Il contratto

Il codice civile , all’art. 1321 , definisce il contratto come l’accordo (incontro di volontà) tra due o più parti
(centri di interesse) per costituire , regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale .

Da esso discendono i seguenti effetti :

- effetti reali , costituzione o trasferimento di diritti reali .

- effetti obbligatori , vincoli per le parti impegnate nel contratto .

Rappresenta lo strumento fondamentale di esplicazione della libertà , o più precisamente dell’autonomia ,

dei privati , in quanto essi gestiscono i propri interessi materiali attraverso atti che producono effetti nella
loro patrimonio giuridico , nei limiti imposti dalla legge .

L’art. 1325 cod. civ. descrive gli elementi essenziali ( senza i quali la manifestazione di volontà delle parti
non può definirsi contratto ) del contratto :

- l’accordo delle parti ;

- la causa ;
- l’oggetto ;
- la forma , quando richiesta ad substantiam actus , e cioè per la validità del contratto .

Le classificazioni più importanti dei contratti sono le seguenti :

- contratti tipici o nominati e contratti atipici o innominati , a seconda che nella singola figura
contrattuale il legislatore dedichi o meno una disciplina specifica ;
- contratti bilaterali o plurilaterali ;
- contratti a prestazioni corrispettive ( o sinallagmatici ) e contratti con obbligazioni a carico di una
parte sola es. fideiussione , comodato , il deposito gratuito ;
- contratti a titolo oneroso , quando un soggetto per acquistare qualsiasi tipo di diritto , beneficio o
vantaggio , accetta un correlativo sacrificio e contratti a titolo gratuito , quando un soggetto
acquisisce un vantaggio senza alcun correlativo sacrificio ;
- contratti di scambio e contratti associativi , nei primi la prestazione di ciascuna parte è a vantaggio
della controparte , mentre nei contratti associativi la prestazione di ciascuno è diretta al
conseguimento di uno scopo comune ;
- contratti commutativi , quando i reciproci sacrifici sono certi e contratti aleatori , quando vi è
incertezza sui reciproci sacrifici delle parti ;
- contratti ad esecuzione istantanea e contratti di durata , nei primi la prestazione delle parti è
concentrata in un dato momento , mentre nei secondi la prestazione è continua nel tempo o si
ripete periodicamente . I contratti ad esecuzione istantanea possono essere ad esecuzione
immediata o differita ( in un secondo momento ) ;
- contratti a forma libera o vincolata ;
- contratti consensuali e contratti reali , i primi si perfezionano con l’accordo delle parti o il semplice
consenso , i secondi richiedono , oltre al consenso delle parti , la consegna del bene .
- contratti a efficacia reale e contratti a efficacia obbligatoria , si dicono a efficacia reale i contratti
che realizzano automaticamente , per effetto del solo consenso , il risultato perseguito , mentre
 sono ad efficacia obbligatoria i contratti che non realizzano automaticamente il risultato perseguito
, ma obbligano le parti ad attuarlo .

LE TRATTATIVE E LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

In quale momento si verifica la conclusione del contratto ?

E’ evidentemente agevole quando il consenso delle due parti si manifesta in un unico contesto di luogo e di
tempo . E’ un po’ più complicato quando le trattative si svolgono o in tempi successivi o tra persone
lontane.

Orbene se consideriamo il procedimento di formazione del contratto , due sono gli atti fondamentali : la
proposta , cioè l’atto con il quale il procedimento di formazione ha inizio e l’accettazione , l’atto con il
quale tale procedimento si chiude .

La natura della proposta e dell'accettazione è discussa in dottrina . Secondo un opinione proposta e

accettazione sarebbero atti negoziali unilaterali di natura recettizia ; secondo altra tesi si tratterebbe di atti
prenegoziali in quanto difetterebbe il requisito dell'immediata vincolatività . Le opinioni convergono sulla
natura di manifestazione di volontà sia della proposta che dell'accettazione , che combinandosi danno
origine al contratto .

Affinché il contratto si dica concluso , occorre :

a) che l’accettazione pervenga al proponente nel termine da lui stabilito , o in quello ordinariamente
necessario , secondo la natura dell’affare o gli usi . Il proponente può anche considerare efficace
un’accettazione che gli sia pervenuta tardivamente , ma in tal caso deve darne avviso all’altra parte
;
b) che l’accettazione sia conforme alla proposta , non contenta cioè , variazioni delle condizioni
indicate nella proposta , altrimenti equivale ad una nuova proposta ;
c) che l’accettazione sia compiuta nella forma richiesta dal proponente .

La legge stabilisce che il contratto si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha
conoscenza dell’accettazione della proposta , secondo il principio della cognizione , tuttavia per evitare che
egli potrebbe , per un qualsiasi motivo , affermare di non aver avuto conoscenza dell’accettazione , l’art.
1335 cod. civ. stabilisce una generale presunzione valida per tutti i negozi recettizi , secondo la quale tali
atti si reputano conosciuti non appena giunti al domicilio del destinatario .

I contratti si possono concludere anche senza il bisogno di una formale accettazione , dando direttamente
esecuzione ad un ordine ricevuto dal proponente , in tal caso l’accordo si considera perfezionato nel tempo
e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione . Questa modalità di perfezionamento , però , è operante solo
se il proponente abbia specificatamente richiesto tale modalità ( senza preventiva risposta ) e che
l’accettante abbia dato avviso all’altra parte dell’iniziata esecuzione .

La proposta può essere revocata (ritirata) finché il contratto non è concluso, cioè fino a quando il
proponente non giunge a conoscenza dell'accettazione . Qualora l'accettante abbia intrapreso l'esecuzione
del contratto prima che la revoca gli venga trasmessa e non ne sia venuto altrimenti a conoscenza (buona
fede) , il proponente sarà tenuto a rimborsarlo delle spese e delle perdite subite per l'iniziata esecuzione .
La proposta perde automaticamente efficacia se , prima che il contratto si sia perfezionato , il proponente
muore o diventa incapace ( intrasmissibilità della proposta ) .

Il proponente può anche precludersi la facoltà di revoca , dichiarando che la proposta è irrevocabile entro
un certo termine , in mancanza di esso , la proposta irrevocabile risulta essere una proposta semplice .

N.B. la proposta irrevocabile è diversa dall’opzione , che è un negozio bilaterale in virtù del quale una parte
mantiene ferma la sua proposta e l’altra può accettarla o meno .

La proposta irrevocabile conserva il suo valore pure in caso di morte o sopravvenuta incapacità del
proponente .

L'accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima
dell'accettazione .

Per giungere alla stipulazione di un contratto spesso è necessario un periodo di trattative tra le parti , le
quali debbono comportarsi secondo buona fede . Ove la lealtà e correttezza vengano meno si incorrerà in
un particolare tipo di responsabilità ( responsabilità precontrattuale o culpa in contrahendo ) , la parte
vittima di tale comportamento può lamentare la lesione del c.d. interesse negativo ( lesione dell’interesse a
non iniziare trattative che le hanno fatto perdere tempo e procurato delle spese risultate poi , a causa della
condotta scorretta dell’altra parte , inutili ) .

Alla luce di ciò, pertanto, il risarcimento deve compensare soltanto le spese sostenute dalla parte lesa per
portare avanti le trattative ( danno emergente ) e, eventualmente, il mancato guadagno, consistente nella
perdita dell’occasione di ottenere dei vantaggi da contratti non conclusi con terzi soggetti proprio a causa
dell’impegno nelle trattative bruscamente interrotte ( lucro cessante ) .

Nel caso in cui la mala fede delle trattative abbia condotto alla stipulazione di un contratto non
conveniente per la parte lesa , il danno deve essere ragguagliato al minor vantaggio o al maggiore aggravio
economico determinato dal contegno sleale di una delle parti .

Individuiamo alcune tipologie di comportamenti rilevanti :

- abbandono ingiustificato della trattativa ;

- mancata informazione sulle cause di invalidità del contratto ;
- influenza illecita sulla determinazione negoziale della controparte , dolo contrattuale ;
- induzione della controparte alla stipulazione di un contratto pregiudizievole ;

Offerta al pubblico : Un particolare tipo di proposta è l’offerta al pubblico , che vale come proposta
contrattuale , benché indirizzata a destinatari indeterminati , e dunque permette che la conclusione del
contratto avvenga per effetto della sola dichiarazione di accettazione di colui che sia interessato a
perfezionare il contratto oggetto della proposta .

L’offerta al pubblico è revocabile come ogni altra proposta contrattuale , ma essa è efficace anche in
confronto di chi non sia venuto a conoscenza della revoca .

Il contratto aperto all’adesione : Talora un regolamento contrattuale può essere aperto all’adesione di
altre parti ( es . partiti politici ) . Nei contratti all’adesione di terzi di solito è il contratto stesso a disciplinare
le modalità di manifestazione delle volontà di aderire ; qualora il contratto non disponga espressamente ,
l’art. 1332 cod. civ. reca una norma suppletiva , stabilendo che l’adesione deve essere diretta all’organo
eventualmente costituito per dare attuazione al contratto , oppure a tutti i contraenti originali .

Condizioni generali di contratto : Sono una serie di clausole contrattuali che un soggetto predispone per
regolare uniformemente i suoi rapporti contrattuali .

Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro,
se al momento della conclusione del contratto, questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle
usando l’ordinaria diligenza .

In ogni caso, il richiamo alla ordinaria diligenza e alla conoscibilità fa intendere che la conoscenza debba
essere resa agevole e che, comunque, il predisponente deve rendere manifesta agli altri contraenti
l'esistenza delle condizioni .

L'onere della conoscibilità non può ritenersi assolto quando le condizioni non sono chiare .

IL CONTRATTO PRELIMINARE ED I VINCOLI A CONTRARRE

Si dice preliminare il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto definitivo ,
del quale deve essere già determinato nel preliminare il contenuto essenziale , altrimenti sarebbe invalido
per indeterminatezza .

Il preliminare ha dunque effetti obbligatori , non reali , consistenti nell’esecuzione di un facere per sua
natura infungibile , ossia nell’emissione di una dichiarazione negoziale . Sarà poi il contratto definitivo a
produrre gli effetti sostanziali programmati dalle parti .

Il contratto preliminare può vincolare ambedue le parti o una sola ( promessa o preliminare unilaterale ) .

Quali sono le conseguenze dell’inadempimento del contratto preliminare ?

Innanzitutto si può chiedere il risarcimento dei danni subiti a causa dell’inadempienza della controparte (
responsabilità contrattuale ) .

La legge inoltre pone a disposizione della parte che vi ha interesse uno strumento del tutto peculiare , che
consente l’ esecuzione in forma specifica , tramite sentenza costitutiva , degli obblighi derivanti dal
contratto preliminare .

Questo tipo di strumento può essere attivato quando : a) sia materialmente possibile ; b) non sia escluso
dal titolo .

Mediante trascrizione del contratto preliminare ( ad oggetto beni immobili o diritti relativi ad essi ) gli
effetti acquisitivi derivanti dal contratto definitivo , o dalla sentenza costitutiva , sono opponibili a tutti
coloro che abbiano acquistato diritti sul bene in forza di atti trascritti successivamente alla trascrizione del
preliminare .

Tutela degli acquirenti di immobili da costruire : Il D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122 , disciplina in modo
minuzioso e analitico il contenuto del contratto preliminare e comunque di ogni altro contratto relativo ad
edifici da costruire , che deve contenere , tra l’altro , la descrizione dell’immobile , le caratteristiche
dell’edificio erigendo , i termini massimi di esecuzione della costruzione , il prezzo e le relative modalità di
pagamento , gli estremi del permesso di costruire .
L’art. 2 , prevede che il costruttore è obbligato a fornire , a pena di nullità del contratto che può essere fatta
valere unicamente dall’acquirente , una fideiussione , rilasciata da una banca o da una compagnia di
assicurazione , a garanzia della restituzione degli importi pagati dagli acquirenti : in caso di fallimento o di
crisi del costruttore , l’acquirente può pretendere il pagamento dell’importo di cui alla fideiussione , onde
recuperare le anticipazioni versate ( art. 3 ) ; inoltre ha diritto di prelazione nell’acquisto dell’unità
immobiliare , qualora la stessa venga posta all’incanto per soddisfare i creditore del costruttore ( art. 9 ) .

Per finire , la nuova legge ha previsto l’istituzione di un Fondo di garanzia che ha lo scopo di assicurare un
indennizzo agli acquirenti che abbiano subito perdite a causa di fallimento o crisi di costruttori avvenute
anteriormente all’entrata in vigore del decreto .

N.B. il contratto preliminare è diverso dall’opzione , con quest’ultima il beneficiario è libero di avvalersi o
meno della facoltà a lui attribuita dal patto d’opzione , ma , se decide di esercitarla , il contratto è senz’altro
perfezionato e se ne producono tutti gli effetti senza che occorra alcuna ulteriore manifestazione di volontà
negoziale .

Prelazione : Diritto di essere preferito ad ogni altro , a parità di condizioni , nel caso in cui la persona
soggetta alla prelazione dovesse decidersi a stipulare un determinato contratto .

La prelazione può essere volontaria , quando venga concessa con un accordo tra privati , ovvero può essere
legale , ossia accordata da una norma di legge .

La prelazione volontaria non è opponibile ai terzi ed ha , quindi , mera efficacia obbligatoria : il promittente
, in caso di inadempimento , è tenuto al risarcimento dei danni , ma il terzo acquirente ha acquistato in
modo pienamente efficace e non corre il rischio di veder posta in discussione la sua titolarità .

La prelazione legale assicura al prelazionario un diritto di preferenza opponibile ai terzi e tutelabile in forma
specifica , cosicché , in caso di violazione , il prelazionario ha diritto di riscattare il bene dal terzo acquirente
( rimborsandogli il prezzo pagato ) .

GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

Il contratto ha forza di legge tra le parti art. 1372 cod. civ.

Le parti sono però libere , con un contrario atto di comune volontà , di sciogliere o modificare il contratto (
mutuo dissenso ) .

La giurisprudenza richiede , nei contratti solenni , che il mutuo dissenso sia espresso nella stessa forma
prevista per il contratto che viene consensualmente sciolto .

Il recesso unilaterale , ossia il diritto di liberarsi unilateralmente dagli obblighi assunti con il contratto è
ammissibile quando specificamente attribuito dalla legge o da un apposito patto ( recesso convenzionale ,
spesso a fronte di una somma di denaro ) .

Per stabilire quali effetti un negozio è idoneo a produrre occorre non soltanto averlo interpretato, ma
altresì aver proceduto ad altre due operazioni : la qualificazione dell’atto e la integrazione dei suoi effetti .

Per qualificazione dell’atto si intende la sua sussunzione sotto la fattispecie legale appropriata .
Il contratto produce poi non soltanto gli effetti perseguiti dalle parti , ma anche quelli disposti dalla legge,
dagli usi e dall’equità , come precisa l’art. 1374 cod. civ.

Ma la legge interviene non soltanto con funzione integratrice della volontà privata , bensì pure con funzione
imperativa , che annulla ogni contraria pattuizione dei privati es. imposizione di clausole o prezzi , che si
sostituiscono di diritto a quelli pattuiti dai contraenti .

Conflitti tra acquirenti di diritti sullo stesso oggetto :

1. beni mobili , se taluno con successivi contratti aliena a più persone un bene mobile (non registrato)
, quella tra esse che ne ha acquistato in buona fede il possesso è preferita alle altre , anche se il suo
titolo è di data posteriore :
2. beni immobili o mobili registrati , si applicano le regole della trascrizione ;
3. diritti di godimento , tra i vari aventi diritto è preferito chi per primo ha conseguito il godimento
della cosa ; se nessuno ha conseguito tale godimento , si applica la regola generale : la preferenza
spetta a colui che può dimostrare di aver concluso il contratto in data anteriore , purché questa
risulti in modo certo ai sensi dell’art. 2704 cod. civ.

In ogni caso il contraente che viene sacrificato ha diritto al risarcimento dei danni verso l’altra parte , la
quale, attribuendo lo stesso diritto ad altri , ha violato il contratto .

La clausola penale e la caparra :

1. Le parti possono inserire nel contratto una clausola con cui stabiliscono ex ante quanto il
debitore dovrà pagare , a titolo di penale , ove dovesse rendersi inadempiente . In tal caso la
parte inadempiente è tenuta a pagare la penale stabilita , senza che il creditore debba dare la
prova di avere subito effettivamente un danno di misura corrispondente .
La penale può essere prevista sia per il caso di inadempimento assoluto , che per il caso di
semplice ritardo : nel primo caso il creditore se pretende la penale non può più pretendere la
prestazione principale ; nel secondo caso può pretendere sia la penale che la prestazione
contrattualmente prevista .
La penale di regola limita il risarcimento alla somma pattuita , tuttavia , le parti sono libere di
prevedere espressamente , nella clausola , che il creditore abbia il diritto di pretendere , oltre
alla penale , anche il risarcimento dell’eventuale maggiore danno , naturalmente purché sia la
prova che il danno effettivamente subito non è integralmente coperto da quanto stabilito a
titolo di penale .
Correlativamente il giudice può ridurre , in base ad una valutazione secondo equità ,
l’ammontare della penale in due casi : se la penale risulti manifestamente eccessiva ; oppure se
il debitore abbia eseguito in parte la prestazione dovuta .
2. La caparra consiste nella consegna , da una parte all’altra , di una somma di denaro o di una
quantità di cose fungibili . Mentre la penale è fonte di un’obbligazione , la caparra implica
l’effettiva consegna di un quantum . Si tratta , dunque , di un contratto reale perché si
perfeziona con la consegna delle res .
Il codice disciplina due tipi di caparra : la caparra confirmatoria e la caparra penitenziale .
La caparra confirmatoria è la più frequente e corrisponde alla antica consuetudine di
consegnare all'altra parte una somma di denaro (o altre cose fungibili) a conferma del vincolo
assunto . Se la parte che ha concesso la caparra si rende inadempiente, l'altra parte può
 recedere dal contratto e trattenere la caparra . Se inadempiente è la parte che ha ricevuto la
caparra, l'altra parte può sempre recedere e richiedere il doppio di quanto versato .
Diversa è invece la funzione della caparra penitenziale che rappresenta il corrispettivo del
diritto di recesso, stabilito convenzionalmente . Chi decide di recedere deve dare all'altra parte
quanto pattuito a titolo di caparra penitenziale e l'altra parte non potrà chiedere altro.

Effetti del contratto rispetto ai terzi : Gli effetti del contratto sono limitati alle parti : esso non può, di
regola, danneggiare né giovare al terzo estraneo .

Se ti prometto che un terzo assumerà un obbligo nei tuoi confronti o svolgerà una determinata attività
a tuo favore , il terzo non è affatto vincolato per effetto del mio impegno , nel caso in cui egli non
aderisca alle mie premure , dovrò indennizzare colui a cui ho fatto la promessa .

La vendita di cosa altrui non può avere effetti dispositivi di un bene che si trova nel patrimonio di un
altro soggetto .

Il pactum de non alienando ha effetti soltanto tra le parti : non può pregiudicare i terzi , i quali
acquisteranno validamente . Anche tra le parti stesse tale divieto , per essere valido , deve essere
contenuto entro convenienti limiti di tempo e deve rispondere ad un apprezzabile interesse di una di
esse .

Infine , c’è una possibile responsabilità extracontrattuale del terzo per induzione ad un soggetto all’
inadempimento .

Il contratto a favore di terzi : Perché sia abbia contratto a favore di terzi , pertanto , è indispensabile
che le parti abbiano espressamente voluto e pattuito non già un generico vantaggio di fatto ,
meramente economico , a favore del terzo , bensì proprio l’attribuzione al terzo della titolarità del
diritto di poter pretendere egli stesso dall’obbligato l’esecuzione della prestazione promessa .

Il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa fin dal momento della stipulazione del contratto
a suo favore , ma questo acquisto non è stabile o definitivo . E non lo è perché non può negarsi al terzo
la facoltà di rinunziare al beneficio ; d’altro canto , finché v’è la possibilità di questo rifiuto , è giusto che
anche lo stipulante possa revocare o modificare la stipulazione a favore del terzo , che non sa se sarà o
meno accettata .

Solo quando il terzo , esercitando il potere attribuitogli dalla legge , dichiari di volerne approfittare , la
facoltà di revoca o di modificazione è preclusa ( tranne nei contratti a prestazione dopo la morte dello
stipulante ) .

Causa dell’acquisto del diritto a favore del terzo è il contratto a suo favore : perciò chi ha promesso la
prestazione può opporre al terzo tutte le eccezioni fondate su questo contratto , ma non quelle fondate
su altri rapporti tra promittente e stipulante .

La cessione del contratto : Si ha cessione di un contratto allorquando una parte ( il cedente ) di un

contratto originario , purché a prestazioni corrispettive , da ambo le parti non ancora eseguite , stipula
con un terzo ( il cessionario ) un apposito contratto ( di cessione ) , con il quale cedente e cessionario si
accordano per trasferire a quest’ultimo il contratto ( originario ) , ossia , più propriamente , l’insieme di
tutti i rapporti attivi e passivi, derivanti dal contratto ceduto .
Siccome questi rapporti legavano il cedente con l’altro contraente , il ceduto , ed a seguito della
cessione legheranno a quest’ultimo il cessionario , è indispensabile il consenso del ceduto .

Il cedente è tenuto a garantire il nomen verum , ossia la validità del contratto , tuttavia il cedente può
garantire al cessionario l’adempimento del contratto da parte del ceduto ed in tal caso risponde in
solido con quest’ultimo , come un suo fideiussore , dell’adempimento dell’obbligazioni derivanti a
carico del ceduto dal contratto originario .

La cessione può essere stipulata prevedendo un corrispettivo o a carico del cessionario ed a favore del
cedente , o senza corrispettivo , o addirittura con il corrispettivo a carico del cedente ed a favore del
cessionario .

Occorre distinguere la cessione del contratto dal subcontratto .

Nella cessione si ha sostituzione di un nuovo soggetto ad uno dei contraenti originari e tutti i rapporti
contrattuali restano invariati , salva la modifica di uno dei titolari ; nel subcontratto , invece , i rapporti
tra i contraenti originari continuano a sussistere , ma accanto ad essi si creano nuovi rapporti tra uno
dei contraenti originari ed un terzo .

LA RESCISSIONE E LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

RESCISSIONE : La legge interviene tutelando la parte la cui decisione di stipulare un certo contratto sia
stata condizionata da particolari situazioni , che l’hanno indotta ad accettare un contratto
economicamente pregiudizievole .

Può chiedersi in due ipotesi :

a) contratto concluso in stato di pericolo , per poter sperimentare l’azione di rescissione di un

contratto stipulato in condizioni di pericolo occorrono i seguenti presupposti :
- lo stato di pericolo , situazione di pericolo attuale di un danno grave alla persona , anche se
causato volontariamente o evitabile ;
- noto alla controparte ;
- iniquità delle condizioni a cui il contraente ha dovuto soggiacere ;
Il giudice potrà assegnare un equo compenso all'altra parte per l'opera prestata .

b) per lesione , il legislatore offre un rimedio contro i contratti sinallagmatici nei quali vi sia una
sproporzione abnorme tra le due prestazioni e vi ha provveduto con un’azione di carattere generale
, esperibile rispetto a qualsiasi contratto .
Occorrono i seguenti presupposti [ i primi due oggettivi , l’ultimo soggettivo ] :

- la lesione , cioè la sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra . Tale lesione
deve essere ultra dimidium , deve risultare superiore al doppio del valore della controprestazione .
Deve perdurare fino al tempo in cui la domanda di rescissione è proposta . Non è concepibile per i
contratti aleatori ;

- stato di bisogno della parte danneggiata , difficoltà economica , anche momentanea , tale da
incidere sulla libera determinazione a contrarre e da funzionare come motivo dell’accettazione
della sproporzione fra le prestazioni da parte del contraente danneggiato ;
 - approfittare dello stato di bisogno in cui versava l’altra parte ;

Il contraente contro cui è proposta l’azione di rescissione può evitarla eliminando lo squilibrio che ne
costituisce il fondamento , cioè offrendo un aumento della sua prestazione o , comunque , una
modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equità .

La rescissione non ha efficacia retroattiva .

L’azione si prescrive , di regola , in un anno dalla conclusione del contratto .

RISOLUZIONE : La risoluzione del contratto , ossia lo scioglimento del vincolo contrattuale e la

cessazione degli effetti da esso derivanti , è prevista per anomalie funzionali , che impediscono la
concreta attuazione del regolamento di interessi disciplinato dal contratto . Ciò può avvenire :

a) per inadempimento , applicabile soltanto ai contratti a prestazioni corrispettive , nei quali il

sacrificio di ciascuna delle parti trova la sua giustificazione ( vincolo sinallagmatico ) nella
controprestazione che dev’essere eseguita dall’altra .
Di fronte all’inadempimento dell’altra parte , al contraente non inadempiente è lasciata la facoltà di
scegliere fra la c.d. manutenzione del contratto o la risoluzione dello stesso .
Una volta chiesta la risoluzione non si può più chiedere l’adempimento della prestazione , viceversa
si .
La legge stabilisce che dalla data della domanda di risoluzione ( la giurisprudenza ritiene che non sia
necessaria ) , l’inadempiente non può più rimediare alla precedente violazione del contratto con
una tardiva esecuzione della prestazione da lui dovuta , vale a dire che l’altro contraente può
legittimamente rifiutare la prestazione che gli venga offerta tardivamente .
Per ottenere la risoluzione occorre proporre una domanda giudiziale , e spetterà al giudice ,
valutare l’importanza dell’inadempimento , se vi sia stato realmente inadempimento e se di tale
inadempimento sia responsabile il convenuto .
Spetta al debitore l’onere di provare il fatto estintivo della pretesa del creditore ( cioè di aver
adempiuto al contratto )
La risoluzione ha efficacia retroattiva : ciò significa che non soltanto il contratto risolto non produce
più gli effetti per l’avvenire , e pertanto le parti sono liberate per il futuro dalle loro obbligazioni ,
ma che ne sono anche rimossi gli effetti traslativi ed obbligatori già prodotti , sicché le prestazioni
già eseguite devono essere restituite ( tranne nei casi di contratti ad esecuzione continuata o
periodica ) .
La retroattività opera esclusivamente tra le parti , sono salvi i diritti eventualmente acquistati dai
terzi . Se la domanda di risoluzione è stata trascritta, la sentenza che accoglie quella domanda è
opponibile ai terzi che , successivamente alla trascrizione , abbiano acquistato diritti sull’immobile
oggetto del contratto risolto .
La risoluzione del contratto può intervenire anche di diritto , in tre casi espressamente regolati dal
codice :
- clausola risolutiva espressa , la clausola contrattuale con la quale le parti prevedono
espressamente che il contratto dovrà considerarsi automaticamente risolto qualora una
determinata obbligazione non venga adempiuta affatto o comunque non venga eseguita
rispettando le modalità pattuite .
La risoluzione si verifica quando la parte non inadempiente , avendo deciso di esercitare il diritto
potestativo conferitole dalla clausola , comunichi all’altra parte che intende avvalersene ,
 risolvendo il contratto , dunque non è necessaria una sentenza giudiziale costitutiva , il giudice
subentra solo nel caso di lite con sentenza dichiarativa ;

- diffida ad adempiere , se nel contratto manca la clausola risolutiva espressa , la parte non
inadempiente può ottenere egualmente che la risoluzione operi di diritto mediante una diffida ad
adempiere , ossia mediante una dichiarazione scritta , con la quale intima all’altro contraente di
provvedere all’adempimento entro un termine congruo , alla scadenza del quale il contratto si
intenderà risolto .

Anche in questa ipotesi qualsiasi eventuale contestazione sarà decisa con una sentenza di
accertamento ;

- termine essenziale , il termine per l’adempimento di una prestazione si dice essenziale quando la
prestazione diventa inutile per il creditore se non venga eseguita entro il termine stabilito .
L’essenzialità del termine si dice oggettiva quando deriva dalla natura stessa della prestazione che
questa può essere utile per il creditore soltanto in quando venga eseguita nei modi e tempi
pattuiti ; si dice soggettiva quando dalle pattuizioni contrattuali espressamente o implicitamente
risulti escluso l’interesse del creditore all’esecuzione della prestazione oltre il termine indicato . In
questo caso l’inadempimento , se riguarda un’obbligazione derivante da un contratto a prestazioni
corrispettive , determina una risoluzione del contratto , tuttavia la parte non inadempiente può
evitare la risoluzione dando notizia all’altra parte entro tre giorni dalla scadenza del termine
rimasto inosservato .

Eccezione di inadempimento = la facoltà concessa ad un contraente di rifiutare ( secondo buona

fede ) di eseguire la prestazione , se l’altra parte non adempie o non offre contemporaneamente di
adempiere quanto da essa dovuto [ contratti a prestazioni corrispettive ] .

Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti = la facoltà di sospendere l’esecuzione

della prestazione da lui dovuta , se , successivamente al perfezionamento del contratto , le
condizioni patrimoniali dell’altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguimento
della controprestazione . Si tratta di una tutela più difficile perché bisogna dar prova di un
peggioramento delle condizioni economiche dell’altra parte rispetto al momento in cui il contratto
venne stipulato [ contratti a prestazioni corrispettive ] .

Clausola solve et repete = è una pattuizione con cui le parti rafforzano il vincolo contrattuale,
stabilendo che una di esse non possa opporre eccezioni nell'eseguire la prestazione dovuta . In altri
termini, la parte a carico della quale sarà posta la citata clausola sarà anzitutto obbligata al
pagamento o alla dazione di quanto dovuto ( solve ), solo in un secondo momento può agire in
giudizio per ottenere la restituzione , in tutto o in parte , di ciò che ha pagato ( repete ). Questa
clausola non ha effetto per l'eccezione di annullabilità, nullità e rescissione del contratto. Il giudice,
se accerta l'esistenza di gravi motivi, può sospendere l'obbligazione all'adempimento della
prestazione che deriva dalla clausola citata .

b) per impossibilità sopravvenuta , l’impossibilità sopravvenuta della prestazione nei contratti

corrispettivi fa venir meno la giustificazione del diritto alla controprestazione e perciò da luogo alla
risoluzione ( di diritto ) . Se la prestazione è divenuta solo parzialmente impossibile , la risoluzione è
parziale , tuttavia se non offre un interesse apprezzabile per il creditore , egli può recedere dal
contratto .
 Per quanto riguarda i contratti con effetti traslativi , se il perimento avviene dopo che la proprietà è
passata all’acquirente , anche se la consegna non sia avvenuta ( traditio ) , è tenuto ugualmente a
corrispondere la controprestazione stabilita . Il rischio relativo al perimento della cosa , che
avvenga in pendenza della condizione sospensiva , è addossato all’alienante .
Nei contratti plurilaterali , l’impossibilità della prestazione dovuta da uno dei contraenti comporta
scioglimento del contratto soltanto relativamente a quest’ultimo , mentre rimane efficace tra le
altre parti , a meno che la prestazione non sia essenziale per l’intera economia del contratto ;

c) per eccessiva onerosità , si ha diritto alla risoluzione del contratto per eccessiva onerosità quando
concorrono le seguenti condizioni :

- che si tratti di contratti per i quali è previsto il decorso di un intervallo di tempo tra la stipulazione
dell’accordo e la sua esecuzione ;

- l’onerosità deve essere sopravvenuta successivamente alla conclusione del contratto ; deve
trattarsi di una onerosità eccessiva , che crei uno squilibrio economico grave tra prestazione e
controprestazione ; deve riguardare uno scambio non ancora eseguito ;

- l’eccessiva onerosità dipenda da avvenimenti straordinari e imprevedibili ( la prevedibilità o meno

va valutata alla luce del giudizio che un uomo medio avrebbe formulato ) ;

La risoluzione del contratto non può essere concessa quando l’onerosità sopravvenuta non supera
l’alea normale che ogni operazione economica protratta nel tempo presenta .

La risoluzione per eccessiva onerosità non si applica , come è ovvio , ai contratti aleatori .

La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente
le condizioni del contratto fino a ricondurre il rapporto tra le prestazioni entro i limiti dell’alea
normale del contratto , si verifica allora la revisione del contratto [ anche nei contratti con
obbligazioni per una sola parte , la parte obbligata può chiedere una riduzione della sua prestazione
, in modo da ricondurla ad equità ] .

Presupposizione = ricorre presupposizione allorquando da un ’ interpretazione secondo buona fede

della volontà negoziale risulta che le parti , pur non facendone espressa menzione nel contratto , hanno
entrambe considerato pacifica e come determinante per la conclusione dell’affare una data situazione
di fatto attuale o futura .

Si parla di condizione implicita , che rileva , però , in quanto si riferisca ad una situazione di fatto : a) di
rilevanza determinante nell’economia del contratto ; b) comune , ossia tenuta presente da entrambi i
contraenti ; c) oggettiva ed esterna al contratto .

Si dibatte sugli effetti prodotti dal mancare o dal mutare della presupposizione , nel primo caso si tende
ad utilizzare lo strumento della risoluzione , nel secondo si attribuisce alle parti il diritto di recedere dal
contratto .

Clausole vessatorie = si considerano vessatorie le clausole che , malgrado la buona fede [ in senso
oggettivo , consiste in un canone fondamentale di correttezza , che deve ispirare la condotta delle parti
nel rapporto di obbligazione reciproca , e si esplica in un obbligo di lealtà e in un obbligo di
salvaguardia ] , determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli
obblighi derivanti dal contratto [ lo squilibrio non riguarda le condizioni economiche dello scambio ] .

Bisogna distinguere due categorie di clausole : quelle che sono sempre vessatorie e quelle che la legge
presume abbiano carattere vessatorio .

Tali clausole non sono sempre e necessariamente vessatorie , essendo lasciata al professionista la
chance di provare che quelle clausole non erano state imposte unilateralmente perché avevano
formato oggetto di trattativa individuale , ossia di uno specifico negoziato tra il consumatore e il
professionista sul testo della clausola reputata astrattamente vessatoria .

Si ritiene inoltre , che la presunzione di vessatorietà possa anche essere vinta dal professionista
dimostrando che , nel caso specifico , la clausola , valutata singolarmente e nel contesto complessivo
delle previsioni negoziali , non determina un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi posti dal
contratto in capo a ciascuna delle parti .

Passando alla seconda categoria di clausole , sono sempre considerate vessatorie , senza possibilità di
prova contraria , quelle enumerate dall’art. 36 , comma 2 , la c.d. black list : si tratta di clausole che
limitano la responsabilità del professionista nel caso di morte o danno alla persona del consumatore ; o
che limitano le azioni del consumatore in caso di inadempimento da parte del professionista ; o , infine,
che tendano a rendere efficaci nei confronti del consumatore clausole contrattuali da lui non
conosciute prima della conclusione del contratto .

Se le clausole vessatorie sono redatte per iscritto , esse devono essere redatte in modo chiaro e
comprensibile --- > obbligo di trasparenza .

Le clausole vessatorie portano alla nullità parziale del contratto .

Tale nullità è rilevabile anche d’ufficio dal giudice ma operativa solo in favore del consumatore .

Azione inibitoria : per iniziativa di taluni enti può essere chiesto al giudice di inibire una volta per tutte
, ad un professionista o ad un’associazione di professionisti , l’uso , nei contratti con i clienti , di
determinate clausole che vengano valutate come vessatorie .

Azione collettiva risarcitoria : attraverso l’azione di classe , che può essere promossa da ciascun
componente della classe , anche dando mandato ad associazioni o comitati di cui faccia parte , si chiede
al tribunale l’accertamento delle responsabilità dell’imprenditore e la condanna al risarcimento o alle
restituzioni conseguenti . Il giudice deve preliminarmente valutare l’ammissibilità dell’azione collettiva :
ammissibilità che va negata se l’azione sia manifestamente infondata , se sussista conflitto di interessi o
se il giudice non ravvisi un interesse collettivo . Superato il vaglio di ammissibilità il giudice dispone che
si dia pubblicità dell’azione collettiva e si svolge il giudizio di merito : se il giudice accoglie la domanda
risarcitoria , liquida il danno a favore di coloro che hanno aderito all’azione di classe o stabilisce un
criterio omogeneo di liquidazione .