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Capitolo I – Caratteristiche e funzioni del diritto penale

1.Premessa
DIRITTO PENALE: parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato.

REATO: ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali.

Nel nostro ordinamento sono sanzioni penali la pena e la misura di sicurezza, che hanno come obiettivo la
difesa della società dal delitto e la risocializzazione del delinquente.

1.1
Il reato ruota fondamentalmente attorno a 3 principi:
1) materialità: non può esservi reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento
esterno. (nessuno può essere punito per i pensieri)
2) offensività: non basta la realizzazione di un comportamento materiale, ma è necessario che tale
comportamento leda o ponga in pericolo i beni giuridici.
3) colpevolezza: un fatto lesivo di beni giuridici può essere penalmente attribuito all’autore soltanto a
condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso.

1.2
Si ricorre al diritto penale come strumento di tutela. L’attitudine più spiccata del diritto penale è preventiva.
In un primo momento la minaccia della sanzione penale tende a distogliere la generalità dei consociati dal
commettere reati (prevenzione generale); in un secondo momento, la concreta inflizione della pena mira ad
impedire che il singolo autore del reato torni a delinquere (prevenzione speciale).

2. Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici

Il diritto penale ha come funzione essenziale la protezione dei beni giuridici: tali sono definiti i beni
socialmente rilevanti considerati meritevoli di protezione giuridico-penale.

Beni giuridici: sono comunemente definiti come beni socialmente rilevanti, meritevoli di tutela giuridico-
penale. Tale definizione è molto generica. Più volte si è provato a dare definizioni più dettagliate e precise.
L’elaborazione teorica evidenzia il carattere dinamico del bene giuridico: il bene giuridico, nel senso del
diritto penale, non equivale a una cosa o a un interesse dotato di valore in se; nella realtà, i beni giuridici
esistono soltanto se e nella misura in cui sono in funzione, cioè producono effetti utili nella vita sociale.
Cioè il bene giuridico si identifica come unità di funzione (definizione che meglio riflette il carattere
dinamico). Dunque, assurge come bene giuridico solo quell’interesse o quel complesso di interessi, idonei
a realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale o per una sua parte. Tuttavia, la definizione
di bene giuridico non può prescindere e trova aggancio nei valori costituzionali.

2.1.
Protezione dei beni giuridici ha ascendenze illuministiche. Già da allora si evidenzia la razionalità
strumentale dell’ordinamento penale.
Lo scopo del diritto penale era già: proteggere quei beni o quegli interessi, dalla cui tutela dipende la
garanzia di una convivenza pacifica
La protezione di tali beni ha sollevato delle polemiche poiché vi è difficoltà nell’individuare e determinare
concettualmente i beni oggetto di tutela penale.
2.2.
Paternità del concetto bene giuridico si fa risalire a Birnbaum. Egli ancora gli oggetti della tutela a beni o
interessi avvertiti come meritevoli di particolare considerazione nell’ambito della comunità sociale.

2.2.1
Listz: il diritto penale ha lo scopo di soddisfare i bisogni sociali che si impongono come dati preesistenti alla
disciplina giuridica e con i quali il legislatore deve misurarsi. Ha una concezione materiale di bene giuridico,
basato su interessi preesistenti alla valutazione del legislatore, quindi idonei a garantire corrispondenza
tra realtà sociale e disciplina normativa.

2.2.2 REATO COME LESIONE DI UN BENE GIURIDICO


Arturo Rocco
1913: opera ‘’l’oggetto del reato e della tutela giuridica penale’’. Per Rocco la determinazione del bene
giuridico non può prescindere da valutazioni normative già compiute dal legislatore, quindi il concetto di
bene finisce col coincidere con l’oggetto di tutela di una norma penale già emanata.

2.2.3.
Concezione metodologica: il concetto di bene giuridico finisce col ridursi ad una mera formula
abbreviatrice del più ampio concetto di scopo della norma penale, quindi non è una realtà preesistente
alla norma ma si riduce al risultato di un’interpretazione di scopo. Tale concezione identifica il bene
giuridico con la ratio legis.

2.2.4.
Teorici nazionalsocialisti: al centro del reato vi è la violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello stato
etico, impersonato dal fuhrer.

2.2.5. bene giuridico nello stato democratico


Possono essere beni giuridici soltanto entità dotate di sostrato reale, quindi materialmente ledibili e
corrispondenti a valori suscettivi di consenso diffuso.

2.3 BENE GIURIDICO E COSTITUZIONE.


Per evitare rischi di arbitrio da parte del legislatore, nasce l’’esigenza di porre a fondamento la Costituzione
nella scelta di ciò che può legittimamente assurgere a reato la Costituzione. Nasce la TEORIA
COSTITUZIONALMENTE ORIENTATATA DEL BENE GIURIDICO. Implica il principio di offensività, cioè permette
di criminalizzare solo quelle condotte che ledono i valori sanciti nella costituzione.
Tale teoria ha un duplice obiettivo:
1) elaborare un concetto di bene giuridico che preesista alla valutazione del legislatore ordinario
2) prospettare criteri di determinazione del bene giuridico dotati di vincolatività nei confronti del legislatore
penale. In tale teoria dobbiamo far riferimento a norme costituzionali:
-Art 25 co 2: affidando interamente al Parlamento o al Governo (D.L. e D. lgs con controllo ex ante ed ex
post con la conversione) il potere di legiferare in materia penale, non può non muovere dall’esigenza di una
riduzione del campo del’illiceità penale.
-art 27 co 1: sancisce principio del carattere personale della responsabilità penale personale (se il cane
morde, non possiamo processare il cane, ma possiamo punire il padrone per la sua condotta).
-art 27 co 3: attribuendo alla pena una funzione rieducativa, presuppone una delimitazione dell’area
dell’illecito penale ai soli fatti lesivi di quei valori che sono sanciti in Costituzione.
Altro riferimento importante è l’art 13, che sancisce il carattere inviolabile della libertà personale. La
coercizione penale consiste proprio in una restrizione della libertà. Inoltre, la pena incide anche sui valori
protetti degli artt. 2 e 3 Cost.
Proprio per la forte incidenza che ha, il ricorso alla pena trova giustificazione solo se diretto a tutelare beni
socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale.

Pena detentiva ma anche pena pecuniaria: entrambe ricadono negativamente sulla sfera giuridica del reo;
la pena pecuniaria sacrifica il patrimonio, non intacca direttamente la libertà personale, MA influisce
negativamente sulla dignità sociale dell’autore del reato: è previsto infatti un MECCANISMO DI
CONVERSIONE della pena pecuniaria ineseguita in sanzione di libertà controllata o lavoro sostitutivo.
2.3.1. Beni di rilevanza costituzionale implicita
La tutela penale è estensibile anche a beni che trovano riconoscimento implicito nella Costituzione.
Può accadere che più beni siano avvinti da un nesso funzionale di tutela, per cui la tutela apprestata ad un
bene privo di rilievo costituzionale esplicito risulti finalizzata alla salvaguardia di un bene espressamente
contemplato dalla Costituzione: es. la protezione di un bene tradizionale come la fede pubblica (privo di
dignità costituzionale esplicita) può essere concepita come strumentale rispetto alla tutela di altri beni
esplicitamente costituzionali come il patrimonio, l’economia, l’amministrazione della giustizia.
Il testo della Cost contiene un complesso di norme destinate a sottoporre a limiti e controlli il potere
statuale, a introdurre modelli organizzativi e promuovere un diverso tipo di società.
L’estensione della tutela ai beni di rilevanza costituzionale anche implicita, fa ritenere ammissibile
l’eventuale tutela di beni non ancora emersi nel periodo in cui la Costituzione ha visto la luce. (successivi
alla Cost)
Una volta accertato che il bene è sussumibile nell’ambito dei valori costituzionali, la scelta del se e come
punire risulta condizionata da altri fattori: vi sono i criteri della sussidiarietà e meritevolezza della pena,
cui va fatto ricorso per verificare se la tutela del bene sia assicurabile mediante tecniche sanzionatorie
extrapenali e se il grado di aggressione a esso raggiunga una soglia tale da far apparire inevitabile il ricorso
alla sanzione punitiva.

2.3.2. TEORIA COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA DEL BENE GIURIDICO E ORDINAMENTO VIGENTE


Il catalogo di diritti recepiti nel sistema penale vigente non soddisfa le rigorose pretese della teoria
costituzionalmente orientata dei beni giuridici.
Vi è il problema di compatibilità con la Costituzione delle figure di reato contenute nell’attuale
ordinamento. Da un lato occorre verificare se si tratta di fattispecie poste a tutela di un bene
sufficientemente definito ed in armonia col sistema di valori costituzionali, dall’altro lato, invece, occorre
controllare la conformità ai principi costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per
garantire la salvaguardia del bene stesso.

2.3.2.1. REATI PRIVI DI BENE GIURIDICO


Ci si chiede se possano essere considerati reati anche i reati senza bene giuridico. In tale categoria vengono
accomunati tipi di reato che sollevano problematiche non omogenee (es. pornografia, gioco d’azzardo).
Sin dall’epoca illuministica ci si chiede se al diritto penale spetti salvaguardare valori attinenti alla sfera
etica, la cui violazione non comporti tangibili danni sociali. La questione va affrontata verificando se il diritto
penale di uno stato pluralistico sia legittimato ad imporre ai cittadini una determinata concezione morale; la
risposta è ovviamente negativa.
Inoltre, parlando di reati senza bene giuridico, l’oggetto di protezione penale perde in concretezza e
afferrabilità, cioè il diritto penale non tutelerebbe più beni giuridici in senso tradizionale, ma funzioni
amministrative o assetti di disciplina volti a garantire il regolare esercizio di determinate attività.
Problematici possono apparire i delitti omissivi propri, consistenti nella mera inosservanza di un obbligo di
condotta penalmente sanzionatorio. L’opportunità di estromettere dal sistema penale l’illecito di pura
omissione sembra giustificato solo in quei casi in cui la relativa norma incriminatrice non mira a
salvaguardare un interesse preesistente, ma ha lo scopo di promuovere un bene futuro non ancora
esistente.

2.3.2.2.
Per la tecnica di strutturazione della fattispecie, sollevano problemi di costituzionalità i seguenti modelli
criminosi:
- Reati di sospetto: il legislatore incrimina fatti che non ledono o pongono in pericolo il bene protetto. La
repressione di tali comportamenti assicura una tutela anticipata del patrimonio.
- Reati ostativi: figure analoghe a quelli di sospetto. La funzione delle relative norme è quella di frapporre
un impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi.
- Reati di pericolo in senso stretto: tale modello delittuoso tipicizza fatti che è presumibile provochino una
messa in pericolo del bene protetto. Tuttavia, può accadere che alla realizzazione di quel comportamento
vietato non si accompagni quel dato pericolo che la norma penale tende a prevenire.
- Delitti di attentato: figura di reato tipica del diritto penale politico. Tale modello delittuoso colpisce gli atti
preparatori di condotte destinate ad offendere interessi attenenti alla personalità dello Stato.
- Reati a dolo specifico con condanna neutra: si tratta di illeciti imperniati su una condotta che può
addirittura costituire esercizio di un diritto costituzionalmente riconosciuto, ma assume rilevanza penale in
virtù del fine perseguito (dolo specifico) dall’agente.

2.4. TEORIA DEL BENE GIURIDICO E SINDACATO DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE


Non è agevole rispondere se la teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico sia IDONEA ad
OFFRIRE PARAMETRI DI GIUDIZIO utilizzabili anche dalla Corte Costituzionale in sede di sindacato di
legittimità delle norme penali incriminatrici. E ciò perché: dato che il processo di selezione dei beni rientra
nella discrezionalità valutativa del legislatore penale, un controllo della Corte che entrasse troppo nel
merito, rischierebbe di tradursi in una inammissibile ingerenza nelle scelte politiche del parlamento.
Tuttavia, spesso la Corte ha fatto leva su parametri del giudizio di costituzionalità.
Il modello di controllo di legittimità si incentra sul rapporto tra la norma penale denunciata e l’esercizio di
libertà costituzionalmente garantite. Tale modello ha dato luogo a tre tipi di pronunce della Corte:
-sentenza di rigetto: la maggior parte. La Corte legittima le norme del Codice Rocco vecchie.
-sentenze manipolative del bene protetto: l’esigenza di conservare nell’ordinamento figure di reato
sospettate di contraddire i principi cost., ha indotto in alcuni casi la Corte a riformulare l’oggetto della
tutela, in modo da renderlo più compatibile con la Costituzione.
-sentenza di accoglimento: La ritenuta illegittimità della norma penale in questione viene fatta dipendere
dalla sua attitudine a comprimere diritti di libertà costituzionalmente garantiti, senza che tale incidenza
possa considerarsi giustificata dall’esigenza di tutelare altri beni o interessi costituzionalmente rilevanti.

2.5 DIRETTIVE PROGRAMMATICHE DI TUTELA


Sono stati fatti più tentativi per delineare un volto costituzionale dell’illecito penale, suggerendo direttive
programmatiche di tutela tendenzialmente vincolanti per il legislatore e fornendo criteri di controllo della
legittimità della normativa penale vigente.
*direttive programmatiche: da un lato queste sono rivolte a circoscrivere l’area del penalmente rilevante:
non possono legittimamente essere elevati a reato fatti che corrispondono all’esercizio di libertà
fondamentali garantite dalla Costituzione, a meno che non si tratti di incriminazioni poste a tutela di
espliciti interessi dotati di rilevanza costituzionale. Inoltre, il legislatore non può incriminare IMMORALITA’
in se: non perché la MORALITA’ non sia configurabile come bene giuridico, ma perché NON È COMPITO del
diritto penale educare moralmente i cittadini; in più, una progressiva liberalizzazione del sistema penale
vigente porta ad una depenalizzazione. Dall’altro lato sono rivolte a dilatare l’area dei fatti punibili; va
segnalata l’esigenza di rafforzare la salvaguardia di quei valori collettivi (es. salute) che la stessa coscienza
sociale vorrebbe più incisivamente protetti.
DIRITTO PENALE: garantire/rafforzare la tutela di beni già venuti all’esistenza, che la coscienza sociale
percepisce come BISOGNOSI DI PROTEZIONE.

2.6. RIDIMENSIONAMENTO DEL RUOLO DEL BENE GIURIDICO?


Welzel ha affermato che il compito primario del diritto penale consiste nel formare gli atteggiamenti etico-
sociali dei cittadini, al fine di favorirne la disponibilità psicologica a rispettare le leggi. La protezione del
bene giuridico sarebbe un obiettivo indiretto, incluso nello scopo primario.
Welzel vuole evidenziare il meccanismo psicologico sotteso all’efficacia preventiva della norma penale.

Amelung ripropone la dottrina della dannosità sociale di ascendenza illuministica. Il reato è concepito come
fatto socialmente dannoso, non come lesione di bene giuridico.

Jakobs afferma che il compito del diritto penale risiede non tanto nella protezione del bene g , quanto nel
confermare l’obbligatorietà della norma violata.
3. Principi di SUSSIDIARIETA’ e MERITEVOLEZZA DELLA PENA
Non basta l’esistenza di un bene meritevole di tutela a giustificare la creazione di una fattispecie penale;
quest’ultima è condizionata dall’esistenza di ulteriori presupposti.
Si parla di carattere sussidiario del diritto penale per esprimere l’idea dello strumento penale come
extrema ratio: il ricorso alla pena è giustificato quando risulta necessario e conforme allo scopo.
L’utilizzazione della sanzione penale è legittimata in vista della protezione del bene giuridico.
Il principio di sussidiarietà è una specificazione del principio di proporzione in ambito penale.
Il principio di proporzione: ammette ricorso a misure restrittive dei diritti del singolo solo in casi di stretta
necessità.
Il principio di sussidiarietà può essere concepito in due modi diversi:
Concezione ristretta: ricorso allo strumento penale appare ingiustificato quando la salvaguardia del bene
sia ottenibile mediante sanzioni extra penali che comprimano di meno i diritti del singolo, il legislatore
dovrebbe optare per quello a parità di efficacia.
Concezione più ampia: la sanzione penale sarebbe comunque da preferire anche nei casi di non
strettissima necessità, per la riprovazione del comportamento criminoso e per affermare l’importanza del
bene giuridico tutelato.
Questi due orientamenti si scontrano poichè uno tende a privilegiare l’utilità pratica del ricorso alla pena,
l’altro è incline a sottolineare la capacità di incidere sugli stessi atteggiamenti dei cittadini.
*L’accoglimento della concezione ristretta corrisponde ad una visione più moderna dei compiti del diritto
penale.*

3.1
Il principio di meritevolezza della pena: esprime l’idea che la sanzione penale deve essere applicata non
in presenza di qualsiasi attacco ad un bene degno di tutela, bensì nei soli casi in cui l’aggressione
raggiunga un tale livello di gravità da risultare intollerabile.
Al legislatore comunque spettano ampi margini di apprezzamenti nel valutare il livello di significatività
criminosa di una determinata azione, non per questo mancano in proposito criteri di orientamento di fonte
costituzionale.
Un criterio plausibile è questo: quanto più è alto il livello del bene nella scala gerarchica nella Costituzione,
tanto più giustificato risulterà asserire la meritevolezza di pena dei comportamenti che ledono tale bene.

4. Principio di frammentarietà

Il diritto penale ha carattere frammentario ed è considerato operante a tre livelli:


- Alcune fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione non contro ogni aggressione proveniente
da terzi, ma solo contro specifiche forme di aggressione.
- La sfera di ciò che rileva penalmente è molto più limitata rispetto alla sfera di ciò che è qualificato
‘’antigiuridico’’ (es. violazioni contrattuali, illecite per il diritto civile, irrilevanti per il diritto penale).
- L’area del penalmente rilevante non coincide con quella di ciò che è moralmente riprovevole.
Vi sono state alcune obiezioni al carattere frammentario.
In prospettiva di prevenzione generale, si è rilevato che la frammentarietà contrasterebbe con l’esigenza di
reprimere tutti i comportamenti capaci di ledere il bene protetto, anche se non formalmente tipizzati. Per
rimediare a ciò, la giurisprudenza va verso interpretazioni estensive delle fattispecie incriminatrici.
Dal punto di vista della prevenzione speciale, la frammentarietà contrasta con l’esigenza di
risocializzazione, quale obiettivo dell’esecuzione della pena. Il processo rieducativo ha lo scopo di favorire al
reo la riacquisizione dell’integrale rispetto dei valori, il reo deve essere sollecitato a riorientare la sua
condotta in modo da evitare comportamenti offensivi di tali valori.
Il principio di frammentarietà rappresenta uno strumento ulteriore di protezione della concezione del
diritto penale come ultima ratio.

5. PRINCIPIO DI AUTONOMIA
Un orientamento teorico attribuisce al diritto penale una funzione secondaria o accessoria o sanzionatoria:
cioè la sua funzione specifica consisterebbe nel rafforzare con la propria sanzione i precetti e le sanzioni
degli altri rami del diritto.
Tale tesi oggi è respinta! Perché la sanzione penale rappresenta l’extrema ratio cui si ricorre una volta
esauriti tutti gli altri strumenti di tutela. Necessariamente il diritto penale non può precedere, ma può
intervenire soltanto dopo agli altri settori dell’ordinamento. Parlare di accessorietà, dunque, è sbagliato!
Il diritto penale rappresenta la più antica forma storica di manifestazione del diritto, disciplinando vari
propri settori autonomamente, senza riferimento alle categorie degli altri settori dell’ordinamento. Il
giudice penale in genere non è vincolato da valutazioni di altri giudici precedenti.
L’autonomia del diritto penale emerge sotto un duplice profilo:
1) Si ricollega alla frammentarietà: spesso l’illecito penale non abbraccia qualsiasi lesione del bene
protetto, ma rimane circoscritto a specifiche forme di aggressione tipizzate dalla fattispecie incriminatrice.
Esso si caratterizza come illecito di modalità di lesione.
2) Anche quando il diritto penale richiama direttamente concetti e categorie propri di altri settori
dell’ordinamento, le specifiche esigenze dell’imputazione penalistica possono richiedere che il significato di
questi concetti venga ricostruito in via autonoma.
Neppure la tesi della natura autonomia del diritto penale deve, tuttavia, essere a priori enfatizzata. Non è
infatti escluso che, in determinati casi, la norma penale possa limitarsi a sanzionare un precetto posto da
un’altra norma.

6. PARTIZIONI DEL DIRITTO PENALE

Il codice penale è costituito da una parte generale e da una speciale.


La parte generale comprende la disciplina dei criteri, oggettivi e soggettivi, di imputazione del fatto
delittuoso al suo autore, delle conseguenze giuridiche del reato e di ogni altro elemento condizionante la
punibilità.
La parte speciale contiene il catalogo delle fattispecie che descrivono i singoli comportamenti illeciti. Essa è
organizzata secondo un criterio sistematico che fa capo al bene giuridico di categoria
Tale suddivisione è arbitraria, ma ha alla base esigenze di razionalità, completezza e semplificazione.
Le due parti dovrebbero e si integrano vicendevolmente, infatti dovrebbero costituire oggetto di
contemporanea considerazione.

7. CARATTERISTICHE CODICE ROCCO

Codice penale vigente è stato emanato in epoca fascista (codice è del 1930, entra in vigore nel 1931),
tuttavia non appare permeato del tutto da quell’ideologia.
L’impronta è visibile nella parte speciale, soprattutto nei settori in cui si è più esposti al mutare delle
concezioni politiche (es. delitti contro la personalità dello stato). La restante parte speciale rispecchia
grossomodo la tradizione penalistica liberale, con la sola differenza di un trattamento sanzionatorio molto
più aspro. Sono state introdotte successivamente misure di sicurezza in aggiunta o sostituzione della pena
(sistema del doppio binario).

8. CODICE ROCCO, INTERVENTI RIFORMATORI E LEGISLAZIONE PENALE

Il codice penale originario del 1930 ha subito una serie di modifiche con lo scopo di eliminare residui della
visione fascista e adeguarsi alle nuove esigenze di politica criminale.
Interventi riformatori nel codice Rocco:
1)introdotta scriminante della reazione legittima del cittadino agli atti arbitrari del pubblico ufficiale
2)exceptio veritatis: istituto in virtù del quale si attribuisce all’imputato il diritto di provare la verità di fronte
all’attribuzione di un determinato fatto.
3) introdotte attenuanti generiche: cioè circostanze non tipizzate che spetta al giudice individuare.
Aboliti:
Pena di morte
Riformata responsabilità per i reati commessi col mezzo della stampa.
La preoccupazione di combattere l’inflazione del sistema penale sollecita l’emanazione di due leggi di
depenalizzazione delle contravvenzioni punite con la sola ammenda.
Il legislatore introduce un sistema di principi destinato a costituire la parte generale, sia dell’illecito
depenalizzato, sia di quello amministrativo.
Inoltre, estende la depenalizzazione agli illeciti puniti con la sola pena della multa. Dottrina e parte della
magistratura avvertono l’esigenza di ridurre l’ambito del penalmente rilevante, in tal modo la deflazione
penalistica può contribuire a rilegittimare il diritto penale sul piano dei valori, inoltre una diminuzione delle
fattispecie di reato è imposta dalla necessità di rendere più funzionale ed efficiente la macchina giudiziaria.

c.d. NOVELLA del 1974


I° Intervento di ampio respiro rappresentato dalla novella del 1974 con la quale si introducono:
1)Possibilità del giudizio di comparare tutte le aggravanti e tutte le attenuanti
2)cumulo giuridico delle pene per il concorso formale di reati
3)estensione della disciplina del reato continuato fino a comprendervi anche violazioni di diverse
disposizioni di legge
4) estensione dei limiti della sospensione condizionale della pena anche per il caso di seconda condanna.

II° INTERVENTO 1975: riforma dell’ordinamento penitenziario con duplice obiettivo  disciplinare
l’esecuzione della pena in armonia con il principio costituzionale della rieducazione e potenziare le garanzie
dei diritti del condannato. Vengono introdotte sanzioni alternative (semilibertà ecc.)

8.1
III° INTERVENTO: su sistema sanzionatorio. Introduzione di sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi
…nella parte speciale…
Introdotti nuovi reati di associazione con finalità di terrorismo, dell’associazione di tipo mafioso ecc.
Riformati anche i reati sessuali, reati in materia informatica ecc.

La creazione di nuove figure di reato assolve ad una funzione simbolico-espressiva, cioè serve a rassicurare
l’opinione pubblica sull’impegno dello stato a combattere determinati fenomeni antisociali

8.2.
La parte speciale nel codice non contiene tutta l’area di ciò che, nell’attuale momento storico, risulta
pienamente sanzionatorio. Non trovano collocazione nel codice la tutela di beni collettivi dotati di
particolare rilevanza sociale (es tutela ambiente). Le modificazioni che il codice rocco via via ha subito, lo
hanno trasformato in uno strumento adattabile agli usi più svariati, tuttavia l’attuale assetto di tutela non
riflette adeguatamente il sistema dei valori suscettivi di tutela penale in uno stato democratico quale quello
prefigurato dalla Costituzione. Di qui si prospetta una riforma che spetta alla scienza penalistica odierna.

CAPITOLO 2
1.Premessa
Il principio di legalità ha una genesi non strettamente penalistica, ma politica. La sua matrice risale alla
dottrina del CONTRATTO SOCIALE (Leviatano: esigenza di vincolare l’esercizio di ogni potere allo Stato), al
pensiero illuministico, portatore del principio del vincolo del giudice alla legge quale corollario del principio
della divisione dei poteri.
L’idea della tutela dei diritti di libertà del cittadino nei confronti del potere statuale èrappresentato dal
divieto di retroattività della legge penale: agli illuministi appare lesivo di tali diritti punire
SUCCESSIVAMENTE un’azione la quale, nel momento in cui viene commessa, non è ancora penalmente
sanzionata, anche se già contraria alla morale o al diritto.
Tale divieto si riferisce soprattutto alla sanzione. Tale divieto ha trovato riconoscimento formale nella
Costituzione di alcuni paesi nordamericani, ma anche nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino
del 1789.

Nell’Ottocento un noto criminalista tedesco Feuerbach traduce in termini giuridico-penali il principio di


legalità nel brocardo nulla poena sine lege, secondo il quale non può esserci una sanzione se questa non è
prevista dalla legge: raccorda tale concetto di LEGALITA’ con il FONDAMENTO DELLA PENA mediante
COAZIONE PSICOLOGICA: se la minaccia della pena deve funzionare da DATERENTE PSICOLOGICO per
distogliere i soggetti dalla commissione del reato. È necessario quindi che il cittadino conosca i
comportamenti da evitare e le sanzioni derivanti da violazioni delle leggi.

Nel nostro ordinamento questo principio è sancito da ART.7 CEDU, dall’art. 25, comma 2°, Cost. (nessuno
può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso) e
dall’art. 1c.p. (nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato
dalla legge, né con pene che non siano da esse stabilite).
Dal tenore letterale delle due norme si potrebbe pensare che siano contrastanti, ma la diversa
formulazione non deve trarre in inganno. La ratio è la stessa.
Il principio di legalità ha come destinatari sia il legislatore, il giudice e si articola in quattro sotto-
principi/corollari del principio di legalità sono: la riserva di legge, la tassatività o sufficiente determinatezza
della fattispecie penale, l’irretroattività della legge penale, il divieto di analogia in materia penale.

2. La riserva di legge: fondamento e portata

*Il principio della riserva di legge esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge
preesistente che lo configuri come reato*: in particolare, esso tende a sottrarre la competenza in materia
penale al potere esecutivo.
La riserva di legge si giustifica con esigenze di garanzia, sia formali che sostanziali.

Nell’attuale momento politico-costituzionale soltanto il procedimento legislativo consente di


salvaguardare il bene giuridico. Vi è dunque un monopolio delle fonti al potere legislativo(PARLAMENTO)
evitando forme di arbitrio del potere esecutivo e giudiziario: ciò perché Parlamento è organo
rappresentativo del popolo per cui se egli decide di ricorrere ad una coercizione penale è solo per tutelare
gli interessi della collettività.
Affinché ci sia questa tutela, è necessario che non vi sia uno squilibrio tra forze nel rapporto tra
maggioranza e opposizione nella discussione di opzioni politico-criminali; inoltre tali scelte legislative
devono essere oggetto di un ampio dibattito pubblico anche all’esterno delle sedi politico-istituzionali.
Purtroppo negli ultimi anni queste condizioni sono venute a mancare poiché è subentrata una NORMATIVA
AD PERSONAM subordinata agli interessi dei singoli individui o dei piccoli gruppi appartenenti al governo.

Nel nostro ordinamento, il principio della riserva di legge non è stato inteso in linea con la motivazione data
pocanzi, per cu si è cercato di ridimensionare la portata della riserva di legge, degradandola a relativa: cioè
considerando costituzionalmente legittima la partecipazione di fonti normative secondarie alla creazione di
fattispecie penale. Questa concezione non può essere accolta, perché finisce con eludere le esigenze di
garanzia che il principio di legalità deve soddisfare.
La riserva di legge DEVE ESSERE INTESA assoluta, anche se questa sua assolutezza è stata oggetto di
limitazioni.

Secondo una prima formulazione sufficientemente elastica, il carattere assoluto della riserva di legge non
implica necessariamente la totale esclusione della legislazione secondaria, ma qualora un elemento di
fattispecie è determinato tramite rinvio ad un regolamento, questo non verrà considerato fonte normativa.
Questa impostazione è oggi quasi del tutto respinta.
Secondo una seconda impostazione, la riserva assoluta esclude che il legislatore possa attribuire il potere
normativo penale ad una fonte di grado Inferiore, perché contrasterebbe con il principio della riserva di
legge; visione in armonia col fondamento politico del nullum crimen sine lege.

Da qui l'opportunità di concedere al potere regolamentare uno spazio di intervento normativo anche
limitato, finalizzato a specificazioni di dati o accertamenti, purché alla stregua di parametri legislativamente
predeterminati.
Un apporto del genere da parte della fonte secondaria appare indispensabile nei settori della legislazione
speciale, caratterizzata da complessità tecnica e bisognosi di continuo aggiornamento.
Inoltre la possibilità di un intervento in chiave integratrice della fonte secondaria tende ad evitare l'attività
concretizzatrice della giurisprudenza: obiettivo è quello di trovare un punto di equilibrio tra il profilo della
riserva di legge quello della tassatività: le scelte di fondo rimangono monopolio di legislature, mentre
viene affidata la fonte normativa secondaria la possibilità di specificare il contenuto di determinati elementi
già delineati in sede legislativa

3. Il concetto di legge nell’art.25 comma 2 Cost e art 1 c.p.


Il concetto di riserva di legge rinvia immediatamente alla legge in senso formale, cioè all’atto normativo
emanato dal Parlamento ai sensi degli artt. 70-74 Cost.

Ci si chiede se la riserva di legge prevede l'esistenza soltanto di una legge in senso formale o se siano
ammissibili come fonti di diritto anche le legge in senso materiale cioè decreti legge e Decreti legislativi,
perchè vi è stati un grande uso/abuso del decreto legge in materia penale per quanto riguarda i decreti anti
criminalità e antiterrorismo emananti nell'ultimo quarantennio.
La dottrina dominante, nonostante la loro ratio risulti poco compatibile con quella sottesa al principio di
riserva di legge, annovera senza difficoltà sia decreto legislativo che il decreto legge tra le legittime fonti di
produzione di norme penali: posto che lo stesso ordinamento costituzionale riconosce a tali atti normativi
efficacia pari a quella delle leggi ordinarie.

Muovendo dalla premessa del monopolio della legge statale, la dottrina dominante e la quasi unanime
giurisprudenza costituzionale escludono dal novero delle fonti la legge regionale, sia nelle ipotesi di
competenza esclusiva, che di competenza concorrente; ciò per una serie di motivi: la scelta circa le
restrizioni dei beni fondamentali della persona è impegnativa ed è quindi di pertinenza dello Stato; la
riserva di competenza alla legge statale risponde anche al principio di uguaglianza, ex art. 3 Cost. ; ai sensi
dell’art. 5 Cost si violerebbe il principio di unità politica dello Stato; inoltre l’art. 120 Cost. vieta alle regioni
di adottare provvedimenti che siano di ostacolo al libero esercizio dei diritti fondamentali dei cittadini.
La giurisprudenza costituzionale ha espresso la sua motivazione più approfondita nella sentenza n. 487/89
dalla quale si evince che la criminalizzazione comporta una scelta tra tutti i beni e valori emergenti
nell’intera società: e tale scelta non può essere realizzata dai consigli regionali per la mancanza di una
visione generale dei bisogni ed esigenze dell’intera società.
Questo riguarda il caso 2 in cui la tutela trova soddisfazione nella recezione della disciplina statale.
Meno problematica invece appare l’ammissibilità della legge regionale in FUNZIONE SCRIMINANTE:
giustificando alcuni comportamenti capaci di rientrare nella previsione generale e astratta del precetto
penale.
4. Rapporto legge-fonte subordinata: i diversi modelli di integrazione

I modelli di integrazione tra legge e fonte normativa subordinata possono essere:


 La legge affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte concretamente punibili
(art.650 c.p.);
 La fonte secondaria disciplina uno o più elementi che concorrono alla descrizione dell’illecito
penale (art.659 c.p.);
 L’atto normativo subordinato assolve alla funzione di specificare, in via tecnica, elementi di
fattispecie legislativamente predeterminati dal nucleo significativo essenziale;
 La legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli da
quest’ultima disciplinati.

- La prima ipotesi è tradizionalmente definita norma penale in bianco, è esemplificata nel caso 3. La norma
che viene in questione e l’art. 640 c.p. che incrimina l’inosservanza dei provvedimenti dell’autorità.
È definita norma in bianco perché è generale e lascia, per la determinazione effettiva del fatto costituente il
reato, discrezionalità alla Autorità amministrativa.
Ciononostante, la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente legittima la norma in questione, in
relazione all’art. 25 com2 Cost.

- Per quanto riguarda il secondo modello valgono considerazioni analoghe, cioè rispetto all’ipotesi in cui la
fonte normativa inferiore partecipi alla configurazione del reato. Si pensi, per esempio, alla
contravvenzione dell’art. 659 c.p., commessa esercitando un mestiere rumoroso contro le prescrizioni
dell’autorità locale: in questo caso le prescrizioni dell’autorità configurano il reato.

- Nessun problema di violazione di riserva di legge suscita, invece, quell’apporto della fonte secondaria che
si limita a specificare, dal punto di vista tecnico, elementi del fatto già contemplati dalla legge che
configura reato. Tale contributo appare indispensabile nei settori di legislazione speciale caratterizzata da
complessità tecnica e continui bisogni di aggiornamento. Questa è l’ipotesi del caso 4.

- È illegittimo l’ultimo modello di integrazione, perché il legislatore si spoglierebbe della funzione di cui è
investito in forza del principio della riserva, per degradarlo interamente al potere regolamentare.

5. Rapporto legge-consuetudine

*Si è soliti definire la consuetudine come la ripetizione generale, uniforme e costante di un


comportamento, accompagnata dalla convinzione della sua corrispondenza ad un precetto giuridico.*
Diversa è la rilevanza della consuetudine a seconda dell’ordinamento giuridico in cui esso deve operare.
Una disciplina esplicita è prevista dal codice civile, dal quale si evince che nelle materie regolate dalle leggi
e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto da essi richiamati. Si può affermare che la
consuetudine assurge a fonte primaria nel caso in cui una determinata materia non sia disciplinata da
leggi o regolamenti.

Nell’ambito penalistico questo non può accadere, perché si violerebbe il principio della riserva di legge;
questo riguarda anche la consuetudine c.d. abrogatrice o desuetudine.
Può accedere che norme penali non vengano applicate, ma per essere abrogate è necessaria una legge
apposita.

Parte della dottrina ammette la funzione integratrice della consuetudine.


Spesso si ricorre a questo concetto quando il giudizio penale presuppone il rinvio a criteri sociali di
valutazione: si tratta di un richiamo ingiustificato però perché una cosa è la consuetudine in senso stretto,
un’altra cosa è la recezione da parte della norma penale di criteri di valutazione dominanti nella comunità
sociale.
Ammissibile è il ricorso alla consuetudine scriminante, perché le situazioni scriminanti non sono
necessariamente subordinate al principio della riserva di legge.
6. La legalità penale nella prospettiva europea

CASO 5: Tizio non sottopone a verifica e controllo apparecchi a pressione aventi un livello di pressione
superiore a 0,05 kg/cmq, ma inferiore a 0,5 kg/cmq.

Il modo di concepire la legalità penale non può essere circoscritto all’ambito nazionale, ma bisogna tenere
in considerazione l’influenza dell’ordinamento giuridico europeo sul nostro. Occorre distinguere la “piccola
Europa” (Unione europea e Corte di giustizia di Lussemburgo) e “grande Europa” (Consiglio d’Europa e
Corte europea dei diritti di Strasburgo). Le molteplici interrelazioni tra legislazione penale nazionali e fonti
europee sono molto complesse e innovative da risultare di problematica compatibilità con la concezione di
riserva di legge. Nell’ordinamento europeo questo princio assume un volto polifonico, per almeno due
ragioni: da un alto perché la legalità europea non è incentrata sulla lex parlamentaria ma conosce una
pluralità di fondi; dall’altro perché si riconosce alla giurisprudenza il ruolo di fonte di diritto che contribuisce
a fissare i presupposti e i limiti dei fatti punibili. La Costituzione italiana consente fenomeni di
interazione/integrazione tra la legislazione italiana e la normativa di fonte sia sovranazionale che
internazionale, ai sensi degli artt. 10,11 e 117 Cost.

L’incidenza della normativa europea sul diritto nazionale penale viene deve essere analizzato sotto una
duplice prospettiva: per un verso, sotto il problematico riconoscimento in capo agli organi istituzionali
europei di una vera e propria competenza a creare norme incriminatrici direttamente applicabili negli Stati
membri; per altro verso, sotto l’aspetto degli svariati effetti che le fonti normative sovranazionali possono in
ogni caso produrre sull’applicazione giudiziale del diritto penale nazionale.

Il Trattato di Lisbona introduce importanti innovazioni sull’organizzazione istituzionale dell’Unione, di una


maggiore valorizzazione del ruolo legislativo del Parlamento europeo, di una semplificazione degli atti
normativi e di una espressa forma di competenza in materia penale. L’art 83 TFUE una competenza penale
dell’unione in due direzioni. Riguardo a sfere di criminalità particolarmente grave che presentano una
dimensione transnazionale derivante dal carattere o dalle implicazioni di tali reati o da una particolare
necessità di combatterli su basi comuni. In secondo luogo, la competenza europea è attivabile quando il
ravvicinamento delle disposizioni legislative degli Stati membri in materia penale si rivela indispensabile per
attuare la politica europea di armonizzazione. L’atto normativo che risulta più idoneo a soddisfare queste
due competenze è la direttiva, che impone agli Stati membri un obbligo di risultato lasciando loro ampia
discrezionalità circa i mezzi e i modi per raggiungerlo. Quindi la competenza dell’Unione risulta mediata
perché necessita di atti nazionali per essere attuata. In questa cornice istituzionale e normativa risulta
superato il problema della riserva di legge, che tradizionalmente rendeva difficile riconoscere una piena e
diretta competenza dell’Unione in materia penale. Il Trattato di Lisbona oggi prevede una procedura di c.d.
codecisione, riconoscendo al Parlamento europeo un ruolo importante nella formazione delle norme. Ci
sono ancora delle persistenti riserve sotto il profilo di una insufficiente legittimazione democratica della
forma di competenza penale indiretta dell’Unione. Questa erosione sostanziale della garanzia democratica
del principio di riserva di legge può essere accettata come contributo ineludibile alla progressiva e
irreversibile integrazione degli ordinamenti giuridici promossa dall’esperienza del diritto comunitario ed
europeo.

La preminenza del diritto europeo su quello nazionale è stata riconosciuta da una importante decisione
della Corte di giustizia, cha ha sancito l’obbligo del giudice nazionale di applicare la norma dell’UE, qualora
ci sia un contrasto tra questa e la norma interna. Questo orientamento è stato accolto anche dalla nostra
Corte costituzionale. Il principio del primato del diritto dell’UE vige rispetto a tutte le norme dell’Unione.
Questo vale per le norme dei trattati e i regolamenti, che sono direttamente applicabili negli Stati membri.
Discorso diverso riguarda le direttive che generalmente non sono direttamente applicabili perché
necessitano di un’attività nazionale, ma la soluzione muta rispetto a direttive dettagliate che self-executing.
Ci sono varie forme di interazione tra diritto dell’Unione e diritto penale interno:

 La forma più importante e frequente di interazione è rappresentata dal conflitto tra norme di diritto
dell’Unione e diritto interno. Il giudice nazionale, in caso di conflitto, è tenuto a disapplicare la
norma interna ed applicare quella europea. Se ha dubbi sull’interpretazione o sulla validità della
norma dell’UE può operare un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, che è l’unica a potersi
pronunciare al riguardo. Nel caso 5 il giudice nazionale è tenuto a disapplicare la norma interna
incompatibile. Le norme di diritto dell’Unione entrano in conflitto con norme penali nazionali
precedenti perché introducono nuovi spazi di libertà.
 Una seconda modalità di interazione consiste concorrano a delineare i presupposti di applicazione
di fattispecie incriminatrici interne. I singoli Stati membri non hanno ancora accettato una
limitazione di sovranità fino a questo punto. Una forma di contributo da considerare ammissibile è
quella relativa all’ipotesi che un regolamento di fonte europea specifichi determinati elementi di
fattispecie già definite nel nucleo fondamentale dal legislatore nazionale da un punto di vista
tecnico. Problematica è l’ipotesi in cui la norma sovranazionale integri elementi normativi della
fattispecie incriminatrice. Ciò vale anche per una norma regolamentare UE che si presti a
configurare una nuova posizione di garanzia, quale presupposto dell’obbligo giuridico di impedire
l’evento nell’ambito dei reati omissivi c.d. impropri. Se un’integrazione del genere è considerata
legittima, è evidente che l’impatto della norma europea è nel senso di estendere il diritto penale
interno.
 Un’altra forma di interazione riguarda la c.d. interpretazione conforme: si tratta di un canone
ermeneutico in base al quale il giudice nazionale deve scegliere quelle interpretazioni del diritto
interno che risultano in armonia con le fonti sovranazionali vincolanti per l’ordinamento nazionale.

Bisogna considerare l’incidenza della CEDU e dei Protocolli addizionali sul diritto penale nazionale. La Corte
di Strasburgo viene considerata come un giudice di ultima istanza rispetto a casa che prospettano esigenze
di protezione dei diritti fondamentali. Essa ha il compito di interpretare le norme della CEDU e di stabilire se
vi sia o meno violazione da parte degli Stati aderenti. Possono ricorrere alla Corte EDU non solo gli Stati, ma
anche i singoli, dopo avere esaurito le vie di ricorso interne. Le norme della CEDU sono norme pattizie e
rientranti nell’orizzonte del diritto internazionale: pongono obblighi agli Stati aderenti, ma hanno un ruolo
diverso rispetto alle norme dell’UE. Il loro ruolo è spiegato dalla Corte costituzionale nelle note sentenze
gemelle n. 348 e 349 del 2007. Coperture costituzionale della CEDU è L’art 117 Cost. che conferisce alle sue
norme una posizione intermedia tra la Costituzione e la legge ordinaria. Il giudice nazionale è tenuto a
applicare le norme interne in conformità con le norme della CEDU. Nel caso di contrasto è tenuto a
sollevare una questione di legittimità dinanzi alla Corte Costituzionale. A differenza delle norme dell’UE, che
hanno come unico limite il rispetto dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale italiano, le norme
della CEDU non devono contrastare con l’insieme delle norme costituzionali.

Un primo importante effetto della CEDU è il suo contributo all’innalzamento degli standard di garanzia, in
vista di una più efficace protezione dei diritti fondamentali dei soggetti che a vario titolo sono coinvolti in
vicende penalmente rilevanti. Questo contributo della CEDU ha inciso su due concetti: a) la legalità penale,
b) la materia penale.

Rispetto l primo punto, la Corte ha elaborato un concetto di legalità che non coincide con il nostro principio
di riserva di legge, in quanto non concepisce la legge parlamentare come una fonte normativa, ma che
tiene conto anche del diritto giurisprudenziale, dal momento che hanno aderito alla Convenzione anche
Stati di Common law. Riguardo al secondo punto, la Corte di Strasburgo elabora una concezione di materia
penale, autonomamente elaborata sulla base di standard europei e tale da ricomprendere tutti i
comportamenti cui segue l’applicazione di una sanzione con finalità retributive, preventive e afflittive.
Questa concezione allargata di materia penale persegue l’obbiettivo di rendere il più possibile omogenea la
protezione dei diritti fondamentale nello spazio europeo. L’esigenza di dare spazio all’applicazione dei diritti
umani può comportare una restrizione della sfera di operatività dei precetti penali, ovvero una mitigazione
della risposta sanzionatoria. Si può considerare al riguardo l’orientamento della Corte a estendere i limiti
della liceità dell’esercizio del diritto di cronaca e di critica giornalistica, nel caso si diffamazione dei
magistrati o dei politici. E’ andata maturando nello spazio europeo la tendenza a individuare nel diritto
penale un efficace strumento di protezione degli stessi diritti fondamentali, per cui questi ultimi da limite
della tutela penale diventano oggetto della stessa, con conseguente utilizzo della CEDU come fonte di
effetti espansivi della punibilità nell’ambito degli ordinamenti interni. Dalla CEDU e dalla relativa
giurisprudenza deriva un ampliamento degli spazi di intervento punitivo così come in origine fissati dai
singoli legislatori nazionali. La Corte ha a volte preteso da uno Stato parte l’introduzione di fattispecie
incriminatrici finalizzate a reprimere la violazione di una determinata norma convenzionale.

7. il principio NULLA POENA SINE LEGE

L’art. 25, comma 2°, Cost. fa rientrare tra i fondamentali principi penalistici di uno Stato democratico
quello nel nulla poena sine lege.
Una legge penale che si limitasse a prevedere il fatto ma rimettesse al giudice la scelta del tipo e/o della
durata della sanzione, contraddirebbe le istanze garantiste sottese al principio della legalità proprio nel
momento più nevralgico in cui si infligge un sacrificio al bene della libertà personale.
Predeterminazione legale della sanzione non significa esclusione di ogni potere discrezionale del giudice.
Al contrario, è possibile scegliere tra vari tipi di sanzioni legalmente predeterminati, da un lato per
adattare la pena al disvalore del reato commesso, dall’altro per la necessità di rispettare i principi
costituzionali della individuazione della pena e del finalismo rieducativo.

Il principio di legalità della pena sarebbe realmente rispettato solo se lo spazio edittale oscilli entro certi
minimi e massimi ragionevoli: tale ragionevolezza va rapportata al rango del bene protetto e alla gravità
dell’offesa arrecata dal fatto incriminato.

Anche rispetto alle pene, il principio di legalità opera come riserva di legge assoluta: infatti solo la legge o
un atto normativo equiparato possono stabilire con quale sanzione e in quale misura debba essere represso
il comportamento criminoso
La riserva di legge è assoluta non solo per le pene principali, ma anche per quelle accessorie, nonché gli
effetti penali della condanna.
La garanzia di legalità deve ritenersi estesa anche alla fase della esecuzione della pena.

8. Il principio di tassatività: premessa


CASO 6: Aldo Braibanti, accusato di avere, mediante suggestione, sottoposto due ragazzi al proprio
potere fino a metterli in totale stato di soggezione psicologica, viene condannato per plagio.
CASO 7: Una donna prende il sole a seno nudo in una spiaggia pubblica: tale comportamento è
considerato reato (art. 726 c.p.) per Cass. 12 luglio 1982, inedita, mentre è considerato lecito da Cass. 22
settembre 1982, in Foro it., 1982, II ,273.

Il principio di legalità sarebbe rispettato nella forma, ma non nella sostanza, se la legge che eleva a reato un
dato fatto lo configurasse in termini così generici da non lasciar individuare con precisione il
comportamento penalmente sanzionato: per questo, corollario del principio della legalità (che fa
riferimento alla gerarchia delle fonti in materia penale) è *il principio della tassatività o di sufficiente
determinatezza della fattispecie penale, il quale si riferisce alla tecnica di formulazione delle fattispecie
criminose e tende a salvaguardare i cittadini contro eventuali abusi del potere giudiziario*.
Tale principio non è soltanto proiezione del principio di legalità, ma ha rilevante su ulteriori caratteristiche
ed esigenze della tutela penalistica: esso fa da pendant con il principio di frammentarietà: se è vero che la
tutela penale prende in considerazione soltanto SPECIFICHE CONDOTTE E FORME DI AGGRESSIONE AI
BENI GIURIDICI, è necessario che il legislatore specifichi con sufficiente precisione i comportamenti che
integrano siffatte modalità aggressive.

La determinatezza delle fattispecie incriminatrici è CONDIZIONE INDISPENSABILE perché la norma possa


fungere da guida del comportamento del cittadino: la funzione principiale del principio in esame è, infatti,
proprio quella di permettere al cittadino di essere in condizione di discernere senza ambiguità tra le zone
del lecito e dell’illecito, così da far crescere il suo rapporto di fiducia nei confronti dello Stato.

Dal punto di vista processuale, l’elusione del principio in esame pregiudicherebbe lo stesso principio
dell’obbligatorietà della legge e risulterebbe menomato il diritto costituzionale alla DIFESA data la difficoltà
di confrontarsi con una imputazione ben precisa.

Tra il principio di tassatività e la realtà dell’ordinamento c’è una sensibile divaricazione. Ciò dipende non
solo dalla difficoltà di far rinvenire il livello di determinatezza delle fattispecie incriminatrici, ma anche da
un eccessivo ruolo della Corte Costituzionale che al riconoscimento di tale principio di tassatività ha fatto
seguire un effettivo controllo sulle modalità ti tipizzazione legislativa dell’illecito.

La Corte Costituzionale ha nella quasi totalità dei casi respinto le eccezioni sollevate sotto il profilo della
violazione del principio di tassatività, facendo leva su argomenti discutibili; questo atteggiamento della
Corte è stato condizionato dalla duplice preoccupazione di entrare in conflitto con il legislatore e di creare
vuoti di tutela. Si aggiunge poi la remora derivante dalla difficoltà di stabilire con precisione il confine tra
determinatezza e indeterminatezza.

Secondo un filone giurisprudenziale risalente, il salvataggio delle norme denunciate è stato operato in base
al criterio del significato linguistico, secondo il quale il giudice è sempre in grado di rintracciare un
significato determinato, corrispondente al normale uso linguistico, dei termini impiegati nelle norme
sospettate di eccessiva indeterminatezza: questo comune significato linguistico dovrebbe costituire il
tramite per assegnare alla norma anche un corrispondente contenuto normativo.
L’argomento linguistico può risultare utile in relazione ad espressioni linguistiche che il legislatore ricava
dal linguaggio comune; quando invece si tratta di espressioni tecniche o specialistiche, come spesso
accade nella legislazione penale, tale criterio risulta inutile.

Un altro filone giurisprudenziale costituzionale fa leva sull’argomento del diritto vivente, che viene
utilizzato in due versioni.
Secondo la prima, la Corte tende ad identificare il diritto vivente con l’interpretazione costante o
dominante che la giurisprudenza, specie la Cassazione, conferisce ad una data norma incriminatrice.
La seconda versione viene adottata qualora manchi un indirizzo di interpretazione costante o prevalente,
quindi la Corte identifica diritto vivente come il rapporto dialettico tra le diverse interpretazioni
giurisprudenziali: competerebbe al giudice scegliere la soluzione ermeneutica preferibile cosi che il
principio di determinatezza rimarrebbe salvo tutte le volte che la disomogeneità non superi la soglia della
normalità fisiologica.
Tale criterio attribuisce un ruolo eccessivo alla giurisprudenza ordinaria che viene caricata del ruolo di
supplire alle deficienze del legislatore.

Ma è anche vero che non mancano però nella stessa giurisprudenza della Corte costituzionale prese di
posizione verso un’apertura maggiore rispetto alla dimensione costituzionale della tassatività.
Viene in questione la pronuncia di accoglimento in tema di plagio, dalla quale si evince che la
determinatezza o tassatività della fattispecie incriminatrice non attiene solo alla formulazione linguistica ma
anche alla verificabilità empirica del fatto disciplinato con un richiamo all’art.25 Cost: impone al legislatore
di formulare norme concettualmente precise, chiare, intellegibilità dei termini impiegati e,
IMPLICITAMENTE, impone che la fattispecie sia corrispondente alla realtà. Sarebbe infatti assurdo
ritenere che possono considerarsi in coerenza col principio di tassatività norme che, sebbene
concettualmente intelligibili, esprimono situazione comportamenti non reali, fantastici o non avverabili.

La tesi secondo cui la determinatezza non si esaurisce nella mera formulazione linguista è stata
ulteriormente sviluppata in altre pronunce della Corte in materia di frode fiscale e prevenzione antincendi.

L’ambiguità della normativa penale nasce dalla tendenza legislativa di bilanciare beni e interessi di cui sono
portatrici forza politico-sociali confliggenti, che portano alla creazione di norme o troppo generiche o
incerte che celano l’intento di scaricare al giudice il compito di mediare tra opposte esigenze di tutela non
compatibili.
Sicuramente il rispetto dei criteri che presiedono a una corretta tecnica di redazione delle norme
incriminatrici avrebbe come effetto quello di consentire un equilibrio tra i poteri dello Stato, evitando così
eventuali attività creatrici da parte della giurisprudenza e di ridurre i contrasti interpretativi.

Il linguaggio, strumento di cui si serve il legislatore, costituisce inevitabilmente una struttura aperta, per cui
i termini linguistici possono assumere spesso più significati.
Nel determinare i fattori che contribuiscono a rendere l’ordinamento sufficientemente TASSATIVO, non si
può considerare solo il linguaggio, ma anche la capacità della giurisprudenza e la dottrina di contribuire a
tale tassatività, facendo un uso adeguato delle tecniche interpretative evitando soluzioni applicative che
forzano i confini testuali delle norme penali.

9. Principio di tassatività e tecniche di redazione della fattispecie penale

Il principio di tassatività vincola da un lato il legislatore ad una descrizione il più possibile precisa del fatto
di reato e, dall’altro, il giudice ad un’interpretazione che rifletta il tipo descrittivo così come legalmente
configurato.

Le principali tecniche di legiferazione sono quelle di normazione descrittiva e di normazione sintetica.


La prima descrive il fatto criminoso mediante l’impiego i termini che alludono alla realtà empirica; ma per
ovviare ad eventuali errori, il legislatore ricorre alla seconda in base alla quale il legislatore adotta una
qualificazione di sintesi mediante l’impiego di elementi normativi, rinviando a una fonte esterna rispetto
alla fattispecie incriminatrice come parametro per la regola di giudizio da applicare al caso concreto.

Gli strumenti di tecnica legislativa atti a garantire la tassatività sono i c.d. elementi descrittivi: cioè
elementi che traggono il loro significato direttamente dalla realtà dell’esperienza sensibile (es. delitti di
omicidio, di lesione personale o di danneggiamento).
In alcuni casi il carattere descrittivo è apparente, perché la norma fa riferimento a elementi descrittivi privi
di riscontro nella realtà del mondo esterno. Tali elementi quindi risultano quindi indeterminati, perché alla
descrittività linguistica non corrispondono tipi delittuosi nella realtà sociale. Un esempio è il caso 6 sul
delitto di plagio dichiarato incostituzionale per questo motivo.

Per quanto riguarda gli elementi normativi, cioè agli elementi che necessitano di un’integrazione mediante
rinvio ad una norma diversa da quella incriminatrice, occorre fare una distinzione.
Se si tratta di elementi normativi giuridici, l’esigenza di tassatività è per lo più rispettata perché la norma
giuridica richiamata è solitamente individuabile senza incertezze.
Se si tratta di elementi normativi extragiuridici, cioè rinvianti a norme sociali o di costume, il parametro di
riferimento diventa incerto e sorgono dei dubbi. Il caso 7 è l’esempio di ciò perché dalla soluzione
giurisprudenziale si evince una inafferrabilità dei fatti che lo ledono. L’elemento normativo risulta
indeterminato in quelle fattispecie nelle quali il parametro valutativo difetta di qualsiasi predeterminazione
legislativa. Rientrano tra questi gli elementi normativo-sociali, es. il concetto di buon costume,
riconducibile ad un univoco sentire collettivo ed è stato paragonato ad una sorta di organi respiratori che
consentono di adeguare la disciplina penale all'evoluzione della realtà sociale.
Elemento normativo che risulta inoltre indeterminato in quelle fattispecie nelle quali il parametro
valutativo, prima ancora di apparire non univoco, difetta di qualsiasi predeterminazione legislativa (es.
“sensibilità ed impressione degli adolescenti” che dovrà essere valutata dal giudice).

10. Il principio di IRRETROATTIVITA’

CASO 8: Tizio viene incriminato ai sensi dell’art. 636 c.p. per aver fatto pascolare abusivamente il proprio
in u terreno di proprietà altrui. Successivamente interviene una modifica legislativa che introduce la
punibilità a querela del reato in questione: continua ad essere punito Tizio in assenza della querela di
parte?
CASO 9: Durante la repubblica di Salò taluno viene falsamente denunciato di appartenere a una banda
partigiana, ma in seguito all’intervenuto mutamento istituzionale, l’appartenenza a gruppi partigiani
cessa di essere qualificata reato: permane il delitto di calunnia a carico del denunciato?

*Il principio di irretroattività da divieto di applicare la legge pena a fatti commessi prima della sua entrata
in vigore.*
Esso riflette l’esigenza primaria connessa all’originaria affermazione del principio di legalità.

Il principio in esame è previsto dall’articolo 11 delle disposizioni preliminari “la legge non dispone che per
l’avvenire”; ma esso ha rango costituzionale solo per la materia penale, ex art. 25, comma 2° Cost.
Evidentemente, tale presa di posizione è ispirata alla garanzia della libertà personale del cittadino nei
confronti dei detentori del potere legislativo.

A livello della legislazione ordinaria il principio trova riconoscimento anche nella più articolata disciplina
dell’art. 2 c.p.
Ci si è chiesto se questo articolo contrastasse con l’art. 25, comma 2° Cost., quando enuncia il principio
della retroattività della legge più favorevole al reo.
In realtà il contrasto non sussiste in quanto la ratio sottesa all’art. 2 c.p. è la stessa di quella dell’art. 25,
comma 2° Cost.
Più di recente, è emerso che il principio della lex mitior è enunciato anche dall’art. 7 CEDU.
Il principio in esame non si applica al diritto processuale penale.

11. La disciplina dettata dall’ ART.2 c.p.

a) Il 1° comma dell’art. 2 c.p. stabilisce che “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la
legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.”
Questa disposizione si riferisce al fenomeno della c.d. nuova incriminatrice: cioè quando la legge
introduce una nuova FIGURA DI REATO PRIMA INESISTENTE.
*Il principio di irretroattività si salda con quello della legalità.* fondendosi nella formula nullum
crimen, nulla poena sine PREVIA lege penali.

b) Il 2° comma dispone che “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge
posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti
penali”.
La norma allude al fenomeno dell’abolizione di incriminazioni prima esistenti.
In base alla norma in esame, gli autori del reato oggetto di abrogazione non solo non possono più
essere puniti ma, se hanno subito una condanna definitiva, ne cessa l’esecuzione e si estinguono gli
effetti penali: sarebbe contradditorio continuare a punire l’autore di un fatto ormai tollerato
dall’ordinamento.
Può accadere tuttavia che una norma penale successiva, non si limita ad abrogare una disposizione
precedente, ma riformuli il contenuto mediante la sostituzione degli elementi costitutivi o ne
aggiunge nuovi: in tal caso bisogna valutare se permanga la rilevanza penale del comportamento in
questione, ove ne sussistano i presupposti.

Si consideri la sostituzione del reato di infanticidio per casa d’onore con la nuova fattispecie di
infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale (art. 578 c.p.).
Recentemente il problema della distinzione tra abrogazione e modifica della norma preesistente è
sorto riguardo alla riforma dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione. E’
sorta infatti una questione se i fatti commessi durante il vigore della fattispecie di interesse privato
potessero continuare ad assumere rilevanza penale in quanto riconducibili alla riformulata
fattispecie dell’abuso d’ufficio.

Si ha successione della legge penale nel tempo quando:

- secondo un primo orientamento, quando nel passaggio dalla vecchia alla nuova norma si ha
continuità del tipo di illecito: in proposito si utilizzano come parametri di valutazione sia
l’interesse protetto sia le modalità di aggressione del bene, SOLO se permangono identici gli
elementi predetti (PERFETTA IDENTITA’ DEL FATTO DI REATO)
La Cassazione, seguendo questo orientamento, ritiene che tra l’abrogata fattispecie di interesse
privato in atti d’ufficio e il reato di abuso d’ufficio esiste un nesso di continuità ed omogeneità:
in tal modo, dal passaggio ad una fattispecie all’altra non vi è una vera e propria abrogazione
bensì una successione di leggi con conseguente applicazione della disposizione più favorevole.
Tale tesi, concepita in senso lato, risulta di incerta applicazione, perché fondata non solo su
apprezzamenti di valore opinabili, ma anche sull’indeterminatezza del peso rispettivamente
attribuibile al criterio del bene e a quello delle modalità aggressive del fatto. La funzione di
garanzia del principio richiede parametri di valutazione più certi.

- Più rispettoso del FENOMENO DELLA SUCCESSIONE MODIFICATIVA appare il criterio facente
leva sul rapporto di continenza tra la nuova e la vecchia fattispecie: occorre cioè un rapporto
strutturale tra le fattispecie astrattamente considerate, tale per cui possa istaurarsi tra le stesse
una relazione di genere e specie. Ciò si verifica quando la fattispecie successiva sia pienamente
contenuta nella precedente, il che avviene quando la norma posteriore sia speciale rispetto ad
una precedente di contenuto più generico.
Per evitare applicazioni troppo anguste di tale criterio, parte della dottrina ammette questo
rapporto di continenza anche nel caso in cui la norma successiva ampli il contenuto della
precedente, o anche nell’ipotesi in cui l’eventuale abrogazione di una precedente norma
speciale lasci riespandere una norma di contenuto più generale preesistente nell’ordinamento.
Tra la vecchia e la nuova fattispecie dell’art 578 c.p. non esiste un rapporto riconducibile allo schema
astratto della relazione di genere a specie: il tipo di comportamento incriminato dalla nuova disciplina è
strutturalmente eterogeneo rispetto alla precedente: ecco perché i fatti commessi sotto il vigore della
precedente norma non possono essere ricondotti sotto la nuova previsione.
Sarebbe affrettato però concludere con la tesi dell’abolitio criminis. In realtà, con una valutazione più
ampia, ci si accorge che in questo caso l’abrogazione del vecchio art 578 c.p. comporta la riespansione della
fattispecie dell’omicidio comune, la quale ricomprende indubbiamente nel suo ambito la fattispecie di
infanticidio.

La giurisprudenza non mostra un orientamento univoco e costante.


Ci sono casi in cui la Corte Suprema ha ritenuto sufficiente la riconducibilità del “fatto concreto” ad
entrambe le norme considerate.
Nei primi anni ’90 è invece stato fatto riferimento al criterio della continuità del tipo di illecito, non di rado
accompagnato dalla mediazione del fatto concreto, soprattutto in materia di delitti contro la pubblica
amministrazione, circa i rapporti tra vecchio interesse privato e il nuovo abuso d’ufficio (NESSO DI
CONTINUITA’ E DI OMOGENEITA’ delle rispettive previsioni).
Successivamente la Corte ha fatto riferimento al criterio della specialità bilaterale, come soluzione
alternativa dell’abolitio/successione.
Le stesse Sezioni Unite in materia di reati tributari dispongono che vi è successione se all’esito della
comparazione e del raffronto degli elementi strutturali del contenuto normativo delle fattispecie persiste,
anche se mutato, il giudizio di disvalore astratto per effetto di un nesso di continuità e di omogeneità delle
rispettive previsioni, ed il significato lesivo del fatto storico sia riconducibile nel suo nucleo essenziale ad
una diversa categoria dell’illecito, tutt’ora penalmente rilevante.
Diverso è poi il successivo approccio della Corte in materia societaria: infatti abbandonano l’orientamento
prevalentemente valutativo che aveva condotto all’abolitio criminis.

12. Segue: successione di legge e applicabilità della disposizione più favorevole al REO

Il 4° comma dell’art. 2 stabilisce che “se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono
diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata una
sentenza irrevocabile”.

La disposizione introduce il principio della retroattività della norma più favorevole al reo: fondamento del
principio è il favor libertatis, che assicura al cittadino il trattamento penale più mite tra quella previsto dalle
leggi successive, purché precedenti alla sentenza definitiva di condanna. Il principio in esame è
indirettamente ricollegabile al principio costituzionale di uguaglianza, che impone di evitare ingiustificate o
irragionevoli disparità di trattamento.
In quest’ultimo senso si è pronunciata la Corte Costituzionale, la quale ha affermato che, mentre il divieto
di retroattività della norma sfavorevole è espressione dell’esigenza di necessaria calcolabilità del rischio
penale, questo principio rinviene il suo fondamento giuridico proprio nel PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA
nell’art.3 Cost. In più la Corte ammette che tale principio trova proprio il limite di derogabilità nella stessa
norma costituzionale, nel senso che eventuali deroghe a tale principio della LEX MITIOR devono essere
GIUSTIFICATE dall’esigenza di SALVAGUARDARE VALORI o PRINCIPI di rango analogo a quello a cui si
intende derogare.

Il principio di retroattività della legge più favorevole al reo è stato confermato anche dalla Corte di
Strasburgo nel caso Scoppola c. Italia del 2009: la Grande Camera della Corte EDU è giunta a riconoscere
per via di interpretazione evolutiva che il principio di retroattività della lex mitior è implicitamente
contenuto nell’art. 7 CEDU, che assume il ruolo di norma interposta che integra il parametro di legittimità
costituzionale ex art.117 Cost.
Un limite a tale principio è individuato dalla Corte EDU nel rispetto del giudicato, applicando, il giudice,
sempre le norme più favorevoli al reo.
L’operatività dell’art. 2, comma 4°, c.p. presuppone che ci si trovi in una ipotesi di successione tra
fattispecie incriminatrici accertabile in base al criterio di rapporto di continenza.

Il fenomeno della successione delle leggi in senso più favorevole al reo è riferito non solo al tipo e alla
misura della sanzione, ma anche al regime giuridico della procedibilità.

Per stabilire quando ci si trovi di fronte a una disposizione più favorevole, occorre operare un raffronto tra
la disciplina prevista dalla vecchia norma e quella introdotta dalla nuova; il confronto deve avvenire sul
piano concreto: cioè non paragonando le astratte previsioni normative delle due norme, ma mettendo a
confronto i rispettivi risultati dell’applicazione di ciascuna di esse alla situazione concreta oggetto di
giudizio.

L’art. 14 della legge n. 85/2006 ha aggiunto all’art. 2 c.p. un 3° comma, con il quale ha disciplinato l’ipotesi
della modifica nel tempo del trattamento sanzionatorio intervenuta dopo il passaggio in giudicato della
sentenza di condanna. Esso prevede “Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede
esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella
corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell’art. 135”.
Il legislatore ha così innovato il precedente principio della intangibilità del giudicato previsto nella
formulazione originaria.
Questa innovazione appare meritevole di apprezzamento perché se è vero che il fatto continua a rimanere
penalmente illecito, è anche vero che la modifica rilevante del trattamento sanzionatorio non può rimanere
priva di effetti anche dopo il giudicato; pena la irragionevolezza manifesta della disciplina medesima.
Nel momento dell’applicazione è giocoforza prendere atto che la VALUTAZIONE DELL’ORDINAMENTO
PENALISTICO è nel senso dell’applicazione della pena pecuniaria, che va applicata anche ai fatti commessi
prima: si tratta di rispettare fino in fondo la nuova valutazione dell’ordinamento, procedendo alla
conversione della vecchia pena detentiva nella nuova pecuniaria.

13. Successione di leggi integratrici di elementi normativi della fattispecie criminosa

Si discute se, ed in quali termini, la disciplina dell’art. 2 sia applicabile alle modifiche normative che non
incidono direttamente sugli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice, ma che vi incidono in
maniera soltanto indiretta o mediata (es. modifica di norme che integrano il contenuto di una legge penale
o che disciplinano elementi normativi della fattispecie).
La soluzione del problema è controversa, essendoci contrasto tra dottrina e giurisprudenza.

Secondo un primo orientamento restrittivo, forse ancora prevalente in dottrina, la disciplina dell’abolitio
criminis ex art 2 com2 c.p. è inapplicabile al caso di abrogazione di norme integratrici di elementi normativi:
infatti, la legge abrogatrice non introdurrebbe alcuna differente valutazione all’astratta fattispecie
incriminatrice e del suo significato di disvalore, ma eliminerebbe dall’ordinamento o modificherebbe
disposizioni penali o extrapenali che si limitano a influire nel singolo caso sulla concreta applicabilità della
norma incriminatrice stessa.

Secondo un altro orientamento, occorre distinguere a seconda che l’elemento normativo in questione sia o
non in grado d’incidere sulla portata e il disvalore astratto della fattispecie criminosa, condizionandone
l’ampiezza con riferimento sia alla descrizione del tipo di reato, sia ai soggetti attivi.
Nel caso della calunnia il disvalore astratto del reato permarrebbe, perché la falsa incolpazione
continuerebbe a mantenere il suo significato offensivo anche dopo l’abrogazione; non è così nel caso di
associazione a delinquere.

Data la difficoltà di stabilire con certezza in quali casi la modifica mediata incida realmente sulla fattispecie
incriminatrice astratta, è preferibile la tesi più estensiva, che riporta alla disciplina dell’art.2 c.p. tutte le
ipotesi dette.
Si fa leva sulla tesi dell’incorporazione della disposizione integratrice dell’elemento normativo con la
stessa norma, secondo la quale la disposizione integratrice, nella misura in cui contribuisce a disciplinare i
presupposti normativi della rilevanza penale del fatto, finisce col far corpo con la norma incriminatrice
(necessario richiamo art.2 com2).
È evidente che l’intervento legislativo posteriore, incidendo su uno dei presupposti di rilevanza del fatto per
configurare l’illecito, fa si che esso non costituisca più reato e dunque non può essere punito.

La disciplina di cui all’art 2 viene in gioco anche quando la variazione ha ad oggetto una norma integratrice
di natura non solo extrapenale ma anche extragiuridica.
Affermazione contestata da parte della dottrina, che ritiene sempre preclusa l’operatività del principio di
retroattività della norma più favorevole.

14. Successione di leggi temporanee, eccezionali e finanziarie

Ai sensi dell’art 2, 5° c, *il principio di retroattività in senso più favorevole al reo è inoperante rispetto alle
leggi temporanee e eccezionali.*

- Si definiscono leggi eccezionali quelle leggi, il cui ambito di operatività temporale è segnato dal persistere
di uno stato di fatto caratterizzato da accadimenti fuori dall’ordinario (es. guerre epidemie terremoti).
- Sono temporanee le leggi rispetto alle quali è lo stesso legislatore a prefissare un termine di durata.
In questi casi è inapplicabile l’art 2: da un lato è connaturata alle caratteristiche di tali leggi l’applicabilità di
un regime diverso da quello eventualmente più favorevole; dall’altro ove il principio del favor rei dovesse
trovare riconoscimento, si offrirebbe una comoda scappatoia per commettere violazioni con la certezza di
una futura impunità.

La stessa disciplina è dettata dall’ art. 20 l. n° 4/1929 per le leggi finanziarie “Le disposizioni penali delle
leggi finanziarie e quelle che prevedono ogni altra violazione di dette leggi, si applicano ai fatti commessi
quando tali disposizioni erano in vigore, ancorché le disposizioni medesime siano abrogate o modificate al
tempo della loro applicazione”.
Il fondamento di tale disciplina derogatrice che risiede nell’interesse primario alla riscossione dei tributi,
non era così decisivo da far ritenere giustificata la disparità di trattamento che ne conseguiva alla strega
dell’art. 3 Cost.

L’art 20 però è stato abrogato, per cui i commi 2 e 4 si applicano anche nel caso di successione di leggi
penali finanziarie.

15. Decreti leggi non convertiti

L’ultimo comma dell’art 2 stabilisce che la disciplina della successione di leggi si applica anche nei casi di
decadenza e di mancata ratifica di un decreto legge e nel caso di decreto convertito in legge con
emendamenti.
Nel riprodurre l'ipotesi del decreto legge non convertito alla disciplina della successione di leggi, il codice
Rocco si adeguava all'ordinamento costituzionale dell'epoca, Il quale stabiliva che gli effetti del decreto non
convertito cessavano con efficacia ex nunc.

Il legislatore costituente, spinto da subordinare l’efficacia dei provvedimenti urgenti del Governo
all’approvazione del Parlamento, ed ha introdotto l’opposto principio secondo cui in caso di mancata
conversione del decreto si ha cessazione ex tunc degli effetti (art 77 cost.).
Di conseguenza nell’ipotesi di decreti non convertiti che eventualmente introducano, modifichino, o
abroghino fattispecie penali preesistenti, viene meno la possibilità di configurare una successione di leggi
penali nel tempo (ciò in quanto il fenomeno della successione presuppone la valida applicazione della legge
preesistente al fatto, mentre la caducazione con efficacia ex tunc di un d.l. impedirebbe di continuarlo ad
applicare anche a fatti commessi durante la sua vigenza).
Nel caso in cui i decreti legge non convertiti abbiano contenuto modifiche della disciplina penale
preesistente più favorevole al reo (es. un d.l. che abroghi una incriminazione preesistente o ne attenui il
trattamento sanzionatorio), si dovrebbe pervenire alla conclusione che un fatto non costituente reato, o
punito meno gravemente al momento in cui fu commesso, tornerebbe a costituire reato o ad essere più
gravemente punito, dopo la caducazione del d.l..
Ovviamente in questo caso le conclusioni sono inaccettabili e il principio di irretroattività della legge penale
incriminatrice o più sfavorevole (art 25, 2°c, cost.) non può mai essere derogato, dal momento che
appartiene ai principi propri e irrinunciabili della materia penale a garanzia del ruolo spettante AL FAVOR
LIBERTATIS. Ne consegue che anche le esigenze di cui art 77 Cost., devono rimanere subordinate al rispetto
al principio di irretroattività della disposizione meno favorevole al reo: quindi, deve essere applicato il
decreto decaduto se , nel raffronto con una precedente disposizione, risulta più favorevole al reo.
In alcune sentenze la Corte sembra contraddire tale tesi che attribuisce prevalenza al principio di cui art. 25,
2°c, cost. Con la sent.51/85 ha infatti, dichiarato illegittimo, per violazione dell’art 77 cost. 3°c., l’art 2 c.p.
6°c, nella parte in cui rendeva applicabili le disposizioni di cui ai commi 2 e 4 ai casi di mancata conversione
di un d.l. recante norma penale abrogatrice o più favorevole. Tale orientamento della Corte, però, va
circoscritto ai soli casi in cui esso renderebbe applicabile il d.l. non convertito ai fatti pregressi, cioè
compiuti anteriormente alla sua entrata in vigore. Quindi esula dalla portata della pronuncia, la questione
dell’applicabilità del d.l. non convertito ai fatti commessi durante la sua vigenza.
La presa di posizione della Corte che limita ai fatti pregressi al decreto, implica che si continui a osservare il
divieto di retroattività di una legge penale sfavorevole: infatti in seguito alla mancata conversione del
decreto torna ad essere applicata la stessa legge vigente al momento del fatto.
Il divieto di retroattività della legge più sfavorevole sarebbe violato nelle diverse ipotesi di fatti
concomitanti: commessi cioè durante la vigenza del decreto più favorevole non convertito: ai fatti in
questione, sarebbe applicabile la norma più rigorosa peeesistente al decreto e alla commissione dell'illecito
con conseguente violazione del principio di irretroattività della norma sfavorevole. Bisogna far prevalere il
rapporto i fatti concomitanti al Decreto non convertito la disciplina di cui ai Commi 2 e 4 dell'articolo 2.

16. Leggi dichiarate incostituzionali

La dichiarazione di incostituzionalità di una legge trova disciplina nell’ art.136 com1 Cost che dispone
“quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di
legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”.

Facendo leva su tale disposizione, all’entrata in vigore della Costituzione prevale la tesi secondo cui la
dichiarazione di incostituzionalità di una legge ne produce ex nunc la cessazione di efficacia, per cui era
perfettamente ipotizzabile una successione di leggi tra una legge antecedente e una legge posteriore
(abolitrice o modificatrice della prima) successivamente dichiarata incostituzionale.
Tale interpretazione dava luogo a un inconveniente: in un ordinamento, in cui l’eccezione di costituzionalità
presuppone la concreta rilevanza della questione in un giudizio pendente, sarebbe venuto meno lo stesso
interesse di adire la Corte costituzionale se l’invalidazione di una legge dichiarata incostituzionale non ne
avesse fatto cessare gli effetti anche con riguardo ai rapporti maturati antecedentemente la sentenza di
accoglimento.
Ad un riesame della questione, è stata emanata la l. n 87/53 che all’art.30 comma 3 e 4 dispone “le norme
dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della
decisione. Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza
irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali”.

Oggi quindi, si ritiene che la dichiarazione di incostituzionalità abbia effetto ex tunc, per cui la legge
invalidata non può essere applicata neppure alle situazioni verificatesi sotto la sua vigenza. Quindi, non si
può ravvisare un fenomeno successorio tra una legge preesistente ed una posteriore poi dichiarata
incostituzionale. La legge invalidata si applicherà comunque ove risulti più favorevole al reo rispetto a una
precedente disposizione incriminatrice, per le stesse ragioni addotte con riguardo al d.l. non convertito.

17. Sindacato di costituzionalità sulle norme penali di favore

L’esigenza di rispettare il principio di irretroattività della legge panale pone problemi di limiti ai SINDACATO
DI COSTITUZIONALITA’ delle penali c.d. di favore: cioè norme che stabiliscono, per determinati soggetti, un
trattamento più favorevole di quello che risulterebbe dall’applicazione di norme penali comuni; l’effetto di
tale dichiarazione di incostituzionalità potrebbe essere quello di far rivivere una precedente norma più
sfavorevole al reo, sino a renderla applicabile ad un fatto commesso sotto la vigenza di una norma
denunciata. Queste sono leggi abrogatrici o modificatrici in senso favorevole al reo, di preesistenti
incriminazioni.

La prevalente giurisprudenza della Corte costituzionale, preso atto che i principi in materia di irretroattività
delle norme penali impedirebbero che una eventuale sentenza di accoglimento possa produrre un effetto
pregiudizievole per l’imputato del processo penale pendente dinanzi al giudice a quo, ne ha dedotto
l’inammissibilità per irrilevanza delle questioni relative alle norme di favore.
La stessa Corte, in alcune prese di posizione però, ha mostrato di superare l’assunto della inammissibilità di
qualsiasi denuncia di norme penali più favorevoli al reo, per necessaria irrilevanza nel giudizio a quo. Si è
affermato infatti, che altro è la garanzia del favor libertatis ex art 25 Cost., da considerare come autonomo
principio penale che spetta comunque al giudice osservare, altro è invece il sindacato di costituzionalità
sulle leggi penali di favore che non può essere sottratto alla Corte “a pena di istituire zone franche del tutto
impreviste dalla Costituzione, all’interno delle quali la legislazione ordinaria diverrebbe incontrollabile.”
Il sindacato della Corte è da ritenere ammissibile solo ad alcune condizioni: quando, una vola accertato che
la scelta legislativa è in linea di principio quella di penalizzare un certo tipo di condotte, appaia palesemente
arbitraria, alla stregua del principio di uguaglianza, una eventuale discriminazione nel trattamento punitivo
delle condotte appartenenti allo stesso tipo.

18. Tempo del commesso reato

Per individuare la legge penale applicabile nel tempo, bisogna individuare il tempus commissi delicti.
La dottrina ha prospettato 3 criteri:
1) Teoria della condotta, la quale considera il reato commesso nel momento in cui si realizza l’azione
od omissione;
2) La teoria dell’evento, secondo cui il reato è commesso allorché si verifica il risultato lesivo
causalmente riconducibile alla condotta e necessario ai fini della compiuta configurazione
dell’illecito.
3) La teoria mista, che guarda tanto all’azione che all’evento, nel senso che il reato si considera
indifferentemente commesso quando si verifichi l’uno o l’altro estremo.
Quale dei criteri sia più valido non si può dire in astratto in quanto la soluzione del problema del tempus
commissi delicti deve essere valutata volta per volta rispetto alle esigenze di ciascuno.

Facendo leva sulla ratio (successioni di leggi penali) dell’art. 2 si respingono sia la teoria mista che la teoria
dell’evento. Quest’ultima perché porterebbe ad una applicazione retroattiva della legge penale in tutti i
casi, nei quali la condotta sia svolta sotto il vigore di una precedente legge e l’evento si sia verificato invece
dopo l’introduzione di una nuova norma incriminatrice, nel frattempo eventualmente emanata; la prima
perché non sembra ragionevole considerare commesso un reato indifferentemente sotto la vigenza di due
norme incriminatrici diverse.

Non resta dunque che il CRITERIO DELLA CONDOTTA, essendo questo il momento in cui il soggetto mette in
atto il proposito criminoso.
La determinazione del tempus delicti solleva qualche problema innanzitutto in relazione ad alcuni tipi di
reato:
- Reati a forma libera: in cui manca la tipizzazione legislativa di specifiche modalità di realizzazione
dell’evento. Se i reati sono dolosi, il tempo del commesso reato coincide con la realizzazione dell’ultimo
atto sorretto dalla volontà colpevole; se i reati sono colposi, con la realizzazione dei quell’atto che nel
complesso degli atti causalmente collegati con l’evento, per primo da luogo ad una situazione di contrarietà
con le regole di diligenza, prudenza ecc.
- Reati di durata: si registrano diverse opinioni
- Reato permanente: contraddistinto dal perdurare di una situazione illecita volontariamente rimovibile dal
reo; tesi dominante in dottrina e giurisprudenza fissa il tempo del reato nell’ultimo momento di
mantenimento della condotta antigiuridica, nel presupposto che la norma penale può assolvere la sua
funzione general-preventiva fino all’esaurimento della condotta.
In tale caso reca con se l’inconveniente di rendere applicabile una legge penale sfavorevole che,
eventualmente emanata poco prima della cessazione della permanenza, aggravi il trattamento penale.
Per questo motivo si preferisce l’orientamento minoritario che fissa il tempo del reato nel primo atto che
da avvio alla consumazione del reato permanente.
- Reato abituale: è caratterizzato dalla reiterazione del tempo di condotte della stessa specie. Mentre una
parte della dottrina individua il tempus nel compimento dell’ultima condotta, occorre anche qui fare
riferimento al primo atto, che unitariamente ai successivi integra il reato abituale.
- Reato continuato: esso non rappresenta un fatto unitario; ci si trova in presenza di un concorso materiale
di reati, ciascuno dei quali presenta un proprio tempus commissi delicti.
- Nei reati omissivi: occorre fare riferimento al momento in cui scade il termine utile per realizzare la
condotta doverosa.

19. Divieto di analogia

CASO 10: Un imprenditore edile, dopo aver costruito un complesso di appartamenti, li sottrare
deliberatamente e prolungatamente al mercato degli alloggi sfitti al fine di eludere la legge sull’equo
canone: è ipotizzato il reato di aggiotaggio c.d. mobiliare preveduto dall’art. 501 bis c.p.?
CASO 11: Un soggetto inoltra al comune una domanda di assegnazione di alloggio in locazione dichiarato
falsamente di essere disoccupato e privo di abitazione: è configurabile il delitto di tentata truffa?

*L’analogia consiste in un processo di integrazione dell’ordinamento attuato tramite una regola di


giudizio ricavata dall’applicazione all’ipotesi di specie non regolata espressamente da alcuna norma, di
disposizioni regolanti casi simili.* Il presupposto di tale procedimento è il ricorrere dell’identità di ratio.

L’art. 14 disp.att. esclude il procedimento analogico in caso di leggi penali, tale esclusione si ricava anche
dagli artt. 1 c.p. (nessuno può essere punito per un fatto che non sia ESPRESSAMENTE preveduto dalla
legge come reato) e 199 c.p. (nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza fuori dai casi dalla legge
preveduti).

Nonostante il silenzio del legislatore costituente, tale divieto di analogia si può ritenere costituzionalizzato,
se si considera che il criterio ispiratore di tale principio obbedisce alla stessa ratio di garanzia di libertà del
cittadino sottesa al principio nullum crimen sine lege di cui rappresenta una proiezione.

È difficile però distinguere tra analogia e interpretazione estensiva. Non si travalicano i limiti
dell’interpretazione estensiva quando la soluzione proposta, rientra nell’ambito dei possibili significati
letterali dei termini impiegati nel testo di legge. (Così accade nel caso 11: il comportamento del falso
disoccupato potrebbe essere considerato truffa se il termine “danno” non venisse limitato all’ambito
patrimoniale).
Per quanto ad oggi la dottrina non dubiti sull’applicazione dell’interpretazione analogica, non possono non
essere prese comunque in considerazione alcune riserve.
Da un lato, il carattere frammentario del diritto penale, impedisce che si forzino i limiti di tipicità prefissati
dal legislatore. Dall’altro, l’interpretazione estensiva (quale interpretazione teleologicamente orientata) il
giudice procede per somiglianze, concordanze e discordanze, per cui è presente il rischio di un giudizio
analogico mascherato.
Si ricade, invece, nel divieto di analogia se l’opzione ermeneutica va al di là della massima estensibilità
interpretativa del testo di legge, considerato sia nelle singole parti che nel suo significato unitario. Ciò
accade nel caso 10, in cui il termine “casa” non può considerarsi né una materia prima né un genere
alimentare di largo uso.

La difficolta di tracciare una distinzione netta tra analogia ed interpretazione estensiva spinge a creare la
diffusa tendenza della giurisprudenza a contrabbandare per interpretazioni estensive.
La Cassazione ha colto il discrimine tra interpretazione estensiva e analogia: la prima mantiene il campo di
validità della norma entro l’area di significanza dei segni linguistici coi quali essa si esprime, mentre
l’analogia estende tale validità all’area di similarità della fattispecie considerata dalla norma.
L’interpretazione estensiva è perciò pur sempre legata al testo della norma esistente; il procedimento
analogico è invece creativo di una norma nuova che prima non esisteva (ecco perché incompatibile con art.
1 c.p. e 25 com2 Cost)

Il divieto di analogia è violato anche in tutti i casi nei quali il legislatore fa ricorso a tecniche di tipizzazione
di tipo casistico accompagnate dall’aggiunta di formule di chiusura quali “in casi simili/analoghi”, non
riempibili interpretativamente mediante l’applicazione di un criterio univoco legislativamente prefissato.

Controversa è l’ampiezza del divieto in esame.


Secondo un indirizzo minoritario, il divieto di analoga avrebbe carattere assoluto, cioè riguarderebbe sia le
norme incriminatrici sia le norme di favore (che prevedono cause di non punibilità o estinzione del reato). A
giustificazione di tale assunto si adduce l’esigenza di certezza: la certezza del comando penale, verrebbe
meno non solo se si estendesse analogicamente la disposizione incriminatrice, ma anche se fossero incerti,
in conseguenza del procedimento analogico, i limiti della sua applicazione.
Contro tale concezione vi sono una serie di obiezioni: da un lato l’art 25, 2° c. sancisce il primato non
dell’esigenza di certezza, ma della garanzia di libertà del cittadino, muovendo dal presupposto che la libertà
è la regola e la sua limitazione l’eccezione, risulta conforme all’art 25 un’interpretazione analogica che
abbia come obiettivo di estendere la portata di norme più favorevoli al reo.

Quindi il divieto di analogia ha carattere relativo perché riguarda solo l’interpretazione delle norme penali
sfavorevoli. L’ammissibilità di un’interpretazione analogica in bonam partem potrebbe però trovare
ostacolo nell’ art 14 disp.att. secondo cui “le leggi che fanno eccezione a regole generali o altre leggi, non si
applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.
Bisogna quindi stabilire il significato del concetto di leggi eccezionali insuscettive di applicazione analogica
sia in malam che bonam partem.

Secondo un insegnamento consolidato, sono da considerare regolari le norme che disciplinano situazioni
generali in cui può versare chiunque al ricorrere di determinati presupposti; mentre ci si trova di fronte a
norme eccezionali tutte le volte in cui viene introdotta una disciplina che deroga rispetto a particolari casi,
all’ efficacia potenzialmente generale di una o più disposizioni.
Applicando tali criteri distintivi, non tutte le norme che prevedono cause di non punibilità hanno carattere
eccezionale: es. cause di giustificazione o di esclusione di colpevolezza sono suscettive di applicazione
analogica.
Il ricorso al procedimento analogico è precluso rispetto a quelle cause di non punibilità che fanno
riferimento a cause particolari. In particolare l’analogia non è ammessa rispetto:
a) Immunità in quanto derogano al principio della generale obbligatorietà della legge penale rispetto a
tutti coloro che si trovano nel territorio dello Stato.
b) Cause di estinzione del reato e della pena le quali derogano alla normale disciplina dell’illecito
penale e delle conseguenze sanzionatorie.
c) Cause speciali di non punibilità le quali rispecchiano valutazioni politico criminali legate alle
caratteristiche specifiche della situazione presa in considerazione e perciò non estendibili ad altri
casi.

Rispetto alle circostanze attenuanti, oggi il problema dell’applicabilità dell’analogia ha perso rilevanza con
l’introduzione delle attenuanti generiche ex art 62 bis c.p.

Capitolo 5 – Nozioni di teoria generale di diritto

Sezione I
Concetti generali

1.Definizione formale di reato

Tradizionalmente si definisce reato ogni fatto umano cui la legge ricollega una sanzione penale.
Questa definizione è di natura formale, perché si limita ad indicare i fatti che costituiscono reato per un
determinato ordinamento positivo; definizione che fa leva sul modo col quale l’ordinamento reagisce nei
confronti degli autori medesimi. Il concetto di reato è determinato soltanto in funzione delle conseguenze
giuridiche (pena o misura di sicurezza) che il legislatore riconnette ai fatti in questione.

La definizione, per quanto corretta, appare tuttavia insufficiente.


Necessariamente nel nostro ordinamento per definire il reato bisogna fare riferimento ESPLICITO ai principi
che la Costituzione prevede come propri in ambito penale.
Secondo tali principi, l’illecito penale presenta le seguenti caratteristiche:
 è di creazione legislativa perché, in omaggio al principio del nullum crimen sine lege, soltanto una
“legge in senso stretto” può disciplinare gli elementi costitutivi (25, com2, Cost); fonti di livello
secondario possono soltanto contribuire a specificare elementi già legislativamente predeterminati
nel nucleo essenziale;
 è di formulazione tassativa perché la legge deve fissare con la maggiore determinatezza possibile i
fatti costituenti reato;
 ha carattere personale (27, com1 Cost): tale carattere va inteso nel senso che è vietata ogni forma
di responsabilità per fatto altrui e nel senso che il reato deve atteggiarsi a fatto tendenzialmente
colpevole.

Il diritto penale è la parte patologica della società; anche il diritto privato e amministrativo riguardano la
patologia, ma la risoluzione di ciò non è necessaria in ambito processale (come lo è per il reato), in quanto
basta, rispettivamente, una transazione o un’autotutela.

Il riferimento alle caratteristiche è senz’altro sufficiente per differenziare l’illecito penale dall’illecito civile.
In campo civile non domina il principio di riserva di legge, con la conseguenza che una fonte normativa di
grado inferiore può creare una figura di illecito. Non vale neanche il principio di tassatività; anzi, il diritto
civile è terreno privilegiato della c.d. legislazione per principi e dell’uso delle c.d. clausole generali. Infine
sono ammesse forme di responsabilità indiretta (c.d. responsabilità per rischio) e senza colpevolezza (c.d.
responsabilità oggettiva).

Di maggiore affinità è invece il rapporto tra illecito penale e illecito amministrativo, specie a seguito della
regolamentazione dell’illecito c.d. depenalizzato: per effetto di tale regolamentazione sono stati a questo
illecito alcuni principi fondamentali (quali riserva di legge, irretroattività, colpevolezza, ecc.) propri del
diritto penale.
Anche se vi è una analogia strutturale tra i due illeciti, la loro differenza dipende da due elementi: da un lato
la natura della sanzione principale prescelta dal legislatore, cioè sanzione amministrativa di carattere
pecuniario; dall’altro, dalla natura amministrativa del procedimento e dell’organo competente ad infliggere
la sanzione medesima.

2.Il problema della definizione sostanziale del reato

La dottrina penalistica si è sforzata di individuare le ragioni sostanziali che inducono a considerare


CRIMINOSO un determinato comportamento.

Meritano un cenno le definizioni di reato di marca:


- Giusnaturalistica: il reato è ciò che turba gravemente l’ordine etico
- Positivismo: il reato è ciò che cozza contro la moralità media di un popolo in un determinato momento
storico.
L’esperienza dimostra che la maggior parte degli ordinamenti penali incriminano non solo comportamenti
che non ledono gravemente l’ordine etico, ma anche condotte eticamente indifferenti.
Dotata di maggiore consapevolezza sociologica è la definizione secondo cui è reato ogni comportamento
umano che rende impossibile o mette in pericolo l’esistenza e la conservazione della società. Tale
concezione ha il merito di tener conto dell’impatto del reato sulle condizioni organizzative della vita in
comune.
Secondo il teorico che concepisce la società come un SISTEMA D’INTERAZIONI, il reato viene definito come
un FENOMENO DISFUNZIONALE (che incide nell’alterazione della persona fisica, CASTALDO) che impedisce
o frappone ostacoli affinchè il sistema sociale risolva i problemi della sua conservazione. Anche questi
approcci sociologici finiscono però col deludere.
La teoria funzionalistica fornisce soltanto uno dei possibili modelli di spiegazione della “dannosità sociale”,
non sembra che definire il reato come fenomeno che ostacola il funzionamento del sistema sociale, serva in
definitiva a indicare meglio ciò che il legislatore punisce o deve punire.

Anche i più recenti approcci di tipo sociologico assumono a criterio importante di selezione dei fatti
l’esperienza sociale dei valori orientata secondo la Costituzione.
*Il reato va definito come lesione o messa in pericolo di un bene giuridico; quest’ultimo deve apparire
meritevole di tutela e protezione penalistica in base alle direttive di tutela potenzialmente vincolanti
desumibili dalla Costituzione.
Ma poiché l’esistenza del bene giuridico è presupposto necessario e non sufficiente del ricorso alla pena,
occorre tener conto degli altri criteri che assumono rilevanza nel processo di criminalizzazione delle
condotte umane e cioè: principio di sussidiarietà e meritevolezza della pena. In relazione a quanto detto,
si può definire il reato come un fatto umano che aggredisce un bene giuridico ritenuto meritevole di
protezione dal legislatore che si muove nel quadro dei valori costituzionali, sempreché la misura
dell’aggressione sia tale da far apparire inevitabile il ricorso alla pena e sanzioni di tipo non penale non
siano sufficienti a garantire una efficace tutela.

3.Portata e limiti del c.d. principio di offensività


Il principio di offensività è quel principio che induce a ravvisare lo zoccolo duro del reato nell’aggressione
(sotto forma di lesione o di messa in pericolo) di uno o più beni giuridici.
Su tale principio vi sono dispute per quanto riguarda sia la sua costituzionalizzazione, fondamento giuridico-
positivo a livello codicistico o di altre fonti ordinamentali; e per quanto riguarda la sua valenza sia sul piano
della astratta strutturazione legislativa dei fatti di reato, sia di quello della concreta interpretazione-
ricostruzione delle fattispecie incriminatrici ad opera dell’interprete dottrinale e/o giurisprudenziale.

Cominciando dalla questione del suo fondamento legislativo, va premesso che nell’ordinamento italiano
tutt’oggi manca una disposizione che enunci esplicitamente il principio di offensività, quale principio
generale del diritto penale. Ciò è confermato anche dalle diverse proposte di riforma degli ultimi anni che
tendono ad introdurre tale principio in maniera espressa. Ciò spiega anche perché tale principio viene
concepito come criterio implicito o immanente nel nostro sistema penale, ricavabile per via interpretativa
sia in relazione a norme codicistiche sia costituzionali.
Il primo tentativo di enucleare dal codice l’offensività quale principio generale dell’ordinamento, prende le
mosse da una peculiare interpretazione dell’art.49 com2 c.p. per il quale la PUNIBILITA’ è esclusa quando,
per la inidoneità dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o
pericoloso. Secondo coloro i quali sostengono tale tesi, la norma per affermare tale principio dovrebbe
essere interpretata: non può esservi reato senza effettiva lesione o messa in pericolo di un bene giuridico.
Tale tesi del richiamo implicito del principio di offensività ex art.49com2 è stato accolta da una parte della
giurisprudenza, anche se nell’ambito della Cassazione non mancano prese di posizione differenti; questa
tesi è però contestata dalla dottrina, sulla base di argomenti persuasivi
A partire dagli anni settanta, nel tentativo di lettura in chiave costituzionale della teoria del reato, è stata
individuata nella stessa Costituzione la fonte legittimatrice del principio di offensività: sempre in relazione
agli artt.25com2 e 27com1-3 Cost (quelle stesse disposizioni normative che hanno fornito l’appiglio per
elaborare la teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico.)
Muovendo dal combinato disposto delle suddette norme costituzionali, la dottrina maggioritaria sostiene
che il reato non può incentrarsi su un atto di infedeltà all’autorità statale o sulla pericolosità soggettiva
dell’autore; esso deve consistere in un fatto socialmente dannoso, cioè oggettivamente lesivo di beni o
interessi rilevanti e, perciò, meritevoli e bisognosi di tutela.
In tale contesto, il principio di offensività lo si ritiene operante in un duplice senso:
- da un lato esso ambisce a fungere da CRITERIO DI CONFORMAZIONE LEGISLATIVA DEI FATTI PUNIBILI, a
livello di incriminatrici astratte: esso vincola il legislatore a costruire i reati dal punto di vista strutturale
come fatti che incorporano un’offesa a uno o più beni giuridici, esprimendo in maniera astratta un
contenuto lesivo o la messa in pericolo di un bene o un interesse oggetto della tutela penale e
dell’applicazione giurisprudenziale; quanto più il bene o interessa da proteggere è ad ampio spettro, tanto
più difficile risulta incentrare l’incriminazione di condotte singole su di una offesa reale e circoscritta;
- dall’altro esso tende ad atteggiarsi a CRITERIO GIUDIZIARIO-INTERPRETATIVO: esso impegna il giudice in
sede applicativa a qualificare come reati soltanto i fatti che siano idonei anche in concreto ad offendere
beni giuridici, escludendo dall’area della punibilità fatti in concreto inoffensivi.
Neanche secondo tale visione, però, tale principio risulta esente da difficoltà applicative; continuano ad
apparire problematiche quelle fattispecie incriminatrici che non incorporano nella loro struttura momenti di
diretta e tangibile offensività; in mancanza di punti di riferimento, vi è il rischio che la ricerca del giudice di
elementi di offensività in concreto finisca con l’essere affidata a valutazioni extralegali.

Il duplice ruolo del principio di offensività è riconosciuto e ribadito anche dalla Corte Costituzionale. Essa
però tende a ridimensionare l’apparente assolutezza a fronte di giustificare esigenze di anticipazione di
tutela; affievolisce quindi la portata del principio di offensività.

4.Delitti e contravvenzioni

Il codice Rocco opera una divisione nell’ambito degli illeciti penali, distinguendo i reati in delitti e
contravvenzioni.
I delitti dovrebbero rappresentare le forme più gravi di illecito penale; le contravvenzioni le forme meno
gravi.
Per molto tempo la dottrina si è sforzata di rinvenire un criterio sostanziale di differenziazione tra delitti e
contravvenzioni, ricerca che ha finito con l’essere influenzata da concezioni politico-criminali.
Beccaria: mentre i delitti offenderebbero la sicurezza pubblica e privata, coincidente con la integrità
dell’insieme dei diritti di natura, le contravvenzioni violerebbero soltanto leggi destinati a promuovere il
pubblico bene.
Secondo un’altra teoria: i delitti offenderebbero le condizioni primarie, essenziali e permanenti del vivere
civile, le contravvenzioni minaccerebbero le condizioni secondarie e contingenti della convivenza.
A prescindere dalla manifesta indeterminatezza di tale teoria, è da obiettare che anche le contravvenzioni
posso aggredire le condizioni primarie della vita sociale; la differenza rispetto ai delitti potrebbe essere nel
minor grado di offesa prodotto dalle contravvenzioni alle condizioni primarie della convivenza.
Arturo Rocco: le contravvenzioni sono azioni od omissioni contrarie all’interesse amministrativo dello
Stato, interesse che si riflette sia nell’attività della polizia di sicurezza, sia nell’attività amministrativa sociale
diretta a migliorare le condizioni del vivere civile.
Neppure questo criterio da comunque una sicura differenziazione tra delitti e contravvenzioni.

Il riscontrato fallimento dei diversi tentativi intesi a rinvenire una differenziazione sostanziale fra delitti e
contravvenzioni, ha infine indotto la dottrina tradizionale ad assumere posizioni: la distinzione può poggiare
su criteri quantitativi, nel senso che esse vengono distinte soltanto in ragione della maggiore o minore
gravità.
Merita un richiamo anche la CIRCOLARE DELLA PRESIDENZA DEL COSIGLIO DEI MINISTRI 5 febbraio 1986, la
quale avverte come il particolare regime giuridico delle contravvenzioni non presenti elementi di minore
gravità rispetto al regime previsto per i delitti, per cui sarebbe da escludere che il criterio di distinzione tra
illeciti delittuosi e illeciti contravvenzionali possa far sempre leva sul parametro quantitativo della maggiore
o minore gravità dell’illecito.
La Circolare ha il merito di introdurre elementi di razionalizzazione per la scelta legislativa tra delitto e
contravvenzioni, andando a privilegiare certe indicazioni provenienti dall’ordinamento vigente come se
dovessero valere come direttrici-guida dell’attività del futuro legislatore.

*Il criterio più sicuro di distinzione è tra delitti e contravvenzioni rimane quello di natura formale, facendo
leva sul diverso tipo di sanzioni rispettivamente comminate.
L’art.39 c.p. stabilisce che i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle
pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice.
L’art.17 c.p. stabilisce che:
- le pene principali stabilite per i delitti sono: ergastolo, reclusione, multa;
- le pene principali stabilite per le contravvenzioni sono: arresto, ammenda.
Il criterio distintivo è di facile applicazione con riferimento al codice penale, poiché il legislatore ha
rigorosamente separato delitti e contravvenzioni, includendolo nel libro II e nel libro III.
Risulta invece più incerta nell’ambito della legislazione speciale, soprattutto per quelle emanate
anteriormente al codice.
La distinzione assume rilevanza in rapporto a vari istituti, in rapporto alla professionalità e abitualità del
reato, alle misure di sicurezza, alle cause di estinzione del reato e della pena; inoltre, ha una notevolissima
importanza rispetto all’elemento soggettivo del reato e al tentativo.
Mentre i delitti richiedono il dolo e la punibilità a titolo di colpa rappresenta l’ECCEZIONE, nell’ambito delle
contravvenzioni si risponde indifferentemente a titolo di dolo o di colpa.
Quanto al TENTATIVO, questo è di regola configurabile nell’ambito dei delitti.
INTEGRAZIONE (?): in comune tra delitti e contravvenzioni: privazione della libertà personale + sanzioni
pecuniarie, le quali sono comunque convertite poi sulla libertà personale.

5. Il soggetto attivo del reato

Si definisce soggetto attivo o autore o reo colui il quale realizza un fatto conforme ad una fattispecie
astratta di reato.
Nel diritto penale moderno, autore di reato può essere soltanto la persona umana (persona fisica,
indipendentemente dal sesso-età-altri requisiti).
Parte della dottrina parla di capacità penale per alludere all’attitudine di tutte le persone a porre in essere
un fatto rilevante per il diritto penale.

La maggior parte delle fattispecie penali contenute nel codice possono essere commesse da qualsiasi
soggetto (es. omicidio, furto, rapina): questo soggetto attivo può essere CHIUNQUE, il fatto incriminato
prende l’etichetta di reato comune.
In altri casi, la fattispecie incriminatrice richiede il possesso di particolari requisiti o qualità del soggetto
attivo. Questi possono essere sia requisiti naturalistici (es. essere madre in un delitto di infanticidio in
condizioni di abbandono), sia possono essere requisiti giuridici (es. delitti dei pubblici ufficiali, il soggetto
imprenditore nei delitti di bancarotta): questo fatto prende l’etichetta di reato proprio, etichetta che tende
a sottolineare lo stretto rapporto che intercorre tra la speciale qualifica soggettiva del soggetto e il bene
giuridico assunto ad oggetto di protezione penale.
I reati propri si distinguono a seconda che la qualifica soggettiva del soggetto attivo rilevi ai fini della stessa
qualificazione del fatto come reato (es. incesto), ovvero del mutamento del titolo di reato (es.
appropriazione indebita si trasforma in peculato se commessa da pubblico ufficiale).
6. Il problema della responsabilità penale delle persone giuridiche

Il nostro diritto sconosce, tutt’oggi, forme di responsabilità penale a carico delle persone giuridiche:
continua dunque a vigere il principio SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST.
INTEGRAZIONE:
Soggetto di reato NON PUO’ essere PERSONA GIURIDICA (entità immateriale, è centro di imputazione di
situazioni oggettive e soggettive che non ha un substrato fisico, es. società-associazioni); ciò in relazione sia
al brocardo “SOCIETAS DELIQUERE NON POTEST” ed anche in relazione dell’art.27 Cost, lettura in
combinato disposto del comma 1 e 3.
- co1: La responsabilità penale è PERSONALE. Deve intercorrere tra l’autore ed il fatto di reato innanzitutto
un legame oggettivo/causale (NESSO DI CAUSALITA’); deve intercorrere anche un legame
soggettivo/psicologico (il soggetto deve aver commesso il fatto con DOLO O COLPA e nei confronti di
quest’ultimo vi deve essere mosso un RIMPROVERO). Sono necessari entrambi i collegamenti! La resp. pura
non è ammessa: non basta oggettivo, ci vuole anche elemento psicologico, perché pena è rieducativa! Se il
fatto non è stato compiuto con dolo o colpa, allora la pena “non avrebbe senso”. SOLO LA PERSONA FISICA
PUO’ AGIRE CON COLPA O DOLO;
- co3: La pena nel nostro ordinamento ha funzione RIEDUCATIVA del condannato; NON è AMMESSA una
funzione di MERA PREVENZIONE GENERALE della stessa. La PENA non può essere semplicemente
finalizzata ad intimorire i consociati, NON è AMMESSA LA PENA ESEMPLARE; il soggetto non può essere
punito per dare “esempio agli altri”. La pena è un sostegno che è offerto al condannato consenziente
mirante al processo di riacquisizione del valore del bene giuridico che ha offeso.
Tutto questo è sancito nella *sentenza 364/1988*

In più, tale esclusione in base ad un argomentun a contrario, suole essere dedotta dall’art.197 c.p. il quale
prevede una obbligazione civile di garanzia della persona giuridica per il caso in cui colui il quale ne abbia la
rappresentanza o l’amministrazione commetta un reato o in violazione degli obblighi inerenti alla qualità
rivestita ovvero nell’interesse della persona giuridica, e versi in condizioni di insolvibilità: l’attribuzione
all’ente di tale obbligo di garanzia non si spiegherebbe se l’ente stesso potesse considerarsi soggetto
attivo del reato.

CAMBIA LO SCENARIO ECONOMICO; la crescente presa d’atto tra le più gravi forme di criminalità
economica, sono vere e proprie manifestazioni di criminalità d’impresa o societaria e ciò ha posto in
evidenza il problema del superamento del vecchio principio dell’esclusione della responsabilità penale delle
persone giuridiche, in riferimento a quei casi in cui l’illecito è conseguenza di precise scelte di politica
d’impresa. In tal caso la mancata punizione dell’impresa si traduce in un ingiustificato accollo di
responsabilità ad un altro soggetto, che assumerebbe il ruolo di capro espiatorio.

La rinnovata riflessione della dottrina è stata alimentata dagli ordinamenti di altri paesi, in particolare
quello anglosassone che conoscono da tempo la figura del delitto commesso dall’ente societario e quindi
come tale penalmente sanzionabile. Più di recente una significativa innovazione in tal senso si è avuta
anche nell’ambito dell’ordinamento penale francese.
In realtà la svolta a tutto questo arriva nel 1909 negli Stati Uniti: vi era un’azienda ferroviarie, la New York
Central, che aveva violato la legge sull’anti concorrenza concedendo una serie di sconti ad altre imprese di
zucchero; fu proprio in questa situazione che venne superato il dogma della colpevolezza della persona
giuridica, essendo questa capace di agire illecitamente e virtuosamente.

Secondo la teoria c.d. organicistica l’attività degli organi diventa automaticamente imputabile alla persona
collettiva, poiché tale teoria riconosce SOGGETTIVITA’ REALE e non finzionalistica all’ENTE in virtù di un
rapporto di rappresentanza tra l’ente e le persone fisiche che ne determinano la volontà e l’azione.

Il problema però continua a rimanere aperto nel momento in cui si aderisca alla tesi che prevede la
COLPEVOLEZZA quale presupposto del reato dell’ente. Ma un ente può agire con dolo o colpa?!
Per superare questo punto, si è proposto di configurare a carico della persona giuridica sanzioni aventi più
il carattere di misura di sicurezza che non di pena in senso stretto: ciò perché le misure di sicurezza implica
la pericolosità sociale e non la colpevolezza del destinatario dell’ente.
Le persistenti difficoltà nell’individuazione di un modello di responsabilità penale delle persone giudice
spiegano come mai parte della dottrina propenda per modelli sanzionatori alternativi, di tipo
amministrativo o civilistico.

7. La responsabilità da reato degli enti collettivi

Un nuovo modello di responsabilità per pervenire la commissione di reati all’interno degli enti collettivi e
delle persone giuridiche è stato inserito nel nostro ordinamento con la riforma che ha introdotto la c.d.
responsabilità amministrativa degli enti collettivi per i reati commessi dai loro organi o loro sottoposti.
È il d.lgs. 231/2001 che disciplina questa forma di responsabilità, ha dato attuazione alla legge delega del
2000 di ratifica ed esecuzione di alcune convenzioni internazionali relative alla lotta alla corruzione dei
pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, dei funzionari degli Stati membri
dell’Unione Europea e alla tutela delle finanze comunitarie.

Il legislatore italiano ha tenuto un profilo basso nel disciplinare tale nuova forma di responsabilità: la scelta
di definirla quale responsabilità amministrativa, piuttosto che penale, non è dovuta all’esigenza di superare
decise e forti resistenze da parte della dottrina penalistica, ma è frutto della necessità di allentare le
tensioni del mondo imprenditoriale preoccupato per le eventuali ricadute economiche.
La responsabilità amministrativa dell’ente è, in realtà, una FRODE ALL’ETICHETTE per non violare l’art.27
Cost, poiché questa, SOSTANZIALMENTE, è una RESPONSABILITA’ PENALE DELL’ENTE!: la responsabilità
dell’ente è infatti STRETTAMENTE AGGANCIATA alla commissione di un reato e la sede in cui esso viene
accertato è pur sempre il processo penale.
*Tutto ciò è dunque incostituzionale.*

La Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi sul tema, ha stabilito che: ad onta del nomen iuris, la nuova
responsabilità, NOMINALMENTE AMMINISTRATIVA, dissimula la sua natura SOSTANZIALMENTE PENALE,
forse sottaciuta per non aprire conflitti con i dogmi personalistici dell’imputazione criminale di rango
costituzionale.

Il modello di disciplina inizialmente introdotto con il decreto legislativo n.231/2001 è stato poi integrato
negli anni successivi, con l’estensione del novero dei reati per i quali era stata originariamente prevista la
responsabilità degli enti.
La scelta più discutibile è stata quella di includere tra questi reati l’associazione criminosa, secondo le
diverse tipologie di associazione per delinquere/mafiosa/finalizzata al traffico di
stupefacenti/contrabbando: è infatti ottimistico confidare che con azioni come quelle previste per gli enti
(carattere economico) si possa conseguire l’obiettivo di riportare alla legalità gruppi che operano per fini
illeciti.

D.lgs. 231/2001

La responsabilità amministrativa degli enti collettivi si applica: agli enti forniti di personalità giuridica e non,
sia private che non, associazioni, società.
Tale responsabilità invece non si applica: allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli enti pubblici non
economici (ASL), agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (sindacati, partiti politici).
La fattispecie costitutiva dell’illecito amministrativo dipendente da reato deve rispondere a determinato
requisiti indicati dalla norma:
1) la commissione da parte della persona fisica di un determinato reato, che sia esso consumato o tentato,
deve essere compreso tra quelli ESPRESSAMENTE PREVISTI DALLA NORMA (catalogo TASSATIVO indicato
dalla legge)
2) il reato deve essere commesso da una persona fisica collegata con la persona giuridica, sia in posizione
APICALE (definibile in termini di rappresentanza, amministrazione, direzione, anche gestione o controllo di
fatto, anche di una unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale), sia in posizione
SUBORDINATA (rapporto di dipendenza)
3) il reato deve essere commesso dalla persona fisica nell’interesse o a vantaggio dell’ente: requisito
necessario affinché l’ente possa rispondere; indica il collegamento tra persona fisica e persona giuridica.
Tale legame viene meno se il soggetto agisce nel PROPRIO INTERESSE o nell’INTERESSE DI UN TERZO e di
conseguenza l’ente non risponderà per il reato commesso.
Interesse: caratterizza la condotta della persona fisica in senso soggettivo, per cui sarebbe sufficiente una
verifica ex ante
Vantaggio: potrebbe essere ricavato anche quando la persona fisica non agisce per interesse proprio, per
cui sarebbe sufficiente una verifica ex post
4) il carattere non territoriale, non pubblico, non di rilievo costituzionale dell’ente
5) l’inesistenza
di un provvedimento di amnistia per il reato da cui dipende l’illecito amministrativo
(4-5 non detti a lezione)

La presenza di tutti questi requisiti va poi accertata rigorosamente in sede giudiziale, anche in sede
cautelare laddove ne ricorrano gli estremi.
*Dunque si apre un procedimento.* Si realizza un SIMULTANEUS PROCESSUS; tale responsabilità verrà
accertata nell’ambito di un PROCESSO PENALE.
Nello stesso procedimento ci sarà sia la persona fisica, per il singolo reato che questa ha commesso, e la
persona giuridica che risponderà ai sensi del d.lgs.231/2001; quest’ultima sarà chiamata a rispondere con
una RESPONSABILITA’ AUTONOMA.
Per quanto concerne la imputazione soggettiva, la colpevolezza della persona giuridica si configura nel
momento in cui il reato commesso da un suo organo o sottoposto rientra in una decisione imprenditoriale,
o quando esso è conseguenza del fatto idoneo a prevenire reati del tipo di quello verificatosi, o quando vi è
stata omessa o insufficiente vigilanza da parte degli organismi dotati di potere di controllo.
I criteri di imputazione soggettiva del reato all’ente vengono normalmente differenziati a seconda che il
reato sia commesso da soggetti:
- in posizione apicale: qui il legislatore ha previsto un’INVERSIONE DELL’ONERE DELLA PROVA: l’ente deve
dimostrare che gli apicali hanno commesso il reato eludendo il modello di organizzazione e di gestione e
che non vi è stata omessa o insufficiente sorveglianza da parte dell’organismo di sorveglianza dell’ente
dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
- in posizione subordinata: l’ente sarà responsabile solo se la commissione del reato è stata resa possibile
dall’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza.
In ogni caso, sarà l’ente a dover dimostrare di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della
commissione del reato, un MODELLO ORGANIZZATIVO IDONEO a PREVENIRE REATI della specie di quello
verificatosi (probatio diabolica).

La responsabilità dell’ente NON ha PORTATA GENERALE, ma è circoscritta a figure di reato espressamente


previste.
Tale elenco tassativo include settori criminosi variegati, persino qualche figura di reato che può apparire
incongrua o poco compatibile con la logica della responsabilità dell’ente. Tra questi vi sono es.: reati contro
la pubblica amministrazione (es. corruzione), reati con finalità di terrorismo, reati contro l’ordine pubblico,
reati contro la persona, contro la personalità individuale, i reati informatici, reati contro il patrimonio,
contro l’industria ed il commercio. Sono inclusi anche reati tipicamente suscettibili di coinvolgimento delle
imprese, es. reati societari, abusi di mercato.

Variegato è il ventaglio delle misure sanzionatorie; tra queste: sanzioni pecuniarie, sanzioni interdittive o
confisca.

8. Il problema dei soggetti responsabili negli enti o nelle imprese {NON FATTO A LEZIONE!}
Nell’ambito degli enti collettivi o imprese, non sempre è agevole individuare il soggetto-persona fisica
suscettivo di essere chiamato a rispondere di reati commessi nello svolgimento dell’attività d’impresa; ciò
perché il soggetto formalmente titolare dei numeri obblighi di condotta penalmente sanzionabili non
sempre è in grado di adempiervi personalmente; per questo il titolare originario è obbligato a delegare
l’adempimento degli obblighi predetti ad altri soggetti suoi collaboratori.

Il problema è capire sulla base di quali condizioni IL FENOMENO DELLA DELEGA ASSUME RILEVANZA
PENALE, sia sotto il profilo di una eventuale esenzione da responsabilità del titolare originario, sia sotto il
profilo di una assunzione di responsabilità da parte del nuovo soggetto di fatto preposto dall’ordinamento.
Su tale questione vi è stata una lunga elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, fino a quando non vi è
stato un intervento legislativo del 2008:
- GIURISPRUDENZA: indicava determinati requisiti affinché la delega esonerasse da responsabilità penale il
soggetto delegante e ricadesse, quindi, direttamente sul soggetto delegato. Questi sono:
1) grandi dimensioni dell’impresa (anche se una versione più garantista di questo indirizzo considerava
efficace la delega anche in mancanza di questo requisito, facendo leva su una valutazione orientata verso
caratteristiche QUALITATIVE dell’organizzazione aziendale)
2) la ripartizione di funzioni non deve avere carattere fraudolento
3) i collaboratori delegati devono essere dotati di poteri e dei mezzi necessari per svolgere efficacemente i
compiti loro affidati e possedere una PROVATA COMPETENZA TECNICA.
- DOTTRINA: prevedeva che la delega non liberasse il titolare originario da responsabilità; costui manteneva
comunque un obbligo di vigilanza sull’adempimento delle incombenze affidate al collaboratore: il soggetto
delegante continuerebbe dunque a rispondere in concorso.

Con l’entrata in vigore del d.lgs. 81/2008 viene stabilito che:


la delega da parte del datore di lavoro è ammessa con i seguenti limiti e condizioni:
1) essa deve risultare da atto scritto recante data certa e deve essere accettata dal delegato per iscritto;
non deve avere carattere fraudolento, esso deve risultare IN MODO CERTO E INEQUIVOCO
2) che il delegato possegga tutti i requisiti di PROFESSIONALITA’ ed ESPERIENZA richiesti dalla specifica
natura delle funzioni delegate
3) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione, controllo richiesti dalla specifica
natura delle funzioni delegate
4) che essa attribuisca al delegato AUTONOMIA DI SPESA: cioè che egli abbia il potere di disporre
autonomamente delle risorse finanziare necessarie per poter svolgere le funzioni ad egli delegate
5) che alla delega sia data adeguata e tempestiva pubblicità.
Il decreto legislativo non considera la dimensione dell’impresa come presupposto di legittimità della delega.
Inoltre, in capo al soggetto delegante continua a sussistere l’obbligo di vigilanza in ordine al corretto
espletamento da parte del delegato delle funzioni a lui trasferite.

9. Il soggetto passivo del reato

Ogni reato offende lo Stato, inteso quale titolare dell’interesse ad assicurare le condizioni di pacifica
convivenza; al tempo stesso però ci si rende conto che tale concetto rappresenta una mera enunciazione
teorica priva di effettiva rilevanza ai fini dell’applicazione delle norme penali.

*Soggetto passivo di reato è colui il quale è titolare del bene giuridico protetto dalla singola fattispecie
incriminatrice da parte del diritto penale speciale.*
Il soggetto passivo coincide con quello che, nel linguaggio del codice, viene determinato persona offesa dal
reato.

Normalmente la nozione di soggetto passivo si differenzia da quella di oggetto materiale del reato, che
allude invece alla persona o cosa sulla quale MATERIALMENTE ricade l’attività. In alcuni casi le due nozioni
coincidono, nel caso di delitti di omicidio o lesioni; in altri casi restano distinte (es. nel caso di mutilazione
fraudolente della propria persona: qui il soggetto passivo è l’ente assicuratore- l’oggetto materiale è il
medesimo autore del fatto criminoso.)

Il concetto di soggetto passivo non coincide neanche con quello di danneggiato dal reato, che allude invece
al soggetto che subisce un danno patrimoniale o non patrimoniale risarcibile e che è legittimato a
costituirsi parte civile nel processo penale. (es. nel delitto di lesioni personali, soggetto e danneggiato
coincidono; nel delitto di omicidio no perché soggetto passivo è la vittima, danneggiati saranno
eventualmente i familiari.)

La posizione di soggetto passivo può spettare sia alle persone fisiche, ma anche allo Stato o alle persone
giuridiche, purchè la strutta del reato lo consenta.

Si parla anche di reato a soggetto passivo indeterminato per alludere ad ipotesi in cui l’interesse offeso
appartiene ad una cerchia indeterminata di persone (es. incolumità pubblica).
Può aversi anche una pluralità di soggetti passivi: ciò si verifica quando una stessa offesa coinvolge più
titolari del medesimo bene (es. violazione di omicidio).

Le caratteristiche del soggetto passivo possono assumere rilevanza penale sotto diversi profili, quali: la
stessa configurabilità del reato (es. la qualità di minore è essenziale per la realizzazione di delitti come la
sottrazione dello stesso); le relazioni che legano il soggetto passivo con il soggetto passivo sotto il triplice
profilo di conferire rilevanza al fatto-di determinare la non punibilità-di rendere applicabile una circostanza
aggravante (es. la qualità di figlio nel delitto di violazione degli obblighi di assistenza famigliare); il soggetto
passivo può assumere rilevanza anche per la condotta tenuta anteriormente (es. attenuante della
provocazione), contemporaneamente (es. attenuante del concorso del fatto doloso alla persona offesa),
successivamente al reato (es. iniziativa del soggetto passivo necessaria per consentire all’offensore la prova
della verità dell’addebito nei delitti contro l’onore).

Più di recente si ricorre all’espressione reati senza soggetto passivo o senza vittima per indicare ipotesi di
incriminazioni dietro le quali non è facile individuare l’offesa ad un bene giuridico afferrabile; si pensi ad
es. reati contro la moralità pubblica come il delitto di pubblicazioni oscene, offensivo di un indefinito
comune sentimento di pudore, oppure si pensi ad es. ai c.d. REATI OSTATIVI cioè figure di illecito a pericolo
astratto che incriminano atti che rappresentano soltanto il presupposto di una concreta aggressione ad un
bene definito, oggetto di protezione.

La categoria del soggetto passivo del reato è andata assumendo importanza in relazione a vari aspetti:
- profilo dogmatico-interpretativo: (dottrina tedesca) il riferimento alle caratteristiche del soggetto passivo
viene utilizzata la prospettiva atta a ricostruire alcuni settori della parte speciale del codice in maniera
coerente col principio del diritto penale come ultima ratio. Uno dei settori privilegiati è quello dei delitti
patrimoniali, dove si fa assurgere a criterio di interpretazione restrittiva delle fattispecie incriminatrici la
categoria di autotutela dello stesso soggetto passivo;
- profilo criminologico, in relazione ad una determinata branca, la c.d. vittimologia: prevede un
approfondimento degli atteggiamenti e delle reazioni del soggetto passivo di reato, delle relazioni tra
quest’ultimo ed il soggetto attivo; il rischio della commissione del delitto cresce quanto più la vittima sia
fungibile o decresce nel caso della sua infungibilità. Questa indagine permette di articolare al meglio la
prospettiva della prevenzione, sotto forma di autodifesa in rapporto ai diversi tipi di delitto.
- profilo politico-criminale: fornisce al legislatore futuro una base conoscitiva indispensabile per modellare
la tutela penale tenendo conto del grado di vulnerabilità delle vittime dei diversi reati; ciò permette anche
di orientare al meglio interventi di riforma volti a potenziare gli istituti della riparazione e del risarcimento
del danno, strumenti atti a favorire la riconciliazione tra reo ed offeso.

L’individuazione del soggetto passivo assume rilevanza soprattutto in relazione alla presentazione della
querela, all’ammissibilità del consenso scriminante della persona offesa.
Sezione II

Struttura del reato

1.Premessa

Il reato viene solitamente percepito nella realtà sociale come singola figura delittuosa: esso si manifesta
sotto forma di omicidio, furto, corruzione, omissione di atti d'ufficio ecc.
La varietà fenomenica dei diversi tipi di reato non ha tuttavia impedito alla dottrina di tendere alla
costruzione di una teoria generale del diritto, volta ad unificare, mediante un processo di astrazione e
generalizzazione concettuale, tutti gli elementi comuni alle varie tipologie di delittuose.

La tendenza ad elaborare tali teorie ha risposto sia ad esigenze logico-conoscitive sia a soddisfare la
certezza giuridica: infatti, in mancanza di categorie concettuali così rigide, il giudice non avrebbe punti di
riferimento per orientare le proprie decisioni nei casi concreti secondo razionalità ed imparzialità.

Questa elaborazione dogmatica della materia penalistica ha avuto come obiettivo quello di rinvenire il
maggior numero di elementi comuni a tutte le diverse forme di reato così da costruire concetti superiori
unitari per conseguire il risultato dell'unificazione concettuale, essendo varie e diverse le tipologie
delittuose che presentano elementi diversi tra di loro.
Questi non possono essere appiattiti all'interno di un'unica teoria troppo onnicomprensiva.
La teoria del reato è pur sempre atta a raccogliere gli elementi generalissimi comuni ad ogni fattispecie
delittuosa.

2.Analisi della struttura del reato

Pietra angolare del reato è un fatto umano corrispondente alla fattispecie obiettiva di una figura criminosa:
il giudizio di corrispondenza tra fatto e schema legale di una specifica figura di reato si traduce nel concetto
di tipicità.
Tuttavia, un fatto tipico non sempre contrasta con i dettami dell'ordinamento giuridico. Sono Infatti
configurabili delle situazioni particolari in presenza delle quali appare eccezionalmente consentita la
realizzazione di un fatto altrimenti punibile. Per poter integrare un illecito penale, il fatto deve: da un lato
risultare conforme alla fattispecie astratta di un reato, dall'altro deve essere veramente realizzato contra
ius: l'effettivo contrasto tra fatto tipico e ordinamento si riassume nel giudizio di antigiuridicità.
Ulteriore presupposto per la punibilità del fatto è che esso sia riconducibile alla responsabilità di un
soggetto che ne risulta l'autore: le condizioni di questa riconducibilità si riassumono nel concetto di
colpevolezza.

*Il reato è dunque definibile come un fatto umano tipico-antigiuridico-colpevole.* Questo modello di
scomposizione analitica degli elementi costitutivi del reato va sotto il nome di CONCEZIONE TRIPARTITA.

Nell'ambito della dottrina italiana specie a livello manualistico la concezione tripartita convive con la teoria
della c.d. bipartizione la quale si limita a scomporre il reato in un elemento oggettivo ed un elemento
soggettivo; manca la antigiuridicità come elemento costitutivo autonomo del concetto di illecito penale.

Nonostante quindi siano legittime diverse sistematiche, ad avviso di chi scrive è la concezione tripartita
quella che riesce meglio a soddisfare le esigenze di indagine del fenomeno giuridico che va sotto il nome di
reato. Questa è la concezione consolidata in dottrina.
Le tre categorie sistematiche in cui si scompone il reato - cioè fatto tipico, antigiuridicità e colpevolezza -
assolvono funzioni specifiche, come tali non intercambiabili e corrispondenti ciascuna ad una particolare
aspetto della tecnica di tutela penalistica.
(Nota 52: via anche una sistematica quadripartita del reato definito come fatto umano, antigiuridico,
colpevole e punibile; la punibilità quale quarto elemento costitutivo autonomo dell'esito penale viene
utilizzata come categoria destinata a ricomprendere l'insieme delle condizioni ulteriori ed esterne rispetto
al fatto antigiuridico e colpevole che possono fondare o escludere l'opportunità di punirlo.)

Il metodo tripartito scandisce i passaggi in cui normalmente si snoda il processo mentale del giudice in sede
di accertamento del fatto di reato (esempio: l'accertamento giudiziale di un omicidio presuppone
innanzitutto la prova del fatto tipico, secondo la verifica delle illiceità del fatto medesimo sotto il profilo
della assenza di cause di giustificazione, terzo la prova della colpevolezza dell’agente.)
La concezione tripartita è anche quella che più si presta a venire incontro alle esigenze di chiarezza e
semplicità dell'esposizione didattica.

La concezione tripartita non è finora riuscita ad affermarsi nell'ambito della giurisprudenza italiana, la quale
resta tendenzialmente legata al modello naturalistico della contrapposizione elemento oggettivo-elemento
soggettivo e continua a mantenere sul terreno della teoria generale del reato atteggiamenti ambigui.
Il punto più controverso riguarda soprattutto la collocazione sistematica delle cause di giustificazione.
La giurisprudenza dominante ha tradizionalmente escluso che esse ineriscano alla struttura del reato
qualificandole cause esterne impeditive della punibilità e perciò suscettive di operare soltanto ove ne sia
stata raggiunta la piena prova.

3.Fatto tipico

Nell'ambito della teoria generale del reato, i termini fatto o fattispecie vengono usati indifferentemente
come sinonimi, col significato di avvenimento concreto corrispondente all'ipotesi normativa astratta o
situazione-tipo oggetto di previsione normativa, alludendo a tutti i presupposti oggettivi e soggettivi
necessari a produrre la conseguenza giuridica. Questa nozione di fatto o fattispecie risulta però in verità
troppo ampia.

Nell'ambito del diritto penale, il concetto di fatto tipico, fattispecie o tipo delittuoso va inteso in una
accezione più ristretta, comprendente cioè il complesso degli elementi che delineano il volto di uno
specifico reato.
Perciò il fatto, inteso come oggetto del giudizio di tipicità, ingloba soltanto quei contrassegni in presenza dei
quali può dirsi adempiuto un particolare modello delittuoso e non un altro: es. nell’ omicidio il fatto
consiste nel aver cagionato la morte di un uomo, nel furto vi è l’impossessamento mediante sottrazione
della cosa mobile altrui e così via.

Costruire il concetto di fatto attorno ai contrassegni che delineano il volto di uno specifico illecito penale
equivale a plasmare questo concetto in funzione del principio nullum crimen sine lege; in tal modo la
categoria in esame assolve la funzione garantista di indicare ai cittadini i fatti che essi devono astenersi
dal compiere per non incorrere nella sanzione penale. (principio di legalità)

Inoltre, il FATTO si atteggia anche in riferimento al principio ispirato all'idea di protezione dei beni giuridici.
Infatti, il compito del fatto tipico è quello di ritagliare e circoscrivere specifiche forme di aggressione ai beni
penalmente tutelati: selezionando le forme o la modalità di offesa che il legislatore ritiene così intollerabili
da giustificare il ricorso all’extrema ratio della sanzione punitiva, la categoria della tipicità segna i limiti o
confini della tutela che il diritto penale accorda ai beni giuridici considerati meritevoli di protezione.
Perché possa assolvere nel modo migliore le sue diverse funzioni, la categoria del fatto tipico deve il più
possibile essere idonea a rispettare tutte le esigenze poste dal principio di materialità cioè dal principio
che esige che il reato si manifesti in un comportamento esterno(cogitationis poenam nemo patitur).
Per far sì che ciò avvenga realmente, è necessario evitare che il legislatore crei tipi “artificiali” di reato che
non trovano alcun riscontro nella realtà concreta; se l'illecito penale in questione è privo di riferimenti
empirici, il giudice non sarà in grado di accertare il fatto materiale (es. plagio, dichiarato incostituzionale
perché la fattispecie incriminatrice non riusciva a descrivere un fatto materiale suscettivo di accertamento
empirico nella realtà esterna.)

Nell'ambito di un diritto penale veramente rispettoso dei principi di legalità, materialità e tassatività, la
categoria del fatto tipico dovrebbe assolvere l'ulteriore funzione di ancorare i modelli delittuosi ai tipi di
comportamenti basati su definite tipologie empirico-criminologiche, così che il processo di selezione
legislativa dei fatti punibili utilizzerà il più possibile i dati offerti dalla ricerca criminologica.

4.Tipicità e offesa del bene giuridico

Tra le principali funzioni della categoria del fatto tipico vi è quella di descrivere specifiche modalità di
aggressione ai beni penalmente protetti; ciò significa che la tipicità del fatto si riconnette intimamente
alla lesione del bene giuridico, in modo tale che il riferimento al bene tutelato svolge una funzione ai fini
della stessa determinazione del concetto di tipicità.

Compito primario del diritto penale è quello di garantire la salvaguardia dei beni giuridici in quanto la
categoria del bene giuridico occupa ruolo centrale nella ricostruzione della fattispecie criminoso.

La funzione dogmatica del bene giuridico in riferimento alla categoria della tipicità fa sì che la tipicità
stessa, concettualmente, includa la lesione del bene giuridico.
Infatti, un fatto il quale non sia capace di offendere il bene tutelato dalla norma è solo in apparenza
conforme al tipo di reato: in realtà tale conformità manca, perciò la contrapposizione tra tipicità e
offensività è illusoria e dunque spinge a ricercare una sfera di offensività al di fuori dell'unico ambito
possibile di incriminazione.

Esistono tuttavia altri casi in cui alla conformità del fatto alla fattispecie legale non si accompagna una
effettiva lesione del bene protetto; ciò avviene ad es. nei casi classici del furto di un acido d'uva o di un
chiodo arrugginito, nel caso del peculato per approvazione di un foglio di carta appartenente alla pubblica
amministrazione o del fatto c.d. grossolano o innocuo quella tipicità. Qui la tipicità è soltanto apparente
perché non può seriamente essere considerato conforme alla fattispecie un fatto così manifestamente
privo dell'idoneità a pregiudicare gli interessi rispettivamente tutelati dalle norme che incriminano il furto, il
peculato e il falso. In tal caso piuttosto che lecito penale si tratterebbe di illecito di pura disobbedienza che
prevede una presunta volontà ribelle all'ordinamento o di una presunta soggettiva tendenza a delinquere.

Il principio della tendenziale corrispondenza tra tipicità e offesa del bene giuridico può subire deroghe a
causa della difettosa formulazione delle fattispecie incriminatrice; è spesso riscontrabile nell'ambito della
legislatura penale extracodicistica dove tende a predominare un modello di illecito formale la cui idoneità
lesiva è spesso presunta.

5.Antigiuridicità

La tipicità secondo la dottrina dominante fornisce un indizio del carattere antigiuridico del fatto dal
momento che i modelli di reato indicati nella parte speciale, configurano fatti normalmente illeciti. In alcuni
casi il fatto presumibilmente antigiuridico in quanto penalmente tipico risulta poi, ad un più attento esame,
giustificato o consentito in base ad una valutazione effettuata alla stregua non del solo sistema penale ma
dell'intero ordinamento giuridico; ciò è imposto dal principio dell'unità del sistema giuridico.

Proprio nell'esame dell'antigiuridicità come CONFERMA DEL CARATTERE ILLECITO DEL FATTO TIPICO ed in
relazione a tale principio, si pone la norma penale in relazione al complesso delle altre norme chiarendone
il reciproco condizionamento, e soltanto l' intero ordinamento giuridico è in grado di indicare ad un
soggetto la regola di condotta da adottare nel singolo caso; es. l'ufficiale giudiziario che procede ad un
pignoramento, seppur commette un FATTO TIPICO conforme al delitto di furto nel sottrarre al proprietario
la cosa pignorata, non realizza certamente un furto punibile perché esiste una ben precisa disposizione del
codice di procedura civile che gli fa obbligo di compiere questa atto.
La rilevanza del giudizio di antigiuridicità in relazione all'intero ordinamento è comprovata dalle norme
processuali che reggono i rapporti tra processo civile, penale e amministrativo e anche in relazione al
principio di non contraddizione dell'ordinamento, il quale prevede che l'esistenza di una qualsiasi norma
atta a facoltizzare o rendere doveroso un determinato comportamento basta a renderlo lecito in tutto
l'ordinamento giuridico.

*Il giudizio di antigiuridicità dunque si risolve strutturalmente nella verifica che il fatto tipico non è
coperto da alcuna causa di giustificazione o da alcune esimente.*
Per converso, la presenza di una causa di giustificazione o esimente annulla l'antigiuridicità di un
comportamento definito tipico dall’ordinamento.
La verifica dell'esistenza della assenza di cause di giustificazione poggia su criteri più formali che sostanziali.

All'interno della CONCEZIONE TRIPARTITA DEL REATO, la categoria dell'antigiuridicità così intesa ha
carattere oggettivo: essa costituisce una qualità oggettiva del fatto tipico che come tale prescinde ed è
distinta dalla colpevolezza.
L'art. 59 c.p. nel fissare la regola della rilevanza obiettiva delle cause di giustificazione, nel senso che se
operano anche se non conosciute dall'agente, presuppone un’antigiuridicità concepita su base puramente
oggettiva.

Che l'antigiuridicità obiettiva costituiscono elemento autonomo del reato rispetto ed acanto al fatto tipico
ed alla colpevolezza, parte della dottrina tuttavia lo nega.
Per spiegare l'operatività delle cause di giustificazione taluni autori fanno ricorso al concetto di elementi
negativi del fatto cioè elementi che devono mancare perché l'illecito penale si configuri.

Mentre la funzione della tipicità è quella di selezionare le forme di offesa meritevole di sanzioni penale, per
cui tale categoria assume una connotazione perfettamente penalistica; la categoria delle cause di
giustificazione, proprio perché ricostruita nell’ambito dell'interno ordinamento giuridico, non ha una
funzione prettamente giuridico penale: al contrario, le scriminanti servono ad integrare il diritto penale
nell'ordinamento giuridico generale.

Dal carattere non specificamente penale delle norme che configurano le cause di giustificazione derivano
importanti conseguenze: da un lato, la disciplina delle situazioni che integrano scriminanti non è
necessariamente subordinata al principio della riserva di legge; dall’altro, essendo le norme sulle
scriminanti autonome norme extrapenali desumibili da tutto l'ordinamento, se ne deduce la loro possibile
estensione analogica.
Inoltre, il fatto obiettivamente lecito è non soltanto non punibile, ma legittimo rispetto ad ogni altro settore
dell'ordinamento: per cui esso non potrà costituire presupposto di alcuna reazione sanzionatoria né civile,
né amministrativa, né disciplinare; questo, poi, oltre a non essere sanzionabile, paralizza ogni in forma di
reazione per cui non è mai impedibile.

5.1
A questo concetto di antigiuridicità in senso formale, parte della dottrina affianca un concetto di
antigiuridicità materiale: concetto che darebbe conto alle ragioni sostanziali che stanno alla base
dell'incriminazione, ragioni ravvisate dalla dottrina nella antisocialità del fatto e nella lesione del bene
penalmente protetto.
Una nozione di antigiuridicità materiale così intesa è in parte SUPERFLUA, in parte FORVIANTE, in quanto il
profilo dell'incidenza lesiva del fatto sul bene protetto è già assorbito dal giudizio di tipicità; concetto di
antigiuridicità materiale che appare INACCETABILE se ricostruito sulla base di parametri dichiaratamente
ultralegali di stampo eticizzante.
Simili criteri nella dottrina e nella giurisprudenza italiana non hanno mai attecchito e sono quindi da
respingere perché si pongono in netto contrasto col principio di legalità.
In un ordinamento penale come il nostro, ispirato ai principi del moderno Stato di diritto, il giudizio di
antigiuridicità non può essere rapportato a precise norme giuridiche suscettive di applicazione analogica
ai casi simili non espressamente regolati.

5.2
Nel linguaggio penalistico si parla anche di antigiuridicità o illecita speciale riguardo ai casi nei quali la
stessa condotta tipica è contraddistinta da una nota di illiceità desumibile da una norma diversa da quella
incriminatrice: questa nota di illiceità costituisce un elemento diverso e ulteriore rispetto alla normale
antigiuridicità intesa come assenza di cause di giustificazione.
La presenza di questa speciale antigiuridicità è indirizzata da espressioni legislative quali:“illegittimamente”,
“abusivamente”, “arbitrariamente”, “indebitamente” e simili oppure “contro le disposizioni della legge o
dell'autorità” ovvero “abusando dei poteri o delle qualità”, ecc. Si tratta della gran parte dei casi di elementi
normativi della fattispecie per la cui determinazione concettuale occorre far riferimento ad una
disposizione extrapenale appartenente a qualsiasi ramo dell'ordinamento.
Es. art. 348 c.p. “chiunque abusivamente esercita una professione per la quale è richiesta una speciale
abilitazione dello Stato” l’avverbio abusivamente richiede ai fini dell'integrazione della condotta tipica il
contrasto con le disposizioni amministrative che disciplinano l'esercizio delle varie attività professionali.
La rilevanza pratica della categoria speciale si proietta sul terreno del dolo e dell'errore, posto che il
contrasto tra condotta tipica e norma extrapenale deve riflettersi nel momento conoscitivo della volontà
colpevole.

La presenza di un requisito di antigiuridicità speciale è nella maggior parte dei casi espressamente
evidenziata dallo stesso legislatore mediante una delle forme linguistiche sopra accennate. Talvolta può
accadere che la fattispecie incriminatrice in proposito taccia e che una nota di illiceità speciale emerga per
via interpretativa: es. nella fattispecie di attentato contro organi costituzionali, la condotta tipica
consistente nell’impedire temporaneamente l'esercizio delle funzioni richiede necessariamente la
violazione delle norme pubblicistiche attributive di quei poteri.
Per converso, non sempre all'uso di una delle tipiche formule linguistiche corrisponde realmente un
requisito di illiceità speciale.

La distinzione tra illiceità speciale effettiva e illiceità speciale apparente è questione interpretativa, rimessa
come tale all’attenta analisi delle varie fattispecie, esistendo però così ampi margini di incertezza (es.
l’avverbio arbitrariamente contenuto nella fattispecie di invasione di terreni ed edifici secondo alcuni
contrassegna un reale requisito di antigiuridicità speciale, secondo altri costituisce un’inutile ridondanza
che nulla aggiunge alla necessità della mancanza di cause di giustificazione.)

6.Colpevolezza

*La colpevolezza riassume le condizioni psicologiche che consentono l'imputazione personale del fatto di
reato all'autore.*
Nel giudizio di colpevolezza rientra innanzitutto la valutazione del legame psicologico o comunque del
rapporto di appartenenza tra fatto e autore e la valutazione delle circostanze, di natura personale e non,
che incidono sulle capacità di autodeterminazione del soggetto.

Ciò non vuol dire che il concetto di colpevolezza presupponga come condizione necessaria il libero
arbitrio: la disputa agita la dottrina penalistica assai meno che in passato.
Oggi non si disputa più sul libero arbitrio quale fondamento del diritto penale e della colpevolezza, ma si
riconosce quasi unanimemente che l'idea della responsabilità umana è un dato costante dell'esperienza
della nostra coscienza morale della nostra vita sociale.
L’affievolirsi della disputa sul libero arbitrio è anche una conseguenza del mutato rapporto tra la categoria
della colpevolezza e la concezione relativa della pena. Fintantoché ha predominato la concezione
retributiva, la pena era concepita come una reazione avente lo scopo di ricompensare la colpevolezza del
reo; in quest'ottica non avrebbe avuto alcun senso parlare di compensazione della colpevolezza se il reato
non fosse stato frutto di una scelta fondata sulla libertà del volere del soggetto.

Nell'attuale momento storico, dove vi è una concezione più laica e consolidata del diritto penale, vi è il
predominio della teoria preventiva della pena; di conseguenza la colpevolezza si spoglia di implicazioni
eticizzante e perde il tradizionale ruolo di fondamento della pena stessa. La ratio va individuata nell'ambito
di una prospettiva idonea a contemperare l'efficienza preventiva del sistema penale con la garanzia delle
fondamentali libertà del singolo.
La legge penale cioè garantisce la libertà di scelta individuale proprio nella misura in cui rifiuta la
responsabilità oggettiva, basata sul puro nesso di causalità materiale, e subordina invece la punibilità alla
presenza di coefficienti soggettivi, quali dolo e colpa.
Assumere il dolo e la colpa come presupposto della responsabilità, equivale a circoscrivere la punibilità nei
limiti di ciò che è prevedibile ed evitabile da parte del soggetto; tale possibilità di controllo permette a
ciascuno di pianificare la propria vita senza incorrere in sanzioni penali.

Questa spiegazione in chiave LIBERALGARANTISTA è stata avallata dalla stessa Corte Costituzionale nella
sentenza n.364/88 relativa all’efficacia scusante dell'errore inevitabile di diritto.
La Corte ha ravvisato la ratio della colpevolezza nell'esigenza di garantire al privato la certezza di libere
scelte d’azione per garantirgli che sarà chiamato a rispondere penalmente solo per azioni da lui
controllabili e mai per comportamenti che solo fortuitamente producono conseguenze penalmente
vietate.

Così intesa, la colpevolezza assume il ruolo di un principio di civiltà. Essa assurge a criterio-cardine cui
commisurare la stessa conformità a Costituzione della disciplina dei presupposti della responsabilità penale.
La Corte ravvisa nella colpevolezza un principio costituzionale, garantista in base al quale si pone un limite
alla discrezionalità del legislatore ordinario nell’incriminazione dei fatti penalmente sanzionabili, nel senso
che vengono costituzionalmente indicati i necessari requisiti minimi di imputazione senza la previsione dei
quali il fatto non può essere legittimamente sottoposto a pena.
Se da un lato vi è un rafforzamento del principio di certezza di libere scelte d'azione del privato, al tempo
stesso si rafforza la tesi della illegittimità costituzionale delle residue ipotesi di responsabilità obiettiva
ancora presenti nel nostro ordinamento penale; in mancanza di coefficienti soggettivi di imputazione Il
soggetto può essere chiamato a rispondere anche di fatti che si sottraggono al suo potere di personale
controllo.

Se oggi nessuno contesta il ruolo fondamentale della colpevolezza come principio di civiltà, minore
uniformità si riscontra al momento di precisare il contenuto della colpevolezza come categoria dogmatica:
mentre è pacifico che essa abbraccia come requisiti minimi il dolo e la colpa, si discute invece se vi
rientrano ulteriori elementi e di quale natura essi siano.
Ne consegue dunque che tutt'oggi la teoria della colpevolezza è contrassegnata da difficoltà e incertezze
che ne rendono particolarmente complesso lo sviluppo.
Nella dottrina contemporanea la colpevolezza tende ad essere distinta a seconda che essa funga da
elemento costitutivo del reato che si pone accanto alla tipicità e all’antigiuridicità o funga da criterio di
commisurazione della pena secondo cui la colpevolezza assurge a categoria di sintesi di tutti gli elementi
imputabile al soggetto aa cui dipende la gravità del singolo fatto di reato.

8.Classificazione dei tipi di reato

In base alla rispettiva struttura, le tipologie delittuose si possono suddividere in diverse categorie;
suddivisione necessaria sia dal punto di vista dogmatica che pratico.
Alcune distinzioni riflettono la struttura dei tipi fondamentali di reato, altre suddivisioni sono connesse
all'applicazione di una particolare disciplina e perciò assumono notevole importanza pratica, altre ancora
concernono tipologie delittuose che presentano acuti problemi dogmatici e politico-criminali.

8.1 Reati di evento


Nei reati di evento la fattispecie incriminatrice tipicizza un evento esteriore come risultato
concettualmente e fenomenicamente separabile dall'azione e a questo legato in base a un nesso di
causalità: es. la morte di un uomo nel delitto di omicidio, la malattia nel delitto di lesione personale, il
danno alla cosa nel delitto di danneggiamento.
Nell'ambito dei reati di evento si opera un'ulteriore distinzione a seconda che il legislatore specifichi o no le
modalità di produzione del risultato lesivo.
-Nel primo caso si parla di reati di evento a forma vincolata: vi è un vincolo di comportamento indicato dal
legislatore nella norma, il quale indica il modo secondo cui il soggetto deve comportarsi per commettere
reato. (es. art. 438 c.p. che incrimina chiunque cagioni un'epidemia MEDIANTE la diffusione di germi
patogeni, art.640 c.p. FURTO MEDIANTE artifizi, raggiri, inducendo taluno in errore)
-Nel secondo caso si parla di reati di evento a forma libera ovvero dei reati causali puri: non vi è alcun
vincolo di comportamento indicato nella norma; conta il risultato finale, non le modalità con cui questo
viene raggiunto. (es. art. 575 c.p. che punisce chiunque cagioni la morte di un uomo.)
Qui il legislatore mira all’obiettivo di dare una tutela molto estesa del bene giuridico oggetto di protezione
proprio perché sono sottoposte appena tutte le possibili modalità di aggressione al bene medesimo.
Non è un caso che i modelli dilettosi così caratterizzati sono finalizzati perlopiù alla tutela di beni di
particolare importanza (es. la vita nell'omicidio, l'integrità fisica nel delitto di lesioni personali)

La distinzione tra reati di evento a forma vincolata e a forma libera assume rilevanza nell'ambito del
procedimento di conversione di un'ipotesi commissiva di reato in una ipotesi di mancato impedimento
dell'evento ex art. 40 cpv in quanto sono convertibili soltanto le fattispecie causali pure.

Reati di azione
I reati di azione consistono invece nel semplice compimento dell'azione vietata senza che sia necessario
attendere il verificarsi di un evento casualmente connesso alla condotta medesima; es. evasione dal
carcere nell'ipotesi dilettosa art. 385 c.p.

8.2 Reati commissivi ed omissivi


In funzione dei due forme tipiche della condotta umana, i reati si distinguono in commissivi o di azione ed
omissivi o di omissione, a seconda che la condotta tipica sia rappresentata da un agire positivo o da
un'omissione. Questi ultimi poi a loro volta sogliono essere differenziati in omissivi propri ed omissivi
impropri.
-Si configura un reato omissivo improprio: quando l'evento lesivo dipende dalla mancata realizzazione di
un'azione doverosa (es. omicidio colposo dovuto alla mancata sorveglianza di un bambino.)
-Il reato omissivo proprio: consiste nel semplice mancato compimento di un'azione imposta dalla norma
penale di comando, a prescindere dalla verificazione di un evento come conseguenza della condotta
omissiva (es. omissione di soccorso.)
8.3 Reati istantanei e permanente
Nei reati istantanei la realizzazione del fatto tipico integra ed esaurisce l'offesa, perché è impossibile che
la lesione del bene persista nel tempo (es. nell'omicidio la lezione si esaurisce già nel momento in cui si
verifica la morte.)
Esistono invece dei beni che l'azione dilettosa riesce soltanto a comprimere: si pensi alla libertà personale
nel caso di sequestro di persona. In tali ipotesi la gente ha il potere non soltanto di instaurare una
situazione antigiuridica, ma anche di rimuoverla determinando così la riespansione del bene compresso: si
definiscono reati permanenti quei reati appunto il cui il protrarsi dell'offesa dipende dalla volontà
dell'autore.
In quale categoria rientrano sia i reati che offendono beni immateriali, sia quelli che ledono beni materiali,
purché suscettibili di compressione.
Nei reati permanenti acquista quindi rilevanza giuridica non soltanto l'attività del soggetto che realizza la
lesione del bene ma anche quella successiva di mantenimento in quanto gli estremi della fattispecie di un
reato permanente non sono ancora realizzati senza il mantenimento.
La dottrina dominante respinge oggi la concezione c.d. bifasica del reato permanente, secondo la quale la
fase della c.d. instaurazione si realizza con un'azione e quella del mantenimento con una omissione.
*Il reato permanente cessa nel momento in cui si mette fine alla condotta volontaria di mantenimento
dello stato antigiuridico. Il reato permanente è un reato unico in quanto lesivo di un medesimo bene
giuridico.*

Dibattuta è la natura istantanea o permanente dei reati omissivi propri nel cui ambito si registrano
diversità di posizioni sia nell’ambito della dottrina che della giurisprudenza.
Secondo la giurisprudenza il reato omissivo sarebbe permanente tutte le volte in cui per l'adempimento
dell'azione doverosa, sia previsto un termine puramente ordinatorio: nel qual caso la permanenza
perdurerebbe fino a quando il soggetto non adempie all'obbligo di agire; sarebbe invece istantaneo
quando ai fini dell'adempimento sia previsto un termine di scadenza perentorio, decorso il quale l’obbligato
non è più in grado di far cessare lo stato di antigiuridicità determinato dalla condotta illecita.

In dottrina invece più diffusa è la tesi secondo la quale i reati omissivi possono eccezionalmente assumere
natura permanente ove il dovere di agire imposto dalla norma persista nel tempo anche successivamente
al primo manifestarsi della situazione da cui esso si origina.
Ancorché non privo di plausibilità, neppure questo criterio appare esente da possibili obiezioni.

Prive di reale autonomia sono invece le figure del reato eventualmente permanente nel quale cioè l'offesa
è fatta durare in concreto nel tempo dall'agente, e del reato istantaneo con effetti permanenti cioè
caratterizzato dalla durata delle conseguenze: si pensi all'omicidio.
Non si tratta di categorie peculiari di reati perché esse si limitano a registrare un mero dato fenomenico e
cioè la circostanza che la lesione del bene protetto può durare per un certo periodo di tempo.

Reati abituali
La dottrina ha coniato l'etichetta di reato abituale per definire gli illeciti penali per la cui realizzazione è
necessaria la reiterazione nel tempo di più condotte della stessa specie.
A differenza che nel reato permanente, caratterizzato dal perdurare nel tempo senza interruzione della
situazione antigiuridica condotta dall'agente; nel reato abituale ci si trova di fronte alla reiterazione
intervallata del tempo della stessa condotta o di più condotte omogenee (es. reato di maltrattamento in
famiglia o sfruttamento della prostituzione: la lesione del bene giuridico deriva soltanto dalla ripetizione
abituali di atti lesivi della dignità o dell'integrità personale dei soggetti passivi preso in considerazione dalla
norma.)
Si distingue inoltre:
- reato abituale proprio: le singole condotte, autonomamente considerate, sono penalmente irrilevanti,
come nel caso dello sfruttamento della prostituzione;
- reato abituale improprio: ciascun singolo atto integra di per sé altra figura di reato, come nel caso di
relazione incestuosa.
Tale distinzione assume rilevanza nell'ambito sia sostanziale che processuale: la prescrizione comincerà a
decorre dall'ultima condotta integrante reato, il termine per proporre querela comincerà a decorrere dalla
realizzazione di condotta già sufficienti ad assumere rilievo penale, quanto all'amnistia e l'indulto è possibile
scendere il reato abituale in parti, purché autonomamente capaci di integrare i presupposti minimi della
punibilità.

8.4 Reati propri e comuni


A seconda che siano realizzabili da chiunque ovvero da soggetti qualificati i reati si distinguono in comuni e
propri.
Si definisce reato proprio quell’illecito che può essere commesso soltanto da chi riveste una particolare
qualifica o posizione, idonee a porre il soggetto in una speciale relazione con l'interesse tutelato (es. la
qualifica di pubblico ufficiale per reati contro la pubblica amministrazione, qualifica di imprenditore nei
delitti di bancarotta.)
I reati propri sono ulteriormente differenziabili in:
- reati propri in senso puro: se il possesso della qualifica determina la stessa punibilità del fatto (es.
omissione di atti d’ufficio);
- reati propri in senso lato: se il possesso della qualifica comporta un mutamento del titolo del reato (es.
appropriazione indebita)
Si definisce reato comune quell’illecito che può essere commesso da qualsiasi soggetto (es. omicidio art.
575 c.p. “CHIUNQUE”)
La distinzione tra reati propri e reati comuni assume rilevanza soprattutto ai fini della determinazione del
dolo ed in sede di concorso di persone.

8.5 Reati di danno e di pericolo


I reati si distinguono in illeciti di danno e illeciti di pericolo, a seconda che la condotta criminosa comporti
la lesione effettiva Ovvero la semplice messa in pericolo o lesioni potenziale del bene giuridico assunto a
oggetto di tutela penale.
Nei reati di danno rientra ad esempio l'omicidio: il bene aggredito (la vita) subisce infatti una completa
distruzione per effetto dell'azione criminosa; il danno può anche consistere in una diminuzione del bene ad
es. nelle lesioni l'integrità personale
Nei reati di pericolo rientra ad esempio il delitto di incendio preveduto dall’ art.423 c.p. il fatto di cagionare
un incendio è punito per i risultati lesivi che possono derivarne a carico di una cerchia indeterminata,
anche se poi nessuna persona subisce in concreto danni alla vita all'integrità.

Mentre reati di danno rappresentano i modelli delittuosi classici e come tali costituiscono il nucleo centrale
delle legislazioni penali tradizionali, i reati di pericolo hanno subito una rilevante espansione in tempi più
recenti. Ciò per effetto di due fenomeni: da un lato, la continua evoluzione tecnologica ha fatto
incrementare il numero delle attività pericolose, anche se socialmente utili, rispetto alle quali risulta
opportuna l'emanazione di norme cautelari penalmente sanzionate dirette ad impedire la trasformazione
del rischio e danno; dall'altro lato, la progressiva assunzione da parte dello Stato di compiti di natura
solidaristica ha indotto il legislatore penale ad anticipare al livello è la semplice messa in pericolo la tutela
dei beni particolarmente importanti per la collettività.

8.6 Reati di pericolo concreti e di pericolo presunto


I reati di pericolo vengono tradizionalmente distinti in due categorie:
- pericolo concreto o effettivo: il pericolo, in genere concepito come rilevante possibilità di verificazione di
un evento temuto, rappresenta un elemento costitutivo della fattispecie in quanto spetta al giudice in base
alle circostanze concrete del singolo caso accertarne l'esistenza. (es. art.422 c.p. il diritto di strage, art.423
comma 2 c.p. incendio “se dal fatto deriva pericolo”: in questo caso è dunque investito il giudice del
compito di accertare se il pericolo c’è o meno, se gli atti compiuti al fine di uccidere presentino il requisito
dell'effettiva pericolosità nei confronti del numero indeterminato di persone)
- pericolo presunto o astratto: si presume, in base ad una regola di esperienza, che al compimento di certe
azioni si accompagna l'insorgere di un pericolo; il legislatore fa a meno di inserire il pericolo fra i requisiti
espliciti della fattispecie incriminatrice e si limita a tipizzare una condotta al qui complimento tipicamente o
generalmente si accompagna la messa in pericolo di un determinato bene (es. art. 423 comma 1 c.p. qui il
legislatore si limita a tipizzare il fatto mediante la formula “chiunque cagiona un incendio è punito” e cioè
sulla presunzione che l'incendio sia nella generalità dei casi un accadimento di comune pericolo.)

Questa tradizionale bipartizione dei reati di pericolo ha però subito tentativi di revisione nel corso degli
ultimi anni; si è cioè messo in evidenza il carattere di relatività contrapposizione tra pericolo astratto e
pericolo concreto rilevando come decisivo non sia soltanto il coinvolgimento o no del giudice in sede di
accertamento: il grado di certezza o astrattezza del pericolo dipende anche sia dalla collocazione che si
riceve nella struttura del tipo delittuoso, sia dai criteri di accertamento adottati per verificarne l'esistenza,
sia dal momento del giudizio.

Nell'ambito di quella specie di pericolo che la dottrina definisce concreto, perché assunto ad oggetto di
accertamento giudiziale, si può distinguere tra più concreto e meno concreto, a seconda che il giudice
debba verificare a) che uno o più soggetti passivi abbiano subito una reale minaccia ovvero b) che l'azione
realizzata sia generalmente idonea a ledere, a prescindere dalla circostanza che qualcuno dei soggetti
titolari del bene giuridico stato di fatto lambito.
Es. seconda ipotesi: Art. 440 c.p. “Chiunque corrompe o adultera acqua e sostanze destinate all'alimentazione prima che siano
attinte o distribuite per il consumo rendendo le pericolose alla salute pubblica è punito…”.
In fattispecie come questa il pericolo si atteggia a requisito esplicito del tipo, e di conseguenza spetta al giudice accertarlo di volta in
volta nelle situazioni di fatto che vengono al suo vaglio: ricorrerebbe, dunque, il tradizionale schema di reato di PERICOLO
CONCRETO.
Qui il pericolo non viene in rilievo nel senso di una minaccia realmente individualizzata nei confronti di una o più persone; esso
assume rilevanza come attitudine generica dell'azione tipica a danneggiare la salute di quanti consumatori in futuro possono venire
a contatto delle sostanze adulterate. Sotto questa angolazione, nonostante il coinvolgimento del giudice nell'accertamento della
pericolosità dell'azione, si può essere indotti a ritenere che corrisponda di più alla sostanza del fenomeno qualificare a PERICOLO
ASTRATTO anche tutti i reati che ricalcano lo schema dell'articolo 440.

Mentre i reati di pericolo concreto sollevano problemi soprattutto dal punto di vista dell'individuazione dei
relativi criteri di accertamento, quelli a pericolo astratto sono apparsi e continuano ad apparire non esenti
da obiezioni sotto il profilo costituzionale, in più contestati perché troppo vaghi.
I reati di pericolo presunto rischiano di reprimere la mera disobbedienza dell'agente, vale a dire la semplice
inottemperanza ad un precetto penale senza che acquista si accompagni una effettiva esposizione a
pericolo del bene protetto.
È proprio sulla base di queste obiezioni che parte della dottrina oppone in dubbio la stessa legittimità
costituzionale dei reati a pericolo presunto.
Nell'affrontare il problema della costituzionalità dei reati a pericolo presunto occorre sfuggire dalla duplice
tentazione di sottovalutare, da un lato, le esigenze garantistiche soddisfatte dal principio costituzionale di
offensività e, dall'altro, le ragioni politico-criminali e di tecnica legislativa che fanno apparire in alcuni settori
irrinunciabili ricorso al modello di reato di pericolo astratto.

L' incriminabilità delle condotte pericolose in se stesse presenta due vantaggi: per un verso si pone un
argine alla particolare diffusività del pericolo insito in questo tipo di condotte; per altro verso si evita la
probatio diabolica dell'attitudine del fatto a provocare una effettiva lesione nel caso concreto.

Vi sono però delle situazioni in cui far ricorso allo schema di reato di pericolo astratto appare una scelta
pressoché obbligata perché vi sono beni collettivi o super individuali come l'ambiente o l'economia
pubblica che possono essere danneggiati soltanto da condotte cumulative che si ripetono nel tempo: ciò
rende impossibile provare che una singola condotta tipica sia in concreto idonea a comprometterne
l'integrità.

La Corte Costituzionale ha più volte affermato che le fattispecie di pericolo presunto o astratto non sono
incompatibili in linea di principio con il dettato costituzionale, rientrando nella discrezionalità politico-
criminale del legislatore la scelta dei settori in cui il ricorso a tali modelli dilettosi appare più utile:
l'importante è che tale scelta non risulti irrazionale o arbitraria, ma sia il frutto di apprezzamenti rigorosi
fondati sull'esperienza.

Principio di precauzione
è riconosciuto a livello normativo dall'art. 174 del trattato istitutivo della CE per le politiche ambientali.
È un principio evocabile in tutti i settori in cui le conoscenze scientifiche non consentono di verificare con
certezza la dannosità o pericolosità di determinati fenomeni.
Esso entra in gioco quando una oggettiva e preliminare valutazione scientifica stabilisca che ragionevole
temere che gli effetti potenzialmente pericolosi per l'ambiente o la salute degli uomini, animali o vegetali
siano incompatibili con l'altro livello di protezione scelto dalla comunità.
Il principio di precauzione non è considerato un criterio sostanziale di per sé capace di imporre ricorso a
forme di tutela penale; esso piuttosto ha una funzione orientativa sul piano politico-criminale, che si presta
a contribuire alla possibile legittimazione di forme anticipate di tutela. Purché ricorrano determinati
presupposti che vanno a giustificare le fattispecie di pericolo astratto:
1) i rischi o pericoli paventati non devono essere frutto di semplice sospetto o mera congettura: i rischi o
pericoli in questioni devono comunque poggiare su fondamenti seri, riconosciuti come tali dagli esperti;
2) occorre che vi sia adeguata proporzione tra il rango dei beni da proteggere e i costi conseguenti
all’anticipazione della tutela a livello del pericolo astratto.

8.7
La dottrina penalistica ha optato ulteriori distinzioni di diversa rilevanza pratica. Il fenomeno si comprende
considerando che le possibilità di combinazione e di raffronto tra le componenti dei diversi reati sono
numerosissime, ma è anche vero che alcune classificazioni vengono in rilievo soltanto con riferimento a
problematiche particolari.
- Reati aggravati dall'evento: è previsto un aumento della pena se dalla realizzazione del delitto-base
deriva come conseguenza non voluta un evento ulteriore (es. omissione di soccorso aggravata dalla morte
della persona in pericolo)
- Delitti di attentato: forme di illecito consistenti nel compiere atti o nell’ usare mezzi diretti ad offendere
un bene giuridico; la legge considera aumentato il delitto pure in presenza di atti tipici rispetto ad una
fattispecie di delitto tentato ad es. attentato contro l'integrità dello Stato.

Capitolo 1 - Tipicità

1.Premessa: la fattispecie e i suoi elementi costitutivi

Per fattispecie di reato si intende il complesso degli elementi che contraddistinguono ogni singolo illecito
penale: gli elementi costitutivi delle fattispecie variano in funzione delle diverse tipologie delittuose.
Assolve alla funzione di garanzia: ciò che non rientra in una fattispecie legalmente tipizzata non può
costituire materia di divieto e non può, di conseguenza, integrare un illecito penale.
La fattispecie o tipo legale abbraccia tutti gli elementi che condizionano la punibilità: essa ricomprende non
solo i contrassegni oggettivi o materiali di ogni fatto criminoso, ma anche il criterio di imputazione
soggettivo (dolo o colpa) e ogni altro requisito capace di influire sulle conseguenze giuridico-penale.
In questo senso, il concetto di fattispecie tende a coincidere con quello di fatto tipico, quale categoria
distinta dall'antigiuridicità.

Secondo una concezione classica, risalente ai primi anni del Novecento, la fattispecie intesa come
fattispecie obiettiva designerebbe soltanto gli elementi “descrittivi” (es. cosa,uomo,ecc..) ed “obiettivi” del
fatto di reato: elementi definiti oggettivi (materiali) perché coincidenti con i requisiti relativi alla
realizzazione materiale del fatto di reato e, come tali, distinti dall'elemento soggettivo. Es. la fattispecie di
furto sarebbe costituita dal fatto materiale dell'impossessamento o della sottrazione della cosa.

La tendenza dogmatica a ricostruire il concetto di fattispecie (o fatto tipico) secondo il criterio della natura
oggettivo-materiale degli elementi presi in considerazione era influenzata da due ragioni di fondo:
da un lato, la dottrina del tempo elaborava la stessa teoria generale del reato secondo gli schemi delle
scienze naturalistiche; dall’altro era presente la preoccupazione di costruire una categoria dogmatica
idonea a segnalare il discrimine tra ciò che è lecito e ciò che è punibile. (funzione di garanzia)

Nella successiva evoluzione si è assistito ad un progressivo tramonto dell'influenza esercitata dai modelli
delle scienze naturalistiche: la scienza penalistica è divenuta sempre più consapevole del nesso che lega le
sue categorie concettuali al mondo dei valori e agli scopi specificamente presi di mira dal diritto penale: da
qui, l'affermarsi di un metodo teleologico nell'elaborazione delle dottrine del reato, che ne evidenzia e
valorizza anche l'apertura ai valori e la funzione politico-criminale. Per altro verso, l'evolversi
dell'elaborazione dogmatica ha condotto alla scoperta degli elementi “normativi” e “subiettivi”.

Sono elementi normativi quei requisiti della fattispecie che non rispecchiano dati delle realtà esterna, ma
che rappresentano il risultato di una qualificazione giuridica operata alla stregua di una norma diversa da
quella incriminatrice.
Gli elementi subiettivi del fatto tipico partono dalla constatazione che non è possibile individuare una
specie di reato se non si prendono in considerazione anche comportamenti di tipo soggettivo.

Secondo la concezione OGGI DOMINANTE, il concetto di fatto tipico va inteso in un'accezione più ampia.
Infatti, oltre agli elementi descrittivi e normativi, è importante tener conto di componenti “soggettive” che
assolvono funzioni integratrici della tipicità in senso rigidamente materiale.
Il contributo dell'elemento soggettivo alla ricostruzione del fatto tipico sembra essere un punto fermo. Le
differenze strutturali tra reati “dolosi” e “colposi” cominciano ad emergere già sul piano del fatto tipico, per
cui dolo e colpa finiscono con l'assumere una doppia rilevanza sistematica: essi appartengono sia alla sfera
della tipicità che della colpevolezza.

2. Concetto di azione

L’azione umana rappresenta la base su cui si poggia l'intera costruzione dogmatica del reato commissivo
doloso. La dottrina affidava al concetto di azione due compiti fondamentali:
 fornire una nozione superiore unitaria capace di adattarsi tanto all'azione dolosa che all'azione
colposa
 orientare la stessa collocazione dogmatica degli elementi costruttivi del reato.

La dottrina dell'azione ha storicamente prospettavo diverse concezioni:


a) la teoria causale: la dottrina penalistica ha definito l'azione come una modificazione del mondo
esterno cagionata dalla volontà umana; nell'ambito di questa impostazione, il dolo non rappresenta
un elemento costruttivo dell'azione, ma è considerato una forma di colpevolezza. Teoria causale: 2
obiezioni:
- definizione dell'azione come modifica della realtà;
- dolo funge anche da componente dell'azione perché decide sulla stessa tipicità di un dato
comportamento.

b) teoria finalistica: elaborata da Welzel, l'azione umana consiste nell'esercizio di un'attività orientata
verso uno scopo.
La teoria finalistica considera il dolo come elemento costitutivo dell'azione e quindi del fatto tipico,
negando al contempo che esso rappresenti una forma di colpevolezza.

c) teoria sociale: secondo tale teoria, il comportamento penalmente rilevante consiste in “ogni
risposta dell'uomo ad una pretesa nascente da una situazione riconosciuta o almeno riconoscibile
attuata grazie alla messa in atto di una possibilità di reazione liberamente scelta tra quelle
disponibili”. Diversamente dalla teoria causale e finalistica, la concezione in esame non desume
dalle sue premesse di fondo dirette implicazioni di ordine dogmatico; essa, dal momento che fa
leva su di una mera possibilità di reagire in modo non coartato agli stimoli dell'ambiente esterno, si
adatta in realtà a tutte le forme delittuose; ma appunto perchè di contenuto assai generico, finisce
col rivelarsi priva di contenuto informativo rispetto alle caratteristiche che il comportamento
assume in ognuna delle principali categorie criminose.

2.4
Le teorie dell'azione fin qui ricordate SONO FALLITE NEL LORO INTENTO.

Oggi, il punto di partenza è costituito dalla verifica di un accadimento che lede o pone in pericolo un bene
giuridico; segue, poi, lo stabilire se e in che modo, l'accadimento sia riconducibile al comportamento di
qualcuno.
Sul terreno del reato commissivo, la condotta criminosa assume la forma di un'azione in senso stretto:
secondo una definizione minima, ma sufficiente, “azione in senso stretto” equivale a movimento corporeo
dell'uomo. Per procedere ad una maggiore specificazione del concetto, richiamiamo l’art.42 com1: per
rilevare penalmente, l'azione deve consistere in un movimento corporeo cosciente e volontario.
Coscienza e volontà configurano il dolo!

3.Azione determinata da forza maggiore o da costringimento fisico. Caso fortuito.

L'azione punibile deve essere accompagnata dal requisito della “coscienza e volontà”. Il nostro legislatore si
è preoccupato di tipicizzare due situazioni nelle quali non può mai giungersi ad un giudizio di colpevolezza,
perché mancano in partenza i presupposti della punibilità (dolo/colpa).
Abbiamo forza maggiore e costringimento fisico.

Integrazione Lezione Coppola: art.27,1com. Cost: responsabilità penale è personale. L'art 27 è il cardine di 3
elementi essenziali: nesso di causalità, dominabilità della condotta (suitas), colpevolezza. Suitas= art.45 e 46
c.p.: forza maggiore, costringimento fisico, caso fortuito. NB: nonostante il caso fortuito sia una causa di
esenzione da responsabilità (art 45 c.p.), esso NON RIENTRA NELLA SUITAS, MA NEL NESSO DI CAUSALITA'.

Forza maggiore: dispone l'art.45 che “non è punibile chi ha commesso il fatto per forza maggiore
La forza maggiore è definita come qualsiasi energia esterna contro la quale il soggetto non è in grado di
resistere e che perciò lo costringe necessariamente ad agire: in altri termini, il soggetto agitur, non agit.
”. (es. operaio su impalcatura – tromba d’aria – caduta su passante che muore)
MANCA LA COSCIENZA E VOLONTA’ DELL’AZIONE, quindi viene meno il presupposto della rimproverabilità.
Costringimento fisico: l'art.46 stabilisce che “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da
altri costretto, mediante violenza fisica, alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi. In tal caso,
del fatto commesso dalla persona costretta risponde l'autore della violenza”.
Il costringimento fisico non costituisce null'altro se non una specificazione della forza maggiore: cioè, si
tratta di una forza irresistibile che perviene non dalla natura, ma dall'uomo, il quale si serve materialmente
di un altro essere umano come strumento di realizzazione dell'obiettivo criminoso.
Perché sia applicabile l'art.46 occorre però che la volontà dell'agente sia coartata in maniera assoluta;
mentre se sussistono margini di scelta, si ricade nella diversa ipotesi della coazione morale ex art. 54.

Caso fortuito: il codice all'art. 45 ammette una ulteriore causa di esenzione da responsabilità, stabilendo
che “non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito”.
La forza maggiore, annullando la signoria del soggetto sulla condotta, impedisce di configurare un'azione
penalmente rilevante, mentre il caso fortuito non sempre esclude l'esistenza dell'azione: risulta
dall’incrocio tra un accadimento naturale e la condotta umana da cui deriva l’imprevedibile verificarsi di
un evento lesivo. In alcuni casi, il caso fortuito può assumere rilevanza come fattore di esclusione del nesso
causale tra condotta ed evento: es. ferito che perde la vita a causa di un fortuito incendio dell'ospedale in
cui è ricoverato.
Integrazione Coppola: risultato finale: Morte. Il soggetto ferito ipoteticamente avrebbe perso comunque la
vita anche senza il verificarsi dell'incendio, ma in quel caso la morte sarebbe stata causata da altri fattori
(ferita molto grave o superficialità medica). L'incendio è stato l'evento naturale (imprevedibile) che ha
esonerato dalla responsabilità i dottori operanti in quella sede (naturalmente in caso di morte del soggetto).

4.presupposti dell'azione

Il concetto di presupposti dell'azione è utile in una prospettiva di scomposizione analitica dell'illecito, se


circoscritto alle circostanze che in taluni casi devono preesistere o essere concomitanti alla condotta perché
questa assuma un significato criminoso: si pensi ad esempio alla situazione di pericolo nell'omissione di
soccorso.
I presupposti del fatto tipico possono riferirsi sia al soggetto attivo del reato specificandone un ruolo o
qualità (es. qualifica di pubblico ufficiale nei delitti contro la pubblica amministrazione) o all'oggetto
materiale della condotta o, anche, al contesto che deve preesistere alla condotta.

I presupposti dell’azione rientrano nel fatto tipico come suoi elementi costitutivi.
La loro utilità pratica si evince sul terreno del dolo, poiché si tratta di elementi che precedono all’azione
criminosa, possono essere non già voluti, ma sono soltanto conosciuti dal reo.

5.oggetto materiale dell'azione

Oggetto materiale dell'azione si definisce la persona o la cosa sulla quale ricade l'attività fisica del reo.
L'oggetto materiale dell'azione si distingue concettualmente sia dall'oggetto giuridico quale sinonimo di
bene penalmente protetto, sia dal soggetto passivo del reato.
(es. nel delitto di falso: oggetto materiale è il documento falsificato, bene giuridico protetto è la fede
pubblica).
L’oggetto materiale della condotta può essere tanto unico che plurimo. (es. è più di uno nel delitto di
rapina, in quanto l’azione tipica di questo reato ricade sia su una persona che una cosa).
L’oggetto materiale assume rilevanza come requisito che concorre alla determinazione e specificazione del
fatto tipico. Non poche fattispecie si individuano o differenziano reciprocamente, proprio in funzione delle
caratteristiche dell’oggetto materiale della condotta.
6.Evento

Nella struttura di certi reati (reati di evento) figura un evento concepito come risultato esteriore
causalmente riconducibile all'azione umana: es. delitto di omicidio nel quale la lesione del bene protetto si
materializza in una modificazione della realtà naturale concettualmente e fenomenicamente separabile
dalla condotta omicida.

Il concetto di evento assume un'accezione più tecnica rispetto a quella del linguaggio comune, che
identifica invece l'evento con un accadimento qualsiasi della realtà esterna: nella anzidetta accezione
tecnica, si parla di evento naturalistico. L'evento naturalistico può anche consistere in un risultato
esteriore che concretizza non già la effettiva lesione, ma la messa in pericolo di un bene protetto: si
consideri ad es. l'art. 434 che incrimina “chiunque commette un fatto diretto a cagionare un crollo di una
costruzione, se dal fatto deriva pericolo per la pubblica incolumità.” L'evento di pericolo è configurabile solo
nell'ambito di quelle figure di reato che la dottrina tradizionale definisce a pericolo concreto, nelle quali
cioè spetta al giudice accertare se una effettiva situazione di pericolo si è verificata come conseguenza
dell'azione.
L'evento naturalistico costituirebbe il secondo polo del nesso causale e quindi un requisito del fatto tipico
nell'ambito dei reati che lo contemplano nella loro struttura.

6.1
L'elaborazione dogmatica della categoria dell'evento ha suscitato, nella dottrina italiana, una tormentata
disputa teorica la quale, mentre da un lato ha rischiato di esaurirsi in una vana diatriba di ordine
terminologico, dall'altro ha finito col coinvolgere problematiche di fondo del diritto penale, che vanno al di
là di un limitato riferimento al concetto tecnico di “evento”. La disputa trae spunto dalla lettura di alcune
norme codicistiche (artt. 40,41,43,49) che riconnettono ad ogni reato un evento dannoso o pericoloso,
come risultato dell'azione criminosa.

La lesione (o messa in pericolo) è stata dal legislatore configurata come un risultato che sempre si aggiunge
all'azione delittuosa. Da qui l'identificazione del concetto di offesa con quello di evento; evento però
concepito questa volta secondo un'accezione diversa rispetto a quella richiamata precedentemente.
Emerge così la concezione di evento in senso giuridico, consistente nell'offesa all'interesse protetto dalla
norma penale.
Ora, nell'ambito dei reati di mera condotta, definiti tali perché privi di un evento cd naturalistico, a rigore è
necessario ipotizzare un evento giuridico come risultato che consegue o si aggiunge alla condotta
medesima: l'offesa all'interesse protetto non è un'entità materiale che si somma all'azione, ma la stessa
azione considerata come confliggente con la norma posta a tutela del bene in questione; in altri termini, la
lesione o messa in pericolo del bene si immedesima e si esaurisce nella realizzazione della condotta tipica. A
ragionare come pretendono i sostenitori dell'evento giuridico, nonostante l'avvenuta realizzazione della
condotta tipica, il giudice dovrebbe ulteriormente verificare l'effettivo impatto della condotta sul bene
protetto. Ma così si finirebbe col richiedere un tipo di accertamento che si sovrappone al giudizio di lesività
già espresso dal legislatore.
L'ordinamento penale vigente contiene anche fattispecie criminose strutturate in modo così difettoso sotto
il profilo della tecnica legislativa, da far cadere in crisi il dogma della necessaria compenetrazione tra tipicità
e offesa al bene (deficit di tipicità e offensività).
Parte della dottrina tende a valorizzare il concetto di evento giuridico per rimediare all’insufficiente
tipizzazione legislativa di alcune figure di illecito; è auspicabile, dunque, una riforma del sistema penale
volta a selezionare i beni veramente meritevoli d tutela penale e a tipicizzarne modalità di aggressione in
maniera tangibile e inequivocabile (tassatività).

Dal punto di vista tecnico, va mantenuta la sola nozione di evento naturalistico, inteso quale conseguenza
dell'azione e consistente in una modifica fisica della realtà esterna. Non è necessario che esso si verifichi
quasi contestualmente all'azione: ad es. perchè si configuri l'omicidio è indifferente che la morte si verifichi
subito o dopo molto tempo rispetto all'esaurimento dell'azione omicida. È altresì irrilevante che l'evento si
verifichi in un luogo diverso da quello in cui è stata realizzata l'azione criminosa (cd. Reati a distanza).
7.Rapporto di causalità: premessa
La fattispecie obiettiva di un reato commissivo di evento ricomprende, tra i suoi elementi costitutivi, il
nesso causale: in un diritto penale di orientamento “oggettivistico” ispirato alla tutela dei beni giuridici,
l'imputazione di un evento lesivo richiede, come presupposto di partenza, che il reo abbia materialmente
contribuito alla verifica del risultato dannoso.
Il concetto di causalità non è univoco, ma varia in base “al punto di vista” di volta in volta prescelto dal
soggetto dell'indagine (es. scienziato indaga i processi causali al fine di scoprire leggi scientifiche sulla
causalità; il giurista o giudice hanno un interesse di natura diversa: l'accertamento del nesso causale è
finalizzato ad emettere un giudizio di responsabilità).
Da questo punto di vista, la causalità funge da criterio di imputazione (oggettivo) del fatto al soggetto; il
nesso causale tra condotta ed evento di regola comprova che non solo l'azione ma lo stesso risultato
lesivo è opera dell'agente, per cui quest'ultimo può essere dichiarato penalmente responsabile.

Anche il codice Rocco (art. 40 e 41) contiene una disciplina esplicita del nesso causale, ma in realtà gli stessi
articoli si prestano a letture diverse perché non riescono a indicare un modello ben definito e univoco di
causalità.
Ciò spiega anche come mai buona parte degli sforzi dottrinali si siano tradizionalmente indirizzati verso una
ricostruzione storico-dogmatica delle più diffuse teorie causali elaborate nel corso del tempo, perseguendo
come obiettivo di appurare quale, tra quelle conosciute, il legislatore italiano avesse recepito.
La dottrina ha finito:
 da un lato, ad accontentarsi di sottolineare che l'azione del soggetto deve porsi come condizione
necessaria dell'evento, senza però chiarire i criteri che devono presiedere all'accertamento del
nesso di condizionamento;
 Dall'altro lato, ha posto l'attenzione sull'interpretazione dell'art. 41 cpv, per il quale “le cause
sopravvenute escludono il rapporto di causalità, quando sono state da sole sufficienti a
determinare l'evento”.

8. La tradizionale teoria condizionalistica: insufficienze

L'esigenza di un legame causale tra azione ed evento è esplicitamente riconosciuta dall'art. 40, 1 com., il
quale richiede che l'evento dannoso o pericoloso, dal quale dipende l'esistenza del reato, sia conseguenza
dell'azione del reo.
Ma a quali condizioni l'evento lesivo può essere considerato conseguenza dell'azione?
Nel codice non c'è risposta. Secondo la teoria condizionalistica: è causa ogni condizione dell'evento, ogni
antecedente senza il quale l'evento non si sarebbe verificato.
*È CAUSA DELL’EVENTO OGNI CONDOTTA CHE NON POSSA ESSERE MENTALMENTE ELIMINATA, SENZA CHE
VENGA MENO L’EVENTO IC ET NUN (in concreto).*

Tale teoria viene anche denominata “dell'equivalenza” perché parifica l'attitudine causale di tutti gli
antecedenti necessari dell'evento: perché l’azione sia causa è sufficiente che rappresenti una condizione
che concorre a produrre il risultato lesivo.
Integrazione lezione: es: uomo morto con colpi di pistola alle tempie. Si comincia un percorso a ritroso.
Quali sono gli antecedenti della morte? Addirittura, si potrebbe risalire ai genitori dell'autore del reato, in
quanto da questi procreato.
Per accertare il nesso condizionalistico, la dottrina ricorre al procedimento di eliminazione mentale
(formula condicio sine qua non): un'azione è condicio sine qua non di un evento se non può essere
mentalmente eliminata senza che l'evento stessa venga meno. (Es: A esplode alcuni colpi di pistola nei
confronti di B colpendo in organi vitali, è di tutta evidenza asserire che, in mancanza dei colpi di pistola, la
morte di B non si sarebbe verificata.)

La formula condicio sine qua non è però limitata: mancano le indispendabili conoscenze (CASO12/leggi
scientifiche) che fanno da presupposto al procedimento di eliminazione mentale cioè non si sa se
corrisponda ad una regola dell’esperienza che, in presenza di certi antecedenti, conseguano determinati
effetti dannosi. l'azione non può essere eliminata se prima non ci si accerta che tale azione appartiene al
novero di quelle che, secondo l'esperienza, sono generalmente in grado di produrre effetti dannosi.
Teoria finirebbe per essere una clausola vuota.

Proprio perché la teoria considera equivalenti tutte le condizioni che concorrono alla produzione
dell’evento lesivo, la teoria in esame condurebbe, se sviluppata fino alle estreme conseguenze, a
considerare causali molto remoti dell'evento delittuoso: paradossalmente si potrebbe sostenere che un
omicidio sia da far risalire anche ai genitori dell'autore del reato i quali, procreandolo, avrebbero creato
una condizione indispensabile all’evento! (cd. Regresso all'infinito).

RIZZO: La teoria condizionalistica presenta dei problemi:


- regresso all’infinito: non ci sono dei criteri selettivi di individuazione, non permette di capire quali siano
effettivamente la causa dell’evento.
Ecco perché si ricorre a dei correttivi.

La teoria condizionalistica sembra presentare ulteriori inconvenienti nelle ipotesi di causalità alternativa
ipotetica e di causalità addizionale.

Causalità alternativa ipotetica: Supponiamo che, in mancanza dell'azione del reo, l'evento dannoso
sarebbe stato ugualmente provocato da un'altra causa intervenuta allo stesso momento: eliminando
mentalmente la causa, l’evento non sarebbe venuto meno.

Causalità addizionale: Supponiamo che l'evento sia prodotto dal concorso di più condizioni, ciascuna però
capace da sola di produrre il risultato. CASO15: veleno nel bicchiere messo sia da A che B: entrambi
potrebbero tentare di scagionarsi obiettando che la propria condotta non è causale in quanto l’evento
letale si sarebbe egualmente verificato per effetto della condotta dell’altro.
Anche in questo caso il ricorso al procedimento di eliminazione mentale potrebbe portare a risultati poco
corretti, perché l’evento permane!

Un'ulteriore obiezione fa riferimento alle ipotesi caratterizzate dal sopraggiungere di una causa successiva
idonea da sola a determinare l'evento: in ipotesi del genere, supponendo come non realizzata la seconda
azione, l'evento permarrebbe come conseguenza della prima, con la conseguenza di considerare priva di
efficacia eziologica proprio l’azione direttamente produttiva dell’evento).

9.Segue: correttivi

La prima obiezione, facente leva sulla eccessiva ampiezza degli antecedenti (regresso all’infinito), si
ridimensiona osservando che, sul terreno dell'imputazione penalistica, si selezionano come antecedenti
causali le sole condotte che assumono rilevanza rispetto alla fattispecie incriminatrice di volta in volta
considerata: es. non verrebbe mai in mente ad un giudice di ritenere condizione penalmente rilevante la
procreazione dell'omicida da parte dei genitori. In ogni caso, l'obiezione relativa all'eccessiva estensione del
concetto di causa non tiene conto della operatività del dolo e della colpa, come fattori che contribuiscono a
circoscrivere l'ambito di rilevanza di tutti i possibili antecedenti del risultato lesivo.
La teoria dell'equivalenza appare perciò eccessivamente rigorosa soprattutto nei casi di cosiddetta
“responsabilità oggettiva”, dove manca la possibilità di ricorrere al correttivo del dolo o della colpa: è per
questo che la dottrina ha avvertito l'esigenza di introdurre criteri delimitativi.

Risultano superabili le obiezioni mosse sul terreno della causalità addizionale e causalità alternativa
ipotetica.
Muovendo dalla versione più aggiornata della teoria condizionalistica, l'evento come secondo polo del
nesso di condizionamento deve essere concepito come evento concreto che si verifica hic et nunc: in altri
termini, ciò che importa è che una catena causale sussista fra l'azione dell'autore e questo evento concreto,
mentre è irrilevante la circostanza che potrebbero verificarsi eventi analoghi per effetto di altre cause
operanti all'incirca nello stesso momento.

RIZZO: si ricorre a dei correttivi per la teoria condizionalistica: uno tra questi è il ricorso all’elemento
psicologico; ma in realtà ciò non va bene perché il NESSO CAUSALE rientra tra la parte OGGETTIVA del
reato: TIPICITA’. (es. nipote che, con l’intento di far morire il nonno per avere la sua eredità, regala un
biglietto di aereo al nonno, il quale poi effettivamente muore. Il nipote per assurdo è colpevole ma solo se
si tiene conto dell’elemento soggettivo). Per lo stesso motivo, non è accettabile la teoria della causalità
umana.
Ecco perché c’è l’esigenza di integrare la teoria condizionalistica mediante sussunzioni di leggi scientifiche
di copertura.

10.La teoria condizionalistica orientata secondo il modello della “sussunzione sotto leggi scientifiche”

Il limite principale della teoria condizionalistica consiste nell'incapacità della formula della condicio sine qua
non a spiegare da sola perché, in assenza dell'azione, l'evento non si sarebbe verificato. In altri termini, il
metodo della eliminazione mentale non funziona ove si sappia in anticipo se in generale sussistano rapporti
di derivazione tra determinati antecedenti e determinate conseguenze.
Con riferimento a questo si profilano i due possibili modelli alternativi di ricostruzione del rapporto di
causalità.
 Secondo un primo metodo, definibile individualizzante, l'accertamento del rapporto di causalità si
svolge tra accadimenti singoli e concreti, non importa se unici o riproducibili nel futuro: da questo
punto di vista, il giudice si comporterebbe come lo “storico”, il quale nel ricostruire le vicende si
limita a individuare connessioni tra eventi ben determinati e circoscritti, senza preoccuparsi di
rinvenire leggi universali in cui sussumere il rapporto tra i singoli accadimenti. In questa
prospettiva, la prova del rapporto di causalità tra un antecedente e un conseguente è fornita dallo
stesso accadimento dei fatti, dalla stessa successione temporale che lega il secondo accadimento al
primo! Sul piano dell'accertamento giudiziale, il metodo “individualizzante” esimerebbe il giudice
dal ricercare leggi causali idonee a spiegare, da un punto di vista rigorosamente scientifico, perché
e come l'evento sia conseguenza dell'azione criminosa. A differenza della spiegazione scientifica
della causalità il metodo in questione si affida al “fiuto” del giudice, il quale sarebbe libero di
scoprire le connessioni causali tra i singoli fatti oggetto di giudizio.
Si finisce col fare del magistrato penale un produttore, più che un consumatore, di leggi causali.

 Il secondo metodo è generalizzante, caratterizzato da leggi generali che individuano rapporti di


successione tra azione criminosa ed evento, considerati come accadimenti ripetibili (cioè non unici).
Poiché il nesso causale è uno dei più importanti requisiti strutturali dei reati di evento, la sua
determinazione non può essere affidata alla discrezionalità del giudice, ma deve essere effettuata
con criteri certi ed il più possibile controllabili. In omaggio al principio di tassatività, la condicio va
intesa in senso generalizzante, cioè il giudizio causale deve fornire una spiegazione adeguata
dell’evento concreto e ciò può avvenire soltanto attraverso il modello della sussunzione sotto leggi
scientifiche. Secondo questo modello un antecedente può essere condizione necessaria solo se
rientra nel novero degli antecedenti che, sulla base di una successione conforme ad una legge
dotata di validità scientifica (legge generale di copertura), portano ad eventi del tipo di quello
verificatosi in concreto.
Successivamente, si passerà da un piano di causalità generale a quello di causalità individuale,
dimostrando sulla base di un ragionamento induttivo che la legge scientifica di copertura trova
applicazione anche nel caso oggetto di giudizio e quindi consente di dare spiegazione causale
dall’evento concreto verificatosi.

10.1
In base a queste premesse metodologiche, che risultano le più rispettose alle esigenze di tassatività delle
fattispecie causalmente orientate, diventa essenziale precisare quali leggi generali di copertura siano al
giudice veramente accessibile ai fini del processo penale.
Le leggi atte a spiegare le relazioni tra accadimenti sogliono essere distinte in:
 Universali: quelle in grado di affermare la verificazione di un evento è invariabilmente
accompagnata dalla verificazione di un altro evento; questo tipo di leggi poiché asseriscono un
rapporto di regolarità tra fenomeni non smentito da eccezioni, soddisfano al massimo livello le
esigenze di rigore scientifico e di certezza; HANNO VALENZA NEL 100% DEI CASI, DANNO CERTEZZA
ASSOLUTA
 Statistiche: si limitano ad affermare che il verificarsi di un evento è accompagnato dal verificarsi di
un altro evento soltanto in una certa percentuale di casi; tali leggi sono dotato tanto di validità
scientifica, quanto sono suscettive di trovare applicazione in un numero alto di casi e di ricevere
conferma mediante il ricorso a metodi di prova razionali e controllabili; VALIDE SOLO IN UNA CERTA
PROBABILITA’ DEI CASI.

Non si può pretendere che l’accertamento giudiziale della causalità si uniformi sempre al rigore scientifico
consentito dall’applicazione di leggi universali.

Nelle scienze naturali, raramente accade che siano in grado di spiegare tutte le condizioni necessarie di un
evento alla stregua di leggi scientifiche. La stessa limitatezza delle conoscenze umane induce a ricorrere ad
una serie di assunzioni tacite, a dare per esistenti o conosciute alcune condizioni e alcune leggi ignorate o
veramente supposte: la spiegazione causale ha ad oggetto soltanto alcune delle condizioni necessarie
dell'evento, mentre le altre condizioni si suppongono per date.
Se così è, il giudice finisce con l'essere soggetto a limiti di conoscenza maggiori, in quanto non dispone della
stessa competenza dello scienziato; il fatto criminoso rimanda ad una serie di antecedenti: sarebbe perciò
del tutto irrealistico pretendere la massima misura di rigore scientifico, cioè la c.d. certezza deduttiva,
stante l'impossibilità di rinvenire altrettante leggi universali per ognuna delle condizioni indicate nella
produzione dell'evento.
È giocoforza allora che, in sede di accertamento giudiziale della causalità, ci si debba accontentare di una
misura di certezza inferiore a quella garantita dall’applicazione di leggi universali. La spiegazione del
giudice, in molti casi, avrà carattere non certo, ma probabile: affermerà che è probabile che la condotta
dell’agente costituisca una condizione necessaria dell’evento; probabile implica probabilità logica,
credibilità razionale, dell’enunciato che viene formulato.

A conferire carattere probabilistico all’accertamento contribuisce la circostanza che le relazioni causali


sottese ai fatti criminosi spesso ricostruibili soltanto alla stregua di leggi statistiche che sono tali perché
affermano che la relazione tra determinati eventi sussiste soltanto in una certa percentuale di casi.
Alla fine dell’accertamento giudiziale della causalità, non occorre che il giudice disponga di leggi universali
(anche se non è escluso che in alcuni caso lo possa), ma è sufficiente che egli faccia ricorso alle leggi
statistiche, che fungeranno da criterio-guida dell’accertamento processuale. (criterio probabilistico)
Ma l’irrinunciabilità in sede processuale del ricorso a leggi statiche solleva il problema delle loro corrette
condizioni d’impiego, ci si chiede quindi come si può conciliare la pretesa di ricostruire il nesso causale in
maniera quanto più possibile certa con l'incertezza tipica della probabilità.

È utile distinguere tra:


 Probabilità statistica: è ricavata dall'osservazione di fenomeni ripetuti nel tempo, indica il grado di
frequenza con cui la connessione tra certi antecedenti e conseguenti si verifica nel mondo esterno:
come tale, essa è riferibile a tipi di eventi, non ad eventi singoli;
 Probabilità logica: indica il grado di fondatezza logica o credibilità razionale con cui si può sostenere
che la legge statistica trovi applicazione anche nel caso singolo oggetto di giudizio: essa ha a che
fare con la ricostruzione causale dell’evento concreto
Uno dei punti più critici nell'ambito dell'accertamento processuale della causalità, è dato dal livello di
probabilità sufficiente, sotto il profilo statico e logico, per considerare attendibile la ricostruzione oggettiva
del nesso causale. Nella giurisprudenza l'interrogativo ha ricevuto risposte non omogenee e contrastanti,
ma sarebbe tuttavia erroneo pensare di poter risolvere il problema cercando di quantificare una volta per
tutte il livello minimo di probabilità di verificazione dell'evento sufficiente ai fini del riconoscimento del
nesso causale: la percentuale di probabilità non potrà che variare da caso in caso e in ragione della
peculiarità dei fenomeni di volta in volta osservati.
Ciò che conta è che il grado di conferma della spiegazione ipotizzata rimanga alto in relazione al giudizio
operato mediante una corretta applicazione delle regole relative alla formulazione dell’ipotesi causale e
all'individuazione dei fattori rilevanti.

È importante segnalare che la teoria condizionalistica secondo il modello della sussunzione sotto leggi
scientifiche, uscendo dalle sedi rarefatte della lavorazione dottrinale, ha finito col trovare un crescente
accoglimento nella prassi giurisprudenziale dove si è segnalato in particolare una importante sentenza delle
Sezioni Unite Franzese.

L’importanza di questa sentenza, resa con riferimento ad ipotesi di responsabilità colposa del medico per
decesso del paziente, deriva dal tentativo di fornire una risposta ponderata, anche in termini di equilibrato
bilanciamento tra prevenzione generale e garanzie individuali, al problema delle corrette condizioni
d’impiego delle leggi statistiche nel processo penale, sotto il profilo della probabilità statica che della
probabilità logica.

Ai fini dell’accertamento della prova della causalità, decisivo non è il coefficiente percentuale più o meno
elevato di probabilità statica desumibile dalla legge di copertura, ma ciò che conta è potere
ragionevolmente confidare nel fatto che la legge statica in questione trovi applicazione anche nel caso
concreto di giudizio, stante l’alta probabilità logica che siano da escludere fattori causali alternativi.

Più è elevato il grado di credibilità razionale dell’ipotesi di spiegazione causale privilegiata, più sarebbe
consentito fare impiego di leggi o criteri probabilistico-statistici con coefficienti percentuali anche medio-
bassi (e viceversa).
Continua ad incombere il rischio che i giudici, pur dichiarando nelle sentenze di aderire ai principi della
causalità condizionalistica orientata in senso nomologico, non ne facciano poi un'applicazione davvero
coerente lasciandosi influenzare da valutazione circa la necessità o meno di punire, dettate dalle peculiarità
delle varie tipologie di case di volta in volta oggetto di giudizio.

A seguito della sentenza, la dimensione scientifica della causalità finisce col subire un sensibile
ridimensionamento in funzione delle specifiche esigenze di accertamento della verità processuale.
Ecco perché la certezza raggiungibile in sede di accertamento del nesso causale non è più quella
rigorosamente scientifica, ma è soltanto quella processuale concepita come elevato grado di credibilità
razionale della spiegazione causale dell'evento singolo prescelta a confronto con altre spiegazioni
alternative; si può desumere che anche la categoria della causalità penalmente rilevante finisce con l'essere
attratta in una prospettiva di processualizzazione, nel senso che sul suo terreno si realizza un rapporto di
fungibilità o sovrapposizione tra elementi del fatto ed elementi probatori. Ciò ha come effetto di indebolire
ulteriormente le aspettative di certezza giuridica che hanno in origine indulto la dottrina ripensare il
condizionalismo causale alla luce del sapere scientifico.

Cioè non deve sorprendere: da un lato, sono i limiti stessi dell'accertamento processuale, e la sua
insufficiente cultura epistemologica del giudice medio, a ostacolare una verifica della causalità sempre
ignorata in modo rigoroso a criterio logico-scientifici, dall'altro, essendo la ricostruzione del nesso causale
pur sempre finalizzato un giudizio di responsabilità penale, è in qualche misura inevitabile che in tale
ricostruzione si insinuino giudizi di valore preoccupazione relativa alla necessità e/o meritevolezza di pena
in funzione della diversa gravità di casi singoli.

Integrazione Lezione: Ci si chiede “al venir in meno di determinati antecedenti, l'evento viene meno? A
deciderlo è la scienza.
Da notare però che la scienza non può essere l'unica motivazione (credibilità razionale).
es. suora affetta da HIV dopo il primo e unico rapporto sessuale. La suora prende conoscenza di tale
malattia dopo aver avuto un rapporto sessuale (unico) con un uomo,ma nel frattempo la stessa per diverse
sere ha percorso un tratto ricco di aghi. La scienza dice che per l'80% HIV è trasmessa per via sessuale,
mentre per il 20% tramite aghi e rasoio,oggetti comunque a contatto con il corpo umano.
Dando solo importanza alla scienza il caso dovrebbe concludersi con la condanna dell'uomo, in quanto
trasmettitore della malattia. In realtà in questo caso si bilanciano elementi diversi: rapporto sessuale avuto
una sola volta vs luogo contaminato percorso per diverse sere. In questo caso ad essere penalmente
rilevante è il secondo elemento: la donna potrebbe aver contratto HIV a seguito della frequentazione
continua di un luogo contaminato.

11.La teoria della causalità adeguata

Un altro modello di spiegazione causale molto diffuso nella dottrina penalistica, e non privo di riscontri
giurisprudenziali, è quella della causalità adeguata. Questa teoria si prospetta all’origine come correttivo
della teoria condizionalistica nella sfera dei delitti c.d. aggravati dall'evento.

Essa non rinnega la teoria condizionalistica, ma fra i molteplici antecedenti causali equivalenti, tende a
selezionare quelli veramente rilevanti in sede giuridico-penale.
L'esigenza di operare una selezione tra i diversi antecedenti si avverte in modo particolare nei casi di
decorso causale atipico, caratterizzato cioè da una successione degli eventi che fuoriesce dagli schemi di
un'ordinaria prevedibilità. Ciò è tanto più vero nel caso di delitti aggravati dall'evento, dove l'evento
aggravante è addossato all'agente su base meramente oggettiva, a prescindere cioè dal dolo o dalla colpa.
Es: nipote che, volendo entrare in possesso dell'eredità dello zio ricco, lo induce a compiere un viaggio in
aereo nella speranza che si verifichi un incidente e questo di fatto si verifica provocando l'evento letale.
(Esempio riportato anche a lezione).

Proprio per attenuare il rigore di una rigida applicazione della teoria condizionalistica a casi come questo
riportato, la teoria dell'adeguatezza tende a selezionare come causali soltanto alcuni antecedenti: cioè è
considerata causa, nel senso del diritto penale, quella condizione che è tipicamente idonea o adeguata a
produrre l'evento lesivo in base ad un criterio di prevedibilità basato sull'id quod plaerumque accidit. Da
questo punto di vista, la teoria in esame propone un modello generalizzante di spiegazione della causalità:
sostenere che l'azione è causa soltanto quando è tipicamente idonea a cagionare l'evento significa, infatti,
richiedere una generale attitudine all'azione a cagionare eventi del tipo di quello verificatosi in concreto.
La connessione azione-evento, per essere casualmente rilevante, deve dunque porsi come una
“connessione di generalizzazione” e non deve rappresentare soltanto una “peculiarità” del caso concreto.
I criteri di accertamento della generale attitudine causale dell’azione sono costituiti dai giudizi di probabilità
che si emettono nella vita pratica: le probabili conseguenze di un'azione rappresentano normalmente il
fondamento per la valutazione di una condotta come utile o pericolosa.
È naturale che il diritto penale, avendo lo scopo di prevenire azioni dannose, vieti e punisca quelle azioni
dannose che non solamente siano condizioni di un evento dannoso, ma appaiano ex ante come idonee a
produrlo, nel senso che aumentano in misura non irrilevante le probabilità del suo verificarsi.

11.1
I sostenitori della teoria della causalità adeguata hanno finito col proporla come teoria generale della
causalità penalmente rilevante. Secondo la formulazione più recente della teoria della causalità adeguata,
essa deve essere costruita in termini negativi: cioè, il rapporto di causalità sussiste tutte le volte in cui non
sia improbabile che l'azione produca l'evento. Tale correzione tende a meglio soddisfare le esigenze della
repressione penale, che risulterebbero troppo sacrificate ove per azione causale dovesse invece intendersi
soltanto quella che con molta probabilità conduce all’evento.

Quanto al giudizio di probabilità, si concorda per lo più nel ritenere che esso vada effettuato sulla base delle
circostanze presenti al momento dell'azione e conoscibili ex ante da un osservatore avveduto, con aggiunta
di quelle superiori eventualmente possedute dall'agente concreto (criterio di c.d. prognosi postuma o ex
ante in concreto).
Quindi è senz'altro da escludere che, in base agli ordinari giudizi di probabilità emessi nella vita quotidiana,
rappresentino azioni tipicamente idonee ad uccidere, rispettivamente, l'indurre taluno a prendere l'aereo.
Come pure è da escludere che siano azione adeguate rispetto all’omicidio lo spaccio di una dose di
stupefacenti di per sé non mortale, salvo il caso in cui lo spacciatore sapeva delle preesistenti alterazioni
organiche del soggetto.

L’applicazione di questa teoria dell’adeguatezza non sempre riesce a delimitare la responsabilità.


Una delle principali critiche smosse a questa teoria prende spunto dalla incapacità di essa a risolvere casi in
cui l'azione criminosa appare ex ante idonea a cagionare l'evento e questo, tuttavia, si verifica per il
sopraggiungere di circostanze del tutto imprevedibili. La ragione di tale incapacità è dovuta al fatto che la
teoria dell'adeguatezza fallisce nella descrizione dell'evento. In altri termini, ci si chiede: l'evento lesivo,
quale secondo polo del rapporto causale, va considerato come evento astratto (cioè evento morte cosi
come genericamente descritto nella norma incriminatrice) o come evento concreto (es.morte come
conseguenza dell'incendio in ospedale)?
La migliore dottrina ha suggerito di scindere il giudizio di adeguatezza in due fasi, una anteriore e una
successiva al verificarsi dell'evento:
1) in base ad un giudizio ex ante occorre verificare se non appaia improbabile che all'azione consegua
un evento del genere come quello contemplato dalla norma;
2) in base ad un giudizio ex post bisogna verificare se l'evento concreto realizzi il pericolo tipicamente
o generalmente connesso all'azione delittuosa.

La teoria in esame si espone ad un triplice ordine di obiezioni difficilmente superabili:


- non è agevole conciliare il requisito della prevedibilità ex ante dell'evento con l'accertamento della
causalità che dovrebbe invece basarsi su giudizi ex post e di natura rigorosamente oggettiva, cioè
che prescindendo dalle capacità di previsione sia dell’agente-modello che dell’agente concreto;
- sul terreno più specifico della dottrina generale del reato, la teoria dell'adeguatezza finisce per
includere nell'ambito della causalità considerazioni che, invece, più propriamente appartengono
alla sfera della colpevolezza;
- lo stesso concetto di adeguatezza, fondato sui giudizi di probabilità propri della vita sociale, è
inevitabilmente soggetto ad applicazioni incerte.

12. Teorie minori: la causalità umana

La teoria della causalità umana è, tra le teorie minori, quella che ha avuto maggiore diffusione nell'ambito
della dottrina e giurisprudenza italiana.
La premessa da cui si muove è che possono considerarsi causati dall'uomo soltanto i risultati che egli può
“dominare in virtù dei suoi poteri conoscitivi e volitivi”, che rientrano cioè nella sua sfera di signoria; mentre
non possono essere da lui causati quelli che sfuggono al suo potere di dominio. Quali sono i risultati che
sfuggono all'uomo?

Molto importanti sono le parole di Antolisei: sfuggono all'uomo i “fatti eccezionali”: cioè i fatti che hanno
una probabilità minima, insignificante di verificarsi, i fatti che si verificano solo nei casi rarissimi.
Per l'esistenza del rapporto di causalità occorrono due elementi: uno positivo e uno negativo. Il positivo è
che l'uomo con la sua azione abbia posto in essere una condizione dell'evento, e cioè un antecedente senza
il quale l'evento stesso non si sarebbe verificato. Il negativo è che il risultato non sia dovuto al concorso di
fattori eccezionali.
Dunque, la teoria in esame rappresenta un mal riuscito tentativo di perfezionamento della teoria
dell’adeguatezza. Asserire che è eccezionale quel fattore che ha una probabilità minima di verificarsi,
significa ribadire il criterio dell’adeguatezza. Si definisce eccezionale “l'avvenimento che sta al di fuori delle
possibilità di controllo dell'uomo”.
Nel porre l’accento sul fattore eccezionale come fattore in grado di interrompere il nesso causale, non ci si
preoccupa di precisare a quale elemento l’eccezionalità stessa vada riferita. Il fatto è che l'eccezionalità di
un accadimento non è un dato che si ritrova in natura, ma il risultato di un giudizio che muta al variare
dell'angolo visuale da cui si osservano i fenomeni: dunque, lo stesso concetto di “eccezionale” è relativo.

La conferma della incapacità della teoria di causalità umana è fornita dalla circostanza che i casi addotti a
esemplificazioni del ricorrere di un fattore eccezionale sarebbero già risolvibili alla stregua della causalità
adeguata.

Inoltre, va precisato che il concetto di signoria o dominabilità del fatto attraverso i poteri conoscitivi o
volitivi dell'uomo, richiama criteri di imputazione che più propriamente coinvolgono il problema della
colpevolezza (conferma dell'incapacità della teoria della causalità umana).

13. La teoria dell'imputazione obiettiva dell'evento

L’esigenza di evitare le inaccettabili conseguenze della formula della condicio ha indotto parte della dottrina
a trattare i casi caratterizzati da un decorso causale atipico alla stregua di paradigmi concettuali ulteriori
rispetto al criterio causale e ritenuti più adatti a risolvere lo specifico problema penalistico dell’imputazione
oggettiva dell’evento.
È così apparsa la teoria dell'imputazione obiettiva dell'evento la quale, incentrata su una identica
prospettiva di fondo, si ramifica in filoni diversi. Anche in questo caso si parte dalla premessa che il nesso
causale costituisce presupposto indispensabile della responsabilità, in quanto è ordinariamente in grado di
riflettere la signoria dell'uomo sul fatto: esso comprova quel che più conta nel diritto penale, cioè che
l'evento cagionato è opera dell'agente. Non sempre, però, la sussistenza nel nesso causale in senso
condizionalistico, si accompagna la capacità umana di governare e controllare il decorso eziologico (es.
nipote che induce lo zio ricco a compiere un viaggio in aereo che ne determina il decesso). In tali casi,
secondo la teoria, non si tratta tanto di verificare se l'agente abbia cagionato l'evento, quanto di stabilire se
questo gli si possa essere obiettivamente imputato come fatto proprio, o se invece non debba
considerarsi come conseguenza di una coincidenza del tutto casuale.
È evidente che tale teoria è ispirata alle uguali preoccupazioni che hanno mosso la teoria della causalità
adeguata, ma la teoria della imputazione oggettiva costituisce uno sviluppo aggiornato della teoria della
causalità adeguata.

Il punto di arrivo della teoria in esame è: un evento lesivo può essere obiettivamente imputato all'agente,
soltanto se esso realizza il rischio giuridicamente non consentito o illecito creato dall'autore con la sua
condotta.
Se il paradigma centrale della teoria è quello della creazione e realizzazione di un rischio non consentito, è
anche vero che l’applicabilità di tale paradigma si avvale di criteri differenziati; due criteri assumono
particolare rilievo: quello dell’aumento del rischio, l’altro è riconducibile allo scopo della norma violata.

LA TEORIA DELL’AUMENTO DEL RISCHIO: secondo tale filone, l'imputazione obiettiva dell'evento
presuppone, oltre al nesso condizionalistico, che l'azione in questione abbia di fatto aumentato la
probabilità di verificazione dell'evento dannoso. Sarebbero giuridicamente vietate soltanto le azioni che
vanno al di là del rischio socialmente consentito e che producono eventi costituenti la realizzazione del
rischio vietato, mentre sarebbero lecite le condotte che non comportano un pericolo disapprovabile o che
non aumentano le chances di verificazione di eventi lesivi.
LA TEORIA DELLO SCOPO DELLA NORMA VIOLATA: secondo questo filone, l'imputazione viene meno tutte
le volte in cui il fatto che si verifica, pur essendo causalmente riconducibile alla condotta dell'autore, non
costituisce concretizzazione dello specifico rischio che la norma in questione tenda a prevenire, ma si tratta
di un criterio suscettivo di esiti applicativi non sempre univoci.
Si riflettono sulla teoria in esame le incertezze che sorgono al momento di individuare la ratio delle norme
incriminatrici o delle norme da queste presupposte.
La teoria dell'imputazione obiettiva dell'evento è stata sotto diversi aspetti criticata:
- la teoria è stata elaborata nel sistema tedesco, che oggi è privo di una normativa sulla causalità, da
qui le difficoltà di renderla compatibile col sistema italiano che contiene non solo una normativa
codicistica della causalità, ma anche una regolamentazione il cui contenuto non sempre collima con
gli assunti della teoria in esame;
- Seconda critica riguarda il criterio dell'aumento del rischio perché applicando tale criterio si
asseconderebbe una trasformazione surrettizia degli illeciti di danno in corrispondenti ipotesi di
illecito di pericolo, con l'ulteriore conseguenza di ribaltare il principio in dubio pro reo nel suo
esatto contrario; una simile obiezione ha diverso peso se riferita ai reati commissivi o agli omissivi.
Nel primo caso, non sembra cogliere veramente nel segno, in quanto il criterio dell’aumento del
rischio non sostituisce ma integra l’accertamento della causalità in senso condizionalistico, non è
così nel secondo caso, perché nei reati omissivi impropri, illeciti di pura causalità reale,
l’accertamento dell’aumento del rischio finisce per sostituire la verifica della causalità, per cui
l’applicazione di tale criterio può comportare una ingiustificata estensione della punibilità.

Per concludere, la teoria dell'imputazione come fino ad oggi elaborata non si è ancora tradotta in
formulazioni rigorose e convincenti.

14. Concause

Il legislatore, nel dare una disciplina il più possibile completa ed esauriente della causalità, ha dedicato una
apposita norma ex art.41 c.p. al fenomeno delle concause, cioè al fenomeno del concorso di più condizioni
nella produzione di uno stesso evento: condizioni che possono, a loro volta, essere antecedenti o
concomitanti o successive rispetto alla condotta del reo.
È il fenomeno che rispecchia l’ordinario svolgimento dei decorsi causali: normalmente, infatti, accade che
alla produzione di un evento concorrano più fattori causali, è raro che la singola azione del reo esaurisca da
sola il processo causativo; perché l'azione umana assurga a causa basta che essa costituisca una delle
condizioni necessarie che concorrono a determinare l'evento tipico.
Il 1 comma dell'art. 41 stabilisce che il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche
se indipendenti dall’azione o omissione del reo, non esclude il rapporto di causalità tra l'azione e l'evento; si
tratta forse di una superflua riaffermazione della teoria condizionalistica ex art.40 com1 c.p.
Non suscita particolari problemi interpretativi nemmeno il 3 comma, laddove si afferma che la causa
concorrente può essere costituita da un fatto illecito altrui: si pensi al caso di Tizio e Caio che, in concorso o
all'insaputa l'uno dall'altro, sparano contemporaneamente o in tempi diversi alla stessa vittima.

Più problematica appare la disposizione del 2 comma dell'art. 41, dove si afferma che le cause
sopravvenute da sole sufficienti a produrre l'evento escludono il rapporto di causalità.
La norma, in conseguenza alla sua infelice formulazione, ha suscitato contrasti interpretativi.
Nella sua formazione letterale, l’espressione “le cause sopravvenute da sole sufficienti a produrre l'evento”,
fa riferimento a una serie causale del tutto autonoma: a una causa che opera a prescindere da qualsiasi
legame con una precedente azione del soggetto. Ma, se si adottasse questa interpretazione il com2
finirebbe col diventare superfluo: l’esclusione del nesso causale penalmente rilevante dovrebbe già
derivare dalla semplice applicazione del principio condizionalistico ex art.40.
In base al principio ermeneutico della conservazione delle norme, si impone una diversa interpretazione: la
disposizione deve essere intesa come una norma che tende a temperare gli eccessi punitivi derivanti da una
rigorosa applicazione del criterio condizionalistico.
L'art. 41 comma 2 rappresenta, quindi, l'unica sede normativa che può dare legittimazione a teorie causali
diverse dalla condicio sine qua non.

L’esigenza di temperamento emerge in rapporto a quei casi che appaiono connotati da uno sviluppo
causale che va fuori dagli schemi di una ordinaria prevedibilità. Come emerge dai lavori preparatori, il com2
dell’art 41 fu pensata con riferimento ai casi di c.d. decorso causale atipico (caso di scuola: soggetto che
muore a causa dell’incendio scoppiato in ospedale successivamente al ricovero). Si tratta di casi analoghi a
quelli che hanno dato impulso al sorgere della teoria della causalità adeguata o della teoria umana.
Si può rinvenire che l’art.41 com2 la porta di ingresso a teorie causali che esigono qualcosa di più del nesso
condizionalistico in senso stretto.
In forza di tale articolo dovrebbe essere escluso il nesso di causalità in tutti i casi nei quali l'evento lesivo
non sia inquadrabile in una successione normale di accadimenti.

I valori che sono a fondamento della politica criminale sono i valori dello Stato Sociale di Diritto. Attraverso
questi, il diritto penale può garantire le esigenze della collettività. Tali valori sono nella Costituzione e
vengono utilizzati anche per interpretare norme del codice penale.

La tipicità è una categoria dogmatica ha un suo valore politico-criminale vale a dire un valore di tipo
ideologico, che permette di individuare il fatto penalmente rilevante sanzionato soddisfacendo due
vantaggi: uno sostanziale, perché la carta costituzionale esprime valori che sono condivisi dalla collettività e
l'atto formale perché la carta costituzionale è vertice della gerarchia delle fonti ossia è la fonte primaria.
Roxin assegna alla tipicità una mina precisa funzione politico/criminale ed è la tutela della libertà. La tutela
della libertà viene garantita attraverso la tassatività e determinatezza della fattispecie, poiché si sa
esattamente dove finisco gli spazi di libertà e iniziano quelli di non libertà; cioè la collettività sa esattamente
cosa sia reato e cosa non lo sia, per cui la sanzione sarà applicata a chiunque compie un’azione criminosa
che ha determinati requisiti: si presenta offensiva nei confronti di un bene giuridico.

Funzione politico criminale del fatto tipico


I valori che sono a fondamento della politica criminale sono i valori dello Stato Sociale di Diritto. Attraverso
questi, il diritto penale può garantire le esigenze della collettività. Tali valori sono nella Costituzione e
vengono utilizzati anche per interpretare norme del codice penale.

La tipicità è una categoria dogmatica ha un suo valore politico-criminale vale a dire un valore di tipo
ideologico, che permette di individuare il fatto penalmente rilevante sanzionato soddisfacendo due
vantaggi: uno sostanziale, perché la carta costituzionale esprime valori che sono condivisi dalla collettività e
l'atto formale perché la carta costituzionale è vertice della gerarchia delle fonti ossia è la fonte primaria.
Roxin assegna alla tipicità una mina precisa funzione politico/criminale ed è la tutela della libertà. La tutela
della libertà viene garantita attraverso la tassatività e determinatezza della fattispecie, poiché si sa
esattamente dove finisco gli spazi di libertà e iniziano quelli di non libertà; cioè la collettività sa esattamente
cosa sia reato e cosa non lo sia, per cui la sanzione sarà applicata a chiunque compie un’azione criminosa
che ha determinati requisiti: si presenta offensiva nei confronti di un bene giuridico.
Capitolo 2 – Antigiuridicità e singole cause di giustificazione

1.Premessa

*Alla realizzazione di una condotta tipica si accompagna il carattere antigiuridico del fatto* e ciò fa
sorgere una responsabilità.

L’antigiuridicità è però esclusa in presenza di CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE, intese per tali situazioni
normativamente previste, in presenza delle quali viene meno il contrasto tra fatto conforme ad una
fattispecie incriminatrice e l’intero ordinamento giuridico.

L’espressione tecnica CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE è estranea al linguaggio del codice; essa costituisce una
categoria di matrice dottrinale; la mancata utilizzazione di essa da parte del legislatore si spiega con la
circostanza secondo cui egli ha preferito parlare di circostanze che escludono la pena facendo riferimento
a tutte quelle disposizioni del codice che dichiarano che un determinato soggetto non è punibile.

Le ragioni che spiegano l’esclusione della punibilità in tutti i casi appaiono riconducibili a 3 piani di
valutazione distinti:
1) cause di giustificazione in senso stretto: si estendono a tutti coloro che eventualmente prendono
parte alla commissione del fatto e operano in forza della loro obiettiva esistenza, anche se
sconosciute, o e per errore ritenute INESISTENTI;
2) cause di esclusione della colpevolezza o scusanti: lasciano integra l’antigiuridicità; viene meno solo
la possibilità di muovere un rimprovero al suo autore;
3) cause di non punibilità in senso stretto: lasciano sussistere ANTIGIURIDICITA’ e COLPEVOLEZZA.

2. Fondamento sostanziale e sistematica delle cause di giustificazione

La dottrina penalistica si è sforzata di elaborare i principi generali che presiedono alle cause di
giustificazione, con lo scopo di dare fondamento sostanziale e di dare adeguata sistemazione concettuale
alla materia.
La dottrina adotta un modello monistico esplicativo monistico e un modello esplicativo pluralistico.
*MODELLO MONISTICO: tutte le scriminanti andrebbero ricondotte ad uno stesso principio, cioè un
principio ravvisato di volta in volta
*MODELLO PLURALISTICO: principio verso cui propende la dottrina dominante, tende a ricondurre le
esimenti a principi diversi, quali principi di interesse prevalente o di interesse mancante. Il primo spiega le
scriminanti dell’esercizio del diritto, dell’adempimento del dovere, della difesa legittima e dell’uso legittimo
delle armi; il secondo spiega invece le altre due scriminanti generali del consenso dell’avente diritto e dello
stato di necessità.

3. Disciplina delle cause di giustificazione

Il nostro ordinamento penale sottopone le cause di giustificazione ed alcune regole comuni previste dagli
artt. 55 e 59 c.p.

Art.59 c.p. cristallizza il c.d. principio di rilevanza obiettiva delle circostanze. La dottrina italiana
prevalente, muovendo da questa disposizione, ritiene che le cause di giustificazione operano su un PIANO
meramente OGGETTIVO: esse ciò vengono valutate a favore dell’agente per la sola esistenza, a prescindere
se questo le conosca o meno. (es. Caio spara Tizio, ignorando che T stava sparando contro di lui; la causa di
giustificazione esiste (leg. difesa) ma C la ignora). Non è da escludere che la struttura particolare delle
singole scriminanti possa rendere inevitabile la presa in considerazione di eventuali coefficienti soggettivi:
individuare quando ciò avvenga è compito dell’interprete.
Comma 4: la circostanza NON ESISTE, esiste solo nella mente dell’agente. Il nostro codice attribuisce
dunque rilevanza alla figura della scriminante putativa, equiparando così la situazione di chi agisce
effettivamente in presenza di una causa di giustificazione a quella di chi confida erroneamente nella sua
esistenza, e che dunque in realtà non c’è.
Va precisato tuttavia che l’errore deve investire:
- i presupposti di fatto che integrano la stessa causa di giustificazione stessa (es. T a causa di un errore di
percezione crede di essere aggredito da C e reagisce difendendosi)
- una norma extrapenale integratrice di un ELEMENTO NORMATIVO della fattispecie giustificante.
È, invece, da escludere la rilevanza esimente di un errore di diritto, sfociante nell’erronea convinzione che
la situazione nella quale l’agente si trova ad operare rientri tra quelle cui l’ordinamento giuridico attribuisce
efficacia scriminante.

La regola secondo cui l’erronea supposizione di una causa di giustificazione fa venir meno la PUNIBILITA’ è
frutto di un’estensione alle scriminanti della disciplina generale dell’errore di fatto enunciata dall’art. 47
c.p. secondo il quale: chi commette un reato nell’erronea convinzione che sussistano circostanze agisce
SENZA DOLO. Il soggetto non sa bene quel che fa, non si rappresenta un fatto punibile, ma si rappresenta
un fatto un fatto diverso del tutto lecito: mentre il dolo esige che l’agente sia consapevole di realizzare un
fatto che, secondo la valutazione dell’ordinamento penale, costituisce reato.
È da segnalare che la giurisprudenza tende a dare una interpretazione restrittiva dell’art. 59 ultimo
comma, nel senso che essa non si accontenta, per escludere la responsabilità dolosa, che l’agente
supponga erroneamente l’esistenza di una causa di giustificazione; in più richiede, come requisito
aggiuntivo, che l’errore deve essere RAGIONEVOLE, deve avere una LOGICA GIUSTIFICAZIONE e deve
APPARIRE SCUSABILE sulla base dei dati di fatto.

ERRORE COLPOSO
Sempre ai sensi dell’art. 59 ultimo comma, se l’errore sulla presenza di una scriminante è dovuto a COLPA
DELL’AGENTE, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo (es.
Tizio cammina lungo una strada solitaria, si avvicina Caio per chiedere un’informazione; tizio crede che sia n
bandito, crede di essere aggredito e lo uccide).
In tal caso sussistono i requisiti per la responsabilità a titolo di colpa: errore di valutazione di tizio che
appare rimproverabile + l’omicidio che è punito per legge.

ECCESSO COLPOSO
A norma dell’art. 55 c.p. “quando nel commettere almeno dei fatti preveduti dagli artt. 51-52-53-54 si
eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine pubblico dell’autorità ovvero imposti dalla
necessità, si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come
delitto colposo”.
La figura di eccesso colposo ricorre nel momento in cui sussistono i presupposti di fatto di una causa di
giustificazione e in più l’agente ne travalica i limiti per colpa. (es. l’aggressore che si difende con mezzi
eccessivi di difesa in rapporto all’entità del pericolo: uccide invece di limitarsi a percuotere)

*La situazione di eccesso colposo si distingue da quella di erronea supposizione di una scriminante: mentre
in quest’ultima la causa di giustificazione non esiste nella realtà ma solo nella mente dell’agente, nel caso in
esame la scriminante di fatto esiste ma l’agente ne travalica colposamente i limiti del comportamento
consentito.

Il giudizio relativo alla natura colposa del superamento dei limiti dell’agire consentito, si effettua in
relazione ai parametri normativi ex art. 43 c.p.; il travalicamento dei limiti deve dipendere da difetto
inescusabile di conoscenza della situazione concreta da parte dell’agente o da altre forme di inosservanza
di regole di condotta a contenuto precauzionale relative all’uso di mezzi o alle modalità di realizzazione del
comportamento.
Da questo punto di vista, la dottrina distingue 2 tipi di eccesso colposo:
1) il primo si ha quando si cagiona un determinato risultato volutamente perché si valuta
erroneamente la situazione di fatto
2) il secondo si verifica quando la situazione di fatto è valutata esattamente, ma per un errore
esecutivo si produce un evento più grave di quello che sarebbe stato necessario cagionare.

Si è fuori dai limiti dell’eccesso colposo se l’agente, essendo a conoscenza della situazione e die mezzi
necessari al raggiungimento dell’obiettivo consentito, superi volontariamente i limiti dell’agire scriminato:
in tal caso la volontà del singolo è diretta ad un fine criminoso: dunque ECCESSO COLPOSO.

Secondo la dottrina, la disposizione relativa all’eccesso colposo è applicabile anche nell’ipotesi di


scriminante putativa: cioè quando l’eccesso si riferisce ad una causa di giustificazione che nella realtà non
esiste, ma lo è nella mente dell’agente.

Il delitto commesso in situazione di eccesso è definito delitto colposo, poiché sussistono i presupposti
strutturali tipici del comportamento colposo.

4. Consenso dell’avente diritto

ART.50 c.p. “Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può
validamente disporne.”
*Il consenso ha efficacia scriminante solo dove il dissenso NON sia elemento DETERMINANTE e TIPICO.*
(es. violenza sessuale art.609bis vi è già il dissenso come elemento tipico; consenso fa da scriminante)

Lo specifico ambito di applicazione della norma, come norma che introduce una causa di liceità, va
circoscritta alle ipotesi nelle quali il giudice accerta un fatto tipico al completo dei suoi elementi; qui il
consenso dell’offeso ha per effetto di GIUSTIFICARE o RENDERE LECITO un fatto che altrimenti
costituirebbe illecito penale. In tal caso però il FATTO NON COSTITUISCE REATO.

Per quanto concerne la natura giuridica del consenso, questo è un atto giuridico, NON ha natura negoziale
e può essere anche PUTATIVO. Inoltre esso può essere anche verbale, scritto o tacito.

Perché esplichi efficacia scriminante, il consenso deve essere libero o spontaneo e quindi IMMUNE da
violenza, errore o dolo. Inoltre data la sua natura NON NEGOZIALE, la sua validità prescinde da qualsiasi
requisito di forma.

Consenso tacito: si manifesta tramite atteggiamenti oggettivamente univoci; è importante che sussista al
momento del fatto.

Consenso putativo: il soggetto agisce nella erronea supposizione della sua esistenza (io immagino che il
consenso esiste, in realtà mi sbaglio)

Consenso presunto: quando si può fondatamente ritenere che il titolare del bene lo avrebbe concesso se
fosse stato a conoscenza della situazione di fatto.

La legittimazione a prestare il consenso spetta al titolare del bene penalmente protetto o al


rappresentante legale o volontario.
Il soggetto deve avere CAPACITA’ D’AGIRE; data la natura non negoziale dell’atto, tale capacità può tradursi
in CAPACITA’ DI INTENDERE E VOLERE che verrà accertata caso per caso.

Lo stesso art.50 circoscrive la sfera di operatività della scriminante, che può avere ad oggetto SOLO con i
DIRITTI DISPONIBILI (diritti di natura patrimoniale, ecc.); il limite si spiega ovviamente in relazione in base
alla stessa ratio dell’istituto.
Poiché l’art. 50 non precisa quali siano i diritti disponibili, il compito di individuarli spetta all’interprete, che
deve ricavarli nell’intero ordinamento giuridico
- In genere, si ritengono DISPONIBILI i beni che non presentano IMMEDIATA UTILITA’ SOCIALE e che lo Stato
riconosce ESCLUSIVAMENTE PER GARANTIRE AL SINGOLO IL LIBERO GODIMENTO.
Si annoverano tra i diritti disponibili innanzitutto i diritti patrimoniali, purchè non si eccedano i limiti
stabiliti dalla legge; i diritti inerenti alla personalità quali onore, libertà morale e personale, libertà sessuale
ecc. in tal caso il consenso, per essere efficace, deve avere ad oggetto lesioni circoscritte, le quali non
comportino il totale sacrificio dei beni protetti e che non deve trattarsi di atti di disposizione contrari alla
legge.
I limiti al consenso come scriminante sono influenzati da un’evoluzione di valori socio-culturali. Nell’attuale
momento storico, possibili limiti alla disponibilità degli stessi attributi della personalità, i quali sono
desumibili dall’esigenza di rispettare interessi super individuali costituzionalmente rilevanti.

Rispetto all’integrità fisica, la portata del consenso come scriminante va determinata innanzitutto
assumendo come parametro di riferimento l’art. 5 c.c.: individua gli atti di disposizione del proprio corpo;
questi sono vietati quando:
cagionano una diminuzione permanente dell’integrità fisica stessa;
quando sono contrari a legge, ordine pubblico o buon costume.
Vanno considerati compatibili con l’art. 5 tutti gli atti di disposizione del proprio corpo che, anche se
implicano una diminuzione permanente dell’integrità fisica del soggetto, comunque risultano funzionali al
miglioramento complessivo della salute del disponente.

Si parla sempre più inoltre di consenso informativo in ambito sanitario.


Altri limiti potrebbero rinvenirsi negli artt. 2 e 32 Cost; qui si considerano INDISPONIBILI tutti gli interessi
che fanno capo allo Stato, agli enti pubblici, alla famiglia.

Tra i beni indisponibili rientra il BENE VITA; ciò è desumibile dagli artt. 579 e 580 c.p.
ART.579: OMICIDIO DEL CONSENZIENTE: medico che stacca la spina ad incapace naturale potrebbe essere
incolpato di omicidio volontario.
Si fa riferimento in questi casi anche all’art.32 Cost: DIRITTO ALLA SALUTE, che va bilanciato con tutela
dell’autodeterminazione di non farsi curare; l’avente diritto ha, appunto, il diritto di CURARSI - NON
CURARSI, tranne per il TSO.
Se il medico fornisce più modi di trattamento al paziente, il paziente può comunque decidere di rifiutare le
cure. Allora cosa succede?
Verso il medico potrebbe applicarsi la scriminante dell’ADEMPIMENTO DI UN DOVERE, il suo lavorativo.

EUTANASIA: vari tipi;


attiva: si procede attivamente per provocare il decesso
passiva: si smettono le cure, ciò provoca il decesso
pietosa.

ART.580: ISTIGAZIONE O AIUTO AL SUICIDIO: il legislatore paragona l’istigazione con l’aiuto.


“Aiuto” probabilmente è poco aderente; sarebbe corretto dire aiuto a morire, inquadrabile in un contesto
di evoluzione scientifica che permette la vita ad un soggetto anche in stato vegetativo; aiuto a morire non
sarebbe un aiuto attivo.

5.Esercizio di un diritto

Ai sensi dell’art.51 c.p. “l’esercizio di un diritto (…) esclude la punibilità”.


La ragione giustificatrice della scriminante va ravvisata nella prevalenza dell’interesse di chi agisce
esercitando un diritto rispetto agli interessi eventualmente confliggenti. Al tempo stesso, la ratio della non
punibilità riposa sull’esigenza di rispettare il principio di non contraddizione tra due norme all’interno di uno
stesso ordinamento giuridico: sarebbe contraddittorio, infatti, che da un lato una norma concedesse un
potere di agire e, dall’altro, che ne sanzionasse penalmente l’esercizio.

Ai fini dell’art.51, il concetto di diritto deve essere inteso nell’accezione più ampia: come potere giuridico di
agire, indipendentemente dalla denominazione legislativa (diritto soggettivo, potestativo, facoltà, ecc.);
non rientrano, invece, nella nozione di interessi legittimi e interessi semplici perché strutturalmente non
suscettivi di esercizio.

La fonte del diritto può essere varia: legge in senso stretto (ordinaria o costituzionale), regolamento, atto
amministrativo, provvedimento giudiziale, contratto, consuetudine; circa la legge regionale vi sono delle
dispute.

Nel dare riconoscimento esplicito alla prevalenza dell’interesse di chi agisce esercitando un diritto, l’art.51
però non indica quando la norma attributiva del diritto è prevalente risetto alla norma incriminatrice.
L’applicabilità dell’art.51 presuppone già risolto a favore della prima l’apparente contrasto tra la norma
autorizzativa e la norma incriminatrice, in quanto prevale sempre la prima. Il problema sorge perché vi
sono dei casi in cui è la norma penale incriminatrice a prevalere rispetto alla norma che prevede il diritto, e
non viceversa. (es. risponde penalmente chi incendia una cosa propria con pericolo per incolumità pubblica
ex art.423, anche se le norme civiliste sulla proprietà attribuiscono la facoltà di disporre delle proprie cose.)
In ogni caso, i criteri invocabili ai fini di stabilire se la norma attributiva del diritto limiti o sia limitata dalla
norma penale sono essenzialmente 3:
1. Gerarchico (legge superiore deroga legge inferiore);
2. Cronologico (legge posteriore deroga legge anteriore);
3. Di specialità (legge speciale deroga legge generale).

Ai fini della sussistenza della scriminante, non basta vantare in astratto un diritto; è necessario che l’attività
realizzata sia una corretta estrinsecazione delle facoltà inerenti al diritto in questione.; se il diritto viene
esercitato in un modo non corrispondente ad una delle facoltà inerenti al diritto medesimo, si superano i
confini dell’esercizio scriminante e subentra una ipotesi di abuso del diritto non rientrante nella sfera di
operatività dell’art.5 c.p.

Per quanto riguarda i limiti all’esercizio del diritto, occorre distinguere in:
- limiti interni: desumibili dalla natura e dal fondamento del diritto esercitato; parlare di limite interno
significa individuare l’esatto ambito di operatività della norma che lo configura;
- limiti esterni: vengono ricavati dal complesso delle norme di cui fa parte la norma attributiva del diritto.

Riguardo ai diritti previsti da una legge ordinaria, i limiti si desumono sia dalla fonte dalla quale il diritto
promana, sia dal complesso delle altre leggi contenute nell’intero ordinamento; non di rado è la stessa
norma penale a limitare la norma attributiva del diritto.
Se si tratti di diritti riconosciuti a livello costituzionale, il principio della gerarchia delle fonti impedisce di
ricavare limite al loro esercizio da norme di rango inferiore e nell’eventuale contrasto prevalgono sempre
quelli a livello costituzionale. Dunque, se limiti possono essere opposti all’esercizio di diritti costituzionali,
questi devono essere necessariamente ricavati dallo stesso ordinamento costituzionale.

5.1 Esemplificazioni scriminante


- Diritto di cronaca giornalistica: l'attività informativa svolta dagli organi di stampa si riduce spesso
all'esposizione di fatti lesivi dell'onore e della reputazione di terze persone e potrebbero sussistere i
presupposti del reato di diffamazione (595). La stessa giurisprudenza però riconosce ormai che il diritto di
cronaca costituisce estrinsecazione del diritto costituzionale ex art.21 alla libera manifestazione del
pensiero, per cui si ritiene in questa materia ammissibile il ricorso alla scriminante di cui all'art 51.
Tuttavia, il diritto di cronaca, per quanto di rilevanza costituzionale, non può essere esercitato
illimitatamente poiché il bene contrapposto (l’onore) è anch'esso dotato di rango costituzionale: da qui
l'esigenza di un bilanciamento tra interessi costituzionali in contrasto e la conseguenza di individuare dei
limiti al diritto di cronaca, che consistono 1) nella verità o verosimiglianza della notizia pubblicata, 2)
nell'esistenza di un pubblico interesse alla conoscenza dei fatti medesimi, 3) nella obiettiva e serena
esposizione della notizia; i fatti di cronaca diffamatori sono coperti dalla scriminante ex art.51 c.p. se
poggiano su fatti veri e certi.

- Diritto di sciopero: si vuole tradizionalmente sostenere che l'esercizio del diritto di sciopero incontra limiti
di duplice natura: limiti interni, desumibili dalla natura e dalla ratio del diritto in questione, limiti esterni
derivanti dall'esigenza di tutelare altri diritti costituzionalmente rilevanti che con quello di sciopero entrano
eventualmente in conflitto (es. conflitto tra l'esercizio del diritto di sciopero in forma di picchettaggio e la
tutela della libertà dei non scioperanti di recarsi al lavoro).

- Jus corrigendi: si fa tradizionalmente rientrare nel paradigma della scriminante in esame, il diritto dei
genitori ad esercitare la parentale potestà di educare i figli, il cui esercizio talora può sfociare in fatti
corrispondenti a fattispecie di reato quali percosse, limitazione della libertà personale, ecc.; ovviamente
anche lo jus corrigendi soggiace a dei limiti che però non sono specificati in maniera precisa; da qui la
difficoltà di individuare con certezza l’area scriminante del diritto di correzione, stante la mutevolezza
storica di canoni giudizio.
Nell'attuale momento storico la sfera degli interventi correttivi ritenuti leciti va restringendosi in
conseguenza all’aumento della sensibilità per la tutela della personalità e dell'autonomia degli stessi
minori.
Lo jus corrigendi può essere delegato dai genitori ad altri soggetti, quale maestro ed educatori, ma non può
essere arbitrariamente esercitato da persone estranee, specie in seguito all'emanazione del nuovo diritto di
famiglia dove deve è venuto meno anche il presunto diritto di correzione del marito nei confronti della
moglie.

- Offendicula: la causa di giustificazione in esame viene altresì invocata per giustificare l'efficacia esimente
del ricorso ai c.d offendicula, cioè quei mezzi di tutela della proprietà il cui impiego provoca offesa a terzi
(es. gocce di vetro sui muri, filo spinato, ecc.) L’efficacia scriminante dell'impiego dell’offendiculum viene
subordinata all'esistenza di un rapporto di proporzione tra mezzo usato e bene da difendere.

6. Adempimento di un dovere

L’art.51 stabilisce altresì che “l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine
legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità.”
La ratio della scriminate va individuata nella esigenza di rispettare il principio di non contraddizione
all’interno di uno stesso ordinamento giuridico: non è ragionevole che uno stesso ordinamento imponga ad
un soggetto un obbligo di agire o di non agire e contemporaneamente gli minacci una sanzione per il caso in
cui agisca o non agisca.

Quanto alla fonte, bisogna distinguere tra:


- Dovere imposto da una norma giuridica: tipici casi sono quelli del poliziotto che eseguirà l’arresto,
l’ufficiale giudiziario che procede ad un pignoramento, il testimone che nell’adempiere l’obbligo di
testimonianza riferisci fatti offensivi dell’altrui reputazione: in questi casi vengono meno i rispettivi
reati, espressamente tipizzati, di sequestro di persona, furto e diffamazione.
Nulla questio nell'ipotesi in cui l'obbligo di agire derivi da una legge o da un atto normativo
equiparato. Il problema può assurgere per i doveri di agire che trovano la loro fonte nei
regolamenti, ove si ritenga che la riserva assoluta di legge debba estendersi anche alle cause di
giustificazione (tesi però da respingere, posto che le norme sulle scriminanti, in quanto desumibili
dall'intero ordinamento giuridico, non hanno natura specificatamente penalistica).
Dunque, la locuzione “dovere imposto da una norma giuridica” va intesa nel senso più ampio
come comprensiva cioè di qualsiasi precetto giuridico, non importa se emanata dal potere
legislativo o da quello esecutivo.
Inoltre, in virtù dell'art.10 Cost, per il quale l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme
del diritto internazionale, il dovere scriminante potrà trovare la sua fonte anche in un
ordinamento straniero, purché il diritto internazionale esiga che tale dovere sia riconosciuto come
valido anche dallo Stato italiano.

- Dovere imposto da un ordine dell’Autorità: l'ordine consiste in una manifestazione di volontà che
un superiore rivolge ad un subordinato, in vista del complimento di una data condotta. Perché
l'esecuzione dell'ordine posso assumere efficacia esimente ex art.51, è necessario che tra il
superiore e l'inferiore intercorre un rapporto di subordinazione di diritto pubblico.

Quanto ai limiti del concetto di pubblica Autorità, quale Fonte dell'ordine, si oscilla tra una interpretazione
restrittiva che ricomprende solo i pubblici ufficiali, e una interpretazione estensiva che comprende gli
incaricati di pubblici servizi legati da un rapporto supremazia/subordinazione o soggetti esercenti servizi di
pubblica necessità.

Ai fini della punibilità, non basta l'esistenza di un ordine, ma occorre che questo sia legittimo; a riguardo
bisogna distinguere tra:
- presupposti formali di legittimità: si riferiscono alla competenza del superiore ad emanare l'ordine, alla
competenza dell’inferiore ad eseguirlo e alla forma prescrittiva;
- presupposti sostanziali di legittimità: attengono all'esistenza dei presupposti stabiliti dalla legge per
l'emanazione dell'ordine.

6.1
Il subordinato ha il potere di sindacare la legittimità, potere riconosciutogli indirettamente dal com4
dell'art 51 il quale “esclude la punibilità dell'esecutore in un ordine illegittimo, quando la legge non gli
consente alcun sindacato sulla legittimità dell'ordine medesimo”: se ne desume che, fuori da questa ipotesi
espressamente eccettuata, la sindacabilità del carattere legittimo dell'ordine è la regola.
Proprio perché il dovere di obbedienza in uno stato democratico si giustifica nei limiti in cui l'ordine
corrisponde alla effettiva volontà della legge, la dottrina ritiene che al subordinato compete il diritto-dovere
di controllare la conformità dell'ordine ricevuto ai presupposti non solo formali ma anche sostanziali della
sua legittimità.
Laddove il controllo di legittimità non venga effettuato dai subordinati legittimati a farlo, la regola è che
anche loro rispondono penalmente dell’eventuale reato commesso in esecuzione dell’ordine illegittimo:
dispone Infatti l'art.51 com2 che del fatto commesso risponde sempre che ha dato l'ordine , e al com3 il
legislatore aggiunge che risponde altresì chi ha eseguito l'ordine.

La regola, secondo la quale risponde anche l'esecutore di un ordine illegittimo, patisce tuttavia due
eccezioni: l’esecutore cioè è esentato da responsabilità se 1) per errore di fatto ha ritenuto di obbedire ad
un ordine legittimo ex art.51 com3 o se 2) la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità
dell'ordine ex art.51 com4.
Il primo caso, costituisce un’applicazione al caso di specie di principi generali in tema di errore: nel concetto
di errore deve farsi rientrare anche l’errore su legge extrapenale.
Il secondo caso, si riferisce rapporti di subordinazione di natura militare o simili, cioè a quei rapporti
caratterizzati dal fatto che la legge impone all’inferiore la più stretta e pronta obbedienza. In tal caso si
parlerà di ordini illegittimi vincolanti, in quanto ci si trova di fronte all'esigenza di sottoporre a controllo la
legalità dell'azione dei pubblici poteri la quale però si contrappone l’esigenza di paralizzare l’esercizio di
funzioni che richiedono per loro natura un sollecito adempimento.
L’insindacabilità di questi ordini vincolanti è in ogni caso soltanto relativa, nel senso che riguarda la loro
legittimità sostanziale; è invece sempre sindacabile la legalità esteriore dell'ordine.

Sia la dottrina che la giurisprudenza concordano oggi nell’ammettere che vi sia un limite alla impossibilità di
sindacare la legittimità sostanziale dell'ordine da parte dell’inferiore vincolato alla più pronta obbedienza
tale limite viene individuato nella manifesta criminosità dell'ordine medesimo.
7. Legittima difesa (da integrare a seguito della nuova legge)

ART.52 com1 c.p. stabilisce: Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla
necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la
difesa sia proporzionata all’offesa.

La legittima difesa rappresenta una forma di autotutela che lo Stato concede al cittadino, quando
l’intervento dell’Autorità non può risultare tempestivo: il fondamento è ravvisato nella prevalenza
attribuita all’interesse di chi sia ingiustamente aggredito rispetto all’interesse di chi si è posto fuori dalla
legge.
La struttura della legittima difesa ruota attorno a due comportamenti opposti: una condotta aggressiva e
una condotta difensiva.

7.1 Caratteristiche dell’aggressione


La minaccia deve provenire da una condotta umana; può scaturire anche da animali o cose, ma soltanto se
è individuabile un soggetto tenuto ad esercitare su di essi una vigilanza.
Il pericolo di offesa può provenire anche da una condotta OMISSIVA (es. il rifiuto del proprietario di
richiamare il cane che sta aggredendo un bambino: omissione).
L’aggressione giustifica la reazione difensiva, anche se l’aggressore sia un soggetto immune o non
imputabile: ciò si spiega considerando che l’antigiuridicità della condotta, ai fini dell’applicabilità dell’art.52,
rileva in termini puramente oggettivi; è sufficiente che l’aggressione ponga in essere un comportamento
contrastante con l’ordinamento giuridico considerato nel suo complesso, anche se la specifica illiceità
penale viene meno per difetto di requisiti soggettivi.

L’oggetto dell’aggressione deve essere un diritto altrui; per diritto non si intende soltanto il diritto
soggettivo in senso stretto, ma qualsiasi interesse giuridicamente tutelato: art.52 usa il termine diritto in
maniera generale, ciò implica che la facoltà di difesa è esercitabile per la salvaguardia di tutti i beni
indistintamente, inclusi i diritti patrimoniali.

Presupposto fondamentale della legittima difesa è l’ATTUALITA’ DEL PERICOLO: la minaccia di lesione deve
essere incombente al momento del fatto, nel senso che la reazione nei confronti dell’aggressore
rappresenti l’unico mezzo per mettere al riparo il bene posto in pericolo; non si deve dunque trattare né di
un pericolo corso, né di un pericolo futuro.
In pericolo attuale deve rientrare anche il pericolo perdurante!
Es. di pericolo attuale in legittima difesa è il CASO 24: Il proprietario di un fondo, avendo sorpreso un ladro
a rubare alcune piante di cavolfiore, esplode in aria un colpo di fucile a scopo intimidatorio. Il ladro
quindi si dà alla fuga e, dopo un tratto di circa 50 m, abbandona la refurtiva costituita da 3 piante di
cavolfiori. Ciononostante il derubato, sempre armato di fucile, muove all'inseguimento del ladro per
raggiungerlo ed eventualmente arrestarlo: venuto se trovare a circa 10 metri di distanza dal fuggiasco
tenta di esplodergli contro un colpo di fucile; il ladro vistosi a sua volta aggredito, estrae la pistola che
porta addosso e ferisce il proprietario inseguitore.

Analisi caso: pericolo incombente ed attuale: durante il furto di cavolfiori e finché mantiene il possesso dei
cavolfiori; il derubato che spara è coperto da legittima difesa per recuperare la refurtiva.
Limiti della legittima difesa travalicati: quando il ladro si spoglia delle cose sottratte e Il derubato continua
l'inseguimento: in tal caso il pericolo è scampato.

Pur nel silenzio del legislatore, giurisprudenza e dottrina inclinano a ritenere che la scriminante in questione
non sia invocabile se la situazione di pericolo è volontariamente cagionata dal soggetto che reagisce: in tal
caso verrebbero meno i requisiti della necessità d’offesa + ingiustizia dell’offesa.
Se ne deduce che l’art.52 è INAPPLICABILE al PROVOCATORE, a chi ACCOGLIE UNA SFIDA, a chi AFFRONTI
una situazione di RISCHIO prevista ed accettata.
Es. caso di rissa o sfida: legittima difesa è di regola ESCLUSA, posto dalla RATIO SOTTESA alla SCRIMINANTE:
non può essere richiesta tempestivamente il soccorso dell’Autorità poiché concorrono a creare un pericolo
che si sarebbe potuto evitare.

Nel caso24 il ladro si avvale della legittima difesa poiché ci troviamo dinanzi ad una OFFESA INGIUSTA, che
giustifica quindi la reazione difensiva del ladro.

OFFESA INGIUSTA: è ingiusta l'offesa provocata contra jus, l'offesa antigiuridica: cioè arrecata in violazione
delle norme che tutelano l'interesse minacciato.
Il riferimento all'ingiustizia dell'offesa indica che l'aggressione, oltre a minacciare un diritto altrui, non deve
essere espressamente facoltizzata dall'ordinamento. Se ne deduce, dunque, che non puoi invocare la
legittima difesa chi pretende di reagire contro una persona la quale agisca, a sua volta, nell'esercizio di una
facoltà legittima espressamente stabilite dall'ordinamento o nell' adempimento di un dovere.

7.2
La reazione legittima difesa è giustificata soltanto in presenza di due requisiti:
1) NECESSITA’: La difesa deve apparire innanzitutto necessaria per salvaguardare il bene posto in
pericolo; ciò vuol dire che l’aggredito non può evitare il pericolo se non reagendo contro
l'aggressore. La necessità della reazione equivale a dire inevitabilità della stessa: una reazione è
davvero inevitabile quando non è sostituibile da un'altra meno dannosa.
Il giudizio di necessità non è assoluto, ma relativo poiché si deve tener conto di tutte le circostanze
del fatto concreto.
Tradizionalmente si discute se la legittima difesa esuli ove l'aggredito possa mettersi in salvo con la
fuga; ciò va risolto tenendo conto del principio-cardine del bilanciamento degli interessi: il
soggetto non è tenuto a fuggire in tutti quei casi in cui la fuga esporrebbe bene i suoi personali o di
terzi a rischi maggiori di quelli incombenti sui beni propri del soggetto contro il quale si reagisce.

2) PROPORZIONALITA’ TRA DIFESA E OFFESA: secondo un primo orientamento, la proporzione


dovrebbe intercorrere tra i mezzi difensivi a disposizione dell'aggredito e quelli effettivamente
impiegati: se ne ricava che la legittima difesa può essere invocata anche da chi reagendo provoca
un'offesa maggiore di quella lui minacciata, purché il mezzo impiegato fosse il suo la disposizione
dell’aggredito.
Secondo l'altro orientamento, che è da accogliere, il rapporto di proporzione vale tra i beni o
interessi in conflitto: occorre operare un bilanciamento tra il bene minacciato e il bene leso, con la
conseguenza che all'aggredito che si difende non è consentito di ledere un bene dell'aggressore
superiore a quello posto in pericolo all'inizio dell'aggressione lecita.
Ovviamente il raffronto tra beni in conflitto non va operato considerando i beni stessi come entità
astratte, ma va effettuato tenendo conto del rispettivo grado di messa in pericolo ho lezione qui
sono esposti gli interessi nella situazione concreta.
La proporzionalità si declina in due ipotesi:
- il conflitto intercorre tra beni omogenei: (es. integrità fisica VS integrità fisica) in tal caso si dovrà
porre a raffronto il rispettivo grado di lesività dell'azione aggressiva e dell'azione difensiva;
- il conflitto intercorre tra beni eterogenei: (es. vita VS integrità fisica, patrimonio) quando il
rapporto gerarchico non è particolarmente evidente, si farà ricorso all'ausilio di indicatori
(eventuale rilevanza costituzionale del bene, valutazione offerta dal legislatore penale tramite
l'entità della sanzione ecc.)

Nel CASO24: l'esplosione in area del colpo di fucile a scopo intimidatorio rappresenta una reazione
proporzionata nei confronti del ladro che si impossessa dei cavolfiori, ma è una reazione sproporzionata se
il colpo di fucile venisse usato per uccidere.
7.3 Legittima difesa domiciliare

La disciplina codicistica della legittima difesa è stata innovata dalla legge 59/2006 che ha aggiunto due
nuovi commi all'articolo 52.
I commi introdotti sono volti a regolamentare l'esercizio del diritto all'autotutela in un privato domicilio: lo
scopo perseguito dal legislatore è quello di tendere ad ampliare i presupposti della legittima difesa nei casi
in cui l'aggressore sorprenda l'accredito in casa.

L'aspetto di maggiore novità è rappresentato dalla modifica della disciplina del requisito di
proporzionalità: nel senso che, quando la reazione difensiva è diretta contro un intruso in una privata
dimora, il giudice è dispensato dal verificare in concreto la proporzione tra offesa e difesa in quanto in
questo caso la proporzione è presunta!
Si tratta però di una riforma che ha suscitato una serie di critiche: alcuni ritengono plausibile una legittima
difesa allargata in caso di aggressione nella dimora privata, altri affermano che la riforma di acqua si una
licenza di uccidere i ladri che si introducono nell'abitazione.
Tale modifica normativa produce effetto criminogeno: in quanto viene incentivata l'aggressività dei
delinquenti quale risultato dei maggiori spazi di aggressività difensiva permesso alle potenziali vittime.
Tuttavia questa modifica legislativa risulta fallimentare per la tecnica normativa utilizzata poiché questa
non indica in modo preciso come può legittimamente reagire il padrone di casa, ma il testo approvato dal
legislatore del 2006 risulta essere mal congegnato, per cui ogni sua possibile interpretazione si pone a
diverse critiche.

STRUTTURA NORMATIVA DELLA LEGITTIMA DIFESA NEI LUOGHI DI PRIVATA DIMORA.

Il nuovo SECONDO comma dell'articolo 52 c.p. afferma: “Nei casi previsti dall'articolo 614, primo e secondo
comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno
legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo
idoneo al fine di difendere:
a) la propria o la altrui incolumità:
b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione.”

Il nuovo TERZO comma dell'articolo 52 c.p. afferma: “La disposizione di cui al secondo comma si applica
anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un'attività
commerciale, professionale o imprenditoriale.”: vi è lo specifico contesto situazionale in cui l'accredito
viene sorpreso.

Dall'esame di questi Commi emerge che la Nuova disciplina lascia sussistere alcuni dei presupposti
tradizionali indicati dal primo comma: cioè la necessità di difendersi, il pericolo attuale di un'offesa ingiusta
ad un proprio o altrui diritto.
Oltre alla presunzione di proporzione, ulteriori elementi di novità sono: lo specifico contesto situazionale in
cui l'accredito viene sorpreso, condizioni concomitanti che devono essere presenti perché la reazione
armata risulti legittima.
In più occorre che la necessità di difesa sia provocata da un aggressore che commette una violazione di
domicilio ex art 614 cioè si deve trattare di un estraneo che si introduce arbitrariamente nell'abitazione
altrui oppure di chi si trattiene contro la volontà dell'avente diritto (intruso).
Contro l'intruso è consentito l'uso di un'arma o di un altro mezzo idoneo alla difesa purchè risultino
presenti le condizioni A e B del secondo comma dell'articolo 52.

Articolo 52: al fine di difendere la propria o altrui incolumità: si allude alla vita e all'integrità fisica.
Il giudice non valuta la proporzionalità perché questa è presunta. Tuttavia per evitare esiti applicativi
manifestamente inaccettabili, qualche autore propone di CONTROBILANCIARE LA PRESUNZIONE
LEGISLATIVA DELLA PROPOSIZIONE mediante una scrupolosa ed adeguata ricostruzione del requisito della
NECESSITA’ DI DIFENDERSI.
Articolo 52: al fine di difendere i beni: si considera presuntivamente proporzionato l'uso di un’arma per
difendere i propri beni o i beni altrui quando non vi è una desistenza e vi è pericolo di aggressione.
Il legislatore del 2006 sembra anteporre salvaguardia dei beni patrimoniali al valore della vita all'integrità
fisica di chi li aggredisce.
Se ciò costituisse effettivamente una “licenza” di uccidere o ferire l’intruso che si limita ad aggredire i beni
patrimoniali altrui, essa risulterebbe inconciliabile con il sistema dei valori costituzionali e con l'art.2 della
CEDU che considera legittima la privazione della vita altrui a condizione che avvenga per difendersi da
violenza illecita. Tuttavia non è così perché l'Impiego di un'arma è legittimo solo se l'intruso aggressore non
desista o quando sussiste pericolo di aggressione.

{Per mancata desistenza si intende che l'aggressore si astiene dal rompere la condotta offensiva.}

CASO 24: il padrone di casa prima di poter legittimamente utilizzare mezzi offensivi e violenti nei confronti
del ladro intruso dovrebbe intimargli di desistere se questo insistere potrà far uso dell'Arma.
Per pericolo di aggressione: si intende l'idea dell'incombere di azioni violente che mettono a rischio la vita
o l'integrità fisica.
Tale pericolo di aggressione deve essere attuale? sì!
È costituzionalmente lecito attaccare difensivamente la persona dell'aggressore, solo se e nella misura in
cui quest'ultimo stia per compiere effettivamente atti aggressivi.
Perché una reazione difensiva violenta risulti scriminante, occorre la presenza di un pericolo incombente di
aggressione ai beni personali del soggetto che si difende.

Altre condizioni di legittimità sono:


- il soggetto che si difende deve essere presente legittimamente all'interno del luogo chiuso in cui subisce le
intrusioni del malvivente;
- l'arma usata devi essere presente legittimamente all'interno del luogo chiuso in cui subisce l'intrusione dal
malvivente.
Inoltre l'arma usata deve essere legittimamente detenuta.

Se la difesa armata è azionata da un soggetto che possiede un’arma senza titolo valido di legittimazione, se
verrà meno la presunzione di proporzione, sarà comunque sempre applicabile la scriminante tradizionale
della legittima difesa art.52 com1, fatta salva la configurabilità di illeciti penali relativi alla illegittima
detenzione dell'arma medesima.

8. Uso legittimo delle armi

L’art.53 com1 c.p. stabilisce che “Ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non è punibile
il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso
delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere
una violenza o di vincere una resistenza all'Autorità, e comunque di impedire la consumazione dei delitti di
strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a
mano armata e sequestro di persona.” RATIO: giustificare la liceità dell’impiego della coazione fisica da
parte dei pubblici ufficiali.

La scriminante dell’uso legittimo delle armi è stata configurata come causa di giustificazione autonoma dal
legislatore del 1930: sotto l’impero del codice Zanardelli del 1889, per giustificare la liceità dell’impiego
della coazione fisica da parte dei pubblici ufficiali si faceva ricorso ora all’istituto della legittima difesa, ora
allo stato di necessità, ora alla scriminante dell’adempimento di un dovere.
La ragione innovatrice del legislatore fascista del 1930 vuole sottolineare la prevalenza del potere di
coercizione statuale nelle situazioni che pongono in conflitto cittadini e autorità: manca la menzione della
proporzione tra di quesiti dell’esimente; da qui la necessità di interpretare la causa di giustificazione in
modo restrittivo cioè conforme ai principi che caratterizzano l'ordinamento democratico.
Dalla clausola di riserva inserita l'inizio dell'art.53 “fermo le disposizioni contenute negli articoli
precedenti”, si desume che tale scriminante ha natura sussidiaria nel senso che si fa luogo alla sua
applicazione soltanto ove difettino i presupposti della legittima difesa o dell'adempimento di un dovere.

Per beneficiare della scriminante, occorre la qualità di pubblico ufficiale; per quanto l'ampia formula
legislativa adottata dall'art.53 sembri ricomprendere tutti i soggetti che esercitano una funzione pubblica e
che perciò sono pubblici ufficiali, appare preferibile interpretazione più restrittiva.
Ai sensi dell’art 53 com2 si precisa che la scriminante può essere altresì applicata da qualsiasi persona che,
legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza.
Il fine perseguito dal pubblico ufficiale deve essere quello di adempiere un dovere del proprio ufficio;
questa sarà esclusa in presenza di uno scopo di vendetta o di arbitraria sopraffazione.

Il ricorso alla cauzione fisica è giustificato di fronte alla necessità di respingere una violenza o di vincere una
resistenza all'Autorità: tale necessità sussiste quando il pubblico ufficiale non ha altra scelta, per adempiere
al suo dovere, all'infuori di quella di far uso di un mezzo coercitivo. Considerando il carattere di extrema
ratio della scriminante di esame, il requisito della necessità va interpretato anche nel senso che il pubblico
ufficiale deve impiegare, tra mezzi idonei a disposizione, quello meno lesivo.

La violenza deve consistere in un comportamento attivo volto a frapporre ostacoli all'adempimento del
dovere di ufficio: deve trattarsi di un comportamento violento in atto giacché, ove non ci fosse,
mancherebbe la necessità dell'uso della coazione.
Stante la mancata differenziazione nel testo dell'art.53 tra violenza e minaccia, qualche autore ritiene che la
violenza abbraccia anche la coercizione psichica tendente a influire sul comportamento dei destinatari ( tesi
accoglibile purché si sottolinea che la minaccia deve essere seria e particolarmente grave).

Più controvertibile appare l'interpretazione della resistenza: questa deve essere attiva; non basterebbe
una resistenza passiva in quanto questa non è che esclude sempre applicabilità dell'art.53, ma si tratta
piuttosto di richiedere un rapporto di proporzione tra i mezzi di formazione impiegati e il tipo di resistenza
da vincere e tre bene in conflitto.

Secondo la dottrina e la giurisprudenza, la fuga rappresenta un'ipotesi tipica di resistenza passiva che, come
tale, di regola esclude il ricorso alle armi: ciò perché manca il rapporto di proporzione tra l'uso dell'arma e
il carattere non violento della resistenza opposta. Questo rapporto di proporzione difetta anche nel caso di
terroristi, dato che la loro è una semplice fuga non accompagnata da un contestuale uso delle armi.
La fuga di per sé considerata, e dunque anche quella di un terrorista, non lede o pone in pericolo bene
primari: non bisogna infatti confondere la fuga, che è un comportamento successivo, e il comportamento
antecedente che è quello che realizza davvero l'attacco ai beni di rilevanza importante. Quale che sia la
gravità del reato commesso, il rapporto di proporzione deve sussistere non rispetto a questo reato, ma
rispetto alla forma di resistenza successivamente attuata dal delinquente che tenta di sfuggire alla
cattura.

8.1
A seguito dell'emanazione della legge n. 152/1985, l’art.14 al com1 vengono aggiunte le parole “e
comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio,
disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona.” Da questo punto di
vista, il pubblico ufficiale sarebbe autorizzato all'uso delle armi se si fosse trovato a dover impedire la
consumazione dei delitti di strage, naufragio, ecc.
L'ultimo comma dell'art 53 fa riferimento ad ulteriori ipotesi di uso legittimo della coazione fisica previste
dal legislatore speciale: in proposito vanno ricordate alcune speciali disposizioni in tema di repressione di
contrabbando, espatrio clandestino, evasione detenuti, ecc.

9. Stato di necessità
L’art.54 com1 c.p. stabilisce che “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla
necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non
volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.”

Mentre nel caso di legittima difesa si reagisce contro un aggressore che minaccia di offendere un nostro
diritto, nel caso di stato di necessità si agisce per sottrarsi al pericolo di un danno grave alla persona e
l’azione difensiva ricade non sull’offensore, bensì su un terzo estraneo (persona che non ha provocato la
situazione di pericolo).
Spesso questa scaturisce da forze della natura (es. tipico: il naufrago che, per salvare sé stesso, respinge in
mare il compagno aggrappato alla stessa tavola capace di sostenere solo una persona).
Ma, la situazione di pericolo può derivare anche dall’ azione illecita di un uomo (es. Tizio che per sottrarsi
alle violenze di Caio fugge impossessandosi di una automobile di Sempronio del tutto estraneo ai fatti).

Per molto tempo la dottrina ha considerato lo stato di necessità come causa di esclusione della
colpevolezza, muovendo dal presupposto che la ratio dell'istituto fosse da rinvenire nell'impossibilità di
esigere umanamente, da parte di chi si vede minacciato da una situazione di pericolo, un comportamento
diverso da quello tenuto.
L'idea dell’inesigibilità psicologica di una condotta diversa può indubbiamente giustificare la non punibilità
di chi agisca per mettere in salvo se medesimo, un congiunto, o una persona affettivamente vicina: ma non
sarebbe in grado di spiegare perché devo andare sente da pena colui il quale agisce in modo necessitato
per salvaguardare un estraneo uno sconosciuto.
Si comprende, allora, come la dottrina dominante abbandoni il terreno della colpevolezza per ricercare una
diversa spiegazione dell’efficacia esimente dello stato di necessità; la ragione giustificatrice della
scriminante viene cioè fatta risiedere nella mancanza di interesse dello Stato a salvaguardare l'uno o
l'altro dei beni in conflitto, posto che in questa situazione un bene in ogni caso è destinato a soccombere.
In base al principio di bilanciamento degli interessi è necessario che il bene sacrificato sia di rango
inferiore, o equivalente, o di poco superiore rispetto a quello salvato.

9.1
Dal punto di vista strutturale, lo stato di necessità presenta forti analogie con la legittima difesa, ma se ne
differenzia per due elementi fondamentali:
1) L’azione necessitata si dirige non contro l'autore di un'aggressione ingiusta, ma contro un individuo
innocente perché non responsabile della situazione di pericolo che si viene a creare.
2) L'azione giustificata non deve tendere a salvaguardare un qualsiasi diritto, come nella legittima
difesa, ma deve mirare a scongiurare il pericolo attuale di un danno grave alla persona.

Il requisito della attualità del pericolo, come situazione di fatto in base alla quale sia possibile formulare un
giudizio di probabilità sul prossimo verificarsi di una lesione, è comune anche alla legittima difesa e perciò
fondamentalmente vale quanto si è detto a proposito di quest'ultima. Va comunque precisato che non
sempre il criterio temporale basato sull'imminenza cronologica del danno consente una corretta
determinazione della attualità del pericolo; spesso è opportuno agire anticipatamente per impedire
l'aggravamento delle potenzialità lesive insite nella situazione pericolosa.
Dal canto suo, l'art.54 richiede però che il pericolo sia, inoltre, non volontariamente causato, né altrimenti
evitabile; questo ulteriore specificazione dipendono dalla circostanza che, nello stato di necessità si ledono
gli interessi non di un aggressore, bensì di un terzo incolpevole.

La nozione di pericolo non volontariamente causato è controversa; l'accertamento della volontarietà deve
essere riferito alla situazione pericolosa cui immediatamente si ricollega il danno, e non ai suoi lontani
antecedenti.
Sembra però preferibile un'interpretazione che considera volontariamente causate le situazioni di pericolo
dovute anche a semplice colpa (es. l'automobilista che crea una situazione di rischio a causa della propria
condotta imprudente e che prevede (colpa cosciente) o poteva prevedere (colpa incosciente) il verificarsi di
un sinistro, non potrebbe giustificarsi delle lesioni prodotte ad altri adducendo come scusa che
l'investimento è derivato dalla necessità di evitare un pericoloso urto contro un ostacolo.)
L’esclusione della scriminante in tutte le ipotesi di colpa, sia se cosciente che incosciente, trova un
fondamento proprio nella ratio che indotto il legislatore a richiamare l’involontarietà del pericolo: se
l'ambito di operatività dell'art.54 va circoscritto in considerazione della posizione del terzo innocente che
subisce il danno derivante dalla condotta necessitata, è giusto non riconosce la causa di giustificazione
quando l’agente che si trova in pericolo abbia contribuito colpevolmente, e quindi responsabilmente, alla
sua verificazione.

L’esplicita menzione della inevitabilità-altrimenti “pericolo non altrimenti evitabile”, come requisito
rafforzativo della necessità di salvare se o altri, sta ad indicare che nell'ambito dello stato di necessità non
solo può scriminare soltanto la condotta che arreca il minor danno al terzo coinvolto senza sua colpa, ma
che la valutazione della inevitabilità stessa deve essere effettuata con criteri più rigorosi rispetto alla
legittima difesa.

Il requisito dell'inevitabilità-altrimenti del pericolo riceve un'interpretazione particolarmente rigorosa nella


giurisprudenza della Corte di Cassazione, dove è frequente l'affermazione secondo il periodo non altrimenti
evitabile postula una necessità inderogabile e cogente di provvedere alla salvaguardia del bene mediante
la condotta criminosa e soltanto con quella, senza altra alternativa.
La Cassazione giunge alla conclusione di ritenere perlopiù non applicabile l'art.54 nei casi di bisogno
economico: il motivo è che oggi alle carenze di bisognosi fanno fronte i vari istituti delle organizzazioni
sociali.
CASO27: una famiglia napoletana, in condizioni economiche disperate e in precario stato di salute,
occupano un appartamento vuoto delle case popolari in modo abusivo poiché sfrattati dalla loro casa
pericolante: si configurerebbe reato di invasione di edifici, ma ciò viene giustificato dallo stato di necessità.

Il pericolo deve avere ad oggetto un danno grave alla persona. Circa il significato e i limiti di tale locuzione,
si riscontrano orientamenti contrastanti:
- alcuni autori tendono a circoscrivere il danno grave alla persona alla morte e alla lesione grave, per cui
fanno rientrare nell'area della tutela dell'art.54 solo il bene della vita e dell'integrità fisica, ma si tratta di
una tesi minoritaria perché
- la maggior parte degli attori appare oggi propensa a dilatare il numero dei beni di natura personale, fino
ad includere anche quelli relativi alla personalità morale dell'uomo.
Specie in un momento storico come l’attuale, caratterizzato da una crescita di aspettative in ordine alla
tutela il più ampia possibile della sfera della personalità umana, l’interpretazione del concetto di danno alla
persona deve evitare restrizioni aprioristiche: tale concetto è idoneo a ricomprendere qualsiasi lesione
minacciata ad un bene personale giuridicamente rilevante, sia esso un bene tutelato nell'ambito penale,
che nell'ambito extrapenale.

La gravità del danno può essere determinata mediante un duplice indice:


- criterio qualitativo, considerando l'eventuale rango del bene minacciato, es. nel caso di bene-vita;
- criterio quantitativo, tenendo conto del grado di pericolo che incombe sul bene, es. non ogni danno
all'integrità fisica può dirsi grave, ma soltanto quello che comporta una lesione di particolare rilevanza.

L’ultimo requisito richiesto ex art.54 c.p. è il rapporto di proporzione tra fatto e pericolo. Il giudizio di
proporzione deve avere ad oggetto il rapporto di valore tra i beni confliggenti: in questo senso sussiste un
rapporto di proporzione tra fatto e pericolo se il bene minacciato prevale rispetto a quello sacrificato, o
almeno, gli equivale.
Il raffronto del valore dei beni deve comprendere anche i rischi rispettivamente incombenti, in base
accertamento ex ante, sul bene da salvaguardare e su quello del terzo che viene aggredito: da questo
esame comparativo può risultare che al maggior rango dell’uno (es. vita) a paragoni dell'altro (es. integrità
fisica) corrisponde un inverso rapporto di misura nel grado dei rispettivi pericoli (es. pericolo minore a
carico della vita e pericolo maggiore a carico dell'integrità fisica).
- Quando il rischio maggiore è quello gravante sull'interesse del terzo innocente, il rapporto di valore tra i
beni deve essere proporzionalmente a vantaggio di quello da salvaguardare;
- quando, invece, il bene di minore peso è quello aggredito, il rapporto tra i rischi deve essere
proporzionalmente a vantaggio di quello salvaguardato.

Nel caso 27, il rischio più immediato di lesioni incombe sugli interessi patrimoniali dell'ente proprietario
dell'appartamento occupato, mentre è meno prossimo il pericolo per la vita o la salute dei soggetti sfrattati;
ma il rapporto tra i beni è senz'altro proporzionalmente a vantaggio del bene da salvaguardare (vita o
salute come patrimonio), onde non sorgono ostacoli all'applicabilità dell'art.54.

Si pone il problema se la scriminante dello stato di necessità sia invocabile dagli organi pubblici per
giustificare interventi autoritativi che esulano dai loro poteri formalmente attribuiti. La soluzione deve
essere negativa, perché concedere spazi alla scriminante significherebbe rinunciare al rispetto dei principi
di legalità nell'operato degli organi pubblici.

9.2
L’art.54 com1 contempla anche l'ipotesi del c.d. concorso di necessità la quale ricorre se l'azione
necessitata è compiuta non dallo stesso soggetto minacciato, ma da un terzo soccorritore.
Vi sono, però, dei casi di soccorso di necessità che rientrano non nell'art.54, bensì nella scriminante
dell'adempimento di un dovere (es. obbligo di soccorso da adempiere nelle situazioni previste dall'art 593).

L'art.54 com2 stabilisce che la scriminante dello stato di necessità non si applica a chi ha un particolare
dovere giuridico di esporsi al pericolo (es. vigili del fuoco)
Il dovere di esporsi al pericolo può discendere direttamente dalla legge o anche da un atto di natura
contrattuale.
Nonostante la dizione letterale dell'art.54 com2, si deve ritenere che la scriminante sia applicabile se chi ha
un particolare dovere di esporsi al pericolo realizza una azione necessità per salvare non sé stesso, ma terzi
in pericolo.

L'ultimo comma dell'art.54 estende l'ambito di operatività della scriminante ai casi in cui “lo stato di
necessità è determinato dall'altrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata
risponde chi l'ha costretta a commetterlo”; si tratta delle ipotesi della coazione morale, esemplificata nel
caso dell'automobilista che provoca un incidente perché spinto a correre sotto la minaccia di una pistola.
Nonostante il silenzio della legge, l’efficacia scriminante della coazione morale deve ritenersi subordinata
all'esistenza di tutti i requisiti dello stato di necessità.

Sul piano delle conseguenze sanzionatorie, lo stato di necessità è diverso dalla legittima difesa: infatti, ai
sensi dell'art.2045 c.c., in caso di stato di necessità al danneggiato è dovuta un'indennità, la cui misura è
rimessa all'equo apprezzamento del giudice. Ciò perché l'azione necessitata, a differenza delle azioni
commesse in stato di legittima difesa, arreca pregiudizi ad un soggetto che non è responsabile della
situazione di pericolo che si viene a creare.

Capitolo 3 – Colpevolezza
Sezione I – Nozioni generali

1.Premessa

Perché sia punibile il fatto commesso, questo non deve essere solo tipico e antigiuridico, ma anche
colpevole: la colpevolezza è dunque il terzo elemento costitutivo fondamentale del reato.
Essa nell’attuale momento storico assurge a principio-cardine del sistema penale, benché sia il suo
contenuto sia la sua funzione costituiscano oggetto di un rinnovato dibattito.
Dal punto di vista antropologico, l'affermazione del principio penalistico nulla poena sine culpa presuppone
l'accettazione, anche implicita, di un modello di personalità umana come entità costituita da più strati posti
in rapporto di successione evolutiva.
L’uomo, a differenza degli animali, grazie ai suoi poteri di signoria, è in grado di controllare gli istinti e di
reagire agli stimoli del mondo esterno in base a scelte fra diverse possibilità di condotta e di orientarsi
secondo sistemi di valori. È proprio partendo da questo presupposto, dunque, che è possibile considerare il
reato come opera dell’agente, rivolgendogli un rimprovero per averlo commesso.

Il ruolo centrale del principio di colpevolezza è confermato dalla sua rilevanza costituzionale all’art.27 com1
Cost: il principio della personalità della responsabilità penale in esso fissato va intenso non soltanto nel
significato nel significato minimo di divieto di responsabilità per fatto altrui, ma anche nel senso più
pregnante di responsabilità per FATTO PROPRIO COLPEVOLE: il legislatore costituzionale, nel disciplinare
tale principio, afferma che l’applicazione della pena presuppone l’ attribuibilità psicologica del singolo fatto
di reato alla volontà antidoverosa del soggetto.
L’imputazione del fatto criminoso può considerarsi veramente conforme al principio di personalità, a
condizione che il fatto sia attribuibile all’autore almeno a titolo di colpa: ove un solo elemento del fatto
risulti sganciato da dolo o colpa, viene meno il carattere personale dell’addebito e un’eventuale
attribuzione di responsabilità penale nei confronti del soggetto si pone in conflitto con l’art. 27
com1p(otrebbe essere considerata come incostituzionale).

Il ruolo indefettibile della colpevolezza è altresì confermato, sempre a livello costituzionale, dal
collegamento tra il com1 e il com3 dell’art. 27 Cost. che sancisce il FINALISMO RIEDUCATIVO DELLA PENA.
Quale sia il nesso che intercorra tra la colpevolezza ed il fine rieducativo della pena è molto semplice da
individuare; se fosse sufficiente, ai fini dell’assoggettamento a pena, il semplice fatto di cagionare
materialmente un evento lesivo ma poi nessun rimprovero potesse essere rivolto all’agente, neppure di
mera disattenzione o imprudenza, la pretesa rieducativa dello Stato non avrebbe molto senso: infatti, chi
agisce senza dolo o colpa, non manifesta alcuna volontà né di ribellione né indifferenza nei confronti dei
beni protetti, per cui manca quell’atteggiamento psicologico di contrasto con l’ordinamento che solo
giustificherebbe la necessità di educare il reo al rispetto delle regole della convivenza e la punizione
finirebbe con l’apparire come qualcosa di accidentale e arbitrario. Inoltre, l’agente la vivrebbe come una
INGIUSTA INTRUSIONE dello Stato nella sua sfera personale, provocando l’effetto contrario di determinare
o rafforzare in lui sentimenti di ostilità verso l’ordinamento.
La stessa Corte Costituzionale, con sentenza 364/88, è giunta a riconoscere il rapporto tra colpevolezza e
rieducazione: “comunque si intenda la funzione rieducativa, essa postula almeno la colpa dell’agente in
relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica. Non avrebbe senso la rieducazione di chi, non
essendo almeno in colpa, non ha bisogno di essere rieducato.”

L’imputazione penale si arresta laddove il soggetto non sia in grado di signoreggiare il verificarsi degli
eventi: il rimprovero di colpevolezza implica che si presupponga come esistente una possibilità di agire
diversamente da parte del soggetto col fatto viene attribuito.
La colpevolezza, quale parametro valutativo della relazione psicologica fatto-autore, non può non riflettere
le differenze riscontrabili nelle diverse forme di partecipazione interiore al fatto: si allude
fondamentalmente alla distinzione tra dolo (volontarietà del fatto) e colpa (involontarietà del fatto), che
rappresentano, rispettivamente, la forma più grave e la forma più lieve di colpevolezza; ne consegue che
deve sussistere un rapporto di proporzione tra le forme di colpevolezza e intensità della risposta
sanzionatoria: la reazione penale deve essere proporzionata o commisurata al grado della partecipazione
interiore del soggetto.

In un diritto penale ispirato ai principi oggettivi di materialità e lesività, la colpevolezza può solo significare
colpevolezza per aver commesso un fatto lesivo di un bene penalmente protetto. Se la colpevolezza ha
come necessario punto di riferimento il singolo fatto di reato, ne deriva che è inammissibile la figura della
colpa d'autore, nella duplice versione della colpevolezza per il carattere e della colpevolezza per la
condotta di vita.
La tendenza ad affinare il contenuto del giudizio di colpevolezza, ha indotto una parte della dottrina ad
includervi l'atteggiamento interiore di maggiore o minore disprezzo del soggetto nei confronti di valore è
penalmente tutelati: es. atteggiamenti quali lo spirito di violenza, la durezza dell'animo, la brutalità, la
leggerezza manifestati nella realizzazione del fatto criminoso, varrebbero come ragioni che rendono più
grave la colpevolezza e perciò il trattamento penale; mentre le motivazioni ideali e più rispettabili, ad es.
l'agire dei delinquenti per convincimento politico, potrebbero attenuare la colpevolezza e giustificare di
conseguenza una riduzione di pena.
Proprio questa inclusione, nel giudizio di rimprovero mosso dall’agente, della valutazione del suo
atteggiamento nei confronti dei valori tutelati, evidenzierebbe il momento personalistico della
responsabilità penale: da questo punto di vista, si sostiene che la più corretta e premiante interpretazione
del carattere personale della responsabilità ex art 27 comma 3 Cost, porterebbe a incentivare la
colpevolezza sull'atteggiamento di coscienza del soggetto rispetto ai beni protetti.

Tutti i tentativi di spostare il fulcro del giudizio di colpevolezza dal fatto all'autore, vanno incontro a
obiezioni difficilmente superabili.
- L'orientamento oggettivistico, tipico del nostro diritto penale costituzionalmente orientato, impone di
individuare il nucleo centrale del disvalore penale nel fatto offensivo di un interesse tutelato: ne discende
che anche la colpevolezza deve assumere a suo principale punto di riferimento il singolo fatto di reato cui
di volta in volta inerisce, essendo questa una direttrice di fondo dalla quale non è consentito derogare.
- La contraria tendenza, favorevole a ravvisare l'autentico carattere personalistico della responsabilità
penale in un giudizio di colpevolezza proiettato soprattutto sull'atteggiamento spirituale del reo, reca con sé
il rischio di collocare il centro di gravità del reato nel modo di essere dell’agente, con conseguente
attribuzione di un rilievo preminente alle sue inclinazioni soggettive, alla sua maggiore o minore malvagità.
Tendenza facile da obiettare in quanto una simile intrusioni del giudice penale nella sfera più intima del
delinquente, finirebbe col far rivivere un diritto penale illiberale.

È da precisare che tutto ciò vale oggi in linea tendenziale, in quanto esistono dei casi limiti rispetto ai quali
si deve riconoscere che sono fluidi i confini tra colpevolezza per il fatto e colpevolezza per la condotta di
vita; si pensi alla colpa incosciente, punita pur in assenza di un effettivo legame psicologico fatto-autore, al
quale ultimo si rimprovera di non aver impersonato il ruolo sociale di persona diligente avveduta.

Tradizionalmente, il concetto di colpevolezza si contrappone a quello di pericolosità sociale:


 Colpevolezza: concerne i soggetti capace di intendere e di volere, esprimere un rimprovero per la
connessione di un fatto delittuoso, costituisce il presupposto della applicazione della pena in senso
stretto;
 Pericolosità sociale: privilegia la personalità dell'autore e fa riferimento, più che a un fatto di reato
già commesso, alla probabilità che l'autore continua a delinquere in futuro, giustifica l'applicazione
di una misura di sicurezza.
Tale distinzione, però, rischia di confondersi e sfumare nella concreta prassi giudiziaria.

La tendenza a ravvicinare le due categorie della colpevolezza e della pericolosità ha le sue basi più ragioni:
da un lato, è diffusa nella giurisprudenza l'inclinazione a emettere giudizi unitari e sintetici sull'autore del
fatto, che finiscono col non distinguere tra atteggiamento psicologico riferito al singolo reato commesso e
personalità complessiva del soggetto; dall'altro, esistoni istituti dell'ordinamento penale che presentano
una natura ibrida, nel senso che possono essere ricostruiti privilegiando o il piano della colpevolezza o
quello della pericolosità: si pensi alla capacità a delinquere, della quale il giudice deve tener conto ai fini
della commisurazione della pena; tale categorie in dottrina viene riportata ora al paradigma della
colpevolezza, ora a quello della pericolosità sociale, né mancano orientamenti che ne sottolineano una
funzione duplice, come fattore sia di graduazione della colpevolezza sia di prognosi criminale.

Ne risultano fortemente intaccati, a seguito di questa elusione della categoria della colpevolezza a
vantaggio della pericolosità, i principi di fondo del diritto penale del fatto, quello che teoricamente è più
conforme al sistema costituzionale italiano.

2.Concezioni della colpevolezza: la concezione psicologica

Le concezioni della colpevolezza appaiono influenzate da ragioni dogmatiche interne alla costruzione
sistematica del reato e da presupposti di fondo desunti sia dal generale contesto politico-ideologico sia dal
modo di intendere gli scopi e le funzioni del diritto penale.

La prima concezione della colpevolezza è quella psicologica e risulta influenzata dal liberalismo dominante
del secondo Ottocento e propugnata dai penalisti classici che la caricano di una valenza fortemente
garantistica.
Secondo la teoria in esame, la consapevolezza consiste in una relazione psicologica tra fatto e autore; la
teoria assolve essenzialmente due funzioni:
- da un lato, l'uso del concetto di colpevolezza esprime l'idea che la responsabilità penale richiede,
come presupposto indefettibile, una partecipazione psicologica alla commissione del fatto. A tal
fine, si tende a costruire la colpevolezza come concetto di genere capace di ricomprendere i due
fondamentali criteri di imputazione soggettiva dolo e colpa: la colpevolezza è il rapporto
psicologico tra l’agente e l'azione che cagiona un evento voluto, non voluto, non preveduto ma
prevedibile.
- dall'altro, la concezione psicologica esprime l'esigenza di circoscrivere la colpevolezza all'atto di
volontà relativo al singolo reato, a prescindere da ogni valutazione della personalità complessiva
dell’agente e del processo motivazionale che sorregge la condotta.
Da questo punto di vista, emerge con chiarezza l'origine illuministica della concezione psicologica:
la colpevolezza, quale rapporto psicologico tipico tra fatto e autore, di per sé non ammette
gradazione in funzione delle caratteristiche personale del reo, ma permane identica a posto che
tutti gli individui sono da considerare astrattamente uguali, la diversa gravità del reato, che incide
sul quantum della punibilità, va piuttosto valutata sulla base di criteri oggettivi facendo riferimento
all'entità del danno obiettivamente arrecato. La pena, dunque, assolve alla funzione di retribuire il
singolo fatto commesso secondo una misura proporzionata alla sua oggettiva e specifica gravità.

Tale concezione è andata incontro a due obiezioni di fondo:


- sul piano dogmatico, non riesce a fornire un concetto superiore in grado di ricomprendere il dolo e
la colpa: mentre il dolo consta di coscienza e volontà come atteggiamenti psicologici effettivi, per
integrare la colpa sono sufficienti anche atteggiamenti psicologici potenziali;
- sotto il profilo funzionale, la concezione psicologica non valorizza tutte le potenzialità della
colpevolezza perché non tiene conto delle diverse motivazioni che inducono a delinquere.

3.Segue: la concezione normativa

La concezione normativa della colpevolezza si sviluppa non solo per rimediare agli inconvenienti dogmatici
della concezione psicologica, ma soprattutto per soddisfare le esigenze pratiche del diritto penale, con lo
scopo di riportare all'idea di colpevolezza il peso che assumono i motivi dell'azione e le circostanze in cui
essa si realizza.
È questo un tipo di valutazione che riflette l'effettivo modo di operare della classe giudiziaria nella
commisurazione della pena, in quanto non ogni fatto volontario merita lo stesso rimprovero, come pure tra
i fatti involontari ve ne sono di più gravi e meno gravi.
La concezione normativa si presta a prospettare un concetto di colpevolezza idoneo a fungere da criterio di
commisurazione giudiziale della pena: la concezione getta un ponte tra due piani della concezione
sistematica del reato (colpevolezza come elemento costitutivo dell'illecito penale, accanto alla tipicità e
all'antigiuridicità) e della valutazione della gravità del fatto criminoso ai fini della determinazione concreta
della sanzione (colpevolezza come criterio di commisurazione della pena).
Celebre è il caso esemplificativo riportato dal padre della concezione in esame: l’appropriazione di denaro
commessa da un cassiere di negozio ben retribuito, scapolo e abituato a svaghi costosi, non può essere
considerata colpevole alla stessa stregua dell’appropriazione della medesima somma di denaro commessa
da un fattorino mal retribuito, con la moglie ammalata e bambini da mantenere.

La concezione normativa della colpevolezza risponde alle esigenze di introdurre la valutazione delle
circostanze dell’agire, del processo di motivazione, trasformando la colpevolezza in un giudizio di
rimproverabilità per l'atteggiamento antidoveroso della volontà.
La colpevolezza consiste nella valutazione normativa di un elemento psicologico, e precisamente nella
rimproverabilità dell'atteggiamento psicologico tenuto dall'autore.

Nel sostenere che il fatto doloso è un fatto volontario che non si doveva volere, e il fatto colposo un fatto
involontario che non si doveva produrre, l'elemento comune al dolo e alla colpa finisce con l'essere
costituito dall'atteggiamento antidoveroso della volontà presente in entrambi i casi; infatti, il concetto di
rimproverabilità consente di esprimere giudizi graduati di disvalore penale in rapporto alla qualità
dell'elemento psicologico che lega il fatto all'autore.

Da un lato, l'idea di colpevolezza non rappresenta più un fondamento teorico della concezione retributiva
della pena, piuttosto, privilegiando l’odierna concezione della pena la funzione di prevenzione generale di
sezione speciale, la colpevolezza finisce con l’assolvere una funzione limitativa delle istanze preventive,
quale argine garantistico della libertà del singolo.
Dall’altro lato, lo strumento penale non può pretendere di imporre coattivamente l'osservanza di semplici
concezioni morali e religiose; la colpevolezza non può che tradursi in un rimprovero per il fatto di aver
commesso azioni dannose socialmente.
La concezione normativa della colpevolezza è oggi accolta.

4.Orientamenti attuali

Poiché la teoria della colpevolezza risulta influenzata dalla concezione del diritto penale, si comprende
come su questa categoria si riflettano anche i mutamenti registrati negli ultimi anni circa il modo di
concepire lo scopo della pena.
Un dato è fuori discussione: oggi si assiste ad una frattura tra l'idea di colpevolezza e la teoria retributiva
della pena. Nel passato, la colpevolezza era legata alla teoria retributiva, perché la retribuzione, intesa
come reazione afflittiva al male commesso, presuppone una colpevolezza da annullare. Dunque, in tanto ha
senso infliggere una pena che compensi il male arrecato col reato, in quanto si presuppone nell’autore del
fatto la libertà di volere e, quindi, la possibilità di agire diversamente.
L’entrata in crisi della tradizionale concezione retributiva della pena ha sollevato il problema di una nuova
giustificazione della categoria della colpevolezza.

Per un diritto penale orientato verso la prevenzione (generale e speciale), la pena non è la conseguenza
indefettibile di una accertata colpevolezza; essa è condizione necessaria, ma non sufficiente della punibilità,
infatti, una volta accertata la colpevolezza ha senso punire in quanto ciò serve a distogliere altri dal
commettere reati (prevenzione generale), ovvero impedire che lo stesso autore del fatto torni a
delinquere (prevenzione speciale).

4.1
Secondo una parte della dottrina contemporanea, la colpevolezza, quale presupposto del reato, riceve oggi
una rinnovata legittimazione proprio grazie al suo rapporto di strumentalità rispetto alla funzione
preventiva della pena.
La minaccia della pena deve fungere da appello rivolto alla coscienza del potenziale delinquente per indurlo
a desistere dal commettere reati; ma perché ciò possa avvenire, è necessario una condizione: la
commissione del fatto criminoso deve rientrare nei poteri di controllo personale del soggetto, il che vuol dire
che l'effettiva realizzazione del reato deve dipendere da una scelta volontaria (dolo), ovvero dalla violazione
di una regola di condotta contenuto precauzionale (colpa).
Se invece il legislatore punisce anche la produzione di eventi lesivi dovuti al concorso di fattori imprevedibili
e/o inevitabili, la realizzazione del reato si sottrarrebbe al potere di controllo del soggetto, con la
conseguenza che la minaccia della sanzione perderebbe la sua efficacia deterrente; infatti, una legge
penale che punisce anche fatti incontrollabili, difficilmente può fungere da appello rivolto alla volontà
dell'agente per distoglierlo dal commettere illeciti penali.

La prevenzione generale non implica, come condizione indefettibile, la colpevolezza quale presupposto del
reato; tale prospettiva si racchiude nel bilanciamento tra le rispettive esigenze della tutela preventiva dei
beni giuridici, da un lato, e dall'altro, dalla salvaguardia delle fondamentali libertà del singolo.
Il principio di colpevolezza è inderogabile perché funge da argine garantistico a presidio della certezza di
libere scelte d’azione del privato: assumere il dolo o la colpa come presupposto indefettibile della
responsabilità penale, equivale a circoscrivere la responsabilità stessa nei limiti di ciò che rientra nel potere
di controllo finalistico del soggetto e questa possibilità di controllo consente ad ogni individuo di pianificare
la propria esistenza al riparo da ingiustificati rischi penali.

4.2
La funzione individual-garantistica della colpevolezza risalta sul terreno della commisurazione giudiziale
della pena, e cioè nella fase in cui il giudice stabilisce il concreto trattamento cognitivo da infliggere al
condannato.

Anche la scelta della sanzioni più adeguata al caso concreto non può non essere influenzata da questi scopi
di prevenzione generale e speciale cui la pena è finalizzata.
Il problema che in proposito sorge, però, è se la prospettiva della prevenzione possa rappresentare l'unico
criterio-guida del giudice, sino al punto di trascurare o di considerare secondario il rapporto di adeguatezza
che dovrebbe sussistere tra l'entità della pena e il grado della colpevolezza insita nel singolo fatto di
reato.
Nel tendere ad obiettivi di prevenzione generale, una misura di pena strettamente agganciata al grado di
colpevolezza del reo potrebbe apparire troppo blanda al fine di scoraggiare altri soggetti dalla commissione
potenziale di reati dello stesso tipo: per cui il giudice, in omaggio l'esigenza di rafforzare l'efficacia
deterrente della sanzione, potrebbe essere indotto ad infliggere una prima che per rigore eccede la misura
giusta che il reo meriterebbe in rapporto al singolo fatto già commesso.
Una graduazione della pena al di sopra del quantum corrispondente all'entità della colpevolezza potrebbe
essere suggerita dalla necessità di promuovere la rieducazione del reo.

Se fosse legittimo che, nel perseguire scopi di prevenzione generale o speciale, la pena da infliggere superi il
limite corrispondente all'entità della colpevolezza individuale, la prevalenza accordata alle esigenze di
prevenzione sarebbe così netta, da far passare ingiustificatamente in secondo piano l'esigenza di
salvaguardare il singolo da interventi punitivi dello Stato che esorbitano dal grado di colpevolezza del reo.
Se si prescindesse da un'idea di proporzione tra la misura della pena e rimprovero, si finirebbe con ledere
l'autonomia e la dignità della singola persona umana, la quale verrebbe strumentalizzata per fini di
politica criminale.
Il principio di colpevolezza assolve, dunque, una funzione limitativa della punibilità, perché il rispetto ad
esso vieta, pur nel perseguire scopi di prevenzione generale e/o speciale, di infliggere pene di ammontare
superiore al limite massimo corrispondente all'entità della colpevolezza individuale.
4.3
Altro punto importante sorge in relazionali interrogativo se il giudice deve accertare il potere individuale di
agire altrimenti del soggetto concretamente sottoposto a giudizio tenendo conto quindi della persona in
carne ed ossa dotata di specifiche caratteristiche attitudini, oppure se la possibilità di agire altrimenti vado
a commisurata al potere di un uomo-medio, prefigurato in base alle aspettative normativo-sociali ispirate
all'esigenza di prevenire lesioni a beni giuridici.
Verso quest'ultima alternativa propendono colori quali dubitano che, in sede processuale, si sia in grado di
accettare la possibilità di autodeterminazione dell’agente concreto; verso la prima propendono colori quali
temono che il riferimento all'uomo medio sottragga al giudizio di colpevolezza ogni fondamento reale,
trasformando la colpevolezza stessa in una categoria vuota di contenuto.

Le questioni sorte in relazione al recente dibattito su: concetti, funzioni e limiti della categoria colpevolezza
sono ben lungi dall'essere approdate a assoluzioni veramente appaganti; ma ciò non deve sorprendere.

5.Struttura della colpevolezza

La concezione normativa oggi dominante afferma che, è colpevole un soggetto imputabile, il quale abbia
realizzato con dolo o colpa la fattispecie obiettiva di un reato, in assenza di circostanze tali da rendere
necessitata l'azione illecita.
La colpevolezza in senso normativo è, pertanto, un concetto complesso, i cui presupposti sono:
1. imputabilità;
2. dolo o colpa;
3. conoscibilità del divieto penale;
4. assenza di cause di esclusione della colpevolezza.
Ciascuna di queste componenti solleva questioni specifiche che richiedono autonoma trattazione.

Importante è valutare la collocazione sistematica dell’imputabilità (intesa come capacità di intendere e di


volere) all’interno del reato.
Nell’area penalistica, la tesi che ha tradizionalmente dominato è quella secondo la quale l’imputabilità
costituirebbe una qualificazione soggettiva, estranea alla teoria del reato e rientrante nella teoria del reo;
l’imputabilità rappresenterebbe un modo di essere, uno status della persona necessario perché l’autore
del reato sia assoggettabile a pena; la mancanza di imputabilità opererebbe come semplice causa
personale di esenzione da pena. È un aspetto della capacità giuridica penale, aspetto che fa da
presupposto all’attribuzione di un illecito sanzionato con pena.
Inoltre, secondo il legislatore dolo e colpa sono riferibili anche ai non imputabili; se ne deduce che
l’imputabilità non può essere considerata presupposto della colpevolezza, bensì soltanto uno stato
soggettivo che decide della sola assoggettabilità a pena in senso stretto.
Una simile impostazione risulta alquanto riduttiva poiché pecca di formalismo perché perde di vista la
relazione che intercorre tra imputabilità e illecito penale.

È proprio l’imputabilità, intesa come maturità psicologica del reo, che consente di muovere un rimprovero
all’autore del reo: un rimprovero ha senso se il destinatario ha la maturità mentale per discernere il lecito
dall’illecito e, dunque, per conformarsi alle aspettative dell’ordinamento giuridico.

Il dolo e la colpa, di per sé, non esauriscono il concetto di colpevolezza in senso normativo. Il dolo e la
colpa del soggetto inimputabile non posso coincidere con il dolo e la colpa del soggetto capace di intendere
e volere; essi sono meri stati psichici:
- dolo: volontarietà psichica del fatto nella sua materialità, non può ricomprendere la colpevolezza
nel suo significato offensivo; inoltre, l’errore di fatto condizionato proprio dalla malattia mentale
può non escludere la pericolosità del non imputabile e può perciò sempre comportare
l’applicabilità, nei suoi confronti, di misure di sicurezza
- colpa: (del non imputabile) consiste nella violazione di una semplice misura oggettiva di diligenza,
mentre sarà fuori discussione un rimprovero da muovere sulla base di una misura soggettiva e più
personalizzata.
Pur concepita come presupposto o elemento della colpevolezza, l’imputabilità si distingue dalla coscienza e
volontà dell'azione ex art 42 com1: queste ultime costituiscono condizioni dell’attribuibilità psichica di una
singola azione od omissione al suo autore; mentre l’imputabilità, come capacità di intendere e di volere,
rispecchia una qualità personale dell'autore che permette di qualificare colpevole un comportamento già
ascrivibile a lui come cosciente e volontario.

Sezione II – Imputabilità

1.Premessa

Se la colpevolezza presuppone una consapevole capacità di scelta tra diverse alternative di azione, allora
l’imputabilità, quale criterio minimo dell’attitudine ad autodeterminarsi, costituisce la prima condizione
per esprime la disapprovazione soggettiva del fatto tipico e antigiuridico connesso all’agente.
L’ART.85 c.p.: definisce l’IMPUTABILITA’ come la CAPACITA’ DI INTENDERE E DI VOLERE.

La volontà umana è soggetta a molteplici condizionamenti: una volontà libera, assoluta di


autodeterminazione ai limiti del puro arbitrio, non esiste.
La volontà umana può essere definita libera nella misura in cui il soggetto non soccomba passivamente agli
impulsi psicologici che lo spingono ad agire in un determinato modo, ma riesca ad esercitare poteri di
inibizione e controllo, idonei a consentigli scelte consapevoli.
Una simile libertà relativa (che corrisponde al senso comune) presenta graduazioni diverse, a seconda dei
livelli di intensità dei condizionamenti, anche di natura inconscia, che il soggetto subisce prima di agire.

Il moderno diritto penale assume la libertà di volere come un necessario presupposto della vita pratica e
come contenuto di un’aspettativa giuridico sociale.
L'idea del carattere condizionato della libertà umana si rivela la più funzionale proprio in una prospettiva
penalistica: il timore di poter incorrere in una sanzione punitiva esercita sulla gente un condizionamento
idoneo a indurlo non delinquere.

L’imputabilità ha alla base giustificazioni diverse:


- in relazione alla colpevolezza: questo nesso cresce quanto più si accentui la dimensione normativa della
colpevolezza, e cioè se ne sottolinei la componente di rimprovero o disapprovazione del soggetto per aver
commesso un fatto che egli si sarebbe dovuto astenere dal commettere: la disapprovazione, il rimprovero
non avrebbero Infatti senso se rivolte a soggetti del tutto privi della possibilità di agire diversamente;
- in relazione alla funzione della pena general-preventiva: se la minaccia della sanzione punitiva deve
esercitare efficacia general-preventiva distogliendo i potenziali rei dal commettere reati, un necessario
presupposto è che i destinatari siano psicologicamente in grado di lasciarsi motivare dalla minaccia stessa;
- in relazione alla funzione della pena rieducativa: se l'esecuzione della pena nei confronti del singolo reo
deve tendere a rieducarlo, è necessario che il condannato sia psicologicamente capace di cogliere il
significato del trattamento punitivo; tale motivabilità normativa, intesa come attitudine a recepire l'appello
della norma penale, non è però presente allo stesso modo in tutti gli individui, es. soggetti immaturi come
minori o persone inferme di mente sono a tutt'oggi da considerare incapaci di subire la coazione psicologica
della pena o, comunque, sono incapaci di subirla nella stessa misura in cui la perdono gli adulti
mentalmente sani.

Negli ultimi tempi, sono emerse tendenze culturali, di segno diverso, che hanno avuto come effetto di
rendere più problematica e incerta la distinzione tra soggetto imputabile e soggetti inimputabile.
In una prima fase si è assistito alla crescente affermazione di approcci scientifici fortemente orientati a
interpretare certe forme di criminalità come la risultante di disturbi psichici del delinquente e/o di
condizionamenti di emarginazione sociale.
Successivamente poi vi è stato un ulteriore mutamento di tendenze, portando avanti il concetto secondo il
quale è errato considerare gli stessi infermi psichici soggetti irresponsabili. Inoltre, si è cercato di abolire la
misura dell'ospedale psichiatrico giudiziario e di eliminare la stessa categoria delle imputabilità, con
conseguente equiparazione del trattamento penale dei soggetti sani e dei soggetti psichiatria mente malati.
Tutte queste sono proposte vanno incontro ad una serie di obiezioni; infatti, ogni tentativo di
aggiornamento del concetto si scontra con la difficoltà di dover fare i conti con una pluralità di paradigmi in
atto rinvenibili all'interno delle stesse scienze psichiatriche e psicologiche.

2.La capacità di intendere e di volere

Il concetto di imputabilità è, al tempo stesso, empirico e normativo.


Spetta alle scienze del comportamento umano individuare i presupposti empirici (l’insieme dei requisiti bio-
psicologici, degli attributi, delle attitudini, ecc.), in presenza dei quali sia fondato asserire che l'essere
umano è in grado di recepire il messaggio o appello contenuto nella sanzione punitiva. Mentre è di
competenza del legislatore la fissazione delle condizioni di rilevanza giuridica dei dati forniti dalle scienze
empirico-sociali.

ART.85 c.p. fissa i presupposti dell'imputabilità nella capacità di intendere e di volere: tale duplice
capacità deve sussistere al momento della commissione del fatto che costituisce reato: l’imputabilità
difetta se manca anche una sola capacità.
Lo stesso legislatore puntualizza la disciplina dell'istituto attraverso il riferimento ad alcuni parametri
legalmente predeterminati: l'età del soggetto (art.97-98), l'assenza di infermità mentale (art.88) o di altre
condizioni, come il sordismo o la cronica intossicazione alcolica, capaci di incidere sull'autodeterminazione
responsabile dell’agente (art.95-96).
Ma, le cause codificate di esclusione dell'imputabilità NON sono tassative, in quanto la capacità di
intendere e di volere può essere esclusa anche da fattori diversi da quelli legalmente previsti (es. i casi di
soggetti, non malati di mente in senso stretto, che presentano uno sviluppo intellettuale gravemente
deficitario).

La capacità di intendere e la capacità di volere sono due cose distinte!, anche se ad una prima lettura della
norma questo non balza all’occhio.
La menzione legislativa separata della capacità di intendere e della capacità di volere suscita riserve,
considerandole alla stregua delle moderne conoscenze psicologiche: la psiche dell'uomo è infatti una entità
fondamentalmente unitaria, per cui le sue diverse funzioni si rapportano l’una all’altra influenzandosi
vicendevolmente.
È stato anche obiettato che le funzioni psichiche rilevanti ai fini dell’imputabilità non sono circoscrivibili alla
sfera intellettiva e volitiva, in quanto il comportamento umano è condizionato anche e soprattutto da
sentimenti e affetti.

CAPACITA’ D’INTENDERE: definita come l’attitudine ad orientarsi nel mondo esterno secondo una
percezione non distorta della realtà e quindi come la capacità di comprendere il significato del proprio
comportamento e di valutarne le possibili ripercussioni positive o negative sui terzi. Tale capacità manca,
pure in assenza di una vera e propria malattia mentale, in tutte le ipotesi-limite di sviluppo intellettivo
ritardato o deficitario da precludere al soggetto il potere di orientarsi nel rapporto col mondo esterno.

CAPACITA’ DI VOLERE: definita come il potere di controllare gli impulsi ad agire e di determinarsi secondo
il motivo che appare più ragionevole o preferibile in base ad una concezione di valori: in altri termini, è
l’attitudine a scegliere in modo consapevole tra motivi antagonisti. La capacità di volere presuppone
necessariamente la capacità di intendere il significato dei propri atti.

COPPOLA: il legislatore collega la capacità di intendere e di volere agli artt. 88-89-90c.p.

3.Minore età
L’art.97 dispone che “non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i
quattordici anni”: è stata così introdotta una presunzione di incapacità di natura assoluta perché non è
ammessa la prova in contrario.

Rispetto ai minori ricompresi tra i quattordici e i diciotto, l’art.98 com1 dispone che “È imputabile chi, nel
momento in cui ha commesso il fatto aveva compiuto i quattordici anni, ma non ancora i diciotto, se
aveva capacità d'intendere e di volere; ma la pena è diminuita”: c’è un favor della pena; non esiste alcuna
presunzione legale né di capacità né di incapacità, è il giudice a dovere in concreto accertare volta per
volta se il minore sia imputabile o no.

L’incapacità minorile non presuppone necessariamente l’infermità mentale, perché si fonda su una
condizione identificabile con la situazione di immaturità: quest’ultima viene intesa come comprensiva non
solo del carente sviluppo delle capacità conoscitive, volitive ed affettive, ma anche dell’incapacità di
intendere il significato etico-sociale del comportamento e dell’inadeguato sviluppo della coscienza morale.
La giurisprudenza attribuisce al concetto di imputabilità minorile un carattere relativo, nel senso che la
maturità del minore viene concretamente accertata in relazione alla natura del reato commesso.

La capacità di intendere e di volere è presunta dal legislatore al compimento del diciottesimo anno di età:
si tratta di una presunzione relativa, perché la capacità è esclusa o diminuita in presenza del vizio totale o
parziale di mente o delle altre cause legislativamente previste.

4.Infermità di mente

L’art.88 c.p. stabilisce “Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in
tale stato di mente da escludere la capacità d'intendere o di volere.”

Il nostro codice, nel disciplinare le cause patologiche che influenzano l'imputabilità, ha accolto un indirizzo
biopsicologico: e cioè non basta accettare una malattia mentale per dedurne automaticamente
l’inimputabilità nel soggetto, ma occorre altresì appurare se e in quale misura la malattia stessa ne
compromette la capacità di intendere e di volere.
Lo stretto rapporto, stabilito dal legislatore, tra inimputabilità e infermità incidente sullo stato mentale,
solleva complessi problemi interpretativi e di accertamento giudiziale: l'individuazione dei disturbi definibili
malattia può mutare a seconda che lo psichiatra adotti, quale parametro scientifico, un paradigma
strettamente medico (che definisce malattia soltanto il disturbo con substrato organico o biologico), un
paradigma semplicemente psicologico (che definisce malattia anche la semplice disfunzione psichica) o un
paradigma sociologico (che considera malattia persino un disturbo psichico di origine sociale, dovuto a
relazioni personali inadeguate nell'ambiente di vita o di lavoro). Il giudice penale, nel valutare i disturbi
psichici, finisce col ritrovarsi nella difficile situazione di dover scegliere tra diversi modelli alternativi o
confliggenti; ciò se da un lato gli consente ampi margini discrezionali, dall’altro rischia di disorientarlo.

La responsabilità gravante sul giudice sul perito è molto accentuata in quanto l'accertamento
dell'incapacità di intendere e di volere del malato può avere come effetto la completa rinuncia a qualsiasi
tipo di trattamento penale: il che consiglia particolare cautela, stante il rischio di rimettere in piena libertà,
senza il sostegno di adeguate strutture alternative di cura e assistenza, persone capaci di comportarsi in
maniera autoresponsabile.

Dal punto di vista definitorio, si pone il problema di stabilire se il termine infermità ex art.88 sia o meno
equivalente a quello di malattia.
Considerata nel suo significato letterale, l'infermità e concetto più ampio perché ricomprende nel suo
ambito anche disturbi psichici di carattere non strettamente patologico; ne consegue che, ove si tenga
ferma la distinzione tra due termini, l'istituto delle inimputabilità subisce o può subire una estensione
applicativa.
D'altra parte, ai fini del giudizio sulla capacità di intendere e di volere, non interessa tanto che la condizione
del soggetto sia esattamente catalogabile nel numero delle malattie elencate nei trattati di medicina,
quanto che il disturbo abbia in concreto l’attitudine a compromettere gravemente la capacità di
percepire il valore del fatto commesso (cap. di intendere), sia di recepire il significato del trattamento
preventivo (cap. di volere).
Inoltre l'infermità, cui fanno espresso riferimento gli artt. 88 e 89, può avere origine anche da una malattia
fisica, sia pure a carattere transitorio (es. delirio determinato da uno stato di febbre, confusione mentale
dovuta ad una infezione) purché produttiva di vizio di mente. A sostegno di una simile conclusione, è
adducibile un argomento letterale: gli artt. 88 e 89 parlano non già di infermità mentale , bensì
genericamente di infermità, tale da provocare uno stato di mente che esclude l'imputabilità.

- Un indirizzo giurisprudenziale, ancora oggi diffuso, tende a ricostruire il concetto di malattia mentale
secondo modello medico: è definito infermità mentale soltanto il disturbo psichico che poggia su una base
organica e/o che possiede caratteri patologici così definiti da poter essere ricondotto ad un preciso
quadro clinico. Questo orientamento esclude dall'area dell’inimputabilità le semplici anomalie psichiche e
privilegia i parametri clinici di giudizio.
- Un orientamento giurisprudenziale minoritario, invece, tende a rivendicare una maggiore autonomia della
valutazione giuridica rispetto alle qualificazioni medico cliniche: il giudice può fare applicazione degli
artt.88 e 89 anche se il disturbo psichico è insuscettivo di un preciso inquadramento clinico, purché si
possa fondatamente sostenere che esso abbia in concreto compromesso la capacità di intendere e di
volere dell'imputato. Un tale orientamento consente di attribuire significato patologico anche alle
alterazioni mentali atipiche, quali le psicopatie: cioè disarmonie della personalità che, in presenza di
condizioni di particolare gravità, bloccano le controspinte inibitori del soggetto e gli impediscono di
rispondere in maniera critica agli stimoli esterni. (tipico es. sono le c.d. reazione a corto circuito: la mamma
che al momento del parto sopprime il neonato mediante una condotta non controllata delle funzioni
superiori dell'Io).

Per risolvere il dilemma se le psicopatie possano assumere rilevanza ai fini del giudizio sull'imputabilità,
decisiva appare l’angolazione visuale che l'interprete privilegia:
- se prevale la preoccupazione di rafforzare la difesa sociale, allora l'equiparazione tra semplice
psicopatia e malattia mentale contrasta con gli scopi del diritto penale, perché i numerosi soggetti
affetti da disturbi della personalità, confidando nella esenzione della pena, sarebbero indotti a
rallentare ulteriormente i loro già deboli freni inibitori;
- se invece prevale la preoccupazione di rispettare la ratio delle norme sull'imputabilità, in nome
del pieno rispetto del principio di colpevolezza (tesi preferibile), si dovrà ammettere che anche le
anomalie della personalità, specie in presenza di condizioni di particolare gravità, possono incidere
sulla capacità di intendere e di volere sino alle scuderie del tutto.

Merita rilevanza quanto affermato dalla giurisprudenza di legittimità, la quale ha deciso che anche i disturbi
della personalità, che non sempre sono inquadrabili nel ristretto novero delle malattie mentali, possono
rientrare nel concetto di infermità, purché siano di consistenza, intensità e gravità tali da incidere
concretamente sulla capacità di intendere o di volere, e a condizione che sussista un nesso con la
specifica condotta criminosa, per effetto del quale il fatto di reato sia ritenuto casualmente determinato
dal disturbo mentale.

Un discorso in parte analogo va fatto in riferimento agli stati emotivi e passionali ex art.90 c.p., il quale
stabilisce che “Gli stati emotivi o passionali non escludono né diminuiscono l'imputabilità.”.
Una disposizione così rigorosa riflette l'assunto dell'equivalenza tra infermità escludente l'imputabilità e
malattia mentale in senso stretto, e si spiega con la preoccupazione politico-criminale di evitare di
dichiarare incapace di intendere e di volere ogni autore del delitto impulsivo.
Proprio per il suo eccessivo rigore, contrastante col fatto che anche le passioni violente possono menomare
la capacità di autocontrollo dell’agente, l'art.90 è andato incontro a critiche e parte della dottrina ne ha
addirittura auspicato la sua abolizione. Senonché, la disposizione stessa è stata di recente rivalutata, sul
presupposto che il legislatore penale deve pretendere da parte di ciascuno una misura di controllo sulle
spinte emozionali tali da inibire le pulsioni antisociali.

La rilevanza scusante degli stati emotivi e passionali può essere ammessa soltanto in presenza di due
condizioni essenziali:
1) che lo stato di coinvolgimento emozionale si manifesta in una personalità che per altro verso già
debole,
2) e che lo stato emotivo passionale assuma, per particolari caratteristiche, significato e valore di
infermità, sia pure transitoria (es. reazioni di panico, reazione a corto circuito, raptus, ecc)

4.1
Il codice distingue diversi gradi del vizio di mente.
Ai sensi dell’art.88 c.p. il vizio di mente è totale se l'infermità, di cui il soggetto soffre al momento della
commissione del fatto, è tale da escludere del tutto la capacità di intendere e di volere.
La capacità di intendere e di volere può essere completamente esclusa anche da una infermità transitoria,
purché sia sempre tale da far venir meno il presupposto dell’imputabilità.

Nella prassi applicativa si propende ad una possibile affermazioni di responsabilità nei c.d. intervalli di
lucidità, tutte le volte in cui si accertava in uno stato di lucidità sufficientemente avulso dalle influenze che
la malattia può esercitare sulla psiche complessiva dell'individuo.
All'imputato prosciolto per vizio totale di mente, la misura di sicurezza del ricovero in un ospedale
psichiatrico giudiziario può essere applicata soltanto previo accertamento concreto della sua pericolosità
sociale.

4.2
La capacità di intendere e di volere è diminuita in presenza di un vizio parziale di mente: ai sensi dellart.89
c.p. “Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da scemare
grandemente, senza escluderla, la capacità d'intendere o di volere, risponde del reato commesso; ma la
pena è diminuita.”

La distinzione tra le due forme di vizio di mente totale e parziale, è affidata ad un criterio non qualitativo,
bensì quantitativo, prendendo la legge in considerazione il grado e non l'estensione della malattia
mentale.
Si precisa che, per vizio parziale si intende non che la anomalia interessa un solo settore della mente, bensì
che investe tutta la mente ma in misura meno grave.
Non esistono forme specifiche che comportano sempre l'infermità totale o quella parziale; piuttosto
l'apprezzamento quantitativo della stessa deve essere effettuato in concreto, caso per caso, tenendo conto
delle caratteristiche del disturbo e dell'esperienza soggettiva del singolo nei confronti del particolare delitto
che viene in questione.

Il concetto di vizio parziale di mente rimane in realtà elastico e controvertibile, perché non è sempre facile
segnare i rispettivi confini con la totale incapacità di intendere e di volere e con condizioni di anomalia
compatibili con uno stato di sostanziale normalità: da qui anche il rischio che il vizio parziale di mente venga
invocata dagli imputati in modo strumentale, per beneficiare di un trattamento penale più mite.
L'istituto in esame è stato oggetto di valutazioni contrastanti:
- in passato prevalevano le prese di posizioni critiche, tendenti a mettere in evidenza il carattere artificioso
della figura delle infermità parziale, essendo che uno stesso soggetto sarebbe da considerare o sano o
infermo, e non nello stesso tempo per metà normale per metà malato,
- di recente si assiste invece ad un tentativo di rivalutazione della semi infermità.

Secondo la giurisprudenza, il vizio parziale di mente è compatibile con le aggravanti della premeditazione e
dei motivi abietti e futili.
Sul piano del trattamento sanzionatorio, il vizio parziale di mente comporta una diminuzione della pena;
se il soggetto seminfermo è giudicato in concreto socialmente pericoloso, gli si applicherà la misura di
sicurezza dell'assegnazione ad una casa di cura o di custodia.

5.Ubriachezza e intossicazione da stupefacenti

I fenomeni dell'etilismo e delle intossicazioni da stupefacenti sono presi in considerazione dal legislatore
penale perché non di rado contribuiscono alla genesi del crimine. In particolare, il codice Rocco ha finito
con l’accentuare le preoccupazioni preventivo-repressive suscitate dai due fenomeni: ne è conseguita una
disciplina particolarmente rigorosa e complessa e che, al tempo stesso, solleva dubbi sotto il profilo
costituzionale.
Il codice prevede un trattamento articolato, in base alla causa dello stato di ubriachezza o di intossicazione
da stupefacenti.

Ubriachezza accidentale.
L'ubriachezza esclude l'imputabilità SOLO se dovuta a caso fortuito o forza maggiore; se l'ubriachezza
dovuta a tali cause è tale da far scemare, senza escludere, la capacità di intendere e di volere la pena è
diminuita. (art.92 c.p.)
Queste ipotesi va sotto il nome di ubriachezza accidentale perché la perdita totale o parziale della capacità
di autocontrollo è determinata o da un fattore del tutto imprevedibile che impedisce di muovere al
soggetto qualsiasi rimprovero, o da una forza esterna inevitabile cui non si può opporre alcuna resistenza
(es. operaio di una distilleria che si ubriaca in un ambiente saturo di vapori alcolici a causa di un guasto
dell'impianto).

Ubriachezza volontaria o colposa


Non fa scemare, né esclude l'imputabilità l’ubriachezza volontaria o colposa ex art.92 com1; questa di
rigorosa disciplina, prevista anche per l’intossicazione da stupefacenti ex art.93 c.p., è quella che ha dato
luogo a discussioni a cominciare dal profilo attinente al titolo di attribuzione della responsabilità.

La ratio è evidente: chi si è ubriacato volontariamente o per leggerezza, non può pretendere di accampare
scuse; se realizza il reato, deve rispondere come se fosse veramente capace di intendere e di volere.
Rigorismo della disposizione che però cozza con un dato di fatto e cioè che l'ubriaco al momento della
commissione del fatto è un soggetto incapace; il problema dunque, consiste nel giustificare la
responsabilità a titolo di dolo o di colpa di un soggetto che delinque in stato di incapacità di intendere e di
volere.
- Una parte della dottrina meno recente, sosteneva che per accertare l'elemento psicologico del reato
commesso dall’ubriaco, occorresse risalire al momento nel quale egli si pone condizioni di ebrietà: il reato
sarebbe doloso o colposo a seconda che l'ubriaco, prima di commetterlo, si sia ubriacato volontariamente o
involontariamente. Es. se Tizio, partecipando ad una cena con alcuni amici, non riesce a controllarsi nel
bere e finisce col perdere l'autocontrollo e provochi la morte di una persona: egli risponderà comunque di
omicidio colposo e ciò sia che l’evento letale consegua ad un involontario incidente stradale dovuta ad un
eccesso di velocità, sia che esso derivi da una decisione volontaria influenzata dallo stato di ubriachezza (es.
Tizio non riesce a controllare lo scatto di ira, in preda ai fumi dell'alcool, che lo spinge a uccidere il
commensale che lo prende in giro per scherzo.)
È facile obiettare che in questo modo si confonde lo stato psicologico che provoca la condizione di
ubriachezza con quello che accompagna la successiva connessione dello specifico reato: infatti così
ritenendo, vi è il rischio di punire come colposi delitti commessi volontariamente (es. Tizio che uccide il
commensale), e viceversa di punire come dolosi delitti involontari che seguono ad uno stato di ubriachezza
volontaria (es. Tizio provoca la morte di un terzo in un incidente automobilistico dovuta di imprudenza.)

- Si comprende, perciò, come l'orientamento dominante propensa per una soluzione diversa: si ritiene cioè
che il dolo o la colpa dell'ubriaco vadano accertati con riferimento al momento nel quale il reato in
questione viene commesso.
Anche qui è opponibile un obiettivo difficilmente superabile, che trae origine dalla inconfutabile circostanza
dell’art 92 com1 che introduce la finzione di imputabilità, in quanto l’imputabilità deriva da una
ubriachezza volontaria. Ancorché considerato imputabile dal codice per ragioni repressive, l’ubriaco in
realtà si trova in una condizione psicologica che non gli consente una sufficiente capacità di discernimento e
di autocontrollo. Se così è, è da chiedersi che senso abbia distinguere tra dolo e colpa nella condotta di una
persona che, compie il fatto punibile, ma non è più in grado, a causa dell’ubriachezza, di rendersi conto del
significato dei suoi atti.
Dunque, il dolo equivarrà ad impulso psicologico volontario, a volontà cieca e non a quella volontà
veramente consapevole che integra il dolo autentico; allo stesso modo la colpa dell'ubriaco si ridurrà ad
una mera violazione di una misura oggettiva del dovere di diligenza.
La finzione di imputabilità finisce col tradursi in una finzione di elemento soggettivo del reato commesso,
ossia un'ipotesi di responsabilità oggettiva occulta o mascherata.

- Allo scopo di rendere più compatibile l'art 92 con i principi costituzionali della responsabilità penale, una
parte della dottrina più recente tenuta una terza strada: si muove da rilievo che la disposizione normativa in
esame si limita ad affermare che l'ubriachezza lascia sussistere la piena imputabilità, senza dire che tale
imputabilità implichi automaticamente la colpevolezza per il reato commesso.
Occorre far riferimento al momento in cui il soggetto si ubriaca: egli risponderà a titolo di dolo eventuale se
si è ubriacato nonostante la previsione della commissione del reato ed accertando nel rischio, risponderà
invece a titolo di colpa se il reato, al momento in cui si ubriacò, fu da lui previsto ma non accettato o
comunque era prevedibile ed evitabile come conseguenza dell'ubriachezza, sempre che si tratti di reato
previsto dalla legge anche come reato colposo.
Neppure quest'ultimo impostazione è esente da obiezioni; è vero che essa si preoccupa di collegare
l'atteggiamento psicologico tenuta al momento dell'ubriachezza col reato successivamente commesso. Solo
che vi è da chiedersi se sia del tutto possibile accertare in giudizio un dolo eventuale o una colpa rispetto
alla futura commissione di fatti criminosi, che potrebbero anche essere lontani o determinati da circostanze
imponderabili che sfuggono del tutto al potere di previsioni di controllo di chi sta per ubriacarsi (es. un
giudice potrebbe ragionevolmente sostenere che Tizio poteva prevedere, nel momento in cui accedeva nel
bere, che uscendo dal locale, in qualsiasi momento, avrebbe preso a cazzotti un passante che lo irrideva per
il suo modo barcollante di camminare?)

A questo punto, occorre prendere atto che tutte le ipotesi ricostruttive dell’art.92 com1, si espongono a
obiezioni difficilmente separabili. È perciò auspicabile una riforma che abbia come obiettivo di renderla più
compatibile con il principio di colpevolezza.

Ubriachezza preordinata
L’ubriachezza è preordinata, e comporta un aumento di pena, quando è provocata al fine di commettere il
reato o di prepararsi una scusa. Questa ipotesi è prevista dall'art.92 com2 e costituisce una
esemplificazione del principio contenuto nell'art.87 actio libera in causa: il principio secondo cui l’incapacità
preordinata deroga alla regola della coincidenza temporale tra imputabilità e commissione del fatto
criminoso, senza disattendere la sostanza del principio di colpevolezza.
Nel caso di ubriachezza preordinata, il soggetto si ubriaca proprio allo scopo di commettere un reato,
dunque diventa parte integrante e fondamentale dell'iter crimini s: ciò perché lo stato di ubriachezza facilita
la commissione di un fatto criminoso che lo stesso soggetto non sarebbe capace di commettere, o
quantomeno commetterebbe con maggiore difficoltà, in condizioni di normalità.

Ubriachezza abituale
L’ ubriachezza abituale, e lo stesso vale per l'abituale intossicazione da stupefacenti, non esclude o
diminuisce l'imputabilità, ma addirittura comporta un aumento della pena ex art.94 com1-3 e la possibilità
di applicare la misura di sicurezza della casa di cura e di custodia o della libertà vigilata.
L'abitualità è subordinata al ricorrere dei due presupposti:
a) della dedizione all'uso eccessivo di bevande alcoliche
b) del frequente è stato di ubriachezza o di intossicazione.
La ratio politico-criminale della disposizione appare assai discutibile: la concezione contraddittoria
dell'ubriaco abituale in parte come un vizioso che deve rispondere per la stessa condotta di vita (c.d.
colpevolezza per la condotta di vita), e in parte come un soggetto bisognoso di trattamento riabilitativo.
È pertanto auspicabile che la disciplina prevista dall'art 94 venga abolita dal futuro legislatore.

Cronica intossicazione da alcool o da psicofarmaci


I compilatori del codice, mossi dalla preoccupazione di arginare il duplice vizio dell'alcolismo e della
tossicomania, hanno stabilito che tanto l'uno che l'altra possono arrivare ad escludere, o far scemare
gradualmente la possibilità di intendere e di volere, soltanto nel caso estremo di cronica intossicazione ex
art.95 c.p.
Con specifico riferimento all'uso di alcool, è definibile intossicazione cronica quella che provoca alterazioni
patologiche permanenti, tali da far apparire indiscutibile che ci si trovi di fronte ad una vera e propria
malattia psichica.

Nella prassi, la distinzione tra vera e propria intossicazione, che esclude l'imputabilità, e ubriachezza
abituale, che comporta invece un trattamento assai rigoroso, non è tuttavia agevole a causa della
somiglianza delle manifestazioni tipiche dell'uno e dell'altro stato sintomatologico.
Criticabile risulta l'equiparazione legislativa tra cronica intossicazione da alcool e cronica intossicazione da
sostanze stupefacenti: il problema del imputabilità del tossicodipendente presenta Infatti caratteristiche
peculiari; a parte la artificiosità della distinzione tra cronica intossicazione e stupefazione abituale, convince
poco l'assunto che pretende di ravvisare nella intossicazione da stupefacenti le stesse caratteristiche
riscontrabili nel intossicazione provocata da sostanze alcoliche: a differenza di quest'ultima nella prima ma
in realtà un'alterazione e patologico di tipo permanente.
Piuttosto, ricerche in campo medico dimostrano che la capacità di intendere, e soprattutto di volere, del
tossicodipendente è già gravemente compromessa nella situazione di dipendenza psicofisica da sostanza
stupefacente, contrassegnata dal l'insorgere della c.d. sindrome di astinenza.

6.Sordismo

Il codice prevede un’apposita disciplina del sordismo, sul presupposto che la mancanza di udito e di parola
pregiudichi la capacità di autodeterminazione responsabile dell'individuo.

L'art.96 c.p., lungi dall' introdurre forme di presunzione, stabilisce il principio per cui tanto l'incapacità,
quanto la capacità, devono formare oggetto di concreto accertamento in giudizio.
Se si accerta che il sordo al momento della commissione del fatto era capace nonostante la sua affezione
congenita, l'imputabilià non è esclusa, mentre lo è in caso contrario; analogo discorso vale anche per la
incapacità parziale.
Dal momento che parla di sordismo, l’art.96 c.p. NON può essere applicato nei casi di solo mutismo o di
sola sordità, ma occorre che sussistano entrambe le affezioni.

Inoltre, in campo medico, si distinguono: un sordismo congenito che ostacola gravemente lo sviluppo
psichico, e un sordismo tardivamente acquisito che insorge cioè in una fase successiva all'apprendimento
del linguaggio e che pur lasciare integro il patrimonio linguistico già conseguito.
Il testo dell'art 96 in proposito non opera distinzioni, ma sembra che la disposizione faccia soprattutto
riferimento ai sordi dalla nascita o dalla prima infanzia.

7.Actio libera in causa

L'art.87 c.p., nel disciplinare lo stato preordinato di incapacità di intendere e di volere stabilisce: “La
disposizione della prima parte dell’art.85 (secondo cui l’imputabilità deve sussistere al momento della
commissione del reato) non si applica a chi si è messo in stato d’incapacità d’intendere o di volere al fine di
commettere il reato, o di prepararsi una scusa.” (es. un soggetto che, incapace di commettere un furto in
condizioni di normalità, ricorre ad una sostanza psicotropa per allentare i freni inibitori.)

Il principio generale contenuto nell'art.87 riceve una esemplificazione codicistica nella disciplina
dell'ubriachezza preordinata: stabilisce infatti l’art 92 com2 che: “Se l'ubriachezza era preordinata al fine di
commettere il reato, o di prepararsi una scusa, la pena è aumentata.”; analogamente dispone l’art.93 per
l’uso preordinato di stupefacenti.

Per giustificare l'affermazione di responsabilità in casi come quelli in esame, si è soliti ricorrere al paradigma
delle actiones liberae in causa, con specifico riferimento alle condotte peccaminose poste in essere senza
libera volontà al momento della loro realizzazione, ma pur sempre riconducibili ad un precedente atto di
volontà dello stesso soggetto: l'azione è libera in causa perché l’agente aveva il potere di porsi o di non
porsi in condizioni di incapacità.
Nel caso dell'incapacità procurata, il legislatore deroga alla regola generale ex art 85 della necessaria
corrispondenza temporale tra imputabilità e commissione del fatto: il soggetto preordinatamente
incapace infatti ha già perduto il pieno autocontrollo dei propri atti.

Come si spiega quindi che il soggetto risponde ugualmente del reato commesso se al momento del fatto era
inimputabile?
Sì è così sostenuto che l’attività esecutiva del reato posto in essere dall'incapace inizia già nel momento in
cui egli si pone volontariamente in condizioni di incapacità, ma questa tesi, facendo leva sull’anticipazione
dell'azione tipica, finisce con l’ampliare eccessivamente il concetto di esecuzione del reato fino a farvi
entrare quella che in realtà è soltanto una condotta precedente.
Altra parte della dottrina si accontenta di rinvenire il fondamento della responsabilità nel semplice nesso
causale: cioè, colui che determina una situazione dalla quale deriva un evento lesivo, deve rispondere
dell'evento medesimo, indipendentemente dalle circostanze che quest'ultimo sia previsto e voluto.

La soluzione più appagante è quella che riconduce proprio nell'alveo della colpevolezza anche le ipotesi di
incapacità procurata: al soggetto può essere mosso un rimprovero per essersi liberamente posto in quella
condizione di incapacità, che gli ha reso possibile o più agevole la realizzazione del reato programmato.
La decisione iniziale di mettersi in stato di incapacità deve trovare riscontro nel contenuto del volere che
sorregge l'azione successivamente realizzata: cioè ai fini della punibilità, occorre che il reato realizzato
concretamente sia del tipo di quelli inizialmente programmato e quindi il fatto criminoso completamente
realizzato deve essere omogeneo a quello inizialmente programmato perché altrimenti si creerebbe una
frattura tale da recidere la necessaria corrispondenza tra fatto e colpevolezza.
Dunque la responsabilità esula se il fatto illecito non costituisce effettiva attuazione del programma
criminoso anteriore.

Sezione III – Struttura e oggetto del dolo

1.Il dolo: funzioni e definizione legislativa

Il delitto doloso costituisce il modello fondamentale di illecito penale, dal momento che il dolo rappresenta
il normale criterio di imputazione soggettiva: lo si desume dall’art.42 com2 c.p. secondo il quale “Nessuno
può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo”.
Questa disposizione diparte generale spiega come mai il legislatore, nel configurare le singole fattispecie
incriminatrici, presupponga, senza esplicitarlo di volta in volta, il criterio soggettivo (dolo) di attribuzione
della responsabilità.
Gli altri criteri di imputazione soggettiva, cioè colpa e preterintenzione, operano invece soltanto nei casi
espressamente previsti dalla legge ex art.42 com2 seconda parte (es. se un accanito fumatore, per
disattenzione, brucia con la sigaretta una pergamena, egli non potrà rispondere di danneggiamento colposo
perché la legge penale non prevede espressamente la punibilità titolo di colpa del reato di
danneggiamento.)
Il dolo, e allo stesso modo la colpa, assolve, nel processo di imputazione penale, varie funzioni in rapporto ai
diversi piani in cui si articola la struttura del l'illecito.
- Innanzitutto, rappresenta un elemento costitutivo del fatto tipico: il contenuto del dolo impronta la
direzione lesiva dell'azione, contribuendo in tal modo leggere i profili della tipicità: es. una dichiarazione
non vera può costituire una innocua bugia, una truffa o una diffamazione a seconda che l'intenzione di chi
agisce tenda, rispettivamente, ad una mera presa in giro, a provocare un danno patrimoniale mediante
raggiri, o ad offendere l'altrui reputazione.
- La seconda funzione del dolo consiste nel connotare la forma più grave di colpevolezza: chi agisce con
dolo aggredisce il bene protetto in maniera più intensa di chi agisce con colpa, e la maggiore carica
aggressiva dell'azione dolosa viene percepita sia dalle singole vittime ma anche dall'intera collettività.

La dimensione oggettiva e soggettiva del dolo, rappresenta sul piano fenomenico, una entità unitaria: il
fatto delittuoso è in questo senso composto da un elemento oggettivo e da un elemento soggettivo che si
saldano reciprocamente; la scissione tra l'una e l'altra, benché artificiosa, è tuttavia imposta dalla necessità
analitiche sistematiche.

1.1
L’art.43 com3 c.p. stabilisce che “Il delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o
pericoloso, che è il risultato dell'azione di missione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è
dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione o omissione.”
Secondo la definizione legislativa, la nozione del dolo si incentra sui 3 elementi: previsione - volontà -
evento dannoso o pericoloso: i primi due hanno una natura strutturale, in quanto indicano le componenti
che caratterizzano il dolo come fenomeno psicologico, il terzo elemento attiene all'oggetto che deve
riflettersi nella rappresentazione e nella volizione.
La definizione strutturale del dolo incentrata sull’intenzione (scissa nelle due componenti previsioni e
volontà) presenta qualche incertezza, giustificabile considerando che la definizione legislativa si sforza di
attenuare un compromesso tra le due teorie della rappresentazione e della volontà.

La teoria della rappresentazione concepiva la volontà e la rappresentazione o previsione quali fenomeni


psichici distinti, come tali riferibili a dati diversi: dunque, si riteneva che la volontà potesse avere ad
oggetto soltanto il movimento corporeo dell'uomo (es. atto fisico), mentre le modificazioni del mondo
esterno provocate dalla condotta (es. evento) si reputava potessero costituire solo oggetti di
rappresentazione mentale anticipata.

La teoria della volontà invece privilegiava l’elemento volitivo del dolo, nel convincimento che potessero
costituire oggetto di volontà anche i risultati della condotta: tale teoria non rinunciava al requisito della
rappresentazione, ma lo considerava quale un presupposto implicito della volontà. Il diritto penale
considera voluto non soltanto l’atto iniziale, ma anche lo sfociare di tale atto nell'evento.

Circa il contenuto del dolo, cioè l’individuazione “di che cosa” il soggetto deve rappresentarsi e volere, l’art
43 c.p. fa riferimento al requisito dell'evento dannoso pericoloso. Il concetto giuridico-penale di evento è
assai controverso e, peraltro, ove lo si identifichi con l'evento in senso naturalistico, che non è presente in
tutti i modelli delittuosi, la definizione di cui all'art.43 finisce con il rivelarsi difettosa.

Ad ogni modo, quale che via il valore vincolante di queste formule definitorie, la definizione del dolo
contenuta nell'art.43 è parziale: la disciplina normativa del dolo, infatti, si ricava dal complesso delle
disposizioni che, in positivo o negativo, attribuiscono rilevanza alla conoscenza, o mancata conoscenza, di
determinati elementi costitutivi fattispecie ex artt. 5-47-59 c.p.

2.Struttura del dolo: rappresentazione e volontà

Il dolo, strutturalmente, consta di due componenti psicologiche: rappresentazione (o coscienza o


conoscenza o previsione) e volontà. Le due categorie sono concettualmente distinguibili, ma vanno
considerate in reciproco rapporto, dal momento che una volontà non accompagnata dall’elemento
intellettivo finirebbe con l'essere cieca.
La tesi di fondo che assegna al dolo una duplice dimensione, intellettiva e volitiva, continua a costituire un
punto fermo nell'ambito della dottrina penalistica. Ma il dibattito tra i sostenitori della teoria della
rappresentazione e sostenitori della teoria della volontà, che aveva animato la discussione scientifica prima
dell'emanazione del codice Rocco, ad oggi è riemersa in forma aggiornata: vi è l’affermazione di un
orientamento in controtendenza volto a spostare il fulcro del dolo sul momento rappresentativo, con
progressivo ridimensionamento del ruolo della volontà.
Una simile prospettiva teorica alla base motivazioni diverse:
- da un lato, l'elaborazione penalistica della componente volontaristica del dolo ha potuto sempre meno
giovarsi del contributo offerto dalle scienze patologiche, infatti per molti decenni la ricerca psicologica ha
trascurato lo studio dei processi volitivi;
- dall’altro, la volontà, quale l'elemento psicologico reale, costituisce un requisito di difficilissima prova sul
piano processuale, il che spiega la tendenza del giudice a ricorrere spesso a schemi di tipo presuntivo.

Rappresentazione e volontà hanno, dal punto di vista analitico, punti di riferimento diversi. Esistono
elementi di fattispecie che possono indubbiamente costituire oggetto tanto di rappresentazione quanto di
volontà es l'azione tipica. Al tempo stesso, esistono altri elementi di fattispecie suscettivi di
rappresentazione e non altrettanto di volontà, come certi elementi precedenti o concomitanti della
condotta, es. precedente matrimonio del reato di bigamia o il rapporto di parentela nell’incesto .

2.1 elemento intellettivo


L'elemento intellettivo del dolo consiste nella rappresentazione o conoscenza degli elementi che
integrano la fattispecie oggettiva: se il soggetto non conosce o si rappresenta erroneamente un requisito
del fatto tipico, la punibilità è esclusa per mancanza di dolo.
In particolare, la componente conoscitiva del dolo si atteggia diversamente, a seconda che abbia come
punto di riferimento elementi descrittivi oppure elementi normativi di fattispecie.
- Nel primo caso, è sufficiente che il soggetto sia a conoscenza degli elementi del mondo esterno così come
appaiono nella loro dimensione naturalistica (uomo, morte, cosa mobile); es. se il ladro di polli sa cos'è il
pollo ma non lo ritiene “cosa” nella fattispecie di furto, non viene certo a mancare il dolo con riferimento a
tale elemento del fatto;
- qualora si tratti di elementi c.d. normativi (altruità della cosa, documento, pubblico ufficiale), per
l'esistenza del dolo non basta che l’agente sia a conoscenza di meri dati di fatto: egli deve rappresentarsi
anche gli aspetti che fondano la rilevanza giuridica delle situazioni di fatto richiamate dalla fattispecie. Es.
l'autore del reato di falso documentale, non deve limitarsi a sapere di manipolare un semplice pezzo di
carta, ma deve avere presente la funzione certificante o probatoria connessa a quell'oggetto materiale; ciò
non vuol dire che l'autore, per rispondere a titolo di dolo, debba conoscere l'esatto significato giuridico
elemento normativo in questione.
È sufficiente piuttosto che gli abbia una conoscenza parallela nella sfera laica: in altri termini, nel caso del
furto non è necessario che il ladro conosca le norme che disciplinano la proprietà, ma basta che egli sappia
quando secondo il senso comune la cosa è di altri, lo stesso vale anche per la falsità documentale in quanto
basta sapere ad es. qual è la funzione certificativa di un atto di nascita, pur se si ignora la normativa che
espressamente lo regola.

La rappresentazione si atteggia più precisamente a previsione dell'evento, con riferimento agli accadimenti
futuri che si prospettano come risultato della condotta criminosa (es. l'evento letale come conseguenza di
una condotta omicida); nella previsione deve anche rientrare il nesso causale tra azione ed evento.

La rappresentazione sufficiente fini del toro è compatibile, linea di principio, con uno stato di dubbio in
ordine ad uno o più elementi di fattispecie: il dubbio non equivale né a ignoranza né ad erronea
conoscenza, in quanto il soggetto si rappresenta contemporaneamente il duplice possibile in modo di
essere di una cosa: es. Tizio, nel dubitare che l'oggetto di cui si impossessa possa essere di altri, ben si
rappresenta la possibilità di commettere un furto; agendo nonostante lo stato di incertezza, egli finisce con
l'accettare il rischio che la cosa sia veramente di proprietà di altri, e ciò giustifica l'imputazione a titolo di
dolo.
La sufficienza dello stato di dubbio a integrare il dolo è, tuttavia, da escludere, laddove sia la particolare
struttura della fattispecie incriminatrice esigere la piena conoscenza di uno o più elementi del fatto di reato.

In sede di analisi della componente conoscitiva del dolo ci si deve chiedere se la rappresentazione debba
essere attuale relazione a tutti i requisiti del fatto delittuoso, o se basti, di determinati elementi, una
conoscenza soltanto potenziale implicita. Per rispondere a questo interrogativo occorre richiamare il grado
minimo di attualità del contenuto rappresentativo che non può che essere affrontato alla stregua delle più
recenti conoscenze scientifiche. In questo senso è da respingere, perché astratta e razionalistica, la pretesa
che il dolo presupponga che l’agente si soffermi col pensiero su ogni singolo elemento costitutivo del reato.

2.2 elemento volitivo


Il Dolo non è semplice rappresentazione degli elementi costitutivi della fattispecie delittuosa, ma volontà
consapevole di realizzare il fatto tipico.
La volontà intesa in senso ampio investe l’azione come movimento corporeo, e il fatto complessivo colto
nella sua unità significativa: la volontà finisce, dunque, con l’abbracciare anche tutti gli altri elementi del
fatto diversi dalla condotta. Se manca la volontà di realizzare il fatto, non bastano ad integrare il dolo
desideri, speranze, ecc.
Il dolo come volontà del fatto non va confuso col motivo o movente dell'azione delittuosa: quest'ultimo
consiste nell'impulso o stimolo di natura affettiva che spinge il soggetto ad agire (es. odio, vendetta,
cupidigia), per cui il dolo quale volontà del fatto può coesistere con le motivazioni psicologiche più
disparate.

L'imputazione a titolo di dolo presuppone che la volontà si traduca in realizzazione, almeno nello stadio
del tentativo punibile ex art.56: es. se Tizio decide di collocare una bomba per provocare una strage, ma poi
non fa seguire alcun atto di concreta esecuzione del piano criminoso, tutto rimane nella sfera penalmente
irrilevante della pura ideazione (principio di materialità). Proprio perché la volontà rileva come espressione
di un potere di conformazione della realtà, e non come mero dato psicologico, è privo di rilevanza tanto il
dolo antecedente quanto il dolo susseguente: occorre che il dolo sussiste al momento del fatto e perduri
per tutto il tempo in cui la condotta rientra nel potere di signoria della gente; ai fini della configurabilità
del dolo, la volontà deve abbracciare la condotta tipica fino all'ultimo atto.

2.3
Il dolo può presentare un’intensità diversa in rapporto al rispettivo grado di consistenza della componente
rappresentativa e/o volitiva: di tale graduazione deve tener conto del giudice ai fini della commisurazione
della pena, posto che l'art.133 rapporto alla gravità del reato all’intensità del dolo.
Per quanto riguarda la componente conoscitiva, la sua gradualità dipende dal livello di chiarezza e certezza
con il quale il soggetto si rappresenta gli elementi del fatto di reato: una rappresentazione in forma
dubitativa corrisponderà la soglia più bassa, mentre intensità maggiore sarà raggiunta da una
consapevolezza piena e certa; assume altresì rilevanza il grado di consapevolezza del carattere penalmente
illecito del fatto.
L'intensità del momento volitivo va rapportata al grado di adesione psicologica del soggetto al fatto e alla
complessità e alla durata del processo deliberativo.

Sarebbe indice di ben maggiore gravità e pericolosità il dolo c.d. di proposito, caratterizzato cioè da un
rilevante stacco temporale tra il momento della decisione e quello dell'esecuzione: ne costituisce
sottospecie aggravata la c.d. premeditazione che si configura quando il proposito criminoso non solo
perdura per un rilevante lasso di tempo, ma tradisce un’ostinazione criminosa particolarmente riprovevole.

3.Oggetto del dolo


L'art.43 com1 riferisce la volontà colpevole all'evento dannoso o pericoloso; si tratta di una scelta
legislativa però poco felice perché la nozione di evento è particolarmente controversa.
Se si raccoglie la tesi che l'art.43 alluda all’evento in senso naturalistico come risultato lesivo causalmente
riconducibile all'azione tipica, si perviene alla conseguenza inaccettabile di dover ritenere che la definizione
legislativa del Dolo lasci fuori reati di mera condotta.
Se, invece, si accoglie la tesi che dalla norma richiamato sia l'evento in senso giuridico concepito come
lesione o messa in pericolo del bene protetto, si ricorre nell'obiezione che, specie per i reati di creazione
legislativa (es. condotta antisindacale ex art.28 St. Lav), la consapevolezza del carattere lesivo del fatto non
può prescindere dalla conoscenza effettiva del divieto penale: ma in proposito si frappone ostacolo
insuperabile ex art.5 c.p. a tenore del quale l'ignoranza evitabile della legge penale non scusa.

In realtà, oggetto del dolo non è né l’evento in senso naturalistico, né l’evento in senso giuridico, bensì il
fatto tipico. Soltanto questa tesi consente di ricostruire l'oggetto del dolo tenendo contemporaneamente
presenti le diverse caratteristiche strutturali dei reati di azione e dei reati di evento; oggetto del dolo è
costituito da tutti gli elementi obiettivi positivamente richiesti per l'integrazione delle singole figure di reato.
Una simile conclusione trova preciso riscontro normativo ex art.47 c.p. che concorre a delineare la
disciplina del dolo stabilendo che “il dolo è escluso dall’errore sul fatto che costituisce reato”, quindi
conferma l'assunto che la rappresentazione e la volontà devono avere ad oggetto il fatto tipico.
Di conseguenza, il dolo deve più precisamente abbracciare le diverse componenti di cui il fatto tipico può
articolarsi: cioè la condotta, le circostanze antecedenti e concomitanti all'azione tipizzate dalla norma
incriminatrice, l'evento naturalistico.

Perché l'azione sia imputabile a titolo di dolo, occorre distinguere se si tratti di:
- reati a forma vincolata: è necessario che la coscienza e volontà abbiano ad oggetto proprio le
specifiche modalità di realizzazione del fatto tipizzate dalla fattispecie incriminatrice;
- a forma libera: il legislatore attribuisce rilevanza penale a qualsiasi modalità di aggressione al bene
protetto, per cui il dolo deve normalmente accompagnare l'ultimo atto compiuto prima che il
decorso causale sfugga alla capacità di dominio personale della gente.
Per quanto riguarda il nesso causale, basta che l’agente se ne prefiguri lo svolgimento nei tratti essenziali
rilevanti ai fini della valutazione penalistica, per cui non è necessario che la corrispondenza tra decorso
causale preveduto e decorso causale effettivo abbracci anche i dettagli secondari: es. Tizio nel gettare Caio
da un ponte per farlo annegare nel fiume sottostante, la responsabilità a titolo di omicidio permane anche
se Caio poi muore battendo la testa su di un masso posto vicino alla riva trattandosi di una divergenza nel
decorso causale prevedibile anche il momento dell'azione.

Il dolo deve anche investire i c.d. elementi normativi della fattispecie, cioè quegli elementi la cui
determinazione presuppone rinvio ad una norma diversa da quella incriminatrice che viene in questione:
es. il delitto di furto non si configura, per mancanza della volontà colpevole, se l’agente non si rende conto
che la cosa di cui si è appropriata è altrui in quanto non conosce le norme sulla proprietà. La rilevanza
dell'esatta rappresentazione degli elementi normativi è normalmente desumibile dall'art 47 ultimo comma.
Analoga è la soluzione rispetto alle ipotesi c.d. antigiuridicità o illiceità speciale, nelle quali la stessa norma
incriminatrice esige che il fatto sia realizzato “abusivamente”, “illegittimamente”, “indebitamente”, ecc.:
dal momento che, in questi casi, la condotta è incriminata in quanto presenti il carattere di abusività,
illegittimità, ecc. richieste dalla norma penale, anche questa volta quale elemento normativo della
fattispecie, il dolo si configura soltanto se l’agente è a conoscenza della illiceità speciale extrapenale del
fatto commesso.

Complessa e dibattuta è la questione se rientrino nell'oggetto del dolo le qualifiche soggettive che
ineriscono all'autore dei c.d. reati propri: nel dolo rientrano i substrati di fatto su cui si basano le qualifiche
soggettive; esula invece dal dolo la conoscenza della fonte giuridico-penale delle qualifiche stesse, essendo
detta conoscenza irrilevante ex art 5.
4.Dolo e coscienza dell’offesa
Punto problematico della teoria del dolo concerne l'interrogativo, se il dolo medesima includa, oltre alla
coscienza e volontà del fatto materiale, la c.d. coscienza dell'offesa.
Il concetto di offesa, quale oggetto del dolo, può assumere più significati. Esso potenzialmente indica:
l'antigiuridicità o l’illiceità penale del fatto, valutata alla stregua della norma incriminatrice della quale si
presuppone a sua volta la conoscenza; ovvero, più semplicemente, l'incidenza negativa del fatto su
interessi meritevoli di protezione, la sua idoneità a ledere o esporre a pericolo beni socialmente rilevanti, a
prescindere dalla puntuale conoscenza dell'esistenza o del contenuto della norma incriminatrice in
questione.

Per molto tempo, la discussione dei due profili è stata influenzata dalla inderogabile vigenza del principio
dell’inescusabilità dell'ignoranza della legge penale, ex art 5 c.p. nella originaria formulazione.
A causa dell'esistenza di questa norma di sbarramento, che impediva di dare ingresso a ipotesi di scusabilità
dell’ignorantia legis, era giocoforza escludere che il dolo potesse abbracciare la conoscenza dell’illiceità
come tale.
Per attenuare comunque l’eccessivo rigore dell'art.5, una parte della dottrina pensò di privilegiare la
nozione di offesa scissa dall’antigiuridicità penale in senso stretto, identificata con la lesione dell'interesse
protetto considerato nella sua dimensione fattuale, pregiuridica: in modo tale che il dolo potesse di
comprendere nel suo oggetto la consapevolezza che il fatto commesso è dannoso perché pregiudica
interesse socialmente rilevanti.
L'assenza della coscienza dell'offesa così intesa, avrebbe, di conseguenza, fatto venir meno il dolo e quindi la
punibilità.
La disputa teorica circa rapporti tra il dollaro e offesa ha perduto la sua rilevanza pratica a seguito
dell'intervenuta dichiarazione di versare incostituzionalità dell'art 5 sentenza numero 364/1988.

L'offesa concepita secondo la prima concezione, e cioè come sinonimo di illiceità penale, esula dall’oggetto
del dolo.
L'assunto che la volontà colpevole presupponga la coscienza effettiva o attuale della illiceità del fatto si
scontra con l'art.5 c.p., il quale esplicitamente stabilisce che “nessuno può invocare a propria scusa
l'ignoranza della legge penale” (fuori dai casi di ignoranza inevitabile-scusabile).
Come oggetto del dolo. l'offesa può venire in questione soltanto in un senso fattuale o sostanziale: cioè
come pregiudizio, effettivo o potenziale, ad interessi protetti percepiti nella dimensione sociale. Da questo
punto di vista, il binomio dolo-offesa si rivela perfettamente coerente con la concezione della tipicità come
categoria che si impernia su bene protetto; si ci si muove dalla premessa che il fatto tipico si riconnette alla
lesione del bene giuridico protetto, coerenza impone di sostenere che il dolo, come coscienza e volontà del
fatto tipico, non può non includere la coscienza della lesività del fatto. Questo modo di concepire il dolo
evita il rischio di ridurre la volontà colpevole ad un coefficiente psicologico esangue, carente di valenza
significativa nella specifica ottica che interessa il diritto penale: se il dolo deve rappresentare la forma più
grave di colpevolezza, esso non può equivalere a un quesito psicologico del tutto neutro, a coscienza e
volontà di un puro fatto materiale cui non si accompagni nel contempo.

Nell'ambito della dottrina italiana, la preoccupazione di dare maggiore consistenza e spessore al dolo,
includendovi la consapevolezza, è stata particolarmente avvertita; parte della dottrina ha sostenuto che, ai
fini della sussistenza del dolo, sarebbe indispensabile la consapevolezza del carattere antisociale del fatto;
ma una simile impostazione ha avuto critiche non facilmente superabili.
Altra parte della dottrina successivamente sostenuto che il dolo include la coscienza dell'offesa
dell'interesse protetto, secondo la concezione coincidente con quella qui proposta: e cioè l'offesa viene
considerata nella sua dimensione fattuale-concreta, non quale risultato di una qualificazione giuridico-
penale che può anche essere ignota all’agente. La specificità di questo orientamento teorico consiste nel
suo diretto collegamento con la concezione idealistica dell'illecito penale, che espone obiezioni
difficilmente superabili. La dottrina argomenta nel seguente modo: l’art.49 com2 assolve la funzione di
integrare la tipicità formale del fatto con il principio di necessaria lesività, e l'art.43 ne costituirebbe il
pendant sul piano dell'elemento soggettivo; e ciò perché, imperniando la definizione generale del dolo sull'
evento dannoso o pericoloso, esso finirebbe col riferirsi all'evento giuridico inteso come offesa o lesione
dell'interesse protetto.

In alcuni casi, come l'omicidio, lesioni personali o danneggiamento, dove ricorre la figura classica di reato
con evento naturalistico, alla compenetrazione tra fatto materiale e lesione del bene o interesse tutelato è
così immediata ed evidente, che il disvalore del fatto difficilmente può sfuggire alla coscienza di chi agisce.

Diverso, invece, è il discorso rispetto ai reati di pura creazione legislativa rispetto ai quale non di rado
manca un contenuto di disvalore evidente e da tutti percepibile: in questi casi, la consapevolezza della
lesione dell'interesse protetto può non aversi senza essere previamente a conoscenza della disposizione
incriminatrice della cui violazione si tratta, ma così incorrendo nella norma di sbarramento di cui all'art 5.

Ne deriva che una piena affermazione del principio secondo cui al dolo inerisce la coscienza dell'offesa
presupporrebbe una profonda riforma dell'ordinamento penale vigente, diretta circoscrivere l'ambito della
rilevanza penale a quei fatti il cui valore sia tendenzialmente percepibile in una dimensione fattuale-
concreta e preesistente alla qualificazione giuridico-penale.

5.Forme del dolo. Cenni sulla problematica dell’accertamento

L’elaborazione dogmatica ha individuato diverse forme di dolo.

 Il dolo è definibile intenzionale (o diretto di primo grado) quando il soggetto ha di mira proprio la
realizzazione della condotta criminosa (reato di azione), ovvero la causazione dell’evento (reato di
evento). (es. Tizio spara mortalmente a Caio allo scopo di ucciderlo). La realizzazione del fatto
illecito costituisce l’obiettivo finalistico che dà causa alla condotta, lo scopo per il quale il soggetto
agisce.
Questa forma di dolo è caratterizzata dal ruolo dominante della volontà, che raggiunge l’intensità
massima. L’intenzione è compatibile con la previsione dell’evento, in termini non di certezza, ma di
possibilità. (es. risponde a titolo di dolo anche il tiratore inesperto che, agendo al fine di provocare
la morte, è dubbioso di riuscirci).

 Il dolo è definibile diretto (di secondo grado) tutte le volte in cui l’agente si rappresenta con
certezza gli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice e si rende conto che la sua condotta
sicuramente la integrerà. Esso si configura quando la realizzazione del reato non è l’obiettivo che
dà causa alla condotta, ma costituisce soltanto uno strumento necessario affinché l’agente realizzi
lo scopo perseguito. (es. terrorista che, per sequestrare un uomo politico, spara alla scorta che lo
proteggono con la quasi certezza di provocarne la morte).
Rientra in questa forma di dolo anche il caso in cui l’evento lesivo rappresenta una conseguenza
accessoria necessariamente, o quasi probabilmente, connessa alla realizzazione volontaria del fatto
principale.
Questa figura di dolo è caratterizzata dal ruolo dominante della rappresentazione.

 Controversa è la struttura del dolo eventuale (o indiretto); la problematicità di questa figura di dolo
deriva dal suo collocarsi in una zona-limite con la colpa cosciente.
La configurabilità del dolo eventuale ha, innanzitutto, per presupposto che il soggetto agisca senza
al fine di commettere il reato, altrimenti egli agirebbe con dolo intenzionale; piuttosto l’agente
deve rappresentarsi la commissione di un reato soltanto come conseguenza possibile di una
condotta diretta ad altri scopi. (es. Tizio, disturbato da un gruppo di ragazzi in strada, lancia contro
di essi dal balcone una bottiglia di vetro, pur prevedendo possibili ferimenti e colpendo di fatto un
ragazzo).
Rispetto al momento conoscitivo del dolo eventuale, occorre come requisito minimo che l’agente
preveda la concreta possibilità del verificarsi di un evento lesivo (es. Tizio prima di lanciare la
bottiglia dal balcone, deve rappresentarsi la possibilità di colpire concretamente qualcuno dei
ragazzi).
Basta solo la prevedibilità ai fini della configurabilità del dolo eventuale?
Secondo la teoria della possibilità, agisce già volutamente chi prevede la concreta possibilità di
provocare la lesione di un bene giuridico e, ciononostante, agisce ugualmente.
Una variante in proposito è costituita dalla teoria della probabilità, secondo la quale occorre che
l’agente si rappresenti non soltanto come concretamente possibile, ma come probabile la
verificazione dell'evento lesivo
MA, se si muove dal presupposto che il dolo si caratterizza più per l'evento volitivo che per il
semplice evento rappresentativo, le due teorie non sono sufficienti! Infatti affinché vi sia la
sussistenza del dolo eventuale oppure qualcosa di più rispetto alla semplice rappresentazione in
termini di possibilità; questo quid pluris è stato ravvisato dalla teoria del consenso in una
approvazione interiore della realizzazione dell'evento provveduto come possibile, ma tale teoria è
da obiettare in quanto non può assumere rilevanza decisiva il semplice atteggiamento interiore
dell’agente (principio di materialità).
Ecco quindi che entra in gioco la teoria dell'accettazione del rischio che riflette dottrina e
giurisprudenza dominante: secondo questa teoria, perché il soggetto agisca con dolo eventuale,
non basta la rappresentazione mentale della concreta possibilità di verificare dell'evento, ma è
altresì necessario che egli faccia seriamente i conti con questa possibilità e, ciononostante, decida
di agire anche a costo di provocare un evento criminoso.

Affinché questa accettazione del rischio possa approssimarsi ad una vera e propria volizione del
fatto, non sarebbe sufficiente un’accettazione del pericolo in quanto tale, ma occorrerebbe altresì
una volontaria accettazione dello stesso verificarsi dell'evento lesivo: in altri termini, decidere di
agire a costo di provocare l'evento equivarrebbe ad assumere un atteggiamento psicologico
implicante un consentire all'evento stesso.

Per contro, ove il soggetto si rappresenti la possibilità dell'evento lesivo, ma confidi nella sua
concreta non verificazione, si avrà colpa cosciente. (es. Caio che effettua un sorpasso
automobilistico in una curva pericolosa, si rappresenta la possibilità di provocare uno scontro;
facendo leva però sulla conoscenza della strada e sulla sua consumata abilità di guidatore, egli si
convince di poter evitare l'incidente , che tuttavia però di fatto si verifica.

L'applicazione del criterio dell'accettazione del rischio incontra difficoltà in tutti i casi i quali nei
quali l’agente, pur prospettandosi la possibilità di provocare un evento criminoso, non la prende
troppo sul serio e perciò sfugge ad una decisione in forma di ponderata accettazione del rischio.
Sarebbe eccessivamente rigoroso attrarre nell'ambito del dolo anche in questi casi di superficiale
atteggiamento dell’agente; diversa è però la conclusione se il soggetto non fa seriamente i conti
con la possibilità di verificazione dell'evento lesivo, in quanto egli ha preventivamente deciso di
agire in ogni caso, quale che sia l'esito della condotta posta in essere.

L’accertamento del dolo eventuale dà luogo a gravi difficoltà in sede processuale: il giudice si trova
costretto ad esplorare complessi processi psicologici che si manifestano nel mondo interiore
dell’agente, senza che spesso ne sia visibile la traccia nella realtà esterna. Ecco perché nella prassi è
inevitabile il ricorso a generali regole di esperienza ; il dolo eventuale sarà di regola da escludere nei
casi di rischio lieve e ordinario, mentre sarà da affermare in presenza di rischi gravi e tipici.

Nonostante si tratti di una forma di dolo strutturalmente molto complesso e di difficile


accertamento processuale, si è assistito di un fenomeno di progressiva espansione applicativa del
dolo eventuale, soprattutto nell'ambito degli incidenti stradali e degli infortuni sul lavoro,
qualificando come omicidio commesso con dolo eventuale ipotesi di causazione di eventi letali
dovuti a condotte di guida di estrema pericolosità(es. attraversare in macchina a 100 km/h un
incrocio con semaforo rosso), ovvero casi di inosservanza particolarmente gravi di misura
antinfortunistiche. Questa inedita giurisprudenza finisce con riproporre due grossi nodi ben noti
relativi, da un lato, alla plausibilità e consistenza dei criteri distintivi fino ad oggi utilizzabili per
distinguere tra dolo eventuale e colpa cosciente e, dall'altra, alle tecniche probatorie
corrispondentemente impiegabili in sede processuale.
Sembra ricevere ulteriore conferma risalente dubbio che le diverse teorie sul dolo eventuale
poggiano su concetti e formule linguistiche incapaci di cogliere differenze reali negli atteggiamenti
psicologici e poco suscettibili di essere provati in modo differenziato (rispetto alla colpa) in sede di
verifica processuale.

 Si ha dolo alternativo quando l’agente prevede, come conseguenza certa (dolo diretto) o possibile
(dolo eventuale) della sua azione, il verificarsi di due eventi, ma non sa quale dei due si verificherà in
concreto. (es. Tizio aggredisce Caio con diversi tipi di pugnale, volendone indifferentemente la
morte o il ferimento grave). Il dolo alternativo non va considerato come una forma di dolo
veramente autonoma, bensì esso riflette situazioni in cui il soggetto, agendo con dolo diretto o
eventuale, si rappresenta come conseguenza del suo agire più eventi, tra loro incompatibili .

 Un’altra distinzione diffusa è quella tra dolo generico e dolo specifico.


- dolo generico: corrisponde alla nozione tipica di dolo, consiste nella coscienza e volontà di
realizzare gli elementi costitutivi di un reato; caratteristica del dolo generico è congruenza tra
volontà e realizzazione, è necessario che il contenuto del volere trovi attuazione nella realtà, o al
massimo a livello di tentativo
- dolo specifico: consiste in uno scopo o finalità particolare e ulteriore che l’agente deve prendere di
mira, ma che non è necessario che si realizzi effettivamente affinché si configuri il reato. (es. nel
delitto di furto è necessario che l’agente, oltre ad impossessarsi mediante sottrazione di un bene
altrui, persegue l’ulteriore fine di trarre profitto; ma perché il delitto di configuri, non è necessario
che effettivamente il profitto venga ottenuto.)

Per stabilire se una determinata fattispecie incriminatrice richieda un dolo specifico, sarebbe
erroneo ritenere decisiva soltanto la formulazione linguistico utilizzata dal legislatore (“al fine di”,
“allo scopo di”); piuttosto occorre una adeguata interpretazione del rapporto tra elemento
soggettivo elemento oggettivo della fattispecie.

Il dolo specifico può assumere diverse funzioni:


1) restringere l'ambito della punibilità, perché questa senza il perseguimento della particolare
finalità indicata dalla legge viene meno: questo effetto restrittivo opera realmente se il dolo
specifico si aggiunge a un fatto base già illecito (es. il furto come sottrazione della cosa mobile
altrui potrebbe in teoria essere punito anche senza il fine di trarne profitto);
2) determinare la punibilità di un fatto che risulterebbe altrimenti lecito (es. il fatto di associarsi
sarebbe lecito senza il fine di commettere delitti)
3) produrre un mutamento del titolo di reato (es. il diverso scopo perseguito distingue il delitto di
sequestro di persona a scopo terroristico o di eversione da quello a scopo di estorsione)

Nell'ambito della dottrina più recente, la figura del dolo specifico è stata fatta oggetto di riserve
critiche: le perplessità manifestate riguardano quelle fattispecie nelle quali i loro specifico funge da
elemento che contribuisce in maniera decisiva a rendere illecito un fatto di per se lecito, o
comunque non sufficientemente idoneo a ledere o porre in pericolo un bene protetto; in questi
casi, il particolare rilievo assunto dal dolo specifico nella fattispecie incriminatrice porta con sé un
rischio: cioè quello di connotare l'incriminazione in senso separatamente soggettivo, in contrasto
con la concezione tipica del nostro ordinamento, che identifica il reato non in un semplice
atteggiamento psicologico sia pure riprovevole ma in un fatto offensivo di un bene protetto.

 Importante è anche la distinzione tra dolo di danno e dolo di pericolo.


- dolo di danno: consiste nella volontà di realizzare il fatto che procura la completa lesione
dell'interesse protetto;
- dolo di pericolo: consiste nella volontà di provocare la semplice esposizione a pericolo del bene.
Non si tratta di due forme diverse di dolo: si tratta del modo diverso col quale, sul piano soggettivo,
si riflette il rispettivo contenuto della fattispecie di danno e della fattispecie di pericolo.

5.1
Come ogni elemento costitutivo della fattispecie, anche il dolo deve essere provato; la prova però risulta
difficile, in quanto di tratta di interferire sull’aspetto psicologico interno del soggetto da fatti esterni
conformi a fattispecie di reato.
È da escludere che sia possibile ricorrere a criteri prefissati di accertamento; l'indagine del giudice esente da
limiti predeterminabili a priori: l’organo giudicante deve tener conto di tutte le circostanze che possono
assumere un valore sintomatico ai fini dell'esistenza della volontà colpevole; la prova dell'esistenza del dolo
può essere disgiunta da tutte le modalità estrinseche della condotta, dallo scopo perseguito dall’agente,
nonché dal comportamento tenuto dal colpevole successivamente alla commissione del fatto.
Nella valutazione di tutte le circostanze potenzialmente significative, soccorrerà il ricorso ad apposite
regole di esperienza, la conformità delle quali è sufficiente a far ritenere dimostrato il fatto psicologico da
provare, in mancanza di dati da cui sia possibile inferire che, nel caso concreto, i fatti si sono svolti in
difformità da quanto l'esperienza stessa insegna.

Se il ricorso a massime di esperienza è legittimo perché diversamente la prova del dolo si trasformerebbe
una probatio diabolica, inammissibile appare invece l’utilizzazione di schemi presuntivi: il concetto stesso di
presunzione di prova cozza col dolo inteso come coscienza e volontà reali di un fatto criminoso.
È anche vero che vi sono quelle fattispecie legali soggettivamente pregnanti (es. bancarotta fraudolenta)
nelle quali la volontà colpevole sembra implicita nella realizzazione del fatto materiale; ciò non toglie però
che la prova del dolo deve, anche nell'ambito di tali fattispecie, essere ottenuta al di fuori del ricorso a
comode presunzioni.
Il principio secondo cui il dolo deve costituire oggetto di reale accertamento, vale come principio generale
comunque da rispettare, sia nel caso in cui la prova dell'elemento psicologico risulta difficile, sia in quei casi
in cui risulta semplificata dall'eventuale pregnanza della fattispecie in questione; è per questo che va
disatteso l'orientamento giurisprudenziale che, per semplificare la prova, presume il dolo nella
commissione del fatto, salva la prova contraria.

Sezione IV – La disciplina dell’errore

1.Premessa

Nella trattazione della colpevolezza riveste un ruolo fondamentale la problematica dell’errore. Infatti, se la
volontà colpevole presuppone la conoscenza degli elementi costitutivi del fatto criminoso, la mancata o
falsa rappresentazione da parte dell'agente di uno o più requisiti dell'illecito penale avrà come effetto di
escludere la punibilità, proprio per il venir meno dell'elemento soggettivo del reato.

Anche nell'ambito del diritto penale è radicata la tradizionale distinzione tra errore di fatto ed errore di
diritto:
- ERRORE DI FATTO: (error facti) di solito consiste in una mancata o errata percezione della realtà
esterna, es. un cacciatore non si accorge di prendere di mira un uomo anziché la selvaggina;
- ERRORE DI DIRITTO: (error iuris) si traduce invece nell'ignoranza o nell’erronea interpretazione di
una norma giuridica penale o extra penale.

- All'errore è equiparata l'ignoranza, in quanto sia la mancanza di conoscenza sia l’erronea conoscenza di
un dato elemento provocano il medesimo effetto psicologico: impedire che la gente si renda conto di
commettere un fatto corrispondente ai requisiti previsti da una fattispecie incriminatrice.
- Distinto dall'errore o ignoranza è lo stato di dubbio: finché il soggetto versa nell'incertezza circa la
presenza o l'assenza di determinati requisiti di fattispecie mancano i presupposti sia di una conoscenza del
tutto esatta sia di un vero e proprio errore; ecco perché il dubbio non può essere invocato come causa di
esclusione della responsabilità.

Particolarmente complesso è il problema del trattamento dell’ERRORE DI DIRITTO; questo si distingue in:
- ERRORE SUL PRECETTO: ricade sulla norma incriminatrice; ha ad oggetto la illiceità penale del
fatto. In altri termini, l’agente per ignoranza o errata interpretazione della norma incriminatrice,
non si rende conto di realizzare un fatto penalmente illecito: es. un venditore ambulante tunisino,
residente in Francia, trasporta per un breve tratto nel territorio italiano una carabina ad aria
compressa senza rendersi conto che il fatto costituisce reato, perché nell'ordinamento francese la
vendita di fucili ad aria compressa è libera e priva di formalità.
Nel disciplinare l'ignoranza o l’errore sul precetto, i legislatori contemporanei si preoccupano di
bilanciare, da un lato, la piena affermazione del principio di colpevolezza e, dall'altro, l'esigenza
general-preventiva di non indebolire l'effettiva tenuta dell'ordinamento penale. Questa
prospettiva di bilanciamento, specie a seguito della sentenza n.364/88 della Corte Costituzionale, si
traduce anche all'interno del nostro sistema penale nel seguente principio: l’errore sul precetto
penale è irrilevante (ART.5 c.p.), a meno che non si tratti di errore inevitabile e perciò scusabile.

- ERRORE SU NORMA EXTRAPENALE: ricade su una norma diversa da quella penale incriminatrice:
es. Tizio erra nell'interpretazione della legge civile che disciplina il matrimonio, e si ipotizzi che
questo errore incida sulla sua consapevolezza di compiere un fatto conforme al delitto di bigamia.
Perché questo errore scusi, è necessario, conformemente al disposto dell'art. 47 com3 c.p., che
esso si risolva o converta in un errore sul fatto di reato: occorre che l’agente ne risulti fuorviato al
punto tale da non essere consapevole di compiere un fatto materiale conforme a quello previsto
dalla legge come reato.
Ove invece l’errore su norma penale, senza sfociare in un errore sul fatto tipico, si limiti a suscitare
indirettamente nell’agente l'erronea convinzione che il fatto realizzato sia penalmente lecito perché
non rientrante nella norma incriminatrice, ci troviamo di fronte a una situazione assimilabile negli
effetti, all'ipotesi dell'errore che cade direttamente sul processo penale: viene in questione la
disciplina dell'art. 5 c.p.

2.Errore di fatto sul fatto (SOGGETTO NON SA QUELLO CHE FA, NON NE HA LA PERCEZIONE)

L’errore di fatto costituisce il rovescio del DOLO, perché lo esclude.


*Se l’agente non conosce uno o più elementi del fatto, rilevanti ai sensi della corrispondente fattispecie
incriminatrice, egli NON agisce DOLOSAMENTE ed il REATO viene MENO.*

L’errore può derivare da ignoranza o da falsa rappresentazione della situazione di fatto nel quale il soggetto
si trova ad agire: tanto la mancanza assoluta di conoscenza di un elemento rilevante del fatto concreto,
quanto l’ erronea rappresentazione di esso possono sfociare nell’effetto di impedire a chi agisce di rendersi
conto del significato della sua condotta.
Questa forma di errore, in quanto influisce sul processo formativo della volontà, prende anche il nome di
errore motivo, il quale deve essere distinto dall’errore inabilità che si verifica invece durante l'esecuzione
materiale del fatto criminoso e assume rilevanza nel caso di c.d. reato aberrante.

L'ART.47 com1 c.p. stabilisce: “L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente.
Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è
preveduto dalla legge come delitto colposo”. LA PUNIBILITA’ E’ ESCLUSA PERCHE’ SI PARLA DI ERRORE,
DUNQUE NON C’E’ ALCUNA INTENZIONALITA’, MANCA IL DOLO: l’ERRORE fa venir MENO sia l’ASPETTO
VOLITIVO che quello INTELLETTIVO.
Benché la norma menzioni soltanto l'ERRORE, è opinione pacifica che all'errore stesso vada equiparata
l'ignoranza per l’identità di effetti che essa può produrre in ordine alla mancata conoscenza del fatto tipico.
Sia l'errore che l'ignoranza devono vertere su elementi essenziali del fatto, cioè su quegli elementi la cui
mancata conoscenza impedisce che il soggetto rappresenti un fatto corrispondente al modello legale (es. il
caso del cacciatore che spara un ragazzo convinto che quella sagoma fosse un cinghiale. Qui l’errore scusa
perché l’omicidio doloso presuppone che l’agente sia consapevole di dirigere l’azione contro un uomo:
UOMO REQUISITO ESSENZIALE DEL SOGGETTO PASSIVO DEL REATO).

Sono, invece, errori irrilevanti quelli conseguenti allo scambio tra soggetti o tra oggetti, che rivestono una
posizione equivalente sul piano della fattispecie incriminatrice. Es. si verserebbe in un'ipotesi di errore
rilevante se un omicida scambiasse soltanto l'identità della vittima e ciò per le ragioni che la fattispecie di
omicidio tutela l'uomo in tutte le sue singole personificazioni e non soltanto una persona determinata;
oppure es. Tizio che ruba la valigia di Caio credendola invece la sua: ai fini della tutela del patrimonio, è
essenziale che l’agente aggredisca una cosa NON PROPRIA, essendo indifferente l’individualità specifica
dell’altro che ne è proprietario.
Nel caso in cui lo scambio con avvenga tra persone o oggetti che occupano un rango diverso di fronte al
diritto, l'errore può avere invece come effetto di far venir meno il reato (es. Tizio si impossessa della
bicicletta di un altro senza accorgersi di rubarla perché identica nella forma e nel colore della sua) Rizzo
codice penale Gloria-Alyssa.

È da ritenere irrilevante l'errore sul nesso causale, almeno finché la divergenza tra decorso causale
prefigurato e decorso causale effettivo non sia tale da far escludere che l'evento costituisca pur sempre
realizzazione dello specifico rischio insito nell’iniziale azione del soggetto.

L'errore di fatto esclude il dolo ma non esclude necessariamente la responsabilità penale: può residuare
una responsabilità a titolo di colpa laddove ne sussistano i presupposti (seconda parte dell'art.47 com.1)
- Primo presupposto: l'errore di percezione sia rimproverabile cioè dovuto ad un’inosservanza di norme
precauzionali di condotta imputabile all'agente (es. nel caso del cacciatore occorre verificare se questo
avesse dovuto prendere una maggiore precauzione prima di sparare)
- Secondo presupposto: il fatto sia espressamente preveduto dalla legge come delitto colposo; di
conseguenza mentre la responsabilità colposa potrebbe esservi nell’ipotesi omicidio, sarebbe invece
esclusa nel caso di furto o danneggiamento, essendo questi delitti non punibili a titolo di colpa.

2.1 {RIZZO NON FATTO}


Particolari problemi suscita il trattamento dell’errore inimputabile, nel cui ambito si distingue tra errore
condizionato dalla infermità mentale ed errore non condizionato, cioè del tutto indipendente dalla causa
dell’infermità.
In mancanza di espresse indicazioni normative, è da ritenersi che l’errore condizionato non abbia rilevanza
scusante (es A, afflitto di mania di precauzione, uccide B perché ritiene di difendersi; in tal caso però non si
può far richiamo alla scusante putativa della legittima difesa): diversamente, si prevederebbe
all’inaccettabile conseguenza di rendere inapplicabile la misura della sicurezza proprio nei casi in cui il
soggetto può, a causa della sua malattia, risultare socialmente pericoloso.
Ha invece efficacia scusante l’errore incondizionato, se determinato da circostanze di fatto che avrebbero
presumibilmente tratto in inganno anche una persona capace (es. A, infermo di mente, si impossessa di una
valigia altrui simile alla propria.)

La disciplina normativa dell'errore presenta alcune peculiarità in materia di reati sessuali, in particolare con
riferimento all'ignoranza o all'errore del colpevole circa l'età della persona offesa: es. l'ipotesi di un adulto
che si congiunge sessualmente con una ragazza minore di 14 anni, da lui ritenuta per errore almeno
sedicenne.
Secondo l'originale disciplina codicistica, una tale forma di ignoranza o errore era considerata
assolutamente prima di rilevanza scusante in tutti i casi in cui il fatto fosse commesso ai danni di una
persona minore degli anni quattordici. Una disciplina così rigorosa costituiva il frutto di un bilanciamento
tra esigenze contrapposte: nel conflitto cioè tra una piena attuazione del principio di colpevolezza, la quale
avrebbe senz'altro comportato il riconoscimento delle efficacia scusante anche dell'errore sull'età, e
l'esigenza per altro verso di salvaguardare in maniera rafforzata la sana evoluzione psicosessuale dei minori
infraquattordicenni, il legislatore aveva ritenuto infatti di dover privilegiare proprio questa seconda
esigenza.
Un simile rigore era destinato ad attuarsi proprio per riflesso dell'affermazione crescente del principio di
colpevolezza come principio di rango costituzionale; così, mostrando un atteggiamento di maggiore
copertura, fu proprio la Corte Costituzionale con sentenza del 2007 a riconoscere uno spazio alla rilevanza
scusante dell'errore sull'età della persona offesa, estendendo a questa specifica ipotesi i principi in materia
di ignorantia legis elaborati con la fondamentale sentenza n. 364/1988: l’errore sull’età scusa soltanto se
incolpevole.
Più di recente, questo modello di soluzione è stato espressamente recepito a livello normativo modificando
l'art 609 sexies c.p., nel senso di ammettere la rilevanza scusante dell'errore aetatis nei casi di ignoranza o
errore inevitabile.

Art.47 com.2 c.p. stabilisce: “L’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la
punibilità per un reato diverso.”; ne consegue che si risponde del reato di cui siano stati effettivamente
posti in essere gli estremi, tanto materiali che psicologici. Es. Tizio si impossessa della cosa mobile altrui
ritenendola smarrita: si configurerà allora non il delitto di FURTO ma quello di APPROPRIAZIONE DI COSE
SMARRITE.

Meno pacifica risulta la disciplina dell'errore che ricade su elementi degradanti il titolo di reato. L'esempio
classico e quello del soggetto che cagiona la morte di una persona, nella supposizione erronea che la vittima
abbia prestato il suo consenso all'uccisione: ci si chiede in tal caso si parlerà di omicidio semplice ex art 575
o di omicidio del consenziente ex art 579?
In mancanza di una esplicita presa di posizione legislativa al riguardo si pensa di poter A tal fine ricorrere ad
una applicazione analogica della disciplina dell'errore sulle cause di giustificazione ex art 59 comma 4.

3.Errore sul fatto determinato da errore su legge extrapenale

Questo errore NON ricade sulla situazione di fatto; il soggetto si rende conto di quello che fa sbagliando
l’interpretazione o ignorando la norma, ritenendo che quel COMPORTAMENTO sia LECITO!

Art.47 com.3 c.p. stabilisce: “L’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando
ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato.”
Qui ci troviamo nell’ipotesi di un soggetto si impadronisce di una cosa che crede propria non perché la
confonde con un’altra, assai simile (ERRORE DI PERCEZIONE), ma perché erra nell’interpretazione della
legge civile che disciplina il rapporto di proprietà (ERRORE DI VALUTAZIONE).

Se si ritiene che l’errore su norma extrapenale dia luogo ad una vera e propria ipotesi di errore di diritto,
sorge il problema del rapporto tra gli artt. 47 com3 c.p. e 5 c.p.
ART.5 c.p. sancisce il principio dell’IGNORANTIA LEGIS NON EXCUSAT: NON SCUSA MAI!(nella previsione
originaria). Norma poi ritenuta incostituzionale con sentenza n.364/88 Corte Cost. nella parte in cui non
esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile.
ART.47 com.3 c.p. prevede una ipotesi diversa di errore: l’ERRORE SU UNA LEGGE DIVERSA DA QUELLA
PENALE INCRIMINATRICE DI PARTE SPECIALE.
Sul problema, non è un caso che si registrano orientamenti diversi.
Secondo un primo orientamento, consolidato nella giurisprudenza, occorre distinguere tra:
- norme extrapenali che integrano una norma penale incriminatrice, in quanto ne costituiscono il
necessario presupposto e finiscono perciò con l’incorporarsi in quest’ultima: l'errore che le
coinvolge non scusa allo stesso modo di un errore sul precetto penale;
- norme extrapenali che non integrano invece la norma incriminatrice e rimangono distinte da
quest'ultima: l’errore su di essa scusa come un qualsiasi altro errore sul fatto.
La Corte di Cassazione ha tradizionalmente applicato il criterio distintivo quasi sempre per sostenere la TESI
DELL’INTEGRAZIONE tra norma penale e norma extrapenale, con la conseguenza di negare efficacia
scusante all'errore. Ma una simile impostazione si è risolta, di fatto, in una sostanziale abrogazione
dell'art.47 com3 c.p.

Un simile orientamento subisce un parziale temperamento a seguito della sentenza n. 364/88 Corte
Costituzionale, che ha attribuito rilevanza scusante ai casi di ignoranza o errore inevitabile sulla legge
penale. Infatti, anche se la Corte di Cassazione dovesse continuare in futuro a sostenere la tesi secondo cui
l'errore sulla legge extrapenale si converte in un errore sulla legge penale, si potrebbe prevenire
ugualmente ad una esenzione da responsabilità penale ove si ritenesse che l'errore in cui l’agente è incorso
presenti i caratteri della inevitabilità scusabilità. Dunque, l'impunità conseguirebbe non per mancanza del
dolo del fatto, bensì per il venir meno della conoscibilità della legge penale, quale requisito autonomo della
consapevolezza.

(FORSE RIZZO NO, MA NUN EGG CAPIT BUON)


Secondo un altro orientamento, dottrinale, occorrerebbe invece muovere dalla premessa che le norme
extrapenali richiamate dalla norma penale INTEGRANO SEMPRE la fattispecie incriminatrice.
Stante il predetto rapporto di Integrazione o incorporazione, un errore sulle prime si traduce in un errore
sulla portata e limiti della seconda: l’errore su legge diversa dalla legge penale finirebbe così col
trasformarsi in un vero e proprio errore sulla legge penale.
Tale errore avrebbe efficacia scusante in quanto l'art.47 com3 introdurrebbe una deroga espressa al
principio della inescusabilità dell'errore sul precetto penale sancito dall'art.5 c.p.

Questa secondo impostazione è assai apprezzabile per l'efficace sforzo diretto a contrastare la sostanziale
disapplicazione giurisprudenziale dell'art. 47 com3, ma al tempo stesso trascura di considerare che sono
prospettabili anche ipotesi nelle quali la disposizione accennata opera pure in presenza di un fenomeno di
integrazione tra norma penale richiamata e norma extrapenale richiamata.

La verità è che, per spiegare le ipotesi di errori contemplata dall'art 47 com3 non vi è bisogno di ricorrere
all'idea che la disposizione introdurrebbe una deroga espressa al principio dell'inescusabilità dell'errore di
diritto.
A mettere in forse la tesi che, in mancanza di una disposizione come quella dell'art.47 com3 sarebbe stato
sempre operante il principio ignorantia legis non excusat ex art.5, basta ricordare che durante l’
applicazione del previgente Codice Penale del 1889, all'errore su legge extrapenale veniva riconosciuta
efficacia scusante nonostante che in quel codice mancasse una disposizione analoga a quella di cui all'art 47
comma 3 e fosse già espressamente riconosciuto il principio della inescusabilità dell’errore su legge penale.

Un simile modello è valido ancora oggi. (SI RIZZO)


Posto che il dolo presuppone la conoscenza di tutti gli elementi del fatto corrispondenti alla fattispecie
astratta, ove sia quest’ultima a contenere tutti gli elementi giuridicamente qualificanti da norme
extrapenali (elementi c.d. NORMATIVI), è giuocoforza concludere che tali elementi debbano riflettersi
nella mente dell’agente nel loro esatto significato giuridico. Da tale punto di vista, la situazione di chi
incorre in un errore sul fatto determinato dalla INESATTA INTERPRETAZIONE di una legge extrapenale è
identica nelle conseguenze a quella di chi agisce sulla base di una FALSA PERCEZIONE di un dato reale; ciò
che cambia è solo la fonte dell'errore originato: nel primo caso deriva da una errata valutazione giuridica,
nel secondo caso da una falsa rappresentazione della realtà materiale.
*Se così è, il comma 3 dell'art 47 finisce col collocarsi nello stesso alveo della comma 1 della stessa
disposizione, trattandosi in entrambi i casi di un errore sul fatto che costituisce reato.*

3.1 L’ambito di operatività del com3 art.47 c.p.


Innanzitutto, è importante capire cosa si intende per norma extrapenale. Prevale ormai l’opinione secondo
la quale l’art.47 ultimo capoverso intende richiamare: norme di natura non penale (civili, amministrative,
ecc) e norme penali diverse da norma incriminatrice che viene in questione nel caso di specie.

Il quadro delle possibili tipologie di un errore su legge extrapenale, incidente sulla esatta conoscenza del
fatto di reato, è così sintetizzabile:
a) L'errore su legge extrapenale avrà sempre efficacia scusante ove si converta in un errore sui c.d.
elementi normativi della fattispecie penale, cioè elementi per la definizione dei quali occorre il
rinvio ad una norma diversa da quella incriminatrice considerata.
Può assumere rilevanza scusante anche un errore che verta sulla c.d. illiceità speciale: questa ricorrere
quando la norma incriminatrice contiene espressioni quali “illegittimamente”, “abusivamente” o
“arbitrariamente”, ecc. che introducono una qualificazione di antigiuridicità ulteriore rispetto alla
normale antigiuridicità obiettiva e la cui determinazione concettuale rinvia a norme appartenenti ad un
altro ramo dell'ordinamento.
b) la soluzione adottata per gli elementi normativi di natura giuridica deve essere stesa al trattamento
degli elementi normativi di natura etico sociale: se qualcuno ritiene il proprio comportamento
conforme al sentimento di pudore, a causa di una erronea valutazione della morale sociale
dominante, non potrà rispondere del delitto di atti osceni perché manca la coscienza di un
fondamentale requisito di fattispecie.
L'errore su una norma etico-sociale di comportamento incide sul piano psicologico secondo un
meccanismo assimilabile a quello operante nell'ipotesi di errore su norma giuridica extrapenale:
ricorre dunque la medesima ratio sottesa all’art.47 com3.
c) L'errore può escludere la responsabilità anche quando ricade su una norma extrapenale
integratrice di una norma penale in bianco: dal momento che l’ultimo comma dell’art.47 non fa
distinzione in ordine all'ampiezza della norma extrapenale richiamata, comunque sarebbe
opportuno per l'interprete distinguere se l'errore ricada su una norma extrapenale integratrice di
un semplice intervento normativo o una norma extrapenale in bianco.
Secondo una parte della dottrina, l'errore è ritenuto rilevante nel caso di norma penale in bianco che
contenga un precetto generico ma sufficientemente determinato, perché questo verterebbe soltanto
sulla riconducibilità di un singolo caso concreto alla norma penale incriminatrice; sarebbe invece
irrilevante nel nel caso in cui la norma penale in bianco sia indeterminata da rinviare interamente per
l'individuazione del suo contenuto alla norma extrapenale richiamata, perché l'errore cadrebbe su di
una norma che, pur essendo extrapenale, conferisce al precetto penale tutto il suo contenuto,
convertendosi in un errore sullo stesso precetto penale irrilevante ex art.5.
d) L'errore può ricadere anche su di una norma extrapenale che in concreto rivela ai fini della
valutazione del significato di un elemento costitutivo del fatto, pur non instaurandosi sul piano
della fattispecie astratta un rapporto di richiamo espresso.

4.Errore determinato dall’altrui inganno

L’errore sul fatto può anche derivare dall'inganno in cui l’agente sia tratto per opera di un'altra persona;
al riguardo vi è il richiamo all'art.48 c.p. che stabilisce: “le disposizioni dell'articolo precedente si applicano
anche se l'errore sul fatto che costituisce il reato è determinato dall'altrui inganno; ma, in tal caso, del fatto
commesso dalla persona ingannata risponde chi l'ha determinata a commetterlo.”

Anche qui l'errore deve ricadere su un elemento costitutivo del reato, altrimenti esso non escluderebbe il
Dolo e la responsabilità permarrebbe.

L'inganno, come fonte dell'errore, deve consistere nell’impiego di mezzi fraudolenti sostanzialmente
ammissibili gli artifici e raggiri del delitto di truffa: esso può consistere in qualunque artificio o qualsiasi
espediente atto a sorprendere l'altro in buona fede. Ciò che conta è che l'inganno provochi una falsa
rappresentazione della realtà.
Secondo una parte della giurisprudenza, L'inganno rivelerebbe soltanto quando presenti una particolare
l'idoneità a provocare l'errore; tale tesi non convince in quanto finisce con l’introdurre una limitazione alla
sfera di operatività dell'art.48: poiché quest'ultima disposizione richiama tutto l'art. 47, è evidente che la
legge ammette la possibilità che l’inganno e la colpa concorrano nel provocare la falsa rappresentazione e
che quest'ultimo debba eventualmente rispondere a titolo di colpa del fatto commesso.
*Ai sensi dell'art.48 c.p. è da ritenere che il semplice fatto di ingenerare in altrui un errore, ingannandolo,
può considerarsi un efficace mezzo di determinazione dell'altro volontà.

5.Reato putativo

L’art.49 com1 c.p. stabilisce che: “Non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella
supposizione erronea che esso costituisca reato.”
Per REATO PUTATIVO si intende quel fatto criminoso immaginato da chi agisce, ma di fatto inesistente.
L’errore di valutazione in cui incorre il soggetto può derivare da un errore di fatto e un errore di diritto.

L’ ERRORE DI FATTO può derivare, oltre che da un errore di fatto come nell’es. riportato, anche da un errore
su legge extrapenale. Es. Tizio ritenga di impossessarsi di un oggetto di altri ma, per uno scambio materiale,
si impossessa di una cosa propria; es. Caio, errando nell’interpretazione della legge civile che disciplina il
matrimonio crede di commettere bigamia contraendo nuove nozze.

L’ERRORE DI DIRTITTO su NORMA PENALE, si ipotizzi che un soggetto continui a supporre che costituisca
reato l’adulterio o ritenga che costituisca illecito penale un rapporto omosessuale, ecc.

La natura putativa del reato può anche derivare dall’ignoranza di commettere un fatto in presenza di una
causa di giustificazione (ad es. legittima difesa) o di discolpa.

In tutte queste ipotesi, la convinzione dell’agente di commettere un fatto di reato è PRIVA DI RILEVANZA.

È vero che l’autore di un reato putativo può rilevare un’inclinazione soggettiva a delinquere, idonea ad
assurgere un indice di pericolosità sociale. Ma in un ordinamento come il nostro, la mera convinzione
soggettiva di delinquere appare PENALMENTE IRRILEVANTE finché non si materializzi in una effettiva
aggressione ad un bene tutelato. (no offesa al bene giuridico)

Sezione V – Il reato aberrante (ipotesi di responsabilità oggettiva determinati dalla legge ex art.42com3)

1.Errore-inabilità (ERRORE SUL SOGGETTO PASSIVO, QUINDI REATO UGUALE)


ABERRATIO ICTUS MONOLESIVA (ART.82 com1)

La divergenza tra voluto e realizzato può dipendere non solo da errore che incide sul momento formativo
della volontà (ipotesi di errore sul fatto ex art.47) , ma anche da un errore nell’uso dei mezzi di esecuzione
del reato o dovuto da altra causa (es. A vuole uccidere B ma, per un errore di mira, fallisce il bersaglio e
colpisce erroneamente C).

In proposito, l’art.82 com1 stabilisce che “Quando, per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o
per un'altra causa, è cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole
risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva offendere, salve, per
quanto riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti, le disposizioni dell'art.60”. È l’ipotesi della c.d.
aberratio ictus monolesiva, la quale si verifica quando, a causa di un errore esecutivo, mutano l’oggetto
materiale dell’azione e il soggetto passivo, ma l’offesa permane normativamente identica, e di
conseguenza, non muta il titolo del reato.

La disposizione richiamata, sorta originariamente per i c.d. delitti di sangue, si ritiene oggi applicabile a tutti
i reati, in considerazione sia del suo inserimento nella parte generale del codice, sia del tenore generale del
termine OFFESA contenuto nella norma: es il comma1 dell’art.82 sarà applicabile anche rispetto al delitto di
danneggiamento, nel caso in cui il dimostrante lanci un sacco contro una macchina, ma colpisce un
autobus; il termine offesa comprende non solo la lesione, ma anche la messa in pericolo del bene, essendo
che l’art.82 com1 sarebbe applicabile anche se l’errore sfoci soltanto nella messa in pericolo di un bersaglio
diverso.

La figura dell’aberratio ictus solleva complessi e delicati problemi dal punto di vista dei criteri di
attribuzione della responsabilità: si dibatte se l’art.82 com1 introduca una vera e propria deroga ai normali
principi della imputazione dolosa.
Secondo l’indirizzo oggi dominante, la norma in esame sarebbe superflua in quanto conforme ai principi
generali sull’elemento psicologico del reato: si osserva che l’offesa in concreto realizzata è
normativamente equivalente a quella voluta dal soggetto; il dolo permane proprio perché per la sua
configurazione basta che l’agente si rappresenti gli elementi del fatto rilevanti ai sensi della fattispecie
incriminatrice considerata (sarebbe sufficiente l’essersi presentata la morte di un uomo e l’averla di fatto
cagionata: è indifferente ai fini del dolo che la persona in concreto uccisa sia A o B o C: art.575 tutela il bene
vita in generale, chiunque sia il soggetto ucciso). Dunque, il colpevole NE RISPONDE COMUNQUE, anche se
uccide un altro soggetto: ciò all’ordinamento non interessa!

Questa tesi appare tuttavia contestabile, ove si privilegi una ricostruzione del dolo che ne esalti la concreta
dimensione psicologica; non si tratta di dimostrare l’esistenza di un dolo astratto, riferito cioè ad un
qualsiasi evento lesivo purché dello stesso tipo di quello previsto dalla fattispecie incriminatrice, bensì di
qualificare come dolosa la causazione di un determinato evento concreto.

Presupposto di questa qualificazione è la reale congruenza tra voluto e realizzato: ma tale congruenza
DIFETTA nel caso di aberratio ictus perché il soggetto agente voleva colpire un bersaglio ben determinato,
ma non lo ha colpito, per cui il contenuto della volontà colpevole non si è tradotto in realizzazione: egli ha
colpito un bersaglio che non intendeva aggredire.
Conforme al tipo di reato è l’evento materiale, di per sé considerato; lo è anche l’atteggiamento
psicologico, di per sé considerato; manca però la congruenza fra questo atteggiamento psicologico e
l’evento concreto, che sarebbe necessaria per considerare l’evento stesso come concretizzazione della
volontà dell’agente.

Se si fa propria questa concezione incline a ricostruire il dolo in base all’esatta corrispondenza tra ciò che è
voluto e ciò che di fatto si realizza, ne consegue che l’art.82 com1 finisce col mascherare una ipotesi di
responsabilità oggettiva. Vi è dunque l’esigenza di un intervento riformatore, volto ad eliminare la
discrasia tra l’attuale disciplina dell’aberratio ed i principi dell’imputazione dolosa.

In attesa di questa riforma legislativa, parte della dottrina prospetta una reinterpretazione dell’istituto in
esame volta a renderlo il più possibile compatibile col principio di colpevolezza, così come inteso nelle
sentenze costituzionali. Ciascun elemento che incide sul disvalore della fattispecie penale deve essere
soggettivamente collegabile all’agente almeno a titolo di colpa: infatti, per evitare che l'evento cagionato
a persona diversa venga attribuito a titolo di responsabilità oggettiva, occorre che il giudice accerti che
l'errore esecutivo dell’agente sia dovuto a colpa, cioè all'inosservanza in concreto di una norma cautelare
(es. un nuovo ragionevole, al posto dell’agente, avrebbe potuto rendersi conto, se fosse stato più attento e
prudente, di poter colpire una persona diversa). È come se il legislatore imponesse al soggetto per un verso
di astenersi completamente dal compiere aggressione volontaria ma, allo stesso tempo, di realizzarla
correttamente al fine di evitare di colpire vittime diverse da quella designata!
Se si condivide tale obiezione, per scongiurare la responsabilità puramente obiettiva, si può richiedere che il
giudice accerti la mera prevedibilità in concreto, da parte dell’agente, dell’evento cagionato a persona
diversa: cioè un requisito minimo di colpevolezza che, seppur non identico in tutto e per tutto alla colpa, a
questa può essere assimilato.
In relazione al tema dell’attribuzione della responsabilità, si riconosce però senza contrasti che il vero
elemento di novità introdotto nella disposizione in esame è l’inciso “salve, per quanto riguarda le
circostanze aggravanti e attenuanti, le disposizioni dell'art.60”: in questo modo si applica una disciplina
delle circostanze orientata al principio della prevalenza del putativo sul reale.

ABERATIO ICTUS PLURILESIVA (ART.82 COM2) DISCIPLINA PARTICOLARE


L’art.82 com2 dispone che “Qualora, oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l'offesa
era diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato più grave, aumentata fino alla metà.” Si
riferisce alla aberratio ictus plurilesiva, la quale si verifica quando l’errore-inabilità provoca un evento
lesivo ulteriore rispetto a quello preso di mira dall’agente.
Il termine OFFESA presente nella norma fa sì che questa venga ad essere applicata quando si verifichi,
accanto all’offesa a persona diversa, un tentativo nei confronti della persona designata.

Anche nel caso di aberratio ictus plurilesiva si pone il problema relativo ai criteri di attribuzione della
responsabilità: la soluzione più vicina alla volontà del legislatore è nel senso di ritenere che, mentre si
risponde a titolo di dolo della offesa arrecata alla vittima designata, l’ulteriore offesa nei confronti della
persona erroneamente colpita viene attribuita a titolo di responsabilità oggettiva.
La norma non richiede, infatti, ai fini dell’attribuzione dell’ulteriore evento non voluto, che si accerti
l’esistenza di un agire colposo.

Anche in questo caso, secondo una parte della dottrina è prospettabile una reinterpretazione correttiva,
volta a rendere compatibile col principio di colpevolezza anche l’aberratio plurilevisa: occorre verificare che
l’offesa ulteriore sia in concreto dovuta ad un atteggiamento colposo dell’agente o comunque sia da
quest’ultimo in concreto prevedibile.

Il trattamento penale dell’aberratio ictus plurilesiva, ispirato alla preoccupazione di rafforzare la risposta
punitiva, appare però eccessivamente rigoroso : la sanzione complessiva, risultante dall’aumento fino alla
metà della pena stabilita per il reato più grave, sarà assai superiore rispetto a quella che si applicherebbe
nel caso di concorso formale di un delitto doloso con un colposo.

CASTALDO: nell’art.82 com2 trova conferma il principio del FAVOR REI poiché prevede come soluzione la
punibilità del reato più grave, che sarà valutato in relazione al fatto e alle circostanze, poi aumentata (no
invece si punisce il voluto + aumento del non voluto)

In più, stante il silenzio della norma riguardo, sorge il problema di stabilire quale sia il trattamento
applicabile quando, oltre la persona presa di mira, si ledano più persone diverse o, mancata la vittima
designata, rimangono lese soltanto più persone diverse.
Secondo un indirizzo interpretativo, si dovrebbero applicare tanti aumenti di pena sino alla metà, quante
sono le offese arrecate soggetti non designati. Per un altro orientamento, dovrebbe essere applicato un
secondo momento di pena, a prescindere dal numero delle persone offese. Altri ancora ritiene che le
disposizioni sull’aberratio ictus si applicheranno all'offesa non voluta più simile a quella voluta, mentre per
le altre si poter avere una responsabilità a titolo di colpa, sempre che ne sussistano i requisiti.
In considerazione della natura anomala e derogatrice della disciplina preveduta dalle disposizioni in esame,
è preferibile limitarne l'applicazione alle sole ipotesi espressamente previste, pena la violazione del divieto
di analogia.

2.Aberratio delicti (ERRORE SULL’EVENTO, QUINDI REATO DIVERSO)

L’art.83 com1 stabilisce che “Fuori dei casi preveduti dall'articolo precedente, se, per errore nell'uso dei
mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto, il
colpevole risponde, a titolo di colpa, dell'evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come
delitto colposo.”
La disposizione si riferisce all’aberratio delicti, la quale ricorre allorché l’agente, per inabilità
dell’esecuzione, finisce col realizzare un reato che lede beni o interessi diversi rispetto a quelli inerenti al
reato che originariamente preso di mira.

Anche qui si pone il problema relativo ai criteri di attribuzione della responsabilità; è evidente che il dolo
esula perché manca nel soggetto la volontà dell’evento diverso.

L’art.83 com1 afferma che l’evento cagionato in luogo di quello voluto sta a carico dell’agente a titolo di
colpa, sempre che il fatto sia preveduto dalla legge come delitto colposo.
Ci si chiede se, questo “a titolo di colpa” presente nella norma, esprima davvero l’intento di subordinare la
punibilità all’accertata violazione di norme di condotta a contenuto preventivo, oppure si limiti a stabilire
che l’evento non voluto viene punito come se fosse colposo.
Non richiedendo esplicitamente la norma che la produzione dell'evento diverso sia determinato da colpa,
più conforme alla originaria volontà del legislatore è la tesi che fonda l'imputazione dell'evento non voluto
sul criterio della responsabilità oggettiva. Da questo punto di vista, l'art.83 ricomprende sia ipotesi in
concreto negligenti o imprudenti, sia ipotesi in cui l'evento non voluto sia una conseguenza meramente
accidentale della erronea condotta dell'agente.
Nè varrebbe obiettare che la colpa è presunta, facendosi leva sull'assunto che l'art 43 configura la colpa
per inosservanza di leggi e che l'evento non voluto si verifica come conseguenza di un'azione diretta, per
l'appunto, a violare la legge penale.

CASTALDO: La disposizione presenta un DOPPIO VINCOLO in quanto richiama 2 parametri:


1. Sempre che il reato sia previsto come REATO COLPOSO: ciò sempre perché si vuole tutelare l’intera
collettività contro ogni condotta illecita; REATI COLPOSI che rappresentano una ECCEZIONE
nell’ordinamento e che solo la legge può definire quali siano, in quanto il criterio base è il DOLO e
non la colpa;
2. Ne risponde A TITOLO DI COLPA: sul significato di questo concetto vi sono 2 orientamenti:
- il primo orientamento dice che questa locuzione significa sostanzialmente che la punizione
avviene attribuendo all’agente una pena per fatto colposo, dunque prevede un trattamento
sanzionatorio “più mite” come se fosse un fatto colposo. Questa interpretazione però finisce per
SVUOTARE COMPLETAMENTE LA FORMULA e non rispetta il paradigma costituzionale della
colpevolezza (es. ipotesi di omicidio colposo, no punizione più mite: quindi questa sarebbe solo una
mera clausola di stile, senza significato)
- il secondo orientamento, più rispettosa del principio costituzionale di colpevolezza, dice che
questa locuzione significa che il trattamento sanzionatorio avviene come se fosse un reato
colposo, dunque nei confronti del soggetto viene mosso un RIMPROVERO COLPOSO! (questo però
non dice nulla di nuovo, ma riprende quanto scritto implicitamente nella norma quando prevede
come punizione quella del paradigma colposo.)
Dunque, ti punisco non solo perché esiste una fattispecie corrispondente colposa, ma anche
perché hai agito con colpa.

*Perché l’evento diverso sia attribuibile al soggetto, è necessario che ne sia esplicitamente sanzionata la
realizzazione colposa; se non è previsto nel codice il corrispondente analogo colposo, vengono a mancare
in tal caso i due presupposti base richiesti dalla norma (es. delitto di lesioni personali è punibile anche a
titolo di colpa, il delitto di danneggiamento invece no).

Il capoverso dell’art.83 prevede che “Se il colpevole ha cagionato altresì l'evento voluto, si applicano le
regole sul concorso dei reati.”; per cui l’agente risponde di due reati: uno doloso, l’altro colposo. (esempio
di scuola è la situazione che si verifica ex art.586 c.p. il quale prevede l’ipotesi che da un fatto preveduto
come delitto doloso derivi, come conseguenza non voluta, la morte o la lesione di una persona)
Anche in tal caso la colpa concerne non il fondamento della responsabilità, che rimane ancorato al criterio
della responsabilità oggettiva, ma il piano delle sole conseguenze sanzionatorie.
Anche in tal caso, inoltre, parte della dottrina suggerisce una lettura correttiva dell’art.83, tale da
scongiurare la responsabilità oggettiva e da renderlo compatibile col principio di colpevolezza come inteso
nelle sentenze costituzionali: il giudice deve verificare in concreto la colpa in relazione all’evento non
voluto.

Sezione VI – La conoscibilità dell’illiceità

1.La possibilità di conoscere il precetto penale

All’interno della concezione della colpevolezza, gioca un ruolo la coscienza dell’illiceità concepita come
elemento costitutivo autonomo, cioè come requisito che si aggiunge all’imputabilità, al dolo o alla colpa e
all’assenza di cause di discolpa.
La mancanza di tale requisito, trattandosi appunto di elemento autonomo alla colpevolezza, lascia
impregiudicata l’esistenza del dolo quale COEFFICIENTE SOGGETTIVO che sorregge la realizzazione del
singolo fatto di reato.

Se per COLPEVOLEZZA si intende il RIMPROVERO per il fatto criminoso commesso, il rimprovero risulterà
più giustificato, quanto più il reo sia consapevole di aver realizzato un fatto contrastante con l’ordinamento
giuridico.
Lo stesso intervento penale diventa veramente intellegibile all’individuo soltanto se egli è cosciente
dell’illegalità della condotta posta in essere; questa affermazione resta valida sia se si tiene in
considerazione l’aspetto retributivo della pena, sia se si tenga conto della finalità rieducativa e
risocializzante della stessa: chi non sa di aver commesso un fatto contrario all’ordinamento, non è in
grado di sentire la pena né come una giusta retribuzione per il male arrecato, né come uno strumento
necessario a favorire il processo di risocializzazione.
L’assunzione della coscienza della illiceità tra i requisiti della colpevolezza non pregiudica neppure l’effettiva
osservanza delle norme penali, ma addirittura orienta il principio di colpevolezza secondo le esigenze della
prevenzione generale.

L’ART.5 c.p. accoglie il tradizionale principio ignorantia legis non excusat; principio che, secondo la
costante giurisprudenza, si riferisce tanto al caso di mancata conoscenza della legge penale, quanto al caso
di erronea conoscenza della medesima.
L’accoglimento di tale principio nella sua più ampia portata trovava la sua ratio nell’incondizionata
prevalenza della legge e degli interessi pubblici da essa rappresentati, rispetto ad una valutazione delle
condizioni personali.
Codice Rocco 1930 – Costituzione 1948; alcuni teorici sollevano questioni e spunti.
Benché la ratio dell’art.5, nella formulazione originaria (NESSUNO È SCUSATO, MAI) non fosse esente da
inclinazioni in senso autoritario, la stessa Corte Costituzionale ha in un primo tempo ritenuto che, a
legittimare anche nel nostro ordinamento democratico il vecchio principio, FOSSE SUFFICIENTE la possibilità
di CONOSCERE LA NORMA PENALE: possibilità garantita dalla MERA PUBBLICAZIONE DELLA LEGGE, come
atto che precede la sua entrata in vigore (VACATIO LEGIS) e dal DIVIETO DI RETROATTIVITA’ DELLE NORME
INCRIMINATRICI.
Senonché, è stato lo stesso impatto con la prassi a far apparire astratta e teorica la pretesa assolutezza di
tale principio.

L’ordinamento penale moderno, infatti, ricomprende al proprio interno accanto ai c.d. delitti naturali
(intesi per tali i reati lesivi di valori etico-sociali tutelati in quasi tutte le legislazioni storiche; si fondano su
costanti storiche, su visioni della società, sono fattispecie radicate nella coscienza di ognuno. es. omicidio,
per eccellenza), un numero crescente di c.d. delitti di pura creazione legislativa/artificiali (intesi per tali i
reati che sono tali per volontà del legislatore, senza che ad essi preesista una corrispondente e diffusa
disapprovazione sociale; sono reati che riflettono le variabili governamentali, l’evoluzione della società,
della tecnologia).
Proprio la massa crescente di nuovi tipi di reati e la massa crescente delle disposizioni penali - talvolta poco
chiare o tecnicamente complesse – pone spesso il cittadino in una condizione che obiettivamente favorisce
l’ignoranza e/o la erronea conoscenza della norma incriminatrice; esistono dei casi in cui la conoscenza di
tutte le leggi penali è impossibile perché tale legislazione è individuabile sia all’interno del codice penale sia
all’interno di leggi speciali o addirittura leggi extrapenali che al proprio interno prevedono clausole penali.

Non a caso, sollecitata da pressioni esercitate dalla prassi, la stessa giurisprudenza aveva finito con l’aprire
dei varchi all'opposto principio dell'efficacia scusante error juris: infatti ci si riferisce a quel filone
giurisprudenziale incline a riconoscere efficacia scusante alla buona fede nelle contravvenzioni, a
condizione che la mancanza di coscienza della illiceità del fatto derivasse NON dalla sempliceignoranza della
legge, ma da un elemento positivo, consistente in una circostanza che inducesse alla convinzione della
recita del comportamento tenuto.
Queste aperture giurisprudenziali, per quanto apprezzabili, se da un lato sembravano ridurre la
problematica in esame ad una questione di giustizia equitativa limitata al settore delle contravvenzioni,
dall'altro mancavano di cogliere le reali basi teoriche che fanno da presupposto ad una rilettura
costituzionalmente orientata dello stesso art. 5.

1.1
La chiave di volta per l’interpretazione correttiva dell’art.5 c.p. è innanzitutto rappresentata dall’art.27
com1 Cost, il quale, sancendo il carattere personale della responsabilità penale, impedisce di ritenere
irrilevante la mancata percezione del disvalore penale inerente al fatto commesso. La compenetrazione
psicologica fatto-autore cresce quanto più l’agente sia in grado di cogliere la carica antigiuridica del fatto
commesso.
Al tempo stesso, affinché risulti attuabile e credibile la funzione rieducativa della pena ex art.27 com3
Cost, la risposta punitiva deve operare nei confronti di un soggetto che si trovi in condizione di avvertire il
disvalore penale del fatto realizzato; diversamente, se la legge stessa risulta inconoscibile, si altera quel
rapporto di fiducia tra cittadino ed autorità, rapporto che fa da premessa alla stessa disponibilità del reo a
sottoporsi al procedimento rieducativo.
Per soddisfare l’esigenza costituzionale di una maggiore compenetrazione tra autore e fatto del reato, non
è però necessario richiedere la effettiva conoscenza da parte dell’agente del carattere criminoso del
comportamento. Una simile pretesa, finirebbe col valorizzare in maniera unilaterale il principio di
colpevolezza, relegando in secondo piano esigenze di prevenzione generale e di tenuta complessiva
dell’ordinamento penale.

In una prospettiva di compromesso, diretta a bilanciere l'affermazione del principio di colpevolezza col
soddisfacimento di esigenze generalpreventive, ci si può invece accontentare di richiedere la possibilità di
conoscenza dell’illiceità: cioè. ai fini del rimprovero di colpevolezza, diventa sufficiente esigere che l'autore
del fatto, prima di agire, sia in grado di percepirne il carattere antigiuridico.
La possibilità di conoscenza o conoscibilità del carattere illecito del fatto rende evitabile e perciò
inescusabile l'ignoranza o l'errore in cui il soggetto eventualmente cada.
Se l’agente nella situazione concreta potevi evitare di rimanere in uno stato di inconsapevolezza, questa
possibilità basta per muovergli un rimprovero di colpevolezza; nessun addebito invece gli si può muovere se
nella situazione in cui si è trovato ad agire egli non aveva alcuna possibilità di comprendere la portata
illecita del fatto commesso.
Il concetto di possibilità di conoscenza della legge penale richiama due concetti, simmetrici ed opposti: da
un lato evitabilità-inescusabilità dell'ignoranza, con conseguente riconoscimento della colpevolezza e
affermazione della responsabilità penale; dall'altro inevitabilità-scusabilità dell'ignoranza medesima cui
consegue l'essenza di colpevolezza esclusione della punibilità.

A questo punto, risulta ancora più chiaro perché la conoscenza dell'illiceità, nella forma potenziale della
possibilità di conoscenza o conoscibilità, è strutturalmente estranea al dolo e costituisce un requisito
ulteriore autonomo di colpevolezza: sarebbe logico inserire nel dolo, quale elemento che consta di
coefficiente psicologici effettivi, un dato psicologicamente soltanto potenziale quale la conoscibilità della
legge.

La tesi, secondo cui l’effettiva possibilità di conosce la legge penale costituisce un ulteriore requisito
dell’imputazione soggettiva, ha finito col rivedere avallo dalla Corte Costituzionale: facendo propria la più
recente elaborazione dottrinale, la Corte con l’importante sentenza n.364/88 è infatti finalmente
pervenuta a dichiarare parzialmente illegittimo l’art.5 c.p., nella parte in cui non escludeva dal principio di
inescusabilità dell’ignoranza della legge penale i casi di ignoranza inevitabile e perciò scusabile.
Le cadenze argomentative sviluppate dalla Corte si basano fondamentalmente sugli artt. 27 com1-3 Cost e
3 c.p., in quanto i giudici costituzionali si occupano di definire i c.d. doveri strumentali che incombono sui
privati, in virtù dell’osservanza dei precetti penali.

SENTENZA 364/88 CORTE COST (RIZZO)


Art.3 c.p., lettura nel quadro costituzionale, obbligatorietà della legge penale per tutti quelli che si trovano
nel territorio dello Stato cittadini che stranieri
È fondamentale però leggere questa norma nel quadro COSTITUZIONALE; l’ordinamento italiano attuale è
diverso rispetto a quello del 1930; attualmente l’Italia è un ordinamento democratico, per cui tra lo Stato e
gli individui vi è un rapporto paritetico, dovrebbe esservi un dialogo tra i due; diverso è il caso di
ordinamenti totalitari dove lo Stato si trova in una posizione di totale preminenza rispetto ai cittadini.

- Stato: è detentore dello IUS TERRIBILE, cioè diritto penale. Lo Stato deve dare certe garanzie al soggetto
prima di punirlo, sulla base del principio di legalità e dei suoi corollari: lo Stato si impegna a garantire di non
punire il soggetto stesso, se prima non avrà previsto quel comportamento tipico sanzionabile con una legge
tipica: nessuna sanzione se prima non ha informato il soggetto con una legge.
L'obiettivo dello Stato è quello quindi di garantire la sicurezza giuridica alle persone dando loro la possibilità
di comprendere ciò che è lecito e ciò che non lo è .
- Individui: ai sensi dell’art 3 c.p.: OBBLIGATORIETA’, che sancisce che “La legge penale italiana obbliga tutti
coloro che, cittadini o stranieri (1), si trovano nel territorio dello Stato,..”, l’individuo ha l'obbligo di
rispettare la legge penale. L'adempimento di tale obbligo deriva anche da attività del soggetto passivo (cioè
lo Stato) che ha il dovere di informare il soggetto affinché possa adempiere l'obbligo di rispettare la legge.
L’ individuo deve informarsi attivando tutti quei doveri strumentali di conoscenza; questi doveri sono la
diretta proiezione/esplicazione dei doveri di solidarietà sociale politica ed economica ex art.2 Cost:
sancisce i DIRITTI INVIOLABILI e i DOVERI INDEROGABILI: i doveri strumentali di conoscenza hanno dunque
fondamento costituzionale. Tali doveri hanno finalità strumentali in quanti sono volti a prevenire la
trasgressione della legge penale.
(L'obbligo è diverso da una mera soggezione; soggezione è l’opposto del diritto potestativo; diritto
potestativo consiste nella possibilità di modificare sfera giuridica altrui, del soggetto passivo, senza che
questo possa opporsi o cooperare)

Vi è poi il richiamo all'art. 27 com1-3 Cost:


com1: interpretazione evolutiva: Resp. penale è personale: richiede un legame oggettivo + legame
soggettivo + rimprovero, altrimenti non avrebbe senso erogare una sanzione
com3: funzione rieducativa della pena.

Chi adempia i doveri di conoscenza, e ciononostante versi in uno stato di ignoranza o in uno stato di non
esatta conoscenza circa il carattere penalmente illecito del fatto commesso, non può essere trattato allo
stesso modo di chi violi gli stessi doveri deliberatamente o per trascuratezza (altrimenti violazione del
principio di uguaglianza ex art.3 Cost.); questo non è punibile: ci troviamo nel caso di ignoranza inevitabile,
perché nei confronti del soggetto non è possibile muovere un rimprovero per cui l’ignoranza è scusata.

1.2
Quando l’IGNORANZA DELLA LEGGE risulta INEVITABILE? Quando, quindi, la possibilità di conoscenza della
legge penale è esclusa?
Quello relativo all’individuazione dei criteri, in base ai quali emettere il giudizio sulla inevitabilità-scusabilità
dell’ignoranza dell’errore, è il punto davvero problematico anche per i suoi riflessi pratici. Nel solco delle
indicazioni desumibili dalla sentenza della Corte Costituzionale, sono evidenziabili una serie di criteri:
a) CRITERI SOGGETTIVI c.d. PURI: fanno prevalentemente leva sulle caratteristiche personali del
soggetto agente, come il livello di intelligenza e di maturazione della personalità, grado di
scolarizzazione e cultura, ambiente sociale di provenienza, ecc.
L’utilizzazione di questi criteri, se da un lato consente di personalizzare il giudizio di colpevolezza
tenendo conto delle effettive caratteristiche del soggetto, reca tuttavia il rischio di esiti giudiziari
manipolati per eccesso di indulgenzialismo o di rigore: non è facile in sede processuale disporre di
criteri di valutazione della personalità così obiettivi e rigorosi, da scongiurare il pericolo di giudizi falsati
in un senso o nell’altro. Per questo motivo, il ricorso a tali criteri soggettiva puri di accertamento va
circoscritto a ipotesi marginali, nelle quali il deficit dell’agente emergono in maniera corposa e
incontrovertibile.
b) CRITERI OGGETTIVI PURI: tengono conto di cause che rendono impossibile la conoscenza della
legge penale da parte di ogni consociato, quali che ne siano le caratteristiche personali. Vengono in
rilievo circostanze oggettive come l’assoluta oscurità del testo legislativo, che impedisce al cittadino
di cogliere il reale contenuto della norma penale, o un mutamento repentino della giurisprudenza,
per effetto del quale viene considerato illecito un comportamento prima considerato lecito.
Circostante obiettive di questo tipo possono assumere rilevanza su un piano che precede quello della
colpevolezza inteso in senso stretto.
Ma, nei casi di assoluta oscurità del testo legislativo, ancor prima della colpevolezza, viene meno
proprio l’esistenza di un precetto penale giuridicamente vincolante: il legislatore ha VIOLATO il
PRINCIPIO di LEGALITA’ e di TASSATIVITA’ E SUFFICIENTE DETERMINATEZZA della fattispecie
(VIOLAZIONE art.25 Cost., quindi questione di legittimità costituzionale: principio di legalità e suoi
corollari) proprio perché non è riuscito a definire con chiarezza i contorni del fatto di reato; dunque il
cittadino NON può essere CHIAMATO a RISPONDERE PENALMENTE perché non esiste l’obbligo di
osservare una precetto sostanzialmente inesistente o privo di contenuto riconoscibile.
Un discorso analogo vale, in parte, anche per l’altra circostanza oggettiva, cioè nel caso di mutamento
di indirizzo giurisprudenziale. Ciò perché, il nuovo orientamento giurisprudenziale, per effetto del
quale un fatto diventa illecito antecedentemente considerato come lecito, crea esso stesso il fatto di
reato, in analogia a quel che accade nel caso in cui sia il legislatore ad introdurre nell’ordinamento
una nuova fattispecie incriminatrice: ciò che risulta VIOLATO, per il cittadino ignaro di questo
mutamento, è il PRINCIPIO di NON RETROATTIVITA’ della legge penale.
c) CRITERI MISTI: tengono conto, contemporaneamente, delle circostanze oggettive che inducono ad
ignorare la legge penale e delle caratteristiche personali del soggetto agente.
L’adozione di criteri misti oggettivi-soggettivi si colloca coerentemente sul terreno di una colpevolezza
che si preoccupa di bilanciare, in modo equilibrato, esigenze individualgarantistiche ed esigenze
generalpreventive: l’obiettivo è quello di evitare, da un lato, l’abuso repressivo (derivante dalla
mancata considerazione della personalità dell’agente), e dall’altro, l’eccesso di clemenza giudiziale
(derivante dalla considerazione della sola personalità dell’agente.)

*Tra le circostanze di ordine oggettivo sono da considerare: le indicazioni fornite dalle autorità competenti,
le autorizzazioni amministrative o le prassi di abituale tolleranza della pubblica amministrazione,
l'emanazione di più sentenze, in contrasto l'una con l'altra; insomma circostanze esterne all’agente che
possono precludere la comprensione della regola di condotta da seguire in concreto.
*Tra le circostanze di natura soggettiva sono da considerare: il livello di socializzazione e differenziazione
culturale, nonché il ruolo sociale e la cerchia professionale di appartenenza dell’agente.
Dunque, contemperando criteri oggettivi e soggettivi di accertamento della inevitabilità dell'ignoranza,
l'incidenza delle circostanze oggettive prima menzionate va valutata alla stregua delle caratteristiche
dell’agente.

Esempio particolare (CASO37) è quello del soggetto che non si rende conto di commettere il reato
preveduto dalla vigente normativa sulle armi, non perché convinto della liceità del fatto, ma perché indotto
in errore da una fonte qualificata quale è in materia l'autorità di pubblica sicurezza; considerato che la
gente esercita la professione di medico può apparire giustificato che egli confidasse nel giudizio di organi
istituzionali ben più qualificati nella specifica materia.
Dunque, vale, in generale, la regola per la quale chi esercita una particolare attività professionale è tenuto
ad informarsi sulle leggi che ne disciplinano lo svolgimento. Di questa regola la Cassazione tende a fare
un'applicazione abbastanza rigorosa: ad es. la scusabilità dell'ignoranza è stata esclusa nel caso di
imprenditore agricolo che aveva realizzato un impianto di serra senza richiedere la concessione edilizia; rari
invece i casi di riconoscimento dell'inevitabilità, con conseguente esenzione da responsabilità, ad es. con
riferimento ad uno scarico inquinante, astrattamente punibile, che era stato in concreto consentito da un
provvedimento amministrativo emesso dalla specifica autorità proposta al controllo.

Maggiore disponibilità a riconosce l'inevitabilità scusabilità dell'ignoranza è rinvenibile nella giurisprudenza


di merito pretorile con riferimento a fattispecie contravvenzionali spesso di modesta gravità in materia
economica, edilizia o di polizia di sicurezza. Le pronunce più innovative sono quelle che tengono in speciale
conto la condizione soggettiva dell'imputato in base ai criteri soggettivi puri.

1.3.
È opportuno avvertire che il modello qui esposto di accertamento della inevitabilità-scusabilità si presta ad
essere influenzato dalla concezione della colpevolezza. Infatti, gli esiti applicativi possono mutare a seconda
che si privilegi una colpevolezza concepita come categoria che riflette coefficiente psicologici reali ovvero
una colpevolezza intesa come categoria accentuatamente normativa a volte funzionalizzata ad obiettivi
repressivo preventivi.
Sotto questa angolazione, quindi, il principale interrogativo è se e in quale misura il giudizio relativo alla
rimproverabilità dell'ignoranza debba tener conto dei processi psicologici reali dell’agente.

Può accadere:
a) che l'autore del fatto, prima di agire, si rappresenti effettivamente la possibilità che il suo
comportamento sia antigiuridico e che, ciononostante, lo realizzi senza adempiere
preventivamente l'obbligo di maggiore informazione;
b) che egli non si rappresenti tale possibilità, perché nessun dubbio, nessun pensiero e nessuna
preoccupazione affiorano la sua mente circa il carattere lecito o illecito del fatto da realizzare.

Nella prima ipotesi a), la rimproverabilità dell'ignoranza trova fondamento proprio nel processo psicologico
che si è realmente sviluppato nell’autore: il suo atteggiamento merita di essere censurato perché gli si è di
fatto rappresentata la possibilità di compiere un atto illecito e ciononostante ha agito. La scusabilità del
comportamento è da escludere anche nel caso di soggettiva invincibilità del dubbio.
Più problematiche è invece la seconda ipotesi b) e non a caso è in relazione ad essa che gioca un ruolo la
concezione della colpevolezza dalla quale si muove. Qui il rimprovero da rivolgere al soggetto per aver
ignorato il carattere illecito del fatto è privo di una base psicologica reale, perché nella sua psiche la
possibilità che il fatto fosse lecito non si è mai affacciata. Il giudizio di colpevolezza non può che avere un
fondamento normativo: supposta l'assenza di cause di inconoscibilità oggettiva della legge penale, ciò che si
rimprovera al soggetto è di aver violato gli obblighi di informazione giuridica che sono alla base di ogni
convivenza civile pur essendo egli in grado di adempiere agli obblighi suddetti.
È evidente che un giudizio così normativizzato di colpevolezza risulta più funzionale alla funzione
depressivo preventiva del diritto penale.

1.4.
Il modello di soluzione della problematica dell'ignoranza iuris fin qui esposto, denominato nell'ambiente
tedesco teoria della colpevolezza, rappresenta il frutto di un compromesso politico criminale tra il
riconoscimento del principio di colpevolezza e il soddisfacimento di esigenze generalpreventive considerate
ineludibile.
Così, il giudizio di colpevolezza finisce col presentare un carattere ibrido, un misto di dolo e di colpa.
Nei casi di ignoranza evitabile-inescusabile, il rimprovero penale assume a fondamento: per un verso, il
dolo riferito al fatto tipico, e per un altro, un elemento di colpevolezza riferito alla mancata conoscenza
del divieto penale che assume i caratteri della colpa iuris: al soggetto si muove l'addebito di non aver
evitato un'ignorantia legis che poteva o doveva evitare.
Questo atteggiamento psicologico complessivamente doloso-colposo, sembra configurare una forma
intermedia di responsabilità soggettiva che si colloca per gravità tra il dolo e la colpa.
Inoltre, il legislatore futuro dovrà vagliare l'effettiva portata pratica della teoria della colpevolezza
valutando se il suo carattere compromissorio consenta esiti applicativi davvero coerenti con l'esigenza di
una sufficiente personalizzazione della responsabilità penale.

È fuori discussione che la teoria della colpevolezza è destinata ad assumere rilevanza pratica fuori dal diritto
penale codicistico e cioè nel territorio di una legislazione speciale o complementare caratterizzato da una
marea di fattispecie penali neutre o artificiali, che elevano a reato fatti spesso privi di disvalore sociale
preesistenti e lesivi di beni giuridici difficilmente afferrabile del tutto inesistenti.

Sezione VII – Cause di esclusione della colpevolezza

1.Dolo e normalità del processo motivazionale; la cosiddetta inesigibilità

Secondo la concezione normativa, il rimprovero di colpevolezza presuppone l’assenza di circostanze


anormali, concomitanti all’azione, che rendano psicologicamente necessitato il comportamento delittuoso.

Parte della dottrina ha fatto assurgere a causa generale di esclusione della colpevolezza la c.d. inesigibiltà ,
cioè la impossibilità di pretendere, in presenza delle circostanze concrete in cui l’agente si è tenuto ad
operare, un comportamento diverso da quello effettivamente tenuto ; questa è suscettibile di applicazione
anche analogica di fronte a situazioni simili a quelle normativamente previste.

*IPOTESI ESEMPLIFICATIVE LEGALMENTE PREVISTE ovvero PROSPETTATE IN VIA ANALOGICA*


Una parte della dottrina configura come causa di esclusione della colpevolezza lo stato di necessità e la
coazione morale, sul presupposto che, in entrambi i casi l’agente si trovi sotto la pressione di circostanza
esterne che, impedendogli di assumere un comportamento diverso da quello effettivamente tenuto ,
farebbero apparire come non più rimproverabile il fatto commesso.

Al principio di inesigibilità si intenderebbe attribuire la funzione di “valvola che permette ad un sistema di


norme di respirare in termini umani”. È questa una chiara ammissione del carattere aperto e analogico che
si vuole assegnare al criterio in esame, idoneo ad operare quale canone extralegale di giudizio, cioè come
categoria valida ad escludere la colpevolezza pure in ipotesi non esplicitamente previste dalla legge ,
purché meritevoli di essere prese in considerazione dall’ordinamento giuridico.
Es. efficacia scusante di una applicazione analogica del principio di inesigibilità: il medico condotto, il quale
si rifiuta di recarsi di notte a visitare un infermo, adducendo stanchezza fisica per altre visite già fatte: si
sarebbe fuori dallo stato di necessità, perché manca il requisito dell’attualità del pericola per la vita o la
salute del medico affaticato; tuttavia ricorrerebbe la medesima ratio costituita dall’inesigibilità, nel senso
che il medico condotto nella dura alternativa di mettere in serio pericolo la propria integrità personale o
andare a curare un infermo, preferisce naturalmente salvare se stesso.
Altro es. ragazza siciliana che viveva con gli zii: aveva come amante lo zio, e la zia (moglie dell’uomo) era a
conoscenza di questa situazione; la ragazza poi si sposa, ma la zia raccontava al marito della ragazza la
relazione tra lei e lo zio; il marito lascia la ragazza, la ragazza uccide gli zii. (VEDI ESEMPIO PAG 423)

Un’applicazione analogica del principio di inesigibilità sarebbe, altresì, configurabile nelle situazioni
caratterizzate da un insolubile conflitto di doveri.
Es. un soggetto, titolare di due o più obblighi giuridici di pari rango, il quale ne adempia uno solo perché
impossibilitato ad adempierli contemporaneamente entrambi: il medico che si trova costretto a decidere a
quale ammalato applicare il solo apparecchio disponibile; oppure chi, in assenza di un vero e proprio stato
di necessità, compia un fatto penalmente rilevante al fine di evitare un male maggiore.
Alla problematica del conflitto di doveri, possono esser ricondotte anche le situazioni caratterizzate da un
conflitto tra norme di condotta appartenenti a sfere normative (ordinamento giuridico) e un sistema
morale e/o religioso: in tal caso si parlerà anche di illecito o di delinquere per convinzione per alludere a
fatti criminosi aventi come motivazione psicologica un convincimento morale, un ideale politico, una fede
religiosa, ecc.
Es. testimoni di Geova: due genitori che, per obbedire al loro credo religioso, omettono di far praticare
trasfusioni di sangue alla loro bambina ammalata, non impedendone la morte.
Che l’esercizio del diritto alla libertà religiosa possa, per quanto costituzionalmente garantito, assurgere a
causa di giustificazione o di esclusione della colpevolezza, è tesi da respingere. Il diritto, come ordinamento
obiettivo, non può consentire a ciascuno di agire in base alle sue concezioni etiche o religiose individuali.
Dal riconoscimento costituzionale del diritto alla libertà religiosa può derivare soltanto l’obbligo di non
sottoporre a pena fatti che consistano nel mero esercizio di quella libertà; MA, laddove si tratti di fatti
socialmente dannosi, tanto più se lesivi di beni giuridici di rango primario, alla stessa libertà religiosa non
possono non essere apposti limiti.

1.1
È da escludere che la c.d. inesigibilità possa assumere quel ruolo ampiamente scusante ipotizzato da una
parte della dottrina.
L’inesigibilità rischia di risolversi in una clausola vuota perché non riesce, di per sé, a indicare i criteri che
dovrebbero veramente presiedere alla soluzione dei diversi casi concreti.

L’accertamento dell’esigibilità o inesigibilità di un determinato comportamento, in presenza di date


circostanze, presuppone anche che si individui il soggetto con riferimento al quale tale verifica va condotta.
Ora, ove questo soggetto sia lo stesso agente, il rischio che si corre è di subordinare l’obbligatorietà
dell’osservanza della legge agli interessi e alle passioni dei singoli: es. nel caso della ragazza siciliana che
uccide gli zii, potremmo veramente finire con lo scusare il gesto omicida, immedesimandoci nella
particolare situazione psicologica nella quale la ragazza stessa si trova; ma è evidente che sanciremmo la
capitolazione della società di fronte al delinquente.
Se invece si ricorre alla figura di UOMO MEDIO, oltre a specificare l’aspirazione di ritagliare il giudizio di
colpevolezza su di un uomo in carne e ossa, si finisce col richiamare un concetto che è esso stesso frutto di
interpretazione: la nozione di uomo medio si stabilisce proprio in base alle pretese del diritto e non è
idonea a determinarne la portata.

Ci sono dunque tutte le premesse perché il concetto di inesigibilità risulti assai vago e indeterminato, come
tale esposto al rischio di applicazioni arbitraria incompatibili col rispetto dei principi di legalità ed
uguaglianza.
Si comprende, quindi, come mai la categoria dell’inesigibilità abbia finito negli ultimi tempi con l’essere
messa in forse anche nell’ambito della dottrina tedesca, che a tale principio aveva attribuito il più grande
riconoscimento.
L’opinione dottrinale predominante oggi, prevede che alla non esigibilità NON compete più il ruolo di
causa generale di discolpa, applicabile anche a prescindere da precisi riscontri di diritto positivo (con
riferimento ai commissivi dolosi).
Più ampio spazio invece riconosciuto alla non esigibilità in relazione ai reati colposi e ai reati omissivi: il che
non deve sorprendere se si considera che in entrambi i modelli delittuosi, l’osservanza del precetto penale
presuppone il possesso di determinati requisiti psico-fisici da parte del soggetto titolare dell’obbligo di
condotta.

Nell’ambito dei reati dolosi, la considerazione delle circostanze anormali concomitanti, se non vale ad
escludere la colpevolezza, vale per attenuare la misura del rimprovero ed inciderà sulla graduazione della
pena.

2.Scusanti legalmente riconosciute


Se l’inesigibilità assurge a causa generale extralegale di esclusione della colpevolezza, ciò non impedisce di
assumere un atteggiamento di maggiore apertura rispetto ad un riconoscimento più cauto e ben
circoscritto del principio di inesigibilità, limitatamente a quelle sole ipotesi nelle quali il principio assurge a
fondamento plausibile di cause di esclusione della colpevolezza o scusanti espressamente previste dal
legislatore.

Le cause di esclusione della colpevolezza o scusanti si differenziano dalle cause di giustificazione o


scriminanti perché lasciano integra l’antigiuridicità del fatto facendo venir meno soltanto la possibilità di
muovere un rimprovero all’autore del fatto tipico e antigiuridico. Di conseguenza, esse hanno efficacia
scusante SOLO in rapporto ai SOGGETTI cui si RIFERISCONO e NON sono ESTENDIBILI ad eventuali
CONCORRENTI.

In questi limiti ristretti, nel nostro ordinamento sono riconducibili alla categoria delle scusanti alcune
situazioni:

1. lo stato di necessità scusante e la coazione morale


Quanto allo STATO DI NECESSITA’, ci si riferisce all’ipotesi in cui il pericolo di un danno grave alla
persona incomba sullo stesso agente o su di un prossimo congiunto: soltanto in questo caso si può
plausibilmente ritenere che una condotta diversa era da parte di chi ha agito psicologicamente
inesigibile;
quanto alla COAZIONE MORALE, disciplinata dall’art.54 com3 c.p., fa riferimento alla situazione di
chi compie l’azione criminosa sotto la minaccia psicologica esercitata da un’altra persona: l’agente
realizza il fatto in presenza di una situazione anormale, che rende inesigibile sul piano psicologico
una condotta diversa.

2. l’ordine criminoso insindacabile della Pubblica Autorità


A differenza dell’esecuzione di un ordine legittimo che elidendo l’antigiuridicità del fatto costituisce
una causa di giustificazione, l’adempimento di un ordine criminoso insindacabile da parte di chi lo
esige non esclude l’illiceità del fatto commesso.
Per esentare da responsabilità penale il subordinato che commette un reato eseguendo un ordine
illegittimo del superiore al quale non può disobbedire, non rimane che far leva sulla situazione di
forte pressione psicologica nella quale egli si trova ad agire e che annulla i presupposti di un
processo di normale motivazione.

3. l’ignoranza o errore inevitabile-scusabile della legge penale, a seguito della sentenza


costituzionale n.364/1988
Anche l’ignoranza invincibile dell’illiceità del fatto può essere ricondotta nell’ambito delle
situazioni, nelle quali non si può psicologicamente pretendere da chi ha agito un comportamento
diverso conforme al diritto. Essendo l’ignoranza inevitabile, l’agente non era in condizione di
comportarsi in modo da non incorrere nella commissione di un fatto di reato.

Sezione VIII – La colpevolezza nelle contravvenzioni

1. I criteri di imputazione soggettiva: dolo e colpa

Il codice penale prevede una specifica disciplina dell’elemento soggettivo nelle contravvenzioni, ex art.42
com4 c.p. che dispone “nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione
cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa” più ex art.43 ult.com. che aggiunge “La distinzione tra
reato doloso e reato colposo, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge
penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico.”
L’art.42 com4 c.p. ha dato luogo a contrastanti opinioni, soprattutto dopo l’entrata in vigore del codice
vigente.
Risulta però ormai definitivamente superata quella tesi che sosteneva che riteneva sufficiente, ai fini della
sussistenza dell’elemento psicologico, la mera coscienza e volontà della condotta, indipendentemente dal
dolo o dalla colpa, tesi che traeva spunto dai lavori preparatori del codice ove si sottolineava l’esigenza di
una osservanza delle norme contravvenzionali.

L’obiezione a questa tesi è che essa introduce una forma mascherata di responsabilità oggettiva; l’inciso
dell’art.42 com4 sta a significare che la punibilità delle contravvenzioni possa prescindere dal dolo o dalla
colpa, perché indifferente la presenza dell’una o dell’altra specie di colpevolezza.
Ciò vuol dire che:
- mentre nel caso dei delitti il dolo rappresenta il criterio tipico di imputazione e la colpa l’eccezione, con
la conseguenza che di colpa si risponderà solo nei casi espressamente previsi dalla legge (art.42 com2),
- nel caso delle contravvenzioni sarà sufficiente la sola COLPA.

Su tale tesi non vi è alcuna disputa, diverso per quanto riguarda il modo di accertamento dell’elemento
soggettivo nelle contravvenzioni.
- Parte della dottrina sostiene che la legge avrebbe dispensato il giudice dall’indagine sull’atteggiamento
psicologico del contravventore, sancendo una presunzione di colpevolezza (dolo o colpa) e addossando
all’agente l’onere di prova contraria.
- Secondo altri, sarebbe sufficiente, in sede di accertamento, far ricorso alle comuni regole di esperienza,
sulla base delle quali sarà consentito condannare ove non vi siano circostanze in grado di evidenziare una
situazione eccezionale in cui il soggetto abbia realizzato il fatto senza dolo o senza colpa.

Simili impostazioni, finalizzate a semplificare l’accertamento della colpevolezza, sono in realtà del tutto
prive di fondamenti normativi, poiché non vi è alcuna disposizione che esplicitamente consenta di derogare
ai principi generali in tema di accertamento.

Inoltre, la disposizione dell’art.43 com2, attribuendo rilevanza alla distinzione tra dolo e colpa anche sul
terreno delle contravvenzioni tutte le volte che da tale distinzione ne derivino conseguenze giuridiche,
ammette che dell’intensità del dolo e del grado della colpa il giudice debba tener conto ai fini della
commisurazione della pena: quindi, il giudice, per poter compiere tale valutazione, deve accertare prima se
l’illecito contravvenzionale sia stato commesso con dolo o con colpa.

In ogni caso, devono sempre essere ritenuti vigenti i normali principi relativi all’accertamento dell’elemento
psicologico.
Inoltre, alcune contravvenzioni, per la loro nature e per la loro tecnica legislativa con cui sono configurare
dal legislatore, possono essere commesse soltanto con dolo (es. abuso di credulità popolare ex art.661) o
con colpa (es. rovina di edifici ex art.676).
La distinzione tra dolo e colpa rileva, oltre che in sede di commisurazione della pena, agli effetti
dell’abitualità, dell’amnistia limitata ai reati colposi, ecc.
Sul problema dell’efficacia scusante della buona fede.

(CAPITOLO 4 CIRCOSTANZE DI REATO DA FARE)


Capitolo 5 – Delitto tentato

1.Premessa: la consumazione del reato

Il concetto di consumazione esprime, tecnicamente, la compiuta realizzazione di tutti gli


elementi costitutivi di una fattispecie criminosa: si è quindi, in presenza di un reato consumato
tutte le volte in cui il fatto concreto corrisponde interamente al modello legale delineato dalla norma
incriminatrice in questione.
Parte della dottrina distingue fra perfezionamento e consumazione:
- perfezionamento: allude alla verificazione di tutti i requisiti richiesti dalla singola fattispecie legale;
- consumazione: esprime l’idea che un reato già perfetto ha raggiunto la sua massima gravità
concreta.

Il giudizio relativo all’avvenuta consumazione del reato va effettuato di caso in caso, in funzione dei
diversi elementi che compongono le varie fattispecie incriminatrici:
nell’ambito dei reati di mera condotta, la consumazione coincide con la compiuta realizzazione della
condotta vietata (furto quando l’agente si impossessa della cosa altrui);
nell’ambito dei reati di evento, invece, la consumazione presuppone, oltre al compimento dell’azione,
anche la produzione dell’evento (nel caso dell’omicidio la completa integrazione del reato si ha solo
nel momento in cui si verifica la morte di un uomo).

La determinazione del momento consumativo del reato assume rilevanza sotto diversi profili:
a) in ordine all’individuazione della norma da applicare nel caso di successione di leggi penali nel
tempo (art. 2);
b) rispetto all’inizio della decorrenza del termine di prescrizione (art. 158);
c) ai fini dell’amnistia e dell’indulto, di solito concessi limitatamente ai fatti commessi fino al
giorno precedente la data della legge (art.151 com3-art.174);
d) ai fini della competenza territoriale;
e) per l’applicazione della legge penale italiana rispetto alla legge penale straniera (art. 6).

Il concetto di consumazione funge inoltre da termine di riferimento rispetto alla distinta ed


autonoma figura del tentativo. Es. CASO 39: un ladro, intenzionato a sottrarre una serie di
oggetti, riesce ad asportarne solo alcuni per cause indipendenti dalla sua volontà; furto
consumato o tentato?
Sembrerebbe ricorrere un’ipotesi di furto non ancora consumato, perché il ladro interrompe l’azione
prima di impossessarsi di tutti gli oggetti presi di mira; ma tale scarto tra programmato e realizzato è
irrilevante dal momento che, ai fini della consumazione del reato di furto, è sufficiente che l’agente si
impossessò anche di un solo oggetto.
Ci si muove nella fase di ESECUZIONE e PROGRAMMAZIONE dell’ITER CRIMINIS.

2. Delitto tentato: in generale

*La figura del delitto tentato o tentativo ricorre nei casi in cui l’agente non riesce a portare a
compimento il delitto programmato, ma gli atti parzialmente realizzati sono tali da
esteriorizzare l’intenzione criminosa.*
diversamente, ci si troverebbe di fronte ad un mero proposito, ovviamente irrilevante dato il principio
di materialità.

Il fondamento politico-criminale della punibilità del tentativo è costituito dall’esigenza di


prevenire l’esposizione a pericolo dei beni giuridicamente protetti, secondo la c.d. teoria
oggettiva. Nell’ambito di un diritto penale ispirato all’idea di protezione dei beni giuridici risultano
prive di legittimazione teorica e politico criminale le teorie soggettive e le teorie miste.
Le teorie soggettive, a loro volta, possono avere una matrice politica e culturale diversa.
Da un lato troviamo il positivismo criminologico i quali ravvisano il fondamento della punibilità
del tentativo nel suo assurgere a sintomo di pericolosità criminale; dall’altro lato troviamo le
teorie soggettive si sono ricollegate al diritto penale della volontà. Questa è una concezione tipica
dei regimi totalitari: assumendosi a punto di riferimento della punibilità la manifestazione di una
volontà individuale ribelle alla volontà generale dello Stato, il fondamento della punibilità del
tentativo andrebbe individuato nel fatto che l’azione tentata rappresenta l’indice di una
volontà ribelle.
Se però ci si muove da una accentuazione del momento soggettivo, allora il legislatore dovrebbe
punire indifferentemente sia il delitto consumato che tentato, senza differenziare il trattamento
punitivo, dato che in entrambi i casi ci si trova di fronte ad una stessa volontà ribelle all’ordinamento.
Secondo tale concezione, inoltre, dovrebbe essere punito, allora, anche il tentativo inidoneo, essendo
che assume rilevanza la manifestazione di una volontà ribelle.

Le teorie miste o eclettiche si sforzano di mettere insieme la motivazione oggettiva e


soggettiva: esse muovono dal presupposto che il tentativo è espressione di una volontà ribelle, ma
ritengono meritevoli di punizione solo quelle manifestazioni di volontà ribelle che siano in grado di
scuotere la fiducia dei cittadini nell’ordinamento penale. Queste teorie potrebbero portare fino al
punto di ritenere punibile anche il tentativo privo di concreta pericolosità .

La teoria oggettiva del fondamento della punibilità è preferibile, rispetto sia alle soggettive che
alle miste, perché si ricollega in maniera più coerente con gli irrinunciabili presupposti di un diritto
penale del fatto: presupposti riassumibili nella esigenza che il proposito criminoso si traduca in un
comportamento materiale che, a sua volta, produca un’effettiva lesione o almeno messa in pericolo del
bene protetto.
Significative indicazioni in questo senso provengono dal diritto positivo:
da un lato, l’art. 56 c.p. menziona un requisito, quello dell’idoneità dell’azione, che trova
spiegazione solo nell’ambito di una concezione oggettivistica: l’idoneità, infatti, non può che essere
rapportata all’attitudine della condotta materiale ad aggredire il bene tutelato.
dall’altro l’art. 49 c.p., parlando di reato impossibile per inidoneità dell’azione, conferma che nel
nostro ordinamento il tentativo inidoneo non è rilevante.
Lettura in combinato disposto delle due norme!

Il tentativo come messa in pericolo del bene protetto: dal punto di vista dell’incidenza sugli interessi
penalmente tutelati, consumazione e tentativo riflettono, rispettivamente, la lesione effettiva e la
lesione potenziale e non effettiva del bene protetto; è il minor grado di aggressione del bene che
giustifica una minore severità del trattamento penale.

Il delitto tentato rappresenta un MINUS del delitto consumato, una sorta di DELITTO DI MINORE
GRADO. Ciò non deve far credere che sia un delitto imperfetto; esso infatti dal punto di vista
strutturale il delitto tentato è un delitto perfetto, perché presenta tutti gli elementi necessari per
l’esistenza di un reato (fatto tipico, sia pure con una accezione particolare, antigiuridicità e
colpevolezza). Sul piano normativo esso costituisce un TITOLO AUTONOMO DI REATO
caratterizzato da un proprio profilo offensivo, pur conservando lo stesso nomen juris della figura
delittuosa (consumata) cui di volta in volta ci si riferisce.
La configurazione del tentativo come ILLECITO AUTONOMO nasce dall’ incontro/combinazione di
due norme: la norma incriminatrice di parte speciale, che eleva a reato un determinato fatto, + l’art.
56 c.p. che disciplinando i requisiti del tentativo, svolge una funzione estensiva della punibilità
perché consente di reprimere penalmente fatti che non pervengono alla soglia della
consumazione (es. Coppola: Tizio che fa cadere dalla moto Caio e lo spara ripetutamente alle gambe.
Secondo Cassazione: DELITTO GAMBIZZAZIONE (delitto consumato: lesioni gravi) + tentato omicidio).
(es. libro: tentato omicidio risulta dalla combinazione dell’art.56 con 575 c.p., tentato furto dall’art.56
con 624)
Il riconoscimento della autonomia giuridica del delitto tentato assume rilevanza anche dal punto di
vista pratico: gli effetti giuridice previsti dalla norma penale alla consumazione di un reato non
possono essere estesi automaticamente alla figura del delitto tentato.

3. L’inizio dell’attività punibile

L’aspetto più problematico è rappresentato dalla determinazione dell’inizio dell’attività punibile:


quanto più la soglia della punibilità arretra, tanto più vi è il rischio di far rientrare nella sfera del
penalmente rilevante, comportamenti innocui o meri propositi delittuosi; mentre spostando
eccessivamente in avanti il discrimine tra punibile e non, si va incontro al rischio di frustrare le
esigenze preventive che l’istituto stesso del tentativo deve soddisfare.
La soglia della punibilità sarà raggiunta soltanto con la messa in pericolo del bene protetto. Ma quando
cioè avviene? È importante valutarlo.

Si tentò di darne una risposta ispirata alla massima garanzia della libertà individuale, prospettando un
criterio che discrimina tra atti meramente preparatori ed atti esecutivi.
In tale prospettiva si colloca il codice Zanardelli del 1889 che identificava il tentativo col
cominciamento dell’esecuzione del delitto programmato; pertanto considerava penalmente
irrilevanti tutti gli atti preparatori in quanto atti non ancora aggressivi del bene giuridico.
Nella concreta esperienza, la distinzione tra atti preparatori (non punibili) e quelli esecutivi (punibili
come reato) si rivelò assai più incerta di quanto non sembrasse dal punto di vista teorico.

Per risolvere il problema tra atti preparatori e atti esecutivi, sono stati via via proposti diversi criteri,
ma nessuno in grado di pervenire a risultati applicativi sempre soddisfacenti:
- Criterio della univocità: escogitato da Francesco Carrara, egli definisce preparatori tutti gli
atti che, ancorché idonei rispetto alla commissione del reato, siano contrassegnati da una
perdurante equivocità ; sono invece esecutivi gli atti univoci. La determinazione dell’univocità
solleva però al tempo stesso altri problemi.
- Criterio dell’aggressione: utilizzato dallo stesso Carrara, secondo ci sono preparatori tutti gli
atti che rimangono nella sfera del soggetto attivo; esecutivi, invece, quelli che riescono a
invadere la sfera del soggetto passivo. Un simile punto di vista si espone però a 2 obiezioni: per
un verso risulta troppo generico il concetto di sfera del soggetto passivo, dall’altro questa sfera
manca fin dall’inizio nell’ambito dei reati a soggetto passivo pubblico o indeterminato.
- Criterio dell’azione tipica: frutto di una matura evoluzione della scienza penalistica; esso va
anche sotto il nome di TEORIA FORMALE OGGETTIVA secondo cui sono esecutivi solo e
soltanto gli atti che danno inizio all’esecuzione della condotta descritta dalla fattispecie di
parte speciale. Si piò però obiettare che tale teoria restringe troppo l’ambito della punibilità del
tentativo, mentre con riferimento ai reati causali (es. omicidio) non è agevole individuare
quando ha avuto inizio l’azione tipica.

Per rimediare agli inconvenienti ora accennati, la teoria della tipicità è stata sottoposta a revisione da
parte della c.d. TEORIA MATERIALE OGGETTIVA, secondo cui sono attratti nell’ambito della
punibilità a titolo di tentativo anche gli atti prossimi o contigui a quelli tipici, ovvero gli atti
strettamente connessi e coerenti rispetto a quelli tipici. Questa teoria però , risulta di difficile
applicazione nell’ambito dei reati causalmente orientati come l’omicidio: nella serie causale che
conduce all’evento morte, è pressoché impossibile distinguere gli atti preparatori e atti prossimi
all’azione tipica.

L’esigenza di superare le difficoltà connesse a tale distinzione, unita all’intento di assecondare la


tendenza fascista a dilatare per ragioni di controllo politico i confini del tentativo punibile, ha indotto il
legislatore del 1930 ad abbandonare il tradizionale criterio dell’inizio dell’esecuzione.
Nel disciplinare gli elementi costitutivi del delitto tentato, l’art. 56 c.p. dispone “chi compie atti idonei,
diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l’azione non si
compie o l’evento non si verifica”: l’attuale definizione codicistica fa leva sul duplice requisito
dell’idoneità e univocità degli atti (queste devono essere valutate caso per caso ed in relazione al
delitto che si vuole commettere).
Tale definizione però non segna una effettiva svolta circa la distinzione tra atti preparatori ed atti
esecutivi; ciò è solo apparenza. Bisogna infatti prendere in considerazione il pensiero del Carrara il
quale già in un tempo precedente aveva fatto riferimento ai criteri di idoneità e univocità proprio allo
scopo di determinare il concetto di atti esecutivi punibili. Se così è, non sorprenderà neppure il fatto che
parte della dottrina disconosce il carattere innovativo di tale articolo, obiettando appunto la
distinzione tra preparazione ed esecuzione.

4. Inidoneità degli atti

Secondo l’ART. 56 com1: si ha tentativo se l’azione non si compie (es. un omicida è sorpreso mentre
sta per infliggere il colpo) o l’evento non si verifica (es. l’evento-morte non si verifica a causa di un
errore di mira): la duplice previsione allude alla tradizionale distinzione tra il tentativo incompiuto e
il tentativo compiuto.
La rilevanza pratica di questa distinzione è oggi discutibile posto che il codice sottopone le due forme
di tentativo al medesimo trattamento sanzionatorio.
A differenza del codice Zanardelli, l’idoneità è riferita all’atto e non al mezzo: MEZZO è lo strumento
utilizzato per commettere un delitto; ATTO è l’impiego del mezzo; ad un mezzo in astratto inidoneo
può corrispondere un atto idoneo e viceversa. Es. spillo è in astratto mezzo inidoneo può risultare
idoneo a uccidere se applicato ad un emofiliaco.

Fatta questa precisazione, bisogna spiegare cosa si intende per IDONEITA’ degli ATTI.
Il requisito dell’idoneità ha natura oggettiva, tuttavia non sempre si assiste a una convergenza di
vedute sul suo contenuto (come palese anche dal confronto tra dottrina e giurisprudenza).
In passato, ed ancora oggi nella giurisprudenza, si era soliti risolvere il concetto di idoneità in quello
di efficienza causale: gli atti realizzati dovrebbero essere capaci di cagionare l’evento del rato preso
di mira.
È però da obiettare, sulla base di quanto afferma la dottrina oggi dominante, che l’idoneità a produrre
l’evento non può essere intesa in senso strettamente causale: ciò per l’ovvia ragione che, mancando
nel delitto tentato l’evento del corrispondente delitto consumato, viene a mancare uno dei termini
necessari all’esistenza del nesso eziologico.

Inoltre, se fosse adottabile un’ottica di tipo causale, il giudizio di idoneità dovrebbe compiersi ex post:
ma secondo una valutazione ex post non si avrebbe mai delitto tentato punibile proprio perché il
mancato verificarsi dell’evento costituirebbe irrefutabile riprova dell’inidoneità degli atti compiuti a
cagionarlo!

L’utilizzazione di un concetto di idoneità in chiave causale presupporrebbe che tutti i reati presentino
nella loro struttura un evento naturalistico; così non è nei reati di mera condotta. Dunque l’idoneità
va riferita, se si vuol tener conto di tutte le tipologie delittuose, alla commissione del delitto che di
volta in volta viene in questione.

Un concetto di inidoneità così inteso richiama l’idea di capacità potenziale, attitudine,


congruità dell’atto compiuto rispetto alla realizzazione del delitto preso di mira. L’effettiva
portata del requisito si chiarisce puntualizzando sotto quale angolazione ci si deve porre per stabilire
se un determinato atto sia o no idoneo rispetto al risultato.
Si concorda oggi che il parametro di accertamento dell’idoneità consiste in un giudizio ex ante e in
concreto (il criterio della prognosi postuma): il giudice, collocandosi idealmente nella stessa
posizione dell’agente all’inizio dell’attività criminosa, deve accertare se gli atti erano in grado, tenuto
conto delle circostanze concrete del caso, di sfociare nella commissione del reato.

Questo criterio viene detto “della prognosi postuma” in quanto il giudizio prognostico viene effettuato
sì dopo la commissione degli atti di tentativo, ma ponendosi con la mente al momento iniziale
dell’attività delittuosa: solo questa prognosi a posteriori consente di accertare se l’agente concreto sia
in possesso di conoscenze ulteriori rispetto a quelle dell’uomo medio (es. la somministrazione di
zucchero a una persona, ex ante in base a valutazioni medie, non può certo risultare idonea a
cagionare la morte; ma il giudizio muta se si accerta che il reo era a conoscenza del grave stato
diabetico della vittima designata).

Bisogna precisare se il criterio della prognosi postuma debba essere applicato effettuando il giudizio di
idoneità su una base parziale o totale.
È attestato nel primo senso l’orientamento dominante: il giudizio di idoneità è a base parziale in
quanto tiene conto solo delle circostanze conosciute o conoscibili, al momento dell’azione, da un uomo
avveduto pensato al posto dell’agente concreto; esso non tiene conto delle circostanze eccezionali
oggettivamente presenti sin dall’inizio, ma conosciute dopo. Applicando un simile criterio, il
borseggiatore sorpreso con la mano nella tasca di una potenziale vittima risponderà di FURTO
TENTATO, anche se egli NON SAPEVA CHE LA TASCA in realtà ERA VUOTA; ciò si scoprirà soltanto
dopo.
Tale criterio tende a contemperare la dimensione di concreta pericolosità del tentativo con esigenze di
prevenzione generale: prevale la preoccupazione politico-criminale di evitare che il reo possa
beneficiare dell’impunità per effetto della presenza di circostanze, difficilmente conoscibili, che fanno
venir meno eccezionalmente la reale pericolosità dell’azione tentata.

Se si propende per un giudizio di idoneità su base totale, per accertare l’idoneità dell’azione, occorre
prendere in esame tutte le circostanze già presenti al momento del fatto, anche se conosciute in un
momento successivo. Es. borseggiatore, secondo tale giudizio, si giungerebbe ad una conclusione
completamente opposta: egli NON RISPONDERA’ DI FURTO TENTATO, anche se NON ERA A
CONOSCENZA del fatto che la TASCA ERA VUOTA: la mancanza originaria di danaro rende comunque
inidoneo, sin dall’inizio, il tentativo di sottrazione. (impostazione oggi minoritaria, corrisponde
orientamento dominante nella dottrina classica e giurisprudenza.)

4.1Il grado di sufficienza dell’inidoneità


Non esiste unitarietà di vedute circa il grado o livello di idoneità necessario ai fini della configurazione
del tentativo punibile.

*Il termine idoneità potrebbe essere sia identificato con la possibilità che con la probabilità di
verificazione del risultato delittuoso preso di mira.*

Se il fondamento sostanziale della punibilità del tentativo va ravvisato nell’esigenza di impedire la


messa in pericolo del bene giuridico, coerenza impone di escludere che il grado di sufficienza
dell’idoneità coincida con la semplice non impossibilità di consumazione del fatto delittuoso.
Invero, posto che il pericolo presuppone la probabilità di verificazione dell’evento lesivo, per poter
sostenere che gli atti di tentativo realizzati pongono in pericolo il bene protetto, è necessario
accertarne la rilevante attitudine a conseguire l’obiettivo; la loro idoneità deve essere più vicina alla
“probabilità” piuttosto che alla “mera non impossibilità”.

Una volta chiarito come debba intendersi il parametro dell’idoneità degli atti, rimane il problema di
specificarne e concretizzarne la portata, sia in relazione alle diverse tipologie delittuose sia in
relazione alle ipotesi concrete che si pongono dinanzi al giudice.
CASO 40: una domestica, figlia di un contadino friulano, in occasione della visita settimanale del
genitore verso cui nutre motivi di rancore, versa nella botte di vino dosi letali di fosfuro di
zinco al fine di procurarne la morte. Il contadino spilla vino dalla botte e ne ingerisce alcuni
sorsi: accorgendosi però del colore torbido e del gusto diverso del liquido, provvede a
travasarlo in altro recipiente per far riacquistare a esso l’originaria limpidezza; in conseguenza
della quantità di vino già ingerita il contadino accuserà solo dolori allo stomaco.

Ai fini dell’accertamento dell’idoneità del tentato avvelenamento, è quasi superfluo osservare che il
propinare dosi letali di zinco versate in una botte di vino è mezzo idoneo a cagionare la morte
addirittura con probabilità vicina alla certezza. Inoltre il semplice intorbidamento del liquido e la lieve
alterazione nel gusto non sono circostanze così allarmanti da indurre a (tramite una valutazione ex
ante) ingenerare ragionevoli sospetti di avvelenamento. Per cui tenuto conto delle circostanze
concrete, le possibilità di successo dell’azione omicida sono almeno equivalenti alle possibilità di
insuccesso.
Diverso sarebbe stato se la figlia avesse mischiato al vino dosi non letali di veleno, ovvero le sue
alterazioni di colore e gusto fossero state così macroscopicamente nocive da destare un sicuro allarme,
ecc. L’inidoneità della condotta va ad es. esclusa nei casi in cui per uccidere si utilizzi una pistola,
ovvero per rubare si usi uno strumento di scacco del tutto inadatto a forzare una porta blindata, ecc.

5. Univocità degli atti

CARRARA afferma la funzione esercitata dall’univocità degli atti come ulteriore requisito
strutturale del delitto tentato: “finché l’atto esterno sarà tale da poter condurre tanto al delitto
quanto all’azione innocente, non avremo che un atto preparatorio, il quale non può imputarsi come
conato”.
Determinati atti, pur dotati del requisito dell’idoneità, vengono commessi per scopi leciti o possono
indifferentemente tendere alla commissione di più reati.

L’art.56 c.p. col richiedere il requisito dell’univocità, anziché quello della non equivocità, tende a
impedire un’eccessiva dilatazione dell’istituto del tentativo, nella quale si ricadrebbe se si punissero
atti privi dell’attitudine a esprimere una chiara direzione criminosa.
Ma quando un atto è definibile DIRETTO IN MODO NON EQUIVOCO a commettere un reato?
Vi sono più orientamenti.

Secondo la concezione soggettiva: il requisito dell’univocità fa riferimento ad un criterio di prova,


cioè l’univocità degli atti, indicherebbe l’esigenza che, in sede processuale, sia raggiunta la prova del
proposito criminoso; prova desumibile oltre che dall’atto in sé considerato, anche aliunde (ovvero dai
precedenti, dalla personalità del reo, dalla eventuale confessione, ecc.) È agevole obiettare che questo
modo di intendere l’univocità si riduce ad una sorta di interpretatio abrogans: l’esigenza di provare la
volontà criminosa discenderebbe comunque infatti dalle regole generali in tema di elemento
soggettivo del reato, mentre il requisito della non equivocità cui allude l’art. 56 si riferisce alle sole
ipotesi di delitto tentato.

Secondo la concezione oggettiva: la direzione non equivoca degli atti rappresenta un criterio di
essenza: cioè l’univocità va considerata come una caratteristica oggettiva della condotta, nel
senso che gli atti posti in essere devono in se stessi possedere, riguardati nel contesto in cui sono
inseriti, l’attitudine a denotare il proposito criminoso perseguito.
Con tale concezione della univocità, si rischia di restringere eccessivamente l’ambito di operatività del
tentativo, dato che solo in una minoranza di casi gli atti realizzati, porterebbero in se stessi, i segni del
delitto programmato.
L’esigenza di configurare l’univocità come caratteristica dell’azione non esclude che la prova del fine
delittuoso possa essere desunta in qualsiasi modo, facendo applicazione dei normali canoni probatori
in tema di elemento soggettivo del reato. Solo che, una volta conseguita anche aliunde la prova del fine
verso cui tende l’agente, è necessaria una seconda verifica: bisogna accertare se gli atti, considerati
nella loro oggettività , riflettano in maniera sufficientemente congrua la direzione verso il fine
criminoso eventualmente già accertato per altra via.

Caso 41: Un venditore ambulante detiene all’interno di un’auto scatole destinate a essere
smerciate e contenenti in apparenza sigarette, ma in realtà riempite con patate.
L’eventuale ammissione del venditore di voler destinare alla vendita le false scatole di sigarette non
sarebbe sufficiente a configurare un tentativo di truffa, fino a quando le scatole non siano tolte
dall’automobile e concretamente offerte in vendita.
 
Caso 42: Un gruppo di malviventi si apposta nelle vicinanze di una banca con pistole cariche,
calze per mascherarsi, guanti per non lasciare impronte, sacchi per porvi la refurtiva, dopo
aver parcheggiato in posizione tale da facilitare la fuga e tenendovi a bordo targhe di
immatricolazione diverse da quelle proprie delle autovetture.
Qui gli atti sono univoci in re ipsa, parlano da soli, senza che vi sia bisogno di un previo accertamento
della volontà criminosa: dalle stesse modalità di esecuzione del fatto (calze, pistole, targhe, posizione
di fuga delle vetture) si evince infatti la inequivoca volontà di commettere una rapina in banca.

Allo scopo di accertare l’univocità è possibile seguire un’altra prospettiva: si allude alla c.d. teoria
materiale oggettiva individuale che, nel ricostruire l’univocità attorno al concetto di tipicità degli
atti, fa nel contempo riferimento al concreto piano criminoso dell’agente. Alla stregua di tale teoria
sono considerati atti univoci quelli che secondo il programma criminoso ideato dall’agente nella
situazione concreta, si collocano come prossimi o contigui all’azione esecutiva del reato.
Questa impostazione rende necessaria una verifica processuale del piano delittuoso di volta in volta
elaborato dal soggetto.

6. Elemento soggettivo

È ancora controverso ad oggi, in dottrina e giurisprudenza, se le peculiarità strutturali del tentativo


concernano anche il piano dell’elemento soggettivo.

Nel nostro ordinamento penale il tentativo viene punito solo se commesso con DOLO; non è
configurabile invece, nel silenzio della legge, un tentativo colposo: ciò poiché per tentativo intendiamo
“un atto intenzionalmente diretto ad un risultato”, quindi un tentativo involontario (colpa)
risulterebbe incongruente.

La questione da risolvere è se il dolo del tentativo è uguale al dolo della consumazione?


Se si accoglie la tesi dell’identità strutturale ne deriva che il tentativo è realizzabile con tutte le forme
di dolo configurabili nell’ambito della consumazione, compreso il dolo eventuale.

Una parte minoritaria della dottrina ritiene invece che non vi sia nessuna norma che esplicitamente
distingue i due tipi di dolo.

La tesi contraria ritiene che tentativo e dolo eventuale sono incompatibili; quindi, dato che si richiede una
volontà intenzionale diretta a commettere il reato, si esclude ovviamente la compatibilità tra tentativo e
dolo eventuale.

Il concetto di tentativo insita una tendenza orientata verso uno scopo, non una mera accettazione del
rischio di un evento possibile.

Non può dirsi univoco un comportamento che la gente realizzi senza tendere a realizzarlo, ma solo
accettando il rischio della sua verificazione (dunque non può essere configurato un tentato omidicio
realizzato con dolo eventuale).

7. Il problema della configurabilità del tentativo nell’ambito delle varie tipologie delittuose

La concreta configurabilità di un delitto tentato dipende dalla possibilità di rendere compatibili i


requisiti previsti dall'articolo 56 con caratteristiche oggettive dei vari tipi dilettuosi presenti nel
nostro ordinamento.
Occorre analizzare singolarmente i reati:
1) non ammissibile tentativo nelle contravvenzioni: l'art.56 si riferisce esplicitamente solo ai
delitti: in questo caso la l’esclusione del tentativo non deriva da una incompatibilità di natura
strutturale; a fondamento di questa esclusione stanno motivazioni di ordine politico-criminale: la
minore gravità dei reati contravvenzionali rende inopportuna la loro perseguibilità anche a titolo di
tentativi;
2) dipende da ragioni strutturali l’inammissibilità del tentativo nell’ambito dei delitti colposi: se la
colpa si caratterizza per assenza di volontà dilettosa, costituirebbe evidente contraddizione
ammettere che il tentativo possa coesistere con la mancanza dell'intenzione di commettere il reato;
3) rispetto ai reati omissivi: la dottrina tradizionale non ha dato una soluzione unitaria (vedi
pag.663);
4) nel delitto preterintenzionale: il tentativo non è ammissibile perché, nell'eventualità che il
soggetto passivo sopravviva, la responsabilità rimane circoscritta, in assenza di volontà omidica, al
delitto di lesione o percosse;
5) nei reati cosiddetti unisussistenti: non ammessi, dal momento che non consentono la
frazionabilità del processo esecutivo in più atti; compiuto l’unico atto che costituisce il delitto, l’azione
criminosa è completa;
6) nel caso di delitti di attentato e delitti c.d. a consumazione anticipata: il tentativo non è
ammessibile e ciò in base ad un duplice rilievo: da un lato il tentativo equivale già a consumazione,
dall’altro sarebbe un non senso ipotizzare atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere “atti
diretti a..”;
7) reati di pericolo: discussa è la loro configurabilità. Se una parte della dottrina ritiene
strutturalmente prospettabile la realizzazione in forma tentata almeno di cui reati di pericolo (es.
minaccia tentata mediante spedizione di lettera minatoria poi intercettata), è da condividere la tesi
negativa sul presupposto che punire il tentativo di un reato di pericolo equivalerebbe a reprimere il
pericolo di un pericolo, così finendo con anticipare la soglia della punibilità ;
8) nei reati aggravati dall'evento: tentativo è ipotizzabile quando l'evento ulteriore può realizzarsi
indipendentemente dall'esaurimento della condotta vietata;
9) nei reati condizionati: la configurabilità del tentativo dipende dalla possibilità del verificarsi della
condizione obiettiva di punibilità indipendentemente dal perfezionarsi della condotta tipica;
10) nei reati abituali: tentativo escluso perché le singole azioni non assumono rilevanza penale
autonoma;
11) nei reati permanenti: il tentativo è possibile a condizione che la condotta positiva sia frazionabile.

8. Tentativo e circostanze

Particolarmente dibattuta e controversia, sia in dottrina che in giurisprudenza, è la questione dei


rapporti tra tentativo è circostanze. Da una parte di taluni si opera una distinzione tra la figura del:
- tentativo circostanziato di delitto: le circostanze si realizzano compiutamente nel contesto
della stessa azione tentata;
- tentativo di delitto circostanziato: si configurerebbe un delitto, se fosse giunto a
consumazione, sarebbe stato qualificato dalla presenza di uno o più circostanze.

Riserve cominciano ad apparire giustificate già a partire dalle ipotesi di tentativo circostanziato di
Delitto caratterizzate da una realizzazione soltanto parziale delle circostanze.
Ma suscita a maggior ragione riserva la figura di tentativo di delitto circostanziato riconosciuto, dalla
giurisprudenza.
Le uniche circostanze compatibili Col tentativo sono quelle che si realizzano compiutamente nello
stesso contesto dell'azione tentata.

9. Desistenza e recesso attivo


In alcuni casi la consumazione del reato non avviene, non per un ostacolo esterno, ma per un'iniziativa
dello stesso agente, che muta proposito e recede dall' azione criminosa già intrapresa.
Articolo 56: 3 comma: desistenza volontaria
4 comma: recesso attivo (pentimento operoso)

La dottrina maggioritaria afferma che desistenza volontaria e recesso attivo trovano legittimazione nel
c.d. PONTE D'ORO: l'ordinamento al fine di prevenire l'offesa ai beni giuridici, farebbe assegnamento
su una promessa di impunità come controspinta psicologica alla spinta criminosa.

Tale teoria ha perso posizione dominante che occupava fino ad alcuni anni fa perché sono state fatte
due obiezioni di fondo:
1. funzione di incentivo per l'interruzione di attività criminosa: presuppone che tutti i rei
conoscono la norma sulla desistenza;
2. l'idea stessa del ponte-d’oro poggerebbe su concezioni psicologiche estranee alla realtà perché
il soggetto che delinque è spinto di motivi di natura diversa e spesso non è capace di valutare
razionalmente le sue azioni.
Tali obiezioni non sono da sottovalutare, ma non sembrano tali da destituire di ogni fondamento la
teoria medesima.

Una ragione giustificatrice, ancora più plausibile, del fondamento sostanziale della desistenza può
essere individuato nell'ottica degli scopi della pena e precisamente sul duplice piano della prevenzione
generale e della prevenzione speciale.

Per accogliere senza riserve l'idea di un nesso tra desistenza e funzione rieducativa della pena sarebbe
necessario attribuire maggior rilievo la valutazione di meritevolezza dei motivi del recesso.

Sostanzialmente la distinzione tra desistenza e recesso corre lungo il filo che separa il tentativo
incompiuto dal tentativo compiuto: le due figure vengono distinte in base ad un criterio ex post che fa
leva sull’esaurimento o no dell'azione esecutiva. Si ha:
Desistenza volontaria: la gente recede da un'azione che non ha ancora completato il suo iter
esecutivo.
Recesso attivo: azione criminosa si è compiutamente realizzata, ma l'agente riesce a impedire il
verificarsi dell'evento lesivo (es. moglie accende il gas x uccidere marito e chiama i soccorsi.)

9.1
Per essere efficaci, sia la DESISTENZA che il PENTIMENTO OPEROSO devono verificarsi
VOLONTARIAMENTE.
L’accertamento del requisito della volontarietà prescinde dal giudizio sulla meritevolezza dei motivi
che inducono il soggetto a mutare proposito. Non si pretende che la rinuncia all’azione criminosa sia
espressione di un autentico ravvedimento, ma ci si appaga di verificare che la scelta dell’agente non sia
imposta da circostanze esterne che, obiettivamente, ostacolano la consumazione del delitto.
Ci si chiede però , quali criteri adottare per stabilire quando la scelta dell’agente sia libera o imposta
dall’esterno.
In mancanza di approfondite elaborazioni teoriche, ci si affida all’attività di concretizzazione della
prassi.
Es. una donna vuole uccidere il marito così apre il rubinetto del gas ed esce di casa. Poi se ne pente e
Chiama i soccorsi che salvano il marito aprendo le finestre.
L'apertura del rubinetto del gas rappresenta l'azione compiuta di tentato omicidio.
9.2 Sarebbe necessario che fosse il legislatore a riformare l’intera disciplina del recesso.

10. Tentativo e attentato

Per Delitti di attentato si caratterizzano per il fatto che il legislatore li considera come reati perfetti e si
intendono atti diretti ad offendere un bene ritenuto meritevole di protezione anticipata perché di
rango particolarmente elevato. (usati solitamente nei delitti contro la personalità dello Stato).
Ci si chiede se il delitto di attentato punisca già l'attività preparatoria, oppure condizioni la soglia della
rilevanza penalistica alla presenza di elementi strutturali del tentativo (e cioè anche all'idoneità degli
atti medesimi).
Il codice Rocco: prevede la punibilità di attività preparatoria.

La dottrina dominante: ritiene che vi sia omogeneità strutturale fra tentativo e attentato, e che per la
punibilità dell'attentato occorre che l'attività sia anche essa idonea a ledere il bene protetto.

11.Reato impossibile

CASO 46: T. mette le mani in tasca di Caio per rubare il portafogli, senza riesce ad
impossessarsene perché la tasca era vuota.

L'articolo 49 comma 2 prevede che “La punibilità è esclusa quando, per la inidoneità dell'azione o per la
inesistenza dell'oggetto di essa, è impossibile l'evento dannoso o pericoloso.”
Secondo l’interpretazione tradizionale, la disposizione citata sarebbe sostanzialmente superflua perché si
limiterebbe a riesprimere in negativo i requisiti positivamente richiesti per la punibilità del tentativo: ecco
perché il reato impossibile altro non sarebbe che tentativo impossibile.

Molti autori ritengono di poter desumere dall' art 49 c.p. un principio non limito al campo del
tentativo, ma estendibile all'interno del sistema penale: si tratterebbe del principio generale che funge
da criterio ispiratore della concezione per la quale: NON può esservi reato SENZA una LESIONE o
una MESSA IN PERICOLO EFFETTIVA del bene giuridico protetto. (CONCEZIONE REALISTICA
DELL’ILLECITO PENALE).

La rilevanza pratica del principio di necessaria lesività emergerebbe nei casi di pretesa mancata
corrispondenza tra tipicità ed offesa al bene protetto.
L'art 49 comma 2 non rappresenterebbe solo l'aspetto negativo dell'art 56 ma si caratterizza per la
presenza di elementi autonomi; si argomenta l’idoneità richiesta dall'art. 49 non è riferita come
all'art.56 agli atti bensì all'azione. Inoltre, non si spiega come mai gli atti diretti in modo non equivoco
a commettere una contravvenzione rimangono impuniti se idonea a produrre l'evento, posto che il
tentativo non è configurabile nelle contravvenzioni, mentre possono portare all'applicazione di una
misura di sicurezza: infatti l’art.49 è applicabile anche alle contravvenzioni.

A ciò vi sono due obiezioni:


1. Art 49 non informa sulla natura degli interessi tutelati, quindi non può riuscire di ausilio nello
stabilire quando sussista la lezione o messa in pericolo del bene protetto; il bene protetto è
desunto dalle singole fattispecie
2. Se il bene protetto deve essere desunto dalla intima struttura della fattispecie, è impossibile
ipotizzare un fatto conforme a quest' ultima ma non lesivo del primo.

11.1
Per comprendere la vera funzione dell'art.49 c.p. all’interno del nostro ordinamento si deve risalire
alle ragioni storiche che ne hanno determinato l’introduzione.
Il legislatore del 1930 ha inteso fugare ogni dubbio relativo alla irrilevanza penale del tentativo
assolutamente inidoneo in concreto a mettere in pericolo il bene protetto, in omaggio alla concezione
del Carrara: "il pericolo insito nel tentativo Deve essere veramente esistito come fatto, cioè come
possibilità non soltanto supposta ma di reale offesa.”
Dunque, il tentativo esula quando un fatto astrattamente idoneo a raggiungere l’obiettivo criminoso
perseguito non potrebbe in ogni caso sfociare in un delitto consumato per la presenza di circostanze
che ne rendono in concreto impossibile la realizzazione.

Nell’art 49 c.p. manca l'oggetto dell'azione.


APPUNTI:
Differenza tra ATTO ed AZIONE
ATTO: frazioni logiche dell’azione, mattoni con cui si costituisce l’azione (es. prendere la pistola)
DELITTO TENTATO ART.56
AZIONE: condotta esecutiva nella sua integrale…consumato (es. sparo) REATO IMPOSSIBILE ART.49

Azione INIDONEA
Atti IDONEI E NON EQUIVOCI

Art.49: PRINCIPIO DI OFFENSIVITA’: per inidoneità dell’azione si intende comportamento inoffensivo


rispetto al bene giuridico protetto (tipicità apparente non c’è offensività ). Se la condotta è priva di
offensività , non c’è reato!
Capitolo 6 – Concorso di persone

1.Premessa

L'istituto del concorso di persone nel reato disciplina i casi nei quali più persone concorrono alla
realizzazione di un medesimo reato.

Il fenomeno della commissione in comune di un reato appare sempre più tipico nei tempi attuali, anche per
effetto dell'incremento costante delle forme di c.d. criminalità organizzata: l'istituto nel tempo assume una
crescente importanza sia sul piano dogmatico che politico-criminale e nasce l'esigenza di fissare criteri di
demarcazione rispetto alla figura criminosa dell'associazione a delinquere nelle diverse visioni oggi
esistenti.

Secondo l'orientamento tradizionale consolidato, il concorso di persone può essere qualificato come:
*necessario: i diversi tipi di associazione a delinquere presuppongono un vincolo stabile/permanente tra
più soggetti ed un programma criminoso riferito ad un insieme indeterminato di fatti delittuosi (es
art.416,416bis);
*eventuale: il concorso di persone determina un vincolo occasionale tra più persone circoscritto alla
realizzazione di uno o più reati determinati (art. 110 c.p.).
Per questo il concorso di persone dà vita ad un’entità collettiva contingente creata da coloro che si basano
sul presupposto l’unione fa la forza che rende possibile, o quantomeno più agevole, la commissione di un
reato astrattamente realizzabile anche da un singolo autore.

2.Il problema dei modelli di disciplina del concorso criminoso

Le fattispecie incriminatrici contenute nei codici moderni sono modellate sulla figura dell’autore
individuale: presuppongono dunque un reato considerato come mono-singolo. Di conseguenza tali
fattispecie non sono direttamente applicabili a quei concorrenti che apportano sì il loro contributo alla
realizzazione del fatto, ma questo non è sufficiente ad integrare la figura del reato in questione.
Es. Tizio e Caio decidono di commettere insieme un furto, ma, mentre Tizio si limita a fornire un mezzo da
scasso, è Caio che lo mette in opera e si impossessa del denaro chiuso in una cassaforte: in un caso simile la
norma incriminatrice di parte speciale è applicabile soltanto nei confronti di Caio, in quanto soggetto che
direttamente realizza gli estremi tipici del delitto di furto.
Si pone dunque il problema di rinvenire la norma che esplicitamente consenta di punire anche Tizio nel
ruolo di compartecipe al fatto.

*Le norme sul concorso di persone nel reato assumono infatti la funzione di rendere punibili anche
comportamenti che non lo sarebbero in base alla singola norma incriminatrice, in quanto le norme sul
concorso di persona integrano le singole disposizioni di parte speciale contribuendo alla salvaguardia dei
medesimi beni protetti dalle varie fattispecie incriminatrici costruite sull'autore singolo.*

In astratto, sono prospettabili non uno, ma più modelli di disciplina del concorso criminoso: il legislatore si
trova infatti di fronte alla scelta di optare tra un modello differenziato o un modello unitario di tipizzazione
del fatto.

Nel primo caso il legislatore si sforzerà di tipizzare in maniera autonoma le diverse forme di partecipazione,
distinguendole in funzione dei ruoli rispettivamente riservati dai vari concorrenti: automaticamente vi sarà
anche una differenziazione di responsabilità di ciascun concorrente sul piano della tipicità del fatto; es. la
figura del complice si distingue da quella dell'esecutore principale e di conseguenza vi sarà anche una
diversità di trattamento sanzionatorio. Questo è il modello tipico delle codificazioni penali liberali
ottocentesche ed è ancora recepito in alcuni Stati europei come la Germania.
Se invece si opta per l'alternativa di accogliere cioè un modello di unitario di disciplina, il legislatore
inclinerà per la c.d. tipizzazione causale: in questo senso sono riconducibili alla fattispecie concorsuale tutte
le condotte dotate di efficacia eziologica nei confronti dell'evento lesivo e non assume più importanza la
precisa demarcazione tra forme primarie e forme secondarie di partecipazione; la reale entità del
contributo di ciascun concorrente sarà valutato in sede di commisurazione della pena.
In ogni caso, ad oggi vediamo che è stesso il legislatore a definire il modello adottato in maniera abbastanza
generica, proprio per permettere alla giurisprudenza di manipolare tali modelli al fine di reprimere i
contributi partecipativi più atipici.

2.1
Il legislatore italiano del codice Rocco del 1930 opta per il modello unitario di tipizzazione del fatto basato
sul criterio della efficienza causale della condotta di ciascun concorrente; diverso era per il codice
Zanardelli del 1889 che invece optava per il primo modello.
Quanto appena detto è evidente dalla lettura dell’ART.110 c.p. il quale, lungi dall’operare una distinzione
tra diversi ruoli di concorrenti, si limita a stabilire che quando più persone concorrono nel medesimo reato,
ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita: ciò implica dunque che concorre a pari titolo chi
apporta un contributo qualsiasi, purché dotato di rilevanza causale nell’ambito della realizzazione
collettiva del fatto.

*ART.110 c.p. è una CLAUSOLA DI ESTENSIONE DELLA TIPICITA’* insieme all’art.49 comma 2 e all’art.
c.p.

Le ragioni che hanno portato a tali inversioni sono molteplici e riguardano anche diversi piani di
valutazione.
Il terreno culturale che preparo la riforma del 1930 era in buona parte influenzato da:
pensiero positivistico-naturalistico incline a valorizzare il dogma della causalità anche in relazione al terreno
dei presupposti della responsabilità penale;
positivismo criminologico che portava, per un verso, a sminuire l'importanza di una diversificazione della
responsabilità individuali operata sul piano della tipizzazione del fatto e, dall’altro, a privilegiare il valore
sintomatico di singoli contributi;
sollecitazioni provenienti dalla prassi in quanto si lamentava la mancanza di sicuri criteri di demarcazione
che permettessero di distinguere tra le diverse forme di partecipazione;
tendenze autoritario-repressive tipiche la politica penale del 1930.

In realtà però questa distinzione tra compartecipazione primaria e secondaria, è sì uscita dall’art.110 ma,
comunque continua ad essere presente nell’ art.114 c.p.
La rinuncia ad una distinzione da parte del legislatore delle varie forme di partecipazione non ha neppure
agevolato il consolidarsi di una prassi appagante: se per un verso è venuta a meno la necessità di
impelagarsi nella controversa distinzione tra i vari tipi di concorrenti, questa apparente semplificazione ha
portato ad un altro inconveniente e cioè quello di una eccessiva dilatazione della responsabilità a titolo di
concorso.

Così stando le cose, non sorprenderà che lo studioso BETTIOL, con parte della dottrina dominante, ha
affermato che “tutto il titolo del concorso di persone in un reato è passibile di ECCEZIONE DI
ANTICOSTITUZIONALITA’ per mancanza di PRECISIONE PARZIALE o TOTALE: dunque, VIOLAZIONE del
principio di TASSATIVITA’. Ciò perché la norma è abbastanza vaga: i soggetti concorrono, ma per cosa? La
norma non lo dice e spetta al giudice definirlo, facendo riferimento al contributo di ognuno.

3.Le teorie sul concorso criminoso {NO RIZZO}

Per spiegare il fondamento tecnico giuridico della punibilità di condotte concorsuali atipiche rispetto alle
fattispecie incriminatrice di parte speciale, la dottrina penalistica ha escogitato diverse teorie.

1) Secondo la teoria che ha per lungo tempo dominato in passato, la partecipazione criminosa ha
natura accessoria: con ciò si vuol dire che la condotta tipica del semplice partecipe non ha rilevanza
penale autonoma, ma l'acquista nella misura in cui accede alla condotta principale o tipica
dell'autore: es. A si limita a fornire a B uno strumento da scasso per compiere un furto, questa sua
condotta di asilo non potrà essere punita finché l'esecutore materiale non avrà realizzato gli
estremi di un azione furtiva tipica ex art 624.
La teoria dell'accessorietà appare permeata da preoccupazioni a sfondo garantistico: essa ribadisce
l'esigenza che anche l'istituto del concorso criminoso rispetti il principio di tipicità, quale ineludibile
canone del diritto penale.
La dottrina italiana ha mosso, nei confronti della teoria dell'accessorietà, due obiezioni decisive:
- tale teorica non riuscirebbe, innanzitutto, a giustificare la punibilità dei concorrenti nei casi di
c.d. esecuzione frazionata, nei quali cioè nessuno realizza un’azione qualificabile come
principale, mentre l'azione tipica risultano soltanto dall'incontro dei diversi contributi dei
singoli compartecipi.
- la seconda si riferisce all'ipotesi di concorso nel reato proprio: posto infatti che in queste ipotesi
la condotta principale non potrebbe che essere realizzata dal soggetto che riveste la qualifica
soggettiva, si dovrebbe rinunciare all’incriminazione a titolo di reato proprio ove per avventura
a porre in essere la condotta esecutiva fosse l’extraneus privo di qualifica.
Si tratta di obiezioni suscettive di essere ridimensionate.

2) La teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale: tale sarebbe la fattispecie del concorso di
persone, quale fattispecie nuova, autonoma e diversa da quella incriminatrice di parte speciale
modellata sull'autore singolo.
La sintesi tra l’art.110 c.p. e una delle disposizioni incriminatrici di parte speciale non soltanto
qualifica penalmente con dottore Levante senza delle singole disposizioni di parte speciale, ma ben
prima crea un entità nuova, una forma unitaria nuova, nella quale le singole condotte perdono la
loro autonomia per divenire parte di un tutt'uno.
All'idea della fattispecie plurisoggettiva eventuale si accompagna, per contro, un nuovo concetto di
tipicità rapportato, questa volta, all'intero fatto realizzato in concorso: ciascuna condotta sarà
considerata tipica o atipica, non più rispetto alla sola fattispecie di parte speciale ma, rispetto alla
nuova fattispecie concorsuale risultante dall'incontro dell'art.110 con la singola norma
incriminatrice.

3) La dottrina inclina a ritenere che dall'incontro delle norme di parte speciale con le norme sul
concorso non nascerebbe una sola fattispecie plurisoggettiva eventuale, bensì discenderebbero
tante fattispecie plurisoggettive differenziate, quanti sono i soggetti concorrenti: tutte queste
fattispecie avrebbero in comune il medesimo nucleo di accadimento materiale, ma si
distinguerebbero tra loro per l'atteggiamento psichico e per taluni aspetti esteriori.

3.1
Le teorie dell'accessorietà e della fattispecie plurisoggettiva eventuale appaiono entrambe in grado di
contribuire a spiegare la punibilità delle condotte di mera partecipazione; non è un caso che a sostegno sia
dell'una che dell'altra teoria si siano richiamate proprio le norme che il codice detta in materia di concorso
criminoso.
Quale che sia l'effettiva portata delle obiezioni opponibili alla teoria dell'accessorietà, una cosa bisogna pur
ammettere: la teoria della fattispecie plurisoggettiva spiega meglio sul piano logico formale il fenomeno
della punibilità delle condotte atipiche.

4.Struttura del concorso criminoso: pluralità di agenti

Nel nostro ordinamento i requisiti strutturali del concorso di persone nel reato sono 4:
1. Pluralità di agenti;
2. Realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato;
3. Il contributo di ciascun concorrente alla realizzazione del reato comune;
4. L’elemento soggettivo
Il primo requisito è ovvio! Si può parlare di concorso di persone in quanto il reato sia commesso da più
soggetti: onde, nei casi di realizzazione collettiva di un reato realizzabile anche monosoggettivamente, sono
necessari almeno due soggetti.

Oggi si concorda quasi unanimemente nel distinguere il carattere plurisoggettivo della fattispecie dalla
diversa questione della concreta punibilità dei singoli concorrenti: il concorso si configura anche se taluno
dei concorrenti non è punibile per ragioni inerente la sua persona ciò trovare scontro nell'articolo 112 e 119
del c.p.
Art 112 c.p. prescinde dalla punibilità di qualcuno dei concorrenti
Art 119 c.p. prevede che La pluralità di soggetti sussiste anche se taluno sei incapace di intendere e di
volere o agisca senza volontà colpevole.

Si possono ricondurre al concorso criminoso le seguenti ipotesi:


a. costringimento fisico a commettere un reato;
b. reato commesso per un errore determinato dall'altrui inganno;
c. costringimento psichico a commettere un reato a questione morale;
d. determinazione in altri dello stato di incapacità allo scopo di far commettere un reato;
e. determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile.

5.Realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato

I contributi dei singoli concorrenti devono confluire nella realizzazione comune della fattispecie oggettiva
di un reato. Quale ruolo ciascuno riveste nell’esecuzione del fatto, non ha alcuna importanza: il fatto
collettivo può essere realizzato da più coautori o da un singolo autore con l’ausilio di uno o più complici, da
più soggetti ciascuno dei quali si limita a porre in essere una frazione del fatto tipico.

Non occorre che il fatto collettivo giunga a consumazione, ma è sufficiente che la realizzazione comune si
traduca in ATTI IDONEI DIRETTI IN MODO NON EQUIVOCO a commettere un delitto: si avrà in questo caso
un CONCORSO DI PERSONE IN UN DELITTO TENTATO.

L’esigenza che siano almeno realizzati gli estremi oggettivi di un delitto tentato è desumibile dall’ ART.115
c.p. il quale parla di “ESSERSI ACCORDATI” o “AVERE ISTIGATO ALTRI IN ATTO DEL FATTO
PROGRAMMATO”. Sia l’ACCORDO che l’ISTIGAZIONE possono assurgere ad indici di PERICOLOSITA’
SOCIALE, la norma attribuisce poi al giudice la facoltà di applicare la misura di sicurezza della libertà vigilata.
In alcuni casi, il semplice accordo o istigazione possono essere elevati anche ad AUTONOME FIGURE DI
REATO es. artt.302-304-322 collocate tra i delitti contro la personalità dello Stato e tra quelli contro la
pubblica amministrazione.

6.Concorso di ciascun contribuente: a) concorso materiale

La responsabilità a titolo di concorso presuppone che ciascun concorrente arrechi un contributo personale
alla realizzazione del fatto delittuoso.
Tale contributo si distingue tradizionalmente tra:
- CONCORSO MATERIALE: se si interviene personalmente nella serie degli atti che danno vita
all’elemento materiale del reato;
- CONCORSO MORALE o PSICOLOGICO: se si dà un impulso psicologico alla realizzazione di un reato
materialmente commesso da altri.

Il concorso materiale può essere prestato assumendo ruoli di rango diverso. In proposito si è soliti
distinguere tra:
- l’AUTORE: colui il quale COMPIE GLI ATTI ESECUTIVI del reato (es. soggetto che spara o sottrae la
cosa mobile); o il COAUTORE: colui il quale INTERVIENE INSIEME CON ALTRI nella fase esecutiva (es.
due assassini che sparano contemporaneamente o due ladri che prendono insieme un oggetto
pesante)
- l’AUSILIATORE o COMPLICE: colui il quale PARTECIPA e si limita ad apportare un qualsiasi AIUTO
MATERIALE nella PREPARAZIONE o nella ESECUZIONE del reato (es. chi fornisce il veleno per un
omicidio commesso da altri, chi fa da palo in una rapina commessa da altri) La prestazione di aiuto
del complice ricade sempre FUORI alla FATTISPECIE INCRIMINATRICE di parte speciale.

Si dibatte sui coefficienti minimi che en giustificano l’incriminazione a titolo di concorrente di reato.

- L’opinione più tradizionale, muovendo dal presupposto che il nostro codice accoglie la concezione causale
del concorso criminoso, esige che l’azione del compartecipe costituisca CONDICIO SINE QUA NON del fatto
punibile.
SI è obiettato che il ricorso al criterio della condicio presenta l'inconveniente di restringere eccessivamente
l'area del concorso: vi sarebbero forme di complicità meritevoli di punizione, sebbene non strettamente
indispensabili ai fini della riuscita dell'impresa criminosa. (es. furto con scasso in cui un soggetto che lavora
con il trapano ad una cassaforte e che in 20 minuti potrebbe portare a termine il suo lavoro, utilizza invece
la chiave che frattanto un complice gli ha offerto: in questo caso eliminando materialmente la condotta del
complice che fornisce la chiave, il reato di furto non verrebbe meno ma si consumerebbe ugualmente,
seppure in tempi diversi).

- Per superare le pretese insufficienti della formula condizionalistica, parte della dottrina ha proposto un
nuovo modello di causalità ritenuto più idoneo a soddisfare le specifiche esigenze del concorso criminoso:
si allude alla causalità c.d. agevolatrice o di rinforzo.
Secondo tale impostazione è ritenuto veramente rilevante non solo l'ausilio necessario, che non può
essere mentalmente eliminato senza che il reato venga meno, ma anche quello che si limita ad agevolare o
facilitare il conseguimento dell'obiettivo finale (es. complice che fornendo la chiave allo scassinatore
determina l'anticipazione della consumazione del furto).
Questa è anche la tesi consolidata in giurisprudenza, secondo cui il contributo concorsuale assume
rilevanza non solo quando abbia efficacia causale, ponendosi come condizione dell'evento lesivo, ma anche
quando assume la forma di un contributo agevolatore, e cioè quando il reato senza la condotta di
agevolazione sarebbe ugualmente commesso ma con maggiori incertezze di riuscita o difficoltà.
Inoltre, ai fini della punibilità è sufficiente che la condotta di partecipazione si manifesti in un
comportamento esteriore idoneo ad arrecare un contributo apprezzabile dalla commissione del reato,
mediante il rafforzamento del proposito criminoso o l’agevolazione dell'opera dagli altri concorrenti.
Ma secondo alcuni autori, neanche questo modello sarebbe datato di validità generale: vi sarebbero
ulteriori casi di partecipazione non necessaria sempre meritevoli di pena, nonostante manchi ogni influsso
causale anche nella forma attenuata dell’efficacia agevolatrice.

- Ciò che si propone è in realtà l'abbandono dell’approccio causale e la sua sostituzione con un giudizio di
semplice prognosi: basterebbe quindi che l'azione del partecipe appaia ex ante idonea a facilitare la
commissione del reato a crescendo nella probabilità di verificazione. Nella ricerca di un sostegno normativo
a tale tesi vi è il richiamo all'art.56 c.p. nella parte in cui richiede la idoneità degli atti per la loro rilevanza
giuridica: la norma confermerebbe che i giudizi causali possono essere formulati non solo nell'ottica di un
legame effettivo tra condotta ed evento ma anche sul piano di una pura attitudine causale.
Quest'ultima impostazione però comunque non convince in quanto trascura un dato essenziale: le forme di
complicità a cui si fa riferimento accedono ad un fatto collettivo che giunge a consumazione, anche a
prescindere dall’ausilio rilevatosi a posteriore inutile.
Che debba davvero punirsi chi ha fornito al ladro la chiave poi non concretamente utilizzata non è così
scontato come invece si presenterebbe. Al contrario, in questi casi la punibilità è da escludere proprio
perché si tratta di forme di complicità soltanto potenziali nelle quali l’ausilio inizialmente prestato manca di
convertirsi in apporto effettivo e perdurante che influisce concretamente sulla realizzazione del fatto. A
ritenere diversamente si finirebbe col configurare un tentativo di partecipazione, cioè una figura che non è
ammessa nel nostro ordinamento. Se la fornitura del mezzo incentivi psicologicamente la commissione del
fatto, va poi valutata caso per caso.

6.1 (?)
Bisogna però ammettere che con la teoria della causalità c.d. agevolatrice assume rilevanza penale non
solo la condotta di partecipazione che rende possibile la perpetrazione del fatto, ma anche quella che si
limita a facilitarne o agevolarne la realizzazione.
Non altrettanto fondata appare la pretesa che l'idea di una casualità agevolatrice rifletta davvero un diverso
modello di spiegazione causale escogitato ad hoc per soddisfare le specifiche esigenze del concorso di
persona.
Ciò che importa ai fini dell'esistenza del nesso causale è che una catena causale sussiste tra un antecedente
o più antecedenti e un evento concreto, mentre è irrilevante la circostanza che un evento analogo avrebbe
potuto verificarsi come conseguenza di fattori ipotetici rimasti di fatto inoperanti.

7.b) concorso morale

*Il contributo del partecipe può anche manifestarsi sotto forma di impulso psicologico al reato
materialmente commesso da altri.*
Nell’ambito del concorso morale o psicologico è possibile distinguere:
- il DETERMINATORE: definito come il compartecipe che FA SORGERE in altri autori un proposito
criminoso PRIMA INESISTENTE;
- l’ISTIGATORE: definito come colui il quale si limita a RAFFORZARE o ECCITARE in altri un proposito
criminoso GIA’ ESISTENTE.
Si tratta di due figure che trovano effettivo riscontro nella realtà, alla quali corrisponde anche un diverso
disvalore.
Chi suscita un intendo criminoso (determinatore) assume, nei confronti della lesione del bene, un ruolo
più decisivo rispetto a chi si limita ad eccitare un proposito delittuoso già formato (istigatore).

Nel linguaggio del codice italiano, ISTIGAZIONE viene impiegato come espressione comprensiva di ogni
forma di partecipazione psichica. La rilevanza penale dell’istigazione è desumibile dall’art.115 com3 il
quale stabilisce la non punibilità dell’istigazione rimasta sterile, tale norma riconosce implicitamente che,
quando l’istigazione viene accolta ed il reato è commesso, l’istigatore ne risponde a titolo di concorso.
Addirittura, taluno afferma che l’istigatore risponde non solo per aver posto in essere un antecedente
causale, ma già per aver tenuto un comportamento tipico corrispondente al modello legale.

Si dibatte se la causalità psicologica sia una vera e propria forma di causalità. Quale sia la posizione più
corretta, non autorizza a ripiegare su giudizi di tipo meramente prognostico, come se la condotta potesse
essere individuata in base alla sua generica attitudine o idoneità a funzionare come fattore di rafforzamento
dell’altrui proposito criminoso.

La condotta istigatoria può servirsi dei mezzi più diversi: mandato, consiglio, suggerimento, ecc. Ma non
sono sufficienti indicazioni puramente teoriche o semplici informazioni, se non prevedono almeno il
consiglio o l'incitamento a comportarsi in un determinato modo. A seconda delle circostanze, può sortire
un impulso efficace anche un'apparente dissuasione, mentre non basterebbe una generica promessa di
aiuto.
Dunque, alla stregua di quanto detto, è da escludere che sia sufficiente ad integrare la complicità morale
l'adesione psichica o la connivenza, sia pure riconducibilmente manifestata a chi esegue il reato; come pure
è da escludere che basti la mera presenza sul luogo del delitto, anche se eventualmente ne derivi un
sentimento di sicurezza per chiunque.
Talora può accadere che si verifichi una divergenza tra il fatto oggetto di istigazione e il fatto
concretamente realizzato. Tale divergenza può concernere sia il tipo astratto di reato, sia l'oggetto
materiale dell'azione.
La prima ipotesi dal luogo al fenomeno della commissione di un reato diverso da quello voluto da taluno dei
concorrenti ed è disciplinata dall'art 116 c.p.
La seconda ipotesi è evidenziata nel caso 50
CASO 50: Tizio dà mandato a Caio e Sempronio di rubare un determinato quadro di un museo. Gli
esecutori del furto, di fronte all'impossibilità di sottrarre il quadro commissionato, si impossessano di un
altro dipinto per rifarsi delle spese.
In tal caso si tratta di stabilire se, ai fini della punibilità della condotta istigatoria, la violazione dell’istigatore
debba trovare esatto riscontro nel fatto concreto realizzato dall’istigato, fino al punto di richiedere
d'identità dell'oggetto materiale dell'azione.
Se si considerano il finalismo e la dinamica psicologica sottese al comportamento del soggetto istigante,
può sostenersi che l'esecuzione volontaria da parte del soggetto istigato di un fatto diverso è in grado di
spezzare il legame tra la condotta dell'esecutore alla precedente istigazione: da questo punto di vista, in
mancanza della necessaria corrispondenza tra voluto e realizzato, la responsabilità dell' istigatore
dovrebbe esultare. Solo che una soluzione di questo tipo appare priva di inconvenienti e perciò più
facilmente accettabile in ordinamenti come quello tedesco che ammetteva la punibilità del mero tentativo
di istigazione.
Nel nostro ordinamento invece essa può andare incontro all'obiezione di lasciare scoperte esigenze
repressive.

7.1
Una particolare forma di istigazione è quella realizzata dal c.d. agente provocatore: cioè colui il quale
provoca un delitto al fine di assicurare il colpevole alla giustizia; si tratta non di rado di appartenenti alla
polizia.
Tale figura è andata nel corso del tempo ampliandosi fino a ricomprendere sia i casi in cui l'agente
provocatore assume la veste di soggetto passivo del reato sia quelli in cui un soggetto si infiltra in
un'organizzazione criminale allo scopo di scoprirne la struttura e denunciarne partecipanti.
Quest'ultima finalità politico-criminale ha ispirato alcuni interventi normativi che hanno introdotto nel
nostro ordinamento figure assimilabili alla gente provocatore: es. è prevista la non punibilità degli ufficiali
di polizia giudiziaria addetti alle unità specializzate antidroga i quali procedono all'acquisto di sostanze
stupefacenti o psicotrope, oppure in tema di criminalità organizzata è prevista una non punibilità per gli
ufficiali di polizia giudiziaria della direzione investigativa Antimafia i quali procedono alla sostituzione di
denaro beni o altre utilità proveniente dai suddetti diritti o al fine di acquisire elementi di prova in ordine i
delitti in materia di armi ed esplosivi acquisto non ricevono occultano le armi e esplosivi medesimi.
*Il problema è di stabilire solo speciale scopo perseguito dalla gente neutralizza la rilevanza penale a titolo
di concorso di una condotta che rimane pur sempre istigatrice.
Secondo un orientamento rigoristico, il fine di far perseguire i rei non potrebbe comunque giustificare un
comportamento che ha contribuito a mettere in pericolo o ledere un bene giuridico. Sulla stessa scia si
muove la giurisprudenza.
A nostro avviso è da preferire in linea generale l'opinione della dottrina oggi dominante: l'agente
provocatore non può essere punito, per mancanza di dolo, tutte le volte in cui egli abbia agito col solo
scopo di assicurare i colpevoli alla giustizia e non abbia accettato neppure il rischio dell'effettiva
consumazione del reato.

8.L’elemento soggettivo del concorso criminoso

Ciascuna condotta di partecipazione deve essere sorretta da un corrispondente requisito psicologico.


L'elemento soggettivo del concorso è costituito da due componenti:
- da un lato, la coscienza e volontà del fatto criminoso, che quanto contenuto il nulla differisce dal
DOLO del reato monosoggettivo;
- Dall'altro, un quid pluris rappresentato dalla volontà di concorrere con altri alla realizzazione di un
reato comune.
Oggi si concorda nell’escludere che la volontà di concorrere presupponga necessariamente un previo
accordo o la reciproca consapevolezza dell'altrui concorso: basta che la coscienza del contributo fornito
dall'altrui condotta esista unilateralmente.
Dunque, la coscienza del concorso potrà indifferentemente manifestarsi o come previo concerto, o come
intesa istantanea, o ancora come semplice adesione all'opera di un altro che ne rimane ignaro.
Per contro, se più soggetti operano tutti all'insaputa l'uno dell'altro, con azioni ciascuna esecutiva della
fattispecie delittuosa, in luogo del concorso si configurano distinti e autonomi reati monosoggettivi.
È controversa l’ammissibilità di una partecipazione dolosa a delitto colposo e di una partecipazione colposa
delitto doloso

9.Il concorso nelle contravvenzioni

La disciplina delle disposizioni generali di cui all'art. 110 sono applicabili anche al concorso nelle
contravvenzioni dolose in quanto il termine reato in esso indicato è egualmente riferito sia ai delitti e
delle contravvenzioni imputabile a titolo di dolo.
Il problema sorge invece rispetto alle contravvenzioni colpose in quanto l'art. 113 disciplina la
cooperazione con esclusivo riferimento ai delitti.
Secondo l'orientamento prevalente, anche le contravvenzioni colpose rientrerebbero nell'ambito disciplina
dell'art. 110 in quanto in tale norma al concetto generico di reato vi è un richiamo dei criteri soggettivi di
imputazione delle contravvenzioni ex art 42 ultimo comma. Nell'ambito di quest'ottica, l'art. 113
menzionerebbe i soli delitti non per escludere le contravvenzioni bensì per estendere ai delitti medesima
disciplina del concorso colposo già attribuibile alle contravvenzioni in base all'art. 110.
Per poter assumere rilevanza rispetto ai delitti, la colpa deve essere espressamente prevista come titolo di
incriminazione in conformità al disposto dell'art. 42 comma 2, mentre ciò non occorre per le
contravvenzioni poiché all'articolo 42 comma 4 sono Indifferentemente punibili a titolo di dolo e di colpa.

12.La responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto


IPOTESI DI RESPONSABILITA’ ANOMALA
L'art 116 c.p. disciplina una particolare ipotesi di aberratio delicti in ragione della sua frequente
verificabilità nell'ambito del fenomeno concorsuale. Esso stabilisce che "Qualora il reato commesso sia
diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, SE l'evento è conseguenza
della sua azione od omissione.
Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno
grave.”
Es. mentre tutti i concorrenti si erano inizialmente accordati per commettere un furto, gli esecutori
materiali commettono in luogo del furto una rapina con sequestro di persona.
CASTALDO: “è conseguenza” cosa vuol dire? Valutazione non dal punto di vista materiale/meccanicistica
perché altrimenti opposto del principio di colpevolezza. È CONSEGUENZA PREVEDIBILE

Le differenze tra l'ipotesi in esame e la figura della aberratio delicti concepita in senso stretto sono
fondamentalmente due:
- mentre nella aberratio delicti l'evento diverso che si realizza deve essere il risultato di un errore nell'uso
dei mezzi di esecuzione del reato o effetto di altra causa (83), nel caso preveduto dalla art.116 l'evento
diverso deve essere voluto da taluno dei concorrenti
- nell'ipotesi di cui all'art.83 non si richiede che l'evento diverso sia prevedibile, diverso per quanto riguarda
l’art.116 che lo esige.
L'art.116, con l’attribuire al concorrente la responsabilità per l'evento diverso non voluto sulla base del
mero nesso condizionalistico, configura una indubbia ipotesi di responsabilità oggettiva che prescinde dal
dolo o dalla colpa.
Per mitigare l'esasperato rigore di una responsabilità fondata sul solo nesso causale, già a partire
dall'immediato dopoguerra, una giurisprudenza minoritaria subordinava la punibilità del partecipe per
reato diverso da quello voluto all'ulteriore requisito della previsione dell'evento medesimo. Ma,
nonostante questi tentativi di interpretazione correttiva, il prevalere dell'orientamento ermeneutico più
rigoroso e la progressiva valorizzazione del principio della personalità della responsabilità penale, indussero
a concepire il contrasto dell'articolo 116 con l'art 27 comma 1 Cost.

La Corte Costituzionale, con una sentenza interpretativa di rigetto, respinge l'eccezione asserendo che la
responsabilità ex art.116 poggia sulla sussistenza non soltanto del rapporto di causalità materiale ma
anche di un rapporto di causalità psichica, nel senso che il reato diverso più grave commesso dal
concorrente debba poter rappresentarsi alla psiche dell’agente nell'ordinario svolgersi e concatenarsi dei
fatti umani, come lo sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto.

Nel solco di questa presa di posizione della Corte, la giurisprudenza propende oggi per la tesi che i
presupposti della responsabilità ex art 116 sono due:
1. il rapporto di causalità tra l'azione di ogni partecipe e il reato diverso da quello programmato;

2. la prevedibilità di tale reato diverso non voluto. Qui si registrano due varianti interpretative:
a) secondo un primo orientamento è sufficiente la prevedibilità in astratto: nel senso che l'illecito
non voluto deve appartenere al tipo astratto di quelli che si prospettano come sviluppo del reato
originariamente voluto. La prevedibilità in astratto fa riferimento ad un rapporto tra fattispecie
incriminatrice poste a priori a confronto (es. furto e rapina, lesioni personali e omicidio, ecc).
b) alla stregua di un secondo indirizzo, che guadagna terreno in quanto meglio corrisponde alla
rilettura in chiave costituzionale, deve invece richiedersi la prevedibilità in concreto: per stabilire
se il reato diverso effettivamente realizzato rappresenti un prevedibile sviluppo di quello
originariamente programmato, occorre tener conto di tutte le circostanze relative alla singola
vicenda concreta; non basta quindi che tra i vari tipi di reato raffrontati in astratto sussiste un
rapporto di sostanziale omogeneità, ma è necessario individuare il concreto piano di azione dei
concorrenti e soltanto su questa base verificare poi se le modalità concrete di svolgimento del fatto
lasciassero prevedere un esito deviante del tipo di quello avveratosi.

In virtù di questa reinterpretazione correttiva, la responsabilità ex art 116 perde i suoi connotati
rigidamente oggettivo-causali tenendole orientarsi secondo il modello dell’imputazione colposa, pur non
integrandone tutti i requisiti (non si richiede infatti la prova della violazione del dovere di obiettivo di
diligenza).

È opinione dominante che la disposizione di cui all'art.116 si applichi non soltanto in presenza di un solo
reato diverso da quello voluto, ma anche quando insieme col reato concordato se ne commetta un altro
che costituisce un prevedibile sviluppo del primo. Per reato diverso deve intendersi quello avente un
differente nomen iuris: non sarebbe, dunque, tale un reato aggravato (es. furto con scasso) realizzato in
luogo di un semplice reato (es. furto).

Nel CASO51 sussiste la prevedibilità astratta del reato diverso, posto che la rapina ,si colloca su di un piano
di omogeneità rispetto al furto, ma lo stesso non può certamente dirsi del rapporto tra furto e sequestro di
persona.

Quanto alla prevedibilità in concreto dello sviluppo del furto in rapina, decisiva risulta la valutazione del
piano d'azione concordato: se dal disegno delle concrete modalità di realizzazione della azione furtiva
esulava categoricamente il ricorso a mezzi di violenza, del reato di rapina rispondono soltanto gli esecutori
materiali e non anche il bassista.
Il comma 2 dell'art.116 precisa che la disciplina prevista al comma 1 si applica a prescindere dalla maggiore
o minore gravità del reato non voluto rispetto a quello voluto. Tuttavia, nel caso di maggiore gravità del
reato diverso, il giudice deve obbligatoriamente applicare una diminuzione di pena rispetto a chi vuole il
reato meno grave: si tratta di una vera e propria circostanza attenuante come tale sottoposta alla relativa
disciplina giuridica.
La valutazione di gravità va effettuata in via ipotetica, cioè ipotizzando quella che sarebbe stata la gravità
del fatto programmato e ponendo le a confronto con quella del fatto realizzato.

13. Concorso nel reato proprio e mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti

Si riconosce ormai pacificamente che un soggetto privo della qualità personale (c.d. extraneus) possa
concorrere alla commissione di un reato realizzabile buono soggettivamente soltanto da un soggetto
qualificato (c.d. intraneus): è questa l’ipotesi del concorso nel reato proprio.
Anche il concorso nel reato proprio rientra nella disciplina dell'art. 110: nonostante non riveste la qualifica
richiesta, l'estraneo contribuisce col suo comportamento di partecipe alla lesione del bene protetto.
La sua responsabilità presuppone la consapevolezza di concorrere ad un reato proprio, il che presuppone, a
sua volta, che egli sia a conoscenza della qualifica dell’intraneus.

Può tuttavia accadere che la qualifica posseduta da taluno dei concorrenti non sia determinante ai fini della
sussistenza del reato, ma comporti soltanto la diversa qualificazione giuridica di un fatto che già
costituirebbe reato ad altro titolo: es. un soggetto che convinca un pubblico ufficiale di appropriarsi di
denaro pubblico, questo fatto sarebbe qualificabile come appropriazione indebita sul versante dell'estraneo
e come peculato sul versante del pubblico ufficiale.
Se l'estraneo è a conoscenza della qualifica posseduta dall’intraneo, nulla quaestio; sempre in applicazione
dei principi generali, si configura un concorso nel reato proprio (nel caso di specie: peculato) ai sensi
dell'art.110.
È da chiedersi come sia da risolvere invece il problema nell'eventualità in cui l'estraneo ignori la qualifica
posseduta dal concorrente.

Secondo la comune interpretazione, proprio a tale situazione fa riferimento l'art.117 c.p. a tenore del quale
“Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l'offeso, muta il
titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri rispondono dello stesso reato.
Nondimeno, se questo è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni,
le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena.”
Si tratta di una disciplina che persegue l’obiettivo di estendere l'incriminazione a titolo di reato proprio
anche a soggetti che non potrebbero rispondere in base ai principi generali, e ciò sul presupposto che sia
opportuno evitare che alcuni concorrenti rispondono di un certo reato ed altri di un reato diverso, solo
perché interferiscono particolari qualità o particolari rapporti di un concorrente con la persona offesa.

L’art.117 regola in maniera espressa un'ipotesi di reato diverso dovuta, non come nell'art.116 ad una
divergenza dal reato programmato, bensì alla particolare posizione soggettiva di taluno dei concorrenti. E,
analogamente alla disciplina prevista dall'art.116, anche la norma in esame finisce con l’introdurre una
forma di responsabilità oggettiva: non è conforme, ma contrasta con i principi dell'imputazione dolosa che
un partecipe debba rispondere di concorso in un reato proprio, pure ignorando la qualifica posseduta dal
soggetto o dai soggetti rispetto ai quali muta il titolo del reato.

Senonché, per reagire ad un trattamento penali così rigoroso, parte della dottrina esclude che la norma in
esame deroghi ai normali principi del concorso del reato proprio ex art.110, in quanto si esige, in entrambi i
casi, che l’estraneo sia a conoscenza della qualifica dell’intraneo.
Reinterpretando l'art.117 in maniera conforme al principio costituzionale di colpevolezza, la sua
applicabilità andrebbe circoscritta ai soli casi in cui la qualifica soggettiva in questione, sebbene ignorata dal
partecipe, fosse però conoscibile in base ai parametri di un uomo ragionevole che si trovasse al suo posto.
13.1
L'art 117 omette di specificare quali siano le circostanze nelle quali ha luogo il mutamento del titolo del
reato a causa delle particolari qualità del colpevole o dei suoi rapporti con l'offeso.
In presenza di questa omissione, non rimane che farsi guidare dall’interpretazione delle fattispecie di parti
speciali di volta in volta considerate: es. nel caso del reato di peculato, legittimato ad eseguire l'azione
criminosa è il solo soggetto qualificato, non solo in quanto titolare del particolare vincolo che lo avvince al
bene protetto, ma anche in quanto soggetto che possiede, per ragioni di ufficio, il denaro pubblico.
Ne consegue che, ove il pubblico ufficiale si limiti ad esempio ad agevolare il furto di un terzo sprovvisto di
qualifica, il mutamento del titolo sarà escluso e si configurerà un semplice concorso di furto.

La stessa disposizione in esame stabilisce una cirscostanza attenuante facoltativa a favore di chi volle il
reato meno grave. Secondo il condivisibile orientamento prevalente, tale attenuante è applicabile soltanto
al soggetto ignaro della qualifica che comporta la diversa qualificazione giuridica del fatto.

15. La comunicabilità delle cause di esclusione della pena

Si estendono a tutti i concorrenti le circostanze oggettive di esclusione della pena ex art.119 com2: sono
tali le cause di giustificazioni o scriminanti (art.50 ss), la cui presenza elide l’antigiuridicità obiettiva del fatto
criminoso.
La ragione di tale estensibilità è evidente: se le cause di giustificazione fanno venir meno il contrasto tra il
fatto tipico e l'ordinamento giuridico, rendendo lecito il fatto medesimo, la liceità di esso non può non
proiettarsi su tutte le condotte che concorrono alla sua realizzazione. (es. A provoca ad altri una lesione
personale per difendersi da un'aggressione ingiusta e B partecipa al fatto fornendo lo strumento lesivo; la
situazione scriminante esimerà della responsabilità sia A che B, che lo soccorre).

Non si comunicano, invece, ma si applicano soltanto ai correi cui personalmente si riferiscono le cause
soggettive di esclusione della pena: es. il vizio di mente (88) dell’esecutore materiale non potrà
avvantaggiare il partecipe; allo stesso modo la circostanza che ad un furto partecipi il figlio della vittima
(649) non varrà a scagionare gli altri partecipi all’azione; lo stesso vale se uno dei correi agisce senza dolo o
beneficia di una situazione di immunità personale, ecc.
La ratio di questa incomunicabilità è chiara: se le cause soggettive lasciano sussistere liceità del fatto e si
limitano a far venir meno la punibilità per ragioni, sarebbe del tutto ingiustificato estendere gli effetti al di
là dei soggetti cui direttamente si riferiscono.

16. Desistenza volontaria e pentimento oneroso

Data una mancanza in mancanza di una presa di posizione legislativa sul punto, la problematica della
desistenza nella partecipazione criminosa si riduce ad un interrogativo: se, per andare esente da pena, il
concorrente che desiste possa limitarsi a neutralizzare il contributo personalmente arrecato la realizzazione
del fatto collettivo o debba, piuttosto, impedire la consumazione del reato anche da parte degli altri correi.

L'atto di desistenza del correo presenta modalità di manifestazioni diverse, a seconda del ruolo che gli
assume nella realizzazione collettiva.
Ove il soggetto che desiste rivesta la posizione di esecutore, il recesso si manifesta in forma negativa: colui
il quale pone in essere atti esecutivi, infatti, è in grado di sottrarsi alla commissione del fatto semplicemente
interrompendo l’attività già iniziata. La desistenza dell'esecutore, proveniente dal soggetto che possiede il
massimo dominio, produce nello stesso tempo l'effetto di impedire la consumazione del reato.
Più problematica è invece la posizione del semplice complice, poiché chi si limita a fare il complice spesso
ha interamente fornito il proprio apporto ancor prima che la realizzazione collettiva raggiunga la soglia del
tentativo; dunque la posizione del complice è più svantaggiosa. Tutte le volte in cui ha già esaurito con il
suo contributo all'azione collettiva, il partecipe dovrà necessariamente attivarsi per neutralizzare le
conseguenze della collaborazione già presentata, dunque la sua esistenza si manifesta ponendo in essere
un'attività positiva.

Anche nell'ambito del concorso di persone, il problema della responsabilità non può che essere individuale
e personale, infatti, in aderenza al principio della personalità della responsabilità penale è da ritenere che
la desistenza del partecipe sia configurabile anche allorché egli si limiti a neutralizzare la condotta già
realizzata, elidendo gli effetti rispetto alla produzione collettiva dell'evento.
Nella misura in cui riesce a privare la realizzazione comune del proprio apporto, il complice si emancipa
dalla commissione di un fatto che non può più essere considerato opera sua.

Posto che la desistenza rientra tra le cause personali di esclusione della pena , essa non si estende a tutti i
concorrenti, ma esime da responsabilità soltanto i soggetti cui si riferisce.

La configurabilità del pentimento oneroso presuppone che l'azione collettiva sia giunta ad esaurimento e
che uno dei concorrenti riesca ad impedire il verificarsi dell'evento lesivo (es A e B infliggono coltellata a C
con volontà omicida, ma B colto dal pentimento porta C in ospedale e riesce ad impedire il decesso.)
Il pentimento oneroso ha natura di circostanza attenuante soggettiva.

17. Estensibilità della disciplina del concorso "eventuale" al concorso "necessario"

Ricorre la figura del concorso necessario o del reato necessariamente plurisoggettivo quando è la stessa
disposizione incriminatrice di parte speciale a richiedere la presenza di più soggetti per l'integrazione del
reato.

I reati realizzabili non monosoggettivamente, ma da più soggetti, sono distinguibili in:


- plurisoggettivi propri: i quali sono contraddistinti dalla circostanza che vengono a pena tutti i
coagenti (es. Associazione per delinquere, rissa, ecc)
- plurisoggettivi impropri: nei quali la norma incriminatrice di Chiara punibili soltanto uno o alcuni
dei partecipanti al fatto (es. Corruzione impropria susseguente, usura, corruzione di minorenni,
ecc).
Nell'ambito del secondo gruppo può porsi il problema se il concorrente necessario, esentato da sanzione
dalla norma incriminatrice di parte speciale, possa essere invece ritenuto responsabile in base alle norme
che disciplinano il concorso eventuale.
Parte della dottrina ritiene che tale problema andrebbe risolto alla stregua della voluntas legis, cioè
verificando se l'esenzione da responsabilità del concorrente necessario corrisponda o meno allo scopo della
norma incriminatrice violata e alle direttive dell'ordinamento giuridico.

A nostro avviso è da preferire l'opinione tradizionale che nega comunque la punibilità del concorrente non
espressamente incriminato dalla norma di parte speciale: la circostanza che la sua condotta non sia
expressis verbis assoggettata a pena, sottintende una precisa scelta legislativa a favore dell'impunità; a
ritenere diversamente si finisce col disattendere il principio del nullum crimen sine lege.

Un secondo problema riguarda l'applicabilità ai concorrenti necessari, punibili in base alla norma
incriminatrice di parte speciale, delle norme sul concorso eventuale relative alle circostanze aggravanti e
attenuanti e alla comunicabilità sia delle circostanze medesime se ha delle cause di esclusione della pena.
Mentre la giurisprudenza appare oscillante, la dottrina ritiene che tali norme sono applicabili anche al
concorso necessario essendo espressione di una disciplina generale relativa al carattere plurisoggettivo
della fattispecie, a meno che non siano espressamente derogate dalle disposizioni che configurano i diversi
reati necessariamente plurisoggettivi.

Un concorso eventuale è ammissibile anche nella relazione di un reato necessariamente plurisoggettivo: 


in tal caso la partecipazione eventuale si potrà configurare da parte di soggetti diversi dei concorrenti
necessari, come nel caso di chi istiga altri ad una rissa o a corrompere.
18.Concorso eventuale e reati associativi

Negli ultimi anni, il dilagare della criminalità politico-terroristica e quella di stampo mafioso ha reso acuti
alcuni problemi di interferenza tra l’istituto generale del concorso di persone e il reato associativo, il quale
corrisponde al modello di reati a concorso necessario.
Le questioni di maggiore interesse sono fondamentalmente due:
- da un lato si tratta di stabilire in presenza di quali condizioni i membri di una associazione criminosa, e in
particolare coloro che rivestono ruoli di vertici, rispondano a titolo di concorso eventuale anche dei c.d.
reati-scopo materialmente seguiti da altri associati;
- dall'altro sorge il problema di verificare se, e in presenza di quali presupposti, sia configurabile un
concorso esterno ex art. 110 s.s. del codice ad una associazione criminosa da parte di soggetti estranei
all'associazione medesimo.

Prima questione.
Bisogna evitare il rischio, nel quale è talvolta incorsa una giurisprudenza condizionata dalle gravi emergenze
criminali che affliggono il nostro Paese, di attribuire una sorta di responsabilità di posizione ai capi delle
associazioni criminali,  elevandoli, in maniera pressoché automatica, al ruolo di concorrenti murali, sotto
forma di determinazione o istigazione anche implicita, nei singoli delitti commessi da altri associati. Anche
in questo caso i rispettivi presupposti della responsabilità associativa e di quella concorsuale vanno tenuti
distinti.
In applicazione delle regole generali che presiedono la disciplina del concorso morale, occorrono perciò
alcuni presupposti minimi da accertare caso per caso, perché i vertici delle organizzazioni criminose
assumono il ruolo di determinatori o istigatori dei vari illeciti rientranti nel programma criminoso
dell'associazione stesse.
Non basta che singoli atti delittuosi materialmente commessi da altri associati rientrino nelle direttrici
programmatiche fissate in linea generali dai capi medesimi: è necessario piuttosto che le direttrici generali
del programma criminoso dell'associazione contengano almeno in maniera sufficientemente
predeterminata i tratti essenziali dei singoli comportamenti delittuosi realizzati dai compartecipi.
Ne deriva che una responsabilità concorsuale a titolo di dolo dovrebbe riconoscersi anche nell'ipotesi in cui
i vertici lancino agli altri associati inviti all'azione apparentemente indeterminati, ma in realtà idonei a
concretizzarsi in un numero circoscritto di reati.

Seconda questione.
La configurabilità di un concorso eventuale nel reato associativo (c.d.concorso “esterno”) da parte di
soggetti estranei all'associazione criminosa, cioè di soggetti che, pur non facendo parte integrante di
un'organizzazione criminale in qualità di partecipi interni alla sua struttura, intrattengono comunque
rapporti di collaborazione con l'organizzazione medesima in modo da contribuire alla sua conservazione
o il suo rafforzamento (si pensi per es. figure come professionisti o politici che pur non essendo
formalmente affiliati all'associazione mafiosa realizzano comportamenti che ridondano a vantaggio
dell'associazione stessa garantendo la assegnazione di appalti o prestando consulenza legale).

Se si muove dal presupposto che la rilevanza penale di una condotta di partecipazione interna al reato
associativo implichi necessariamente l'acquisizione del ruolo precostituito e formale di “associato”,
possono aprirsi vuoti di tutela in tutti quei casi nei quali il soggetto che attua comportamenti vantaggiosi
per l'associazione non ne faccia parte integrante ma sia estraneo ad essa: per colmare questi vuoti di tutela
non rimane che ipotizzare un concorso eventuale esterno nel reato associativo che di volta in volta viene in
questione: si avrà un combinato disposto tra l’art.110 c.p. (concorso eventuale) e 416 bis (estensione del
fascio di incriminazione: estensione della tipicità.)
Un punto deve in ogni caso risultare chiaro: il potenziale spazio di operatività di tale istituto risulta
influenzato a seconda di come verrà concepito la condotta di partecipazione interna e ciò spiega anche
come mai la stessa configurabilità giuridica di un concorso esterno nel reato associativo sia stata contestata
da una parte minoritaria della dottrina e della giurisprudenza.
*Queste prevedono che non si può concorrere in un reato associativo se non facendo parte tout court di
un'associazione; viceversa il soggetto che rimane estraneo all'associazione non può perciò prender parte
ad un illecito che richiede per definizione la assunzione del ruolo di partecipe interno.*
LIBRO RICHIAMA LA SENTENZA MANNINO (impostazione della lezione di Rizzo)

Lezione Rizzo 22/11/18

-Vi è un vincolo occasionale tra più soggetti in vista di una realizzazione di una o più reati determinati
articolo 110 c.p. (SERIE DETERMINATA)

-Vi è un vincolo stabile permanente nel momento in cui via una condotta stabile di una serie indeterminata
di reati (SERIE APERTA). Qui rientra:
Art.416 c.p. ASSOCIAZIONE PER DELINQUERE: per il solo motivo di costituire tale associazione vi deve
essere punizione. I soggetti risponderanno per 416 c.p. più ogni singola norma del singolo reato tipico della
parte speciale.
Vi è concorso necessario perché la norma prevede tre o più soggetti attivi.

Inizialmente questa norma veniva utilizzata per i processi di tipo mafioso, infatti il comma 4 parla di
circostanza aggravante: campagne-vie-con armi: modello visto brigantaggio e mafiosi contadini.
Poi l’attività delle organizzazioni mafiose si evolve e il primo ad accorgersene e che ha l'intuizione è
FALCONE il quale parla di un fiume di denaro, che deve essere reinvestito un'attività lecita. Prima la mafia
si occupava di un numero di reati indeterminati adesso diventa imprenditrice e la sua capacità è quella di
incutere paura.

Entra in vigore una nuova norma 416 bis reato a struttura mista: prevede al proprio interno tutte attività
tipiche di impresa e ciò perché le organizzazioni mafiose non si occupano più di commettere reati ma si
occupano di attività apparentemente lecite con un comportamento mafioso infatti la finalità può essere
lecita MA il metodo non lo è perché appunto consiste nell’incutere paura.
Affinché ci si possa trovare in tale situazione è necessario che l'associazione sia in contatto con il tessuto
sociale proprio appunto per incutere paura.

Le indagini sono svolte non da magistrati ordinari bensì dalla DDA istituita dalla Procura della Repubblica
presso il Tribunale del capoluogo del distretto della Corte di Appello (ad es. i Casalesi provincia di Caserta
quindi Napoli, l’ Agro-Nocerino-Sarnese provincia di Nocera, quindi Salerno.)
È molto difficile individuare il metodo mafioso nell'ambito di territori nuovi e di sodalizi di nuova
formazione, diverso è per quanto riguarda i c.d. clan storici dove il metodo mafioso è più facile da
individuare nell'ambito del territorio originario.

L'art. 614 bis individua l'evoluzione del fenomeno criminale mafioso: questo perché al proprio interno non
riprende un unico reato bensì varie fattispecie interne; infatti bisogna guardare alle condotte.
- Com1: partecipazione reclusione da 10 a 15 anni
- Com2: promuovono dirigono organizzano reclusione da 12 a 18 anni.
In più, tale norma non punisce la costituzione come nel caso del 416 ma è necessario l'attività in quanto
questo è un reato a struttura mista.

*Partecipazione: farne parte. Non c'è un'indicazione specifica di cosa si intende per questa, ma bisogna
far riferimento a principi generali di politica criminale. Il 416 bis viene qualificato come un diritto verso
l'ordine pubblico, ma guardando le finalità effettivamente perseguiti dall'Associazione mafiosa la dottrina
critica il concetto di ordine pubblico in quanto questo è il figlio di concetti in quanto questo al proprio
interno può riprendere di tutto.
*Associazioni di tipo mafiosa ha una sorta di intensità totalizzante poiché occulta tutte le libertà civili e
sociali, mina La tenuta del tessuto democratico e all'ordine pubblico e lede l'uguaglianza nell'ambito dei
rapporti economici.*

*Associato: è uno che fa parte organicamente è stabilmente dell'associazione di tipo mafioso.

Ma vi sono dei soggetti che non sono inseriti stabilmente all'interno dell'associazione ma sono soggetti
esterni che concorrono e danno un contributo all'operato dell'associazione: appunto concorso “esterno”.
L'ordinamento nei confronti di tali soggetti potrebbe punirli per il singolo reato commesso oppure con
riferimento all'articolo 416 bis; quest'ultima non potrebbe essere utilizzata in quanto loro non rientrano
nella definizione perché soggetti esterni.
Due sentenze della Cassazione di Palermo dalla seconda metà dell'800.
Qui ci troviamo nell'area della contiguità mafiosa ed è per questo quindi che si ricorre all’art. 110 concorso
eventuale e all’art. 416 bis in quanto estensione del fascio di incriminazione: estensione della tipicità.
Combinato disposto delle due norme disciplina concorso eventuale esterno nell'associazione di tipo
mafioso.
Tutto questo è il prodotto di operazioni interpretative e dunque non pacifica in quanto il dibatto ha origine
antica.

Art 418 c.p. ASSISTENZA AGLI ASSOCIATI: sembra una norma marginale. Punisce le condotte di chi presta
assistenza agli associati.
L'incipit <<fuori dai casi di concorso nei reati>> fa sorgere una questione tra dottrina e giurisprudenza in
quanto non si comprende se il concorso sia concorso eventuale o necessario, e scegliere l'una o l'altra
soluzione cambia molto.

- se il concorso è riferito a concorso necessario: allora vedremo che fuori dai casi del 416 bis può
essere punito l’ affiancatore, cioè colui il quale non è nell'associazione ma contribuisce soltanto per
favoreggiamento o per 418. in tal caso quindi il 416 bis esaurisce tutta l'area di rilevanza penale.
NON è AMMISSIBILE quindi il c.d. concorso esterno: il soggetto sarà punito o nell'ambito del 416
bis o con il 418.
- Se invece il concorso è riferito a concorso eventuale: allora il 418 legittima quella interpretazione
ermeneutica in combinato disposto tra il 110 e il 416 bis di conseguenza quindi vi è la
configurabilità del cosiddetto concorso esterno.

In relazione a quale sia l'interpretazione giusta tra le due opzioni, vi è uno scontro tra giurisprudenza al
proprio interno e giurisprudenza e dottrina nel caso di orientamenti contrastanti; in questi casi vengono
sempre a pronunciarsi le sezioni unite della Corte di Cassazione la quale ha come finalità quella di garantire
la omogenea interpretazione e applicazione del diritto sul territorio nazionale.
*Si è pronunciata dunque la Cassazione a Sezioni Unite la prima volta nel 1994 e il riconoscimento definitivo
si è avuto nella sentenza Demitry (nome dell’imputato del caso.)
- sentenza Demitry: ammette la configurabilità del c.d. concorso eventuale esterno in relazione
all'articolo 110 e 416 bis. Ma ci si chiede allora quando sussiste questa fattispecie.
Non è un caso che tale sentenza si ha dopo il 1992 morte di Falcone e Borsellino a seguito delle quali nasce
uno scontro politico tra Stato e mafia Cosa Nostra e i clan dunque perdono fermezza nel territorio: vi fu un
aumento di pentiti che venivano gestiti proprio da Falcone e Borsellino.
*Viene definito come corrente eventuale esterno colui che interviene in un momento di fibrillazione
dell'associazione e ha come funzione quello di ricompattare l'associazione con il suo contributo.* (Vi è un
richiamo alla FASE PATOLOGICA- DI EMERGENZA)

Nell'arco di 11 anni le sezioni unite si sono pronunciate altre quattro volte.


- sentenza Mannino (2005): ammette la configurabilità del concorso esterno eventuale mafioso ma
non fa riferimento alla fase patologica dell’organizzazione-
*Viene definito il concorrente eventuale esterno colui che dà un contributo CONSAPEVOLE-SPECIFICO-
CONCRETO-VOLONTARIO, sempre che questo contributo esplichi una effettiva rilevanza causale
configurandosi come CONDICIO SINE QUA NON della conservazione o rafforzamento della capacità
operative dell'associazione.*
Conditio sine qua non: condizione necessaria, riconducibile alla teoria condizionalistica del nesso causale.
La Cassazione, inoltre, si è preoccupata di precisare che il giudizio del nesso causale deve essere
rigorosamente EX POST, proprio alla stregua dei medesimi criteri rigorosi che soccorrono per dimostrare il
nesso causale secondo il modello di SUSSUNZIONI SOTTO LEGGI SCIENTIFICHE.

La differenza tra le due sentenze Demitry e Mannino è tanta, in quanto tramite questo accertamento ex
post bisognerà valutare se il contributo del soggetto esterno ha inciso realmente sulla sopravvivenza o sul
rafforzamento della associazione. Questo giudizio è ex post non ed è un giudizio di mero accertamento.

Con la sentenza Mannino viene individuato lo statuto di tipicità del c.d. concorso esterno in associazione
mafiosa. Questa sentenza è un approdo, proprio perché tutti fanno riferimento a quest'ultima.
La sentenza Mannino è fonte del diritto penale.
Ma questo porta ad un problema essendo che la tipicità all'interno del nostro ordinamento è compito di
individuazione del legislatore e non della giurisprudenza; Infatti tale reato nell'ambito della Corte EDU
viene definito come reato giurisprudenziale.
Vi è dunque un’esatta negazione di tutto: ciò non per sfiducia nei confronti dei magistrati, ma perché
nell'ordinamento italiano non vi è vincolatività del precedente giudiziale come negli ordinamenti di
Common Law e in più nel nostro ordinamento il diritto penale ha istanza garantista sulla base del
principio di legalità e i suoi corollari: vi è dunque l’ esigenza di un intervento del legislatore diretto a
precisare, mediante la configurazione di una o più fattispecie incriminatrici di parte speciale, le forme di
contiguità davvero intollerabili e perciò meritevoli di repressione penale.
Capitolo I – Il reato commissivo colposo

Sezione I – Tipicità

1.Premessa

Il reato colposo non costituisce soltanto una seconda e meno grave forma di colpevolezza da affiancare al
dolo. Esso, piuttosto, rappresenta un modello specifico di illecito penale, dotato di struttura e
caratteristiche proprie che emergono sul piano della tipicità e della colpevolezza.
Negli anni si è passati da una generale forma di colpa a più tipologie di colpa in base a peculiarità strutturali
e aspettative politico-criminali di tutela connesse ai diversi settori.

2.Il fatto commissivo colposo tipico: azione

Gli elementi costitutivi della fattispecie commissiva colposa presentano maggiore complessità rispetto a
quelli del delitto commesso doloso. Tale complessità deriva anche dal fatto che prima questo tipo di reato
era considerato all’ “ombra” del modello fondamentale di reato, e quindi non riceveva una trattazione
autonoma e separata; solo successivamente la dottrina ha scoperto che la struttura del reato colposo è
dotata di sufficiente autonomia.

Il vero significato pratico del concetto di azione consiste nella sua funzione selettiva dei comportamenti
penalmente rilevanti, escludendo le NON azioni dall’area del penalmente sanzionabile.

Nel delitto colposo assumo grande rilevanza comportamenti coscienti e volontari, ma anche
comportamenti che non corrispondono al concetto di azione, quale dato sorretto dalla coscienza e volontà
come coefficienti psicologici effettivi. (colpa c.d. incosciente)

Se parliamo di azione cosciente e volontaria nel delitto colposo, a prima vista, esulerebbero da tale nozione
gli atti riflessi, gli atti istintivi, gli atti automatici, gli atti incoscienti. Ma se così fosse si cadrebbe in una
insuperabile contraddizione: nella prassi giudiziaria, molti di questi atti sono punibili a titolo di colpa, onde
si dovrebbe pervenire alla conclusione che vengono incriminati come delitti colposi delle non azioni.

Nel delitto colposo, vi è azione penalmente rilevante finché è possibile muovere un rimprovero per colpa:
quindi, i presupposti dell’azione finiscono col coincidere con le condizioni che rendono possibile
l’imputazione colposa: azione e colpa stanno e cadono insieme.

Il concetto di coscienza e volontà dell’azione ex art.42 c.p. vanno differenziati a seconda che si tratti di reati
dolosi o colposi.
- Nei reati dolosi: la coscienza e volontà consiste in un coefficiente psicologico effettivo;
- Dei reati colposi: la coscienza e volontà si identifica ora con un dato psicologico (colpa cosciente),
ora con un dato normativo (colpa incosciente). In questo ultimo senso, l’azione si considera voluta
anche quando risulta soltanto dominabile dal volere.

All’agente, cui si imputa il fatto, si rimprovera di non aver attivato quei poteri di controllo che doveva e
poteva attivare per scongiurare l’evento lesivo. Il giudizio sulla volontarietà assume un contenuto
normativo proprio perché il rimprovero si fonda sul fatto che l’agente non ha osservato, pur potendo, lo
standard di diligenza richiesto nella situazione corretta.

3.Inosservanza delle regole precauzionali di condotta

L’art.43 c.p. definisce il delitto “colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è
voluto dall’agente, e si verifica a causa di  negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di
leggi, regolamenti, ordini o discipline.”
Questa disposizione, nel prevedere gli elementi strutturali del delitto colposo, richiama requisiti di natura
psicologica (colpevolezza) e requisiti a carattere normativo (tipicità).

(REQUITISI NORMATIVI) La violazione delle norme a contenuto precauzionale caratterizza il reato colposo
sotto un duplice punto di vista: oltre a integrare una specifica forma di colpevolezza, essa rileva già sul
piano della tipicità, in quanto ogni illecito colposo si conforma sulla base del rapporto intercorrente tra la
trasgressione del dovere oggettivo di diligenza e i restanti elementi della fattispecie incriminatrice.
Il dovere di diligenza muta in funzione del tipo di fattispecie che viene in questione.

Nel caso di reato casualmente orientato con evento naturalistico, il quale rappresenta il più importante
modello di responsabilità colposa, il contenuto della regola cautelare si specifica il rapporto all'evento da
evitare: l’azione tipica sarà da considerare quella che, nel complesso degli atti compiuti da un soggetto e
casualmente collegati con l'evento, per prima dia luogo ad una situazione di contrarietà con la regola di
condotta contenuto preventivo.

L’inosservanza del dovere obiettivo di diligenza tra gli elementi della tipicità del fatto colposo consente di
raggiungere importanti 2 obiettivi:
 Da un lato, tale inosservanza riequilibra la criticabile tendenza ad attribuire, sul terreno della colpa,
peso decisivo alla causazione materiale dell'evento, quasi che si trattasse di una forma mascherata
di responsabilità oggettiva;

 Dall’altro, la enucleazione di una misura oggettiva di diligenza concorre a rafforzare la funzione di


tutela dei beni giuridici tipicamente spettante alla norma penale: pretendere una misura oggettiva
equivale ad esigere da parte di tutti i consociati livello minimo e irrinunciabile di cautele nello
svolgimento della vita sociale.

La predeterminazione uniforme dei limiti della responsabilità permette di evitare che possano pretendersi
dal singolo comportamenti che vanno al di là delle normali capacità di prestazione proprie dell'uomo
medio: ne deriva un ulteriore vantaggio il rispetto del principio di uguaglianza tra tutti i cittadini.

4.Criteri di individuazione delle regole di condotta: prevedibilità ed evitabilità dell’evento.

Alla base di norme precauzionale (cioè norme di diligenza, prudenza, imperizia), volte a scongiurare i
pericoli connessi allo svolgimento delle diverse attività umane, stanno regole di esperienza ricavate da
giudizi ripetuti nel tempo sulla pericolosità di determinati comportamenti e sui mezzi più adatti ad evitarne
le conseguenze; le regole di diligenza rappresentano la cristallizzazione di giudizi di prevedibilità ed
evitabilità ripetuti nel tempo.
La evitabilità e prevedibilità dell’evento costituiscono i criteri di individuazione delle misure precauzionali
da adottare nelle diverse situazioni concrete.

Nelle situazioni di pericolo, l’agente potrà ricorrere all’adozione di regole di condotte socialmente diffuse
che suggeriscono, in base all’esperienza dei casi simili, gli strumenti da adottare per prevenire o ridurre
determinate conseguenze. Non basta ad esimere da responsabilità la semplice osservanza di una regola
cautelare, che l’agente adotti proprio perché socialmente diffusa.
L’agente non dovrà limitarsi ad adottare cautele tradizionalmente suggerite da usi sociali, ma dovrà di volta
in volta effettuare un rinnovato giudizio di prevedibilità ed evitabilità, inteso a verificare la persistente
validità della regola cautelare che dovrebbe essere osservata.
CASTALDO: prevedibilità ed evitabilità: clausola vuota che va accertata di volta in volta.
Ex art.166 c.p. “conseguenza prevedibile”

Il richiamo di regole precauzionali consolidate nella prassi è escluso nelle situazioni nelle quali l’uso sociale
non si è ancora pronunciato. (es. pericoli inediti connessi alla attività di sperimentazione svolta nei
laboratori scientifici).
Nell’ambito di queste attività, proprio perché mancano norme preesistenti di condotta, il soggetto si trova
costretto a compiere ex novo un giudizio prognostico relativo alla pericolosità dell’attività in questione:
giudizio che dovrà essere emesso in base alle conoscenze possedute dalla cerchia degli stessi
sperimentatori sulla natura del pericolo connesso alla loro attività.

Nelle società contemporanee (c.d. del rischio), tendono ad aumentare le situazioni nelle quali la dannosità
o la pericolosità di determinate attività risulta ancora incerta.
Si tratta di quelle situazioni nelle quali può venire in rilievo il principio di precauzione: tale principio, seppur
inidoneo a produrre automaticamente nuove regole cautelari, funge da criterio che rafforza doveri di
attenzione e di informazione tendenti a verificare col massimo scrupolo la fondatezza dei pericoli o dei
rischi paventabili.

L’osservanza delle regole precauzionali trova un limite nell’ambito delle attività rischiose, ma consentite
dall’ordinamento per la loro elevata utilità sociale.

Il fondamento della responsabilità colposa è dato dalla prevedibilità del pericolo! Ciò è involontariamente
confermato proprio da quanti pretenderebbero di assegnare alla prevedibilità stessa la funzione di mero
criterio di accertamento della violazione di una regola cautelare già individuata.

Il criterio della prevedibilità ed evitabilità dell’evento opera anche come nell’ambito della colpa c.d.
specifica, dovuta cioè all’inosservanza di regole scritte di condotte.

Un’ulteriore riprova della funzione fondante che il criterio della prevedibilità esplica rispetto al concetto di
colpa penale, la si può ricavare dall’insegnamento tradizionale che considera limite negativo della colpa il
caso fortuito, finendo col ricostruire due concetti complementari tra loro.
Il caso fortuito esclude la colpa perché consiste in un evento imprevedibile.

5.Fonti e specie delle qualifiche normative relative alla fattispecie colposa

Le regole precauzionali richiamate dalle fattispecie colpose hanno una fonte sociale o giuridica.

FONTE SOCIALE
Sono qualificate normative sociali:
- Negligenza: si ha se la regola di condotta violata prescrive attività positiva (es. controllare chiusura
del gas prima di andare a dormire);
- Imprudenza: consiste nella trasgressione di una regola di condotta da cui discende l’obbligo di non
realizzare una determinata azione oppure di compierla con modalità diverse da quelle tenute (es.
non mettersi alla guida se si è molto stanchi);
- Imperizia: consiste in una forma di imprudenza o negligenza qualificata e si riferisce ad attività che
esigono particolari conoscenze tecniche (es. attività medico-chirurgica).
Le regole di diligenza, prudenza e imperizia non sono predeterminate da legge o altra fonte giuridica, ma
sono ricavate dalla esperienza della vita sociale.

Assai significativo, da questo punto di vista, il settore della responsabilità medica, nel cui ambito un
orientamento distingueva a secondo che si tratti di negligenza o imprudenza, ovvero di errore diagnostico
dovuto a imperizia.
Nei primi due casi la colpa del medico avrebbe dovuto essere accertata in base a regole generali, con la
conseguenza che poteva avere rilevanza penale anche una colpa lieve; nel caso di imperizia, l’errore del
medico sarebbe stato censurabile solo se rientrante nei limiti della colpa grave, facendo leva sull’art.2263
c.c.
In realtà, l’orientamento giurisprudenziale mostrava maggiore larghezza in sede di valutazione penale
dell’imperizia in considerazione delle obiettive difficoltà in cui il medico va spesso incontro (diagnosi
complesse, interventi operatori rischiosi, ecc.) e della connessa esigenza di non inibire troppo l’operato
gravandolo di eccessive cautele.
Senonché, a questo atteggiamento giurisprudenziale di comprensione per l’errore del medico, era
successivamente seguito un orientamento più rigoroso, il quale, negando la diretta applicabilità in campo
penale del limite della colpa grave di cui all’art. 2236 c.c., tendeva ad applicare in linea di principio anche
alla colpa medica i comuni criteri di valutazione della colpa penalmente rilevante ex art. 43 c.p.; tale scelta
era spiegabile con una accresciuta sensibilità giurisprudenziale per la tutela dei diritti e dei beni del
paziente-vittima.
Si riconosceva tuttavia nel caso dell’imperizia la valutazione giudiziale dell’operato tecnico del medico non
potesse non tenere conto delle difficoltà e della complessità del tipo di intervento richiesto di volta in volta
nella situazione concreta.

Di recente, la riforma Balduzzi (l. 189/2012), la cui ratio va individuata nella preoccupazione politico-
criminale di ridurre il rischio penale gravante sul medico. Secondo tale norma, l’esercente la professione
sanitaria che nello svolgere la sua attività si attiene a linee guida accreditate, non risponde penalmente per
colpa lieve.
Ciò che non può essere perdonata è la colpa grave.

FONTE GIURIDICA
La fonte delle regole cautelari può essere anche giuridica o scritta: a ciò allude l’art.43 c.p. quando parla di
inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. (colpa c.d. specifica)

- In ordine al concetto di leggi, il nodo interpretativo più importante ha ad oggetto la possibilità di


ricomprendervi anche leggi penali genericamente intese.
Nel nostro ordinamento, la colpa consiste nella trasgressione di una norma con specifica finalità cautelare,
cioè di una norma avente a contenuto l’impedimento di eventi involontari connessi allo svolgimento di
attività lecite. Se così è, nel concetto di leggi ex art.43 potrà rientrare non una qualsiasi legge penale, ma
soltanto quella legge penale che ha una specifica finalità precauzionale.

Altre fonti normative, che costituiscono oggetto di studio nel diritto costituzionale e amministrativo, sono:
- Regolamenti: contengono norme a carattere generale predisposte dall’Autorità Pubblica per
regolare lo svolgimento dell’attività.
- Ordini o discipline: contengono norme indirizzate ad una cerchia specifica di destinatari e possono
essere emanati sia da Autorità pubbliche che private.

Occorre di volta in volta verificare che le norme scritte esauriscono la misura di diligenza richiesta
dall’agente nelle situazioni considerate: solo in tal caso l’osservanza di dette norme esclude la
responsabilità penale; in caso contrario, ove residui uno spazio di esigenze preventive non coperte dalla
disposizione scritta, il giudizio di colpa può tornare a basarsi sulla inosservanza di una generica misura
precauzionale.

Le norme giuridiche a contenuto prudenziale sono distinguibili in:


- Rigide: determinano in modo assoluto la regola di condotta da osservare (es.);
- Elastiche: presuppongono, per essere applicate, che la regola di condotta sia specificata in base alle
circostanze del caso concreto.
Tali norme, rispetto a quelle di fonte sociale, hanno un maggiore livello di certezza; certezza graduabile a
seconda che la fonte giuridica indichi con maggiore o minore precisione le regole modali alle quali deve
uniformarsi la condotta doverosa.
Non mancano casi in cui queste sono poco precise, tali da riprodurre la stessa indeterminatezza della colpa
generica (es. art.2089 c.c. che fa genericamente obbligo all’imprenditore di adottare misure idonee a
tutelare l’integrità fisica dei prestatori di lavoro).
Possiamo dire che la colpa specifica ricomprende l’insieme delle ipotesi in cui ad essere violata è una
misura cautelare prevista in forma espressa, ma anche di contenuto sufficientemente determinato.

6.Contenuto della regola di condotta

In alcuni casi il dovere obiettivo di diligenza impone al soggetto di astenersi dal compiere una determinata
azione, perché il compierla porterebbe con se un rischio troppo elevato di realizzazione della fattispecie
colposa (es. uomo colto da malore, prima di mettere in moto la macchina, deve astenersi dal guidare finché
il malore non sia passato).
Un analogo obbligo di astensione grava su coloro i quali non sono sufficientemente esperti per espletare
prestazioni che richiedono particolari conoscenze tecniche (es. medico ancora inesperto deve rifiutarsi di
compiere un’operazione quando il paziente ha la possibilità di rivolgersi a chirurghi più competenti; con la
conseguenza che il medico risponderà di omicidio colposo se, accettando l’incarico, provocherà la morte de
paziente a causa di un errore operatorio.) (colpa per assunzione)

L’osservanza del dovere di diligenza impone di realizzare l’azione in questione adottando misure cautelari.
La norma cautelare si atteggia a regola modale nel senso che il soggetto adempie il dovere di diligenza se
adotta le specifiche modalità comportamentali dettate dalla fonte normativa o dagli usi sociali.
Le regole cautelari, in funzione del diverso grado di evitabilità dell’evento, si distinguono in:
- Proprie: le misure la cui osservanza assicura il mancato verificarsi dell’evento;
- Improprie: si limitano a garantire una riduzione dal rischio del verificarsi di eventi dannosi.

Il dovere di diligenza potrà contenere anche un obbligo di preventiva informazione (es. l’automobilista che
intende compiere un viaggio all’estero, deve prendere conoscenza delle norme del codice della strada
vigenti nei paesi stranieri).

Dal principio della divisione del lavoro consegue che colui il quale riveste una posizione gerarchicamente
sovraordinata, è anche titolare dell’obbligo di scegliere con avvedutezza i propri collaboratori, istruirli e
controllarne l’operato; i dipendenti devono attenersi scrupolosamente alle istruzioni loro impartite.

7.Standard oggettivo del dovere di diligenza

Il giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell’evento deve essere effettuato ex ante: la misura deve essere
fatto secondo il modello di agente che svolga la stessa professione, mestiere, ecc.
Lo standard di diligenza viene considerato con il fatto che una persona abbia agito come membro di un
determinato gruppo sociale. (es. padrone di casa che dispone le tegole sul tetto, anche se non è questo il
suo lavoro, verrà giudicato come operaio specializzato).

All’interno di una stessa categoria sociale di appartenenza, però, vi è una pluralità di agenti modello.
Beninteso, l’utilizzazione di un tipo oggettivo di agente-modello non impedisce in certi casi di
individualizzare ulteriormente la misura della diligenza imposta; se l’agente reale ha conoscenze superiori
rispetto a quelle del tipo di appartenenza, queste devono essere tenute in conto nel ricostruire l’obbligo di
diligenza.

La previa individuazione del tipo di agente-modello corrispondente al caso concreto oggetto di giudizio
costituisce il presupposto per specificare le misure cautelari da adottare allo scopo di neutralizzare o ridurre
il rischio di verificazione di eventi lesivi. In proposito, esistono due orientamenti:
- Sociologico: l’agente-modello deve adottare misure preventive che la maggior parte della sua
categoria adottano in relazione allo stesso tipo di attività produttiva;
- Deontologico: l’agente-modello è tenuto ad adottare misure preventive tecnologicamente più
evolute ed efficaci disponibili al momento.
Parte della dottrina penalistica sostiene che l’accertamento della colpa deve seguire due fasi (in questo
caso si parlerà di doppia misura della colpa):
1) In sede di tipicità si accerta la violazione del dovere obiettivo di diligenza commisurato alla stregua
dell’agente modello;
2) In sede di colpevolezza si verifica se il soggetto che ha agito in concreto era in grado di impersonare
il tipo ideale di agente collocato nella situazione data.

8.Limiti al dovere di diligenza: a) rischio consentito

Nell’individuare le regole cautelari da adottare nelle diverse situazioni, bisogna tener presente questo dato
di esperienza: quasi tutte le attività umane, anche quelle della cui liceità non possiamo dubitare,
presentano margini di rischio. Ciò è evidente nell’ambito di quelle che attività che siamo soliti definire come
intrinsecamente pericolose e che l’ordinamento giuridico tollera perché ne considera l’utilità sociale o le
giudica indispensabili alla vita di relazione. Minimo di pericolosità può essere presente anche in azioni della
vita quotidiana anche del tutto neutre e banali, che rientrano nella libertà di agire e possiamo realizzare
lecitamente adottando misure di prudenza o accortezza.

È per queste ragioni che il giudizio di colpa presuppone che sia oltrepassato il limite del rischio consentito
nelle diverse attività umane. Per verificare l’eventuale superamento di tale limite, occorre un bilanciamento
tra il grado di pericolosità di certe azioni e la libertà di realizzarle.

Il problema della determinazione dello spazio del rischio consentito assume grande rilevanza quando si
tratti di attività caratterizzante da un’intrinseca e accentuata pericolosità.

Comunemente si sostiene che, qualora un danno si verifichi nonostante il diligente svolgimento delle
suddette attività, ciò che manca è il disvalore tipico dell’illecito colposo.

Per rischio consentito o adeguatezza sociale, lungi dal fornire esse stessi i parametri atti a circoscrivere i
limiti di osservanza delle misure precauzionali, si intende il risultato di valutazione operata secondo criteri
meramente fattuali: si ritiene consentito ciò che di fatto viene tollerato dalla comunità sociale, con la
conseguenza di legittimare una prassi in cui il grado di pericolosità dei comportamenti tollerati sopravanza il
grado di utilità che essi producono a beneficio della collettività.

9.Segue: b) principio dell’affidamento e comportamento del terzo

Dai doveri di diligenza che sono a carico di ogni consociato nella vita di relazioni, derivano anche obblighi a
contenuto cautelare relativi alla condotta di un terzo?
Per rispondere a tale interrogativo, dobbiamo distinguere a seconda che la regola violata sia una norma
scritta o una norma desumibile dagli usi sociali.

Nel primo caso, NORMA SCRITTA: si tratterà di accertare in via interpretativa se nello scopo perseguito
dalla norma scritta rientri anche l'impedimento di eventi cagionati dall'azione di terze persone: si potrà
rispondere in modo affermativo ad es. nel caso di ordine di servizio che obblighi un agente di polizia a
perquisire tutti coloro che si avvicinano al politico; se l’agente non lo fa e il politico viene ferito, l’agente
risponde a titolo di colpa.

Più complesso è il discorso con riferimento alla violazione di REGOLE GENERICHE DI DILIGENZA: è
opportuno distinguere a seconda che la condotta del terzo dia luogo a una forma di responsabilità colposa
o dolosa.
a) Nel caso di responsabilità colposa: proprio l’orientarsi degli standard di diligenza secondo le misure
di agenti-modello ricostruiti alla stregua delle cerchie di appartenenza, suscita un’aspettativa
sociale che va sotto il nome di principio di affidamento: ogni consociato può confidare che
ciascuno si comporti adottando regole precauzionali riferibili al modello di agente proprio
dell'attività che di volta in volta viene in questione.
Il rispetto di tale principio è imposto dalla esigenza di circoscrivere l'ambito del dovere obiettivo di diligenza
incombente su ognuno entro limiti compatibili col carattere personale della responsabilità penale, quindi
ognuno deve evitare soltanto i pericoli scaturenti dalla propria condotta; non so ha l’obbligo di impedire a
terze persone che realizzino comportamenti pericolosi.

Tale principio subisce delle eccezioni: non si potrà invocare tale principio nei casi in cui particolari
circostanze lasciano presumere che il terzo non sia in grado di soddisfare le aspettative dei consociati (es.
tizio chiede in prestito macchina a Caio, Caio gliela presta pur sapendo che Tizio non ha la patente. Tizio fa
un incidente e Caio non può invocare l'affidamento.); la seconda eccezione si riferisce alle ipotesi nelle quali
l’obbligo di diligenza si innesta su una posizione di garanzia nei confronti del terzo incapace di provvedere a
sé stesso.

In base a queste premesse si deve affrontare il problema della responsabilità colposa nell'attività medica di
equipe.
La regola generale da cui vanno prese le mosse è la seguente: ogni partecipante ad un'attività medica di
equipe risponde solo del corretto adempimento dei doveri di diligenza e perizia inerente ai compiti specifici
che gli sono stati affidati, perché solo in questa maniera ciascun membro del gruppo è lasciato libero,
nell'interesse del paziente, di adempiere in modo soddisfacente alle proprie mansioni. Al chirurgo-capo
equipe non può muoversi alcun rimprovero se l'errore dell'urologo e dell'ostetrico si verifica in una
situazione di assoluta normalità che non dà ragionevole motivo al chirurgo di dubitare dell'operato
dirigente dei suoi collaboratori. Ma, se la dimenticanza dei due medici è invece dovuta ad una situazione di
difficoltà conosciuta o conoscibile da parte del capo chirurgo, la responsabilità colposa per il decesso del
paziente potrà gravare anche su di lui.

b) Nel caso di mancato adempimento del fatto doloso del terzo: dal momento che l’azione dolosa è
frutto di una scelta libera del soggetto che ne è autore, vale a maggior ragione il principio
dell'autoresponsabilità, secondo il quale ciascuno risponde delle proprie azioni deliberate in modo
libero e responsabile.

Tale principio, di regola vigente rispetto alle azioni dolose dei terzi, non è illimitato ma incontra qualche
limite:
1) quando un soggetto riveste una posizione di garanzia avente a contenuto la difesa di un bene rispetto
anche alle aggressioni doloso di terzi che intendono minacciarlo;
2) in rapporto al controllo di fonti di pericolo di cui un terzo può far uso al fine di commettere un illecito
doloso quando però particolari conoscenze dell’agente o le circostanze concrete siano tali da rendere
particolarmente elevata la probabilità che il terzo stesso ne approfitti (es. Tizio chiede in un momento di
massima agitazione una pistola a Caio, il quale, pur sapendo che Tizio provocava abitualmente lesioni alla
moglie, gliela presta e Tizio uccide la moglie: non è irragionevole prospettare la possibilità di attribuire
responsabilità a titolo di colpa anche a Caio anche se l'omicidio è stato commesso da Tizio)

Il principio dell'affidamento riceve un riconoscimento abbastanza limitato: esso trova disconoscimento nel
settore della circolazione stradale poiché vi è un orientamento rigoristico secondo cui il conducente è
obbligato a tener conto delle prevedibili scorrettezze altrui (es. Automobilista in caso di semaforo verde
prima di ripartire deve accertarsi che non vi siano pedoni che hanno ritardato l'attraversamento); settori in
cui il principio viene riconosciuto è l'ambito della responsabilità medica, in particolare per le attività svolta
in equipe.

10.Nesso di rischio tra colpa ed evento

Nel reato colposo di evento il risultato lesivo rappresenta la conseguenza della condotta illecita: il nesso di
causalità si accerta mediante la teoria condizionalistica.
Sul terreno della responsabilità colposa, l'evento deve rappresentare una conseguenza necessaria di
un'azione che contrasta col dovere oggettivo di diligenza: cioè l'evento deve essere concretizzazione del
rischio che la nuova di condotta violata tendeva a prevenire.
L'esigenza che l'evento sia riconducibile alla condotta colposa può essere indicata con la formula nesso di
rischio, nel senso che nell’evento lesivo deve concretizzarsi quello specifico rischio o pericolo che l’agente
avrebbe dovuto ridurre adottando le cautele doverose di fatto omesse.
Tra la colpa ed evento deve sussistere una connessione stretta che deriva dalla stessa definizione legislativa
del delitto colposo contenuta nell'art.43 c.p. la quale richiede che “l'evento si verifichi a causa di negligenza
o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.”
È lo stesso codice a esplicitare la cosiddetta causalità della colpa esigendo che la violazione della norma
cautelare sia causa dell'evento e che quest'ultimo ne sia dunque conseguenza.

Il nesso di rischio ha una duplice implicazione:


a) Innanzitutto, l'evento lesivo provocato dalla condotta colposa deve rientrare nello scopo di tutela
perseguito dalla regola cautelare violata; esso cioè deve appartenere a quel tipo di eventi che detta
regole era ex ante finalizzata a prevenire;
b) In secondo luogo, il nesso di rischio induce a chiedersi come sarebbero andate le cose qualora
l’agente, in luogo di ometterla, avesse adottato la misura cautelare che aveva l'obbligo di adottare.
A questo punto, si fa una verifica ipotetica: ipotizzando se si fosse realizzato il comportamento doveroso,
avrebbe evitato il verificarsi dell'evento?
Una simile verifica ipotetica serve a controllare l'efficacia preventiva concreta della regola cautelare
considerata in linea preliminare e astratta capace di prevenire eventi del tipo di quelli verificatosi: se
all'evitabilità astratta non si accompagna anche l’evitabilità concreta dell'evento grazie al comportamento
alternativo lecito, si deve a posteriori concludere che nella situazione data l'evento non realizza il rischio
specificamente connesso alla regola di condotta violata; Insomma viene meno la connessione di rischio tra
la condotta colposa e l'evento proprio perché quest'ultimo sarebbe verificato comunque, anche se fosse
stato in ipotesi adempiuto l'obbligo cautelare. In altri termini: manca la c.d. causalità della colpa, dal
momento che l'evento, pur essendo cagionato dalla condotta materiale in sé stessa considerata, non è al
tempo stesso conseguenza della sua natura colposa.

Dottrina e giurisprudenza recenti tendono a valorizzare il requisito del nesso di rischio come evitabilità in
concreto dell'evento come presupposto affinché la responsabilità colposa non sfoci in responsabilità
oggettiva occulta.
Ad oggi sorge un dubbio teorico: il nesso del rischio ha a che fare con la causalità, la colpa o altro?
Vi sono vari orientamenti:
1) Parte della dottrina ritiene che il comportamento alternativo lecito deve essere posto nella
causalità quale criterio di imputazione oggettiva dell'evento; causalità concepita non in senso
meramente naturalistico, bensì in senso giuridico; ragion per cui si sottolinea che la causalità
penalmente significativa è quella che intercorre tra l’evento e una condotta qualificata in termini di
illiceità.
Se ne fa derivare che la causalità in senso giuridico presuppone l’evitabilità dell'evento mediante condotta
alternativa che il soggetto avrebbe dovuto doverosamente realizzare al posto di quella illecita.
Ai fini di una affermazione di responsabilità penale occorre dimostrare l’efficacia impeditiva del
comportamento alternativo lecito: supponendo come realizzata l’azione conforme al dovere cautelare (di
fatto violato), è necessario ipotizzare che questa sarebbe valsa ad evitare il verificarsi dell’evento con una
probabilità vicino alla certezza.
Nei casi in cui rimane dubbia, invece, l’evitabilità dell’evento, perché non è esclusa la possibilità che questo
si verifichi ugualmente nonostante la osservanza della misura cautelare, il principio in dubio pro reo induce
a negare un nesso causale penalmente rilevante e di conseguenza la responsabilità penale.

2) Dottrina contemporanea inquadra la questione nell’ambito della colpa, impegnando il criterio di


aumento o mancata diminuzione del rischio; ciò per evitare di restringere eccessivamente l’ambito
della responsabilità penale, con conseguente sacrificio di esigenze di prevenzione generale. L’idea
di fondo sottostante a tale teoria è che:
- Con specifico riferimento ai reati commissivi colposi, una volta verificato il nesso di causalità
materiale tra l’azione lesiva e l’evento lesivo, ai fini del giudizio di colpa è sufficiente supporre che
la condotta doverosa, se realizzata, avrebbe di gran lunga diminuito il rischio di verificazione
dell’evento offensivo, con conseguente aumento delle chances di messa in salvo del bene protetto.
- Con riferimento ai reati omissivi colposi, per evitare di estendere indebitamente l’area del punibile,
l’affermazione di responsabilità presuppone la quasi certa idoneità della condotta doverosa ad
evitare l’evento.

Sezione II – Antigiuridicità

1.Premessa

Anche nell’ambito del reato colposo, la tipicità ha una funzione indiziante rispetto all’antigiuridicità
concepita come assenza di cause di giustificazione.
A parte qualche precisazione, la dottrina italiana non ha dedicato particolare attenzione al problema delle
cause di giustificazione nel reato colposo, lasciando supporre che l’antigiuridicità del fatto tipico si atteggi
allo stesso modo.
Diversità strutturali sono registrabili tra i due tipi di reato è che nel colposo non sono forse prospettabili
tutte le scriminanti esistenti; lo prova l’esperienza giurisprudenziale che si è occupata del terreno
dell’applicabilità delle esimenti nel reato colposo che si è prospettata con riferimento al consenso
dell’avente diritto, legittima difesa, stato di necessità.

2. Consenso dell’avente diritto

La giurisprudenza tende ad escludere l’efficacia scriminante del consenso dell’avente diritto nei reati
colposi, facendo leva su due argomentazioni:
1) Il consenso non scriminerebbe a causa della natura indisponibile dei beni della vita e dell’integrità
fisica;
2) Vi sarebbero incompatibilità tra il consenso concepito come volontà di lesione e il carattere
involontario del reato colposo.
Da ciò si può dunque affermare che questa scriminate si applica soltanto con riferimento ai reati dolosi.

1) L’argomento che fa leva sul carattere indisponibile degli interessi oggetto di tutela, coglie indubbiamente
il segno. Esso però non vale a dimostrare una sorta di inconciliabilità di principio tra esimente del consenso
e reato colposo: dimostra soltanto che la tesi della incompatibilità ha una portata pratica assai limitata,
considerato lo scarso numero di reati colposi posti a tutela di interessi disponibili.
2) Quanto al secondo argomento, cioè basato sul contrasto tra la volontà di lesione sottesa al consenso e
l’involontarietà dell’offesa quale requisito della colpa, è da obiettare che si può consentire ad una attività
pericolosa, senza per questo volere l’effettiva verificazione dell’evento lesivo: la volontaria assunzione del
rischio da parte del titolare del bene verrà a scagionare l’agente tutte le volte che la lesione chi si verifica
rientri nell’area di disponibilità ex art 5 c.c.
Es. tre giovani salgono sulla motocicletta di un amico consapevoli che la strada può provocare una caduta, e
la caduta poi effettivamente si verifica cagionando loro escoriazioni; nessun dubbio che il conduttore della
moto potrà beneficiare della scriminante ex art.50.
Non è neanche vero che non si possa mai consentire alla esposizione di un pericolo dello stesso bene vita.
L’obbligo di non esporre a rischio la vita altrui trova un limite nel riconoscimento del principio di
autodeterminazione responsabile.

Oggi il consenso dell’avente diritto gode di una applicazione residuale nei reati colposi, o come condizione
aggiuntiva della legittimità di una attività già lecita o serve a rendere legittime condotte che fuoriescono
dallo schema delle attività autorizzate.
3.Legittima difesa

L’applicabilità della legittima difesa al reato colposo è contestata da una parte della giurisprudenza, ciò
perché si fa leva sul rilievo che la legittima difesa presuppone la volontà di ledere l’aggressore, mentre nel
reato colposo difetta proprio la volontà dell’offesa.
L’assunto però non convince, perché prevede una considerazione troppo meccanica. Appare legittimo
provocare un evento lesivo che l’agente in realtà non voleva e che avrebbe potuto evitare l’uso della
diligenza dovuta; in alcuni casi può configurarsi: es. Tizio, attorniato da alcuni ragazzi che vogliono
percuoterlo, estrae un’arma e li minaccia; i ragazzi, anziché fuggire, tentano di disarmarlo per cui, nella
colluttazione, parte una involontariamente un colpo che uccide uno degli aggressori. TIZIO non è punibile
per omicidio colposo! NON SI TRATTA DI ECCESSO COLPOSO EX ART.55

4. Stato di necessità

La configurabilità dello stato di necessità nel delitto colposo è generalmente ammessa in dottrina e
giurisprudenza, ma come causa di esclusione della colpa, non come causa di giustificazione: in questo
modo intende sottrarsi al bilanciamento dei beni in conflitto, al fine di riconoscere la circostanza esimente
anche quando il bene salvato risulti di rango inferiore all’offeso. (es. un genitore, uscendo con la propria
automobile da un cortile privato e vedendo il figlio piccolo camminare pericolosamente su un argine,
arresta all’improvviso la vettura nel mezzo della strada e, così facendo, procura delle lesioni personali ad un
motociclista che si scontra con il veicolo imprudentemente abbandonato).

È da precisare che lo stato di necessità ricorre soltanto quando l’azione necessitata viola il dovere obiettivo
di diligenza.

In altre ipotesi, invece, l’azione necessitata soltanto apparentemente viola il dovere di diligenza: si pensi al
conducente dell’autobus che effettua una brusca frenata per evitare lo scontro con un autocarro e prova
lesioni ai passeggeri. In casi come questi, il comportamento del soggetto, essendo diretto anche a tutelare il
bene della persona che ne risulta offesa, realizza il migliore adempimento possibile del dovere generale di
prudenza.

Sezione III – Colpevolezza

1.Struttura psicologica della colpa

Anche nel reato colposo la colpevolezza ha la funzione di racchiudere i presupposti dell’imputazione


soggettiva del fatto al soggetto agente.
Dal punto di vista psicologico, la colpa presuppone innanzitutto l'assenza della volontà diretta a
commettere il fatto, quindi la realizzazione della fattispecie qualcosa deve essere non voluta.

Nella manualistica si continua a riprodurre la distinzione tra:


- colpa propria: è caratterizzata dalla mancanza di volontà dell'evento. Ipotesi tipica di colpa;
- colpa impropria: è un'ipotesi eccezionale, in quanto si configura nonostante la volizione
dell'evento: si fanno rientrare solitamente i casi di eccesso colposo nelle cause di giustificazione
(55), di erronea supposizione colposa di una scriminante (59 ult.com.), di errore di fatto
determinato da colpa (47).
La stessa etichetta di colpa impropria è poco facile e rischia di creare fraintendimenti: essa suscita
l'impressione che si sia di fronte a fatti intrinsecamente dolosi, trattati come se fossero colposi sul
piano delle conseguenze sanzionatorie. In realtà, anche i fatti in questione sono strutturalmente
colposi: nonostante l'abolizione in senso psicologico dell'evento, il dolo non è configurabile perché
manca la coscienza e volontà dell'intero fatto tipico. Inoltre, ciò che si rimprovera all’agente non è
di aver voluto l'evento, bensì di averlo provocato con negligenza imperizia.
L’art.43 com3 parla di colpa cosciente o colpa con previsione: si configura in quelle ipotesi nelle quali
l’agente non vuole commettere il reato, ma si rappresenta l'evento come possibile conseguenza della sua
condotta.
Importante è la sua distinzione con il dolo eventuale perché si colloca in una zona-limite con colpa
cosciente: si configura quando il soggetto agisce senza il fine di commettere il reato, ma l’agente deve
rappresentarsi la commissione di un reato solo come conseguenza possibile di una condotta diretta ad altri
scopi; il requisito minimo è che l’agente preveda una concreta possibilità del verificarsi di un evento lesivo e
accetta il rischio (teoria dell'accettazione del rischio). L’agente è consapevole che ci sia una concreta
possibilità di verificazione dell'evento ma decide di rischiare e quindi di provocare l'evento criminoso.
Nella colpa cosciente il soggetto è consapevole dell'evento eventuale ma confida nella concreta Non
verificazione: non vi è accettazione del rischio.

I casi più frequenti sono però quelli di colpa incosciente: ricorre questa forma quando il soggetto non si
rende conto di poter con il proprio comportamento ledere o porre in pericolo beni giuridici altrui. Il
rimprovero che si muove al soggetto è di non aver prestato sufficiente attenzione a una situazione
pericolosa.
Nonostante si sia soliti considerare la colpa incosciente come una delle due forme tipiche dell'elemento
psicologico del reato colposo, la gran parte dei casi tale colpa difetta di coscienza e volontà come
coefficienti psicologici reali (es. azioni impulsive, automatiche, omissione dovuto pura dimenticanza).
Se la struttura della colpa incosciente finisce col non essere costituita da componenti psicologiche in senso
stretto, il giudizio di imputazione diventa di natura strettamente normativa e l’accertamento della colpa
coincide con la possibilità di muovere al soggetto un rimprovero per non aver osservato le norme di
comportamento necessarie a per venire a lezione di beni giuridici.
Se così è, la funzione specifica della categoria della colpevolezza consistente nell'esprimere il legame
personalistico tra fatto e autore, sul terreno del reato colposo rischia di venire meno e la responsabilità
tende ad assumere una dimensione eccessivamente oggettivistica.

2.La misura soggettiva del dovere di diligenza

Vi è una doppia misura del dovere di diligenza:


- oggettivo: una volta accertata in sede di tipicità la violazione del dovere obiettivo di diligenza;
- soggettivo: il rimprovero in sede di colpevolezza viene fatto dipendere dall’accertamento
dell’attitudine del soggetto che ha in concreto agito ad uniformare il proprio comportamento alla
regola di condotta violata.
In tale verifica, si dovrebbe tener conto del livello individuale del singolo agente (esperienza,
caratteristiche, ecc.) Se si pretendesse di tener conto di tutte le caratteristiche personali
dell’agente, si finirebbe col giustificare ogni azione colposa.

Si deve, quindi, prendere in considerazione un soggetto ideale, immaginato al posto dell’agente concreto e
simile in alcune qualità personali. Anche il giudizio più personalizzato non può, perciò, rinunciare a un certo
grado di oggettivazione o generalizzazione.

Il vero problema sorge rispetto alle qualità personali che devono rientrare nella base del giudizio per la
determinazione della possibilità di agire altrimenti dell’agente concreto.

È da escludere che, ai fini della soggettivizzazione della misura della colpa, possano assumere rilevanza
tratti caratteriali o disposizioni emotive come l’indifferenza, l’insensibilità, la superficialità o l’avventatezza:
la funzione preventiva del diritto penale risulterebbe eccessivamente indebolita se il reo potesse trarre
vantaggio da quelle caratteristiche della personalità che lo inducono a violare facilmente la legge penale.

Il vero oggetto della disputa che continua a dividere oggettivisti e soggettivisti, riguarda un altro punto: si
tratta cioè di stabilire se, ai fini del giudizio di colpa, assumono rilevanza le caratteristiche fisiche e/o
intellettuali come: difetti, menomazioni o cattive condizioni di salute, livello di socializzazione e
scolarizzazione, conoscenze ed esperienze. Mentre sarebbe contrastante con i fini del diritto penale tener
conto delle debolezze caratteriali, può invece apparire ingiusto accollare al soggetto le conseguenze di limiti
fisici o intellettuali a lui non imputabili.
(es. colpa viene meno in caso di un’anziana contadina, ignara del funzionamento delle porte della metro, non
impedisce al nipotino di appoggiarsi alle pareti).

3.Il grado della colpa

L’art.113 menziona, fra gli incidi di commisurazione della pena, il grado della colpa: lo stesso legislatore
penale ammette una possibile graduazione della colpa, anche se non esplica i criteri in base al quale il
giudice debba compiere tale valutazione.
Sicuramente non possono essere estesi sul terreno penalistico le tradizionali distinzioni civilistiche relative
gradi della colpa, poiché il rimprovero penale persegue finalità diverse da quelle qui tende l'imputazione
della colpa civile.

Per stabilire quanto grave sia la colpa, dovrà accertarsi la misura di divergenza tra condotta effettivamente
tenuta e la condotta che era invece da attendersi in base alla norma cautelare cui ci si doveva attenere
nel caso di specie.
In sede di accertamento di questo grado, viene utilizzato un criterio di valutazione oggettivo e un criterio
di valutazione soggettiva che nella maggior parte dei casi si integrano reciprocamente: in un primo
momento, si dovrà accertare quanto il comportamento concretamente realizzato si allontani dallo
standard oggettivo della diligenza; in un secondo momento si verificheranno le cause soggettive che
hanno fatto sì che la gente concreto non osservasse la misura prescritta di diligenza.
(es. autista di un pullman il quale, alla fine del suo turno di lavoro, supera il limite di velocità per giungere
più presto a casa ma non s'accorge, a causa dell'eccessiva stanchezza, di un segnale di stop e provoca un
incidente non riuscendo a frenare in tempo: facendo applicazione del duplice criterio nella graduazione
della colpa, il giudice dovrà contemperare la sensibile divergenza tra limite di velocità prescritto e velocità
tenuta il valore attenuante attribuibile allo stato di stanchezza).

Più di recente il tema della graduazione della pena è andato sollecitando crescente attenzione sotto il
profilo politico-criminale in una prospettiva di fondo favorevole a fissare la soglia della sola colpa grave
come presupposto della stessa punibilità.

4.Cause di esclusione della colpevolezza

L’adesione alla concezione normativa della colpevolezza impone di tener conto, anche sul piano del reato
colposo, delle circostanze anomale concomitante all’agire, la cui presenza è in grado di incidere sulla
esigibilità del comportamento richiesto dall'ordinamento giuridico. Anzi, è proprio nell'ambito dei reati
colposi che la rilevanza di tali circostanze può aggiungere fino al punto di incidere sulla stessa punibilità;
infatti, l'adempimento di un dovere oggettivo di diligenza presuppone il possesso di attitudini psico-
fisiche che possono subire una menomazione in presenza di circostanze anormali capaci di incidere sul
processo volitivo.
Il vero punto dolente è la necessità di una tipizzazione legislativa delle circostanze anormali; secondo una
parte della dottrina, a questa necessità di tipizzare il legislatore italiano del 1930 sarebbe venuto incontro in
misura molto larga, leggendo in tal senso le disposizioni codicistiche relativa al caso fortuito, alla forza
maggiore e al costringimento fisico: queste costituiscono ipotesi legislativamente previste di circostanze
anormali che impediscono all’agente di conformare il proprio comportamento alla regola obiettiva di
diligenza da osservare.

La vera importanza pratica del richiamo con efficacia scusante delle circostanze normali non si manifesta
riguarda alle ipotesi previste dagli artt.45 e 46, trattandosi in questi casi di circostanze scusanti legalmente
tipizzati di cui il giudice è comunque costretto a tenerne conto.
La rilevanza pratica del ricorso alla categoria si coglie con riferimento a tutte quelle circostanze anomale le
quali possono inibire le capacità psico-fisiche dell’agente senza integrare tutti gli estremi delle circostanze
tipizzate (si pensi alla stanchezza eccessiva, allo stordimento, terrore, paura), cioè a quell'insieme di
situazioni che producano un grave perturbamento psico-fisico ma che non possono rientrare nell'artt.45 e
46.
La rilevanza scusante di queste situazioni di perturbamento può desumersi da un'avveduta interpretazione
dell'art 42 com1 secondo cui “nessuno può essere punito per un’azione o omissione preveduta dalla legge
come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà”: è idonea a fungere da clausola generale
ricomprendente tutte le circostanze anormali non tipizzate, cioè quelle circostanze, come stati di terrori,
che escludono la colpevolezza perché inibiscono i poteri di orientamento cosciente e volontario dell’agente.

Sezione IV – La cooperazione colposa

1.La disciplina prevista dall’art.113 c.p.

L’ art.113 c.p. disciplina l’istituto del concorso di persone nel reato colposo e prevede che “Nel delitto
colposo, quando l'evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace
alle pene stabilite per il delitto stesso.
La pena è aumentata per chi ha determinato altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le condizioni
stabilite nell'articolo 111 e nei numeri 3 e 4 dell'articolo 112.”

La ratio dell'introduzione dell'art 113 è da far risalire al legislatore del 1930 di risolvere la disputa dottrinale
sull’ammissibilità di una compartecipazione criminosa sul terreno del reato colposo: l’obiezione che viene
mossa, facente leva sul contrasto tra il requisito del previo accordo (allora ritenuto necessario per il
concorso) e il carattere involontario della colpa.

La dottrina si è soffermata sui criteri atti a distinguere la cooperazione colposa dal concorso di cause
colpose indipendenti. Ci sono vari orientamenti:
* orientamento dogmatico: il discrimine tra cooperazione colposa e concorso di cause autonome viene
segnalato dall'esistenza o meno di un legame psicologico tra i diversi soggetti agenti.
All'interno del medesimo orientamento, si segnala una differenza di posizioni: secondo alcuni autori è
sufficiente che questo legame psicologico consista nella consapevolezza di collaborare con la propria
condotta all'azione materiale altrui, secondo altri invece è necessaria l'ulteriore consapevolezza del
carattere colposo della condotta altrui.
In ogni caso proprio questa consapevolezza di collaborare verrebbe a fare incriminare una condotta di
Cooperazione che in sé stessa considerata può anche non essere direttamente in contrasto con alcuna
regola contenuto cautelare e che riceverà qualificati colposa soltanto per riflesso dell'altro e negligenza
imprudenza o imperizia cui ci si limita a volontariamente aderire.
In questo modo l'art 113 assolverebbe non solo una funzione di disciplina, assoggettando ad un particolare
trattamento penale fatti che sarebbero reprimibili in base alla fattispecie di parte speciale, ma anche una
funzione incriminatrice: esso cioè servirebbe ad attribuire rilevanza penale a comportamenti colposi atipici
rispetto alle fattispecie monosoggettive di parte speciale, come tali non punibili in assenza di una norma
estensiva della punibilità.
Obiezioni all’orientamento dogmatico:
1) Non si comprende perché la semplice consapevolezza di concorrere con altri basta a rendere
incriminabile una condotta che si ritiene lecita perché non direttamente contrastante con una
regola di diligenza, prudenza o perizia.
2) La colposità delle singole condotte di Cooperazione deve essere accertata già sul terreno di un
elemento materiale Quindi prima dell'elemento psicologico.

Data la funzione incriminatrice dell'art 113, può essere fortemente poste in dubbio in relazione alla
categoria degli illeciti causalmente orientati.
Nell'ambito di questi reati il disvalore penale si accentra tutto nella causazione dell'evento lesivo, mentre
appaiono indifferenti le specifiche modalità comportamentali che innescano il processo causale: la condotta
assume rilevanza penale Innanzitutto per il fatto di contribuire alla produzione dell'evento.
La cooperazione colposa richiede che la condotta di ciascuno violi una regola a contenuto precauzionale.
Per tali illeciti, dunque, vi è un regime penale diverso da quello che si applicherebbe per le fattispecie
monosoggettiva.

La funzione incriminatrice dell'art 113 concerne in realtà soltanto la fattispecie colposa a forma vincolata: il
disvalore penale non si accentra solo sull’offesa prodotta, bensì si realizza l'offesa soltanto mediante
specifiche modalità comportamentale.
In tutte le ipotesi in cui la condotta colposa è tipizzata dal legislatore, la condotta di collaborazione che non
integri gli estremi del fatto come prevista dal legislatore, risulterebbe penalmente irrilevante; in tal
contesto, l'art.113 ha la funzione incriminatrice poiché estende la punibilità di condotte altrimenti non
punibili.
Da questo punto di vista della tipicità, sorgono dei dubbi, perché il legislatore ha preferito ricorrere alla
creazione di fattispecie monosoggettiva a forma vincolata, quindi ha deciso di tutelare i rei non contro ogni
possibile offesa, ma in maniera frammentaria (cioè solo se vi sono modalità di offesa previste dalla norma
incriminatrice).
Capitolo 1 – Il reato omissivo

Sezione I – Nozioni generali

1.Premessa

Il modello tipico di illecito penale è, tradizionalmente, costituito dal reato di azione; la responsabilità per
omissione, dunque, non può che costituire l’eccezione, e non può essere altrimenti perché l’incremento di
tale forma di responsabilità presuppone l’affermarsi di un principio diverso da quello solidaristico, che fa
obbligo non tanto o non solo di astenersi dal commettere azioni lesive, quanto di intervenire attivandosi
per la salvaguardia di beni altrui in pericolo.
Il ruolo secondario tradizionalmente assegnato alla responsabilità omissiva spiega i sensibili ritardi della
dottrina nel procedere alla elaborazione di una autonomia dogmatica degli illeciti omissivi.

2. Diritto penale dell’omissione e bene giuridico

Mentre il diritto penale dell’azione, costituito cioè da divieti che vengono violati da azioni positive,
reprimerebbe la modificazione in peggio di una situazione preesistente e cioè la lesione di un preesistente
bene giuridico, il diritto penale dell’omissione, costituito cioè da comandi di agire in un determinato
modo, tenderebbe a promuovere il progresso e il benessere collettivo.

Ciò premesso, si comprende come una parte della dottrina inclini a degradare il reato omissivo puro a
illecito di pura disobbedienza. V’è chi sostiene che il disvalore dell’illecito omissivo proprio consista non
tanto nella lesione di un bene giuridico preesistente, quanto nella mancata produzione di un bene o di una
utilità futura. È perciò del tutto coerente che si auspichi la trasformazione degli illeciti di pure omissione in
semplici illeciti amministrativi.
Una disamina approfondita della attuale realtà amministrativa consente di distinguere tra ipotesi di pure
disobbedienza e ipotesi nelle quali la fattispecie omissiva è posta a tutela di un quid assimilabile al concetto
di bene giuridico.
Nulla impedisce che in certi casi possa assurgere alla dignità di bene meritevole di protezione penale
proprio l’interesse attuale al conseguimento di utilità future.

Il problema politico-criminale non è più quello della compatibilità tra il diritto penale dell’omissione e l’idea
di protezione dei beni giuridici. Il vero problema diventa un altro: si tratta di verificare di volta in volta se
l’interesse tutelabile mediante la creazione di una fattispecie omissiva abbia raggiunto un livello di
consolidamento da far apparire necessario e legittimo il ricorso alla tutela penale.

Per imporre una data condotta, che tuteli un determinato bene giuridico, lo Stato chiede aiuto ai consociati
ai sensi dell’art.2 Cost: SOLIDARIETA’ SOCIALE.
OMISSIONE: mancanza di un comportamento doveroso; quando ci aspetta da determinati soggetti
determinati comportamenti che questi non tengono.
La prima forma di omissione risale ad Achille che abbandona la battaglia nell’Iliade.

3. La bipartizione dei reati omissivi propri e impropri

I reati omissivi si dividono in due gruppi contrassegnati da caratteristiche diverse. Nel tracciare tale
demarcazione si fa ricorso al criterio che fa leva sulla necessità della presenza o no di un evento come
requisito strutturale del fatto di reato.
Si dividono in:
 Reati omissivi propri o puri: sono i delitti omissivi che consistono nel mancato compimento di
un’azione che la legge penale comanda di realizzare. Dall’omissione non possono conseguire eventi
indesiderati, quindi all’omittente si fa carico di non aver posto in essere l’azione doverosa, non di
aver impedito il verificarsi degli eventuali risultati dannosi connessi alla condotta omissiva. Es.
fattispecie dell’omissione di soccorso (art.593): è reato COMUNE “chiunque” (chiunque va limitato
al soggetto che è nella possibilità di intervenire EFFETTIVAMENTE, valutazione che va fatta in
maniera circoscritta al caso concreto); descrive la situazione di pericolo del soggetto che ha bisogno
di aiuto. Costituiscono i pendant dei reati di mera azione.
 Reati omissivi impropri o impuri: sono i reati che consistono in una violazione dell’obbligo di
impedire il verificarsi di un evento tipico ai sensi di una fattispecie commissiva-base. L’omittente
assume il ruolo di garante della salvaguardia del bene protetto e risponde anche dei risultati
connessi al suo mancato attivarsi. Es. bagnino che non aiuta nuotatore in difficoltà: nuotatore
muore, bagnino risponde di omicidio per omissione. Costituiscono i pendant dei reati di evento
commessi mediante azione.

3.1
Rilevante è il fatto che questo tipo delittuoso è carente di una previsione legislativa espressa: la fattispecie
del reato omissivo improprio nasce dal combinarsi della clausola generale di equivalenza ex art.40 com2
c.p. con le norme di parte speciale direttamente incentrate su di un ramo di azione e trasformate in
fattispecie omissive per via di interpretazione giudiziale.
È dunque opportuno operare la distinzione tra reati omissivi propri e reati omissivi impropri in funzione
della diversa tecnica di tipizzazione: i primi sono quelli direttamente configurati come tali dal legislatore
penale, i secondi sono quelli carenti di previsione legislativa espressa e ricavati dalla conversione di
fattispecie create per incriminare comportamenti positivi.

Sezione II – Struttura del reato omissivo

I. Tipicità
A. La fattispecie obiettiva del reato OMISSIVO PROPRIO
1. Situazione tipica

Gli elementi costitutivi della fattispecie omissiva propria sono fissati dal legislatore.
La figura di illecito in esame è costituita, innanzitutto, dalla situazione tipica: cioè dall’insieme dei
presupposti da cui scaturisce l’obbligo di attivarsi.
Es. nel delitto di omissione di soccorso (art.593): la situazione tipica è la condizione di pericolo in cui versa il
soggetto bisognoso di aiuto.

Nel descrivere la situazione tipica, la norma incriminatrice indica anche il fine cui deve tendere il
compimento dell’azione comandata. Il contenuto dell’obbligo di agire talora è specificato, altre volte è
stabilito in forma generica. Per questo, la descrizione legislativa della situazione tipica può far uso di
elementi descrittivi, che rinviano alla realtà naturalistica, ovvero di elementi normativi giuridici (es.
omissione di un atto di ufficio).
Parallelamente alla crescita delle fattispecie omissive nella nostra legislazione, è andata aumentando anche
la tendenza a impiegare la seconda tecnica normativa, facendo ricorso agli elementi normativi giuridici.

Per effetto di questa tecnica di legiferazione, il settore dei reati omissivi propri è andato sempre più
connotandosi come un terreno privo di immediate connessioni con la comune realtà naturale e sociale e
fitto di richiami tecnici e a concetti giuridici anche di matrice extrapenale. Da qui ne deriva una certa
artificiosità dell’illecito omissivo proprio, un eccesso di lontananza di esso dalla comune esperienza di vita e
dal sistema dei valori sociali.
Le fattispecie omissive proprie possono essere distinte in due sotto-categorie, a seconda che la relativa
situazione tipica sia:
 Pregnante: quando l’obbligo ha per presupposto una realtà sociale immediatamente percepibile
dal soggetto, a prescindere dalla conoscenza che egli abbia dell’obbligo giuridico di agire;
 Neutra: quando è difficile che il soggetto possa riconoscere di trovarsi nella situazione che lo
obbliga ad attivarsi in un determinato modo, se egli preventivamente non conosce o non ha ragione
di sospettare l’esistenza della specifica norma giuridica generatrice dell’obbligo di agire.

2. Condotta omissiva tipica e possibilità di agire

Altra componente fondamentale della fattispecie è la condotta omissiva.

La disputa teorica sul concetto di omissione non è oggi tra quelle che più agitano la dottrina italiana.
Falliti gli sforzi diretti ad individuare una dimensione fisica dell’omissione, l’orientamento più dominante
propende per l’accoglimento della teoria c.d. normativa: secondo la quale l’omissione è il non
compimento da parte del soggetto di una determinata azione, che era da attendersi in base ad una
norma.
La condotta omissiva tipica è, nell’illecito omissivo proprio, il mancato compimento dell’azione richiesta in
presenza di una situazione conforme alla fattispecie incriminatrice .

Il compimento dell’azione comandata presuppone che il soggetto abbia la possibilità di agire, nel senso
normativamente richiesto, ossia nel senso minimo di possibilità materiale di adempiere il comando;
possibilità che può essere esclusa sia dall’assenza di necessarie attitudini psichiche (es. se non so nuotare,
non posso aiutare colui che annega), sia dalla mancanza delle condizioni esterne indispensabili per
compiere l’azione doverosa (es. non si hanno mezzi necessari per prestare aiuto).
Degli altri elementi che entrano a far parte della possibilità di agire dovrà tenersi conto in sede di
colpevolezza.

Il reato viene meno quando il soggetto ha compiuto un serio sforzo di adempiere all’obbligo di agire e
l’insuccesso è dovuto a circostanze esterne. (es. la rinuncia di un reato arriva tardivamente all’Autorità).

Inoltre, ove si tratti di un caso in cui il dovere di agire incombe su più soggetti, e che non presuppongono
necessariamente un adempimento di tipo personale, l’attivarsi da parte di uno dei co-obbligati può far venir
meno i presupposti della situazione tipica e può rendere penalmente irrilevante l’omissione di coloro i quali
rimangono successivamente inattivi. (es. sulla spiaggia più bagnanti vedono un bambino che sta
annegando, uno solo interviene).

B. La fattispecie obiettiva del reato OMISSIVO IMPROPRIO

3. Premessa: autonomia della fattispecie omissiva impropria e principio di legalità

Il reato omissivo improprio contravviene all’obbligo di impedire il verificarsi di un evento lesivo. Figura di
illecito alquanto problematica.

L’evento, del cui mancato adempimento si è chiamati a risponde, è evento tipico ai sensi di una fattispecie
“commissiva”, cioè di una fattispecie sorta in origine per incriminare un fatto incentrato su di un
comportamento positivo. Tuttavia, si è ritenuto che, almeno in alcuni casi il non impedire, benché non
esplicitamente menzionato dalla norma incriminatrice, sostanzialmente equivale alla corrispondente
ipotesi di commissione del reato mediante azione positiva. Secondo l’impostazione più tradizionale, i casi di
mancato impedimento di un evento tipico, lungi dall’integrare un vero e proprio illecito di omissione,
costituirebbero una mera forma di manifestazione dei reati commissivi espressamente tipizzati dal
legislatore.

A differenza dei reati di MERA OMISSIONE, che contravvengo ad un comando di agire, i reati omissivi
impropri violerebbero pur sempre il divieto di cagionare l’evento che dà vita alla fattispecie commissiva:
la particolarità sta nel fatto che il divieto si specifica nel divieto di cagionare, con la propria omissione,
l’evento tipico.
È un dato che la maggior parte delle legislazioni hanno sinora fatto a meno di disciplinare espressamente la
materia delle omissioni improprie, rinuncia che trova giustificazione nel convincimento che il legislatore
non sia capace di prevedere una volta per tutte i molteplici casi di equivalenza tra AZIONA CAUSALE e
OMISSIONE NON IMPEDITIVA.
Si comprende allora come anche il codice penale italiano si limiti a regolamentare l’illecito omissivo
improprio nella sola parte generale, mediante la previsione di una clausola di equivalenza (richiede
omissione + obbligo giuridico) prevista all’ART.40 com2 c.p. secondo cui “non impedire un evento, che si
ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”.
In tal modo, il reato omissivo improprio finisce con l’essere ricostruito dall’interprete in base alla
disposizione dell’art.40 com2 c.p. sulle norme di parte speciale che prevedono le ipotesi di reato
commissivo suscettive di essere convertite in corrispondenti ipotesi omissive.

Sorge una nuova fattispecie incentrata sul mancato impedimento dell’evento, fattispecie che non
rappresenta una semplice manifestazione della fattispecie commissiva espressamente prevista, ma ha
carattere autonomo. Tale autonomia si spiega considerando che la fattispecie omissiva impropria, in
quanto incrimina l’inosservanza dell’obbligo di impedire l’evento, non può che essere imperniata su una
norma di comando.

La differenza tra divieti e comandi si basa sulla natura della condotta richiesta:
- divieti: esigono l’omissione;
- comandi: esigono compimenti di un’azione.

Il riconoscimento dell’autonomia strutturale del reato omissivo improprio finisce, col sollevare non pochi
dubbi sulla compatibilità di questo modello di illecito con i principi di legalità e sufficiente determinatezza
della fattispecie.
Gli elementi di cui si compone la nuova e autonoma fattispecie omissiva impropria che, per effetto
dell’operatività dell’art.40c.p., viene ad affiancarsi all’originaria fattispecie commissiva di parte speciale,
vengono per la gran parte ricostruiti dal giudice: egli ha il compito complesso e delicato di selezionare le
fattispecie di azione legalmente tipizzate da convertire in corrispondenti ipotesi di omissione e di
individuare obblighi di agire, la cui violazione veramente giustifichi una responsabilità penale per omesso
impedimento dell’evento.
La tensione tra la punibilità delle omissioni improprie e il rispetto del principio di legalità, inevitabile poiché
esiste il carattere di clausola generale dell’art.40 cpv, è aggravata dall'inidoneità di tale formula a fornire
una linea guida sicura ed efficace per l’interprete.
Ma, se si vuole evitare che vi sia questo conflitto, non rimane che rivedere il convincimento secondo cui il
legislatore non sarebbe in grado di prevedere, nella parte speciale, tutte le ipotesi di omesso impedimento
dell’evento meritevoli di sanzione penale.
Il diritto penale ha carattere frammentario, carattere imposto proprio dall’esigenza di rendere il più
possibile compatibili controllo penale e principio di legalità.

4.Sfera di operatività dell’art.40 cpv. c.p.

L’art.40 com2 c.p., stabilendo una regola di equivalenza tra il “non impedire un evento che si ha l'obbligo
giuridico di impedire” e il “cagionarlo”, dà luogo ad un fenomeno di estensione della punibilità.
Ci si chiede se questa regola sia generale o vada limitata soltanto ad alcuni tipi di reato; una indiscriminata
applicazione di questa clausola a tutte le fattispecie commissive avrebbe come effetto di ampliare in
maniera ipertrofica il sistema delle incriminazioni. Ciò disattenderebbe scelte legislative di politica-
criminale, violando i limiti in cui è predisposta la tutela legale dei beni protetti penalmente.

La prima delimitazione può essere trattata tengo conto della funzione che l'art.40 cpv. svolge: serve a
giustificare l'incriminazione di alcuni comportamenti omissivi non espressamente tipizzati Nella fattispecie
di parte speciale, quindi il suo impiego è escluso quando la stessa norma incriminatrice fa menzione della
condotta omissiva o in via esclusiva o accanto all'azione in senso stretto.
Occorre selezionare quei tipi legali, la struttura dei quali, già a prima vista, sembra ostacolare una loro
integrazione mediante inattività.
Si allude, innanzitutto, ai delitti di mano propria, cioè quei delitti la cui fattispecie presuppone un atto
positivo di carattere necessariamente personale (es. incesto); in tal caso, la configurabilità del fatto
mediante omissione sembra esclusa per la ragione che il reo deve mettere il positivamente il reato a
mezzo della sua persona.
Sono da annoverare anche i c.d. reati abituali, cioè quelli che presuppongono una determinata condotta di
vita risultante da una reiterazione di comportamenti positivi.

*La configurabilità mediante omissione è da escludere tutte le volte in cui la fattispecie penale pone
l'accento su di una condotta caratterizzata da note descrittive necessariamente inerenti ad un
comportamento positivo.*

In determinati casi però la norma incriminatrice basa tutta la formulazione del fatto su concetti normativi.
In queste ipotesi, per stabilire se assume rilevanza la condotta omissiva non sarà necessario richiamare la
disposizione dell'art 40 cpv., ma si dovrà avere riguardo al contenuto degli obblighi comportamentali
desumibili dalle norme di condotta richiamate dagli elementi normativi contenuti nella norma
incriminatrice. In applicazione di questo criterio, si scopre che vi sono fattispecie indifferentemente
realizzabili mediante azione o mediante omissione, e ciò si spiega considerando che a fondamento
dell'incriminazione sta in certi casi la violazione di obblighi comportamentali che si riconnettono al ruolo
sociale disimpiegato da un determinato soggetto.

Questi sono i tipi di reato insuscettivi di rientrare nell’ambito della problematica dell’equivalenza.

4.1
Per delimitare l’area di operatività sella fattispecie omissiva impropria, l’utile è desumibile dalla circostanza
che la norma dell’art.40 si trova inserita nella rubrica del rapporto di causalità.
Il legislatore opera una connessione tra regola dell’equivalenza e problema causale-nesso di causalità è
finalizzata a valere come indice a favore di una determinata delimitazione dell’ambito operativo della
fattispecie omissiva impropria: tale connessione delimita il campo operativo della fattispecie omissiva
impropria limitato ai casi in cui vi è il problema del nesso causale tra condotta ed evento lesivo, cioè la
regola dell'art.40 c.p. è applicabile solo ai reati di evento.
Per delimitare ancora di più la sfera di operatività del principio di conversione della fattispecie commissiva-
base in fattispecie omissiva impropria, occorre scartare dai reati di evento quelli caratterizzati da elementi
strutturali che possono accedere solo ad una condotta positiva. (es. delitto di truffa: induzione in errore
deve essere cagionata mediante artifizi o raggiri).

Come specifico campo di azione della regola dell’equivalenza ex art.40cpv. c.p. residua quello dei reati
causali puri, cioè quei tipi di reato di evento che si concreta tutto nella produzione del risultato lesivo,
mentre appaiono indifferenti le specifiche modalità comportamentali che innescano il processo causale.
L'ambito dei reati di evento caratterizzati dalla mera attitudine causale della condotta, tende a circoscriversi
attorno a due ipotesi tipiche: da un lato, vengono in questione i classici delitti contro la vita e l'incolumità
individuale (es. omicidio), dall'altro determinati reati contro l'incolumità pubblica: si tratta di fattispecie
penali finalizzate alla protezione della persona umana contro le aggressioni ai beni della vita e all'integrità
fisica.

4.2
Sono rinvenibili altri esempi di reati causali puri posti a tutela di beni diversi da quelli prima menzionati.
Si dubita, inoltre, che la categoria in questione rientri anche il delitto di danneggiamento ex art.635 c.p. La
risposta al quesito muta a seconda che la “dispersione”, il “deterioramento” e l’“inservibilità” si considerino
come modalità di realizzazione del fatto legate a specifiche forme di condotta o, per contro,
indifferentemente riconducibili ad una condotta tanto attiva che omissiva.
È pur vero che, prima di pronunciarsi sull’ammissibilità del danneggiamento realizzato mediante omissione
ex art.40, occorrerebbe tener conto di caratteristiche strutturali del reato, ma anche della funzione assolta
dalle fattispecie omissive improprie nel nostro ordinamento. (es. Tizio incarica Caio di custodire il giardino,
Caio fa seccare i fiori: fiori no bene giuridico penalmente rilevanti).

L’idea di una finalizzazione della responsabilità penale per omesso impedimento dell'evento anche alla
tutela di beni di natura patrimoniale, appare più plausibile in termini politico-criminali ove ci si ritrovi di
fronte all’esigenze di impedire gravi lesioni a interessi patrimoniali, la cui salvaguardia possa giovare al
buon funzionamento dell'economia collettiva.

4.3
La mancanza di un'espressa disciplina legislativa, che circoscriva l'ambito di beni o interessi sucsettivi di
essere tutelati mediante ricorso la forma di responsabilità in esame, suscita riserva e perplessità anche sul
terreno del concorso mediante omissione ad un reato materialmente commesso da altri.
Secondo l'opinione dottrinale e giurisprudenziale per evento ex art.40 deve intendersi, nell'ambito della
partecipazione dilettosa, il reato oggetto di volontà comune materialmente posto in essere da taluno dei
compartecipi e non impedito da chi fra questi ultimi aveva l'obbligo di impedirlo. (es. di scuola: custode di
un magazzino che volontariamente non impedisce che dei ladri si introducono per sottrarre della merce).
Nel porre l’equivalenza evento-reato non impedito, si ritiene che non operi il limite della applicabilità
dell'art 40 cpv. ai soli reati causali puri; si ammette che il titolare dell'obbligo di impedire l'evento-reato
possa partecipare mediante omissione alla commissione di qualsiasi illecito penale, a prescindere dalla
presenza o della relativa fattispecie di un evento in senso naturalistico.

L’art 40 cpv ha un ambito di operatività ora più rispetto, ora invece assai più lato, a seconda che si tratti di
responsabilità omissiva monosoggettiva ovvero il concorso. A questo diverso ambito di operatività, nello
stesso tempo, col corrispondere una diversa estensione del bene assumibili a oggetto di una più rafforzata
tutela.

5. Situazione tipica

La fattispecie obiettiva del reato omissivo improprio ricomprende, innanzitutto, la situazione tipica intesa
come il complesso dei presupposti di fatto che danno vita ad una situazione di pericolo per il bene da
proteggere e che pertanto rendono attuale l'obbligo di attivarsi del garante. (es. un nuotatore inesperto che
si trova in difficoltà obbliga il bagnino ad impedire l’evento morte o altri eventi lesivi).
In mancanza di una previsione legale espressa di tutte le componenti costitutivi del reato omissivo
improprio, il contenuto e lo scopo del dovere di agile del garante possono specificarsi soltanto in rapporto
alle circostanze del caso concreto.
È proprio questa una delle ragioni principali che rendono problematica la trattazione giudiziale della
tipologia dilettosa in esame: nel convertire la fattispecie commissiva esplicitamente tipizzata in una ipotesi
omissiva corrispondente, il giudice dovrà procedere con molta cautela per evitare risultati aberranti.

6. Omesso impedimento dell’evento ed equivalente normativo della causalità

Ulteriori elementi costitutivi della fattispecie omissiva impropria sono la condotta omissiva di mancato
impedimento e l'evento non impedito: evento che, nel caso di realizzazione monosoggettiva, è
rappresentato dall’evento naturalistico previsto dalla fattispecie commissiva (es. la morte nel delitto di
omicidio, la lesione nel delitto di lesioni personali), mentre nei casi di concorso mediante omissione,
l’evento consiste nell'obbligo di impedire.
Per attribuire all’omittente la responsabilità per l'evento occorre dimostrare che esiste una connessione
tra evento e condotta omissiva: è necessario accertare un nesso tra l'annegamento di un bagnante e
l’inattività del bagnino, oppure tra l'inerzia di una baby-sitter e la caduta mortale del bambino affidatole.

Qual è la natura del rapporto tra mancato compimento dell'azione impeditive e l'evento lesivo?
In relazione al principio contenuto nell'art.40 com1, parte della dottrina di recente insiste nel vecchio
sforzo di dimostrare che anche il non impedire rappresenta una categoria realistica della causalità.
Un simile sforzo è però sfociato nell'assunto che la vera causa dell'evento non è il non fare, ma il
comportamento effettivamente tenuto sarebbe doppiamente impeditivo, in quanto impedirebbe l'azione
cui il soggetto obbligato era tenuto, la quale, a sua volta, se realizzata, avrebbe impedito l'evento.
Però neppure questo tentativo risulta convincente poiché il ragionamento non utilizza più dati reali ma fa
leva su dati ipotetici.

Il punto è che il com1 dell’art.40 va letto in rapporto al com2 il quale dispone che “non impedire un evento,
che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.” In coerenza con una simile interpretazione,
la dottrina dominante giustamente nega che nei reati omissivi si riscontri un rapporto di causalità uguale
a quello nei reati di evento commessi mediante azione. E non potrebbe essere diversamente in quanto:
- mentre nei reati commissivi si tratta di stabilire un nesso di derivazione tra dati reali del mondo esterno,
cioè tra l'azione e risultato dannoso;
- nell'ambito della fattispecie omissiva impropria il problema è di verificare se e in che modo l'eventuale
compimento dell'azione dovuta avrebbe inciso sul corso degli accadimenti ed avrebbe quindi evitato la
verificazione dell'evento lesivo.

Per determinare il nesso omissione-evento, si emette dunque un giudizio ipotetico o prognostico: cioè
l'organo giudicante suppone mentalmente come realizzata l'azione doverosa omessa e si chiede se, in
presenza di essa, l'evento lesivo sarebbe venuto meno.
Per effettuare una simile prognosi, il giudice non potrà basarsi soltanto sulle sue personali conoscenze;
infatti i criteri di giudizio da adottare non possono essere che quelli del modello della sussunzione sotto
leggi. (es. accertare un nesso di condizionamento tra omissione del medico al pronto soccorso che non ha
fatto l’iniezione antitetanica e la morte di un ferito provocata da una infezione tetanica, occorre prima
verificare se esista una legge biologica secondo la quale una data iniezione avrebbe reso inattivo in focolaio
infettivo).

Dopo aver accertato la legge di copertura, in virtù della quale sia consentito affermare che al verificarsi di
certi antecedenti vengono generalmente meno determinate conseguenze, si potrà anche questa volta usare
la formula della conditio sine qua non, la quale, riferita all’illecito omissivo improprio, dev'essere così
articolata:
*l'omissione è causa dell'evento quando non può essere mentalmente sostituita dall'azione doverosa,
senza che l'evento venga meno.*
Può ritenersi di secondaria importanza la questione relativa alla qualificazione terminologica di tale nesso;
da questo punto di vista può indifferentemente parlarsi di causalità ipotetica o di causalità in senso
normativo. L'essenziale è che si sia consapevoli che si tratta non di un rapporto causale vero e proprio,
bensì di un suo equivalente ai fini dell'imputazione giuridica il soggetto garante dell'evento non impedito.

6.1 Il grado di certezza in sede di accertamento


Quanto al problema del grado di certezza raggiungibile nell'accertamento della causalità omissiva, parte
della dottrina si preoccupa di sottolineare che, trattandosi di un giudizio effettuato in termini ipotetici, non
si può pretendere lo stesso rigore esigibile nell'accertamento del nesso causale vero e proprio. Dunque, ci
si dovrebbe accontentare di richiedere, che in sede di applicazione della formula della conditio l'azione
doverosa, ove compiuta, valga di impedire l'evento con una probabilità vicino alla certezza.
D'altra parte, possono prospettarsi dei casi di responsabilità omissiva nei quali lo stesso giudizio
prognostico sulla cessione delle azioni doverosa a impedire l'evento, non ha bisogno di accontentarsi di una
probabilità confinante con la certezza: es. una baby-sitter che lascia il bambino piccolissimo a lei affidato
che giochi da solo nei pressi dello stagno del parco e poi il bambino vi cade dentro perdendo la vita: non
sussiste alcun dubbio che sarebbe bastato esercitare la dovuta sorveglianza per scongiurare con certezza
l'evento letale: MASSIMA CERTEZZA.

La concezione tradizionale della causalità omissiva è andata subendo, nel corso degli ultimi anni, revisioni e
aggiustamenti teorici sotto l'impulso di sollecitazioni provenienti dalla prassi applicativa, in particolare in
settori come quelli della responsabilità medica e della responsabilità del datore di lavoro nell'ambito
dell'attività di impresa.
L'universo della medicina è infatti tipicamente connotato dalla logica della probabilità. In assenza di
certezze determinatistiche, quasi mai si è in condizioni di poter asserire che l'intervento medico corretto (di
fatto omesso) avrebbe, se realizzato, salvato il paziente con certezza o con quasi certezza: nella stragrande
maggioranza dei casi, le chances di salvataggio del paziente sono ipotizzabili secondo coefficiente di
maggiore o minore probabilità. Tutto ciò rende particolarmente arduo l'accertamento processuale del
nesso di condizionamento tra la condotta omissiva del medico e il decesso o l'aggravamento del paziente.
Da qui il profilarsi di un'alternativa: o continuare tradizionalmente a pretendere, ai fini della formazione del
nesso causale, che la condotta doverosa avrebbe evitato l'evento con una probabilità confinante con la
certezza, pagando come costo la rinuncia a esercitare la repressione penale dei molti casi in cui questa
quasi certezza non è configurabile; oppure flessibilizzare la causalità omissiva ricostruendola in una
prospettiva probabilistica ancorata alla teoria del rischio.
L'alternativa in questione ha percorso l'evoluzione giurisprudenziale e dottrinale degli ultimi decenni,
sollecitando un tentativo di compromesso volto a superare i contrapposti orientamento in concorrenza.

I fase: L'orientamento giurisprudenziale favorevole ad un affievolimento della causalità omissiva mostra di


accontentarsi, ai fini della imputazione dell'evento, della prognosi che l'intervento appropriato del medico
avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di salvezza del paziente.
Questa sostanziale sostituzione del nesso causale in senso condizionalistico col criterio dell'aumento o della
mancata diminuzione del rischio trova giustificazione, nell'argomentare dei giudici, in una considerazione di
fondo a carattere ideologico: cioè, ai fini della punibilità per mancato impedimento dell'evento
basterebbero anche poche possibilità di salvataggio del paziente quando è in gioco la vita umana, vale a
dire un bene di rango particolarmente elevato.
Senonché, a questo argomento ideologico della dottrina maggioritaria si oppone un rilievo critico
facilmente intuibile: la concezione della causalità penalmente rilevante deve essere basata su criteri
generali che prescindono dalla qualità e dal peso dei beni giuridici di volta in volta in gioco.

II fase: Per effetto delle critiche dottrinali sempre più copiose, il predetto orientamento giurisprudenziale
ancorato al paradigma del rischio viene progressivamente contrastato da un orientamento che punta ad un
recupero della causalità in senso rigorosamente condizionalistico. Una simile reazione giurisprudenziale
vuole raggiungere punte di rigore, persino estremistico, in base ad alcune sentenze del 2000 dove si giunge
a richiedere ai fini della verifica del nesso di condizionamento coefficienti probabilistici vicino a 100, con
riferimento non soltanto alla probabilità statistica ma anche alla probabilità logica.

III fase: La terza fase dell'evoluzione giurisprudenziale è segnata dal tentativo di superare gli opposti
estremisti mediante la elaborazione di un modello causale sì rigoroso, ma al contempo non in misura tale
da frustrare troppo le esigenze punitive della prassi.
È proprio questa esigenza di equilibrata mediazione ad ispirare l'impalcatura della importante sentenza
Sezioni Unite Franzese del 2002 che rappresenta il più rilevante punto di riferimento giurisprudenziale in
tema di causalità, anche in relazione alle condizioni di impiego dei concetti di probabilità empirica e di
probabilità logica.
Il nucleo essenziale della sentenza Franzese è così riassumibile: ai fini della verifica del nesso causale tra
condotta ed evento concreto cagionato o non impedito, decisivo NON è il coefficiente di probabilità
frequentistica (vicino a 100, 90 o 50) relativo alla legge di copertura utilizzata; ciò che conta è poter
confidare, con un elevato grado di credibilità razionale, nel fatto che la legge statica di copertura trovi
applicazione anche nel singolo caso oggetto di giudizio, stante la alta probabilità logica che nella situazione
concreta siano da escludere fattori causali alternativi, che devono essere intesi come alternativi da
condotta omissiva in esame. La sentenza Franzese fa a meno di affrontare e chiarire la portata di questi
fattori, di conseguenza sorgono una serie di dubbi di rilevanza.

A differenza della causalità commissiva, dove occorre spiegare che cosa sia realmente accaduto per effetto
della condotta positiva di un soggetto, nel caso di responsabilità per omissione si tratta di immaginare
come sarebbero andate le cose se il garante avesse in ipotesi compiuto l’azione di fatto omessa.

Ad oggi, l’orientamento dominante in dottrina è favorevole ad ammettere una causalità omissiva nei soli
casi di impedibilità dell’evento con una probabilità confinante con la certezza.

La sentenza Franzese ha cercato di restaurare un modello di causalità in senso condizionalistico,


avversando come incompatibile col diritto vigente il precedente filone giurisprudenziale ancorato alla
teoria del rischio.

Verosimilmente, questo persistente affievolimento della causalità omissiva è dovuto al fatto che il modello
di causalità condizionalistica elaborato nel 2002 risulta troppo pretenzioso per poter essere fedelmente
applicato nella prassi giudiziaria concreta, soprattutto quando si tratta di affrontare casi di responsabilità
medica o del datore di lavoro connotati da un elevato livello di problematicità e incertezza.
Più realisticamente, è ormai venuto il momento di prendere atto che la c.d. causalità omissiva ha una
natura probabilistica suscettibile di essere approfondita soprattutto grazie ad approcci inquadrabili in una
sempre più affinata teoria del rischio.

6.2
CASO 58: I genitori di una bambina affetta da talassemia omozigote, per non violare un divieto religioso del
culto dei Testimoni di Geova, interrompono la terapia cui la figlia veniva periodicamente sottoposta;
quest'ultima, in seguito al sopraggiungere di uno stato grave di anemia, perde la vita.

Qui assume rilevanza la prognosi circa l'attitudine della prosecuzione della pratica delle trasfusioni ad
impedire la morte per anemia della bambina; è lecito fare riferimento ai risultati che questa terapia
consegue, ma previsioni in termini di certezza in questo campo sono evidentemente impossibili.

Il punto decisivo non è di stabilire se la terapia emotrasfusionale avrebbe in futuro garantito la sicurezza
sopravvivenza della bambina; ai fini della responsabilità penale dei genitori, basta che l'omissione della
terapia abbia favorito la mera accelerazione del decesso, anche se non è da escludere che la morte si
sarebbe comunque verificato in un momento diverso. La terapia avrebbe certamente impedito
un’evoluzione così virulenta e rapida del male, dunque il nesso di causalità avviene tra l'interruzione delle
trasfusioni e la morte così come si è verificata.
La terapia avrebbe impedito che in così breve tempo le condizioni generali della bambina e lo stato dei suoi
organi si deteriorassero a causa dell’anemia così come invece si sono deteriorati, e quindi avrebbe
impedito quella morte.

7. Posizione di garanzia

La causalità ipotetica rispetto alla causalità reale (reati commissivi) possiede un meno compensato da un
altro elemento previsto ex art.40 cpv. che consiste nella violazione di un obbligo giuridico di impedire
l'evento, intesi come obblighi giuridici di attivarsi la cui violazione consenta l'affermazione di
responsabilità penale.
A tal fine la Art 40 cpv. non fornisce altro criterio selettivo all'infuori dell'indicazione che deve trattarsi di
obblighi giuridicamente rilevanti: dunque, spetta alla dottrina e alla giurisprudenza il compito di individuare
quali siano di volta in volta questi obblighi, compito che al tempo stesso comporta un vantaggio ed uno
svantaggio. Da un lato, la mancanza di un numero “chiuso” di obblighi di impedire l'evento legislativamente
prefissati, dovrebbe consentire la giurisprudenza di far fronte alle nuove esigenze di tutela emergenti dalla
prassi; dall'altro lato però questo affidarsi alla prassi fa si che il settore dei reati omissivi impropri oscilli
inevitabilmente tra limiti incerti.
La nostra dottrina tradizionale si è per lo più limitata a riprendere la c.d. teoria formale dell'obbligo di
impedire l'evento, concezione che inclina a individuare le situazioni tipiche di obbligo penalmente rilevanti
(c.d. posizioni di garanzia) in base alla fonte formale della loro rilevanza giuridica.

In tale teoria ci si limitava ad enumerare una triplice fonte giuridica dell’obbligo di attivarsi, il c.d. trifoglio:
1. La legge: distinguibile in norma penale, in cui gli obblighi di agire rilevanti ai sensi dell’art 40 cpv.
sono ad es. l’art 673 e 677 che direttamente configurano fattispecie omissive proprie, e norma
extrapenale, es. gli obblighi di garanzia nascenti dal diritto pubblico o dal diritto di famiglia;
2. Il contratto: se si consideri ad es. il caso della baby-sitter che si impegna contrattualmente a
sorvegliare un bambino in assenza dei genitori;
3. La precedente azione pericolosa: nel senso che, chi compie un’azione pericolosa, dopo ha l'obbligo
di impedire le possibili conseguenze dannose a carico di terzi.

La tradizionale concezione formale è sottoposta ad obiezioni critiche difficilmente superabili:


- si trasferisce un settore civilistico in un diritto penale che dovrebbe aver raggio d'azione molto più
limitato (es. baby-sitter con contratto – quest'ultima non risponderebbe penalmente della morte
del bambino nel caso in cui non vi sia un contratto);
- non ogni obbligo extrapenale di attivarsi è automaticamente suscettivo di convertirsi in un obbligo
di impedire l'evento; se così fosse, si finirebbe col subordinare il giudizio di rilevanza penalistica ex
art.40 cpv. al richiamo di criteri di valutazione facenti capo ad altre branche dell'ordinamento;
- in relazione al “agire pericoloso precedente” non esiste nessuna norma giuridica esplicita in base
alla quale possa affermarsi che il complimento di una precedente azione pericolosa di vita al
sorgere di obblighi di contenuto impeditivo.

7.1
Preso atto delle insufficienze della teoria formale, la dottrina più recente si è sforzata di approfondire il
problema del fondamento penalistico della regola dell’equivalenza sancita dall’art.40 cpv.

La teoria funzionale appare in grado di circoscrivere la materia in esame entro confini sempre certi e ben
definiti.
Il titolare di un bene giuridico (genitore con figlio) fa affidamento su di un terzo (baby-sitter) per la tutela:
concreto affidamento. Non serve contratto, basta il contatto sociale per creare un affidamento e dunque
responsabilità penale.

7.2
A fondamento del meccanismo di responsabilità in esame c’è la necessità, riconosciuta dall’ordinamento, di
assicurare a determinati beni una tutela rafforzata, stante l’incapacità, totale o parziale, dei loro rispettivi
titolari a proteggerli adeguatamente: da qui, l'attribuzione a taluni soggetti, diversi dai rispettivi titolari,
della posizione di garanzia dell'integrità dei beni che sia interesse a salvaguardare.

Se così è, il principio di equivalenza tra l’omissione non impeditiva e l’azione causale presuppone non già
un semplice obbligo giuridico di attivarsi, ma una posizione di garanzia nei confronti del bene protetto.
La funzione specifica della posizione di garante è rivolta a riequilibrare la situazione di inferiorità di
determinati soggetti attraverso l'installazione di un rapporto di dipendenza a scopo protettivo.
Non è casuale che si ricorre al caso di scuola della madre che lascia morire di inedia il proprio bambino: qui
la relazione di dipendenza a contenuto protettivo ha carattere originario e nasce dall' incapacità naturale
del bambino ad espletare da sé alcune funzioni fondamentali vitali.

La dottrina e la giurisprudenza hanno via via individuato altre posizioni di garanzia con un grado diverso di
approssimazione.
La natura speciale del vincolo di tutela relativo alle situazioni di garanzia si riflette necessariamente anche
nella natura degli obblighi di attivarsi che da tali situazioni discendono: gli obblighi di garanzia hanno
infatti un carattere speciale perché incombono soltanto su alcuni soggetti (c.d. garanti) e non sulla
generalità dei cittadini: è per questo che da una fattispecie omissiva propria, realizzabile da “chiunque”,
come la omissione di soccorso ex art 593 non può mai scaturire un obbligo di attivarsi rilevante ai sensi
dell'art 40 cpv.
Inoltre, nel caso di genitori che non provvedono a curare la figlia per obblighi religiosi e la figlia muore vi
sarà una responsabilità per omissione ex art 40 c.p.

7.3
Le posizioni di garanzia possono essere inquadrate in due tipi:
- posizione della protezione: ha lo scopo di preservare determinati beni giuridici da tutti i pericoli che
possono minacciare l'integrità, quale che sia la fonte da cui scaturiscono (e. i genitori hanno
l'obbligo di porre al riparo i figli minori da tutti i pericoli che li minacciano);
- posizione di controllo: ha scopo di neutralizzare determinati punti di pericolo in modo da garantire
l'integrità di tutti i beni giuridici che ne possono risultare minacciati (es. il proprietario dell'edificio
pericolante ha l'obbligo di impedire il verificarsi dell'evento dannoso a carico di tutti i soggetti che
possono trovarsi nelle vicinanze dell'edificio medesimo).

Le posizioni di garanzie, siano esse di protezione o di controllo, si possono distinguere in:


- originarie: nascono in capo a determinati soggetti in considerazione dello specifico ruolo della
speciale posizione di volta in volta rivestita (es. genitori sui figli);
- derivate: trapassano dal titolare originario ad un soggetto diverso mediante un atto di
trasferimento negoziale (si pensa al caso della baby-sitter che si impegna a sorvegliare i bambini in
assenza dei genitori).

Il fenomeno del passaggio o delega delle funzioni di garante da un titolare originario a un soggetto diverso
consegue ad un atto che assume la forma del contratto, perché gli obblighi di attivarsi di fonte contrattuale
possono assumere rilevanza ai sensi dell’art.40 cpv. sono necessarie alcune condizioni.

Non basta che nella stipula del contratto intervenga lo stesso titolare del bene o un garante originario,
occorre oltre al vincolo contrattuale stipulato nel modo predetto che il nuovo garante assume in concreto
la funzione di tutela al cui assolvimento sempre impegnato. Dunque, presupposto della responsabilità
penale per omesso impedimento dell'evento è che la violazione del contratto coincida con la mancata
sostituzione del garante originario non più in grado di intervenire nel momento del possibile verificarsi
dell'evento lesivo.
(es. una coppia di genitori che, dovendo stare fuori di casa per un determinato periodo di tempo,
incaricano una baby-sitter di presentarsi ad un'ora prestabilita; i genitori si allontanano da casa nonostante
la baby-sitter violando gli impegni contrattuali, diserti l'appuntamento. Nel caso in cui il bambino
abbandonato a se stesso rimanga vittima di un evento mortale, la condotta della baby sitter è soltanto una
violazione contrattuale perché alla promessa di prestazione di servizio non si è ancora accompagnato
l'effettiva presa in custodia del bene protetto; diversamente sarebbero state le cose se la baby sitter stessa
avesse lasciato solo il bambino dopo l'allontanamento dei genitori.)

Se l'esistenza di un contratto non è di per sé sufficiente a dar vita ad una posizione di garanzia, ne discende
che sulla responsabilità penale per omesso impedimento dell'evento poco o nulla incidono le successive
vicende relative all'eventuale invalidità del contratto medesimo alla stregua della normativa civilistica.
Ciò che conta è, in base all'iniziale accordo intervenuto tra le parti, che si sia creata una situazione di
effettivo affidamento al garante del bene da proteggere: se tale situazione permane nonostante l'esistenza
di una causa di invalidità del contratto, il garante sarà da ritenere comunque gravato di un obbligo
penalmente rilevante di impedire l'evento.
Obblighi di garanzia penalmente rilevanti possono derivare, altresì, da una assunzione volontaria della
posizione di garante: si allude cioè alle ipotesi in cui un soggetto svolge spontaneamente compiti di
protezione di certi beni, stante l'incapacità dei relativi titolari di provvedere da sé medesimi. La dottrina
ricorre a tale categoria per giustificare la rilevanza dell’assunzione di compiti di garanzia in virtù di un
contratto nullo ab origine.

7.4
Tra le principali posizioni di protezioni penalmente rilevanti, un accenno va fatto a quelle che trovano la
loro fonte direttamente dalla legge.
Nel diritto di famiglia assume rilievo il vincolo di protezione tra genitori e figli minori sancito dall'art.30 Cost
e dall'art.147 c.c.: ratio è quella dell'incapacità naturale dei secondi a difendersi dalle situazioni di pericolo,
non sussiste in modo io reciproco.
Ciò non toglie che, in caso eccezionale, anche il figlio posso assumere il ruolo di garante nei confronti dei
genitori, es. nel caso di una malattia che privi il genitore dalla capacità di provvedere a sé stesso ed il figlio
si faccia spontaneamente carico dell'assistenza. Qui il bene da tutelare è la vita e l'integrità fisica, da
escludere sono i beni patrimoniali.
Con riferimento ai coniugi, la legge prevede un obbligo di reciproca assistenza ex art.143 c.c.: tale obbligo
può tramutarsi in un obbligo di garanzia penalmente rilevante.
Un'altra posizione di protezione di fonte legale è quella del medico nei confronti del paziente, presente in
disposizioni normative che disciplinano il Servizio Sanitario Nazionale e riconducibile anche all'art.32 Cost:
essa trae giustificazione dall'incapacità del paziente di proteggersi da solo dai pericoli per la propria salute e
l'integrità.
Posizioni di protezione possono scaturire anche da un atto di autonomia privata, quale il contratto (es. della
baby-sitter).

7.5
Le posizioni di controllo su fonti di pericolo si configurano in presenza di due condizioni:
- che il titolare del bene si trovi nell’impossibilità di proteggere il bene medesimo;
- che il garante tenga sotto la sua sfera di signoria la sorgente da cui si origina la situazione di pericolo a
carico di terze persone.

Es. di responsabilità per eventi lesivi connessa a fronte di pericolo che rientra in una propria sfera di
appartenenza: il soggetto che riveste la qualità di proprietario di cose mobili o immobili potenzialmente
lesive di bene altrui, è obbligato ad apprestare le misure di sicurezza idonee ad impedire il verificarsi di
determinati eventi dannosi. Chi è minacciato da pericoli scaturenti da cose che appartengono ad altri non è
in grado di proteggersi da sé, in quanto ciò comporterebbe un'ingerenza nella sfera altrui. Ecco perché
l'incolumità del soggetto minacciato finisce col dipendere dalle cautele predisposte da chi ha sotto il
proprio controllo la cosa pericolosa.
Appare riconducibile anche il complesso degli obblighi di garanzia che incombono sul datore di lavoro a
tutela dell'incolumità dei lavoratori e della stessa incolumità pubblica; il presupposto di tali obblighi di
garanzia è costituito dalla circostanza che la fonte di pericolo, consistente in questo caso nello svolgimento
di un'attività, non è neutralizzabile dai soggetti che ne risultano minacciati, perché privi del potere di
incidere sull'organizzazione dell'attività medesima.
Altro esempio è il caso nei quali il garante è obbligato ad impedire l’agire illecito di un terzo; il configurarsi
di questa specifica posizione di garante dipende dalla presenza di due condizioni: che il terzo sia carente dei
requisiti necessari a governare in modo responsabile il proprio comportamento, e che, proprio a causa di
tale stato di incapacità, egli debba sottostare al potere di controllo e vigilanza di un garante (es. minori o
giovani, alienati mentali sottoposti alla vigilanza dei genitori o di eventuale tu gli infermieri).
Altre volte, le posizioni di garanzia in esame si fonda sull'esistenza di un potere giuridico che vuole
determinate soggetti in condizioni di impedire la commissione di reati da parte di altri soggetti (es. coloro i
quali appartengono alle forze dell'ordine, poliziotti, Carabinieri ecc.)
Fuori dalle ipotesi nelle quali la condotta omissiva sia davvero diretta ad agevolare la commissione di un
reato, l’agente potrà tutt’al più rispondere di mancato adempimento di un dovere funzionale.
Posizioni di controllo su fonti di pericolo possono, altresì, derivare da un contratto o dalla assunzione
volontaria delle funzioni relative.

8.Distinzione tra “agire” ed “omettere” nei casi problematici

La distinzione tra azione ed omissione in molti casi è pacifica. Sono, però, prospettabili ipotesi in cui la
condotta presenta una forma ambivalente, nel senso che il giudice penale potrebbe, in base a criteri
normativi di valutazione, ravvisare tanto una condotta attiva quanto una condotta omissiva.

Innanzitutto, vengono in questione le ipotesi di illecito colposo impregnante su di un'azione.


Es. Tizio guida a fari spenti di notta e provoca, causa dell'oscurità, un incidente mortale; si può affermare
che il sinistro è dovuta all'inosservanza della regola di prudenza che impone di guidare di sera con i fari
accesi.
Ora, posto che nella colpa è sempre insito un momento omissivo, consistente nella mancata osservanza di
una regola cautelare, si potrebbero cancellare del tutto i fatti commissivi colposi, incentrando il significato
della condotta sempre sul difetto di diligenza. Senonché, un risultato così singolare non sembra sia mai
stato seriamente proposto da alcuno.

Il problema della distinzione tra agire e omettere ha finito con l’avere un certo rilievo pratico in sede di
verifica processuale del nesso causale, soprattutto nei settori di responsabilità penale medica e del datore
di lavoro per eventi lesivi collegati all’attività d’impresa.
In proposito, è manifestata una diffusa tendenza giurisprudenziale a ricostruire la condotta oggetto di
imputazione in chiave per lo più omissiva, preferenza spiegabile sulla base di due motivazioni di fondo:
1) il significato del comportamento viene valutato secondo un'ottica non già naturalistica (in termini di
agire positivo o di inattività), bensì orientata secondo lo specifico ruolo professionale: es. medico:
è azione quando prescrive una cura, è omissione quando si astiene del tutto dal curare: il medico è
penalmente percepito come garante di un trattamento corretto del malato, per cui ciò che ha
veramente valore in ogni caso è il mancato adempimento dell’obbligo di garantire prestazione
appropriate;
2) la possibilità di assecondare istanze depressive avvertite come prevalenti, nel presupposto, dato
per implicito, che la causalità dell'omissione consenta un rigore probatorio più attenuato rispetto a
quello richiesto per la causalità commissiva.

Contro questa tendenza giurisprudenziale si è obiettato da parte della autorevole dottrina ritenendo che la
distinzione tra causalità commissiva e causalità omissiva andrebbe invece mantenuta sia per esigenze
garantistiche connesse al principio di tipicità penale, sia perché diverse sono le modalità di accertamento
delle forme di causalità.
In campo medico, sono più sempre più frequenti situazione ambivalenti nelle quali non è chiaro se
l'imputazione abbia ad oggetto un intervento inappropriato ovvero un'omissione di intervento. Sono
pochissimi, infatti, i casi giudiziari in cui l'oggetto dell'addebito riguarda solo un'azione o solo una
omissione. Piuttosto, nella maggioranza dei casi, il medico agisce ma, al tempo stesso, non fa quel che
dovrebbe, sicché la sua prestazione professionale finisca col dispiegarsi in un continuum composto da
momenti attivi e momenti omissivi es. il medico che prescrive una terapia inefficace sbagliata con la
conseguenza che il paziente perde la vita; l’indicazione della cura errata ma non dannosa è qualificabile
come azione o come omissione?
Problema della distinzione tra agire ed omettere si ha anche in relazione a situazioni di fine vita es. art.579
c.p.

Esempi di condotta ambivalente possono anche manifestarsi nell'ambito dei reati dolosi, come solitamente
avviene nei casi di:
- impedimento di azioni soccorritrici altrui: es. Caio con la pistola in pugno costringe Mevio e Sempronio a
non portare in ospedale il ferito che hanno caricato nella macchina; Caio risponde di omicidio mediante
azione, non di semplice omissione di soccorso: ciò perché con il suo comportamento, egli non si limita a
non prestare aiuto a chi versa in pericolo, ma annulla strumenti di salvataggio già messi in opera che hanno
rimosso o attenuato la situazione di pericolo iniziale;
- interruzione di un personale intervento soccorritore: es. quando il medico di un ospedale prima applica ad
un paziente la macchinetta cuore-polmoni ma dopo poco tempo la disattiva senza una ragione plausibile; in
questo caso qualificare il fatto come azione od omissione è indifferente perché egli è il garante della
salvezza dell'ammalato e ,pertanto, risponderebbe in ogni caso di omicidio quale che sia il momento in cui
si verifica l’interruzione dell’intervento diretto a porre in salvo il bene minacciato.

II. Antigiuridicità

Nel reato omissivo, l’antigiuridicità, non diversamente da quanto avviene nel reato commissivo, ha la
funzione di “convalidare” l’illiceità “indiziata” dalla conformità al tipo: se sussiste una scriminante,
l’omissione tipica non risulta antigiuridica e la punibilità viene meno.
È anche vero che le cause di giustificazione più applicate sul terreno dei reati di azione (es. legittima difesa,
ecc.) non accedono facilmente alla realizzazione di un reato omissivo; possono soltanto in presenza di
circostanza assai particolari, suscettive più di essere immaginate che non di verificarsi nella realtà.
Es. caso di legittima difesa mediante condotta omissiva: un soggetto che deve prestare soccorso, si trova di
fronte ad un ferito che per un qualsiasi motivo lo minaccia, per cui Tizio non presta soccorso come reazione
difensiva giustificabile.
Più facile è configurare omissioni giustificate dallo stato di necessità.

III. Colpevolezza

1.Premessa

La struttura della colpevolezza nei reati omissivi è fondamentalmente analoga a quella già esaminata nello
studio del reato di azione.

Con specifico riferimento ai reati omissivi impropri si prospetta un problema politico-criminale che assume
rilievo ai fini della graduazione della colpevolezza: si allude al problema della equiparabilità del cagionare
al non impedire, problema risolto positivamente, anche se implicitamente, dall’art.40 com2.

Non sono mancate comunque opinioni della dottrina dissenzienti: si è obiettato che la minore quantità di
energia di energia fisica nel caso di reato omissivo e il minor sforzo richiesto dalla decisione volta a lasciare
le cose nello stato in cui si trovano, implicano una carica minore di pericolosità, per cui se ne è dedotto che
i delinquenti per omissione meriterebbero un trattamento punitivo meno severo; di conseguenza ciò
implicherebbe un giudizio di minore rimproverabilità.

2.Dolo omissivo

Nei reati omissivi, la ricostruzione degli aspetti strutturali e contenutistici del dolo risulta complessa.

I reati omissivi propri sono caratterizzati dall’assenza della condotta positiva e dall’assenza dell’evento
naturalisticamente percepibile: è l’essenza tutta normativa del reato a creare problemi di interferenza tra il
dolo e la conoscenza della legge penale.
È opportuno distinguere i reati omissivi propri in due categorie:
 Fattispecie con situazione tipica pregante: dove l’obbligo di attivarsi ha per presupposto la realtà
naturalistica e sociale immediatamente percepibile dal soggetto, a prescindere dalla conoscenza
che egli abbia l’obbligo giuridico di agire. Es. omissione di soccorso, la cui situazione tipica esprime
una capacità ammonitrice o un impulso psicologico per il soggetto tenuto a soccorrere: il vedere ad
esempio un ferito grondante sangue ai bordi di una strada provoca una sufficiente spinta
psicologica ad agire, anche se soggetto ignori una norma penale che incrimina l’omesso soccorso;
 Fattispecie con situazione tipica neutra: riflettono fattispecie di pura creazione legislativa, cioè vari
tipi di illecito penale che sono tali soltanto per volontà dei legislatori, senza che ad essi preesista un
disvalore socialmente percepibile o diffuso; in tal caso il presupposto dell’obbligo di agire di per sé
non dice nulla al soggetto se egli non conosce o non ha ragione di sospettare l’esistenza di una
norma giuridica. Es. proprietario di un deposito di carburante può rendersi conto di omettere di
farne denuncia all’autorità, in quanto sappia o abbia ragione di dubitare che esiste una norma
penale che lo obbliga in tal senso.
Perché l’omittente risponda di dolo occorre la conoscenza dei presupposti (c.d. situazione tipica)
del dovere di attivarsi e la consapevolezza della possibilità di agire nella direzione voluta dalla
norma (senza quest’ultimo elemento, l’omissione non può mai esprimere il significato di una
risoluzione, di una scelta tra due o più possibilità di condotta).

Che il dolo omissivo non sia dolo vero e proprio è conclusione estremistica basata su due premesse di
fondo che non è difficile contrastare. Il dolo omissivo fa difetto del momento volitivo, in quanto
all’omissione stessa, concepita come ATTO CHE NON SI REALIZZA, sarebbe estranea la volontà in quanto
realizzazione, significa in realtà rimanere legati a precetti astratti e a postulazioni dogmatiche aprioristiche.
*Basta una consapevolezza implicita o generica della possibilità di adempiere al dovere di condotta,
presente nella coscienza latente del soggetto che omette. (es. madre che non intervenga per soccorrere il
figlio drogato perché dominata dal sentimento che la morte costituisca la via d’uscita da una situazione
intollerabile).

2.1
Nei reati omissivi impropri, bisogna specificare che il dolo abbraccia i presupposti della situazione di
garanzia, rappresentando con elemento costituito del fatto tipico (es. baby sitter che omette di sorvegliare
il bambino affidatole, non risponde di omicidio doloso se non riconosce che il bambino che sta per
annegare è proprio quello affidato ad essa.)
Entra a far parte del dolo la conoscenza dell’obbligo extrapenale di agire, derivante ad es. da un contratto o
altro atto negoziale: tale conoscenza può costituire un presupposto indispensabile perché il soggetto si
renda conto di rivestire una posizione di garanzia, sicché un errore in proposito, convertendosi in errore
sulla situazione tipica, è in grado di dispiegare efficacia scusante ex art.47 ult.com.
Ai fini della configurabilità del dolo, non si richiede che l’omittente sappia che la violazione dell’obbligo di
garanzia è penalmente sanzionata (ciò in applicazione della regola generale, secondo cui non è richiesta la
conoscenza della norma trasgredita).

3.Colpa

Anche la ricostruzione della colpa solleva problemi particolari nelle fattispecie omissive.

Il difetto di diligenza può riferirsi al mancato riconoscimento della situazione tipica da parte dell’omittente.

L’adempimento del dovere di diligenza presuppone che il soggetto obbligato abbia la possibilità di agire nel
senso richiesto del soggetto obbligato.
Si tratta, innanzitutto, si una possibilità di agire in senso fisico, ma non basta; il soggetto obbligato è in
grado di dominare i fattori necessari al raggiungimento dello scopo.
La possibilità di agire ha determinati requisiti:
1. Conoscenza o riconoscibilità della situazione tipica;
2. Possibilità obiettiva di agire;
3. Conoscenza o riconoscibilità del fine dell’azione doverosa;
4. Conoscenza o riconoscibilità dei mezzi necessari al raggiungimento del fine medesimo.

Per stabilire se la condotta omissiva si ponga in contrasto col dovere oggettivo di diligenza, basta valutare la
possibilità di agire alla stregua di un “modello” di agente avveduto che, posto in una data situazione, sia in
grado di riconoscere la situazione tipica e di agire nel senso voluto dall’ordinamento.
L’ulteriore indagine sulle capacità psico-fisiche dell’omittente va compiuta in un momento successivo: in
sede di colpevolezza. Anche questa volta sarà sufficiente accertare l’assenza di circostanze anormali, capaci
di rendere impossibile all’agente di comportarsi nel modo richiesto.
Tale verifica necessita di un punto di riferimento spazio-temporale, ossia un dato del comportamento
effettivo tenuto dall’omittente; soltanto accertando le concrete modalità della condotta tenuta è possibile
stabilire se sussistano eventuali fattori eccezionali capaci di inibire la volontarietà del comportamento
omissivo.

Il criterio risulta utile soprattutto in casi di colpa incosciente, bene esemplificati dalle omissioni dovute a
pure dimenticanza. La grande parte dei casi di colpa incosciente difetta di coscienza e di volontà come
coefficienti psicologici reali.
Il giudizio di imputazione diventa, allora, di natura schiettamente normativa, e l’accertamento della colpa
tende a coincidere con la possibilità di rimprovero all’omittente per non aver agito nel senso richiesto,
benché non sussistessero nella situazione data circostante che lo impedivano.

3.1
Nell’ambito dei delitti omissivi impropri è da rilevare che, quanto a contenuto, dovere di diligenza e obbligo
di impedire l’evento finiscono con l’intersecarsi e coincidere. Ciò non toglie che concettualmente le due
entità devono essere tenute distinte, per poter valutare di volta in volta la loro portata.
Tale distinzione consente infatti di sostenere che l’obbligo di diligenza deve basarsi sulla posizione di
garanzia dell’omittente, che la misura della diligenza imposta non può oltrepassare quella cui è obbligato
da garante.

4. Coscienza dell’illiceità

Nell’ambito dei reati omissivi, la coscienza dell’illiceità equivale alla conoscenza del comando di realizzare
una determinata azione: tale conoscenza non è richiedibile ai fini della punibilità, così come non si richiede,
nell’ambito dei reati commissivi, la conoscenza del divieto di porre in essere un’azione conforme ad un
modello delittuoso.

Ai fini della sussistenza della colpevolezza, è sufficiente la possibilità di conoscere il precetto penale
costituito dal comando di agire penalmente sanzionato; tale possibilità di conoscere il comando deve
essere accertata con criteri particolari.
L’obbligo di agire di regola non è percepito con la stessa immediatezza con la quale si coglie l’obbligo di non
agire.
Nei reati omissivi, la possibilità di non conoscere il precetto penale va sempre presa in considerazione,
mentre nei reati commissivi tale possibilità è da tenere in conto soltanto in presenza di circostanza
oggettive.

IV. Tentativo

La dogmatica dei delitti omissivi incontra uno dei problemi più ardui per quanto riguarda la configurabilità
del tentativo. La dottrina, in tal caso, non ha dato una soluzione unitaria: mentre infatti è generalmente
ammessa la possibilità di ipotizzare il tentativo con riguardo ai reati commissivi mediante omissione, lo
stesso non è avvenuto in relazione ai delitti omissivi puri.

Il riconoscimento della configurabilità del tentativo nei delitti omissivi impropri si spiega col fatto che tali
delitti si atteggiano strutturalmente a reati di evento, perciò si può ipotizzare tentativo laddove la condotta
omissiva volontaria NON è SEGUITA per circostanze fortuite dalla verificazione dell’evento (es. madre che
tenta di sopprimere il proprio bambino omettendo di nutrirlo ma non riesce perché intervento soccorritore
di un vicino di casa).
Se qualche dubbio sussiste, riguarda la determinazione del momento iniziale dell’omissione punibile; la
soluzione più corretta consiste nel ritenere che l’omissione tentata ha rilevanza penale nel momento in cui
il ritardo dell’azione di salvataggio provoca un pericolo diretto per il bene tutelato.
L’opinione negativa circa la configurabilità del tentativo nei delitti omissivi propri, fa leva sul rilievo
attribuito all’argomento dell’essenzialità del termine di adempimento: se il termine utile per compiere
l’azione prescritta non è scaduto, il non averla ancora posta in essere non implica ancora violazione
dell’obbligo, mentre se il termine scaduto, il reato è già perfetto!
Una seconda obiezione si è incentrata sulla circostanza che l’omissione, non essendo immediatamente
percepibile, può rimanere inaccessibile alla coscienza dell’osservatore, con la conseguenza che riuscirà
impossibile riconoscere l’obiettivazione di una volontà diretta a non ottemperare alla pretesa normativa.

In una parte della dottrina invece si profila un mutamento di tendenza: si ritiene, cioè, che il tentativo sia
configurabile quando il soggetto non si limiti ad agire, ma compie anche atti positivi diretti in modo non
equivoco a non adempiere ad un comando (delitto tentato art.56), anche se si riconosce che tali casi non
sono di facile verificazione nella pratica.
Es. pubblico ufficiale che si reca all’estero al fine di non essere presente nel tempo e nel luogo in cui
dovrebbe compiere un atto d’ufficio (art.328 c.p.).
La tesi meglio accoglibile ci sembra questa: ove il termine per adempiere non sia decorso, ci si troverà di
fronte ad una ipotesi di tentativo tutte le volte che un soggetto obbligato precostituisca una situazione tale
da rendere impossibile l’ottemperanza alla pretesa normativa.

*Per la configurabilità del tentativo sarà di ausilio il ricorso ai principi generali: requisiti di idoneità ed
univocità ex art.56 c.p.*

V. Partecipazione criminosa

1.Partecipazione nel reato omissivo

In relazione al concorso mediante omissione in un reato omissivo, ci si è limitati a rilevare che il fenomeno è
ammissibile allorché più soggetti obbligati decidono di comune accordo che ciascuno non adempirà al suo
obbligo di condotta. (es. insieme concordano di non prestare soccorso)

In relazione al concorso mediante azione in un reato omissivo, si ipotizzi Tizio istiga Gaio a non soccorrere
persone in pericolo.

2.Partecipazione nel reato commissivo

Si può concorrere mediante omissione alla realizzazione di un reato commissivo soltanto a condizione che
l’omittente sia garante dell’impedimento dell’evento, evento costituito dal reato direttamente connesso da
terzi soggetti.
Capitolo 1 – La responsabilità oggettiva

1.Premessa

Dolo e colpa costituiscono i normali criteri di imputazione soggettiva di un fatto al suo autore: ma essi non
esauriscono i criteri di imputazione accolti nel nostro ordinamento.

L’art.42 com2 dopo aver stabilito che di un fatto delittuoso si risponde a titolo di dolo o colpa, al com3
aggiunge che “La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come
conseguenza della sua azione od omissione”: con l’avverbio “ALTRIMENTI” il legislatore allude ad un
ulteriore parametro di imputazione che va sotto il nome di responsabilità oggettiva. È tale cioè quella
forma di responsabilità, in virtù della quale un determinato evento viene posto a carico dell’autore in base
al solo rapporto di causalità materiale: non si richiede né che l’evento costituisca oggetto di una volontà
colpevole (dolo), né che sia conseguenza di una condotta contraria a regole di diligenza sociali o scritte
(colpa).
*ALTRIMENTI: non è né DOLOSO (sempre per tutti i reati di parte speciale) né COLPOSO (a titolo di colpa,
come se fosse colposo). Si traduce nella prevedibilità/evitabilità in concreto! (piccola parte di colpa)

è una clausola vuota che va accertata di volta in volta

Proprio perché l’agente è chiamato a rispondere a prescindere da qualsiasi legame psicologico con
l’evento di cui trattasi, i casi di responsabilità oggettiva introducono vistose eccezioni al principio di
colpevolezza.

La responsabilità oggettiva non configura un modello delittuoso autonomo, nel nostro ordinamento si
innesta strutturalmente nelle diverse tipologie delittuose: reati dolosi e colposi, commissivi ed omissivi.

Le FUNZIONI politico-criminali sottese all’istituto in esame, possono mutare nel corso del tempo in
relazione sia alle diverse esigenze di tutela, sia in relazione all’evolversi delle concezioni intorno alla stessa
funzione del diritto penale. Ecco perché molte delle attuali ipotesi di responsabilità oggettiva vengono
ricondotte al principio “in re illicita versatur tenetur etiam pro casu” secondo il quale si riteneva che il
delinquente dovesse rispondere di tutte le conseguenze oggettivamente cagionate dalla sua precedente
azione criminosa, non importa se VOLUTE o NON VOLUTE, PREVEDIBILI o FORTUITE.
L’influenza di tale principio oggi è ravvisabile soprattutto nelle ipotesi di delitto preterintenzionale e dei
reati aggravati dall’evento poiché qui viene accollato all’agente, sulla base del mero nesso causale,
l’evento più grave oggettivamente derivante da una precedente azione diretta alla realizzazione di un
evento meno grave.

A prova della permeabilità dell’istituto della responsabilità oggettiva, lo stesso principio poi, in età
illuministica, viene reinterpretato in chiave di prevenzione generale: la colpevolezza, da parte del potenziale
autore, che l’ordinamento gli addossa tutte le conseguenze materialmente connesse alla sua azione illecita,
dovrebbe a maggior ragione costituire un fattore capace di inibire la spinta criminosa.
Proprio questa maggiore efficacia intimidatrice dovrebbe continuare a giustificare, sul piano politico-
criminale, il mantenimento di alcune forme di responsabilità obiettiva.
Con ciò, non si intende escludere che la responsabilità oggettiva possa, in casi particolari e in presenza di
determinate condizioni, rafforzare l’efficacia generalpreventiva dell’ordinamento; questa maggiore efficacia
è forse ipotizzabile nell’ambito della criminalità economica, posto che i potenziali autori conoscono di
regola i meccanismi giuridici di attribuzione della responsabilità e calcolano razionalmente i possibili rischi
di eventuali condotte penalmente illecite.
La deroga al principio di colpevolezza non sarebbe giustificabile neppure in questo circoscritto settore: il
contrasto tra responsabilità oggettiva e il principio costituzionale della personalità della responsabilità
penale (com1) è netto e insuperabile.
Le possibili funzioni politico-criminali della responsabilità oggettiva emergono, però, anche sul terreno
processuale: il ricorso ad essa può servire ad eliminare difficoltà probatorie, con riguardo a quei casi in cui
risulta particolarmente complesso l’accertamento giudiziale del dolo o della colpa.
La tendenza processuale a presumere il dolo o la colpa, per eliminare complessi accertamenti probatori, si
manifesta in misura talora eccessiva nella prassi giurisprudenziale, dando luogo a forme di responsabilità
oggettiva “occulta”.

2.Responsabilità oggettiva e principi costituzionali

Ci si chiede se la responsabilità oggettiva sia conciliabile con le norme costituzionali in materia penale.

L’art.27 com1 Cost sancisce il principio del carattere personale della responsabilità penale. La risposta al
quesito varia a seconda della rilevanza che viene data a tale principio.
Secondo una prima interpretazione fondamentalmente accolta il com1 dell’art.27 si limiterebbe a bandire
la sola responsabilità per fatto altrui. Alla stregua di questa interpretazione minima del principio della
personalità, la responsabilità sarebbe perfettamente costituzionale perché pur sempre ancorata,
attraverso il rapporto di causalità materiale, alla condotta dello stesso soggetto destinatario della sanzione.
Tale tesi però non convince perché mortifica il significato della importante affermazione del principio fatta
dal legislatore costituzionale.
Secondo un’autorevole opinione, il principio della personalità dell’illecito richiederebbe qualche cosa di più
della causalità materiale, ma qualche cosa in meno di un vero e proprio nesso psichico nei confronti del
fatto attribuito.

Le obiezioni di incostituzionalità sollevate dall’istituto in esame prendono invece corpo se il principio della
personalità ex art.27 com1 Cost. lo si interpreta nella sua estensione massima, cioè come sinonimo di
responsabilità personale colpevole.
Se per fondare un rimprovero di colpevolezza è necessaria almeno la presenza di una condotta contraria al
dovere di diligenza (colpa), di colpevolezza non può certo parlarsi nel caso di responsabilità oggettiva
basata sul semplice nesso di causalità materiale.
Proprio dalla ritenuta costituzionalizzazione del principio nullum crimen sine culpa deriva una insanabile
contraddizione tra il modello costituzionale di responsabilità penale e le vigenti norme che continuano a
prevedere ipotesi di responsabilità oggettiva.

A conclusioni non dissimili si può giungere argomentando anche ex art.27 com3 Cost, il quale sancisce la
funzione rieducativa della pena che postula che il fatto addebitato sia psichicamente riportabile, almeno
nella forma della colpa, al soggetto da rieducare; altrimenti, in assenza di un legame psichico, nessun
rimprovero potrebbe essere mosso all’agente e non avrebbe alcun senso infliggere una pena rieducativa
per un fatto che non può costituire oggetto di disapprovazione.

La tesi dell’avvenuta costituzionalizzazione del principio di colpevolezza, argomentando proprio in base al


collegamento sistematico dei commi 1 e 3 dell’art.27 Cost, è stata infine recepita dalla stessa Corte
Costituzionale nelle sentenze n.364/1988 e 1085/1988; due pronunce che segnano una svolta nella
giurisprudenza costituzionale, anche per le implicazioni che direttamente ne discendono.

La responsabilità oggettiva è costituzionalmente inammissibile proprio perché confligge con la libertà di


programmazione delle azioni future di ciascun individuo: se il soggetto è punibile anche in assenza di dolo
o colpa, la possibilità di incorrere in una sanzione penale finisce col dipendere anche da fattori da parte sua
incontrollabili, con la conseguenza che egli non è in grado di programmare la sua vira in modo da sfuggire al
rischio di accidentali condanne.

Nella sentenza n.364/1988 la Corte sostiene che il dolo o la colpa devono immancabilmente coprire gli
elementi più significativi della fattispecie incriminatrice.
Successivamente, nella sentenza n.1085/1988 la Corte sostiene, in maniera ancora più esplicita, che:
“Perché l'art.27 com1 Cost sia pienamente rispettato e la responsabilità penale sia autenticamente
personale, è indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore
della fattispecie siano soggettivamente collegati all’agente (siano cioè investiti dal doro o dalla colpa) ed è
altresì indispensabile che tutti e ciascuno dei predetti elementi siano allo stesso agente rimproverabili e
cioè anche soggettivamente disapprovati.”
COPPOLA: c’è contrasto tra Codice Rocco (1930) e la Costituzione (1948) perché Costituzione viene dopo.
Sentenza prevede TUTTO IL FATTO TIPICO.

Come elementi significativi di fattispecie si intendono quelle componenti del fatto di reato che
contribuiscono a caratterizzarne il disvalore penale.

Risultano allora COSTITUZIONALMENTE ILLEGITTIME tutte le principali ipotesi codicistiche di


responsabilità obiettiva, comprese le condizioni di punibilità cosiddette intrinseche nella misura in cui
accertano in sé le ragioni fondamentali dell’incriminazione.

2.1
La presa d’atto che sussiste un contrasto tra la responsabilità oggettiva e il principio costituzionale della
personalità della responsabilità penale può indurre a prospettare una interpretazione più conforme a
Costituzione delle norme penali coinvolte.
Tentativi di interpretazione adeguatrice non sono mancati in relazione ai singoli istituti, sul presupposto che
l’art.27 com1 Cost impone una diversa lettura delle disposizioni ordinarie vigenti: es. in tema di
preterintenzione si è sostenuto che la norma costituzionale consente di respingere il tradizionale assunto
che la preterintenzione sia un misto di dolo e responsabilità oggettiva e di affermare, invece, che essa dia
luogo ad un’ipotesi di dolo misto colpa.
Un’interpretazione conferme a Costituzione induce a richiedere, in relazione agli elementi di fattispecie che
in base all’impostazione originaria del codice andrebbero accollati all’agente per effetto della loro sola
esistenza oggettiva, un quid pluris in termini di prevedibilità/conoscibilità in concreto, assimilabile il più
possibile alla colpa.
In questa direzione si muove anche la sentenza della Corte di Cassazione del 2009, secondo la quale la
responsabilità per l’evento non voluto presuppone, oltre al nesso di causalità con la condotta dell’agente ,
che sia accertata in capo a quest’ultimo la presenza di un elemento soggettivo costituito da una colpa in
concreto, a sua volta ancorata ad un coefficiente di prevedibilità e di evitabilità dell’evento valutate dal
punto di vista di un razionale agente modello , il quale si trovi nella concreta situazione dell’agente reale , ed
alla stregua di tutte le circostanze del caso concreto conosciute o conoscibili dall’agente reale medesimo.

La praticabilità del rimedio offerto da una reinterpretazione costituzionale orientata si rileva tuttavia meno
risolutiva di quanto a tutta prima non appaia.
Da un lato nulla garantisce che la strada dell’interpretazione adeguatrice venga effettivamente percorsa
dalla prassi applicativa, tanto più in un frangente storico come l’attuale, caratterizzato dal riemergere di
forti istanze di difesa sociale; dall’altro non è unanime in dottrina il convincimento che una generalizzata
conversione delle ipotesi di responsabilità oggettiva in ipotesi di responsabilità colposa, corrisponda
davvero alla scelta più razionale e opportuna sul terreno politico-criminale.

All’interno del dibattito dottrinale, se si concorda sull’esigenza di rivedere l’attuale disciplina dei casi di
responsabilità oggettiva, v’è tuttavia chi sottolinea l’opportunità di mantenere forme di trattamento penale
più severo per alcune ipotesi di delitto aggravato dall’evento, caratterizzate da una tipica e accentuata
pericolosità del fatto criminoso-base.
La tesi del maggiore disvalore risente ancora in qualche misura della vischiosità del vecchio quanto
screditato principio del versari in re illicita.

3.Casi di responsabilità oggettiva pura


La responsabilità oggettiva si manifesta in origine nel codice Rocco secondo combinazioni strutturale
diverse: si distinguono casi di responsabilità oggettiva pura da casi di responsabilità oggettiva mista a dolo o
a colpa.
I casi del primo tipo si distinguono in:
a) Aberratio delicti: l’art.83 stabilisce che “se per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o
per un'altra causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo
di colpa, dell'evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”
La formula “a titolo di colpa” si riferisce non al piano degli elementi strutturali del fatto di reato, MA a
quello delle conseguenze sanzionatorie: il che significa che si applicano le stesse pene previste per il
reato colposo mentre il criterio di attribuzione della responsabilità rimane di natura obiettiva.
b) Responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto: l’art.116 stabilisce che “qualora
il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi mi risponde,
se l'evento è conseguenza della sua azione (o omissione)”.
In questo caso, fatta salva la possibilità di una interpretazione correttiva, il legislatore attribuisce il
diverso reato realizzato anche al partecipe che non lo ha voluto in base al semplice nesso di causalità
materiale.

4.Segue: i reati di stampa

L’art.57 c.p. chiamava rispondere di omesso impedimento dei reati commessi a mezzo di stampa il direttore
o vicedirettore di giornale sulla base del ruolo di supremazia rivestito da tali soggetti. Bastava cioè il fatto
oggettivo di una omissione di controllo da parte dei soggetti indicati, a prescindere dalla prova del carattere
colposo del comportamento omissivo medesimo: dunque, trattava di una forma di responsabilità oggettiva.
La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità della norma nella formulazione originaria,
da un lato respingeva l'eccezione di incostituzionalità, ma dall'altro sollecitava il legislatore a provvedere in
sede di riforma.

La riforma fu realizzata nel 1958 ed ha condotto all'attuale formazione dell'art. 57 il quale dispone “Salva la
responsabilità dell'autore della pubblicazione, e fuori dei casi di concorso, il direttore o il vice-direttore
responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario
ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati, è punito, a titolo di  colpa, se un reato
è commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente un terzo.

Nonostante l'intervenuta modifica legislativa, parte della dottrina sostiene che l'art 57 continui a
configurare un'ipotesi di responsabilità oggettiva, poiché al proprio interno compare l'inciso
“a titolo di colpa”; così come collocato all’interno della disposizione, questo si riferisce non al fondamento
della responsabilità bensì alla disciplina del fatto come se fosse colposo.

La dottrina e la giurisprudenza prevalente considerano oggi invece la figura di reato prevista dall'art.57 c.p.
come colposo a tutti gli effetti: non basta accertare che il direttore ha obiettivamente violato l'obbligo di
controllo, ma è necessario verificare se tale omissione sia dovuta ad un atteggiamento di negligenza. È
questa seconda interpretazione che merita accoglimento, non solo perché si colloca idealmente in linea con
il principio della responsabilità colpevole, ma soprattutto perché corrisponde meglio all'effettivo intento del
legislatore della riforma.

Per evitare che la responsabilità del direttore si trasformi di fatto in una sorta di responsabilità di posizione
in quanto connessa alla semplice titolarità del ruolo, occorre precisare il più possibile la portata e limiti
dell'obbligo di controllo.
Innanzitutto incombe sul giudice il compito di specificare il contenuto di tale obbligo in rapporto ai singoli
casi concreti (viene dunque respinta la tesi secondo cui viene attribuita all'organo giudicante una delega in
bianco ai fini dell'individuazione della diligenza richiesta); in più, il direttore è tenuto a fare tutto il possibile
per evitare che il con mezzo di stampa si commettono reati.
L'ambito di doveri di controllo del direttore dovrà essere circoscritto tenuto conto almeno di un duplice
aspetto: da un lato delle modalità di funzionamento della struttura dell'articolazione dei ruoli all'interno
delle moderne aziende giornalistiche, dall'altro della natura informativa o valutativa dello scritto da
controllare.

È controverso se la responsabilità omissiva del direttore dia luogo ad una forma autonoma di
responsabilità, ovvero all'ipotesi di concorso colposo del fatto doloso direttamente connesso dall'autore
dell'articolo. È preferibile la prima tesi in quanto è proprio l'art.57 che reca la dizione testuale “fuori dei
casi di concorso”.

Inoltre, qualora l'omesso controllo del direttore dipenda non già da negligenza, ma dalla precisa volontà di
assecondare la pubblicazione di un articolo di contenuto palesemente illecito, si configura una normale
ipotesi di concorso doloso del direttore nel fatto doloso dell'autore dello scritto.

5.Casi di responsabilità oggettiva mista: la preterintenzione

La gran parte delle ipotesi di responsabilità oggettiva presenti nel nostro ordinamento si innestano su di
una precedente fattispecie-base, la quale a sua volta risulta per lo più incentrata su di un’azione dolosa:
non mancano ipotesi di responsabilità oggettiva connesse ad una fattispecie-base colposa.

Dalla lettura dell’art.42 si deduce che il legislatore considera la preterintenzione come un criterio
autonomo di ascrizione di responsabilità, diverso da un lato dal dolo e della colpa e, dall'altro dalla
responsabilità oggettiva: infatti, di delitto preterintenzionale si parla nel comma 2, mentre alla
responsabilità oggettiva si fa riferimento nel comma 3 “la legge determina i casi nei quali l'evento è posto
altrimenti a carico dell'agente”.

ART.43 c.p.: ELEMENTO PSICOLOGICO DEL REATO


Il delitto:
1. è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato
dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente
preveduto e voluto come conseguenza della propria  azione od omissione;

2. è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento


dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente;

3. è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si
verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi,
regolamenti, ordini o discipline.

Art 42 e 43 sono il presupposto della responsabilità penale (art.42 com1): il minimo affinché il fatto possa
essere considerato reato è la coscienza e volontà; questa manca nel caso di forza maggiore e
costringimento fisico dove c'è stato un evento cagionato dalla condotta del soggetto ma non c'è rimprovero
nei confronti di quest'ultimo.
A seconda della gravità e delle entità del fatto, non basta solo il comma 1 dell’art.42 ma, appunto, si
aggiunge il com1 dell’art.43 il quale introduce il concetto di intenzione che permette di differenziare i vari
tipi di responsabilità.
Il codice fa una decisione molto drastica restrittiva: di preterintenzione se ne parla esclusivamente per il
delitto proprio perché l'art. 43 inizia con “il delitto è”; si esclude dunque la contravvenzione.

Nel caso di preterintenzionale il soggetto inizialmente si trova nel CASO1, ma poi succede qualcosa che va
oltre la propria intenzione e quindi si trova nel CASO3: prima lo vuole poi non più. (es. durante un litigio, ti
spingo, sbatti la testa sullo spigolo della scala e muori).
In realtà, il delitto preterintenzionale non delinea un modello di responsabilità, ma costituisce piuttosto
un'ipotesi di dolo misto a responsabilità oggettiva. Infatti, alla stregua della definizione dell'art.43, ci
troviamo di fronte alla combinazione tra un’azione diretta a commettere un delitto meno grave e la
realizzazione di un evento più grave di quello voluto: soltanto l’azione diretta a provocare l’evento meno
grave è voluto (dolosa), l’evento più grave è non voluto, la legge si limita ad affermare che deve essere
conseguenza della condotta, ma non richiede espressamente la colpa; se ne deduce che l’evento più grave
viene accollato sulla base di un semplice nesso di causalità materiale e dunque in base al criterio della
responsabilità oggettiva.

Per esemplificare, si immagini che A dia una spinta violenta a B facendolo cadere per le scale al solo fine di
provocargli lesioni personali e che B, invece, muoia in seguito alle gravi ferite riportate nella caduta.
Ai sensi dell’art.43, basta, ai fini della responsabilità, che l’evento morte sia causalmente riconducibile alla
spinta diretta a ledere: il codice, infatti, tace sull’esigenza che l’evento più grave non voluto sia conseguenza
di una condotta contraria a norme cautelari del tipo di quelle che configurano la responsabilità colposa.
La tesi opposta, che ravvisa nella preterintenzione un misto di dolo o colpa, fa leva sull’argomento che
invece si sia in presenza di un caso di colpa per inosservanza di leggi: l’evento più grave non voluto è
conseguenza della violazione della norma penale che vieta l’azione dolosa diretta a commettere un reato
meno grave.
L’argomentazione va incontro ad una obiezione fatta anche nel caso di aberratio delicti: la colpa per
inosservanza di legge consegue alla violazione non di una legge qualsiasi, ma soltanto di quelle a finalità
precauzionale, aventi per scopo l’impedimento di eventi del tipo di quello che si verifica.

Parte della dottrina suggerisce, in attesa di una auspicata riforma, di interpretazione anche l’istituto della
preterintenzione in modo da renderlo il meno possibile dissonante col principio di colpevolezza: il giudice
dovrebbe accertare la colpa, o almeno la prevedibilità in concreto, da parte dell’agente, dell’evento non
voluto.

Quale ne sia la ricostruzione più corretta, sta di fatto che la figura della preterintenzione non è esente da
riserve, tanto che si dubita dell’opportunità di mantenerla in vita nel caso di riforma della responsabilità
oggettiva.
Sul piano dell’evoluzione, la figura di reato in esame altro non rappresenta se non una filiazione del dolo
indiretto, cioè una concezione del dolo da molto tempo giustamente abbandonata.

Nonostante sia prevista nella parte generale del codice, le ipotesi di preterintenzione nel nostro
ordinamento sono soltanto due.

1) ART.584 c.p. OMICIDIO PRETERINTENZIONALE: si realizza quando, un soggetto con atti diretti a
commettere uno dei delitti preveduti dagli articoli 581(percuotere) e 582(ledere), cagiona
(involontariamente) la morte di un uomo (es. automobilista non si ferma al posto di blocco e
inseguito dalla polizia investe un pedone, oppure es. durante un litigio, ti spingo, sbatti la testa sullo
spigolo della scala e muori).
È una disposizione tracciante, volta alla tutela del bene vita. Si parla di atti diretti (ricorda delitto
tentato atti idonei art.56): è necessaria la spinta, la sola volontà di farlo (atti diretti) è punibile.
ART 586 c.p. morte o lesione come conseguenza (non voluta) di altro delitto: no incolumità personale. (es.
ladri che entrano in appartamento dalla finestra, urtano la culla del bambino che cade e muore: vi è una
lesione una morte come conseguenza del furto).

2) ABORTO PRETERINTENZIONALE: si realizza quando, con azioni dirette a provocare lesioni, si


cagiona come effetto non voluto l’interruzione della gravidanza. (es. uomo che picchia una donna,
la lesione ad essa provoca anche aborto). Vi è la tutela del bene vita si dal momento della nascita;
aborto come conseguenza dell'azione del soggetto attivo che però non voleva cagionare aborto ma
voleva cagionare solo lesioni alla vittima.
La preterintenzione si espone, in ogni caso, a tutte le obiezioni avanzabili contro la responsabilità oggettiva;
e proprio sulla base di tali obiezioni, non sorprende che, nell’ambito della più recente riforma del codice, si
preveda l’abrogazione della figura così come finora disciplinato.

6.Segue: i reati aggravati dall’evento

Si definiscono aggravati o qualificati dall'evento i reati che subiscono un aumento di pena per il verificarsi
di un evento ulteriore rispetto ad un fatto-base che già costituisce reato.
Il fenomeno dei delitti aggravati dall'evento è riscontrabile soprattutto nell'ambito dei reati commissivi
dolosi, es. l’avvelenamento di acque (439) è punito più gravemente, con l'ergastolo, se dal fatto deriva la
morte di qualcuno.
Non mancano però ipotesi di reati omissivi, es. l’art 593 OMISSIONE DI SOCCORSO dove l'elemento
soggettivo ricade sul fatto tipico omissione-mancato avviso dell'autorità, dal nesso di causalità il comma 3
prevede che vi è un aumento di pena.
I delitti in esame costituiscono forse l'espressione più tipica dell'antico principio “qui in re illicita versatur
tenetur etiam pro casu” (= chi versa nell'illecito risponde anche per il caso fortuito): l'evento aggravatore
viene accollato all’agente in base al mero nesso causale, e perciò a prescindere da qualsiasi requisito di
colpevolezza.

Tradizionalmente si distinguono due gruppi di reati aggravati dall'evento, a seconda che sia indifferente che
l'evento aggravante sia voluto o no, ovvero che la volontà dell'evento più grave comporta l'applicabilità di
una diversa fattispecie penale.
*Esempi del primo gruppo sono il delitto di calunnia (368) che rimane tale a prescindere dalla circostanza
che l'evento aggravante sia voluto o no; esempi del secondo gruppo, in cui l'evento non deve essere voluto
perché altrimenti si configura una diversa fattispecie di reato, sono i delitti di abuso di correzione o
disciplina (571) o di maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli (572).
Questa tradizionale distinzione consegue alle esigenze di tener conto delle interferenze tra le fattispecie in
questione e le altre figure di illecito con presente nell'ordinamento.

Ciò premesso, il vero problema, in assenza di una loro qualificazione legislativa espressa, è costituito dalla
dibattuta questione della natura giuridica dei reati in esame, disputa fondamentale poiché dal tipo di
inquadramento dogmatico prescelto ne derivano importanti conseguenze pratiche sul piano della disciplina
giuridica.
Al momento dell'emanazione del codice era fuori discussione che tutte le ipotesi di delitti aggravati
dall'evento rientrassero nel paradigma della responsabilità oggettiva: si riteneva perciò che l'evento
aggravatore fosse da attribuire all’agente in base al semplice nesso di causalità materiale. Il dibattito teorico
è andato invece incentrandosi sul problema dell'inquadramento formale dei reati.

Secondo un'opinione prevalente, specie nel passato, i delitti aggravati dall'evento rappresenterebbero tutti
figure di reato circostanziato. Secondo altra parte della dottrina invece la loro natura non sarebbe unitaria;
accanto all'ipotesi riconducibile alla categoria dei reati circostanziati, ve ne sarebbero altre qualificabile
come figure autonome di reati, inquadrabili anche nello schema del delitto preterintenzionale.

Non mancano però ragioni per scegliere la soluzione che tende a rendere i reatini esami più possibile
compatibile con il principio di ragionevolezza riconducendo i reati aggravati dall'evento al modello dei reati
circostanziato. Dunque, il regime di imputazione delle circostanze aggravanti non rispondi più alla logica
della responsabilità obiettiva ma presuppone qualcosa di simile alla colpa come coefficiente minimo di
responsabilità sotto forma di conoscenza o conoscibilità del fatto integrante la circostanza. Infatti, nel caso
dei delitti aggravati dall'evento dovrà chiedersi come requisito soggettivo di imputazione (conoscenza o
conoscibilità) la rappresentazione o rappresentabilità ovvero la previsione o prevedibilità (ex art 59 c.p.
prevedibilità e conoscibilità della stessa)
Ciò non toglie che l’inquadramento predetto possa, sotto altri profili, suscitare perplessità.
Parte della dottrina auspica un intervento del legislatore volto a trasformare almeno le più significative
ipotesi di reati aggravati dall'evento in fattispecie miste di dolo o colpa.
Ma altra parte della dottrina ritiene che la soluzione predetta sarebbe inidonea a riflettere il particolare
disvalore di alcune ipotesi di reato aggravato contrassegnate dalla circostanza che l'azion- base dolosa
presenta di regola caratteristiche di intrinseca ed accentuata pericolosità rispetto ad eventi più gravi in un
certo tipo.
Ecco perché si auspica la creazione legislativa di un uomo modello di reato aggravato dall'evento
strutturato in modo da eliminare o ridurre i possibili contrasti col principio di colpevolezza.

7.Segue: condizioni obiettive di punibilità (def: condizione di attuazione della punibilità, cond. per punire)

Ai sensi dell'art.44 c.p. quando, per la punibilità del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione,
il colpevole risponde del reato, anche se l'evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui
voluto.
L'interferenza tra la responsabilità obiettiva e le condizioni obiettive di punibilità è dovuta alla circostanza
che l'evento-condizione può verificarsi a prescindere da qualsiasi relazione psicologica col soggetto; la
predetta interferenza sussiste veramente in presenza di due condizioni.
Dal punto di vista del loro rapporto col fatto tipico, le condizioni obiettive di punibilità non sono
necessariamente legate ad un nesso di causalità materiale con l'azione illecita ( l’elemento soggettivo deve
coprire il fatto tipico, quindi le condizioni appunto obiettive, ci si pone al di fuori del fatto tipico quindi non
soggettivo quindi obiettiva la condizione)
Se è così il primo presupposto perché si ponga un problema di attribuzione dell'evento-condizione a titolo
di responsabilità oggettiva è che si tratta di condizioni di punibilità causalmente ricollegabili all'azione
tipica.
Le condizioni obiettive di punibilità sono distinguibili: in intrinseche ed estrinseche, a seconda che
contribuiscano o no ad approfondire la lesione dell'interesse protetto.
COND. OGG. INTRINSECA: accentua l’offesa al bene giuridico (es. art. 564 INCESTO: il pubblico scandalo
rappresenta condizione intrinseca perché accentua l’offesa al bene giuridico, in quanto l’incesto già di per
sé rappresenta fatto tipico che offende il bene giuridico)
COND. OGG. ESTRINSECA: è un limite all’azione punitiva dello Stato (es. BANCAROTTA FRAUDOLENTA: il
fallimento rappresenta condizione estrinseca restando neutro rispetto alla punibilità, perché la distrazione
dell’imprenditore sarà punibile solo dopo la sentenza definitiva di fallimento)
Il secondo presupposto perché sorga un problema di responsabilità oggettiva è che si tratti di condizione di
punibilità non estrinseca, ma che appunto incida sulla lesione del bene protetto.
È da ritenere che, anche l'attribuzione a titolo puramente oggettivo delle condizioni intrinseche di punibilità
finisca con contrastare con il principio della responsabilità personale colpevole ex art 27 comma 1 cost:
infatti, dette condizioni rientrano nell'ambito degli elementi significativi di fattispecie in applicazione dei
principi fissati dalla Corte Costituzionale delle due sentenze già citate n.364/88 e n.1085/88, dovrebbero
essere subiettivamente imputabile all'agente almeno a titolo di colpa.
Iter criminis
Articolo 27 primo comma prevede un nesso di causalità tra CONDOTTA ed EVENTO.
La responsabilità penale è personale per fatto proprio o per adesione psicologica.

All’interno dello svolgimento dinamico del fatto di reato, considerato nella sua massima espansione, è
possibile distinguere varie fasi:
Iter criminis è composto da:
Ideazione: collegamento al principio materialità art.115c.p: è legata alla fase interna della psiche del
soggetto, qui vi è l’elaborazione del progetto criminoso per cui rimane priva di rilevanza giuridica fin
quando ciò non si manifesta all’esterno attraverso atti esecutivi. Non vi è responsabilità penale.
(Accordo non mantenuto non punibile Salvo che la legge disponga altrimenti, riserva di legge è il legislatore
a stabilire quando la situazione è punibile)

Programmazione: atti più distanti, anche leciti, ma comunque utili per commettere il reato (es. acquisto
arma)
Si distingue dall’
Esecuzione: atto più prossimo alla tipicità; è il momento in cui il proposito criminoso si manifesta
all’esterno attraverso atti esecutivi. (es. preparare la pistola).

Perfezionamento: è il momento in cui vi è corrispondenza tra FATTISPECIE ASTRATTA e CONCRETA


prevista dalla norma incriminatrice: tipicità. Vi è cioè il completamento e risultano tutti i requisiti oggettivi
richiesti dalla norma penale., da questo momento in poi si verificano e si rientra nella parte speciale del
codice.

Consumazione: quando c'è offesa al bene giuridico, il momento in cui l’offesa del bene giuridico tutelato
raggiunge il massimo livello di intensità e il reato cessa come fatto giuridico.
Può seguire un post factum: questo sarà non punibile; finisce iter criminis! Altri reati commessi avranno un
nuovo iter criminis.

La tipicità si Individua alla fine di questi 5 punti.

La tipicità può aversi anche tra la PROGRAMMAZIONE-ESECUZIONE nel delitto tentato: queste sono
condotte che non perfezionano reato, Ma possono portare alla tipicità ex art 56 c.p., senza avviare la fase
del perfezionamento.
DELITTO TENTATO: ci si muove nella fase della ESECUZIONE e PROGRAMMAZIONE.

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