
p.m., possono chiedere la trasmissione degli atti
allorgano competente, enunciando, a pena di
inammissibilit, le ragioni a sostegno della
richiesta. Il p.m. destinatario dellistanza decide
entro 10gg e, in caso di accoglimento, trasmette
85

gli atti alla procura competente. In caso di rigetto,


il richiedente pu proporre la medesima istanza al
procuratore generale presso la Corte dappello o
di Cassazione, a seconda che le procure
interessate siano o meno interne al distretto. Entro
20gg, il procuratore generale provvede con
decreto motivato. La richiesta non pu essere
reiterata, a meno che non si fondi su fatti nuovi o
diversi. Gli atti di indagine rimangono validi e
utilizzabili.
18. La polizia giudiziaria (p.g.) e la dipendenza
funzionale dal p.m.
In base allart. 109 Cost., il p.m. dispone
direttamente della polizia giudiziaria che lo
coadiuva nello svolgimento delle indagini. La p.g.
non un corpo a s di polizia, ma una funzione
attribuita agli appartenenti alle forze dellordine.
Art. 55 c.p.p. (1) La polizia giudiziaria deve,
anche di propria iniziativa, rendere notizia dei
reati, impedire che vengano portati a
conseguenza ulteriori, ricercarne gli autori,
compiere gli atti necessari per assicurare le fonti
di prova e raccogliere quantaltro possa servire
per lapplicazione della legge penale. (2) Svolge
ogni indagine e attivit disposta o delegata
dallautorit giudiziaria. (3) Le funzioni indicate nei
86

commi precedenti sono svolte dagli ufficiale e


dagli agenti di polizia.
Il discrimine fra polizia di sicurezza e polizia
giudiziaria dunque rappresentato dalla notizia di
reato. Tutto ci che avviene in occasione
dellacquisizione della notitia criminis e nei
momento successivi riguarda il procedimento
penale e la funzione di p.g.
Gli ufficiali e gli agenti di p.g. hanno una duplica
dipendenza: organica dal corpo di polizia di
appartenenza, funzionale dal p.m.
La dipendenza funzionale pi stretta per gli
appartenenti alle sezioni di p.g. che sono istituite
presso le procure della Repubblica, e si occupano
esclusivamente dellattivit investigativa alle
dipendenze del procuratore (art. 59,1 c.p.p. Le
sezioni di p.g. dipendono dai magistrati che
dirigono gli uffici presso quali sono istituite).
Meno stringente la dipendenza dei servizi di
polizia giudiziaria che sono invece incardinati
presso i corpi di appartenenza e si rapportano al
p.m. tramite il loro dirigente. Non va dimenticato
che, per quanto riguarda le indagini di criminalit
organizzata, la funzione di p.g. svolta da un
organo centrale denominato direzione
investigativa antimafia, posto sotto la sorveglianza
87

del procuratore nazionale antimafia e operativo


nelle indagini condotte dalle direzioni distrettuali
antimafia.
agevole rilevare lambiguit di fondo di una
funzione, quella di p.g., non affidata ad un
organismo a s, dipendente dalla magistratura,
bens distribuita in capo a tutti gli appartenenti alle
forze dellordine, come tali organicamente
dipendenti dal potere esecutivo.
19. Limputato parte necessaria e fonte di
prova.
Alla distinzione fra procedimento (in senso stretto)
e processo corrisponde quella fra indagato e
imputato, ossia fra la persona nei cui confronti
vengono svolte le indagini preliminari e il soggetto
a carico del quale stata formulata limputazione.
La qualit dellimputato, acquisita con lesercizio
dellazione penale, viene conservata fino a che il
processo non si chiuda con una sentenza
definitiva e la si riacquista nel caso in cui il
processo si riapra (art. 60 c.p.p. Assume la
qualit di imputato la persona alla quale
attribuito il reato nella richiesta di rinvio a giudizio,
di giudizio immediata, di decreto penale di
condanna, di applicazione della pena a norma
dellart. 447,1 c.p.p., nel decreto di citazione
88

diretta a giudizio e nel giudizio direttissimo. (2) La


qualit di imputato si conserva in ogni stato e
grado del processo, sino a che non sia pi
soggetta a impugnazione la sentenza di non luogo
a procedere, sia divenuta irrevocabile la sentenza
di proscioglimento o di condanna o sia divenuto
esecutivo il decreto penale di condanna. (3) La
qualit di imputato si riassume in caso di revoca
della sentenza di non luogo a procedere e qualora
sia disposta la revisione del processo). Anche la
morte dellimputato nel determina la perdita dello
status, dovendo essere pronunciata
immediatamente sentenza con cui si dichiara
estinto il reato.
La dicotomia indagato/imputato non assume
particolare rilevanza sotto il profilo dei diritti
fondamentali riconosciuti al soggetto nei confronti
del quale si procede. Di ci prende atto lart. 61
c.p.p. nel riconoscere che i diritti e le garanzie
dellimputato si estendono alla persona sottoposta
alle indagini. In questa sede, pertanto, si
impiegher indifferentemente il termine imputato
anche per far riferimento allindagato.
Limputato protagonista del contraddittorio
processuale. La figura dellimputato
inscindibilmente connessa al diritto di difesa. La
89

procedura di stampo inquisitorio colloca al centro


dellattivit istruttoria limputato, il quale viene
considerato il depositario di una verit da ottenere
a qualunque costo. Ogni strumento ad eruendam
veritate trova una precisa giustificazione nel fine
superiore della ricerca di unillusoria verit
materiale. Diverso il clima che si respira nei
processi modellati sui canoni accusatori: la
colpevolezza deve essere dimostrata, al di l di
ogni ragionevole dubbio, sulla base di elementi
addotti dallaccusa. Limputato , ovviamente,
titolare di diritti e garanzie.
Il retaggio storico, unitamente alla valorizzazione
in chiave auto difensiva dellistituto, hanno indotto
il legislatore repubblicano a confermare la scelta
dellinterrogatorio quale strumento delezione per
lacquisizione processuale del contributo narrativo
dellaccusato. Non si tratta dellunico istituto rivolto
a tale finalit. Accanto allinterrogatorio stato,
infatti, disciplinato lesame dibattimentale. La
disciplina dellinterrogatorio, collocata nel Titolo IV
del Libro I, costituisce il miglior punto di
osservazione per condurre lanalisi dei diritti
fondamentali dellimputato.

90

20. Linterrogatorio e i diritti fondamentali: la


libert morale.
Le regole generali per lo svolgimento
delinterrogatorio sono concentrate negli artt. 64 e
65 c.p.p.
Art. 64 c.p.p.: (1)La persona sottoposta alle
indagini, anche se in stato di custodia cautelare o
se detenuta per altra causa interviene libera
allinterrogatorio salve le cautele necessarie per
prevenire il pericolo di fuga o di violenze. (2) Non
possono essere utilizzati, neppure con il consenso
della persona interrogata, metodi o tecniche
idonei a influire sulla libert di autodeterminazione
o ad alterare la capacit di ricordare e di valutare i
fatti. (3) Prima che abbia inizio linterrogatorio, la
persona deve essere avvertita che:
a) le sue dichiarazioni potranno sempre essere
utilizzate nei suoi confronti;
b) salvo quanto disposto dallarticolo 66, comma1,
ha facolt di non rispondere ad alcuna domanda,
ma comunque il procedimento seguir il suo
corso;
c) se render dichiarazioni su fatti che concernono
la responsabilit di altri, assumer, in ordine a tali
fatti, lufficio di testimone, salve le incompatibilit
previste dallarticolo 197 e le garanzie di cui
91

allarticolo 197-bis.
3-bis[33]. Linosservanza delle disposizioni di cui
al comma 3, lettere a) e b), rende inutilizzabili le
dichiarazioni rese dalla persona interrogata. In
mancanza dellavvertimento di cui al comma 3,
lettera c), le dichiarazioni eventualmente rese
dalla persona interrogata su fatti che concernono
la responsabilit di altri non sono utilizzabili nei
loro confronti e la persona interrogata non potr
assumere, in ordine a detti fatti, lufficio di
testimone.
Art. 65 c.p.p.: (1) Lautorit giudiziaria contesta
alla persona sottoposta alle indagini in forma
chiara e precisa il fatto che le attribuito, le rende
noti gli elementi di prova esistenti contro di lei e,
se non pu derivarne pregiudizio per le indagini,
gliene comunica le fonti. (2) Invita, quindi, la
persona ad esporre quanto ritiene utile per la sua
difesa e le pone direttamente domande. (3) Se la
persona rifiuta di rispondere, ne fatta menzione
nel verbale. Nel verbale fatta anche menzione,
quando occorre, dei connotati fisici e di eventuali
segni particolari della persona.
Il primo diritto fondamentale riconosciuto alla
persona sottoposta a procedimento penale
92

dunque quello di autodeterminarsi liberamente


nellesercizio della difesa, detto anche diritto alla
libert morale. Allinterrogato devono essere
garantiti la libert di ragionare senza
condizionamenti, il diritto di non essere ingannato,
di non vedersi ingiustamente imposto un
determinato contegno, di formare in piena
autonomia le sue determinazioni. La libert di
autodeterminazione pu essere considerata a
pieno titolo uno dei diritti inviolabili delluomo
sanciti dallart. 2 Cost. la libert di
autodeterminazione trova direttamente tutela
anche in tutte quelle disposizioni che vietano ogni
forma di tortura, violenza o pressione fisica e
psicologica. Si fa riferimento, in primo luogo, alla
Convezione europea dei diritti delluomo (art. 3). A
livello internazionale, la libert morale garantita
anche da testi normativi specifici, come la
Convenzione europea per la prevenzione della
tortura e delle pene o trattamenti inumani o
degradanti, dove allart. 1 si definisce tortura
qualsiasi atto mediante il quale sono
intenzionalmente inflitti ad una persona dolore o
sofferenze forti, fisiche o mentali, al fine di
ottenere da essa o da una terza persona
informazioni o confessioni. Il nostro ordinamento
93

interno non prevede ancora una specifica


fattispecie di reato volta a punire la tortura.
La libert di autodeterminazione dellinterrogato
ulteriormente assicurata dallart. 64,2 c.p.p.
Considerata la solida dimensione raggiunta dalla
garanzia della libert morale dellinterrogato, non
dovrebbero esservi pi dubbi sul radicale ripudio
di ogni forma di violenza fisica e psicologica sia di
tutti quei metodi pseudo-scientifici (ipnosi e
narcoanalisi) il cui impiego veniva proposto per
ottenere dal prevenuto dichiarazioni veridiche e
complete a prescindere dalla sua coscienza e
volont. Una finalit non dissimile perseguita
anche attraverso luso del lie detector, detto
altrimenti macchina della verit. Pur non
trattandosi di un metodo invasivo, anche la
sottoposizione alla macchina della verit
funzionale a superare la volont del dichiarante
nel rilevare eventuali menzogne. E ogni forma di
coartazione incidente sulla piena libert di
determinazione deve ritenersi vietata dallart. 64,2
c.p.p.
Non si pu escludere che cadano sotto un preciso
divieto probatorio anche gli espedienti spesso
impiegati per vincere la resistenza dellinterrogato,
come, ad es., gli inganni, le promesse di impunit,
94

le minacce, le domande suggestive o capziose. A


maggior ragione risultano interdette forme di
interrogatorio esasperate. Si pensi
allinterrogatorio si terzo grado, oppure
allinterrogatorio stringente, consistente nel
proseguire linterrogatorio per molte ore di giorno
e anche di notte, oppure nel cominciare
linterrogatorio di sera.
21. Segue. Il diritto di autodifesa, la
presunzione di innocenza e il nemo tenetur
se detegere.
Nel rapporto che si instaura fra autorit
procedente e interrogato, trova la massima
espansione il diritto costituzionale di difesa che
caratterizza la posizione stessa dellimputato. Alla
persona interrogata consentito avvalersi del
diritto di autodifesa, trovando anche pieno
riconoscimento il principio generale nemo tenetur
se detegere traducibile con laffermazione per cui
nessuno pu essere costretto ad autoaccusarsi.
Lautodifesa pu distinguersi sia in quellaspetto
attivo rappresentato dalla facolt per limputato di
interloquire nel processo per discolparsi, senza
obblighi di verit, sia in un profilo passivo, inteso
come facolt di difendersi tacendo o, comunque,
come facolt di non fornire elementi in proprio
95

danno. il contegno non collaborativo


dellinterrogato non solo il corollario del diritto
fondamentale di (auto)difesa, fondandosi con
altrettanta robustezza, sulla presunzione
costituzionale di innocenza (art. 27,2 Cost.). E ci
per un duplice ordine di ragioni.
In primo luogo, la presunzione di innocenza opera
quale regola di giudizio e di distribuzione
dellonere probatorio in capo alle parti. In
particolare, nellimporre allaccusa lonere della
prova, esclude la sussistenza di un onere di
difesa. Limputato ha cos la pi ampia libert di
scegliere se fornire o meno prove a discarico, se
cercare di confutare laddebito o invece limitarsi
alla negativa. Al riguardo si pu correttamente
parlare di onere della prova, anche quando sono
previsti interventi dufficio del giudice volti
allassunzione delle prove (ad es. art. 507 c.p.p.).
SI tratta di un onere imperfetto, dal cui mancato
assolvimento non deriva automaticamente la
soccombenza. In secondo luogo, il precetto
costituzionale impone di guardare allindagato
come a un presunto non colpevole e, cio, come
alla persona meno informata dei fatti oggetto di
imputazione.
96

Lautodifesa passiva pu articolarsi secondo


distinte modalit:
Non auto incriminarsi;
Rimanere in silenzio di fronte alle singole
domande e di rifiutare complessivamente il
dialogo;
Non essere interrogato dal giudice o dalle
parti.
La disciplina codicistica articola diversamente la
scelta del silenzio in funzione della fase in cui si
trova il procedimento. Per quanto riguarda le
indagini preliminari, a fronte delliniziativa del p.m.,
lindagato ha solo la possibilit di non rispondere
alle singole domande, ovvero di trincerarsi dietro
un silenzio totale. Linquisito non pu invece
avvalersi della pi ampia facolt di impedire lo
stesso instaurarsi dellatto processuale deciso
dallautorit procedente. Questultima facolt
invece riconosciuta in sede di esame
dibattimentale alla cui assunzione si procede solo
per scelta dellimputato.
Una considerazione a parte merita la facolt di
non auto incriminarsi. A chiunque non rivesta la
qualit di indagato o di imputato, in occasione del
compimento di un atto processuale, riconosciuta
la garanzia di non essere costretto a fornire
97

risposte che potrebbero aprire la via alla propria


incriminazione. Trattandosi di una previsione di
ordine generale, sul piano teorico chiaro che la
stessa guarentigia spetti pure alla persona gi
sottoposta a procedimento penale quando le
domande rivoltegli vertano su addebiti ulteriori
rispetto a quelli contestati. Lart. 63,1 c.p.p. amplia
la garanzia contro le autoincrminazioni,
prevedendo che, quando dinanzi allautorit
giudiziaria o alla p.g. una persona non imputata o
non indagata renda dichiarazioni dalle quali
emergano indizi di reit a sua carico, lautorit
procedente ne debba interrompere lesame,
avvertendo che a seguito di tali dichiarazioni
potranno essere svolte indagini. Le dichiarazioni
indizianti precedenti lavvertimento non possono
essere utilizzate a carico di chi le ha rese. Il
comma 2 dellart. 63 rende inutilizzabili erga
omnes, quindi anche nei confronti dei terzi, le
dichiarazioni rilasciate da chi fin dallinizio doveva
essere sentito in qualit di imputato o indagato.
Restano escluse dalla sanzione di inutilizzabilit le
dichiarazioni favorevoli al soggetto che le ha rese
ed a terzi, chiunque essi siano.
La determinazione della veste del dichiarante, da
cui dipende loperativit delle garanzie sancite
98

dallart. 63, spetta al giudice. Per giungere alla


declaratoria di inutilizzabilit ex art. 63,2 c.p.p.
occorre tuttavia dimostrare che a carico
dellinteressato erano gi acquisiti, prima
dellescussione, indizi non equivoci di reit,
conosciuti dallautorit procedente, non rilevando
a tale proposito eventuali sospetti od intuizioni
personali dellinterrogante. Alla luce della
disciplina dellart. 63,2 c.p.p., potrebbe assumere
rilevanza anche pratica conoscere il privilegio
contro le autoincriminazioni a chi, pur sentito in
qualit di indagato, sia interrogato su fatti diversi
da quelli per i quali formalmente si procede.
Sul versante attivo dellautodifesa, una delle pi
rilevanti manifestazioni costituita dalla facolt
offerta allinquisito di fornire il proprio apporto
conoscitivo alla ricostruzione fattuale senza dover
soggiacere agli obblighi di verit che
caratterizzano la testimonianza. Ci nonostante,
la possibilit di dilatare la garanzia nemo tenetur
se detegere fino al punto di farvi rientrare il
mendacio dellinterrogato da sempre
controversa. Non va dimenticato come, ancora
sotto la vigenza del codice del 1930, la dottrina
abbia affrontato il tema del mendacio difensivo
sostenendo che limputato ha un onere di verit,
99

nel senso che eventuali menzogne verranno


valutate alla stregua del convincimento del
giudice. Unulteriore riprova della difficolt di
configurare il mendacio dellinterrogato quale vera
e propria facolt auto difensiva si ottiene
constatando come anche la dottrina pi recente,
che ammette la possibilit di rispondere in modo
non veridico, si limiti a prendere atto della
mancanza nellordinamento giuridico di sanzioni
specifiche per tale comportamento, salvo che ci
integri comunque una fattispecie di reato. Siffatto
atteggiamento, tuttavia, non appare risolutivo. Un
conto, infatti, convenire che allo stato attuale
dellordinamento nulla determina un generalizzato
obbligo di verit a carico dellindagato; altro
dimostrare lesistenza di un preciso diritto alla
menzogna. Se si pone laccento sulla comune
matrice garantistica del silenzio e del mendacio,
possibile configurare anche la facolt di mentire
come corollario coessenziale allo sviluppo
dellaspetto attivo dellautodifesa, che risulterebbe
pregiudicato se lindagato non avesse la
possibilit di interloquire senza obblighi di verit.
Si deve affermare, pertanto, che il contenuto
dellautodifesa rappresentato anche dalla facolt
di mentire su ogni elemento che possa portare sa
100

alla formazione come alla verificazione o


allaggravamento di unaccusa. Si tratter
comunque di accertare, caso per caso, quando la
menzogna sia stata motivata da una reale
necessit di difendersi e, cio, quando sussista
una relazione diretta tra loggetto del mendacio e il
contenuto effettivo o possibile dellaccusa. Per
contenuto effettivo si intende ci che forma gi
oggetto di una contestazione di reato, mentre per
contenuto possibile ci che potr formare oggetto
dellaccusa o in qualunque modo aggravare quella
gi formulata. Qualora la scelta di mentire
risultasse effettivamente dettata dallesigenza di
avvalersi del diritto di (autodifesa), la condotta
dellinterrogato non sarebbe punibile per la
ricorrenza della scriminante dellesercizio di un
diritto costituzionale (art. 51 c.p.).
Nel delineare la necessit di un nesso di
collegamento tra il mendacio e leffettiva esigenza
difensiva si pu dire risolto il problema dei limiti
interni allesercizio del diritto scriminante. Resta
aperta, invece, la questione dei limiti esterni, quelli
cio derivanti da altri valori di rango costituzionale
che potrebbero entrare in conflitto con il diritto di
difesa. Il punto di emersione di questa tematica
rappresentato dai delitti di calunnia e autocalunnia
101

integrati dalle menzogne dellinterrogato. Sulla


punibilit di tali comportamenti si scontrano, da un
lato, il diritto di (auto)difesa, e dallaltro,
linteresse, costituzionalmente protetto, al celere e
corretto svolgimento della giurisdizione penale,
nonch quello di eventuali terzi coinvolti a non
vedere offesa la propria onorabilit e innocenza.
Tenendo conto del fatto che il diritto di difesa un
diritto fondamentale, espressamente definito
inviolabile dallart. 24,2 Cost., sembra risultare
prevalentemente quello al mendacio difensivo. Il
problema dei limiti esterni finisce per ripiegarsi su
quello dei limiti interni: le condotte astrattamente
punibili devono considerarsi scriminate nella
misura in cui perseguano unapprezzabile finalit
difensiva, prevalente sugli altri interessi
costituzionalmente protetti.
22. La disciplina dellinterrogatorio: i
preliminari.
La disciplina dellinterrogatorio non contempla pi
la formale distinzione fra preliminari e merito.
Nondimeno, la tradizionale bipartizione mantiene
ancora oggi efficacia sotto il profilo descrittivo.
Qualora linterrogatorio sia il primo atto del
procedimento al quale partecipa lindagato, i
preliminari si aprono necessariamente, ex art.
102

66,1, con linvito rivolto al prevenuto dallautorit


procedente a dichiarare le proprie generalit e
quantaltro pu valere a identificarlo,
ammonendolo circa le conseguenze cui si espone
chi si rifiuta di dare le proprie generalit o le d
false. Le informazioni ulteriori sono
tassativamente indicate dallart. 21 disp. att.,
laddove si prevede che allinterrogato vada anche
chiesto se ha un soprannome o uno pseudonimo,
se ha beni patrimoniali e quali sono le sue
condizioni di vita individuale, familiare e sociale,
se sottoposto ad altri processi penali, se ha
riportato condanne in Italia o allestero e se
esercita o ha esercitato uffici o servizi pubblici o
servizi di pubblica necessit e se ricopre o ha
ricoperto cariche pubbliche. Per inciso, va
ricordato che lautorit procedente ha a
disposizione tutti gli strumenti per verificare
autonomamente i precedenti penali e i
procedimenti pendenti (art. 66-bis c.p.p. In ogni
stato e grado del procedimento, quando risulta
che la persona sottoposta alle indagini o
limputato stato segnalato, anche sotto diverso
nome, allautorit giudiziaria quale autore di un
reato commesso antecedentemente o
successivamente a quello per il quale si procede,
103

sono eseguite comunicazioni allautorit


giudiziaria competente ai fini dellapplicazione
della legge penale) senza dover dipendere dalle
eventuali risposte dellimputato. Quanto detto
finora riguarda la verifica dellidentit anagrafica
dellimputato. Tale attivit non comunque
indispensabile per lo sviluppo del procedimento,
essendo sufficiente che la persona nei cui
confronti si procede sia esattamente individuata
nel capo di imputazione (identit fisica), a
prescindere quindi dalla correttezza o meno
dellidentit anagrafica. Lidentit fisica pu essere
accertata, ad es., mediante le impronte digitali, il
test del DNA, la descrizione offerta da un
testimone oculate. Leventuale errore
nellattribuzione delle generalit viene rettificato
mediante la procedura ex art. 130 (art. 66,3 c.p.p.)
e, nelle indagini preliminari, con un provvedimento
del p.m. Lerrore di persona (errore sullidentit
fisica, art. 68 c.p.p.), invece, si compie quando il
procedimento rivolto nei confronti di un soggetto
diverso da quello individuato nellimputazione. Al
vero imputato viene sostituita una persona
diversa. In una simile evenienza, lerrore
sullidentit fisica dellimputato integra una causa
di improcedibilit, ossia una causa ostativa alla
104

decisione di merito, che va dichiarata in ogni stato


e grado del processo ai sensi dellart. 129 c.p.p.
Limputato apparente viene dunque estromesso
dal processo. nel corso delle indagini preliminari,
sar il p.m. a richiedere larchiviazione del
procedimento svolto per errore di persona.
Lesatta identit anagrafica , invece, rilevante
quando si tratti di stabilire se limputato, al
momento della commissione del fatto, fosse
minorenne. In caso di incertezza, gli atti devono
essere trasmessi al procuratore della Repubblica
presso il Tribunale per i minorenni (art. 67 c.p.p.).
I preliminari dellinterrogatorio si completano con
la nomina di un difensore di fiducia e, in caso
negativo, con il compimento da parte dellautorit
procedente delle attivit necessarie per assicurare
lassistenza da parte di un difensore dufficio.
Lultimo atto della scansione dei preliminari
rappresentato dallinvito rivolto allindagato
affinch dichiari uno dei luoghi indicati nellart.
157,1, ovvero elegga domicilio per le notificazioni,
accompagnato dallavvertimento di cui allart.
161,1 c.p.p.
Volendo porre in ordine cronologico tutte le attivit
preliminari dellinterrogatorio, si pu ipotizzare il
succedersi dellidentificazione, della nomina del
105

difensore e della indicazione del domicilio ai fini


delle notificazioni: una volta concluse queste
incombenze, e prima di procedere alleventuale
assunzione delle ulteriori notizie previste dallart.
21 disp. att., andrebbero effettuati gli avvertimenti
previsti dallart. 64,3 c.p.p., tra cui quello
riguardante la facolt di non rispondere.
23. Segue. Lavvertimento della facolt di non
rispondere.
Lavvertimento, rivolto allindagato, che le sue
dichiarazioni potranno sempre essere utilizzate
nei suoi confronti e che ha facolt di non
rispondere ad alcuna domanda, ma comunque il
procedimento seguir il suo corso (art. 63,3, lett.
a e b c.p.p.), segna la conclusione dei preliminari
e laccesso al merito dellinterrogatorio.
Si tratta di un avvertimento in senso tecnico e non
di unammonizione: gli avvertimenti hanno un
valore finale, nel senso che esauriscono in s
stessi il proprio fine, mentre le ammonizioni
presentano un valore strumentale, mirando a
influire sulla condotta del soggetto.
Non bisogna cadere nellerrore di ritenere che
lassistenza difensiva faccia venire meno lutilit
degli avvertimenti in parola.
106

Le prescrizioni dettate dallart. 64,3, lett. a e b,


c.p.p., vanno osservate in limine a ogni
interrogatorio. Gli avvertimenti in esame trovano il
loro modello nella enunciazione legislativa.
Tuttavia, non si tratta di formule sacramentali.
Sar linterrogante, caso per caso, a scegliere le
parole pi adatte. Qualora gli avvertimenti non
rispecchiassero i contenuti legislativamente
stabiliti, le dichiarazioni eventualmente rese
dallindagato sarebbe inutilizzabili. Lart. 64,3-bis
c.p.p. riferisce, infatti, la conseguenza
dellinutilizzabilit non solo al caso limite
dellomissione di ogni avvertimento, ma anche
allipotesi in cui non siano state soddisfatte le
esigenze informative imposte ex art. . 64,3, lett. a
e b, c.p.p. Risulta auspicabile, quindi, che venga
sempre fedelmente documentato non solo se, ma
anche in che modo, gli avvertimenti sono stati
formulati.
Lultimo aspetto che merita di essere chiarito
riguarda il contegno dellinterrogato subito dopo la
formulazione dellavvertimento circa la facolt di
non rispondere: trattandosi, appunto, di un
avvertimento e non di una domanda, non
richiesta una risposta circa i futuri atteggiamenti,
anche se linteressato potrebbe gi in questo
107

momento decidere istintivamente di far presente


al p.m. la sua intenzione di avvalersi
integralmente della facolt di non rispondere. In
questa ipotesi ci si troverebbe di fronte a
dichiarazioni spontanee precedenti linterrogatorio,
come tali da verbalizzare e utilizzare quale
eventuale elemento di prova.
Gli avvertimenti disciplinati dallart. . 64,3, lett. a e
b, c.p.p., non contengono riferimento alla facolt
di mentire o, quantomeno, allassenza di un
dovere di verit in capo allimputato che scelga di
rispondere.
24. Segue. Le conseguenze dellomesso o
insufficiente avvertimento della facolt di
non rispondere.
La giurisprudenza ha quasi sempre negato che
lavvertimento in parola potesse avere rilevanza
sotto il profilo delle nullit in caso di sua
omissione. Con lattuale codice di rito si auspicava
labbandono delle passate deviazioni
giurisprudenziali, ma la Cassazione ha disatteso
ogni aspettativa, ribadendo lorientamento
secondo cui lomissione dellavvertimento della
facolt di non rispondere alla persona sottoposta
allinterrogatorio non costituisce causa di nullit. E
ci sia perch lart. 64 n. non prescrive che
108

linosservanza della disposizione causi una nullit,


sia perch la predetta inosservanza non rientra
neppure nelle nullit di ordine generale di cui
allart. 178 c.p.p., non riguardando lintervento,
lassistenza e la rappresentanza dellimputato.
Per superare le resistenze giurisprudenziali, la L.
63/2001 ha stabilito che linosservanza delle
disposizioni di cui allart. . 64,3, lett. a e b, c.p.p.
rende inutilizzabili le dichiarazioni rese dalla
persona interrogata. La codificazione
dellinutilizzabilit lascia per irrisolti notevoli
problemi interpretativi. In primo luogo, la dizione
impiegata dallart. 64, 3-bis c.p.p. sembra imporre
linutilizzabilit assoluta delle dichiarazioni rese
dallinterrogato. Tali dichiarazioni sarebbero allora
da ritenersi inutilizzabili nei confronti di chiunque,
per qualunque tipo di decisione e a prescindere
dal loro tenore, quindi anche nel caso in cui
fossero di segno favorevole al dichiarante.
Tuttavia, questa forma assoluta di inutilizzabilit
rischia di ritorcersi contro linteresse dello stesso
indagato e segna una involuzione rispetto al
passato. Occorre ricordare, infatti, che prima della
riforma, qualora le dichiarazioni raccolte fossero
risultate favorevoli allinterrogato, si sarebbe
potuta ritenere sanata ex art. 183,1 lett. a,
109

leventuale nullit derivante dallomesso


avvertimento circa la facolt di non rispondere.
25. Segue. Lavvertimento circa i possibili
obblighi testimoniali sul fatto altrui.
Lultimo degli avvertimenti che devono essere
rivolti allinterrogato costituisce la pi rilevante
novit introdotta in materia dalla L. 63/2001. Ai
sensi dellart. 64,3 lett. c, lindagato viene
informato che eventuali risposte su fatti
concernenti la responsabilit altrui potranno avere
per lui conseguenza lassunzione del dovere
testimoniale rispetto a tali fatti. Lavvertimento in
parola , dunque, funzionale alla possibile
trasformazione dellimputato in testimone sul fatto
altrui.
Considerato che tale riforma viene a limitare
notevolmente le prerogative auto difensive
dellimputato quando questi decida di parlare sul
fatto altrui, era inevitabile che un passaggio cos
netto fra la qualifica di accusato, che pu sempre
non rispondere o mentire, e quella di testimone,
che, invece, ha lobbligo di verit, dovesse essere
preceduto da un avvertimento formale. Occorre
precisare che il meccanismo delineato dallart. 63,
3 lett. c. non opera nel caso in cui le dichiarazioni
si riferiscano alla responsabilit di futuri o attuali
110

coimputati del medesimo reato nello stesso


procedimento o in procedimenti connessi ex art.
12,1 lett. a. Tale incompatibilit alla testimonianza
assistita cade solo quando il dichiarante, ormai
non pi tecnicamente imputato, sia gi stato
prosciolto o condannato con sentenza
irrevocabile.
La sfera di operativit delle conseguenze descritte
dallavvertimento di cui allart. 64,3 lett. c quindi
circoscritta ai casi di connessione debole
contemplati dallart. 12,1 lett. c (Si ha
connessione di procedimenti se dei reati per cui si
procede gli uni sono stati commessi per eseguire
od occultare gli altri), e a quelli di collegamento
previsti dallart. 371,2 lett. b (Le indagini di uffici
diversi del p.m. si considerano collegate se si
tratta di reati dei quali gli uni sono stati commessi
in occasione degli altri, o per conseguire o
assicurare al colpevole o ad altri il profitto, il
prezzo, il prodotto o limpunit, o che sono stati
commessi da pi persone in danno reciproco le
une delle altre, ovvero se la prova di un reato o di
una sua circostanza influisce sulla prova di un
altro reato o di unaltra circostanza).
Lapparente automatismo dellart. 64,3 lett. c
nasconde difficolt ricostruttive. Ci si potrebbe
111

chiedere, anzitutto, cosa debba intendersi


esattamente per fatti che concernono la
responsabilit di altri. La formula legislativa
sembra presupporre la narrazione di accadimenti
che si presentino immediatamente come integranti
una condotta criminosa altrui. Non si pu
escludere, per che rientrino nella nozione anche
quelle circostanze che, pur non integrando di per
s una fattispecie di reato, rispecchino comunque
alcuni elementi della condotta crimnosa tipica.
Sembra, infine, accettabile un dilatazione della
previsione legislativa che consenta di
ricomprendervi anche i fatti che eventualmente
smentiscano lipotesi accusatoria.
Il richiamo alla responsabilit altrui non allude alla
punibilit, ma alla semplice possibilit che il reato
sia attribuito allimputato-terzo, indipendentemente
dalla non punibilit in concreto dellautore.
I fatti narrati devono, inoltre, essere riferibili a una
ben definita persona, anche a prescindere dalla
sua precisa identificazione; non dunque
necessario che il dichiarante conosca le generalit
del soggetto responsabile. Esula dalla tematica in
esame il semplice racconto di fatti non attribuiti
dallinterrogato stesso alla responsabilit di un
soggetto. Il nesso successivamente o altrimenti
112

scoperto fra il fatto narrato e una determinata


persona non sarebbe sufficiente a far assumere la
veste di testimone allimputato.
Anche la definizione delloggetto dellobbligo
testimoniale si presta a incertezze interpretative.
Lart. 64,3 lett. c c.p.p. stabilisce che linterrogato,
se render dichiarazioni su fatti che concernono
la responsabilit di altri, assumer, in ordine a tali
fatti, lufficio di testimone. A una prima lettura, si
direbbe che lampiezza della dichiarazione resa in
sede di interrogatorio anticipi esattamente i limiti
della futura testimonianza. Tuttavia, i fatti su cui si
rendono dichiarazioni sono sempre pi ampi dei
fatti propriamente dichiarati. I primi rappresentano
un tema di prova, i secondi sono delimitati dalle
risposte fornite su quel tema. possibile,
pertanto, che il coimputato si trovi obbligato come
teste a rispondere su profili non toccati dalle
domande nel corso dellinterrogatorio, ma
comunque attinenti al medesimo tema di prova.
Ulteriori espansioni dellobbligo testimoniale non
sembrano trovare giustificazione nel disposto
legislativo: in particolare, non sarebbe accettabile
che linterrogato si vedesse obbligato a rispondere
su fatti nuovi, sebbene correlati a quello di cui ha
113

parlato, ovvero su responsabilit di soggetti


diversi da quelli indicati.
Per effetto delle dichiarazioni eteroaccusatorie
rese durante linterrogatorio compiuto osservando
il disposto dellart. 63,3 lett. c, gli obblighi
testimoniali possono essere assunti sia nel corso
del successivo esame dinanzi al giudice in
dibattimento o nellincidente probatorio, sia
durante ulteriori atti condotti dagli organi
inquirenti. da escludere che la trasformazione in
testimone avvenga immediatamente nel corso
dello stesso interrogatorio in cui sono rese per la
prima volta le dichiarazioni sul fatto altrui.
Lomesso avvertimento di cui allart. 64,3 lett. c
comporta una duplice conseguenza (art. 64,3-bis):
1. Le dichiarazioni rese su fatti concernenti la
responsabilit altrui non saranno utilizzabili nei
loro confronti;
2. La persona interrogata non dovr
assumere in relazione a tali fatti la veste di
testimone.
26. Segue. La contestazione delladdebito.
Dopo aver formulato gli avvertimenti previsti
dallart. 64,3 c.p.p., lautorit procedente deve
contestare allinterrogato, in forma chiara e
preciso, il fatto che gli attribuito, rendere noti gli
114

elementi di prova a carico, nonch le fonti, se ci


non pregiudichi lo svolgimento delle indagini (art.
65 c.p.p.). Linterrogatorio si qualifica
ulteriormente quale mezzo di contestazione degli
addebiti.
Potrebbe dare limpressione di una forzatura
ermeneutica parlare di contestazione dellaccusa
rispetto ad un sistema processuale che, nella fase
delle indagini preliminari, destinata ad accogliere
linterrogatorio, non conosce una vera e propria
imputazione. Nondimeno, la dottrina pi attenta
ritiene che la disciplina codicistica imponga
allinterprete di enucleare il concetto della
imputazione preliminare o della incolpazione
preliminare per descrivere laddebito
provvisoriamente mosso allindagato nella fase
procedimentale. La possibilit di ravvisare
unimputazione preliminare anteriormente
allesercizio formale dellazione penale non pu
far dimenticare che la relativa contestazione
consiste sempre in un addebito provvisorio,
suscettibile di ogni successiva modificazione,
senza lobbligo corrispondente per il p.m. di
provvedere ad una nuova contestazione.
Tornando alle modalit di contestazione, lautorit
procedente tenuta a comunicare in forma e
115

chiara e precisa il fatto attribuito allinterrogato


(art. 65 c.p.p.). La chiarezza implica che il
magistrato non debba limitarsi ad esporre le
circostanze di fatte, ma abbia il dovere di
esplicitarne il rilievo accusatorio. La chiarezza e la
precisione della contestazione sono imposte
anche dallart. 6 CEDU. Lart. 111,3 Cost. non
richiede, al contrario, che linformazione circa i
motivi dellaccusa sia dettagliata, limitandosi ad
affermare che debba essere inviata nel pi breve
tempo possibile e in modo riservato. In base alla
formulazione dellart. 65,1 c.p.p. la descrizione del
fatto non deve necessariamente essere
accompagnata da una precisa contestazione del
titolo di reato, bench lart. 111,3 Cost., cos come
lart. 6 CEDU, riferiscano il diritto alla conoscenza
degli addebiti tanto agli aspetti in diritto (natura)
quanto a quelli in fatto (motivi). La lacuna
legislativa stata probabilmente determinata
dallerronea considerazione che, durante la fase
preliminare, per lesercizio delle facolt auto
difensive ci che conta la conoscenza dei fatti
per cui si procede anche a prescindere dalla loro
qualificazione giuridica.
Oggetto della contestazione sono anche gli
elementi di prova esistenti contro (art. 65,1 c.p.p.)
116

la persona sottoposta alle indagini, nonch le


relative fonti, a condizione che il venir meno della
riservatezza sotto questo profilo non pregiudichi la
prosecuzione delle indagini. Va precisato che
linterrogante non ha il potere di selezionare gli
elementi di prova. Non per prevista la
comunicazione obbligatoria degli elementi a
discarico eventualmente raccolti.
La facolt di non svelare le fonti di prova,
attribuita allautorit interrogante, deve essere
intesa in senso restrittivo, limitatamente ai casi
limite in cui sussistano motivi per ritenere
probabile che lindagato possa inquinare
concretamente le prove.
La contestazione del fatto in apertura di
interrogatorio nel merito costituisce un obbligo
indefettibile per lautorit procedente anche
quando in precedenza linterrogato abbia
impropriamente risposto allavvertimento circa la
facolt di non rispondere, comunicando
lintenzione di avvalersi in toto del diritto al
silenzio. La natura difensiva dellinterrogatorio
presuppone che linquisito venga comunque reso
edotto delladdebito mosso nei suoi confronti,
degli elementi di prova che lo sostengono ed,
eventualmente, delle relative fonti. Lindagato,
117

ricevuto lavvertimento di cui allart. . 64,3, lett. b,


c.p.p. perci libero di decidere se rispondere o
meno a fronte di ogni singola domanda, mentre
non gli viene preclusa nemmeno la possibilit, una
volta entrati nel merito dellinterrogatorio, e quindi
dopo essere stato informato delladdebito e degli
elementi di prova a carico, di avvalersi
integralmente della facolt di non rispondere.
Lomessa contestazione ovvero la contestazione
erronea, insufficiente o lacunosa, rappresentano
patologie che incidono sullintervento dellindagato
e, quindi, sulla validit dellinterrogatorio che
risulterebbe affetto da nullit intermedia ai sensi
dellart. 178,1 lett. g.
27. Segue. Linterrogatorio nel merito.
Attraverso la litis contestatio linterrogatorio
acquisisce la piena conoscenza del fatto,
condizione logica necessaria per passare alla fase
successiva in cui gli viene data la parola affinch
esponga quanto ritiene utile per la sua difesa
(art. 65,2 c.p.p.). Si introduce in tal modo uno
spazio in cui lindagato, se vuole, pu liberamente
esplicare lautodifesa attiva anche solo fornendo
nuovi spunti per le indagini, ferma restando la
possibilit di avvalersi della facolt di non fornire
alcun elemento conoscitivo. Lautorit procedente
118

potr in seguito porre direttamente le domande,


dando inizio al vero e proprio interrogatorio in
senso stretto. Non si pu tuttavia dimenticare
come il modello legale dellinterrogatorio nella
prassi spesso ceda il passo a una ben diversa
disciplina giurisprudenziale. Ad es., prendendo le
mosse dalla considerazione che le modalit
dellinterrogatorio, specificate nellart. 65 c.p.p.,
non sono tassative, ma vanno adattate, la
Cassazione ha affermato che la contestazione
non deve avvenire necessariamente allinizio
dellinterrogatorio, ma pu avere luogo anche nel
corso dellatto medesimo.
Linterrogatorio dellindagato viene documentato
mediante verbale, nel quale deve farsi espresso
riferimento anche al fatto che lindagato si sia
rifiutato di rispondere (art. 65,3 c.p.p.). Lart. 65,3
c.p.p. stabilisce inoltre che nel verbale siano
registrati, quando occorre, i connotati fisici e gli
eventuali segni particolari della persona. Manca
per unespressa previsione che imponga la
descrizione del contegno espressivo
dellinterrogato. Ci ovviamente non impedisce
che a verbale possano essere descritti anche i
tratti prosodici e paralinguistici delle risposte i
quali verrebbero valorizzati dal ricorso alla ripresa
119

audiovisiva consentita, quando assolutamente


indispensabile, dallart. 134 c.p.p. In tema di
verbalizzazione, non va infine dimenticata la
previsione che impone limpiego di mezzi di
riproduzione fonografica o audiovisiva per la
documentazione dellinterrogatorio della persona
che si trovi, a qualsiasi titolo, in stato di
detenzione e che non si svolga in udienza (art.
141-bis c.p.p.).
Linterrogatorio, e gli istituti analoghi sommarie
informazioni acquisite dalla p.g., esame
dibattimentale sono gli unici canali attraverso i
quali si possono legittimamente introdurre nel
processo le conoscenze dellaccusato. In
particolare, espressamente vietata la
testimonianza sulle dichiarazioni rese
dallimputato nel corso del procedimento (art. 62
c.p.p.). Tale divieto risponde a una duplice
esigenza di tutela: dellinteressato, che deve
sempre essere consapevole della scelta di
contribuire alla ricostruzione processuale del fatto,
e della genuinit della prova inevitabilmente
compromessa dalla testimonianza de relato.
Quindi, ad es., non ammissibile la testimonianza
di appartenenti alla p.g. che, nel corso di
operazioni investigative sotto copertura, abbiano
120

svolto colloqui con soggetti indagati senza


palesare la loro identit. Analogamente, il divieto
posto dallart. 62 c.p.p. si applica alla
testimonianza di un ispettore del lavoro su quanto
a lui riferito da persona nei cui confronti siano
emersi, nel corso dellattivit ispettiva, anche
semplici dati indicativi di un fatto apprezzabile
come reato e le cui dichiarazioni siano state
assunte in violazione delle norme poste a
garanzia del diritto alla difesa.
28. Il diritto di difesa tecnica dellimputato.
Il diritto di autodifesa, tanto attiva quanto passiva,
viene rafforzato dallulteriore garanzia
dellassistenza di un difensore nel corso del
procedimento. Il difensore soggetto abilitato alla
funzione di avvocato che si affianca allimputato
per assisterlo e rappresentarlo. Sul presupposto
che la difesa tecnica nel nostro ordinamento una
garanzia indisponibile, ossia irrinunciabile, il
difensore nominato ha il potere di compiere per
conto del suo assistito gli atti che il codice non
riserva espressamente alla parte in prima persona
(rappresentanza ad litem, art. 99,1 c.p.p.). La
titolarit della difesa , tuttavia, sempre in capo
allimputato che pu togliere effetto, con espressa
dichiarazione contraria, allatto compiuto dal
121

difensore prima che, in relazione allatto stesso,


sia intervenuto il provvedimento del giudice (art.
99,2 c.p.p.). per il compimento degli atti riservati
alla parte, il difensore deve munirsi di apposita
procedura speciale, nelle forme dellart. 122 c.p.p.
Vi sono poi atti personalissimi per i quali non
prevista la rappresentanza volontaria, ma solo
lassistenza del difensore: ad es., linterrogatorio.
Il difensore ha il diritto/dovere di partecipare al
compimento di alcuni atti di indagine ovvero di
partecipare alle udienze delle fasi processuali. Il
compito del difensore di portata ampia,
investendo in generale le strategie difensive.
Limputato ha il diritto di farsi assistere da non pi
di due difensori di sua scelta che vengono definiti
difensori di fiducia (art. 96,1 c.p.p.). possibile
farsi assistere anche da un numero superiore di
difensori che, tuttavia non potranno comparire
sulla scena processuale se non in qualit di
sostituti di quelli formalmente nominati (art. 102
c.p.p.). La nomina un atto a forma libera che
consiste in una dichiarazione orale o scritta
indirizzata o consegnata allautorit procedente
dallo stesso imputato o dal difensore (art. 96,2
c.p.p.). Finch linteressato si trovi in stato di
privazione della libert e non abbia provveduto
122

personalmente, la nomina del difensore di fiducia


pu essere effettuata anche da un prossimo
congiunto (art. 96,3 c.p.p.). Il difensore di fiducia
pu rifiutare la nomina, ma la mancata
accettazione ha effetto solo da quando viene
portata a conoscenza dellautorit procedente. Il
difensore di fiducia pu anche rinunciare al
mandato dopo averlo accettato. Anche la rinuncia
deve essere comunicata tempestivamente
allinteressato e allautorit procedente, ma non
produce effetti finch limputato non sia assistito
da un nuovo difensore e non sia decorso il
termine a difesa, non inferiore a 7gg.,
eventualmente concesso a questultimo. Le
condizioni di efficacia della rinuncia si applicano
anche alla revoca operata dallimputato.
Come detto, limputato non pu optare per
lautodifesa esclusiva: pertanto, in mancanza della
nomina di un difensore di fiducia, lautorit
procedente provvede alla designazione di un
difensore dufficio (art. 97 c.p.p.) sulla base degli
elenchi predisposti dal consiglio dellordine degli
avvocati e dei relativi turni di reperibilit.
Liscrizione degli avvocati in tali elenchi avviene
su base volontaria. Il difensore dufficio ha le
stesse prerogative di quello di fiducia, compreso il
123

diritto alla retribuzione da parte del suo assistito. A


differenza di quello di fiducia, si trova per
vincolato dalla designazione, non potendo
rinunciare o rifiutare lincarico, a meno che non
ricorra un giustificato motivo per la sua
sostituzione (ad es. una grave infermit) (art. 97,5
c.p.p.). Anche dopo la designazione del difensore
dufficio, limputato ha sempre la possibilit di
nominare un difensore di fiducia, con la
conseguenza di far cessare automaticamente il
difensore dufficio dalle sue funzioni.
Il nostro sistema continua a non conoscere forme
normativamente stabilite di controllo sulle
concrete modalit di esecuzione del mandato da
parte del difensore dufficio. Spetta quindi a chi ha
compiuto la designazione del difensore di vigilare
affinch questultimo operi secondo scienza e
coscienza. La Corte europea ha avuto modo di
dettare le linee guida dellonere di intervento
imposto allautorit procedente. Le carenze della
difesa dufficio devono risultare manifeste ovvero
devono essere state segnalate al giudice, magari
dallo stesso imputato. Lineffettivit della difesa
dufficio risulta accentuata dallingresso nel
processo del sostituto del difensore dufficio. La
mancata presenza del difensore designato e non
124

impedito obbliga, infatti, il giudice a nominare un


sostituto.
Questo
adempimento
testimonia
normalmente la forma pi grave di disinteresse
del difensore dufficio che non si presenta senza
addurre un legittimo impedimento. Si innesca cos
un meccanismo che accentua i difetti ella difesa
dufficio al punto che non fuori luogo parlare di
una difesa tecnica solo apparente.
Al fine di assicurare la difesa tecnica (di fiducia o
dufficio) anche ai soggetti non abbienti, istituito
il patrocinio a spese dello Stato che non riguarda,
tuttavia, i procedimenti per i reati tributari.
Lammissione al gratuito patrocinio decisa dal
giudice procedente (nel corso delle indagini
preliminari, dal giudice per le indagini preliminari)
e comporta che il pagamento delle spese e degli
onorari del difensore sia posto a carico dello Stato
in base al provvedimento giurisdizionale di
liquidazione, adottato in modo tale da non
superare i valori medi delle tariffe professionali.
29. Segue. Le prerogative del difensore.
Il difensore dellimputato non solo titolare di
diritti da esercitare allinterno del processo. La sua
posizione prevede anche alcuni doveri.
Il difensore pu assistere pi imputati, purch le
diverse posizioni non siano fra loro incompatibili
125

(art. 106,1 c.p.p.). Le situazioni di incompatibilit


si verificano quando un imputato abbia linteresse
a sostenere una tesi difensiva sfavorevole o
inconciliabile con quella di un altro. Occorre che la
versione difensiva di uno di essi sia
assolutamente inconciliabile con la versione
fornita dagli altri assistiti. Lincompatibilit del
difensore comune un vizio rilevabile dufficio
dallautorit giudiziaria procedente che deve
indicare la questione agli interessati (parti e
difensore), spiegandone le ragioni e concedendo
un termine per rimuovere la situazione ostativa.
Lincompatibilit pu essere superata
volontariamente dagli interessati mediante rinunce
(da parte del difensore) o nuove nomine (da parte
degli imputati). In caso contrario, interviene il
giudice (nella fase delle indagini preliminari, a
richiesta del p.m. o di una parte privata),
provvedendo alle necessarie sostituzioni con
difensori dufficio. Il giudice non pu operare la
sostituzione per ragioni diverse dallincompatibilit
nella difesa comune. Lillegittimo ricorso da parte
del giudice al disposto di cui allart. 106 c.p.p.
determina la nullit del giudizio di merito e della
relativa decisione. Il meccanismo appena esposto
opera solo in presenza di un difensore comune di
126

fiducia. Se fosse dufficio, potrebbe provvedere


direttamente il giudice alla sua sostituzione, posto
che lincompatibilit un giustificato motivo per
intervenire ai sensi dellart. 97,5 c.p.p. Se fosse
incompatibile solo uno dei due difensori di fiducia
nominati dallimputato, verrebbe rimosso dal
giudice senza sostituzione dufficio. Spetta al
giudice stabilire a quando risalga il verificarsi
dellincompatibilit. Lart. 106,4.bis c.p.p.
contempla un caso specifico di incompatibilit del
difensore che assista pi imputati che abbiano
reso dichiarazioni concernenti la responsabilit di
altro imputato nel medesimo procedimento o in un
procedimento connesso o collegato. Si vuole in tal
modo evitare che lunico difensore dei dichiaranti
possa concertare una narrazione comune dei suoi
assistiti.
Il difensore di fiducia, pur potendo rinunciare al
mandato, ha il dovere di non abbandonare la
difesa, ossia di non lasciare limputato privo di
assistenza tecnica in attesa della nomina di un
nuovo difensore il difensore dufficio, invece, non
pu rifiutare la designazione. Labbandono o il
rifiuto della difesa, la violazione dei doveri di lealt
e probit e del divieto di cui allart. 106, 4-bis
c.p.p. sono comportamenti che lautorit
127

giudiziaria deve segnalare al competente consiglio


dellordine degli avvocati per ladozione delle
relative sanzioni disciplinari.
A tutela del libero svolgimento della difesa
tecnica, il legislatore assicura la riservatezza e il
carattere confidenziale dei rapporti tra il difensore
e assistito, sia prevedendo il segreto
professionale in favore di avvocati, investigatori e
consulenti tecnici (art. 200 c.p.p.), sia imponendo
rigorosi limiti allattivit di indagine che non pu
avere ad oggetto le relazioni interne allufficio
difensivo (art. 103 c.p.p.). stabilito che presso
gli uffici del difensore le ispezioni e le perquisizioni
sono consentite solo quando il difensore stesso o i
suoi collaboratori, che svolgono lattivit presso
lufficio, siano imputati e soltanto per
laccertamento del reato loro attribuito. Ispezioni e
perquisizioni sono ammesse anche per rilevare le
tracce e gli effetti materiali del reato,
evidentemente commesso press lo studio legale,
oppure per ricercare cose o persone
specificamente predeterminate, si pensi ad un
latitante nascosto dal difensore. comunque
vietato il sequestro di carte e documenti attinenti
alloggetto della difesa, salvo che costituiscano
corpo di reato. Il divieto opera anche quando
128

lattivit diretta al sequestro si svolge in luogo


diverso dallufficio. Ma, anche cos interpretato,
lart. 103,2 c.p.p. sembrerebbe non tutelare
limputato che detenga documenti attinenti alla
difesa. Sebbene una siffatta esclusione non abbia
fondamento, la giurisprudenza valorizza il dato
letterale nellaffermare la legittimit del sequestro
di documenti in bozza rinvenuti in luoghi diversi in
uso allimputato e non gi presso il difensore,
ricordando che i limiti imposti dallart. 103 c.p.p.,
con specifico riferimento al sequestro, non
possono riguardare documenti nella sfera di
pertinenza esclusiva dellimputato, privi di una
finalizzazione attuale allespletamento delle
funzioni del difensore.
Quando possibili, ispezioni, perquisizioni e
sequestri sono sottoposti a garanzie rinforzate:
possono essere disposti solo dallautorit
giudiziaria; non sono delegabili alla p.g. e devono
quindi essere eseguiti dal p.m. o dal giudice; a
pena di nullit, deve essere avvisato il competente
consiglio dellordine degli avvocati in modo tale da
consentire al presidente o a un suo delegato di
assistere. Lart. 103,5 c.p.p. vieta le intercettazioni
relative a conversazioni o comunicazioni
intercorrenti fra difensori, investigatori, consulenti
129

tecnici e loro ausiliari ovvero fra questi soggetti e


gli assistiti. Il testo deve essere interpretato nel
senso che riconosciuta una immunit rispetto
alle intercettazioni solo con riferimento ai dialoghi
riguardanti lattivit difensiva (lecita). Analoga
protezione vale per la corrispondenza fra
difensore e imputato che non soggiace a controlli
e sequestri, salvo che lautorit giudiziaria abbia
fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo del
reato. Ancora una volta si tratta di una immunit
relativa. La violazione delle prescrizioni ex art. 103
c.p.p. sanzionata dalla inutilizzabilit assoluta
dei risultati probatori eventualmente ottenuti (art.
103,7 c.p.p.). Lautorit giudiziaria non pu, infine,
impedire i colloqui tra difensore e imputato,
nemmeno quando questultimo sia privato della
libert personale. Lart. 104, commi 1 e 2
riconosce, infatti, allarrestato, al fermato o al
sottoposto a custodia cautelare il diritto di
conferire con il difensore subito dopo lesecuzione
del provvedimento restrittivo. Tuttavia, nel corso
delle indagini preliminari, quando sussistono
specifiche ed eccezionali ragioni di cautela, il
giudice, su richiesta del p.m., pu dilazionare i
colloqui difensivi per un tempo non superiore a
5gg. Attraverso un apposito decreto motivato. In
130

caso di arresto e di fermo, questo potere viene


attribuito direttamente al p.m. fino a che il
soggetto non sia posto a disposizione del giudice,
e quindi per un massimo di 48h dalla privazione
della libert (art. 104, commi 3 e 4). La previsione
del differimento de colloqui per ragioni di cautela
sembra in contrato con lart. 24,2 Cost.
30. La capacit dellimputato.
Art. 70 c.p.p. (1) Quando non deve essere
pronunciata sentenza di proscioglimento o di non
luogo a procedere e vi ragione di ritenere che,
per infermit mentale sopravvenuta al fatto,
limputato non in grado di partecipare
coscientemente al processo il giudice, se occorre,
dispone, anche dufficio, perizia. (2) Durante il
tempo occorrente per lespletamento della perizia
il giudice assume, a richiesta del difensore, le
prove che possono condurre al proscioglimento
dellimputato, e, quando vi pericolo nel ritardo,
ogni altra prova richiesta dalle parti.
Lesercizio di tutti i diritti e le facolt riconosciuti
allimputato, in particolare lautodifesa,
presuppone la sua capacit di partecipare
consapevolmente al procedimento. Si tratta
dellidoneit psichica dellaccusato a comprendere
compiutamente il significato degli atti che si
131

compiono nel processo a suo carico. La


giurisprudenza ritiene che per escludere il
requisito della cosciente partecipazione non
sufficiente la presenza di una patologia
psichiatrica, anche grave, ma necessario che il
soggetto risulti in condizioni tali da non
comprendere quanto avviene e da non potersi
difendere. Questa impostazione viene giustificata
con la considerazione che, altrimenti, sarebbe
impossibile procedere al giudizio nei confronti dei
soggetti infermi o seminfermi di mente.
La Cassazione non sembra attenta alle esigenze
di garanzia nemmeno sotto il profilo diagnostico
della malattia. Si ritiene, infatti, che nel valutare la
capacit dellimputato, il giudice alla luce di
uninterpretazione costituzionalmente orientata
dellespressione se occorre contenuta nella
previsione dellart. 70,1 c.p.p. possa anche non
procedere ad approfondimento specialistico se si
convinca autonomamente dello stato di
incapacit, mentre a fronte di un fumus di
incapacit non pu negare lindagine peritale
senza rendere idonea e convincente motivazione.
Secondo questa interpretazione, basterebbe,
dunque, unadeguata motivazione da parte del
giudice per non accedere alla valutazione
132

scientifica della patologia. Al contrario, in


presenza di sintomi seri dellincapacit
dellimputato, non dovrebbe mai essere consentito
rinunciare al contributo degli esperti. Anche se
lart. 70 c.p.p. si riferisce letteralmente a ipotesi di
infermit mentale, la Corte costituzionale ha
chiarito come il sistema normativo preveda la
sospensione ogni volta che lo stato mentale
dellimputato ne impedisca la cosciente
partecipazione al processo. se risultasse che lo
stato mentale dellimputato ne consente la
partecipazione consapevole al processo, e
sussistano solo ostacoli alla espressione verbale
o scritta e alla reciproca comprensione, derivanti
da infermit alludito o alla parola, troverebbero
applicazione le regole ex art. 119 c.p.p., il quale
prevede il diritto allassistenza di un interprete, al
fine di consentire allimputato di poter
comprendere laccusa contro di lui formulata e di
seguire il compimento degli atti a cui partecipa.
Lart. 71 c.p.p. dispone che, se il giudice accerta,
anche attraverso lesperimento peritale, che lo
stato mentale dellimputato tale da impedirne la
cosciente partecipazione al procedimento, deve
disporre la sospensione di questultimo, sempre
che non debba essere pronunciata sentenza di
133

proscioglimento o di non luogo a procedere,


svolgendo poi ogni sei mesi ulteriori accertamenti
sullo stato di mente dellimputato, in vista di una
revoca della sospensione non appena risulti che
lo stato mentale dellimputato ne consente la
cosciente partecipazione al procedimento (art. 72
c.p.p.). Tuttavia opportuno ricordare che non
sempre il proscioglimento prevale sulla
sospensione del processo: qualora siano
contestualmente accertate linfermit di mente al
momento del fatto e lincapacit dellimputato di
partecipazione cosciente, tale situazione
impedisce la pronuncia della sentenza di
proscioglimento per difetto di imputabilit con
contestuale applicazione di una misura di
sicurezza. Durante la sospensione del processo,
limputato per il quale ricorrano i presupposti per
la custodia cautelare viene ricoverato in un
ospedale psichiatrico. In ogni altro caso, sar
lautorit amministrativa a valutare lopportunit di
applicare idonee misure terapeutiche (art. 73
c.p.p.).
31. Reato e danno: la persona offesa e il
danneggiato.
Il reato, oltre a offendere o mettere in pericolo il
bene giuridico protetto dalla norma penale
134

sostanziale, obbliga lautore alle restituzioni e al


risarcimento del danno, come previsto dallart. 185
c.p. Ununica condotta presenta dunque una
duplice illiceit, penale e civile, che, per ragioni di
economia dei giudizi e per evitare possibili
giudicati contrastanti, si prevede possa essere
valutata unitariamente dal giudice penale.
Il soggetto titolare del bene giuridico la cui lesione
o la cui messa in pericolo costituisce lessenza
della condotta penalmente illecita (detto altrimenti
il bene giuridico protetto dalla norma penale che
si assume violata) la persona offesa dal reato.
Il soggetto titolare del diritto, di natura civilistica,
alle restituzioni o al risarcimento del danno il
danneggiato che pu azionare tale diritto nel
processo penale mediante la costituzione di parte
civile. La costituzione di parte civile, infatti, non
altro che lesercizio dellazione civile nella sede
processuale penale. La pretesa risarcitoria pu
investire sia il danno patrimoniale (art. 2043 c.c.),
commisurabile economicamente, espresso nelle
forme del danno emergente e del lucro cessante;
sia il danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.), detto
anche danno morale, il quale per sua natura
sfugge a qualsiasi valutazione in termini di esatta
quantificazione economica. Il danno (patrimoniale
135

e non) deve derivare direttamente dalla condotta


del soggetto attivo del reato ed incidere su una
situazione personale classificabile come diritto
soggettivo, con esclusione di situazioni di mero
interesse o di interesse legittimo.
Se il danno patrimoniale pu essere risarcito per
equivalente, attraverso la corresponsione di una
somma pari allentit del danno subito, quello
morale risarcibile solo in via satisfattiva con
lattribuzione di una pecunia doloris, una somma
che, pur non potendo dare ristoro per il torto
subito, sar proporzionata alla gravit del reato e
allentit del turbamento patito. Il risarcimento del
danno patrimoniale pu avvenire anche per
mezzo della restituzione.
La persona offesa, in quanto tale, non pu
avanzare pretese risarcitorie che sono, invece, di
esclusiva spettanza del danneggiato, anche se,
normalmente, le due figure tendono a coincidere.
Alle due figure sono attribuiti ruoli distinti. La
persona offesa agisce nella fase delle indagini
preliminari in qualit di soggetto (quindi non di
parte) che si affianca al p.m. per stimolarne e
controllarne lattivit, coltivando linteresse al
rinvio a giudizio dellimputato. Nella fase
procedimentale la situazione soggettiva del
136

danneggiato non viene invece considerata dal


legislatore, sul presupposto che la pretesa
risarcitoria non potrebbe essere fatta valere in tale
momento, essendo ammessa la costituzione di
parte civile dopo lesercizio dellazione penale.
Nella fase processuale la situazione risulta
rovesciata, la persona offesa pu solo continuare
a presentare memorie e indicare elementi di
prova, senza per poter partecipare attivamente
alludienza preliminare e al dibattimento, mentre al
danneggiato riconosciuta la possibilit di
costituirsi parte civile e come tale di esercitare tutti
i diritti spettanti alla parte processuale.
32. La costituzione di parte civile.
Dopo lesercizio dellazione penale da parte del
p.m., pi precisamente in vista delludienza
preliminare, nel momento di apertura della stessa
o in limine al dibattimento (art. 79 c.p.p.), il
danneggiato pu a sua volta esercitare lazione
per il risarcimento del danno e le restituzioni,
costituendosi parte civile nel processo penale. La
costituzione di parte civile non ammessa nel
processo penale a carico di imputati minorenni. La
legittimazione alla costituzione di parte civile non
riguarda solo le persone fisiche, ma anche enti o
associazioni dotati o privi di personalit giuridica.
137

Vanno aggiunti anche i successori universali del


danneggiato e una serie di soggetti che trovano
legittimazione in apposite disposizioni di leggi
speciali.
La capacit di agire della parte civile
disciplinata dallart. 77 c.p.p. ((1) Le persone che
non hanno il libero esercizio dei diritti non
possono costituirsi parte civile se non sono
rappresentate, autorizzate o assistite nelle forme
prescritte per lesercizio delle azioni civili [art. 75
c.p.c.]). Lazione risarcitoria o restitutoria viene
esercitata mediante latto di costituzione di parte
civile che consiste in una dichiarazione scritta che
segue le forme civilistiche imposte dallart. 78
c.p.p.( (1) La dichiarazione di costituzione di
parte civile depositata nella cancelleria del
giudice che procede o presentata in udienza e
deve contenere, a pena di inammissibilit:
a) le generalit della persona fisica o la
denominazione dellassociazione o dellente che si
costituisce parte civile e le generalit del suo
legale rappresentante;
b) le generalit dellimputato nei cui confronti
viene esercitata lazione civile o le altre indicazioni
personali che valgono a identificarlo;
c) il nome e il cognome del difensore e
138

lindicazione della procura


d) lesposizione delle ragioni che giustificano la
domanda;
e) la sottoscrizione (110) del difensore.
(2)Se presentata fuori udienza, la dichiarazione
deve essere notificata (152) a cura della parte
civile, alle altre parti e produce effetto per
ciascuna di esse dal giorno nel quale eseguita la
notificazione.
(3) Se la procura non apposta in calce o a
margine della dichiarazione di parte civile, ed
conferita nelle altre forme previste dall'articolo
100, commi 1 e 2, essa depositata nella
cancelleria o presentata in udienza unitamente
alla dichiarazione di costituzione della parte
civile.). In particolare, deve contenere le
generalit del soggetto che si costituisce, le
generalit delimputato nei cui confronti lazione
viene esercitata, le ragioni che giustificano la
domanda, lindicazione del difensore, munito di
procura ad litem, che dovr sottoscrivere latto.
La parte civile, infatti, sta in giudizio non
personalmente, ma a mezzo del difensore munito
di procura speciale per rappresentare
processualmente la parte e compiere gli atti
processuali necessari. Il difensore ha anche il
139

potere di autenticare la sottoscrizione della


procura che la parte gli ha conferito (art. 100,2
c.p.p.). Occorre per tenere distinta la procura ad
litem che la parte civile conferisce al difensore per
la rappresentanza processuale dalla procura
speciale che il danneggiato pu rilasciare ad un
soggetto (anche il difensore) affinch provveda a
rendere la dichiarazione di costituzione di parte
civile. La prima il mandato alle liti e di per s non
implica il potere di esercitare o disporre del diritto
n quello di compiere atti processuali riservati
espressamente al rappresentato, la seconda
comporta invece una piena rappresentanza del
danneggiato nella titolarit del diritto.
La costituzione di parte civile pu avvenire
allapertura delludienza, sia preliminare che
dibattimentale, con atto presentato direttamente al
giudice, oppure fuori dalludienza, mediante
deposito presso la cancelleria del giudice
competente per la fase e notifica alimputato e al
p.m. (art. 78 c.p.p.).
I termini imposti per la costituzione sono previsti a
pena di decadenza (art. 79 c.p.p.), sebbene chi
non fosse riuscito a costituirsi per ludienza
preliminare potrebbe farlo fino agli atti introduttivi
del dibattimento. Tuttavia, se la costituzione
140

avviene dopo che spirato il termine previsto


dallart. 468 c.p.p. (7gg. Liberi prima della data
fissata per il dibattimento), la parte civile non pu
avvalersi della facolt di presentare la lista dei
testimoni, periti o consulenti tecnici (art. 79,3
c.p.p.).
La costituzione di parte civile dispiega i propri
effetti in ogni stato e grado del processo (art. 76,2
c.p.p.) in forza del principio di immanenza della
costituzione che, dunque, non dovr essere
rinnovata nei diversi gradi o nelle diverse fasi del
processo. alla parte civile non nemmeno
imposto lonere di impugnare la decisione
assolutoria di primo grado, potendo giovarsi
dellappello presentato dal p.m. Sempre per il
principio di immanenza, non nemmeno
necessaria la presenza in udienza della parte e
del suo difensore, salva comunque la necessit
che il difensore compaia nellultima udienza
dibattimentale per presentare conclusioni scritte
riguardanti la precisazione del petitum, ossia
lammontare del risarcimento richiesto. Pur non
essendo previsto un provvedimento positivo di
ammissione della parte civile, il giudice deve
comunque verificarne la regolare costituzione.
141

La parte civile costituita pu essere esclusa dal


processo quando, su istanza motivata del p.m.,
dellimputato, del responsabile civile (art. 80
c.p.p.) ovvero anche dufficio (art. 81 c.p.p.), il
giudice accerta linsussistenza dei presupposti
sostanziali (carenza di legittimazione o di capacit
processuale) o dei requisiti formali (inosservanza
dei tempi e dei modi per la costituzione)
dellazione civile. Lordinanza di esclusione della
parte civile non impugnabile, mentre quella di
inammissibilit o di rigetto della richiesta di
esclusione impugnabile, da parte del
proponente, unitamente allimpugnazione della
sentenza. Tuttavia, se lesclusione disposta
nelludienza preliminare, nulla osta a che la
costituzione sia ripresentata in dibattimento.
Lesclusione non pregiudica il diritto di instaurare
un autonomo procedimento in sede civile (art.
88,2 c.p.p.).
La parte civile pu anche revocare la costituzione
con dichiarazione resa in udienza personalmente
dalla parte o da un procuratore speciale. La
revoca pu intervenire anche mediante atto scritto
depositato in cancelleria del giudice e notificato
alle altre parti. La costituzione tacitamente
revocata, per presunzione ex lege, se la parte
142

civile non presenta le conclusioni scritte nella


discussione finale dibattimentale oppure se
promuove lazione davanti al giudice civile (art.
82,2 c.p.p.).
opportuno ricordare che il soggetto danneggiato
dal reato ha sempre la possibilit di avanzare le
proprie pretese davanti al giudice civile,
instaurando un autonomo provvedimento. il
portato del favor separationis che caratterizza il
sistema processuale penale: il legislatore
favorisce la trattazione separata dellazione civile.
Si possono cos verificare le seguenti ipotesi
disciplinate dallart. 75 c.p.p. Anzitutto, lazione
civile esercitata nella sede propria pu essere
trasferita nel processo penale fio a quando sia
consentita la costituzione di parte civile e se il
giudice non ha ancora pronunciato sentenza di
merito. Ci per evitare che lidentica domanda sia
decida da due giudici diversi. Il trasferimento
dellazione civile nel processo penale comporta
lestinzione del giudizio civile. Se lazione
trasferita nella sede civile dopo che era gi stata
proposta dinanzi al giudice penale o se viene
iniziata nella sede propria dopo che nel processo
penale stata pronunciata sentenza di primo
grado, il processo civile rimane sospeso fino a che
143

non divenga irrevocabile la decisione assunta nel


processo penale che poi avr efficacia di giudicato
vincolante nel giudizio civile. Il legislatore vuole
cos disincentivare la presenza della parte civile
nel processo penale e scongiurare decisioni
contrastanti.
La sospensione del procedimento civile e
lefficacia vincolante della sentenza penale non si
verificano quando la parte civile sia stata costretta
ad esercitare lazione davanti al giudice civile sia
stata costretta ad esercitare lazione davanti al
giudice civile in seguito allesclusione dal
processo penale (art. 88,3 c.p.p.) o negli altri casi
in cui il danneggiato non ha potuto liberamente
scegliere la sede nella quale far valere i suoi diritti:
ad es. quando il processo penale sia sospeso per
lincapacit dellimputato oppure quando il
processo penale si chiuda con il patteggiamento
che non consente una decisione sulla pretesa
civilistica. Se lazione civile viene esercitata
tempestivamente nella sede propria, ossia prima
della sentenza penale di primo grado, il
procedimento civile che ne consegue si sviluppa
parallelamente a quello penale senza sospensioni
e senza che leventuale giudicato penale di
assoluzione vincoli il giudice civile che, dunque,
144

rimarrebbe libero di condannare limputato al


risarcimento del danno. questa previsione la
massima espressione del favor separationis.
33. Il responsabile civile, il civilmente
obbligato per la pena pecuniaria e gli enti
esponenziali degli interessi lesi dal reato.
La richiesta risarcitoria avanzata dalla parte civile
nei confronti dellimputato pu avere un ulteriore
destinatario eventuale: il responsabile civile.
Tale figura delineata dallart. 185 c.p. che
obbliga al risarcimento del danno da reato il
colpevole e le persone che, a norma delle leggi
civili, debbono rispondere per il fatto di lui. Al
responsabile civile viene dunque ascritta una
responsabilit (civile) per laltrui comportamento
illecito (penale) sulla base di previsioni normative.
Si possono ricordare i padroni e i committenti per i
danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici o
commessi nellesercizio delle loro incombenze
(art. 2049 c.c.); i proprietari e gli usufruttuari di
veicoli per i danni prodotti dal conducente (art.
2054 c.c.); le compagnie assicurative per la
responsabilit da circolazione stradale. Il
responsabile civile accede al processo penale
attraverso due strade: la citazione o lintervento
volontario.
145

La citazione avviene a richiesta della parte civile


o, eccezionalmente, del p.m. che ha esercitato
lazione civile nellinteresse del danneggiato
incapace. Vi una particolare ipotesi in cui
limputato assicurato per la responsabilit civile
derivante dalla circolazione dei veicoli a motore
pu chiedere la citazione dellassicuratore
responsabile civile. La richiesta di citazione
possibile dal momento in cui si costituita la parte
civile, e dunque ne segue i relativi termini il cui
rispetto imposto a pena di decadenza. La
citazione deve contenere quanto stabilito dallart.
83,2 c.p.p. Al responsabile civile citato in giudizio
deve essere concesso un termine per comparire
non inferiore a 20gg. Una volta ritualmente citato,
il responsabile civile pu costituirsi in ogni stato e
grado del processo con apposita dichiarazione
proposta anche a mezzo di procuratore speciale.
Sta in giudizio per mezzo di un difensore al quale
deve essere conferita procura speciale ad litem e
vale la regola dellimmanenza della costituzione.
Lintervento volontario si propone nelle stesse
forme e nei tempi della costituzione in seguito a
citazione (art. 85 c.p.p.) e consente al
responsabile civile di sviluppare la sua linea di
difesa senza attendere la citazione.
146

La presenza processuale del responsabile civile si


giustifica fino a quando rimane validamente
esercitata lazione civile. Di conseguenza, ove
intervenga la revoca o lesclusione della parte
civile, perde efficacia anche la citazione o
lintervento del responsabile civile. Il responsabile
civile pu anche essere escluso dal processo a
sua richiesta motivata, semprech non sia
intervenuto volontariamente, a richiesta motivata
di unaltra parte che non ne abbia in precedenza
chiesto la citazione ovvero dufficio il giudice.
Lestromissione disposta sempre dal giudice,
con ordinanza, valutata la mancanza di
presupposti sostanziali o formali della sua
presenza processuale. Lo stesso interessato pu
chiedere di essere escluso anche quando le prove
raccolte rima che venisse citato possano
compromettere lesercizio del suo diritto di difesa.
Il termine ultimo per richiedere lesclusione
coincide con lapertura del dibattimento di primo
grado. Lestromissione non pregiudica una
separata azione civile nella sede propria, a meno
che non sia stata disposta a richiesta della parte
civile.
Il civilmente obbligato per la pena pecuniaria
una parte privata eventuale, al pari della parte
147

civile e del responsabile civile, che pu comparire


sulla scena processuale in forza dellobbligazione
civile di corrispondere una somma pari
allammontare della multa o dellammenda inflitta
al condannato e da questultimo non pagata. Tale
particolare obbligazione, di natura fideiussoria,
nasce sul presupposto che il condannato risulti
insolvibile e che vi sia un particolare legame fra
questultimo e lobbligato. Sono cos civilmente
obbligati gli enti forniti di personalit giuridica per i
reati commessi dai rappresentanti, dagli
amministrati o dai dipendenti in violazione di
obblighi inerenti alla qualit rivestita ovvero
nellinteresse dellente. La persona civilmente
obbligata per la pena pecuniaria pu essere citata
a richiesta del p.m. o dellimputato che, se
insolvibile, rischia la conversione della pena
pecuniaria in libert controllata o lavoro
sostitutivo. Citazione, costituzione ed esclusione
sono modellato sulla esaminata disciplina del
responsabile civile (art. 89 c.p.p.).
Agli enti rappresentativi degli interessi lesi dal
reato vengono riconosciuti poteri molto simili a
quelli della persona offesa. Si pu anzi affermare
che tali enti siano satelliti della persona offesa dal
cui consenso dipende lingresso nel processo (art.
148

92 c.p.p.). Questi soggetti processuali devono


essere stati riconosciuti in forza di legge, prima
della commissione del reato, come enti non aventi
fine di lucro e rappresentativi degli interessi
(collettivi o diffusi) lesi dalla condotta penalmente
rilevante. Si pensi, ad es., alla CONSOB nei
procedimenti per insider trading. A queste
condizioni e con il consenso della persona offesa,
che pu prestarlo a non pi di un ente, il soggetto
esponenziale degli interessi lesi dal reato
interviene nel processo o nel procedimento con
apposito atto presentato allautorit procedente, i
cui requisiti sono stabiliti dallart. 93 c.p.p.
prevista la possibilit che le parti possano opporsi
allintervento nel qual caso sar il giudice a
decidere con ordinanza. Lente pu essere
escluso dufficio dal giudice in ogni stato e grado
del processo. anche lente esponenziale, come le
parti private eventuali, per esercitare diritti e
facolt, deve avvalersi di un difensore al quale
viene conferita, mediante procura speciale, la
rappresentanza processuale.
Capitolo IV - GLI ATTI

149

1. Latto processuale penale: generalit.


Nel disciplinare la materia degli atti, il Libro II del
codice di procedura penale racchiude un insieme
di prescrizioni destinate a trovare generale
applicazione con riferimento a tutti gli atti del
procedimento, tanto quelli compiuti nella fase
investigativa, quanto quelli compiuti nella fase
giudiziale. In assenza di un espresso enunciato
normativo, la nozione di atto del procedimento
penale frutto dellelaborazione dottrinale. La
qualifica di atto processuale penale spetta a tutte
quelle attivit umane, sorrette da un impulso
volontaristico e produttive di uno specifico effetto
nella dinamica procedurale, che siano state poste
in essere allinterno del procedimento penale, il
cui primo atto va ravvisato in quello
immediatamente successivo alla ricezione della
notizia di reato.
2. La lingua degli atti.
Lart. 109,1 c.p.p. stabilisce, come regola
generale, che gli atti del procedimento penale
sono compiuti in lingua italiana.
Il cittadino italiano appartenente ad una
minoranza linguistica riconosciuta ha, tuttavia, il
diritto di utilizzare, a sua richiesta, la propria
madrelingua nei rapporti con lautorit giudiziaria
150

competente sul territorio nel quale insediata tale


minoranza linguistica (art. 109,2 c.p.p.). La facolt
si sostanzia nel diritto ad essere interrogato o
esaminato in tale lingua e nel diritto di ottenere la
traduzione nella medesima lingua degli atti del
procedimento a lui indirizzati. Il diritto di opzione
riconosciuto dallart. 109,2 c.p.p. subordinato
alla ricorrenza di tre distinti requisiti:
1. necessario che la lingua diversa da
quella italiana sia stata qualificata come lingua
minoritaria in forza di una legge statale o
anche regionale;
2. La tutela offerta dallart. 109,2 c.p.p.
limitata ai procedimenti celebrati dinanzi
allautorit giudiziaria avente competenza di
primo grado o di appello su un territorio dove
insediata una minoranza linguistica
riconosciuta;
3. Lultimo requisito costituito dalla presenza
di una richiesta formulata dal cittadino
alloglotto, che ha lonere di esprimere la sua
volont di utilizzare una lingua diversa da
quella italiana.
Altra previsione che si occupa dellimpiego di
lingue minoritarie allart. 26 disp. att. in cui
151

specificato che limputato e le altre parti private


hanno il diritto di nominare il difensore senza
alcun limite derivante dallappartenenza etnica o
linguistica dello stesso. Nei casi di cui allart.
109,2 c.p.p. lautorit giudiziaria, nellindividuare il
difensore dufficio o nel designare il sostituto, tiene
conto dellappartenenza etnica dellimputato.
Lart. 119 c.p.p. disciplina la partecipazione agli
atti del procedimento del sordo, del muto e del
sordomuto. Quando questi soggetti vogliano o
debbano fare dichiarazioni devono essere
rispettate le seguenti previsioni: al sordo si
presentano per iscritto le domande, gli
avvertimenti e le ammonizioni ed egli risponde
oralmente; al muto tali comunicazioni vengono
effettuate oralmente ed egli risponde per iscritto;
con il sordomuto tutto avviene per iscritto. Lart.
119,2 c.p.p. riconosce a questi soggetti il diritto di
farsi assistere da un interprete, scelto di
preferenza tra le persone abituate a trattare con
lui.
3. La sottoscrizione e la data.
Ai sensi dellart. 110,1 c.p.p. quando richiesta la
sottoscrizione d un atto sufficiente la vergatura
di proprio pugno, in calce allatto, del nome e del
152

cognome di chi deve firmare, salvo che la legge


non preveda diversamente.
La sottoscrizione non pu essere apposta con
mezzi meccanici o con segni diversi dalla scrittura
(art. 110,2 c.p.p.). Qualora il soggetto che deve
firmare non sia in grado di scrivere, il pubblico
ufficiale, accertata lidentit della persona, ne fa
annotazione in calce allatto medesimo.
Quanto alla data degli atti, il codice richiede la c.d.
data topica, cio a dire lindicazione del giorno, del
mese, dellanno e anche del luogo i cui gli atti
vengono posti in essere. Lindicazione dellora
necessaria solo se espressamente prevista dalla
legge. nelle ipotesi in cui lindicazione della data di
un atto sia prescritta a pena di nullit, tale
invalidit sussiste solo qualora la data non possa
stabilirsi con certezza in base agli elementi
contenuti nellatto medesimo o in atti ad esso
connessi (art. 111,2 c.p.p.).
4. Surrogazione, ricostituzione e rinnovazione
degli atti.
Tali istituti sono finalizzati a porre rimedio
alleventualit in cui determinati atti del
procedimento siano per qualsiasi causa distrutti,
smarriti o sottratti e non sia possibile recuperarli:
disciplinati dagli artt. 112 e 113 c.p.p., sono tra
153

loro sussidiari e devono, perci, essere esperiti in


ordine progressivo.
Il primo tra i rimedi quello della surrogazione di
copie agli originali mancanti: lart. 112 c.p.p.
dispone che in caso di distruzione, smarrimento o
sottrazione di atti di cui occorre fare uso, la copia
autentica ha valore di originale ed posta nel
luogo in cui si dovrebbe trovare loriginale.
Nelleventualit in cui non sia possibile procedere
alla surrogazione di copie, lart. 113 c.p.p. dispone
che latto venga ricostituito: il giudice, anche
dufficio, accerta il contenuto dellatto mancante e
stabilisce con ordinanza se e in quale tenore esso
deve essere ricostituito.
Ultimo rimedio, che trova applicazione solo in via
residuale, la rinnovazione dellatto mancante:
ai sensi dellart. 113,3 c.p.p. il giudice dispone con
ordinanza la rinnovazione dellatto mancante, se
necessaria e possibile, prescrivendone il modo.
5. I divieti di pubblicazione.
Si pu tentare di enucleare nellambito dellart.
114 c.p.p. una summa divisio tra gli atti di cui
vietata la pubblicazione in quanto coperti dal
segreto investigativo e quelli di cui vietata la
pubblicazione ancorch non pi coperti dal
segreto investigativo in relazione alle dinamiche
154

del procedimento ed agli interessi di volta in volta


coinvolti. Si rintracciano nellart. 114 c.p.p. due
divieti di pubblicazione distinti: un divieto
assoluto di pubblicazione, esteso sia al
contenuto che ai testi dei singoli atti di indagine
coperti dal segreto investigativo (comma 1) e un
divieto relativo di pubblicazione, limitato alla
sola divulgazione testuale dellatto e non anche al
suo contenuto (commi 2,3,4,5).
1. Premesso che il divieto assoluto di
pubblicazione pu essere esteso ad
iniziativa del p.m. con decreto motivato
anche a singoli atti ovvero a notizie specifiche
relative a determinate operazioni nei casi
previsti dallart. 329 c.p.p., occorre precisare
che siffatto divieto in operativo rispetto a
quegli atti soggettivamente od oggettivamente
estranei alle prescrizioni dellart. 114: il
riferimento va agli atti che non risultano posti in
essere n dal p.m. n dalla p.g., quali gli atti
del giudice per le indagini preliminari, quelli
provenienti dai soggetti privati (ad es. denunce
e querele) ovvero quelli formati in esito ad
indagini difensive compiute dalla persona
sottoposta alle indagini o dalla persona offesa;
155

nonch agli atti che, pur posti in essere dal


p.m. o dalla p.g., non appartengono alla
tipologia di atti di indagini in senso stretto, non
possedendo alcuna valenza investigativa (ad
es. la ricezione della notizia di reato). Ai sensi
dellart. 329 c.p.p. il regime di segretezza degli
atti compiuti nella fase investigativa cessa in
ragione della sopraggiunta conoscenza
dellatto da parte della persona sottoposta alle
indagini ovvero dellavvenuta chiusura delle
indagini preliminari. Nondimeno, loperativit
del divieto di pubblicazione pu subire
variazioni in virt dei decreti motivati del p.m.
2. Quanto al divieto relativo di pubblicazione
degli atti, esso soggetto a termini progressivi,
che si consumano in esito alle indagini
preliminari, qualora sia adottato un
provvedimento che esclude linstaurazione del
processo, ovvero in esito alludienza
preliminare, qualora sia pronunciato un
provvedimento che esclude la prosecuzione
del processo (art. 114,2 c.p.p.). Se, invece, la
vicenda giudiziaria progredisce fino al
dibattimento, occorre distinguere tra gli atti del
fascicolo per il dibattimento, gli atti del
fascicolo del p.m. e gli atti utilizzati per le
156

contestazioni. Mentre i primi e gli ultimi sono


liberamente pubblicabili, gli atti contenuti nel
fascicolo del p.m. risultano, invece, divulgabili
soltanto dopo la pronuncia della sentenza in
grado di appello, al fine di scongiurare il
rischio che il giudice dellimpugnazione possa
essere condizionato. Lart. 114,4 c.p.p. detta
una disciplina particolare nel caso in cui il
dibattimento sia celebrato a porta chiuse. Oltre
alautomatico divieto di pubblicazione del testo
degli atti formatisi in simile dibattimento, il
giudice pu disporre, altres, un divieto
ulteriore, inibendo la pubblicazione anche degli
atti utilizzati per le contestazioni. I divieti in
questione sono destinati a cessare trascorsi i
termini stabiliti dalla legge sugli archivi di
Stato (lart. 122 d.lg. 42/2004 pone due
termini, quello ordinario di 40 anni dopo la loro
data e quello di 70 anni se i dati sono idonei a
rivelare lo stato di salute, la vita sessuale o i
rapporti riservati di tipo familiare), ovvero
trascorso il termine di 10 anni dalla sentenza
irrevocabile e la pubblicazione autorizzata
dal Ministro della giustizia. Se non si procede
al dibattimento, lart. 114,5 c.p.p. attribuisce al
giudice il potere di disporre, dopo aver sentito
157

le parti, il divieto di pubblicazione di atti o di


parte di atti al fine di valutare quegli stessi
interessi che, se si fosse celebrato il
dibattimento, ne avrebbero comportato lo
svolgimento a porte chiuse. Gli ultimi due
divieti di pubblicazione contemplati dallart. 114
c.p.p. sono finalizzati alla tutela della
personalit dei soggetti coinvolti nella vicenda
giudiziaria. Lart. 114,6 c.p.p. inibisce la
pubblicazione delle generalit e dellimmagine
dei minorenni testimoni, persone offese o
danneggiati dal reato fino a quando non siano
divenuti maggiorenni, nonch di elementi che
anche indirettamente possano comunque
portare alla identificazione dei suddetti
minorenni (la pubblicazione pu, peraltro,
essere autorizzata dal Tribunale per i
minorenni). Lart. 114,6-bis vieta la
pubblicazione dellimmagine della persona
privata della libert personale, che si trovi
sottoposta all'uso di mezzi di coercizione fisica
(es. manette): ci al fine di tutelare il soggetto
da forme di spettacolarizzazione della giustizia
penale.

158

Resta da dire delle conseguenze scaturenti dalla


violazione dellart. 114. Lart. 115 c.p.p., fatte
salve le sanzioni previste dalla legge penale (art.
684 c.p.), dispone che la violazione in questione
costituisce illecito disciplinare quando il fatto
commesso da impiegati dello Stato o da altri enti
pubblici ovvero da persone esercenti una
professione per la quale richiesta una speciale
abilitazione dello Stato. Di ogni violazione
commessa da tali persone il p.m. informa
lorgano titolare del potere disciplinare (art. 115,2
c.p.p.); e se, di regola, la sanzione disciplinare
concorre con quella penale, nel caso in cui la
violazione derivi da un ordine di segregazione
impartito dal p.m., la prima opera in via esclusiva.
6. Rilascio di copie di atti e di informazioni
scritte sul loro contenuto.
La possibilit di chiedere il rilascio di copie di atti
del procedimento penale e di informazioni scritte
sul loro contenuto regolata dagli artt. 116, 117,
118 e 118-bis c.p.p.
Lart. 116 stabilisce che, durante il procedimento e
dopo la sua definizione, chiunque vi abbia
interesse pu ottenere il rilascio a proprie spese
di copie, estratti o certificati di singoli atti (comma
1); il comma 2 stabilisce inoltre che: Sulla
159

richiesta provvede il p.m. o il giudice che procede


al momento della presentazione della domanda
ovvero, dopo la definizione del procedimento, il
presidente del collegio o il giudice che ha emesso
il provvedimento di archiviazione o la sentenza.
La norma va coordinata con lart. 43 disp. att., il
quale prevede che lautorizzazione prevista dal
comma 2 dellart. 116 c.p.p. non richiesta nei
casi in cui riconosciuto espressamente al
richiedente il diritto al rilascio di copie, estratti o
certificati di atti. Quanto alla legittimazione alla
richiesta, laver attribuito a chiunque vi abbia
interesse la possibilit di attivarsi al fine di
ottenere il rilascio di copie, estratti o
certificati, lascia intendere che legittimati alla
relativa richiesta sono non solo i soggetti del
procedimento, ma anche i soggetti estranei ad
esso, purch titolari di un interesse alla
conoscenza dellatto. Competenti ad autorizzare il
rilascio sono gli organi nella cui disponibilit
materiale ed effettiva si trova latto al momento
della richiesta: p.m. nella fase delle indagini
preliminari, del giudice procedente nella fase
giudiziale, del giudice che ha emesso il
provvedimento di archiviazione o la sentenza
dopo la definizione del procedimento (art. 116,2
160

c.p.p.). Lautorizzazione in questione


subordinata alla verifica di alcune condizioni:
lautorit giudiziaria , infatti, tenuta ad accertare
se sussista un effettivo interesse al rilascio e, in
caso positivo, se latto di cui si chiede il rilascio sia
segreto o segretato ovvero sia oggetto di un
divieto di pubblicazione. Nella prima ipotesi,
lesistenza del segreto costituisce un ostacolo
insuperabile allevasione della richiesta; nella
seconda ipotesi, opera lart. 116,3 c.p.p. ai sensi
del quale il rilascio non fa venir meno il divieto di
pubblicazione stabilito dallart. 114 c.p.p..
Rispetto ala norma generale contenuta nellart.
116, quelle di cui agli artt. 117, 118 e 118-bis si
configurano come norme speciali, in quanto
disciplinano il rilascio di copie di atti o di
informazioni scritte sul loro contenuto a favore di
soggetti determinati e per finalit specifiche.
Nellart. 117 c.p.p. si prevede che il p.m., quando
necessario per le proprie indagini, pu ottenere
dallautorit giudiziaria competente copie di atti
relativi ad altri procedimenti penali e informazioni
scritte sul loro contenuto e ci anche in deroga al
divieto stabilito ex art. 329 c.p.p. Lart. 117 c.p.p.
applicabile, in via residuale, solo nelle ipotesi in
cui non sussistano le condizioni e i presupposti
161

per il coordinamento investigativo tra gli uffici del


p.m.
Lart. 118 c.p.p. consente al Ministro dellinterno di
ottenere dallautorit giudiziaria competente,
anche in deroga al divieto ex art. 329 c.p.p., copie
di atti e informazioni scritte sul loro contenuto
ritenute indispensabili per la prevenzione dei delitti
per i quali obbligatorio larresto in flagranza. Il
Ministro agisce rivolgendo una richiesta scritta e
motivata allautorit giudiziaria competente, che
provvede senza ritardo e pu rigettare la richiesta
con decreto motivato. In ogni caso, le copie e le
informazioni sono coperte dal segreto dufficio.
Lart. 118-bis c.p.p. stabilisce che il P.d.C. pu
richiedere allautorit giudiziaria competente,
anche in deroga allart. 329 c.p.p., copie di atti di
procedimenti penali e informazioni scritte sul loro
contenuto ritenute indispensabili per lo
svolgimento delle attivit connesse alle esigenza
del Sistema di informazione per la sicurezza della
Repubblica.
7. Partecipazione di testimoni ad atti del
provvedimento.
La testimonianza in questione viene definita
impropria, perch non assolve finalit probatorie
sui fatti oggetto del processo, ma si risolve
162

nellintervento di alcuni soggetti allo svolgimento


di atti del procedimento allo scopo di testimoniare
sulla regolarit delle attivit poste in essere. Le
ipotesi di testimonianza impropria sono
destinatarie della disciplina generale dettata
dallart. 120 c.p.p., il quale si limita ad indicare le
persone che non possono intervenire come
testimoni ad atti del procedimento penale: minori
di anni 14 e persone palesemente affette da
infermit di mente o in stato di manifesta
ubriachezza o intossicazione da sostanze
stupefacenti, persone sottoposte a misure di
sicurezza detentive o a misure di prevenzione.
8. Memorie e richieste delle parti.
Lesercizio dello ius postulandi, cio del diritto
della parte di interloquire con il giudice,
disciplinato dallart. 121 c.p.p., in virt del quale in
ogni stato e grado del procedimento le parti e i
difensori possono presentare al giudice memorie
o richieste scritte, mediante deposito della
cancelleria.
Le memorie e le richieste (istanze) si differenziano
sia sotto il profilo del contenuto, sia il relazione
alle incombenze gravanti sul destinatario. Quanto
al contenuto, mentre le richieste sono finalizzate a
promuovere una iniziativa o ladozione di un
163

determinato provvedimento, le memorie sono


volte ad esplicitare o a chiarire opinioni e ragioni
della parte. Per ci che riguarda le loro
conseguenze, mentre le richieste impongono al
giudice una specifica delibazione mediante un
provvedimento positivo o negativo, le memorie
non esigono unapposita pronuncia.
Nonostante lart. 121 c.p.p. faccia espresso
riferimento soltanto alle parti e ai difensori,
pacifico che lo ius postulandi spetti anche alla
persona sottoposta alle indagini ed alla persona
offesa. Legittimato a presentare memorie ,
altres, il consulente tecnico.
Sulle richieste ritualmente formulate il giudice
provvede senza ritardo e comunque, salve
specifiche disposizioni di legge, entro 15gg (art.
121,2 c.p.p.). Tale disposizione si applica salvo la
legge non preveda una disciplina prevista. Quanto
alla natura del termine, si ritiene che sia
ordinatorio, con la conseguenza che la sua
inosservanza priva di effetti sul piano
processuale.
Particolari disposizioni sono dettate a proposito
dello ius postulandi esercitato da persone
detenute o internate, le quali hanno facolt di
presentare impugnazioni, dichiarazioni e richieste
164

con atto ricevuto dal direttore dellistituto (art. 123


c.p.p.). iscritti in apposito registro, tali atti vengono
immediatamente comunicati allautorit giudiziaria
procedente ed hanno efficacia come se fossero
ricevute direttamente da questultima. Analoghe
prescrizioni valgono per le ipotesi in cui limputato
si trovi in stato di arresto, detenzione domiciliare o
in custodia in un luogo di cura (art. 123,2 c.p.p.):
le dichiarazioni, impugnazioni e richieste vengono
ricevute da un ufficiale di polizia giudiziaria che ne
cura limmediata trasmissione allautorit
giudiziaria. Quanto allimputato (indagato), il
legislatore richiede la procura speciale in
relazione al compimento da parte di terzi di taluni
atti generalmente definiti personalissimi: si tratta
di atti che possono essere compiuti solo
dallimputato o dal soggetto appositamente
investito di tale potere mediante la procura
speciale. Tali atti non possono essere compiuti dal
difensore se non nominato anche procuratore
speciale.
9. La procura speciale.
Lart. 122 c.p.p. detta le regole che devono essere
osservate quando la legge consente che un atto
sia compiuto per mezzo di un procuratore
speciale, cio a dire attraverso un soggetto al
165

quale la parte conferisce il potere di agire in sede


processuale in suo nome e per suo conto.
Nelle ipotesi in cui la legge prevede il ricorso alla
procura speciale, occorre distinguere tra le
prerogative dellimputato e quelle delle parti
eventuali.
Per limputato nulla quaestio: mediante il
conferimento di procura speciale egli pu
compiere, attraverso loperato di un altro soggetto,
taluni atti di natura personalissima che
presuppongono, per lo pi, lesercizio di un potere
dispositivo.
Diverso il discorso per la parte civile, il
responsabile civile ed il civilmente obbligato per la
pena pecuniaria, i quali, agendo nellambito di un
rapporto civilistico inserito nel processo penale,
non possono stare in giudizio personalmente, ma
solo tramite il loro procuratore secondo lo schema
del processo civile della rappresentanza
processuale necessaria. Ecco perch il codice di
procedura penale fa riferimento, con riguardo a
tali soggetti, a due diversi tipi di procura speciale:
luna, la c.d. procura ad litem, quella (art. 100
c.p.p.) con cui viene conferita al difensore la
rappresentanza processuale; laltra, la c.d.
procura ad causam, quella (art. 122 c.p.p.) con
166

cui vengono conferiti ad altro soggetto poteri


connessi allesercizio dellazione risarcitoria nel
processo penale.
Per ci che concerne i requisiti formali della
procura speciale, lart. 122 c.p.p. richiede che
essa sia rilasciata, a pena di inammissibilit, per
atto pubblico o scrittura privata autenticata e
contenga, oltre alle indicazioni richieste dalla
legge, la determinazione delloggetto per cui
conferita e dei fatti ai quali si riferisce.
10. I provvedimenti del giudice.
Lart. 125,1 riserva alla legge il compito di stabilire
i casi nei quali il provvedimento del giudice
assume la forma della sentenza, dellordinanza o
del decreto.
Per ci che riguarda la sentenza, la norma in
questione si limita ad indicare due essenziali
requisiti, pretendendo, da un lato, che sia
pronunciata in nome del popolo italiano (art. 125,2
c.p.p.) e, dallaltro, che sia motivata a pena di
nullit (art. 125,3 c.p.p.). In chiave funzionale, le
sentenze sono oggetto di numerose
classificazioni. E cos: sentenze dibattimentali e
sentenze di non luogo a procedere si distinguono
in ragione della fase processuale che definiscono,
essendo pronunciate, rispettivamente, in esito al
167

dibattimento ovvero al termine delludienza


preliminare; sentenze di merito e sentenze di rito
si distinguono in ragione delloggetto della
decisione, delibando, rispettivamente, i contenuti
imputativi della regiudicanda (sentenze di
condanna e di assoluzione) ovvero mere questioni
di natura processuale (sentenze di annullamento
sulla giurisdizione o sulla competenza); sentenze
di condanna e sentenze di proscioglimento si
distinguono in ragione del contenuto decisorio,
ancorch le seconde si concretizzino, talvolta, in
una pronuncia di non luogo a procedere e, in altre
ipotesi, in una vera e propria sentenze di
assoluzione; sentenze costitutive e sentenze
dichiarative si distinguono in ragione dellattitudine
a produrre effetti giuridici innovativi, operando,
rispettivamente, un accertamento incidente sulla
situazione soggettiva del postulante ovvero una
mera ricognizione dei requisiti legali di una
fattispecie processuale.
Quanto allordinanza, lunico requisito strutturale
espressamente previsto per tale tipo di
provvedimento lobbligo di motivazione,
richiesto, come per la sentenza, a pena di nullit
(art. 125,3 c.p.p.).
168

Il decreto un provvedimento di natura


tendenzialmente amministrativa, nella disponibilit
sia del giudice che del p.m. e non soggetto
allobbligo di motivazione, salvi i casi in cui
questultima sia espressamente prescritta dalla
legge (art. 125,3 c.p.p.). Tendenzialmente vero
che il decreto ha carattere ordinatorio in quanto
funzionale alla progressione dinamica del
procedimento, ma altrettanto vero che vi sono
casi in cui, definendo la regiudicanda, esso
acquista natura tipicamente decisoria (si allude al
decreto di archiviazione, al decreto penale di
condanna). N pu negarsi che il decreto sia, di
regola, revocabile in quanto inoppugnabile, ma
non si trascuri lesistenza di taluni decreti
revocabili ed impugnabili (ad es., il decreto che
dispone il sequestro preventivo) nonch
suscettibile di divenire addirittura irrevocabili.
Resta da dire delle modalit di deliberazione dei
provvedimenti giudiziali, i quali vengono adottati
dal giudice in camera di consiglio, senza la
presenza dellausiliario designato ad assisterlo e
delle parti, con deliberazione segreta (art. 125,4
c.p.p.). La segretezza della deliberazione non pu
essere derogata. Vi solo un caso in cui le
modalit di deliberazione potrebbero essere
169

oggetto di un successivo disvelamento: in ipotesi


di provvedimenti collegiali, su richiesta di un
componente del collegio che non abbia espresso
voto conforme alla decisione finale, si pu
provvedere a compilare sommario verbale
contenente lindicazione del dissenziente (art.
125,5 c.p.p.).
Lart. 128 c.p.p., nel disciplinare le modalit del
deposito dei provvedimenti giudiziali, stabilisce
che, salvo quanto disposto per i provvedimenti
emessi nelludienza preliminare e nel dibattimento
(del cui dispositivo viene data lettura in udienza),
gli originali dei provvedimenti del giudice sono
depositati in cancelleria entro 5gg dalla
deliberazione. Leventuale violazione di siffatto
termine non determina alcuna nullit.
11. Il procedimento in camera di consiglio.
Lart. 127 c.p.p. detta la disciplina del
procedimento in camera di consiglio, ossia di
quella tipologia procedimentale che si svolge con
forme pi semplificate rispetto a quelle previste
per il dibattimento.
Lespressione camera di consiglio di cui allart.
127 c.p.p. indica un peculiare modello
procedurale: si tratta del procedimento camerale
tipico, le cui due note caratterizzanti sono
170

costituite dalla mancanza di pubblicit e dalla


partecipazione puramente eventuale delle parti.
Sebbene lart. 127,3 c.p.p. preveda che il p.m., gli
altri destinatari dellavviso, nonch i difensori,
sono sentiti se compaiono, va precisato che tale
disposizione risulta attuata nei singoli
procedimenti camerali, tanto che questultimi
vengono catalogati, con riferimento al profilo in
parola, in quattro modelli diversi.
Ad un primo modello accedono quei procedimenti
in camera di consiglio nei quali lesercizio del
contraddittorio puramente eventuale,
trattandosi di scelta totalmente rimessa alla
discrezionalit delle parti: si tratta, ad es., del
procedimento per la risoluzione dei conflitti di
giurisdizione e di competenza, del procedimento
per la decisione sulla dichiarazione di ricusazione.
In un secondo modello si raggruppano quei
procedimenti camerali caratterizzati da forme di
contraddittorio necessario, nei quali in ragione
della peculiarit della regiudicanda, viene richiesta
la partecipazione obbligatoria di entrambe le parti
(ci accade, ad es., nellincidente probatorio,
nelludienza preliminare, nel giudizio abbreviato) o
del solo difensore ( lipotesi delludienza di
convalida dellarresto e del fermo).
171

Appartengono ad un terzo modello quei


procedimenti in camera di consiglio nei quali il
contraddittorio di natura soltanto cartolare,
sicch la dialettica inter partes si esercita
esclusivamente in forma scritta (procedimento
camerale in cassazione; procedimento per la
proroga dei termini di durata delle indagini
preliminari).
Resta un quarto modello, residuale, in cui si
iscrivono i procedimenti camerali c.d. de plano,
caratterizzati dal fatto che la decisione del giudice
non preceduta da alcuna forma di contraddittorio
ed solitamente adottata senza formalit di
procedura. (es. procedimento di esecuzione).
Di regola attivato da una specifica richiesta di
parte, salve ipotesi eccezionali, il procedimento in
camera di consiglio ha inizio con la fissazione
delludienza, di cui va dato avviso alle parti, alle
persone interessate, ai difensori, al p.m. Fino a
5gg prima delludienza camerale, sono amesse
forme di contraddittorio cartolare da esercitare,
come prevede lart. 127,2 c.p.p., mediante
presentazione di memorie in cancelleria, nonch
attraverso produzioni documentali. Quanto alla
partecipazione dellimputato alludienza camerale,
lart. 127,3 c.p.p. detta una disciplina differenziata
172

a seconda che costui sia detenuto o internato in


un luogo posto entro la circoscrizione del giudice
oppure al di fuori di essa: mentre nel primo caso
allimputato detenuto viene riconosciuto il diritto,
se ne fa richiesta, di partecipare alludienza
camerale, nel secondo caso gli viene, invece,
soltanto attribuito il diritto allaudizione da parte
del magistrato di sorveglianza del luogo in cui
detenuto o internato e sempre che ne abbia fatto
esplicita richiesta. Stante loggettiva disparit di
trattamento che si veniva a creare tra imputati
detenuti, la norma approdata al vaglio della
Corte cost., la quale ha affermato che la disciplina
censurata non vieta la comparizione personale
dellimputato se questi ne ha fatto richiesta o se il
giudice lo ritenga ex officio opportuno. Donde la
sostanziale omologazione delle prerogative tra le
due categorie di soggetti indicati nellart. 127,3
c.p.p.
Contiguo al profilo appena esaminato il
problema della rilevanza del legittimo
impedimento a comparire. Al proposito, lart. 127,4
c.p.p. si limita a prevedere che ludienza
rinviata se sussiste un legittimo impedimento
dellimputato o del condannato che ha chiesto di
essere sentito personalmente e che non sia
173

detenuto o internato in un luogo diverso da quello


in cui ha sede il giudice. Per ci che riguarda il
locus detentionis valgono i risultati
dellelaborazione giurisprudenziale appena
richiamata, sicch deve ritenersi sempre rinviabile
ludienza quando ad essere legittimamente
impedito sia il detenuto fuori sede che ha chiesto
di presenziare. A proposito della rilevanza del
legittimo impedimento a comparire del difensore
affermazione pressoch costante in
giurisprudenza quella per cui questultima
situazione determina il rinvio delludienza soltanto
in quelle ipotesi in cui la rilevanza
dellimpedimento espressamente prevista dal
legislatore, cio a dire nelludienza preliminare,
nelludienza dibattimentale, ma non nelludienza
dibattimentale.
Per ci che riguarda lo svolgimento delludienza
camerale, lunica prescrizione normativa concerne
lassenza di pubblicit (art. 127,4 c.p.p.). Le
attivit compiute nelludienza camerale sono
documentate mediante redazione del verbale, di
regola in forma riassuntiva (art. 127,10 c.p.p.). Il
giudice ha quindi anche la possibilit di ricorrere
alla documentazione integrale delle attivit
delludienza. Il procedimento camerale si conclude
174

con la pronuncia di una ordinanza, notificata o


comunicata senza ritardo alle parti, alle persone
interessate ed ai difensori, i quali possono
impugnarla mediante ricorso per cassazione 8art.
127,7 c.p.p.). Leventuale ricorso non determina la
sospensione dellesecuzione dellordinanza, salvo
che il giudice che lha emessa non disponga
diversamente.
12. Limmediata declaratoria di determinate
cause di non punibilit.
Lart. 129,1 c.p.p. stabilisce che in ogni stato e
grado del processo, il giudice, il quale riconosce
che il fatto non sussiste o che limputato non lo ha
commesso o che il fatto non costituisce reato o
non previsto dalla legge come reato ovvero che
il reato estinto o che manca una condizione di
procedibilit, lo dichiara dufficio con sentenza.
Due sono le esigenze che il legislatore persegue:
da un lato, assecondare finalit di economia
processuale, provocando la definizione immediata
del processo; dallaltro lato, accordare attuazione
al principio del favo rei, consentendo allimputato
una rapida fuoriuscita dal processo.
Poich lart. 129 c.p.p. fa riferimento ad una
pronuncia da adottare in ogni stato e grado del
processo, se ne desume che dallambito
175

operativo della norma resta esclusa la fase


procedimentale, sicch nel corso delle indagini
preliminari la declaratoria di eventuali cause di
non punibilit potr avvenire soltanto con il
provvedimento di archiviazione.
Lart. 129,2 c.p.p. nel disciplinare le ipotesi di
concorso tra le cause di proscioglimento nel
merito e le cause di proscioglimento per
estinzione del reato, stabilisce che ove ricorra una
causa di estinzione del reato, ma dagli atti risulta
evidente che il fatto non sussiste, che limputato
non lo ha commesso o che il fatto non costituisce
reato o non previsto dalla legge come reato, il
giudice pronuncia sentenza di assoluzione o di
non luogo a procedere con la formula prescritta.
13. La correzione dellerrore materiale.
Lart. 130 c.p.p. disciplina, in generale, la
correzione delle sentenze, delle ordinanze e dei
decreti inficiati da errori od omissioni che non
determinano nullit, e la cui eliminazione non
comporta una modificazione essenziale dellatto.
Al fine di evitare un ricorso a mezzi di
impugnazione antieconomici per eliminare quei
vizi dei provvedimenti del giudice non gravi, il
legislatore ha configurato un meccanismo di
autocorrezione del provvedimento ad opera dello
176

stesso giudice che lo ha pronunciato; solo ove il


provvedimento sia stato impugnato il potere di
correzione verr esercitato dal giudice ad quem,
sempre che limpugnazione non sia stata
dichiarata inammissibile.
Ai sensi dellart. 130,1 c.p.p., possono essere
oggetto di correzione i provvedimenti del giudice
emessi nella forma della sentenza, ordinanza e
decreto: risultano estranei allambito operativo
della norma sia gli atti diversi da quelli pronunciati
dal giudice, sia gli atti del giudice adottati senza
losservanza di particolari formalit e, di regola,
resi oralmente.
Listituto della correzione dellerrore materiale
presuppone che i provvedimenti del giudice
abbiano assunto una valenza esterna. Mediante il
meccanismo disciplinato nellart. 130 c.p.p.
possono essere emendati gli errori e le omissioni
materiali che non determinano nullit e la cui
eliminazione non comporta una modificazione
essenziale dellatto. La clausola secondo cui gli
errori e le omissioni non devono essere causa di
nullit dellatto induce a concludere che sono
emendabili solo i provvedimenti affetti da mere
irregolarit, ovvero divergenze dal modello legale
che non danno luogo ad alcuna species di
177

invalidit. Laltra condizione ostativa alla


praticabilit del rimedio rappresentata dalla
mancata modificazione essenziale dellatto quale
conseguenza dellemenda: leliminazione
dellerrore o dellomissione materiale non deve
incidere sul significato sostanziale del contenuto
dellatto.
Alla disciplina generale dellautocorrezione di
errori materiali, dettata nellart. 130 c.p.p., il codice
affianca la regolamentazione di specifiche ipotesi
di correzione e/o di integrazione dei provvedimenti
del giudice. Una prima fattispecie speciale di
correzione quella che concerne lerronea
indicazione delle generalit (artt. 66, 547, 668
c.p.p.). Altra tipologia di correzione speciale
quella disciplinata nellart. 547 c.p.p. secondo cui
se occorre completare la motivazione
insufficiente ovvero se manca o incompleto
alcuno degli altri requisiti previsti dallart. 546, si
procede anche di ufficio alla correzione della
sentenza a norma dellart. 130 c.p.p.. Un
espresso rinvio alla procedura di correzione di cui
allart. 130 c.p.p., contenuto anche nellart.
535,4 c.p.p., in tema di condanna alle spese
processuali anticipate dallo Stato, ai sensi del
quale qualora il giudice non abbia provveduto
178

circa le spese, la sentenza rettificata a norma


dellart. 130 c.p.p.. Ulteriore peculiare fattispecie
di correzione disciplinata nellart. 619 c.p.p., il
quale sotto la rubrica rettificazione di errori non
determinanti annullamento, prevede eterogenee
ipotesi di interventi emendativi, da parte della
Cassazione, sul provvedimento impugnato. Si
tratta degli errori di diritto e delle erronee
indicazioni di testi di legge, privi di influenza
decisiva sul dispositivo (art. 619,1), nonch degli
errori concernenti la denominazione o il computo
della pena (art. 619,2), sussistendo i quali la
Cassazione non procede ad un annullamento, ma
elimina il vizio. Nella fattispecie ex art. 619,3
c.p.p., in realt la Cassazione non si limita ad una
correzione che lasci intatto il provvedimento
impugnato, ma provvede ad applicare la norma
pi favorevole allimputato qualora non siano
necessari nuovi accertamenti.
Liniziativa del procedimento di cui allart. 130
c.p.p. rimessa al giudice, il quale provvede
anche su istanza del p.m. o delle parti private.
Considerato che listituto in esame non costituisce
una forma di impugnazione, non necessario un
interesse in capo al soggetto che richiede la
correzione. Quanto allo svolgimento del
179

procedimento, lart. 130 c.p.p. richiama le forme


dellart. 127 c.p.p. Il procedimento culmina con
unordinanza ricorribile in Cassazione.
14. I poteri coercitivi del giudice e
laccompagnamento coattivo.
La previsione di poteri coercitivi spettanti al
giudice nellesercizio delle proprie funzioni che
egli pu esercitare chiedendo lintervento della
p.g. e, se necessario, della forza pubblica
diretta a garantire il sicuro e ordinato compimento
degli atti ai quali procede (art. 131 c.p.p.).
Poich quelli coercitivi sono poteri di polizia
processuale, il loro esercizio non subordinato al
rispetto di specifiche formalit. Pertanto, lordine
pu essere impartito dal giudice anche solo
oralmente. Nellambito degli atti che sono
estrinsecazione dellesercizio del potere coercitivo
del giudice rientra, in particolare,
laccompagnamento coattivo. Si tratta di un ordine
finalizzato ad ottenere la comparizione personale
di un soggetto, attuabile, se occorre, anche con la
forza. Sotto il profilo oggettivo, il potere di disporre
laccompagnamento coattivo pu essere
esercitato dallautorit giudiziaria
indipendentemente dal tipo di reato per il quale si
procede. Sotto il profilo soggettivo, il legislatore ha
180

operato una distinzione in base ai destinatari del


provvedimento, dettando una diversa disciplina a
secondo che si tratti dellimputato (Art. 132 c.p.p.)
ovvero di altre persone (art. 133 c.p.p.).
Lart. 132 c.p.p. rinvia per ladozione del
provvedimento ai casi previsti dalla legge. Si
tratta, ad es., del caso in cui la presenza
dellindagato sia necessaria per compiere un atto
da assumere con lincidente probatorio e costui
non sia comparsi senza addurre un legittimo
impedimento, nonch del caso in cui la presenza
dellimputato, assente o contumace nel
dibattimento, sia necessaria per lassunzione di
una prova diversa dallesame.
Lart. 132,2 c.p.p. stabilisce limiti temporali rigorosi
allefficacia del decreto con cui viene disposto
laccompagnamento coattivo dellimputato: ,
infatti, vietato allautorit giudiziaria trattenere il
destinatario del provvedimento oltre il compimento
dellatto previsto e di quelli consequenziali, con un
limite massimo di durata della coercizione fissato
in 24h.
Lart. 133 c.p.p. disciplina laccompagnamento
coattivo disposto a carico del testimone, del
perito, della persona sottoposta allesame del
perito diversa dallimputato, del consulente
181

tecnico, delinterprete, nonch del custode di cose


sequestrate. Qui il provvedimento pu essere
deliberato soltanto se i destinatari, pur essendo
stati citati o convocati, omettano senza un
legittimo impedimento di comparire nel luogo,
giorno, ora stabiliti. I limiti di durata della
coercizione valgono anche in questo caso.
15. La documentazione degli atti.
Con lespressione documentazione degli atti si
allude allattivit necessaria ai fini dellinserimento
e della conservazione di un atto allinterno del
procedimento. Mediante la documentazione si
attesta il compimento di talune attivit processuali
e si consente che, anche a distanza di tempo,
possa essere visionato e valutato il contenuto
dellatto rappresentato. Generalmente posta in
essere da un soggetto diverso dallautore dellatto
documentato.
Lart. 134,1 c.p.p. detta il principio generale in
base al quale alla documentazione degli atti si
procede mediante verbale. Il verbale ha funzione
di rappresentare e conservare latto del
procedimento cui si riferisce. Ci significa che il
giudice pu liberamente valutare lattendibilit e
lesattezza di quanto attestato dal pubblico
ufficiale nel verbale. Due sono le forme di
182

verbalizzazione previste nel codice: quella


integrale, che fornisce una descrizione completa
dellintero atto processuale, e quella riassuntiva,
che si limita ad offrire una rappresentazione
parziale dellattivit oggetto di documentazione.
Quanto alle tecniche di verbalizzazione, lart. 134
c.p.p. prescrive limpiego della stenotipia o di altro
strumento meccanico, consentendo, altres, in
caso di impossibilit di ricorso a tali mezzi,
lutilizzo della scrittura manuale alla quale deve
essere assimilata quella stenografica. Lart. 134,3
c.p.p. stabilisce che quando il verbale redatto in
forma riassuntiva effettuata anche la
riproduzione fonografica. In deroga a tale regola
generale, lart. 140 c.p.p. disciplina i casi nei quali
la redazione del verbale in forma riassuntiva pu
non essere integrata dalla riproduzione
fonografica: ci avviene qualora il giudice ritenga
che gli atti da documentare abbiano un contenuto
semplice o limitata rilevanza ovvero qualora rilevi
la contingente indisponibilit di strumenti di
riproduzione o di ausiliari tecnici. In aggiunta alle
modalit di documentazione appena richiamate,
consentito lutilizzo della riproduzione audiovisiva
nei soli casi in cui ci risulti assolutamente
indispensabile. La redazione del verbale
183

demandata allausiliario che assiste il giudice nel


compimento degli atti ai quali procede. Quanto al
contenuto, oltre alla menzione del luogo,
dellanno, del mese, del giorno (e, se necessario,
dellora), delle generalit delle persone
intervenute e delle cause, se conosciute, della
mancanza di coloro che sarebbero dovuti
intervenire, il verbale deve indicare la descrizione
di quanto lausiliario ha fatto o ha constatato o di
quanto avvenuto in sua presenza, la
rappresentazione delle dichiarazioni ricevute
dallausiliario o da altro pubblico ufficiale e le
eventuali circostanze che possono incider sulla
valutazione circa lattendibilit delle dichiarazioni
stesse. Lart. 136,2 c.p.p. dispone che, per ogni
dichiarazione, si debba specificare se stata
resa spontaneamente o previa domanda e, in tale
caso, riprodotta anche la domanda. Il verbale,
una volta letto, deve essere sottoscritto, mediane
apposizione di firma alla fine di ogni foglio, da
parte del pubblico ufficiale che lha redatto, del
giudice e delle persone che sono intervenute.
Lart. 138 c.p.p. disciplina la trascrizione del
verbale redatto con li metto della stenotipia,
prescrivendo che i nastri impressi con i caratteri
della stenotipia debbano essere trascritti in
184

caratteri comuni non oltre il giorno successivo a


quello in cui sono stati formati. A differenza della
trascrizione del verbale redatto con il mezzo della
stenotipia, quella relativa alle riproduzioni
fonografiche o audiovisive non sottoposta al
rispetto di alcun termine temporale. A causa
deleccessivo impiego della verbalizzazione
riassuntiva, da parte della giurisprudenza, il
legislatore ha ritenuto opportuno dettare una
disciplina particolarmente garantista per
linterrogatorio, svolto fuori udienza, di persona in
stato di detenzione, prescrivendone la
documentazione integrale, a pena di
inutilizzabilit, con mezzi di riproduzione
fonografica o audiovisiva (art. 141-bis c.p.p.).
Essendo subordinata alla circostanza che
linterrogatorio si svolga al di fuori delludienza,
loperativit della previsione esclusa qualora
linterrogatorio sia reso in sede di convalida di
arresto in flagranza o di fermo o, ancora, in sede
di udienza preliminare. Resta da esaminare,
infine, la disciplina della nullit dei verbali,
delineata dallart. 142 c.p.p.: tale disposizione
individua due cause di nullit del verbale:
lincertezza assoluta sulle persone intervenute e la
mancata sottoscrizione da parte del pubblico
185

ufficiale che lo ha redatto. Si ritiene che quelle


previste nellart. 142 c.p.p. siano nullit relative,
sottoposte, pertanto, alla disciplina dellart. 181
c.p.p.
16. La partecipazione e lesame a distanza.
Disciplinati dagli artt. 146-bis e 147-bis disp. att.,
la partecipazione e lesame a distanza sono due
istituti mediante i quali si realizzano forme di
intervento nel procedimento penale che
prescindono dalla presenza fisica del soggetto
nellaula giudiziaria. Per effetto di un collegamento
televisivo tra laula di udienza e la postazione
remota, possibile compiere e distanza
determinate attivit processuali.
Quanto alla regolamentazione della
partecipazione a distanza (definita nella prassi
videoconferenza), lart. 146-bis disp. att.
stabilisce che essa disposta al ricorrere di due
presupposti:
1. Si deve, anzitutto, procedere per taluno dei
delitti di criminalit organizzata di stampo
mafioso e assimilati, ossia i delitti di tipo
terroristico e di eversione dellordinamento
costituzionale;
186

2. In secondo luogo, la persona deve trovarsi,


a qualsiasi titolo, in stato di detenzione
carceraria.
La sussistenza di tali presupposti requisito
necessario, ma non sufficiente, dal momento che
si deve procedere alla partecipazione a distanza
solo se il giudice ritenga sussistere gravi ragioni
di sicurezza o di ordine pubblico ovvero
particolare complessit del dibattimento e
necessit di evitare ritardi nel suo svolgimento.
Occorre sottolineare che la partecipazione a
distanza potr essere attivata solo a causa
dellelevato numero di imputati o di imputazioni,
nonch in relazione al fatto che nei confronti dello
stesso imputato siano contemporaneamente in
corso distinti processi presso diverse sedi
giudiziarie.
Disciplinata dallart. 146-bis, 1-bis disp. att.,
unulteriore ipotesi di partecipazione a distanza,
disposta a prescindere dalla sussistenza delle
condizioni sopra esaminate, riguarda i detenuti
sottoposti al regime carcerario differenziato di cui
allart. 41-bis o.p.: in tal caso. La partecipazione a
distanza finalizzata a garantire leffettivit del
c.d. carcere duro.
187

Quanto alla forma del provvedimento,


pronunciabile anche dufficio, s distingue a
seconda che la partecipazione a distanza sia
disposta prima o nel corso delludienza
dibattimentale: nel primo caso, la stessa
deliberata con decreto motivato dal presidente del
Tribunale o della Corte dAssise, da comunicare
alle parti e ai loro difensori almeno dieci giorni
prima delludienza; nel secondo caso, decisa dal
giudice ordinanza, impugnabile (a differenza del
decreto) congiuntamente alla sentenza finale.
Riguardo alle modalit esecutive, assume un
ruolo decisivo il collegamento audiovisivo tra
laula di udienza e il luogo di custodia predisposto
con modalit tali da assicurare la contestuale,
effettiva e reciproca visibilit delle persone
presenti in entrambi i luoghi e la possibilit di udire
quanto vi viene detto (art. 146-bis disp. att.). Si
prevede, infine, una triplice garanzia: anzitutto, si
consente al difensore o ad un suo sostituto di
essere presenti nel luogo dove si trova limputato,
nonch di consultarsi riservatamente con il proprio
assistito per mezzo di strumenti tecnici idonei; in
secondo luogo, sancita una equiparazione del
luogo dove limputato si collega in audiovisione
allaula di udienza; infine, a tutela della regolarit
188

della procedura, prevista la necessaria presenza


nel luogo ove si trova limputato di un ausiliario
abilitato ad assistere il giudice, tenuto a verificare
non solo lidentit dellimputato, ma anche che
non siano frapposti impedimento o limitazioni
allesercizio dei diritti e delle facolt a lui spettanti.
Laltro istituto accomunabile alla partecipazione a
distanza lesame a distanza, preordinato a
garantire lincolumit fisica del dichiarante. Nato
come misura di contrasto al dilagare degli attentati
contro i testimoni ora disciplinato dallart. 147bis disp. att. Dopo aver precisato che lesame
dibattimentale delle persone ammesse in base
alla legge, a programmi o a misure di protezione,
anche di tipo urgente o provvisorio (art. 147-bis, 1
disp. att.), il legislatore introduce al comma 2 la
figura dellesame a distanza: attivabile qualora
siano disponibili strumenti tecnici idonei, esso si
svolge mediante un collegamento audiovisivo che
assicuri la contestuale visibilit delle persone
presenti nel luogo dove la persona sottoposta ad
esame si trova, alla presenza del medesimo
ausiliario abilitato ad assistere il giudice in
udienza, tenuto ai medesimi incombenti gi
esposti in precedenza. Dettagliata lindicazione
delle ipotesi in cui si procede allesame a
189

distanza: alcune di esse sono discrezionali ed


altre obbligatorie. Nellambito delle ipotesi
discrezionali oltre allipotesi di cui al comma 2
(ove siano disponibili strumenti tecnici idonei)
devono essere annoverate quelle delineate dal
comma 5: a richiesta di parte, pu essere svolto il
telesame qualora si debba procedere allesame
della persona di cui stata disposta la nuova
assunzione a norma dellart. 495 c.p.p. (si tratta
della nuova ammissione allesame di chi aveva
gi reso dichiarazioni in altro procedimento), o
qualora vi siano gravi difficolt ad assicurare la
comparizione della persona da sottoporre
allesame. Le ipotesi obbligatorie sono contenute
nel comma 3 della medesima norma, in cui, fatti
salvi i casi in cui il giudice ritenga assolutamente
necessaria la presenza della persona da
esaminare, si prevede che lesame a distanza
disposto: quando si debba procedere allesame
delle persone ammesse, in base alla legge, a
programmi o a misure di protezione, nellambito
di un processo di stampo mafioso o assimilato;
quanto nei confronti della persona sottoposta ad
esame stato emesso il decreto di cambiamento
delle generalit, con la precisazione che, in tal
caso, lesame dovr essere condotto sotto le
190

precedenti generalit e dovranno essere adottate


cautele idonee ad evitare che il volto della
persona sia visibile; ed infine, quando nellambito
di un processo di tipo mafioso o con finalit di
terrorismo o di eversione costituzionale devono
essere esaminate le persone indicate nellart.210
c.p.p. nei cui confronti si procede per uno dei
delitti summenzionati, anche se vi stata
separazione dei procedimenti.
17. La traduzione degli atti.
Il Titolo IV del Libro II interamente dedicato alla
disciplina della traduzione degli atti processuali.
Lart. 143,1 c.p.p. attribuisce allimputato, che non
conosce la lingua italiana, il diritto di farsi
assistere gratuitamente da un interprete al fine di
potere comprendere laccusa contro di lui
formulata e di seguire il compimento degli atti cui
partecipa. Lassistenza gratuita, sicch lo
Stato a dover sostenere le relative spese, senza
poterne ottenere la restituzione in caso di
condanna. consentito allimputato di farsi
assistere da un interprete di fiducia che affianchi
ovvero subentri a quello nominato dallautorit
procedente. Lassistenza di un interprete
richiesta anche nellipotesi disciplinata dallart.
143,2 c.p.p., cio quando occorre tradurre uno
191

scritto in lingua straniera o in un dialetto non


facilmente intellegibile ovvero quando la persona
che vuole o deve fare una dichiarazione non
conosce la lingua italiana. Ai sensi dellart. 143,3
c.p.p., alla nomina dellinterprete si deve
procedere anche quando il giudice, il p.m. o
lufficiale di p.g. ha personale conoscenza della
lingua o del dialetto da interpretare.
Stante limportanza del ruolo, la prestazione
dellufficio di interprete ha carattere obbligatorio
(143,4 c.p.p.), potendo, nei suoi confronti, essere
addirittura ordinato laccompagnamento coattivo e
comminata la condanna a pagamento delle
sanzioni pecuniarie ex art. 133 c.p.p.
Il legislatore ha previsto una serie di motivi di
incapacit ed incompatibilit dellinterprete: ex art.
144 c.p.p., non possono prestare lufficio, in
quanto incapaci, il minore, pinterdetto, linabilitato,
laffetto da infermit mentale, linterdetto da uffici
pubblici, linterdetto oil sospeso dallesercizio di
una professione o di unarte, il sottoposto a misure
di sicurezza personali o di prevenzione; si
aggiunge, inoltre, chi non pu essere assunto
come testimone o ha facolt di astenersi dal
testimoniare o chi chiamato a prestare ufficio di
testimone o di perito ovvero stato nominato
192

consulente tecnico nello stesso procedimento o in


un procedimento connesso.
Bench linosservanza dellart. 144 c.p.p. sia
sanzionata con la nullit, per stabilire la natura di
questa necessario distinguere a seconda che la
nomina dellinterprete sia funzionale allimputato
(art. 143,1 c.p.p.) ovvero agli organi di giustizia
(art. 143,2 c.p.p.). Mentre nel primo caso
lincapacit o incompatibilit dellinterprete d
luogo ad una nullit di ordine generale a regime
intermedio ex art. 178 c.p.p. lett. c, nel secondo
caso si configura, pi semplicemente, una nullit
relativa.
Linterprete incapace o incompatibile pu essere
ricusato dalle parti private e, con esclusivo
riferimento agli atti compiuti o disposti dal giudice,
anche dal p.m. (art. 145 c.p.p.). In ogni caso,
quando esiste un motivo di ricusazione, o se vi
sono gravi motivi di convenienza per astenersi,
linterprete ha lobbligo di dichiararlo (art. 145,2
c.p.p.). Sulla dichiarazione di ricusazione o di
astensione spetta al giudice decidere con
ordinanza inoppugnabile.
18. Le notificazioni: generalit.
La notificazione il procedimento con cui si
portano formalmente a conoscenza dei soggetti
193

interessati gli atti recettizi del processo. il


procedimento di notificazione assicura la
conoscenza presunta dellatto. La notificazione si
basa sulla presunzione iuris et de iure che il
mezzo adottato abbia determinato leffettiva
conoscenza da parte dellinteressato. Nel
procedimento di notificazione si distinguono tre
fasi:
1. Limpulso, consistente nellordine o nella
richiesta di eseguire la notificazione e nella
consegna materiale dellatto allorgano
esecutivo;
2. Lesecuzione;
3. La documentazione dellattivit svolta
dallorgano esecutivo.
19. Gli addetti alla notificazione.
Lart. 148,1 c.p.p. indica quale organo tipico delle
notificazioni lufficiale giudiziario o chi ne esercita
le funzioni, la cui sfera di competenza
disciplinata dal d.P.R. 1229/1959. In capo
allufficiale giudiziario sussiste lobbligo di
eseguire gli atti a lui commessi senza indugio
(art. 108 del d.P.R.), anche nellipotesi di atto
nullo, purch la richiesta provenga da un soggetto
194

legittimato e non concerna una forma di notifica


impossibile o illecita.
Accanto allufficiale giudiziario, il codice di
procedura contempla, quale organo delle
notificazioni dipsoste dal giudice o richieste dal
p.m., la polizia giudiziaria.
20. La notificazione richiesta dalle parti
private.
La notificazione richiesta dalle parti private
disciplinata dallart. 152 c.p.p. nel quale si prevede
che questo tipo di notificazione pu essere
sostituita dallinvio di copia dellatto effettuata dal
difensore mediante lettera raccomandata con
avviso di ricevimento, salvo che la legge non
disponga altrimenti. Si assiste qui ad una
innovazione rilevante in materia, essendo stata
introdotta una forma di notifica effettuabile senza
la mediazione di alcun organo: lart. 152 legittima,
infatti, le parti private a surrogare la notificazione
mediante linvio di una copia dellatto da parte del
difensore, il quale risulta cos preposto al
compimento di unattivit sostitutiva e
funzionalmente equivalente. Lart. 152 c.p.p.
integrato dallart. 56 disp. att. in base al quale il
difensore, dopo aver inviato con lettera
raccomandata latto oggetto di notifica, tenuto a
195

documentare tale spedizione, depositando un


cancelleria copia dellatto inviato, attestandone la
conformit alloriginale, e lavviso di ricevimento.
Solo per le notificazioni al p.m., le parti private
possono ricorrere ad una modalit alternativa: si
tratta della possibilit, contemplata dallart. 153,1
c.p.p., di eseguire la notificazione mediante la
consegna di copia dellatto nella segreteria del
p.m.
21. Le forme.
Di regola, latto deve essere notificato al
destinatario per intero, ma ammessa, in casi
tassativi, la notificazione per estratto, ossia delle
sole parti dellatto essenziali alla comprensione
del suo contenuto.
La notificazione di un atto avviene mediante la
consegna di una copia nelle mani proprie del
destinatario. Quando ci non possibile, lufficiale
giudiziario o la p.g. sono tenuti ad inserire copia
dellatto in una busta sigillata, dandone atto nella
relazione in calce alloriginale e alla copia dellatto.
Esigenze di semplificazione hanno indotto il
legislatore a prevedere casi in cui la notificazione
si considera surrogata da attivit che di essa
acquistano il valore. Cos quando linteressato
riceve in consegna copia dellatto da parte della
196

cancelleria del giudice (art. 148,4 c.p.p.) ovvero


da parte della segreteria del p.m. (art. 151,2
c.p.p.); e cos nelle ipotesi di lettura dei
provvedimenti alle persone presenti ovvero di
avvisi dati verbalmente agli interessati dal giudice
o dal p.m. (artt. 148,5 e 151,3 c.p.p.). Qui si
realizza una coincidenza tra conoscenza effettiva
e conoscenza legale dellatto.
Esigenze di celerit ispirano, invece, lart. 149,1
c.p.p., il quale stabilisce che nei casi di urgenza il
giudice pu disporre, anche su richiesta di parte,
che le persone diverse dallimputato siano
avvisate o convocate a mezzo del telefono a cura
della cancelleria. Si tratta di situazioni non
predeterminate. Gli ausiliari del giudice sono
tenuti ad annotare sulloriginale dellavviso o della
convocazione il numero telefonico chiamato, il
nome, le funzioni o le mansioni svolte dalla
persona che riceve la comunicazione, il suo
rapporto con il destinatario, il giorno e lora della
telefonata (art. 149,2 c.p.p.): tutto ci perch la
comunicazione cos effettuata non ha effetto se
non ricevuta dal destinatario ovvero da persona
che conviva anche temporaneamente con il
medesimo (art. 149,3 c.p.p.). La comunicazione
telefonica acquista valore di notificazione con
197

effetto dal momento in cui avvenuta, purch di


essa sia data immediata conferma al destinatario
mediante telegramma 8art. 149,4 c.p.p.). Qualora
non sia possibile procedere per via telefonica, la
notifica urgente pu essere eseguita, per estratto,
mediante telegramma (art. 149,5 c.p.p.).
A forme atipiche di notificazione fa riferimento
lart. 150 c.p.p., stabilendo che quando lo
consigliano circostanze particolari, il giudice,
anche dufficio, pu disporre con decreto motivato
che la notificazione a persona diversa
dallimputato venga eseguita mediante limpiego di
mezzi tecnici che garantiscano la conoscenza
dellatto. Nel decreto sono indicate le modalit. Il
mancato rispetto di tali modalit d luogo alla
nullit della notificazione.
22. La notificazione allimputato.
La disciplina delle notificazioni allimputato
dipende dalla situazione soggettiva in cui egli
versa.
Nel caso di imputato detenuto (anche a causa di
procedimenti diversi), vale la regola in base la
quale le notificazioni sono eseguite a mani proprie
nel luogo di detenzione (art. 156,1 c.p.p.).
Nel caso in cui limputato detenuto rifiuti di
ricevere latto, lo stesso viene consegnato al
198

direttore dellistituto o a chi ne fa le veci e del


rifiuto fatta menzione nella relazione di
notificazione. Il direttore dellistituto riceve la
notificazione anche quando limputato
legittimamente assente dal luogo di detenzione: in
tal caso tenuto ad informare immediatamente
linteressato.
Quanto allimputato non detenuto, il regime delle
notificazioni dipende dalleventualit che costui
abbia dichiarato od eletto domicilio ex art. 161
c.p.p.: se ci avvenuto le notificazioni vanno
effettuate, di regola, nel domicilio dichiarato od
eletto; altrimenti si applicano le regole di cui allart.
157 c.p.p. circa le modalit della prima
notificazione, la quale deve essere eseguita, ove
possibile, mediante consegna di copia dellatto al
destinatario in persona. Qualora non si possa
procedere alla consegna dellatto nelle mani del
destinatario, lart. 157 c.p.p. enuncia una serie di
modalit di notificazione sussidiarie. Possono
ricevere la notifica dellatto in sostituzione
dellimputato le persone che con costui convivano
ovvero, in mancanza, il portiere o chi ne fa le veci.
Si considerano conviventi tutti i soggetti che
mantengono con limputato rapporti frequenti di
tipo familiare o affettivo, di lavoro e di interesse.
199

Lo status di convivente ha valore di presunzione,


superabile dalla prova contraria, nel qual caso la
notificazione risulta nulla.
Con riguardo ai luoghi in cui deve essere
eseguita, la notificazione pu avvenire nella casa
di abitazione o nel luogo in cui limputato esercita
abitualmente lattivit lavorativa (art. 157,1 c.p.p.)
ovvero, se questi luoghi non sono conosciuti, nel
luogo dove limputato ha temporanea dimora o
recapito (art. 157,2 c.p.p.). Se per mancanza di
persone idonee a prendere in consegna latto o
per il loro rifiuto a riceverlo non possibile
effettuare la notificazione in tali luoghi, lart. 157,7
c.p.p. prescrive che lufficiale giudiziario vi effettui
un secondo accesso, purch ci avvenga in un
giorno successivo ed in orario diverso da quello
del primo accesso. Modalit residuale per la prima
notificazione allimputato non detenuto il
deposito dellatto nella casa del comune dove egli
ha labitazione o, in mancanza di questa, del
comune dove egli esercita abitualmente la sua
attivit lavorativa.
Lart. 157,8-bis prescrive che dopo la prima
notifica allimputato non detenuto, le successive
vengano effettuate presso il difensore di fiducia
nominato ex art. 96 c.p.p., il quale diventa
200

domiciliatario ex lege del suo assistito a meno che


non dichiari immediatamente cio prima
dellesecuzione dellattivit di notifica di non
accettare la consegna dellatto.
Lart. 158 c.p.p. disciplina il regime della prima
notificazione allimputato in servizio militare. La
notificazione da eseguirsi mediante consegna
personale dellatto, nel luogo in cui il militare
risiede per ragioni di servizio.
Lart. 166 c.p.p. disciplina le modalit attraverso le
quali devono essere eseguite le notificazioni nei
confronti dellimputato interdetto o infermo di
mente. Si procede ad una doppia notifica da
eseguirsi sia nei confronti dellinteressato sia nei
confronti del suo tutore o del suo curatore
speciale.
Sin qui il regime delle notificazioni nei confronti di
imputati che sono, o si suppone che siano,
fisicamente raggiungibili. Inapplicabili le regole
generali per lassenza di questa essenziale
condizione, il legislatore dedica norme particolari
alle ipotesi in cui limputato risulti latitante od
evaso, irreperibile o si trovi allestero:
1. Lart. 165 c.p.p. disciplina lipotesi in cui
limputato sia latitante o evaso, stabilendo
201

che la notificazione avvenga tramite consegna


di copia dellatto al difensore, il quale
rappresenta limputato ad ogni effetto;
2. Gli artt. 159 e 160 c.p.p. disciplinano
lipotesi dellimputato irreperibile. Anche in
questo caso si procede con la notifica al
difensore, purch lirreperibilit risulti accertata
e dichiarata con decreto dallautorit giudiziaria
procedente. Ai fini delladozione di siffatto
decreto occorre che risulti impossibile
procedere alla notifica nei modi indicati dallart.
157 c.p.p. e che si rivelino vale le nuove
ricerche dellimputato disposte dallautorit
giudiziaria. Nel disciplinare lefficacia del
decreto di irreperibilit, lart. 160 dispone che
un nuovo provvedimento venga emanato
previa effettuazione di nuove ricerche
dellimputato per ogni fase processuale.
3. Lart. 169 c.p.p. disciplina lipotesi
dellimputato che si trovi allestero. In questo
caso, sempre che dagli atti del procedimento
risulti notizia precisa del luogo di residenza o
di dimore dellimputato, il giudice o il p.m. gli
inviano lettera raccomandata con avviso di
ricevimento, contenente informazioni
dettagliate sulladdebito contestato, invitandolo
202

a dichiarare od eleggere domicilio nel territorio


dello Stato. se nei 30gg successivi al
ricevimento della raccomandata, non viene
effettuata la dichiarazione o lelezione di
domicilio ovvero se la stessa insufficiente o
inidonea, le notificazioni sono eseguite
mediante consegna degli atti al difensore.
23. La notificazione alle parti diverse
dallimputato.
Quanto alla persona offesa dal reato, la
disciplina delle notificazioni ricalca quella prevista
per la prima notificazione dellimputato non
detenuto, con due deroghe, una reale, laltra
apparente. La prima costituita dallinapplicabilit
del criterio del doppio accesso (art. 157,7 c.p.p.),
sicch lufficiale giudiziario, qualora sia risultato
vano il primo tentativo di notifica, non tenuto a
procedere nuovamente alla ricerca della persona
offesa. La seconda sembrerebbe rappresentata
dallinapplicabilit delle cautele di riservatezza
previste dallart. 157,6 c.p.p. in caso di
notificazione dellatto a persona diversa dal
destinatario (consegna in plico chiuso), ma poich
le modalit di questo tipo di notificazione sono
oggetto della disciplina generale contemplata
dallart. 148,3 c.p.p., il quale non opera alcuna
203

distinzione tra imputato e persona offesa, pare


ragionevole ritenere identico il regime delle
notificazioni per il profilo in parola. In due ipotesi
residuali la notificazione alla persona offesa dal
reato avviene mediante deposito dellatto in
cancelleria: quando risultino sconosciuti i luoghi di
abitazione, di lavoro, dimora o di recapito ovvero
quando risulti omessa la dichiarazione o lelezione
di domicilio in caso di residenza o dimora
allestero. In ogni caso, qualora la persona offesa
dal reato abbia esercitato la facolt di nominare
un difensore, questi e diviene domiciliatario ex
lege.
Una pluralit di persone offese possono essere
destinatarie di una notificazione per pubblici
annunzi: pi precisamente,quando per il numero
dei destinatari o per impossibilit di identificarne
alcuni, la notificazione nelle forme ordinarie, alle
persone offese risulti difficoltosa, lautorit
giudiziaria pu disporre che la notificazione sia
eseguita mediante pubblici annunzi (art. 155,1
c.p.p.).
Per ci che riguarda la parte civile, la
notificazione non pu che avvenire presso il
difensore, essendo questultimo suo
rappresentante processuale necessario.
204

Per il responsabile civile e per la persona


civilmente obbligata per la pena pecuniaria
occorre distinguere tra la notifica della prima
citazione e le notifiche successive. Nel primo caso
la notifica va eseguita con le forme stabilite per la
prima notificazione allimputato non detenuto. Nel
secondo caso le notifiche sono effettuate presso il
difensore se il responsabile civile e la persona
civilmente obbligata per la pena pecuniaria si
sono costituiti in giudizio, altrimenti, qualora non
abbiano assolto allonere di eleggere domicilio o vi
abbiano assolto in modo insufficiente, le
notificazioni sono eseguite mediante deposito in
cancelleria.
Qualora le parti eventuali siano pubbliche
amministrazioni, persone giuridiche o enti privi di
personalit giuridica, lart. 154,3 c.p.p. dispone
che le notificazioni sono eseguite nelle forme
stabilite per il processo civile.
24. Il domicilio dichiarato od eletto.
La dichiarazione di domicilio costituisce una
manifestazione di scienza intesa ad indicare un
luogo che pu essere solo la propria casa di
abitazione e la sede del proprio lavoro, mentre
lelezione di domicilio consiste in una
manifestazione di volont che comporta la
205

designazione di un luogo e di un destinatario (c.d.


domiciliatario). La dichiarazione di domicilio,
corrispondendo ad una situazione reale, un atto
meramente ricognitivo ed implica leffettiva
esistenza di una relazione fisica fra limputato e il
luogo dichiarato; al contrario, lelezione di
domicilio consiste in una scelta negoziale avente
carattere costitutivo e recettivo, esprimendo un
potere di scelta dellimputato diretto a stabilire un
luogo o una persona presso la quale far eseguire
le notificazioni.
Lart. 161 c.p.p. prevede che la dichiarazione o
lelezione di domicilio possano avvenire con
diverse modalit.
Nel caso in cui siano compiuti atti che prevedono
lintervento della persona sottoposta alle indagini
o dellimputato non detenuto n internato, il
giudice, il p.m. o la p.g. invitano linteressato a
dichiarare uno dei luoghi indicati dallart. 157,1
c.p.p., ovvero ad eleggere domicilio per le
notificazioni, avvertendolo che, qualora rifiuti di
fornire le indicazioni richieste ovvero ometta di
comunicarne eventuali future variazioni, le
notificazioni verranno eseguite mediante
consegna degli atti al difensore (art. 161,1 c.p.p.).
Nellipotesi in cui linteressato sia invitato a
206

dichiarare od eleggere domicilio con


linformazione di garanzia o con il primo atto
notificato per disposizione dellautorit giudiziaria,
egli viene avvertito che deve comunicare ogni
mutamento del domicilio dichiarato o eletto e che
in caso di mancanza, insufficienza o inidoneit
della dichiarazione o della elezione, le successive
notificazioni saranno eseguite nel luogo in cui
latto stato notificato (art. 161,2 c.p.p.).
Nel caso, infine, di imputato detenuto che deve
essere scarcerato per causa diversa dal
proscioglimento definitivo ovvero di imputato che
deve essere dimesso da un istituto per
lesecuzione di misure di sicurezza, lart. 161,3
c.p.p. prevede per costoro lobbligo di fare la
dichiarazione o lelezione di domicilio con atto
ricevuto a verbale dal direttore dellistituto, il quale
li avverte che, qualora rifiutino di fornire le
indicazioni richieste, ovvero omettano di
comunicarne eventuali future variazioni, le
notificazioni verranno eseguite mediante
consegna degli atti al difensore.
Lart. 162,1 c.p.p. indica le modalit con cui
devono essere comunicate allautorit giudiziaria
procedente la dichiarazione o lelezione di
domicilio e le loro eventuali modificazioni. Trattasi
207

di atti personali a forma vincolata da compiersi


mediante dichiarazione espressa raccolta a
verbale ovvero spedita per telegramma o per
lettera raccomandata, con sottoscrizione
autenticata dal notaio, da persona autorizzata o
dal difensore. La mancata sottoscrizione o la sua
omessa autenticazione determinano la nullit
della dichiarazione. La dichiarazione o lelezione
di domicilio possono essere modificate da una
manifestazione di volont dellinteressato, senza
che rilevino i motivi. Di ogni mutamento vi
lobbligo di informare lautorit procedente, sicch
fin quando questultima non riceve il verbale o la
comunicazione sono valide le notificazioni
disposte nel domicilio precedentemente dichiarato
o eletto.
Nonostante il legislatore non prenda in
considerazione esplicitamente lipotesi della
revoca del domicilio dichiarato o eletto, questa
deve ritenersi consentita.
La dichiarazione o lelezione di domicilio, se non
revocate, sono valide in ogni stato e grado del
procedimento di cognizione nel quale vengono
rese (art. 164 c.p.p.), con esclusione, dunque,
della fase esecutiva. Due le deroghe a questa
regola: la prima riguarda il regime delle
208

notificazioni allimputato detenuto; la seconda


riguarda gli atti che si compiono nel procedimento
davanti la Cassazione, in relazioni ai quali le parti
si considerano domiciliate presso i rispettivi
difensori, salva lipotesi in cui limputato sia
assistito dal difensore dufficio, nel qual caso gli
avvisi sono notificati ad entrambi.
Quid se la notifica risulti eseguita in luogo diverso
da quello indicato dallimputato nella dichiarazione
od elezione di domicilio? Premesso che
linterrogativo non pu riguardare la notifica degli
atti finalizzati alla vocatio in iudicium dellimputato,
le cui patologie sono colpite da nullit assoluta (e,
quindi, insanabili), le S.U. della Cassazione hanno
ritenuto che, negli altri casi, la notificazione al
domicilio reale dellimputato anzich a quello
dichiarato o eletto implichi una nullit a regime
intermedio (e, quindi, sanabile), costituendo
modalit in astratto idonea a far presumere
comunque realizzata la conoscenza del contenuto
informativo dellatto.
25. La relazione di notificazione.
Anche lattivit di notificazione richiede di essere
documentata.
Lart. 168 c.p.p. dispone che, salva lipotesi in cui
la notificazione avvenga mediante consegna
209

dellatto in plico chiuso, lufficiale giudiziario, o chi


ne eserciti le funzioni, deve redigere una relazione
dellattivit svolta. La relazione di notificazione
non ammette equipollenti e lart. 168 c.p.p.
predispone una dettagliata disciplina circa il
contenuto dellatto che lufficiale giudiziario deve
redigere. Ed infatti, lufficiale deve indicare, in
calce alloriginale e alla copia notificata, lautorit
o la parte privata richiedente, le ricerche
effettuate, le generalit della persona alla quale
stata consegnata la copia, i suoi rapporti con il
destinatario, le funzioni o le mansioni da essa
svolte, il luogo e la data della consegna della
copia. In caso di discrasia tra la relazione
apposta sulloriginale dellatto e quella apposta
sulla copia consegnata, valgono per ciascun
interessato le attestazioni contenute nella copia
notificata (art. 168,2 c.p.p.). Lart. 168,3 c.p.p.
stabilisce, infine, che la notificazione produce
effetto per ciascun interessato dal giorno della sua
esecuzione.
26. Le nullit delle notificazioni.
Il legislatore ha previsto, accanto alle ipotesi di
nullit di ordine generale (art. 178 c.p.p.),
specifiche cause di nullit delle notificazioni (art.
171 c.p.p.).
210

Lart. 171, lett. a, fa riferimento alleventualit che


latto sia notificato in modo incompleto. Si tratta di
violazione del principio stabilito dallart. 148,3
c.p.p., secondo cui latto deve essere notificato
per intero.
Lart. 171, lett. b, prevede la nullit della
notificazione se vi incertezza assoluta
sullautorit o sulla parte privata richiedente
ovvero sul destinatario.
Lart. 171, lett. c, contempla il caso in cui nella
relazione della copia notificata manchi la
sottoscrizione di chi lha eseguita.
Lart. 171, lett. d, stabilisce la nullit della
notificazione se sono violate le disposizioni circa
la persona a cui deve essere consegnata la copia
dellatto.
27. I termini: regole generali.
Con la previsione dei termini il legislatore
stabilisce la misura cronologica degli intervalli di
tempo fra gli atti del procedimento, al fine di
realizzare il principio di ragionevole durata di cui
allart. 111,2 Cost.
Poich sussistono termini che prescrivono quando
un atto debba o possa compiersi e termini che
consentono di compiere un atto soltanto quanto
essi siano decorsi, si distinguono tradizionalmente
211

i termini acceleratori a loro volta classificabili in


perentori e ordinatori da quelli dilatori.
Qualora il termine entro cui un atto deve o pu
essere compiuto sia perentorio, il suo
superamento comporta la perdita del potere di
compiere latto.
Il termine , invece, ordinatorio quando il suo
superamento non comporta invalidit dellatto
compiuto tardivamente, ma il ritardo pu
determinare una responsabilit disciplinare del
trasgressore.
Quanto al termine dilatorio, esso consente alla
persona in stato di accusa di disporre del tempo e
delle condizioni necessari per preparare la sua
difesa.
Ai sensi dellart. 172, commi 1 e2, i termini sono
stabiliti a ore, a giorni, a mesi o ad anni e si
computano secondo il calendario comune. Nel
caso in cui il termine sia stabilito a giorni e scada
in un giorno festivo, il comma 3 ne dispone la
proroga di diritto al giorno successivo non
festivo. Il comma 4 prevede, per il caso in cui il
termine sia stabilito ad ore o giorni, che non siano
computati lora od il giorno iniziale di decorrenza,
mentre debbono computarsi lultima ora ovvero
lultimo giorno.
212

Lart. 172,6 c.p.p. prevede che il termine per fare


dichiarazioni, depositare documenti o compiere
altri atti in un ufficio giudiziario si considera
scaduto nel momento in cui, secondo i
regolamenti, lufficio viene chiuso al pubblico. la
norma spiega la propria efficacia nei confronti di
tutte le parti necessarie ed eventuali del
procedimento, ma non nei confronti del giudice.
I termini possono essere prorogati, abbreviati,
prolungati e sospesi.
La proroga consiste nel differimento della
scadenza di un termine in corso. Essa pu essere
legale o giudiziale.
Labbreviazione del termine pu essere richiesta o
consentita dalla parte, a favore della quale il
termine stabilito. In casi tassativi,
labbreviazione del termine pu, tuttavia, essere
disposta dufficio dallautorit giudiziaria.
Lipotesi di prolungamento del termine si riferisce,
specificamente, alla comparizione dellimputato di
fronte allautorit giudiziaria.
Nessuna norma di portata generale , infine,
dettata in ordine allistituto della sospensione dei
termini. Nondimeno, una disciplina di portata
generale sulla sospensione dei termini,
riguardante anche la materia penale,
213

contemplata dalla L. 742/1969 con riferimento al


c.d. periodo feriale (1 agosto-15 settembre):
durante tale periodo sono sospesi i termini
processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie.
28. La restituzione nel termine.
Ai sensi dellart. 174,1 c.p.p., il p.m., le parti
private e i difensori sono restituiti nel termine
stabilito a pena di decadenza, se provano di non
averlo potuto osservare per caso fortuito o per
forza maggiore.
Listituto opera con riferimento a tutti i termini
perentori stabiliti nel codice di procedura penale,
inclusi quelli stabiliti a pena di inammissibilit
(resta escluso, invece, il termine per proporre
querela).
Oltre al p.m., legittimate sono le parti private e il
difensore. Nonostante il tenore letterale
dellarticolo sembri escludere la persona offesa
dal novero degli aventi diritto alla restituzione nel
termine, pare pi ragionevole optare per una
interpretazione estensiva della norma. Incombe
sul richiedente lonere di provare che il termine
perentorio non stato osservato per caso fortuito
o forza maggiore.
La richiesta di restituzione nel termine che non
pu essere concessa pi di una volta per
214

ciascuna parte in un singolo grado del


procedimento (art. 175,3 c.p.p.) deve essere
presentata, a pena di decadenza, entro 10gg da
quello nel quale cessato il fatto costituente caso
fortuito o forza maggiore, nella cancelleria del
giudice che procede ovvero, prima dellesercizio
dellazione penale, nella cancelleria del giudice
per le indagini preliminari; nel caso in cui siano
stati pronunciati sentenza o decreto penale di
condanna, la richiesta di restituzione deve essere
presentata al giudice competente a decidere
sullimpugnazione o sullopposizione.
Sulla richiesta il giudice decide con ordinanza. Ex
art. 175,5 c.p.p., soltanto lordinanza che concede
la restituzione nel termine per proporre
impugnazione od opposizione al decreto penale di
condanna pu essere impugnata; in tutti gli altri
casi lordinanza risulta inoppugnabile, mentre
sempre ricorribile per cassazione il
provvedimento che respinge la richiesta
restitutoria (art. 175,6 c.p.p.).
Quando concede la restituzione nel termine, il
giudice, se occorre, ordina la scarcerazione
dellimputato detenuto (comma 7).
Lart. 175,2 c.p.p. affianca al rimedio generale
previsto dal comma 1 due rimedi specifici, volti a
215

consentire allimputato di ottenere la restituzione


nel termine o per impugnare la sentenza
contumaciale o per proporre opposizione al
decreto penale di condanna.
Limputato non gravato dallonere di provare il
possesso dei requisiti legittimanti la restituzione
del termine (spetta, infatti, allautorit giudiziaria il
compito di dimostrare la sussistenza della
condizione ostativa alla restituzione, compiendo a
tal fine ogni necessaria verifica).
Sono condizioni ostative alla restituzione nel
termine, da un lato, leffettiva conoscenza del
procedimento e la volontaria rinuncia a comparire;
dallaltro, leffettiva conoscenza del provvedimento
e la volontaria rinuncia a proporre impugnazione
od opposizione. Ai fini del rigetto della richiesta di
restituzione nel temrine, lautorit giudiziaria deve,
dunque, dimostrare la sussistenza delluna o
dellaltra circostanza.
La Corte cost. ha dichiarato illegittimo lart. 175,2
c.p.p. nella parte in cui non consente la
restituzione dellimputato, che non abbia avuto
effettiva conoscenza del procedimento o del
provvedimento, nel termine per proporre
impugnazione contro la sentenza contumaciale
216

quando analoga impugnazione sia stata proposta


in precedenza dal difensore dello stesso imputato.
Quanto agli effetti della restituzione nel termine,
lart. 176 c.p.p. non prevede un regresso del rito: il
giudice che restituisce nel termine provvede, se
richiesto e se possibile, a rinnovare gli atti a cui la
parte aveva il diritto di assistere, mentre se la
restituzione concessa dalla Cassazione,
analogo compito spetta al giudice competente per
il merito, cio al giudice che aveva compiuto o di
fronte a cui erano stati compiuti gli atti in
questione.
29. Linvalidit degli atti processuali penali:
generalit.
In termini generali, la nozione di invalidit di un
atto giuridico implica una valutazione di difformit
di esso rispetto ad uno schema tipico astratto di
riferimento. linosservanza delle norme che
fissano i requisiti di perfezione dellatto a
cagionare linvalidit. Un atto imperfetto non
necessariamente invalido, perch esigenze di
economia processuale e di certezza giuridica
impongono allordinamento di realizzare una scala
di valori, sanzionando con linvalidit soltanto le
difformit pi gravi. Parimenti, un atto imperfetto
non necessariamente inefficace, cio
217

improduttivo di effetti giuridici, sia perch pu


accadere che limperfezione integri una mera
irregolarit, sia perch allatto in questione viene
talvolta riconosciuta una efficacia provvisoria.
30. Le nullit: il principio di tassativit e le
modalit di previsione normativa.
Lunica specie di invalidit destinataria di una
organica e compiuta disciplina normativa la
nullit, cui il legislatore dedica lintero titolo VII del
libro II del codice. Nora di cardine lart. 177
c.p.p., il quale, nel sancire che Linosservanza
delle disposizioni stabilite per gli atti del
procedimento causa di nullit soltanto nei casi
previsti dalla legge, codifica il c.d. principio di
tassativit delle nullit.
Dalla previsione del principio di tassativit
derivano alcuni corollari.
Innanzitutto, la predisposizione di un sistema
chiuso delle nullit comporta il divieto per
linterprete di individuare, in via analogica, ulteriori
ipotesi di invalidit al di fuori di quelle previste dal
legislatore. Si tende quindi ad escludere, da un
lato, che possano essere considerati cause di
nullit i vizi della volont di matrice civilistica
(errore, violenza, dolo) salva lipotesi in cui si
riscontri un difetto assoluto di volont e,
218

dallaltro lato, che diano luogo a nullit i c.d.


errores in iudicando, ovvero quei vizi sostanziali
dei provvedimenti del giudice derivanti
dallinosservanza o dallerronea applicazione della
legge.
In secondo luogo, una volta accertata nel caso di
specie la ricorrenza di una delle cause di nullit,
non consentito verificare la ricorrenza in
concreto di un pregiudizio effettivo dellinteresse
sotteso alla norma violata ai fini della declaratoria
di nullit: condizione necessaria e sufficiente per il
prodursi della nullit di un atto processuale penale
, infatti, il riscontro delle difformit rispetto allo
schema legale.
Dal riconoscimento del principio di tassativit delle
nullit deriva che qualsiasi altra imperfezione
rimane generalmente confinata nella categoria
dellirregolarit, intesa come imperfezione
talmente lieve da non pregiudicare la validit
dellatto. Pur non determinando invalidit,
lirregolarit pu determinare conseguenze di
carattere disciplinare. il principio di tassativit non
implica che ogni singola previsione menzioni di
volta in volta la comminatoria della nullit per
lipotesi della mancata osservanza dello schema
di riferimento da essa delineato. Il codice di rito
219

ricorre ad una peculiare tecnica di previsione


normativa per effetto della quale accanto alle
nullit speciali, previste da singole e specifiche
norme, si collocano le nullit di rodine generale,
ossia previste una volta per tutte da una
disposizione di carattere generale.
Disciplinate nellart. 178 c.p.p., le nullit di ordine
generale sono, pertanto, quelle imperfezioni
determinate dallinosservanza delle disposizioni
concernenti le seguenti tre categorie:
1. Le condizioni di capacit del giudice e il
numero dei giudici necessario per costituire i
collegi stabilito dalle leggi di ordinamento
giudiziario (art. 178, lett. a);
2. Liniziativa del p.m. nellesercizio
dellazione penale e la sua partecipazione al
procedimento (Art. 178 lett. b);
3. Lintervento, lassistenza e la
rappresentanza dellimputato e delle altre parti
private nonch la citazione in giudizio della
persona offesa dal reato e del querelante (art.
178, lett. c).
Sono, invece, nullit speciali quelle imperfezioni
che il legislatore sanziona con la nullit anche ed
220

a prescindere dalla possibilit di inquadrarle nelle


categorie generali menzionate (cos ad es. lart.
109,3 c.p.p. a proposito della lingua degli atti).
31. Il regime giuridico delle nullit: le nullit
assolute.
Il codice di procedura contempla tre tipi di nullit:
1.
2.
3.

Assolute
A regime intermedio
Relative

Alle nullit assolute si riferisce lart. 179 c.p.p. che


le dichiara insanabili e rilevabili dufficio in ogni
stato e grado del procedimento. In relazione ad
esse non operano quelle cause di sanabilit
previste rispetto alle altre tipologia di nullit. La
c.d. insanabilit delle nullit assolute incontra,
tuttavia, due limiti nella sopraggiunta irrevocabilit
della sentenza (art. 648 c.p.p.), dalla quale deriva
limpossibilit di far valere la sussistenza della
nullit, e nella previsione contenuta nellart. 627,4
c.p.p., ai sensi del quale nel giudizio di rinvio, a
seguito di annullamento della sentenza ad opera
della Cassazione, non possono rilevarsi nullit,
anche assolute, o inammissibilit verificatesi nei
precedenti gradi di giudizio.
221

La seconda caratteristica delle nullit assolute la


rilevabilit anche dufficio.
Elemento tipico delle sole nullit assolute la
linesistenza di limiti temporale entro cui
rilevare e dichiarare tale nullit, che potr essere
fatta valere salvo quanto disposto dallart. 627,4
c.p.p. in ogni stato e grado del procedimento
fino al formarsi del giudicato.
Per ci che concerne lindividuazione delle nullit
sottoposte a tale regime giuridico, rileva il rinvio
effettuato dallart. 179 allart. 178 c.p.p. In forza
dellintegrale rinvio allart. 178 c.p.p.,1 lett. a, la
prima categoria di nullit di ordine generale alla
quale si applica il regime giuridico delle nullit
assolute costituita dalle violazione delle
disposizioni concernenti le condizioni di capacit
del giudice e il numero di giudici necessari per
costituire i collegi.
La seconda categoria di nullit assoluta riguarda
soltanto alcune delle nullit di ordine generale
dettate con riferimento al p.m. dallart. 178,1 lett.
b. Pi in particolare, sono configurate quali nullit
assolute soltanto la violazione delle disposizioni
concernenti liniziativa del p.m. nellesercizio
dellazione penale.
222

Tra le nullit di ordine generale previste dallart.


178,1 lett. c, sono configurate quali nullit
assolute soltanto quelle derivanti dalla omessa
citazione dellimputato o dallassenza del suo
difensore nei casi in cui ne obbligatoria la
presenza. Per ci che attiene lomessa citazione
dellimputato, tale nullit ricorre, certamente, nei
casi in cui stata omessa (o invalidata) la
citazione al dibattimento di primo grado, al
dibattimento di secondo grado, nonch nellipotesi
di omessa notificazione di tali atti. Con riferimento
allessenza del difensore dellimputato, la nullit
assoluta si configura nei casi in cui la presenza
dellavvocato prevista come obbligatoria:
dibattimento di primo grado e di secondo grado,
nei casi di procedimenti camerali a contraddittorio
c.d. rinforzato (quali, ad es., ludienza preliminare)
ed in relazione al compimento di taluni specifici
atti (quali linterrogatorio di persona sottoposta a
misura cautelare personale, le sommarie
informazioni che la p.g. assume dallindagato).
Le tre categorie di nullit delineate dallart. 179
c.p.p. non esauriscono, tuttavia, il novero delle
nullit alle quali risulta applicabile il regime proprio
delle nullit assolute. Occorre, infatti, considerare
che, ai sensi dellart. 179,2 c.p.p., il regime
223

giuridico delle nullit assolute si applica anche a


quelle nullit speciali che il legislatore
espressamente definisce assolute. Si consideri al
riguardo lart. 525,2 c.p.p. che prevede che alla
deliberazione della sentenza concorrono, a pena
di nullit assoluta, gli stessi giudici che hanno
partecipato al dibattimento.
31.1. Le nullit a regime intermedio.
Lart. 180 c.p.p., rubricato Regime delle altre
nullit di ordine generale, delinea il trattamento
giuridico riservato alle nullit di origine generale
diverse da quelle ricondotte dallart. 179 c.p.p.
nellalveo delle nullit assolute.
Lespressione nullit a regime intermedio,
coniata dalla dottrina, evidenzia la posizione
mediana di tali invalidit rispetto alle altre due
tipologie di nullit. Le nullit in questione sono, al
pari delle nullit relative, assoggettabili alle
sanatorie generali e speciali mentre, al pari delle
nullit assolute, risultano rilevabili anche
dufficio dal giudice. La rilevabilit ex officio o la
deducibilit su istanza di parte delle nullit a
regime intermedio sono correlate a precisi limiti
temporali. In tal senso, le nullit in questione non
possono pi essere rilevate (dal giudice), n
dedotte (dalle parti), se verificatesi prima del
224

giudizio, dopo la sentenza di primo grado, ovvero,


se verificatesi nel giudizio, dopo la deliberazione
della sentenza del grado successivo.
La maggior parte della dottrina ritiene che anche
le nullit concernenti gli atti preliminari al
dibattimento debbano soggiacere al termine
previsto per la rilevazione delle nullit verificate
nel corso del giudizio, e cio a dire la
deliberazione della sentenza del grado
successivo.
Circa il rapporto tra i tempo di rilevazione ex
officio e i tempi di deduzione su istanza di parte,
occorre sottolineare che le parti hanno termini pi
ristretti rispetto a quelli del giudice: mentre le parti
possono dedurre la nullit fino al momento in cui
viene dichiarata la chiusura del dibattimento,
diversamente il giudice pu provvedere alla
declaratoria di nullit anche in sede di
deliberazione; dallaltro lato, se la parte assiste
allo svolgimento dellatto, la nullit deve essere
dedotta prima del suo compimento o, qualora ci
non sia possibile, immediatamente dopo, mentre il
giudice pu rilevarla entro i termini dellart. 180
c.p.p.
Per ci che riguarda le singole fattispecie
ascrivibili alle nullit a regime intermedio, lart. 180
225

c.p.p. adotta un criterio descrittivo residuale,


individuando come tali quelle nullit di ordine
generale non riconducibili ad alcuna delle
categorie di nullit assolute previste dallart. 179
c.p.p. Vi rientrano, anzitutto, le nullit conseguenti
allinosservanza delle disposizioni riguardanti la
partecipazione del p.m. al procedimento, previste
dalla seconda parte dellart. 178,1 lett. b.
Si tratta dei vizi che colpiscono gli atti di
prosecuzione dellazione penale (quali la modifica
dellimputazione nelludienza preliminare, o le
nuove contestazioni dibattimentali del fatti diverso
o nuovo), nonch gli atti attraverso i quali il p.m.
partecipa allo svolgimento dialettico del
procedimento, quali richieste o conclusioni.
Quanto agli altri soggetti del procedimento, sono
riconducibili allarea delle nullit a regime
intermedio le restanti violazioni disciplinate
dallart. 178,1 lett. c, ovvero quelle concernenti
lintervento, lassistenza e la rappresentanza
dellimputato (inclusa lassenza del difensore
qualora la sua presenza non sia obbligata) e delle
altre parti private, nonch la citazione in giudizio
della persona offesa dal reato e del querelante.
Con riferimento alla persona offesa e al
querelante ai quali sono equiparati gli enti e le
226

associazioni rappresentativi degli interessi lesi dal


reato che siano gi intervenuti nel procedimento
la nullit a regime intermedio integrata
esclusivamente dalla violazione delle norme
concernenti la citazione in giudizio di tali soggetti.
31.2. Le nullit relative.
Lart. 181 delinea il trattamento giuridico riservato
alle nullit relative, la cui categoria individuata
per esclusione: sono relative le nullit diverse da
quelle di ordine generale e da quelle qualificate
come assolute da specifiche disposizioni di legge.
Da tale affermazione deriva la considerazione che
le nullit relative sono esclusivamente di tipo
speciale, in quanto devono essere oggetto di
esplicita comminatoria normativa. Non esiste,
peraltro, una corrispondenza biunivoca tra le
nullit relative e le nullit speciali poich se vero
che tutte le nullit relative sono nullit speciali,
non altrettanto vero che tutte le nullit speciali
sono relative.
Per ci che attiene al regime giuridico, i caratteri
riferibili alle nullit relative sono costituiti dalla
rilevabilit solo su eccezione di parte, dalla
previsione di rigidi limiti cronologici al potere di
rilevazione e dalla generale sanabilit secondo
gli schemi delle sanatorie generali e speciali.
227

Caratteristica esclusiva delle sole nullit relative


la circostanza che le stesse possono essere
dichiarate dal giudice solo su eccezione di parte.
Sono stati previsti ristretti limiti temporali entro i
quali la parte chiamata ad attivarsi; tali limiti
sono differenziali in funzione dei diversi momenti
processuali nei quali si produce la nullit. Fermi
restando i limiti di deducibilit di cui allart. 182
c.p.p., le nullit concernenti gli atti delle indagini
preliminari, gli atti compiuti nellincidente
probatorio e gli atti delludienza preliminare
devono essere eccepite prima della pronuncia del
provvedimenti conclusivo delludienza preliminare;
qualora manchi ludienza preliminare, tali nullit
devono essere eccepite nellambito delle questioni
preliminari al dibattimento (art. 491,1 c.p.p.),
subito dopo laccertamento relativo alla regolare
costituzione delle parti. Entro questultimo termine
devono essere eccepite, altres, le nullit che
riguardano il decreto che dispone il giudizio e gli
atti preliminari al dibattimento. Sempre nel termine
di cui allart. 491,1 c.p.p., se si procede al giudizio,
ovvero mediante limpugnazione della sentenza di
non luogo a procedere, devono essere riproposte
le nullit tempestivamente eccepite che non siano
state dichiarate dal giudice. Quanto, infine, alle
228

nullit verificatesi nel giudizio, esse devono


essere eccepite con limpugnazione della
sentenza, convertendosi, cos, in motivi di
impugnazione.
Resta da dire di due particolari ipotesi di nullit
relative, caratterizzate dal fatto di essere rilevabili
anche dufficio: si tratta della nullit dellordinanza
applicativa della misura cautelare che difetti dei
requisiti contenutistici prescritti dalla legge (art.
292,2 c.p.p.), nonch della nullit del medesimo
provvedimento che manchi dellindicazione delle
circostanze di fatto su cui si fondano situazioni di
concreto ed attuale pericolo per lacquisizione o la
genuinit della prova (art. 274 c.p.p.). Stante la
loro peculiarit, questi due tipi di nullit relativa
non sembrano poter assurgere al rango di
categoria autonoma.
32. I limiti di deducibilit e le sanatorie.
Il codice disciplina separatamente il profilo relativo
ai limiti di deducibilit delle nullit da quello
relativo alle sanatorie.
Quanto ai limiti di deducibilit, lart. 182 c.p.p.
subordina la validit delliniziativa di parte al
rispetto di una condizione di natura soggettiva: le
nullit in questione non possono essere dedotte o
eccepite da chi vi ha dato o concorso a darvi
229

causa ovvero non ha interesse allosservanza


della disposizione violata. Lart. 182,2 c.p.p.
differenzia, a sua volta, i tempi di rilevazione delle
nullit, a seconda che la parte abbia partecipato o
no al compimento dellatto: nel primo caso,
onere della parte far valere tempestivamente la
nullit in via preventiva (prima del compimento
dellatto) o, qualora ci non sia possibile,
immediatamente dopo; nel secondo caso,
valgono i termini specificamente stabiliti per le
nullit intermedie (art. 180 c.p.p.) e relative (art.
181 commi 2,3,4 c.p.p.).
Lart. 182,3 c.p.p. prevede, infine, la perentoriet
dei termini per rilevare o eccepire le nullit in
discorso, con la conseguenza che leventuale
inosservanza degli stessi determina la decadenza
dal relativo potere.
Il codice, agli artt. 183 e 184 c.p.p., disciplina
espressamente le cause di sanatoria delle
nullit. In nome dellesigenza di economia
processuale, si ammette che latto affetto da
nullit, combinandosi con un determinato atto o
fatto giuridico successivo, in grado di completare
o sostituire quel requisito mancante o viziato,
possa integrare una nuova fattispecie, dalla quale
scaturiscono quegli stessi effetti giuridici che si
230

sarebbero prodotti fin dallorigine se latto fosse


stato conforme al modello legale.
Il presupposto legale ai fini delloperativit della
sanatoria costituito dalla circostanza che latto
risulti inficiato da una nullit sanabile, non ancora
dichiarata.
Il codice distingue le sanatorie in due categorie,
prevedendone alcune di carattere generale, in
quanto potenzialmente idonee ad incidere sulle
nullit attinenti a qualsiasi atto procedimentale, ed
altre a carattere speciale, in quanto operanti
soltanto rispetto alle nullit di determinati atti.
Nella prima categoria, rientrano le due ipotesi di
sanatoria contemplate dallart. 183 c.p.p., e cio
lacquiescenza e lesercizio della facolt cui
era preordinato latto omesso o nullo.
Allacquiescenza vengono riferite le ipotesi
descritte nellart. 183, lett. a c.p.p., vale a dire la
rinuncia espressa dalla parte interessata ad
eccepire la nullit ovvero laccettazione degli
effetti dellatto. Altra sanatoria generale quella
prevista nellart. 183, lett. b, il quale, ispirandosi
idealmente al raggiungimento dello scopo quale
criterio purgativo delle invalidit processuali,
prevede che la nullit sia sanata qualora la parte
si sia avvalsa della facolt al cui esercizio latto
231

omesso o nullo preordinato. Sotto il profilo delle


modalit dichiarative delle cause di sanatoria deve
ritenersi che, al verificarsi di una delle ipotesi a tal
fine previste ex lege, leffetto sanante operi di
diritto in via automatica.
Accanto alle ipotesi di carattere generale, si
prevedono ipotesi di sanatoria di carattere
speciale. Lart. 184,1 c.p.p., disciplina specifiche
cause di sanatoria per le nullit riguardanti gli atti
(citazioni, avvisi, notificazioni o comunicazioni)
diretti ad ottenere la comparizione di una parte
davanti al giudice, disponendo che le relative
nullit sono sanante se la parte interessata
comparsa o ha rinunciato a comparire: si realizza
la prima situazione allorch si ottenga la presenza
fisica, personale (quella del difensore non ha
effetti surrogatori) e volontaria; si realizza la
seconda situazione qualora linteressato abbia
esplicitamente declinato la comparizione.
33. Gli effetti derivanti dalla dichiarazione di
nullit.
Accertata linsussistenza di limiti di deducibilit
delle nullit e la mancanza di sanatorie, il giudice
provvede a dichiarare linvalidit in questione. A
seguito di tale declaratoria si determinano oltre
alla caducazione degli effetti precari dellatto nullo232

i tre peculiari effetti disciplinati dallart. 185 c.p.p.,


cio a dire la diffusione della nullit, la
rinnovazione dellatto nullo e la regressione del
procedimento.
Nello stabilire che la nullit di un atto rende
invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello
dichiarato nullo, lart. 185 c.p.p. attribuisce
espresso rilievo normativo al fenomeno della c.d.
nullit derivata: la nullit di un atto
propagandosi agli atti successivi che dipendono
da quello invalidato determina linsorgere di
ulteriori ipotesi di nullit, di specie identica a
quella originaria. Affinch si verifichi simile
fenomeno occorre che tra latto viziato e quello
contaminato si instauri un duplice rapporto, di
consecutivit e di dipendenza.
Disciplinato nellart. 185,2 c.p.p., il secondo effetto
ricollegato alla dichiarazione di nullit dellatto la
sua eventuale rinnovazione: ad essa si procede
soltanto se il giudice la reputi necessaria e
possibile nel caso concreto. La rinnovazione
deve considerarsi necessaria quando latto nullo
risulti utile agli effetti processuali e non sia
surrogabile; deve ritenersi possibile quando latto
risulti ripetibile.
233

Lultimo degli effetti connessi alla dichiarazione di


nullit la regressione del procedimento, la
quale presuppone una scissione temporale tra il
momento in cui la nullit si prodotta e quello,
successivo, in cui la stessa viene accertata e
dichiarata dal giudice. Di regola, la dichiarazione
di nullit comporta la regressione del
procedimento allo stato o al grado in cui stato
compiuto latto (art. 185,3 c.p.p.): ci si verifica se
il vizio colpisce un atto di natura propulsiva.
Diversamente, se la dichiarazione di nullit
riguarda atti di natura probatoria, eventuali e non
preordinati alla progressione della sequenza del
procedimentale, lart. 185,4 c.p.p. esclude la
regressione del procedimento.
34. Linammissibilit e la decadenza.
Configurata quale species di invalidit degli atti
processuali penali (art. 606,1 lett. c),
linammissibilit adempie alla funzione di evitare
che siano sottoposti alla valutazione di merito del
giudice quegli atti di parte a contenuto peritorio
idonei a dar vita ad un procedimento eventuale
privi di quel corredo di requisiti necessari affinch
sorga nel giudicante il dovere di pronunciarsi con
un provvedimento di accoglimento o di rigetto.
234

Quanto alle disposizioni che prevedono requisiti a


pena di inammissibilit, si tratta di singole
previsioni disseminate nel codice che si
riferiscono ad atti eterogenei in ordine ai quali
manca una disciplina di carattere generale. Tra gli
interrogativi provocati dallassenza di una
organica disciplina spicca qello relativo
alloperativit del principio di tassativit: ci si
chiede, cio, se le ipotesi di inammissibilit
dellatto processuale penale si iscrivano in un
numerus clausus oppure no. Qui occorre
distinguere tra le cause di inammissibilit generali
e quelle speciali, perch mentre le prime,
ricomprendendo i vizi relativi ai presupposti
ontologici degli atti di parte (quali, a titolo
esemplificativo, linteresse, la capacit, la
legittimazione), sembrano sottrarsi al principio in
questione, le seconde, riguardando specifici
presupposti di forma e di sostanza dellatto,
possono, invece, essere diagnosticate soltanto se
menzionate nominatim dal legislatore. Per quanto,
assai spesso, le prescrizioni stabilite a pena di
inammissibilit attengano al rispetto di requisiti di
forma, ci nondimeno esistono molte fattispecie in
cui i presupposti di inammissibilit rchiedono
unanalisi ulteriore. Semplici diagnosi di carattere
235

formale richiedono i casi in cui il giudizio


preliminare sullintroducibilit di un atto allinterno
del procedimento implica una verifica circa la
sussistenza di determinati requisiti priva di
qualsiasi punto di contatto con i meri causae: basti
penare, ad es., alla forma che deve rivestire latto
di impugnazione, oppure allaccertamento in
ordine alla legittimazione della parte che propone
latto o allosservanza dei termini perentori.
Diagnosi di carattere sostanziale richiedono,
invece, fattispecie in relazioni alle quali la
declaratoria di inammissibilit dellatto non pu
prescindere da un giudizio sul merito della
regiudicanda: emblematici sono laccertamento
della carenza di interesse ad impugnare, la
valutazione della manifesta infondatezza dei
motivi e la mancanza di specificit dei motivi di
impugnazione. Il trattamento giuridico dellatto
inammissibile assimilato, di regola, a quello
degli atti affetti da nullit assoluta: linammissibilit
, infatti, rilevabile anche dufficio e in ogni stato e
grado del procedimento, con il limite preclusivo
stabilito dallart. 627,4 c.p.p., il quale stabilisce
che nel giudizio di rinvio non possono rilevarsi
nullit, anche assolute, o inammissibilit,
236

verificatesi nei precedenti giudizi o nel corso delle


indagini preliminari.
Ultima notazione. Sebbene nel catalogo degli
errores in procedendo di cui allart. 606,1 lett. c
c.p.p. venga menzionata anche la decadenza, si
ritiene che ad essa non possa essere riconosciuto
il carattere di species autonoma di invalidit
dellatto processuale penale. La decadenza,
configurandosi quale perdita del potere di
compiere un atto a causa del mancato
compimento dello stesso nei termini perentori,
finisce generalmente per essere lanticamera delle
altre specie di invalidit e, in particolare,
dellinammissibilit.
35. Linutilizzabilit: cenni.
Il concetto di inutilizzabilit assume un significato
ambivalente, potendo essere inteso sotto i due
profili distinti della inutilizzabilit fisiologica e della
inutilizzabilit patologica.
Con la prima espressione, si allude al principio
ispiratore del nuovo codice di rito del 1988: in
omaggio allimpianto accusatorio per cui la prova
utilizzabile dal giudice ai fini della decisione finale
soltanto quella acquisita, in sede dibattimentale,
nel contraddittorio tra le parti, gli atti compiuti
prima del dibattimento non possono essere
237

conosciuti dal giudice del giudizio e, in tal senso,


pur conformi al modello legale, devono
considerarsi inutilizzabili.
Con la seconda espressione, si fa riferimento a
quella sanzione processuale disposta in presenza
di un atto di acquisizione probatoria viziato, in
quanto assunto in violazione di un divieto
probatorio, secondo la disciplina generale di cui
allart. 191,1 c.p.p.
Quanto al regime giuridico, lart. 191,2 c.p.p.
stabilisce che linutilizzabilit rilevabile, anche
dufficio, in qualsiasi grado e stato del processo.
36. Le invalidit non codificate: linesistenza e
labnormit.
Accanto alle ipotesi in cui linvalidit dellatto
espressamente disciplinata dal legislatore, il
sistema processuale penale recepisce due
ulteriori ipotesi di invalidit, le quali sono prive di
riconoscimento normativo: si tratta
dellinesistenza e dellabnormit.
Linesistenza giuridica consente di evitare che
possano risultare innocui quei vizi talmente
macroscopici da trascendere i normali compiti
classificatori del legislatore. Linesistenza di un
atto processuale penale configurabile in tutti
quei casi in cui latto difetti dei requisiti strutturali
238

minimi per essere considerato tale: lipotesi, ad


es., del provvedimento emanato non a iudice o
esorbitante dalla giurisprudenza penale.
Quanto al regime giuridico dellinesistenza,
lestrema gravit ne determina la rilevabilit,
anche dufficio, in ogni stato e grado del
procedimento e linsanabilit. Linesistenza
preclude in radice il formarsi del giudicato, che, in
presenza di simile vizio, va pertanto considerato
meramente apparente.
Laltra forma di invalidit non codificata
labnormit, la quale, al pari dellinesistenza,
finalizzata a rimuovere quegli atti che, pur colpiti
da vizi gravissimi, risulterebbero comunque
produttivi di effetti perch non espressamente
classificati invalidi dal legislatore. La
giurisprudenza precisa che questo tipo di invalidit
riguarda i soli provvedimento giurisdizionali di
natura decisoria emessi dal giudice di merito.
Latto abnorme direttamente impugnabile per
cassazione nelle forme e nei termini ordinari. Ne
deriva che, a differenza dellinesistenza,
labnormit non pu essere fatta valere dopo il
passaggio in giudicato della sentenza.

239

240

PARTE II: IL DIRITTO DELLE PROVE


Capitolo V - IL CORPO DEL DIRITTO DELLE
PROVE. DISPOSIZIONI GENERALI.
1. La sistematica delle disposizioni sulle
prove.
La disciplina delle prove distribuita in pi
comparti del codice:

241

Nella Parte Prima, Libro III del codice sono


contenute le regole generali della funzione
probatoria, il cui esercizio consiste nelle attivit
svolte nel procedimento per acquisirvi le
conoscenze storiche necessarie. Tali regole
compongono il corpo del diritto delle prove,
che al suo interno si articola nelle Disposizioni
generali (Titolo I) e nelle previsioni dei Mezzi
di prova (Titolo II) e dei Mezzi di ricerca della
prova (Titolo III);
Nella Parte seconda del codice sono
contenute, in distinti Libri, le regole per
lesercizio della funzione probatoria nelle
singole fasi del procedimento.
Si ricorre spesso allimmagine che le prime
riguardano la statica e le seconde la dinamica
della prova.
Nelle singole fasi del procedimento la funzione
probatoria svolta per specifiche finalit. Nelle
indagini preliminari si ricercano gli elementi
necessari a verificare se la notizia di reato abbia
fondamento, se, progressivamente, siano
enunciabili addebiti provvisori e se, a conclusione
della fase, sia da promuovere lazione penale. In
contingenze particolari (irripetibilit, rischio di
242

dispersione) si allestiscono incidenti probatori per


acquisire dati probatori di utilizzabilit
dibattimentale. Nelludienza preliminare ci si
avvale degli esiti delle indagini preliminari e si
acquisiscono ulteriori elementi per verificare se la
tesi dellaccusa meriti o no di essere portata al
vaglio del dibattimento. Nella fase dibattimentale
si esercita a fondo la funzione probatoria per
costruire le basi storiche della decisione
conclusiva sulla fondatezza dellimputazione.
Alle diverse finalit delle fase corrispondono
diversi metodi di acquisizione della conoscenza
giudiziaria, definiti dalle disposizioni speciali per
ogni singola fase procedurale. La regola generale
che i risultati probatori utilizzabili dalla decisione
dibattimentali sono quelli acquisiti dal
dibattimento.
Su questa premessa, lapplicabilit del corpo del
diritto delle prove nelle singole fasi procedimento
va stabilito distintamente per i suoi tre settori,
corrispondenti agli altrettanti Titoli in cui si
suddivide il Libro III.
Quanto alle Disposizioni generali (Titolo I), la
loro applicabilit ricorre interamente per il
dibattimento, mentre per le altre fasi si deve
243

considerare se in ciascuna ne ricorrano i


presupposti.
La disciplina dei Mezzi di prova (Titolo II)
concepita anzitutto in relazione al dibattimento,
nel quale trova la sua sede naturale di
applicazione. Per le indagini preliminari essa
va invece confrontata con le disposizioni
concernenti questa fase, la quale ricomprende
una vasta gamma di attivit. Fra queste si
devono discernere le attivit di indagine
innominate (cio le molteplici attivit
investigative volte a individuare persone che
siano a conoscenza dei fatti su cui si indaga, a
ricercare tracce della condotta criminosa o
documenti e via dicendo), e le attivit nominate
(cio designate dal codice) le quali, a loro
volta, si distinguono in atti formali e non
formali. Quelli formali hanno proprie
denominazioni e discipline: cos, si elencano
lindividuazione di persone e di cose (art. 361
c.p.p.), l assunzione di informazioni (art. 362
c.p.p.), l interrogatorio dellindagato (art. 364
c.p.p.), la testimonianza (artt. 194 ss.); tali atti
trovano anzitutto la loro disciplina nelle
disposizioni dettate per le indagini preliminari.
Altri atti di indagine, come la consulenza
244

tecnica (artt. 359 ss.) e il confronto (art. 364


c.p.p.), vanno interamente ricondotti alla
disciplina dei mezzi di prova e cos i mezzi di
prova assunti con incidente probatorio. Infine,
nelludienza preliminare le disposizioni sui
mezzi di prova hanno unapplicazione
tendenzialmente piena.
La disciplina dei Mezzi di ricerca della prova
(Titolo III) modella atti che precipuamente sono
destinati ad essere compiuti nella fase delle
indagini preliminari: gi il fatto che si tratti per
lo pi di atti a sorpresa (cos si definiscono
perch il loro esito utile richiede che il
destinatario non ne sia previamente edotto) fa
s che essi trovino in questa fase il momento
pi propizio per il loro compimento.
2. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova.
Prova vocabolo di impiego non univoco. I due
concetti legislativi cui va fatto riferimento sono
mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova.
1. Mezzi di prova sono gli istituti giuridicoprocessuali preordinati a introdurre nel
processo i dati di ricostruzione del fatto: la
testimonianza, lesame delle parti, i confronti,
le ricognizioni, gli esperimenti giudiziali, la
perizia, la consulenza tecnica endoperitale,
245

quella estraperitale, i documenti. Si tratta di


entit giuridiche a struttura complessa, che va
disaggregata nelle sue singole componenti:
a. Fonte formale di prova: il meccanismo
procedurale prefigurato, per ogni singolo
mezzo di prova, nella sua specifica
funzione di introduzione nel processo di
dati di ricostruzione del fatto (ad es., esame
diretto e controesame del testimone);
b. Fonte materiale di prova: la persona, la
cosa, loperazione come portatori tipici di
conoscenza dei quali si avvalgono i singoli
mezzi di prova;
c. Specie di capacit conoscitiva: per la
persona la capacit sensoriale di
conoscenza di un fatto, cio lattitudine a
percepire il suo accadimento mediante i
sensi.
d. Specie di elemento di prova: per la
testimonianza, per lesame delle parti e per
il confronti lenunciazione di un fatto che
si pu designare rappresentativa perch
riproduce lesperienza storica di un fatto
percepito dalla fonte materiale; quella
tipizzata per la perizia e la consulenza
tecnica lenunciazione di un fatto che si
246

pu designare critica, attitudine


conoscitiva in questa impegnata consiste
nelle specifiche competenze con cui si
svolgono le attivit raziocinanti di
rilevazione.
2. Mezzi di ricerca della prova. Si tratta di
mezzi probatori la cui utile operativit si basa
per lo pi sulla sorpresa e quindi hanno come
sede primaria di impiego pratico la fase delle
indagini preliminari. Ci non esclude che
possano essere impiegati anche in situazioni
in cui il loro destinatario sia messo sullavviso
grazie alla conoscenza del procedimento in
corso. Si faccia il caso della perquisizione e
del sequestro. Sotto altro aspetto, si pu dire
che i mezzi di ricerca della prova consistono in
una attivit che non costruisce
processualmente un dato probatorio (ad es., la
dichiarazione del testimone), ma individua dati
esistenti fuori del procedimento (corpo del
reato, documento). I mezzi di ricerca della
prova non presentano una struttura unitaria
come i mezzi di prova.

247

3. Altre locuzioni usate nel codice e loro


significati: prova, elemento di prova, fonte di
prova.
Nel codice ricorrono anche altre denominazioni
afferenti al fenomeno probatorio.
Si consideri il termine prova e alcuni esempi del
suo impiego. Nellart. 187 c.p.p. si designano i
mezzi di prova e di ricerca della prova dei quali si
stabiliscono i possibili temi. Nella rubrica dellart.
188 c.p.p. ci si riferisce ancora ai mezzi probatori,
per la cui assunzione sono vietati metodi e
tecniche che ledono la libert morale della
persona.
Di elementi di prova si parla nellart. 421,2 c.p.p.,
intendendo i risultati probatori, che hanno una
utilizzabilit limitata alla fase delludienza
preliminare. Diverso il significato di elementi di
prova utilizzato nellart. 391 c.p.p.: qui si denota
linsieme dellinvestigazione difensiva.
Fonti di prova locuzione che compare nellart.
429 c.p.p. La norma non contempla per il decreto
che dispone il giudizio la motivazione prescritta
dallart. 426 c.p.p. per la sentenza di non luogo a
procedere, cio lesposizione sommaria dei
motivi di fatto e di diritto su cui la decisione
fondata. Per il decreto che dispone il giudizio
248

richiesta soltanto lindicazione sommaria degli atti


di indagine preliminare e delle attivit probatorie
delludienza preliminare, nonch delle circostanze
di fatto su cui si sono incentrate, senza alcun
riferimento ai risultati probatori: cio
unelencazione pedissequa di atti, non
comprensiva dei loro risultati e asettica quanto
valutazioni logico-argomentative.
4. Il principio di legalit probatoria.
In linea di principio non consentito che si ricorra
a mezzi probatori non previsti o difformi dal
catalogo legale. Che una certa operazione sia
utile per immettere nel procedimento la
conoscenza di un fatto non ragione sufficiente
per consentirla: affinch il suo risultato possa
essere usato dal giudice per decidere occorre che
sia prevista dalla legge e compiuta in conformit
ai modelli legali.
5. La prova atipica.
Il principio di legalit probatoria temperato
dalla possibilit che, in date situazioni, si faccia
ricorso a mezzi atipici, non previsti o difformi dai
modelli legali. Il fenomeno dellatipicit probatoria
va definito in tre aspetti: se e in quale misura sia
consentito nel sistema; quali siano i requisiti che,
nel caso concreto, la singola prova atipica
249

richiesta debba avere per poter essere ammessa;


quali regole si debbano seguire per la sua
assunzione.
1. Quanto al primo aspetto si dice spesso che
latipicit probatoria consentita o meno a
seconda che sussista una norma generale di
apertura o di chiusura del catalogo dei mezzi
probatori. Sennonch norme di questo genere
non sono rintracciabili. Per stabilire se e in
quale misura il sistema consenta latipicit
probatoria occorre dunque rifarsi ai contenuti
normativi del catalogo. La risposta affermativa
alla questione se siano consentiti mezzi
probatoria tipici in verit scontata posto che
lo stesso art. 189 ((1) Quando richiesta
una prova non disciplinata dalla legge, il
giudice pu assumerla se essa risulta idonea
ad assicurare l'accertamento dei fatti e non
pregiudica la libert morale della persona. (2) Il
giudice provvede all'ammissione, sentite le
parti sulle modalit di assunzione della prova)
presuppone un catalogo in qualche misura
aperto allatipicit. Ci non significa che tale
apertura sia illimitata. I limiti alla atipicit
probatoria sono tracciati, nella disciplina legale
dei mezzi probatori, dalle disposizioni
250

inderogabili in essa previste, linottemperanza


delle quali produce una prova contra legem:
questa non pu mai riconoscersi come prova
atipica. Sono inderogabili le disposizioni
presidiate, per la loro inosservanza, da
previsioni di invalidit (nullit e inutilizzabilit).
Loperazione probatoria atipica che disattende
i profili tassativi del catalogo viola un divieto
probatoria e ci genera una causa di
inutilizzabilit (art. 191 c.p.p.).
2. Il secondo aspetto del regime dellatipicit
probatoria definito dallart. 189 c.p.p. ultima
parte. Consentita dal catalogo una data figura
probatoria atipica, si deve stabilire se in
concreto ne ricorrano i requisiti di
ammissibilit, che sono lidoneit ad assicurare
la ricostruzione del fatto e la non lesivit della
libert morale della persona.
3. Il terzo aspetto disciplinato dallart. 189
c.p.p. ultima parte. Lammissione di una
operazione probatoria atipica non comporta
che la stessa possa compiersi senza alcuna
regola prestabilita. infatti necessario che le
parti sappiano preventivamente a quali regole,
pur non legali, loperazione probatoria debba
attenersi. Alla mancanza della
251

predeterminazione ex lege di tali regole deve


sopperire quella ex judice, da compiersi nel
contraddittorio delle parti.
6. Ipotesi di mezzi probatori atipici e loro
rapporto con i profili di tassativit del
catalogo legale.
Si possono enucleare le fondamentali figure
paradigmatiche di mezzi probatori atipici:
1. Il mezzo probatorio richiesto interamente
non previsto nel catalogo (c.d. prova atipica
innominata). una ipotesi di rilievo pratico
marginale.
2. Nel mezzo probatorio richiesto una
componente tipica della sua struttura
sostituita da una componente tipica di un
diverso mezzo probatorio. Si pu fare il caso
che ci si riprometta di assumere lelemento
tipico della ricognizione (cio: una persona che
ha assistito alla commissione del fatto
riconosce limputato, mostratogli fra due o pi
comparse, come colui che ha visto
commetterlo) mediante il mezzo della
testimonianza. Qui si versa in unipotesi di c.d.
prova atipica anomala, che non consentita
perch viola un profilo di tassativit del
catalogo, nel quale prescritto in modo
252

inderogabile che tale elemento di prova sia


assunto impiegando il mezzo della
ricognizione e non quello della testimonianza.
3. Nel mezzo probatorio richiesto una sua
componente tipica sostituita con una
componente non prevista dal catalogo per
alcun mezzo di prova. A questo proposito si
tratta di verificare se nella situazione concreta
una tale componente atipica sia tale da
disattendere un profilo di tassativit.
Latipicit di cui si finora parlato pu definirsi
esterna, nel senso che la sua matrice risiede in
una norma (art. 189 c.p.p.) che non fa parte della
disciplina dettata per i singoli mezzi di prova; essa
si giustappone a fenomeni di atipicit interna a
tale disciplina e che si manifestano quando, nel
regolare un dato mezzo probatorio, viene fatti
rinvio alle disposizioni dettate per un altro mezzo
con la clausola in quanto applicabili (si pensi agli
artt. 215 e 216 c.p.p., concernenti rispettivamente
le ricognizioni di cose e le altre ricognizioni).
Pure in situazioni simili va comunque applicato
lart. 189 c.p.p. ultima parte.

253

7. Giusto processo e prova.


Giusto processo la formula con cui lart. 111
Cost. designa la struttura necessaria minima che il
processo deve avere. I fattori del giusto processo
sono cos enucleabili:
1. Il processo si informa al principio di legalit
(art. 111,1 Cost.). Ne consegue anche la
legalit della prova.
2. La funzione probatoria deve essere
esercitata davanti a giudice terzo e
imparziale (comma 2). I due termini
esprimono distinti concetti:
a. La terziet denota una struttura
processuale nella quale il giudice non
titolare, salvo eccezioni, di poteri di
iniziativa probatoria, cio non ha un ruolo
attivo nella ricerca e acquisizione degli
elementi conoscitivi di verifica dellipotesi
daccusa. Questo compito assegnato alle
parti, di cui strumento tecnicoprocessuale il contraddittorio (coma 3).
b. Limparzialit denota la collocazione del
giudice nellordinamento giudiziario, che
non deve inserirlo in una organizzazione
che lo accomuni ad un organo parziale.
254

3. Le parti sono titolari di situazioni giuridiche


paritetiche (comma 2).
4. Primaria componente di questa struttura
processuale il diritto alla prova. Accusa e
difesa hanno uguale diritto allammissione
delle prove rispettivamente a carico e a
discarico e a escutere davanti al giudice le
persone che rendano dichiarazioni (comma 3).
8. Loggetto della prova.
La funzione probatoria definita entro due
coordinate che tracciano il suo ambito di esercizio.
La prima consiste nel thema probandum, cio
lenunciazione storica dellimputazione formulata
con latto di promuovimento dellazione penale,
ribadita nel decreto che dispone il giudizio e
eventualmente modificata nelludienza preliminare
o nel dibattimento.
La seconda coordinata consiste nel thema
probans, cio lenunciazione del fatto posta a
base della richiesta di un mezzo di prova. Si parla
di thema probans perch la sua dimostrazione
dovr poi essere messa a confronto con loggetto
dellimputazione (thema probandum) per
concludere se questo sia stato o no confermato.

255

Il thema probans dunque loggetto della prova


(art. 187 c.p.p.). queste le sue tre possibili
categorie:
1. I fatti che di riferiscono allimputazione,
alla punibilit e alla determinazione della pena
o della misura di sicurezza (comma 1);
2. I fatti processuali, dai quali dipende
lapplicazione di una norma processuale
penale (comma 2);
3. Nel caso di azione civile promossa nel
processo penale i fatti inerenti alla
responsabilit civile derivante dal reato
(comma 3).
Loggetto di prova della prima categoria richiede
un approfondimento. Esso pu contemplare i fatti
giuridici (detti anche principali): cio i fatti che
sono estremi della fattispecie legale di reato
contestata; si tratta dunque di fatti che si
qualificano giuridici in quanto rilevano per
lapplicazione della norma penale. Pu inoltre
contemplare fatti semplici (detti anche
secondari): cio fatti che non sono estremi del
reato, ma che hanno due possibili aspetti di
rilevanza probatoria: se ne pu inferire
lenunciazione assertiva o negativa di un fatto
giuridico ( il caso dellalibi); rilevano per il giudizio
256

di attendibilit del risultato di un altro mezzo di


prova (sono i cosiddetti riscontri).
9. Due limiti eccezionali alluso dei mezzi
probatori.
Nel processo penale la ricostruzione del fatto va
perseguita con tutti i mezzi probatori previsti dalla
legge processuale penale. Ogni fatto rilevante per
la decisione possibile oggetto di qualsiasi mezzo
probatorio. Ci con due eccezioni: nel processo
penale sono recepiti i limiti probatori previsti dalle
leggi civili con riguardo allo stato di famiglia e di
cittadinanza. La loro giustificazione che queste
materia sono di tale rilievo per la persona che
richiedono stabilit e uniformit di accertamenti
nelle diverse sedi giurisdizionali (art. 193 c.p.p.).
10. Classi probatorie. A) Prove precostituite e
prove costituende.
I mezzi probatori sono suscettibili di
classificazioni.
Una prima classificazione di solo valore
descrittivo. Si distingue tra prova precostituita e
prova costituenda, avendo come riferimento lo
spartiacque tracciato dallinizio del procedimento.
Prima di questo sta la prova precostituita: il
documento, il corpo del reato, le cose pertinenti al
257

reato esistono prima del procedimento e dunque


latto probatorio si esaurisce nella loro
acquisizione. La prova costituenda viene ad
esistenza nel procedimento con limpiego dei
mezzi probatori.
11. Classi probatorie. B) Prova rappresentativa
e prova critica. Lindizio.
Unaltra classificazione riguarda la struttura
gnoseologica giudiziaria. Si distingue tra prova
rappresentativa e prova critica (altrimenti
denominate diretta/indiretta, storica/logica). La
prima ha per oggetto lenunciazione di un fatto
(thema probans) che coincide con lenunciazione
di un fatto contenuta nellimputazione (thema
probandum). La seconda non registra tale
coincidenza: il suo oggetto consiste in un fatto
semplice, privo di rilevanza giurdico-penale, dal
quale tuttavia si pu inferire lenunciazione di un
fatto giuridico o anche lattendibilit dellesito di un
altro mezzo probatorio.
Questa specie di prova si definisce allora critica
perch consente di pervenire allasserzione o
negazione di un estremo della fattispecie
criminosa solo mediante ragionamento
inferenziale: posto un fatto, di per s irrilevante
258

per lintegrarsi del reato, se ne argomenta un altro


che estremo giuridico del reato.
La prova critica disciplinata con riferimento al
concetto tradizionale di indizio. La disciplina
dettata nellart. 192,2 c.p.p.: Lesistenza di un
fatto non pu essere desunta da indizi a meno
che questi non sia gravi, precisi e concordanti.
La terza connotazione, la concordanza, stabilisce
una regola di solo fondamento legale: affinch sia
trascurata la ragionevole certezza del fatto
ricavato dalloperazione inferenziale, occorre che
questo sia asserito grazie a una pluralit di dati
indizianti tra loro concordanti nel far pervenire alla
medesima conclusione. Un ulteriore limite alla
prova giudiziaria deriva dal divieto della cosiddetta
praesumptio de praesumpto o indizio mediato,
cio una catena di inferenze che germinano luna
dallaltra: acquisito con un mezzo probatorio un
fatto semplice (indiziario), esso viene assunto
come premessa per inferirne ancora un fatto
semplice e da questo si opera linferenza
conclusiva di un fatto giuridico. Ci, secondo la
lettura data da una certa giurisprudenza, se il
giudice pu, partendo da un fatto noto, risalire da
questo ad un fatto ignoto, non pu in alcun caso
porre questultimo come fonte di unulteriore
259

presunzione. La c.d. praesumptio de praesumpto


in nessun caso pu costituire un indizio grave,
preciso e concordante, idoneo a giustificare una
condanna.
Per differenziare, secondo le rispettive nature, gli
esiti della prova rappresentativa e della critica si
introdotta una distinzione terminologica, per cui si
designa lesito della prima come risultato di una
prova e lesito della seconda come elemento di
prova.
12. Classi probatorie. C) Prova a carico e
prova a discarico. Prova contraria.
Terza classificazione: prova a carico e prova a
discarico. La prima richiesta per confermare la
fondatezza dellaccusa e la seconda per
smentirla. Quando il mezzo probatorio richiesta da
una parte (a carico o a discarico) giustificato non
manifestamente irrilevante, un differente giudizio
non pu essere formulato riguardo alla prova
contraria (regola della reciprocit).
13. Il procedimento probatorio e le sue fasi.
La formulazione di un enunciato storico fruibile dal
giudice per la decisione, si ottiene mediante il c.d.
procedimento probatorio. Il procedimento designa
un insieme di atti che si succedono nella
sequenza stabilita dalla legge e che sono legati
260

fra di loro. Gli atti del procedimento probatorio si


raggruppano in tre fasi:
1. Ammissione
2. Assunzione
3. Valutazione
14. Ammissione. Diritto alla prova. Due regimi.
Con lammissione si introducono nel procedimento
i mezzi probatori. Ci avviene a richiesta di parte
(art. 190,1 c.p.p.), salvo i casi in cui attribuito al
giudice il potere di ammetterli di sua iniziativa. I
mezzi di prova che possono essere ammessi solo
a richiesta di parte sono suscettibili di ammissione
per iniziativa dufficio; quelli da ammettersi anche
dufficio sono ammissibili pure a richiesta di parte.
Per attuare il diritto alla prova, il giudice, nel
pronunciarsi sulla richiesta delle parti, non si
inoltra in giudizi approfonditi sullutilit e valore di
quello che potr essere lesito delloperazione
probatoria. Se facesse ci scalzerebbe il diritto
alla prova.
1. Lart. 190,1 c.p.p., seconda parte, istituisce
quello che si pu definire regime di
inclusione: vanno ammessi tutti i mezzi di
prova richiesti dalle parti, salvo che ne risultino
261

connotazioni negative. Si considerino diverse


ipotesi:
a. Prove vietate dalla legge. si tratta di un
giudizio giuridico formulato sulla base di un
raffronto tra le norme e gli estremi
delloperazione probatoria cos come
prospettati nella richiesta.
b. Prove manifestamente superflue. Sono
superflui i mezzi probatori che con il
proprio oggetto (thema probans) sono
intesi a dare dimostrazione positiva o
negativa delloggetto dellimputazione
(thema probandum) conseguibile in modo
esauriente con altri mezzi di prova. Si pu
prospettare questa situazione: sul
medesimo oggetto di prova chiesto
lesame di pi testimoni il cui numero non si
giustifica: nel potere-dovere del giudice
ammetterne solo alcuni e non altri perch
ridondanti. significativo considerare
quanto stabilito dallart. 495,4 c.p.p.: se
nel corso dellistruzione dibattimentale un
mezzo di prova a suo tempo ammesso
risulta superfluo il giudice, nel
contraddittorio delle parti, ne revoca
lammissione; regola analoga vale per i
262

mezzi di prova che, gi esclusi, vanno ora


ammessi perch risultano utili. Questa ratio
vale a maggior ragione per le previsioni
degli artt. 507 e 523 c.p.p.: conclusa
lassunzione dei mezzi di prova e persino
nel corso della discussione del giudice,
anche dufficio, pu ammetterne di nuovi,
quando risultino assolutamente necessari;
c. Prove manifestamente irrilevanti.
Occorre definire il concetto di rilevanza.
Esso riguarda lenunciazione di fatto posta
ad oggetto (thema probans) del mezzo di
prova di cui richiesta lammissione. Tale
enunciazione storica deve anzitutto avere il
requisito della verosimiglianza, cio deve
essere verificabile in base agli apparati di
conoscenza di cui si dispone grazie alle
leggi della logica e della scienza. Deve
inoltre ricorrere il requisito della pertinenza,
per il quale necessario che loggetto di
prova postuli un esito delloperazione
probatoria che influisca sulla decisione.
2. Una disciplina differente, che pu definirsi
regime di esclusione, presiede ai giudizi
sullammissione dei mezzi probatori atipici (art.
189 c.p.p.). Questi vanno ammessi, non solo
263

se non risultano connotazioni che li


dequalifichino (secondo i parametri generali
dellart. 190 c.p.p.:vietati dalla legge; manifesta
superfluit o irrilevanza), ma se risultano
positivamente anche connotazioni che li
qualifichino: lidoneit allaccertamento del
fatto e la loro non lesivit della libert morale
della persona.
15. Segue. Lammissione della nuova prova
scientifica.
Nella prassi processuale sempre pi frequente
luso di risorse della scienza e della tecnica. Si
tratta di apparati conoscitivi che, esorbitando dal
sapere comune, richiedono il ricorso ad un
esperto. Essi rappresentano un ulteriore
componente dei mezzi probatori, designabile
come strumento di prova. Sono registrabili due
figure pratiche dello strumento di prova: quello
comune, il cui uso ampliamente verificato nel
campo delle ricerche scientifico-tecniche e, in
ambito giudiziario, collaudato nella sua idoneit
probatoria e corredato di sedimentari criteri di
valutazione (ci deve dirsi ad es. dellautopsia);
quello nuovo che, pur essendo fondato su un
apparato metodologico teoricamente riconosciuto
(non si tratta quindi di escogitazioni
264

estemporanee), non stato ancora oggetto di


ampie verifiche e di un consolidato impiego ( il
caso della ricostruzione del fatto mediante
computer). Dalla fenomenica di questultimo si
enuclea la definizione della nuova prova
scientifica: il mezzo probatorio nel quale si
impiega uno strumento di prova scientifico-tecnico
nuovo o controverso e di elevata specializzazione.
Se nominalmente dedicata alla prova atipica, lart.
189 c.p.p. ha, in effetti, la sua primigenia ragione
nella necessit di regolamentare lingresso delle
nuove risorse scientifico-tecniche nel processo.
infatti, la nuova prova scientifica presenta aspetti
in perfetta sintonia con i problemi di ammissibilit
disciplinati dallart. 189 c.p.p.:
Lidoneit della nuova prova scientifica a
ricostruire il fatto e la sua non lesivit della
libert morale della persona richiedono in fase
di ammissione una verifica che, essendo di
fronte a strumenti probatori scientifico-tecnici
inediti, garantisce che si dia ingresso nel
processo solo a prove assistite da quei
requisiti;
Ragioni di economia processuale richiedono
che tale verifica sia compiuta prima
dellassunzione per evitare di impegnare
265

vanamente il processo in attivit laboriose e


dispendiose di tempo e di mezzi.
Nuovi o controversi strumenti probatori di
elevata specializzazione possono necessitare
di un adattamento delle forme di assunzione
tipizzate; pertanto occorre che sia lo stesso
provvedimento ammissivo a predeterminare le
modalit assuntive atipiche.
I requisiti dellidoneit alla ricostruzione del fatto e
della non lesivit della libert morale della
persona, per la prova scientifica nuova, vanno
verificati dal giudice prima dellassunzione. anche
per lammissione della nuova prova scientifica
vale il regime dellesclusione: essa va esclusa se
non ne sono accertati positivamente e
espressamente i requisiti di idoneit probatoria e
di non lesivit della libert morale della persona.
16. Segue. I giudizi sui presupposti di
ammissione della prova atipica e della nuova
prova scientifica.
da precisare il titolo logico che nella fase
dellammissione caratterizza il giudizio di
esprimere, in particolare, sullidoneit del mezzo
atipico o del nuovo strumento scientifico-tecnico a
ricostruire il fatto. A tale fine il giudice pu giovarsi
266

di elementi limitati: quelli che le parti forniscano


nellillustrare i fatti che intendono provare (art.
493 c.p.p.), i dati e gli argomenti proposti al
giudice riguardo allidoneit probatoria del mezzo
richiesto, i documenti che corredino la richiesta di
ammissione o lopposizione, gli atti contenuti nel
fascicolo per il dibattimento. In questo momento
mancano invece gli apporti dellesame
dibattimentale dellesperto.
17. Assunzione. Il contraddittorio per la
prova.
La fase dellassunzione consta delle attivit con le
quali si introducono nel processo i dati di
conoscenza storica necessari per la ricostruzione
del fatto. Questa funzione esercitata tramite le
regole e i mezzi probatori stabiliti dalla legge o,
per la prova atipica, dal giudice (art. 189, ultima
parte, c.p.p.). In ci si manifesta un fondamentale
aspetto della legalit probatoria.
Lassunzione concepita come attivit dialettica: i
suoi protagonisti sono le parti. tuttavia non
unilaterale in quanto non affidata ad una sola
parte, come avviene per il p.m. nelle indagini
preliminari e per il difensore nelle investigazioni
difensive. E non autoritativa in quanto (salvo il
regime deludienza preliminare) non attribuita al
267

giudice: egli ha solo il potere di controllo sul


regolare esercizio della funzione probatoria ad
opera delle parti. Il fulcro di questa struttura il
contraddittorio per la prova, che consiste
nellattivit con cui le parti formano la prova.
Per una compiuta comprensione della fase
dellassunzione da evidenziare un suo
importante aspetto. In essa non si esplica una
mera attivit di neutra acquisizione al processo di
dati di conoscenza. Lassunzione di certo
congegnata come funzione che procura il
materiale storico conoscitivo su cui si dovr poi
esercitarsi la funzione della valutazione; ma
impegna gi le parti e il giudice in giudizi valutativi.
18. Valutazione. Il contraddittorio sulla
prova.
Conclusa lassunzione probatoria si devono
valutare i suoi esiti. La fase della valutazione
segue a quella dellassunzione , a sua volta, si
suddivide in due sotto-fasi procedurali.
Nella prima agiscono le parti che, nellordine
stabilito, si impegnano nella discussione finale.
Qui si esercita il contraddittorio sulla prova. lo
svolgimento dei loro giudizi ha il compito di
propiziare il convincimento del giudice.
268

Nella seconda agisce conclusivamente il giudice.


Chiuso il dibattimento ha inizio la deliberazione in
camera di consiglio.
19. Segue. La struttura logica della
valutazione: i suoi due stadi.
La funzione valutativa si sviluppa in due stadi
logici. Il primo considera lesito della singola
operazione probatoria; il secondo linsieme
complessivo dellistruzione dibattimentale
espletata con pi mezzi di prova e con la raccolta,
mediante questi, di molteplici risultati di prova.
1. Nel primo stadio della valutazione si fissano
i dati di conoscenza storica ottenuti con i
singoli mezzi probatori, se ne misura
lattendibilit e, quando si tratti di fatti semplici,
se ne ricavano i giuridici.
2. Nel secondo stadio della valutazione si
svolge un giudizio il cui spettro ricomprende gli
esiti dellintera istruzione dibattimentale, cio
la prova nel suo complesso. Il fondamento
normativo del secondo stadio di valutazione
lart. 192,1 c.p.p. In linea logica schematica i
compiti a cui deve attendere la valutazione di
secondo stadio sono cos enucleabili:
a. Verifica incrociata dei singoli giudizi
espressi nel primo stadio di valutazione.
269

Allora il giudice aveva valutato lattendibilit


di ogni singolo elemento di prova. ora
valuta la resistenza che ognuno di quei
giudizi riceve dal controllo reciproco.
b. Misurazione comparativa del grado di
efficacia dimostrativo-persuasiva dei
risultati di prova selezionati come attendibili
e determinazione di quelli di maggior peso
per la decisione.
c. Fissazione del factum probans
complessivo, risultante dallinsieme degli
esiti dellistruzione probatoria.
d. Confronto tra il factum probans
complessivo e il thema probandum.
e. Enunciazione dei fatti giuridici in termini
di esistenza o inesistenza sulla scorta delle
conclusioni dei precedenti giudizi.
20. Segue. Valutazione probatoria e libero
convincimento del giudice.
Nellesercitare la funzione di valutazione degli esiti
delle operazioni probatorie, il giudice deve seguire
i criteri del libero convincimento. Esso ha
superato la intima convinzione, regime
soggettivistico in cui il giudice maturava una
propria convinzione che non andava giustificata e
non era quindi controllabile. Nel regime del libero
270

convincimento, invece, la valutazione della prova


per un verso affrancata da norme legali che
vincolino il giudice ad attribuire a un risultato
probatorio un determinato valore, ma per un altro
verso non consegnata a una libert arbitraria: la
valutazione della prova deve essere condotta
secondo le regole che ne assicurino la razionalit.
E di ci che si deve dare conto nella motivazione
del provvedimento (art. 192,1 c.p.p.). Queste
regole sono di due ordini:
Del primo ordine sono le regole logiche, quelle
scientifico-tecniche, il senso comune. Ad esse
il giudice vincolato in linea di razionalit.
Del secondo ordine sono le regole con cui la
legge detta i criteri per i ragionamenti
inferenziali da svolgere in particolari situazioni
probatorie (art. 192, commi 2,3,4 c.p.p.). Si
sono gi esaminati i criteri che presiedono alla
valutazione dellindizio (art. cit. comma 2). Nei
commi 2 e 4 sono stabiliti i criteri per la
valutazione delle dichiarazioni rese dal
coimputato del medesimo reato ovvero
dallimputato in un procedimento connesso o
collegato. Tali dichiarazioni sono valutate
unitamente agli altri elementi di prova che ne
confermano lattendibilit.
271

21. La violazione di norme giuridiche


nellattivit probatoria. Prova nulla,
inutilizzabile, illecita.
Linottemperanza a norme giuridiche produce
qualificazioni negative dellattivit probatoria. A
seconda che siano in gioco norme penali
processuali o sostanziali, si parla di invalidit o di
illiceit dellatto probatorio.
1. Linvalidit della prova, che si scompone
nelle due fattispecie della nullit e
dellinutilizzabilit (oltre la figura estrema
dellinesistenza), consegue da norme
processuali penali che, per la loro
inosservanza, prevedano tassativamente
comminatorie di nullit o di inutilizzabilit.
a. La nullit ha causa nellinosservanza di
disposizioni processuali che definiscono le
figure tipiche degli atti, cio i loro
presupposti e le forme per il loro
compimento. Essa comune a tutti gli atti
processuali penali, compresi quelli
probatori. Pu essere di regime assoluto,
intermedio o relativo. Leffetto, quanto agli
atti probatori, che i loro risultati non
possono essere utilizzati per la decisione.
272

b. Linutilizzabilit attiene ai soli atti


probatori e ha causa nella violazione di
disposizioni processuali che vietano
determinate attivit probatorie, sia in
termini di ammissione che di assunzione. la
fonte di questi divieti pu essere
direttamente la legge. altra fonte, in via
derivata, pu essere una statuizione del
giudice adottata sulla base della legge,
come nel caso dei provvedimenti
giudiziali concernenti lassunzione della
prova atipica a norma dellart. 189 ultima
parte. Il vizio deducibile dalla parte,
nonch rilevabile dufficio in ogni stato e
grado del procedimento e non sanabile. Il
suo effetto il medesimo delle nullit: il
risultato dellatto probatorio viziato di
inutilizzabilit non pu essere usato dal
giudice per la decisione.
2. Lilliceit della prova determinata dalla
violazione di norme di diritto penale
sostanziale: qui loperazione probatoria integra
un reato. Ci non comporta di per s che il
risultato di prova ottenuto sia viziato sul piano
processuale. Perch si verifichi una tale
conseguenza occorre che una norma
273

processuale penale, per la propria violazione,


statuisca la nullit o la inutilizzabilit. Pu
dunque accadere che unoperazione
probatoria con cui si realizza una fattispecie
legale di reato sia processualmente valida e il
suo risultato di prova sia utilizzabile per la
decisione. Infatti, la legge processuale penale
, rispetto a quella sostanziale, autonoma nel
dettare la disciplina del processo: ci che
lecito nella sfera delle norme incriminatrici non
automaticamente invalido (nullo o
inutilizzabile) nella sfera del processo. si
consideri la perquisizione personale eseguita
dal pubblico ufficiale abusando dei propri
poteri. Lart. 609 c.p. la configura come reato.
Ma se la legge processuale non prevede che
un tale atto sia viziato facendone conseguire la
nullit o linutilizzabilit, il corpo del reato
rinvenuto validamente sequestrato e
altrettanto validamente introdotto nel processo.
insomma agisce la regola male captum bene
retentum. Questa ricostruzione vale anche per
le norme costituzionali che affermano diritti
fondamentali della persona: se violate
nellesercizio della funzione probatoria, non
274

determinano di per s stesse linutilizzabilit


dellatto di prova.
Capitolo VI - I MEZZI DI PROVA
1. Testimonianza.
1.1. Definizione e oggetto.
Art. 194 c.p.p. (Oggetto e limiti della
testimonianza): (1) Il testimone esaminato sui
fatti che costituiscono oggetto di prova. non pu
deporre sulla moralit dellimputato, salvo che si
tratti di fatti specifici, idonei a qualificarne la
personalit in relazione al reato e alla personalit
sociale. (2) Lesame pu estendersi anche ai
rapporti di parentela e di interesse che
intercorrono tra il testimone e le parti o altri
testimoni nonch alle circostanze il cui
accertamento necessario per valutarne la
credibilit. La deposizione sui fatti che servono a
definire la personalit della persona offesa dal
reato ammessa solo quando il fatto dellimputato
deve essere valutato in relazione al
comportamento di quella persona. (3) Il testimone
esaminato su fatti determinati. Non pu
deporre sulle voci correnti nel pubblico, n
275

esprimere apprezzamenti personali salvo che sia


impossibile scinderli dalla deposizione sui fatti.
La testimonianza consiste nella rappresentazione
nel processo di un fatto da parte di una persona
che lha recepito nella realt storica mediante le
proprie attitudini sensoriali, rielaborato dai
meccanismi della memoria e rievocati
nellinterrogatorio o nellesame e controesame. Il
fatto deve concernere loggetto della prova.
vietato al testimone di deporre su voci correnti nel
pubblico e di esprimere apprezzamenti personali,
salvo la loro inscindibilit dalla narrazione dei fatti.
Questultima eccezione introduce la figura del c.d.
testimone tecnico: un testimone che percepisce
fatti avvalendosi di propri studi, esperienze
scientifiche e pratiche professionali e li narra
utilizzando un linguaggio specialistico con cui
esprime anche apprezzamenti tecnici senza i quali
il fatto percepito non potrebbe essere
compiutamente rappresentato.
1.2. La testimonianza indiretta (art. 195 c.p.p.).
La testimonianza indiretta (o de relato o de auditu)
consiste nella narrazione di fatti di cui il testimone
non ha avuto la percezione sensoriale diretta, ma
una conoscenza comunicatagli da altre persone
276

fuori dal procedimento, oralmente o con altre


modalit caratterizzate da un contenuto
comunicativo intenzionale. La problematicit
risiede nel fatto che nel processo non possibile
controllare immediatamente n lattendibilit della
fonte originaria, n il grado di incidenza di
meccanismi deformativi nel passaggio di
comunicazione dal teste diretto a quello indiretto.
Da qui le cautele predisposte dalla legge.
La cautela primaria consiste nella necessit che
sia indicata la persona protagonista
dellesperienza diretta (art. 195,7 c.p.p.). Senza di
ci la testimonianza indiretta sarebbe anonima e
non sarebbe consentito attivare le ulteriori cautele:
il giudice su richiesta di parte, da formulare entro
linizio della discussione, o dufficio (comma 2),
dispone che la fonte originaria sia chiamata a
deporre. Lomesso accoglimento della richiesta di
parte rende inutilizzabile la testimonianza
indiretta, salvo che lesame della fonte originaria
sia impossibile per morte, infermit o irreperibilit.
Il comma 6 dellart. 195 c.p.p. esclude lesame del
teste de relato su circostanze apprese da persone
depositarie del segreto professionale o dufficio,
salvo i casi in cui le circostanze su cui dovrebbe
277

vertere lesame siano gi state rivelate in altro


modo.
1.3. La testimonianza indiretta della p.g. (art.
195,4 c.p.p.)
Originariamente il codice vietava la deposizione di
ufficiali e agenti di p.g. sulle dichiarazioni ricevute
da testimoni. Questo divieto stato dichiarato
illegittimo dalla Consulta. Da questa pronuncia
usciva sacrificata la vera ratio della disposizione:
evitare che la p.g., testimoniando sugli esiti del
proprio operato, potesse trasformare in materiale
utile per la decisione un atto compiuto nella fase
delle indagini preliminari, separata dalla fase
dibattimentale. Sennonch, il principio di
separazione delle fasi procedimentali stato
recuperato dallart. 4 L. 63/2001, sul giusto
processo, che ha introdotto la previsione (art.
195,4 c.p.p.) per la p.g. del divieto di deporre sul
contenuto delle dichiarazioni acquisite da persone
informate sui fatti destinate ad assumere, in un
eventuale futuro processo, la ceste di testimoni,
oltre al divieto sul contenuto narrativo di denunce,
querele, istanze presentate oralmente, soggette
anchesse a verbalizzazione obbligatoria (artt. 351
e 357,2 lett. a c.p.p.).
278

Il divieto di deporre si estende anche alle


dichiarazioni spontanee ricevute dalla persona nei
cui confronti sono svolte le indagini (art. 357,2 lett.
b c.p.p.).
La Corte costituzionale ha ampliato le limitazioni
imposte alla testimonianza del relato della p.g.
dichiarando lillegittimit costituzionale dellart.
195,4 c.p.p., se interpretato nel senso che gli
ufficiali e gli agenti di p.g. non possono essere
chiamati a testimoniare sul contenuto di
dichiarazioni rese dai testimoni solo se acquisite
con le modalit di verbalizzazioni disciplinate dagli
artt. 351 e 357,2 lett. a e b e non anche nel caso
in cui non si sia provveduto alla redazione del
verbale con ci escludendo le modalit di
acquisizione prescritte dalle norme medesime.
Una diversa interpretazione, infatti a parere
della Consulta sarebbe lesiva del diritto di difesa
e dei principi del giusto processo.
1.4. La capacit di testimoniare giuridica e
naturale. Limiti.
Art. 196 c.p.p. (Capacit di testimoniare): (1)
Ogni persona ha la capacit di testimoniare. (2)
Qualora, al fine di valutare le dichiarazioni del
testimone, sia necessario verificarne lidoneit
fisica o mentale a rendere testimonianza, il
279

giudice anche ex officio pu ordinare gli


accertamenti opportuni con i mezzi consentiti dalla
legge. (3) I risultati degli accertamenti che, a
norma del comma 2, siano stati disposti prima
dellesame testimoniale non precludono
lassunzione della testimonianza.
Lart. 196,1 c.p.p. stabilisce il principio della
generale capacit giuridica di testimoniare la
cui ratio che il contributo dichiarativo di chi ha
avuto unesperienza conoscitiva storica del fatto
oggetto di prova strumento unico infungibile di
ricostruzione di tale fatto. A ci consegue anche la
portata generale dellobbligo di prestazione
dellufficio di testimone. tuttavia consentito al
giudice, previa valutazione della necessit, di
ricorrere ai mezzi previsti dal catalogo legale delle
prove per accertare la capacit naturale (idoneit
fisica e psichica) di una persona a testimoniare. In
ogni caso, un accertamento negativo della
capacit naturale non pregiudica necessariamente
lassunzione della testimonianza, che comunque
potr fornire elementi utili.

280

1.5. Le situazioni di incompatibilit.


Art. 197 c.p.p. (Incompatibilit con lufficio di
testimone): (1) Non possono essere assunti
come testimoni:
a. i coimputati del medesimo reato o le persone
imputate in un procedimento connesso a
norma dell'articolo 12, comma 1, lettera a),
salvo che nei loro confronti sia stata
pronunciata sentenza irrevocabile di
proscioglimento, di condanna o di applicazione
della pena ai sensi dell'articolo 444.
b. alvo quanto previsto dall'articolo 64, comma 3,
lettera c), le persone imputate in un
procedimento connesso a norma dell'articolo
12, comma 1, lettera c), o di un reato collegato
a norma dell'articolo 371, comma 2, lettera b),
prima che nei loro confronti sia stata
pronunciata sentenza irrevocabile di
proscioglimento, di condanna o di applicazione
della pena ai sensi dell'articolo 444.
c. il responsabile civile e la persona civilmente
obbligata per la pena pecuniaria.
d. coloro che nel medesimo procedimento
svolgono o hanno svolto la funzione di giudice,
pubblico ministero o loro ausiliario nonch il
difensore che abbia svolto attivit di
281

investigazione difensiva e coloro che hanno


formato la documentazione delle dichiarazioni
e delle informazioni assunte ai sensi
dell'articolo 391-ter.
La generale capacit giuridica di testimoniare
incontra limiti che derivano da una relazione con i
fatti oggetti del procedimento e che si qualificano
come incompatibilit. Le situazione di
incompatibilit attengono a quattro gruppi di
persone.
Nel primo gruppo sono compresi i coimputati e gli
imputati in procedimenti connessi ex art. 12,1 lett.
a (concorso o cooperazione nel reato); per questi
ultimi, peraltro, lincompatibilit permane solo fino
a quando non siano raggiunti da una sentenza di
proscioglimento, condanna o applicazione pena
su richiesta delle parti divenuta irrevocabile. Tale
incompatibilit giustificata dalla necessit di non
sottoporre il soggetto, gi parte nel procedimento,
in una situazione di conflitto fra lobbligo
testimoniale di rispondere secondo verit e la
tutela di propri interessi, almeno fino allintervento
del giudicato.
La medesima ratio di inscindibilit sottesa
allincompatibilit prevista per il secondo gruppo di
282

soggetti, cio gli imputati in un procedimento


connesso teleologicamente e gli imputati di un
reato collegato a fini probatori. Questi risultano
incompatibili con lufficio di testimone fino al
proscioglimento, alla condanna o alla sentenza di
applicazione della pena irrevocabili e sempre che
non abbiano gi reso dichiarazioni su fatto altrui
dopo lavvertimento (art. 64,3 lett. c c.p.p.), che
alla loro dichiarazione conseguir lassunzione
dellufficio di testimone.
Ragioni differenti, invece, correlate a una
conflittualit sotto il profilo della parzialit, stanno
alla base della previsione di incompatibilit per il
terzo gruppo di soggetti.: il responsabile civile e la
persona civilmente obbligata per la pena
pecuniaria, dato linteresse a scongiurare la
condanna dellimputato.
Lultima ipotesi di incompatibilit riguarda il
giudice, il p.m. e loro ausiliari, il difensore in
relazione a fatti appresi nel corso delle indagini
difensive e i suoi collaboratori. Lincompatibilit di
tale gruppo di soggetti giustificata dallesigenza
di assicurare uno svolgimento sereno delle loro
funzioni. Restano esclusi da tale categoria i periti
e gli interpreti per i quali prevalente la funzione
di testimone.
283

Ulteriore ipotesi di incompatibilit, parzialmente


recuperabili con il ricorso alle garanzie del
testimone assistito, sono state ravvisare dalla
recente giurisprudenza di legittimit che ha
stabilito che non possa assumere lufficio di
testimone, se con il previo avviso di cui allart.
64,3 lett. c c.p.p. e, appunto, con le garanzie
previste per il teste assistito, colui che cumuli in s
le qualit di persona offesa e di indagato in atto o
di imputato di reato connesso (art. 12,1 lett. c) o di
reato collegato nei cui confronti non sia ancora
stata pronunciata una sentenza divenuta
irrevocabile.
1.6. La figura del testimone assistito.
Lart. 197-bis c.p.p. prevede che possano essere
sempre sentiti come testimoni:
a. Gli imputati in un procedimento connesso a
norma dellart. 12 c.p.p. o collegato
probatoriamente a norma dellart. 371,2 lett. b
una volta che la loro indifferenza ai fatti del
procedimento sia attestata da un giudicato
assolutorio (art. 197-bis, 1 c.p.p.);
b. Gli imputati in un procedimento connesso
teleologicamente o collegato, ancora pendente
ovvero chiuso con decreto di archiviazione o
con sentenza di non luogo a procedere (art.
284

197-bis,2 c.p.p.), ma solo limitatamente ai fatti


oggetto di dichiarazioni implicanti una
responsabilit penale altrui: si parla a tale
riguardo di compatibilit condizionata.
Nonostante lirrevocabilit della sentenza o la
scelta di rendere dichiarazioni contra alios ripristini
la capacit di testimoniare dei soggetti indicati, il
loro contributo dichiarativo circondato da un
insieme di garanzie. La prima consiste
nellassistenza di un difensore (da qui la
denominazione di testimone assistito, prevista
indistintamente dallart. 197-bis,3 c.p.p., per i
soggetti imputati o gi giudicati in un
procedimento connesso o collegato in ragione
delle possibili menomazioni della posizione del
dichiarante, alle quali appunto di riparo lausilio
tecnico di un difensore che eserciti lopposizione
ex art. 504 c.p.p. a domande estranee ai delimitati
temi oggetto di questa speciale prova testimoniale
o rivendichi il privilegio contro lautoincriminazione
che, accordato in via generale a tutti i testimoni
dallart. 198,2 c.p.p., deroga allobbligo del
testimone di rispondere secondo verit. Tale
privilegio pu essere fatto valere dagli imputati
connessi o collegati indicati nel comma 1, dellart.
285

197-bis, a fronte di domande concernenti fatti gi


coperti da un giudicato di condanna e in ordine ai
quali il dichiarante aveva optato per una linea
difensiva di negazione della propria responsabilit
o di esercizio del diritto al silenzio.
La medesima facolt di astensione revocabile
da soggetti imputati di reato connesso o collegato
se i fatti su cui sono chiamati a deporre sono
direttamente o indirettamente auto incriminanti e
comunque concernono la propria responsabilit
nel procedimento penale instaurato a loro carico e
ancora pendente o gi concluso. La conseguenza
derivante dalla violazione del privilegio contro
lautoincriminazione linutilizzabilit delle
dichiarazioni eventualmente rese (art. 191 c.p.p.).
Una ulteriore garanzia operante sul piano
dellautodifesa e comunemente definita come
inutilizzabilit contra se prevista dallart. 197bis,5, che esclude luso delle dichiarazioni rese
dai soggetti individuati nei commi 1 e 2 del citato
articolo, sia in un eventuale procedimento penale
ancora pendente a loro carico, sia nel
procedimento di revisione della sentenza di
condanna o in un altro giudizio civile o
amministrativo relativo ai fatti concernenti la
propria responsabilit. Tale norma ha una duplice
286

funzione: da un lato, incentiva il testimone


assistito a rendere dichiarazioni utili alla
ricostruzione del fatto, le quali, seppure
comportino una responsabilit del dichiarante,
sono inutilizzabili nei suoi confronti; dallaltro,
garantisce il diritto di difesa in tutte quelle ipotesi
border-line in cui particolarmente sottile il
confine tra fatto proprio e fatto altrui.
Infine, lart. 197.bis,6 c.p.p. stabilisce una regola
di valutazione del contributo dichiarativo del
testimone assistito: le sue dichiarazioni devono
essere corroborate da riscontri che ne conformino
lattendibilit secondo la disposizione dellart.
192,3 c.p.p. Da tale richiamo trapela una
presunzione di inaffidabilit del testimone assistito
che risulta essere comunque e sempre un
testimone interessato al tema di prova oggetto
delle sue dichiarazioni, le quali possono costituire,
da sole, prova del fatto narrato.
1.7. Le situazioni di astensione dallufficio di
testimone. A) La testimonianza dei prossimi
congiunti.
Nel ricorrere di determinate situazioni, la persona
chiamata a testimoniare ha la facolt o lobbligo di
astensione.
287

La facolt di astensione dallufficio di testimone


consegue a vincoli familiari a cui prestata tutela
dallart. 199 c.p.p. Tale norma prevede per i
prossimi congiunti dellimputato la facolt di non
rendere testimonianza, a cui corrispondono due
doveri del giudice:
a. Non obbligare tali testimoni a deporre, pena
linutilizzabilit delle dichiarazioni;
b. Avvisare i congiunti in forma chiara di
questo privilegio familiare di non rispondere.
Se il giudice omette tale avviso, la
dichiarazione testimoniale affetta da nullit.
Peraltro, quando il prossimo congiunto ha gi
intrapreso delle iniziative processuali (denuncia,
querela, istanza) o persona offesa dal reato o
prossimo congiunto di questi, ha lobbligo di
deporre.
La tutela apprestata al vincolo familiare ampia,
estendendosi anche a coloro che sono legati
allimputato da un rapporto di adozione, di
convivenza more uxorio in atto o gi conclusasi o
matrimoniale cessato con una sentenza di
annullamento, scioglimento o cessazione degli
effetti civili del matrimonio. Per questi ultimi
rapporti correlati alla convivenza coniugale,
288

tuttavia, la facolt di astensione non totale, ma


soggiace al limite per cui le domande devono
vertere su singoli fatti verificatisi o appresi in
pendenza del rapporto o di convivenza in quanto,
venuto meno il legame affettivo, non ha pi
ragione dessere un conflitto.
1.8. Segue. B) Testimonianza e segreti.
Tre figure di segreto (professionale, dufficio e di
Stato) interferiscono in vario modo nellobbligo di
testimoniare.
Il segreto professionale (art. 200 c.p.p.)
conferisce determinate categorie di soggetti la
facolt di astenersi dal testimoniare su fatti
appresi in ragione della loro attivit. Tali soggetti
sono: i ministri di confessioni religiose; gli
avvocati, i praticanti avvocati, i consulenti tecnici
della difesa, gli investigatori privati autorizzati; i
notai; i medici, i chirurghi, i farmacisti, le ostetriche
e gli esercenti una professione sanitaria; i
giornalisti in relazione al diritto di cronaca ex art.
21 Cost.; altri soggetti ai quali la facolt di
astensione riconosciuta dalla legge (ad es.,
commercialisti e ragionieri).
In primo luogo, ai soggetti in questione si
attribuisce la facolt di astenersi anzich lobbligo
di non deporre. Inoltre lopponibilit del segreto
289

professionale non ha i caratteri dellassolutezza,


venendo meno quando i professionisti hanno
lobbligo di riferire i fatti appresi allautorit
giudiziaria o il giudice, dubitando della fondatezza
delleccezione di segretezza, accerti
linsussistenza di un nesso tra i fatti su cui si
invoca il segreto e lattivit svolta e, di
conseguenza, ordini al testimone di adempiere
allobbligo di deporre (art. 200,2 c.p.p.).
Particolare la situazione del giornalista
professionista. La facolt di astensione
accordatagli riguarda la fonte delle notizie
fiduciarie apprese e non gi le stesse notizie: sia
quelle pubblicate, sia quelle non pubblicate.
Questo oggetto non coperto dal segreto
professionale perch il giornalista ha, oltre al
diritto, il dovere di informazione. Inoltre il diritto di
riserbo sulla fonte viene meno quando il suo
contributo conoscitivo indispensabile ed
verificabile con la sua identificazione. Se il
giornalista non ottempera allordine del giudice, la
sua deposizione configura una testimonianza
indiretta inutilizzabile ai fini della decisione.
Il segreto dufficio ha come depositari i pubblici
ufficiali, i pubblici impiegati e gli incaricati di
pubblico servizio, i quali hanno lobbligo di non
290

deporre sui fatti conosciuti per ragioni del loro


ufficio che devono rimanere segreti. Tale obbligo
sopravvive al venire meno della qualifica
soggettiva.
Il segreto di Stato (art. 202 c.p.p.) ha per oggetto
gli atti, i documenti, le notizie, le attivit e ogni
altra cosa la cui diffusione sia idonea a recare
danno allintegrit della Repubblica. I soggetti
depositari di un segreto di Stato (gli stessi
individuati per il segreto dufficio) hanno lobbligo
(e non la mera facolt) di non deporre sui fatti che
ne sono oggetto. Lautorit giudiziaria che vede
opporre il segreto di Stato da uno dei soggetti di
cui allart. 202 c.p.p., se ritiene essenziale la
conoscenza dei fatti ad esso relativi, chiede al
P.d.C. conferma della fondatezza di tale
opposizione. Due sono gli esiti possibili: la
conferma, con atto motivato, del segreto e il
conseguente divieto di acquisizione e utilizzazione
delle notizie coperte dal segreto e la declaratoria
di non doversi procedere se si tratta di una
conoscenza essenziale ai fini della decisione;
oppure la non conferma nei trenta giorni dalla
richiesta con la conseguente acquisizione delle
relative notizie.
291

Una peculiare tutela apprestata al segreto di


polizia, la quale vieta al giudice di obbligare gli
ufficiali e gli agenti di p.g. e i dipendenti di SISMI e
SISDE a rivelare i nomi delle persone (se non gi
rivelati al p.m. con la comunicazione della notizia
di reato) da cui hanno ricevuto uninformazione.
Le disposizioni sui segreti dufficio, di Stato e di
polizia non valgono per le informazioni
concernenti i reati di eversione dellordinamento
costituzionale e quelli previsti dagli artt. 285, 416bis, 416-ter e 422 c.p.
1.9. Testimoni renitenti, reticenti e falsi.
Allinosservanza di ciascuno degli obblighi del
testimone, elencati nella triade di cui allart. 198,1
c.p.p. ( Il testimone ha l'obbligo di presentarsi al
giudice e di attenersi alle prescrizioni date dal
medesimo per le esigenze processuali e di
rispondere secondo verit alle domande che gli
sono rivolte), corrispondono conseguenze
diverse sul piano processuale e sostanziale.
Lobbligo del testimone di presentarsi davanti al
giudice (ad eccezione dellescussione a
domicilio accordata ai testimoni indicati negli artt.
205 e 206 c.p.p.) determina, in caso di
inadempienza (testimone renitente),
292

laccompagnamento coattivo e lapplicazione delle


sanzioni pecuniarie.
Se il teste compare, ma si rifiuta di deporre fuori
dei casi espressamente consentiti dalla legge
(testimone reticente), il giudice ribadisce
lobbligo di deporre con lavvertimento ex art.
497,2 e, se tale avvertimento non sortisce un
cambiamento di atteggiamento, dispone
limmediata trasmissione degli atti al p.m. perch
proceda per il reato di cui allart. 366 c.p.
Nel caso in cui li teste venga meno allobbligo di
rispondere secondo verit, il giudice, se ravvisa gli
estremi del reato di falsa testimonianza, con la
decisione finale della fase processuale in cui il
teste stato escusso, trasmette gli atti al p.m.
2. Esame delle parti.
2.1. Regole generali.
Lesame delle parti (artt. 208 ss.) il mezzo di
prova con cui si introducono nel processo le
conoscenze delle parti private (imputato, parte
civile, responsabile civile e persona civilmente
obbligata per la pena pecuniaria). Esse
sopperisce al limite che subisce la testimonianza
per lo status di incompatibilit. Lacquisizione del
sapere delle parti private avviene mediante
lesame nel dibattimento e nellincidente
293

probatorio. Mentre le dichiarazioni della persona


sottoposta alle indagini o dellimputato
nelludienza preliminare sono acquisite con
linterrogatorio.
2.2. Richiesta e consenso.
Lesame della parte privata ammesso a seguito
di sua richiesta o di consenso alla richiesta di altra
parte. Le due specie di richiesta dellesame hanno
una differente efficacia: quella proveniente dalla
parte interessata sufficiente a costituire il dovere
del giudice di ammettere lesame; quella
proveniente da altra parte condizionata alla
prestazione del consenso dellesaminando.
Richiesta e consenso non devono rispettare
particolari forme. Il consenso valido anche se
tacito; deve per essere consapevole. La richiesta
e il consenso non sottostanno ai vincoli temporali
e modali previsti dagli artt. 468 e 493 c.p.p.:
lesame delle parti non deve essere indicato nella
lista che, a norma dellart. 468 c.p.p., va
depositata 7gg prima delludienza dibattimentale.
Richiesta e consenso allesame sono revocabili
sino allinizio dellassunzione dellesame, che
avviene non appena terminata lassunzione delle
prove a carico dellimputato.
294

2.3. Regime.
Al di l dei regimi particolari dellesame delle parti,
lart. 209 c.p.p. prevede alcune regole generali
riprese dalla disciplina della prova testimoniale. In
primo luogo, loggetto dellesame delle parti non
pu sconfinare dai limiti stabiliti dallart. 194 c.p.p.
e la parte esaminata, come il testimone, gode del
privilegio contro lautoincriminazione previsto
dallart. 198,2 c.p.p. La parte esaminata ha la
facolt di non dire il vero o di rifiutarsi di
rispondere ad alcune o tutte le domande poste.
Peraltro, con la richiesta o il consenso allesame,
la parte implicitamente rinuncia a un
incondizionato diritto al silenzio, cos che il suo
successivo rifiuto di rispondere deve essere
oggetto di menzione nel verbale (art. 209,2 c.p.p.)
e confluir nella valutazione probatoria.
Occorre per distinguere a seconda di quale sia la
parte che abbia opposto il silenzio. Se si tratta
dellimputato, tale comportamento nellesame
potr assumere rilievo solo ai fini della valutazione
di credibilit; se, invece, si tratta delle altre parti
private, tale comportamento potr essere valutato
alla stregua di un argomento sfavorevole fonte di
un possibile indizio.
295

Rilievo merita il rinvio alla disciplina della


testimonianza indiretta (art. 195 c.p.p.) la cui
applicabilit circoscritta allesame delle parti
private diverse dallimputato. Questa, infatti, pu
introdurre nel processo conoscenze ricevute da
altri senza che si determini la necessit che gli
stessi siano sentiti a loro volta.
2.4. Lesame dellimputato in procedimento
connesso o collegato.
Lart. 210 c.p.p. disciplina nei commi dall1 al 5 il
regime dellesame riguardo agli imputati in
procedimenti connessi per concorso nel
medesimo reato o nelle altre ipotesi di cui allart.
12, lett. a; nel comma 6 disciplina il regime degli
obblighi e delle altre facolt per gli imputati di
procedimento connesso a norma dellart. 12 lett. c
o di reato collegato a norma dellart. 371,2 lett. b
che non abbiano gi reso in precedenza
dichiarazioni concernenti la responsabilit
dellimputato.
Il discrimine essenziale tra le due categorie di
dichiaranti rappresentato dal fatto che gli
imputati in procedimenti connessi a norma dellart.
12 lett. a, prima di essere raggiunti da una
sentenza irrevocabile, sono incompatibili con il
regime della testimonianza e possono solamente
296

essere esaminati secondo la procedura garantita


prevista nei commi da 1 a 5, sussistendo ancora il
legame tra il fatto proprio e il fatto altrui; mentre gli
imputati in procedimenti connessi
teleologicamente o collegati, il cui legame con il
fatto altrui pi debole, possono essere esaminati
come testimoni anche prima della sentenza
irrevocabile, quando, avvertiti secondo le formalit
di cui allart. 64,3 c.p.p., abbiano reso
dichiarazioni erga alios. Pertanto, fino a quando
permane la situazione di incompatibilit, tali
soggetti sono sottoposti alla disciplina peculiare
dellesame dettata dallart. 210,6 c.p.p.
Gli imputati in procedimenti connessi ex art. 12,
lett. a sono esaminati su loro richiesta o su
iniziativa del giudice quando un testimone si sia
riferito, nel corso del proprio esame, alle
conoscenze acquisite da tali imputati connessi
(art. 210,1 c.p.p.). Nel corso dellesame, limputato
in procedimento connesso gode dellassistenza
del difensore.
Infine, lultimo comma dellart. 210 estende la
disciplina prevista nei commi precedenti agli
imputati in procedimento teleologicamente
connesso o collegato prevedendo, tuttavia, una
istantanea mutazione dellesame della parte in
297

testimonianza se la narrazione del dichiarante si


sia estesa alla responsabilit altrui. Infatti, i
soggetti individuati dalla norma citata, se
nonostante lavvertimento dato a norma dellart.
64,3 c.p.p., non si avvalgono della facolt di non
rispondere e rendono dichiarazioni concernenti la
responsabilit dellimputato, assumono la veste di
testimoni e sono sottoposti al regime garantito
dallart. 197-bis. Se invece non hanno reso in
precedenza dichiarazioni erga alios, gli stessi
potranno essere esaminati in dibattimento con le
forme di cui allart. 210 c.p.p.
3. Confronti.
3.1. Presupposti.
Il confronto ammissibile nella ricorrenza di tre
presupposti (art. 211 c.p.p.):
a. Pregresse dichiarazioni rese da soggetti
confrontabili;
b. La loro discordanza;
c. Importanza probatoria dei fatti e delle
circostanze su cui si verificato il disaccordo.
Dati questi presupposti, il confronto suscettibile
di ammissione solo nel corso dellistruzione
dibattimentale.

298

3.2. Svolgimento.
Un ruolo centrale affidato al giudice (art. 212
c.p.p. Il giudice, richiamate le precedenti
dichiarazioni ai soggetti tra i quali deve svolgersi il
confronto, chiede se le confermano o le
modificano, invitandoli, ove occorra, alle
reciproche contestazioni. (2) Nel verbale fatta
menzione delle domande rivolte dal giudice, delle
dichiarazioni rese dalle persone messe a
confronto e di quanto altro avvenuto durante il
confronto). Lo stesso ruolo centrale e direttivo
attribuito al p.m. o alla p.g. delegata se il confronto
esperito nelle indagini preliminari. In prima
battuta il giudice, con la lettura delle dichiarazioni
rese dai soggetti posti a confronto, le richiama alle
loro memoria; quindi ne chiede la conferma o la
smentita e, se non intervengono modificazioni e
persiste la divergenza nella ricostruzione del fatto,
invita gli stessi alle reciproche contestazioni
facendo da intermediario per le domande, che non
possono essere formulate direttamente da un
interlocutore ad un altro. In questo dialogo
possono intervenire i difensori, la cui mancata
assistenza allatto causa di nullit assoluta, se il
soggetto del confronto la persona sottoposta
alle indagini o limputato, ovvero di nullit relativa
299

se lo unaltra parte. Oltre ai difensori, possono


assistere al confronto anche i periti.
La questione se, ai fini del confronto, possa
essere disposto laccompagnamento coattivo
dellimputato da risolvere affermativamente su
queste basi: per il confronto, a differenza
dellesame, non richiesto il consenso
dellimputato; lart. 490 c.p.p., vietando
laccompagnamento coattivo dellimputato solo
per lesame, sembra ammetterlo per lassunzione
degli altri mezzi di prova; lart. 376 c.p.p.
espressamente consente al p.m., su
autorizzazione del giudice, laccompagnamento
coattivo per procedere a interrogatorio o a
confronto. Ci naturalmente non impedisce
allimputato, una volta comparso, di avvalersi del
diritto al silenzio.
4. Ricognizioni.
4.1. Nozione.
La ricognizione consiste nel mezzo di prova con
cui s chiede a un soggetto se sia in grado di
affermare lidentit tra ci che in passato stato
oggetto di sua percezione sensoriale e ci che gli
viene mostrato nel processo.

300

4.2. Ricognizione e fasi del procedimento.


La ricognizione modellata sulla fisionomia
dibattimentale. Peraltro, lart. 392,1 lett. g ne fa
oggetto possibile di incidente probatorio con
unampia dizione: quando particolari ragioni di
urgenza non consentono di rinviare latto al
dibattimento. La ricognizione pu essere anche
disposta dal giudice nelludienza preliminare
quanto ne risulti evidente la decisivit ai fini della
sentenza di non luogo a procedere (art. 422
c.p.p.) o nel giudizio abbreviato quando ritenga di
non poter decidere allo stato degli atti e disponga
anche dufficio lassunzione degli elementi
necessari ai fini della decisione (art. 441 c.p.p.).
4.3. Specie di ricognizioni.
A seconda delloggetto, si distingue tra
ricognizioni di persone, cose, voci, suoni e
quantaltro suscettibile di percezione sensoriale.
La disciplina della ricognizione stabilita in modo
compiuto per quella personale (artt. 213 e 214
c.p.p.); e per le altre (215 e 216 c.p.p.) opera un
rinvio parziale alla prima.

301

4.4. Ricognizione personale. Adempimenti


preliminari.
Al giudice attribuito un ruolo coattivo circa la
presenza del ricognitore, nonch direttivo
nellallestire e condurre le operazioni ricognitive; il
p.m. e i difensori possono, nella prima fase,
avanzare richieste e dare suggerimenti e, nella
seconda, formulare domande tramite il giudice. Un
compito particolare della difesa si afferma quando
soggetto attivo della ricognizione sia limputato,
chiamato a riconoscere la persona di un
coimputato: in questo caso sempre riconosciuto
al ricognitore il diritto al silenzio.
Il giudice d inizio alloperazione probatoria
invitando il ricognitore a richiamarsi alla propria
memoria per rievocare pi particolari possibili in
relazione alla persona da riconoscere. Il giudice
instaura un dialogo serrato con il ricognitore per
appurare se questi sia gi stato chiamato a
svolgere un riconoscimento in altro procedimento
o nel procedimento in corso. Il giudice deve
accertare se la persona da riconoscere sia gi
stata indicata o descritta al ricognitore e ci per
isolare la ricognizione da interpolazioni informative
di terzi. Le domande del giudice, le risposte e i
relativi impegni rievocativi del ricognitore devono
302

essere menzionati nel verbale, pena la


comminatoria di una nullit relativa.
4.5. Segue. Allestimento ed esecuzione
delloperazione.
Esaurita lindagine propedeutica, il ricognitore
viene fatto allontanare. Il giudice allestisce la
scena ricognitiva facendo allineare, accanto al
soggetto da sottoporre alla ricognizione almeno
altri due soggetti che siano il pi possibile simili al
primo nei tratti somatici, fisionomici e
nellabbigliamento, nonch, per quanto possibile,
nelle stesse condizioni in cui sarebbe stato visto
dal ricognitore in modo da sollecitare unattivit
comparativa ponderata. Il ricognitore viene invitato
a dichiarare se riconosce tra questi lindividuo che
asserisce di avere visto al momento del fatto e, in
caso di risposta affermativa, se ne sia certo.
Quando sia fondatamente da ritenere che il
ricognitore, messo di fronte alla persona da
riconoscere, possa subire intimidazioni o
influenze, si dispone la ricognizione schermata
(art. 214,3 c.p.p.). Lo svolgimento della
ricognizione deve essere verbalizzato a pena di
nullit relativa.

303

4.6. La ricognizione di cose.


A tali modalit operative e obblighi di
documentazione sottoposta anche la
ricognizione di cose in virt del rinvio dellart.
215,1 c.p.p. alle disposizioni dellart. 213 c.p.p. in
quanto applicabili.
La ricognizione di cose prevede i medesimi
adempimenti preliminari della ricognizione
personale. Di seguito il giudice allestisce la scena
delloperazione ricognitiva: la cosa che oggetto
di ricognizione collocata, se possibile, almeno
tra altre due, simili esteriormente e esteticamente.
Quindi il giudice domanda al ricognitore se
riconosce taluna tra le cose mostrategli e, in caso
affermativo, quale sia e se ne abbia la certezza.
Per la ricognizione di cose la previsione di nullit
opera in caso di omessa verbalizzazione dei
singoli passaggi della ricognizione stessa.
4.7. Le altre ricognizioni.
Il giudice pu disporre la ricognizione anche di
voci, suoni o di quanto altro pu essere oggetto
di percezione sensoriale (art. 216 c.p.p.). In virt
del rinvio dellart. 216,2 c.p.p. alle disposizioni
dellart. 214,3 c.p.p., queste si applicano anche a
tali altre ricognizioni quanto a adempimenti
preliminari e documentazione delle singole
304

operazioni svolte; per omissioni al riguardo


comminata la nullit relativa.
4.8. Ricognizioni plurime.
Lart. 217 c.p.p. contempla leventualit di
ricognizioni plurime. La pluralit pu sussistere,
dal lato attivo, nel senso che diversi sono i
soggetti ricognitori di una medesima persona o
oggetto; dal lato passivo, nel senso che un
medesimo ricognitore chiamato a riconoscere
pi persone o pi oggetti.
Nel primo caso il giudice provvede ad isolare
ciascuna operazione evitando scambi di
informazioni.
Nel secondo caso il giudice provvede a separare
le persone o gli oggetti da riconoscere per evitare
che il ricognitore rispenda sulla base di una mera
esclusione.
In entrambi i casi, per gli adempimenti preliminari,
il modus procedendi e i doveri di verbalizzazione
si applicano le disposizioni dettate per le diverse
specie di ricognizioni.
5. Esperimenti giudiziali.
5.1. Nozione.
Art. 218 c.p.p. (Presupposti per lesperimento
giudiziale): Lesperimento giudiziale ammesso
quando occorre accertare se un fatto sia o possa
305

essere avvenuto in un determinato modo. (2)


Lesperimento consiste nella riproduzione, per
quanto possibile della situazione in cui il fatto si
afferma o si ritiene essere avvenuto e nella
ripetizione delle modalit di svolgimento del fatto
stesso.
Lesperimento giudiziale il mezzo di prova
preordinato a riprodurre in via artificiale un fatto al
fine di verificare se possa essere avvenuto con
certe modalit postulate nel processo. il fatto
qualsiasi evento storico, comportamento umano,
fatto naturale percepibile con i sensi e oggetto di
prova a norma dellart. 187 c.p.p.
La struttura del mezzo di prova (ex art. 218,2
c.p.p.) consiste nella riproduzione dello scenario
in cui allepoca ha trovato ambientazione il fatto e
delle modalit di svolgimento dello stesso, sempre
che tali operazioni riproduttive siano espletabili.
5.2. Svolgimento.
Lesperimento giudiziale pu essere disposto dal
giudice nel dibattimento o con incidente probatorio
(art. 392,1 lett. f).
In primo luogo, il giudice dispone con ordinanza
lesecuzione delle operazioni curando che nel
provvedimento ammissivo sia contenuta una
descrizione sintetica delloggetto dellesperimento
306

e una indicazione specifica del tempo e del luogo


di esecuzione, al fine di garantire la presenza di
tutte le parti. Nel medesimo provvedimento, o in
successivo, il giudice pu designare un esperto
dotato di competenze specialistiche per lo
svolgimento di determinate operazioni riproduttive.
Lintervento di un esperto non deve far ritenere
che con ci lesperimento giudiziale si trasformi in
perizia: nellesperimento, infatti, lesperto mette a
disposizione delle parti e del giudice le proprie
conoscenze ed esperienze qualificate per
eseguire una riproduzione artificiale di un fatto al
fine di verificare se possa essere avvenuto in
modo conforme alle sue enunciazioni nel
processo. Nella perizia, invece, lesperto
chiamato a svolgere unattivit che pu essere
acquisitiva di dati o valutativa degli stessi se
occorre formulare ipotesi, massime di esperienza
o inferenze; in altri termini, il perito non compie
riproduzioni artificiali di un fatto, ma ricostruisce il
suo accadimento nel passato. Il giudice ha piena
discrezionalit nelle scelte dei modi di
documentazione dellesperimento. Lart. 219 c.p.p.
contempla un rinvio alla disciplina in tema di
pubblicit delle udienze (art. 471 c.p.p.) quando la
riproduzione artificiale del fatto avviene in
307

ambiente esterno, cos garantendo le condizioni di


riservatezza e integrit che devono circondare
lesecuzione di un esperimento. Il successivo
comma 4 dellart. 219 c.p.p., inoltre, affida al
giudice la facolt di organizzare lesecuzione
dellesperimento in modo tale da non offendere i
sentimenti di coscienza.
6. Perizia. Consulenza tecnica.
6.1. Natura della perizia.
La perizia costituisce un mezzo di prova
improntato al metodo dialettico: il perito, ancorch
nominato dal giudice, non portatore di un ruolo
neutrale di conoscenza, proprio perch si misura
dialetticamente con gli altri soggetti di prova. il suo
operato oggetto di valutazione al pari di quello
degli esperti (consulenti tecnici) nominati dalle
parti.
6.2. Loccorrenza di competenze specialistiche
quale presupposto della doverosit della
perizia.
Lart. 220.1 c.p.p. stabilisce che la perizia deve
essere ammessa quando occorre svolgere attivit
specialistiche. La doverosit (anzich la
facoltativit) della perizia significa che il giudice,
quando il sapere comune non sia sufficiente per
308

ricostruire il fatto, deve fare intervenire nel


processo un esperto; l occorrenza (anzich la
necessit) di una indagine da condurre con
specifiche competenze significa che il giudice
deve disporre la perizia quando, pur essendo
disponibili altri mezzi di prova, preferibile
avvalersi di specifiche competenze scientifiche,
tecniche o artistiche.
6.3. La tipologia degli incarichi peritali.
Lart. 220,1 c.p.p. enumera i tipi di incarico che
possono essere conferiti al perito: svolgere
indagini o acquisire dati o valutazioni.
Acquisire dati locuzione che allude a dai che
studi specialistici hanno rilevato dalla storicit di
determinati fenomeni sistematicamente analizzati.
Svolgere indagini significa ricercare dati di
conoscenza di un fatto esplorando una
determinata realt storica.
Fare valutazioni locuzione che ricomprende
diversi compiti: individuare leggi scientificotecniche valide e metterle a disposizione delle
parti e del giudice; operare linferenza sulla base
di dati fattuali gi introdotti nel processo o con
altro mezzo di prova o sulla base di dati reperiti
da lui stesso.
309

6.4. Le specifiche competenze. Il divieto di


perizia criminologica.
Specifiche competenze locuzione che denota
capacit conoscitive che esorbitano dal sapere
comune e che, come tali, non possono essere
impiegate nel processo direttamente dalle parti e
dal giudice, essendo necessaria la nomina di un
esperto. Possono essere tecniche, scientifiche o
artistiche.
Nonostante questa apertura ai contributi della
scienza e delle tecnica, alcuni campo ne restano
ancora preclusi. Infatti lart. 220,2 c.p.p. vieta le
indagini in campo criminologico, psicologico e
caratteriale finalizzate a stabilire labitualit o la
professionalit dellimputato e, in genere, la
tendenza a delinquere, il carattere e la personalit
dellimputato e, in genere, le qualit psichiche
indipendenti da cause patologiche. La norma
impedisce luso peritale di queste scienze umane
in funzione delle statuizioni sulla pena e sulle
misure di sicurezza, salvo consentirle per la loro
individualizzazione nellottica del trattamento
rieducativo e della risocializzazione del
condannato.

310

6.5. I requisiti soggettivi del perito e le


disposizioni poste a salvaguardia della sua
competenza e obiettivit.
Lart. 221 c.p.p., per rispondere allesigenza di
elevata professionalit dei periti, si pone come
norma a garanzia della loro competenza e
obiettivit. Il comma 1 vincola il giudice a
nominare solo coloro che risultano iscritti in
appositi albi, suddivisi in otto categorie
specialistiche. Se loggetto dellincarico esula dalle
individuate categorie ed necessaria una
particolare competenza, il giudice opta, dando
motivazione, per una persona non iscritta, ma
preferibilmente impegnata professionalmente
presso un ente pubblico. Vi sono, infine, ipotesi di
selezione obbligata degli esperti: i tecnici della
Direzione generale della Banca dItalia, i tecnici
della Direzione generale del Tesoro nei
procedimenti pr la falsificazione dei biglietti di
banca o di monete metalliche e i medici
legalmente abilitati allesercizio professionale nel
caso si tratti di eseguire autopsie.
6.6. Incapacit e incompatibilit.
Lart. 222 individua in modo tassativo le cause di
incapacit (lett. a,b e c) e le situazioni di
311

incompatibilit (lett. d e c) a prestare lufficio di


perito. Le cause di incapacit derivano dalla
mancanza dei requisiti soggettivi. tali situazioni
consistono, da un lato, nelle cause di incapacit
naturale (minore et) o giuridica (interdizione e
inabilitazione) e, dallaltro, nelle cause di
incapacit rilevanti sotto il peculiare profilo della
indegnit. Sono tali: linterdizione anche
temporanea dai pubblici uffici, la sospensione
dallesercizio di una professione o arte e la
sottoposizione a misure di sicurezza personali.
Le situazioni di incompatibilit, invece, sono
determinate dallassunzione, in capo allesperto, di
funzioni tra loro inconciliabili nellambito di uno
stesso procedimento. incompatibile con lufficio
di perito chi non pu essere assunto come
testimone, chi ha la facolt di astenersi dal
testimoniare, chi chiamato a prestare lufficio di
testimone o di interprete o gi stato nominato
consulente tecnico nel medesimo procedimento o
in un procedimento connesso. La sussistenza di
una causa di incapacit o di una situazione d
incompatibilit in capo al perito determina la nullit
della perizia. Si tratta di una nullit relativa
sanabile a norma dellart. 181 c.p.p. e rilevabile
nei termini stabiliti dallart. 182 c.p.p.
312

6.7. Astensione e ricusazione.


Lart. 223 c.p.p. prevede le ipotesi di astensione e
ricusazione del perito. La ratio garantire
lobiettivit del perito stesso.
Quando sussiste un motivo di astensione tra
quelli previsti dallart. 36 per il giudice, il perito ha
lobbligo di palesarlo; se non rende la
dichiarazione di astensione, il perito pu essere
ricusato dalle parti. A tale riguardo, lart. 223,2
c.p.p. opera un richiamo pressoch integrale (ad
eccezione delle gravi ragioni di convenienza)
alle disposizioni dellart. 36 c.p.p.
Soggetti legittimati alla ricusazione sono il p.m. e
le parti private fino al compimento delle formalit
per il conferimento dellincarico; se si tratta di
motivi di ricusazione sopravvenuti o conosciuti
successivamente al conferimento, la dichiarazione
di ricusazione pu essere presentata fino alla
formulazione del parere peritale. Quanto alle
formalit e alloggetto della dichiarazione di
ricusazione, essa deve contenere, a pena di
inammissibilit, i motivi posti a sostegno della
dichiarazione, nonch le prove su cui la stessa si
fonda. Una volta formalizzata, la dichiarazione di
ricusazione non pi revocabile. Lorgano
competente a provvedere il giudice che ha
313

disposto la perizia: il giudice fissa una udienza


camerale per garantire il contraddittorio tra le parti
e, nel corso della stessa, assume le opportune
informazioni. In caso di accoglimento della
richiesta di ricusazione, il giudice provvede a
sostituire il perito e stabilisce se e in quale misura
gli atti gi compiuti conservino efficacia.
6.8. Conferimento ed espletamento
dellincarico peritale.
La perizia pu essere ammessa anche per
iniziativa del giudice (dufficio: art. 224,1 c.p.p.).
Ci tuttavia non comporta che la fase
dellammissione si svolga fuori dal contraddittorio
delle parti. Il giudice, quando ritenga che vada
ammessa una perizia, deve aprire il
contraddittorio e, al suo esito, provvedere. Il
giudice dispone la perizia con ordinanza,
provvedimento motivato e inoppugnabile ma
revocabile, nel quale nomina il perito e indica
loggetto dellincarico; ordina quindi la citazione
del perito, assicura la comparizione di coloro che
dovranno essere sottoposti al suo esame e adotta
i provvedimenti necessari allo svolgimento
dellincarico peritale.
Tali provvedimenti debbono essere mantenuti
entro i limiti del rispetto della libert delle persone.
314

Un simile impatto non stato ravvisato nel


provvedimento con cui il giudice dispone il
prelievo ematico coattivo sul periziando perch
considerato misura invasiva della sfera corporale
non rientrante nella tipizzazione delle misure
limitative della libert personale. invece ritenuto
prevalente sul diritto dellimputato alla riservatezza
del proprio stato di salute linteresse della persona
offesa vittima di violenza sessuale a evitare il
rischio di contagio: la L. 66/1996 ammette che
limputato di reati a sfondo sessuale sia sottoposto
a accertamenti da svolgersi con le forme della
perizia per lindividuazione di patologie
sessualmente trasmissibili. Il perito quindi
invitato a dichiarare se si trovi in una delle
condizioni di incapacit o incompatibilit;
avvertito dei suoi obblighi e delle responsabilit
penali e si impegna a svolgere il proprio ufficio
senza altro scopo che quello di far conoscere la
verit e a mantenere il segreto su tutte le
operazioni peritali (art. 226,1 c.p.p.).
Dopo questi adempimenti preliminari, il giudice
apre il contraddittorio tra le parti, il perito e i
consulenti tecnici. Il responso peritale, pur
previsto in via generale dallart. 227,1 c.p.p. nella
forma del parre immediatamente raccolto nel
315

verbale, nella prassi giudiziaria si traduce nella


relazione scritta. Nei casi di particolare
complessit, il perito pu chiedere di poter
disporre di ulteriori 6 mesi. Le conclusioni che il
perito enuncia sono il risultato di attivit che il
perito pu svolgere in via autonoma o avvalendosi
della collaborazione di ausiliari, previa
autorizzazione del giudice.
Nellipotesi in cui il perito sia sprovvisto della
preparazione specialistica necessaria a compiere
una determinata attivit, necessario il
conferimento di uno specifico incarico peritale da
parte del giudice ad un ulteriore esperto (art.
221,2 c.p.p.).
La L. 85/2009 istitutiva della banca nazionale del
DNA ha inserito nelle norme sulla perizia lart.
224-bis c.p.p., che attribuisce al giudice
determinati poteri coercitivi quando lespletamento
della perizia comporta il compimento di atti
incidenti sulla libert personale e, in particolare,
lesecuzione coattiva del prelievo di materiale
biologico o di accertamenti medici su persone
viventi nellambito della perizia. Il sub
procedimento disciplinato dalla norma suddetta
prende avvio con unordinanza autorizzativa dai
contenuti molto specifici. Il legislatore, infatti, ha
316

dettagliato in modo preciso le ipotesi in cui si pu


procede allesecuzione coattiva. Tale ordinanza
indica, inoltre, a pena di nullit, i dati identificativi
della persona da sottoporre allesame; la tipologia
del prelievo da eseguire e le ragioni giustificative;
gli avvisi necessari allesercizio del diritto di
difesa, nonch le coordinate spazio-temporali per
lesecuzione delle operazioni peritali.
Rispetto alle modalit con cui vengono eseguiti il
prelievo e gli accertamenti medici, se il periziando,
una volta invitato a presentarsi non compare
senza addurre un legittimo impedimento, pu
essere accompagnato coattivamente e se non
presta il proprio consenso, pu essere sottoposto
coattivamente agli accertamenti disposti dal
giudice. In ogni caso latto nullo se il periziando
non assistito da un difensore.
6.9. La consulenza tecnica endoperitale. Diritti
delle parti.
Il consulente tecnico endoperitale (cio lesperto
nominato da una parte nel caso che sia stata
disposta perizia) non un mero difensore tecnico
con il compito di accreditare sul piano scientificotecnico le argomentazioni della parte, ma assume
la qualit di soggetto di prova incaricato di
contribuire alla elaborazione del responso esperto
317

nel contraddittorio con il perito. caduto il limite


numerico dellunico consulente tecnico nominabile
dalla parte. Inoltre lart. 225 c.p.p. attribuisce al
p.m. e alle parti private (nonch allindagato e alla
persona offesa) la facolt di nominare i propri
consulenti tecnici in numero non superiore per
ciascuna parte a quello dei periti incaricati. Il
consulente tecnico (sia del p.m. che del difensore)
ha i medesimi obblighi di lealt e verit del perito.
Il fatto che, a differenza di quanto stabilito per il
perito, il consulente tecnico del difensore non
debba necessariamente essere scelto tra gli
iscritti in albi professionali riflette solo un aspetto
di organizzazione burocratica degli uffici del
processo. in fase di ammissione della perizia, il
giudice deve controllare che il soggetto preposto
come esperto sia dotato di specifiche
competenze tecniche, scientifiche o artistiche
(art. 220 c.p.p.). In caso negativo, la prova
richiesta inammissibile. Ci vale anche per il
consulente tecnico.
La credibilit del consulente tecnico anche
garantita dallimpossibilit che assuma lincarico
chi versi nelle condizioni di incapacit, indegnit o
incompatibilit enucleate nellart. 222 c.p.p. a cui
lart. 225,3 c.p.p. rinvia.
318

I compiti assegnati al consulente tecnico sono di


portata determinante per lassunzione della prova.
nel momento preliminare di conferimento
dellincarico, lart. 226,2 c.p.p. prescrive al giudice
un dovere di interpello del consulente tecnico
nella delineazione del tema peritale per meglio
definire loperato del perito. Nel corso delle
operazioni peritali il consulente tecnico, che ha
diritto di parteciparvi, non un convitato di
pietra, ma protagonista attivo. Il consulente
tecnico ha facolt di proporre al perito lo
svolgimento di specifici accertamenti che coltivino
determinati temi rilevanti per loggetto della
perizia; in tale ambito pu anche svolgere una
attivit contro deduttiva con la formulazione di
osservazioni e riserve, di cui deve darsi atto nella
stessa relazione peritale. Lapporto qualificante
del consulente tecnico dunque di partecipazione
attiva nel formarsi della prova e non di mero
controllo ex posto delloperato del perito.
6.10. La consulenza tecnica estraperitale.
La consulenza tecnica estraperitale un mezzo di
prova che pu essere introdotto dalle parti nel
procedimento quando non sia disposta la perizia
(art. 233 c.p.p.).
319

Il consulente tecnico estraperitale pu esporre il


proprio parere al giudice in forma orale o
presentando memorie in ogni stato e grado del
procedimento. Il parere espresso produce un
risultato probatorio non diversamente dagli altri
mezzi di prova, con la conseguenza che il giudice
non tenuto a disporre una perizia quando le
conclusioni della consulenza tecnica siano
esaustive. A norma dellart. 233,1-bis c.p.p. il
consulente tecnico pu essere autorizzato ad
esaminare le cose sottoposte a sequestro, a
intervenire alle ispezioni e a esaminare loggetto
dellispezione a cui lo stesso non ha potuto
partecipare. Questa attivit implica per una mera
visione e non un intervento manipolativo, come si
ricava dal comma 1-ter per il quale il giudice d le
prescrizioni finalizzate a lasciare inalterato lo stato
di cose e luoghi esaminati dal consulente tecnico.
Questa attivit pu essere svolta anche prima
dellinizio di un procedimento penale quando il
difensore intenda svolgere investigazioni
preventive che richiedono cognizioni tecniche. Se
successivamente alla nomina del consulente
tecnico estraperitale disposta una perizia. Il suo
ruolo si converte in quello di consulente tecnico
endoperitale.
320

7. Documenti.
7.1. Nozione.
Il documento consiste in uno scritto o altra entit
idonea a rappresentare fatti, persone o cose
mediante congegni tecnici quali la fotografia, la
cinematografia, la fonografia o qualsiasi diverso
mezzo evocativo di frammenti di realt passata
utili alla ricostruzione dei fatti (art. 234 c.p.p.).
Pertanto la nozione comprende sia manoscritti in
cui loggetto della rappresentazione un
avvenimento fissato nella memoria di un individuo,
sia altri oggetti (fotografie, pellicole, nastri
magnetofonici). Per lammissione della prova
documentale devono ricorrere due presupposti:
a. Che il documento risulti materialmente
formato al di fuori del processo in cui si chiede
o si dispone che lo stesso sia acquisito;
b. Che loggetto della documentazione
extraprocessuale attenga al fatto oggetto del
procedimento.
Rimangono quindi estranei alla disciplina della
prova documentale gli atti confezionati nel
processo per descrivere quanto in esso avviene,
come, ad es., i verbali.

321

7.2. Divieti di acquisizione.


Nella previsione di divieti di acquisizione di prove
documentali da registrare una tendenziale
omogeneizzazione con la disciplina della prova
testimoniale; ci coerentemente con un sistema di
stampo accusatorio che, privilegiando il principio
di oralit, vuole evitare di ammettere nel processo
prove documentali con un oggetto pi ampio di
quello previsto per la prova dichiarativa. Lart.
234,3 c.p.p. sancisce il divieto di acquisire
documenti contenenti informazioni relative a voci
correnti nel pubblico relativamente a fatti oggetto
del processo. lart. 240 c.p.p. bandisce dal
materiale acquisibile i documenti anonimi, come
tali non confermabili dalla fonte, salvo che
costituiscano corpo del reato o provengano
dalimputato. Sempre lart. 234,3 c.p.p., ultima
parte, vieta lacquisizione di documenti contenenti
apprezzamenti soggettivi sulla moralit in
generale delle parti, dei testimoni, dei periti e dei
consulenti tecnici.

322

7.3. Documenti costituenti corpo del reato e


relativi al giudizio sulla personalit. Regimi
acquisitivi.
A seconda della loro fonte o funzione, ai
documenti si applicano due diversi regimi di
ammissione:
a. Incondizionato;
b. Condizionato ad un determinato uso
probatorio.
Sono sottoposti al primo regime i documenti che
costituiscono il corpo del reato (oggetto,
strumento, prodotto, profitto o prezzo del reato
(art. 235 c.p.p.), nonch i documenti provenienti
dallimputato nel senso di essere stati da questi
ideologicamente o materialmente formati o
semplicemente detenuti (art. 237 c.p.p.).
Al secondo regime sono invece sottoposti i
certificati del casellario giudiziale, le sentenze
italiane divenute irrevocabili e le sentenze
straniere riconosciute nel territorio nazionale.
Sono documenti ammissibili a condizione che
servano alla valutazione della personalit
dellimputato e dei testimoni. Si tratta di una
deroga alla regola generale che vieta
lacquisizione di documenti attinenti alla moralit
323

delle parti, dei testimoni, dei periti e dei consulenti


tecnici.
7.4. La circolazione di verbali di prova di altri
procedimenti.
Lart. 238 c.p.p. prevede la possibilit, a
determinate condizioni, di canali di passaggio di
verbali di prove da un procedimento allaltro. La
norma consente lacquisizione di verbali di prova d
procedimenti diversi da quello in cui il documento
ammesso, ma solo se si tratta di prove formate
nel contraddittorio delle parti del dibattimento o
con incidente probatorio. Queste trasmigrazioni
probatorie sono possibili anche in relazione al
materiale raccolto nel giudizio civile (gi concluso
con sentenza divenuta irrevocabile). sempre
acquisibile la documentazione di atti
originariamente irripetibili o divenuti tali per fatti o
circostanze sopravvenute e imprevedibili. Con
questa norma si inteso attuare lart. 111,5 Cost.
nella parte in cui consente la deroga al
contraddittorio per accertata impossibilit di
natura oggettiva. Al di fuori di queste ipotesi di
partecipazione dialettica alla formazione della
prova e di irripetibilit originaria o sopravvenuta,
lunico strumento che pu rendere pienamente
utilizzabili i verbali di dichiarazioni raccolte in altro
324

procedimento il consenso dellimputato. Una


volta acquisiti i verbali, le parti possono sempre
esercitare il diritto a esaminare gli autori delle
dichiarazioni travasate nel proprio procedimento,
ad eccezione dei casi in cui si proceda per reati di
particolare allarme sociale (elencati nellart. 51,3bis): qui laudizione dei dichiaranti disposta solo
se intesa a ottenere informazioni diverse da quelle
gi raccolte o se ne risulti la necessit.
7.5. La funzione probatoria delle sentenze
irrevocabili.
Lart. 238-bis c.p.p. estende lefficacia probatoria
delle sentenze irrevocabili (emesse a seguito di
dibattimento, di giudizio abbreviato, di
applicazione della pena su richiesta delle parti, di
giudizi civili o avanti le giurisdizioni speciali)
consentendone lacquisizione anche ai fini della
prova del fatto in esse accertato. Tale norma
rappresenta una deroga ai principi della oralit e
del contraddittorio nella formazione della prova,
deroga che ha retto al vaglio di costituzionalit,
essendo stato ritenuto tutelato il principio del
contraddittorio per la prova e sulla prova nella
misura in cui la norma in oggetto fa salva la
possibilit del giudice ad quem di valutare
liberamente le sentenze irrevocabili acquisite
325

sottoponendole alla procedura di corroborazione


prevista in via generale allart. 192,3 c.p.p.
7.6. I documenti anonimi.
Sono vietate lacquisizione e lutilizzazione di
documenti contenenti dichiarazioni anonime (art.
240 c.p.p.) di cui non possibile accertare la fonte
o che non sono attribuibili ad alcun soggetto in
quanto privi di sottoscrizione o di altro elemento
identificativo dellautore. Escluso ogni uso
processuale del documento anonimo, lunica
efficacia riconosciuta alle informazioni in esso
contenute di orientare lattivit investigativa del
p.m. e della p.g.
da ricordare che al divieto di utilizzo si sottrae il
documento anonimo che costituisca corpo del
reato o provenga dallimputato quale artefice o
detentore dello stesso.
7.7. Accertamento sullorigine del documento.
Lart. 239 c.p.p. prevede quale operazione di
accertamento della provenienza del documento la
sua presentazione, ai fini del riconoscimento, alle
parti private o ai testimoni. Per provenienza si
intende lidentificazione della persona che ha
formato il documento e non della persona presso
il quale il documento stato rinvenuto. Il
riconoscimento del documento si pone come
326

presupposto indispensabile per la sua rilevanza


giuridica: speculare a tale regola la
comminatoria di utilizzabilit prevista per il
documento anonimo (art. 240 c.p.p.).
7.8. Documenti falsi.
Il giudice, se rileva elementi di falsit del
documento prodotto e il falso non il thema
decidendum, tenuto ex art. 241 c.p.p. a
compiere sullo stesso una valutazione di genuinit
in via meramente incidentale e nei limiti in cui tale
valutazione sia funzionale alle esigenze di
accertamento del procedimento penale. Allesito
della definizione del procedimento in cui il
documento falso stato acquisito, il giudice
trasmette gli atti al p.m. (art. 241 c.p.p.).
7.9. Traduzione e copia di documenti.
Lart. 242 c.p.p. ammette lingresso nel
procedimento di documenti redatti in lingua
straniera. La nomina dellinterprete per la
traduzione del documento prevista solo se risulti
necessaria alla comprensione dello stesso. Lart.
243 c.p.p. consente a chi vi abbia interesse di
ottenere copia di documenti confluiti nel materiale
probatorio e che non debbano rimanere seguiti.
Su tale richiesta decide il giudice autorizzando la
cancelleria al rilascio della copia autentica. da
327

ritenere che anche per i documenti si debba


prescindere dallautorizzazione giudiziale nelle
ipotesi in cui al richiedente sua riconosciuto
espressamente il diritto al rilascio di copie di
documenti, come nel caso di richiesta avanzata
dai difensori.
Capitolo VII - I MEZZI DI RICERCA DELLA
PROVA
1. Ispezioni
1.1. Nozione.
Il corpus normativo dedicato ai mezzi di ricerca
della prova ha subito recenti modifiche ad opera
della L. 48/2008 con cui il legislatore italiano ha
ratificato e dato esecuzione alla Convenzione di
Budapest sulla criminalit informatica del 2001.
Le interpolazioni normative hanno interessato
anche il primo mezzo di ricerca della prova
disciplinato dal codice di rito: le ispezioni.
Lispezione un mezzo di ricerca della prova che
consiste nellosservare una persona, un luogo o
una cosa per rilevarne tracce o altri effetti
materiali lasciati dal reato (art. 244 c.p.p.).
La prima modifica introdotta dalla L. 48/2008
riguarda linciso finale dellart. 244,2 c.p.p. che ora
328

consente allautorit giudiziaria di disporre rilievi


segnaletici, descrittivi e fotografici e ogni altra
operazione tecnica anche in relazione a sistemi
informativi o telematici. La medesima disposizione
prevede, altres, in capo al soggetto che esegue
lispezione, la possibilit di esercitare un potere
conservativo dei dati originali rinvenuti in sede di
ispezione, al fine di evitare alterazioni degli stessi.
1.2. Soggetti e forme.
Legittimata a disporre lispezione l autorit
giudiziaria (art. 244,2 c.p.p.), locuzione
comprensiva del p.m. e del giudice, la quale pu
delegare la p.g., ad eccezione delle ispezioni
personali. Lispezione disposta con decreto
motivato, a pena di nullit.
1.3. Ispezioni personali e garanzie difensive.
Loggetto dellispezione personale (art. 245 c.p.p.)
il corpo umano vivo o una sua parte, visibile
o nascosta alla vista altrui; oppure un cadavere
quando lispezione probatoria consista nel
riscontro diagnostico, mera rilevazione di dati
oggettivi (oltre tali limiti si versa nellautopsia). Il
corpo oggetto dellispezione pu essere quello
dellindagato, della persona offesa o di un terzo.
Lespletamento dellispezione personale
accompagnato da garanzie difensive.
329

Tra queste rientra la previsione dellart. 364,4


c.p.p. secondo cui il difensore dellindagato
ispezionato ha diritto di essere avvisato, almeno
24 ore prima, del compimento delle operazioni,
salvo le ipotesi di particolare urgenza in cui il
ritardo nellaccertamento potrebbe
irrimediabilmente compromettere lassicurazione
delle fonti di prova (art. 364,5 c.p.p.). Il difensore,
anche se non avvisato, ha la facolt di partecipare
allispezione.
Oltre allassistenza del difensore, anche prevista
lassistenza di una persona di fiducia
dellispezionato se questi ne faccia richiesta.
Lintervento di questa persona di fiducia
condizionato dalla presenza di due presupposti. Il
primo consiste nella pronta reperibilit di tale
persona. Il secondo presupposto che la persona
di fiducia sia idonea, a norma dellart. 120 c.p.p.,
ad assumere il ruolo di testimone ad atti del
procedimento.
Tra le cautele previste a tutela della dignit e del
pudore dellispezionato rientrano la disposizione
dellart. 79 disp. att. che prevede che loperatore
dellispezione sia, se possibile, una persona dello
stesso sesso dellispezionato, e quella dellart.
245,3 c.p.p. che consente allautorit giudiziaria di
330

astenersi dal partecipare allispezione se questa


pu essere eseguita per mezzo di un medico.
1.4. Ispezione di luoghi o di cose.
Lart. 246 c.p.p. disciplina lispezione di luoghi o di
cose. La prima ha ad oggetto beni immobili che si
suppone coincidenti con il luogo di commissione
del reato, il quale pu anche essere il domicilio; la
seconda ha ad oggetto beni mobili materiali,
esseri animali o anche il cadavere di un uomo.
Lart. 246,1 c.p.p. attua un bilanciamento tra il
principio costituzionale di inviolabilit del domicilio
(art. 14 Cost.) e la natura di atto a sorpresa
connaturale allispezione; infatti la norma
garantisce un diritto allinformazione circa la
legittimit e la fondatezza dellispezione
prevedendo, prima di procedere alle operazioni, la
consegna di una copia del decreto motivato
allimputato o a chi abbia lattuale disponibilit del
luogo e subordina la consegna della copia del
provvedimento al presupposto della presenza in
loco dei destinatari.
A tutela di un efficace espletamento dellispezione
si pone il comma 2 dellart. 246 c.p.p., che
prevede il potere di ordinare a talune persone
presenti di non allontanarsi dal luogo delle
331

operazioni per tutta la durata delle stesse e di


ricondurvi coattivamente i trasgressori.
2. Perquisizioni.
2.1. Nozione e presupposti.
La perquisizione consiste in unattivit di ricerca
del corpo del reato o di cose pertinenti al
reato. Pu essere personale o locale.
La perquisizione personale disposta quando
esistono elementi specifici e precisi che fanno
ritenere che lo strumento, il prodotto, il prezzo del
reato o le cose pertinenti al reato si trovino
occultate sul corpo dellimputato, della persona
offesa o di soggetti estranei al procedimento, sugli
abiti che li ricoprono o tra gli oggetti che
trasportano (art. 247,1, prima parte, c.p.p.).
La perquisizione locale disposta quando vi
fondato motivo di ritenere che il corpo del reato o
le cose pertinenti al reato si trovino in determinati
luoghi, che possono anche coincidere con il
domicilio o che, nei detti luoghi, possa essere
eseguito larresto dellimputato (o indagato) o
dellevaso (art. 247,1, ultima parte, c.p.p.).
Il presupposto comune per procedere a questa
attivit individuato, dallart. 247,1 c.p.p., nel
fondato motivo di ritenere che le cose oggetto
di ricerca si trovino occultate su persone o in
332

determinati luoghi o che in questi si trovi limputato


o levaso: ci significa un insieme di indizi
convergenti sulla probabilit del rinvenimento, e
non illazioni.
Il comma 1-bis dellarticolo prevede il ricorso a
questo mezzo di ricerca della prova allorquando vi
sia il fondato motivo di ritenere che dati,
informazioni, programmi informatici o tracce
comunque pertinenti al reato si trovino in un
sistema informativo o telematico.
La perquisizione disposta dal p.m. nella fase
delle indagini preliminari (o dalla p.g. su delega
del p.m. o per iniziativa autonoma nelle ipotesi
previste dallart. 352 c.p.p.) o dal giudice nelle fasi
successive, con decreto motivato.
2.2. Le procedure alternative alla
perquisizione.
Lart. 248 c.p.p. prevede due procedure
alternative alla perquisizione.
La prima attiene ai casi in cui si ricerchi una cosa
determinata: lautorit giudiziaria pu formulare
linvito a consegnarla che, se ottemperato,
esclude la perquisizione (art. 248,1 c.p.p.).
La seconda attiene alla perquisizione presso
banche, alla quale si procede solo quando sia
opposto il rifiuto allesame di atti, documenti e
333

corrispondenza, nonch dati, informazioni e


programmi informatici (art. 248,2 c.p.p.).
Lart. 248,1 c.p.p. fa salva la possibilit di
procedere alla perquisizione anche dopo la
consegna spontanea della cosa quando sia
necessario assicurare la completezza dellattivit
investigativa.
2.3. Perquisizioni personali e locali: garanzie.
Le garanzie individuale relative allesecuzione
della perquisizione personale sono, in parte,
coincidenti con quelle previste per lispezione
personale (facolt del perquisito di farsi assistere
da persona di fiducia prontamente reperibile e
idonea); in parte, meno incisive, laddove
prevedono non il dovere di avviso al difensore 24
ore prima del compimento dellatto, ma solo
lassistenza di questultimo nello svolgimento delle
operazioni; in parte, pi ampie, prevedendo il
dovere di consegnare una copia del decreto
motivato al soggetto interessato.
Garanzie pi ampie, rispetto allispezione,
connotano anche la perquisizione locale. Infatti,
sempre fatto salvo il diritto dellinteressato ad
essere compiutamente informato circa la
legittimit e la fondatezza della perquisizione: in
caso di assenza dellimputato o di chi ha la
334

disponibilit del luogo, una copia del decreto


motivato consegnata al congiunto, coabitante,
collaboratore, al portiere o a chi ne fa le veci.
2.4. Perquisizioni domiciliari.
Lart. 251 c.p.p. prevede una categoria specifica di
perquisizione locale: quella nel domicilio. Per
domicilio deve intendersi labitazione in cui la
persona svolge abitualmente la vita domestica,
altro luogo chiuso adiacente allabitazione in
rapporto di contiguit con questa, adibito alla vita
familiare, o anche labitacolo di unautovettura
posteggiata presso il domicilio dellinteressato e
nella sua diretta disponibilit. La perquisizione
domiciliare si caratterizza rispetto alla locale per i
limiti temporale imposti allattivit perquisente a
tutela della pace domestica: la ricerca coattiva
non pu iniziare prima delle ore 7 e oltre le 20; si
pu prescindere da questa delimitazione solo nei
casi di urgenza.
2.5. Il rapporto tra perquisizione e
conseguente sequestro.
Lart. 252 c.p.p. prevede il sequestro del corpo del
reato o delle cose pertinenti al reato reperite nel
corso di una perquisizione. Le cose sequestrate
sono affidate in custodia alla cancelleria o
segreteria dellautorit giudiziaria procedente o ad
335

un custode appositamente nominato; sono


assicurate mediante sigilli e, se deperibili, sono
alienate o distrutte.
Il problema se sia invalido il sequestro
conseguente a una perquisizione illegittima. La
questione stata risolta negativamente in quanto,
tra perquisizione e sequestro, tracciata una linea
di autonomia. Diversa lipotesi in cui la legge
prevede un divieto di acquisizione: la sua
violazione causa di inutilizzabilit della prova
(art. 191 c.p.p.).
3. Sequestri.
3.1. Nozione e oggetto.
Lart. 253 c.p.p. disciplina il sequestro penale per
fini probatori, diverso dalle altre due figure di
sequestro, conservativo e preventivo aventi,
rispettivamente, finalit di cautela sostanziale e di
prevenzione.
Il sequestro probatorio un mezzo di ricerca
della prova finalizzato ad acquisire al
procedimento elementi necessari alla
ricostruzione del fatto tramite limposizione, su tali
elementi, di un vincolo di indisponibilit materiale
e giuridica. Sono passibili di apprensione coattiva
a fini probatori il corpo del reato e le cose
pertinenti al reato. Sono corpo del reato le cose
336

sulle quali o mediante le quali il reato stato


commesso o le cose che ne costituiscono il
prodotto, il profitto il prezzo. Si ritengono cose
pertinenti al reato non solo quelle connotate da
una intrinseca, specifica e strutturale strumentalit
rispetto al reato contestato e a quelli futuri di cui si
teme la commissione, ma anche le cose
indirettamente collegate al reato per cui si
procede, purch risultino necessarie alla
ricostruzione del fatto.
3.2. Soggetti legittimati formalit.
Lorgano titolare del potere di disporre il sequestro
sempre lautorit giudiziaria: p.m. nel corso delle
indagini preliminari; il gip, sollecitato da una
persona interessata che aveva gi formulato la
richiesta al p.m. e da questi non accolta; il giudice
del dibattimento, a richiesta di parte nel corso
dellistruzione dibattimentale o dufficio a
istruzione conclusa.
Il sequestro disposto con decreto motivato a
pena di nullit. Il decreto deve indicare le cose da
sequestrare, ad eccezione delle ipotesi in cui il
sequestro venga disposto non in via autonoma,
ma nellambito di una perquisizione: in questo
ultimo caso, sufficiente il generico riferimento
del decreto alla possibile apprensione coattiva di
337

cose che siano rinvenute nel corso della ricerca o


di quantaltro risulti rilevante ai fini delle indagini.
Lautorit giudiziaria pu delegare, per
lesecuzione del sequestro, gli ufficiali di p.g., i
quali, peraltro, sono legittimati a procedervi anche
di propria iniziativa, salva la successiva convalida
ad opera del p.m., in occasione dellesecuzione di
rilievi e accertamenti urgenti sullo stato delle cose
o luoghi passibili di alterazione, dispersione o
modifica irreversibile (art. 354,2 c.p.p.).
Alla persona interessata deve essere consegnata
copia del decreto motivato.
3.3. Sequestro di corrispondenza presso uffici
postali.
Il comma 1 dellart. 254 c.p.p. stato riscritto dalla
L. 48/2008, in particolare nella parte in cu si
estesa la categoria dei soggetti presso i quali il
sequestro ora consentito, vale a dire: coloro che
forniscono servizi postali, telegrafici, telematici o
di telecomunicazione. In sostanza, ai soggetti
privati esercenti lattivit di servizio postale, il
legislatore del 2008 ha affiancato i soggetti che
offrono un servizio di comunicazione anche in
forma telematica, in secondo luogo, il legislatore
ha voluto ampliare anche la sfera oggettiva del
338

materia sequestrabile includendovi le


comunicazioni in chiave informatica.
Lart. 254, sulla base dellart. 15,2 Cost., prevede
una limitazione alla garanzia costituzionale di
inviolabilit e segretezza della corrispondenza,
prevedendo e consentendo il sequestro, negli
uffici postali o telegrafici, di documenti rientranti
nella nozione di corrispondenza in due situazioni:
a. Che vi sia fondato motivo di ritenere che
si tratti di corrispondenza spedita
dallimputato o a lui indirizzata;
b. Oppure che si ritenga tale corrispondenza
in relazione pertinenziale con il reato.
invece esclusa dal sequestro la corrispondenza
intercorsa tra limputato e il suo difensore, salvo
che lautorit giudiziaria fondatamente ritenga che
costituisca corpo del reato (art. 103,6 c.p.p.). il
sequestro di corrispondenza disposto
dallautorit giudiziaria. Una volta aperta
dallautorit giudiziaria, la corrispondenza deve
essere analizzata per separare quella utile nella
ricostruzione del fatto da quella inutile o ab origine
non sequestrabile, che deve essere
immediatamente restituita.

339

3.4. Sequestro di dati informatici.


Lart. 254-bis c.p.p. stato introdotto dalla L.
48/2008 e attiene al sequestro di dati informativi
presso fornitori di servizi informatici, telematici e di
telecomunicazioni. Lacquisizione pu avvenire
mediante copia dei dati originali detenuti su
adeguato supporto, ma solo in presenza di due
condizioni:
Lassicurazione, da parte del detentore del
servizio, in ordine alla conformit deloriginale
alla copia;
E la garanzia dellimmodificabilit dei dati
acquisiti.
Nellultimo comma della norma si stabilisce che,
se acquisita solamente una copia su adeguato
supporto, il detentore ha lobbligo di conservare e
proteggere il dato originale.
3.5. Sequestro presso banche.
Lart. 255 c.p.p. disciplina il sequestro di
documentazione pertinente al reato presso
banche. Tale sequestro autonomo di
corrispondenza bancaria si distingue dal
sequestro eventualmente conseguente a
perquisizione previsto dallart. 248,2 c.p.p. che
disciplina la diversa ipotesi in cui la banca,
340

rifiutando lesibizione spontanea di


documentazione rilevante ai fini investigativi,
determina lautorit giudiziaria alla ricerca coattiva
della stessa.
Il presupposto per procedere a questa specie di
sequestro sempre da rinvenire nel fondato
motivo di ritenere che la cosa abbia un legame
pertinenziale con il reato.
3.6. Sequestro e segreti.
Lart. 256 c.p.p. appresta una particolare tutela
alle aree di segretezza gi ritenute prevalenti
sullobbligo di testimoniare (art. 200 ss. c.p.p.).
Lautorit giudiziaria pu rivolgere alle persone
indicate negli artt. 200 e 201 c.p.p. linvito a
consegnare immediatamente atti o documenti di
cui esse sono in possesso in ragione del proprio
ufficio, incarico, ministero, professione o arte.
Questi soggetti possono opporre un rifiuto,
dichiarando che gli atti o i documenti di cui si
chiede la consegna sono coperti da un Segreto di
Stato, dufficio o professionale. Lautorit
giudiziaria, se nutre dei dubbi sulla fondatezza
dellopposizione e ritiene necessari i documenti e
gli atti, compie gli accertamenti opportuni e, se i
dubbi vengono confermati, dispone il sequestro.
341

Lart. 256-bis c.p.p. prevede una disciplina


particolare per lacquisizione di documenti, atti o
alter cose presso le sedi dei servizi di
informazione per la sicurezza della Repubblica.
Lart. 256-ter c.p.p. tutela le ipotesi in cui debbano
essere acquisiti in originale o in copia documenti,
atti o cose peri i quali il responsabile dellufficio
eccepisce il segreto di Stato. in questo caso, le
procedure di esame e consegna sono sospese e il
documento, latto o la cosa coperti da segreto
sono trasmessi al P.d.C., che potr autorizzare
lacquisizione o confermare la sussistenza del
segreto di Stato.
3.7. Operazioni successive al sequestro:
estrazione di copie, custodia delle cose
sequestrate e apposizione di sigilli.
Lart. 258 c.p.p. prevede una disciplina dettagliata
per il rilascio di copie degli atti e dei documenti
sottoposti a sequestro.
La regola generale che lautorit giudiziaria pu
autorizzare lestrazione di copie di atti e
documenti restituendo loriginale; se loriginale
non pu essere restituito, i legittimi detentori di tali
atti o documenti possono ottenere il rilascio di
copia autentica gratuita.
342

Lart. 259 c.p.p. prevede i modi di conservazione


delle cose sequestrate affinch non sia alterata la
finalit probatoria. Una volta sequestrate, le cose
sono affidate in custodia alla cancelleria o
segreteria dellautorit giudiziaria o in altro luogo
ritenuto opportuno, nominando in tal caso un
custode. Questultimo, allatto della nomina,
assume lobbligo di conservare la cosa affidatagli
e di presentarla immediatamente allautorit
giudiziaria su richiesta della stessa. se la custodia
riguarda dati, informazioni o programmi
informatici, il custode deve essere avvertito anche
dellobbligo di impedire lalterazione di tali dati o
laccesso agli stessi da parte di terzi, salva
lautorizzazione dellautorit procedente. La
medesima ratio di non alterazione sottesa allart.
260 c.p.p. che prescrive lapposizione sulle cose
sequestrate del sigillo dellufficio giudiziario e della
sottoscrizione dellautorit giudiziaria e
dellausiliario che la assiste. Il sigillo pu essere
anche sostituito, in ragione della natura della cosa
sequestrata, da altro mezzo pratico idoneo a
rendere visibile lesistenza sulla cosa del vincolo
di indisponibilit.

343

3.8. La restituzione delle cose sequestrate.


La restituzione delle cose sottoposte a sequestro
pu essere lepilogo naturale delle vicende
attinenti il sequestro (art. 262 c.p.p.) o del
procedimento di restituzione attivato
dallinteressato (art. 263 c.p.p.).
Il primo caso si verifica quando vengono meno le
esigenze probatorie per cui il sequestro era stato
disposto o si ritiene che tali esigenze possano
essere parimente soddisfatte con altri strumenti.
Verificatisi tali presupposti, il giudice dispone la
restituzione delle cose allavente diritto anche
prima della sentenza. La naturale vicenda
estintiva del sequestro pu tuttavia essere
accompagnata dalla necessit di mantenere il
sequestro per fini diversi da quelli di prova. in
particolare, il vicolo ablativo pu essere
mantenuto in caso di conversione del sequestro
probatorio in sequestro conservativo, disposto per
garantire il pagamento delle spese processuali e
delle obbligazioni civili derivanti da reato, sempre
che ne sussistano i presupposti.
Il giudice, inoltre, pu decidere di mantenere il
sequestro a fini preventivi, se sussiste il pericolo
che la disponibilit della cosa sequestrata possa
aggravare o protrarre le conseguenze del reato
344

contestato o servire per la commissione di altri


reati. Infine il sequestrato pu essere convertito in
confisca se ricorrono i presupposti di cui allart.
240 c.p.p.
Accanto a queste naturali vicende estintive del
sequestro, lart. 263 c.p.p. disciplina le ipotesi in
cui la restituzione espressamente chiesta
dallinteressato. Nel corso delle indagini
preliminari linteressato chiede la restituzione al
p.m., il quale provvede con decreto motivato di
accoglimento o rigetto. In caso di rigetto,
linteressato pu proporre opposizione al gip, il
quale fissa unudienza camerale. Avverso il
provvedimento emesso allesito di tale udienza, le
parti possono proporre ricorso per cassazione.
Una colta divenuta irrevocabile la sentenza, sulla
restituzione delle cose sequestrate provvede il
giudice dellesecuzione.
4. Intercettazioni di conversazioni o
comunicazioni.
4.1. Nozione e oggetto.
Listituto delle intercettazioni di conversazioni o
comunicazioni al centro di grandi fermenti
innovatori. Lintercettazione consiste nella
captazione occulta e contestuale del contenuto di
una conversazione fra presenti o di una
345

comunicazione fra assenti, ad opera di soggetti


estranei alle stesse mediante strumenti tecnici
idonei ad apprendere e registrare in tempo reale il
dato comunicativo.
Come primo oggetto di captazione sono previste
le conversazioni tra presenti (art. 266 c.p.p.).
Queste, a date condizioni, possono svolgersi
anche nel domicilio. Le captazioni di tali
comunicazioni sono denominate intercettazioni
ambientali.
Il secondo oggetto di captazione consiste nelle
comunicazioni tra assenti che possono svolgersi
per il tramite del telefono, telegrafo, fax e qualsiasi
altro mezzo idoneo a garantire la riservatezza del
segnale inviato o ricevuto. Lart. 266-bis estende
loggetto degli atti comunicativi suscettibili di
intercettazioni al flusso di comunicazioni relativo
a sistemi informativi o telematici ovvero
intercorrente tra pi sistemi.
Non invece oggetto di captazione rilevante a
norma dellart. 266 ss. c.p.p. lattivit di
rilevamento mediante g.p.s., eseguita installando
un ricevitore del segnale satellitare al fine di
rilevare la posizione di un oggetto, seguirne il
movimento e calcolarne la velocit. Nella realt
346

processuale esso si traduce in uno strumento di


pedinamento elettronico.
Dallambito delineato dagli artt. 266 ss. c.p.p.
altres esclusa tutta lattivit di acquisizione dei
dati esteriori della comunicazione, intesa a
identificare lutenza telefonica di provenienza o di
destinazione della comunicazione, la data e gli
orari dellintercorsa comunicazione. Agli stessi
piuttosto applicabile la disciplina della consegna
spontanea con conseguente sequestro prevista ex
art. 256 c.p.p., che impone agli incaricati del
servizio pubblico delle telecomunicazioni di esibire
allautorit giudiziaria che ne faccia richiesta atti e
documenti esistenti presso i propri uffici.
4.2. Limiti e ammissibilit.
I limiti di ammissibilit delle intercettazioni sono di
tipo oggettivo o soggettivo.
Nei limiti oggettivi rientrano i limiti indicati
nellart. 26 c.p.p. che consente lintercettazione in
relazione solo a determinate tipologie di reato,
individuate sulla base di un criterio quantitativo
(delitti non colposi puniti con lergastolo o con la
pena della reclusione superiore nel massimo a 5
anni e delitti con la p.a. puniti con la pena della
reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni), o
qualitativo attinente alle peculiarit di fattispecie
347

delittuose oggetto di accertamento (traffico di


sostanze stupefacenti, delitti concernenti le armi e
le sostanze esplosive, contrabbando) per il cui
accertamento risulta particolarmente utile lo
strumento probatorio. Nellelenco rientrano anche
ipotesi di reato quali ingiuria, minaccia, usura,
manipolazione di mercato, molestia o disturbo alle
persone e pornografia minorile. Rientra sempre
nella categoria dei limiti oggettivi la previsione
dellart. 266,2 c.p.p. che consente lintercettazione
di conversazioni fra presenti svolte nel domicilio,
quando si tratti di procedimenti per i reati
individuati al comma 1 e se si abbia fondato
motivo di ritenere che nel domicilio sia in atto
lattivit criminosa.
La categoria dei limiti soggettivi comprende sia
le disposizioni previste a tutela delle garanzie di
libert del difensore (art. 103,5 c.p.p.), sia i divieti
di intercettazione previsti da leggi speciali. A tale
riguardo, ad es., sono vietate le intercettazioni nei
confronti del P.d.R., del parlamentare (ma non
quelle di un altro soggetto che coinvolgano il
parlamentare stesso), del parlamentare europeo,
del giudice costituzionale, del P.d.C. e dei ministri,
anche una volta cessati dalla carica, per i reati
ministeriali.
348

4.3. Presupposti e forme.


Quanto allorgano legittimato a disporle, le
intercettazioni si distinguono dagli altri mezzi di
ricerca della prova. infatti, abbandonato il
riferimento alla nozione di autorit giudiziaria,
lart. 267 c.p.p. attribuisce solamente al gip il
potere di autorizzare preventivamente le
intercettazioni o di convalidare successivamente
quelle disposte dal p.m.
Lautorizzazione data con decreto motivato ed
soggetta a due presupposti.
Il primo consiste nella presenza di gravi indizi di
reato; il secondo nella indispensabilit, ai fini della
prosecuzione delle indagini, dello strumento
intercettativo.
Lart. 267,1-bis c.p.p. impedisce di tenere conto,
nella valutazione dei gravi indizi, delle notizie
confidenziali raccolte dagli organi di p.g. o dal
personale dei servizi di sicurezza.
Il controllo giurisdizionale successivo sulle
intercettazioni disposte per ragioni di urgenza dal
p.m. deve intervenire in tempi rapidi: il p.m.
comunica al giudice non oltre 24 ore il proprio
decreto motivato (che indica le modalit e la
durata che non pu superare i 15 gg prorogabili
349

solo dal giudice); entro le successive 48 ore, deve


essere adottato il decreto motivato di convalida.
Tutti i decreti devono essere annotati in un
apposito registro riservato da conservare presso
la segreteria del p.m. Su questo registro deve
essere anche annotata lesatta durata di ogni
singola operazione di intercettazione.
4.4. Modalit esecutive.
Specifici adempimenti sono stabiliti per la
registrazione delle conversazioni o comunicazioni
intercettate, la verbalizzazione delle operazioni, la
trasmissione e il successivo deposito presso la
segreteria del p.m., dei verbali, delle registrazioni
e di tutti i decreti emessi nellambito
delloperazione di intercettazione; ci per
consentire il contraddittorio sulle operazioni e i
risultati delle captazioni. Infatti, i difensori hanno il
diritto di esaminare gli atti, ascoltare le
registrazioni e conoscere i flussi di comunicazioni
informatiche o telematiche. Ulteriori previsioni
consentono alle parti di partecipare alla cernita di
registrazioni e verbali utilizzabili e di estrarre copia
delle trascrizioni delle registrazioni o della stampa
delle informazioni contenute nei flussi
comunicativi informativi o telematici (art. 268,
commi 6 e 8).
350

Le operazioni di intercettazione telefonica


possono essere eseguite utilizzando
esclusivamente gli impianti installati negli uffici
della procura della Repubblica. La regola patisce
uneccezione: il p.m. pu disporre il compimento
delle operazioni mediante impianti di pubblico
servizio o in dotazione alla p.g., ma solo nel caso
di insufficienza o inidoneit degli impianti della
procura della Repubblica e in presenza di
eccezionali ragioni di urgenza. Solo per le
comunicazioni informatiche e telematiche le
intercettazioni possono essere eseguite, su
provvedimento del p.m., presso impianti di privati.
La Corte cost. ha dichiarato lillegittimit
costituzionale dellart. 268 c.p.p. nella parte in cui
non prevede che dopo la notifica o lesecuzione
dellordinanza applicativa di una misura cautelare
personale, il difensore possa ottenere la
trasposizione su nastro magnetico delle
intercettazioni utilizzate per adottare la misura
coercitiva.
4.5. Documentazione.
Le registrazioni, i verbali delle intercettazioni e il
materiale che stato oggetto di stralcio a norma
dellart. 268,6 c.p.p., devono essere conservati nel
fascicolo del p.m. fino alla sentenza divenuta
351

irrevocabile. Tale dovere in funzione di un


eventuale recupero del materiale raccolto in una
fase successiva del procedimento.
La regola generale individua nella intervenuta
irrevocabilit della sentenza il termine massimo di
conservazione delle registrazioni; le parti, tuttavia,
possono chiedere al giudice che ha autorizzato o
convalidato lintercettazione la distruzione della
documentazione raccolta, salvo che la stessa non
costituisca corpo del reato (art. 271 c.p.p.) e
sempre che il giudice ritenga tale documentazione
irrilevante. Su questa richiesta il giudice provvede
nellambito di unudienza camerale. Se la richiesta
accolta, la distruzione della documentazione
avviene sotto limmediato controllo del giudice.
Delloperazione di distruzione redatto un
verbale.
4.6. Divieti di utilizzazione.
regola generale la non trasferibilit dei risultati
delle intercettazioni dal procedimento in cui sono
state disposte ad altri procedimenti. Una prassi di
libera trasmigrazione comporterebbe una
violazione della riserva di giurisdizione prevista
dallart. 15 Cost.: essa, infatti, verrete utilizzata
senza che sulla stessa sia intervenuto il controllo
del giudice procedente.
352

Lunica deroga ammessa quando i risultati della


captazione risultino indispensabili, nel
procedimento diverso, ai fini dellaccertamento del
reato in esso contestato, per il quale sia previsto
larresto obbligatorio in flagranza.
4.7. Comunicazioni di servizio di appartenenti
al Dipartimento delle informazioni per la
sicurezza e ai servizi di informazione per la
sicurezza.
Lart. 270-bis c.p.p., introdotto dalla L. 124/2007,
prevede un ulteriore divieto di utilizzazione, che
realizza una particolare tutela alle notizie
riguardanti la sicurezza dello Stato. si tratta delle
comunicazioni di servizio di appartenenti al
Dipartimento delle informazioni per la sicurezza o
ai servizi per la sicurezza, di cui lautorit
giudiziaria sia venuta a conoscenza tramite
intercettazioni. Di tutta la documentazione
disposta limmediata secretazione e custodia in un
luogo protetto.
Qualsiasi utilizzazione processuali di tali
informazioni subordinata alla trasmissione di
copia delle stesse al P.d.C., lopposizione del
quale deve avvenire entro 60gg, trascorsi i quali
lautorit giudiziaria pu acquisire le informazioni.
353

Lutilizzo delle informazioni anche prima della


risposta del Presidente legittimato solamente dal
pericolo di inquinamento probatorio, dal pericolo di
fuga o dalla necessit di prevenire o interrompere
la commissione di un delitto per cui prevista una
pena non inferiore nel massimo ai 4 anni. Nel
caso di opposizione lautorit giudiziaria pu
sollevare conflitto di attribuzione deciso dalla
Corte cost.
4.8. Il regime dei divieti di utilizzazione.
Lutilizzabilit dei risultati delle intercettazioni
determinata da cause diverse (art. 271 c.p.p.).
La prima causa che e intercettazioni siano state
eseguite al di fuori dei casi consentiti dalla legge
(ad es., alle intercettazioni disposte fuori dei limiti
oggettivi di ammissibilit ovvero dei limiti
soggettivi).
La seconda causa che le operazioni di
intercettazione si siano svolte non osservando le
disposizioni previste dagli artt. 267 e 268, commi
1 e 3, c.p.p. Il primo richiamo normativo riguarda il
rispetto delle forme del provvedimento
autorizzativo dellintercettazione sotto vari profili,
tra quali, ad es., la legittimazione esclusiva del gip
a autorizzare, prorogare o convalidare
lintercettazione; lomessa o tardiva convalida
354

dellintercettazione disposta durgenza dal p.m.; il


difetto di motivazione del decreto di
autorizzazione, convalida o proroga. In forza del
secondo richiamo normativo, sono inutilizzabili i
risultati delle intercettazioni i cui dati comunicativi
non sono stati registrati e verbalizzati (art. 268,1
c.p.p.) o sono stati verbalizzati senza indicare il
numero del decreto autorizzativo, le modalit
operative di registrazione, la durata delle
intercettazioni e i nomi delle persone che vi hanno
partecipato. Sono altres inutilizzabili gli esiti delle
operazioni di intercettazioni compite mediante
limpiego di impianti diversi da quelli installati
nellufficio della procura della Repubblica (art.
268,3 c.p.p.).
Unultima causa di inutilizzabilit attiene alla
captazione delle conversazioni o comunicazioni di
soggetti depositari di un segreto professionale
(art. 200,1 c.p.p.) quando tali conversazioni o
comunicazioni abbiano ad oggetto fatti appresi in
ragione del proprio ministero, ufficio o
professione, salvo che tali fatti siano gi stati resi
noti nel corso di une deposizione o in altro modo
divulgati.
Tutta la documentazione inerente le intercettazioni
inutilizzabili non ha ragione di essere mantenuta
355

nel procedimento e pertanto ne prevista la


distruzione materiale. Il giudice decide sulla
distruzione solo dopo avere sentito le parti in
udienza camerale sulla eventuale rilevanza in
bonam partem di tale materiale.
4.9. Gli atti relativi a intercettazioni illegali.
Lart. 240 c.p.p. disciplina due oggetti differenti:
nel comma 1 i documenti anonimi; nei commi da 1
a 6 gli atti relativi a intercettazioni illegali.
I citati commi si applicano a documenti, supporti e
atti ricavati da comunicazioni o conversazioni
telefoniche o telematiche, illegalmente acquisiti o
formati a seguito della raccolta illegale di
informazioni. In tali ipotesi il p.m. dispone, in via
preliminare, la secretazione e la custodia in un
luogo scuro di tutti i materiali comunicativi
illegalmente formati o acquisiti, per i quali fatto
divieto di riproduzione in copia e di utilizzo in
qualsiasi fase processuale (art. 240,2 c.p.p.).
Successivamente il p.m. attiva la procedura di
distruzione: entro 48 ore dallacquisizione dei
documenti, il p.m. ne chiede la distruzione al gip;
questultimo, entro le successive 48 ore, fissa una
udienza camerale ad hoc; entro 10gg tale udienza
celebrata alla presenza delle parti interessate
(art. 240,4 c.p.p.). Questi soggetti hanno il diritto
356

di interloquire, anche tramite un difensore di


fiducia nominato tre giorni prima delludienza,
sulla natura del materiale oggetto di distruzione e
sulle modalit di formazione dello stesso. Esaurito
il contraddittorio eventuale (le parti sono sentite se
comparse) ed accertata lillegale formazione o
acquisizione dei documenti, dei supporto e degli
atti, il giudice provvede dandone lettura del
provvedimento di distruzione da eseguirsi
immediatamente alla presenza degli intervenuti.
Dellintera procedura deve essere redatto verbale
(art. 240,6 c.p.p.).
La Corte costituzionale ha dichiarato lillegittimit
dellart. 240 ai commi 4,5 e 6. Quanto al vaglio sui
primi due commi, la Consulta ha ritenuti che il
diritto di rango costituzionale alla riservatezza
della corrispondenza e di altro mezzo
comunicativo, non possa comunque pregiudicare
la piena espansione del diritto di difesa e dei
principi del giusto processo come prefiguravano,
invece, i commi censurati: il comma 4, nel
prevedere un contraddittorio solo eventuale e
connaturale al rito camerale; il comma 5,
prevedendo lobbligo del giudice di sentire solo le
parti comparse. Infine, il comma 6 stato
censurato stante linidoneit del verbale
357

riassuntivo a rappresentare compiutamente i fatti


utilizzati dal giudice per le sue valutazioni. A
parere della Consulta la semplice descrizione
delle modalit e dei mezzi utilizzati per raccogliere
informazioni pu non consentire un adeguato
controllo giudiziale nel contraddittorio fra le parti.
Parte III - LA TUTELA DELLA LIBERT
PERSONALE
Capitolo VIII - LE MISURE PRECAUTELARI
1. Provvedimenti provvisori e garanzie
costituzionali.
Lart. 13 Cost., dopo aver posto nel comma 2 una
riserva giudiziaria in materia di provvedimenti
restrittivi della libert personale (Non ammessa
forma alcuna di detenzione se non per atto
motivato dellautorit giudiziaria), tiene conto
dellimpossibilit di fatto che una autorit
giudiziaria sia sempre presente o disponibile nelle
situazioni che la richiedano e detta una norma
(comma 3) idonea a rispondere a tutte le esigenze
del caso concreto: In casi eccezionali di
necessit e urgenza, indicati tassativamente dalla
358

legge, lautorit di pubblica sicurezza pu adottare


provvedimenti provvisori, che devono essere
comunicati entro 48 ore allautorit giudiziaria e,
se questa non li convalida nelle successive 48
ore, si intendono revocati e restano privi di ogni
effetto.
Il codice precisa che l autorit giudiziaria
legittimata allapplicazione delle misure coercitive
soltanto il giudice (art. 279 c.p.p.); che il p.m.
pu avanzare la richiesta di provvedimento
restrittivo ma non ha di regola il potere di disporlo;
che leccezionale potere di adottare provvedimenti
restrittivi compete alla sola p.g.
I provvedimenti provvisori rientranti nellart. 13,3
Cost. e disciplinati dal codice, che li definisce
misure, sono essenzialmente due: larresto in
flagranza e il fermo.
Pur avendo indubbio contenuto restrittivo della
libert personale non rientrano formalmente tra le
misure cautelari personali e pertanto vanno
considerati (e definiti) provvedimenti precautelari.
Esigenze di tipo pratico hanno fatto s che questi
istituti siano disciplinati fuori del Libro IV (Misure
cautelari) e collocati nel Libro V (Indagini
preliminari e udienza preliminare) dove
359

compiutamente descritta lattivit del p.m. e della


p.g.
2. Larresto in flagranza.
Larresto come istituto processuale si risolve in
una misura restrittiva della libert personale
provvisoriamente adottata a non iudice e in base a
presupposti e condizioni diversi da quelli richiesti
per ladozione delle misure cautelari personali.
Normale presupposto dellarresto la flagranza,
concetto di cui lart. 382 c.p.p. d definizione
autentica:
1. Si trova in stato di flagranza chi viene colto
nellatto di commettere il reato ovvero chi,
subito dopo il reato, inseguito dalla p.g., dalla
persona offesa o da altre persone ovvero
sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia
che egli abbia commesso il reato
immediatamente prima.
2. Nel reato permanente lo stato di flagranza
dura fino a quando non cessata la
permanenza.
A seguito della L. 88/2003 (di conversione del d.l.
28/2003), si considera in stato di flagranza chi
venga arrestato entro le 36 ore dal fatto.
Verificandosi questo presupposto, larresto pu
essere obbligatorio o facoltativo.
360

Destinataria dellobbligo come della facolt


dellarresto la p.g. Larresto di colui che colto
nellatto di compiere un reato concretizza le
funzioni di impedire che i reati vengano portati a
conseguenze ulteriori e di ricercarne gli autori.
Non diversa la situazione di quasi flagranza,
in cui la connessione tra il reato e il presunto
autore data non da una contestualit temporale,
ma da una contiguit temporale corroborata o
dallesistenza di una relazione in atto da parte
della persona offesa o di terze persona o da una
oggettivit probatoria indiziante rappresentata da
cose o tracce del reato.
Non ogni situazione di flagranza determina la
necessit o la possibilit dellarresto. Non si in
presenza di un astratto favor libertatis, ma di una
precisa scelta a tutela di un bene inviolabile.
3. Larresto obbligatorio.
Larresto obbligatorio per la p.g. nei casi
tassativi nei quali si pongono speciali esigenze
di tutela della collettivit.
Lart. 380 c.p.p. delinea i casi di arresto
obbligatorio alla luce di due criteri:
1. Uno di gravit del delitto (larresto non
mai possibile per un reato contravvenzionale);
361

2. Laltro in relazione al nomen iuris o a


categorie di reato.
Il comma 1 prevede larresto obbligatorio di
Chiunque colto in flagranza di un delitto non
colposo, consumato o tentato, per il quale la legge
stabilisce la pena dellergastolo o della reclusione
non inferiore nel minimo a 5 anni e nel massimo a
20 anni. La pena presa in considerazione
quella edittale (cio stabilita dalla legge)
determinata, a norma dellart. 379 c.p.p., mediante
un rinvio a quanto dispone lart. 278 c.p.p. (ivi
comprese le modifiche sopravvenute) agli effetti
dellapplicazione delle misure cautelari.
importante tenere presente che il minimo e il
massimo edittale richiesti dalla legge perch
larresto sia obbligatorio ex art. 380,1 c.p.p.
devono essere comminati congiuntamente, il che
esclude dallambito di applicazione della norma
delitti puniti con pene minime inferiori ai 5 anni,
anche se il massimo edittale uguale o superiore
ai 20 anni di reclusione, ovvero delitti puniti con
pena minima uguale o superiore a 5 anni ma per i
quali il massimo edittale inferiore ai 20 anni di
reclusione.
La rilevante gravit dei delitti considerati opera in
senso restrittivo dei poteri attribuiti alla p.g., ma
362

legittima la deroga alla competenza


giurisdizionale, essendosi in presenza di fatti di
reato che costituiscono espressione di una
pericolosit sociale non marginale. I criteri di
determinazione della pena agli effetti dellarresto
in flagranza inquadrano i limiti entro i quali la p.g.
deve valutare la fattispecie concreta (si dovr
tenere conto della pena per il reato tentato o
consumato, dellattenuante del danno patrimoniale
di speciale tenuit, delle circostanze per le quali la
legge stabilisce una pena di specie diversa da
quella ordinaria e di quelle ad effetto speciale). La
pena che risulta dallapplicazione di detti criteri, se
rientrante nellart. 380 c.p.p. opera una
presunzione iuris et de iure del legislatore circa la
necessit e ladeguatezza al caso concreto della
misura precautelare.
Lart. 380,2 c.p.p. individua le fattispecie di
obbligatoriet dellarresto in flagranza ricorrendo a
categorie di reato o al singolo nomen iuris: la
necessit e indifferibilit delladozione di
provvedimenti precautelari affermata con
riguardo a reati qualitativamente espressivi di
pericolosit sociale (delitti contro la personalit
dello Stato o eversivi dellordinamento
costituzionale; delitti di criminalit organizzata
363

quali il furto a vario titolo aggravato, la rapina,


lestorsione o quelli attinenti le armi e la violenza
sessuale). Larresto obbligatorio stato esteso ai
delitti di promozione, costituzione, direzione e
organizzazione di associazioni razziste, nonch ai
delitti in materia di prostituzione minorile e ai delitti
di cui allart. 624-bis c.p. In deroga ai criteri
quantitativi dellart. 380,1 c.p.p. obbligatorio
larresto del trasgressore dellordine di espulsione
o allontanamento. Per i delitti in materia di
stupefacenti larresto obbligatorio salvo ricorra
lattenuante del fatto lieve.
4. Larresto facoltativo.
La misura precautelare dellarresto nei casi
dellart. 380 c.p.p. pu anche essere rimessa alla
valutazione discrezionale di colui che interviene a
tutela della legalit violata: larresto in flagranza
da parte del privato facoltativo nei casi in cui
obbligatorio per la p.g. purch si sia in presenza di
delitti perseguibili dufficio (art. 383 c.p.p.).
Lo Stato auspica che i privati collaborino con la
polizia e la magistratura, ma non impone di
attivarsi. Fuori dei casi dellart. 380 c.p.p. larresto
in flagranza non consentito: questa regole
conosce una deroga soltanto se la misura
giustificata dalla gravit del fatto ovvero dalla
364

pericolosit del soggetto desunta dalla personalit


o dalle circostanze del fatto (art. 381,4 c.p.p.).
Chiamata a questa valutazione la p.g.
Il legislatore identifica le categorie di delitto che
legittimano la p.g. allesercizio della valutazione
discrezionale e lo fa seguendo lo schema
dellarresto obbligatorio. Regola generale che
larresto facoltativo nei confronto di chiunque
colto in flagranza di un delitto non colposo,
consumato o tentato, per il quale la legge
stabilisce la pena della reclusione superiore nel
massimo a tre anni ovvero di un delitto colposo
per i quale la legge stabilisce la pena della
reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni
(art. 381,1 c.p.p.).La gravit del reato il
presupposto da cui partire per la valutazione della
gravit del fatto o della pericolosit sociale di chi
ne sia lautore.
La seconda categoria di delitti che consentono
larresto in flagranza rappresentata da una
elencazione tassativa (art. 381,2 c.p.p.). In
materia di stupefacenti e di furti gravi (art. 624-bis
c.p.) o aggravati (art. 625 c.p.) la p.g. chiamata
ad un quid pluris perch lattenuante del fatto lieve
o della speciale tenuit del danno pu rendere
non obbligatorio larresto e, di riflesso, pu indurre
365

a non disporre larresto divenuto facoltativo. La


controversa configurabilit di un potere di arresto
in flagranza di chi renda false informazioni al p.m.
stata risolta in senso negativo: non consentito
larresto della persona richiesta di fornire
informazioni dalla p.g. o dal p.m. per reati
concernenti il contenuto delle informazioni o il
rifiuto di fornirle (art. 381,4-bis c.p.p.). Del tutto
eccezionale larresto facoltativo anche fuori dei
casi di flagranza di chi ha posto in essere una
condotta punibile a norma dellart. 385 c.p.
(evasione). Ipotesi di arresto facoltativo sono
quelle di false attestazioni o di fraudolente
alterazioni dirette a impedire lidentificazione.
5. Disciplina comune a due tipi di arresto.
I soggetti arrestati in flagranza di reato o
sottoposti a fermo di indiziato di delitto sono
sottoposti a prelievo di campioni biologici
(destinati alla banca dati nazionale del DNA) nei
casi e con le modalit di cui alla L. 85/2009.
Sia per i casi di arresto obbligatorio che per quelli
di arresto facoltativo vale il divieto di arresto in
determinate circostanze quando il fatto appare
compiuto in presenza di talune cause di
giustificazione (adempimento di un dovere o
esercizio di una facolt legittima) o di una causa di
366

non punibilit (art. 385 c.p.p.). Fuori dei casi


previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p. larresto
vietato perch la gravit del fatto ola pericolosit
del soggetto non toglie che il reato commesso sia
obiettivamente non grave. Anche nei casi previsti
dagli artt. 380-81 c.p.p. larresto vietato da
norme particolari extra codicem: in caso di
incidente ferroviario o da circolazione stradale il
conducente non arrestabile se rimane sul posto,
prestando assistenza (norma evidentemente
premiale).
Quando la p.g. ritiene doveroso o consentito
larresto effettuato direttamente o da un privato si
configura una serie di doveri a garanzia delle
prerogative del p.m. che dominus delle indagini
preliminari (immediata notizia dellarresto e messa
a disposizione non oltre le 24 ore), del diritto di
difesa (avviso della facolt di nominare un
difensore), della tutela della famiglia (avviso ai
familiari, con il consenso dellarrestato, al fine di
assicurare assistenza morale) e della disponibilit
da parte della magistratura della persona
dellarrestato (conduzione dellarrestato nella casa
circondariale del locus commissi delicti, salvo che
il p.m. disponga diversamente). Si configura cos
la custodia dellarrestato in uno dei luoghi indicati
367

nel comma 1 dellart. 284 c.p.p. (art. 386,5 c.p.p.)


e quindi anche un arresto domiciliare. I soli ufficiali
di p.g. sul luogo o nellimmediatezza del fatto
possono assumere dallarrestato notizie e
indicazioni utili ai fini della immediata
prosecuzione delle indagini, non altrimenti
utilizzabili se assunte senza lassistenza di un
difensore (art. 350 c.p.p.). Il p.m. pu procedere
allinterrogatorio dellarrestato, con le garanzie
difensive. Il p.m. stesso obbligato o pu
procedere allarresto in relazione agli artt. 380 e
381 c.p.p. Al p.m. comunque vietato larresto del
testimone in udienza per reati concernenti il
contenuto della deposizione: la norma era
superflua perch la pena edittale di falsa
testimonianza comunque non consentiva
nemmeno larresto facoltativo, ma la previsione
esplicita del divieto ha il valore emblematico di
rottura con gli usi e gli abusi del passato.
La volont di porre in tempi brevi larrestato nella
disponibilit della magistratura giustifica la
previsione di una causa estintiva ope legis se non
sono osservati i termini previsti dal comma 3
dellart. 386 cp.p. (art. 386,7 c.p.p.). La regola non
vale se il p.m. prima della scadenza del termine
autorizza una dilazione maggiore per la
368

trasmissione del verbale. Il favor libertatis alla


base del potere, riconosciuto dallart. 389 c.p.p., di
liberare immediatamente larrestato. Il legislatore
si preoccupa di evitare che sia la p.g. ad
impegnarsi nel delineare i possibili epiloghi della
vicenda iniziata con larresto in flagranza e
prevede il potere di immediata liberazione soltanto
nei casi tassativi o nei quali i presupposti della
legge mancavano o sono venuti meno (evidente
arresto fuori dei casi previsti dalla legge o per
errore di persona, sopravvenuta caducazione). In
tali casi la polizia pu sostituirsi al p.m. nel
decretare la immediata liberazione dellarrestato,
fermo restando che il magistrato competente in
via principale. la liberazione, da chiunque
disposta, per mancanza di presupposto o
inefficacia dellarresto, rende superfluo il
procedimento di convalida.
6. Il fermo di indiziato di delitto.
Tra le misure restrittive della libert personale
aventi natura precautelare si colloca, accanto
allarresto, il fermo di indiziato di delitto (art. 384
c.p.p.).
Il fermo viene disposto dal p.m. e, prima che tale
magistrato abbia assunto la direzione delle
indagini, dalla p.g.
369

Il ruolo del p.m. non in linea con la scelta di


fondo di sottrarre alla parte pubblica ogni potere
restrittivo della libert personale, ma
comprensibile che il legislatore ritenga pi
affidabile un intervento istituzionale del p.m.
piuttosto che della p.g. Ci non toglie che, in
presenza di presupposti tassativi (identificazione
successiva dellindiziato o sopravvenuto concreto
pericolo di fuga), la p.g. debba procedere al fermo
ove il p.m. non possa tempestivamente
intervenire.
Non invece prevista alcuna competenza
sostitutiva del privato cittadino.
Il fermo della persona gravemente indiziata di un
delitto per il quale la legge stabilisce la pena
dellergastolo o della reclusione non inferiore nel
minimo a 2 anni e superiore nel massi a 6 anni
ovvero un delitto concernente le armi da guerra e
gli esplosivi o il terrorismo internazionale
disposto (obbligatoriamente), anche fuori dei casi
di flagranza, quando sussistono specifici elementi
che, anche in relazione alla impossibilit di
identificare lindiziato, fanno ritenere fondato il
pericolo di fuga (art. 384,1 c.p.p.). Poich detto
pericolo reso concreto dal possesso di
documenti falsi (art. 384,3 c.p.p.), listituto va
370

coordinato con il fermo per identificazione


personale di cui allart. 349 c.p.p. che consente
accertamenti con prelievo di materiale biologico e
una disponibilit della persona da identificare per
non oltre le 24 ore.
Presupposto per il fermo la presenza congiunta
dei seguenti requisiti:
Gravi indizi di colpevolezza, cio un fumus
commissi delicti particolarmente qualificato;
Gravit del delitto per il quale esistono gli
indizi a carico.
Pericolo di fuga.
Non richiesto lo stato di flagranza ma, ove la
flagranza vi sia, pu esservi sovrapposizione
tra le disciplina del fermo e quella dellarresto.
ne consegue che sono ipotizzabili situazioni in
cui larresto facoltativo ma il fermo
obbligatorio: il che rende superfluo per la p.g.
andare a valutare se la misura giustificata
dalla gravit del fatto ovvero dalla pericolosit
del soggetto desunta dalla sua personalit o
dalle circostanze del fatto.
La disciplina del fermo la stessa prevista per
larresto quanto: lomissione o il ritardo
371

nelladozione del provvedimento precautelare, al


divieto di fermo in determinate circostanze (art.
385 c.p.p.), allavviso del fermo ai familiari,
allassunzione di notizie e informazioni da parte
della p.g. sul luogo o nelimmediatezza del fatto,
allinterrogatorio facoltativo del fermato da parte
del p.m. e allobbligo di immediata liberazione del
fermato in casi particolar (art. 389 c.p.p.) e, per il
p.m., quando ritenga di non dover richiedere
lapplicazione di misure coercitive.
7. Il controllo giurisdizionale sulla legittimit
dellarresto e del fermo. I provvedimenti
consequenziali.
La ratio dei provvedimenti provvisori (arresto e
fermo) quella di consentire lintervento del
giudice senza che il tempo necessario per tale
intervento venga a pregiudicare la tutela della
collettivit.
Entro 48 ore dallarresto o dal fermo il p.m. deve
richiedere la convalida del provvedimento
provvisorio, pena linefficacia dello stesso (art. 390
c.p.p.), al giudice del luogo di adozione della
misura precautelare o al giudice del dibattimento
nel caso di rito direttissimo. Entro 48 ore dalla
richiesta il giudice fissa ludienza di convalida,
dandone avviso al p.m. e al difensore. La parte
372

pubblica non ha lobbligo di presenziare. In una


fase del procedimento coperta dal segreto, il p.m.
deve indicare i motivi dellarresto o del fermo e
deve altres trasmettere gli elementi su cui si
fondano le eventuali richieste in ordine alla libert
personale. Il legislatore risolve il possibile
contrasto, tra la tutela del segreto e necessit di
mettere il giudice in condizione di decidere,
prevedendo un minimum di documentazione da
trasmettere. Alludienza in camera di consiglio
partecipa necessariamente il difensore; larrestato
o il fermato viene interrogato salvo che questi non
abbia potuto o si sia rifiutato di comparire. Il
giudice deve accertare se larresto o il fermo sia
stato eseguito legittimamente e se non siano
sopravvenute cause di caducazione delle misure
precautelari (artt. 386 e 390 c.p.p.). In caso
affermativo il giudice provvede alla convalida con
ordinanza. Il giudice, oltre ad un provvedimento
rivolto a valutare il passato (convalida),
chiamato ad accertare se non esistano i
presupposti di una misura coercitiva ex art. 291
c.p.p.: per esemplificare, larresto (o il fermo) pu
essere riconosciuto legittimo e quindi convalidato,
ma il giudice dovr ordinare limmediata
liberazione se non ravvisi la necessit di applicare
373

una misura coercitiva; larresto (o il fermo) pu


non essere convalidato, ma alla riconosciuta
esistenza di esigenze cautelari deve seguire la
misura coercitiva. La diversa funzione della
convalida e della decisione sulla misura coercitiva
si traduce in autonomia di disciplina delle
impugnazioni. Lordinanza che decide sulla
convalida ricorribile per cassazione dal p.m. e
dallarrestato o dal fermato, nei limiti in cui vi sia
interesse. Lordinanza di applicazione di misure
coercitive impugnabile avanti al tribunale del
riesame o, per saltum, in cassazione. Per la sola
ordinanza di convalida prevista una
caducazione ope legis se non pronunciata o
depositata entro 48 ore dal momento in cui
larrestato o il fermato stato messo a
disposizione del giudice. Il procedimento di
convalida assume i profili particolari del caso di
fermo di persona scarcerata per decorrenza dei
termini che stia per darsi alla fuga (art. 307 c.p.p.)
perch la misura provvisoria viene ad essere
caducata solo se il giudice non abbia provveduto
entro 20gg, e nel caso di arresto dellevaso o
equiparato perch il giudice pu disporre la
misura coercitiva anche al di fuori dei limiti di pena
dellart. 280 c.p.p.
374

Capitolo IX - LE MISURE CAUTELARI


1. Le condizioni generali di applicabilit delle
limitazioni di libert della persona.
In una materia gi contrassegnata dal principio di
legalit (art. 13,2 Cost.), lart. 272 c.p.p. introduce
una ulteriore garanzia, precisando che Le libert
della persona possono essere limitate con misure
soltanto a norma delle disposizioni del Titolo I del
Libro IV. Siamo di fronte ad una riaffermazione
della lex generalis contenuta nel codice rispetto
alla miriade di norme speciali germinate a fianco e
talora contro di essa. Per quanto il valore
dominante sia la libert personale, lart. 272
considera con pari dignit anche le altre libert
costituzionalmente garantite ponendo un principio
di legalit rafforzato con riguardo non solo alle
misure coercitive ma anche alle misure
interdittive, entrambe riconducibili al genus delle
misure cautelari personali. Valevoli per tutte le
misure cautelari personali sono anche le
condizioni generali di applicabilit stabilite
dallart. 273 c.p.p.: nessuno pu esservi
sottoposto se a suo carico non sussistano gravi
indizi di colpevolezza (fumus commissi delicti).
375

Non consentita una equiparazione del concetto


di gravi indizi a quello di prova, richiedendo per
lemissione di una misura cautelare quanto
necessario per la pronuncia di una sentenza di
condanna: infatti gli indizi hanno efficacia
probatoria quando siano precisi e concordanti
oltre che gravi (art. 192,2 c.p.p.). Poich grave
lindizio fornito di capacit di resistenza a possibili
letture alternative, il concetto di grave indizio
postula un giudizio prognostico, orientato verso la
condanna della persona sottoposta a misura
cautelare: ove cos non fosse, la limitazione della
libert personale non sarebbe giustificabile. Lo
dimostra lart. 273,2 c.p.p. vietando ladozione
della misura cautelare in tutti i casi in cui la
condanna non pu sopravvenire: il caso del fatto
compiuto in presenza di una causa di non
punibilit; il caso in cui il fatto risulta compiuto
ma risulta parimenti sopravvenuta una causa di
estinzione del reato. Quello che il legislatore ha
inteso affermare che gli indizi di colpevolezza
devono persistere nel tempo (onde la necessit di
rimuovere la misura una volta venuti meno gli
indizi o risultando non pi gravi) e che
giuridicamente non pu parlarsi di indizio a carico
quando si in presenza di cause di giustificazione
376

o di non punibilit o di causa estintiva del reato. Vi


una ulteriore ipotesi in cui vietata ladozione di
una misura cautelare ed quella in cui il fatto
risulta compiuto in presenza di una causa di
estinzione della pena che si ritiene possa essere
irrogata. Il riferimento principalmente allindulto
(art. 174 c.p.) e dimostra che il legislatore ritiene
eccessivo privare della libert un soggetto che,
pur colpevole, non potrebbe essere condannato a
pena da espiare in concreto: in definitiva, il gip
non pu avere poteri restrittivi superiori a quelli del
giudice di condanna.
2. Le esigenze cautelari.
La sussistenza di gravi indizi di colpevolezza
condizione necessaria ma non sufficiente perch
le libert della persona possano essere limitate.
Non sufficiente il fumus di responsabilit penale
ma serve la presenza di esigenze cautelari. Il
problema non quello di anticipare lapplicazione
della pena, ma di rendere possibile il compiuto
accertamento dei fatti e delle responsabilit
penali. Di qui il configurarsi di tre pericula libertatis
ad evitare i quali il codice consente limitazioni alle
libert della persona con gravi indizi a carico.
Lart. 274 c.p.p. definisce le tre situazioni di
esigenza cautelare:
377

1. Pericolo di inquinamento delle prove


(lett. a)
2. Pericolo di fuga (lett. b)
3. Pericolosit sociale (lett. c)
La figura del pericolo di inquinamento delle prove
viene espressa con larticolata frase: Quando
sussistono specifiche e inderogabili esigenze
attinenti alle indagini relative ai fatti per i quali si
procede, in relazione a situazioni di concreto ad
attuale pericolo per lacquisizione o la genuinit
della priva, fondate su circostanze di fatto
espressamente indicate nel provvedimento a pena
di nullit rilevabile anche dufficio (art. 274 lett. a).
La norma impone al giudice di indicare in
motivazione la mancanza di alternative
alladozione della misura e le ragioni che in
concreto fanno temere il c.d. inquinamento
probatorio. Linconsistenza o la omessa
indicazione esplicita delle circostanze di fatto che
danno concretezza al pericolo di inquinamento
probatorio determina la nullit rilevabile anche
dufficio. Deve escludersi che il ricorso alle misure
cautelari possa essere finalizzato ad ottenere
dichiarazioni auto incriminanti.
378

Anche la tradizionale figura del pericolo di fuga si


presenza in veste articolata: la misura cautelare
va disposta Quando limputato di dato alla fuga
o sussiste concreto pericolo che egli si dia alla
fuga, sempre che il giudice ritenga che possa
essere irrogata una pena superiore a due anni di
reclusione (art. 274 lett. b). Obiettivo della norma
assicurare le soggezione al procedimento e
alleventuale condanna. Da un canto, il pericolo di
fuga deve essere concreto (ad es. aver comprato i
biglietti aerei per lespatrio); dallaltro, la fuga o il
concreto pericolo di fuga irrilevante se la pena
irrogata compresa nei due anni di reclusione, sia
perch una pena di tale entit pu comportare il
beneficio della sospensione condizionale della
pena, sia perch la pena non sarebbe espressiva
di un illecito particolarmente grave.
La terza esigenza cautelare presa in
considerazione quella di prevenzione speciale
sintetizzata talora con lespressione periculum
libertatis. Il giudice deve disporre la misura
cautelare Quando, per specifiche modalit e
circostanze del fatto e per la personalit della
persona sottoposta alle indagini o dellimputato,
desunta da comportamenti o atti concreti o dai
suoi precedenti penali sussiste, il concreto
379

pericolo che questi commetta gravi delitti con uso


di armi o di altri mezzi di violenza personale o
diretti conto lordine costituzionale ovvero delitti di
criminalit organizzata o della stessa specie di
quello per cui si procede. Se il pericolo riguarda la
commissione di delitti della stessa specie di quello
per cui si procede, le misura di custodia cautelare
sono disposte soltanto se trattasi di delitti per i
quali prevista la pena della reclusione non
inferiore nel massimo a 4 anni (art. 274 lett. c).
Il riferimento a delitti della stessa specie di quello
per cui si procede stato circoscritto ai delitti con
pena massima uguale o superiore ai 4 anni di
reclusione, cos da costringere il giudice a
motivare non solo il convincimento circa la
reiterazione, ma anche quello sulla gravit
intrinseca resa evidente dalla pena edittale.
In ultima analisi lesigenza cautela pu aversi solo
nei casi in cui il delitto temuto giustificherebbe una
misura custodiale in carcere. sufficiente il
configurarsi di una delle tre esigenze cautelari
perch ladozione della misura diventi doverosa:
qualche problema viene posto dalla lett. b dellart.
274 che indica come soggetto passivo la persona
imputata e non lindagato, cosicch si potrebbe
sostenere che il pericolo di fuga non rileva durante
380

le indagini preliminari. Peraltro, ragionevole che


debba prevalere lopinione contraria sulla base
dellequiparazione indagato/imputato consentita
dallart. 61,2 c.p.p.
3. I criteri di scelta delle misure.
Il legislatore, con lart. 275 c.p.p., disciplina i criteri
di scelta delle misure. Avendo a disposizione
misure coercitive e misure interdittive, il giudice
dovr tenere conto della specifica idoneit di
ciascuna misura in relazione alla natura ed al
grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel
caso concreto. Dovr, altres, tenere conto delle
possibilit di controllo delle prescrizioni imposte
allimputato non in vinculis.
Tra i criteri di scelta vi quello della
proporzionalit, ad evitare che misure oltremodo
afflittive vengano applicate allindiziato di fatti non
gravi e destinatari di sanzioni contenute. La
riforma dellagosto 1995 ha portato ad inserire tra i
criteri di scelta delle misure un divieto di scelta
della misura custodiale, con ci restringendo il
potere discrezionale del giudice.
Lart. 275, 2-bis c.p.p. impone al giudice di
valutare non solo la situazione esistente al
momento della richiesta della custodia cautelare,
anche la pena che verosimilmente sar irrogata al
381

termine del processo, escludendo in via assoluta


che la previsione di una condanna a pena
sospendibile condizionalmente sia compatibile
con la misura cautelare carceraria e che quindi
questultima sia proporzionale alla gravit del
caso. Anche il giudice che pronuncia una
sentenza di condanna deve procedere allesame
delle esigenze cautelari per ladozione dei
provvedimenti consequenziali (art. 275,1-bis
c.p.p.) e, a seguito di condanna in appello, deve
disporre le misure cautelari personali nei casi in
cui allart. 275,2-ter c.p.p. Importante aver
configurato la custodia cautelare come extrema
ratio, come misura eccezionale cui fare ricorso
soltanto quando ogni altra misura risulti
inadeguata (art. 275,3 c.p.p.). Questo principio
della custodia cautelare come extrema ratio ha
subito una notevole erosione. A seguito di
interventi vari (lultimo il d.l. 11/2009, convertito
in L. 38/2009), la custodia cautelare in carcere
diventata obbligatoria quando sussistono gravi
indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui
allart. 51,3-bis e 3-quater, nonch in ordine ai
delitti di cui agli artt. 575, 600-bis, 600-ter, escluso
il quarto comma, e 600-quinquies e in ordine ai
382

delitti previsti dagli artt. 609-bis, 609-quater, 609octies c.p.


In tali ipotesi analiticamente descritte nel comma
3 dellart. 275 c.p.p. - il giudice deve applicare la
misura coercitiva pi imitatrice, salvo che ritenga
acquisiti elementi dai quali risulti che non
sussistono esigenze cautelari o risultino esistenti
le circostanze attenuanti dagli stessi contemplate.
Il giudice pu dunque limitarsi ad indicare i gravi
indizi di colpevolezza. chiaro quindi che in
questi casi opera una sorta di automatismo a
favore della misura carceraria: come dire che, per
i reati di cui allart. 275,3 c.p.p. la custodia in
carcere inizialmente pressoch ineludibile e la
revoca subordinata allo sviluppo delle indagini
del p.m. o a contributi chiarificatori da parte della
difesa allo stesso gip o al Tribunale del riesame.
Fuori di questa corposa deroga rimane valido il
discorso generale.
In conformit con il principio generale che permea
di s il codice, la tutela della salute (art. 32 Cost.)
un valore che prevale sulle esigenze di
giustificazione, il che spiega il favori libertatis nei
confronti della donna incinta o della madre di prole
di et inferiore ai 3 anni con lei convivente
(analogo discorso vale per li padre se su di lui
383

grava il compito di assistere i figli), di chi over 70


(art. 275,4 c.p.p.) e di chi, tossicodipendente o
alcoodipendente, abbia in corso un programma
terapeutico di recupero nellambito di una struttura
organizzata. questa ultima previsione dimostra
come lobiettivo primario del legislatore sia la
disintossicazione e il recupero e non la
repressione del reato ma, a seguito di un
ripensamento normativo, le esigenze di cautela
prevalgono sulla tutela della salute, imponendo la
custodia cautelare quando si procede per uno dei
delitti previsti dallart. 4-bis della L. 354/1975, ad
eccezione di quelli di cui agli artt. 628,3 e 629,2
del codice penale purch non siano ravvisabili
elementi di collegamento con la criminalit
organizzata. Particolare attenzione riserva il
legislatore allimputato affetto da AIDS conclamata
o da grave deficienza immunitaria accertata
attraverso procedure diagnostiche e medico-legali
o comunque che si trova in condizioni di salute
gravi incompatibili o non curabili in detenzione:
con L. 231/1999 stato affermato il principio che
non pu essere disposta n mantenuta la custodia
cautelare in carcere di detti imputati (art. 275,4-bis
c.p.p.) ma, al fine di evitare una sorta di licenza di
delinquere, stato previsto che, in presenza di
384

esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, vanno


disposti gli arresti domiciliari e pu essere
disposta anche la custodia in carcere qualora
gravi delitti siano commessi dopo lapplicazione
delle pi blande misure di cui allart. 275, commi
4-bis e 4-ter c.p.p., o vengano trasgredite le
prescrizioni inerenti lapplicata misura non
carceraria. La previsione di adozione o
mantenimento della custodia cautelare in carcere
viene comunque meno quando per la grave
patologia il malato sia in fase terminale. Sul
versante opposto, va ricordato lobbligo per il
giudice di disporre gli arresti domiciliari salvo
eccezionali controindicazioni qualora il tossico o
alcool dipendente sia sottoposto (o dichiari la
disponibilit a sottoporsi) ad un programma di
recupero in struttura pubblica o autorizzata. La
competenza giudiziale non si esaurisce nella
scelta originaria della misura da applicare perch i
principi di adeguatezza e di proporzionalit
impongono un costante aggiornamento in
relazione allo stato del procedimento (art. 275
commi 1-bis e 2-ter c.p.p.). Per esemplificare, il
giudice potr sostituire o cumulare le misure, ove
le esigenze cautelari si rivelino pi consistenti,
ovvero potr scegliere anche la custodia cautelare
385

quando la persona non sia pi incinta o abbia


prole di et non inferiore ai tre anni o quando le
condizioni di salute siano migliorate. Unipotesi
normativamente prevista di reformatio in peius
quella dellart. 276 c.p.p., che consente
provvedimenti pi restrittivi in caso di
trasgressione delle prescrizioni imposte allatto di
adozione di una misura cautelare: come dire che
la comprensione dello Stato va meritata.
Le misure di cautela personale rispondono ad
esigenze processuali e non possono essere
strumentalizzate per finalit diverse, ivi compresa
quella di anticipare lesecuzione della pena.
Al fine di proteggere i detenuti dalla curiosit del
pubblico e da ogni specie di pubblicit nonch per
evitare ad essi inutili disagi, con L. 492/1992
stato introdotto lart. 42-bis ord. pen. Cos da
imporre luso delle manette soltanto per i soggetti
pericolosi e con propensione alla fuga.
comunque vietata la pubblicazione dellimmagine
della persona privata della libert personale
ripresa mentre la stessa si trova sottoposta alluso
delle manette ai polsi ovvero ad altro mezzo di
coercizione fisica, salvo che la persona vi
consenta.
386

4. Tipologia delle misure cautelari personali.


4.1. Le misure coercitive.
Il codice delinea 9 tipi di misure coercitive e 3 tipi
di misure interdittive, determinando cos lambito
entro il quale il giudice effettuer la scelta in
concreto ove consentitagli (art. 275,3 c.p.p.).
Alle condizioni generali di applicabilit (art. 273
c.p.p.) se ne aggiunge unulteriore, comune alle
misure coercitive (art. 280 c.p.p.) e interdittive (art.
287 c.p.p.): quella dellapplicabilit solo quando si
proceda per delitti per i quali la legge stabilisce la
pena dellergastolo o della reclusione superiore
nel massimo a tre anni. Una soglia pi rigorosa
stata introdotta con riguardo alla custodia
cautelare in carcere: questa misura pu essere
disposta solo per delitti, consumati o tentati, per i
quali sia prevista la pena della reclusione non
inferiore nel massimo a 4 anni (art. 280,2 c.p.p.),
ma la regola torna ad essere quella del comma 1
nei confronti di chi abbia trasgredito alle
prescrizioni inerenti a una misura cautelare (art.
280,3 c.p.p.).
Sia per le misure coercitive che per quelle
interdittive si configura una eccezione
legislativamente prevista: le prime possono
essere applicate anche per reati meno gravi in
387

sede di udienza di convalida dellarresto quando


larresto avvenuto in flagranza e per
interrompere lattivit criminosa o quando larresto
non avvenuto in flagranza ma per una condotta
di evasione; le secondo possono essere applicate
anche in presenza di disposizioni particolari
derogatorie dellart. 287 c.p.p. (v. artt. 288,2 e
290,2 c.p.p.).
Le misure coercitive sono tassativamente
elencate:
1. Il divieto di espatrio (art. 281 c.p.p.)
lascia intatta la libert di circolazione allinterno
dello Stato. Con questo provvedimento il
giudice prescrive allimputato di non uscire dal
territorio nazionale senza lautorizzazione del
giudice che procede.
2. Lobbligo di presentazione alla p.g. (art.
282 c.p.p.) non impedisce la circolazione in
Italia e allestero se non nella misura in cui
impone la presenza in Italia e il presentarsi alla
p.g. in determinati giorni e ore.
3. Lallontanamento dalla casa familiare
(art. 282-bis c.p.p.) una misura coercitiva
specificamente prevista per gli imputati di
violenza familiare. La misura si estrinseca on
388

un obbligo di allontanarsi e/o di non rientro, ma


pu farsi estendere ai luoghi di lavoro della
persona offesa e dei suoi prossimi congiunti.
4. Il divieto di avvicinamento ai luoghi
frequentati dalla persona offesa (art. 282-ter
c.p.p.) una misura coercitiva che restringe la
libert di circolazione in funzione dellesigenza
di evitare contatti con la persona offesa e i
luoghi da lei abitualmente frequentati
(introdotta con il d.l. 11/2009). Il divieto pu
estendersi anche ai contatti con i prossimi
congiunti, i conviventi della persona offesa.
5. Il divieto di dimora (art. 283 c.p.p.) lascia
libert di circolazione con eccezione di un
luogo determinato (quello, ad es., di
commissione del reato), mentre lobbligo di
dimora circoscrive la libert di circolazione al
territorio del comune di dimora o a frazione di
questo, sempre che ragioni oggettive non
suggeriscano lobbligo di dimora in altra sede
adeguata. Lobbligo di dimora ha la finalit di
assicurare un pi efficace controllo e una
migliore reperibilit nel rispetto delle condizioni
di vita sociale e lavorativa del soggetto.
6. Gli arresti domiciliari (art. 284 c.p.p.)
costituiscono una misura coercitiva attraverso
389

la quale il giudice prescrive allimputato di non


allontanarsi dalla propria abitazione o da altro
luogo di privata dimora ovvero da un luogo
pubblico di cura o di assistenza. Non possono
essere concessi gli arresti domiciliari a chi sia
stato condannato per evasione nei 5 anni
precedenti al fatto per il quale si procede.
Limputato posto in uno stato di auto
custodia, nel senso che non prevista alcuna
forma di piantonamento, ma linteressato sa
che in ogni momento il p.m. e la p.g. potranno
controllare il rispetto delle prescrizioni imposte.
Gli arresti domiciliari possono essere
accompagnati da attenuazioni (per consentire
il sostentamento e/o il lavoro) e da ulteriori
limiti e divieti (come quello di comunicare con
persone non conviventi e di utilizzare il
telefono). Lordinanza che dispone gli arresti
domiciliari pu prevedere procedure di
controllo mediante mezzi elettronici o altri
strumenti tecnici. Limputato pu dichiararsi
disponibile o no ad accettare il braccialetto
elettronico, ma deve essere reso edotto che la
non accettazione indica per il giudice lobbligo
di applicare la custodia cautelare in carcere.
Gli arresti domiciliari equivalgono alla
390

custodia in carcere (art. 284,5 c.p.p.) sia per


quanto concerne i termini (il che rende gli
arresti domiciliari preferibili) che per quanto
concerne le conseguenze di una sottrazione
alla misura (sottrarsi agli arresti domiciliari
punito come levasione).
7. La misura pi coercitiva la custodia
cautelare in carcere (art. 285 c.p.p.). Con
questo provvedimento il giudice ordina agli
ufficiali e agli agenti di p.g. che limputato sia
catturato e immediatamente condotto in un
istituto di custodia per rimanervi a disposizione
dellautorit giudiziaria. Il soggetto nei cui
confronti disposta questo tipo di misura (cos
come quello sottoposto ad arresti domiciliari)
sottoposto al prelievo di campione biologico,
destinato alla banca dati nazionale del DNA.
8. La custodia cautelare in luogo di cura
(art. 286 c.p.p.) pu essere disposta, se la
persona da sottoporre a custodia cautelare si
trova in stato di infermit mentale che ne
esclude o ne diminuisce grandemente la
capacit di intendere o di volere, mediante
ricovero provvisorio in idonea struttura del
servizio psichiatrico ospedaliero. Ne discende
che inapplicabile allinfermit fisica ma,
391

poich la custodia cautelare in carcere salvo


controindicazioni non pu essere disposta
nei confronti di persona che si trova in
condizioni di salute particolarmente gravi che
non consentono le cure necessarie in stato di
detenzione (art. 275, 4-bis c.p.p.), la persona
gravemente malata potr subire gli arresti
domiciliari in un luogo pubblico di cura e di
assistenza, mentre la persona malata non
gravemente potr subire la custodia cautelare
in un carcere idoneo.
4.2. Le misure interdittive.
La seconda species del genus misure cautelari
personali rappresentata dalle misure
interdittive, categoria introdotta dal codice in
sostituzione dellapplicazione provvisoria di pene
accessorie. Si in presenza di tre misure che non
incidono sulla libert personale, ma che
ugualmente limitano le libert della persona,
incidendo su rapporti personalissimi o sulla
capacit lavorativa:
1. Sospensione dallesercizio della potest
dei genitori (art. 288 c.p.p.)
2. Sospensione dallesercizio di un
pubblico ufficio o servizio (art. 289 c.p.p.)
392

3. Divieto temporaneo di esercitare attivit


professionali o imprenditoriali (art. 290
c.p.p.)
Ladozione di queste misure presuppone gravi
indizi di colpevolezza e almeno una delle
esigenze cautelari; presuppone altres che
venga attribuito un delitto con pena edittale
dellergastolo o della reclusione superiore nel
massimo a 3 anni (art. 287 c.p.p.) e che la misura
interdittiva sia idonea allo scopo per la quale
disposta. Le misure interdittive appaiono utili per
recidere quel legame, tra lindiziato e il ruolo
sociale svolto, che ha determinato il delitto, cos
da evitare o linquinamento probatorio, o il
periculum libertatis (si pensi alla sottrazione di
minori al genitore accusato di violenza).
5. Profili procedurali dellapplicazione ed
esecuzione delle misure cautelari personali.
Sullapplicazione e sulla revoca delle misure
cautelari personali nonch sulle modifiche delle
loro modalit esecutive provvede il giudice che
procede. Prima dellesercizio dellazione penale
e, quindi, durante le indagini preliminari
provvede il gip. Questo il disposto dellart. 279
c.p.p.
393

Come conseguenza della sua riduzione a parte, il


p.m. non ha poteri restrittivi delle libert della
persona gravemente indiziata: gli compete un
potere di iniziativa che condizione necessario
perch il giudice si pronunci, ma che non vincoli il
giudice stesso. stato previsto che la richiesta di
misure cautelari personali avanzata da un
sostituto abbia il previo assenso scritto del
procurato della Repubblica.
Art. 291 c.p.p. (Procedimento applicativo): Le
misure sono disposte su richiesta del p.m., che
presenta al giudice competente gli elementi su cui
la richiesta si fonda, nonch tutti gli elementi a
favore dellimputato e le eventuali deduzioni e
memorie difensive gi depositate. (2) Se
riconosce la propria incompetenza per qualsiasi
causa, il giudice, quando ne ricorrono le
condizioni e sussiste lurgenza di soddisfare
taluna delle esigenze cautelari previste dallart.
274 c.p.p., dispone la misura richiesto con lo
stesso provvedimento con il quale dichiara la
propria incompetenza. Si applicano in tal caso le
disposizioni dellart. 27 c.p.p.
Lart. 291 c.p.p., dopo la riforma del 1995,
obbligando il p.m. a fornire al giudice competente
gli elementi si cui si fonda nonch tutti gli elementi
394

a favore dellimputato e le eventuali deduzioni e


memorie difensive gi depositate, mira a offrire al
giudice un quadro di valutazione completo. Il
provvedimento applicativo di misura cautelare
un atto a sorpresa e non consente quindi, di
regola, un previo contraddittorio. Lobbligo a
carico del p.m. di presentare tutti gli elementi
favorevoli allimputato raccolti durante le indagini
preliminari, serve ad assicurare maggior equilibrio
nelladozione inaudita altera parte della misura
cautelare. Quando ricorrono le condizioni,
qualunque giudice legittimato a disporre la
misura richiesta dal p.m., anche se riconosce la
propria incompetenza per qualsiasi causa. La
norma diretta ad evitare vuoti decisionali. Con la
L. 154/2001 stato introdotto nellart. 291 il nuovo
comma 2-bis che consente al p.m., in caso di
necessit e urgenza, di chiedere al giudice
ladozione delle misure patrimoniali provvisorie di
cui allart. 282-bis c.p.p.
Il provvedimento con cui il giudice si pronuncia in
materia di misure cautelari personali
unordinanza.
Art. 292 c.p.p. (Ordinanza del giudice): (1)Sulla
richiesta del p.m. il giudice provvede con
ordinanza. (2) Lordinanza che dispone la misura
395

cautelare contiene, a pena di nullit rilevabile


anche dufficio,:
a. Le generalit dellimputato o quanto altro
valga ad identificarlo;
b. La descrizione sommaria del fatto con
lindicazione delle norme di legge che si
assumono violate;
c. Lesposizione delle specifiche esigenze
cautelari e degli indizi che giustificano in
concreto la misura disposta, con lindicazione
degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei
motivi per i quali essi assumono rilevanza,
tenuto conto anche del tempo trascorso dalla
commissione del reato;
d. Lesposizione dei motivi per i quali sono
stati ritenuti non rilevanti gli elementi forniti
dalla difesa;
e. La fissazione della data di scadenza della
misura;
f. La data e la sottoscrizione del giudice
Qualche problema interpretativo pone lart. 292,2ter c.p.p., alla cui stregua Lordinanza nulla se
non contiene la valutazione degli elementi a carico
e a favore dellimputato. La nullit qui comminata
va considerata equivalente alla nullit rilevabile
396

anche dufficio di cui allart. 292,2 c.p.p. Si sottrae


ad ogni invalidit lomissione di quanto previsto al
comma 2-bis.
Il testo originario dellart. 291 c.p.p. prevedeva
sempre a pena di nullit lapposizione del sigillo
dellufficio. Dopo alcuni casi clamorosi di
declaratoria di nullit, per mancanza del timbro o
per presenza di un timbro non dellufficio,
dellordinanza che disponeva la custodia
cautelare, il legislatore si affrettato a precisare
che la mancanza di requisiti dellart. 292, comma
2-bis c.p.p. non comporta nullit ma una mera
irregolarit formale.
Gli adempimenti esecutivi dellordinanza sono
diversi in relazione alla tipologia della misura:
lordinanza che ha disposto la custodia cautelare
impone alla p.g. la consegna di una copia del
provvedimento.
Art. 293 c.p.p. (Adempimenti esecutivi): (1) Salvo
quanto previsto dallarticolo 156, lufficiale o
agente incaricato di eseguire lordinanza che ha
disposto la custodia cautelare consegna
allimputato copia del provvedimento e lo avverte
della facolt di nominare il difensore di fiducia;
informa immediatamente il difensore di fiducia
eventualmente nominato ovvero quello di ufficio e
397

redige il verbale di tutte le operazioni compiute. Il


verbale immediatamente trasmesso al giudice
che ha emesso lordinanza e al p.m..
In forza dellart. 94 disp. att., il detenuto deve
avere precisa conoscenza del provvedimento che
ne dispone la custodia. Colui che esegue la
cattura deve, altres, avvertire limputato della
facolt di nominare un difensore di fiducia.
Lesecuzione dei provvedimenti che applicano una
qualsiasi misura cautelare pu essere ritardata
quando ci risponda a necessit probatorie o
processuali in senso lato in relazione al delitto di
sequestro di persona a scopo di estorsione. A tal
fine richiesto un decreto motivato del p.m.
Analogo potere riconosciuto con riguardo ai
delitti di estorsione, usura, riciclaggio e impiego di
denaro di provenienza illecita, a delitti in tema di
stupefacenti, nonch ai delitti di prostituzione
minorile e pedofilia. Le ordinanze che dispongono
misure diverse dalla custodia cautelare (ad es.,
una misura interdittiva) vanno notificate
allimputato e depositate nella cancelleria del
giudice che le ha emesse, dandone avviso al
difensore; vanno altres trasmesse allorgano che
ne cura lesecuzione. Se la persona nei cui
confronti disposta una misura cautelare
398

personale viene rintracciata,il provvedimento trova


esecuzione; in caso contrario la p.g. incaricata
dellesecuzione redige il verbale di vane ricerche e
lo trasmette senza ritardo al giudice che potr
disporre ulteriori ricerche o dichiarare
lirreperibilit. Latitante colui che
volontariamente si sottrae alla custodia cautelare,
agli arresti domiciliari, al divieto di espatrio,
allobbligo di dimora o ad un ordine con cui si
dispone la carcerazione (art. 296 c.p.p.). La
latitanza produce effetti processuali soltanto nel
procedimento penale nel quale essa dichiarata:
tali effetti si risolvono nella nomina di un difensore
dufficio a chi ne sia privo, nel deposito in
cancelleria di copia dellordinanza che ha disposto
la misura rimasta ineseguita, nella notifica
dellavviso del deposito al difensore, nella
presunzione di conoscenza del contenuto di un
atto se notificato al difensore, nella
rappresentanza ad ogni effetto da parte del
difensore.
6. Le vicende delle misure cautelari.
Regola generale che il giudice non abbia poteri
di iniziativa in materia cautelare: il giudice non pu
disporre una misura, se non gli viene richiesta dal
p.m. Deve, comunque, ritenersi che il giudice
399

possa adottare una misura diversa da quella


sollecitatagli dal p.m. Una conferma la si trova
nella soppressione dellart. 291,1-bis c.p.p. che,
limitatamente alla fase delle indagini preliminari,
circoscriveva il potere giudiziale di applicare una
misura meno grave di quella richiesta. Si deve
ritenere che il giudice sia abilitato ad intervenire in
bonam partem senza i limiti derivanti dallo
specifico petitum quando sia investito in via diretta
della competenza funzionale in materia cautelare
da un richiesta di parte. Lintervento in peius non
consentito diniziativa del giudice ma soltanto su
richiesta del p.m.
Il giudice competente a provvedere
allapplicazione, alla revoca e alla sostituzione
delle misure cautelari nonch alle modifiche delle
loro modalit esecutive (artt. 297 e 299 c.p.p.).
Art. 299 c.p.p. (Revoca e sostituzione delle
misure): (1) Le misure coercitive (281-286) e
interdittive (288-290 sono immediatamente
revocate quando risultano mancanti, anche per
fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilit
previste dall`art. 273 o dalle disposizioni relative
alle singole misure ovvero le esigenze cautelari
previste dall`art. 274. (2) Salvo quanto previsto
dall`art. 275, comma 3, quando le esigenze
400

cautelari risultano attenuate ovvero la misura


applicata non appare pi proporzionata all`entit
del fatto o alla sanzione che si ritiene possa
essere irrogata, il giudice sostituisce la misura con
un altra meno grave ovvero ne dispone
l`applicazione con modalit meno gravose. (3) Il
pubblico ministero e l`imputato richiedono la
revoca o la sostituzione delle misure al giudice
(279), il quale provvede con ordinanza entro
cinque giorni dal deposito della richiesta. Il giudice
provvede anche di ufficio quando assume
l`interrogatorio della persona in stato di custodia
cautelare (294) o quando richiesto della proroga
del termine per le indagini preliminari (406) o
dell`assunzione di incidente probatorio (393)
ovvero quando procede all`udienza preliminare
(416 s.) o al giudizio (465 s.). (3-bis) Il giudice,
prima di provvedere in ordine alla revoca o alla
sostituzione delle misure coercitive e interdittive,
di ufficio o su richiesta dell`imputato, deve sentire
il pubblico ministero. Se nei due giorni successivi
il pubblico ministero non esprime il proprio parere,
il giudice procede. (3-ter). Il giudice, valutati gli
elementi addotti per la revoca o la sostituzione
delle misure, prima di provvedere pu assumere
l`interrogatorio della persona sottoposta alle
401

indagini. Se l`istanza di revoca o di sostituzione


basata su elementi nuovi o diversi rispetto a quelli
gi valutati, il giudice deve assumere
l`interrogatorio dell`imputato che ne ha fatto
richiesta. (4) Fermo quanto previsto dall`art. 276,
quando le esigenze cautelari risultano aggravate,
il giudice, su richiesta del pubblico ministero,
sostituisce la misura applicata con un`altra pi
grave ovvero ne dispone l`applicazione con
modalit pi gravose. (4-bis) Dopo la chiusura
delle indagini preliminari, se l`imputato chiede la
revoca o la sostituzione della misura con altra
meno grave ovvero la sua applicazione con
modalit meno gravose, il giudice, se la richiesta
non presentata in udienza, ne d comunicazione
al pubblico ministero, il quale, nei due giorni
successivi, formula le proprie richieste . (4-ter) In
ogni stato e grado del procedimento, quando non
in grado di decidere allo stato degli atti, il giudice
dispone, anche di ufficio e senza formalit,
accertamenti sulle condizioni di salute o su altre
condizioni o qualit personali dell`imputato. Gli
accertamenti sono eseguiti al pi presto e
comunque entro quindici giorni da quello in cui la
richiesta pervenuta al giudice. Durante tale
402

periodo sospeso il termine previsto dal comma


3.
La revoca delle misure coercitive e interdittive
doverosa quando risultano mancanti o venute
meno le condizioni di applicabilit. In ossequio ai
principi di proporzionalit e di adeguatezza,
quando le esigenze cautelari permangono, ma
risultano attenuate o aggravate, il giudice
provvede alla sostituzione della misura o alla sua
applicazione con modalit diverse. Il giudice deve
provvedere con ordinanza entro 5gg dal deposito
delle richiesta di revoca o sostituzione della
misura avanzata dal p.m. o dallimputato. Il
giudice provvede ex officio in casi particolari (art.
299,3 c.p.p.) in cui la posizione dellindiziato o
imputato comunque portata alla sua valutazione
(interrogatorio, richiesta di proroga delle indagini
preliminari, incidente probatorio, udienza
preliminare e giudizio). Prima di provvede dufficio
o a richiesta dellimputato (o del suo difensore) il
giudice deve chiedere il parere del p.m. ma, se
detto parere non viene espresso nei due giorni
successivi, il giudice provvede ugualmente (art.
299,3-bis c.p.p.). La riforma dellagosto 1995 ha
introdotto la previsione di un potere/dovere del
giudice di interrogare la persona sottoposta alle
403

indagini allorch sia chiamato a valutare gli


elementi addotti per la revoca o la sostituzione
delle misure (art. 299,3-bis c.p.p.). Potere se gli
elementi addotti a sostegno della richiesta sono
quelli gi valutati precedentemente e di cui si
chiede una rivisitazione. Dovere di interrogatorio
se la richiesta basata su elementi nuovi o diversi
rispetto a quelli gi valutati.
Il comma 4-ter precisa che il giudice delle misure
cautelari in ogni stato e grado del procedimento,
quando non in condizione di decidere allo stato
degli atti sulla misura o sulla sostituzione, deve
disporre accertamenti sulle condizioni di salute o
su altre condizioni o qualit personali. evidente
linteresse del legislatore che determinati
condizioni siano effettive e che della loro
esistenza tenga conto il giudice nel decidere. In
questa prospettiva si colloca la modifica del
comma 4-ter (attuata sempre nel 1995) che
obbliga il giudice, orientato a non accogliere la
richiesta di revoca o sostituzione della misura
cautelare carceraria basata sulle condizioni di
salute ex art. 275,4-bis c.p.p., a disporre una
perizia medica.
Un caso di estinzione (o di sostituzione) quello
ricollegato allinterrogatorio della persona
404

sottoposta a misura cautelare personale (art. 294


c.p.p.). Questa incombente obbligatorio fino alla
dichiarazione di apertura del dibattimento per il
giudice che ha deciso in ordine allapplicazione
della misura. Egli deve procedervi
immediatamente e comunque non oltre 5gg
dallinizio dellesecuzione della custodia, salvo il
caso in cui la persona sia assolutamente
impedita e se non vi ha proceduto nel corso
delludienza di convalida dellarresto o del fermo
dellindiziato di delitto. Il termine (non superiore ai
10gg per la persona sottoposta ad altra misura
cautelare coercitiva o interdittiva) perentorio e
pu essere differito per assoluto impedimento
dellinterrogando, mentre non rileva limpedimento
del giudice. Non ha diritto allinterrogatorio di
garanzia limputato che viene sottoposto a
custodia cautelare per la prima volta dopo la
sentenza di condanna. Linterrogatorio, con
tempestivo avviso al difensore che ha lobbligo di
intervenire e al p.m., si considera avvenuto anche
se la persona da interrogare si avvale della facolt
di non rispondere. Esso ha finalit non
investigativa ma di autodifesa ed stato previsto
per consentire al giudice di valutare se esistano o
se permangano le condizioni di applicabilit e le
405

esigenze cautelari previste a fondamento della


misura coercitiva adottata e per permettergli di
provvedere alla revoca o alla sostituzione della
misura. Allintervento modificato o estintivo il
giudice pu procedere anche ex officio (art. 299,3
c.p.p.): tale deroga al principio della richiesta si
giustifica osservando che il p.m. pu non essere
presente allinterrogatorio. Limportanza di questa
occasione di autodifesa concessa allimputato
traspare dallart. 302 c.p.p. che prevede una
causa di estinzione della custodia cautelare (e
degli arresti domiciliari ad essa equiparati) per
omesso interrogatorio entro il termine di cui allart.
294 c.p.p.
La liberazione cui d luogo lestinzione della
misura non irreversibile, potendo una nuova
misura essere disposta dal giudice su richiesta del
p.m., ma soltanto dopo linterrogatorio che
consenta la valutazione delle condizioni
legittimanti la misura stessa.
A seguito della Corte costituzionale, lestinzione
della misura per omesso interrogatorio nel termine
stabilito di 10gg si estende alle misure interdittive
e a quelle coercitive diverse dalla custodia in
carcere o agli arresti domiciliari.
406

Deve ritenersi che il ripristino della misura possa


avvenire su richiesta del p.m., ma sempre previo
interrogatorio.
Lart. 300 c.p.p. disciplina la estinzione delle
misure per effetto della pronuncia di determinate
sentenze: si in presenza di una serie di
decisioni che in qualche modo smentiscono le
valutazioni ex ante fatte al momento delladozione
delle misure stesse. La prima decisione
menzionata non ha veste di sentenza, ma di
decreto o di ordinanza: larchiviazione del
procedimento per infondatezza della notizia dei
reato. A maggior ragione vanno considerati
dissolti gli indizi a carico se per il fatto attribuito
alla persona sottoposta alla misura cautelare
stata pronunciata sentenza di non luogo a
procedere (al termine delludienza preliminare) o
di proscioglimento (con rito abbreviato o in predi
battimento o in giudizio). La misura si estingue
quale che sia la formula terminativa e, quindi, non
solo quando vi proscioglimento o non luogo a
procedere per ragioni di merito (ad es., perch il
fatto non sussiste), ma anche quando la persona
non imputabile o non punibile per qualsiasi
altra causa. La misura cautelare disposta perde
efficacia anche in presenza di sentenza di
407

condanna se la pena irrogata dichiarata estinta


(ad es., perch interamente coperta a indulto)
ovvero condizionalmente sospesa. La
sospensione condizionale della pena implica una
pena egualmente da non scontare.
La custodia cautelare e gli arresti domiciliari ad
essa equiparati perdono efficacia, pur in presenza
di una sentenza di condanna, se la durata della
custodia gi subita non inferiore allentit della
pena irrogata (art. 300,4 c.p.p.). Il legislatore
vuole impedire che il presofferto superi lentit
della condanna e prevede lestinzione della
misura perch il condannato, ancorch con
sentenza impugnata, non pu pi inquinare le
prove e, quandanche propenso alla fuga o
socialmente pericoloso, niente pi avrebbe da
scontare per il reato attribuitogli.
Le misure coercitive (ma non quelle interdittive,
perch non menzionate nellart. 300,5 c.p.p.)
possono nuovamente essere applicate,
ricorrendone i presupposti, se al proscioglimento
segue condanna per lo stesso fatto.
Una causa estintiva particolare prevista dallart.
301 c.p.p. con riguardo alle misure cautelari
disposte per esigenze probatorie (art. 274, lett. a
c.p.p.): si gi visto che lordinanza deve
408

contenere, a pena di nullit rilevabile anche


dufficio, la fissazione della durata della misura.
Lart. 301,2-bis c.p.p. quantifica in non pi di
30gg il termine per lo svolgimento delle indagini
con limputato in custodia cautelare: il termine
prorogabile per non pi di due volte e entro il
limite complessivo di 90 gg su richiesta motivata
del p.m. prima della scadenza dl termine da
prorogare e previo interrogatorio dellimputato.
Quando si procede per delitti previsti dallart.
407,2 lett.a, numeri da 1 a 6 o per quelli che
richiedono indagini particolarmente complesse o
atti di indagine allestero, non vi un termine
specifico per dare risposta alle esigenze
probatorie, al punto che la durata delle indagini e
durata della custodia in carcere vengono a
coincidere. Per gli altri delitti il decorso di tale
termine fa perdere immediatamente efficacia alla
misura, salva reiterazione con ordinanza motivata,
su richiesta del p.m., prima della scadenza del
termine. La ratio della norma chiara: le esigenze
probatorie si tutelano acquisendo la prova,
eventualmente con incidente probatorio, e non
allargando i tempi di applicazione delle misure
cautelari.
409

In base allart. 306 c.p.p. lestinzione delle misure


cautelari automatica, ma impone un nuovo
provvedimento giudiziale che disponga
limmediata liberazione o quanto necessario per la
cessazione delle misure (ad es., colui che agli
arresti domiciliari non pu ritenersi libero di uscire
per mera decorrenza del termine di auto
custodia).
7. I tempi delle misure cautelari.
Momento a quo degli effetti delle misure cautelari
quello della cattura, dellarresto o del fermo, per
la custodia cautelare e per gli arresti domiciliari,
ovvero quello di notifica dellordinanza che le
dispone, per le altre misure coercitive e per le
misure interdittive.
Non rileva il momento di emissione dellordinanza
perch lesecuzione pu risultare differita per
ragioni oggettive (non reperimento
dellinteressato) o per scelta processuale quando
necessario per acquisire rilevanti elementi
probatori o per lindividuazione e cattura dei
responsabili di gravi delitti. In tale ultima ipotesi il
p.m. e la p.g. possono ritardare lesecuzione del
provvedimento.
Ad evitare una reiterazione di misure nei confronti
della medesima persona e per il medesimo fatto,
410

ovvero per fatti diversi commessi anteriormente


allemissione della prima ordinanza in relazione ai
quali sussiste connessione ai sensi dellart. 12,1
lett. b e c, limitatamente ai casi di reati commessi
per eseguire gli altri, lart. 297,3 c.p.p. prevede
che comunque i termini decorrano dalla prima
ordinanza e che vengano commisurati alultima o
alla pi grave delle imputazioni contestate. La
regola conosce una controversa eccezione: la
disposizione non si applica relativamente alle
ordinanze per fatti non desumibili dagli atti prima
del rinvio a giudizio disposto per il fatto con il
quale sussiste connessione.
Particolare attenzione il codice riserva al momento
ad quem della custodia cautelare. La materia
deve tenere conto dellart. 13, ultimo comma,
Cost. che impone al legislatore di stabilire i limiti
massimi della carcerazione preventiva. Deve
tenere conto, altres, della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert
fondamentali. Questi principi non hanno impedito
il continuo susseguirsi di interventi del legislatore
sulla durata della custodia cautelare. La Corte
costituzionale, in tale contesto, ha legittimato
questo inasprimento delle misure restrittive sul
presupposto della loro temporaneit, ma non ha
411

mai saputo o potuto quantificare quale durata


massima potesse ritenersi ragionevole alla luce
dei principi costituzionali. Il che non toglie che
anchessa abbia svolto un ruolo importante alla
perenne ricerca di un equilibrio tra autorit e
libert, laddove intervenuta a precisare
linsufficienza di un solo termine finale
complessivo e la necessit della previsione di
termini massimi intermedi. Nel codice del 1988 ,
accanto ai termini massimi di durata della custodia
cautelare e ai termini intermedi che mirano ad
evitare ingiustificati sacrifici della libert personale
si rinvengono istituti sui generis che rendono
meno certo il termine finale perch sospendono,
congelano o prorogano linter naturale dei termini
stessi. Si tratta di scorie della legislazione
dellemergenza che sono entrate a far parte della
disciplina della custodia cautelare. Il discorso del
termine di durata prima della definizione dello
stato o grado del procedimento fa perdere
efficacia alle misure ed quindi una causa di
estinzione che si aggiunge a quelle previste negli
artt. 300-302 c.p.p. Lentit dei termini fissata
dal legislatore con riguardo alla custodia cautelare
che la pi afflittiva delle misure slavo farvi un
rinvio per relationem laddove deve occuparsi dei
412

termini di durata massima delle misure diverse


dalla custodia cautelare (art. 308 c.p.p.). Cinque
sono le fasce processuali prese in considerazione
e nellambito di ciascuna di esse vengono
determinati termini massimi, di entit varia in
relazione alla gravit del reato, il cui decorso
senza che si sia passati nella fascia processuale
successiva (o senza che sia intervenuta sentenza
irrevocabile di condanna) estingue la misura e
impone la liberazione (art. 306 c.p.p.).
La prima fascia decorre dallinizio dellesecuzione
della misura (e quindi dal momento della cattura,
dellarresto o del fermo: art. 297 c.p.p.) al
provvedimento che dispone il giudizio ovvero
allordinanza con cui il giudice dispone il giudizio
abbreviato o alla pronuncia della sentenza di
applicazione della pena su richiesta delle parti
(art. 303,1 c.p.p.). La custodia cautelare perde
efficacia se non viene emesso uno dei
provvedimenti ricordati entro il termine di tre mesi
(per i delitti puniti fino a sei anni di reclusione), di
sei mesi (per i delitti puniti con la reclusione
superiore a sei anni) e di un anno (per i delitti
puniti con lergastolo o la reclusione non inferiore
a venti anni o superiore a sei anni di reclusione se
413

trattasi di uno dei delitti indicati nellart. 407,2 lett.


a).
La seconda fascia decorre dallemissione del
provvedimento che dispone il giudizio o la
sopravvenuta esecuzione della custodia cautelare
e termina con la pronuncia della sentenza di
condanna di primo grado. La custodia cautelare
perde efficacia qualora, senza che sia stata
pronunciata la condanna di primo grado, siano
decorsi sei mesi (per i delitti puniti con la
reclusione superiore a sei anni ma non ai venti)
ovvero un anno e sei mesi (per i delitti puniti con
la reclusione superiore nel massimo a venti anni o
con lergastolo). I termini sono aumentati fino a sei
mesi per i delitti di cui allart. 407,2 lett. a.
La lettera b-bis dellart. 303 c.p.p. prevede la
perdita di efficacia della custodia cautelare se
dallemissione dellordinanza con cui il giudice
dispone il giudizio abbreviato o dalla sopravvenuta
esecuzione della custodia sono decorsi tre mesi
(per i delitti con pena edittale non superiore a sei
anni di reclusione) sei mesi (per i delitti con pena
edittale superiore ai sei anni ma non superiore ai
venti) o nove mesi (per i delitti con pena edittale
perpetua o superiore ai venti anni) senza che sia
stata pronunciata sentenza di condanna.
414

La quarta fascia decorre dalla sentenza di primo


grado (o dalla sopravvenuta esecuzione delle
custodia) alla sentenza di condanna in grado di
appello (art. 303,1 lett. c). La custodia cautelare
perde efficacia qualora, senza che venga
pronunciata la condanna in grado dappello, siano
decorsi i termini pari a mesi nove, dodici o diciotto
in relazione alla condanna o alla reclusione
rispettivamente non superiore a tre anni, dieci
anni o, infine, superiore ai dieci anni.
Lultima fascia decorre dalla pronuncia della
sentenza di condanna in grado dappello (o dalla
sopravvenuta esecuzione della custodia) alla
pronuncia della sentenza irrevocabile di
condanna. La custodia cautelare si estinguer con
il decorso di termini uguali a quelli previsti per la
fascia precedente, senza che si pervenga alla
sentenza definitiva, salve le ipotesi della lett. b,
n.3-bis. In relazione al contenuto di questa
sentenza la misura cautelare verr a cessare,
sostituita o dalla carcerazione o dalla libert:
uneccezione testualmente prevista (art. 303,2
c.p.p.) ed quella di regressione per qualsiasi
causa del procedimento ad una fase o ad un
grado di giudizio diversi. In tal caso, dalla data del
provvedimento che dispone il regresso o il rinvio
415

ovvero dalla sopravvenuta esecuzione della


custodia cautelare decorrono di nuovo i termini
previsti dal comma 1 relativamente a ciascun
stato e grado del procedimento.
La durata complessiva della custodia cautelare
non pu superare:
I 2 anni, per i delitti puniti con la reclusione fino
a sei anni;
I 4 anni, per i delitti puniti con la reclusione
superiore a sei anni ma non a venti;
I 6 anni, per i delitti puniti con la reclusione
superiore ai venti anni o con lergastolo.
La disciplina fin qui esaminata riguarda i termini
intermedi e massimi delle misure disposte per
lesigenza di evitare il pericolo di fuga e la
pericolosit sociale. Per quanto concerne
lesigenza di evitare linquinamento probatorio, i
termini rimangono inalterati per i delitti previsti
dallart. 407,2 lett.a, numeri da 1 a 6, e per quelli
per il cui accertamento richiesto il compimento
di atti di indagine allestero, ma vengono
drasticamente ridotti a non pi di 30gg per tutti i
delitti diversi da quelli test citati in presenza di
custodia cautelare carceraria (art. 301,2-bis
c.p.p.). Ne consegue che lambito di applicazione
416

dellart. 303 c.p.p. viene ad essere


significativamente circoscritto proprio quando la
misura pi rigorosa applicata fa supporre una
maggior esigenza probatoria. Nella prassi, nel
provvedimento applicativo della misura carceraria
viene indicata almeno una esigenza cautelare
ulteriore, rispetto a quella probatoria, cos da
assicurare al p.m. pi tempo per le indagini in
permanenza delle stato privativo della libert.
8. Proroga e sospensione dei termini di
custodia.
I termini dellart. 303,4 c.p.p. devono tenere conto
di istituti paralleli quali la proroga della custodia
cautelare (art. 305 c.p.p.) e la sospensione dei
termini (artt. 297 e 304 c.p.p.).
a. Il primo istituto che interferisce con la
disciplina dei termini contenuta nellart. 303
c.p.p. quello della sospensione dei termini,
innanzitutto prevista nei confronti dellevaso
(art. 303 c.p.p.). deve ritenersi che il ripristino
della custodia cautelare ( con ripresa del
decorso dei termini) non sia automatico, ma
subordinato alla verifica della persistenza delle
esigenze cautelari. I termini previsti dallart.
303,1 c.p.p. sono sospesi dalla data del
provvedimento che accoglie la dichiarazione di
417

astensione o di ricusazione a quello in cui il


dibattimento davanti al nuovo giudice perviene
allo stato in cui si trovava allorch la
dichiarazione di astensione o ricusazione
intervenute. Detta sospensione non pu
superare i 60gg (90gg per i delitti di cui allart.
51,3-bis c.p.p.). La sospensione dei termini
ulteriormente prevista nei casi di cui allart. 304
c.p.p. per disincentivare comportamenti
potenzialmente dilatori. Essa pu essere
disposta con ordinanza del giudice,
innanzitutto, durante il tempo in cui il
dibattimento sospeso o rinviato per
impedimento dellimputato o del suo difensore
ovvero su richiesta dellimputato o del suo
difensore, sempre che la sospensione o il
rinvio non siano stati disposti per esigenze di
acquisizione della prova o a seguito di
concessione di termini per la difesa (art. 304
lett. a). Altro caso di sospensione dei termini
ma non dello stato di custodia cautelare si ha,
sempre nella fase di giudizio, durante il tempo
in cui il dibattimento sospeso o rinviato a
causa della mancata presentazione,
dellallontanamento o della mancata
partecipazione di uno o pi difensori che
418

rendano privo di assistenza uno o pi imputati


(art. 304, lett. b). Essendo in presenza di una
nullit assoluta, il giudizio non pu essere
celebrato fino a che non venga rimossa la
causa di invalidit. In queste ipotesi tracciate
dallart. 304, lett. a e b, vi un automatismo
che esclude un potere giudiziale di valutare
caso per caso. La sospensione dei termini
della custodia cautelare si applica anche se
ludienza preliminare sospesa o rinviata per
taluno dei casi indicati nel comma 1, lett. a e b,
dellart. 304. La sospensione dei termini di
durata massima della custodia cautelare in
permanenza della stessa si ha nella fase di
giudizio, durante la pendenza dei termini per
redigere la motivazione della sentenza (art.
304, lett. c). Infine, la sospensione dei termini
prevista nel giudizio abbreviato, durante il
tempo in cui ludienza sospesa o rinviata per
taluno dei casi indicati nelle lett. a e b e
durante la pendenza dei termini previsti
dallart. 544, commi 2 e 3 c.p.p. (art. 304,1 lett.
c-bis c.p.p.). Le cause di sospensione fin qui
ricordate valgono quale che sia il reato oggetto
del procedimento, senza distinzione di gravit
e complessit. Lart. 304,2 c.p.p. prevede,
419

invece, unipotesi di sospensione dei termini di


custodia cautelare nel caso di dibattimenti o di
giudizi abbreviati particolarmente complessi
relativi a reati gravi tassativamente indicati
nellart. 407,2 lett. a. La sospensione opera
durante il tempo in cui sono tenute le udienze
o si delibera la sentenza nel giudizio di primo
grado e nel giudizio sulle impugnazioni. La
norma deve intendersi nel senso che, nella
ipotesi di sospensione ivi prevista, la durata
complessiva della custodia cautelare pu
superare i termini stabiliti dallart. 303,4 (e cio
i quattro o i sei anni in relazione alla gravit del
reato), mentre resta fermo il limite previsto
allart. 304,6 c.p.p. a salvaguardia della ratio
della previsione. La sospensione dei termini di
durata massima della custodia cautelare in
questo caso non automatica n materia di un
intervento giudiziale ex officio: la sospensione
disposta dal giudice su richiesta del p.m. con
ordinanza appellabile (art. 304,3 c.p.p.). Il
problema dellefficacia soggettiva della causa
di sospensione dei termini di custodia
cautelare, e cio se detta sospensione valga
nei confronti di tutti gli imputati il cui
dibattimento (o udienza preliminare) venga
420

differito ad altra data o nei confronti soltanto di


quellimputato che detta causa di sospensione
ha determinato, stato risolto legislativamente
accogliendo lorientamento interpretativo pi
sensibile alla tutela della libert personale.
Lart. 304,5 c.p.p. prevede che le disposizioni
di cui alle lett. a e b del comma 1 e di cui al
comma 4 non si applicano ai coimputati ai
quali i casi di sospensione non si riferiscono e
che chiedono che si provveda nei loro
confronti previa separazione dei processi. Il
principio qui affermato semplice e si riduce a
voler evitare che le cause di sospensione dei
termini di custodia cautelare ricadano in modo
pregiudizievole sulla libert persona di
coimputati estranei alle cause stesse. Se il
giudice procede alla separazione dei processi,
limputato detenuto che non ha causato la
sospensione e ha chiesto la separazione ha
diritto che il processo prosegua nei suoi
confronti senza sospensione dei termini di
custodia cautelare. La dilatazione dei termini di
custodia cautelare incontra il solo limite
previsto dallart. 304,6 c.p.p., proprio per
evitare prolungamenti abnormi: La durata
della custodia cautelare non pu comunque
421

superare il doppio dei termini previsti dallart.


303, commi 1,2 e 3, senza tenere conto
dellulteriore termine previsto dallart. 303,1
lett. b), numero 3-bis e i termini aumentati della
met previsti dallart. 303,4, ovvero, se pi
favorevole, i due terzi del massimo della pena
temporanea prevista per il reato contestato o
ritenuto in sentenza. A tal fine la pena
dellergastolo equiparata alla pena massima
temporanea (pari a 24 anni). La sospensione
dei termini di durata massima della custodia
cautelare, oltre a effetti processuali (impedire
la scarcerazione), produce effetti sostanziali
poich ad essa ricollegata per pari durata la
sospensione del corso della prescrizione.
b. Il secondo istituto che interferisce con la
disciplina dellart. 303 c.p.p. quello della
proroga della custodia cautelare (art. 305
c.p.p.). Esso incide sui termini intermedi, ma
non sposta il termine massimo che rimane di
due, quattro o sei anni in relazione alla gravit
del reato. La proroga per il tempo necessario
allespletamento della perizia sullo stato di
mente dellimputato consentita in ogni stato
e grado del procedimento di merito (ma non
durante il giudizio di cassazione). Lordinanza,
422

assunta su richiesta del p.m. e sentito il


difensore, ricorribile per cassazione. Nel
corso delle indagini preliminari il p.m. pu
chiedere la proroga dei termini di custodia
cautelare che siano prossimi a scadere
quando sussistono gravi conseguenze
cautelari che rendano indispensabile il
protrarsi della custodia. Ne consegue che la
proroga non pu riguardare misure cautelari
diverse dalla custodia cautelare in carcere (o
in luogo di cura). Sulla richiesta decide il gip,
con ordinanza appellabile. Se la decisione del
giudice non interviene prima della scadenza
del termine di custodia cautelare, lindagato va
rimesso in libert. La proroga rinnovabile una
sola volta, il che significa che sono possibili
due proroghe della custodia cautelare, fermo
restando che i termini massimi previsti per la
fase delle indagini preliminari non possono
essere superati di oltre la met.
Le alchimie sui termini di custodia cautelare non si
riflettono sui termini di durata massima delle
misure coercitive diverse dalla custodia cautelare,
in quanto questi sono ancorati allart. 303 c.p.p. e
non risentono di sospensione e proroghe: tutte le
423

misure coercitive diverse dalla custodia cautelare


perdono efficacia quando dallinizio della loro
esecuzione decorso un periodo di tempo pari al
doppio dei termini (massimi e intermedi) della
custodia cautelare (art. 308 c.p.p.). Le misure
interdittive perdono efficacia con il decorso di due
mesi dallinizio della loro esecuzione. Il rinnovo
ammesso solo per esigenze di cautela probatoria
e in tal caso i limiti massimi sono come quelli delle
misure coercitive diverse dalla custodia cautelare.
Nessuna incidenza ha la disciplina della
sospensione dei termini processuali nel periodo
feriale sui termini di durata delle misure cautelari
in genere e della custodia cautelare, in specie.
9. I provvedimenti in caso di scarcerazione per
decorrenza dei termini.
Evitare che la durata del procedimento si traduca
in uguale durata della custodia cautelare un
problema delicato di equilibrio tra autorit e
libert. La previsione di un termine massimo, oltre
il quale il permanere della restrizione della libert
inaccettabile, non impedisce che in taluni casi la
riaffermazione della libert suoni come offensiva
per le esigenze dellaccertamento penale. A
mediare tra le opposte esigenze interviene lart.
307 c.p.p.: quando la custodia cautelare si sia
424

estinta non per sopravvenuta mancanza dei


presupposti che lhanno legittimata ma per un
decorso dei termini massimi, limputato va liberato
con ordinanza che, al contempo, pu disporre
lapplicazione di altre misure cautelari (diverse
dagli arresti domiciliari) in presenza dei relativi
requisiti. Per fatti di criminalit organizzata o
comunque rientranti nellart. 407,2 lett. a, le
misure coercitive di cui agli artt. 281, 282 e 283
vanno applicate anche cumulativamente (art.
307,1-bis).
La libert riacquistata per decorrenza dei termini
non irreversibile perch la trasgressione di una
prescrizione imposta allatto della scarcerazione,
se ricorrono esigenze cautelari, pu implicare il
ritorno in carcere, cos come pu implicarlo il
sopravvenire di una sentenza di condanna.
Poich il ripristino della custodia determina un
decorso ex novo dei termini, ma si tiene conto
anche della custodia anteriormente subita, se ne
deduce che il ripristino impossibile se la
scarcerazione avvenuta per decorso dei termini
complessivi massimi.
10. Le impugnazioni.
Il provvedimento limitativo della libert della
persona pu essere stato adottato in violazione
425

della legge o infondatamente: di qui la necessit


di prevedere un intervento di controllo affidato ad
un giudice diverso da quello che ha disposto la
misura. Lart. 111,7 Cost. prevede la garanzia
minima (Contro le sentenze e contro i
provvedimenti sulla libert personale sempre
ammesso ricorso in cassazione per violazione di
legge), ma il legislatore ordinario andato al di
l, garantendo anche un controllo sul merito del
provvedimento, affidato ad un organo collegiale,
ed una disciplina dei termini di impugnazione
idonea a minimizzare lillegittima restrizione o
lomessa compiuta tutela delle esigenze cautelari
(artt. 309-311 c.p.p.).
10.1. Il riesame.
Il primo mezzo ordinario di impugnazione delle
ordinanze che dispongono una misura coercitiva
il riesame (art. 309 c.p.p.).
Presupposto del riesame ladozione di una
misura coercitiva. Ci spiega il fatto che
interessato allimpugnazione, e quindi legittimato
alla richiesta del riesame, sia il solo imputato (o il
difensore).
Il termine (perentorio) entro il quale proporre la
richiesta di 10gg, termine che per limputato non
latitante decorre dallesecuzione o notificazione
426

del provvedimento; per limputato latitante decorre


dalla data della notificazione seguita ex art. 165
c.p.p. (e cio mediante consegna di copia al
difensore) ovvero dalla sopravvenuta esecuzione
quando limputato prova di non aver avuto
tempestiva conoscenza del provvedimento. Il
termine per impugnare sospeso per il periodo
nel quale stato disposto il differimento del primo
colloquio tra imputato detenuto e difensore (non
pi di 5gg). La norma vuole favorire il diritto di
difesa e, in specie, quello ad una impugnazione
consapevole. Il riesame pu essere richiesto
anche nel merito, il che rende questa
impugnazione idonea a imporre un controllo ex
novo di tutti i presupposti di fatto e di diritto alla
base della misura coercitiva. Il legislatore ha
statuito che sulla richiesta di riesame decide, in
composizione collegiale, il Tribunale del luogo nel
quale ha sede la corte dappello o la sezione
distaccata della corte dappello nella cui
circoscrizione compreso lufficio del giudice che
ha emesso lordinanza (art. 309,7 c.p.p.). La
richiesta di riesame va presentata presso la
cancelleria del giudice di cui allart. 309,7 c.p.p. La
richiesta pu esaurirsi nella domanda di riesame
ovvero essere motivata. La decisione adottata,
427

oltre che sulla base dellimpugnazione (se


motivata) o dei motivi enunciati prima dellinizio
della discussione, sulla base degli atti compiuti a
norma dellart. 291,1 c.p.p. nonch di tutti gli
elementi sopravvenuti a favore della persona
sottoposta alle indagini che devono essere
trasmessi entro 5gg dalla ricezione dellavviso
inviato allautorit giudiziaria procedente (art.
309,5 c.p.p.), termine perentorio che decorre dal
giorno stesso della presentazione della richiesta
nella cancelleria del tribunale del riesame e la cui
violazione determina la caducazione della misura
coercitiva. Lunico limite implicito nellart. 309,9
c.p.p. che il Tribunale de quo non pu applicare
una misura coercitiva pi grave di quella
sottoposta al riesame (c.d. divieto di reformatio
in peius). Per il resto, potr dichiarare
inammissibile la richiesta, annullare il
provvedimento, confermarlo o riformarlo (ma
soltanto in meius). Il tutto entro dieci giorni dalla
ricezione degli atti, termine anchesso perentorio
pro libertate nel senso che lomessa decisione (o
la decisione tardiva) determina lestinzione della
misura coercitiva e la liberazione dellimputato
(analogamente al disposto dellart. 302 c.p.p., ma
senza la possibilit di ripristino).
428

Non pu essere oggetto di riesame lordinanza


che dispone la misura coercitiva emessa a seguito
di appello del p.m. dal Tribunale del riesame: in
tale ipotesi consentito il ricorso per cassazione
ex art. 311 c.p.p.
Lordinanza emessa in sede di riesame, quale che
sia il contenuto, ricorribile per cassazione per
violazione di legge.
Va ricordato che non mancavano ipotesi di
richieste di riesame avanzate senza serie
prospettive di accoglimento, fatte unicamente al
fine di accedere agli atti del procedimento
altrimenti coperti dal segreto sulle indagini
preliminari, atti che lautorit giudiziaria
procedente deve trasmettere al tribunale del
riesame per consentire la valutazione nel merito
della misura e che la difesa pu conoscere. La
riforma attuata con L. 332/1995 ha sensibilmente
ampliato il materiale processuale conoscibile
nonostante il segreto sulle indagini preliminari.
Infine, la Corte costituzionale ha riconosciuto il
diritto della difesa ad ottenere copia delle
intercettazioni utilizzate ai fini delladozione della
misura cautelare, anche se non depositate.

429

10.2. Lappello.
Fuori dei casi previsti dallart. 309,1 c.p.p. (e
quindi fuori dei casi di riesame), il controllo sui
provvedimenti de libertate affidato allappello,
un mezzo di impugnazione anche nel merito
davanti allo stesso Tribunale competente per il
riesame (art. 310,2 c.p.p.).
Provvedimenti appellabili sono:
Le ordinanze con cui il giudice non accoglie la
richiesta di applicazione della misura cautelare
avanzata dal p.m.
Le ordinanze che dispongono o negano una
misura interdittiva (infatti il riesame ammesso
solo per le misure coercitive)
Le ordinanze che sospendono i termini di
durata massima della custodia cautelare
Le ordinanze con cui il giudice proroga i
termini della custodia cautelare durante le
indagini preliminari complesse
Le ordinanze che non dispongono la
sospensione o la proroga richiesta
Le ordinanze che accolgono o rigettano la
richiesta di revoca o di sostituzione delle
misure cautelari personali
430

Le ordinanze che dispongono la rinnovazione


di misure applicate per esigenze probatorie
Le ordinanze consequenziali alla perdita di
efficacia delle misure e quelle di rinnovazione
delle misure interdittive
Per lappello valgono le norme del riesame per
quanto concerne i termini per impugnare (10gg), i
soggetti legittimati (cui va aggiunto il p.m.), la
forma e il luogo di presentazione delle
dichiarazione di appello, la competenza e
lincompatibilit a giudicare, il rito camerale e le
garanzie di contraddittorio. La disciplina dei due
mezzi di impugnazione diverge poich lappello
deve essere motivato ed i motivi vanno presentati
contestualmente, perch il Tribunale decide entro
20gg dalla ricezione degli atti, perch non
previsto che lomessa o tardiva decisione valga
come causa estintiva del provvedimento contra
libertatem impugnato. Deve ritenersi che il giudizio
dappello sia vincolato ai motivi di impugnazione
(tantum devolutum quantum appellatum).
Il riesame pu convertirsi in appello e viceversa
ove sussistano i requisiti di legge.
Il Tribunale decide con ordinanza ricorribile per
cassazione. Quale espressione del favor libertatis
431

ordinanza che dispone la misura cautelare


sospesa in pendenza del ricorso, mentre le
ordinanze liberatorie sono immediatamente
esecutive.
10.3. Il ricorso per cassazione.
Sono sempre oggetto di ricorso per cassazione,
quando non altrimenti impugnabili, i provvedimenti
con i quali il giudice decide sulla libert personale
(art. 568,2 c.p.p.). Il ricorso soltanto per
violazione di legge consentito (art. 311 c.p.p.)
contro le decisioni emesse dal tribunale delle
libert in sede di riesame e in sede di appello e
contro lordinanza di proroga della custodia
cautelare per perizia psichiatrica in ogni stato e
grado del procedimento di merito.
Legittimato al ricorso (entro 10gg dalla
comunicazione o notificazione dellavviso di
deposito del provvedimento) chiunque vi abbia
interesse (e quindi il p.m., limputato e il
difensore).
Per le sole misure coercitive (e non quindi per le
interdittive) consentito il ricorso per saltum, cio
di adire direttamente la Suprema Corte per
violazione di legge (senza il coinvolgimento del
Tribunale del riesame) al fine di avere una
pronuncia definitiva e pi celere: questa
432

particolare modalit non consentita al p.m.


avverso il diniego di applicazione della misura
coercitiva richiesta (dovr pertanto presentare
appello). I termini per impugnare per saltum sono
quelli dellart. 309, commi 1-3 c.p.p.; il ricorso
proposto rende inammissibile la richiesta di
riesame. Il ricorso presentato nella cancelleria
del giudice che ha emesso la decisione sul
riesame o sullappello o il provvedimento
impugnato per saltum, e va motivato. La decisione
della Cassazione, in camera di consiglio, deve
intervenire entro 30gg dalla ricezione degli atti.
11. Lapplicazione provvisoria delle misure di
sicurezza.
Tra le misure cautelari personali, accanto alle
misure interdittive e coercitive, gli artt. 312 e 313
c.p.p. prevedono anche la applicazione
provvisoria si misure di sicurezza a persone
socialmente pericolose nei casi previsti dalla
legge.
Lart. 312 richiede due condizioni per
lapplicazione provvisoria: una, positiva, che
sussistano gravi indizi di commissione del
fatto; laltra, negativa, che non ricorrano le
condizioni previste dallart. 273,2 c.p.p. Ne
consegue che lart. 312 c.p.p. parifica le misure di
433

sicurezza alle misure cautelari coercitive e


interditttive quanto a condizione generale di
applicazione provvisoria. Questultima pu
avvenire in qualunque stato e grado del
procedimento, su richiesta del p.m. e a seguito di
ordinanza del giudice. Compito precipuo del
giudice il previo accertamento della pericolosit
sociale dellimputato: linterrogatorio della persona
sottoposta alle indagini un momento importante
e tendenzialmente irrinunciabile.
Lart. 313 c.p.p. richiama, nel caso di impossibilit
dellinterrogatorio, il disposto dellart. 294 c.p.p.
sullinterrogatorio della persona in stato di
custodia cautelare.
Ai fini delle impugnazioni la misura di sicurezza
provvisoriamente applicabile equiparata alla
custodia cautelare, il che consente anche il ricorso
per saltum in cassazione. La misura di sicurezza
provvisoriamente applicata viene equiparata alla
detenzione e legittima la domanda di riparazione
ex artt. 314 e 315 c.p.p.
12. La riparazione per lingiusta detenzione.
Solo con il codice del 1988 stata finalmente
prevista la riparazione per lingiusta
detenzione.
434

Legittimato alla domanda di riparazione colui


che abbia subito una detenzione ingiusta,
situazione che si pu verificare non solo con
riguardo ad imputati riconosciuti innocenti ma
anche con riguardo ad imputati riconosciuti
colpevoli (cio condannati con sentenza
irrevocabile) quando la custodia cautelare superi
per durata la pena inflitta.
Lart. 314 c.p.p. riconosce il diritto ad unequa
riparazione:
a. A chi stato prosciolto con sentenza
irrevocabile perch il fatto non sussiste, per
non aver commesso il fatto, perch il fatto non
costituisce reato o non previsto dalla legge
come reato, dopo aver subito un periodo di
custodia cautelare (o di arresti domiciliari)
senza dolo o colpa (ad es., la riparazione con
compete a chi sui auto calunniato, mentre
compete a chi si sia avvalso della facolt di
non rispondere).
b. A chi, gi sottoposto a custodia cautelare (o
arresti domiciliari) viene a fruire di un
provvedimento di archiviazione o di una
sentenza di non luogo a procedere. La
435

riparazione consentita anche per la custodia


cautelare subita durante le indagini preliminari.
c. A chi, prosciolto per qualsiasi causa (e
quindi anche per estinzione del reato) o
condannato, abbia subito un periodo di
custodia cautelare (o arresti domiciliari) a
seguito di un provvedimento emesso o
mantenuto senza che esistessero i gravi indizi
di colpevolezza o unadeguata gravit del
reato.
Questa situazione di custodia cautelare sine titulo
deve risultare da una decisione irrevocabile che
abbia accertato che la misura sia stata messa o
mantenuta in assenza delle condizioni di
applicabilit. Il diritto escluso per la parte in cui
la custodia cautelare presofferta si converte in
pena espiata o per la parte in cui la custodia
cautelare sia stata sofferta in presenza di altro
titolo valido (art. 314,4 c.p.p.). Il diritto alla
riparazione escluso in presenza di archiviazione
o sentenza di proscioglimento per abolitio criminis,
non essendo in questi casi ingiusta la custodia
cautelare sofferta prima dellintervento legislativo
che ha statuito che il fatto non va previsto dalla
legge come reato. A pena di inammissibilit, la
436

domanda di riparazione deve essere proposta


dallinteressato (anche a mezzo di procuratore
speciale) entro 2 anni dal giorno in cui la sentenza
di proscioglimento o di condanna divenuta
irrevocabile, la sentenza di non luogo a procedere
divenuta inoppugnabile o stata effettuata la
notificazione del provvedimento di archiviazione.
La riparazione avviene mediante lerogazione di
una somma comunque non superiore ad euro
516.456,90. Nel quantum vanno ricomprese le
spese legali sostenute per difendersi. Competente
a decidere sulla domanda di riparazione la Corte
dappello nel cui distretto stato pronunciato il
provvedimento (archiviazione o sentenza) che ha
definito il procedimento o in cui stato emesso il
provvedimento impugnato. Restano non riparabili
lingiusta misura coercitiva non cautelare e la
misura interdittiva, mentre per lingiusta
applicazione provvisoria delle misure di sicurezza
interviene lesplicita previsione dellart. 313,3
c.p.p. (Ai fini delle impugnazioni, la misura
prevista dallart. 312 c.p.p. equiparata alla
custodia cautelare. Si applicano le norme sulla
riparazione per lingiusta detenzione). Per
attenuare le conseguenze devastanti di una
misura cautelare detentiva applicata ad un
437

imputato vittima di una ingiusta detenzione, lart.


102-bis disp. att. prevede la reintegrazione nel
posto di lavoro perduto per lingiusta detenzione.
Il diritto vale nei confronti di qualsiasi datore di
lavoro pubblico o privato che abbia proceduto al
licenziamento del dipendente sottoposto a misura
cautelare detentiva (compresi gli arresti
domiciliari). La norma non richiede la definitivit
della sentenza e pertanto deve ritenersi che la
reintegrazione se richiesta, debba avvenire
anche nelle more delle impugnazioni.
Lart. 314 c.p.p. stato dichiarato illegittimo nella
parte in cui non prevede il diritto allequa
riparazione anche per la detenzione
ingiustamente patita a causa di erroneo ordine di
carcerazione emesso sul presupposto di una
condanna definitiva non esistente o a pena
detentiva da non espiare- la Corte europea dei
diritti delluomo ha ravvisato la violazione dellart.
5 C.e.d.u. nella detenzione nonostante lindulto e
nel diniego di riparazione del pregiudizio subito.
13. Le misure cautelari reali.
Accanto alle misure cautelari personali, il Libro IV
prevede le misure cautelari reali, rappresentate
dal sequestro conservativo (artt. 316-320) e dal
sequestro preventivo (art. 321-325). Il vincolo
438

sulla cosa strumentale ad inibire una attivit del


soggetto (vendita o uso), il che giustifica
linquadramento di questi istituti accanto a misure
restrittive di libert costituzionalmente garantite. In
via generale la richiesta di misura cautelare reale
da parte di un sostituto deve essere preceduta
dallassenso scritto del procuratore della
Repubblica: si pu derogare solo per valore del
bene o rilevanza del fatto non significativi.
13.1. Sequestro conservativo (art. 316 c.p.p.).
Art. 316 c.p.p. (Presupposto ed effetti del
provvedimento): Se vi fondata ragione di
ritenere che manchino o si disperdano le garanzie
per il pagamento della pena pecuniaria, delle
spese di procedimento e di ogni altra somma
dovuta all`erario dello Stato, il pubblico ministero,
in ogni stato e grado del processo di merito,
chiede il sequestro conservativo dei beni mobili o
immobili dell`imputato o delle somme o cose a lui
dovute, nei limiti in cui la legge ne consente il
pignoramento (513 ss. c.p.c.). (2) Se vi fondata
ragione di ritenere che manchino o si disperdano
le garanzie delle obbligazioni civili derivanti dal
reato, la parte civile pu chiedere il sequestro
conservativo dei beni dell`imputato o del
responsabile civile, secondo quanto previsto dal
439

comma 1. (3) Il sequestro disposto a richiesta del


pubblico ministero giova anche alla parte civile.
(4) Per effetto del sequestro i crediti indicati nei
commi 1 e 2 si considerano privilegiati (2745 s.
c.c.), rispetto a ogni altro credito non privilegiato di
data anteriore e ai crediti sorti posteriormente,
salvi, in ogni caso, i privilegi stabiliti a garanzia del
pagamento dei tributi.
Il sequestro conservativo ha funzione di garanzia
dei crediti dello Stato e della parte civile e va
adottato in presenza di fondate ragioni di ritenere
che manchino o si disperdano le garanzie per il
pagamento della pena pecuniaria, delle spese del
procedimento e di ogni altra somma dovuta
allerario dello stato, ovvero le garanzie delle
obbligazioni civili derivanti dal reato. In
conseguenza del sequestro i crediti si
considerano privilegiati. Il provvedimento non pu
essere chiesto n disposto durante le indagini
preliminari perch, giuridicamente, tale fase non
rientra in ogni stato e grado del processi di merito,
durante il quale il p.m. chiede il sequestro
conservativo dei beni dellimputato. Nulla detto
per la richiesta che pu avanzare la parte civile
nei confronti dellimputato o del responsabile
440

civile, ma deve intendersi esistente un uguale


limite cronologico.
Sequestrabili, a richiesta del p.m., sono i beni
mobili e immobili dellimputato o cose o somme a
lui dovute. Gli stessi beni sono sequestrabili, a
richiesta della parte civile soltanto, al responsabile
civile.
Il p.m. deve attivarsi in presenza del fumus
commissi delicti e del periculum in mora; la parte
civile pu attivarsi ma, anche in caso di inerzia,
pu giovarsi del sequestro disposto su richiesta
della parte pubblica.
Il sequestro conservativo mira ad evitare la
dispersione dei beni che potrebbe venir posta in
essere in previsione di una condanna. Il
provvedimento disposto con ordinanza del
giudice che procede, identificato, a norma dellart.
317,2 c.p.p., nel giudice presso cui si trovano gli
atti al momento della richiesta o nel gip se la
richiesta avanzata dopo che stato disposto il
rinvio a giudizio ma prima della trasmissione degli
atti. Gli effetti del sequestro cessano con la
sentenza di proscioglimento o di non luogo a
procedere non pi soggetta ad impugnazione. Il
sequestro conservativo si converte in
pignoramento quando diventa irrevocabile la
441

sentenza di condanna al pagamento di una pena


pecuniaria ovvero quando diventa esecutiva la
sentenza che condanna limputato e il
responsabile civile al risarcimento del danno a
favore della parte civile. Il sequestro conservativo
impedito o sostituito se chi interessato offre
idonea cauzione rispettivamente prima o dopo
ladozione della misura cautelare reale. Contro
lordinanza di sequestro conservativo linteressato
pu proporre riesame anche nel merito:
limpugnazione non sospende lesecuzione.
13.2. Il sequestro preventivo (art. 321 c.p.p.).
Art. 321 c.p.p. (Oggetto del sequestro preventivo):
(1) Quando vi pericolo che la libera disponibilit
di una cosa pertinente al reato possa aggravare o
protrarre le conseguenze di esso ovvero
agevolare la commissione di altri reati, a richiesta
del pubblico ministero il giudice competente a
pronunciarsi nel merito ne dispone il sequestro
con decreto motivato. Prima dell`esercizio
dell`azione penale provvede il giudice per le
indagini preliminari. (2) Il giudice pu altres
disporre il sequestro delle cose di cui consentita
la confisca. (3) Il sequestro immediatamente
revocato a richiesta del pubblico ministero o
dell`interessato quando risultano mancanti anche
442

per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilit


previste dal comma 1. Nel corso delle indagini
preliminari provvede il pubblico ministero con
decreto motivato, che notificato a coloro che
hanno diritto di proporre impugnazione.Se vi
richiesta di revoca dell`interessato, il pubblico
ministero, quando ritiene che essa vada anche in
parte respinta, la trasmette al giudice, cui
presenta richieste specifiche nonch gli elementi
sui quali fonda le sue valutazioni. La richiesta
trasmessa non oltre il giorno successivo a quello
del deposito nella segreteria . (3 bis). Nel corso
delle indagini preliminari, quando non possibile,
per la situazione di urgenza, attendere il
provvedimento del giudice, il sequestro disposto
con decreto motivato dal pubblico ministero. Negli
stessi casi, prima dell`intervento del pubblico
ministero, al sequestro procedono ufficiali di
polizia giudiziaria, i quali, nelle quarantotto ore
successive, trasmettono il verbale al pubblico
ministero del luogo in cui il sequestro stato
eseguito. Questi, se non dispone la restituzione
delle cose sequestrate, richiede al giudice la
convalida e l`emissione del decreto previsto dal
comma 1 entro quarantotto ore dal sequestro, se
disposto dallo stesso pubblico ministero, o dalla
443

ricezione del verbale, se il sequestro stato


eseguito di iniziativa dalla polizia giudiziaria . (3
ter) Il sequestro perde efficacia se non sono
osservati i termini previsti dal comma 3 bis ovvero
se il giudice non emette l`ordinanza di convalida
entro dieci giorni dalla ricezione della richiesta.
Copia dell`ordinanza immediatamente notificata
alla persona alla quale le cose sono state
sequestrate .
Il sequestro preventivo stato introdotto ex novo
dal codice del 1988.
Il sequestro obbligatorio quando vi pericolo
che la libera disponibilit di una cosa pertinente al
reato possa aggravare o protrarre le conseguenze
di esso o agevolare la commissione di altri reati;
facoltativo quando, pur in assenza del periculum
in mora, vi sono cose di cui consentita la
confisca e di cui preferibile non lasciare la
disponibilit allimputato in pendenza di un
procedimento.
A seguito dellintroduzione dellart 321, 2-bis
c.p.p., nel corso del procedimento per un delitto
contro la p.a. obbligatorio il sequestro dei beni di
cui consentita la confisca.
Legittimato alla richiesta del sequestro preventivo
, di regola, il solo p.m.
444

Il sequestro disposto con decreto motivato dal


gip, prima dellesercizio dellazione penale e nella
relativa fase, e dal giudice competente a decidere
il merito, successivamente.
Il sequestro preventivo immediatamente
revocato quando risultano mancanti o venuti
meno i presupposti del provvedimento. La revoca
pu essere disposta direttamente dal p.m. durante
le indagini preliminari (salva limpugnazione da
parte dei contro interessati); disposta dal
giudice, a richiesta della parte pubblica o
dellinteressato, nelle altre fasi o durante le
indagini preliminari quando il p.m. in tutto o in
parte dissenziente.
La regola della competenza giudiziale ad mettere
il provvedimento risulta incrinata da una modifica
sopravvenuta (art. 321, 3-bis e 3-ter c.p.p.) che, in
una situazione di urgenza, legittima la sequestro il
p.m. e anche gli ufficiali di p.g. quando il periculum
in mora sia tale da non consentire di attendere
lintervento giudiziale.
Il provvedimento di sequestro perde efficacia con
la sentenza di proscioglimento o di non luogo a
procedere, anche se non definitiva. La parte civile,
che non legittimata a chiedere il sequestro
preventivo, pu ottenere che la restituzione non
445

sia ordinata e che le cose appartenenti


allimputato o al responsabile civile restino sotto
sequestro per consentire la garanzia delle
obbligazioni civili da reato (il sequestro preventivo
si converte in sequestro conservativo) (art. 323,4
c.p.p.).
Caso particolare di sequestro preventivo quello
introdotto dal d.l. 8/1991: in presenza di un
sequestro di persona a scopo di estorsione il
giudice, su richiesta del p.m., dispone il sequestro
dei veni della vittima, dei familiari e di altre
persone quando vi fondato motivo di ritenere
che tali beni possano essere utilizzati per far
conseguire agli autori del delitto il prezzo della
liberazione della vittima.
14. Le impugnazioni delle misure cautelari
reali.
14.1. Il riesame (art. 322 c.p.p.).
Avverso il decreto di sequestro preventivo emesso
dal giudice e lordinanza di sequestro conservativo
consentito proporre richiesta di riesame da parte
di chiunque vi abbia interesse, concetto che
ricomprende la persona alla quale le cose sono
state sequestrate nonch quella che avrebbe
diritto alla loro restituzione.
446

La richiesta che non ha effetti sospensivi


delesecuzione del provvedimento va presentata
entro 10gg dallesecuzione o dalla conoscenza
dellavvenuto sequestro. Lenunciazione dei motivi
pu non esservi cos come ai motivi originari
possono esserne aggiunti di ulteriori. Il giudice
competente il tribunale del capoluogo della
provincia nella quale ha sede lufficio che ha
emesso il provvedimento (art. 324,5 c.p.p.), nella
cui cancelleria va depositata la richiesta del
riesame. Sono previsti termini brevissimi per la
decisione (10gg dalla ricezione degli atti). Il
procedimento si svolge con il rito camerale e gli
epiloghi sono uguali a quelli del riesame delle
ordinanze che dispongono misure coercitive (art.
309, commi 9 e 10). Il Tribunale, in composizione
collegiale, non vincolata dai motivi della
richiesta. Non pu essere disposta la restituzione
dei beni oggetto di confisca obbligatoria. Lutile
decorso del termine di 10gg dalla ricezione degli
atti estingue il provvedimento di sequestro.
14.2. Lappello (art. 322-bis c.p.p.).
Lappello nasce residuale, nel senso che
consentito quando non prevista la richiesta di
riesame (fuori dei casi previsti dallart. 322
c.p.p.).
447

Legittimati allappello sono gli stessi interessati cui


consentito di adire il Tribunale del riesame.
Provvedimenti appellabili sono:
Le ordinanze in materia di sequestro
preventivo
Lordinanza con cui il gip provvede sulla
richiesta di convalida del sequestro
provvisoriamente adottato dal p.m. e dalla p.g.
Lordinanza del gip sulla richiesta di revoca del
sequestro non accolta dal p.m. e il decreto di
revoca del sequestro emesso dal p.m.
direttamente
Lappello non ha effetti sospensivi; sullappello
decide, in composizione collegiale, il tribunale del
capoluogo della provincia nella quale ha sede
lufficio che ha emesso il provvedimento.
14.3. Il ricorso per cassazione (art. 325 c.p.p.).
Il Tribunale si pronuncia in sede di appello o di
riesame con ordinanza ricorribile per cassazione
ex art. 325 c.p.p. per violazione di legge. Il termine
per il ricorso di 15 gg. Il ricorso deve essere
motivato. Il procedimento quello camerale ex
art. 127 c.p.p.
448

Legittimati al ricorso sono limputato e il suo


difensore, il p.m., la persona che ha subito il
sequestro e quella che avrebbe diritto alla
restituzione. La Cassazione non ha termini
prefissati entro cui dover decidere e il ricorso non
produce effetti sospensivi dellesecuzione del
provvedimento impugnato. La richiesta di riesame
pu essere omessa per adire direttamente (per
saltum) la Cassazione. In tali casi il termine per il
ricorso di 10gg, e il ricorso diretto rende
inammissibile la richiesta di riesame.
Parte IV - TIPOLOGIE PROCEDIMENTALI
Capitolo X - LE INDAGINI PRELIMINARI
1. Nozioni introduttive (artt. 326 ss. c.p.p.).
Le indagini preliminari sono la fase del
procedimento nella quale viene verificato se e
quale fondamento abbia la notizia di reato e se vi
siano elementi sufficienti per procedere nei
confronti di chi indicato come possibile autore
dellillecito. Le indagini sono definite preliminari
affinch non vengano confuse con le indagini
probatorie rappresentate dallistruzione
dibattimentale.
449

La disciplina della indagini preliminari rinvenibile


nel Libro V, ma non solo: le norma
sullinterrogatorio dellindagato sono nel Libro I sui
soggetti; la disciplina delle ispezioni, perquisizioni,
sequestri ed intercettazioni si trova nel Libro III
sulle prove; la disciplina dei provvedimenti
restrittivi si rinviene, in gran parte, nel Libro IV
sulle misure cautelari.
2. Notizie di reato.
Collaborare con lamministrazione della giustizia p
un dovere civico oltre che nei congrui casi un
obbligo giuridico, ma il codice 1988 attribuisce al
p.m. e alla p.g. non solo il tradizionale ruolo
passivo di destinatari delle notizie di reato, ma
anche un ruolo attivo: infatti, prendono notizia dei
reati di propria iniziativa (art. 330 c.p.p.), con ci
volendosi sottolineare come non possa essere
considerata un ostacolo la carenza di contributi
informativi dovuta a ragioni di omert. Notizia d
reato linformazione circa la commissione di un
fatto di rilievo penale data al p.m. e alla p.g. o da
essi autonomamente raccolta.
2.1. Denuncia.
Art. 331 c.p.p. (Denuncia da parte di pubblici
ufficiali e incaricati di un pubblico servizio): (1)
Salvo quanto stabilito dallart. 347 c.p.p., i
450

pubblici ufficiali e gli incaricati di un pubblico


servizio che, nellesercizio o a causa delle loro
funzioni o del loro servizio, hanno notizia di un
reato perseguibile dufficio, devono farne
denuncia per iscritto, anche quando non sia
individuata la persona alla quale il reato
attribuito. (2) La denuncia presentata o
trasmessa senza ritardo al p.m. o a un ufficiale di
p.g..
Art. 333 c.p.p. (Denuncia da parte di privati): (1)
Ogni persona che ha notizia di un reato
perseguibile dufficio pu farne denuncia. La
legge determina i casi in cui la denuncia
obbligatoria. (2) La denuncia presentata
oralmente o per iscritto, personalmente o per
mezzo di procuratore speciale, al p.m. o ad
ufficiale di p.g.; se presentata per iscritto,
sottoscritta dal denunciante o da un suo
procuratore speciale. (3) Delle denunce anonime
non pu essere fatto alcun uso, salvo quanto
disposto dallart. 240 c.p.p..
La denuncia costituisce la regola per dare notizia
di un reato. Per alcuni reati specifici, per,
prevista solo la querela. La denuncia (una delle
451

forme tipiche di notizie di reato) obbligatoria e


lomissione e il ritardo sono penalmente sanzionati
per chi, pubblico ufficiale o incaricato di pubblico
servizio, ha notizia di un reato perseguibile
dufficio nellesercizio o a causa delle funzioni o
del servizio (per il p.m. che, fuori dellesercizio
delle sue funzioni, abbia conoscenza di atti che
possano determinare linizio di indagini preliminari,
vale lart. 70,5 ord. giud. che prevede la facolt di
segnalazione al titolare della procura della
Repubblica).
La denuncia va presentata o trasmessa senza
ritardo al p.m. o alla p.g. Non necessario che sia
individuata anche la persona cui il reato
attribuibile, essendo compito dei destinatari e non
del denunciante svolgere gli accertamenti del
caso, ma necessario che la notizia riguardi un
fatto di rilievo penale (di reato). Anche il giudice
amministrativo o civile deve trasmettere senza
ritardo la notizia di un fatto, emerso dal
procedimento avanti a s, che possa configurare
un reato perseguibile dufficio. Nulla detto,
nellart. 331 c.p.p., in merito alla notizia di reato
emersa nel corso di un procedimento penale, ma
non vi dubbio sul fatto che il giudice penale
debba trasmettere gli atti al p.m.(non potendo
452

procedere dufficio). La denuncia parimenti


obbligatoria per i privati nei casi stabiliti dalla
legge (artt. 362 e 709 c.p.), il che significa che,
negli altri casi, ogni persona che ha notizia di un
reato perseguibile dufficio pu fare denuncia
come non farla.
Quanto pi la denuncia circostanziata tanto pi
agevole lintervento dellautorit giudiziaria:
tuttavia anche la denuncia generica pu avere un
seguito. Ci che irrinunciabile che lautore
della denuncia si assuma la responsabilit del
contributo informativo offerto: la denuncia va
sottoscritta dal denunciante o dal suo procuratore
speciale. Segnalare un reato che si sa non
commesso ed attribuire un reato a persona che si
sa innocente costituisce il delitto, rispettivamente,
di simulazione di reato e di calunnia.
2.1.1. La denuncia anonima.
Il legislatore dispone che delle denunce anonime
non pu essere fatto alcun uso salvo che
costituiscano corpo del reato (ad es., la lettera
minatoria ben pu dar luogo ad indagini per
accertarne lautore perch il procedimento inizia
non in base ad essa, ma alla denuncia del
minacciato) o provengano comunque dallimputato
(formula ambigua perch o limputato lautore
453

della denuncia che pertanto non anonima o


non lautore, ed allora non si vede la ragione per
cui il ritrovamento presso limputato o la
provenienza da esso legittimi un regime giuridico
diverso). (art. 333,3 c.p.p.).
2.2. Il referto (art. 334 c.p.p.).
Art. 334 c.p.p. (Referto): (1) Chi ha lobbligo del
referto deve farlo pervenire entro 48 ore o, se vi
pericolo nel ritardi, immediatamente al p.m. o a
qualsiasi ufficiale di p.g. de luogo in cui ha
prestato la propria opera od assistenza ovvero, in
loro mancanza, allufficiale di polizia giudiziaria pi
vicino. (2) Il referto indica la persona alla quale
stata prestata assistenza e, se possibile, le sue
generalit, il luogo dove si trova abitualmente e
quanto altro valga ad identificarla nonch il luogo,
il tempo e le altre circostanze dellintervento; d
inoltre le notizie che servono a stabilire le
circostanze del fatto, i mezzi con i quali stato
commesso e gli effetti che ha causato o pu
causare.
Accanto alla denuncia, il codice prevede come
forma tipica di notizia di reato il referto. Chiunque,
esercitando una professione sanitaria, si trova a
prestare la propria assistenza od opera in casi che
454

possono rappresentare i caratteri di delitto


perseguibile dufficio (ad es., soccorrere un ferito
da arma da fuoco), deve segnalarlo
immediatamente o comunque entro le 48 ore al
p.m. o ad ufficiale di p.g., pena la sanzione di cui
allart. 365 c.p.
Il sanitario pu omettere di segnalare il fatto di
rilievo penale appreso nellesplicazione della sua
professione qualora il referto esponga la persona
a procedimento penale.
2.3. Le notizie di reato atipiche.
Accanto alle notizie di reato tipiche (denuncia e
referto) ne troviamo altre atipiche (ad es., una
notizia riferita dalla stampa) che legittimano
ugualmente sia il p.g. che la p.g.
3. Le condizioni di procedibilit.
Lobbligo per il p.m. di svolgere le indagini
necessarie per le determinazioni inerenti
allesercizio dellazione penale , in casi
legislativamente previsti, subordinato alla
presenza d condizioni testualmente definite di
procedibilit (Libro V, Titolo III).
Sono condizioni di procedibilit la querela, la
richiesta e lautorizzazione, nonch la presenza
del colpevole nel territorio dello Stato quale
requisito generale condizionante la perseguibilit
455

del delitto comune del cittadino allestero e dello


straniero allestero (artt. 9 e 10 c.p.): questultima
condizione di procedibilit non esplicitata come
tale nel codice di rito penale.
Il difetto originario o sopravvenuto di una
condizione di procedibilit non impedisce
lesercizio dellazione penale per il fatto medesimo
nei confronti della medesima persona ove la
condizione di procedibilit sopravvenga o venga
meno la condizione personale che la rendeva
necessaria.
3.1. La querela (art. 336 c.p.p.).
La querela una dichiarazione con la quale la
persona offesa dal reato manifesta la volont che
si proceda in ordine ad un fatto previsto dalle
legge come reato. Nella pratica la querela pu
essere la prima notizia del reato in relazione al
quale si chiede di procedere, ma il codice
sottolinea nella querela il carattere di condizione
di procedibilit, cio di elemento condizionante
lesercizio dellazione penale e, prima ancora,
lespletamento delle indagini preliminari.
In pendenza del termine per presentare la querela
3 mesi dalla notizia del fatto che costituisce
reato, salvo che la legge disponga altrimenti il
p.m. e la polizia possono compiere gli atti di
456

indagine preliminare necessari per assicurare le


fonti di prova e pu essere assunta con incidente
probatorio la prova per la quale vi pericolo nel
ritardo (art. 346 c.p.p.).
La querela ha una disciplina ripartita tra codice
penale (artt. 120 e 126 c.p.) e codice di procedura
penale. Per quanto concerne i profili processuali,
la querela soggetta alle forme previste per la
denuncia (scritta e orale) e ha i medesimi
destinatari (con laggiunta delagente consolare
allestero). Il diritto di querela riconosciuto anche
alle persone giuridiche, enti o associazioni. Il
contenuto della querela non deve seguire forme
prestabilite, purch vi sia la chiara volont che si
proceda penalmente. A titolo esemplificativo va
ricordato che il querelante viene condannato al
pagamento delle spese processuali e, se vi sono
colpa grave e domanda specifica, a risarcire i
danni allimputato e al responsabile civile nel caso
di sentenza di non luogo a procedere o di
assoluzione. Affinch linfraquattordicenne e
linfermo di mente non rappresentati
rispettivamente dai genitori o dal tutore possano
esercitare il diritto di querela, il termine di tre mesi
decorre dal giorno nel quale il decreto di nomina
notificato al curatore speciale. Il curatore
457

legittimato ex lege non solo a tutelare, con la


querela, la persona offesa, ma a costituirsi parte
civile se loffeso risulta anche danneggiato dal
reato.
3.1.1. La rinuncia.
Linutile decorso del termine previsto per la
presentazione della querela (3 o 6 mesi) implica
automaticamente la decadenza dallesercizio del
potere di querela: al termine non si applica
listituto della restituzione in termini n quello della
sospensione dei termini processuali nel periodo
feriale. La venuta meno del potere di presentare
querela pu aversi anche prima del decorso del
termine finale a seguito di rinuncia espressa o
tacita.
3.1.2. La remissione.
La querela ritualmente presentata pu perdere i
suoi effetti di condizione di procedibilit in forza di
una manifestazione di volont espressa della
persona offesa di non voler dare un seguito
penale al fatto illecito in precedenza segnalato
allautorit giudiziaria. La remissione impone
limmediata liberazione dellarrestato. La
remissione, ossia il perdono penalmente rilevante,
del querelante non produce effetti se non vi
accettazione da parte del querelato. La
458

remissione di querela presentata contro ignoti


rimasti tali nonostante le indagini non necessita di
accettazione. La remissione della querela pu
avvenire in qualunque momento prima della
sentenza definitiva e implicare lannullamento di
interi gradi di processo: le spese del procedimento
sono a carico del querelato, salvo che nellatto di
remissione sia stato diversamente convenuto.
3.2. Istanza e richiesta (artt. 341 e 342 c.p.p.).
Condizione di procedibilit sono altres listanza
del procedimento e la richiesta di
procedimento.
La prima, riservata alla persona offesa dal reato e
assoggettata alle forme della querela (art. 341
c.p.p.), si risolve in una dichiarazione irrevocabile
con la quale viene manifestata la volont che si
proceda per delitti comuni commessi allestero dal
cittadino (se puniti con la reclusione non inferiore
ai 3 anni) e dallo straniero (se puniti con
lergastolo o con la reclusione non inferiore ad 1
anno) (artt. 9 e 10 c.p.).
La seconda, pure irrevocabile, riservata al
Ministero della giustizia e da presentare al p.m.
(art. 342 c.p.p.), presuppone un delitto punibile a
querela in danno del P.d.R. (art. 127 c.p.), o un
delitto politico commesso allestero, ma punibile in
459

Italia (art. 8 c.p.) o un delitto comune del cittadino


allestero punito con pena inferiore ai 3 anni
ovvero un delitto comune dello straniero allestero,
purch punito con pena pari o superiore allanno
di reclusione (artt. 9 e 10 c.p.).
necessaria la presenza del reo nel territorio
dello Stato nei casi indicati dagli artt. 9 e 10 c.p.
Come la querela anche la richiesta e listanza
vanno proposte entro i 3 mesi dalla notizia del
fatto costituente reato, ma sono irrevocabili.
3.3. Lautorizzazione a procedere (art. 343
c.p.p.).
La quarta condizione di procedibilit, prevista
nellart. 343 c.p.p. con riguardo a casi tassativi
(art. 313 c.p.), lautorizzazione a procedere. La
richiesta compete al p.m. che deve attivarsi per
farla realizzare: in assenza di richiesta e in attesa
dellautorizzazione sono vietati tutti gli atti pi
significativi di indagine (fermo, misure cautelari
personali, perquisizione personale e domiciliare,
ispezione personale, ricognizione, individuazione,
confronto, intercettazioni). Tali atti sono consentiti
anche prima della richiesta in caso di arresto in
flagranza per delitti gravissimi.
La pendenza dellautorizzazione a procedere non
impedisce atti di indagine diversi da quelli
460

menzionati, cos come non impedisce gli atti


necessari ad evitare la dispersione delle fonti di
prova ivi compreso lincidente probatorio o quello
cui lindagabile consenta (interrogatorio).
Tuttavia,da un canto, la richiesta di autorizzazione
a procedere deve essere presentata entro 30gg
dalliscrizione nel registro delle notizie di reato del
nome della persona per la quale necessaria
lautorizzazione; dallaltro, gli atti compiuti in
violazione dei divieti di legge sono inutilizzabili.
La sopravvenuta necessit di autorizzazione a
procedere implica la sospensione del processo in
attesa della risposta alla richiesta di
autorizzazione. Lautorizzazione a procedere, se
concessa, non pu essere revocata. Il decorso del
termine di durata delle indagini preliminari
sospeso dal momento della richiesta a quello in
cui lautorizzazione perviene al p.m. Il rifiuto o
lattesa dellautorizzazione, ove significhi
intollerabile ritardo nel procedimento a carico di
coimputati non necessitanti di autorizzazione a
procedere, legittima la separazione dei processi.
A seguito della L. Cost. 1/1989 il P.d.C. e i
ministri, anche se cessati dalla carica, sono
sottoposti, per i reati commessi nellesercizio delle
loro funzioni, alla giurisdizione ordinaria, previa
461

autorizzazione del Senato o della Camera dei


Deputati. Il Procuratore della Repubblica che
riceve la notitia criminis non pu svolgere alcuna
indagine perch le indagini preliminari sono
inizialmente di competenza di uno speciale
collegio (c.d. Tribunale dei ministri) che entro
90gg dal ricevimento degli atti o dispone
lautorizzazione oppure trasmette gli atti al
procuratore della Repubblica affinch chieda
immediatamente lautorizzazione a procedere. Nel
caso in cui questa venga concessa, il rito quello
ordinario.
3.3.1. Lautorizzazione ad acta per i
parlamentari.
Lart. 68 Cost. disponeva che senza
autorizzazione della Camera alla quale
appartiene, nessun membro del Parlamento pu
essere sottoposto a procedimento penale. Ratio
della norma era quella di impedire un utilizzo dello
strumento giudiziario in chiave di repressione del
dissenso politico e anche quello di impedire al
potere giudiziario di prevaricare sugli altri poteri.
Il nuovo testo dellart. 68 Cost., accanto ad un
divieto di procedere (comma 1), legittima il p.m.
alle indagini sui parlamentari con il solo limite
della necessit di autorizzazione per il
462

compimento di singoli specifici e tassativi atti.


Lautorizzazione della camera alla quale
appartiene condiziona ora non la procedibilit,
cio la sottoposizione ad indagini preliminari di un
membro del Parlamento, ma il compimento di
specifici atti di indagine tassativamente indicati.
Ci significa che il p.m. non deve richiedere
alcuna autorizzazione per indagare su un
parlamentare ove non intenda compiere uno degli
atti ex art. 68, commi 2 e 3, Cost.
4. Lattivit ad iniziativa della p.g. (art. 347
c.p.p.).
Tra i soggetti obbligati a riferire al p.m. la notizia di
reato comunque acquisita, una posizione
preminente spetta alla p.g.
Lobbligo di riferire al magistrato per iscritto gli
elementi essenziali del fatto e gli altri elementi
sino ad allora raccolti, indicando le fonti di prova e
le attivit compiute con la relativa
documentazione (art. 347 c.p.p.), da un canto,
costituisce espressione della subordinazione della
p.g., dallaltro rappresenta il risultato della scelta
di spostare dalla polizia al p.m. il baricentro delle
indagini.
Lobbligo di riferire senza ritardo indice di una
volont di consentire spazi maggiori di autonomia
463

di indagine. In presenza di circostanze peculiari,


lobbligo di riferire torna ad essere rigido da un
punto di vista cronologico: entro 48 ore dal
compimento di atti che prevedono lassistenza del
difensore o immediatamente nel caso di notizia
di delitto rientrante tra quelli menzionati nellart.
407,2 lett. a, e quindi particolarmente grave. Il
coinvolgimento conoscitivo del p.m. non esime la
polizia giudiziaria a continuare le indagini.
Lattivit di iniziativa della p.g. si esplica prima e
dopo la notizia di reato, prima e dopo la
comunicazione di questa al p.m., prima e dopo
aver ricevuto le direttive dal magistrato:
questultimo profilo emerge dallart. 348,3 c.p.p.,
secondo cui la p.g., dopo lintervento del p.m.,
svolge le indagini necessarie nellambito delle
direttive impartitele, ma continua anche le indagini
di propria iniziativa. Di propria iniziativa la p.g. pu
ricercare la notizia di reato e cose e tracce
pertinenti al reato, provvedere alla conservazione
di esse e dello stato dei luoghi, ricercare persone
in grado di riferire su circostanze rilevanti per la
ricostruzione dei fatti, nonch compiere tutta una
serie di atti tipici e atipici. Tra le operazioni
atipiche della p.g. vanno annoverate lattivazione
di canali informativi non istituzionalizzati (utilizzo
464

di confidenti), la predisposizione di blocchi stradali


e il pedinamento. Tipici sono gli atti
normativamente previsti e regolati. Lart. 349
c.p.p. disciplina lidentificazione della persona nei
cui confronti vengono svolte le indagini (c.d.
indagato) e di altre persone quali la persona
offesa dal reato e i possibili testimoni. In questa
fase possono trovare spazio rilievi ed
accertamenti di natura tecnica o scientifica (es. sul
DNA). In caso di rifiuto a farsi identificare o di
dubbi sulle generalit fornite, previsto
laccompagnamento presso gli uffici di polizia non
oltre le 24 ore. Laccompagnamento per
lidentificazione non considerato provvedimento
limitativo della libert personale: il p.m.,
immediatamente avvertito, pu ordinare il rilascio
della persona accompagnata.
La p.g. pu assumere informazioni dallindagato
che non si trovi in stato di arresto o di fermo con
la necessaria presenza del difensore (art. 350
c.p.p.). La soluzione opposta sul luogo o
nellimmediatezza del fatto. A prescindere dal
fatto che lindagato sia libero, arrestato in
flagranza o fermato, lufficiale di polizia (con
esclusione del mero agente) pu assumere
sommarie informazioni anche senza la presenza
465

del difensore. Il diritto di difesa garantito non


tanto dalla presenza del difensore (consentita, ma
meramente eventuale) quanto dal divieto di
documentazione e di utilizzo delle informazioni
assunte, senza lassistenza del difensore, sul
luogo e/o nellimmediatezza del fatto. Quanto
sopra vale per le dichiarazioni rese dietro
domanda da parte della p.g.: le dichiarazioni
spontanee possono essere ricevute pur in
assenza del difensore, possono venire
documentate e possono essere utilizzate per le
indagini preliminari e nelludienza preliminare.
Anche i coimputati in procedimento connesso o
collegato possono essere chiamati a rendere
sommarie informazioni alla p.g., ma il difensore
deve essere preavvisato: linterrogato pu
esercitare il diritto di non rispondere, senza dover
motivare le ragioni.
Lurgenza alla base dellattribuzione alla p.g. del
potere di effettuare perquisizioni di propria
iniziativa: lart. 352 c.p.p. consente tale atto nella
flagranza del reato o nel caso di evasione,
quando vi fondato motivo di ritenere che cose e
tracce del reato suscettibili di cancellazione o
dispersione si trovino occultate sulla persona
(perquisizione personale) o in un determinato
466

luogo o che ivi si trovi lindagato o levaso


(perquisizione locale) ovvero quando sussistono
particolari motivi di urgenza che non consentono
lemissione di un tempestivo decreto di
perquisizione: v. art. 352,2 c.p.p.
Misure imitatrici della libert personale o
domiciliare sono di competenza dellautorit
giudiziaria, ma la p.g. pu precariamente
sostituirsi ad essa, fermo lobbligo di informare
entro 48 ore il p.m. che pu convalidare o no la
perquisizione. Trattandosi di atto a sorpresa non
concepibile un previo avviso al difensore che,
riuscendovi, pu per assistere: la perquisizione
domiciliare pu avvenire anche in orario notturno.
La p.g. procede allacquisizione di plichi sigillati o
corrispondenza che vanno trasmessi al p.m. o
bloccati in previsione di un sequestro. La tutela
della riservatezza fa s che la polizia non possa
aprirli, salva lautorizzazione del p.m. per il
pericolo di dispersione di elementi probatori.
Analoga preoccupazione sulla base dellart. 354
c.p.p. che consente alla p.g. accertamenti e rilievi
urgenti sullo stato delle cose e dei luoghi nonch
sulle persone (ispezione personale esclusa). In
particolare consentito alla p.g. di propria
iniziativa di procedere al sequestro del corpo del
467

reato e delle cose pertinenti al reato. Il sequestro,


che pu essere conseguenza della perquisizione,
va motivato in un verbale di cui copia va
consegnata a chi (indagato o terzo) subisce il
sequestro. Il p.m. entro 48 ore dalla ricezione del
verbale, convalida il sequestro se ne ravvisa i
presupposti. Lart. 355 c.p.p. assicura, peraltro, un
riesame avanti il Tribunale del capoluogo della
provincia nella quale ha sede lufficio che ha
emesso il provvedimento, riconoscendo
allinteressato eventualmente una restituzione
senza ritardo di quanto oggetto del sequestro.
Lart. 321,3-bis c.p.p. consente agli ufficiali di p.g.
nel corso delle indagini preliminari di procedere a
sequestro preventivo di urgenza.
Tutta lattivit della p.g. va documentata attraverso
apposito verbale perch destinata a supportare
lattivit del p.m. e perch la documentazione va
inserita nel fascicolo del p.m.
5. Lattivit del p.m. delegata alla p.g.
La p.g. svolge ogni indagine e attivit disposta o
delegata dallautorit giudiziaria (artt. 55,2 e 59,3
c.p.p.).
Il p.m. pu avvalersi della p.g. per il compimento
di attivit di indagine o di atti specificamente
delegati. Sono delegabili alla p.g. anche li
468

interrogatori e i confronti cui partecipi lindagato


che si trovi in stato di libert (art.370 c.p.p.). La
minor garanzia che il legislatore attribuisce agli atti
di p.g. compiuti su delega rispetto agli stessi atti
compiuti direttamente dal p.m. traspare dalla
norma che impone lassistenza necessaria del
difensore allinterrogatorio o al confronto solo
qualora non vi proceda direttamente il magistrato
(art. 370 c.p.p.). Tra gli atti delegabili rientrano le
perquisizioni e i sequestri. Logicamente, ci che
non consentito al p.m. non oggetto di delega
alla p.g.
6. Lattivit di indagine del p.m.
Dominus delle indagini preliminari il p.m.
chiamato a compiere personalmente ogni attivit
di indagine (art. 370 c.p.p.).
Il p.m. compie ogni attivit necessaria per
verificare lesistenza o no dei presupposti per
lesercizio dellazione penale. Nonostante la
teorica obbligatoriet dellazione penale, di fatto il
p.m. sceglie i procedimenti di cui occuparsi. Il
favor legislativo per un impegno personale del
p.m. dimostrato dallart. 370,3 c.p.p. che
consente indagini dirette anche fuori della
circoscrizione del proprio tribunale.
469

Essendo le indagini preliminari orientate a


verificare se esistano elementi idonei a sostenere
laccusa in giudizio, ben si comprende come il
p.m. sia libero di procedere o no a determinati atti:
in questa prospettiva lo stesso interrogatorio
dellindagato era un atto facoltativo,
configurandosi come strumento di indagine. In
forza di una modifica intervenuta (art. 415-bis
c.p.p. inserito nella L. 479/1999), prima della
scadenza dei termini delle indagini preliminari il
p.m. deve avvertire lindagato della conclusione
delle indagini stesse, del deposito degli atti e di
una serie di facolt difensive tra le quali quella di
chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio.
In presenza di tale richiesta il p.m. deve
procedervi (comma 3). Lobbligatoriet di detto
interrogatorio ne sottolinea la natura di strumento
difensivo e non ti attivit investigativa.
A seguito della riforma dellart. 294 c.p.p. (L.
332/1995) il p.m. non pu interrogare la persona
in stato di custodia cautelare prima che vi abbia
proceduto il giudice, ma pu imporre al giudice di
procedere allinterrogatorio entro 48 ore
dallesecuzione del provvedimento o dalla sua
notificazione.
470

Quando procede a qualsiasi operazione tecnica


che richieda competenze specifiche non
giuridiche, il p.m. pu nominare ed avvalersi di
consulenti tecnici (art. 359 c.p.p.). Lincarico di
consulente tecnico del p.m. obbligatorio ma
retribuito a spese dello Stato. Gli accertamenti
tecnici possono essere ripetibili oppure no.
Quando gli accertamenti tecnici sono non ripetibili,
il p.m. deve procedere nel contraddittorio. Nel
caso di accertamento tecnico irripetibile nel corso
dellinvestigazione difensiva il difensore ad
avvertire il p.m. Gli accertamenti tecnici irripetibili
sono utilizzabili nel dibattimento e questo il
motivo per cui, in alternativa, allindagato
consentito di promuovere incidente probatorio,
affinch laccertamento venga effettuato da un
perito nominato dal gip invece che dal consulente
tecnico del p.m. Questa richiesta non pu essere
disattesa dal p.m., salvo che vi sia pericolo nel
ritardo. Il p.m., pur avendo un dovere di
imparzialit, rimane una parte: il che spiega come
alcuni atti che legittimato a compiere,
nonostante un contenuto non dissimile da quelli
che pu compiere il giudice, non ricevano una pari
considerazione processuale.
471

Il p.m., oltre a garantire la legalit della procedura,


deve assicurare il rispetto del diritto di difesa in
tutti i momenti dellindagine preliminare in cui la
legge lo preveda: lui che deve inviare, a pena di
nullit degli atti successivi, linformazione alla
persona sottoposta a indagini sul diritto di difesa
(art. 369-bis c.p.p.); lui che nomina un difensore
dufficio a chi ne privo; lui che, con decreto
motivato e per gravi motivi, pu disporre che sia
ritardato il deposito dei verbali degli atti cui i
difensori hanno diritto di assistere.
Ove le indagini cui il p.m. procede siano collegate
ad altre cui procede un magistrato di un altro
ufficio, il legislatore richiede coordinamento per
garantire la speditezza, leconomia e lefficacia
delle indagini medesime (v. art. 371-bis c.p.p.).
Per lo svolgimento di indagini di p.g. conseguenti
a gravi delitti di terrorismo il p.m. deve di regola
avvalersi delle speciali unit investigative
interforze. Linteresse pubblico sotteso al corretto
e celere svolgimento delle indagini preliminari
giustifica listituto dellavocazione delle indagini al
procuratore generale presso la Corte dappello
(art. 371 c.p.p.) o al procuratore nazionale
antimafia (art. 371-bis c.p.p.).
472

Come per gli atti della p.g., anche per quelli del
p.m. prevista una documentazione mediante
verbale analitico e mediante verbale in forma
riassuntiva. La prima forma prevista per gli atti a
utilizzazione privilegiata (art. 373,1 c.p.p.), cio
destinati ad un qualche utilizzo probatorio (verbali
di atti irripetibili, interrogatori, ecc.). Una regola a
s stante si rinviene per linterrogatorio di persona
in stato di detenzione, in quanto lart. 141-bis
c.p.p. richiede la documentazione integrale con
mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva al
fine di assicurare la fedele completa registrazione
delle dichiarazioni e di evitare abusi o pressioni
indebite sul detenuto. In tale caso il verbale
redatto in forma riassuntiva.
7. Indagini preliminari e diritto di difesa.
Art. 358 c.p.p. (Attivit di indagine del p.m.): Il
p.m. compie ogni attivit necessaria ai fini indicati
nellart. 326 c.p.p. e svolge altres accertamenti su
fatti e circostanze a favore della persona
sottoposta alle indagini.
Larticolo in questione vincola il p.m. a compiere
accertamenti anche su fatti e circostanze a favore
della persona sottoposta alle indagini. La norma
vuol sottolineare che il pm. Ha il dovere
473

dellimparzialit, anche se una parte. La norma


sottende, altres, il convincimento del legislatore
che lindagato non ha parit darmi con
lindagante.
Lart. 369-bis c.p.p., inserito con L. 60/2001, ha
previsto lobbligo per il p.m. di inviare alla persona
sottoposta alle indagini, in occasione del
compimento del primo atto a cui il difensore ha
diritto di assistere, una comunicazione sulla
nomina del difensore dufficio, sulle facolt e i
diritti attribuiti per legge allindagato e sul dovere
di avvalersi di un difensore tecnico dufficio o di
fiducia e da retribuire salvo ammissione al
patrocinio a spese dello Stato. La previsione
assistita dalla comminatoria di nullit degli atti
successivi, ma lart. 369-bis c.p.p. non trova
applicazione se il p.m. ritiene di sviluppare le
indagini attraverso atti non garantiti (quali esami di
persone informate, controlli bancari,
intercettazioni). Chi non sa di essere indagato non
pensa a provvedere alla propria difesa e quando
ne viene a conoscenza a indagini ultimate
potrebbe non essere pi in grado di farlo in modo
compiuto. La norma incide meno di quanto appaia
a prima vista sullo status quo perch si
474

sovrappone allinformazione di garanzia e, inoltre,


si interseca con il disposto dellart. 415-bis c.p.p.
Poich linformazione ex art. 369-bis c.p.p. va
inviata negli stessi casi in cui va inviata
linformazione di garanzia ex art. 369 c.p.p., e cio
al compimento di un atto cui il difensore ha diritto
di assistere, essa viene ad integrare il contenuto.
Entrambe le informazioni di cui si tratta
consentono di affidare al p.m. la scelta se e quale
spazio riconoscere alla difesa nelle indagini
preliminari.
Linformazione di garanzia, cos come disciplinata,
non una informazione e non una garanzia: non
uninformazione perch lindagato saprebbe di
essere tale a seguito del compimento dellatto cui
li difensore ha diritto di assistere (ad es. un
interrogatorio); non una garanzia perch
lindicazione delle norme di legge che si
assumono violate, della data e del luogo del fatto
appare insufficiente se non si descrive il fatto
addebitato. Comunque sia, al di l delle buone
intenzioni del legislatore, listituto dellinformazione
di garanzia clamorosamente fallito nella pressi
perch tale avviso, nato per riconoscere e
ampliare il diritto di difesa, si trasformato in
strumento di condanna anticipata in forza della
475

ricorrente quanto affrettata equiparazione tra


indagato e colpevole. del tutto inutile, infatti,
prevedere linvio in piego chiuso raccomandato
con ricevuta di ritorno quando in concreto la
notizia diviene di dominio pubblico per altri canali
e linteressato viene a conoscenza della qualit di
indagato prima di ricevere linformazione stessa.
per ovviare a questa problematica il legislatore
con L. 332/1995 ha ristretto la possibilit di invio
dellinformazione di garanzia ai soli casi in cui il
p.m. intenda compiere un atto garantito, con il
risultato che si ulteriormente accentuata la
segretezza delle indagini preliminari.
Linformazione di garanzia viene inviata anche alla
persona offesa dal reato, al fine di consentirle,
oltre allesercizio dei diritti e delle facolt ad essa
riconosciuti, di contribuire allo svolgimento delle
indagini. Nessun ruolo ha durante le indagini
preliminari persona danneggiata dal reato
perch le pretese civilistiche possono trovare
spazio soltanto nel processo: un suo intervento
anticipato possibile soltanto facendo valere la
contemporanea qualit delloffeso (se esistente).
Mentre linformazione di garanzia (art. 369 c.p.p.)
pu essere completamente estromessa con
lespediente di non compiere atti garantiti,
476

linformazione sul diritto di difesa va comunque


inviata, a cura del p.m. e a pena di nullit degli atti
successivi in caso di omissione, prima dellinvito a
rendere linterrogatorio (art. 369-bis,1 c.p.p.).
Poich linterrogatorio da parte del p.m. di
regola facoltativo, linvito a rendere linterrogatorio
obbligatorio solo quando, a seguito di avviso ex
art. 415-bis c.p.p., lindagato chieda di essere
interrogato. Nei casi in cui lart. 415-bis c.p.p.
viene ritenuto inapplicabile e nei quali linvito a
rendere linterrogatorio espressamente previsto,
linformazione ex art. 369-bis c.p.p. deve
precedere linvito stesso. Dalla ricezione
dellinformazione di garanzia o di quella ex art.
369-bis, il soggetto sottoposto alle indagini
preliminari pu, a mezzo del difensore, presentare
memorie e richieste scritte; lindagato pu
nominare un consulente tecnico per ogni
accertamento tecnico ritenuto utile; pu anche, a
mezzo di investigatori autorizzati, svolgere
investigazioni per ricercare e individuare elementi
di prova a favore; pu chiedere al p.m. il decreto
di acquisizione dei dati relativi al traffico
telefonico.
Fermo restando che unindagine preliminare
attuata attraverso atti non garantiti esclude un
477

ruolo difensivo fino alla fase di conclusione delle


indagini stesse, attraverso passaggi successivi il
legislatore ha dato spazio ad una attivit
investigativa del difensore. Con L. 397/200 stato
inserito nel Libro V un Titolo VI-bis dedicato alle
investigazioni difensive. Il difensore, il sostituto, il
consulente tecnico e linvestigatore privato
autorizzato possono conferire con persone in
grado di riferire circostanze utili alla posizione
assistita attraverso un colloquio non documentato,
la ricezione di dichiarazioni scritte o lassunzione
di informazioni da documentare (art. 391-bis
c.p.p.). Estrinsecazione dei poteri di indagine
difensiva sono il colloquio con persona detenuta
diversa dallassistito (art. 391-bis,7 c.p.p.), il
potere di richiedere documenti in possesso di una
p.a. (art. 391-ter c.p.p.), il potere di accesso ai
luoghi anche privati o non aperti al pubblico (artt.
391 sexies e seppie). Lattivit di investigazione
difensiva confluisce nel fascicolo del difensore,
formato e conservato presso il gip e destinato a
confluire nel fascicolo del p.m. dopo la chiusura
delle indagini preliminari.
Gi si accennato alloccasione di difesa
garantita dallavviso allindagato della conclusione
delle indagini preliminari (art. 415-bis c.p.p.):
478

questa attivit imposta al p.m. quando ormai


orientato a richiedere il rinvio a giudizio; non
elimina leventualit di indagini introdotte
allinsaputa dellinteressato per mesi; consente
una conoscenza della documentazione relativa
alle indagini espletate per un periodo che pu
essere insufficiente a fronte della quantit di
materiale da visionare; inoltre, mentre d spazio
ad eventuali richieste dellindagato di integrazione
investigativa, non sembra obbligare il p.m. a
svolgere le indagini richieste ma, soltanto, a
compierle entro un certo termine ove decida di
darvi seguito.
8. Lincidente probatorio (art. 392 c.p.p.)
Sebbene non manchino eccezioni, di regola
lattivit svolta dal p.m. non ha valore probatorio.
Pu tuttavia presentarsi la necessit di anticipare
nelle indagini preliminari il momento formativo
della prova e a tal fine soccorre listituto
dellincidente probatorio, istituto di applicazione
eccezionale, essendo il dibattimento il luogo
naturale di formazione della prova. Listituto
denominato incidente perch apre nelle indagini
preliminari, prima del dibattimento, una parentesi
avente finalit probatoria. La natura eccezionale
479

dellistituto resa evidente dalla tassativit dei


casi di incidente probatorio:
art. 392 c.p.p. (Casi): Nel corso delle indagini
preliminari il p.m. e la persona sottoposta alle
indagini possono chiedere al giudice che si
proceda con incidente probatorio:
a) Allassunzione della testimonianza di
una persona, quando vi fondato motivo di
ritenere che la stessa non potr essere
esaminata nel dibattimento per infermit o
altro grave impedimento.
b) Allassunzione di una testimonianza
quando, per elementi concreti e specifici, vi
fondato motivo di ritenere che la persona sia
esposta a violenza, minaccia, offerta o
promessa di denaro o di altra utilit affinch
non deponga o deponga il falso.
c) Allesame della persona sottoposta alle
indagini su fatti concernenti la responsabilit di
altri.
d) Allesame delle persone indicate nellart.
210 c.p.p. (coimputati di reato connesso).
e) Al confronto tra persone che in altro
incidente probatorio o al p.m. hanno reso
480

dichiarazioni discordanti, quando ricorre una


delle circostanze previste dalle lette a) e b).
f) A una perizia o a un esperimento giudiziale,
se la prova riguarda una persona, una cosa o
un luogo il cui stato soggetto a modificazione
non evitabile. La perizia pu essere disposta
con incidente probatorio, oltre che nel caso di
prova a rischio, se il disporla in dibattimento
pu determinare una sospensione superiore a
60gg ovvero che comporti lesecuzione di
accertamenti o prelievi su persona vivente
previsti dallart. 224-bis (esame del DNA).
g) A una ricognizione, quando particolari
ragioni di urgenza non consentono di rinviare
latto al dibattimento.
Volendo astrarre dalle singole fattispecie, il
principio generale quello di anticipare la
formazione di prove che per fatti naturali o
volontari potrebbero diventare non raccoglibili
o non genuine o che rallenterebbero
eccessivamente listruzione dibattimentale. Il
diritto di chiedere al gip di procede con incidente
probatorio riconosciuto al p.m. (nei cui confronti
pu fare opera di sollecitazione la persona offesa
dal reato) e allindagato e al suo difensore. La
richiesta deve avere indicazioni precise, a pena di
481

inammissibilit: quale che sia la prova da


assumere (testimonianza, confronto, perizia,
ecc.); i fatti che ne costituiscono loggetto (le
circostanze da provare); le ragioni della sua
rilevanza per la decisione dibattimentale; le
persone nei confronti delle quali si procede per i
fatti oggetto della prova. Art. 393 c.p.p.
(Richiesta): La richiesta presentata entro i
termini per la conclusione delle indagini preliminari
e comunque in tempo sufficiente per lassunzione
della prova prima della scadenza dei medesimi
termini. La richiesta va depositata in cancelleria
del gip. Qui si era posto un problema di discovery
degli elementi raccolti dal p.m.: la Corte
costituzionale osserva che, se vero che la ratio
dellistituto quella di evitare linquinamento della
fonte di prova, tuttavia inaccettabile la
soppressione del diritto di difesa. Il problema
stato risolto legislativamente on riguardo al
particolare caso di incidente probatorio di cui
allart. 392,1-bis c.p.p. Infatti in tale caso il p.m.
deposita tutti gli atti di indagine compiuti (art.
393,2-bis) e lindagato e i difensori delle parti
hanno diritto di estrarne copia. Il problema stato
risolto in via generale con la previsione della
possibilit nei due giorni precedenti ludienza di
482

prendere cognizione ed estrarre copia delle


dichiarazioni gi rese dalla persona da esaminare
(art. 398 c.p.p.). La richiesta di incidente
probatorio va notificata allindagato (se il
richiedente il p.m.) o al p.m. e ad eventuali
coindagati (se il richiedente un indagato) (art.
395 c.p.p.) e ai difensori. Qui si pone un ulteriore
problema: essendo il fascicolo del p.m.
inaccessibile per lindagato, costui non in grado
di sapere se vi siano coindagati, quali siano e
quale domicilio abbiano e da chi siano assistiti: di
conseguenza, la sua richiesta di incidente
probatorio rischia di essere giudicata
inammissibile per violazione dei requisiti di cui agli
artt. 393, lett.b e 395 c.p.p.
stato suggerito in proposito di configurare un
obbligo per il p.m. di fornire a richiesta le
informazioni necessarie per lincidente probatorio,
ma la soluzione non appare soddisfacente,
togliendo senso alla segretezza imposta dagli artt.
329 e 335 c.p.p.
Sullammissibilit e la fondatezza della richiesta di
incidente probatorio consentito presentare
deduzioni entro 2gg dalla notifica della richiesta
(art. 396 c.p.p.). Una deduzione normativamente
prevista il differimento dellincidente probatorio
483

(art. 397 c.p.p. (Differimento dellincidente


probatorio): (1) Il p.m. pu chiedere che il giudice
disponga il differimento dellincidente probatorio
richiesto dalla persona sottoposta alle indagini
quando la sua esecuzione pregiudicherebbe uno
o pi atti di indagine preliminari. Il differimento non
consentito quando pregiudicherebbe
lassunzione della prova. (2) La richiesta di
differimento presentata a pena di inammissibilit
nella cancelleria del giudice entro il termine
previsto dallart. 396,1). Su questa richiesta del
p.m., come su tutte le deduzioni e
sullammissibilit e fondatezza dellincidente
probatorio, decide il gip in termini ristretti (2gg.),
abbreviabili in caso di urgenza. Lordinanza di
inammissibilit o di rigetto della richiesta
notificata agli interessati e comunicata al p.m. La
riproposizione possibile, una volta eliminati i
motivi impeditivi dellaccoglimento della richiesta.
Lordinanza che accoglie la richiesta (notificata
allindagato, alloffeso e ai difensori e comunicata
al p.m.) fissa ludienza avanti al gip e stabilisce
loggetto della prova, le persone interessate e la
data delludienza (art. 398 c.p.p.). La richiesta di
incidente probatorio fa scattare il divieto per il
p.m., la p.g. e il difensore di assumere
484

informazioni dalla persona indicata nella richiesta


e rende inutilizzabili le informazioni assunte in
violazione del divieto. Il divieto cessa con
lesperimento dellincidente probatorio.
Ludienza si svolge in camera di consiglio con il
contraddittorio necessario del p.m. e del difensore
dellindagato. facoltativa la presenza del
difensore della persona offesa dal reato che pu,
occorrendo, nominare un consulente tecnico. Con
la riforma del 2009 il giudice ha visto ampliare i
suoi poteri di gestione dellincidente probatorio in
funzione della maggior tutela dei minorenni
interessati allassunzione della prova (art. 398,5bis c.p.p.). Lindagato pu essere accompagnato
coattivamente se la sua presenza necessaria
(ad es. per un confronto o una ricognizione); ha
diritto di assistere allincidente probatoria quando
si debba esaminare un teste o un coindagato;
negli altri casi pu assistere previa autorizzazione
del giudice.
Le prove assunte con incidente probatorio
equivalgono a quelle formatesi in dibattimento con
i limiti previsti dagli artt. 403 (Utilizzabilit nel
dibattimento delle prove assunte con incidente
probatorio: (1) Nel dibattimento le prove assunte
con incidente probatorio sono utilizzabili soltanto
485

nei confronti degli imputati i cui difensori hanno


partecipato alla loro assunzione. (1-bis) Le prove
di cui al comma 1 non sono utilizzabili nei
confronti dellimputato raggiunto solo
successivamente allincidente probatorio da indizi
di colpevolezza se il difensore non ha partecipato
alla loro assunzione, salvo che i suddetti indizi
siano emersi dopo che la ripetizione dellatto sia
divenuta impossibile) e 404 (Efficacia
dellincidente probatorio nei confronti della parte
civile: La sentenza pronunciata sulla base della
prova assunta con incidente probatorio a cui il
danneggiato del reato non stato posto in grado
di partecipare non produce gli effetti previsti
dallart. 652 c.p.p. salvo che il danneggiato stesso
ne abbia fatta accettazione anche tacita) del
codice di procedura.
I verbali, le cose e i documenti acquisiti probatorio
vanno inseriti nel fascicolo del p.m. e sono
destinati a confluire nel fascicolo per il
dibattimento.
Un rilevante intervento legislativo in materia
rappresentato dallart. 391-bis c.p.p., il cui comma
11 legittima il difensore a richiedere che si
proceda con incidente probatorio allassunzione
della testimonianza o allesame della persona che
486

si sia avvalsa della facolt di non rispondere o di


non rendere dichiarazione al difensore o ai suoi
collaboratori. La novit non nella richiedibilit
dellincidente probatorio da parte dellindagato
gi prevista dallart. 392,1 c.p.p. ma nel fatto che
la richiesta svincolata dalle ipotesi previste
dallart. 392,1 e che consentito direttamente al
difensore della persona offesa quanto lart. 394
c.p.p. impone di richiedere al p.m. Lincidente
probatorio pu essere richiesto ed eseguito anche
nella fase delludienza preliminare.
9. Il ruolo del giudice per le indagini
preliminari (art. 328 c.p.p.).
Art. 328 c.p.p. (Giudice per le indagini preliminari):
Nei casi previsti dalla legge, sulle richieste del
p.m., delle parti private e della persona offesa dal
reato, provvede il giudice per indagini preliminari.
Il gip competente per territorio individuato a
norma degli artt. 8-11 c.p.p.: peraltro, quando si
tratta di procedimenti per i delitti di mafia e
terrorismo (art. 51, commi 3-bis e quater),
competente per territorio un giudice del
Tribunale del capoluogo del distretto a seguito di
una scelta di accentramento delle indagini e dei
controlli giurisdizionali (art. 328,1-bis c.p.p.,
oggetto di interpretazione autentica con lart. 4-bis
487

L. 144/2000). Ne esce sottolineato il suo ruolo di


giudice terzo, chiamato ad intervenire soltanto in
casi circoscritti ed incidentali durante le indagini, a
garanzia delle parti. Il gip , innanzitutto, la
garanzia giurisdizionale costituzionalmente
imposta laddove entrano in gioco diritti e libert
fondamentali: il giudice della convalida delle
misure precautelari (arresto in flagranza e fermo);
il giudice che decide sullapplicazione e sulla
revoca delle misure cautelari nonch sulle
modifiche delle loro modalit esecutive, anche
dufficio; il giudice della proroga dei termini di
custodia cautelare sollecitata per gravi esigenze
delle indagini preliminari; il destinatario delle
dichiarazioni difensive dellindagato detenuto, da
interrogare non oltre 5gg per valutare se
permangano le condizioni di applicabilit e le
esigenze cautelari; decide sullapplicazione
provvisoria delle misure di sicurezza richieste dal
p.m.; convalida, entro le 48 ore, il decreto
motivato del p.m. di acquisizione urgente di dati di
traffico telefonico; decide sulla richiesta di
intercettazione e sulla proroga del termine per il
deposito di verbali e delle registrazioni; autorizza
ispezioni, perquisizioni e sequestri presso gli uffici
dei difensori; dispone il sequestro preventivo e
488

convalida quello disposto durgenza dal p.m. o


dalla p.g.; autorizza laccesso in luoghi privati o
non aperti al pubblico per lo svolgimento di
indagini difensive; autorizza il prelievo coattivo di
campioni biologici su persone viventi o la perizia
che richiede il compimento di atti idonei ad
incidere sulla libert personale.
Il gip , in secondo luogo, lautorit giurisdizionale
di garanzia sulla formazione anticipata della prova
mediante incidente probatorio.
Infine, il gip rappresenta la garanzia
giurisdizionale sui tempi di svolgimento delle
indagini.
Dopo svariati interventi della Corte cost.
affermanti lincompatibilit del gip a svolgere un
ruolo ulteriore nel processo a causa del
pregiudizio nascente dal compimento di atti
incisivi durante le indagini preliminari, il
legislatore, prima ha introdotto lart. 34,2-bis
c.p.p., alla cui stregua il gip non pu essere gup
nel medesimo processo, poi ha mitigato questa
incompatibilit escludendo che essa possa venire
determinata da una serie di provvedimenti tipici
delle indagini preliminari che non presuppongono
affatto un convincimento sul merito dellazione
penale (art. 34,2-ter c.p.p.). Ne consegue che il
489

gip continua ad essere il giudice degli epiloghi


delle indagini preliminari solo qualora il pubblico
ministero si sia espresso per il non esercizio
dellazione penale (e cio per larchiviazione). La
diversit di persona fisica tra gip e gup mira a
garantire che la decisione sullimputazione venga
adottata da un giudice che sia terzo rispetto ai
risultati delle indagini preliminari.
10. Durata delle indagini preliminari.
Il codice del 1988 si posto lobiettivo di
accelerare i tempi processuali ed ha fissato come
termine normale di durata delle indagini
preliminari quello di 6 mesi dalla data in cui il
nome della persona alla quale attribuito il reato
iscritto nel registro delle notizie di reato,
salvo quanto previsto dallart. 415-bis c.p.p. (art.
405,2 c.p.p.) e cio salvo supplemento di indagini
che il p.m. ritenga di svolgere a seguito di
richieste dellindagato: indagini comunque da
concludere entro 30gg, termine prorogabile per
una sola volta e per non pi di 60gg (art. 415bis,4 c.p.p.).
Il termine stato elevato ad 1 anno per i delitti
menzionati dallart. 407,1 lett.a, comprensivo di
tutti i delitti pi gravi o riferibili a criminalit
organizzata.
490

Per un diverso momento a quo, in presenza di


querela, istanza o richiesta, v. art. 405,3 c.p.p.
(Se necessaria la querela, listanza o la
richiesta di procedimento, il termine decorre dal
momento in cui queste pervengono al p.m.).
Il legislatore consapevole che i termini di cui
allart. 405 possono essere insufficienti e consente
pi proroghe di detto termine, ciascuna per un
tempo non superiore a 6 mesi, affidando al gip di
verificare lesistenza della giusta causa adottata
dal p.m. a sostegno della richiesta. La richiesta di
proroga va notificata alla persona indagata e alla
persona offesa con avviso della facolt di
presentare memorie entro 5gg dalla notificazione
(art. 406 c.p.p.). Dinanzi allalternativa tra rendere
concreto il diritto di difesa oppure ridurre la
proroga ad un provvedimento de plano che segue
ad un colloquio tra p.m. e gip, il legislatore sembra
puntare pi alla seconda laddove ha introdotto la
previsione per i procedimenti di criminalit
organizzata di una richiesta da non notificare e di
una ordinanza di proroga emessa allinsaputa
dellindagato. Il gip autorizza la proroga con
ordinanza sulla base del fascicolo trasmessogli
dal p.m., della richiesta e delleventuale memoria
difensiva, entro 10gg dalla scadenza del termine
491

per le memorie (termine che va considerato


perentorio). Nello stesso termine, ove del caso,
fissa una udienza in camera di consiglio qualora
ritenga che allo stato degli atti non si debba
concedere la proroga (art. 406,5 c.p.p.). Ci che
rileva ai fini della concessione della proroga che
la richiesta venga presentata prima della
scadenza del termine normale, mentre a nulla
rileva che lordinanza del gip intervenga dopo tale
scadenza. altrettanto vale per le richieste di
proroghe ulteriori rispetto alla prima per le quali
richiesto un quid pluris rispetto alla giusta causa e
precisamente che si versi nei casi di particolare
complessit delle indagini ovvero di oggettiva
impossibilit di concluderle entro il termine
prorogato.
I termini di durata massima delle indagini
preliminari (art. 407 c.p.p.) non possono
comunque superare (salvo il circoscritto
differimento, ai sensi dellart. 393,4, per consentire
lincidente probatorio e, ai sensi dellart. 415-bis,
per consentire il compimento delle indagini
sollecitate dalla difesa) i 18 mesi oppure i 2 anni
nei casi dellart. 407,2 c.p.p.
I termini di durata sono sospesi:
492

Nel periodo compreso tra la richiesta di


autorizzazione a procedere e la notizia della
concessione;
Nel caso di accertamenti peritali, mediante
incidente probatorio, sulla capacit
dellindagato di partecipare coscientemente al
procedimento;
Nel periodo feriale (1 agosto-15 settembre).
Comunque sia, una volta scaduto il termine non
prorogato o non prorogabile, senza che il p.m.
abbia esercitato lazione penale o richiesta
larchiviazione, gli atti di indagine eventualmente
compiuti dopo tale data non possono essere
utilizzati (art. 407,3 c.p.p.). I termini di durata delle
indagini preliminari riprendono a decorrere ex
novo in caso di autorizzazione del giudice con
decreto motivato alla riapertura delle indagini
chiusesi con archiviazione. La richiesta del p.m.
non postula necessariamente nuovi elementi,
essendo sufficiente una diversa lettura di quelli gi
acquisiti (art. 414 c.p.p.). Nel caso di revoca della
sentenza di non luogo a procedere, le nuove
indagini devono concludersi nel termine
improrogabile di 6 mesi.
Con una scelta non sistematica, il legislatore si
preoccupato di prevedere una abbreviazione dei
493

termini per le indagini preliminari per


circoscritte tipologie di reati (da circolazione
stradale e infortuni sul lavoro).
11. Indagini preliminari e obblighi del segreto.
Art. 329 c.p.p. (Obbligo del segreto): (1) Gli atti di
indagine compiuti dal p.m. e dalle p.g. sono
coperti dal segreto fino a quando limputato non
ne possa avere conoscenza e, comunque, non
oltre la chiusura delle indagini preliminari. (2)
Quando necessario per la prosecuzione delle
indagini il p.m. pu, con decreto motivato,
consentire la pubblicazione di singoli atti o di parti
di essi. (3) Anche quando gli atti non sono pi
coperti da segreto a norma del comma 1, il p.m.,
in caso di necessit per la prosecuzione delle
indagini, pu disporre con decreto motivato:
a) Lobbligo del segreto per singoli atti,
quando limputato lo consente o quando la
conoscenza dellatto pu ostacolare le indagini
riguardanti altre persone;
b) Il divieto di pubblicare il contenuto di singoli
atti o notizie specifiche relative a determinate
operazioni.
Si gi ricordato che attualmente ognuno pu
essere sottoposto ad indagini preliminari e non
494

saperlo: questo stato di non conoscenza pu


protrarsi fino a 6 mesi (e fino a due anni, nei casi
di cui allart. 51,3-bis), con il parziale correttivo
dellavviso di conclusione delle indagini ex art.
415-bis c.p.p.
Quandanche lindagato sappia altrimenti di
essere tale (ad es., perch il procedimento
iniziato con un arresto in flagranza, o perch il
p.m. ha inviato linformazione di garanzia o quella
ex art. 369-bis, dovendo compiere un atto cui il
difensore ha diritto di assistere), il codice prevede
che gli atti di indagine compiuti dal p.m. e dalla
p.g. siano coperti da segreto fino a quando
limputato non ne possa avere conoscenza e,
comunque, non oltre la chiusura delle indagini
preliminari, rectius non oltre lavviso di
conclusione delle indagini preliminari (art. 415bis,2 c.p.p.) quando, con il deposito, il fascicolo
del p.m. diventa conoscibile.
La ratio quella di sfruttare fino in fondo leffetto
sorpresa, di evitare o ridurre il pericolo di
inquinamento del materiale probatorio. Il limite ad
quem del segreto sulle indagini preliminari di
due tipi: il primo, soggettivo, postula linutilit di
considerare coperti dal segreto atti del cui
contenuti lindagato a conoscenza (ad es., per
495

avervi partecipato: interrogatorio, confronto); il


secondo, oggettivo, postula lesigenza della
caduta del segreto una volta venute meno le
ragioni che lhanno imposto. Quando necessario
per la prosecuzione delle indagini, il p.m. pu
consentire la pubblicazione di singoli atti o di parte
di essi. Vi sono situazioni in cui, per, pur
essendo inevitabile che lindagato sia a
conoscenza dellatto, il permanere del segreto
risponde ad una necessit per la prosecuzione
delle indagini. In tali casi il p.m., con decreto
motivato, pu disporre lobbligo del segreto su
singoli atti quando lindagato lo consente e
quando a prescindere dal consenso
dellindagato la conoscenza dellatto pu
ostacolare le indagini riguardanti altre persone.
Pu disporre altres il divieto di pubblicazione del
contenuto di singoli atti o di notizie specifiche
relativamente a determinate operazioni.
Anche per i casi non rientranti tra quelli dellart.
407,2 lett. a, possibile una prevalenza del
segreto sulla conoscibilit delle iscrizioni. Lart.
335,3-bis c.p.p. consente al p.m., 2se sussistono
esigenze attinenti allattivit di indagine, di
disporre che per un periodo di 3 mesi e non
rinnovabile, decorrente dalliscrizione della notizia
496

di reato e dalliscrizione del nome dellindagato,


queste siano coperte dal segreto.
Va osservato che il p.m. decide
insindacabilmente.
Altre attenuazioni del segreto sulle indagini
preliminari possono essere ravvisate nella
previsione di una pi ampia discovery tra p.m. e
gip. In questa scia si colloca il diritto della difesa di
ottenere copia delle intercettazioni utilizzate ai fini
della cautela personale, anche se non depositate.
Una rafforzamento del segreto durante le indagini
preliminari lo si avuto, invece, con lintroduzione
del divieto per il p.m. di inviare linformazione di
garanzia in tutti i casi in cui non debba compiere
un atto garantito (art. 369,1 c.p.p.). Ipotesi
particolari di tutela del segreto su singoli atti di
indagine preliminare sono il non rendere note
allinterrogato le fonti di prova esistenti contro di
lui, se pu derivarne pregiudizio per le indagini; il
differimento per non pi di 5gg del diritto di
conferire con il difensore; l differimento non oltre
la chiusura delle indagini preliminari del deposito
dei verbali e delle registrazioni delle intercettazioni
se da deposito pu derivarne un grave pregiudizio
per le indagini; il differimento dellincidente
probatorio richiesto dallindagato quando la sua
497

esecuzione pregiudicherebbe uno o pi atti di


indagine preliminare. In tutte queste ipotesi la
decisione sulla tutela del segreto compete al gip.
12. Lavviso allindagato della conclusione
delle indagini preliminari.
Tra le modifiche apportate alla disciplina delle
indagini preliminari, forse la pi importante la
previsione dellavviso allindagato della
conclusione delle indagini preliminari.
Art. 415-bis c.p.p. (Avviso allindagato della
conclusione delle indagini preliminari): (1) Prima
della scadenza del termine previsto dal comma 2
dellart. 405 c.p.p., anche se prorogato, il p.m., se
non deve formulare richiesta di archiviazione ai
sensi degli artt. 408 e 411, fa notificare alla
persona sottoposta alle indagini e al difensore
avviso della conclusione delle indagini preliminari.
(3) Lavviso contiene altres lavvertimento che
lindagato ha facolt, entro il termine di 20gg, di
presentare memorie, produrre documenti,
depositare documentazione relativa ad
investigazioni del difensore, chiedere al p.m. il
compimento di atti di indagine, nonch di
presentarsi per rilasciare dichiarazioni, ovvero di
chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio.
Se lindagato chiede di essere sottoposto ad
498

interrogatorio il p.m. deve procedervi. (4) Quando


il p.m., a seguito delle richieste dellindagato,
dispone nuove indagini, queste devono essere
compiute entro 30gg dalla presentazione della
richiesta. Il termine pu essere prorogato dal gip,
su richiesta del p.m., per una sola volta e per non
pi di 60gg.
Lavviso va innanzitutto notificato allindagato e al
suo difensore. La norma prevede soltanto il
termine ad quem (lavviso va notificato prima
della scadenza dei termini delle indagini
preliminari), ma non vi alcun dubbio che lavviso
debba essere inviato alla conclusione delle
indagini preliminari, senza attendere
lapprossimarsi dei termini di scadenza. dovendosi
ritenere che il p.m. alla conclusione delle indagini
preliminari sappia gi cosa contestare allindagato
nei cui confronti ritiene di non dover formulare
richiesta di archiviazione, lavviso contiene una
bozza di imputazione consistente nella sommaria
comunicazione del fatto per il quale si procede,
della data e del luogo del fatto, e rende edotti i
destinatari (tra i quali brilla per assenza la persona
offesa) del deposito degli atti, della facolt di
prenderne visione e di estrarne copia, della
499

facolt, entro il termine di 20gg decorrenti dalla


notifica, di presentare memorie, produrre
documenti, chiedere al p.m. il compimento degli
atti di indagine, nonch di presentarsi per
rilasciare dichiarazioni ovvero chiedere di essere
sottoposto ad interrogatorio.
Merita di essere sottolineato il disposto dellart.
415-bis,4: la norma che consente il compimento di
atti rientranti tra quelli elencati nel comma 3 anche
dopo la scadenza dei termini delle indagini
preliminari sanziona con linutilizzabilit il
compimento degli stessi atti fuori del termine
stabilito dal comma 4 (30gg dalla richiesta
prorogabili una sola volta e per non pi di 60gg) e,
pertanto, consente al p.m. con la mera inerzia
di vanificare il senso dellavviso di conclusione
delle indagini. Peraltro, va ricordato che, ai sensi
dellart. 416,1 c.p.p., ultima parte, la richiesta di
rinvio a giudizio nulla se non preceduta
dallavviso previsto dallart. 415-bis, qualora la
persona sottoposta alle indagini abbia chiesto di
essere sottoposta ad interrogatorio entro il termine
di cui allart. 415-bis,3. Lart. 415-bis (oltre a
riaffermare la vitalit delle indagini difensive), mira
a garantire il contraddittorio fra le parti fino a quel
momento circoscritto o addirittura mancante. Le
500

disposizioni di cui allart. 415-bis c.p.p. si


applicano anche al provvedimento avanti al
tribunale monocratico in quanto compatibili.
13. Gli epiloghi delle indagini preliminari.
13.1. Linerzia del p.m.
Dopo aver compiuto ogni indagine necessaria, il
p.m. deve scegliere tra lesercizio dellazione
penale e la richiesta di archiviazione del
procedimento. Ove non lo faccia nel termine
prestabilito dalla legge o prorogato dal giudice, il
procuratore generale presso la corte dappello
dispone con decreto motivato lavocazione delle
indagini preliminari (art. 412 c.p.p.). I termini delle
indagini, ormai scaduti, vengono riaperti per non
pi di 30gg, periodo entro il quale lalternativa gi
del p.m. deve essere sciolta dal procuratore
generale. Ove si sia di fronte ad inerzia del p.m.
riconosciuta allindagato e alla persona offesa dal
reato la facolt di sollecitare il procuratore
generale presso la Corte dappello allesercizio dei
poteri che gli competono e, in specie,
allavocazione delle indagini (art. 413 c.p.p.). Il
procuratore generale non ha alcun obbligo di
rispondere alla richiesta privata di avocazione
delle indagini ma, ove la ritenga fondata, non pu
non attivarsi proponendo nel termine di trenta
501

giorni, previo espletamento delle indagini


indispensabili, le sue richieste al gip (art. 413
c.p.p.). Ove le indagini del p.m. proseguano al di
l dei termini e vi sia soltanto ritardo nel formulare
le richieste al gip, leccesso di indagine viene
sanzionato con linutilizzabilit dellattivit svolta
dopo la scadenza del termine, salvo quanto
previsto dallart. 415-bis,4 c.p.p.
Larchiviazione per insufficienza dei tempi di
indagine disponibili, comunque non impedisce la
riapertura delle indagini, su richiesta del p.m.
fondata sullesigenza di nuove investigazioni, a
seguito di decreto motivato del giudice (art. 414
c.p.p.).
13.2. Larchiviazione (art. 408 c.p.p.).
Svolgendo le indagini preliminari, il p.m. pu
pervenire a varie conclusioni in merito allipotesi di
partenza rappresentata dalla notizia di reato.
Pu accertare che la notizia di reato infondata;
che la notizia di reato concerne un illecito
effettivamente verificatosi, a non commesso
dallindagato; che lillecito stato commesso, ma
lautore non perseguibile per mancanza di
una condizione di procedibilit; che la notizia di
reato fondata, ma che lautore dellillecito non
punibile; che il fatto non costituisce reato; ecc.
502

In tutti questi casi, il p.m. presenta al gip richiesta


di archiviazione entro i termini previsti per linizio
dellazione penale (normalmente, 6 mesi
dalliscrizione del nome dellindagato nel registro
delle notizie di reato: v. art. 405 c.p.p.).
Con la richiesta motivata trasmesso il fascicolo
contenente la notizia di reato, la documentazione
relativa alle indagini espletate e i verbali degli atti
compiuti davanti al gip: ci affinch il giudice
possa valutare la sufficienza dellattivit svolta e la
correttezza delle conclusioni che se ne vogliono
trarre. Della richiesta di archiviazione viene resa
edotta, mediante notificazione, la persona offesa
dal reato (non lindagato, perch non ha interesse
a contrastare un provvedimento che riconosce
linfondatezza della notizia di reato) affinch,
volendolo, presenti opposizione nel termine di
10gg.
Gli artt. 408 e 410 c.p.p. precisano che
lopposizione si risolve in una richiesta motivata di
prosecuzione delle indagini preliminari e, quindi, in
un dissenso delle conclusioni cui pervenuto il
p.m.: in base allart. 410 c.p.p. loffeso, a pena di
inammissibilit dellopposizione, deve indicare le
indagini richieste e i relativi elementi di prova. Se
lopposizione inammissibile e la notizia di reato
503

infondata, il gip pronuncia decreto motivato di


archiviazione (altrettanto fa nel caso in cui non vi
sia opposizione alla richiesta di archiviazione e
condivida questultima).
Se condivide lopposizione o comunque non
accoglie la richiesta del p.m., il gip fissa
unudienza in camera di consiglio con avviso alla
parte pubblica, allindagato e al suo difensore e
alloffeso e deposito degli atti fino al giorno
delludienza (art. 409,2 c.p.p.).
A seguito delludienza, il giudice pu accogliere la
richiesta pronunciando ordinanza di archiviazione.
Il provvedimento che dispone larchiviazione
notificato allindagato soltanto se nel corso del
procedimento stata applicata nei suoi confronti
la misure della custodia cautelare o degli arresti
domiciliari, e ci allesplicito fine di consentirgli di
proporre domanda di riparazione dellingiusta
detenzione. Negli altri casi, non prevista alcuna
notificazione per cui possibile che un soggetto
venga indagato e cessi di esserlo a totale sua
insaputa. Il giudice pu ritenere necessarie
ulteriori indagini, indicandole specificamente al
p.m. e fissando il termine per compierle ( decorso
il quale il p.m. obbligato a formulare la richiesta
di archiviazione o a esercitare lazione penale). Il
504

gip pu anche ritenere esaustive le indagini


svolte, ma non condividere la richiesta di
archiviazione: il giudice dispone con ordinanza
che entro 10gg il p.m. formuli limputazione. In tal
caso si parla di imputazione coatta. Poich il gip
manifesta il suo convincimento sellesistenza di
elementi idonei a sostenere laccusa in giudizio, vi
incompatibilit a tenere ludienza preliminari e a
partecipare al giudizio.
Con riguardo specifico al reato commesso da
ignoti (art. 415 c.p.p.), il p.m. entro 6 mesi dalla
data di registrazione della notizia di reato pu
chiedere larchiviazione o lautorizzazione a
proseguire nelle indagini. Il gip, valutate le
risultanze delle indagini svolte, pu accogliere la
richiesta o pu ritenere che il reato sia attribuibile
a persona gi individuata. Ragioni di speditezza
processuale consentono alla p.g. di trasmettere
elenchi mensili di denunce a carico di ignoti
rimasti tali nonostante le indagini. Nel caso in cui il
giudice ritenga gi individuato lautore del reato,
nonostante il diverso avviso, il p.m. deve
sviluppare le indagini in tale direzione.
Larchiviazione, di per s caduca bile in rapporto
alla sempre possibile riapertura delle indagini,
un provvedimento che, comunque adottato
505

(decreto o ordinanza), non ha effetti preclusivi: la


decisione vale allo stato degli atti e ovviamente
non produce alcun effetto vincolante in sede civile
o amministrativa.
In definitiva il codice prevede sempre un controllo
giudiziario sul non esercizio dellazione penale.
Non esiste un potere di cestinazione del p.m.,
ma il Ministero della giustizia ha previsto
listituzione di un modello 45 per liscrizione dei
fatti non costituenti notizia di reato che, in ultima
analisi, introduce un potere di archiviazione diretta
(e discrezionale da parte del p.m.).
13.3. Lesercizio dellazione penale (rinvio).
Quando il p.m. ritiene concluse le indagini
preliminari, lalternativa alla richiesta di
archiviazione lesercizio dellazione penale.
Il p.m., se convinto di aver raccolto durante le
indagini preliminari elementi idonei a sostenere
laccusa in giudizio, ha lobbligo di esercitare
lazione penale formulando limputazione. La
formulazione dellimputazione segna la
cessazione della qualit di indagato e
lassunzione della qualit di imputato, linizio del
processo in senso stretto e il momento a partire
dal quale possibile introdurre accanto al tema
penale della pretesa civilistica. Il periodo
506

compreso tra la scadenza dei termini per le


indagini preliminari e linizio delludienza
preliminare non impedisce la richiesta di
assunzione della prova mediante incidente
probatorio ove vi sia pregiudizio nellattenzione
ludienza preliminare. Il procuratore generale
presso la Corte dappello vigila sul corretto e
uniforme esercizio dellazione penale.
Capitolo XI - LUDIENZA PRELIMINARE (Libro
V, Titolo IX, artt. 416 ss.)
1. Funzioni e natura.
Ludienza preliminare, se per un verso chiamata
a realizzare un efficace filtro per le imputazioni
azzardate, per laltro verso garantisce lattuazione
del diritto alla prova, nonch rende effettivamente
possibile opzione alternativa dei riti speciali in una
prospettiva economica di deflazione
dibattimentale.
2. Giudice.
Il magistrato chiamato a svolgere le funzioni di
giudice delludienza preliminare, pur
appartenendo allufficio del giudice per le indagini
preliminari, non pu essere lo stesso magistrato
che ha svolto funzioni di gip nel medesimo
507

procedimento, fissando lart. 34,2-bis c.p.p.


unincompatibilit in tal senso.
Quando poi si procede per i delitti indicati dagli
artt. 51, comma 3-bis, 3-quater e 3-quinquies, in
relazione ai quali lattivit del p.m. viene svolta
dalla Procura distrettuale antimafia, le funzioni di
gip sono esercitate da un magistrato del Tribunale
del capoluogo del distretto nel cui ambito ha sede
il giudice competente.
3. Richiesta di rinvio a giudizio
3.1. Presentazione (art. 416 c.p.p.)
Art. 416 c.p.p. (Presentazione della richiesta del
p.m.): (1) La richiesta di rinvio a giudizio
depositata dal p.m. nella cancelleria del giudice.
La richiesta di rinvio a giudizio nulla se non
preceduta dallavviso previsto dallart. 415-bis,
nonch dallinvito a presentarsi per rendere
linterrogatorio ai sensi dellart. 375,3, qualora la
persona sottoposta alle indagini abbia chiesto di
essere sottoposta ad interrogatorio entro il termine
di cui allart. 415-bis,3.
La richiesta di rinvio a giudizio latto conclusivo
delle indagini preliminari. Il presupposto della
richiesta insito nella valutazione, da parte del
p.m., di avere raccolto, nel corso delle indagini,
elementi probatori sufficienti da far ritenere
508

ragionevole la possibilit di sostenere laccusa in


dibattimento: una valutazione che rappresenta la
traduzione in chiave accusatoria del principio di
non superfluit del processo.
Una volta concluse le indagini, il p.m.,qualora non
intenda avanzare la richiesta di archiviazione o
procedere con istanza di patteggiamento, giudizio
immediato o decreto penale di condanna,
deposita la richiesta di rinvio a giudizio nella
cancelleria del gip, unitamente al fascicolo
contenente la notizia di reato, a meno che non
debbano essere custodite altrove (art. 416,2
c.p.p.).
Lart. 416,2 c.p.p. pone in capo al p.m. un vero e
proprio obbligo di trasmissione degli atti
processuali a sostegno della richiesta di rinvio a
giudizio, in relazione al quale questi non vanta un
potere di scelta.
Ove proceda per il reato di cui allart. 589,2 c.p.
omicidio colposo in materia di circolazione
stradale o di infortuni sul lavoro - , il p.m. deve
invece depositare la richiesta, nella cancelleria del
gip, entro 30gg dalla chiusura delle indagini. Tale
termine ha natura ordinatoria e non risulta
presidiato da alcuna sanzione.
509

Per rendere effettivo il c.d. principio di


contestazione dellaccusa nella fase preliminare,
stata peraltro prevista la nullit della richiesta di
rinvio a giudizio non preceduta dallavviso con cui
il p.m. avverte lindagato della conclusione delle
indagini, nonch dellinvito a presentarsi quando il
predetto abbia chiesto di essere interrogato entro
il termine di cui allart. 415-bis,3 c.p.p.
3.2. Contenuti (art. 417 c.p.p.).
Art. 417 c.p.p. (requisiti formali della richiesta di
rinvio a giudizio): (1) La richiesta di rinvio a
giudizio contiene:
a) Le generalit dellimputato o le altre
indicazioni personale che valgono ad
identificarlo nonch le generalit della persona
offesa dal reato qualora ne sia possibile
lidentificazione;
b) Lenunciazione, in forma chiara e precisa,
del fatto, delle circostanze aggravanti e di
quelle che possono comportare lapplicazione
di misure di sicurezza, con lindicazione dei
relativi articoli di legge;
c) Lindicazione delle fonti di prova acquisite;
d) La domanda al giudice di emissione del
decreto che dispone il giudizio;
510

e)

La data e la sottoscrizione

La previsione di cui alla lettera a), in caso di


decesso, conseguente al reato, della persona
offesa, indirettamente impone di indicare le
generalit dei prossimi congiunti ai quali si
estendono le facolt e i diritti spettanti alloffeso.
La lett. b) tende a censurare la prassi del ricorso
alla cripto imputazione, non potendosi risolvere
lidentificazione del fatto nel solo richiamo al titolo
del reato, oppure nella mera trasposizione degli
elementi della fattispecie astratta di reato. Una
specifica indicazione del thema decidendum in
facto risulta, quindi, necessaria.
Se la lett. c) si limita a pretendere che il p.m.
enunci gli elementi probatori idonei a sostenere
laccusa, la lett. d) d concretezza al principio
nemo iudex sine actore.
Infine, con la sottoscrizione richiesta dalla lett. e),
il legislatore ha inteso attestare la riferibilit
dellatto allorgano titolare dellazione penale.
Preme osservare come il disposto di cui allart.
417 c.p.p. non preveda n vizi riguardati il
contenuto della richiesta di rinvio a giudizio, n
sanzioni processuali ad essi riconducibili. Ci,
511

tuttavia, non impedisce il richiamo alle cause


generali di nullit codificate allart. 178 c.p.p.
In particolare risulta evidenziata da nullit a
regime assoluto, perch carente dei requisiti
minimi per lesercizio dellazione penale, la
richiesta di rinvio a giudizio del tutto priva
dellindicazione dellimputato o dellimputazione.
Diversamente, la genericit dellimputazione non
produce alcun vizio della richiesta, ma impone al
gip lobbligo di invitare il p.m. modificare
limputazione carente o difettosa. Soltanto linerzia
di questultimo determina la trasmissione degli atti
dal gup al p.m., per consentire a questi di
procedere alladeguamento del fatto storico
emergente dagli atti processuali.
Con riferimento alla sottoscrizione del p.m. (lett.
e), si pone unalternativa, a seconda che la
mancanza della sottoscrizione sia tale da
compromettere o meno la riconoscibilit dellatto:
in un caso, latto risulter viziato da nullit a
regime assoluto (art. 178,1 lett.b e 179 c.p.p.),
mentre, nellaltro caso, la nullit da escludere.
4. Fissazione delludienza (art. 418 c.p.p.).
Art. 418 c.p.p. (Fissazione delludienza): (1) Entro
5gg dal deposito della richiesta, il giudice fissa
con decreto il giorno, lora e il luogo delludienza in
512

camera di consiglio, provvedendo a norma dellart.


97 quando limputato privo di difensore di
fiducia. (2) Tra la data del deposito della richiesta
e la data delludienza non pu intercorrere un
termine superiore a 30gg.
Da notare il mancato coordinamento normativo
con lart. 409,5 c.p.p., il quale continua a
prevedere che il gip, in caso di imputazione coatta
seguita al mancato accoglimento della richiesta di
archiviazione, sia tenuta a fissare ludienza
preliminare entro due giorni dalla formulazione
dellimputazione da parte del p.m.
5. Preparazione delludienza.
5.1. Atti introduttivi (art. 419 c.p.p.).
Art. 419 c.p.p. (Atti introduttivi): (1) Il giudice fa
notificare allimputato e alla persona offesa, della
quale risulti agli atti lidentit e il domicilio, lavviso
del giorno, dellora e del luogo delludienza, con la
richiesta di rinvio a giudizio, formulata dal p.m., e
con lavvertimento allimputato che non
comparendo sar giudicato in contumacia. (2)
Lavviso altres comunicato al p.m. e notificato al
difensore dellimputato con lavvertimento della
facolt di prendere visione degli atti e delle cose
trasmessi a norma dellart. 416,2, e di presentare
memorie e produrre documenti. (3) Lavviso
513

contiene inoltre linvito a trasmettere la


documentazione relativa alle indagini
eventualmente espletate dopo la richiesta di rinvio
a giudizio. (4) gli avvisi sono notificati e comunicati
almeno 10gg prima della data delludienza. Entro
lo stesso termine notificata la citazione del
responsabile civile e della persona civilmente
obbligata per la pena pecuniaria. (5) Limputato
pu rinunciare alludienza preliminare e richiedere
il giudizio immediato con dichiarazione presentata
in cancelleria, personalmente o a mezzo di
procuratore speciale, almeno 3gg prima della data
delludienza. Latto di rinuncia notificato al p.m. e
alla persona offesa dal reato a cura dellimputato.
(6) Nel caso previsto dal comma 5, il giudice
emette decreto di giudizio immediato. (7) Le
disposizioni dei commi 1 e sono previste a pena
di nullit.
Con riferimento ai tempi, se il termine a comparire
ha carattere dilatorio, nessun termine invece
previsto in relazione al deposito degli atti di
indagine c.d. suppletiva; il tardivo deposito di
questi atti pu tuttavia giustificare un differimento
delludienza che consenta alla difesa di prenderne
adeguata cognizione.
514

Per quanto riguarda il contenuto dellavviso


destinato allimputato, si ritiene che esso debba
riportare diversi avvertimenti: quello relativo alla
facolt di essere giudicato in contumacia qualora
non compaia; quello relativo alla facolt di
nominare un difensore di fiducia ovvero allobbligo
di dichiarare o eleggere un domicilio per le
notificazioni; quello volto a informare linteressato
che in presenza dei presupposti di legge
assicurato, a spese dello Stato, il patrocinio per la
difesa dei non abbienti. Lomessa notificazione
dellavviso allimputato impedendo linsorgere
del rapporto processuale determina una nullit a
regime assoluto, non suscettibile di sanatoria e
rilevabile dufficio in ogni stato e grado del
procedimento. Ad analoga conclusione pare
possibile pervenire anche rispetto allomessa
notificazione dellavviso al difensore di fiducia
dellimputato. Il vizio dellavviso di udienza
derivante dalla sua tardiva notificazione
allimputato (art. 419,4 c.p.p.) non sembra invece
rientrare tra le nullit a regime assoluto, ma tra
quelle a regime relativo: tale inosservanza risulta
pertanto sanabile mediante la comparizione della
parte.
515

Altro destinatario della richiesta di rinvio a giudizio


e del decreto di fissazione delludienza preliminare
la persona offesa della quale risulti agli atti
lidentit e il domicilio.
Per quanto riguarda il contenuto, si reputa che
lavviso debba porre la vittima del reato in
condizione di essere presenta all0udienza con un
duplice scopo: possibilit di costituirsi parte civile
laddove loffeso abbia anche ricevuto un danno;
possibilit di assistere allo svolgimento
delludienza, senza ricoprire un ruolo attivo
mediante la partecipazione al contraddittorio.
Infine, i vizi concernenti la notificazione dellavviso
alla persona offesa omissione o invalidit
integrano una nullit a regime relativo: essa sar
rilevabile soltanto da chi vi abbia interesse e non
potr dunque essere eccepita dallimputato.
Per quanto riguarda i vizi collegati allomessa
comunicazione dellavviso al p.m., lomissione
della comunicazione sar fonte di nullit a regime
intermedio. Questo vizio potr essere eccepito dal
p.m. o rilevato dufficio dal gup entro la
deliberazione della sentenza di primo grado. In
tale contesto, altre due considerazioni risultato
opportune. Per un verso, allimputato
riconosciuto il diritto di rinunciare alla garanzia
516

delludienza preliminare, provocando


linstaurazione del giudizio immediato: si ritiene
che i presupposti necessari per la fissazione del
rito immediato da parte del p.m. termine,
interrogatorio, evidenza probatoria non siano
richiesti laddove listanza provenga dallimputato.
Per laltro verso, potendosi presentare esigenze di
accertamento indifferibili anche nella fase
racchiusa tra la richiesta di rinvio a giudizio e la
conclusione delludienza preliminare, la Corte
cost. giunta ad affermare come lincidente
probatorio possa essere chiesto ed eseguito
nellambito delludienza qui considerata.
5.2 Costituzione delle parti e rinnovazione
dellavviso (art. 420 c.p.p.).
Art. 420 c.p.p. (Costituzione delle parti): (1)
Ludienza si svolge in camera di consiglio con la
partecipazione necessaria del p.m. e del difensore
dellimputato. (2) Il giudice procede agli
accertamenti relativi alla costituzione delle parti
ordinando la rinnovazione degli avvisi, delle
citazioni, delle comunicazioni e delle notificazioni
di cui dichiara la nullit. (3) Se il difensore
dellimputato non presente, il giudice provvede a
norma dellart. 97,4. (4) Il verbale delludienza
517

preliminare redatto di regola in forma


riassuntiva.
Alla fase degli atti introduttivi alludienza
preliminare segue il momento degli accertamenti
relativi alla costituzione delle parti, destinato a
rappresentare il dies ad quem per lesercizio di
alcune attivit delle parti, tra le quali la
costituzione di parte civile e lintervento volontario
del responsabile civile.
Lart. 420,1 prevede lo svolgimento delludienza in
camera di consiglio con la partecipazione
necessaria del p.m. e del difensore dellimputato;
se il difensore non compare e non risulta
legittimamente impedito, viene sostituito dal gup
con un altro difensore immediatamente reperibile.
Si ritiene che lassenza del rappresentante
dellaccusa determini una nullit a regime
intermedio e imponga il rinvio delludienza.
Lart. 420,2 prescrive che il gup accerti la regolare
costituzione delle parti e ordini la rinnovazione
degli avvisi, delle citazioni, delle comunicazioni e
delle notificazioni di cui dichiara la nullit.
Lasciando inespressa lovvia conseguenza che
comunque, in caso di rinnovazione, il gup dispone
il rinvio delludienza ad altra data, il legislatore ha
518

implicitamente previsto che non dovr essere


spedito avviso delludienza di rinvio a chi sia
assente, pur avendo ricevuto notifica regolare di
un valido avviso. Loffeso che non si sia costituito
parte civile , comunque, ammesso ad assistere
alludienza preliminare.
Venendo, infine, alla posizione dellimputato, ci
che interessa che il medesimo sia stato avvisato
regolarmente e che la notificazione dellavviso sia
valida; in caso contrario dovr essere ordinata la
rinnovazione dellavviso o della notificazione
dichiarata nulla. Lavviso di fissazione delludienza
deve comunque essere rinnovato allimputato
qualora non compaia alludienza e risulti provato,
ovvero provabile, che egli non abbia avuto
effettiva conoscenza dellavviso a condizione,
per, che la mancata conoscenza sia avvenuta
mediante consegna al difensore, risultando
limputato irreperibile o risultando impossibile
provvedere alla notificazione dellavviso nel
domicilio dichiarato o eletto.
5.3. Impedimenti (art. 420-ter c.p.p.).
Art. 420-ter c.p.p. (Impedimento a comparire
dellimputato o del difensore): (1) Quando
l'imputato, anche se detenuto, non si presenta
all'udienza e risulta che l'assenza dovuta ad
519

assoluta impossibilit di comparire per caso


fortuito, forza maggiore o altro legittimo
impedimento, il giudice, con ordinanza, anche
d'ufficio, rinvia ad una nuova udienza e dispone
che sia rinnovato l'avviso all'imputato, a norma
dell'articolo 419, comma 1.(2) Con le medesime
modalit di cui al comma 1 il giudice provvede
quando appare probabile che l'assenza
dell'imputato sia dovuta ad assoluta impossibilit
di comparire per caso fortuito o forza maggiore.
Tale probabilit liberamente valutata dal giudice
e non pu formare oggetto di discussione
successiva n motivo di impugnazione. (3)
Quando l'imputato, anche se detenuto, non si
presenta alle successive udienze e ricorrono le
condizioni previste dal comma 1, il giudice rinvia
anche d'ufficio l'udienza, fissa con ordinanza la
data della nuova udienza e ne dispone la
notificazione all'imputato. (5) Il giudice provvede
a norma del comma 1 nel caso di assenza
del difensore, quando risulta che l'assenza stessa
dovuta ad assoluta impossibilit di comparire
per legittimo impedimento, purch prontamente
comunicato. Tale disposizione non si applica se
l'imputato assistito da due difensori e
l'impedimento riguarda uno dei medesimi ovvero
520

quando il difensore impedito ha designato un


sostituto o quando l'imputato chiede che si
proceda in assenza del difensore impedito
5.4. Contumacia (art. 420-quater c.p.p.).
Art. 420-quater c.p.p. (Contumacia dellimputato):
(1) Se l'imputato, libero o detenuto, non compare
all'udienza e non ricorrono le condizioni indicate
negli articoli 420, comma 2, 420bis e 420ter,
commi 1 e 2, il giudice, sentite le parti, ne dichiara
la contumacia. (2) L'imputato, quando si procede
in sua contumacia, rappresentato dal suo
difensore. (3) Se l'imputato compare prima che il
giudice adotti i provvedimenti di cui al comma 1
dell'articolo 424, il giudice revoca l'ordinanza che
ha dichiarato la contumacia. In tal caso l'imputato
pu rendere dichiarazioni spontanee e chiedere di
essere sottoposto ad interrogatorio. (4)
L'ordinanza dichiarativa di contumacia nulla se
al momento della pronuncia vi la prova che
l'assenza dell'imputato dovuta a mancata
conoscenza dell'avviso a norma
dell'articolo 420bis ovvero ad assoluta
impossibilit di comparire per caso fortuito, forza
maggiore od altro legittimo impedimento. (5) Se la
prova dell'assenza indicata nel comma 4 perviene
dopo la pronuncia dell'ordinanza prevista dal
521

comma 1, ma prima dei provvedimenti di cui al


comma 1 dell'articolo 424, il giudice revoca
l'ordinanza medesima e, se l'imputato non
comparso, rinvia anche d'ufficio l'udienza.
Restano comunque validi gli atti compiuti in
precedenza, ma se l'imputato ne fa richiesta e
dimostra che la prova pervenuta con ritardo
senza sua colpa, il giudice dispone l'assunzione o
la rinnovazione degli atti che ritiene rilevanti ai fini
dei provvedimenti di cui al comma 1
dell'articolo 424.
La contumacia individua la situazione
dellimputato che, convocato ritualmente in
giudizio e in assenza di situazioni impeditive, non
compare alludienza. Lo stato di contumacia
dellimputato viene dichiarato dal gup, con
ordinanza da allegare al decreto che dispone il
giudizio - , allesito di un procedimento incidentale
destinato ad accertare, nel contraddittorio delle
parti e previa verifica della validit della citazione,
che non sussista n la prova n la probabilit vuoi
dellincolpevole ignoranza dellimputato circa la
fissazione delludienza, vuoi dellassoluta
impossibilit di comparire dovuta a caso fortuito,
forza maggiore o altro legittimo impedimento.
522

Il provvedimento dichiarativo della contumacia


risulta affetto da nullit assoluta nellipotesi in cui
venga emesso esistendo gi, agli atti processuali,
la prova dellignoranza incolpevole o dellassoluta
impossibilit di comparire dellimputato. Il suddetto
provvedimento risulter, invece, affetto da nullit
a regime intermedio laddove venga emesso senza
sentire il p.m. o i difensori delle parti private.
Nel procedimento contumaciale limputato
rappresentato dal proprio difensore.
Una volta pronunciata lordinanza dichiarativa
della contumacia, si possono prospettare due
diverse situazioni.
Pu accadere che, durante ludienza, prima
delladozione dei provvedimenti conclusivi,
limputato compaia. In tal caso, il gup provvede a
revocare lordinanza dichiarativa della contumacia
e, se richiesto dallimputato, sottopone
questultimo ad interrogatorio ovvero gli concede
di rendere spontanee dichiarazioni.
Pu inoltre verificarsi che limputato, al momento
della dichiarazione di contumacia, si trovi i una
delle situazioni impeditive che avrebbero integrato
una sua legittima assenza, ma la prova di tale
situazione sia raggiunta soltanto in un momento
successivo alla dichiarazione stessa. in questo
523

caso, il gup tenuto a revocare lordinanza


contumaciale.
Le conseguenze previste ex lege variano a
secondo che il ritardo nel fornire la prova circa la
situazione impeditiva sia da addebitare o meno a
colpa dellimputato. Nel primo caso, allimputato
viene unicamente riconosciuta lopportunit di
rendere interrogatorio o di rilasciare dichiarazioni
spontanee; nel secondo caso, qualora limputato
lo richieda, il gup provvede ad assumere e
rinnovare gli atti rilevanti ai fini dellemissione dei
provvedimenti conclusivi delludienza. Con
riferimento a questa ultima eventualit, preme
osservare come gli atti compiuti fino a quel
momento restino comunque validi.
Nellambito di un procedimento con pi imputati, la
mancata comparizione di uno o pi di essi
alludienza preliminare per i motivi di cui allart.
18,1 lett.c ovvero di uno o pi difensori - per i
motivi di cui allart. 18,1 lett.d determina la
separazione dei processi, con la prosecuzione del
processo per coloro che risultano regolarmente
presenti, nonch il rinvio per gli altri.
5.5. Assenza e allontanamento volontario.
Nonostante condivida con la contumacia il dato
della non presenza fisica dellimputato alludienza,
524

lassenza un istituto diverso, volto a definire lo


status dellimputato che, libero o detenuto, chieda
che il processo prosegua nonostante la sua
mancanza, ovvero rifiuti di comparire alludienza
(art. 420.quinquies c.p.p.).
Lassenza che non impone alcun provvedimento
ricognitivo, ma deve unicamente risultare dal
verbale una condizione processuale che
permane fino a quando limputato non manifesti
espressamente la volont di comparire. Limputato
assente viene rappresentato in udienza dal
difensore alla stregua dellimputato che si allontani
volontariamente dallaula di udienza (art. 420quinqies, comma 2: Limputato che, dopo essere
comparsi, si allontana dallaula, considerato
presente ed rappresentato dal difensore).
6. Svolgimento delludienza.
6.1. Documentazione
Nellambito della disciplina originaria del c.p.p., il
verbale delludienza preliminare doveva essere
redatto soltanto in forma riassuntiva. Ci implicava
lesclusione di qualsiasi verbalizzazione integrale.
Chiamata a valutare la legittimit di tale disciplina,
la Corte costituzionale non ha negato la
correttezza di una regola generale che
consentisse, talvolta, la sola verbalizzazione in via
525

riassuntiva, ma ha sottolineato come detta regola


non dovesse trasformarsi in una presunzione
assoluta. In ragione di ci, la Corte ha sostenuto
lopportunit di porre il gup nella condizione di
derogare alla regola della documentazione in via
riassuntiva. Da qui, la dichiarazione di illegittimit
costituzionale dellart. 420,5 c.p.p. laddove
prevedeva la possibilit di procedere soltanto
alla redazione in forma riassuntiva, anzich di
regola.
Daccordo con tale impostazione, la L.479/1999
ha riprodotto, nellambito del rinnovellato art.
420,4 c.p.p., il contenuto dellart. 420,5 c.p.p., cos
come risultava in seguito alla decisione della
Corte cost., prevedendo inoltre lopportunit in
capo al gup di disporre, su richiesta di parte, la
riproduzione fonografica o audiovisiva ovvero la
redazione del verbale con la stenotipia.
6.2. Discussione (art. 421 c.p.p.).
Art. 421 c.p.p. (Discussione): (1) Conclusi gli
accertamenti relativi alla costituzione delle parti, il
giudice dichiara aperta la discussione. (2) Il
pubblico ministero espone sinteticamente i risultati
delle indagini preliminari e gli elementi di prova
che giustificano la richiesta di rinvio a giudizio.
L'imputato pu rendere dichiarazioni spontanee e
526

chiedere di essere sottoposto all'interrogatorio,


per il quale si applicano le disposizioni degli
articoli 64 e 65. Su richiesta di parte, il giudice
dispone che l'interrogatorio sia reso nelle forme
previste dagli articoli 498 e 499. Prendono poi la
parola, nell'ordine, i difensori della parte civile, del
responsabile civile, della persona civilmente
obbligata per la pena pecuniaria e dell'imputato
che espongono le loro difese. Il pubblico ministero
e i difensori possono replicare una sola volta. (3) Il
pubblico ministero e i difensori formulano e
illustrano le rispettive conclusioni utilizzando gli
atti contenuti nel fascicolo trasmesso a norma
dell'articolo 416 comma 2 nonch gli atti e i
documenti ammessi dal giudice prima dell'inizio
della discussione. (4) Se il giudice ritiene di poter
decidere allo stato degli atti, dichiara chiusa la
discussione.
Al termine dellaccertamento riguardante la
regolare costituzione delle parti, il gup dichiara
aperta la discussione. Essa inizia con
lesposizione introduttiva del p.m. e si conclude
con gli interventi dei difensori. Al rappresentante
dellaccusa e ai difensori concessa facolt di
replica. Tra lesposizione iniziale del p.m. e gli
527

interventi dei difensori si colloca un momento


solo eventuale allinterno del quale limputato
pu chiedere di rilasciare dichiarazioni spontanee,
ovvero di essere sottoposto ad interrogatorio,
condotto direttamente dal gup, o su richiesta di
parte, con le forme dellesame e del controesame
(artt. 498 e 499 c.p.p.).
Gli interventi che hanno luogo in tale fase si
basano esclusivamente su fonti di prova
precostituite, sulle prove assunte con le forme
dellincidente probatorio celebrato nel corso delle
indagini o delludienza preliminare e,
eventualmente, sullinterrogatorio e sulle
dichiarazioni spontanee dellimputato. Tutti questi
elementi conoscitivi accedono alludienza in
parola mediante un controllo di ammissibilit
condotto dal giudice.
6.3. Modificazione dellimputazione (art. 423
c.p.p.).
Limputazione fissata nella richiesta di rinvio a
giudizio pu rivelarsi non rispondente alla
fattispecie astratta prevista dalla norma ovvero al
quadro che emerge dagli elementi di prova gi
conosciuti dalle parti.
Se, nel primo caso, trova applicazione la disciplina
prevista dallart. 521,1 c.p.p. (Correlazione tra
528

limputazione contestata e la sentenza), nel


secondo caso occorre fare riferimento allart. 423
c.p.p., il quale disciplina due tipi di nuove
contestazioni: il primo comma tratta la nuova
contestazione provocata da situazioni collegate
alla diversit del fatto rispetto a quello descritto
nella richiesta di rinvio a giudizio, allaccertamento
di un reato connesso a norma dellart. 12,1 lett.b,
allaccertamento di una circostanza aggravante; il
secondo comma, invece, la nuova contestazione
dovuta allemergere di un fatto nuovo non
enunciato nella richiesta di rinvio a giudizio e
costituente un reato perseguibile dufficio.
Quanto al primo comma, se non esistono problemi
di interpretazione con riferimento al reato
connesso e alla circostanza aggravante, non
altrettanto si pu dire rispetto al fatto diverso. Al
riguardo, alcuni autori affermano che la diversit
possa essere determinata soltanto dalla
variazione dellelemento psicologico, del nesso
causale, dellevento, del luogo o del tempo di
commissione del reato. Secondo un altro
orientamento, il fatto diverso si configurerebbe
laddove il fatto indicato nella richiesta di rinvio a
giudizio sia persistente nella sua essenza,
potendo il requisito della diversit inerire a ognuno
529

degli elementi costitutivi e a qualsiasi delle


circostanze di cui alla descrizione stessa.
Passando ora allipotesi disciplinata dallart. 423,2
c.p.p., per fatto nuovo non deve ritenersi il fatto
che sostituisce, anche solo parzialmente, il fatto
contestato, ma quello che vi si aggiunge quale
ulteriore ipotesi di accusa e che non integra
tuttavia lipotesi del reato connesso a norma
dellart. 12,1 lett.b c.p.p.
In relazione al procedimento di contestazione
dellaccusa disciplinato dallart. 423,1 c.p.p.,
occorre precisare che al p.m. riservato sia
lonere di formulare e modificare limputazione, sia
lonere di effettuarne la contestazione. Tuttavia,
laddove limputato non sia presente alludienza
preliminare, la comunicazione in forma orale
dellaccusa modificata deve essere fatta al
difensore.
Un ulteriore problema collegato allart. 423,1
c.p.p., riguarda il comportamento del gup di fronte
alla diversit del fatto non rilevata dal p.m. In tal
caso, il gup deve invitare il rappresentante
dellaccusa a modificare in udienza limputazione
e, soltanto laddove questultimo rimanga inerte,
trover applicazione il contenuto dellart. 521,2
c.p.p.
530

Occorre ora verificare se la modifica dellaccusa


disciplinata dallart. 423,1 c.p.p. costituisca o
meno un atto dovuto dal p.m. Si ritiene che,
laddove emerga un reato connesso ai sensi
dellart 12,1 lett.b c.p.p., perseguibile dufficio, si
avr una trasformazione del potere-dovere di
contestazione in potere-facolt; laddove, invece,
emerga una circostanza aggravante o il fatto risulti
diverso da come descritto nella richiesta di rinvio a
giudizio, il p.m. sar tenuto a modificare laccusa e
contestarla nella stessa udienza in cui emerso
lelemento di difformit.
Il procedimento di contestazione dellaccusa
modificata ai sensi dellart. 423,2 c.p.p., si
differenzia dal procedimento di cui al comma 1:
pur rimanendo di competenza del p.m., la
contestazione necessita dellautorizzazione del
gup e del consenso dellimputato. In presenza
dellaccordo tra p.m. e imputato, il up sembra
essere obbligato a consentire alla contestazione
dellaccusa modificata.
7. Integrazione delludienza.
7.1. Investigativa (art. 421-bis c.p.p.).
Al termine della discussione prevista dallart. 421
c.p.p., quando il giudice non sia in grado di
decidere allo stato degli atti, perch ritiene
531

incomplete le indagini preliminari, mette una


ordinanza con la quale indica le ulteriori indagini,
fissando il termine per il loro compimento e la data
della nuova udienza preliminare. Tale
provvedimento viene comunicato al procuratore
generale, affinch disponga lavocazione delle
indagini, con decreto motivato, qualora lo ritenga
opportuno (art. 421-bis c.p.p. [Ordinanza per
lintegrazione delle indagini]: (1) Quando non
provvede a norma del comma 4 dell'articolo 421, il
giudice, se le indagini preliminari sono incomplete,
indica le ulteriori indagini, fissando il termine per il
loro compimento e la data della nuova udienza
preliminare. Del provvedimento data
comunicazione al procuratore generale presso la
corte d'appello. (2) Il procuratore generale presso
la corte d'appello pu disporre con decreto
motivato l'avocazione delle indagini a seguito
della comunicazione prevista dal comma 1. Si
applica, in quanto compatibile, la disposizione
dell'articolo 412, comma 1.).
Lart. 421-bis c.p.p. ha affidato al gup un controllo
che si articola su due livelli: prima di procedere al
sindacato in ordine alla richiesta di rinvio a
giudizio, egli tenuto ad accertare il grado di
completezza delle indagini svolte in sede
532

preliminare. Tuttavia, considerato il tipo di giudizio


prognostico effettuato nelambito delludienza
preliminare, il giudice non dovr emettere
lordinanza di cui allart. 421-bis c.p.p.
ogniqualvolta riscontri elementi di incompletezza
che si rifletta direttamente sullidoneit (o
inidoneit) degli elementi raccolti nel corso delle
indagini a sostenere laccusa in dibattimento.
Per quanto riguarda il livello di precisione che
deve caratterizzare le indicazioni del giudice,
questultimo prospetta temi investigativi da
approfondire. Il dovere di seguire le indicazioni del
giudice deriva indirettamente dallonere, posto in
capo al p.m., di compiere in modo
tendenzialmente completo le indagini. La
vincolativit delle indicazioni del giudice sembra,
peraltro, indirettamente confermata dalla facolt
riconosciuta al procuratore generale di avocare le
indagini, con decreto motivato, dopo aver ricevuto
la comunicazione dellemissione dellordinanza
per lintegrazione.
In relazione allipotesi in cui il p.m. accolga linvito
a svolgere ulteriori indagini, alcune precisazioni si
impongono circa la durata e la natura delle stesse.
Come dispone la norma, il periodo di durata sar
indicato dal giudice, il quale, in assenza di una
533

esplicita disciplina, non potr concedere proroghe.


Quanto alla natura, va sottolineata la parziale
diversit di obiettivi rispetto alle indagini compiute
ai sensi dellart. 326 c.p.p.: se queste ultime sono
funzionali allesercizio dellazione penale, le prime
si pongono soltanto in una prospettiva di
integrazione del materiale gi acquisito.
Gli assunti dal p.m. nellambito delle indagini
previste dallart. 421-bis dovranno essere
depositati immediatamente, man mano che
vengono formati, nella cancelleria del giudice.
Dopo aver svolto le indagini, il p.m. si presenta
nuovamente di fronte al giudice per esibire gli
elementi raccolti e ottenere una pronuncia in
ordine alla sua originaria richiesta. Non risulta
precisato cosa succede nellipotesi in cui il p.m.
non abbia raccolto il suggerimento del giudice e il
procuratore generale non abbia avocato le
indagini a s: reputiamo che una soluzione
equilibrata sia quella che impone una decisione
fondata sul materiale precedentemente acquisito.
7.2. Probatoria (art. 422 c.p.p.).
Art. 422 c.p.p. (Attivit di integrazione probatoria
del giudice): Quando non provvede a norma del
comma 4 dellart. 421, ovvero a norma dellart.
421-bis, il giudice pu disporre, anche dufficio,
534

lassunzione delle prove delle quali appare


evidente la decisivit ai fini della sentenza di non
luogo a procedere.
Il presupposto che consente al giudice di
accedere al supplemento probatorio disciplinato
dallart. 422 c.p.p., pur essendo rappresentato
dallimpossibilit di decidere allo stato degli atti,
pu derivare sia da una situazione che si
configura al termine della discussione di cui allart.
421, sia da una situazione che si presenta al
termine delludienza tenutasi dopo lo svolgimento
delle indagini integrative previste dallart. 421-bis.
La scelta del giudice di procedere allintegrazione
probatoria pu determinare la separazione dei
processi qualora, in presenza di pi imputati o di
pi imputazioni, per uno o pi di essi o in
riferimento a una o pi imputazioni, sia possibile
pervenire prontamente alla decisione, mentre, nei
confronti degli altri o delle altre imputazioni risulti
necessario procedere allintegrazione probatoria.
Sotto il profilo dellammissione delle prove, non
pi previsto che il giudice indichi temi nuovi o
incompleti sui quali le pari raccolgano prove
decisive a carico o a discarico; il giudice pu ora
disporre, su richiesta anche dufficio, soltanto
535

lammissione di prove decisive a discarico. In


punto di ammissione delle prove, lassenza di un
elenco tassativo induce a ritenere che liniziativa
probatoria di parte o dufficio non incontri limiti
quanto a tipologia di atti. Il criterio qualitativo di
ammissione delle prove si concretizza nella
evidente decisivit ai fini della pronuncia della
sentenza di non luogo a procedere. Lassunzione
delle prove sar immediata se le persone da
sentire sono presenti; in caso contrario viene
fissata una nuova udienza e disposta la citazione
di tutti quei soggetti di cui siano stati ammessi
laudizione o linterrogatorio. Quanto, poi, alla
fase di escussione delle prove, lassenza di una
previsione circa lordine di assunzione delle
stesse, non pu che far ritenere applicabile, in via
analogica, la regola fissata per il dibattimento
dallart. 496 c.p.p.; le prove ammesse dufficio
saranno le ultime a essere raccolte- lassunzione
risulta affidata al gup, mentre p.m. e difensori
possono soltanto porre domande. Dopo
lescussione delle prove richieste dalle parti e di
quelle ammesse dufficio, limputato pu
comunque domandare di essere sottoposto
allinterrogatorio, cui il giudice sar tenuto a dare
corso, indipendentemente dal fatto che esso risulti
536

caratterizzato da evidente decisivit ai fini


dellemissione della sentenza di proscioglimento.
Esiste, tuttavia, lopportunit, per limputato, di
rendere linterrogatorio nelle forme previste dagli
artt. 498 e 499 c.p.p.; ci avviene su richiesta di
parte e con il consenso dellinteressato.
8. Epiloghi delludienza.
8.1. Sentenza di incompetenza.
Se il gup riconosce, per qualsiasi causa, la propria
incompetenza, tenuto a dichiararla con
sentenza nonch a ordinare la trasmissione degli
atti al p.m. presso il giudice competente,
risultando applicabile lart. 22,3 c.p.p., dettato per
le situazioni di incompetenza che emergono dopo
la chiusura delle indagini preliminari.
8.2. Ordinanza di restituzione degli atti al p.m.
Qualora il gupp riconosca, dufficio o su istanza di
parte, prima della conclusione delludienza,
lesistenza di un vizio di attribuzione per eccesso
egli sta procedendo per un reato da perseguire
mediante citazione diretta - , ordina la
trasmissione degli atti al p.m. affinch emetta l
decreto di citazione a giudizio ai sensi dellart. 552
c.p.p.
Per il difetto di attribuzione il giudice emette
ordinanza.
537

8.3. Sentenza di non luogo a procedere. A)


Formule e regole di giudizio.
Art. 425 c.p.p. (Sentenza di non luogo a
procedere): (1) Se sussiste una causa che
estingue il reato per la quale lazione penale non
doveva essere iniziata o non deve essere
proseguita, se il fatto non previsto dalla legge
come reato ovvero quando risulta che il fatto non
sussiste o che limputato non lo ha commesso o
che il fatto non costituisce reato o che si tratta di
persona non punibile per qualsiasi causa, il
giudice pronuncia sentenza di non luogo a
procedere, indicandone la causa nel dispositivo.
(3) Il giudice pronuncia sentenza di non luogo a
procedere anche quando gli elementi acquisiti
risultano insufficienti, contraddittori o comunque
non idonei a sostenere laccusa in giudizio. (4) Il
giudice non pu pronunciare sentenza di non
luogo a procedere se ritiene che dal
proscioglimento dovrebbe conseguire
lapplicazione di una misura di sicurezza diversa
dalla confisca.
Al termine della discussione prevista dallart. 421
c.p.p. eventualmente integrata dallattivit di cui
agli artt. 421-bis e 422 -, il gup procede alla
538

deliberazione pronunciando sentenza di non luogo


a procedere o decreto che dispone il giudizio (art.
424 c.p.p.).
Il gup deve operare una valutazione prognostica
dello stesso tipo di quella effettuata dal p.m. nella
scelta tra archiviazione ed esercizio dellazione
penale. Lesigenza di pronunciare sentenza di
proscioglimento si ha, vuoi nel caso di prova
positiva dellinnocenza dellimputato, vuoi nel caso
di insufficienza, contraddittoriet o comunque non
idoneit della prova a sostenere laccusa in
giudizio. In tale contesto gioca osservare che la
valutazione compiuta dal gup continua ad essere
diversa, per ampiezza ed estensione, da quella
del giudice dibattimentale. Nella sua valutazione, il
gup, ai fini della pronuncia della sentenza di
proscioglimento, deve tenere conto delle
circostanze attenuanti, nonch applicare lart. 69
c.p. in tema di concorso tra circostanze aggravanti
e attenuanti (art. 425,2 c.p.p.).
Lart. 425,4 c.p.p. prevede il divieto, in capo al
gup, di emettere sentenza di non luogo a proceder
quando ritenga che dal proscioglimento possa
conseguire lapplicazione di una misura di
sicurezza diversa dalla confisca. Ci che preme
sottolineare lincompatibilit tra il tipo di
539

accertamento compiuto nellambito delludienza


preliminare e il tipo di accertamento richiesto per
ladozione di una misura di sicurezza personale.
Se nelludienza preliminare laccertamento volto
soltanto a verificare la ragionevole possibilit di
sostenere laccusa in dibattimento, ladozione di
una misura di sicurezza personale richiede,
invece, un accertamento pi approfondito. Tale
misure, essendo equiparabile, da punto di vista
del contenuto afflittivo, a una vera e propria pena,
presuppone un accertamento giurisdizionale in
ordine non solo alla commissione del fatto da
parte dellimputato, ma anche alla pericolosit del
medesimo. Per quanto riguarda lopportunit di
applicare la confisca in caso di emissione della
sentenza di non luogo a procedere, il riferimento
immediato allart. 240,2 c.p., presupponendo, il
primo comma di tale disposizione, la condanna
dellimputato. Nellambito del secondo comma,
poi, dovendosi escludere la confisca delle cose
che costituiscono il prezzo del reato, rimane da
considerare la confisca obbligatoria delle cose
obiettivamente criminose, applicabile pure
laddove non sia stata pronunciata sentenza di
condanna.
540

8.4. Segue. B) Contenuti eventuali, requisiti,


pubblicazione e notificazione.
Passando ora al contenuto eventuale della
sentenza di non luogo a procedere, va detto che
nel dispositivo il gup pu dichiarare la falsit di un
atto o di un documento acquisito al procedimento
nonch ordinare la cancellazione totale o
parziale -, la ripristinazione, la rinnovazione o la
riforma del suddetto atto o documento, a
condizione che questa attivit non pregiudichi
linteresse di un terzo non intervenuto come parte
(art. 425,5 c.p.p.).
Riflessione particolare merita poi il potere
riconosciuto al gup in materia di spese e danni
nellambito di procedimenti per reati perseguibili a
querela. In questo tipo di procedimento, il
proscioglimento perch il fatto non sussiste o
limputato non lo ha commesso, comporta pure la
condanna del querelante sia al pagamento delle
spese del procedimento anticipate dallo Stato, sia
alla rifusione delle spese sostenute dallimputato
nonch dal responsabile civile citato o intervenuto,
in caso di costituzione di parte civile (art. 427
c.p.p.). Il comportamento tenuto dal querelante,
improntato a colpa grave, pu condurre alla
condanna di quesiti al risarcimento del danno
541

cagionato allimputato o al responsabile civile che


ne abbiano fatto domanda. La sentenza di
proscioglimento che accerti lestinzione del reato
per intervenuta remissione della querela comporta
la condanna dellimputato al pagamento delle
spese processuali, salvo diversa pattuizione tra
querelante e querelato.
La sentenza di non luogo a procedere provoca,
inoltre, ricadute immediate anche in punto di
libert, qualora venga emessa per un fatto di reato
rispetto al quale limputato risulti detenuto.
Per quanto riguarda i requisiti della sentenza di
non luogo a procedere elencati tassativamente
nellart. 426,1 c.p.p. soltanto tre tra essi,
essendo maggiormente significativi, sono prescritti
a pena di nullit:
Motivazione (esposizione sommaria dei motivi
di fatto e di diritto su cui la decisione
fondata)
Dispositivo (il dispositivo, con lindicazione
degli articoli di legge applicati)
Data e sottoscrizione (la data e la
sottoscrizione del giudice)
542

La redazione dei motivi della sentenza di non


luogo a procedere viene di regola effettuata
immediatamente, al termine delludienza, ma,
laddove ci non risulti possibile, il gup provvede
entro 30gg dalla pronuncia. La sentenza viene
pubblicata mediante lettura in udienza nonch
depositata immediatamente in cancelleria. Se per
le parti presenti la lettura sostituisce la
notificazione, per gli assenti vale la regola per cui
lavviso di deposito deve essere notificato a tutti
coloro ai quali spetta il diritto di impugnare.
8.5. Decreto che dispone il giudizio: requisiti e
invalidit.
In alternativa alla sentenza di non luogo
procedere, il nostro ordinamento prevede, allart.
429 c.p.p., il decreto che dispone il giudizio,
volto a realizzare la vocatio in iudicium
dellimputato, ove risulti verificata la fondatezza
della richiesta in tal senso.
Lart. 429,1 prevede che il decreto contenga:
a) le generalit dell'imputato e le altre indicazioni
personali che valgono a identificarlo nonch le
generalit delle altre parti private, con
l'indicazione dei difensori;
543

b) l'indicazione della persona offesa dal reato


qualora risulti identificata;
c) l'enunciazione, in forma chiara e precisa, del
fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che
possono comportare l'applicazione di misure di
sicurezza, con l'indicazione dei relativi articoli di
legge;
d) l'indicazione sommaria delle fonti di prova e dei
fatti cui esse si riferiscono;
e) il dispositivo, con l'indicazione del giudice
competente per il giudizio;
f) l'indicazione del luogo, del giorno e dell'ora della
comparizione, con l'avvertimento all'imputato che
non comparendo sar giudicato in contumacia;
g) la data e la sottoscrizione del giudice e
dell'ausiliario che l'assiste.
Lart. 429,2 c.p.p. prende, poi, esplicitamente in
considerazione i vizi riguardanti il contenuto del
decreto, andando a sancirne la nullit in caso di
incerta identificazione dellimputato ovvero
quando manchi o sia insufficiente lindividuazione
del thema decidendum in facto o degli estremi di
tempo e di luogo della citazione in udienza
nonch lindicazione dellavvertimento in punto di
contumacia.
544

Se risulta possibile parlare di nullit a regime


assoluto in caso di errata indicazione vuoi della
data di comparizione vuoi del giudice competente
per il giudizio nonch di omessa citazione
dellimputato, si deve invece parlare di nullit a
regime relativo in caso di mancante o insufficiente
enunciazione del fatto oggetto dellimputazione.
Cos strutturato, il decreto di citazione in giudizio
viene portato a conoscenza delle parti presenti
alludienza preliminare tramite la lettura effettuata
dal giudice, mentre viene notificato allimputato
contumace nonch alla persona offesa e
allimputato che non fossero presenti alludienza al
momento della lettura, almeno 20gg prima della
data fissata per il dibattimento. Tra la data del
decreto e la data fissata per il giudizio deve
intercorrere un termine dilatorio non inferiore ai
20gg e, comunque, non superiore a 60gg in caso
di procedimento per omicidio colposo in materia
stradale o di infortuni sul lavoro. I termini
richiamati previsti a pena di nullit a regime
intermedio servono alle parti per prepararsi in
modo adeguato ad affrontare il dibattimento.

545

9. Vicende collegate alla sentenza di non luogo


a procedere.
9.1. Ricorso per cassazione.
Art. 428 c.p.p. (Impugnazione della sentenza di
non luogo a procedere): (1) Contro la sentenza di
non luogo a procedere possono proporre ricorso
per cassazione:
a) Il procuratore della repubblica e il
procuratore generale;
b) Limputato, salvo che con la sentenza sia
dichiarato che il fatto non sussiste o che
limputato non lo ha commesso.
(2) La persona offesa pu proporre ricorso per
cassazione nei soli casi di nullit previsti dallart.
419,7 c.p.p. La persona offesa costituita parte
civile pu proporre ricorso per cassazione ai sensi
dellart. 606 c.p.p..
Lunica impugnazione esperibile nei confronti della
sentenza di non luogo a procedere il ricorso per
cassazione.
Tra i soggetti legittimati si evocano, da un lato, il
procuratore generale, il procuratore della
Repubblica presso il tribunale e limputato,
nonch, dallaltro, la persona offesa costituita
parte civile e loffeso nei soli casi di nullit previsti
546

dallart. 419,7 c.p.p. Al di l del fatto che anche in


capo al p.m. debba esistere un concreto interesse
ad impugnare, non si pu evitare di ricordare
come egli non sia necessariamente tenuto a
dirigere limpugnativa in senso accusatorio, ben
potendo esercitare il relativo diritto in una
prospettiva che pu giovare anche allimputato.
Rispetto alla posizione dellimputato, la
proposizione del ricorso per cassazione risulta
condizionata dalla circostanza che il
proscioglimento non sia avvenuto per
insussistenza o non commissione del fatto.
Venendo, poi, alla posizione che coinvolge la
figura della persona offesa dal reato, si inteso
conferire a essa una duplice tutela: da un lato,
stata prevista lipotesi in cui la persona offesa sia
soltanto vittima del reato e non anche
danneggiata dallo stesso ovvero agisca senza
essersi costituita parte civile; dallaltro lato, stato
considerato il caso in cui la persona offesa si sia
costituita parte civile.
Un discorso a parte merita la posizione del
querelante, dellimputato e del responsabile civile i
quali, in forza dellart. 427,4 c.p.p., possono
presentare soltanto ricorso per cassazione contro
i capi della sentenza di non luogo a procedere
547

pronunciata per insussistenza del fatto o non


commissione dello stesso che hanno deciso
sulle spese e sui danni, in relazione ad un reato
per il quale si proceduto a querela della persona
offesa.
Prima di occuparci della struttura del
procedimento che ha avuto luogo davanti alla
Corte di cassazione, non possiamo esimerci dal
sottolineare che, tra i motivi suscettibili di essere
posti a fondamento del ricorso avverso la
sentenza di non luogo a procedere, non sembra
rientrare quello previsto dalla lett. d) dellart. 606
comma1, concernente la mancata assunzione di
una prova decisiva, quando la parte ne ha fatto
richiesta anche nel corso dellistruzione
dibattimentale limitatamente ai casi previsti
dallart. 495,2 c.p.p..
Riteniamo che esistano perlomeno due dati che
consentano di affermare che le parti non possono
avere facolt di prova contraria in relazione alle
prove che il giudice dispone, ai sensi dellart.
422,1 c.p.p., quando ne appare evidente la
decisivit ai fini della sentenza di non luogo a
procedere. Per un verso, la natura meramente
processuale della sentenza di non luogo a
procedere, se non esclude, neppure impone in
548

defettibilmente la garanzia dialettica della prova


contraria su ogni acquisizione in udienza, mentre,
per laltro verso, va considerata, a tal proposito, la
struttura inquisitoria destinata a caratterizzare il
modello di istruzione probatoria di cui allart. 422,1
c.p.p.
Al di l di queste osservazioni, lart. 428,3 dispone
che sul ricorso avverso la sentenza di non luogo a
procedere, la Cassazione decide con le forme
previste dallart. 127 c.p.p.. Ove si eccettui
lipotesi in cui il presidente della Cassazione rilevi
una causa di inammissibilit del ricorso e lo
assegni alla sezione competente che lo terr in
udienza camerale non partecipata, il legislatore
si preoccupato di assicurare la partecipazione
delle parti nel procedimento davanti alla Suprema
corte.
Quanto ai poteri decisori attribuiti alla Corte di
cassazione, essa pu pronunciare unordinanza di
inammissibilit nei casi previsti dallart. 591,1,
nonch, in via speciale, dallart. 606,3 c.p.p.,
limitatamente alle ipotesi riguardanti la diversit
dei motivi rispetto a quelli previsti dalla legge
nonch la manifesta infondatezza degli stessi.
Ove, poi, ricorrano i presupposti, la Corte di
cassazione pu sicuramente rettificare la
549

sentenza di non luogo a procedere affetta da un


mero errore di diritto nella motivazione, qualora
questultimo non abbia sortito alcuna influenza sul
dispositivo. Pare, infine, corretto ritenere che la
Cassazione possa rigettare il ricorso qualora
accerti linfondatezza dei motivi posti a
fondamento del ricorso stesso, ovvero emettere
sentenza di annullamento.
9.2. Revoca.
Accanto allimpugnazione ordinaria, il codice
prevede la revoca della sentenza di non luogo a
procedere (artt. 434-437 c.p.p.).
Tale istituto consente al p.m. di ottenere dal gip, a
seguito di udienza, o la fissazione delludienza
preliminare o la riapertura delle indagini.
Art. 434 c.p.p. (Casi di revoca): Se dopo la
pronuncia di una sentenza di non luogo a
procedere sopravvengono o si scoprono nuove
fonti di prova che, da sole o unitamente a quelle
gi acquisite, possono determinare il rinvio a
giudizio, il gip, su richiesta del p.m., dispone la
revoca della sentenza.
Sotto il profilo soggettivo, la procedura in esame
coinvolge, da una parte, il p.m., legittimato a dare
impulso alla richiesta di revoca, e dallaltra parte, il
gip, competente a conoscere dellimputazione
550

ritenuta in sentenza. Con riferimento al contenuto


della domanda di revoca, esso varia a seconda
che le nuove fonti di prova siano gi state
acquisite o siano ancora da acquisire: nel primo
caso ,e fonti devono essere allegate alla
domanda, e il p.m. richiede il rinvio a giudizio; nel
secondo caso, soltanto indicate, e il p.m. richiede
la riapertura delle indagini.
La richiesta avanzata dal p.m. subisce, ad parte
del gip, un duplice controllo, volto a vagliarne
dapprima lammissibilit e, in seguito, la
fondatezza. Il primo controllo si conclude con
lordinanza che dichiara linammissibilit della
richiesta oppure con la fissazione delludienza nel
corso della quale verr discussa la domanda del
p.m. Questa udienza si svolge con le forme
previste dallart. 127 c.p.p. ed diretta a valutare
la fondatezza della richiesta. Ludienza si
conclude con lordinanza di rigetto della domanda
del p.m., ovvero con lordinanza di revoca della
sentenza di non luogo a procedere. A questultima
segue la fissazione delludienza preliminare ove il
p.m. abbia formulato richiesta di rinvio a giudizio;
la riapertura delle indagini, ove le nuove fonti di
prova non siano ancora state acquisite.
551

Nel primo caso, la fissazione delludienza viene


comunicata mediante lavviso agli interessati
presenti, sostituito invece dalla notificazione in
loro favore se assenti. Nel caso in cui il gip
disponga con ordinanza la riapertura delle
indagini, egli deve fissare anche un termine non
superiore a 6 mesi per il loro svolgimento. Pure
questo provvedimento deve essere comunicato o
notificato a tutti i soggetti cui dovuto lavviso in
camera di consiglio. Lart. 436,4 c.p.p. ripropone,
alla scadenza del termine dei 6 mesi, lalternativa
tra la richiesta di rinvio a giudizio e quella di
archiviazione. Avverso lordinanza che rigetta la
richiesta di revoca o che la dichiara inammissibile,
il p.m. pu ricorrere per cassazione limitatamente
ai motivi di cui allart. 606,1 lett. b,d,e (art. 437
c.p.p.). Lesito negativo del ricorso non preclude
una nuova richiesta purch fondata su elementi
diversi.
10. Vicende collegate al decreto che dispone il
giudizio.
10.1. Formazione dei fascicoli processuali (art.
431 c.p.p.).
Immediatamente dopo lemissione del decreto che
dispone il giudizio, il gup provvede di persona alla
552

formazione del fascicolo dibattimentale nel


contraddittorio delle parti, potendo comunque tale
incombente slittare ad unudienza successiva, da
tenersi nellarco di quindi giorni, quando una delle
parti lo richieda (art. 431 c.p.p.).
Spostando ora lattenzione sulludienza per la
formazione del fascicolo da tenersi non oltre il
termine di 15gg , la lettera della legga sembra
imporre al giudice lobbligo di fissarla
ogniqualvolta la parte lo richieda. Reale ,
dunque, il rischio di un uso strumentale del
meccanismo. La ratio sottesa alla norma va colta
nellesigenza di consentire una pi mediata
riflessione circa la composizione del fascicolo, e in
particolare, nellesigenza di facilitare un accordo
tra le part per linserimento nel fascicolo
dibattimentale di atti contenuti nel fascicolo del
p.m. o relativi allattivit di investigazione difensiva
(art. 431,2 c.p.p.).
Passando alle modalit che caratterizzano la
procedura in parola, pacifico che essa debba
svolgersi con le forme del rito camerale. Nel
silenzio del legislatore, riteniamo che laddove non
sussista accordo sullinserimento di un atto nel
fascicolo, il p.m. e i difensori potranno dare vita ad
una discussione contenuta nei limiti di tempo
553

strettamente necessari, nella quale non sono


ammesse repliche. Per quanto riguarda il
contenuto, sono collocati nel fascicolo per il
dibattimento:
a) Gli atti relativi alla procedibilit dellazione
penale e allesercizio dellazione civile;
b) I verbali degli atti non ripetibili compiuti
dalla p.g.;
c) I verbali degli atti non ripetibili compiuti dal
p.m. e dal difensore;
d) I documenti acquisiti allestero mediante
rogatoria internazionale e i verbali degli atti
non ripetibili assunti con le medesime
modalit;
e) I verbali degli atti assunti nellincidente
probatorio;
f) I verbali degli atti ripetibili assunti allestero a
seguito di rogatoria internazionale ai quali i
difensori sono stati posti in grado di assistere;
g) Il certificato generale del casellario
giudiziario e gli altri documenti indicati nellart.
236;
h) Il corpo del reato e le cose pertinenti al
reato, qualora non debbano essere custoditi
altrove.
554

Le parti possono concordare lacquisizione al


fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel
fascicolo del p.m., nonch della documentazione
relativa allattivit di investigazione difensiva (art.
431,2 c.p.p.).
Venendo ora al fascicolo del p.m., va sottolineato
come esso risulti composto, in ogni caso, dagli atti
diversi da quelli previsti dallart. 431 c.p.p., dagli
atti acquisiti alludienza preliminare nonch dal
verbale delludienza preliminare (art. 433,1 c.p.p.)
e, eventualmente, dalla documentazione relativa
allattivit integrativa di indagine compiuta dal p.m.
e dal difensore dellimputato, utilizzata dalle parti
per formulare richieste al giudice del dibattimento,
a condizione che le richieste stesse siano state
accolte (art. 433,3 c.p.p.).
10.2. Attivit integrativa di indagine.
Art. 430 c.p.p. (Attivit integrativa di indagine):
(1) Successivamente allemissione del decreto
che dispone il giudizio, il p.m. e il difensore
possono, ai fini delle proprie richieste al giudice
del dibattimento, compiere attivit integrativa di
indagine, fatta eccezione degli atti per i quali
prevista la partecipazione dellimputato o del
difensore di questo. (2) La documentazione
relativa allattivit indicata nel comma 1
555

immediatamente depositata nella segreteria del


p.m. con facolt delle parti di prenderne visione e
di estrarne copia.
Le indagini integrative essendo gi stata
formulata limputazione sono funzionali alle
richieste dibattimentali. Riguardo al profilo
concernente il contenuto degli atti, se per un verso
sembrano escluse attivit di iniziativa della p.g.,
per laltro verso riteniamo impossibile lassunzione
di atti irripetibili, risultando, infatti, incomprensibile
che un atto, destinato per sua natura ad
appartenere al fascicolo per il dibattimento, finisca
viceversa nel fascicolo del p.m. e, per giunta,
soltanto quando il giudice abbia accolto una
richiesta di parte. Infine, nel precludere ogni
attivit che richieda la partecipazione dellimputato
o del suo difensore, la norma in esame pare abbia
voluto vietare il compimento di qualsiasi atto
garantito.
Capitolo XII - I PROCEDIMENTI SPECIALI

556

1. I procedimenti speciali
1.1. I riti speciali nel codice del 1988
Il Libro VI dedicato ai Procedimenti speciali
(artt. 438-464 c.p.p.).
Questi costituiscono lo strumento con il quale il
legislatore, attraverso varianti ed articolazioni,
persegue le finalit di politica criminale muovendo
dalla diversit delle situazioni processuali.
Lanalisi sar limitata al giudizio abbreviato (secco
e condizionato) ed alle sue varianti atipiche, in
quanto inserite in altri riti; allapplicazione della
pena su richiesta delle parti, nelle due versioni
allargata e originaria; al procedimento per decreto;
al giudizio direttissimo; al giudizio immediato. In
quanto richiamati espressamente dallart. 464,2
c.p.p., si tracceranno pure i profili procedurali
delloblazione, ancorch collocata agli artt. 162 e
162-bis c.p.
1.2. Ipotesi classificatorie.
In termini generali, va sottolineato come la
specialit dei riti sia collocata dopo il libro delle
indagini e prima di quello del giudizio: la finalit
della scelta era quella di regolamentare in modo
diverso il rapporto tra le due fasi.
Una prima classica differenziazione dei giudizi
speciali qui considerati si fa risalire alla loro natura
557

acceleratoria verso il dibattimento di primo grado


ovvero deflativa dello stesso. Appartengono al
primo gruppo il procedimento direttissimo e quello
immediato.
Sotto il profilo classificatorio, si parla anche di riti
deflativi delludienza preliminare e riduttivi dei
tempi delle indagini preliminari. Con riferimento a
questultimo elemento, si tratta, peraltro, di una
compressione temporalmente non omogenea: se
lo integralmente per i direttissimi atipici, lo
meno per le altre ipotesi, che scontano tempi,
ancorch brevi, di investigazioni.
Le recenti modifiche introdotte dalla citata L.
125/2008 nel delineare un sottosistema della
sicurezza, parrebbe suggerire una classificazione
legata allobbligatoriet ovvero alla discrezionalit
delle scelte delaccusa: rientrerebbero, cos, nel
primo schema, le situazioni delineati dagli artt.
449 commi 4 e 5, e art. 453 c.p.p. in tema di rito
direttissimo ed immediato, oltre alle ipotesi di
giudizi direttissimi previsti da leggi speciali;
resterebbero affidate alla discrezionalit del p.m.
le scelte relative al procedimento per decreto ed al
patteggiamento, mentre sarebbero affidate alle
opzioni difensive le scelte del rito abbreviato e
delloblazione.
558

Un altro possibile criterio di ripartizione si collega


alla natura premiale del rito: in questambito, sono
sicuramente riconducibili il rito abbreviato ed il
patteggiamento. Quanto al procedimento per
decreto, la sua natura premiale appare
condizionata dalla richiesta del p.m. e
dallaccettazione dellimputato. Negli altri riti, la
premialit seppur differenziata condizionata
dallaccordo delle parti (ovvero anche degli
ingiustificati rigetti della richiesta), come nel
patteggiamento, oppure dalla sola domanda
dellimputato (ovvero dallingiustificato rigetto della
stessa), come nel rito contratto. In questo
contesto si parla anche di riti premiali negoziali o
premiali consensuali: nei primi il contenuto della
decisione definito dallaccordo delle parti
(patteggiamento); nei secondi, sufficiente
liniziativa assunta da una sola parte (decreto),
dovendo il consenso dellaltra ritenersi desumibile
ex lege (implicito).
Unaltra ipotesi classificatoria pu riguardare la
tipologia criminosa per la quale i diversi riti sono
previsti: si prospettano previsioni generali, come
nel caso del rito abbreviato e del giudizio
immediato, situazioni condizionate dalla natura dei
reati (procedimento per decreto) ovvero dalla
559

possibilit di costituirne la premessa del rito


(arresto in flagranza per il direttissimo), limiti di
pena ed esclusioni di ipotesi criminose per
laccesso al procedimento (patteggiamento).
Non mancano, poi, articolazioni interne ai vari riti;
si pensi allimmediato custodiale e non;
allabbreviato secco e condizionato; al
patteggiamento semplice o allargato; ai numerosi
percorsi del rito direttissimo.
1.3. Un quadro complesso.
Com facile intuire da queste brevi
schematizzazioni, si tratta di un panorama
alquanto composito.
2. Il giudizio abbreviato (artt. 438-443 c.p.p.).
2.1. Considerazioni generali. Levoluzione del
rito.
Gli artt. 438-443 c.p.p. disciplinano il giudizio
abbreviato.
Il rito de quo ha avuto difficolt ad essere
metabolizzato dal sistema. In breve sintesi e nei
suoi tratti essenziali: a fronte dello sconto di 1/3
della pena applicabile in concreto, anche per i
reati punibili con lergastolo, limputato, con il
consenso non motivato del p.m. e con il vaglio
favorevole del giudice che riteneva il processo
560

decidibile allo stato degli atti, poteva chiedere di


essere giudicato nelludienza preliminare sulla
base degli atti contenuti nel fascicolo delle
indagini preliminari; era esclusa loperativit degli
artt. 422 (attivit di integrazione probatoria del
giudice) e 423 (modifica dellimputazione).
In rapida successione, la Corte cost. afferm che
il p.m. doveva motivare il suo dissenso, che
contrastava con la legge delega laccesso al rito
anche per i reati punibili con lergastolo. In termini
dirompenti veniva censurato lo stesso criterio
della deducibilit allo stato degli atti. Con L.
479/1999 ed alcuni provvedimenti successivi, il
legislatore provvedeva a dare al giudizio
abbreviato il suo attuale assetto normativo.
2.2. Presupposti.
Il giudizio abbreviato, attualmente, avviato a
richiesta dellimputato il quale, fatti salvi gli
sviluppi di cui allart. 438,5 (richiesta di giudizio
condizionato ad unintegrazione probatoria)
ovvero allart. 441,5 (assunzione dufficio di prove
da parte del giudice che non ritiene di poter
decidere allo stato degli atti), chiede che il giudizio
sia definito dal giudice nelludienza preliminare
sulla base del materiale esistente al momento
della sua richiesta.
561

Sulla scorta di questo elemento, limputato gode


dello conto di 1/3 (secco) della pena che
concretamente il giudice riterr di applicare, dopo
aver tenuto conto di tutte le circostanze. Non
trattandosi di una circostanza attenuante, la
riduzione della pena non incide sui termini di
prescrizione. Lo sconto riguarder anche le pene
accessorie temporanee, ma non leventuale
decisione risarcitoria (se c la costituzione di
parte civile).
Essendo stata ripristinata la possibilit di
accedere al rito anche per i reati punibili con la
pena dellergastolo, il legislatore ha ribadito che la
pena perpetua va sostituita con la reclusione ad
anni 30 e che in caso di ergastolo con isolamento
diurno, nei casi di concorso di reati e di reato
continuato, sar applicato soltanto lergastolo.
Il rito quindi deflativo e premiale.
La richiesta dellimputato, proposta oralmente o
per iscritto, va presentata personalmente o a
mezzo di un procuratore speciale con
sottoscrizione autenticata. La domanda pu
essere proposta fino a quando non siano
formulate le conclusioni ai sensi degli artt. 421 e
422 c.p.p.
562

Secondo la Corte cost., il rito abbreviato potr


essere richiesto anche nel corso del dibattimento
relativamente al fatto diverso e al reato
concorrente ivi contestato, quando la nuova
contestazione concerne un fatto che gi risultava
dagli atti di indagine al momento di esercizio
dellazione penale.
Non necessario il consenso del p.m., essendo
sufficiente la sola richiesta dellimputato.
Il contenuto della domanda dellimputato pu
essere duplice: una richiesta, per cos dire, secca
di giudizio allo stato degli atti, ed una, invece,
condizionata allassunzione di taluni mezzi di
prova che dovranno essere indicati nella richiesta
unitamente alle circostanze su cui dovranno
vertere.
Nel primo caso, il giudice potr effettuare solo un
vaglio di ammissibilit sotto il profilo del rispetto
della forma e dei tempi della domanda che non
pu essere riproposta, n davanti allo stesso
giudice, n davanti ad un altro (non prevista
limpugnabilit del provvedimento). Nella seconda
ipotesi, invece, al giudice richiesto anche un
controllo sul merito della richiesta: dovr essere
valutata la necessit per la decisione delle prove
richieste e la loro compatibilit con leconomia
563

processuale che lassunzione determinerebbe


rispetto allo sviluppo ordinario (dibattimentale) del
processo.
Non sono esplicitai eventuali poteri del p.m. sulle
due ipotesi di richiesta del rito contratto, mentre in
caso di ammissione del giudizio abbreviato
condizionato espressa,ente previsto il diritto
della procura di chiedere ed ottenere lassunzione
della prova contraria (art. 438,5 c.p.p.), individuata
anche attraverso indagini suppletive.
Se rigettata, la domanda, diversamente formulata
nel merito ovvero riprodotta in termini non
condizionati, pu essere riproposta purch nel
rispetto dei termini di cui al comma 2 dellart. 438
c.p.p. davanti allo stesso giudice (art. 438,6
c.p.p.).
Lineludibile valutazione di merito sottesa ad un
eventuale rigetto della richiesta di giudizio
abbreviato condizionato ha indotto la Corte cost. a
dichiarare lincostituzionalit dellart. 438,6 c.p.p.
nella parte in cui non prevede che, in caso di
rigetto della richiesta di giudizio abbreviato
subordinata ad una integrazione probatoria,
limputato possa rinnovare la richiesta prima della
dichiarazione del dibattimento di primo grado e il
giudice possa disporre il giudizio abbreviato.
564

Dovrebbe riconoscersi, in virt del parallelismo


con il patteggiamento, che se allesito del
dibattimento di primo grado il giudice dovesse
riconoscere lingiustificato rigetto della richiesta di
rinvio condizionato, verr applicata la riduzione
premiale della pena.
Lingiustificato rigetto della domanda riproposta in
limine allapertura del dibattimento nelle ipotesi di
abbreviato atipico conseguente alla
trasformazione del rito, se non dovessero essere
riconosciuti allesito del giudizio di primo grado,
dovrebbero poter essere rivalutati, su richiesta
dellimputato, dal giudice dappello.
2.3. La domanda (art. 441 c.p.p.).
Art. 441 c.p.p. (Svolgimento del giudizio
abbreviato): (1) Nel giudizio abbreviato si
osservano, in quanto applicabili, le disposizioni
previste per ludienza preliminare, fatta eccezione
per quelle di cui agli artt. 422 e 423 c.p.p..
Valutata lammissibilit della domanda (termini,
forma, condizioni) nonch, in caso di abbreviato
condizionato, il suo fondamento, il giudice
disporr con ordinanza il giudizio abbreviato che
in caso di c.d. giudizio abbreviato secco si
svolger secondo le seguenti regole: a
prescindere dalla competenza per materia, il
565

processo verr celebrato dal gup; si applicano le


disposizioni previste per ludienza preliminare, in
quanto applicabili, con lespressa eccezione degli
artt. 422 (attivit di integrazione probatoria) e 423
(modifica dellimputazione); la presenza
dellimputato alle udienza non obbligatoria,
mentre necessaria quella del difensore e del
p.m.; il giudizio si svolge in camera di consiglio
(elemento di premialit, perch evita la negativit
della pubblicit), salvo che tutti gli imputati
chiedano ludienza pubblica; in caso di udienza
pubblica consentita la partecipazione a distanza;
allesito della discussione, esaminato il fascicolo
processuale, il giudice dovr valutare se il
processo definibile allo stato degli atti; in caso
contrario, esplicitandone le ragioni, agendo sia
dufficio sia su istanza di parte, dovr assumere gli
elementi necessari ai fini della decisione (art.
441,5 c.p.p. che fa salva la possibilit di applicare
allesito dellintegrazione probatoria lart. 423, cio
la modifica dellimputazione) che saranno acquisiti
con le forme proprie delludienza preliminare e
non del dibattimento.
Con le stesse forme si proceder nel caso in cui le
prove debbano essere assunte in seguito
allaccoglimento della domanda di rito abbreviato
566

condizionato avanzata dallimputato (art. 441,6


c.p.p.).
La possibilit che, in relazione allattivit
probatoria disposta dal giudice che non ritenga di
poter decidere allo stato degli atti (art. 441,5
c.p.p.) ovvero richiesta con la domanda di rito da
parte dellimputato (art. 438,5 c.p.p.), risulti
modificata limputazione, innesta una variabile
significativa nello svolgimento del rito (regolata
dallart. 441-bis c.p.p. [Provvedimenti del giudice a
seguito di nuove contestazioni sul giudizio
abbreviato]:(1) Se, nei casi disciplinati dagli artt.
438,5 e 441,5, il p.m. procede alle contestazioni
previste dallart. 423,1, limputato pu chiedere
che il procedimento prosegua nelle forme
ordinarie). Il mutamento degli scenari processuali
posti alla base della richiesta del rito contratto che
a seguito delle contestazioni ex art. 423,1 da
parte del p.m. limputato personalmente o a
mezzo di procuratore speciale possa chiedere
irrevocabilmente che il processo prosegua nelle
forme ordinarie. Se formulata richiesta in tal
senso, viene revocata lordinanza dispositiva del
rito; se stata chiesta la sospensione del giudizio
il giudice (ri)fisser ludienza preliminare, che
invece proseguir in caso di richiesta immediata
567

della difesa di trasformazione del rito; il giudice


potr utilizzare per la decisione gli atti compiuti.
Per una meditata riflessione al riguardo, limputato
ed il difensore possono ottenere dal giudice che
sospender il giudizio per il periodo
corrispondente fino a 10gg di tempo per
determinarsi nel senso appena indicato (la
mancata richiesta di trasformazione implica la
continuit del giudizio con la nuova imputazione)
ovvero per richiedere al giudice del rito abbreviato
(che proseguir con la nuova imputazione)
lammissione di nuove prove in relazione alle quali
il p.m. stato ammesso a prova contraria (art.
441-bis,5 c.p.p.), unitamente, si ritiene, alla parte
civile che ha accettato il rito.
In tutti gli itinerari del rito abbreviato sino a qui
prospettati, espletata leventuale attivit probatoria
e terminata la discussione, il giudice emetter
sentenza ai sensi degli artt. 529 ss. (anche sui
profili civili, se costituita la parte civile). In caso di
condanna, il giudice provveder ad applicare la
riduzione di pena. Pur con i limiti del giudicato, per
limputato prosciolto o assolto si tratterebbe di una
sentenza non suscettibile di revoca. Le decisioni
dovranno essere assunte dallo stesso giudice che
ha ammesso il rito contratto.
568

2.4. Il rito.
Confermando che nei riti speciali un ruolo decisivo
assegnato allimputato ed al p.m., nel giudizio
abbreviato si prevede che la parte civile,
costituitasi per ludienza preliminare, dovr
orientarsi ad accettare o meno il rito disposto dal
giudice. In caso di mancata adesione da
manifestarsi attraverso la revoca della
costituzione nel processo la parte civile
costituita potr trasferire la sua pretesa in sede
civile (art. 441,4 c.p.p.). il legislatore ritiene
accettazione del rito la costituzione di parte civile
successivamente alla conoscenza dellordinanza
di cui al comma 4 dellart. 438 c.p.p.
2.5. Le impugnazioni
Art. 443 c.p.p. (Limiti allappello): (1) Limputato e
il p.m. non possono proporre lappello contro le
sentenze di proscioglimento. (3) Il p.m. non pu
proporre appello contro le sentenze di condanna,
salvo che si tratti di sentenza che modifica il titolo
del reato.
La particolare struttura del rito innesta significative
variabili anche in tema di impugnazioni.
Attualmente si prevede che limputato non pu
proporre appello contro le sentenze di
proscioglimento, fatta salva lipotesi in cui il
569

proscioglimento sia stato disposto perch


limputato non imputabile per totale infermit di
mente e pu appellare le sentenze di condanna,
con eccezione di quelle per le quali stata
applicata la sola pena dellammenda; e che il p.m.
non pu proporre appello contro le sentenze di
condanna, salvo che si tratti di sentenza che
modifica il titolo del reato e pu proporre appello
contro le sentenze di proscioglimento. La parte
civile potr appellare se ha accettato il rito.
Il giudizio di appello si svolger con il rito della
camera di consiglio.
2.6. Ulteriori specificit del rito.
La specificit del rito riverbera conseguenza
anche su altri piani.
In primo luogo, con riferimento alla durata della
custodia cautelare, a seguito della modifica
dellart. 303 (L. 144/2000), in caso di rito
abbreviato, sono stati ampliati i termini di fase. Si
, infatti, previsto che la custodia perda efficacia
(entro gli ordinari termini: tre mesi, sei mesi, nove
mesi, in relazione alla gravit del reato) se
dallinizio dellesecuzione non sia stata messa
lordinanza con cui il giudice ex art. 438 dispone il
giudizio abbreviato, nonch (sempre negli ordinari
termini) se dallemissione della riferita ordinanza o
570

dalla sopravvenuta esecuzione della custodia


cautelare non sia stata pronunciata la sentenza
conclusiva del rito di prima istanza.
Parallelamente sono state modificate anche le
previsioni in punto di sospensione dei termini di
durata massima della custodia cautelare,
prevedendo che con ordinanza appellabile, i
termini di cui allart. 303 c.p.p. sono sospesi nel
rito abbreviato nelle stesse situazioni (art. 304,1
lett. a,b,c) nelle quali sono sospesi ricorrendo le
stesse condizioni nella fase del giudizio.
In caso di richiesta da parte dellimputato di
prosecuzione del procedimento nelle forme
ordinarie, si determiner una nuova decorrenza
dei termini di fase della custodia cautelare.
Un ulteriore elemento di differenziazione del rito
costituito dallefficacia della sentenza emessa nel
giudizio abbreviato quando ha acquisito i caratteri
dellirrevocabilit. Il problema non riguarda
limputato: nei suoi confronti la sentenza avr
efficacia di giudicato nei giudizi civili o
amministrativi di danno nonch anche nel giudizio
disciplinare. La questione riguarda la parte civile
la quale pu accettare il rito abbreviato ovvero
trasferire la sua pretesa in sede civile. Del resto,
nel connotare dellautorit di giudicato la sentenza
571

penale irrevocabile, il legislatore ne circoscrive


lefficacia in quanto pronunciata in seguito a
dibattimento. A tale proposito, con riferimento alla
sentenza di condanna quindi in favore del
danneggiato si consente alla parte civile che,
trasferendo lazione in sede civile non ha
accettato il rito, di opporsi allefficacia della
decisione che potrebbe da lei anche non essere
valutata positivamente. Per quanto attiene alla
decisione di proscioglimento, invece, la decisione
non potr essere opposta alla parte civile che non
abbia accettato il rito, mentre avr efficacia nei
suoi confronti se lo avesse accettato.
2.7. I giudizi abbreviati atipici.
I riti acceleratori verso il dibattimento (giudizio
direttissimo e giudizio immediato) e quello
deflattivo dello stesso (procedimento per decreto),
in quanto omissivi delludienza preliminare,
rischierebbero di precludere allimputato la scelta
del rito contratto. Non essendo possibile impedire
allimputato una simile scelta, il legislatore ha
previsto la possibilit che il giudizio abbreviato
venga chiesto dopo linstaurazione del giudizio
direttissimo (art. 452,2 c.p.p.) e del giudizio
immediato (art. 458,2 c.p.p.), ovvero con
572

lopposizione al decreto penale di condanna (art.


464,1 c.p.p.).
consentito chiedere il giudizio contratto anche
nel procedimento davanti al Tribunale in
composizione monocratica con citazione diretta a
giudizio, in caso di mancanza delludienza
preliminare.
Il rito abbreviato escluso nel procedimento
davanti al giudice di pace, mentre consentito nel
procedimento con imputati minorenni.
3. Lapplicazione della pena su richiesta delle
parti (artt. 444-448 c.p.p.).
3.1. Profili generali.
Art. 444 c.p.p. (Applicazione della pena su
richiesta delle parti): (1) Limputato e il p.m.
possono chiedere al giudice lapplicazione, nella
specie e nella misura indicata, di una sanzione
sostitutiva o di una pena pecuniaria, diminuita fino
ad 1/3, ovvero di una pena detentiva quando
questa, tenuto conto delle circostanze e diminuita
fino a 1/3, non supera i 5 anni soli o congiunti a
pena pecuniaria.
Gli artt. 444-448 c.p.p. disciplinano il
procedimento di applicazione della pena su
richiesta delle parti, definito anche
patteggiamento.
573

Si tratta di un rito variamente deflattivo in


relazione al momento dellaccoglimento della
richiesta ed al contenuto premiale, ancorch
diversamente articolato nelle due ipotesi nelle
quali il legislatore venuto configurandolo. Invero,
sulla struttura originaria del rito, con la L.
134/2003, stata innestata una variabile definita
patteggiamento allargato che, ampliando la
sfera delle situazioni suscettibili di accordo tra le
parti, ha ridimensionato i vantaggi processuali
propri del rito che restano confermati solo per il
modulo originario.
Dal raggio di operativit dellapplicazione del rito
sono espressamente esclusi alcuni reati
suscettibili di determinare un particolare allarme
sociale (delitti di criminalit organizzata, di
terrorismo, ovvero determinati delitti gravi
specificamente indicati dallart. 444,1-bis c.p.p.),
nonch particolari situazioni soggettive
(delinquenti abituali, professionali e per tendenza,
recidivi qualora la pena non superi due anni soli o
congiunti con pena pecuniaria) (art. 444,1-bis
c.p.p.).
Il patteggiamento non si applica nel procedimento
avanti al giudice di pace, nel processo minorile,
mentre nei procedimenti a carico degli enti
574

lapplicazione della pena a richiesta ammesso


per tutti gli illeciti sanzionati con la pena
pecuniaria.
3.2. Il procedimento.
Il rito muove da una richiesta dellimputato o del
p.m., accolta dallaltra parte, ovvero da un loro
accordo che viene indirizzato al giudice per una
definizione anticipata del processo sulla base di
una pena determinata dalle stesse parti, nella
specie e nella quantit: pu trattarsi di una
sanzione sostitutiva o di una pena pecuniaria,
diminuita fino ad un terzo, ovvero di una pena
detentiva quando questa, tenuto conto delle
circostanze e diminuita fino ad un terzo, non
supera i 5 anni soli o congiunti con pena
pecuniaria.
Elemento centrale del rito , dunque, laccordo di
p.m. ed imputato, attraverso il quale limputato
accetta il fatto, la sua qualificazione giuridica e la
pena ma anche rinuncia alla facolt di esercitare il
diritto alla prova, risultando giudicato sulla scorta
del materia dellaccusa.
Art. 444,2 c.p.p.: Se vie il consenso anche della
parte che non ha formulato la richiesta e non deve
essere pronunciata sentenza di proscioglimento a
norma dellart. 129, il giudice, sulla base degli atti,
575

se ritiene corrette la qualificazione giuridica del


fatto, lapplicazione e la comparazione delle
circostanze prospettate dalle parti, nonch
congrua la pena indicata, ne dispone con
sentenza lapplicazione enunciando nel dispositivo
che vi stata la richiesta delle parti. Se vi
costituzione di parte civile, il giudice non decide
sulla relativa domanda; limputato tuttavia
condannato al pagamento delle spese sostenute
dalla parte civile, salvo che ricorrano giusti motivi
per la compensazione totale o parziale. Non si
applica la disposizione dellart. 75,3 c.p.p..
In presenza dellaccordo, sulla base degli atti, il
giudice salvo che ritenga applicare lart. 129
c.p.p. qualora reputi corretta la qualificazione
giuridica del fatto, lapplicazione e la
comparazione delle circostanze prospettate dalle
parti e congrua la pena, ne dispone
immediatamente con sentenza lapplicazione,
enunciando nel dispositivo che si d seguito alla
richiesta delle parti. Nella richiesta di pena
concordata la parte pu subordinare la sua
efficacia alla concessione della sospensione
condizionale della pena, il cui mancato
accoglimento da parte del giudice determina il
rigetto della richiesta (art. 444,3 c.p.p.). La
576

valutazione negativa da parte del giudice


determiner il rigetto della richiesta che,
adeguatamente modificata, nel rispetto dei
termini, potr essere riproposta davanti allo stesso
giudice.
Laltra alternativa allaccoglimento della richiesta
rappresentata dallapplicazione dellart. 129 c.p.p.
(Obbligo della immediata declaratoria di
determinate cause di non punibilit).
La richiesta pu essere formulata nelludienza
preliminare fino alla presentazione delle
conclusioni ex artt. 421,3 e 422,3; in caso di
giudizio direttissimo il termine collocato fino
allapertura del dibattimento di primo grado; nel
giudizio immediato la scadenza fissata entro i
15gg dalla notificazione per decreto del relativo
giudizio; nel procedimento per decreto la richiesta
va presentata con lopposizione; possibile
chiedere il patteggiamento anche nel corso del
dibattimento in caso di contestazione di un fatto
diverso o di un reato concorrente (artt. 516 e 517
c.p.p.). Per il procedimento davanti al Tribunale
monocratico a citazione diretta, previo avviso, a
pena di nullit dellatto, della relativa facolt, la
richiesta va formulata prima della dichiarazione di
apertura del dibattimento.
577

Entro tutti questi termini, il consenso pu essere


espresso anche se negato in precedenza (art.
446,4); il dissenso del p.m. deve essere motivato,
al parti del rigetto della domanda da parte del
giudice. Nelludienza la richiesta ed il consenso
sono formulati oralmente; negli altri casi con atto
scritto. La volont dellimputato va espressa
personalmente o tramite procuratore speciale; la
sottoscrizione autenticata; il giudice pu ritenere
opportuno disporre la comparizione dellimputato
per verificare la volontariet della richiesta o del
consenso. Per le persone giuridiche lattivit de
qua svolta dal rappresentante legale; se questi
ha la veste di imputato del reato si dovr
procedere alla nomina di un rappresentante ad
hoc.
Un variabile di questo itinerario costituita dalla
possibilit che la richiesta congiunta ovvero una
richiesta con il consenso dellaltra parte sia
presentata nel corso delle indagini preliminari: art.
447 c.p.p. (Richiesta di applicazione della pena
nel corso delle indagini preliminari): (1) Nel corso
delle indagini preliminari, il giudice, se
presentata richiesta congiunta o richiesta con il
consenso scritto dellaltra parte, fissa, con decreto
i calce alla richiesta, ludienza per la decisione,
578

assegnando, se necessario, un termine al


richiedente per la notificazione allaltra parte.
Almeno 3gg prima delludienza, il fascicolo del
p.m. depositato nella cancelleria del giudice. (3)
Se la richiesta presentata da una parte, il
giudice fissa con decreto un termine allaltra parte
per esprimere il consenso o il dissenso e dispone
che la richiesta e il decreto siano notificati a cura
del richiedente. Prima della scadenza del termine
non consentita la revoca o la notifica della
richiesta e in caso di consenso si procede a
norma del comma 1.
La richiesta potr essere revocata o modificata
solo fino a quando non intervenga laccettazione
dellaltra parte. La richiesta congiunta potrebbe
essere revocata o modificata di comune accordo
prima della decisione da parte del giudice. In caso
di mancato accoglimento della richiesta gli atti
saranno restituiti al p.m. per la prosecuzione delle
indagini.
La linearit della procedura delineata conosce una
variabile legata alleventuale motivato
dissenso del p.m. o alleventuale rigetto
motivato della richiesta da parte del gip o del
gup: in tal caso, infatti, limputato, prima
dellapertura del dibattimento di primo grado, potr
579

reiterare la richiesta ed il giudice ove la ritenga


fondata potr pronunciare la sentenza a pena
concordata ovvero rigettarla. A tal fine, il giudice
ordina lesibizione degli atti contenuti nel fascicolo
per il dibattimento; se rigetta la richiesta li
restituisce al p.m. Si tratta di un termine non
superabile, non essendo la domanda
ulteriormente prospettabile. Tuttavia, la
fondatezza della richiesta e lingiustificato
dissenso del p.m. ovvero lingiustificato rigetto del
giudice potranno essere riconosciuti anche
allesito del dibattimento di primo grado o nel
giudizio di impugnazione.
La sentenza patteggiata ovviamente
inappellabile. Tuttavia, in caso di dissenso del
p.m. e di applicazione della pena in primo grado,
la sentenza sar appellabile da parte dellufficio di
procura. Resta ferma la ricorribilit per
cassazione.
3.3. La premialit (art. 445 c.p.p.).
Alla decisione di patteggiamento conseguono
alcuni effetti specifici relativi allazione civile
inserita nel processo penale ed esclusioni delle
ricadute del giudicato in altri procedimenti.
Sotto il primo profilo, se c costituzione di parte
civile, il giudice non si pronuncia sulla domanda,
580

limitandosi a condannare limputato al pagamento


delle spese sostenute dalla parte civile la quale
potr ai sensi dellart. 75,3 c.p.p. trasferire
lazione in sede civile (art. 444,2 secondo
periodo).
Il secondo aspetto si ricollega alla natura della
decisione di patteggiamento, nella parte in cui si
stabilisce che, salve specifiche disposizioni la
pronuncia de qua equiparata ad una sentenza di
condanna. Un primo distinguo emerge dal comma
1-bis dellart. 445 c.p.p. ove si specifica che, con
esclusione del procedimento disciplinare (art.
653), la pronuncia a pena patteggiata non ha
efficacia di giudicato nei giudizi civili o
amministrativi. A rafforzare la tendenza ad una
progressiva omologazione ha contribuito anche la
L.134/2003 che, modificando lart. 629 c.p.p.,
prevede che la revisione possa essere chiesta
anche per le sentenze di cui allart. 444,2. Un
passo ulteriore in questa direzione stato fatto
anche dalla Cassazione a S.U. che ha
riconosciuto alla sentenza di patteggiamento la
capacit di determinare la revoca della
sospensione condizionale della pena ai sensi
dellart. 168,1 n.1 c.p.
581

In caso di abolitio criminis o di declaratoria di


incostituzionalit, la decisione revocabile ex art.
673 c.p.p. ed in presenza di pi sentenze di
applicazione della pena su richiesta delle parti si
procede ex art. 188 disp. att.
Le riferite connotazioni premiali del rito in
relazione alla pena da applicare (labbattimento
fino ad un terzo) anche se solo nel caso in cui la
pena irrogata non sia superiore a 2 anni di pena
detentiva soli o congiunti con pena pecuniaria (si
tratta del patteggiamento originario, prima
dellallargamento effettuato con L.134/2003 ed
applicabilit, come detto, anche alla pena che non
superi i 5 anni soli o congiunti) si completano
con la previsione che la sentenza non comporta
condanna al pagamento delle spese processuali
n lapplicazione di pene accessorie, n quella di
misure di sicurezza (con leccezione della confisca
ex art. 240 c.p.), la non menzione della sentenza
nel certificato generale del casellario giudiziale
richiesto dal privato. Si tratta di ulteriori elementi di
differenziazione della sentenza patteggiata
rispetto ad una decisione di condanna.
Alla stessa sentenza va anche ricondotta la
previsione premiale per la quale il reato si
estingue, cessa ogni effetto penale ed in caso di
582

applicazione di pena pecuniaria o sanzione


sostitutiva non preclusa la concessione di una
successiva sospensione condizionale della pena,
se nel termine di 5 anni, in caso di delitto, ovvero
di 2 anni, in caso di contravvenzione, limputato
non commette un delitto ovvero una
contravvenzione della stessa indole. Alla sfera di
premialit viene ricondotta anche la mancanza
della pubblicit del rito.
3.4. Il rapporto con gli altri riti speciali.
Il rito de quo si differenzia nettamente dal giudizio
abbreviato. Questultimo avviato solo a
domanda dellimputato che chiede un giudizio nel
merito suscettibile di condurre ad un esito aperto
sia alla condanna sia al proscioglimento; il
patteggiamento muove da un accordo delle parti,
originato da una richiesta di una di esse, che il
giudice pu accogliere o rigettare, ma non
modificare. Comune ad entrambi i riti la finalit
deflativa delludienza preliminare (in parte,
considerato il momento finale per la presentazione
della richiesta); del dibattimento di primo grado
(salva la verifica dellingiustificato dissenso e del
rigetto) e per il patteggiamento anche di parte
della fase delle indagini e dellappello (sempre
583

salva la verifica dellingiustificato dissenso o


rigetto).
Entrambi i procedimenti sono premiali.
Tuttavia, mentre nel rito abbreviato questo si
caratterizza quasi esclusivamente per
labbattimento secco di 1/3 della pena che il
giudice avrebbe in concreto inflitto, nel
patteggiamento oltre alla riduzione concordata
fino ad 1/3 della pena la premialit si connota di
ulteriori elementi.
Il patteggiamento a differenza del rito
abbreviato un rito consensuale (fatta salva la
verifica dellingiustificato dissenso).
Una ulteriore differenza tra i due riti costituita
dalla natura delle rispettive decisioni: nel caso del
rito contratto il giudice provvede a norma degli
artt. 529 ss.; nel caso del patteggiamento gli esiti
processuali, ove non conducano allapplicazione
dellart. 129 c.p.p., determinano la pronuncia di
una sentenza la cui natura pu definirsi ibrida,
risultando omologabile ad una decisione di
condanna nei limiti in cui la legge espressamente
le attribuisca questa connotazione.
Per le diverse considerazioni svolte, esclusa la
possibilit di cumulare i due riti ed i relativi
benefici e di convertire un rito nellaltro mentre
584

possibile subordinare la domanda di abbreviato


alla richiesta di patteggiamento. , invece,
consentito inserire il patteggiamento nel giudizio
direttissimo, in quello immediato e nel
procedimento per decreto.
4. Il giudizio direttissimo (artt. 449-552 c.p.p.).
4.1. Considerazioni generali.
Il tratto essenziale della specialit del giudizio
direttissimo riconducibile alla sua natura
acceleratoria, deflativa delludienza preliminare,
con una fase delle indagini circoscritta o contratta
ed un dibattimento rapido. un rito non premiale.
Integrando questo giudizio con quello immediato
si creato un sistema acceleratorio per quelle
situazioni ritenuti di particolare allarme sociale che
impongono una risposta rapida da parte
dellorganizzazione giudiziaria. Il rito direttissimo
disciplinato nel giudizio avanti il Tribunale
monocratico; previsto nel procedimento minorile;
escluso nel procedimento davanti al giudice di
pace.
4.2. I casi di giudizio direttissimo.
Art. 449 c.p.p. (Casi e modi del giudizio
direttissimo): (1) Quando una persona stata
arrestata in flagranza di un reato, il p.m., se ritiene
di dover procedere, pu presentare direttamente
585

limputato in stato di arresto davanti al giudice del


dibattimento per la convalida e il contestuale
giudizio, entro 48 ore dallarresto. si applicano al
giudizio di convalida le disposizioni dellart. 391, in
quanto compatibili.
Il comma 1 dellart. 449 c.p.p. disciplina lipotesi
tradizionale del rito: quella nei confronti del
soggetto arrestato nella flagranza di reato. Il p.m.
pu optare per una duplice strategia da effettuare
nellarco di 48h dallarresto: chiedere la convalida
al gip; chiedere al giudice del dibattimento la
convalida ed il contestuale giudizio (direttissimo)
con la conseguenza che a seguito dellintervenuta
convalida, si procede immediatamente al giudizio
direttissimo (art. 449,3 c.p.p.).
Per linstaurazione del rito , per, necessario che
con la convalida sia stata applicata anche la
custodia cautelare: solo cos sar possibile
contestare limputazione allimputato presente.
Tuttavia, anche la mancata convalida ovvero la
convalida senza applicazione della custodia
cautelare, pu condurre alla celebrazione del
giudizio direttissimo: in questo caso necessario
che imputato e p.m. consentano alla celebrazione
del rito (art. 449,2 c.p.p.). Il legislatore non
specifica n le modalit, n le forme, n il tempo
586

nel quale il consenso deve essere prestato. In


caso di mancata convalida, ovvero di convalida
senza misura cautelare e di mancato accordo, il
giudice restituir gli atti al p.m. (nella fase delle
indagini preliminari).
La facoltativit della scelta della prima alternativa
per il p.m. si attenua nel caso in cui il p.m. nelle
48h (cio, con la richiesta di misura cautelare) opti
per la convalida dellarresto in flagranza davanti al
gip. Qualora larresto sia convalidato, fatta salva
lipotesi in cui sussista un grave pregiudizio per le
indagini (indagini incomplete), il p.m. dovr
procedere a giudizio direttissimo presentando
limputato in udienza entro il trentesimo giorno
dallarresto (art. 449,4 c.p.p.).
Una ulteriore ipotesi di rito direttissimo legata
alla confessione da parte dellimputato resa nel
corso dellinterrogatorio: art. 449,5 c.p.p. Il p.m.
procede inoltre al giudizio direttissimo, salvo che
ci pregiudichi gravemente le indagini, nei
confronti della persona che nel corso
dellinterrogatorio ha reso confessione. Limputato
libero citato a comparire a una udienza non
successiva al trentesimo giorno dalla iscrizione
nel registro delle notizie di reato. Limputato in
stato di custodia cautelare per li fatto per cui si
587

procede presentato alludienza entro il


medesimo termine.
La doverosit delliniziativa del p.m. temperata
dal pregiudizio grave per le indagini.
4.3. Instaurazione (art. 450 c.p.p.), svolgimento
(art. 451 c.p.p.) e trasformazione (art. 452
c.p.p.) del rito.
Le modalit di instaurazione del rito divergono in
relazione alla condizione dellindagato.
Se il soggetto ristretto (arrestato in flagranza o
in stato di custodia cautelare) si proceder alla
sua traduzione in udienza (art. 450,1 c.p.p.):
questo ultimo caso, il p.m. proceder alla
contestazione dellimputazione allimputato
presente (art. 451,4 c.p.p.).
Se limputato libero si provvede alla sua
citazione: il termine per comparire brevissimo,
ma non inferiore a 3gg (art. 450,2 c.p.p.). Il p.m.
provveder altres a notificare senza ritardo
lavviso della data fissata per il giudizio.
Le due modalit di instaurazione del rito incidono
sulla formazione del fascicolo: in tutti i casi in cui
limputato sia in stato di arresto o di custodia
cautelare, il fascicolo per il dibattimento formato
dal p.m. del fascicolo per il dibattimento e di quello
delle indagini preliminari, la difesa dovrebbe poter
588

prendere visione a seguito della richiesta dei


termini a difesa ex art. 451,6 c.p.p. (non superiori
a 10gg). Nel caso di imputato libero, il fascicolo
per il dibattimento sempre formato dal p.m.
trasmesso unitamente al decreto di citazione
alla cancelleria del giudice competente per il
giudizio; quello delle indagini preliminari si trova
nella segreteria del p.m. Di entrambi la difesa pu
prendere visione ed estrarne copia.
Per lo svolgimento del rito si osservano le regole
per il dibattimento;la persona offesa ed i testimoni
possono essere citati anche oralmente; p.m.,
imputato e parte civile possono presentare
testimoni senza citazione; debitamente avvertito
dal presidente, limputato pu chiedere un termine
a difesa, con sospensione del dibattimento fino
alludienza immediatamente successiva al termine
massimo di dieci giorni (art. 451 c.p.p.).
Nelleventualit in cui il giudizio sia stato avviato
fuori dei casi consentiti, il giudice dibattimentale
restituir con ordinanza gli atti al p.m. perch
proceda con il rito ordinario ovvero con quel rito di
cui ricorrano i presupposti (art. 452,1 c.p.p.).
Costituisce elemento significativo del giudizio de
quo che a differenza di quanto avviene nel
589

giudizio immediato la verifica dei presupposti del


rito sia effettuata nel contraddittorio tra le parti.
Potendosi determinare la connessione con altri
reati o altri imputati, per i quali mancano le
condizioni del rito, si procede separatamente, fatto
salvo sempre il grave pregiudizio per le indagini.
Peraltro, se la riunione risulter indispensabile, si
proceder con rito ordinario.
Naturalmente, leliminazione delludienza
preliminare potrebbe pregiudicare laccesso
dellimputato ai riti premiali. A tal fine, il presidente
a pena di nullit avvisa limputato della
possibilit di effettuare le relative richieste. Si
prevede, cos, che la difesa possa chiedere il
giudizio abbreviato (art. 451,2 c.p.p.). In tal caso, il
giudice, prima che sia dichiarato aperto il
dibattimento, dispone che il giudizio
(dibattimentale) prosegua secondo le previsioni
del rito contratto.
4.4. I direttissimi atipici.
Volendo dare un preciso segnale, rispetto alla
stagione dellemergenza durante la quale i riti
direttissimi atipici erano stati incrementati, con
lart. 233 disp. att. erano state abrogate tutte le
relative previsioni.
590

Ripristinata lipotesi relativa alle armi ed agli


esplosivi, si progressivamente assistito
nuovamente ad un incremento dei riti
direttissimi obbligatori in relazione a quelle
materie la cui emergenza rendeva necessario
ricorrere a meccanismi processuali celeri
connotati dallesemplariet. Il panorama di queste
ipotesi di rito direttissimo si presentava alquanto
variegato, e pu essere cos delineato.
Art. 12-bis d.l. 306/1992: per i reati concernenti le
armi e gli esplosivi il p.m. procede al giudizio
direttissimo anche fuori dai casi previsti dagli
artt.449 e 558, salvo che siano necessarie speciali
indagini.
Art. 6 d.l. 122/1993, in materia di reati di
discriminazione etnica, razziale e religiosa: anche
fuori dai casi previsti dallart. 449, salvo che siano
necessari speciali indagini.
Art. 8-bis d.l. 336/2001, in relazione ai reati
commessi in occasione di manifestazioni sportive.
Particolarmente numerose le ipotesi di rito
direttissimo atipico in relazione a diverse ipotesi di
reato connesse alla disciplina dellimmigrazione
ed alla condizione dello straniero (salvo che siano
necessarie speciali indagini).
591

Da ultimo, con il d.l. 92/2008 si stabilito che si


procede con rito direttissimo nelle ipotesi
disciplinate dagli artt. 235 e 312 c.p.
(trasgressione di un ordine di espulsione o di
allontanamento dello straniero pronunciato dal
giudice).
5. Il giudizio immediato (art. 453-458 c.p.p.).
5.1. Considerazioni generali.
Il secondo procedimento speciale acceleratorio,
deflativo delludienza preliminare, non premiale,
contenuto nel Libro VI, il giudizio immediato.
Il giudizio immediato escluso nel procedimento
davanti al giudice di pace. Per considerazioni di
incompatibilit, il rito immediato non opera nei
procedimenti per i quali non prevista ludienza
preliminare, cio, nei casi di citazione diretta a
giudizio (art. 550), mentre trover operativit nelle
ipotesi di processo dinnanzi al Tribunale
monocratico preceduto da udienza preliminare.
5.2. I casi. Il giudizio immediato chiesto
dallimputato.
Art. 453,3 c.p.p. (Casi e modi di giudizio
immediato): Limputato pu chiedere il giudizio
immediato a norma dellart. 419,5 c.p.p..
592

Art. 419,5 c.p.p. (Atti introduttivi delludienza


preliminare): Limputato pu rinunciare
alludienza preliminare e richiedere il giudizio
immediato con dichiarazione presentata in
cancelleria, personalmente o a mezzo di
procuratore speciale, almeno 3gg prima della data
delludienza. Latto di rinuncia notificato al p.m. e
alla persona offesa dal reato a cura
dellimputato..
Una prima ipotesi di rito immediato regolata
dagli artt. 453,3 e 419,5 c.p.p.
Si prevede, infatti, che limputato possa rinunciare
alludienza preliminare e chiedere al gup il giudizio
immediato. Per questa ragione, questa ipotesi di
giudizio speciale viene inquadrata nella c.d.
giustizia consensuale.
La domanda dovr essere presentata in
cancelleria almeno 3gg prima termine
perentorio, a pena di inammissibilit della data
fissata per ludienza. A cura del rinunciante latto
notificato al p.m. e alla persona offesa. Latto va
compiuto personalmente o a mezzo di procuratore
speciale. Ove si escludano i profili formali, la
scelta dellimputato non sindacabile dal gip. In
593

questa ipotesi di rito immediato non trova


operativit lart. 453,2 c.p.p.
Nel giudizio immediato chiesto dallimputato, il
prevenuto non pu richiedere il rito abbreviato
(art. 458,3 c.p.p.) nonch, per quanto non
espressamente previsto, il patteggiamento.
5.3. Il giudizio immediato conseguente
allopposizione al decreto penale.
Di giudizio immediato si parla anche nel
procedimento per decreto. Con lopposizione al
decreto penale di condanna limputato o il
civilmente obbligato per la pena pecuniaria
possono chiedere che si proceda a giudizio
immediato (art. 461 c.p.p.). Nello stesso modo si
proceder qualora il p.m. non abbia espresso il
consenso alla richiesta di patteggiamento, ovvero
il giudice abbia rigettato laccordo delle parti sulla
pena, ovvero non abbia disposto il giudizio
abbreviato condizionato, ovvero abbia trovato
applicazione lart. 441-bis,4 c.p.p., ovvero
limputato con lopposizione non abbia formulato
alcuna richiesta.

594

5.4. La prima ipotesi di giudizio immediato


chiesto dal p.m.: levidenza della prova.
Art. 453 c.p.p. (Casi e modi di giudizio immediato):
(1) Quando la prova appare evidente, salvo ci
che pregiudichi gravemente le indagini, il p.m.
chiede il giudizio immediato se la persona
sottoposta alle indagini stata interrogata sui fatti
dai quali emerge levidenza della prova ovvero, a
seguito di invito a presentarsi emesso con
losservanza delle forme indicate nellart. 375,3
c.p.p., secondo periodo, la stessa abbia omesso
di comparire, sempre che non sia stato addotto un
legittimo impedimento e che non si tratti di
persona irreperibile. (1-bis) Il p.m. richiede il
giudizio immediato, anche fuori dai termini di cui
allart. 454,1 c.p.p., e comunque entro 180gg
dallesecuzione delle misura, per il reato in
relazione al quale la persona sottoposta alle
indagini si trova in stato di custodia cautelare,
salvo che la richiesta pregiudichi gravemente le
indagini.
Quello richiesto dal p.m. il giudizio immediato
suscettibile di maggiori riscontri nella prassi.
La prima situazione per linstaurazione del rito
(art. 453,1 c.p.p.) si determina quando per il p.m.
la prova della colpevolezza appare evidente: cio,
595

le indagini avrebbero raggiunto un livello di


completezza tale da rendere superflua ludienza
preliminare. A seguito dellinterrogatorio
dellindagato, il p.m. esercita lazione penale,
chiedendo al gip che si proceda a giudizio
immediato. Al fine di evitare che lindagato,
sottraendosi allinterrogatorio, possa impedire al
p.m. il riferito sviluppo processuale, si previsto
che sia equipollente allinterrogatorio linvito a
presentarsi emesso con le forme dellart. 375,3
c.p.p., secondo periodo (cio, con un atto nel
quale sono descritti i fatti che rendono evidenti i
termini delaccusa) e lindagato non si sia
presentato, fatte salve le ipotesi di legittimo
impedimento ovvero dellirreperibilit o della
latitanza. Con la riforma del 2008, loperativit del
rito stata resa obbligatoria, in quanto la
precedente originaria previsione (pu chiedere)
stata sostituita con un significativo chiede. Al
riferito comportamento il p.m. non tenuto nel
caso in cui lesercizio dellazione penale
pregiudichi gravemente le indagini. Il riferimento
al grave pregiudizio per le indagini figura anche
come elemento ostativo alla celebrazione del rito
immediato de quo quando il reato per il quale il
p.m. intende procedere connesso con altri per i
596

quali mancano le condizioni: in tal caso, si


procede, infatti, separatamente per gli altri reati e
nei confronti degli altri imputati. Qualora la
riunione dei procedimenti risulti indispensabile, si
procede con rito ordinario (art. 453,2 c.p.p.).
Levidenza della prova non lunica condizione: il
p.m., infatti, deve presentare richiesta alla
cancelleria del gip entro 90gg dalliscrizione della
notizia di reato nel registro di cui allart. 335. Al
fine di consentire al giudice un controllo sulle
condizioni del rito, il p.m. trasmette il fascicolo
delle indagini preliminari contenente la notizia di
reato, la documentazione delle indagini espletate,
le eventuali indagini difensive depositate e i
verbali degli atti compiuti. Entro 5gg dalla richiesta
termine ordinatorio il giudice emette il decreto
con cui dispone il rito (ovvero rigetta la richiesta)
(si tratta di provvedimenti non impugnabili).
esclusa la possibilit per il giudice di disporre il
proscioglimento dellimputato ai sensi dellart. 129
c.p.p.
5.5. La seconda pi recente ipotesi di
giudizio immediato richiesto dal p.m.: il c.d.
giudizio immediato custodiale.
Con una significativa ulteriore modifica
introdotta nel rito de quo dalla L. 125/2008, si
597

previsto che il p.m. richieda il giudizio immediato


in relazione ai fatti per i quali lindagato si trovi in
stato di custodia cautelare (carcere ed arresti
domiciliari) al di fuori del termine dei 90gg dalla
iscrizione della notizia di reato nel registro delle
notizie di reato, ma entro i 180gg dallesecuzione
della misura (art. 453, 1-bis c.p.p.).
Sar, per, ulteriormente necessario che prima di
formulare la richiesta il p.m. attenda la definizione
del procedimento cautelare ovvero la scadenza
dei termini per la proposizione del riesame (art.
453, 1-ter c.p.p.).
In altri termini, il p.m., eseguita la misura,
trascorso il tempo del riesame, chieder il giudizio
immediato entro 180gg dallesecuzione del
provvedimento cautelare qualora allatto della
richiesta il soggetto si trovi ancora ristretto in
carcere ovvero risulti agli arresti domiciliari. Anche
in questo caso, fatto salvo il grave pregiudizio
per le indagini. Pure in questa ipotesi di rito
immediato trova estrinsecazione il disposto
dellart. 453 c.p.p. in caso di connessione con altri
reati per i quali mancano le condizioni che
giustificano la scelta del rito. Anche nellimmediato
custodiale il p.m. non proceder ai sensi dellart.
415-bis c.p.p. prima di esercitare lazione penale.
598

Anche in questo caso, lelemento problematico


costituito dai poteri di controllo del gip. Esclusa
pure in questa ipotesi la sindacabilit del grave
pregiudizio per le indagini, il compito del giudice
appare pi lineare: si tratter di verificare se al
momento della richiesta la misura era in atto, se
erano stati rispettati i (due) termini fissati per
formulare la richiesta. Va, tuttavia, sottolineato
come nel giudizio immediato custodiale il
legislatore fissi unaltra condizione per la
celebrazione del giudizio. Lart. 455,1-bis c.p.p.
prevede, infatti, che il giudice debba rigettare la
richiesta del p.m. se lordinanza che dispone la
custodia cautelare stata revocata o annullata
per la sopravvenuta insussistenza degli indizi di
colpevolezza.
Anche nellimmediato custodiale si ritiene che non
trovi applicazione lart. 129 c.p.p.
5.6. Il procedimento conseguente
allaccoglimento della richiesta/domanda.
Qualora accolga la richiesta del p.m., il gip
emetter decreto di giudizio immediato.
Sotto il profilo contenutistico, il provvedimento
contiene: le generalit dellimputato e le
indicazioni personali idonee alla sua
identificazione (a pena di nullit); le generalit
599

delle altre parti private; lindicazione dei difensori;


leventuale identificazione della persona offesa;
limputazione (a pena di nullit); la sommaria
indicazione delle fonti di prova e dei fatti a cui si
riferiscono; il dispositivo e lindicazione del giudice
competente per il giudizio; lindicazione del luogo,
dellora e del giorno della comparizione (a pena di
nullit); data, sottoscrizione del giudice e
dellausiliario.
Il decreto dovr essere notificato allimputato e
alla persona offesa e comunicato al p.m. almeno
30gg prima della data fissata per il giudizio; nello
stesso termine deve essere avvisato il difensore
dellimputato.
controversa, ma dovrebbe essere esclusa, la
possibilit per il p.m. di svolgere attivit
investigativa integrativa di indagine.
Le successive scansioni del giudizio ai sensi
dellart. 458 c.p.p. sono cos fissate: qualora
limputato non abbia formulato nei termini di
legge richiesta di riti premiali, il decreto con il
fascicolo per il dibattimento sar trasmesso al
giudice competente per il giudizio, il difensore
potr prendere visione ed estrarre copia del
fascicolo del p.m.
600

Il percorso procedimentale che conduce alla fase


dibattimentale soggetto ad una possibile
interruzione per iniziativa dellimputato. Il decreto
con cui viene disposto il rito de quo deve
contenere a pena di nullit di ordine generale
(art. 178,1 lett. c) lavviso che limputato pu
chiedere il giudizio abbreviato e il patteggiamento.
Lart. 458 prevede, infatti, che limputato possa
formulare richiesta di rito contratto depositando
nella cancelleria del gip la relativa richiesta, con la
prova dellavvenuta notifica al p.m., entro 15gg
decorrenti dallultima notificazione allimputato o al
difensore rispettivamente del decreto di giudizio
immediato ovvero dellavviso della data per il
giudizio immediato.
Qualora, a seguito di nuove contestazioni,
limputato chieda che il procedimento prosegua
nelle forme ordinarie, il giudice, revocata
lordinanza di ammissione del rito, fisser
ludienza per il giudizio immediato.
Nel caso in cui non accolga la richiesta di
abbreviato condizionato ex art. 438,5 c.p.p.,
limputato potr rinnovare la richiesta prima della
dichiarazione di apertura del dibattimento di primo
grado.
601

Lart. 458 c.p.p. nulla dispone in relazione al


patteggiamento. Esiste, invero, nellart. 446,1
c.p.p. un riferimento al termine per la richiesta del
patteggiamento nel giudizio immediato lo stesso
della richiesta di rito abbreviato ma mancano le
indicazioni procedurali connesse alla richiesta.
Mancando laccordo tra le parti, ovvero ove
questo venga rigettato dal giudice, la richiesta
dovrebbe essere rinnovabile.
Nel caso in cui le richieste dei riti premiali siano
inammissibili, ovvero il p.m. non presti il consenso
alla pena concordata ovvero questa non sia
ritenuta congrua dal giudice ovvero non si celebri
il rito abbreviato, si proceder a giudizio
immediato previa fissazione delludienza e
formazione dei fascicoli ex art. 457 c.p.p.
6. Il procedimento per decreto (artt. 459-464
c.p.p.).
6.1. Un rito tra tradizione e innovazione.
Appartiene al novero dei tradizionali riti speciali il
provvedimento per decreto.
6.2. I casi di procedimento per decreto.
Art. 459 c.p.p. (Casi di procedimento per decreto):
Nei procedimenti per reati perseguibili di ufficio
ed in quelli perseguibili a querela se questa
602

validamente presentata e il querelante non ha


nella stessa dichiarato di opporvisi, il p.m., quando
ritiene che si debba applicare soltanto una pena
pecuniaria, anche se inflitta in sostituzione di una
pena detentiva, pu presentare al gip, entro 6
mesi dalla data in cui il nome della persona alla
quale il reato attribuito iscritto ne registro delle
notizie di reato e previa trasmissione del fascicolo,
richiesta motivata di emissione del decreto penale
di condanna, indicando la misura della pena.
Il procedimento per decreto, premiale e deflativo
sia delludienza preliminare che delleventuale
dibattimento, predisposto in casi di reati
perseguibili dufficio o a querela, prevede che il
p.m., se ritiene applicabile soltanto la pena
pecuniaria anche se sostitutiva, presenti al giudice
per le indagini preliminari una richiesta motivata di
decreto penale di condanna, indicando la misura
della pena da applicare. La domanda della
procura costituisce esercizio dellazione penale.
Il procedimento trova applicazione anche in caso
di reati perseguibili a querela, qualora questa sia
stata presentata in modo valido ed il querelante,
nellatto di presentarla, non abbia manifestato la
sua opposizione.
603

Il procedimento per decreto espressamente


escluso per i reati di competenza del giudice di
pace e nel procedimento minorile. La procedura
de qua , invece, applicabile agli illeciti imputabili
alle persone giuridiche. Il rito escluso nel caso in
cui si debba applicare una misura di sicurezza
personale.
La riferita premialit del rito costituita dalla
possibilit per il p.m. di chiedere lapplicazione di
una pena diminuita sino alla met del minimo
edittale (art. 459,2 c.p.p.).
La richiesta del p.m. deve essere prodotta entro 6
mesi dalla data in cui il nome della persona alla
quale attribuito il reato iscritto nel registro ex
art. 335. Si tratta, peraltro, di un termine
ordinatorio; tuttavia, nel caso in cui la richiesta del
p.m. sia prodotta dopo i 6 mesi, il rifiuto del
giudice di accogliere la richiesta non costituisce
un provvedimento abnorme, potendo il p.m. agire
in via ordinaria. La conseguenza sar
rappresentata dalla perdita della premialit da
parte dellimputato (che non avrebbe proposto
opposizione al decreto).
Il giudice, investito dalla richiesta del p.m., ha tre
opzioni:
604

a) Applicare lart. 129 c.p.p.


b) Accogliere la richiesta restituendo gli atti al
p.m.
c) Emettere il decreto penale di condanna
Sotto il profilo formale, il decreto di condanna
contiene (art. 460 c.p.p.) le generalit
dellimputato nonch, ove occorra, quella del
civilmente obbligato per la pena pecuniaria di cui
viene dichiarata la responsabilit; lenunciazione
del fatto, delle circostanze e degli articoli di legge
violati; lesposizione, concisa, dei motivi di fatto e
di diritto posti a fondamento della condanna; le
ragioni dell(eventuale) diminuzione della pena; il
dispositivo; la data e la sottoscrizione del giudice
e dellausiliario. Il decreto contiene anche alcuni
avvertimenti e avvisi: la facolt per limputato e la
persona civilmente obbligata per la pena
pecuniaria di nominare un difensore, la possibilit,
per gli stessi soggetti, di proporre, entro 15gg
dalla notificazione, opposizione al decreto con
possibilit di richiedere il rito immediato, il giudizio
abbreviato o la richiesta di pena patteggiata
mancando la quale il provvedimento diverr
esecutivo. Oltre alla condanna dellimputato ed
eventualmente alla dichiarazione di responsabilit
605

del civilmente obbligato, il decreto pu contenere


la confisca obbligatoria, ovvero la restituzione
delle cose sequestrate, e la concessione della
sospensione condizionale della pena. Copia del
decreto va comunicata al p.m. e notificata al
condannato, al difensore, se nominato, ed al
civilmente obbligato. In caso di impossibilit di
notificare il decreto, previa revoca dello stesso
decreto, gli atti sono restituiti al p.m. che agir
nelle vie ordinarie. Come emerso dalle
considerazioni svolte, il decreto penale di
condanna emesso senza contraddittorio e non
preceduto dal deposito degli atti a favore della
difesa ai sensi dellart. 415-bis c.p.p.
6.3. Lopposizione al decreto penale.
Art. 461 (Opposizione al decreto): (1) Nel termine
di quindici giorni dalla notificazione del decreto,
l'imputato e la persona civilmente obbligata per la
pena pecuniaria, personalmente o a mezzo del
difensore eventualmente nominato, possono
proporre opposizione mediante dichiarazione
ricevuta nella cancelleria del giudice per le
indagini preliminari che ha emesso il decreto
ovvero nella cancelleria del tribunale o del giudice
di pace del luogo in cui si trova l'opponente. (2)
La dichiarazione di opposizione deve indicare, a
606

pena di inammissibilit, gli estremi del decreto di


condanna, la data del medesimo e il giudice che
lo ha emesso. Ove non abbia gi provveduto in
precedenza, nella dichiarazione l'opponente pu
nominare un difensore di fiducia. (3) Con l'atto di
opposizione l'imputato pu chiedere al giudice che
ha emesso il decreto di condanna il giudizio
immediato ovvero il giudizio abbreviato o
l'applicazione della pena a norma dell'articolo 444.
(4) L'opposizione inammissibile, oltre che nei
casi indicati nel comma 2, quando proposta fuori
termine o da persona non legittimata. (6) Contro
l'ordinanza di inammissibilit l'opponente pu
proporre ricorso per cassazione..
La garanzia e la tutela per limputato ed il
civilmente obbligato sono costituite dalla
possibilit di presentare opposizione nel termine
perentorio di 15gg dalla notificazione.
Latto va prodotto personalmente ovvero a mezzo
di procuratore speciale eventualmente nominato;
va presentato nella cancelleria del gip che ha
emesso il decreto ovvero nella cancelleria del
Tribunale ovvero di una sezione distaccata,
ovvero del giudice di pace del luogo in cui si trova
lopponente; con latto di opposizione limputato
607

che non abbia gi provveduto pu nominare un


difensore di fiducia.
Al fine di evitare che lopposizione venga proposta
al solo fine di lucrare alcuni benefici della pena
patteggiata, il legislatore ha previsto che il decreto
penale di condanna: non determina la condanna
al pagamento delle spese processuali; non
comporta lapplicazione di pene accessorie; non
ha efficacia di giudicato nel giudizio civile o
amministrativo; consente lestinzione del reato se,
nei 5 anni successivi se si tratta di delitto
ovvero nei 2 anni successivi se si tratta di una
contravvenzione limputato non commette un
delitto ovvero una contravvenzione della stessa
indole nonch lestinzione di ogni effetto penale e
la possibilit di ottenere una successiva
sospensione condizionale della pena.
In caso di mancata opposizione o di opposizione
ritenuta inammissibile, il provvedimento
dichiarato esecutivo.
Il decreto non ovviamente impugnabile dal p.m.
richiedente, ma neppure dal procuratore generale.
Sono esclusi i casi di abnormit.

608

6.4. I percorsi processuali conseguenti


allopposizione.
Art. 464 c.p.p. (Giudizio conseguente
allopposizione): Se l'opponente ha chiesto il
giudizio immediato, il giudice emette decreto a
norma dell'articolo 456, commi 1, 3 e 5. Se
l'opponente ha chiesto il giudizio abbreviato, il
giudice fissa con decreto l'udienza dandone
avviso almeno cinque giorni prima al pubblico
ministero, all'imputato, al difensore e alla persona
offesa; nel giudizio si osservano, in quanto
applicabili, le disposizioni degli articoli 438, commi
3 e 5, 441, 441-bis, 442 e 443; nel caso di cui
all'articolo 441-bis, comma 4, il giudice, revocata
l'ordinanza con cui era stato disposto il giudizio
abbreviato, fissa l'udienza per il giudizio
conseguente all'opposizione. Se l'opponente ha
chiesto l'applicazione della pena a norma
dell'articolo 444, il giudice fissa con decreto un
termine entro il quale il pubblico ministero deve
esprimere il consenso, disponendo che la
richiesta e il decreto siano notificati al pubblico
ministero a cura dell'opponente. Ove il pubblico
ministero non abbia espresso il consenso nel
termine stabilito ovvero l'imputato non abbia
609

formulato nell'atto di opposizione alcuna richiesta,


il giudice emette decreto di giudizio immediato..
In conseguenza del contenuto dellopposizione si
snodano percorsi procedimentali differenziati.
Al fine di evitare pratiche dilatorie tendenti a far
regredire il procedimento ovvero a ritardarne la
definizione, previsto (art. 464,3 c.p.p.) che le
indicazioni relative agli sviluppi del rito devono
essere formulate soltanto con latto di opposizione
e non possono essere richieste nel successivo
giudizio. In particolare, lopponente potr
richiedere al giudice che ha emesso il decreto di
condanna, che si proceda a giudizio abbreviato
ovvero allapplicazione della pena concordata
ovvero a giudizio immediato.
In caso di richiesta di rito abbreviato, troveranno
applicazione gli artt. 438, commi 3 e 5, artt. 441,
441-bis, 442 e 443 c.p.p. con la conseguenza che
il giudice nel caso regolato dallart. 441-bis,
comma 4, in cui limputato chiede la prosecuzione
con le forme ordinarie dopo aver revocato
lordinanza di ammissione del rito contratto,
fisser ludienza del giudizio conseguente
allopposizione.
Qualora lopponente abbia formulato richiesta di
pena patteggiata, il giudice fissa con decreto un
610

termine entro il quale il p.m. possa esprimere il


proprio consenso. In caso di dissenso del p.m., o
di rigetto della richiesta da parte del gip, limputato
prima della dichiarazione di apertura del
dibattimento di primo grado potr rinnovare la
richiesta.
Nel caso in cui sia richiesto il giudizio immediato, il
gip provveder ad emettere il decreto previsto
dallart. 456 c.p.p., con losservanza delle
previsioni di cui ani commi 1,3 e 5. Questultimo
percorso trover operativit sia nel caso in cui il
p.m. non abbia aderito nel termine stabilito alla
richiesta di pena patteggiata, sia nellipotesi in cui
limputato non abbia formulato alcuna domanda.
Con lopposizione limputato pu presentare
anche la domanda di oblazione.
Il passaggio alla fase dibattimentale
contrassegnato dalla revoca del decreto di
condanna. Il giudice del dibattimento dovr essere
diverso da quello che ha emesso il decreto
penale. In conseguenza dellintervenuta revoca
del decreto di condanna, il giudice dibattimentale
potr in ogni caso applicare una pena anche
diversa e pi grave e revocare i benefici (si soliti
affermare che non operi il divieto della reformatio
611

in peius). Per la stessa ragione si ritiene che


lopposizione non sia rinunciabile.
Se ai sensi dellart. 463 c.p.p. gli effetti
dellopposizione dellimputato o del civilmente
obbligato si estendono al non opponente, ai sensi
dellart. 463,1 c.p.p., invece, in caso di condanna
di pi imputato per lo stesso reato lesecuzione
del decreto sospesa anche per i non opponenti
fino alla definizione del processo con decisione
irrevocabile. Infine, con il comma 5 dellart. 464
c.p.p. si precisano i limiti dellatto estensivo: il
giudice revocher il decreto nei confronti dei non
opponenti nel caso in cui lopponente sia stato
prosciolto perch il fatto non sussiste, non
previsto dalla legge come reato ovvero
scriminato dalla presenza di una causa di
giustificazione.
7. Loblazione (artt. 162 e 162-bis c.p.).
7.1. Le ipotesi di oblazione.
Al novero dei procedimenti deflativi del
dibattimento riconducibile anche loblazione,
cio il pagamento volontario di una somma di
denaro che produce leffetto di estinguere il reato.
Sotto il profilo sostanziale si distinguono due
ipotesi di oblazione: quella c.d. obbligatoria e
quella c.d. facoltativa.
612

La prima, riguarda le contravvenzioni per le quali


la legge stabilisce la sola pena dellammenda: in
tal caso, a richiesta del contravventore, questi
ammesso a pagare, prima dellapertura del
dibattimento o prima del decreto di condanna, una
somma pari ad 1/3 della pena massima prevista
per le fattispecie oltre alle spese del
procedimento. Ritenuta non ammissibile per i reti
permanenti, la richiesta del contravventore deve
essere accolta dal giudice al quale presentata.
La seconda, attiene alle contravvenzioni punite
alternativamente con la pena dellarresto o
dellammenda: in tal caso, il contravventore, a sua
richiesta, con contestuale deposito della somma
relativa, pu essere ammesso a pagare una
imposta corrispondente alla met del massimo
dellammenda prevista in via edittale oltre alle
spese del procedimento; non sono ammessi
alloblazione i recidivi reiterati, i delinquenti abituali
o professionali; i soggetti che non abbiano
eliminato le conseguenze dannose o pericolose
del reato; loblazione in ogni caso esclusa
quando il fatto ritenuto grave, ovvero il giudice
ritenga di applicare la pena detentiva.

613

7.2. Il procedimento di oblazione.


Sotto il profilo procedurale, nellintento di
accelerare la deflazione, previsto che lindagato
possa presentare la domanda di oblazione gi nel
corso delle indagini preliminari: il p.m. trasmetter
la domanda, con gli atti del procedimento, al gip
per le sue determinazioni (art. 141 disp. att.).
Dopo lesercizio dellazione penale, la domanda di
oblazione va presentata al giudice
anteriormente allapertura del dibattimento. Dopo
aver acquisito il parere del p.m., il giudice, se
respinge la domanda formulata nel corso delle
indagini preliminari, restituisce al p.m. gli atti per la
prosecuzione delle indagini; se rigetta la domanda
presentata dopo lesercizio dellazione penale, gli
atti saranno trasmetti in procura affinch si dia
corso a quanto previsto dallart. 553 c.p.p.; se
ammette loblazione, il giudice fissa con ordinanza
la somma da versare, avvisa linteressato e dopo
il pagamento, se la domanda stata proposta nel
corso delle indagini preliminari, restituisce gli atti
al p.m. per le sue determinazioni (archiviazione);
negli altri casi, dichiara con sentenza lestinzione
del reato.

614

Loblazione pu essere prodotta sempre prima


dellapertura del dibattimento anche in caso di
citazione a giudizio di fronte al giudice di pace.
Quanto al termine per loblazione, va sottolineato
che la domanda, rigettata, pu essere riproposta
sino allinizio della discussione finale del
dibattimento di primo grado. In secondo luogo, ai
sensi del comma 4-bis dellart. 141 disp. att., in
caso di modifica delloriginaria imputazione in altra
per la quale loblazione consentita, limputato
rimesso in termini per la relativa richiesta: se la
domanda accolta, il giudice fissa un termine non
superiore a 10gg per il pagamento della somma
dovuta; il versamento estingue il reato.
La sentenza, accogliendo la domanda di
oblazione, dichiara lestinzione del reato
appellabile. Quando il giudice di primo grado ha
erroneamente respinto la domanda di oblazione,
questa pu essere accolta dal giudice di secondo
grado.
Una disciplina particolare prevista per il
procedimento per decreto. Infatti si prevede che il
p.m., anche prima di richiedere il decreto penale,
possa avvisare linteressato, in presenza dei
presupposti di legge, della facolt di chiedere
615

loblazione. Qualora non si sia cos proceduto,


lavviso deve essere dato con il
decreto penale.
Capitolo XIII - IL GIUDIZIO ORDINARIO
1. Premessa.
Il codice dedica un intero Libro il VII alla
disciplina del giudizio di primo grado, suddiviso, a
sua volta, in tre titolo, incaricati di regolare
altrettante fasi, ovvero gli atti preliminari al
dibattimento, il dibattimento e la sentenza.
Gli atti preliminari al dibattimento possono essere
ricondotti ad una triplice tipologia:
Atti con funzione strettamente preparatoria
(preordinazione) (artt. 465, 466 e 468);
Atti con funzione probatoria (predisposizione)
(art. 467);
Atti con funzione decisoria (prelibazione) (art.
469).
La fase dedicata al dibattimento, poi, nel
rappresentare il momento centrale del processo,
pu essere funzionalmente distinta in quattro
blocchi:
Disposizioni generali (artt. 470-483);
616

Atti introduttivi (artt. 484-495);


Istruzione dibattimentale (artt. 496-522);
Discussione (artt. 523-524).
Infine, la fase dedicata alla sentenza, racchiude
tutti gli atti successivi al dibattimento.
2. Atti anteriori allapertura del dibattimento:
unopzione mancata.
Nella sistematica del codice, il legislatore non ha
dedicato unapposita disciplina agli atti anteriori
allapertura del dibattimento; le disposizioni che
riferiscono a questo momento sono disperse, non
solo in capi o titoli diversi, ma anche in libri
differenti. Tale fase si estende dalla conclusione
delludienza preliminare agli atti introduttivi del
dibattimento.
Allart. 430 c.p.p. (Attivit di indagine del p.m. e
del difensore), collocato nel Libro V, seguono gli
Atti preliminari al dibattimento che esauriscono il
Titolo I del Libro VII, nonch determinati Atti
introduttivi che, sempre nellambito del Libro VII,
sono stati inseriti nel Capo II del Titolo II.

617

3. Atti preliminari al dibattimento.


3.1. Atti del presidente e facolt dei difensori.
Il Titolo I del Libro VII, dedicato agli Atti
preliminari al dibattimento, apre con lart. 465
c.p.p., che disciplina gli Atti del presidente del
tribunale o della Corte dassise.
Il presidente, una volta ricevuto il decreto che
dispone il giudizio, ha il potere di anticipare o
differire, con decreto, la data delludienza, per una
sola volta, laddove sussistano giustificati motivi. Ci
troviamo di fronte ad una facolt strumentale alle
esigenze di celerit delle procedure, in grado di
evitare la regressione del rito alla fase
delludienza preliminare.
I giustificati motivi si concretizzano in un potere
discrezionale che non trova limiti n allobbligo di
motivazione, n in situazioni processuali.
Il decreto che contiene la variazione della data di
udienza comunicato al p.m., nonch notificato
alle parti private, ai difensori e alla persona offesa.
Nellipotesi di anticipazione delludienza, ferma
restando losservanza del termine minimo di 20gg
tra la data che dispone il giudizio e quella fissata
per il dibattimento, il provvedimento deve essere
comunicato e notificato alle parti, almeno 7gg
618

prima della nuova udienza, allo scopo di


consentire un effettivo diritto di difesa.
Immediatamente dopo la disposizione che regola
gli atti del presidente del tribunale o della Corte
dassise, stato collocato lart. 466 c.p.p. sotto la
rubrica Facolt dei difensori. Ai sensi della
suddetta norma, nel periodo che corre tra la
notificazione del decreto che dispone il giudizio e
la data in cui stata fissata lultima udienza, le
parti e i loro difensori hanno la facolt di prendere
visione, nel luogo in cui si trovano, delle cose
sequestrate, di esaminare in cancelleria gli atti e i
documenti raccolti nel fascicolo per il dibattimento
e di estrarne copia.
3.2. Atti urgenti (art. 467 c.p.p.).
Lart. 467 c.p.p., sotto la rubrica Atti urgenti,
identifica i casi e le modalit di assunzione delle
prove non rinviabili, mediante il riconoscimento, in
capo al presidente del tribunale o della Corte
dassise, dellopportunit di assumere, a richiesta
di parte, nel periodo processuale che corre tra la
data in cui stato fissato il dibattimento e la data
del dibattimento stesso, le prove non rinviabili nei
casi previsti dallart. 392 c.p.p.
Art 467,2 c.p.p.: Del giorno, dellora e del luogo
stabiliti per il compimento dellatto dato avviso
619

almeno 24h prima al p.m., alla persona offesa e ai


difensori.
Sul piano dei contenuti, va rilevato come, dal testo
dellart. 467 c.p.p., si evinca che, in questo
ambito, le prove suscettibili di essere raccolte, nei
casi previsti dallart. 392 c.p.p., siano quelle non
rinviabili. Da qui, situazioni di non rinviabilit
naturali, collegate al rischio della dispersione della
prova o dellinquinamento della stessa e presunte,
riconducibili alla debolezza dei soggetti dichiaranti
o alla loro esposizione costante a minacce o
promesse; nonch funzionali, riferibili al tentativo
di salvaguardare la concentrazione del
dibattimento. Seguendo questa impostazione, si
dovrebbe concludere che tutti gli atti da assumere
con le forme dellincidente probatorio sono
caratterizzati da una sorta di non rinviabilit.
Va osservato come i soggetti legittimati a
formulare la richiesta di prova debbano essere
tutte le parti gi regolarmente costituite.
Quanto ai tempi, il dies a quo per la proposizione
dellistanza relativa allatto non rinviabile, non pu
che essere rappresentato dal momento in cui
viene emesso il decreto che dispone il giudizio,
mentre il termine finale coincide con linizio degli
atti introduttivi al dibattimento.
620

3.3. Citazione di testimoni, periti e consulenti


tecnici (art. 468 c.p.p.).
Ai sensi dellart. 468,1 c.p.p., le parti che
intendono chiedere lesame di testimoni, periti o
consulenti tecnici nonch delle persone indicate
nellart. 210 c.p.p. sono tenute, a pena di
inammissibilit, a depositare, nella cancelleria del
giudice del dibattimento, almeno 7ggprima della
data fissata per lo svolgimento di questultimo, la
lista con la indicazione delle circostanze su cui
deve vertere lesame.
Da un punto di vista sistematico, lattivit di
presentazione delle liste testimoniali tende a
svolgere una prevalente funzione di discovery,
dettando un implicito divieto di introduzione di
prove a sorpresa.
A seguito della presentazione della lista
testimoniale, su esplicita richiesta, il presidente
del Tribunale o della Corte dassise autorizza, con
decreto, la citazione dei testimoni, periti,
consulenti tecnici ovvero delle persone indicate
nellart. 210 c.p.p., provvedendo a escludere le
testimonianze vietate dalla legge quelle
manifestamente sovrabbondanti. Al presidente ,
inoltre, riconosciuto il potere di disporre la
citazione delle persone suddette, anzich per la
621

data di inizio del dibattimento, per le udienze


successive nelle quali sia previsto lesame. I
soggetti indicati nelle liste possono tuttavia essere
presentati direttamente in dibattimento, evitando,
in tal modo, la citazione.
Il meccanismo processuale richiamato risulta
tuttavia eventuale. La richiesta del presidente di
emettere il decreto di autorizzazione alla citazione
volta infatti a dotare la parte di uno strumento
giudiziale di coazione soltanto laddove sussista il
timore che il soggetto indicato nella lista
testimoniale possa disertare il dibattimento.
Assente questo rischio, il decreto risulta del tutto
inutile, potendo essere presentati direttamente in
dibattimento i soggetti indicati nelle liste.
Il controllo a cui viene chiamato il presidente in
questa fase destinato a non autorizzare le
testimonianze vietate e quelle manifestamente
sovrabbondanti se, in generale, ha carattere
meramente formale, non implicando la
conoscenza dei fatti di causa, ma basandosi
unicamente sui dati contenuti nelle liste, nello
specifico ovvero sotto il profilo della
sovrabbondanza della prova risulta orientato da
ragioni di mero carattere economico, essendo
diretto a evitare la citazioni di soggetti il cui esame
622

non sia consentito, ovvero ad escluderli quando


siano in numero eccessivo rispetto alle prevedibili
necessit probatorie. Questo tipo di controllo, se
con riferimento alle prove vietate, deve
prescindere dalla richiesta di citazione e essere
attuato anche dufficio, rispetto alle prove
manifestamente sovrabbondanti, necessita invece
della richiesta di autorizzazione alla citazione.
Lart. 468,4 c.p.p. attribuisce alle parti la facolt di
chiedere la citazione a prova contraria di testimoni
periti e consulenti tecnici non compresi nella
propria lista, oppure di presentarli direttamente in
dibattimento per sentirli in ordine alle circostanze
indicate nelle liste. Al di l del fatto che, soltanto
per un difetto di coordinamento, la citazione a
prova contraria non investe anche i soggetti di cui
allart. 210 c.p.p., ci che, al riguardo, preme
evidenziare, la circostanza secondo cui, per
lesercizio della facolt in esame non operano le
formalit previste dallart. 468,1 c.p.p. e, quindi,
non richiesto il deposito della lista e il rispetto
del termine perentorio indicato da tale norma.
Detta opzione consente alle parti di esercitare il
diritto alla prova contraria fino al momento della
presentazione in dibattimento del mezzo di prova
da confutare.
623

In questo contesto stato poi previsto che,


unitamente alla lista, sia depositata la richiesta di
acquisizione di verbali di prova provenienti da altri
processi (art. 468,4-bis c.p.p.).
Limitata ai soli documenti rappresentati dai verbali
d prove di altri procedimenti, la discovery in parola
rischia di essere comunque imperfetta, poich il
richiedente deve soltanto indicare gli estremi dei
verbali di prove che intende far acquisire e non il
loro contenuto.
Particolarmente restrittiva, poi, risulta la disciplina
riguardante la richiesta di acquisizione dei verbali
di dichiarazioni di persone delle quali la stessa o
altra parte chiede la citazione; in questi casi, la
richiesta autorizzata dal presidente solo al
momento dellammissione della prova, ovvero
dopo che il giudice abbia ammesso lesame ai
sensi dellart. 495 c.p.p.
Infine, lart. 468,5 c.p.p. prevede che il presidente
disponga, sempre dufficio, la citazione del perito
nominato nellincidente probatorio, per essere
esaminato nel corso del dibattimento.
3.4. Proscioglimento.
Art. 469 c.p.p. (Proscioglimento prima del
dibattimento): Salvo quanto disposto dallart.
129,2 c.p.p., se lazione penale non doveva
624

essere iniziata o non deve essere proseguita


ovvero se il reato estinto e se per accertarlo
non necessario procedere al dibattimento, il
giudice, in camera di consiglio, sentiti il p.m. e
limputato e se questi non si oppongono,
pronuncia la sentenza inappellabile di non doversi
procedere enunciandone la causa nel dispositivo.
Lart. 469 c.p.p. realizza un modello di definizione
anticipata del giudizio mediante lattribuzione al
collegio, e non al presidente, del compito di
pronunciare sentenza anticipata di
proscioglimento qualora lazione penale risulti
improcedibile o improseguibile ovvero il reato
risulti estinto.
La soluzione in parola sembra prospettabile
qualora sussistano, contemporaneamente
determinate condizioni.
La prima, collocata nella clausola di salvezza
posta allesordio dellart. 469 c.p.p. salvo
quanto previsto dallart. 129,2 c.p.p. avvalora la
prevalenza delle formule di merito su quelle
processuali, per cui il giudice pu dichiarare
limprocedibilit o lestinzione del reato soltanto se
non risulti evidente che il fatto non sussiste,
limputato non lo ha commesso, il fatto non
625

costituisce reato o non previsto dalla legge


come reato.
La seconda condizione insita nel fatto che non si
debba procedere al dibattimento per accertare la
causa di proscioglimento, dovendo essere, il
requisito sostanziale sotteso alla suddetta causa,
gi provato allo stato degli atti.
La terza condizione si configura nel concorde
assenso del p.m. e dellimputato, desumibile dalla
mancata opposizione, da parte di questi soggetti,
alla pronuncia stessa.
Il giudice adotta il proscioglimento
predibattimentale, con rito camerale alla presenza
necessaria del p.m. e dellimputato, mediante
sentenza inappellabile.
4. Dibattimento.
4.1. Principi.
Il Titolo II del Libro VII del codice dedicato al
dibattimento, fase del processo in cui le parti e il
giudice sono chiamati a verificare i fatti oggetto
dellimputazione mediante un sistema
caratterizzato dai principi della pubblicit,
delloralit e dellimmediatezza, della
concentrazione e del contraddittorio.
Esaminando questi principi, preme subito
osservare come la pubblicit qui richiamata risulti
626

funzionale al controllo della collettivit


sullamministrazione della giustizia. Il principio in
esame non attiene pertanto alla c.d. pubblicit
interna, ma alla c.d. pubblicit esterna, a sua
volta realizzabile in forma mediata o immediata.
Se la c.d. pubblicit esterna mediata si attua
con la possibilit di pubblicare gli atti del
dibattimento tramite la stampa o altro mezzo di
diffusione, la c.d. pubblicit esterna immediata
assicurata dalle modalit di svolgimento
delludienza che si svolge, di regola, in forma
pubblica.
Riguardo poi al principio delloralit, va
evidenziato come esso, pur non venendone fatta
espressa menzione nel codice, rappresenti
comunque una caratteristica tipica di
comunicazione. Loralit trova completamento
quando si accompagna al principio
dellimmediatezza. Questo principio, implicando
un rapporto privo di intermediazione tra
lacquisizione delle prove e la decisione
dibattimentale, finalizzato a ottenere una
decisione che, adottata entro breve tempo
dallassunzione degli elementi probatori, risulta
basata su un preciso ricordo dei fatti appresi dal
giudice nel corso dellistruzione dibattimentale. La
627

qual cosa importa identit fisica tra il giudice che


decide e il giudice di fronte al quale si svolge il
dibattimento (c.d. principio di immutabilit del
giudice), nonch che la decisione del giudice
debba essere basata sulle prove acquisite in sede
dibattimentale.
Accanto allimmediatezza si pone la
concentrazione, la quale si fonda sulla necessit
di evitare che vi siano intervalli di tempo tra
lassunzione delle prove in udienza, la discussione
finale e la deliberazione della sentenza.
Lultimo principio destinato a connotare il
dibattimento il principio del contraddittorio. Il
principio trova oggi attuazione, in sede
dibattimentale, in forza del disposto contenuto
nellart. 111,2 Cost., che prevede la necessit che
ogni processo sia svolto nel contraddittorio tra le
parti, in condizioni di parit, davanti ad un giudice
terzo ed imparziale, mentre, al comma 4,
stabilisce che il processo penale venga regolato
dal principio del contraddittorio nella formazione
della prova. in questa prospettiva risulta dunque
duplice il richiamo al contraddittorio: da un lato si
fa rifermento al contraddittorio in senso generico;
dallaltro si fa riferimento al contraddittorio in
senso specifico, quale metodo dialogico nella
628

formazione della prova. nella consapevolezza,


tuttavia, che unapplicazione rigida del
contraddittorio in senso specifico non sarebbe
stata possibile, in quanto avrebbe richiesto
sacrifici eccessivi, la Costituzione ha prefigurato
delle eccezioni. Da qui, lart. 111,5 Cost. laddove
prevede che la legge regoli i casi in cui la
formazione della prova non abbia luogo in
contraddittorio per consenso dellimputato o per
accertata impossibilit di natura oggettiva o per
effetto di provata condotta illecita.
4.2. Regole generali.
4.2.1. Disciplina (art. 470 c.p.p.).
A norma dellart. 470,1 c.p.p., la disciplina
delludienza viene esercitata dal presidente del
collegio mediante lemissione di una serie di
provvedimenti non specificamente elencati
aventi come destinatari sia le parti processuali sia
il pubblico in generale. Tali provvedimenti volti a
garantire che il processo si snodi ordinatamente
possono essere emessi anche al di fuori dellaula
delludienza, qualora, ad es., si proceda
allesecuzione di un esperimento giudiziale.
Sotto il profilo delle modalit, i suddetti
provvedimenti di natura amministrativa e non
giudiziale sono di regola adottati in assenza di
629

contraddittorio e delle forme previste dallart. 125


c.p.p. Di conseguenza non richiedono una
motivazione e possono essere emessi oralmente.
In via esemplificativa, sono espressione della
potest disciplina del presidente del collegio gli
ordini mediante i quali questi esclude dallaula di
udienza i minori, gli ubriachi e le persone armate.
In assenza del presidente, la disciplina
delludienza viene esercitata dal p.m.
Lart. 470,1 c.p.p. attribuisce poi al presidente del
collegio anche la direzione del dibattimento. A
titolo esemplificativo rientrano nelle attribuzioni
presidenziali di direzione del dibattimento, i
provvedimenti con i quali vengono disciplinate le
richieste di prova, oppure viene regolata la
discussione finale.
I provvedimenti assunti dal presidente del collegio,
nonch quelli emessi dal p.m. in sua sostituzione,
sono immediata esecutivi e, se necessario, sono
posti in essere dalla forza pubblica (art. 470,2
c.p.p.).
4.2.2. Pubblicit esterna immediata.
Art. 471 c.p.p. (Pubblicit delludienza): Ludienza
pubblica a pena di nullit. (2) Non sono
ammessi nellaula di udienza coloro che non
hanno compiuto gli anni 18, le persone che sono
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sottoposte a misure di prevenzione e quelle che


appaiono in stato di ubriachezza, di intossicazione
o di squilibrio mentale. (3) se alcuna di queste
persone deve intervenire alludienza come
testimone, fatta allontanare non appena la sua
presenza non pi necessaria.
Lart. 471,1 c.p.p. prevede la c.d. pubblicit
esterna immediata delludienza e ricollega alla
sua inosservanza la sanzione della nullit. La
pubblicit in esame deve es