Sei sulla pagina 1di 176

CORSO DI DIRITTO PENALE Marinucci - Dolcini

PARTE I – LE NORME PENALI: FONTI E LIMITI DI APPLICABILITA’


Sezione I: il principio di legalità e la sua funzione di garanzia

Capitolo 1- Legalità e irretroattività come limiti alla potestà punitiva dello stato.
Il carattere atroce del diritto penale e l’esigenza di limiti alla potestà punitiva dello Stato. La
pena è ciò che caratterizza il diritto penale rispetto agli altri settori dell'ordinamento. Fino a
due secoli fa il catalogo delle pene era un insieme di atrocità e annoverava la pena di morte
(il condannato poteva essere sepolto vivo, squartato, lasciato morire di fame..), punizioni
corporali (taglio della lingua, del naso, di un orecchio, fustigazione..), la galera o pena del
remo (lavoro forzato ai remi delle navi), pene infamanti (berlina –il condannato veniva
collocato in una gabbia di ferro appesa ai muri di un palazzo o su un palco eretto in una piazza
o legato ad una colonna, sempre con una scritta al collo che indicava il reato per il quale era
stata pronunciata condanna-, gogna –la testa e i polsi del reo venivano infilati in fori praticati
in assi di legno) e la confisca totale dei beni.
Il pensiero illuministico, in Italia e in Francia, reagì contro questa situazione in due
direzioni:
Chiedendo pene più miti come i lavori forzati, la pena detentiva o la previsione di pene
pecuniarie con la conseguente abolizione della pena di morte, delle pene corporali e delle
pene infamanti Invocando, a garanzia dei diritti del cittadino, l’apposizione di limiti
invalicabili alla potestà punitiva dello Stato relativi alle fonti (principiò di legalità) e
all'efficacia temporale delle norme penali (principio di irretroattività).
Tale riforma del sistema sanzionatorio fu attuata solo in parte nelle codificazioni più sensibili
all’esigenza di mitigazione e umanizzazione delle pene. La pena di morte è stata conservata
in Francia fino al 1981. In Italia, abolita nel codice del 1889, la pena di morte è stata
ripristinata dal regime fascista nel 1926, quindi utilizzata nel codice penale del 1930:
nuovamente eliminata dalla legislazione penale nel dopoguerra, la pena capitale è rimasta
nelle leggi penali militari fino al 1994. La Costituzione ammette che si possa introdurre la
pena di morte limitatamente ai casi previsti dalle leggi militari di guerra. Inoltre il nostro
sistema è incentrato sulla pena privativa della libertà personale che può essere temporanea
(arresto o reclusione) o perpetua
(ergastolo). Vi è quindi ancora l’esigenza di porre limiti alla potestà punitiva dello Stato.

Le fonti dei principi di legalità e di irretroattività nell’ordinamento italiano. Nel nostro


ordinamento la materia delle fonti è regolata dal principio di legalità (o di riserva di legge).
Rileva quindi il monopolio del potere legislativo nella scelta dei fatti da punire e delle
sanzioni applicabili: il principio “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, stricta et certa”
è enunciato nell'art 1 c.p. ( nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente
preveduto dalla legge come reato, né con pene che non siano da essa stabilite) e art 199 c.p.(
nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite
dalla legge e fuori dai casi dalla legge stessa preveduti.), nonché nell’articolo 14 delle preleggi
( le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati).
L'efficacia temporale nelle norme penali è regolata dal principio di irretroattività. Tal
principio esprime il divieto per il legislatore di punire fatti commessi prima dell’entrata in
vigore della legge e il divieto per il giudice di applicare le leggi penali a fatti commessi prima
della loro entrata in vigore  nullum crimen, nulla poena sine lege praevia  è sancito

1
nell’art 2.1 c.p. (nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui
fu commesso, non costituiva reato).
Questi due principi sono accolti dalla Costituzione che li enuncia all'art 25, ma con una
differenza: circa la previsione dei reati e delle pene i due principi operano congiuntamente 
comma 2 “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima del fatto commesso”; per le misure di sicurezza opera solo il principio di legalità comma
3 “Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”.
Dalla costituzionalizzazione di questi principi è derivato un potenziamento della loro portata
garantistica: infatti con la loro inserzione in una costituzione rigida come quella del 1948 tali
principi sono divenuti vincolanti e inderogabili sia per il giudice che per il legislatore.

La matrice politico-istituzionale del principio di legalità. Il principio di legalità ha la sua


matrice politico istituzionale nell’avvento dello Stato liberale di diritto. È caratteristica di uno
Stato liberale di diritto la separazione dei poteri, che nella materia penale si traduce
nell’attribuzione al solo potere legislativo del compito di individuare i reati e le relative
sanzioni (pene e misure di sicurezza), si traduce cioè nel principio di legalità. Si realizza la
tutela del cittadino nei confronti del potere esecutivo, le cui norme sono espressione della sola
maggioranza parlamentare, e nei confronti degli arbitri del giudice, che non deve diventare il
legislatore del caso concreto. Tali arbitri si manifesterebbero:
Se il giudice, caso per caso, potesse creare nuove figure di reato o nuove
sanzioni penali
Se un analogo potere creativo derivasse al giudice da leggi penali vaghe o imprecise
Se le leggi, pur chiare e precise, si riferissero a fatti non suscettibili di essere provati
nel processo
Se il giudice potesse colmare lacune punendo casi analoghi a quelli previsti dalla legge
A tutela del cittadino sia nei confronti del potere esecutivo sia del giudice, lo Stato liberale
ha imposto alla propria potestà punitiva una serie di limiti:
Solo la legge può prevedere i reati e le relative sanzioni
La legge deve descrivere i reati e le sanzioni in modo chiaro e preciso
Le leggi penali individuano fatti che si possono provare nel processo (principio di
determinatezza)
Le leggi penali non si applicano oltre i casi in esse espressamente considerati (divieto
analogia)
La portata garantistica del principio di legalità risulta potenziata con l’avvento dello Stato
democratico. In tale fase il monopolio del legislatore nella produzione delle norme penali,
cioè la riserva di legge, acquista una forte legittimazione in quanto il Parlamento, eletto a
suffragio universale, rispecchia la volontà dell’intero popolo, dando voce a tutte le opinioni,
a quelle della maggioranza e a quelle della minoranza.

Legalità e irretroattività come principi distinti e autonomi. Erroneamente la dottrina tratta


talvolta il principio di legalità e il principio di irretroattività come due aspetti indissolubili di
un unico principio. È vero invece che si tratta di principi contenutisticamente (l’uno riguarda
la materia delle fonti e l’altro l’efficacia nel tempo della legge penale) diversi che possono
essere accolti anche indipendentemente l’uno dall’altro. Così, nel nostro ordinamento come
in quello tedesco, le misure di sicurezza soggiacciono al principio di legalità, ma non a quello
di irretroattività. Anche il diritto internazionale mostra che i principi di legalità e irretroattività
sono reciprocamente autonomi: la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 e
la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali

2
del 1950 sanciscono il solo principio di irretroattività, mentre per individuare le fonti di
produzione delle norme penali si è fatto rinvio al diritto interno di ciascun paese.

I corollari penalistici del principio di legalità. Il principio di legalità condiziona la


configurazione e il funzionamento del sistema penale. Al pari del principio di irretroattività,
è condizione indispensabile perché la minaccia legislativa della pena operi come strumento
di prevenzione generale, cioè di intimidazione dei potenziali autori di reati; impone poi al
legislatore di modellare i reati sulla base del principio di colpevolezza; è necessario garantire
che al cittadino non verrà accollata alcuna responsabilità penale per fatti a lui non
rimproverabili. La libertà del cittadino viene rispettata solo se ciò che gli viene addossato è
un fatto preveduto e voluto o almeno evitabile con la dovuta diligenza e solo se egli conosceva
o almeno poteva conoscere la norma penale che ha violato. Il principio di colpevolezza
costituisce il secondo aspetto del principio garantistico di legalità vigente in ogni stato di
diritto.

Capitolo 2- Il principio di legalità: origine ed evoluzione storica.


Il principio di legalità o di riserva di legge trova riconoscimento nel nostro ordinamento sia a
livello di legge ordinaria (artt.1 e 199 c.p. / 14 preleggi) che nella Costituzione (art. 25.2.3).
La portata essenziale del principio è l’attribuzione al potere legislativo del monopolio nella
scelta dei fatti da punire e delle sanzioni penali (pene e misure di sicurezza) loro applicabili.

Il pensiero illuministico: primato della legge, precisione e determinatezza della legge,


divieto di analogia.
Il principio di legalità è frutto del pensiero illuministico. In Montesquieu e in Beccaria si trova
l’idea dello “Stato delle leggi”, cioè l’idea della legge come strumento di tutela della libertà
del cittadino dagli arbitri sia dei giudici che del potere esecutivo.
Montesquieu, nella sua opera “Lo spirito delle leggi”, ha elaborato il principio della
separazione dei poteri: la separazione del potere legislativo rispetto ai poteri esecutivo e
giudiziario serve soprattutto a tutelare la libertà del cittadino nella materia penale. Il potere
legislativo è superiore all’esecutivo e al giudiziario, che ne costituiscono semplici
applicazioni: i giudici non sono che la bocca che pronuncia le parole della legge, esseri
inanimati che non possono temperarne né la forza né il rigore. Nell’autore si colgono tutte le
premesse del principio che sarà poi enunciato con la formula “nullum crimen, nulla poena
sine lege”.
Beccaria riconferma il primato della legge nel diritto penale, nonché lo stretto vincolo del
giudice alla legge. Inoltre conquista una ulteriore legittimazione al primato del potere
legislativo, come espressione della volontà popolare: il diritto di punire risiede presso il
legislatore che rappresenta tutta la società unita per un contratto sociale. Egli mette poi in luce
il principio di precisione della legge penale, ossia l'esigenza di leggi chiare. L’autore
arricchisce il principio di legalità di un nuovo contenuto, che verrà poi tradotto nella formula
“nullum crimen, nulla poena sine lege certa”.
Il principio secondo cui le norme penali devono essere chiare e precise viene designato in
dottrina con il nome di principio di determinatezza o tassatività. Sembra però più appropriato
utilizzare la formula di principio di determinatezza per esprimere l’esigenza, sottolineata da
Feuerbach e riconosciuta dalla Corte costituzionale, che le norme penali prevedano fatti
suscettibili di essere provati nel processo in base a regole di esperienza, mentre il principio

3
di tassatività verrà usato per esprimere il divieto di analogia, cioè il divieto di estendere la
disciplina contenuta nelle norme incriminatrici oltre i casi in esse previsti.
Le conquiste del pensiero illuministico (sottoporre il diritto penale al dominio della legge)
vengono anzitutto recepite in Francia nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino
del 1789 e nelle costituzioni del 1791 e 1793. Sul finire del Settecento in Italia si formano
una serie di entità statali che si danno Costituzioni ispirate al modello francese. Ciascuna reca
in apertura una Dichiarazione dei diritti e dei doveri dell’uomo e del cittadino e nel catalogo
dei diritti enuncia il principio di legalità.
Risale a Feuerbach la paternità dei brocardi latini con i quali il principio di legalità viene
evocato. Dice il penalista che solo l’inflizione di una pena presuppone sempre una legge
penale (nulla poena sine lege) e vi è un reato in quanto vi è una pena prevista dalla legge
(nullum crimen sine poena legali). La contaminazione delle formule “nulla poena sine lege”
e “nullum crimen sine poena legali” darà origine all’enunciato “nullum crimen, nulla poena
sine lege”. È merito suo aver messo in luce alcuni contenuti essenziali del principio di legalità:
dal divieto di analogia all’esigenza di precisione del linguaggio legislativo penale e
all’esigenza che i fatti vietati siano verificabili e suscettibili di essere provati nel processo. A
proposito dell’interpretazione, Feuerbach ammette che il giudice possa interpretare la legge
penale seconda la sua lettera e il suo spirito. Il giudice non può spingersi oltre il limite della
lettera della legge: deve essere vietata qualsiasi forma di applicazione analogica della legge
 divieto di analogia. Si ribadisce poi il principio di precisione affermando che il legislatore
deve descrivere gli elementi di ogni singolo reato in modo determinato, chiaro e esauriente e
aggiungendo che il linguaggio legislativo deve essere semplice, preciso, chiaro e anche
intelligibile, così che possano comprenderlo sia il giudice che il cittadino. Inoltre egli scrive
che il legislatore non può punire nessun fatto che non è riconoscibile all’esterno e che non
può essere provato in concreto: egli allude, come fenomeni non suscettibili di prova piena nel
processo, alla magia e alle convinzioni religiose eterodosse, fondando il principio di
determinatezza.

Il principio di legalità nella legislazione ottocentesca. Nell’Ottocento il principio di legalità


viene recepito nelle codificazioni penali. Importante è il codice penale francese del 1810 che
eserciterà un ruolo guida nella legislazione dell’Europa continentale, in particolare nella
legislazione degli Stati italiani preunitari, anche in conseguenza dell’adozione del codice
napoleonico nel Regno d’Italia e nel Regno di Napoli. L’art.4 del codice penale napoleonico
enuncia congiuntamente i principi di legalità e di irretroattività della legge penale. In Italia,
prima della formazione dello stato unitario, il principio di legalità, enunciato nello Statuto
Albertino del 1848, compare in alcuni codici emanati negli anni successivi alla Restaurazione.
Viene enunciato espressamente nel codice del Regno delle Due Sicilie del 1819 e nel codice
parmense del 1820; in altre codificazioni viene affermato implicitamente attraverso
disposizioni che fanno riferimento alla legge quale fonte di norme incriminatrici, ma non
individuano esplicitamente la legge quale unica fonte delle norme incriminatrici: codici sardo
piemontesi del 1839 e del 1859 (qualunque violazione della legge penale è un reato). Dopo
la realizzazione dell’unità d’Italia, il principio di legalità si afferma in tutti i territori del Regno
per effetto dell’estensione del codice sardo piemontese del 1859: fanno eccezione le province
toscane dove rimane in vigore il codice toscano del 1853, il quale enuncia il principio di
legalità all’articolo 1. Quando nel 1865 viene emanato il codice civile del Regno d’Italia, uno
dei corollari più rilevanti del principio di legalità, il divieto di analogia, viene fissato nelle
disposizioni sulla legge in generale. Nello stesso anno della promulgazione del codice civile
si avviano i lavori per l’elaborazione di un nuovo codice penale destinato ad applicarsi in tutti

4
i territori dello Stato: in tutti i progetti che aprono la strada al codice Zanardelli viene
affermato il principio di legalità. All’articolo 1 si stabilisce che nessuno può essere punito per
un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non
siano da essa stabilite.
Il principio di legalità nella legislazione italiana degli anni ’30 e ’40. Nel codice penale del
1930 il principio di legalità viene enunciato esattamente negli stessi termini del codice
Zanardelli. All’articolo 1 si legge che nessuno può essere punito per un fatto che non sia
espressamente preveduto come reato dalla legge né con pene che non siano da essa stabilite;
all’art.199 si legge che nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano
espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalle legge stessa preveduti. Il principio di
legalità viene conservato in Italia anche dopo l’avvento del fascismo. È vero che il potere
legislativo sotto la dittatura non è più espressione diretta della volontà popolare (erano state
abolite le libertà politiche dei cittadini ed erano stati messi fuori legge tutti i partiti ad
eccezione del Partito Nazionale Fascista) tuttavia l’eredità del pensiero liberale è ancora forte
così da imporre il mantenimento di quel principio a tutela della libertà del cittadino contro gli
arbitri del potere giudiziario.
Significativo è un raffronto fra l’esperienza italiana e quella tedesca negli anni ’30 a proposito
del divieto di analogia. In Germania, sotto il regime nazista, viene eliminato il divieto di
analogia. Viceversa, in Italia, restano isolate le voci che auspicano l’abolizione del divieto di
analogia nel diritto penale. Anzi, quando nel 1942 verrà emanato il nuovo codice civile, il
divieto di analogia verrà riaffermato espressamente: nelle disposizioni sulla legge in generale
si afferma all’art.14 che le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse
considerati.

La costituzionalizzazione del principio di legalità. Nel 1948 l’Italia repubblicana si dà una


Costituzione che riconferma i principi dello Stato liberale di diritto, posti a garanzia delle
libertà dei cittadini, e li potenzia inserendoli nel quadro di uno Stato democratico, che assegna
al Parlamento il ruolo cardine tra i poteri dello Stato. Con la democrazia, l’intero popolo
diventa il nuovo sovrano: tutti i poteri dello Stato derivano dalla volontà popolare, ma è il
Parlamento l’istituzione che rispecchia la volontà del popolo e le cui scelte risultano dalla
dialettica tra minoranze e maggioranze.
L’art. 25.2 enuncia il principio di riserva di legge congiuntamente al principio di
irretroattività: nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima
del fatto commesso. Il Parlamento ha il monopolio nella produzione delle norme penali.
Il carattere rigido della Costituzione conferisce al principio di legalità una forza vincolante
nei confronti non solo del giudice, ma anche del legislatore: il giudice è vincolato alla legge
penale e il legislatore nel formulare le leggi penali non può spogliarsi del suo monopolio
rinviando ad atti normativi provenienti dal potere esecutivo o dal potere giudiziario.
Il principio di legalità conserva i contenuti di cui si è arricchito nel tempo. La formula
“nessuno può essere punito se non in forza di una legge” esprime la necessità della previsione
legislativa non solo del reato, ma anche delle sue conseguenze sanzionatorie (nullum crimen,
nulla poena sine lege).
Quanto alle misure di sicurezza il principio viene affermato autonomamente all’art. 25.3:
nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.
La costituzionalizzazione della riserva di legge comporta anche la costituzionalizzazione di
tutti i corollari del principio: principio di precisione (obbligo per il legislatore di descrivere
in modo chiaro e preciso i reati e le sanzioni penali), principio di determinatezza (divieto per
il legislatore di incriminare fatti non suscettibili di essere provati nel processo), principio di

5
analogia (divieto per legislatore e giudice di estendere la legge penale a casi analoghi a quelli
espressamente contemplati dalla norma).

Capitolo 3- Il principio della riserva di legge nella materia penale:


problemi Riserva di legge formale o riserva di legge materiale? Rinvio.
Si ha riserva di legge quando una norma costituzionale attribuisce la disciplina di una
determinata materia alla sola legge formale, cioè all’atto normativo emanato dal Parlamento
con le procedure degli articoli 70 ss. Cost., ovvero sia alla legge formale sia agli atti del potere
esecutivo che hanno valore di legge ordinaria (decreti legislativi e decreti legge): si parla nel
primo caso di riserva di legge formale e nel secondo di riserva di legge materiale. Ogni riserva
di legge comporta due conseguenze:
L’esclusione delle fonti gerarchicamente subordinate alla legge (aspetto negativo)
L’obbligo per il legislatore di disciplinare con precisione la materia riservata, in modo da
limitare gli spazi di discrezionalità delle autorità preposte all’applicazione della legge (aspetto
positivo).
Si discute quali fra le riserve previste dalla Costituzione siano riserve di legge formale e quali
riserve di legge materiale. Per alcune è pacifico che si tratti di riserve di legge formale
(proroga delle Camere, autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali, approvazione
dei bilanci e degli statuti regionali); per altre ipotesi la soluzione è controversa: è il caso della
riserva di legge in materia penale dal momento che la prassi è orientata nel senso di includere
tra le fonti del diritto penale non solo le leggi emanate dal Parlamento, ma anche gli atti del
potere esecutivo (decreti legislativi e decreti legge) dotati di forza di legge.
A favore della riserva di legge formale parla l’esigenza che le pesanti limitazioni dei diritti di
libertà caratteristiche del diritto penale siano frutto di scelte compiute dal Parlamento,
espressione dell’intero popolo, e non del Governo, espressione della sola maggioranza.

Oggetto della riserva di legge in materia penale: le norme incriminatrici. Essendo


funzione principale della riserva di legge in materia penale la tutela del popolo sovrano da
scelte punitive non compiute dal Parlamento, ne segue che oggetto della riserva di legge sono
le norme incriminatrici, ovvero le norme che nella parte generale e speciale del diritto
penale individuano tutti i presupposti dai quali dipende il se, il come e il quanto della
punizione. Solo la legge può delineare:
Il fatto di reato, cioè l’insieme degli elementi oggettivi che nella parte speciale del codice
penale individuano questo o quel tipo di reato
La colpevolezza, cioè l’insieme degli elementi che consentono di rimproverare all’agente la
commissione del fatto
La punibilità, cioè l’insieme delle condizioni dalle quali può dipendere l’applicabilità o meno
della pena nel caso concreto (condizioni, cause di esclusione, cause di estinzione di reato o
della pena)
I casi in cui la punizione viene estesa anche a chi non abbia realizzato tutti gli estremi del
reato (tentativo) ovvero a chi, senza aver realizzato tutti gli estremi del reato, nemmeno nella
forma del tentativo, abbia istigato altri a commetterlo o ne abbia agevolato la preparazione o
esecuzione (concorso di persone)
Le circostanze che incidono non sull’esistenza del reato, ma sulla sua gravità (circostanze
attenuanti e circostanze aggravanti)
I tipi, i contenuti e la misura delle sanzioni penali (pene e misure di sicurezza).
Sono estranee all’oggetto della riserva di legge le norme che prevedono le cause di
giustificazione, cioè le facoltà o i doveri che autorizzano o impongono di realizzare questo o

6
quel fatto penalmente rilevante escludendo la sua antigiuridicità, cioè la sua contrarietà
all’intero ordinamento. Essendo norme a se stanti e con finalità proprie, situate in ogni luogo
dell’ordinamento e rendendo sempre il fatto lecito, le norme che prevedono le cause di
giustificazione non sono norme penali e quindi non soggiacciono alle regole sulla produzione
delle norme penali: la loro produzione può venire da qualsiasi fonte rilevante
nell’ordinamento.

Il carattere assoluto o relativo della riserva di legge in materia penale. Ogni riserva di legge
comporta l’esclusione delle fonti gerarchicamente subordinate alla legge. Nel caso di riserva
assoluta il legislatore non potrebbe neppure in parte lasciare la disciplina della materia
riservata né alle fonti secondarie, né alle scelte discrezionali del potere esecutivo e del potere
giudiziario; nel caso di riserva relativa potrebbe limitarsi a disciplinare gli aspetti essenziali
della materia, rinviando per gli altri aspetti alle fonti secondarie e alle scelte del giudice o
della pubblica amministrazione. Viene considerata relativa la riserva di legge prevista in
materia di prestazioni personali e patrimoniali, ritenendosi sufficiente che la legge stabilisca
i criteri fondamentali per determinare presupposti e limiti per l’imposizione delle prestazioni
e rimetta la disciplina concreta delle diverse fattispecie a fonti secondarie. Relativa è anche
la riserva in materia di organizzazione dei pubblici uffici. Assoluta è quella in tema di
limitazioni della libertà personale.
A proposito della riserva di legge in materia penale si discute se debba trattarsi di riserva
assoluta, relativa o tendenzialmente assoluta. La soluzione non va cercata nel tenore letterale,
ma nella ratio politica dell’art.25.2 che parla a favore del carattere assoluto o almeno
tendenzialmente assoluto della riserva. Il fondamento politico della riserva di legge in materia
penale vieta al legislatore di abdicare al monopolio nella produzione delle norme
incriminatrici, e gli impone di esercitarlo fin dove è possibile: il legislatore deve astenersi da
qualsiasi rinvio ad altre fonti che comporti l’attribuzione alla fonte secondaria di scelte
politico criminali. Si tratta di scelte che devono essere riservate al Parlamento.

Sezione II: la legalità dei reati (nullum crimen sine lege)

Capitolo 4- La riserva di legge come riserva di legge formale


dello Stato Il decreto legislativo e il decreto legge come fonti di
norme penali?
Il problema. Il fondamento politico della riserva di legge in materia penale impone di
interpretare la formula “legge” dell'art 25.2 della Costituzione nella sua accezione formale,
escludendo i decreti legge e i decreti legislativi dalle fonti del diritto penale: il monopolio
della produzione delle norme penali è riservato alla legge formale, emanata dal Parlamento
eletto a suffragio universale. Solo il Parlamento, espressione dell'intero popolo, è in grado di
compiere le scelte punitive nel rispetto della dialettica tra maggioranza e minoranza. La
riserva di legge in materia penale va intesa come riserva di legge formale. Nel concetto di
legge formale va ricompresa anche la legge costituzionale, che può avere qualsiasi contenuto,
e si differenzia dalla legge ordinaria solo in quanto emanata dal Parlamento attraverso un
procedimento più complesso che rafforza il controllo politico delle minoranze (art. 138.1
Cost.)  sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo
non minore di tre mesi e sono approvate a maggioranza assoluta dai componenti di ciascuna
Camera nella seconda votazione. Tali leggi costituzionali possono essere sottoposte a
referendum, escluso solo se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna
delle Camere a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.

7
La prassi parlamentare e governativa. La prassi parlamentare tuttavia ammette il decreto
legge e il decreto legislativo quali fonti di norme penali. Per lungo tempo il Governo ha fatto
ampio uso del decreto legge in materia penale soprattutto nella fase anteriore al divieto di
reiterazione dei decreti legge non convertiti imposto dalla Corte Costituzionale nella sua sent
n.360/1996  in tal sentenza la Corte ha additato nella riproposizione dei decreti legge non
convertiti una rottura degli squilibri istituzionali e della stessa forma di Governo tale da
svuotare la funzione legislativa riservata in via di principio al Parlamento; la Corte ha quindi
statuito che devono considerarsi costituzionalmente illegittimi i decreti legge reiterati che
riproducono il contenuto di precedenti decreti non convertiti: il solo spazio legittimo per la
reiterazione del decreto è stato individuato nella presenza di nuovi e sopravvenuti presupposti
di necessità e di urgenza.
Paradossalmente però tale divieto non ha avuto come conseguenza la riappropriazione da
parte del Parlamento del potere di creare le norme penali con lo strumento della legge formale,
ma un utilizzo sempre più ampio di deleghe legislative da parte del Parlamento al potere
esecutivo aventi ad oggetto normative anche penali, soprattutto nel dare attuazione a direttive
comunitarie. Il potere esecutivo ha conservato un ruolo centrale nella produzione di norme
penali non attraverso il decreto legge, ma il decreto legislativo.

La dottrina. Gran parte della dottrina approva gli orientamenti della prassi interpretando la
riserva di legge ex art 25 Cost come riserva di legge in senso materiale, comprensiva quindi
sia della legge formale sia degli atti del potere esecutivo aventi forza di legge. A proposito
del decreto legge, la sua inclusione tra le fonti del diritto penale viene legittimata attraverso
il rilievo che, in caso di conversione, le norme emanate dal potere esecutivo vengono fatte
proprie del Parlamento, che le traduce in una legge formale; in caso di mancata conversione,
gli effetti del decreto legge risulterebbero integralmente travolti ex tunc secondo il disposto
dell'art 77.3 della Costituzione. Quanto invece al decreto legislativo, la sua inclusione sarebbe
legittimata dal fatto che il Parlamento deve dettare a norma dell'art 76 Cost i principi e i criteri
direttivi per l'esecutivo conservando in questo modo il monopolio delle scelte punitive:
sarebbero illegittimi solo decreti legislativi emanati in attuazione di deleghe prive dei requisiti
di analiticità, rigore e chiarezza, ovvero in contrasto con i principi e i criteri della legge delega.
A favore del decreto legislativo quale fonte di norme penali, parlerebbe poi il controllo della
Corte Costituzionale su questi atti aventi forza di legge, sia sotto il profilo della precisione
dei criteri dettati dalla legge delega da parte dell’esecutivo, sia sotto il profilo della conformità
del decreto legislativo ai più diversi principi costituzionali. Alcuni aggiungono che rinunciare
al decreto legislativo significherebbe precludersi la possibilità di grandi riforme penali e in
particolare di un nuovo codice penale: la via parlamentare della riforma del codice penale
sarebbe impercorribile.
Tuttavia tali argomenti non persuadono, non appaiono idonei a sostenere l’interpretazione che
riconduce all’art.25 Cost. sia la legge formale sia il decreto legge e il decreto legislativo.

Il decreto legge. L’inclusione del decreto legge fra le fonti del diritto penale viene legittimata
da una parte della dottrina con un duplice argomento: nel caso di conversione le norme
emanate dal potere esecutivo vengono fatte proprie dal Parlamento, che le traduce in una
legge formale; in caso di mancata conversione, gli effetti del decreto legge risulterebbero
travolti fin dall’inizio.
Innegabile che dopo la conversione del decreto la disciplina penale trova la propria fonte in
una legge formale del Parlamento con la conseguenza che da quel momento non può profilarsi

8
alcun contrasto con il principio della riserva di legge in materia penale. I problemi sorgono
quanto un decreto legge, che prevede una nuova incriminazione o inasprisca un preesistente
trattamento sanzionatorio, non venga convertito dal Parlamento. È vero che, secondo
Costituzione, gli effetti del decreto legge dovrebbero venir meno fin dal giorno dell’entrata
in vigore del decreto, tuttavia ci sono effetti che per la loro natura sono non più reversibili nel
caso di una mancata conversione finale e tra questi spiccano gli effetti che attengono la sfera
dei diritti fondamentali dei cittadini, a cominciare dai diritti coinvolti nella materia penale: la
libertà personale è il diritto sul quale soprattutto incide la disciplina penale, sia attraverso la
pena sia attraverso misure cautelari. [Il decreto legge non può essere fonte di norme penali
perchè in caso di mancata conversione non sono più reversibili gli effetti sulla libertà
personale (nella forma delle misure cautelari o di una pena conseguente a condanna
definitiva) prodotti da un decreto legge che preveda nuove incriminazioni o inasprisca il
preesistente trattamento sanzionatorio]
La Corte costituzionale non ha estromesso i decreti legge dalle fonti di norme penali, ma ha
posto le basi per un possibile ribaltamento di questo indirizzo. La Corte implicitamente ha
additato la legittimità dei decreti leggi in materia penale sottolineandone l’idoneità a produrre
effetti non reversibili e non sanabili. In una sentenza del 1985 la Corte aveva visto nel decreto
legge un potenziale strumento per manovre governative destinate al successo malgrado l’esito
negativo del controllo parlamentare.
Si parla di tendenziale antinomia tra decreto legge e materia penale perché le scelte politico
criminali richiedono ponderazione, valutazione delle tecniche sanzionatorie alternative,
prognosi degli effetti positivi e negativi che si possono attendere dall’intervento penale; ciò è
incompatibile con un provvedimento come il decreto legge che dovendo essere adottato in
casi straordinari di necessità e urgenza si presta ad un impiego emotivo e non meditato
dell’arma della pena.

Il decreto legislativo. La dottrina subordina la legittimità del ricorso a tale strumento alla
condizione che la delega legislativa sia improntata a rigore, analiticità e chiarezza. A tale
rilievo si può ribattere con un duplice ordine di considerazioni:
L’attribuzione al potere esecutivo di scelte politiche è un dato immanente alla tecnica della
delega legislativa e come tale ineliminabile.
La prassi delle deleghe legislative è lontana dal soddisfare gli standard di rigore, analiticità e
chiarezza auspicati dalla dottrina.
Che la tecnica della delegazione legislativa comporti l’attribuzione di scelte politiche al potere
esecutivo trova conferme nella giurisprudenza della Corte costituzionale. La Corte ha
affermato che la determinazione dei principi e criteri direttivi non elimina ogni discrezionalità
nell’esercizio della delega, ma vale a circoscriverla in modo che resti pur sempre salvo il
potere dell’esecutivo di valutare le specifiche e complesse situazioni da disciplinare: rimane
per il legislatore delegato uno spazio di discrezionalità libera da esercitarsi secondo criteri
puramente politici. Una prova di come la delega legislativa comporti l’attribuzione al potere
esecutivo di fondamentali scelte politico-criminali può trarsi dal Progetto di legge-delega per
un nuovo Codice penale del 1992 (Progetto Pagliaro). Nella parte generale sono presenti
formule attraverso le quali il delegante affida al potere esecutivo amplissime valutazioni
discrezionali e nella parte speciale, nella descrizione dei fatti di reato, il progetto talora
descrive in modo compiuto la fattispecie (non delegando nulla all’esecutivo) altre volte si
limita a indicare il nomen iuris del reato lasciando al Governo il compito di individuare il
precetto. Dove poi il Progetto attribuisce gli spazi più ampi alle scelte politico criminali
dell’esecutivo è a proposito del tipo e dell’entità delle pene: ciò anche in relazione alle ipotesi

9
di reato integralmente descritte dal legislatore delegante per le quali solo eccezionalmente si
precisa il tipo di pena che dovrà essere comminato. Tale precisazione riguarda le sole
previsioni dell’ergastolo: ma va sottolineato che questa pena potrebbe essere prevista dal
Governo anche per ipotesi di reato ulteriori rispetto a quelle contemplate nella delega
(omicidio doloso aggravato e strage aggravata). La filosofia che ha ispirato il Progetto in tema
di pene è sintetizzata nella Relazione in cui si dice che si è ritenuto opportuno lasciare al
legislatore delegato l’importantissimo compito di soppesare l’esatta proporzione tra il
disvalore di ciascun tipo di illecito e la misura della pena. Il Progetto lascia così libero il
Governo di determinare le figure di reato da punire con la sola pena detentiva, con la pena
detentiva in alternativa alla pena pecuniaria o con la sola pena pecuniaria; del pari si lascia
libero il governo di scegliere i minimi e i massimi di pena per ciascuna figura di reato,
limitandosi a dettare criteri volti a evitare eccessive divaricazioni delle cornici edittali. Alcuni
autori del Progetto, per avvalorare la scelta della strada di una legge delega, hanno sostenuto
che il Parlamento non è pensato allo scopo di stendere o approvare codici; contro ciò parlano
però i fatti in quanto le riforme del codice penale realizzate in Austria, Germania e Francia
sono state opera dei Parlamenti. A sostegno della legittimità del ricorso alla delega
all’esecutivo in materia penale si invoca talora l’argomento della sottoposizione del decreto
legislativo al controllo della Corte costituzionale in relazione al rispetto dei principi e criteri
direttivi contenuti nella legge di delegazione. È facile replicare che se il meccanismo di delega
rimette per sua natura al potere esecutivo valutazioni discrezionali, ne segue che la Corte non
potrà sindacare il merito di tali valutazioni: non potrà esercitare alcun controllo sulle scelte
politico criminali compiute dal potere esecutivo perché queste scelte giacciono al di fuori dei
vincoli posti dai principi e dai criteri direttivi posti dalla legge delega. Inoltre la
giurisprudenza della Corte costituzionale ha rinunciato a sindacare il grado di specificazione
dei principi e dei criteri dettati dalla legge delega con l’effetto di ridurre l’osservanza
dell’art.76 Cost. ad una questione affidata alla libera valutazione delle camere. Quanto poi al
controllo della Corte sulla conformità del decreto legislativo ai restanti principi costituzionali,
talora portato come argomento a favore dell’inclusione del decreto legislativo nella riserva di
legge ex art.25.2 Cost, è agevole replicare che tale controllo non aggiunge né toglie nulla allo
svuotamento della funzione legislativa nella materia penale propria del Parlamento: la
funzione di garanzia del controllo di costituzionalità è del tutto eterogenea rispetto alla
funzione di garanzia assicurata dalla riserva di legge formale, in ragione della
rappresentatività della sovranità popolare che solo il Parlamento assicura.
La prassi delle deleghe legislative è ben lontana dall’imporre vincoli penetranti al legislatore
delegato: il più delle volte il Parlamento rilascia all’esecutivo vere e proprie cambiali in
bianco consentendogli di scegliere se punire, cosa punire, come punire.
L.42/1982: il Parlamento delegava al Governo l’attuazione di una serie di direttive
comunitarie sulle materie più disparate: “Per le infrazioni alle norme emanate in
attuazione delle direttive saranno previste sanzioni amministrative; sanzioni penali
saranno previste solo nei casi in cui le infrazioni alle norme di attuazione delle
direttive ledano interessi generali dell’ordinamento interno dello Stato e siano di
particolare gravità”. I casi da sottoporre a pena venivano affidati alle scelte del
Governo, che non potevano trovare alcun limite nel criterio della particolare gravità e
tanto meno nella formula “interessi generali dell’ordinamento interno dello Stato”. Il
legislatore delegato non solo ha ribaltato il rapporto regola-eccezione stabilito nella
legge delega tra sanzione amministrativa e sanzione penale, prevedendo tre soli illeciti
amministrativi contro tredici illeciti penali, ma ha utilizzato la sanzione penale per

10
ipotesi non gravi come la mancata presentazione di una domanda di autorizzazione nel
termine prescritto.
Un’ultima obiezione all’inclusione dei decreti legislativi fra le fonti del diritto penale riguarda
la mancata differenza sotto il profilo della riserva di legge tra gli interventi del potere
esecutivo attuati nella forma dei decreti o dei regolamenti ministeriali o interministeriali
rispetto ai provvedimenti emanati dall’intero governo. In tutti i casi si tratta di un’integrazione
della norma emanata dal Parlamento con atti generali e astratti del potere esecutivo. Se
l’integrazione tecnica rappresenta il limite invalicabile per le altre forme di intervento del
potere esecutivo riesce incomprensibile perché quello stesso limite non debba operare anche
per gli atti normativi emanati dall’intero Governo. La logica dell’apposizione del limite
tecnico è quella della preclusione di scelte politico criminali da parte del potere esecutivo: ed
è una logica che non può non imporsi qualunque sia il tipo di atto formale con il quale il
potere esecutivo interviene ad integrare le scelte del Parlamento. Ne segue che le ineliminabili
scelte politiche lasciate alla discrezionalità dell’esecutivo dal meccanismo della delegazione
legislativa rendono incompatibile con la ratio politica della riserva di legge in materia penale
l’inclusione del decreto legislativo fra le fonti di norme penali ricomprese nel termine di legge
di cui al 25.2 Cost.

I decreti governativi in tempo di guerra, i bandi militari, le ordinanze previste dal TULPS. I
decreti governativi in tempo di guerra sono l’unica categoria di atti normativi del Governo
che, su delega espressa del Parlamento, possono essere fonte di norme penali, in deroga alla
riserva di legge formale nella materia penale imposta dall’art.25.2 Cost. Tale deroga alla
riserva di legge formale nella materia penale, che trova il suo fondamento nell’art.78 Cost.
(Le camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al governo i poteri necessari) si
inquadra nel regime speciale che la Costituzione riserva allo stato di guerra: le leggi militari
di guerra possono prevedere la pena di morte; in caso di guerra la durata delle Camere può
essere prorogata e i Tribunali militare possono avere giurisdizione anche per reati commessi
da chi non appartiene alle Forze Armate. A tali deroghe si aggiunge la potestà delle Camere
di delegare al Governo i poteri necessari a fronteggiare le esigenze dello stato di guerra. Si
discute se il conferimento di tali poteri al Governo richieda la forma della legge delega.
L’opinione più convincente è quella di chi ritiene che le Camere debbano conferire al Governo
una vera e propria delega legislativa e conseguentemente che gli atti del Governo
appartengano alla categoria dei decreti legislativi. È innegabile che questa delega si discosti
sensibilmente dal modello delineato dall’art.76 Cost.: il termine della delegazione legislativa
non si presta ad essere predeterminato potendo solo coincidere con la fine delle operazioni
militari o con la ratifica del trattato di pace né le peculiari esigenze dello stato di guerra
consentono di fissare i principi e i criteri direttivi richiesti dall’art.76 Cost. Proprio le peculiari
esigenze dello stato di guerra impongono di ritenere che tra i poteri che possono essere
attribuiti dalle Camere al Governo vi sia anche quello di emanare norme penali, che creino
nuovi reati o inaspriscano il trattamento sanzionatorio di reati preesistenti: il conferimento al
Governo di questo potere deve però essere contenuto espressamente nella legge di
delegazione perché non vi è nessuna ragione immanente allo stato di guerra che autorizzi o
imponga una delega tacita.
Dall’art.78 Cost. si ricava che il Parlamento, in occasione della delibera dello stato di guerra,
si spoglia del potere di legiferare e di regolamentare la vita nazionale; di questo potere il
Parlamento si spoglia a vantaggio del solo Governo, mantenendo anzi nei suoi confronti
quella posizione di controllo insita nell’attribuzione ad esso dei soli poteri necessari e non dei
pieni poteri. Deve escludersi la conformità alla nostra Costituzione della legislazione militare

11
attraverso bandi in caso di guerra che potrebbero essere emanati dal comandante supremo
delle forze armate, dai comandanti di grandi unità terrestri, navali, aeronautiche. Escluso che
le autorità militari possano legiferare in tempo di guerra sia in forma autonoma sia su delega
del Parlamento, ne segue che nella Costituzione non vi è spazio per norme incriminatrici
contenute in bandi militari.
La dichiarazione dello stato di guerra presuppone l’esigenza della difesa del territorio
nazionale da aggressioni di altri stati: lo stato di guerra non comprende né la guerra civile né
un generico stato di pericolo pubblico. Sono costituzionalmente illegittime le norme del
TULPS, che attribuiscono al Ministro dell’Interno, con l’assenso del Presidente del Consiglio
dei Ministri, e ai Prefetti, su delegazione, la facoltà di dichiarare lo stato di pericolo pubblico
nel caso di pericolo di disordini e lo stato di guerra quando si ritenga necessario affidare
all’autorità militare la tutela dell’ordine pubblico e legittimano il Ministro dell’Interno e il
Prefetto ad emanare ordinanze anche in deroga a leggi vigenti su materie che attengano
all’ordine pubblico o alla sicurezza pubblica. Il TULPS prevede che i contravventori alle
ordinanze predette sono puniti con l’arresto non inferiore ad un anno, salvo le maggiori pene
stabilite dalle leggi. Tali previsioni non trovano il loro fondamento nell’art.78 Cost.; una
norma di legge che sanzioni penalmente l’inosservanza di classi di atti normativi del potere
esecutivo il cui contenuto non è in nessun modo predeterminato dalla legge, ma risulta
rimesso alle valutazioni politiche dell’esecutivo è incompatibile con il carattere
tendenzialmente assoluto della riserva di legge ex art.25.2 Cost.

Legge regionale e diritto penale. Due sono i problemi che si prospettano in relazione al ruolo
della legge regionale nella materia penale: se la legge regionale possa in tutto o in parte
creare norme incriminatrici e se la legge regionale possa essere fonte di cause di
giustificazione, cioè di diritti o di doveri il cui esercizio o il cui adempimento renda lecita la
realizzazione di un fatto penalmente rilevante.
*Legge regionale e norme incriminatrici. La legge regionale non può essere fonte di norme
incriminatrici, di norme penali (non può delineare nuovi tipi di reato, non può modificare tipi
di reato preesistenti né prevedere un diverso trattamento sanzionatorio, non può mutare le
forme o i presupposti della colpevolezza, né può innovare la disciplina delle cause che
fondano la punibilità o che escludono l’applicabilità della sanzione penale o di una parte di
essa). Tale soluzione discende dalla ratio politica del principio di riserva di legge in materia
penale in quanto solo il Parlamento riflette la volontà dell'intero popolo mentre l'Assemblea
regionale riflette la volontà dei solo cittadini di quella regione  una norma penale di fonte
regionale avrebbe come destinatari anche cittadini di altre Regioni dello Stato che, per
condotte tenute nel territorio di una data Regione, si vedrebbero applicare norme
incriminatrici emanate da un organo privo nei loro confronti di qualsiasi rappresentatività.
Una limitata eccezione all’incompetenza penale delle Regioni è stabilita nello statuto della
Regione Trentino Alto Adige dove si dispone che la Regione e le Province utilizzano, a
presidio delle norme contenute nelle rispettive leggi, le sanzioni penali che le leggi dello Stato
stabiliscono per le stesse fattispecie. L’introduzione di questa deroga è stata prevista da una
legge costituzionale del 1971: solo una norma di rango costituzionale poteva derogare al
principio generale della riserva di legge statale in materia penale ex art.25.2 Cost. La potestà
punitiva della Regione Trentino Alto Adige e delle Province di Trento e di Bolzano soggiace
a dei limiti: le fattispecie che la legge regionale o provinciale possono sanzionare con pena
devono essere già previste in una legge penale dello Stato e la Regione e la Provincia non
possono che ricalcare la norma incriminatrice statale comminando le stesse pene previste in

12
quella sede; ciò a condizione che si versi in una delle materie attribuire alla competenza della
Regione o delle Province di Trento e Bolzano.
La presenza di questa eccezione, da ricondurre a peculiari vicende storico-politiche, è una
conferma della normale mancanza di potestà punitiva in capo alle altre Regioni a statuto
ordinario e speciale.
La Corte costituzionale ha sempre negato la competenza penale delle Regioni. Già in una
sentenza del 1957 si affermava che il potere legislativo penale appartiene solo allo Stato e
questo anche alla luce degli artt. 3 (principio di eguaglianza), 5 (unità e indivisibilità dello
Stato) e 25.2 (riserva di legge) della Costituzione. In particolare la Corte ha ritenuto
costituzionalmente illegittime leggi regionali che abroghino una norma incriminatrice
contenuta in una legge dello Stato, sostituiscano la sanzione penale prevista dalla legge statale
con una sanzione amministrativa, configurino una nuova causa di estinzione del reato,
amplino la portata di una causa di estinzione prevista dalla legge dello Stato.
La legge regionale può integrare le norme incriminatrici negli stessi limiti in cui ciò è
consentito alle fonti secondarie statali e in particolare agli atti generali e astratti del potere
esecutivo: cioè in funzione di specificazione tecnica di elementi del reato già descritti dalla
norma incriminatrice.
*Legge regionale e cause di giustificazione. La soluzione del problema non va cercata nel
principio della riserva di legge in materia penale: la riserva non abbraccia le norme che
prevedono le cause di giustificazione perché non sono norme penali. Un diverso ostacolo si
oppone alla possibilità per la regione di individuare facoltà o doveri scriminanti. La potestà
legislativa della regione non solo è circoscritta ai campi di materia indicati dalla Costituzione,
ma deve altresì esplicarsi nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato
(117.1 Cost): non potendosi dubitare che le norme statuali che prevedono cause di
giustificazione posseggano il rango di principi fondamentali ex art.117 Cost., ne segue che la
legge regionale non potrà ad esempio configurare l’adempimento di un dovere, la legittima
difesa, l’uso legittimo delle armi, lo stato di necessità etc.. diversamente da quanto previsto
dal codice penale. A favore di cause di giustificazione di fonte regionale sembra residuare
uno spazio assai ristretto. La legge regionale può intervenire solo a colmare vuoti di disciplina
lasciati dalla legge statale, ove si tratti di soddisfare improrogabili interessi peculiari della
Regione: in tale eventualità la legge regionale potrebbe anche giustificare la realizzazione di
fatti penalmente rilevanti. In tal senso si sono pronunciate la Corte costituzionale e la Corte
di cassazione ribadendo che il principio di riserva della legge statale riguarda solo le norme
incriminatrici con la conseguenza che una legge regionale ben può giustificare condotte
penalmente rilevanti senza intaccare il principio di riserva della legge statale.

Legge regionale e sanzioni amministrative. La legge regionale non può comminare pene, ma
può prevedere sanzioni amministrative finalizzate alla tutela preventiva di beni giuridici. La
potestà sanzionatoria amministrativa delle Regioni non pone di per sé problemi di
compatibilità con il 25.2 Cost., che riserva al legislatore statale la produzione delle sole norme
penali, e non anche di norme presidiate da sanzioni di altra natura, anche se affini alle pene
per contenuto e funzioni. Può accadere che uno stesso fatto sia punito da una norma penale e
da una norma sanzionatoria amministrativa di fonte regionale: in relazione a tale ipotesi
discende dal 25.2 Cost. che la norma di fonte regionale non potrà far venire meno
l’applicabilità della norma penale. Tale esigenza è stata presente al legislatore del 1981 che
nel disciplinare il concorso apparente tra norme penali e norme sanzionatorie amministrative
di fonte regionale ha disposto l’applicazione della sola norma penale. Mentre nei rapporti fra
norme penali e norme sanzionatorie amministrative di fonte statale per identificare la norma

13
applicabile si è adottato il criterio della specialità, questo criterio non è stato esteso al
concorso apparente tra norme penali e norme sanzionatorie amministrative di fonte regionale:
si vuole evitare che la regione, nell’ambito del proprio territorio, possa mettere fuori gioco la
legge penale attraverso la predisposizione di fattispecie sanzionatorie amministrative con
elementi specializzanti.

Fonti comunitarie e diritto penale. Vanno risolte due questioni:


Se l’Unione Europea (nata con il Trattato di Maastricht del 1992) e la Comunità europea
(preesistente comunità, nata nel 1957, insieme a Comunità europea del carbone e dell’acciaio
e Comunità europea dell’energia atomica) per le materie attribuite alla sua competenza dai
trattati dispone di potestà sanzionatoria penale o se la tutela penale degli interessi comunitari
sia riservata ai legislatori nazionali
Se le norme comunitarie, in caso di contrasto con norme penali statuali possono, e a
quali condizioni, paralizzarne in tutto o in parte l’applicabilità
Incompetenza penale degli organi dell’UE e della comunità europea. Al primo quesito la
risposta è negativa: né gli organi dell’UE né quelli della Comunità europea sono legittimati a
emanare norme incriminatrici. I poteri di diritto pubblico dell’UE e della Comunità sono solo
quelli ceduti dagli Stati membri: nessuno dei trattati istitutivi prevede l’espressa attribuzione
agli organi comunitari della potestà punitiva penale, attribuzione indispensabile in base
all’art.11 Cost. Anche se i trattati contenessero una previsione che in modo espresso e in
equivoco conferisse una competenza penale alle fonti comunitarie, le norme incriminatrici
eventualmente emanate da tali fonti non potrebbero avere ingresso nel nostro ordinamento
perché in contrasto con il principio costituzionale della riserva di legge in materia penale.
Come ha affermato la Corte costituzionale l’ordinamento statale non si apre
incondizionatamente alla normazione comunitaria perché in ogni caso vige il limite del
rispetto dei principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e dei diritti
inalienabili della persona umana e tra i principi fondamentali del nostro ordinamento
costituzionale che segnano un limite invalicabile all’ingresso di norme comunitarie nel nostro
ordinamento un posto primario compete al principio di riserva di legge in materia penale,
come garanzia per il cittadino che la sua libertà personale non potrà essere limitata se non dal
Parlamento, cioè dal potere dello Stato rappresentativo della volontà di ciascuno e tutti i
cittadini. Il principio di legalità è un diritto fondamentale in quanto rappresenta un momento
essenziale dei rapporti tra autorità e libertà.
Per le stesse ragioni il principio di riserva di legge in materia penale è riconosciuto dalla Corte
di Giustizia della Comunità Europea come un principio generale del diritto comunitario posto
a tutela di diritti fondamentali dell’uomo e quindi rappresenta un limite imposto alle norme
di fonte comunitaria non solo per l’ordinamento italiano, ma anche per gli ordinamenti degli
altri stati membri.
Nella Comunità Europea la potestà normativa risiede nel Consiglio composto da ministri dei
governi degli Stati membri: si tratta di un organo privo della rappresentatività democratica
necessaria per l’emanazione di norme penali. Solo nel momento in cui l’intera funzione
legislativa venisse attribuita al Parlamento europeo l’eventuale attribuzione alla Comunità
Europea di una potestà punitiva penale non incontrerebbe ostacoli nella logica sottostante alla
riserva di legge: la funzione legislativa penale, per i campi di materia individuati dai trattati
sarebbe esercitata da un organo dotato di piena legittimazione democratica.
Il principio costituzionale della riserva di legge in materia penale si oppone non solo alla
autonoma creazione di norme incriminatrici da parte delle fonti comunitarie: si oppone anche
a norme penali statali che prevedano la sanzione penale, ma rinviino a una fonte comunitaria

14
(regolamento) per l’individuazione di tutto o parte del precetto. In questo caso, posto che
permane in capo agli organi comunitari il potere di modificare il contenuto del regolamento,
il rinvio dovrebbe intendersi come rinvio a quel regolamento e alle sue successive eventuali
modificazioni. Si tratterebbe del rinvio non ad un singolo atto (rinvio fisso o recettizio), ma
del rinvio al potere normativo della fonte comunitaria (rinvio mobile o formale): questa
tecnica sarebbe illegittima perché comporterebbe l’abdicazione da parte del legislatore al
monopolio nelle produzione delle norme incriminatrici attribuitogli dall’art.25.2 Cost. Il
rinvio alla fonte comunitaria sarà legittimo solo se circoscritto alla specificazione di elementi
tecnici da operarsi sulla base di criteri indicati nella stessa legge. Escluso che la Comunità
europea e l’UE possano creare norme incriminatrici, la tutela immediata degli interessi
comunitari risulta affidata a sanzioni amministrative. Accanto alle ammende previste in tema
di concorrenza e nel trattato CECA che vengono applicate da organi comunitari, recentemente
sono state introdotte sanzioni amministrative di nuovo tipo sia patrimoniali che interdittive
applicabili da autorità degli stati membri. Nel 1995 è stato introdotto un regolamento che
detta una disciplina generale di tali sanzioni autorizzando l’introduzione di queste tipologie
sanzionatorie anche al di fuori dei settori contemplati (agricoltura, pesca) dove risulti
necessario per garantire la corretta applicazione della normativa comunitaria.

La tutela penale mediata degli interessi comunitari. La tutela penale degli interessi comunitari
può essere apprestata solo in via mediata cioè attraverso norme emanate da ciascuno stato
membro: nel nostro ordinamento solo dal Parlamento attraverso la legge formale. Il
Parlamento può provvedere di propria iniziativa o in ottemperanza ad obblighi derivanti da
Trattati istitutivi delle C omunità o da convenzioni internazionali; anche in questo secondo
caso può accadere che le Assemblee parlamentari nazionali si rifiutino di dare attuazione alle
disposizioni comunitarie con la sola conseguenza dell’apertura di una procedura di infrazione
nei confronti dello Stato inadempiente: in nessun caso le disposizioni comunitarie potranno
colmare i vuoti di tutela penale lasciati dai legislatori nazionali. Gli obblighi imposti al
legislatore nazionale possono avere ad oggetto:
L’assimilazione degli interessi comunitari a quelli statali, cioè l’apprestamento ai primi
della stessa tutela penale garantita ai secondi. In base alla riserva di legge in materia
penale l’assimilazione degli interessi comunitari a quelli nazionali deve essere
realizzata attraverso una legge statale che eventualmente dia attuazione ad un obbligo
sancito da norme comunitarie. Sarebbe irrilevante l’estensione a interessi della
Comunità della tutela penale predisposta per gli interessi nazionali dalla legge
nazionale, dove l’assimilazione fosse prevista da una fonte comunitaria (regolamento)
senza
che il legislatore italiano provveda a darvi attuazione con norme ad hoc. La tecnica
dell’assimilazione possiamo ritrovarla nel 316 bis c.p. (reprime l’omessa destinazione alle
finalità cui erano destinati di contributi, sovvenzioni o finanziamenti ottenuti sia da Stato,
ente pubblico o dalle Comunità europee) o nel 640 bis c.p. (punisce la captazione fraudolenta
di erogazioni di qualsiasi tipo provenienti dallo Stato o da altri enti pubblici o dalle Comunità
europee).
L’armonizzazione delle normative penali nazionali, attraverso la predisposizione da
parte di ciascuno Stato membro di incriminazioni tendenzialmente omogenee per contenuto
e trattamento sanzionatorio volte a reprimere le più diverse forme di aggressione agli interessi
comunitari (avvicinamento dei sistemi penali nazionali). I legislatori nazionali si sono avviati
talora spontaneamente, con il decisivo contributo della comparazione giuridica, talora in
attuazione di obblighi imposti da fonti comunitarie. Le fonti di tali obblighi possono risiedere

15
sia in direttive sia in convenzioni tra gli Stati membri. Una spinta all’armonizzazione delle
legislazioni penali dei singoli Stati membri viene anche dal titolo VI del Trattato istitutivo
dell’UE contenente “disposizioni sulla cooperazione di polizia e giudiziaria in materia
penale”. Si individua come obiettivo il fornire ai cittadini sicurezza prevenendo la criminalità
organizzata, il terrorismo, i reati contro i minori, il traffico di droga e di armi, la corruzione.
Il Consiglio europeo può adottare posizioni comuni, decisioni quadro per il riavvicinamento
delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri e altre decisioni aventi uno
scopo coerente con l’obiettivo suddetto; può elaborare convenzioni di cui raccomanda
l’adozione agli Stati membri. Primo frutto di questa spinta alla cooperazione sono due
convenzioni del 1995 e 1996 che agevolano l’estradizione fra gli Stati dell’Unione. Un
ulteriore impulso all’armonizzazione delle legislazioni penali degli Stati membri dell’UE, in
materia di immigrazione clandestina, è venuto dalla Convenzione di applicazione
dell’accordo di Shengen, che obbliga gli Stati membri a combattere mediante sanzioni penali
il favoreggiamento all’immigrazione clandestina da parte di cittadini di Paesi
extracomunitari. La Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la richiesta di
referendum per l’abrogazione di un d.lgs. che prevede tra l’altro sanzioni penali per lo
sfruttamento dell’immigrazione clandestina, motivando la dichiarazione di inammissibilità
sulla base del rilievo che la proposta di abrogazione renderebbe l’Italia inadempiente agli
obblighi derivanti dalla Convenzione di applicazione dell’Accordo di Shengen e quindi dal
Trattato di Amsterdam. Peraltro la vera ratio decidendi della dichiarazione di inammissibilità
della richiesta referendaria risiede nel fatto che ai sensi del 75 Cost. non si può svolgere
referendum abrogativo sulle leggi di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali e
anche sulle altre disposizioni normative che producono effetti collegati in modo così stretto
all’ambito dell’operatività di tali leggi tanto da ritenersi implicita nel sistema la preclusione.
Questi strumenti non si sono dimostrati idonei allo scopo (lotta alla criminalità transazionale)
e perciò è nata la proposta di unificazione delle normative penali nazionali (che comporta
l’adozione di discipline identiche, con la previsione di tipi di reato, di pene e di regole
processuali comuni) realizzabile attraverso strumenti diversi. Una prima possibilità è offerta
da convenzioni internazionali con le quali gli Stati aderenti s’impegnino ad emanare leggi
penali che riproducano il contenuto delle norme previste dalla convenzione: per questa via la
tutela penale degli interessi comunitari continuerebbe ad essere assicurata in via mediata dalla
legge nazionale. Si potrebbe pensare anche alla diretta emanazione di norme penali da parte
di fonti comunitarie. A tale scopo sarebbe necessario colmare il deficit democratico degli
attuali organi comunitari dotati di potestà normativa: la potestà normativa penale dovrebbe
essere attribuita al Parlamento Europeo nel quadro di un ripensamento complessivo delle
competenze delle istituzioni comunitarie. La tecnica dell’unificazione è alla base del “Corpus
iuris recante disposizioni penali per la protezione degli interessi finanziari dell’Unione
Europea” presentato nel 1996 a conclusione dei lavori di una commissione di esperti costituita
su iniziativa del Parlamento europeo.

L’impatto della normativa comunitaria sulle leggi penali nazionali.


*Incompatibilità parziale o totale dei precetti. Abbiamo detto che il sistema comunitario,
attualmente, non ha il potere di creare nuove norme incriminatrici; tuttavia il potere che la
Comunità ha è del tutto opposto, nel senso che può limitare o neutralizzare l’applicabilità
della legge penale italiana che contrasti con le norme comunitarie, sia che le norme penali
siano anteriori o successive alla disciplina comunitaria. Sia che i rapporti fra diritto
comunitario e diritto nazionale vengano descritti in termini di primato del primo sul secondo,
sia che si parli di ordinamenti distinti e al tempo stesso coordinati, è infatti pacifico che le

16
norme di diritto comunitario, in forza dell’art.11 Cost, devono ricevere diretta applicazione
nell’ordinamento interno anche quando la norma statuale sia in contrasto con quella
comunitaria: ne segue non l’abrogazione della norma interna incompatibile, ma la sua
mancata applicazione al caso di specie da parte del giudice nazionale. La legge nazionale
resta valida e ne è solo paralizzata l’applicazione finchè permane il contrasto; se cambia il
diritto comunitario, la norma interna riprende vigore.
L’autorità competente a rilevare il contrasto tra la norma interna e il diritto comunitario è il
giudice nazionale. Nel caso questo giudice dubiti sulla corretta interpretazione della norma
comunitaria potrà o dovrà (se si tratta del giudice di ultima istanza) sottoporre in via
pregiudiziale la questione alla Corte di Giustizia. Quest’ultima deciderà solo
dell’interpretazione della norma comunitaria, mentre rimarrà al giudice nazionale il compito
di decidere sulla compatibilità tra norma interna e comunitaria.
Le norme comunitarie per prevalere su quelle interne e trovare diretta applicazione
necessitano di requisiti:
Chiarezza e precisione
La loro applicazione non dev’essere condizionata dall’emanazione di ulteriori atti
comunitari o nazionali
Queste caratteristiche possono essere presenti sia nelle norme dei Trattati sia nei regolamenti.
Quali esempi di norme del Trattato CE che hanno pieno contenuto dispositivo e producono
effetti diretti sull’ordinamento penale degli Stati membri, si pensi al divieto di discriminazioni
basate sulla nazionalità, al divieto di introduzione di nuovi dazi doganali, al divieto di
restrizioni quantitative all’importazione di merci..
Quanto al regolamento, si tratta di un atto normativo che ha portata generale, è obbligatorio
in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri. Viene
emanato dal Consiglio e in via di eccezione dalla Commissione: organi che sono espressione
dei Governi degli Stati membri.
Complesso il problema in relazione alle direttive, atti normativi comunitari la cui emanazione
è demandata agli stessi organi competenti ad adottare i regolamenti. In linea di principio le
direttive non potrebbero avere efficacia diretta perché vincolano lo Stato membro cui sono
rivolte solo al raggiungimento di un risultato restando ferma la competenza degli organi
nazionali quanto alla forma e ai mezzi da impiegare per conseguirlo. È tuttavia possibile che
una direttiva contenga una disciplina incondizionata (che non lasci nessun margine di
discrezionalità agli Stati membri nella sua attuazione) e sufficientemente precisa (tale che la
fattispecie astratta prevista e il contenuto del precetto ad essa applicabile siano determinati
con compiutezza in tutti i loro elementi). Quando uno Stato destinatario degli obblighi
derivanti da una direttiva di questo tipo (direttive dettagliate o analitiche) abbia lasciato
decorrere inutilmente il termine per la sua attuazione, il giudice nazionale deve ovviare alle
inadempienze del legislatore ed è quindi tenuto a non applicare la norma penale che contrasti
con la disciplina posta da tale fonte comunitaria. A favore della diretta efficacia delle direttive
analitiche si pronuncia anche la Corte di giustizia delle comunità europee, una parte della
dottrina e la Corte costituzionale.
Gli eventuali conflitti tra norme interne e comunitarie vanno risolti in via interpretativa
dal giudice che è tenuto a ispirare l’interpretazione della legge penale al diritto comunitario,
nel rispetto della lettera della legge. Quando la norma penale non si presti ad essere
armonizzata con la disciplina comunitaria in via interpretativa si realizzano due ipotesi:
Incompatibilità assoluta, la norma penale è totalmente incompatibile con la norma
comunitaria. La norma comunitaria rende non più applicabile la norma penale in tutta la sua
estensione:

17
l’inapplicabilità riguarda indifferentemente le leggi anteriori o posteriori alla norma
comunitaria.
Incompatibilità parziale, la norma penale è parzialmente incompatibile con la norma
comunitaria. Il primato della fonte comunitaria comporta una limitazione del campo di
applicazione della legge penale: la norma comunitaria, dando una regolamentazione diversa
a una parte dei casi che rientrerebbero nella previsione della legge penale, impone il suo
primato come legge speciale. La prevalenza della norma comunitaria può manifestarsi sia
rispetto ad una legge penale anteriore, sia rispetto ad una legge penale successiva all’entrata
in vigore della norma comunitaria. La legge penale resta applicabile ai rapporti estranei al
sistema comunitario.
Se vi è stata sentenza definitiva di condanna per un fatto previsto da una norma penale
inapplicabile per incompatibilità parziale o totale con una norma comunitaria, cessa
l’esecuzione della condanna e viene meno ogni effetto penale (ad esempio la condanna non
rileverà ai fini della recidiva o dell’esclusione dall’amnistia). Il fondamento di questa
soluzione è diverso a seconda che la norma comunitaria prevalente sulla norma penale
preesistesse alla commissione del fatto o sia intervenuta successivamente. Il primo caso è
riconducibile alla ratio dell’art.1 c.p., in quanto il fatto è sì previsto dalla legge come reato,
ma la legge che contiene tale previsione non è applicabile al caso concreto. Il secondo caso,
quello in cui la norma comunitaria sia successiva alla commissione del fatto, è riconducibile
alla ratio dell’art.2.2 c.p.: in base alla legge posteriore il fatto non costituisce più reato. In
entrambe le ipotesi, per far cessare l’esecuzione della condanna, si dovrà procedere nella
forma degli incidenti di esecuzione, facendo dichiarare l’invalidità del titolo esecutivo della
condanna.
*Incompatibilità delle sanzioni. Il contrasto con il diritto comunitario può riguardare, oltre
che il precetto, anche la sanzione prevista dalla legge penale statale.
Può accadere che il contrasto verta sul contenuto della sanzione indipendentemente dal tipo
di reato cui essa è ricollegata (cioè anche quando si tratta di offese a beni non di pertinenza
comunitaria): è il caso della misura di sicurezza dell’espulsione dello straniero, la cui
disciplina confligge con la regolamentazione della libertà di soggiorno riconosciuta dal diritto
comunitario ai cittadini degli Stati membri. La misura di sicurezza dell’espulsione dello
straniero, a norma del 235 c.p., può essere applicata, oltre che nei casi espressamente previsti
da singole norme incriminatrici, per qualsiasi reato che abbia comportato la condanna alla
reclusione per un tempo non inferiore a 10 anni. Il Trattato CE legittima l’adozione di
provvedimenti che incidano sulla libertà di soggiorno riconosciuta ai cittadini degli Stati
membri a una duplice condizione: presupposto del provvedimento deve essere un
comportamento personale dello straniero e non la mera esistenza di una precedente condanna
penale; quel comportamento personale deve rappresentare una minaccia per l’ordine o la
sicurezza pubblica intesa come minaccia effettiva e abbastanza grave per uno degli interessi
fondamentali della collettività. Ne segue una parziale incompatibilità della disciplina prevista
nel diritto italiano per la misura di sicurezza dell’espulsione: per applicare tale misura nei
confronti del cittadino di un altro Stato membro della Comunità, non basterà che il giudice
accerti la pericolosità sociale del condannato come definita nel codice penale italiano (cioè la
probabilità che il reo commetta un qualsiasi nuovo reato), ma sarà necessario che il giudice
assuma una nozione più restrittiva di pericolosità, circoscritta alla probabilità della
commissione di reati particolarmente gravi tali da rappresentare una seria minaccia per uno
dei fondamentali interessi della collettività.
Può accadere che il contrasto tra il diritto comunitario e le pene previste dalla legge statale si
profili limitatamente ai casi in cui la sanzione penale presidi materie disciplinate dal diritto

18
comunitario. Problemi di questo tipo si prospettano per le norme statali che, introducendo
misure di controllo alla libera circolazione delle persone, delle merci o dei capitali (di per sé
legittime alla luce del diritto comunitario) prevedano sanzioni penali per l’inosservanza di
quelle misure.
Per sindacare le scelte di politica sanzionatoria compiute dai legislatori nazionali, la Corte di
giustizia delle Comunità europee ha individuato una serie di principi:
La legge statale non può punire la violazione delle misure di controllo che limitano, ad
esempio, la libertà di circolazione delle persone prevedendo sanzioni il cui contenuto
consista nella negazione dello stesso diritto di libertà: è il caso in cui per l’inosservanza
dell’obbligo di denunciare all’autorità competente dello Stato ospitante il proprio
ingresso nel territorio sia prevista nei confronti del cittadino di uno Stato membro la
sanzione dell’espulsione.
Il legislatore nazionale deve rispettare il principio di proporzione dal quale discendono
due corollari: la sanzione non deve superare i limiti di stretta necessità, nel senso che
non deve comportare un eccessivo ostacolo alle libertà riconosciute dal Trattato; la
sanzione non deve essere sproporzionata rispetto alla natura o alla gravità
dell’infrazione. Sulla base del principio di proporzione, la Corte di giustizia ha ritenuto
che specifiche ipotesi di illecito potessero essere sanzionate con pene pecuniarie e non
con pene detentiva, ovvero, in un’altra pronuncia, con sanzioni amministrative e non
con sanzioni penali.
Vi è poi il principio di discriminazione come limite alla discrezionalità degli Stati
membri in tema di sanzioni. Le sanzioni penali previste da una legislazione nazionale a carico
di chi violi le norme sulla qualità dei prodotti ortofrutticoli commercializzati nella Comunità
non possano essere diverse a seconda che si tratti di un prodotto nazionale o di un prodotto
proveniente da altri Stati membri. Le conseguenze che il giudice nazionale deve trarre in caso
di contrasto tra la disciplina sanzionatoria statale e il diritto comunitario variano a seconda
che il contrasto si riferisca alla pena principale o a una sanzione di carattere accessorio (pene
accessorie, misure di sicurezza, effetti penali della condanna).
Quando l’incompatibilità con il diritto comunitario riguardi la pena principale, la norma
incriminatrice nazionale non sarà più applicabile. Se vi è già stata sentenza definitiva di
condanna ne cesseranno l’esecuzione e gli effetti penali ai sensi del 2.2 c.p. Quando il
contrasto sia relativo a sanzioni di carattere accessorio resterà applicabile la sola pena
principale. Dove il contrasto tra la disciplina sanzionatoria statale e le norme comunitarie
possa essere sanato dal giudice in sede di commisurazione della pena, la norma penale
risulterà applicabile, ma il giudice nazionale nell’esercizio del suo potere discrezionale sarà
tenuto ad applicare una pena adeguata alla natura e allo scopo delle norme comunitarie di cui
si vuole reprimere l’infrazione. Così se sia prevista in via alternativa una pena detentiva o una
pena pecuniaria il giudice dovrà irrogare la pena pecuniaria qualora la sanzione detentiva
risulti sproporzionata alla gravità dell’infrazione.

Consuetudine e diritto penale.


Consuetudine incriminatrice. Una delle ragioni che hanno spinto gli illuministi ad elaborare
il principio di riserva di legge in materia penale è l’estromissione della consuetudine dalle
fonti del diritto penale: ciò in considerazione del carattere caotico delle consuetudini sulla cui
base i giudici dell’Ancien règime esercitavano il loro arbitrario potere punitivo. Da quel
tempo il ruolo della consuetudine si è ridotto in tutti i settori dell’ordinamento per effetto
dell’intervento di norme scritte di fonte legislativa o regolamentare che hanno disciplinato le

19
più diverse materie. Norme incriminatrici di fonte consuetudinaria sono scomparse dallo
stesso orizzonte storico negli ordinamenti dei paesi dell’Europa continentale.
L’imprecisione delle norme consuetudinarie incriminatrici fa sì che queste nella materia
penale si porrebbero in un rapporto antinomico con la riserva di legge sotto il profilo del
divieto di norme imprecise, tali da aprire l’adito all’arbitrio del giudice. All’origine della
riserva di legge in materia penale c’è l’attribuzione al Parlamento del monopolio della
produzione delle norme incriminatrici, come unico organo politico in grado di esprimere non
già la tradizione, ma la volontà del popolo in un dato momento storico.
Il principio di riserva di legge oppone uno sbarramento insuperabile alla consuetudine
incriminatrice, cioè alla creazione di norme incriminatrici o all’ampliamento del loro campo
di applicazione che venissero fondati su una consuetudine: il giudice non potrebbe invocare
una norma consuetudinaria per reprimere fatti o applicare pene non previste dalla legge.
Consuetudine integratrice. Ci si chiede se vi sia spazio per una consuetudine alla quale la
norma incriminatrice di fonte legislativa faccia rinvio per individuare questo o quell’elemento
di reato.
L’ipotesi più rilevante è quella dell’art.40.2 c.p. che considera l’omesso impedimento di un
evento equivalente alla sua causazione alla condizione che il soggetto avesse “un obbligo
giuridico di impedire l’evento”. Tra gli obblighi giuridici di impedire un evento la cui
violazione fonda la responsabilità nei reati commissivi mediante omissione, non possono
essere ricompresi gli obblighi di fonte consuetudinaria: la loro congenita imprecisione
dilaterebbe in modo incontrollabile l’arbitrio del giudice nell’individuazione dei presupposti
in presenza dei quali sorge l’obbligo di impedire un evento penalmente rilevante. La formula
“obbligo giuridico di impedire l’evento” non ricomprende eventuali obblighi di fonte
consuetudinaria. La consuetudine non può essere neppure fonte di regole di diligenza,
prudenza, perizia, la cui inosservanza integra la colpa: quelle regole vanno desunte non da
ciò che normalmente si fa nello svolgimento delle attività pericolose (nell’attività edilizia,
medicochirurgica, nella circolazione stradale), ma da ciò che si può esigere da chi compie
quelle attività sulla base delle conoscenze e delle capacità tecniche dell’agente modello (il
buon direttore dei lavori edili, il buon chirurgo, il buon automobilista).
Consuetudine abrogatrice. Il principio di gerarchia delle fonti impedisce poi alla consuetudine
di produrre l’abrogazione di norme legislative incriminatrici. Le leggi possono essere
abrogate solo da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per
incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera
materia già regolata dalla legge anteriore. Nessun rilievo si può dunque riconoscere anche
alla prolungata disapplicazione di una norma incriminatrice: la mancata applicazione di una
norma incriminatrice, senza che la norma non sia stata abrogata da una legge posteriore, non
comporta l’espulsione della norma dall’ordinamento per desuetudine. Sembra inesatta la tesi
che fa riferimento alla desuetudine per spiegare il fenomeno dell’inapplicabilità di norme
penali conseguente a mutamenti istituzionali, che facciano venir meno il presupposto delle
incriminazioni. Un esempio illuminante può trarsi dalle norme che incriminavano lo sciopero
e la serrata a fini contrattuali. Il loro presupposto era l’ordinamento corporativo instaurato dal
fascismo, che considerava la serrata e lo sciopero come una ribellione al regime di
composizione giudiziaria dei conflitti di lavoro. Dopo l’eliminazione del sistema corporativo,
l’incriminazione dello sciopero e della serrata per fini contrattuali potevano considerarsi
abrogate per incompatibilità con la nuova disciplina. Può parlarsi di abrogazione tacita o del
contrasto con la Costituzione, non di desuetudine.
Consuetudine scriminante. Le norme consuetudinarie possono essere fonte di cause di
giustificazione dal momento che la riserva di legge ha per oggetto le sole norme incriminatrici

20
e le norme che prevedono cause di giustificazione non sono norme penali: così la
consuetudine di lanciare fuochi d’artificio a capodanno giustifica il fatto penalmente rilevante
di disturbare il riposo delle persone mediante schiamazzi o rumori.
L’unico limite all’efficacia scriminante delle norme consuetudinarie deriva dalla gerarchia
delle fonti che impedisce alla consuetudine di apportare deroghe a preesistenti facoltà o doveri
contenuti in norme di rango superiore alla consuetudine (leggi, regolamenti).
Consuetudine interpretativa. Sotto tale nome si allude erroneamente in dottrina a problemi
che nulla hanno a che fare con il fenomeno della consuetudine: si tratta non di un rinvio dalla
legge alla consuetudine, ma dell’interpretazione di concetti e termini (onore, decenza, buon
costume) il cui significato muta nel tempo col mutare del quadro storico o delle valutazioni
etico-sociali. Non ha nulla a che fare con la consuetudine il fatto che alcune espressioni
possano suonare offensive dell’onore o della reputazione in certi luoghi o in certi momenti e
perdano ogni attitudine offensiva in un diverso contesto. Se negli anni ’50 il portare in
spiaggia un costume da bagno modello “bikini” poteva essere ritenuto offensivo della
pubblica decenza oggi quel comportamento è ritenuto inoffensivo e anzi lo stesso “topless” è
accettato anche nelle spiagge con famiglie.

Corte costituzionale e legge penale.


Riserva di legge e controllo di costituzionalità delle norme incriminatrici.
_Pronunce di incostituzionalità in malam partem. Per quel che riguarda le pronunce della
Corte Costituzionale, il principio di legalità esclude che la Corte possa ampliare la gamma
dei comportamenti penalmente rilevanti o inasprire la disciplina sanzionatoria dei reati.
Secondo la stessa Corte è inammissibile la richiesta di colmare lacune, vere o supposte,
estendendo il campo di applicazione della norma incriminatrice a casi non contemplati: al
giudice costituzionale non è dato di pronunciare una decisione dalla quale possa derivare la
creazione di una nuova fattispecie legale (ciò in forza del principio di legalità). Ad esempio
è stata sottoposta alla Corte una questione di legittimità dell’art.727 c.p., che punisce
l’uccisione di un animale da parte del proprietario solo se compiuta con crudeltà, strazio o
sevizie: si chiedeva alla Corte di ampliare la fattispecie, ricomprendendovi anche l’uccisione
non accompagnata da quelle modalità. La Corte ha dichiarato inammissibile la questione,
affermando che non rientra tra i suoi poteri una pronuncia additiva, dalla quale consegua
l’inserimento nel 727 c.p. di una norma incriminatrice della condotta posta in essere da colui
che provoca, anche con modalità non efferate, la morte di un animale di sua proprietà.
La Corte ha affermato poi che è precluso dal principio di legalità dei reati e delle pene
qualsiasi intervento volto all’aggravamento di una pena prevista in astratto dal legislatore.
Secondo la Corte sono inammissibili le questioni di legittimità che avendo ad oggetto norme
che aboliscono un reato o lo trasformano in un illecito amministrativo, mirano ad ottenere la
reintroduzione della figura di reato abolita dal legislatore; l’unica ipotesi in cui la Corte
può sindacare, con esiti in malam partem, norme che aboliscono un reato o lo trasformano in
illecito amministrativo può profilarsi in presenza di un obbligo costituzionale espresso di
incriminazione, come quello stabilito dall’articolo 13.4 cost. il quale sancisce che “è punita
ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizione di libertà”. Se
venisse depenalizzata la norma del codice penale che, in attuazione di tale imperativo
costituzionale, incrimina l’abuso di autorità contro gli arrestati, la Corte potrebbe dichiarare
l’illegittimità della norma depenalizzata, facendo rivivere quella indebitamente abrogata. Tale
intervento non si andrebbe a porre in contrasto con la riserva di legge poiché la Corte non
compirebbe autonome scelte punitive, ma garantirebbe solo l’osservanza dell’obbligo
costituzionale espresso di incriminazione. La Costituzione, configurando quell’obbligo, ha

21
eccezionalmente compiuto le valutazioni politico-criminali di regole riservate alla
discrezionalità del legislatore ordinario. Spetta al legislatore dare attuazione all’obbligo
costituzionale di tutela penale; una volta che lo abbia attuato il vincolo costituzionale gli
preclude di abolire la norma incriminatrice.
Né l’accoglimento da parte della Corte della questione di costituzionalità potrebbe incontrare
ostacoli nel principio di irretroattività delle norme incriminatrici o nelle regole che
disciplinano i giudizi della Corte costituzionale. Se i fatti che formano oggetto del giudizio a
quo sono stati commessi prima della depenalizzazione, la questione di legittimità
costituzionale è rilevante e il suo accoglimento non urta contro il principio di irretroattività
della legge penale: è questione rilevante perché si tratta di decidere se applicare o meno la
norma incriminatrice, successivamente depenalizzata, ed è questione il cui accoglimento non
è in contrasto con il principio di irretroattività proprio perché la norma incriminatrice che
verrebbe applicata dal giudice a quo era in vigore al tempo del commesso reato. Se d’altra
parte il giudizio a quo ha per oggetto fatti commessi dopo la depenalizzazione, potrà essere
dichiarata l’illegittimità costituzionale della norma abolizionistica e nondimeno l’imputato
nel giudizio a quo (e ogni altro autore di fatti commessi tra l’entrata in vigore della legge di
depenalizzazione e la pronuncia della Corte) dovrà essere assolto. È vero che la dichiarazione
di illegittimità della norma depenalizzatrice farà rivivere con efficacia ex tunc la norma
incriminatrice (sì che l’incriminazione dovrà considerarsi come mai abolita) tuttavia
l’imputato dovrà essere assolto perché la norma incriminatrice pur essendo formalmente
vigente al momento del fatto, non poteva essere conosciuta dall’agente e quindi non poteva
distoglierlo dal commettere il fatto: la sua applicazione sarebbe contraria alla principale ratio
del principio costituzionale di irretroattività. Nella motivazione e nel dispositivo della
sentenza di proscioglimento il giudice a quo dovrà dare espresso rilievo al divieto di
applicazione retroattiva delle leggi penali.
Anche esaminando la questione di legittimità costituzionale della norma incriminatrice della
bestemmia, la Corte ha riaffermato il principio che una pronuncia di incostituzionalità in
malam partem è di per sé preclusa dalla particolare riserva di legge in materia di reati e di
pene, ma ha poi contraddetto il principio operando una manipolazione del testo normativo nel
nome dell’uguaglianza di tutte le religioni. Invece di dichiarare l’illegittimità costituzionale
dell’intera norma per contrasto con l’art.3 Cost., la Corte ha estromesso dal testo alcune parole
con l’effetto da una parte di escludere la rilevanza penale di una serie di comportamenti
oltraggiosi, ma nello stesso tempo di ampliare il fatto di reato ricomprendendovi, oltre alle
offese a Divinità cattoliche, anche le offese a Divinità di altra religione. Palese la violazione
della riserva di legge. Sostituendosi al legislatore, la Corte ha creato una nuova figura di reato:
la bestemmia contro la divinità, comprensiva anche di offese recate a religioni che in passato
erano estranee alla tutela penale. Tal contravvenzione oggi è stata depenalizzata.
_Pronunce di incostituzionalità in bonam partem. Il principio di riserva di legge, mentre si
oppone a scelte punitive operate dalla Corte costituzionale (cioè all’ampliamento dei fatti
penalmente rilevanti o all’aggravamento del trattamento sanzionatorio), non preclude il
controllo di costituzionalità delle norme incriminatrici da parte della Corte ove abbia per
effetto in bonam partem l’eliminazione di una figura di reato, la riduzione dell’area di
fatti di reato o una mitigazione delle sanzioni previste dalla legge: in tali ipotesi il controllo
della Corte è legittimo in quanto nessuno viene punito in forza della pronuncia della Corte
costituzionale.
Caso tipico di caducazione integrale di una norma incriminatrice è la sentenza che ha
dichiarato l’illegittimità dell’articolo 603 c.p. che puniva il plagio. Quale esempio di
pronuncia con effetti riduttivi dell’area di fatti penalmente rilevanti citiamo una sentenza della

22
Corte in materia di pubblica istigazione all’odio fra le classi sociali, che per essere penalmente
rilevante come delitto contro l’ordine pubblico, deve essere attuata in modo pericoloso per la
pubblica tranquillità (si sono estromesse dal fatto di reato le istigazioni non pericolose per
l’ordine pubblico). In materia di sanzioni, la Corte aveva dichiarato l’illegittimità della norma
incriminatrice dell’oltraggio nella parte in cui prevedeva come minimo edittale la reclusione
per sei mesi: ciò per contrasto con il principio di proporzione tra gravità del reato e misura
della pena. Per effetto di questa pronuncia, la pena minima per l’oltraggio era pari a 15giorni
di reclusione, il minimo fissato in via generale per questo tipo di pena. La norma
incriminatrice dell’oltraggio a pubblico ufficiale, al pari di quella relativa all’oltraggio a
pubblico impiegato è stata abrogata con la conseguenza che i fatti in precedenza riconducibili
al 341 c.p. risultano oggi punibili ex.art.594 (ingiuria) nonché se il fatto è stato commesso
con minaccia ex art.612 c.p.
Un’ulteriore ipotesi in cui il controllo di costituzionalità è legittimo, in quanto può approdare
all’eliminazione di una figura di reato, è quella in cui venga denunciata una legge di
depenalizzazione che abbia irragionevolmente mantenuto in vita un’ipotesi di reato relativa
a fatti omogenei a quelli trasformati in illeciti amministrativi. È il caso della legge di
depenalizzazione della propaganda elettorale che ha depenalizzato tutte le forme di
propaganda illegale, mantenendo irragionevolmente in vita il reato di uso non consentito degli
altoparlanti su mezzi mobili. La Corte è entrata nel merito della questione dichiarando
l’illegittimità costituzionale della norma depenalizzatrice nella parte in cui non assoggetta a
sanzione amministrativa quella forma di propaganda irrazionalmente non depenalizzata dal
legislatore: la conseguenza di tale pronuncia è stata l’eliminazione di una figura di reato e la
trasformazione in illecito amministrativo.

Il controllo di costituzionalità delle c.d. norme penali di favore.


_Pronunce di incostituzionalità in malam partem. Con la formula norme penali di favore si
designa un’ampia classe di norme caratterizzata solo dall’effetto giuridico, a favore
dell’agente, di escludere o attenuare la responsabilità penale: si tratta delle disposizioni che
prevedono cause di giustificazione, scusanti, cause di non punibilità, il cumulo giuridico delle
pene in materia di concorso di reati in luogo della più severa disciplina del cumulo materiale.
Per lungo tempo le questioni di legittimità relative a norme di favore tendevano ad ottenere
dalla Corte costituzionale la caducazione della norma impugnata, con l’effetto di attribuire
alla responsabilità penale confini più ampi di quelli fissati dal legislatore: una volta espulsa
dall’ordinamento la norma di favore, questo o quel fatto di reato non risulterebbe più lecito o
scusato o non punibile, o risulterebbe punibile in modo più severo.
Investita da questioni di questo tipo, spesso la Corte ha risposto dichiarando la questione
inammissibile per difetto di rilevanza: l’eventuale pronuncia di incostituzionalità non avrebbe
prodotto effetti sul giudizio a quo, in quanto la disciplina penale più sfavorevole conseguente
alla decisione della Corte non avrebbe potuto trovare applicazione nel caso concreto a causa
dell’ostacolo opposto dal principio di irretroattività.
In alcune occasioni la Corte ha invece ritenuto di poter sindacare la legittimità costituzionale
della norma penale di favore. Ribadita l’inapplicabilità della disciplina più sfavorevole nel
giudizio a quo, in forza del principio di irretroattività, la Corte ha ribaltato il proprio
orientamento sul punto dell’ammissibilità, ritenendo la questione rilevante nel giudizio a quo:
la formula di proscioglimento andrebbe fondata non sulla norma penale di favore dichiarata
illegittima, ma sul principio di irretroattività. Risulterebbe alterato il fondamento della
decisione pur fermi restando i pratici effetti di essa.

23
Secondo gli autori questioni di questo tipo dovrebbero sempre essere considerate
inammissibili: il loro accoglimento condurrebbe ad esiti incompatibili con la riserva di legge
in materia penale.
È vero che, in caso di accoglimento della questione, l’applicazione da parte del giudice a quo
del principio di irretroattività proteggerebbe il singolo imputato dal rischio di essere punito
per un fatto che non costituiva reato al momento della sua commissione, o dal rischio di essere
punito più severamente; tuttavia chi in futuro commettesse fatti dello stesso tipo incorrerebbe
in una responsabilità penale per effetto non di scelte politico criminali compiute dal
legislatore, ma dell’intervento della Corte costituzionale: il che contraddice la riserva di legge
in materia penale. Né si obietti che si creerebbero così vere e proprie zone franche
dell’ordinamento, sottratte al controllo di costituzionalità: per definizione, il principio
costituzionale di riserva di legge in materia penale esclude che il controllo di costituzionalità
possa approdare a un ampliamento o ad un aggravamento della responsabilità penale rispetto
a quanto previsto dalla legge. Da questo punto di vista non vi è nessuna differenza tra un
intervento della Corte costituzionale che ampli la cerchia dei fatti penalmente rilevanti o
aggravi le relative sanzioni e un intervento che faccia venire meno una scusante o una causa
di non punibilità o una disciplina sanzionatoria più favorevole prevista dal legislatore: in tutti
i casi la scelta punitiva verrebbe compiuta dalla Corte costituzionale e non dal Parlamento,
unico legittimato.
Le sole norme di favore in relazione alle quali il sindacato della Corte costituzionale non
incontra ostacoli nella riserva di legge sono quelle che prevedono cause di giustificazione,
norme che attribuiscono la facoltà o impongono il dovere di realizzare un fatto penalmente
rilevante. Non trattandosi di norme penali, la Corte costituzionale potrà sempre controllarne
la compatibilità con la Costituzione: sia che la questione tenda a produrre un ampliamento
della portata della causa di giustificazione (perché per esempio la Corte ritenga irragionevole
un limite imposto dalla legge) sia che tenda ad ottenere dalla Corte la caducazione della
norma, con l’effetto di far venir meno la facoltà o il dovere scriminante e quindi di ricollegare
una responsabilità penale a fatti che in passato risultavano leciti. Sotto questo profilo, si pensi
ad esempio ad una norma che facoltizzi l’autorità di pubblica sicurezza ad adottare
provvedimenti restrittivi della libertà personale in assenza dei presupposti tassativamente
indicati nella Costituzione. La Corte potrà dichiarare l’illegittimità della norma, con la
conseguenza che un agente di polizia che in futuro procedesse ad un arresto nella situazione
ipotizzata dalla norma potrebbe rispondere ai sensi del 606 c.p. Per contro chi abbia
commesso fatti dello stesso tipo prima della dichiarazione di incostituzionalità della norma
scriminante andrà prosciolto in forza del principio di irretroattività.
_Pronunce di incostituzionalità in bonam partem. Anche il sindacato sulle norme penali di
favore (norme che prevedano scusanti o cause di esclusione della punibilità o un trattamento
sanzionatorio più mite) non incontra nessun limite nel principio di riserva di legge quando
l’eventuale accoglimento della questione tornerebbe a favore dell’agente: quando cioè
l’armonizzazione della norma impugnata con i principi costituzionali si tradurrebbe in un
ampliamento delle ipotesi in cui il fatto penalmente rilevante è scusato o non punibile o
punibile meno severamente. In tal senso è orientata la Corte che investita di questioni tendenti
ad ampliare la portata di norme di favore non ha mai dubitato la loro ammissibilità e quindi
ha vagliato la fondatezza o meno delle eccezioni sottoposte al suo esame. Così la Corte ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale del 384.2 c.p. nella parte in cui non prevede
l’esclusione della punibilità a titolo di favoreggiamento personale del convivente di fatto che,
non essendo stato avvertito della facoltà di astenersi dal rendere informazioni alla polizia

24
giudiziaria, abbia dato false o reticenti informazioni. Così facendo la Corte ha esteso la
scusante all’ipotesi di favoreggiamento personale, non contemplata dal 384.2 c.p.
Capitolo 5- Riserva di legge e atti del potere esecutivo
Chiarito che la legge dell’art.25 Cost. va intesa come legge formale dello Stato con esclusione
del decreto legge e del decreto legislativo dalla gamma delle fonti delle norme incriminatrici,
ci si deve chiedere se altri atti normativi del potere esecutivo (regolamenti, decreti
ministeriali, provvedimenti amministrativi..) possano intervenire ad integrare le norme
incriminatrici emanate dal Parlamento, contribuendo a descrivere le figure di reato. Il
problema si pone in modo diverso a seconda che si tratti di atti normativi generali e astratti o
di provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo.

*Atti generali ed astratti del potere esecutivo: modelli di integrazione con la legge penale.
La legge può rinviare in varie forme ad atti generali ed astratti del potere esecutivo:
a) Rinunciando a descrivere il reato, ma prevedendo una sanzione per la violazione delle
norme che saranno dettate dalla fonte sub legislativa [la L.860/1950 in materia di tutela delle
lavoratrici madri, disponeva che con il regolamento che sarà approvato con d.PR. saranno
emanate le norme occorrenti per l’applicazione della presente legge; per le contravvenzioni
alle norme del regolamento può essere stabilita nel regolamento la pena dell’ammenda fino a
30.000 lire.]
b) Rinunciando a descrivere il reato, ma indicando alcuni criteri a cui dovrà attenersi la
fonte sublegislativa nella formulazione del precetto [la legge forestale del 1923 attribuisce
alle Camere di Commercio la potestà di emanare norme di polizia forestale e di stabilire pene
per la loro trasgressione entro i limiti fissati dalla legge. Circa i contenuti si stabilisce che le
norme dovranno contenere l’indicazione delle modalità di governo e di utilizzazione dei
boschi e del pascolo nei boschi, le modalità della soppressione e utilizzazione dei cespugli
con funzioni protettive..]
c) Prevedendo la pena e descrivendo il reato, ma lasciando alla fonte sublegislativa il
compito di specificare uno o più elementi del reato [nel Testo unico delle leggi in materia
di sostanze stupefacenti e psicotrope si stabilisce che chiunque, senza autorizzazione, coltiva
produce, fabbrica sostanze stupefacenti è punito con reclusione da 8 a 20 anni e con multa da
50 a 500 milioni di lire. Le tabelle di sostanze stupefacenti sono adottate con decreto del
Ministro della sanità, di concerto con il ministro di grazia e giustizia, sentiti l’Istituto e il
Consiglio superiore di sanità].

Riserva assoluta, relativa o tendenzialmente assoluta? Per risolvere il problema della


conformità o meno all’art.25.2 Cost. dei vari modelli di integrazione tra norma legislativa e
norma generale ed astratta del potere esecutivo la dottrina e la giurisprudenza della Corte
costituzionale hanno elaborato diverse proposte circa la portata della riserva di legge in
materia penale.
_Riserva relativa: teoria della “disobbedienza come tale”. Critica. A un primo filone si
riconducono sia autori che attribuiscono carattere relativo alla riserva di legge in materia
penale, sia autori che, pur muovendo da una visione di riserva assoluta, arrivano alle stesse
conclusioni dei fautori della riserva relativa: legittimano cioè la delega al potere esecutivo
della individuazione di tutti gli elementi costitutivo del reato, con la conseguenza di ritenere
costituzionalmente legittime anche norme del tipo ipotizzato nel punto a).
Basti citare Biagio Petrocelli per comprendere l’idea dei fautori di quest’ultima concezione.
Egli afferma che la riserva di legge non può dirsi veramente osservata se non quando la norma
giuridica coperta dalla riserva sia, nei suoi elementi costitutivi, tutta nella legge: non basta

25
che il legislatore abbia voluto una determinata norma, ma occorre che la norma sia stata fatta
da lui e sia tutta opera sua. Tal premessa viene però svuotata. Quando anche la legge si limiti
a sanzionare l’inosservanza del regolamento, si nega che vi sia alcuna ripartizione della
potestà penale fra legge e regolamento: la norma penale sarebbe contenuta integralmente nella
legge perché a costituire il precetto penale non occorre una regola di condotta
particolareggiata e concreta essendo sufficiente l’enunciazione anche generica di un dovere
di obbedienza. Ciò che verrebbe tutelato sarebbero non gli specifici interessi presi in
considerazione dalle singole norme regolamentari, ma l’invariabile interesse all’osservanza
dei regolamenti: verrebbe punita non l’offesa agli interessi protetti dal singolo regolamento,
ma la disobbedienza come tale alle norme della PA. Per escludere che le norme regolamentari
concorrano a definire il precetto e quindi a nascondere lo svuotamento del proclamato
carattere assoluto della riserva di legge, alcuni autori degradano le norme regolamentari a
mero presupposto di fatto per l’applicazione della norma legislativa. Altri ammettono invece
che purtroppo non è possibile negare che la norma regolamentare richiamata conservi la sua
funzione normativa; non di meno escludono che essa concorra a definire il reato, assumendo
che sarebbe la sola legge ad identificare l’interesse protetto, rappresentato dall’interesse
all’obbedienza al regolamento. Questo ordine di idee porterebbe a legittimare un sistema
penale che al limite si riducesse ad una sola norma redatta una volta per tutte “obbedisci a
tutto ciò che prescriverà l’autorità amministrativa”. Del monopolio del legislatore nella scelta
dei reati, postulato dal principio di legalità, non rimarrebbe in sostanza nulla: non il
Parlamento, ma l’autorità amministrativa deciderebbe in ultima analisi con provvedimenti
generali ed astratti quali siano le azioni o le omissioni alle quali è ricollegata una sanzione
penale.
_Riserva relativa: teoria della “sufficiente specificazione”. Critica. Un secondo orientamento
sulla portata della riserva di legge riconosce che le norme generali e astratte emanate da fonti
subordinate alla legge, sulla base di un rinvio contenuto nella norma legislativa, integrano il
precetto, concorrendo a definire la figura del reato. Per far salva la ratio politica della riserva
di legge, si ritiene che l’atto normativo proveniente dalla fonte subordinata non possa avere
lo spazio illimitato che gli viene invece riconosciuto dalla teoria della disobbedienza come
tale: il principio di riserva di legge sarebbe rispettato quando sia una legge ad indicare con
sufficiente applicazione i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti
dell’autorità non legislativa, alla trasgressione dei quali deve seguire una pena. Con questa
formula la Corte costituzionale ha sviluppato in termini analitici la tesi secondo la quale
l’art.25 Cost. esigerebbe statuizioni sufficientemente specifiche non necessariamente
complete. Questa dottrina aveva peraltro intravvisto un limite all’integrazione della norma
legislativa da parte della fonte secondaria: ciò che sarebbe consentito alla legge è solo il rinvio
ad un organo tecnico per il completamento dei suoi precetti, di per sé già sufficientemente
specifici. Si voleva così escludere la possibilità che la fonte sub legislativa operasse scelte
politiche e non meramente tecniche nella sua opera di integrazione del precetto dettato dalla
legge. Questo limite non compare nei principi enunciati dalla Corte costituzionale nelle
sentenze che adottano lo schema della sufficiente specificazione. È così potuto accadere che
la Corte in applicazione di questo schema abbia salvato norme nelle quali l’intervento della
fonte sub legislativa si concretava in una scelta tecnica, mentre in altri casi ha legittimato
discipline che operavano amplissimi rinvii alla libera discrezionalità della PA: al punto che in
alcune sentenze della Corte il criterio della sufficiente specificazione si è ridotto a una mera
variante verbale di quello della disobbedienza come tale.
_Riserva di legge “tendenzialmente assoluta”: legittimità delle sole integrazioni tecniche.
Una terza interpretazione della riserva di legge in materia penale attribuisce alla fonte sub

26
legislativa spazi più ristretti rispetto agli orientamenti illustrati prima. La riserva di legge
potrebbe considerarsi rispettata quando la legge individui tutti gli elementi di reato, salvo
rinviare ad atti generali e astratti del potere esecutivo la specificazione sul piano tecnico di
uno o più elementi da operarsi sulla base del criterio tecnico indicato dalla legge stessa.
Questo orientamento, per il quale è stata coniata in dottrina la formula di legge
tendenzialmente assoluta, merita approvazione per la ragione che è l’unico in grado di
garantire il rispetto del monopolio delle scelte politico criminali attribuito dalla Costituzione
al legislatore. La natura puramente tecnica della specificazione affidata dalla legge ad altra
fonte, e la presenza nella legge dei criteri tecnici su cui deve attenersi la fonte subordinata,
escludono infatti che la fonte sub legislativa concorra con la legge nel compimento delle scelte
politico criminali.
_Le integrazioni tecniche nella giurisprudenza della Corte costituzionale. L’idea che gli atti
normativi generali ed astratti del potere esecutivo abbiano uno spazio legittimo quando si
tratta di specificare sul piano tecnico elementi del reato è presente nella giurisprudenza della
Corte costituzionale sin dalle prime sentenze relative al 25.2 Cost. In una sentenza del 1958
si dichiara legittima una norma che attribuisce al governo gli accertamenti per il
riconoscimento delle denominazioni di origine dei formaggi sottolineando che i
provvedimenti del governo hanno carattere tecnico. È vero che nemmeno nelle sentenze più
recenti la Corte si è spinta sino ad affermare che solo integrazioni tecniche, sulla base di criteri
tecnici indicati dalla legge, soddisfino la riserva di legge del 25.2 Cost. All’interpretazione
del principio costituzionale in chiave di riserva tendenzialmente assoluta la Corte ha molto
concesso quando nella sentenza in materia di stupefacenti ha ritenuto legittima la disciplina
sottoposta al suo sindacato rilevando che i parametri indicati nella legge rappresentano vincoli
sufficienti a restringere la discrezionalità della PA nell’ambito di una valutazione tecnica, e
come tale giudicata idonea a concorrere a precisare il contenuto della norma incriminatrice
con l’ausilio dei suggerimenti che la scienza penalistica può dare in un momento storico.
_Il rinvio dalla legge ad atti generali e astratti preesistenti. La Corte costituzionale in una
sentenza del 1990 ha affermato che l’intero dibattito sull’assolutezza o sulla relatività della
riserva di legge in materia penale si è svolto nel quadro dei rapporti tra legge penale e
regolamento o atto amministrativo da emettere successivamente all’emanazione della legge
penale. L’affermazione non è completamente esatta. Già nel 1971 la Corte aveva affrontato il
problema se rispetti o no il principio di riserva di legge una norma legislativa che sanzioni
penalmente la violazione di regole di condotta contenute in uno specifico regolamento
preesistente. È vero che nella maggioranza dei casi le discipline sottoposte all’esame della
Corte erano caratterizzate dal rinvio ad atti normativi dell’esecutivo da emanare
successivamente all’entrata in vigore della legge.
Quando la dottrina ha fermato la propria attenzione sui rapporti tra legge e regolamenti
preesistenti, ha ritenuto che il rinvio operato dalla legge a norme contenute in uno specifico
regolamento preesistente non possa mai comportare la violazione della riserva di legge. Ciò
rifletterebbe mere esigenze di economia legislativa: anziché riprodurre il testo delle
disposizioni regolamentari, il legislatore le farebbe proprie con la tecnica del rinvio fisso o
recettizio. La norma incriminatrice risulterebbe interamente opera del legislatore e
interamente frutto delle sue scelte punitive.
A questa impostazione si è attenuta anche la Corte costituzionale. Questa non esclude la
possibilità che il rinvio dalla legge a uno specifico atto normativo preesistente della PA sia
conforme alla riserva di legge, ma questa condizione si verificherebbe solo nell’ipotesi in cui
non perduri la facoltà dell’amministrazione di mutare, sostituire o abrogare l’atto stesso.
Entro tali limiti troverebbe conferma l’orientamento della dottrina. Di regola permane però il

27
potere della PA di mutare, sostituire o abrogare il preesistente atto normativo. In questo caso
il rinvio va interpretato non come un rinvio fisso o recettizio allo specifico atto preesistente,
ma come rinvio a quell’atto e alle sue successive modificazioni (rinvio formale o mobile). Si
tratta non di un rinvio ad uno specifico atto, ma di un rinvio al potere subordinato a quello
legislativo. Di conseguenza tale rinvio sarà illegittimo costituzionalmente a meno che non
abbia per oggetto la mera specificazione di elementi tecnici da operarsi sulla base di criteri
indicati nella legge. Permanendo in capo alla PA il potere di modificare il preesistente atto
normativo, il rinvio a tale atto sarà legittimo solo negli stessi limiti in cui può esserlo il rinvio
ad atti normativi dell’esecutivo di futura emanazione.
_Il controllo sulla legittimità delle norme sub legislative integratrici della norma penale.
Spetta alla Corte costituzionale giudicare se una norma legislativa che rinvii ad un atto
generale e astratto dell’esecutivo rispetti o no i limiti imposti dalla riserva di legge
tendenzialmente assoluta. Altro problema è quello relativo all’eventuale illegittimità delle
norme del potere esecutivo che integrano la disposizione legislativa nel rispetto della riserva
di legge. L’illegittimità di tali norme non può essere denunciata dinanzi alla Corte
costituzionale, la cui competenza è circoscritta alle controversie relative alla legittimità
costituzionale delle leggi e degli atti dell’esecutivo aventi forza di legge. Secondo la Corte
due sono le strade che consentono il controllo sulla legittimità della norma integratrice sub
legislativa:
Il sindacato di legittimità potrà essere esercitato dal giudice penale, il quale, dove ritenga la
norma illegittima, la disapplicherà, nell’esercizio del consueto potere-dovere di
disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi.
Gli interessati potranno denunciare l’illegittimità della norma amministrativa avvalendosi
degli strumenti di tutela giurisdizionale dei loro diritti e interessi legittimi dinanzi agli organi
della giurisdizione ordinaria o amministrativa (reclamo, ricorso).

*Legge penale e provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo. Ci sono norme
penali che sanzionano l’inottemperanza a provvedimenti della PA relativi a uno o più
campi di materia. Il prototipo di queste norme è rappresentato dal 650 c.p. che, intitolato
“inosservanza dei provvedimenti dell’autorità”, punisce “chiunque non osserva un
provvedimento legalmente dato dall’autorità per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o
d’ordine pubblico o d’igiene”.
Ci si chiede se il singolo, concreto provvedimento della PA (es. ordine di demolizione di un
edificio pericolante) entri a comporre la norma penale, integrandone il precetto. Il quesito ha
trovato risposte diverse in dottrina e nella giurisprudenza della Corte costituzionale.
Una parte della dottrina risponde in senso affermativo: il contenuto del precetto, quindi la
condotta da osservare, sarebbero integralmente individuati dal provvedimento
amministrativo, con la conseguenza che una norma così costruita si porrebbe in contrasto con
la riserva di legge.
La Corte costituzionale, nella sentenza del 1971 relativa all’art.650 c.p., ha escluso che il
provvedimento amministrativo integri la disposizione legislativa concorrendo a delineare il
precetto: nel caso del 650 c.p. la materialità della contravvenzione sarebbe infatti descritta
tassativamente in tutti i suoi elementi costitutivi. La corte ritiene che la norma incriminatrice
ha la sua unica fonte nella legge.
Ad avviso degli autori, il provvedimento amministrativo non integra la norma legislativa.
Ci si trova in presenza di un rapporto diverso da quello che intercorre tra una norma legislativa
e una norma generale e astratta emanata dal potere esecutivo. In quest’ultimo caso le
disposizioni amministrative richiamate contribuiscono a descrivere o descrivono

28
autonomamente il tipo di reato con la conseguenza che il principio di riserva di legge risulterà
rispettato solo se la fonte secondaria si limiti ad apportare una specificazione di tipo tecnico
alla disciplina legislativa. Dove il legislatore penale reprime l’inottemperanza ad un
provvedimento amministrativo individuale e concreto, il provvedimento non concorre ad
individuare il fatto penalmente rilevante. Le scelte politico criminali sono integralmente
compiute dal legislatore senza nessun coinvolgimento della PA: il fatto di reato è
integralmente descritto dalla norma legislativa, che individua una classe di provvedimenti
amministrativi, il cui rispetto è imposto dalla legge a tutela degli interessi che quei tipi di
provvedimenti mirano a garantire. In questi casi il fatto nasce in sé chiuso e il singolo
provvedimento non aggiunge nulla all’astratta previsione legislativa: consente solo di
accertare se nel caso concreto vi sia stata o meno l’inottemperanza alla classe di
provvedimenti amministrativi repressa dal legislatore.
Il ruolo del singolo provvedimento concreto, la cui inottemperanza sia penalmente sanzionata,
non è diverso da quello svolto da un singolo contratto nell’ambito del reato di inadempimento
di contratti di forniture in tempo di guerra art.251 c.p.: Chi, in tempo di guerra, non adempie
agli obblighi che derivano da un contratto di fornitura di cose o di opere concluso con lo Stato
o altro ente pubblico, per i bisogni delle forze armate dello Stato o della popolazione, è punito
con la reclusione e con la multa. La norma punisce l’inadempimento di una classe di contratti;
le scelte politico criminali sono espresse dalle legge, mentre ogni singolo contratto consente
solo di accertare se nel caso concreto ci sia stato o meno un inadempimento totale o parziale.
Il singolo provvedimento amministrativo del quale la legge punisce l’inottemperanza rimane
estraneo al precetto penale perché non contribuisce in alcun modo a delineare i fatti che il
legislatore ha inteso reprimere: così come il singolo contratto è estraneo alla disciplina
contenuta nel 251 c.p. Il provvedimento amministrativo e il contratto servono solo ad
individuare la concreta situazione riconducibile alla previsione generale e astratta contenuta
nella norma legislativa: il provvedimento amministrativo è l’attuazione storica di un elemento
già previsto dalla fattispecie criminosa, un fattore da sussumere nella classe degli ordini che
figurano nella norma stessa.
Quando la legge incrimina l’inottemperanza a provvedimenti amministrativi non reclama
un’obbedienza fine a se stessa, né sanziona la disobbedienza, ma tutela veri e propri beni
giuridici. Si tratta di beni istituzionali, che fanno capo ad autorità amministrative, con
competenze generali o di settore: si tutelano beni strumentali o intermedi, le funzioni di
controllo o di composizione di conflitti attribuite dall’ordinamento alla PA in alcuni ambiti
della vita di relazione (materia di igiene, di mercati finanziari).
Si deve escludere che norme che sanzionano l’inosservanza di provvedimenti individuali
della PA contrastino con la riserva di legge sotto il profilo dell’integrazione della disposizione
legislativa da parte del potere esecutivo. Ciò non significa che qualsiasi norma di questo tipo
sia rispettosa della riserva di legge sotto tutti i profili del principio costituzionale. La riserva
di legge mira a sbarrare il passo in materia penale non solo alle integrazioni del potere
esecutivo, ma anche a quelle del potere giudiziario. Sotto questo aspetto può profilarsi una
violazione della riserva di legge qualora la norma legislativa sia formulata in modo
impreciso: in tal caso ogni singolo giudice integrerà il precetto, identificando a suo arbitrio
quali siano i provvedimenti la cui inosservanza va sanzionata penalmente. Le esigenze di
precisione imposte dalla riserva di legge possono dirsi rispettate solo quando la norma
legislativa usi espressioni tali da consentire la certa identificazione da parte del giudice delle
classi di provvedimenti sotto le quali ricondurre il singolo provvedimento concreto, indicando
le autorità competenti ad emanarli nonché le condizioni e i presupposti della loro emanazione.

29
Questa condizione non sembra integralmente soddisfatta dalla formulazione del 650 c.p.
Benchè la Corte costituzionale abbia accreditato l’intero 650 c.p. di una formulazione
tassativa, si ritiene che solo il termine igiene designi un campo preciso, mentre espressioni
come giustizia, sicurezza pubblica e ordine pubblico evocano nozioni così ampie, vaghe e
controverse da consentire ad ogni singolo giudice di riempirle a suo arbitrio dei contenuti più
svariati. Norme così possono creare per la loro incertezza gravi pericoli per le garanzie civili
e politiche del cittadino contro gli abusi della PA avvallati dal giudice penale.
Censurare l’imprecisione del 650 c.p. e denunciarne l’incostituzionalità non significa negare
che il legislatore possa assicurare in modo rispettoso del principio di legalità la tutela penale
dell’ottemperanza a provvedimenti individuali e concreti della PA. Le ragioni di giustizia, di
sicurezza pubblica, di ordine pubblico evocate in modo generico dal 650 c.p. si prestano ad
essere tutelare nel rispetto del 25.2 Cost. quando il legislatore indichi quali siano le specifiche
esigenze di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, in presenza delle quali l’autorità
amministrativa è legittimata all’adozione di provvedimenti diretti a soddisfarle. Così il 652
c.p. individua nel verificarsi di un tumulto o di un pubblico infortunio o di un comune pericolo
o nella flagranza di un reato specifiche situazioni ch concretizzano esigenze di sicurezza
pubblica, ordine pubblico e giustizia. Al loro verificarsi, i pubblici ufficiali o gli incaricati di
pubblico servizio competenti per quelle materie sono autorizzati a richiedere concreti
comportamenti da parte dei cittadini (prestare aiuto, dare informazioni): l’art. 652 c.p.
reprimendo l’inosservanza di queste classi di provvedimenti risulta conforme al principio di
riserva di legge anche sotto il profilo della precisione e fornisce un modello per eventuali altre
norme che sanzionino l’inosservanza di provvedimenti dell’autorità.

Le norme penali in bianco. Una particolare categoria di norme penali sono quelle dette “in
bianco”. Si tratta di norme il cui precetto normativo è contenuto in tutto o in parte in una
norma diversa da quella che prevede la sanzione. A tale modello vengono ricondotte tre
diverse ipotesi:
Quella in cui il precetto è posto da una norma legislativa statuale;
Quella in cui il precetto è posto da un atto generale ed astratto del potere esecutivo o di una
fonte sublegislativa
Quello in cui la norma sanzioni l’inottemperanza di provvedimenti individuali e concreti
dell’autorità amministrativa o giudiziaria.
Sotto il concetto di norma penale in bianco si cela il problema della portata della riserva di
legge in materia penale: il problema dei limiti in cui fonti diverse dalla legge formale possono
concorrere a descrivere in tutto o in parte il precetto. Va sottolineato che è costituzionalmente
legittima una disciplina legislativa che sanzioni la violazione di precetti posti in altre norme
legislative (a meno che il rinvio a tali norme non renda la disciplina imprecisa), in cui cioè il
precetto in bianco (è punito chi viola..) sia riempito di una norma di fonte legislativa; è
costituzionalmente illegittima una norma che mutui il precetto da un atto generale e astratto
del potere esecutivo, a meno che l’apporto di quest’ultimo abbia carattere puramente tecnico;
è costituzionalmente legittima una norma che sanzioni l’inottemperanza di provvedimenti
amministrativi o giudiziari individuali e concreti (purchè la norma individui con precisione
la classe di provvedimenti di cui reprime l’inosservanza) poiché tale provvedimento non
integra il precetto non aggiungendo nulla all’astratta previsione legislativa: è solo un
accadimento concreto che va ricondotto nella classe di provvedimenti descritta dalla norma
incriminatrice.
Nel caso di norme penali in bianco che sanzionino la violazione di disposizioni contenute in
altre disposizioni legislative, il principio di legalità comporta che quel precetto non possa

30
essere esteso per analogia, a nulla rilevando che la disposizione cui rinvia la norma penale in
bianco appartenga a settori dell’ordinamento (es. diritto societario) nei quali è consentito il
ricorso all’analogia.

31
Capitolo 6- Riserva di legge e potere giudiziario:
Il principio di precisione
Il principio di precisione come espressione della riserva di legge.
La riserva di legge (espressione della divisione dei poteri) comporta non solo l’esclusione
delle fonti gerarchicamente subordinate alla legge, ma anche l’obbligo per il legislatore di
disciplinare con precisione il reato e le sanzioni penali in modo da limitare la
discrezionalità del giudice, che il principio della divisione dei poteri vuole preposta alla sola
applicazione della legge.
Norme imprecise consentono all’autorità giudiziaria di assumere un ruolo creativo: i confini
tra lecito e illecito non sono posti in via generale e astratta dal legislatore, ma sono individuati
caso per caso dal giudice. La violazione del principio di precisione contraddice il principio
della divisione dei poteri consentendo al giudice di invadere lo spazio riservato al legislatore.
Lo “Stato delle leggi” rischierebbe così di trasformarsi in uno “Stato dei giudici”. Il principio
“nullum crimen, nulla poena sine lege certa” è parte integrante del principio di riserva di
legge, come espressione del monopolio del legislatore nella produzione di norme penali in
uno Stato democratico di diritto.
Leggi vaghe e imprecise compromettono anche i diritti di libertà del cittadino. Il principio di
precisione, ossia l'obbligo di formulare con precisione le norme penali, è garanzia per la
libertà e la sicurezza del cittadino il quale può trovare in ogni momento cosa gli è lecito e
cosa gli è vietato solo in leggi precise e chiare. Non può dubitarsi, nemmeno secondo la Corte
costituzionale, che il principio di precisione delle norme penali trovi il suo fondamento
nell’art.25.2 Cost.

Principio di precisione e sistema penale. Il principio di precisione è necessario anche per


assicurare una serie di esigenze proprie del sistema penale.
Il principio di precisione è condizione indispensabile perché la pena funzioni come
strumento di prevenzione generale: norme imprecise non possono produrre nessun
effetto generalpreventivo perché il singolo non può sapere che cosa gli viene vietato o
imposto sotto minaccia di pena. Leggi imprecise non consentono di muovere all’agente
un rimprovero di colpevolezza. La Corte costituzionale, dichiarando parzialmente
illegittimo l’art.5 c.p. ha ritenuto scusabile (quindi non colpevole) chi per un errore
inevitabile sulla norma incriminatrice abbia creduto di realizzare un fatto penalmente
irrilevante: tra le ipotesi in cui l’errore sul precetto penale è inevitabile, la Corte ha
annoverato l’assoluta oscurità del testo legislativo. Ne consegue che l’imputato della
violazione di un precetto penale inintelligibile per l’assoluta oscurità della legge andrà
assolto per difetto di colpevolezza. Dove il giudice sollevasse questione di legittimità
costituzionale per contrasto con il 25.2 Cost., la Corte costituzionale dovrebbe dichiarare
l’illegittimità della norma denunciata: è quanto accaduto in un caso in cui un errore
materiale nella redazione di una norma incriminatrice in materia di inquinamenti
atmosferici impediva al cittadino la comprensione del precetto penale. L’imprecisione
delle norme comporterebbe il corretto svolgimento di tutta l’attività di accertamento
e repressione dei reati. Non solo il giudice, ma anche la polizia giudiziaria diverrebbe
protagonista di un’attività creatrice di norme: ricercherebbe prove della sussistenza di
reati la cui definizione verrebbe lasciata al suo arbitrio; un analogo arbitrio
caratterizzerebbe l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero.
Più gravi sono le ripercussioni che norme imprecise producono sul diritto di difesa: a
fronte di una norma incriminatrice imprecisa, tanto l’imputato che il difensore tecnico
non sarebbero in grado di fornire elementi diretti a dimostrare l’insussistenza del fatto.

32
Sia dottrina che Corte costituzionale hanno dichiarato illegittima una norma
incriminatrice imprecisa non solo per violazione del 25 Cost., ma anche per contrasto
con il diritto di difesa. La norma che imponeva allo straniero destinatario di un
provvedimento di espulsione di adoperarsi per ottenere un documento di viaggio dalle
autorità diplomatiche competenti, a causa dell’imprecisione della formula
“adoperarsi” privava l’imputato e il suo difensore della possibilità di provare di aver
rispettato il precetto: la norma non consentiva di comprendere che cosa si pretendeva
dallo straniero perché si potesse dire che si era adoperato per ottenere il documento di
viaggio e quindi rendeva impossibile l’esercizio del diritto di fornire prove a sua
discolpa.

Principio di precisione e tecniche di formulazione delle norme penali. Se non si può


pretendere che le norme penali siano formulate in modo così chiaro e univoco da non dar
luogo a dubbi interpretativi, la Corte Costituzionale ha comunque statuito che vi sono
requisiti minimi di riconoscibilità e intellegibilità del precetto penale in difetto dei quali la
libertà e la sicurezza giuridica dei cittadini sarebbe pregiudicate.
L’individuazione dei requisiti minimi va operata distinguendo a seconda delle tecniche
di formulazione delle norme impiegate dal legislatore:
Legislazione casistica e legislazione per clausole generali
Definizioni legislative
Concetti descrittivi e concetti normativi (giuridici, etico-sociali e tecnici).

Legislazione casistica e legislazione per clausole generali. Il legislatore può ricorrere alla
tecnica casistica, cioè ad una descrizione analitica di specifici comportamenti, oggetti e
situazioni o all’opposto può fare uso di clausole generali, cioè di formule sintetiche
comprensive di un gran numero di casi che il legislatore rinuncia ad enumerare e specificare.
La costruzione casistica delle norme penali è in grado di assicurare un elevato grado di
precisione rispetto ad una costruzione per clausole generali che lascia al giudice un ampio
margine di apprezzamento quando si tratta di individuare quali siano i casi riconducibili sotto
la norma incriminatrice.
È costruita in modo casistico e soddisfa il principio di precisione la norma del 583.2 c.p.: “La
lesione personale è gravissima se dal fatto deriva: una malattia certamente o probabilmente
insanabile; la perdita di un senso; la perdita di un arto o una mutilazione che renda l’arto
inservibile o la perdita dell’uso di un organo o della capacità di procreare o una permanente
e grave difficoltà della favella; la deformazione o lo sfregio permanente del viso”.
Insoddisfacente sarebbe il grado di precisione qualora le lesioni gravissime fossero descritte
da una clausola generale del tipo “La lesione è gravissima se la persona viene lesa seriamente
nel corpo o nella mente”.
Il ricorso alla tecnica casistica, che rispetta maggiormente il principio di precisione, comporta
dei costi. Tra questi non va incluso quello che viene considerato il difetto per eccellenza di
quel metodo: l’apertura di lacune nella repressione penale, come espressione di un bisogno
di tutela penale non soddisfatto dal legislatore che creerebbe nel giudice la tentazione di fare
ricorso all’analogia. Le lacune sono talora il frutto di scelte ponderate del legislatore, che ha
inteso fare un uso selettivo della sanzione penale (lacune originarie); altre volte (lacune
derivate) sono il riflesso di mutamenti della realtà sociale o di evoluzioni tecnologiche
intervenuti dopo l’emanazione delle norme incriminatrici: con conseguente emersione di
nuovi fenomeni non previsti né prevedibili dal legislatore e che non si lasciano ricondurre a
nessuno dei possibili significati delle parole usate dalla legge. A chi obietta che ogni lacuna

33
aperta dalla costruzione casistica delle norme provoca altrettante tentazioni per il giudice di
estendere per analogia la disciplina legislativa basterà rispondere ricordando che nel diritto
penale il giudice sottostà al divieto di analogia, come corollario del monopolio del legislatore
nella creazione delle norme incriminatrici. Qualunque sia l’origine della lacuna il solo potere
legittimato a colmarla, compiendo la scelta politica di reprimere certi fatti con l’arma della
pena, è il potere legislativo: il solo legislatore potrà o ripensare la scelta selettiva iniziale,
ampliando l’ambito di applicabilità della norma ovvero coniare nuove incriminazioni
modellate sui nuovi fenomeni. Tra le scelte selettive del legislatore, mai ripensate fino ai
giorni nostri, si segnala un aspetto caratteristico della tutela penale del patrimonio: tale tutela
è stata circoscritta alle sole aggressioni dolose, ritenendosi sufficiente per quelle colpose il
ricorso alle sanzioni civili previste per l’illecito extracontrattuale. Ad esempio chi per colpa
distrugge, deteriora o rende inservibile una cosa altrui sarà tenuto al risarcimento del danno,
ma non potrà essere assoggettato a pena che punisce il danneggiamento solo se commesso
con dolo. Quanto alle lacune repressive evidenziate dall’emersione di nuovi fenomeni si pensi
al furto di energia elettrica. Nel codice penale del 1889 l’oggetto materiale del furto veniva
individuato in una cosa mobile altrui. Poi, la scoperta e l’utilizzazione sempre più vasta
dell’energia elettrica, nonché il fenomeno della sua sottrazione e impossessamento da parte
di utenti abusivi, fecero emergere una lacune nella disciplina del furto: tale lacuna venne
colmata dal legislatore nel 1930, il quale stabilì che si considera mobile anche l’energia
elettrica e ogni altra energia che abbia un valore economico. A seguito della rivoluzione
informatica le norme incriminatrici di una serie di reati contro il patrimonio, la persona e la
fede pubblica si sono rivelate incapaci di ricomprendere le nuove forme di aggressione contro
quei beni realizzate attraverso gli strumenti informatici: ad esempio il legislatore del 1993,
accanto alle norme che incriminano la violazione di domicilio e le interferenze illecite nella
vita privata, ha introdotto a tutela della riservatezza informatica una nuova disposizione che
reprime l’accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico.
Il vero costo della costruzione casistica è rappresentato dal rischio di elefantiasi cui si
esporrebbe la legislazione penale. Una descrizione minuziosa delle modalità che può
assumere ciascuna condotta aggressiva di un bene giuridico, degli oggetti sui quali la condotta
può incidere, delle circostanze di tempo e di luogo nelle quali la condotta può essere
realizzata.. porterebbe a testi legislativi troppo lunghi. Si può parlare di esigenze di economia
legislativa contro il ricorso indiscriminato alla tecnica casistica.
Le clausole generali non possono essere bandite a priori dalla legislazione penale: l’adozione
di termini in grado di abbracciare un’ampia gamma di casi è del tutto legittima, a condizione
che quei termini consentano di individuare le ipotesi riconducibili sotto la norma
incriminatrice. Dove non sia possibile fare ricorso ad una formula con queste caratteristiche,
la tecnica casistica risulterà l’unica praticabile dal legislatore. Nella formulazione delle norme
incriminatrici dell’omicidio, delle lesioni personali, dell’incendio.. il legislatore ha rinunciato
a descrivere le molteplici condotte attraverso le quali è possibile causare la morte, la malattia,
l’incendio: il termine “cagionare”, impiegato in quelle norme incriminatrici, consente di
individuare con precisione le classi di condotte vietate perché quel termine rinvia non al libero
apprezzamento del giudice, ma a leggi scientifiche e massime di esperienza per mezzo delle
quali il giudice potrà affermare o negare la sussistenza del rapporto di causalità fra una data
azione e la morte o la malattia o l’incendio verificatisi nel caso concreto. Per contro non
soddisfaceva il principio di precisione la norma del codice penale che reprimeva il commercio
di sostanze stupefacenti perché si limitava ad identificare l’oggetto del reato con l’ambigua
formula “sostanze ad azione stupefacente”. Per superare questa situazione di incertezza il

34
legislatore del 1975 ha fatto ricorso alla tecnica casistica, elencando minuziosamente le
sostanze.

Le definizioni legislative. Una tecnica talora adottata dal legislatore per superare o attenuare
l’imprecisione di termini di portata generale utilizzati nelle norme penali è rappresentata
dall’inserimento nella stessa legge di definizioni, cioè di disposizioni con le quali il
legislatore cerca di precisare il significato di questo o quel termine, vincolando
l’interpretazione giurisprudenziale. Nella codificazione del 1930 compaiono definizioni non
solo di concetti della parte generale, cioè comuni a gran parte o a tutti i reati (è il caso delle
definizioni di dolo, colpa, tentativo), ma anche di termini che entrano a far parte di singole
figure di reato. in quest’ultimo caso il legislatore italiano colloca la definizione non nella parte
generale, ma nel primo articolo di parte speciale in cui compare quel termine e segnala il
carattere definitorio della disposizione con formule quali “agli effetti della legge penale si
considera”, “agli effetti della legge penale si intende”.
L’art. 266 c.p. definisce il termine “pubblicamente” stabilendo che “agli effetti della
legge penale, il reato si considera avvenuto pubblicamente quando il fatto è commesso:
col mezzo di stampa o con altro mezzo di propaganda; in luogo pubblico o aperto al
pubblico e in presenza di più persone; in una riunione che, per il luogo in cui è tenuta
o per il numero degli intervenuti, o per lo scopo o l’oggetto di essa, abbia carattere di
riunione non privata”.
L’art. 392 c.p. definisce il termine “violenza sulle cose” stabilendo “agli effetti della
legge penale, si ha violenza sulle cose allorchè la cosa viene trasformata o danneggiata,
o ne è mutata la destinazione”. Di recente questa definizione è stata così integrata: “Si
ha altresì violenza sulle cose allorchè un programma informatico viene alterato,
modificato o cancellato in tutto o in parte ovvero viene impedito o turbato il
funzionamento di un sistema informatico o telematico”.
L’art. 491 bis c.p. definisce il termine “documento informatico” agli effetti delle norme
sulla falsità in atti stabilendo che “a tal fine per documento informatico si intende
qualunque supporto informatico contenente dati o informazioni aventi efficacia
probatoria o programmi specificamente destinati ad elaborarli”.
L’art. 529 c.p. definisce il termine “osceni” stabilendo che “agli effetti della legge
penale, si considerano osceni gli atti e gli oggetti, che, secondo il comune sentimento,
offendono il pudore”. Non si considera oscena l’opera d’arte o l’opera di scienza salvo
che, per motivo diverso da quello di studio, sia offerta in vendita, venduta o procurata
a persona minore di anni 18.
Erroneamente è stato rimproverato al legislatore di essersi fatto carico, attraverso le
definizioni, di problemi teorici, di pertinenza della dottrina e della giurisprudenza. In realtà
le definizioni sono disposizioni legislative vere e proprie, la cui statuizione non serve ad
appagare una mera esigenza teoretica, ma a risolvere i casi della pratica. Sono questioni di
politica criminale e il legislatore che le risolve fa opera legislativa: il compito più importante
di un buon legislatore penale è proprio quello di darci una precisa regolamentazione giuridica
degli elementi costitutivi del reato. In tale regolamentazione si contiene la soluzione del più
alto problema di politica criminale che è di sapere quando si debba punire e quando no.
Astenersi dal definire termini della parte generale o della parte speciale suscettibili di
molteplici significati comporta il trasferimento di scelte politico criminali dal legislatore al
singolo giudice, con una intollerabile incertezza del diritto penale che esporrebbe il cittadino
all’arbitrio di mille sovrani.

35
In alcuni casi le definizioni raggiungono obiettivi di precisione perseguiti dal legislatore
(definizione di violenza sulle cose per esempio); in altri la definizione fallisce il proprio scopo
di precisione (nella nozione di osceno si utilizza un parametro –offesa al comune sentimento
del pudore- inidoneo a superare le incertezze sulla portata delle norme incriminatrici che
utilizzano quella nozione). In queste ultime ipotesi il legislatore può essere criticato non per
aver fatto ricorso alla tecnica delle definizioni, ma solo per aver fatto cattivo uso di quella
tecnica.

Concetti descrittivi e concetti normativi. Un altro test per verificare la conformità o meno del
linguaggio legislativo al principio di precisione è rappresentato dal tipo di termini o concetti
impiegati dal legislatore nella formulazione delle norme incriminatrici. Viene in
considerazione la distinzione tra elementi descrittivi e elementi normativi, che rileva anche ai
fini dei rapporti tra legge e atti individuali e concreti del potere esecutivo, ai fini della
successione di legge, nonché agli effetti dell’errore sulla legge extrapenale. Con la formula
elementi descrittivi si indicano quegli elementi del reato individuati dal legislatore con
termini che fanno riferimento, descrivendoli, ad oggetti della realtà fisica e psichica
suscettibili di essere accertati con i sensi o comunque attraverso l'esperienza (es. uomo, atti
sessuali, previsione, morte). Per contro si designano come elementi normativi quegli
elementi del reato che sono individuati dal legislatore attraverso il riferimento ad una norma
o ad un insieme di norme, giuridiche o extragiuridiche: elementi che si riferiscono a dati
che possono essere rappresentati e compresi solo sotto il presupposto logico di una norma.
Si pensi al concetto di “altruità di una cosa” che compare in molteplici norme incriminatrici
di delitti contro il patrimonio; mentre si possono rappresentare come semplici oggetti di
esperienza i concetti di uomo, morte, atti sessuali, il concetto di cosa altrui sta a significare
che oggetto di un furto, di una appropriazione indebita o di un danneggiamento può essere
solo una cosa che non sia di “proprietà” dell’autore del reato. si presuppone logicamente il
concetto giuridico di proprietà delineato dalle norme del diritto civile: non è pensabile una
cosa come altrui, senza pensare alle norme civilistiche che delineano il contenuto del diritto
di proprietà e a quelle che disciplinano i modi di acquisto della proprietà. Ugualmente hanno
carattere normativo concetti come “matrimonio”, “minorenne”, “osceno”, i quali possono
essere pensati solo in connessione con norme giuridiche o con norme etico sociali. Si è
ritenuto che l’impiego di termini descrittivi garantisca al meglio le esigenze di precisione e
per converso che la presenza nella fattispecie di elementi normativi comporti l’imprecisione
della norma. L’imprecisione può derivare sia dall’impiego di termini descrittivi che di termini
normativi.

Precisione o imprecisione dei concetti descrittivi. Termini descrittivi che escludono qualsiasi
margine di incertezza sono rari.
Assolutamente precisi sono i concetti numerici che compaiono talora nella legge
penale. (si pensi alla norma di parte generale che considera non imputabile “chi nel
momento in cui ha commesso il fatto non aveva compiuto i 14 anni”; particolarmente ricca
di concetti numerici è la legislazione penale tributaria che fa spesso ricorso ad un
ammontare di imposta evasa individuato in una precisa somma di denaro per segnare lo
spartiacque tra comportamenti penalmente irrilevanti e rilevanti). In prevalenza i
concetti descrittivi presentano un più o meno ampio margine di imprecisione: ad un nucleo
concettuale che non lascia dubbi circa l’individuazione dei fatti ai quali il termine fa
riferimento, si può accompagnare una zona grigia che fa sorgere dubbi interpretativi. (che
i fondi, i mobili, gli alimenti siano delle cose è fuori dubbio, ma non altrettanto si può dire

36
dell’elettricità; che con il parto venga ad esistenza un uomo è sicuro, ma meno sicuro è se
e quando sia già presente un uomo durante il processo del parto. Entrambi i dubbi vengono
risolti dal legislatore: l’energia elettrica viene ricompresa dal legislatore attraverso una
definizione legale tra le cose mobili; la portata del concetto di uomo agli effetti della legge
penale si chiarisce attraverso il complesso di norme che disciplinano i delitti di omicidio:
dal 578 c.p. si ricava che anche il feto durante il parto va ricompreso sotto il concetto
penalistico di uomo).
Altre volte il legislatore usa termini descrittivi che presentano una così ampia zona grigia
da rendere pressoché imprecisabile la gamma dei comportamenti repressi dalla norma
incriminatrice: in casi del genere, in assenza di scelte definitorie o di argomenti
sistematici capaci di eliminare o ridurre quell’ampio margine di incertezza, risulterà
fortemente dubbia la compatibilità della norma con il principio di precisione. [Termini
come “sedizioso” o come “vilipendio”, impiegati per descrivere le radunate e per
individuare specifiche forme di offesa ad organi costituzionali, poteri dello Stato,
religione, sono manifestamente imprecisi anche nel linguaggio comune. Il legislatore
si è astenuto dal fornire qualsiasi definizione di quei concetti; e che fosse possibile
definirli così da precisarne il contenuto emerge dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale: la Corte si è sostituita al legislatore fissando i contorni di quei termini
imprecisi. Così ha affermato che “atteggiamento sedizioso penalmente rilevante è solo
quello che implica ribellione, ostilità, eccitazione al sovvertimento delle pubbliche
istituzioni e che risulti in concreto idoneo a produrre un evento pericoloso per l’ordine
pubblico”. Del pari, la Corte ha sottolineato la necessità di distinguere il vilipendio
della religione dalle discussioni su temi religiosi, dalle confutazioni polemiche, dai
dissensi radicali in nome di qualsiasi ideologia, riconducibili alla libertà di
manifestazione del pensiero garantita dall’art.21 Cost.: secondo la Corte sono invece
vilipendio lo scherno, l’offesa fine a se stessa]. Il difetto di precisione della norma
incriminatrice si accentua quando il legislatore non si limita a far uso di termini
descrittivi caratterizzati da una ampia zona grigia, ma esaurisce nell’impiego di un
termine la stessa descrizione della condotta vietata. [Ciò si verifica ad esempio nella
formulazione delle norme che reprimono l’incesto e la rissa. Il legislatore nell’art.564
c.p. parla nella rubrica di incesto e descrive la condotta con la formula “commette
incesto” lasciando nell’assoluta incertezza se sia necessaria la congiunzione carnale o
se rilevi qualsiasi atto sessuale. All’art.588 c.p. il legislatore usa nella rubrica il termine
“rissa” e descrive la condotta con la formula “partecipa ad una rissa” lasciando
all’arbitrio dell’interprete stabilire se rissa sia solo una colluttazione corpo a corpo o
anche uno scontro a distanza come nel caso di conflitto a fuoco o di lancio di sassi e
quale sia il numero minimo di partecipanti –due, tre o addirittura due gruppi
contrapposti formati ciascuno da almeno due persone-]. Anche in questi casi il
legislatore avrebbe potuto descrivere analiticamente il fatto.
Concetti descrittivi irrimediabilmente imprecisi sono quelli racchiusi in espressioni
quantitative, di natura non numerica e non individuabili con l’aiuto di altri criteri
desumibili dalla legge. (formule come “area di piccola estensione”, “limitata entità dei
volumi illegittimamente realizzati”; si tratta di formule tanto elastiche da rendere il
giudice sovrano nella decisione se punire o considerare il reato estinto per amnistia in
materia urbanistico edilizia).

Precisione o imprecisione dei concetti normativi. Anche i concetti normativi, giuridici o


extragiuridici, utilizzati dal legislatore per descrivere questo o quell’elemento del reato

37
possono essere del tutto precisi o imprecisi in misura più o meno elevata. La precisione deve
risultare dal concorso di due fattori:
Il concetto normativo deve rendere chiaro quali siano i parametri normativi ai quali
bisogna far riferimento per qualificare questo o quell’elemento del reato. [rispetta questa
condizione il concetto normativo di “altruità”, con il quale si individuano le cose passibili
di furto e di altri reati contro il patrimonio, perché con quel concetto si evoca la nozione
civilistica di proprietà come diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed
esclusivo e non la nozione civilistica di possesso, né una nozione di possesso diversa da
quella propria del diritto civile. Per contro, non individua con sufficiente chiarezza i
parametri normativi etico-sociali di riferimento la definizione di “osceno” come “offesa
al comune sentimento del pudore”: non è chiaro quali siano le norme dell’etica sessuale
sulla base delle quali devono essere individuati gli atti, gli oggetti, le pubblicazioni].
Precisi devono essere anche l’ambito e il contenuto delle norme che servono ad
applicare la qualificazione normativa al caso concreto. [soddisfano questo requisito le
norme giuridiche alle quali fa rinvio il concetto di “altruità”, perché la legge fissa in modo
tassativo e disciplina in modo preciso i modi di acquisto del diritto di proprietà. A
proposito del “comune sentimento del pudore”, se il legislatore avesse compiuto una
chiara scelta nell’individuazione del valore etico-sociale oggetto di tutela –pudore
dell’uomo medio in un determinato momento storico- quel criterio dovrebbe trovare
applicazione solo in casi incontroversi. Così oggi si dovrebbero ritenere offensivi del
comune sentimento del pudore rapporti sessuali consumati in pieno giorno in una piazza
cittadina, ma non le effusioni di due giovani su una panchina di un giardino pubblico].

Principio di precisione, concetti normativi giuridici e concetti normativi etico-sociali. Se un


concetto normativo rispetta il principio di precisione quando chiari sono i parametri normativi
ai quali bisogna fare riferimento per qualificare questo o quell’elemento del reato, e chiaro è
il contenuto delle norme che servono ad applicare quella qualificazione ad un caso concreto,
ne segue che contiene un nucleo di verità la tesi che considera i rischi di imprecisione
immanenti ai concetti normativi giuridici minori di quelli insiti nei concetti normativi
extragiuridici di natura etico sociale. Il concetto normativo giuridico si fonda su parametri
(una norma o un insieme di norme) che per loro natura hanno contorni precisi perché la
giuridicità di una norma è garanzia di certezza dei suoi contenuti. Per contro le norme etico
sociali hanno una naturale incertezza di contenuti e di validità per i consociati ed aprono
quindi la strada a scelte arbitrarie e incontrollabili da parte del singolo giudice chiamandolo
ad esprimere un giudizio di valore.

Tendenziale precisione dei concetti normativi giuridici. A conferma del carattere


tendenzialmente rispettoso del principio di precisione proprio dei concetti normativi giuridici,
basterà ricordare qualche altro esempio dell’altruità della cosa nei delitti contro il patrimonio.
Un elemento normativo giuridico presente in più di una norma incriminatrice è quello di
“reato” che compare nei delitti di simulazione di reato, calunnia, autocalunnia.. Con quel
termine si designano tutti i fatti ai quali la legge ricollega una delle pene principali previste
dal 17 c.p. e i criteri per applicare caso per caso la qualificazione di reato si desumono dalle
singole norme incriminatrici.
Il concetto di “matrimonio avente effetti civili” che compare nel delitto di bigamia rispetta il
principio di precisione, in quanto il parametro normativo richiamato è rappresentato dalla
disciplina civilistica del matrimonio e chiari sono i criteri per stabilire se esiste un vincolo

38
coniugale nel caso concreto, trattandosi dell’insieme delle norme che regolano la costituzione
e l’estinzione del vincolo coniugale.
La precisione dei concetti normativi giuridici è solo tendenziale. Non è difficile individuare
norme che contengono concetti normativi giuridici dei quali è dubbia la compatibilità con il
principio di precisione.
Nel caso del reato di “inosservanza dei provvedimenti dell’Autorità” il concetto normativo
giuridico “provvedimento legalmente dato dall’autorità per ragioni di giustizia o di sicurezza
pubblica o d’ordine pubblico o d’igiene” è intollerabilmente impreciso perché soprattutto
espressioni come sicurezza pubblica e ordine pubblico sono così vaghe e controverse da non
consentire di identificare la classe di provvedimenti sotto la quale ricondurre il singolo
provvedimento concreto, la cui inosservanza è sanzionata penalmente.

Tendenziale imprecisione dei concetti normativi etico-sociali. Che i concetti normativi etico-
sociali siano fonte di incertezza del diritto penale lo si può capire prendendo in considerazione
sia le disposizioni incriminatrici che fanno riferimento al “comune sentimento del pudore”
sia quelle che fanno riferimento al delitto di “violazione degli obblighi di assistenza
famigliare”  norma del 570 c.p. “è punito chi si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti
alla potestà dei genitori o alla qualità di coniuge serbando una condotta contraria
all’ordine o alla morale delle famiglie”. Alla “morale famigliare” fa riferimento anche il
565 c.p. che punisce chi, col mezzo della stampa periodica, “espone o mette in rilievo
circostanze tali da offendere la morale famigliare”: concetto dal contenuto vago ed incerto.

Concetti normativi extragiuridici di natura tecnica. Fra i concetti normativi extragiuridici


si annoverano, oltre a quelli che fanno riferimento a norme etico – sociali anche concetti che
fanno riferimento a norme tecniche non incorporate in norme giuridiche.
Si pensi al concetto di “colpa” al cui interno la colpa per imperizia fornisce un esempio di
elemento normativo extragiuridico che fa riferimento a regole tecniche. La colpa per
imperizia consiste nella non conformità di una condotta concreta ad un modello di
comportamento delineato da norme tecniche con funzione preventiva, finalizzate al
riconoscimento e neutralizzazione dei pericoli connessi al compimento di attività
normalmente pericolose che richiedono il possesso di particolari cognizioni e-o abilità.
Le norme tecniche preventive talora assumono la veste di norme giuridiche (colpa per
inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline): possono essere cristallizzate in norme
legislative o regolamentari (es. la normativa sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro) o in
atti normativi individuali della PA (es. ingiunzione dell’Ispettorato del lavoro di adottare una
specifica misura preventiva) o ancora in regole emanate da soggetti privati (es. le norme
emanate dal singolo produttore o da un’associazione di produttori di apparecchiature
industriali pericolose). In questo caso la colpa assume i connotati di un concetto normativo
giuridico e il carattere colposo di un comportamento viene individuato dal giudice in modo
non arbitrario perché le regole preventive contenute nelle norme giuridiche per lo più hanno
contorni chiari e definiti. Più spesso le norme tecniche preventive non sono fissare in atti
normativi pubblici o privati, ma si desumono
(colpa per imperizia) dalle “regole dell’arte”, cioè dalle regole non scritte che nei diversi
settori della vita di relazione tendono a far riconoscere e neutralizzare i pericoli inerenti a
questa o quella attività. Anche tali regole potrebbero talvolta essere tradotte in norme
giuridiche scritte con l’effetto di soddisfare appieno le esigenze di precisione della legge
penale. In molti casi ciò è impossibile, per l’enorme numero di regole tecniche da rispettare,
o è indesiderabile: la prevenzione degli eventi lesivi può essere realizzata solo se si pretende

39
dal medico, dall’ingegnere.. un progressivo e continuo adeguamento alle regole dell’arte via
via elaborate nei rispettivi settori.
È innegabile che la presenza nella norma penale di elementi normativi extragiuridici di
natura tecnica
(come la colpa per imperizia) comporta rischi di imprecisione. Sempre nell’esempio della
colpa per imperizia, tali rischi possono essere neutralizzati se:
Il metro per giudicare della perizia di questo o quel comportamento è rappresentato da
individuabili e individuate regole dell’arte, vale a dire dalle regole proprie di quella
specifica attività pericolosa (ad esempio nell’attività medica le regole dell’arte dell’oculista,
dell’ortopedico, del neurologo..) Le singole regole utilizzate dal giudice per decidere del
carattere colposo o meno del comportamento sono diffuse e consolidate, rientrano cioè nel
patrimonio delle conoscenze esigibili dalla cerchia dei soggetti che svolgono quella attività
in un determinato momento storico (non può muoversi un rimprovero di imperizia a chi non
ha adottato tecniche diagnostiche o terapeutiche sino a quel momento utilizzate solo da singoli
pionieri della medicina).
Qualora vengano rispettate tali condizioni, l’affermazione del carattere colposo di un singolo
comportamento, nella forma della colpa per imperizia, non sarà il frutto di una valutazione
arbitraria del singolo giudice, ma il risultato di una sussunzione di quel comportamento sotto
una regola di condotta utilizzabile da qualsiasi giudice in quel caso e in ogni altro caso
analogo.
Perché possa dirsi rispettato il principio di precisione è decisivo che gli elementi normativi
extragiuridici di tipo tecnico facciano riferimento a regole tecniche non solo chiaramente
individuate, ma anche consolidate e diffuse.

Il principio di precisione nella giurisprudenza della Corte costituzionale. La Corte


Costituzionale ha sempre visto il fondamento del principio di precisione nell’art.25.2 Cost.
come espressione dello sbarramento che la riserva di legge oppone agli interventi del potere
giudiziario, obbligando a tal proposito il legislatore a formulare norme chiare e precise.
Numerose sono le decisioni della Corte che hanno vagliato la conformità delle norme
incriminatrici al principio di precisione.
Per lungo tempo la Corte aveva sistematicamente rigettato le censure di imprecisione ora
affermando che i termini utilizzati dal legislatore fossero termini diffusi e generalmente
compresi (in questo senso vengono salbati concetti come “comune sentimento del pudore” o
“morale delle famiglie”), ora richiamando il cd diritto vivente ossia una pretesa uniforme
interpretazione giurisprudenziale come criterio per fugare i dubbi di imprecisione sollevati
dal testo della legge, ora manipolando la norma censurata conferendole i connotati mancanti
di precisione (sentenza interpretativa di rigetto). A partire dagli anni ottanta troviamo le prime
sentenze di accoglimento delle questioni di costituzionalità relative al principio di precisione
con le quali la Corte costituzionale riconosce che l’imprecisione delle norme penali non può
essere sanata nei modi appena illustrati. È una svolta di grande rilievo che segna il passaggio
ad una fase di piena valorizzazione del principio di precisione. Da un lato si afferma che il
legislatore ha l’obbligo di formulare norme precise sotto il profilo della chiarezza e della
intelligibilità dei termini impiegati: nelle prescrizioni tassative del codice il soggetto deve
poter trovare cosa gli è lecito e cosa gli è vietato e per questo sono necessarie leggi precise,
chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento; dall’altro la Corte non si
ferma a queste enunciazioni di principio, ma prende atto che norme imprecise vanno espulse
dall’ordinamento.

40
La Corte ha per esempio dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.7bis della L.39/1990
che puniva con la reclusione da 6 mesi a 3 anni lo straniero destinatario di un provvedimento
di espulsione “che non si adopera per ottenere dalla competente autorità il rilascio del
documento di viaggio occorrente”. Nel motivare la propria decisione, la Corte ha posto in
rilievo che l’espressione “non adoperarsi per ottenere il rilascio del documento di viaggio”,
in mancanza di precisi parametri oggettivi di riferimento diversi da mere sinonimie lessicali,
impedisce di stabilire con precisione quando l’inerzia del soggetto che si sia intesa sanzionare
raggiunga la soglia penalmente apprezzabile. Non risulta in alcun modo possibile stabilire né
il grado di inerzia punibile né il tempo entro il quale la condotta doverosa ipotizzata dal
legislatore debba essere compiuta: al di fuori e prima dell’ottenimento del documento di
viaggio è indeterminata e illimitata la serie dei comportamenti che possano dirsi non orientati
al fine di ottenere il rilascio del documento. Per tali ragioni la norma impugnata non è
rispettosa del principio di tassatività della fattispecie contenuto nella riserva di legge in
materia penale rimanendo la sua applicazione affidata all’arbitrio dell’interprete”.

Ha un futuro il principio di precisione? Si può affermare che:


L’obbligo che la Costituzione impone al legislatore di formulare norme chiare e precise
comporta l’adozione di tecniche adeguate nella formulazione delle norme
Nell’alternativa tra costruzione casistica delle fattispecie e costruzione per clausole
generali, la preferenza va accordata alla prima tecnica, a meno che un analogo grado di
precisione sia raggiungibile attraverso l’impiego di termini che abbraccino una molteplicità
di casi
È opportuno che il legislatore penale, soprattutto quando faccia un uso ricorrente di termini
suscettibili di molteplici interpretazioni, ne fornisca una definizione
In assenza di definizioni legislative che eliminino o riducano l’imprecisione di questo o
quel termine, al legislatore non può surrogarsi l’attività definitoria della
giurisprudenza ordinaria (c.d. diritto vivente) o della Corte costituzionale, con la
tecnica delle sentenze interpretative di rigetto. La libertà e la sicurezza dei cittadini
devono essere garantite fin dall’inizio dal legislatore, evitando che i diritti
fondamentali del cittadino vengano messi a repentaglio da interpretazioni oscillanti
della giurisprudenza, in attesa dell’eventuale consolidarsi del diritto vivente o in attesa
che la Corte si decida a riscrivere la norma rendendo preciso ciò che non lo era nel
testo della legge.
Riguardo il binomio concetti descrittivi – concetti normativi, è fuori discussione che
il legislatore può ricorrere agli uni e agli altri, nel rispetto del principio di precisione,
per individuare questo o quell’elemento del reato. Di per sé i concetti normativi non
sono fonte di imprecisione: con l’eccezione di quei concetti che rinviando a norme
etico sociali sono votati a fare spazio alle arbitrarie scelte di valore di ogni singolo
giudice.

Le cause di imprecisione delle leggi penali. Il diritto penale vigente è costellato di norme dai
contorni vaghi e imprecisi. Questo sembra un paradosso: si direbbe che il legislatore sia il
primo interessato a formulare leggi precise: se con i suoi comandi e i suoi divieti vuole
incidere sulla realtà, deve parlar chiaro. Non ci sarebbe alcun bisogno di imporre al legislatore
l’obbligo di agire nel suo interesse emanando leggi precise. In realtà sono molte le cause delle
deviazioni legislative dal principio di precisione.
Tra queste spiccano la ricerca di compromessi in Parlamento tra diverse visioni politico
criminali che si traduce nella consapevole adozione di formule vaghe e incerte con la

41
conseguenza di trasferire sui giudici il peso delle scelte politico criminali, nonchè una cultura
giuridica che tradizionalmente approva il ricorso da parte del legislatore a formulazioni
sintetiche il più delle volte imprecise. A favore di una normazione penale sintetica si è poi
espressa la dottrina spesso avendo dinanzi agli occhi analoghe esperienze di altri ordinamenti.
L’esperienza tedesca è dominata dall’idea che “non la legge, ma la legge e il potere giudiziario
forniscono al popolo il suo diritto” e dall’idea di un’intrinseca superiorità del diritto dei
giuristi rispetto al diritto della legge: solo la sapienza dei giuristi sarebbe in grado di cogliere
la giustizia, che sfuggirebbe invece al legislatore, agitandosi nel Parlamento diverse visioni
della giustizia, in balia dei rapporti tra maggioranza e minoranza. Altro clima si respira nel
mondo anglosassone. Sono lontani i tempi in cui le norme penali erano create dalla
giurisprudenza: pur in assenza di un’enunciazione formale del principio di riserva di legge, il
bisogno di certezza del diritto e la spinta ad attribuire al Parlamento le scelte punitive hanno
da tempo orientato l’Inghilterra e gli USA nel senso della legislazione penale scritta.
Nell’ambito di questa produzione normativa le esigenze di precisione vengono prese molto
sul serio. Tra le ragioni di incostituzionalità delle norme penali statunitensi, occupa un ruolo
di primo piano la vaghezza delle norme incriminatrici e l’idea guida della giurisprudenza
della Corte Suprema degli USA è condensata nella formula “Da nessuno può essere richiesto
che si arrovelli sul significato delle leggi penali, rischiando la vita, la libertà o il patrimonio;
tutti hanno diritto di essere informati su ciò che lo Stato comanda o vieta”.

La riscoperta del principio di precisione nella dottrina e nelle legislazione.


Recentemente l'esigenza di precisione ha trovato espressione non solo nella svolta della
giurisprudenza della Corte costituzionale, ma anche in una circolare della Presidenza del
Consiglio dei Ministri del 1986 sui i criteri per la formulazione delle fattispecie penali. Nella
circolare si raccomanda al futuro legislatore di:
Evitare clausole di portata tanto ampia da lasciare all’arbitrio del giudice l’individuazione
delle condotte penalmente rilevanti;
Fare un uso attento delle definizioni legali per ovviare all’ambiguità di termini ricorrenti nella
legislazione penale o per adeguare la legge a mutamenti intervenuti nella realtà sociale;
Fare attenzione all’impiego di termini mutuati dal linguaggio sociologico, politico o
economico nonché di concetti normativi di tipo etico sociale;
Evitare alcune tecniche di rinvio perché fonti di intollerabile incertezza: es. il rinvio in blocco
(complesso di disposizioni tra le quali in assenza di una selezione operata dal legislatore sarà
il giudice a operare la selezione a suo arbitrio –come nel caso in cui si richiamino le norme
contenute in una o più leggi accompagnando il rinvio con la clausola “in quanto applicabili”-
), il rinvio generico (il rinvio cioè al complesso delle norme che disciplinano una determinata
materia, operato con formule tali da lasciare nel vago quali siano le stesse norme richiamate
–come nel caso in cui si dispone l’abrogazione espressa delle norme che “direttamente o
indirettamente” tutelano le acque dall’inquinamento) e il rinvio “a catena” (si ha quando la
norma richiama una disposizione che a sua volta rinvia ad altra disposizione che magari
contiene a sua volta un ulteriore rinvio: con il risultato di rendere difficoltosa e incerta la
ricostruzione della disciplina). L’analisi delle forme di rinvio approda all’indicazione di un
unico rimedio: in luogo del rinvio, l’integrale riformulazione della norma da parte del
legislatore.
La recente legislazione sembra più attenta al rispetto del principio di precisione. In particolare
si è integralmente ripensata la disciplina di alcuni reati che occupano una posizione di grande
rilievo nel codice. È il caso del delitto di usura, la cui disciplina nel codice penale del 1930
era imperniata sulla nozione di

42
“interessi o altri vantaggi usurari”. Nel testo originario del 644 c.p. “l’identificazione del
carattere usurario dell’interesse” era però “completamente lasciata all’apprezzamento del
giudice” mancando “qualsiasi embrione di definizione, neppure affidata a una clausola
elastica”. Finalmente nel tentativo di porre un chiaro argine normativo al fenomeno
dell’usura, esploso negli ultimi tempi nell’ambito della criminalità organizzata, nel 1996 il
legislatore ha riformulato la disciplina dell’usura. Il nuovo testo del 644.3 c.p. precisa che “la
legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari” e questo limite viene
individuato dalla stessa legge nel “tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale relativamente alla categoria delle operazioni in cui il credito è
compreso, aumentato della metà”. Nel 1997 il legislatore ha riscritto la norma incriminatrice
dell’abuso di ufficio, armonizzandola con il principio di precisione: tra le norme giuridiche
la cui violazione può integrare la condotta abusiva non compaiono più gli elastici parametri
dell’eccesso e dello sviamento di potere, né gli ancor più elastici principi di imparzialità e
buon andamento della PA, essendo indispensabile accertare il contrasto con precise norme di
legge o di regolamento.
Infine si registra uno sforzo da parte del legislatore per portare chiarezza e precisione in un
settore del diritto penale, quello dei reati omissivi impropri, affetto da un “vuoto di legalità”
soprattutto in relazione alle attività rischiose nell’ambito delle imprese e della PA.
Limitatamente al settore della sicurezza sul lavoro un decreto legislativo del 1996 chiarisce il
concetto di datore di lavoro in precedenza evocato, ma non definito in una miriade di norme
antinfortunistiche; il legislatore ha posto un freno a orientamenti che tendevano a considerare
trasferibile qualsiasi obbligo di garanzia gravante sul datore di lavoro. Secondo il decreto,
datore di lavoro può essere, accanto al soggetto titolare del rapporto di lavoro con il
lavoratore, solo colui che ha la responsabilità dell’impresa o dell’unità produttiva in quanto
titolare dei poteri decisionali e di spesa. La nuova disciplina stabilisce che il datore di lavoro
non può delegare una serie di adempimenti relativi tra l’altro all’individuazione e alla
documentazione dei rischi e alla designazione del responsabile del servizio di protezione
nell’azienda. Il Progetto preliminare di riforma del Codice penale (parte generale) del 2000,
Progetto Grosso, contiene una serie di disposizioni che delineano un “catalogo delle posizioni
di garanzia” in sostituzione della clausola generale dell’art.40.1 c.p. Tra le posizioni di
protezione dei beni giuridici spiccano per esempio la delimitazione dei doveri di chi esercita
professioni sanitarie, i presupposti dei doveri di impedimento dei reati da parte della polizia,
i doveri di impedimento dei delitti contro la vita, l’integrità fisica, l’incolumità pubblica e
l’ambiente che incombono su chi esercita funzioni pubbliche di controllo. Quanto alle
posizioni di controllo su fonti di pericolo il Progetto circoscrive l’area degli eventi penalmente
rilevanti il cui pericolo va neutralizzato (eventi lesivi dei beni vita, incolumità personale)
individuando i garanti in chi abbia il controllo di cose pericolose o fonti di pericolo. Il progetto
dedica una minuta regolamentazione alle posizioni di garanzia nell’ambito di organizzazioni
complesse. Quanto al contenuto di tali posizioni di garanzia in connessione con la
responsabilità delle persone giuridiche delineata dal Progetto, si fissano i requisiti dei modelli
di organizzazione idonei a evitare la commissione di reati compiuti violando le norme
organizzative dell’ente o agendo nel suo interesse. Si fissano i doveri di chi occupa posizioni
di direzione dell’organizzazione, di chi esercita funzioni di direzione di settori
dell’organizzazione. La delega di funzioni si ammette senza imporre requisiti formali per
l’attribuzione della delega e non escludendo i doveri di controllo del delegante da esercitare
alle condizioni e nelle forme delineate nel modello organizzativo dell’ente. Con riferimento
ai gruppi di società, il Progetto considera destinatario dei doveri di organizzazione, direzione

43
e impedimento dei reati la persona che esercita la direzione unitaria di gruppi di società o di
imprese.
Capitolo 7- Riserva di legge e potere
giudiziario Il principio di
determinatezza
Il principio di determinatezza esprime l'esigenza, già messa in luce dagli illuministi
nell’ambito delle prime enunciazioni del principio di legalità, che le norme penali descrivano
fatti suscettibili di essere accertati e provati nel processo attraverso i criteri messi a
disposizione dalla scienza e dall’esperienza attuale. In effetti, per mettere il cittadino al riparo
dagli arbitri del giudice non basta che la norma abbia un contenuto intellegibile (in
conformità al principio di precisione), ma occorre anche che rispecchi una fenomenologia
empirica verificabile nel corso del processo in base a massime di esperienza e di legge
scientifiche: solo così il giudizio di conformità del caso concreto alla previsione astratta non
sarà lasciato all'arbitrio del singolo giudice.
Si deve alla Corte costituzionale, nella prima sentenza di accoglimento fondata sul 25.2 Cost.,
la riscoperta e l’applicazione del principio di determinatezza in tale accezione. La Corte,
chiamata a stabilire se la norme del plagio (art. 603 c.p.) fosse rispettosa della riserva di legge
in materia penale, ha innanzitutto distinto tra intelligibilità del precetto (cioè il rispetto del
principio di precisione) e la corrispondenza alla realtà della fattispecie descritta dalla norma
incriminatrice (cioè il rispetto del principio di determinatezza): questo esige secondo la Corte
“il riferimento a fenomeni la cui possibilità di realizzarsi sia stata accertata in base a criteri
che allo stato delle attuali conoscenze appaiano verificabili”. Sotto il primo profilo la Corte
ha ritenuto che il significato della formula “sottoporre una persona al proprio potere, in modo
da ridurla in totale stato di soggezione” denoti una situazione nella quale è “il plagiante a
formare la volontà sua e del plagiato, questi essendo solo un mezzo fisico per compiere attività
volute dal plagiante”: con la conseguenza che la norma incriminatrice è parsa alla Corte
sufficientemente chiara nel suo significato e quindi conforme al principio di precisione.
D’altra parte la Corte ha osservato che “non si conoscono né sono accertabili i modi con i
quali si può effettuare l’azione psichica del plagio né come è raggiungibile il totale stato di
soggezione che qualifica questo reato.. La formulazione letterale del 603 prevede quindi
un’ipotesi non verificabile nella sua effettuazione e nel suo risultato non essendo né
individuabili né accertabili le attività che potrebbero concretamente esplicarsi per ridurre una
persona in totale stato di soggezione”.
Configurando situazioni non empiricamente verificabili, la norma viola il principio di
determinatezza: ed è su questa base che la Corte ne ha dichiarato l’illegittimità per contrasto
con il 25.2 Cost.
Capitolo 8- Riserva di legge e potere giudiziario
Il divieto di analogia a sfavore dell’agente, il principio di tassatività
Il principio di tassatività esprime il divieto (per il giudice e per il legislatore) di estendere
la disciplina contenuta nelle norme incriminatrici oltre i casi in esse espressamente previsti:
non solo a casi diversi ed eterogenei da quelli considerati dalla legge, ma anche a casi simili
ed anche se le stesse esigenze di tutela che stanno alla base della norma incriminatrice
avrebbero potuto spingere il legislatore a includere nella previsione espressa quei casi simili
non considerati.
Dire che il diritto penale deve uniformarsi al principio di tassatività significa vietare al
legislatore di creare fattispecie ad analogia esplicita, cioè norme incriminatrici contenenti,
dopo la descrizione di una serie di casi, formule quali “e altri simili”, “e altri analoghi”;
significa inoltre vietare al giudice l’applicazione analogica delle norme incriminatrici

44
(analogia in malam partem), consistendo l’analogia in un procedimento che consente, quando
un caso non sia previsto da una precisa disposizione di legge, di ricavare la disciplina
applicabile dalle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe.
La formula “principio di tassatività” viene qui usata in modo restrittivo rispetto al corrente
linguaggio della dottrina e della giurisprudenza, le quali riconducono al principio di tassatività
tutti i profili della riserva di legge relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giudiziario.
La dottrina ha colto la differenza tra l’esigenza che le leggi siano chiare e precise e l’esigenza
che esse descrivano fatti suscettibili di essere provati nel processo: non è giunta però a
designare tali aspetti con nomi diversi, quali principio di precisione e di determinatezza.
Quanto al divieto di analogia, la sua autonomia concettuale ha spinto una parte della dottrina
a designarlo con la formula “principio di tassatività” trattandosi di un principio che al pari dei
principi di precisione e di determinatezza è espressione della riserva di legge, ma che ha
contenuti diversi.

Il divieto di analogia come vincolo per il giudice penale. Anche il principio di tassatività,
quindi il divieto di analogia in malam partem, è espressione del monopolio del legislatore
nella configurazione dei reati e tende a fornire un’ulteriore garanzia al cittadino nei confronti
dei possibili arbitrii del potere giudiziario. A garanzia del cittadino non basta il rispetto del
principio di precisione e del principio di determinatezza, ma occorre vietare che il giudice
vada oltre i confini tassativamente imposti dalla legge a ciascuna figura di reato,
sostituendosi caso per caso al legislatore e creando norme incriminatrici più ampie di quelle
prevista dal legislatore che abbraccino casi simili a quelli espressamente previsti.
Può darsi che le scelte politico-criminali del legislatore si siano tradotte in discipline che
presentano delle lacune nel senso che l’interprete può avvertire il bisogno di reprimere
comportamenti simili a quelli espressamente previsti dalla legge: e ciò sia in quanto il
legislatore abbia ignorato tipi di comportamento già presenti al momento della redazione della
norma (lacune primarie) sia in quanto fenomeni nuovi siano emersi in tempi successivi
all’emanazione della legge (lacune secondarie). Di fronte ad una lacuna, primaria o
secondaria, l’ordinamento può reagire in due modi:
Obbligare il giudice a colmarla avendo riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o
materie analoghe: procedimento analogico fondato sull’argomentum a simili. Tale soluzione
è imposta al giudice dall’art.12 disp. sulla legge in generale nei settori dell’ordinamento
diversi dal diritto penale Riservare al solo legislatore il compito di colmare la lacuna
imponendo al giudice di argomentare a contrario: se un fatto non è espressamente previsto da
una norma, non potrà essere regolato sulla base di quella norma. È imposto al giudice da due
disposizioni:
o L’art. 1 c.p.: “ nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto
come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”
o L’art. 14 disp. sulla legge in generale (preleggi): “le leggi penali non si applicano oltre i casi
e i tempi in esse considerati”.

Il divieto di analogia come vincolo per il legislatore. Il principio di tassatività vincola anche
il legislatore cui pertanto è fatto divieto di:
Eliminare le disposizioni che vietano al giudice l'applicazione analogica delle norme
incriminatrici (e l’introduzione di disposizioni che facoltizzino il ricorso all’analogia in
materia penale)
Creare fattispecie ad analogia esplicita, che contengano formulazioni del tipo “è punito chi
commette

45
il fatto A,B,C o fatti analoghi”.

I rapporti tra analogia e interpretazione.


Premesso che tutte le norme sono composte di parole e che tutte le parole sono suscettibili di
più significati, ne segue che il giudice interpreta la norma fin tanto che le attribuisce uno tra
i significati compatibili con il suo tenore letterale. La lettera della norma fornisce dunque
la cornice esteriore per l’interpretazione: all’interno della cornice, il giudice dovrà identificare
il significato della disposizione sulla base della sua ratio, delle intenzioni del legislatore
storico e del contesto sistematico in cui si inserisce la norma.
Si parla di interpretazione estensiva o restrittiva, a seconda che il significato attribuito alla
norma abbracci tutti i casi o solo una parte dei casi riconducibili ai possibili significati letterali
del testo normativo. Si fuoriesce dall’interpretazione quando la norma viene riferita a casi che
non sono riconducibili a nessuno dei suoi possibili significati letterali. È a questo punto che
entra in gioco l’analogia, se i casi ai quali estendere la portata della norma si identificano
secondo un criterio di similitudine e la dilatazione della norma oltre i confini individuati dal
suo tenore letterale si fonda sulla ratio di tutela.
Un curioso esempio, ricalcato sul diritto romano, rende visibile a tutti la linea di confine tra
interpretazione e analogia segnata dalla lettera della legge. Si immagini una norma che,
muovendo dall’idea che i quadrupedi possono recare disturbo alle persone, vieti di introdurli
in determinati luoghi: ci si chiede se tale norma sarà applicabile anche a chi introduca in quei
luoghi uno struzzo, cioè un bipede che, per le sue dimensioni e per la sua selvatichezza, può
risultare non meno molesto, e anzi risulterà più molesto, di quadrupedi quali i cagnolini da
salotto. Di fronte a tale quesito si apre una alternativa tra argomentum a contrario e
procedimento analogico. La lettera della norma segna uno sbarramento insuperabile
all’inclusione del caso dello struzzo nelle previsione normativa: in tutti i suoi possibili
significati, la parola quadrupede non può abbracciare gli esseri viventi con due sole zampe.
Se si rimane sul piano dell’interpretazione, la norma non è quindi applicabile al caso dello
struzzo. L’interprete deve argomentare a contrario: posto che la norma parla di quadrupedi,
non potrà essere applicata ai bipedi. Se si supera invece il limite segnato dalla lettera della
norma e quindi si fuoriesce dall’interpretazione la conclusione potrà essere opposta. La ratio
del divieto di portare quadrupedi in determinati luoghi risiede nell’esigenza di proteggere
uomini e cose dalle molestie e dai danni che possono essere provocati da tali animali; poiché
un bipede come lo struzzo è simile a un quadrupede quanto a capacità di essere fonte di
molestie e di danni, ne segue che il divieto espressamente enunciato per i quadrupedi potrà
essere applicato, per analogia, anche ai bipedi. Queste conclusioni sono logicamente
ineccepibili. Non la logica, ma solo il principio di legalità, e le sottostanti esigenze di garanzia
del cittadino, impongono al giudice penale di attenersi rigorosamente al significato letterale
della norma, vietandogli di estenderne la disciplina per analogia. Poco importa che la ratio
della norma avrebbe potuto suggerire al legislatore di fare riferimento anche a casi ulteriori
(bipedi come gli struzzi sono almeno altrettanto molesti dei quadrupedi). La lettera della legge
costituisce per il giudice penale un limite insuperabile: solo il legislatore può colmare le
eventuali lacune, secondo il principio di tassatività.

Il divieto di analogia in malam partem nella giurisprudenza della Corte di cassazione.


Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione si può distinguere l’interpretazione
estensiva (consentita) dall’analogia (vietata quando riguardi norme incriminatrici).
Scolpisce questa distinzione una sentenza del 1991 nella quale si legge: “L’interpretazione
estensiva si differenzia dal procedimento analogico in questo: la prima mantiene il campo di

46
validità della norma entro l’area di significanza dei segni linguistici coi quali essa si esprime,
mentre la seconda amplia il campo di validità all’area della similarità della fattispecie
considerata dalla norma. L’interpretazione estensiva è perciò legata al testo della norma
esistente; il procedimento analogico è invece creativo di una norma nuova che prima non
esisteva. Ciò spiega perché il procedimento per analogia sia incompatibile col principio di
legalità della pena sancito dall’art.1 c.p. e costituzionalmente garantito dal 25.2 Cost.”.
Tale distinzione a volte porta a scelte coerenti e rispettose del principio di tassatività.
*Ciò si coglie ad esempio in tema di omissione di soccorso, a proposito del significato della
parola “trovare” nell’art.593.2 c.p. Prevedendosi l’obbligo di prestare assistenza o di dare
avviso all’autorità solo nei confronti di chi abbia trovato un corpo umano che sia o sembri
inanimato, o una persona ferita o altrimenti in pericolo, ci si chiede se la norma sia applicabile
non solo a chi abbia un contatto materiale diretto con l’oggetto del ritrovamento, ma anche a
chi abbia avuto la semplice notizia che taluno sia in pericolo altrove, cioè in luogo così
lontano che non sia possibile la percezione diretta. La giurisprudenza risolve il problema in
senso negativo, talora motivando la propria scelta in modo quasi didascalico. In una sentenza
relativa al caso di un medico che, trovandosi in una stazione ferroviaria alle ore 16.15, si era
rifiutato di attendere fino le 16.30 l’arrivo di un convoglio sul quale un viaggiatore era stato
colto da malore e abbisognava di soccorso, la Corte innanzitutto premette che il significato
dell’espressione “trovare” abbraccia non solo chi si imbatte nella persona in pericolo, ma
anche chi si trova in presenza della persona già prima che insorga il pericolo (interpretazione
estensiva). Ma oltre questa interpretazione estensiva non è dato ampliare i termini della
nozione di ritrovamento se non a rischio di farne un’interpretazione analogica; deve
escludersi che la semplice notizia che taluno sia in pericolo altrove, cioè in un luogo così
lontano che non sia possibile la percezione diretta, basti ad impegnare penalmente l’agente al
soccorso. Una situazione del genere è estranea alla comune nozione di ritrovamento. Se il
legislatore avesse voluto includere tra i presupposti del reato in esame la notizia, data
all’agente da altri, del corpo inanimato o della persona in pericolo, si sarebbe espresso
esplicitamente. La Corte riconosce che la ratio del 593, cioè la tutela della vita e dell’integrità
fisica delle persone in pericolo, potrebbe suggerire di applicare la norma anche a chi abbia
solo la notizia che taluno è in pericolo; tuttavia l’estensione dell’ambito della norma oltre il
limite detto costituirebbe aperta violazione del divieto sancito dall’art.14 Preleggi e dello
stesso principio sancito dall’art. 1 c.p. e recepito dal 25.2 Cost. non trattandosi di estendere il
significato del termine “trovare”, ma di porre accanto all’ipotesi del ritrovamento l’ipotesi
della ricezione della notizia di un ritrovamento accaduto da altri, che è diversa dalla prima e
a questa si accomunerebbe solo in via analogica.
*Altrettanto esemplare è il modo in cui la Corte ha risolto un problema sollevato dalla norma
che punisce, a titolo di evasione, “chiunque, essendo legalmente arrestato o detenuto per un
reato, evade”: ci si chiedeva se questa norma sia applicabile anche all’internato, cioè a chi,
essendo sottoposto a misura di sicurezza detentiva (casa di lavoro, ospedale psichiatrico
giudiziario..) si allontani abusivamente dall’istituto. La lettera della legge non consente di
includere l’internato tra i possibili autori del reato di evasione: la formula “legalmente
arrestato o detenuto per un reato” abbraccia solo “la persona che sia legalmente in stato di
arresto o in stato di detenzione (per custodia preventiva o in esecuzione di condanna), stato
che deve trovare la sua causa immediata in un reato commesso (o che si ritiene commesso,
nel caso di arresto o della custodia preventiva)”. Ad includere l’internato tra i soggetti attivi
del delitto di evasione si potrebbe arrivare solo attraverso un procedimento analogico. Da un
lato la situazione dell’internato è simile a quelle dell’arrestato e del detenuto, trattandosi
sempre della privazione della libertà personale per ragioni inerenti alla giustizia penale;

47
d’altro lato “l’evasione dell’internato si presenta spesso come fatto più dannoso di quello
dell’arrestato o del condannato, a causa della particolare pericolosità del soggetto”. Se il
diritto penale ammettesse l’applicazione analogica delle norme incriminatrici, se ne potrebbe
dunque trarre la conseguenza che anche l’internato può essere responsabile di evasione. Il
principio di tassatività impone di circoscrivere l’applicazione della norma entro i limiti
segnati dai possibili significati letterali del testo legislativo, quindi preclude di estendere
all’internato la disciplina dell’evasione. Si comprende perché la Cassazione abbia affermato
che “la persona sottoposta a misura di sicurezza detentiva che evada dallo stabilimento nel
quale è internata o che in qualsiasi altro modo si sottragga all’esecuzione della misura non
risponde del delitto previsto dal 385 c.p., la cui applicazione è limitata esclusivamente ai
soggetti che si trovano nelle condizioni indicate dalla norma, cioè le persone che siano
legalmente in stato di arresto o di detenzione (da custodia preventiva o da esecuzione di
condanna) per un reato. Trattasi di indicazione tassativa, non suscettibile di applicazione
analogica che risolvendosi in malam partem non è consentita nel diritto penale.
Le vicende che hanno interessato la disciplina dell’evasione sono significative anche sotto un
altro profilo: in presenza di una lacuna non intenzionale è lo stesso legislatore che spesso
interviene estendendo espressamente la disciplina a casi simili. Riformulando il 385.3 c.p.,
accanto all’ipotesi del condannato ammesso al lavoro all’esterno il quale non faccia rientro
nello stabilimento di pena, il legislatore del 1982 ha espressamente previsto l’ipotesi
“dell’imputato che essendo in stato di arresto nella propria abitazione o in altro luogo
designato nel provvedimento se ne allontani”. La stessa cosa accade anche nella legislazione
penitenziaria con l’introduzione di nuovi istituti quali i permessi, la semilibertà, la detenzione
domiciliare (il legislatore ha stabilito che è punito secondo il 385 c.p. il condannato che si
allontani dal luogo in cui sconta la pena in regime di detenzione domiciliare).
Non sempre però la Corte è rispettosa del principio di tassatività: talvolta le sue soluzioni lo
contraddicono. *In alcuni casi la violazione del principio di tassatività è dichiarata: di
fronte a lacune repressive provocate dall’emersione di nuovi fenomeni la giurisprudenza si
sostituisce al legislatore applicando la disciplina di una norma incriminatrice a casi analoghi
a quelli in essa espressamente previsti.
È quanto è accaduto in relazione al fenomeno della riproduzione abusiva di programmi per
elaboratore elettronico (c.d. software). In assenza di una normativa ad hoc, la giurisprudenza
aveva ritenuto di poter applicare la normativa sulla “protezione del diritto d’autore”. A ciò si
opponeva il tenore letterale della legge: le disposizioni fanno riferimento alle “opere
scientifiche” (evocate dalla cassazione per ricomprendervi il software), ma solo in quanto si
tratti di opere di letteratura scientifica. Per superare l’ostacolo la Corte ha affermato che
“sarebbe al di fuori del tempo presente se opere di così sofisticato impegno culturale non
potessero comprendersi nelle classificazioni della normativa d’autore” e per legittimare il
riempimento della lacuna, ha apertamente violato il principio di tassatività etichettando come
non tassative le classificazioni della legge. Che si trattasse di una lacuna colmabile dal solo
legislatore trova conferma nell’intervento con il quale il legislatore del 1992 ha integrato
l’elenco delle opere protette dalla legge sul diritto d’autore menzionando esplicitamente i
programmi per elaboratore.
*In altri casi il principio di tassatività è violato in forma occulta. Ricordiamo la
giurisprudenza in materia di reati edilizi e urbanistici, in tema di costruzione edilizia in
assenza di concessione. A lungo la giurisprudenza, invocando il principio del sindacato del
giudice ordinario sulla legittimità degli atti amministrativi, ha equiparato alla costruzione in
assenza di concessione l’ipotesi, non prevista dalla norma incriminatrice, della costruzione
realizzata in base ad una concessione edilizia illegittima. Questo stravolgimento delle scelte

48
punitive del legislatore è stato parzialmente corretto dalle Sezioni Unite della cassazione, che
hanno riconosciuto che una cosa è l’assenza di concessione e altra cosa è la sua illegittimità:
con la conseguenza che la costruzione realizzata in base ad una concessione illegittima non
costituisce reato. La stessa sentenza ha continuato ad ampliare la norma incriminatrice al di
là dei suoi possibili significati letterali, parificando alla mancanza di concessione l’ipotesi in
cui il provvedimento “sia frutto di attività criminosa del soggetto pubblico che lo rilascia o
del soggetto privato che lo consegue”. Anche in un momento in cui sembrava orientarsi in
una direzione rispettosa della lettera della legge, la Corte di cassazione non ha dunque resistito
alla tentazione di fare le veci del legislatore assimilando all’assenza di concessione l’ipotesi,
incompatibile con il tenore letterale della norma, della concessione ottenuta in violazione di
una legge penale. Le ragioni politico-criminali che hanno suggerito alla Corte di cassazione
di manipolare la norma incriminatrice sono plausibili, ma solo il legislatore può dare corpo a
più ampie esigenze repressive prevedendo espressamente, accanto all’assenza di concessione,
le ulteriori ipotesi della concessione illegittima o della concessione indebitamente ottenuta.
In quest’ultimo senso si era orientato il legislatore in materia valutaria quando aveva
parificato alla mancanza di autorizzazione per la costituzione di capitali all’estero
l’autorizzazione indebitamente ottenuta. Un intervento in questo senso viene auspicato in
dottrina per tutti i settori in cui il diritto penale disciplina lo svolgimento di attività sottoposte
a controllo amministrativo. Finchè però il legislatore non accoglierà questo invito, la
giurisprudenza non dovrebbe far altro che prender atto della alcuna accantonando qualsiasi
vocazione alla supplenza del legislatore.
*In altri casi è controverso se la giurisprudenza rispetti o meno il principio di tassatività.
A proposito del delitto di manovre speculative su merci parte della giurisprudenza di merito
ha incluso le case d’abitazione tra le merci che possono formare oggetto di manovre
speculative o di occultamento, accaparramento, mentre la Corte di cassazione (chiamata a
pronunciarsi sul caso di un imprenditore che in una situazione di grave carenza di alloggi in
locazione aveva posto in vendita un complesso di appartamenti anziché offrirli in locazione)
ha assunto una posizione sfumata molto concedendo alla tesi che “merci” possano essere
considerati solo i beni mobili. In seguito a ciò il Pretore di Roma ha investito della questione
la Corte costituzionale lamentando l’irragionevole discriminazione fra manovre speculative
su beni mobili e le analoghe speculazioni su beni immobili: la Corte costituzionale ha
dichiarato inammissibile la questione perché un’eventuale pronuncia di accoglimento avrebbe
dato vita ad una nuova norma incriminatrice, in violazione della riserva di legge.

Divieto di analogia e principio di precisione. Il divieto di analogia presuppone che il


legislatore abbia formulato le norme incriminatrici rispettando il principio di precisione: solo
norme chiare e precise consentono di appurare se il giudice abbia fatto opera di
interpretazione, o di creazione delle norme incriminatrici, muovendosi all’interno o al di fuori
dei limiti segnati dai possibili significati letterali del testo legislativo. Quando invece il
legislatore usa termini tanto vaghi ed elastici da consentire che la norma venga riempita di
qualsiasi contenuto, il giudice non è più soggetto alla legge e il divieto di analogia viene
svuotato di ogni significato. Il vero pericolo che incombe sul principio “nulla poena sine lege”
proviene non dall’analogia, ma da leggi penali imprecise. In effetti, in molti casi nei quali si
rimprovera ai giudici di applicare le norme incriminatrici al di là dei casi previsti dalla legge
è piuttosto il legislatore che merita una censura: ha abdicato al suo monopolio nella creazione
delle norme penali, autorizzando il singolo giudice a diventare legislatore del caso concreto.
La norma dovrebbe essere espulsa dall’ordinamento ad opera della Corte costituzionale per
contrasto con il principio di precisione.

49
Le fattispecie “ad analogia esplicita”. Il divieto di analogia è vincolante sia per l’interprete
sia per il legislatore. È preclusa al legislatore ordinario l’eliminazione delle disposizioni che
vietano al giudice l’applicazione analogica delle norme incriminatrici (e l’introduzione di
disposizioni che in via generale facoltizzino il ricorso all’analogia in materia penale). Più
problematico risulta il problema della legittimità costituzionale di norme incriminatrici che,
dopo aver descritto una o più condotte, situazioni, oggetti, contemplano espressioni del tipo
“e altri simili”, “o in una condizione analoga”. Tali formulazioni normative fanno sorgere il
dubbio se il giudizio di similarità che il giudice è chiamato a compiere si inquadri in
un’attività interpretativa o comporti una vera e propria creazione di norme. Per dare risposta
a tale quesito bisogna distinguere: non sempre formule del tipo citato prima individuano
“fattispecie ad analogia esplicita” come tali in contrasto con il principio di tassatività.
*Talvolta il legislatore elenca una serie di ipotesi omogenee, che consentono di individuare
un genere, che ricomprende sia i casi espressamente menzionati nella norma, sia i casi non
menzionati, ma evocati con le formule “e simili”, “analoghi”. Un tale elenco ha carattere solo
esemplificativo e quindi si presta ad essere tradotto in una formula sintetica, in grado di
abbracciare una classe di situazioni più ampia rispetto ai casi espressamente menzionati, ma
dai contorni precisi. Norme così costruite solo in apparenza autorizzano il ricorso
all’analogia: in realtà, chiamano il giudice a sussumere il caso concreto sotto una classe di
fatti già individuati dal legislatore. [Si pensi alla norma che punisce la “vendita o consegna
di chiavi a persona sconosciuta”: tra i soggetti che possono commettere questo reato il
legislatore annovera “chi eserciti il mestiere di fabbro, chiavaiolo o un altro simile mestiere”;
in luogo di questa formula il legislatore avrebbe potuto dire “chi eserciti il mestiere di
fabbricante o venditore di strumenti atti ad aprire o sforzare serrature”, una locuzione sintetica
che individui la classe di mestieri nell’esercizio dei quali può commettersi tal reato]. *Altre
volte il legislatore individua una serie di ipotesi eterogenee, che si chiudono con una clausola
di tipo “e altre simili, analoghe..”. L’eterogeneità delle ipotesi elencate dal legislatore, non
consentendo di individuare un genere al quale ricondurre sia i casi espressamente menzionati,
sia quelli evocati con la clausola finale “casi simili” “analoghi” comporta che il giudice risulti
chiamato non ad un’attività di interpretazione, ma di vera e propria creazione caso per caso
della norma che individua ipotesi simili. Il criterio di similarità non è desumibile dalla legge:
mancando un genus nella norma incriminatrice, il caso simile non può essere individuato
come species di quel genere. La norma ha connotati della “fattispecie ad analogia esplicita”
e come tale confligge con il principio di tassatività. [Paradigmatico l’esempio dell’art. 121
TULPS, ora depenalizzato, che puniva chiunque senza previa iscrizione in un registro
esercitasse “il mestiere ambulante di venditore o distributore di merci, generi alimentari,
scritti o disegni, saltimbanco, cantante, lustrascarpe e mestieri analoghi”. Da ciò si ricava che
il legislatore non ha inteso imporre l’obbligo dell’iscrizione in appositi registri pubblici nei
confronti di chi eserciti qualsiasi mestiere ambulante, ma ha circoscritto quell’obbligo a chi
eserciti alcuni mestieri ambulanti, che sono però fra loro così eterogenei da non consentire di
racchiuderli in un genere comune individuato entro la categoria dei “mestieri ambulanti”. Il
riferimento ai mestieri analoghi dà via libera ad una attività creatrice di norme da parte del
giudice in violazione del principio di tassatività].
*Accade poi che il legislatore descriva non una serie, ma una sola ipotesi, seguita dal
riferimento a “casi simili” a quell’unico menzionato nella norma. Quando la norma sia così
strutturata, risulta impossibile all’interprete ricavare dalla legge un genus sotto il quale
ricondurre, come species, i casi simili evocati nel testo legislativo: anche in questo caso la
norma presenta i caratteri della “fattispecie ad analogia esplicita”, illegittima per contrasto

50
con il principio di tassatività. [Negli artt. 600, 601 e 602 c.p. si parla di “schiavitù” e di
“condizione analoga alla schiavitù”. In assenza di qualsiasi indicazione legislativa idonea ad
inquadrare la schiavitù in un più ampio concetto di genere, l’individuazione delle condizioni
analoghe alla schiavitù risultava rimessa al giudice, secondo lo schema del procedimento
analogico: con la conseguenza che le norme incriminatrici si esponevano a censura di
incostituzionalità ex.art. 25.2. Solo nel 1957 la nozione di “condizione analoga alla schiavitù”
è stata sottratta all’arbitrio giudiziario grazie ad una definizione derivante dalla ratifica della
Convenzione supplementare di Ginevra].
N.B.  Le norme penali contenenti clausole come “casi simili” violano il principio di
tassatività, a meno che la clausola non sia preceduta dall’elencazione di una serie di ipotesi
omogenee, che consenta di individuare un genere sotto il quale ricondurre sia i casi
espressamente menzionati sia quelli evocati con quelle clausole. Sono illegittime sia le norme
che contengono elenchi di ipotesi eterogenee, sia quelle che descrivono una sola ipotesi
seguita dal riferimento a casi simili. Quando la norma rispetti il principio di tassatività,
l’interprete sarà tenuto a considerare “casi simili” i soli casi dello stesso genere di quelli
espressamente menzionati nella norma.
Anche la Corte costituzionale ha fatto leva sull’omogeneità o eterogeneità dei casi menzionati
nella norma incriminatrice per decidere della sua conformità o difformità rispetto al divieto
di analogia: solo l’omogeneità delle indicazioni esemplificative consentirebbe di individuare
un preciso criterio di identificazione delle attività similari a quelle espressamente menzionate
escludendo che la norma attribuisca al giudice un potere di ampliare per analogia il precetto
penalmente sanzionato.

Capitolo 9- Riserva di legge e potere giudiziario


L’analogia a favore dell’agente
Ammissibilità e limiti all’analogia a favore del reo. Il divieto di analogia in materia penale
opera solo quando l’applicazione analogica andrebbe a sfavore dell’agente, quando si tratti
di analogia in malam partem: quel divieto rappresenta una barriera protettiva della libertà del
cittadino nei confronti del giudice che tentasse di sostituirsi al legislatore, compiendo
personali scelte punitive, quando avverta il bisogno di punire fatti penalmente irrilevanti o il
bisogno di punire fatti penalmente rilevanti più gravemente di quanto prevede la legge. È
dunque la ratio di garanzia del divieto di analogia che esclude dall’ambito di applicazione del
divieto le norme dalla cui applicazione discenda o l’esclusione o l’attenuazione della
responsabilità (analogia a favore del reo o analogia in bonam partem).
Il divieto per il giudice di appagare attraverso l’analogia i suoi bisogni di punizione non
soddisfatti dal legislatore trova espressione nell’art. 1c.p., che impone al giudice un duplice
vincolo: non punire fatti che non siano espressamente previsti dalla legge come reati e per i
fatti che siano invece previsti come reati non applicare pene diverse da quelle previste dalla
legge.
Accanto al divieto di analogia in malam partem è stato sempre imposto il divieto di estendere
in via analogica norme che contenessero uno “ius singulare” cioè un diritto eccezionale;
infatti nel nostro ordinamento una legge eccezionale non può essere applicata per analogia
altrimenti si sovvertirebbe il rapporto regola- eccezione voluto dal legislatore quando ha
dettato la disciplina eccezionale. Si comprende così la portata dell’art.14 delle vigenti
disposizioni sulla legge in generale che vieta all’interprete il ricorso all’analogia in relazione
sia alle leggi penali (norme che fondano o aggravano la responsabilità penale e non quelle

51
che la escludono o la attenuano) sia alle leggi che fanno eccezione a regole generali o ad altre
leggi.
È quindi ammissibile l’applicazione analogica delle norme a favore, cioè delle norme
che escludono o attenuano la responsabilità penale. L’applicazione analogica di una norma
soggiace a una triplice condizione: La norma non deve ricomprendere il caso in esame
neppure se interpretata fino al limite estremo di tutti i suoi possibili significati letterali
La lacuna non deve essere intenzionale, non deve rispecchiare una precisa scelta tradottasi
in una regolamentazione compiuta e chiusa ad ogni sorta di integrazione da parte
dell’interprete La norma che esclude o attenua la responsabilità penale non deve essere
eccezionale.
Le norme che escludono o attenuano la responsabilità penale talvolta non consentono di
individuare una lacuna, perché il caso in discussione è già riconducibile tra i possibili
significati letterali della norma; altre volte creano lacune intenzionali, come tali insuscettibili
di essere colmate per analogia; altre volte ancora hanno carattere di norme eccezionali.

Analogia e cause di giustificazione. Il problema più controverso in tema di analogia riguarda


le norme che prevedono le cause di giustificazione (o norme scriminanti). Contro la loro
applicazione per analogia sono stati formulati due ordini di obiezioni. Talvolta si muove dalla
premessa che si tratti di norme penali e si conclude che l’analogia sarebbe vietata anche per
le norme scriminanti in forza dell’art.14 delle Preleggi nella parte in cui dispone che “le leggi
penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”. L’obiezione è infondata
perché le norme che prevedono cause di giustificazione non sono norme penali. Altre volte
all’ammissibilità dell’applicazione analogica delle norme scriminanti si oppone il loro preteso
carattere eccezionale: la regola sarebbe che, ad esempio, chi uccide volontariamente un
uomo va punito, mentre l’eccezione sarebbe che non si punisca chi uccide volontariamente
un uomo per legittima difesa, nell’adempimento del dovere di uccidere il nemico che incombe
sul soldato in guerra.. Anche questa obiezione, tuttavia, non coglie nel segno. La regola suona
così: è punita la volontaria uccisione antigiuridica di un uomo. L’antigiuridicità è un
presupposto generale della responsabilità penale, che si configura quando il fatto è contrario
all’intero ordinamento e non è quindi presente quando anche una sola norma
dell’ordinamento giustificava la realizzazione del fatto, facoltizzandola o imponendola.
Correlativamente le norme che prevedono le cause di giustificazione non apportano eccezioni
alla disciplina della responsabilità penale; sono anzi espressione di altrettanti principi generali
dell’ordinamento, da sempre e dappertutto riconosciuti. Il divieto sancito dall’art.14 delle
Preleggi non può dunque operare per le norme che prevedono le cause di giustificazione:
non sono leggi penali e non sono norme eccezionali.
È quindi possibile estendere per analogia le norme che prevedono le cause di giustificazione;
tuttavia la portata pratica di questa conclusione è ridotta. L’applicazione analogica delle
norme di favore è preclusa quando la norma taglia fuori intenzionalmente il caso in esame dal
proprio campo di applicazione. È evidente ad esempio che la norma sullo stato di necessità
non potrà essere applicata per analogia ad ipotesi in cui il pericolo riguardi il solo patrimonio
del soggetto agente. L’art. 54 c.p. che fa riferimento al “pericolo attuale di un danno grave
alla persona” riflette la scelta intenzionale del legislatore di circoscrivere la portata della
scriminante ai soli diritti personalissimi. Si deve prendere atto che chi commette un fatto di
reato per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un
danno patrimoniale non è giustificato, commette cioè un fatto antigiuridico.
Ci si chiede se è possibile estendere per analogia la legittima difesa a situazioni prive
dell’estremo che il codice penale italiano designa come pericolo attuale (di un’offesa ingiusta

52
a un diritto proprio o altrui). Se per pericolo attuale si intende un pericolo in atto, con
esclusione dei pericoli che insorgeranno in futuro, ne segue che l’azione difensiva non sarà
consentita neppure qualora il pericolo che insorgerà in futuro potrebbe essere sventato solo
da un’immediata azione difensiva. Si pensi al caso di una donna che ogni sera viene percossa
dal marito ubriaco e nelle ultime sere ne mette in pericolo la vita; inoltre la mattina l’uomo
chiude in casa a chiave la moglie e i figli senza possibilità di fuga. La donna chiede aiuto ai
vicini e denuncia il fatto alla polizia, ma invano. Per scongiurare il pericolo di essere uccisa
insieme ai figli, la sera successiva la donna di notte non potendo fuggire perché il marito ha
di nuovo chiuso a chiave la porta, accoltella il marito mentre dorme provocandone la morte.
Non vi è dubbio che il pericolo di morte per la donna e i figli non è in atto nel momento in
cui la donna uccide il marito: il pericolo insorgerà in futuro la sera successiva quando il marito
tornerà a casa. L’unica via per ricomprendere situazioni di questo tipo nella sfera della
legittima difesa è rappresentata dall’estensione analogica della norma. La ratio del 52 c.p. è
quella di consentire la difesa nei confronti di pericoli che non possono essere sventati
altrimenti e questa esigenza sussiste sia in relazione a pericoli in atto, sia a pericoli futuri,
che possono però essere sventati solo da un’immediata azione difensiva (ora o mai più!). Il
legislatore italiano ha dato rilievo solo alle azioni difensive compiute quando il pericolo è in
atto: l’azione della donna maltrattata può essere giustificata solo estendendo per analogia la
norma sulla legittima difesa.

Analogia e scusanti. Con le formule scusanti o cause di esclusione della colpevolezza si


designano le ipotesi in cui è stato commesso un fatto antigiuridico, ma l’ordinamento si
astiene dal muovere all’agente un rimprovero di colpevolezza: egli ha agito con dolo o per
colpa, sapeva o poteva sapere che commettendo quel fatto avrebbe violato una legge penale,
era capace di intendere e di volere, tuttavia ha agito in presenza di circostanze anormali, che
hanno influito in modo irresistibile sulla sua volontà o sulle sue capacità psicofisiche. Si parla
in questi casi di inesigibilità nel senso che da chi ha agito sotto la pressione di quelle
circostanze anormali (ha reso una testimonianza per esservi stato costretto dalla necessità di
salvare sé o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o
nell’onore art.384 c.p.) non si poteva esigere un comportamento diverso: l’istinto di
autoconservazione e i legami di sangue o di parentela racchiusi dalla legge sotto la definizione
“prossimi congiunti” escludono che si possa pretendere che ci si astenga dal commettere una
serie di fatti offensivi all’amministrazione della giustizia, quando la loro commissione sia
necessaria per salvare la libertà o l’onore, propri o dei prossimi congiunti. Chi agisce in
presenza di situazioni che rendono inesigibile un comportamento diverso non è colpevole.
Per quanto concerne l’estendibilità per analogia di scusanti o cause di esclusione della
colpevolezza essa è negata perché quando il legislatore individua una scusante, opera una
scelta ponderata sia del tipo di situazione, alla quale riconosce l’effetto di escludere
l’esigibilità di un comportamento diverso, sia del grado di influenza psicologica che rende il
comportamento inesigibile, sia dei soggetti e della classe di reati in relazione ai quali rileva
la scusante, con la conseguenza che quando la disciplina legislativa apparisse lacunosa si
tratterebbe comunque di una lacuna intenzionale e tale da precludere il suo riempimento ad
opera dell’interprete con lo strumento dell’analogia.
Ciò trova conferma nel pensiero di Reinhard Frank che per primo ha individuato nell’assenza
delle “circostanze anormali concomitanti” alla commissione del fatto uno degli elementi
strutturali del giudizio di colpevolezza. “Il legislatore determina in quale grado le circostanze
devono essere anormali per escludere la colpevolezza e determina in relazione a quali fatti si

53
produce questo effetto. Il rimprovero può non essere mosso all’agente per certi fatti che egli
realizza in presenza di circostanze di una certa anormalità”.
L’art. 384 c.p. individua il tipo di situazione che potrebbe scusare (salvare sé o un prossimo
congiunto da un nocumento nella libertà o nell’onore), il grado di pressione psicologica
esercitato dalla situazione (l’agente deve essere costretto dalla necessità di compiere l’azione
di salvataggio e il nocumento alla libertà o all’onore deve essere grave e inevitabile), i soggetti
(agente o prossimi congiunti) e i fatti delittuosi che possono essere scusati se commessi in
quella situazione. Il legislatore ha compiuto scelte puntuali e precise che si sono tradotte in
una regolamentazione minuziosa di tutti gli aspetti della scusante rendendola chiusa ad ogni
sorta di integrazione da parte dell’interprete.
Eventuali lacune potranno essere colmate non dall’interprete con l’analogia, ma dal
legislatore: ciò è avvenuto quando con l’introduzione del nuovo delitto di “false informazioni
al PM” art 371 bis cp il legislatore ha ampliato il campo d'azione della scusante del 384 cp
includendovi la nuova figura delittuosa.

Analogia ed errore sulle cause di giustificazione o sulle scusanti. Secondo l’art. 59.4 c.p. non
si configura una responsabilità per dolo quando il soggetto commette un fatto penalmente
rilevante nell'erronea convinzione di aver agito in presenza degli estremi di una causa di
giustificazione. Si pensi al caso di A che cagioni la morte di B, innocuo passante, ritenendo
per errore di trovarsi nella necessità di difendersi da un’aggressione mortale che sta per essere
portata da B. L’esclusione della responsabilità per dolo si basa sulla palese constatazione che
il dolo di omicidio esige la rappresentazione e la volizione di un fatto che l’ordinamento
considera antigiuridico, mentre ciò che ha voluto realizzare A è un fatto che l’ordinamento
considera lecito, cioè l’omicidio per legittima difesa.
Accade che l’ordinamento ricolleghi a determinate situazioni (es. il consenso dell’offeso) in
taluni casi l’effetto di escludere ed in altri l’effetto di attenuare l’antigiuridicità del fatto. Il
consenso alla distruzione di un bene patrimoniale manifestato dal suo titolare rende lecito un
fatto di danneggiamento, mentre il consenso alla propria uccisione da parte del titolare del
diritto alla vita non esclude l’antigiuridicità rispondendo la conservazione della vita umana
ad un interesse collettivo, ma ha comunque l’effetto di rendere il fatto meno antigiuridico
rispetto all’omicidio comune: il consenso integra dunque una di quelle situazioni che la
dottrina designa come “quasi scriminanti” o “quasi giustificanti”. Il consenso è pur sempre
espressione di una libera autodeterminazione individuale; il legislatore prende atto di questo
minor grado di antigiuridicità configurando accanto all’omicidio comune, l’omicidio del
consenziente e prevedendo per questa figura una pena edittale (da 6 a 15 anni di reclusione)
molto inferiore a quella per l’omicidio comune (non < 21 anni). Rispetto alle situazioni “quasi
scriminanti” il legislatore non ha dettato una disciplina dell’errore corrispondente a quella
che l’art. 59.4 c.p. riserva all’erronea supposizione della presenza di una causa di
giustificazione. Ci si chiede come vada risolto il caso di chi volontariamente cagioni la morte
di un uomo ritenendo erroneamente che la vittima malato terminale ne abbia fatto richiesta
per porre fine alle sue sofferenze: risponde di omicidio comune o omicidio del consenziente?
Nel silenzio della legge, sembra plausibile configurare il solo omicidio del consenziente per
effetto dell'applicazione analogica dell'art 59.4 c.p. Va sottolineato che la disciplina
dell’errore sulle scriminanti, applicata per analogia, tornerebbe a favore dell’agente
(analogia in bonam partem) e tale disciplina non ha carattere eccezionale: si tratta di un
coerente sviluppo delle regole che governano la responsabilità per dolo.
Sussistono però i presupposti del ricorso all’analogia:

54
Il rappresentarsi e volere un fatto che l’ordinamento considera interamente giustificato
(un danneggiamento che erroneamente si ritiene autorizzato dal titolare del bene) è
situazione simile a quella di chi si rappresenta e vuole un fatto che l’ordinamento
considera solo parzialmente giustificato (l’uccisione di un uomo realizzata
nell’erronea convinzione di aderire ad una sua pressante richiesta).
Come l’art.59.4 c.p. esclude la responsabilità per dolo perché l’agente si è
rappresentato un fatto interamente giustificato, così chi si rappresenta e vuole un fatto
che l’ordinamento considera parzialmente giustificato dovrà rispondere entro i limiti
della sua rappresentazione e volizione: dunque non per omicidio comune (un fatto
totalmente antigiuridico), ma per omicidio del consenziente (un fatto parzialmente
giustificato). Il rimprovero che può essere mosso all’agente è di non essersi lasciato
trattenere dall’erronea rappresentazione di una morte invocata o consentita dalla
vittima e non il più grave rimprovero che compete a chi si è rappresentato e ha voluto
l’uccisione di un uomo che non voleva affatto morire.
La lacuna rilevata in materia di erronea supposizione di situazioni quasi scriminanti
dovrebbe essere riempita dal legislatore con una norma ad hoc. In tale direzione si è mosso
il legislatore tedesco ed ugual soluzione viene proposta dal Progetto di legge delega di
riforma del codice penale italiano del 1992, il c.d. Progetto Pagliaro, in cui si dispone che
“in caso di errore sugli elementi differenziali tra più reati, prevedere la punibilità per il reato
meno grave” nonché dal Progetto preliminare di riforma del Codice penale del 2000, c.d.
Progetto Grosso, in cui si dispone che “l’erronea rappresentazione di un elemento
differenziale fra più reati comporta la responsabilità per il reato che l’agente si è
rappresentato, se meno grave”.
Disposizioni come queste consentirebbero anche di risolvere problemi prospettati
dall’erronea supposizione della presenza di situazioni “quasi scusanti”, di situazioni cioè
che, pur escludendo il rimprovero di colpevolezza, lo attenuano, in ragione della pressione
psicologica che esercitano sulle decisioni dell’agente. È il caso dell’erronea supposizione di
condizioni di abbandono materiale e morale connesse al parto che spingano la madre a
cagionare la morte del neonato dopo il parto. La previsione dell’ipotesi “attenuata” di
omicidio (reclusione dai 4 ai 12 anni) trova la sua ragion d’essere proprio nel
riconoscimento che tale situazione influenza profondamente le scelte della donna, che
risulta meno rimproverabile dell’autore di un omicidio comune.
Il problema si presta ad essere risolto estendendo in via analogia il 59.4 che ricomprende sotto
la formula
“circostanze di esclusione della pena” sia le cause di giustificazione, sia le scusanti.

Analogia e disciplina dell’imputabilità. Per quanto concerne l’imputabilità il nostro codice


penale all’articolo 85 sancisce che “ Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla
legge come reato se, al momento in cui lo ha commesso, non era imputabile” specificando
al successivo comma “ E’ imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere”.
*Il legislatore del 1930 ha individuato un gruppo di ipotesi la cui disciplina rappresenta la
mera applicazione dell’articolo 85 c.p. : è il caso del vizio di mente, della cronica
intossicazione da alcool o da stupefacenti, del sordomutismo, che escludono l’imputabilità
quando l’infermità comporta l’incapacità di intendere e di volere, ed è il caso dell’età
compresa tra i 14 e i 18 anni, che esige l’accertamento caso per caso della capacità di
intendere e di volere.

55
*Il legislatore ha inoltre previsto una serie di ipotesi che apportano delle deroghe al
principio di imputabilità: gli stati emotivi e passionali, l’ubriachezza (ma anche l’uso di
stupefacenti) volontaria, colposa, preordinata e abituale; in tutti questi casi l’agente è
imputabile anche se quando ha commesso il fatto non era capace di intendere e di volere.
Quanto al secondo gruppo di ipotesi, è evidente che la loro disciplina non può essere estesa
per analogia. Si tratta infatti di altrettante norme penali la cui applicazione analogica
tornerebbe a sfavore dell’imputato, perché si amplierebbe la sfera dei casi in cui la pena viene
applicata in assenza di capacità di intendere e di volere. Si pensi ad esempio ad un soggetto
che commetta un fatto penalmente rilevante in stato di incapacità di intendere o di volere
determinato dall’assunzione volontaria o colposa di un farmaco non stupefacente: dall’art. 85
discende la sua impunità perché si tratta di una persona incapace di intendere o di volere,
mentre se gli si applicasse analogicamente la disciplina relativa al fatto commesso sotto
l’azione di sostanze stupefacenti verrebbe considerato responsabile benché privo al momento
del fatto della capacità di intendere e di volere. Si tratterebbe di analogia in malam partem,
che è vietata.
Non c’è spazio per analogia nemmeno per le norme del primo gruppo, che sono mere
applicazioni del principio generale enunciato dall’85 c.p. Parte della dottrina ritiene che si
debba fare ricorso all’applicazione analogica in bonam partem, ad esempio, delle norme in
materia di vizio di mente o di minore età per escludere l’imputabilità in casi non privi di
riscontri nella realtà, come quello di una persona segregata dalla nascita da parte dei famigliari
per celare qualche deformità fisica. Per risolvere questi casi non c’è bisogno di ricorrere
all’applicazione analogica di norme che sono meri corollari del principio dettato dall’art.85
c.p.: basta applicare la regola generale secondo cui “nessuno può essere punito se al momento
del fatto non era capace di intendere e di volere” per escludere l’imputabilità di soggetti che,
maggiori d’età e non affetti da vizio di mente, non sono in grado –come conseguenza del loro
isolamento dalla società- di cogliere il significato dei propri atti o di operare autonome scelte.
Ugualmente si può risolvere il problema della responsabilità penale di chi commette un fatto
penalmente rilevante in stato di incapacità provocato da suggestione ipnotica o da suggestione
in veglia. La regola generale dell’85 c.p. è di per sé sufficiente ad escludere la responsabilità
nei casi in cui la suggestione ipnotica o in veglia abbia provocato uno stato di incapacità di
intendere o di volere: non c’è bisogno di fare ricorso all’applicazione analogica in bonam
partem di altre norme, come quella del 613 c.p. (che punisce chi mediante suggestione
ipnotica o in veglia pone una persona, senza il consenso di lei, in stato di incapacità di
intendere o di volere) combinata con quella dell’86 c.p. che considera responsabile del reato
commesso da un incapace colui che ha cagionato lo stato di incapacità al fine di fargli
commettere il reato.

Analogia e cause di esclusione della punibilità. Le cause di esclusione della punibilità sono
quell’insieme di ipotesi in presenza delle quali il legislatore rinuncia ad applicare tutte le
sanzioni penali o una parte di esse nei confronti di chi ha commesso un fatto penalmente
rilevante, antigiuridico e colpevole. Le ragioni della rinuncia sono accomunate dall’idea
dell’inopportunità di un’effettiva punizione, totale o parziale.
Sotto la categoria si riconducono le cause personali di non punibilità (le immunità di diritto
internazionale), le cause sopravvenute di non punibilità (desistenza volontaria nel tentativo)
e la cause di estinzione del reato e della pena (amnistia, prescrizione, indulto, grazia).
Le norme che prevedono cause di esclusione della punibilità non sono applicabili per analogia
per il loro carattere di norme eccezionali. La regola che governa il sistema penale è che
all’autore di un fatto penalmente rilevante, antigiuridico e colpevole devono essere applicate

56
le sanzioni previste dalla legge; è solo un’eccezione che egli resti in tutto o in parte impunito,
per ragioni di opportunità politica o politico criminale in senso stretto (quelle che
suggeriscono di non punire il figlio che commette un furto ai danni del padre, chi dopo aver
posto in essere un tentativo desista volontariamente dal completare l’azione delittuosa). In tal
senso si è espressa la Corte costituzionale a proposito delle cause di estinzione del reato,
sottolineando che all’applicazione per analogia della relativa disciplina si oppone “la seconda
parte dell’art.14 delle Disposizioni preliminari, cioè la parte in cui si stabilisce che “le leggi
che fanno eccezione ad altre leggi non si applicano oltre i casi ed i tempi in esse considerati”:
il carattere eccezionale delle norme che prevedono cause estintive del reato viene motivato
con il rilievo che “le cause di estinzione non sono riconducibili a principi generali” avendo
alla base una ratio di mera opportunità. La Corte ha poi detto che in tutti gli elementi che
fondano o escludono la punibilità in concreto “si cristallizza una valutazione di opportunità
politica: deriva da tale premessa il carattere eccezionale di tutte le norme che prevedono
condizioni obiettive di punibilità o cause di esclusione della punibilità, con la conseguenza
della loro inapplicabilità per analogia.

Analogia e circostanze attenuanti. Le norme che prevedono circostanze attenuanti non


ammettono estensione analogica essendo il frutto della precisa scelta politico criminale di
attribuire rilevanza attenuante a ben individuate situazioni e solo a quelle: manca una lacuna
involontaria nella disciplina legislativa. La norma che prevede l’attenuante del risarcimento
del danno esige che il danno sia stato riparato interamente e non può essere estesa per analogia
ai casi in cui la riparazione sia solo parziale. Ugualmente per l’attenuante comune prevista
per l’ipotesi in cui a determinare l’evento abbia concorso, insieme con l’azione o l’omissione
del colpevole, il fatto doloso della persona offesa: la norma non potrà essere applicata per
analogia allorchè il fatto della vittima, che abbia concorso a cagionare l’offesa, abbia carattere
colposo.

57
Capitolo 10- Riserva di legge e potere giudiziario
L’inottemperanza ai provvedimenti del giudice
Le norme penali che sanzionano l’inottemperanza a provvedimenti della PA e a provvedimenti
giurisdizionali non si oppongono alla riserva di legge, a condizione che la norma legislativa
usi espressioni tali da consentire la certa identificazione da parte del giudice delle classi di
provvedimenti sotto le quali ricondurre il singolo provvedimento concreto. In entrambi i casi
le scelte politico criminali sono integralmente compiute dal legislatore senza nessun
coinvolgimento della autorità giudiziaria, che accerterà solo se nel caso concreto vi sia stata
o meno l’inottemperanza ai provvedimenti previsti dal legislatore. Ad esempio la norma
dell'art 388.2 c.p. che punisce “chi elude l'esecuzione di un provvedimento del giudice civile
che concerna l'affidamento di minori o di altre persone incapaci o prescriva misure cautelati
in difesa della proprietà possesso o credito” esprime una scelta legislativa compiutamente
delineata, volta a tutelare l’efficacia di varie classi di decisioni giudiziarie nel diritto di
famiglia nonché in materia di proprietà, possesso e credito: ogni singolo provvedimento
giurisdizionale consente solo di accertare se nel caso concreto vi è stata o meno una elusione
penalmente rilevante.
Si pensi poi all’art. 28 della l. 300/70 , detto Statuto dei lavoratori, che reprime
l’inottemperanza del datore di lavoro ad una serie di provvedimenti giurisdizionali, come
l’ordine di cessazione di comportamenti illegittimi e la rimozione dei loro effetti. Questa
disposizione traduce compiutamente la scelta politico criminale del legislatore di tutelare il
ruolo di provvisoria composizione dei conflitti sindacali assegnato dalla legga all’autorità
giudiziaria: il singolo decreto o la singola sentenza adempiono alla mera funzione di
individuare il concreto comportamento ritenuto illegittimo dal giudice, dal quale il datore di
lavoro deve desistere e i cui concreti effetti deve rimuovere.

I beni tutelati. Quando la legge incrimina l’inottemperanza a provvedimenti giurisdizionali o


amministrativi non reclama un’obbedienza fine a se stessa, né sanziona la disobbedienza
come tale: tutela invece beni giuridici. Si tratta di beni istituzionali, che fanno capo ad autorità
giurisdizionali, con competenze generali o di settore: si tutelano beni strumentali o intermedi,
le funzioni di composizione di conflitti attribuite dall’ordinamento al giudice in alcuni ambiti
della vita di relazione (affidamento dei minori, conflitti sindacali).

La compatibilità con il principio di precisione. Le norme che sanzionano l’inosservanza di


provvedimenti giurisdizionali non contrastano con la riserva di legge sotto il profilo
dell’integrazione della disposizione legislativa da parte del potere giudiziario. Ciò non
significa che qualsiasi norma di questo tipo sia rispettosa della riserva di legge sotto tutti i
profili del principio costituzionale. Il rispetto della riserva di legge esige anche che la norma
legislativa sia formulata in modo preciso: cioè attraverso espressioni tali da consentire la certa
identificazione delle classi di provvedimenti giurisdizionali sotto le quali ricondurre il singolo
provvedimento concreto; se la norma fosse formulata in modo impreciso, ogni singolo giudice
creerebbe il precetto, identificando a suo arbitrio quali siano i provvedimenti giurisdizionali
la cui inosservanza va sanzionata penalmente.

Sezione III: la legalità delle sanzioni penali (nulla poena sine lege)

Capitolo 11- Il principio di legalità delle pene


La rilevanza costituzionale del principio di legalità delle pene. La riserva di legge in materia
penale sancita all’art. 25.2 Cost. riguarda tanto i reati che le sanzioni (pene o misure di

58
sicurezza). La funzione di garanzia della riserva di legge si manifesta in primo luogo nella
previsione legale della pena: è infatti la pena che incide sui beni più preziosi dell’uomo, a
cominciare dalla libertà personale, che va protetta dagli arbitri del giudice e di ogni altro
potere diverso dal Parlamento, unico legittimato a compiere scelte punitive.
In questo senso sono stati formulati gli artt. 1 e 199 c.p., i quali affermano che “Nessuno può
essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con
pene che non siano da esse stabilite” e che “Nessuno può essere sottoposto a misure di
sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge”. Il principio di legalità delle pene
e delle misure di sicurezza comporta per il giudice anche il divieto di analogia, cioè il divieto
di applicare sanzioni diverse da quelle espressamente previste dalla legge sulla base della
similitudine con uno o più casi per i quali la legge abbia previsto questo o quella sanzione.
La Costituzione ha messo il principio di legalità della pena al riparo da ogni possibile deroga:
la formula “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge” (art.25.2) racchiude in
sé l’idea che il tipo, i contenuti e la misura delle sanzioni penali debbano trovare la loro fonte
nella legge.
La Corte costituzionale ha ritenuto che l’art.25.2 Cost. ricomprenda il principio di legalità
della pena: nei lavori preparatori della Costituzione si ritenne superfluo fare espresso
riferimento alla pena perché quando si dice “Non si può punire per una legge non in vigore
al momento del fatto” si fa accenno ai due momenti del precetto e della sanzione.

Il principio di legalità delle pene nella giurisprudenza della Corte di cassazione. La Corte di
cassazione, controllando il rispetto del principio di legalità delle pene da parte dei giudici di
merito, ha annullato pronunce di condanna a pene diverse, per specie o entità, da quelle
previste dalla legge: ad esempio sentenze di condanna alla reclusione e alla multa per reati
per i quali la legge prevede la reclusione o la multa. La Cassazione ha anzi valorizzato il
principio di legalità della pena non solo in sede di cognizione, ma anche in sede di esecuzione
della pena: ha ritenuto che la violazione di tale principio (in quanto per esempio fosse stata
applicata una pena pecuniaria non prevista dalla legge) possa essere rilevata anche in
relazione a sentenze definitive di condanna.
Un problema particolare si è posto con riferimento al trattamento sanzionatorio del concorso
formale di reati e del reato continuato quando i reati in concorso siano puniti con pene
eterogenee (reclusione e multa, reclusione e ammenda). La prevalente giurisprudenza ha
ritenuto a lungo inapplicabile il c.d. “cumulo giuridico delle pene” (che comporta l’inflizione
della pena prevista per il reato più grave aumentata fino al triplo) in quanto l’unificazione di
pene diverse urterebbe contro il principio nulla poena sine lege: accadrebbe, ad esempio, che
la pena pecuniaria prevista per il reato meno grave verrebbe trasformata in un aumento di
pena detentiva prevista per il reato più grave con l’effetto che un reato per il quale la norma
incriminatrice commina la sola pena pecuniaria verrebbe punito con una pena detentiva.
Quando poi la Corte ha ribaltato il proprio orientamento, affermando l’applicabilità del
cumulo giuridico, ha fondato questa soluzione sul rilievo che il principio di legalità della pena
sarebbe comunque rispettato, in quanto anche il cumulo giuridico delle pene è disciplinato
dalla legge, e in particolare dall’81 c.p.: secondo la Corte “pena legale non è solo quella
prevista per le singole fattispecie penali, ma quella risultante dall’applicazione delle varie
disposizioni di legge, che, attraverso meccanismi diversi (come il cumulo delle pene)
incidono sul trattamento sanzionatorio”.

59
La riserva di legge in materia di sanzioni penali: OGGETTO. La riserva di legge ha per
oggetto la disciplina dell'intero trattamento sanzionatorio. L’oggetto della riserva
ricomprende dunque ogni tipo di sanzione penale diversa dalla misura di sicurezza:
Le pene principali, elencate nell’art. 17 c.p.( ergastolo, reclusione, multa, arresto e
ammenda) e dal 2000 per i reati attribuiti alla competenza del giudice di pace sono state
introdotte le pene principali della permanenza domiciliare e del lavoro di pubblica utilità;
Le pene accessorie, elencate nell’art. 19 c.p. (l’interdizione dai pubblici uffici, l’interdizione
e la sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte, l’interdizione legale,
l’interdizione o la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche o delle imprese,
l’incapacità di contrattare con la PA, la decadenza o la sospensione dall’esercizio della potestà
dei genitori, la pubblicazione della sentenza penale di condanna). Altre specie di pene
accessorie sono previste nella parte speciale del codice (l’interdizione perpetua dagli uffici
attinenti alla tutela e alla curatela prevista per i reati sessuali commessi dal tutore o dal
curatore) e nella legislazione speciale (l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa
commerciale per i delitti di bancarotta fraudolenta, bancarotta semplice e ricorso abusivo al
credito);
Le pene sostitutive delle pena detentive (si prevedono 3 specie di pene sostitutive delle pene
detentive brevi: la semidetenzione, la libertà controllata e la pena pecuniaria sostitutiva);
Le misure alternative alla detenzione (affidamento in prova al servizio sociale,
detenzione domiciliare, semilibertà e liberazione anticipata)
Le pene applicabili in caso di conversione della pena pecuniaria (libertà controllata e
lavoro sostitutivo, applicabili quando le pene della multa e dell’ammenda non siano state
eseguite per insolvibilità del condannato)
Effetti penali della condanna (effetti automatici che la condanna produce sui rapporti di
diritto penale che fanno capo al soggetto come l’esclusione dalla amnistia, l’esclusione dalla
non menzione della condanna o dalla sospensione condizionale della pena in caso di nuova
condanna..).

Il carattere “tendenzialmente assoluto” della riserva di legge in materia di sanzioni penali.


La Corte Costituzionale ritiene che la riserva di legge in materia di pene sia da interpretare
più rigorosamente rispetto a quella in materia di reato: soltanto la legge dello Stato può
stabilire con quale misura debba essere repressa la trasgressione dei precetti che essa vuole
sanzionare penalmente. L’esigenza di interpretare in modo rigoroso la riserva di legge in
materia di sanzioni ha condotto la Corte ad attribuire carattere assoluto alla riserva,
estromettendo qualsiasi forma di integrazione da parte di atti normativi diversi dalla legge
dello Stato, escludendo quindi l'intervento di fonti diverse dalla legislazione statale anche per
aspetti marginali. Violerebbe il principio di legalità della pena una legge che, dopo aver
descritto il reato compiutamente, rinviasse a regolamenti o atti amministrativi l’integrale
determinazione del tipo, contenuti e/o della misura delle sanzioni penali. Affermando poi che
il legislatore statale non può abdicare al proprio monopolio nella scelta delle pene “neppure
per aspetti marginali”, la Corte considera illegittimo anche un rinvio a norme di fonte sub
legislativa per l’individuazione della misura della pena secondo parametri tecnici: ciò che
può verificarsi quando la legge preveda una pena pecuniaria proporzionale, il cui ammontare
sia rapportato ad esempio al valore dell’oggetto materiale del reato (es.la selvaggina uccisa)
e la determinazione di tale valore, secondo parametri tecnici, venga demandata ad un atto
normativo sub legislativo (che periodicamente stabilisca in termini generali ed astratti, il
valore degli animali protetti.

60
Il rigore della Corte nell’interpretazione del principio di legalità delle sanzioni penali è
apprezzabile, ma probabilmente eccessivo: un’integrazione puramente tecnica, quando sia
imposta dalla natura delle cose, sembra legittima non solo in relazione al reato, ma anche in
relazione alla pena. Semmai sarebbe auspicabile che la Corte interpretasse con lo stesso rigore
il principio di riserva di legge dal lato del precetto non meno che da quello della sanzione. Il
bene della libertà personale deve essere egualmente garantito sia nella fase della scelta dei
fatti da punire, sia in quella dell’individuazione del tipo, dei contenuti, della misura della
sanzione: si tratterebbe di consolidare l’interpretazione della riserva di legge
nell’individuazione dei reati come riserva tendenzialmente assoluta, tale da legittimare solo
integrazioni tecniche da parte di atti sub legislativi e di riconoscere un margine per
integrazioni di questo tipo anche nell’individuazione dell’apparato sanzionatorio secondo i
postulati di una riserva tendenzialmente assoluta.

Principio di legalità delle pene e potere giudiziario.


La predeterminazione legale del tipo delle sanzioni penali.
Il principio di legalità delle pene esige che sia la legge a determinare il tipo delle sanzioni
penali applicabili dal giudice per ciascuna figura di reato. Il legislatore può individuare una
singola specie di pena principale (es. la reclusione), ovvero due specie di pene da applicarsi
cumulativamente (comminatorie congiunte: es. reclusione e multa) ovvero due specie di pene
da comminarsi in alternanza, il giudice dovrà scegliere quella da infliggere nel caso concreto
(comminatorie alternative es. reclusione o multa).
Rispetta il principio di legalità non solo la previsione delle pene nelle norme incriminatrici,
cioè nelle norme che configurano questo o quel reato (es. pene della reclusione e della multa
comminate per il delitto di furto), ma anche una previsione legislativa attraverso clausole
generali: ad esempio una clausola generale che individui tipi di sanzione che il giudice di
cognizione potrà applicare in sostituzione delle pene comminate nelle singole norme
incriminatrici (sanzioni sostitutive delle pene detentive) ovvero clausole generali che
consentano al giudice, nella fase dell’esecuzione, di applicare una sanzione diversa dalla pena
detentiva inflitta in sede di condanna (misure alternative alla detenzione).
Il principio di legalità della pena non si oppone a che il legislatore commini in singole norme
incriminatrici pene di tipo diverso da quelle contemplate nel catalogo delle pene principali
di cui all’art.17 c.p.: la legge può creare in qualsiasi momento nuove pene principali, non
previste dal codice penale, con il solo limite che queste nuove pene, in quanto assolvono la
funzione di identificare i reati, dovranno essere esplicitamente designate con il nome di pena.
È quanto è avvenuto nel 2000 con l’introduzione della pena della permanenza domiciliare o
la pena del lavoro di pubblica utilità, da utilizzarsi per i reati di competenza del GDP in
alternativa alle pene pecuniarie della multa o dell’ammenda. Potrebbero poi accadere che la
legge commini sanzioni che incidano sulla libertà personale senza designarle come pene
(restrizione degli stranieri privi di permesso di soggiorno entro luoghi sorvegliati dai quali sia
vietato allontanarsi): potrebbe accadere che una sanzione di questo contenuto venisse
qualificata dalla legge come sanzione amministrativa. Si tratterebbe di una frode delle
etichette perché verrebbero contrabbandate come sanzioni non penali vere e proprie pene
restrittive della libertà personale.

La predeterminazione legale del contenuto delle sanzioni penali.


Il principio di legalità della pena esige inoltre che la legge, per sbarrare il passo agli arbitri
del giudice, determini con precisione il contenuto delle sanzioni penali. Questa esigenza è
ad esempio soddisfatta dagli artt. 18, 22, 23 e 25 c.p. che individuano nella restrizione della

61
libertà personale presso gli istituti penitenziari il contenuto dell’ergastolo, della reclusione e
dell’arresto; gli artt. 24 e 26 c.p. individuano nel pagamento allo Stato di una somma di denaro
il contenuto della multa e dell’ammenda.
Problemi di compatibilità con il principio di legalità della pena si pongono invece qualora il
legislatore descriva il contenuto di una pena limitativa della libertà personale non già
attraverso un elenco tassativo di obblighi o divieti, ma attraverso una clausola generale che
lascia al giudice ampi spazi per configurare i contenuti della pena: è il caso dell'affidamento
in prova al servizio sociale il cui contenuto è individuato dalla legge con clausole del tipo
“prescrizioni che impediscono al soggetto di svolgere attività che possano portare al
compimento di altri reati” o l’imposizione dell’obbligo per l’affidato di adoperarsi “in quanto
possibile in favore della vittima del suo reato”.

La predeterminazione legale della misura delle sanzioni penali.


Il principio di legalità esige infine che la legge determini la misura delle sanzioni penali.
*La cornice edittale come punto di equilibrio fra legalità e individualizzazione della pena. Il
più radicale freno all’arbitrio del singolo giudice verrebbe assicurato da un sistema di pene
fisse, cioè dalla previsione delle pene in una grandezza numerica puntuale (l’ergastolo, 3 anni
di reclusione, 20.000 euro di multa..). Nella Costituzione il principio di legalità della pena
coesiste con altri principi che postulano l’individualizzazione della pena da parte del giudice:
esprimono esigenze antitetiche a quella di una rigida predeterminazione legale della misura
delle sanzioni.
Viene in considerazione il principio di eguaglianza, art.3 Cost., che non solo impone di
trattare in modo uguale situazioni uguali, ma impone anche di trattare diversamente situazioni
diverse (furti di gravità diversa non possono essere puniti con la stessa pena).
Ricordiamo poi il principio della personalità della responsabilità, art.27.1 Cost., che reclama
che la pena venga commisurata alla colpevolezza del singolo autore per il singolo fatto (si
considera se l’agente abbia cagionato la morte di un uomo intenzionalmente o abbia agito
solo con dolo eventuale accettando il rischio del verificarsi della morte).
Infine in contrasto con la domanda di pene fisse è il principio della rieducazione del
condannato, art.27.3 Cost., che esige che la misura della pena sia determinata anche in
funzione delle esigenze di prevenzione speciale manifestate dal singolo agente (si punisce
meno severamente l’autore occasionale di un reato rispetto a chi, per la sua condotta
precedente, lasci prevedere che facilmente commetterà altri illeciti). Il punto di equilibrio fra
legalità e individualizzazione della pena risiede nella predeterminazione legale, per ogni
figura di reato, di una cornice edittale, cioè di un minimo e di un massimo entro il quale il
giudice dovrà scegliere la pena adeguata ad ogni singolo caso concreto: la reclusione da uno
a tre anni etc..
*Legalità e individualizzazione della pena nella giurisprudenza della Corte costituzionale.
La Corte ha sempre escluso qualsiasi contrasto tra il principio di legalità della pena e la
previsione di una cornice edittale: il principio di legalità della pena non implica che la legge
debba determinare in modo rigido la pena da infliggere in concreto; l’individualizzazione
della pena da parte del giudice non può prescindere dalla considerazione della gravità del
reato e della personalità del reo e quindi è nel carattere della sanzione penale che essa sia
prefissata dalla legge in maniera da consentirne l’adeguazione alle circostanze concrete. La
Corte, in una sentenza del 1980, aveva posto in evidenza i principi costituzionali (principi di
eguaglianza, di personalità della responsabilità penale e della rieducazione del condannato)
che impongono al legislatore di prevedere la pena tra un minimo e un massimo così da
consentirne l’individualizzazione.

62
*Il problema della legittimità costituzionale delle pene fisse. La Corte costituzionale
non si è spinta fino a questa conclusione. Ha affermato che “In linea di principio, previsioni
sanzionatorie rigide non appaiono in armonia con il volto costituzionale del sistema penale”
aggiungendo che “Il dubbio di illegittimità costituzionale potrà essere caso per caso superato”
quando la previsione di una pena edittale fissa “appaia ragionevolmente proporzionata
rispetto all’intera gamma di comportamenti riconducibili allo specifico tipo di reato”. La
Corte non ha escluso che vi possano essere tipo di reato che abbraccino situazioni così
omogenee fra loro da autorizzare la comminatoria di pene fisse: ha dimenticato però che le
esigenze di individualizzazione della pena si radicano anche sui principi di personalità della
responsabilità penale e della rieducazione del condannato, che per definizione possono essere
valorizzati solo in quanto la legge consenta al giudice di adeguare la pena alla colpevolezza
del singolo agente e ai suoi bisogni di rieducazione. *Principi costituzionali e misura della
pena: corollari. Dal principio di legalità della pena discende: Divieto di pene indeterminate
(il legislatore non può fissare il minimo lasciando indeterminato il massimo)
Divieto di cornici edittali imprecise (la cornice edittale deve essere individuata dalla legge
con precisione)
Divieto di cornici edittali troppo ampie (la cornice edittale non deve essere tanto ampia da
rendere solo apparente la predeterminazione legale della pena)
Carattere vincolato della discrezionalità del giudice nella commisurazione della
pena (la legge deve fornire al giudice criteri vincolanti per la commisurazione della pena
all’interno della cornice) **Divieto di pene indeterminate nel massimo. La previsione di pene
determinate nel minimo, ma indeterminate nel massimo si porrebbe in contrasto con il
principio di legalità della pena, in quanto, in assenza di qualsiasi limite legislativo, la
determinazione dell’ammontare della pena per le ipotesi più gravi riconducibili a quel tipo di
reato verrebbe lasciata all’arbitrio del giudice. La Corte ha sottolineato l’illegittimità
costituzionale di “reati a pena massima indeterminata”.
È vero che una norma che indichi solo il minimo della pena va integrata con le disposizioni
della parte generale del codice penale che individuano la misura massima per quel tipo di
pena (art.23 fissa in 24 anni il massimo della reclusione), ma non si può escludere che una
singola norma, nel prevedere l’ammontare minimo della reclusione senza fissarne il massimo,
possa contenere una clausola che escluda espressamente l’applicabilità dell’art.23 c.p.,
lasciando indeterminato e indeterminabile il massimo della pena. Questa previsione sarebbe
illegittima per violazione del principio di legalità della pena.
Un caso di pena indeterminata nel massimo nella legislazione vigente è quello dell’espulsione
dello straniero prevista come pena sostitutiva della detenzione fino a 2 anni. La norma
stabilisce che l’espulsione può essere disposta dal giudice “per un periodo non inferiore a 5
anni”: individua solo il minimo lasciando all’arbitrio del giudice la fissazione della misura
massima. Il limite non si desume da nessuna norma di parte generale. Secondo il 27 c.p. “le
pene pecuniarie proporzionali non hanno limite massimo”: è una previsione che già nel diritto
vigente sembrerebbe contraddire il divieto di pene indeterminate nel massimo ex. 25.2 Cost.
La contraddizione è solo apparente. Nel caso di pene pecuniarie proporzionali è la legge stessa
a prefigurare il meccanismo per la individuazione della pena massima, utilizzando come
parametro la proporzione con un dato individuato in astratto. Ad esempio la norma che
prevede il delitto di “inadempimento di contratti di forniture in tempo di guerra” punisce il
contraente inadempiente oltre che con la pena della reclusione da 3 a 10 anni “con la multa
pari al triplo del valore della cosa o dell’opera che avrebbe dovuto fornire”: l’ammontare
massimo della multa non è determinato dal giudice, ma prefigurato dalla legge attraverso il
riferimento ad un preciso dato da moltiplicare per il triplo.

63
**Il divieto di cornici edittali imprecise. La cornice edittale di pena può essere individuata
anche attraverso il rinvio a norme diverse dalla norma incriminatrice: questa tecnica è
legittima a condizione che siano chiaramente individuabili sia il minimo sia il massimo della
pena, al cui interno il giudice sceglierà la pena adeguata al caso concreto. Soddisfano tale
esigenza le disposizioni degli artt.23 ss. c.p., che consentono di integrare le comminatorie di
pena indeterminate nel minimo o nel massimo nel pieno rispetto del principio di precisione.
Se una norma non prevede un minimo per la reclusione, ex art.23 c.p. il minimo sarà pari a
15 giorni (es. la norma sul furto commina la reclusione fino a 3 anni).
Accade che la determinazione della cornice edittale attraverso il rinvio a disposizioni diverse,
sia di parte generale che di parte speciale, comporti situazioni di incertezza incompatibili con
il principio di precisione. _Nella parte generale un esempio di norma che individua in modo
impreciso cornici edittali di pena è offerto dall’81 c.p. secondo il quale al concorso formale
di reati e al reato continuato si applica “la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più
grave aumentata sino al triplo”. Non specificando se per “violazione più grave” debba
intendersi il reato più grave in astratto (quello per il quale è prevista dalla legge la pena più
elevata) o in concreto (quello tra i reati concorrenti ritenuto dal giudice meritevole della pena
più elevata alla luce di tutti i criteri di commisurazione ex.art.133 c.p. e delle circostanze
aggravanti e attenuanti), la norma lascia nell’incertezza quale sia la pena minima applicabile
per il concorso formale e per il reato continuato; conseguentemente lascia indeterminato
anche il massimo della pena, che è individuato come multiplo di una pena minima a sua volta
indeterminata. Per tali ragioni l’81 c.p. è stato variamente interpretato nel tentativo di portare
certezza dove la legge ha mancato il suo dovere di precisione.
_Nella parte speciale si consideri l’art.452.2 c.p. che individua le cornici edittali di pena per
una serie di delitti colposi contro la salute pubblica (adulterazione e contraffazione di sostanze
alimentari, commercio di sostanze alimentari contraffatte o adulterate, commercio o
somministrazione di medicinali guasti) attraverso il rinvio alle pene previste per le
corrispondenti ipotesi dolose: secondo la disposizione citata si applicano le pene
rispettivamente stabilite dagli artt.440,441,442,443,444,444 ridotte da un terzo a un sesto. La
formula si presta almeno a due interpretazioni: non è chiaro se il terzo e il sesto vadano riferiti
alla misura della riduzione da operarsi sulle pene previste per le ipotesi dolose o alle pene
risultanti dalla riduzione. Ad esempio l’art.440 c.p. prevede per il delitto doloso di
adulterazione o contraffazione di sostanze alimentari la reclusione da 3 a 10 anni.
Interpretando nel primo senso il 452.2 c.p. la formula “le pene stabilite dal 440 c.p. ridotte da
un terzo a un sesto” comporta che per l’ipotesi colposa la pena spazi tra un minimo di 2 e un
massimo di 8 anni e 4 mesi; se si segue la seconda interpretazione, si ottiene una cornice
edittale diversa: il minimo sarà 1 anno e il massimo 1 anno e 8 mesi. La seconda
interpretazione è stata affermata e usata dalla cassazione a partire dal 1940.
**Il divieto di cornici edittali troppo ampie. Occorre che le cornici edittali non siano troppo
ampie. Lo spazio edittale non rappresenta infatti la cornice di un potere sovrano del giudice,
ma individua una scala di sottofattispecie graduate secondo la gravità del reato e la capacità
a delinquere dell’agente, entro la quale il giudice deve collocare la fattispecie concreta:
nell’esercizio del suo potere discrezionale il giudice deve proseguire le valutazioni espresse
dal legislatore attraverso la fissazione del minimo e del massimo della pena. La Corte
costituzionale, dichiarando illegittima una norma che prevedeva la reclusione militare da 2 a
24 anni, ha affermato che l’opera del giudice può rappresentare davvero la prosecuzione e
l’attuazione delle scelte espresse dal legislatore attraverso la cornice edittale solo in quanto il
divario tra il minimo e il massimo della pena non sia così ampio da risultare “non correlato
alla variabilità delle fattispecie concrete e delle tipologie soggettive rapportabili alla

64
fattispecie astratta”. Una cornice edittale troppo ampia non esprime un reale giudizio sul fatto
astratto, che il legislatore considera suscettibile di essere punito sia con una pena lieve, sia
con una pena assai elevata: una norma di questo tenore impone al giudice di formulare un
proprio giudizio sulla figura astratta di reato. La predeterminazione legislativa della misura
della pena diventa solo apparente e il potere conferito al giudice si trasforma da potere
discrezionale in potere arbitrario.
**L’esigenza di vincoli per la discrezionalità del giudice nella commisurazione della pena.
Per evitare che il potere discrezionale del giudice nella commisurazione della pena degeneri
in arbitro, la legge deve dettare criteri vincolanti per il giudice, idonei a orientarlo nella scelta
della misura della pena.
Il codice del 1930 ha predisposto un elenco di criteri di commisurazione della pena incentrati
sulla “gravità del reato” e sulla “capacità a delinquere del colpevole”. Inoltre ha imposto al
giudice di indicare i motivi che giustificano l’uso del suo potere discrezionale
nell’applicazione della pena entro i limiti fissati dalla legge consentendo il controllo in sede
di impugnazione sulla correttezza del suo operato. Tal disciplina non realizza al meglio le
istanze di predeterminazione legale della pena: inoltre il 133 c.p. non prende posizione sui
fini della pena nella fase della commisurazione consentendo al giudice scelte personali e non
controllabili con esiti diversi quanto alla misura della pena.
Un giudice che ritenesse di dover attribuire rilievo decisivo alla prevenzione speciale
intimidatrice (esigenza di scoraggiare il condannato dal commettere altri reati in futuro
facendo leva sull’afflittività della pena) potrebbe infliggere la reclusione nel massimo
previsto dalla legge per il delitto di furto nei confronti di chi, giudicato per il furto di una
bicicletta vecchia, avesse alle spalle una serie di altri piccoli furti. Un altro giudice che
attribuisse alla pena come funzione primaria quella di promuovere la rieducazione del
colpevole e ritenesse che la misura della pena non possa mai superare il livello corrispondente
alla gravità del singolo fatto entro i limiti segnati dalla colpevolezza, potrebbe applicare nel
nostro caso una pena prossima nel minimo: decisiva sarebbe la considerazione che un lungo
soggiorno in carcere risulterebbe incomprensibile al condannato e lontano dal rieducarlo lo
esporrebbe ad accentuati rischi di contagio criminale. Un terzo giudice, ispirato dall’idea che
la pena debba tendere soprattutto alla prevenzione generale, cioè a distogliere la generalità
dei cittadini dalla commissione di reati, potrebbe applicare la pena nel massimo edittale, come
pena esemplare, a dispetto della pochezza del singolo episodio e dell’assenza di precedenti in
capo a quel soggetto, solo perché preoccupato per la crescita del fenomeno del furto di
biciclette.
Nel silenzio della legge, tutti questi contraddittori risultati appaiono possibili. È vero che
un’interpretazione del 133 c.p. in conformità ai principi costituzionali dovrebbe orientare la
scelta del giudice verso la seconda soluzione, che assegna alla pena il fine della rieducazione
sotto il limite segnato dalla colpevolezza per il singolo fatto. Tuttavia, un legislatore davvero
rispettoso del principio di legalità dovrebbe parlar chiaro indicando espressamente al giudice
la strada da seguire nella scelta fra le varie funzioni della pena.
Significativi progressi verso la predeterminazione legale dei fini della pena nella
commisurazione sono segnati dai Progetti Pagliaro del 1992 e dal Progetto Grosso del 2000.
Secondo il Progetto Pagliaro la colpevolezza dell’agente per il singolo fatto rappresenta il
limite massimo della misura della pena e considerazioni di prevenzione speciale possono solo
diminuire la pena rispetto a quella corrispondente della colpevolezza. Il Progetto però tace
sull’eventuale ingresso di considerazioni di prevenzione generale nella commisurazione della
pena.

65
Il Progetto Grosso assume la prevenzione speciale quale criterio finalistico della
commisurazione in senso stretto e in senso lato, assegna alla proporzione con la colpevolezza
il ruolo di limite massimo nella commisurazione della pena e a differenza del Progetto
precedente oppone un esplicito sbarramento all’ingresso di considerazioni di prevenzione
generale nelle valutazioni discrezionali del giudice

66
Capitolo 12- Il principio di legalità delle misure di sicurezza
Finalità e tipologia delle misure di sicurezza. Le misure di sicurezza sono sanzioni
applicabili in aggiunta alla pena nei confronti di soggetti capaci di intendere e di volere o nei
confronti di soggetti non imputabili al posto della pena. Le finalità e la tipologia delle misure
di sicurezza sono illustrate nella Relazione del Guardasigilli al Progetto definitivo del Codice
penale del 1930: “Le misure di sicurezza sono mezzi di prevenzione individuale della
delinquenza, aventi carattere di integrazione dei mezzi repressivi di lotta contro la criminalità,
in genere, e della pena in specie. Esse si dividono in patrimoniali e personali. Le personali
limitano la libertà individuale e tendono alla prevenzione con impedimento materiale e diretto
di nuovi reati o con azione eliminatrice o modificatrice dei coefficienti fisico-psicologici della
delinquenza o con mezzi diretti a sottrarre l’agente alle occasioni e agli influssi ambientali.
Di esse alcune (assegnazione ad una colonia agricola o a una casa di lavoro, ricovero in una
casa di cura e di custodia, ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, ricovero in un
riformatorio giudiziario) sono detentive, applicabili in casi che richiedono tale grave
limitazione della libertà, sia per indole e il grado di pericolosità sociale, sia per la necessità
di un regime di cura o di educazione morale o di sociale riadattamento, che non potrebbe
essere conseguito con diversi mezzi. Altre sono non detentive (libertà vigilata, divieto di
soggiorno in uno o più comuni o in una o più provincie, divieto di frequentare osterie o
pubblici spacci di bevande alcooliche, espulsione dello straniero dallo Stato) e si riferiscono
a casi nei quali la pericolosità può essere contrastata senza ricorrere alla grave limitazione
della libertà personale, ma solo allontanando le occasioni e gli incentivi ambientali di nuove
manifestazioni criminose o escludendo dal territorio dello Stato lo straniero delinquente. Le
misure di sicurezza patrimoniali (cauzione di buona condotta e confisca) incidono sul
patrimonio e consistono in mezzi cautelativi o nell’eliminazione di cose che, provenendo da
fatti illeciti penali, o in alcuna guisa collegandosi alla loro esecuzione, manterrebbero viva
l’idea e l’attrattiva del delitto”.

Il principio di legalità delle misure di sicurezza nel codice penale e nella Costituzione. Il
principio di legalità vige anche per le misure di sicurezza; esso, vincolante per il giudice, è
sancito all’art. 199 c.p. il quale stabilisce che “ Nessuno può essere sottoposto a misure di
sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa
preveduti.”
Anche nella Costituzione è stato ribadito il principio di legalità delle misure di sicurezza che
ha acquisito forza vincolante nei confronti del legislatore. Il 25.3 Cost., messo a confronto
con il 199 c.p., esprime il principio di legalità delle misure di sicurezza in modo meno
analitico: affermando che “Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei
casi previsti dalla legge”, la disposizione costituzionale non esplicita se il monopolio della
legge riguardi, oltre ai presupposti, anche la tipologia e i contenuti delle misure di sicurezza,
ma a questo interrogativo va data risposta affermativa. Sarebbe oltremodo impensabile che la
Costituzione avesse arretrato la soglia delle garanzie individuali rispetto al codice penale,
lasciando libero il legislatore di delegare all’arbitrio del giudice la scelta dei tipi e dei
contenuti delle misure di sicurezza. La costituzionalizzazione del principio di legalità delle
misure di sicurezza vieta al giudice di applicare misure di sicurezza diverse da quelle stabilite
dalla legge e al di fuori di casi dalla legge espressamente previsti; vieta inoltre al legislatore
di delegare a fonti subordinate o di lasciare all'arbitrio del giudice per effetto di formulazioni
imprecise o indeterminate l'individuazione dei presupposti, tipologia e dei contenuti delle
misure di sicurezza.

67
Principio di legalità e presupposti delle misure di sicurezza.
Le misure di sicurezza, ex.art.202 c.p., sono applicabili solo in presenza di due
presupposti:
La commissione di un fatto previsto dalla legge come reato, o in via d’eccezione, secondo la
dottrina, anche in presenza di un “quasi reato”, ossia un fatto non previsto dalla legge come
reato La pericolosità sociale dell’agente
**La commissione di un reato o di un quasi reato. Il principio di legalità comporta che sia la
legge a prevedere, attraverso disposizioni di parte generale o di parte speciale, i casi in cui il
giudice, previo accertamento della pericolosità dell’agente, potrà applicare una misura di
sicurezza.
Quanto all’applicabilità di misure di sicurezza nei confronti di chi abbia commesso un fatto
di reato, soddisfa questa esigenza, ad es. il 235 c.p., a proposito della misura di sicurezza
dell’espulsione dello straniero nel territorio dello Stato: la norma stabilisce che questa misura
possa essere “ordinata dal giudice oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge” –in
caso di condanna a pena detentiva per un delitto contro la personalità dello Stato- “quando lo
straniero sia condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a 2 anni”. Nel diritto
vigente i casi in cui una misura di sicurezza può essere applicata a chi abbia commesso un
quasi reato sono i seguenti: reato impossibile, accordo per commettere un delitto che non
venga poi commesso, istigazione accolta a commettere un reato che non venga poi commesso,
istigazione non accolta a commettere un delitto che non venga poi commesso. Anche in
relazione a queste ipotesi l’esigenza della previsione legale dell’applicabilità della misura di
sicurezza è rispettata in quanto è la legge a stabilire che gli autori di questi fatti, pur non
essendo punibili, possono essere sottoposti a misura di sicurezza se ritenuti socialmente
pericolosi.
La riserva di legge può dirsi soddisfatta solo se questo presupposto per l’applicabilità delle
misure di sicurezza venga individuato dalla legge in modo sufficientemente preciso.
**La pericolosità sociale. È il secondo presupposto per l’applicazione delle misure di
sicurezza (con l’eccezione della confisca) e secondo la disciplina attuale va sempre accertata
in concreto dal giudice. Ex art.203 c.p. è ritenuta pericolosa una persona, che ha già
commesso un reato, quando è probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come
reati. La disciplina vigente, se da un lato soddisfa le esigenze di individualizzazione della
misura di sicurezza, dall’altro apre ampi margini all’arbitrio del giudice. L’accertamento della
probabilità che una persona commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reati comporta un
giudizio prognostico intrinsecamente insicuro in quanto oggetto della prognosi non sono
accadimenti naturali prevedibili sulla base di leggi scientifiche, ma comportamenti umani che
in misura più o meno ampia sono frutto di scelte libere o insondabili. La difficoltà di formulare
prognosi attendibili su futuri comportamenti umani non autorizza di per sé ad affermare
l’incompatibilità della disciplina delle misure di sicurezza con il principio di precisione. La
Costituzione, dando spazio tra le sanzioni penali alle misure di sicurezza, e cioè a sanzioni
caratterizzate da un legame inscindibile con la pericolosità sociale, ha considerato tollerabile
il deficit di precisione immanente a questo concetto. Il principio di legalità delle misure di
sicurezza impone al legislatore ordinario di fare tutto quanto in suo potere per orientare e
vincolare l’attività del giudice nello svolgimento del giudizio di pericolosità. A tale scopo il
legislatore dovrebbe:
Impegnarsi in una ridefinizione del concetto di pericolosità riferendolo alla futura
commissione non già di qualsiasi reato, ma di classi ben determinate di reati; proprio
in questo senso si è orientato il legislatore del 1988 in sede di ridefinizione della
pericolosità sociale del minore quando ha circoscritto tale nozione al “concreto

68
pericolo che il minore commetta delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza
personale o delitti contro la sicurezza collettiva o l’ordine costituzionale o gravi delitti
di criminalità organizzata”.
Individuare “una serie di elementi effettivamente sintomatici della probabile
commissione di futuri reati sui quali innestare e incanalare in termini certi il giudizio
di pericolosità”. Ciò non accade nella disciplina attuale che si esaurisce con un
generico richiamo al 133 c.p. (“la qualità di persona pericolosa si desume dal 133”) a
una norma cioè che non opera alcuna selezione né sul versante del reato né su quello
della personalità dell’autore al fine di far emergere dati provvisti di uno spiccato valore
sintomatico della pericolosità sociale.
Far sì che la prognosi di pericolosità non venisse abbandonata all’intuito del giudice, ma
fosse corroborata dal parere espresso da un perito. A questa esigenza si oppone ancora
oggi il 220.2 c.p.p.
che vieta al giudice il ricorso alla perizia sulla personalità dell’imputato proprio nel
momento in cui ordina che venga sottoposto a misura di sicurezza: facendo salvo il
ricorso alla perizia solo nella fase successiva, quando cioè il magistrato di sorveglianza
deve accertare la persistenza della pericolosità in sede di esecuzione della misura di
sicurezza. La legge dovrebbe quindi consentire il ricorso alla perizia sulla personalità
dell’imputato già nel momento in cui il giudice ordina la sottoposizione ad una misura
di sicurezza.
La normativa sulle misure di sicurezza si espone a seri dubbi di illegittimità costituzionale
sotto il profilo della precisione: questi dubbi nascono non dal nesso tra misure di sicurezza e
pericolosità sociale dell’agente, ma dal tenore della disciplina delineata dal codice penale e
di procedura penale.
Un ulteriore dubbio di compatibilità con il 25.3 Cost. si profila in relazione al principio di
determinatezza: le scienze criminologiche denunciano l’assenza di leggi scientifiche o di
massime di esperienza che consentano di affermare nel caso concreto la pericolosità sociale
della persona.

Principio di legalità, tipologia e contenuti delle misure di sicurezza. Il principio di legalità


impone al legislatore di individuare il tipo e i contenuti delle misure di sicurezza applicabili
dal giudice.
Quanto al primo profilo, il legislatore deve di volta in volta precisare a quale misura di
sicurezza tra quelle elencate nel 215 c.p. (colonia agricola o casa di lavoro, casa di cura e di
custodia, libertà vigilata..) potrà essere sottoposta la persona ritenuta socialmente pericolosa.
Accade però nel nostro ordinamento che si preveda l’applicabilità di una misura di sicurezza
senza precisarne la specie. Per questi casi, l’art.215.3 c.p., detta la seguente disciplina
“Quando la legge stabilisce una misura di sicurezza senza indicarne la specie, il giudice
dispone che si applichi la libertà vigilata a meno che, trattandosi di un condannato per delitto,
ritenga di disporre l’assegnazione di lui ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro”.
Anche in questi casi il principio di legalità, sotto il profilo della predeterminazione del tipo
della misura di sicurezza, è rispettato; tuttavia il carattere problematico del giudizio di
pericolosità che sta alla base della scelta del giudice tra libertà vigilata e casa di lavoro o
colonia agricola finisce con il compromettere lo stesso fondamento legale della sua decisione
risultando rimessa alla libera discrezionalità del giudice la scelta tra una blanda misura di
controllo in libertà –libertà vigilata- e l’internamento senza limiti di tempo in una istituzione
chiusa come la casa di lavoro o la colonia agricola.

69
Quanto l’individuazione dei contenuti non sembra che il legislatore si sia minimamente
impegnato in questa direzione. In relazione alle misure personali detentive il codice si limita
a prevederne tipologia, destinatari e durata minima, senza fornire alcuna descrizione dei
caratteri sostanziali che dovrebbero differenziare una misura di sicurezza dall’altra (la colonia
agricola o casi di lavoro dalla casa di cura e custodia..) e ciascuna misura dalle pene detentive;
né questa lacuna è colmata dalla legislazione penitenziaria che non va oltre la previsione di
istituti distinti per l’esecuzione delle pene e delle misure di sicurezza e la previsione di
appositi istituto per l’esecuzione di ciascun tipo di misura. Né il principio di legalità sembra
rispettato da una disposizione come quella del 228.2 c.p. in tema di libertà vigilata: dire che
alla persona in stato di libertà vigilata sono imposte dal giudice prescrizioni idonee ad evitare
le occasioni di nuovi reati significa evitare abusi di rigidità che potrebbero produrre un
disadattamento ancora maggiore, ma nel contempo comporta il sostanziale abbandono dei
contenuti della misura alle insindacabili valutazioni del singolo giudice che potrebbe imporre
poche prescrizioni come potrebbe imporne una ampia gamma.

Principio di legalità e durata delle misure di sicurezza personali. A differenza di quanto si è


detto per le pene, la riserva di legge tollera misure di sicurezza indeterminate nel massimo,
trattandosi di un carattere connaturato a tale sanzione, in ragione della sua dipendenza dalla
pericolosità sociale dell’agente, cioè da uno stato personale che si protrae nel tempo e del
quale non è dato stabilire a priori se e quando verrà meno. Il carattere indeterminato nel
massimo nel codice penale è evidenziato dall’art.207 (le misure di sicurezza non possono
essere revocate se le persone ad esse sottoposte non hanno cessato di essere socialmente
pericolose) e dall’art. 208 (decorso il periodo minimo di durata, stabilito dalla legge per
ciascuna misura di sicurezza, il giudice riprende in esame le condizioni della persona che vi
è sottoposta, per stabilire se essa è ancora socialmente pericolosa. Qualora la persona risulti
ancora pericolosa, il giudice fissa un nuovo termine per un esame ulteriore).
I vizi di legittimità costituzionale che inficiano la disciplina della pericolosità quale
presupposto per l’applicazione delle misure di sicurezza si riverberano anche sull’assenza di
limiti massimi di durata delle misure di sicurezza personali. Il meccanismo normativo dal
quale il legislatore fa dipendere il protrarsi della misura di sicurezza oltre il periodo minimo
(il riesame di pericolosità) partecipa dei difetti di precisione e determinatezza segnalati a
proposito del giudizio iniziale sulla pericolosità.
La scelta di riferire la prognosi di pericolosità a qualsiasi reato e la mancata individuazione
da parte del legislatore di elementi sintomatici della probabile commissione di futuri reati
rendono il giudice arbitro dei destini della persona sottoposta alla misura. D’altra parte,
l’assenza di fondamento scientifico del giudizio di pericolosità mette in crisi l’intervento dello
stesso perito, eventualmente chiamato a pronunciarsi sulla persistenza della pericolosità in
sede di esecuzione della misura di sicurezza: con la conseguenza che anche sotto questo
profilo risulta rimesso all’arbitrio del giudice stabilire se la misura di sicurezza possa durare
il tempo minimo stabilito dalla legge, un periodo più lungo o tutta la vita della persona.
Capitolo 13- I limiti temporali all’applicabilità della legge penale
Il principio di irretroattività delle norme penali sfavorevoli all’agente. In uno Stato liberale
di diritto il cittadino deve poter sapere, prima di agire, se dal suo comportamento potrà
derivare una responsabilità penale, e quali siano le sanzioni in cui potrà incorrere: solo a
queste condizioni può compiere libere scelte di azione, assumendosi la responsabilità dei suoi
comportamenti. Se il giudice o il legislatore potessero disporre ex post della sua libertà
personale, il cittadino sarebbe sottoposto agli arbitri dello Stato.

70
Ecco perché la tutela del cittadino comprende il principio di irretroattività delle norme
penali sfavorevoli all’agente: si è inteso garantire che il se e il quanto della punizione
saranno determinati solo dalla legge in vigore al momento della commissione del fatto,
ponendo al riparo da sopraffazioni del legislatore o del giudice che puniscano fatti che al
tempo della loro commissione non costituivano reato o li puniscano più severamente.
Il rispetto del principio di irretroattività delle norme che contengono nuove incriminazioni è
imposto dal giudice al 2.1 c.p. il quale dispone che “Nessuno può essere punito per un fatto
che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”. L’art.2.3 c.p. vieta
inoltre al giudice di applicare retroattivamente una legge successiva sfavorevole al reo:
dispone che “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse,
si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo”. Le norme del codice non sono
derogabili dal legislatore ordinario perché il principio di irretroattività delle norme penali
sfavorevoli al cittadino è stato innalzato al rango di principio costituzionale vincolante per il
legislatore. L’art. 25.2 Cost. impone che “Nessuno può essere punito se non in forza di una
legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”: il divieto riguarda sia la punizione
di fatti che al tempo della loro commissione non costituivano reato, sia la punizione più severa
di fatti che già costituivano reato.
Anche al di fuori della materia penale opera il principio di irretroattività della legge,
vincolando il giudice. L’art. 11 Preleggi stabilisce che “la legge non dispone che per
l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”. Tuttavia, questa disciplina, non essendo coperta
da garanzia costituzionale, non impedisce al legislatore ordinario di emanare leggi con
efficacia retroattiva anche in pregiudizio dei diritti dei cittadini, ove sussista una ragionevole
causa giustificatrice.
Il principio di irretroattività della legge penale trova il suo fondamento anche in alcuni
principi fondanti del sistema penale  il principio di irretroattività al pari di quello di legalità
sono indispensabili perché la minaccia della pena da parte del legislatore svolga una funzione
di prevenzione generale (se il fine della comminatoria della pena è quello di orientare le
scelte di comportamento dei destinatari della norma, l’effetto motivante così perseguito può
essere raggiunto solo se il comportamento vietato viene fissato nella legge prima del fatto) e
per garantire il principio di colpevolezza, cioè le libere scelte d’azione del cittadino (la
libertà d’azione viene rispettata solo se la norma incriminatrice del fatto esisteva al momento
in cui il fatto è stato realizzato e se l’agente ne conosceva o almeno ne poteva conoscere
l’esistenza).

Nuove incriminazioni e trattamento penale più severo. L’art.25.2 Cost. e l’art.2.1 c.p. vietano
al legislatore e al giudice di attribuire efficacia retroattiva ad una legge che contenga una
nuova incriminazione.
Si configura una nuova incriminazione quando la legge individua una figura di reato
integralmente nuova, che comprende una serie di fatti, prima irrilevanti penalmente
(art.615bis c.p. ha incriminato ex novo il fatto di “chiunque, mediante l’uso di strumenti di
ripresa visiva o sonora, si procura indebitamente notizie o immagini attinenti alla vita privata”
che si svolge nell’abitazione, in altro luogo di privata dimora o nelle appartenenze di essi; si
è così ampliata la tutela della riservatezza della vita privata reprimendo una nuova classe di
comportamenti in aggiunta a quelli contemplati nella norma che puniva la violazione di
domicilio) oppure quando si ha l’ampliamento di figure di reato preesistenti, sia interventi su
disposizioni di parte speciale sia interventi su disposizioni di parte generale (Nel primo caso
può accadere che singole ipotesi di reato possono vedere esteso il loro campo di applicazione
a seguito dell’ampliamento di un presupposto della condotta  il delitto di riciclaggio nel

71
1990 aveva per oggetto denaro, beni o altre utilità provenienti da una gamma circoscritta di
delitti mentre oggi, a seguito della riforma del 1993, può riguardare denaro, beni o altre utilità
provenienti da qualunque delitto non colposo. Nel secondo caso si possono ipotizzare ad
esempio una riformulazione della norma sul tentativo che estrometta dai requisiti del delitto
tentato l’idoneità degli atti e la soppressione della norma che esclude la punibilità del reato
impossibile per inidoneità dell’azione; ne seguirebbe che tutte le figure di delitto tentato
risulterebbero ampliate ricomprendendo anche il compimento di atti innocui purchè diretti in
modo non equivoco a commettere il delitto; risponderebbe di tentativo di omicidio anche chi,
con l’intenzione di uccidere, versi in una tazza di caffè dello zucchero avendolo scambiato
per un topicida: limitatamente ad ipotesi di tentativo inidoneo la nuova formulazione della
disciplina del tentativo comporterebbe una nuova incriminazione ai fini del 2.1 c.p.).
Oltre alle nuove incriminazioni, il principio di irretroattività vieta al legislatore ed al giudice
di attribuire efficacia retroattiva ad una legge che comporti un trattamento penale più severo
per un fatto già preveduto dalla legge come reato. Ciò comporta l’inapplicabilità retroattiva
delle leggi che prevedano pene principali più severe nella specie (arresto invece di ammenda,
ergastolo invece di reclusione) o nell’ammontare (aumento del massimo con minimo
invariato, aumento di minimo e massimo), nuove o più severe pene accessorie, una disciplina
più restrittiva della sospensione condizionale della pena, l’eliminazione o la modificazione
in peius della disciplina delle pene sostitutive (semidetenzione, libertà controllata e pena
pecuniaria sostitutiva) o delle misure alternative alla detenzione (affidamento in prova al
servizio sociale, detenzione domiciliare, semilibertà e liberazione anticipata).

Principio di irretroattività e misure di sicurezza. Per quanto riguarda il principio di


irretroattività e le misure di sicurezza il problema sorge perché l’art. 25.3 Cost. che tratta delle
misure di sicurezza enuncia il solo principio di legalità ma non il principio di irretroattività,
e l’art. 200 c.p. sancisce che “le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al
tempo della loro applicazione” e nel secondo comma specifica che “se la legge del tempo in
cui deve applicarsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo
dell’esecuzione”.La parte prevalente della dottrina e della giurisprudenza ritengono che, né il
legislatore né il giudice siano vincolati al principio di irretroattività in materia di misure di
sicurezza; per Marinucci e Dolcini, invece, gli spazi di applicazione retroattiva sono assai
ristretti. Infatti non può essere applicata una misura di sicurezza a chi abbia commesso un
fatto che, al momento della sua realizzazione, non era preveduto come reato dalla legge.
L’esigenza che la legge preveda il fatto come reato è uno dei normali presupposti per
l’applicazione delle misure di sicurezza. La qualificazione del fatto come reato deve derivare,
ex.art.25.2 Cost., dalla legge del tempo in cui il soggetto ha agito: in forza del vincolo
costituzionale, il legislatore non può stabilire che una misura di sicurezza si applichi a fatti
che non costituivano reato al momento della loro commissione. Lo stesso divieto di
applicazione retroattiva delle misure di sicurezza opera per il giudice, in base al 2.1 c.p., in
forza del quale la qualificazione del fatto come reato non può derivare da una legge
sopravvenuta. Poiché l’applicazione delle misure di sicurezza presuppone la commissione di
un fatto preveduto dalla legge come reato e poiché l’art.2.2 c.p. dispone che nessuno può
essere punito per un fatto che non costituisce reato secondo una legge posteriore alla sua
commissione, se segue l’inapplicabilità di una misura di sicurezza nel caso in cui una legge
successiva alla commissione del fatto abbia abolito l’incriminazione. Nessuno può essere
sottoposto ad una misura di sicurezza per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu
commesso o secondo una legge successiva, non costituisce reato.

72
Un problema diverso nasce quando si voglia applicare una misura di sicurezza prevista da
una legge posteriore, pur se la legge del tempo in cui il fatto fu commesso, e che qualifica il
fatto come reato, non prevedeva l’applicabilità di alcuna misura di sicurezza ovvero non
prevedeva l’applicabilità di quella misura. La risoluzione non è difficile se parliamo di misure
di sicurezza personali, che si indirizzano nei confronti di soggetti imputabili, poiché al
cittadino deve essere sempre assicurata la possibilità di conoscere, al momento dell’agire,
quali siano le sanzioni penali cui va incontro, ed è proprio questo che comporta una lettura
restrittiva dell’articolo 200 c.p. , con la conseguenza che il giudice non potrà applicare una
misura di sicurezza a chi abbia agito prima dell’entrata in vigore della legge che ha previsto
quella misura. Questo articolo, secondo gli autori , va riferito alla sola ipotesi in cui il fatto
fosse previsto come reato già al tempo della sua commissione e la legge del tempo già
prevedesse l’applicabilità di una misura di sicurezza, ma una legge successiva abbia
disciplinato diversamente le modalità di esecuzione di quella stessa misura. L’art. 200 c.p., in
questo caso, impone al giudice di cognizione di applicare la legge in vigore al momento in
cui dispone la misura; se poi la legge in vigore al momento dell’esecuzione è ancora diversa,
il giudice dell’esecuzione dovrà dare applicazione alla nuova legge. Questa disciplina
comporta l’applicabilità retroattiva della legge sopravvenuta che ridisciplini le modalità
esecutive della misura di sicurezza, anche quando le nuove modalità siano più gravose per
l’agente.

Principio di irretroattività e diritto processuale penale. Per le norme relative al processo


penale vige il principio tempus regit actum secondo il quale gli atti processuali già compiuti
conservano la loro validità anche dopo un mutamento della disciplina legislativa, mentre gli
atti da compiere sono immediatamente disciplinati dalla nuova legge processuale, ancorché
collegati ad atti compiuti in precedenza.
D’altra parte, l’appartenenza di una norma al diritto penale sostanziale o al diritto processuale
è talora controversa, con la conseguenza che per una serie di istituti che si collocano ai confini
tra i due settori dell’ordinamento quel criterio non consente di stabilire se siano o no
interessati dal diritto di retroattività.
Ad avviso degli autori, per la soluzione di questi problemi bisogna far capo non tanto
all’appartenenza di questo o quell’istituto al diritto penale sostanziale o processuale, quanto
alla funzione assegnata dalla Costituzione al principio di irretroattività.
Un primo problema riguarda l’applicabilità retroattiva di una norma che modifichi il regime
di procedibilità di un reato rendendo perseguibile d’ufficio un reato che secondo la legge del
tempo era perseguibile a querela della persona offesa. Secondo la dottrina prevalente questa
ipotesi è riconducibile al principio di irretroattività nel senso che chi abbia commesso il fatto
prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina che rende quel reato perseguibile d’ufficio
non potrà essere perseguito se non è stata presentata querela nei termini fissati dalla legge (3
mesi dal giorno della notizia del fatto). La soluzione discende dal rilievo che, nei delitti
perseguibili a querela, la potestà punitiva dello Stato è condizionata alla volontà di punizione
manifestata dalla persona offesa, sulla cui assenza può fare affidamento l’agente. Si pensi ai
reati contro il patrimonio a danno dei congiunti, perseguibili a querela della persona offesa:
l’autore di una appropriazione indebita ai danni del fratello non convivente può supporre che
la vittima sarà restia a presentare una querela che avrebbe effetti dirompenti sui rapporti
familiari.
Un altro problema sorge quando una legge allunghi la durata del tempo necessario per la
prescrizione di un reato: una scelta che può essere ispirata alle ragioni più diverse, tra le quali
l’esigenza di consentire l’acquisizione di elementi di prova in materie particolarmente

73
complesse (es. in materia tributaria o in materia di criminalità economica). In questo caso
bisognerà distinguere a seconda che all’entrata in vigore della legge sia già decorso il tempo
per la prescrizione del reato ovvero la prescrizione non sia ancora maturata: nel primo caso
non sarà applicabile la nuova disciplina poiché una volta sopravvenuta la scadenza lo Stato
non può vantare più alcuna pretesa punitiva e l’agente può legittimamente fare affidamento
su questo stato di cose ad esempio distruggendo materiale probatorio a sua discolpa; nel
secondo caso la legge che allunga il termine trova applicazione retroattiva poiché essa è
intervenuta prima che sia maturata la prescrizione: potrà applicarsi anche a fatti commessi
prima della sua entrata in vigore.
Questa applicazione non urta contro il principio di irretroattività: la ratio di questo principio
è quella di soddisfare l’aspettativa del cittadino di sapere preventivamente se e in quale misura
potrà essere punito, e non di fargli sapere per quanto tempo dovrà stare nascosto dopo aver
commesso il fatto, per poter poi tornare tranquillamente alla vita di tutti i giorni. È ovvio che
l’autore del reato potrà anche fare calcoli di questo tipo, ma il principio di irretroattività non
è finalizzato alla tutela di simili calcoli. Lo ha sottolineato anche la Corte costituzionale
affermando che non può assegnarsi alcun rilievo giuridico ad una sorta di aspettativa
dell’imputato al maturarsi del termine di prescrizione.
Qualora alla commissione del fatto sopravvenga una legge che allunghi i termini massimi
della custodia cautelare, bisognerà ancora operare una distinzione. Se all’entrata in vigore
della nuova legge è già maturato il termine per la scarcerazione dell’imputato, la nuova
disciplina non potrà essere applicata retroattivamente, essendo ormai esaurita l’attuazione
delle esigenze cautelari dello Stato secondo la legge vigente al tempo in cui è stata adottata
la misura cautelare. Se il prolungamento dei termini massimi di custodia cautelare interviene
quando l’esecuzione della misura è ancora pendente, il principio di irretroattività non oppone
alcun ostacolo al prolungamento dei termini nei confronti di quell’imputato: non viene
vulnerato in alcun modo il diritto del cittadino di sapere prima di agire se e come potrà essere
punito dal momento che la custodia cautelare risponde non ad una logica di anticipazione
della pena, ma a finalità processuali, in primo luogo quella di evitare che l’imputato inquini
le prove e si dia alla fuga, sottraendosi alla possibile condanna.

Il principio di retroattività delle norme penali favorevoli all’agente. La finalità di garanzia


del principio di irretroattività della legge penale segna anche il limite logico del principio: si
apre così la strada all’applicabilità retroattiva di discipline penali successive alla
commissione del fatto che, esprimendo un cambiamento di scelte politico-criminali da parte
del legislatore, o non considerino più quel tipo di fatti come reato o lo assoggettino ad una
disciplina più mite. Se operasse anche in questi casi il principio di irretroattività, il cittadino
verrebbe punito sulla base di una scelta politico-criminale non più professata dallo stesso
legislatore. Risulterebbe poi contraddetta l’esigenza della parità di trattamento tra fatti dello
stesso tipo commessi prima o dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina: si punirebbe
una persona, o si punirebbe più severamente, per un fatto che chiunque altro, dopo l’entrata
in vigore della nuova legge, può commettere impunemente o con conseguenze più miti. Per
questi motivi le legislazioni contemporanee prevedono l’obbligatoria applicazione retroattiva
da parte del giudice della disciplina successiva al fatto che risulti più favorevole all’agente.
Questa ipotesi è regolata, nel nostro ordinamento, dall’articolo 2.2 e 3 c.p., i quali sanciscono
il principio di retroattività della legge più favorevole. L’articolo 2.2 c.p. stabilisce che “
Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce
reato; e se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”. La norma
sopravvenuta che abolisce l’incriminazione si applica dunque retroattivamente, cioè si

74
applica anche a fatti commessi prima della sua entrata in vigore: quindi se non è stata
pronunciata ancora la condanna, l’agente dev’essere prosciolto; se invece è stata pronunciata
la sentenza definitiva di condanna, cessa l’esecuzione della pena e ogni effetto penale della
condanna.
Al comma 3, invece stabilisce che “ se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le
posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo
che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna”: anche la legge sopravvenuta
che modifica in senso favorevole all’agente la disciplina di un reato si applica
retroattivamente, a condizione però che la sentenza di condanna non sia ancora passata in
giudicato.
Al principio di retroattività della disciplina più favorevole al reo fanno eccezione le leggi
temporanee e le leggi eccezionali, per le quali vale il diverso principio dell’incondizionata
applicazione della legge del tempo in cui il fatto è stato commesso.
Come il principio di irretroattività della norma penale di sfavore anche il principio di
retroattività della norma penale favorevole all’agente è coperto da garanzia costituzionale.
Tale garanzia non discende dal 25.2 Cost., ma dal principio di eguaglianza ex art.3 Cost. che
vieta qualsiasi discriminazione irragionevole tra situazioni eguali: con la conseguenza che il
principio di retroattività della legge penale più favorevole vincola non solo il giudice, ma
anche il legislatore ordinario.
Al principio di retroattività della legge sopravvenuta più favorevole il legislatore ordinario
può derogare a condizione che la deroga sia sorretta da ragionevoli motivi: sia cioè conforme
al canone costituzionale della ragionevolezza. È il caso delle leggi eccezionali e temporanee:
il legislatore ha stabilito che per quelle leggi non opera il principio di retroattività della legge
più favorevole, sulla base di considerazioni la cui ragionevolezza è incontestabile e
incontestata.

L’abolizione del reato. L’ipotesi disciplinata dall’art. 2.2 c.p. è speculare a quella contemplata
nel primo comma: la c.d. abolizione del reato (abolitio criminis) che si verifica sia nel caso
in cui venga integralmente soppressa una figura di reato sia nel caso in cui ne vengano
ridefiniti i contorni, così da restringernel’area applicativa; di abolizione del reato potrà
parlarsi in questa ipotesi limitatamente alle classi di comportamenti che sono divenuti
penalmente irrilevanti a seguito dell’entrata in vigore della nuova disciplina.
L’abolizione del reato esprime una scelta politico criminale del legislatore, il quale ritiene non
più meritevole o bisognosa di repressione penale una classe di fatti in precedenza inclusi nel
catalogo dei reati: l’accertamento dell’abolizione di un reato va compiuto in relazione alla
figura astratta del reato prima e dopo l’intervento della nuova legge.
**Quali esempi di abolizione integrale di una figura di reato si possono menzionare le figure
delittuose dell’istigazione all’aborto, le ipotesi di duello. L’abolizione del reato può essere
accompagnata alla previsione di sanzioni amministrative pecuniarie in luogo delle originarie
sanzioni penali: questo è il fenomeno della depenalizzazione. Ai fini dell’applicazione del 2.2
c.p. è indifferente che l’abolizione del reato comporti la liceizzazione del fatto o il suo
trasferimento nel catalogo degli illeciti amministrativi. **Un’abolizione di reato può derivare
anche dalla restrizione dell’area applicativa di una incriminazione preesistente: tale risultato
può conseguire sia ad interventi su disposizioni di parte speciale, sia ad interventi su
disposizioni di parte generale. Quanto ai primi un esempio è offerto dalla disciplina di
corruzione di minorenni introdotta nel 1996. La nuova norma punisce solo il compimento di
atti sessuali in presenza di un minore di anni 14, mentre la norma previgente puniva anche lo
stesso comportamento realizzato in presenza di una persona minore di anni 16: ne segue che

75
il compimento di atti sessuali in presenza di un quindicenne non è più penalmente rilevante.
Quando invece gli atti vengano compiuti su persona consenziente minore di anni 16, ma che
abbia compiuto gli anni 14, il fatto risulta oggi privo di rilevanza penale a meno che non sia
commesso dall’ascendente, dal genitore, dal tutore: anche per questa ipotesi di è verificata
una parziale abolitio criminis. Riguardo la parte generale, l’effetto di restringere l’area della
responsabilità penale potrebbe conseguire ad esempio all’introduzione di una diversa
disciplina del rapporto di causalità. Secondo l’interpretazione prevalente, gli artt. 40 e 41 c.p.
hanno accolto la teoria della conditio sine qua non: un’azione si considera causa di un evento
quando ne è stata un antecedente necessario, a nulla rilevando che il decorso causale abbia
avuto un carattere anormale e del tutto imprevedibile. Se il legislatore ridisciplinasse il
rapporto di causalità accogliendo la teoria della causalità adeguata, ne deriverebbe che
un’azione non potrebbe considerarsi causa di un evento che rappresenti una conseguenza
imprevedibile dell’azione. Tutte le ipotesi di reato nelle quali la legge richiede il verificarsi
di un evento come conseguenza dell’azione risulterebbero ridefinite in senso restrittivo, non
ricomprendendo più la causazione di eventi dovuti al concorso di fattori causali imprevedibili.
L’art. 2.2 c.p. attribuisce retroattività illimitata all’abolizione del reato nel senso che può
risultare travolto anche il giudicato. Se non è stata ancora pronunciata sentenza definitiva di
condanna, l’agente deve essere assolto perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Se la sentenza è passata in giudicato ed è in corso l’esecuzione della pena principale, il
giudice dell’esecuzione deve disporre la revoca della sentenza di condanna e la cessazione
dell’esecuzione della pena; cessa l’esecuzione delle pene accessorie e vengono meno gli altri
effetti penali della condanna (ad.es il soggetto potrà nuovamente fruire in futuro della
sospensione condizionale della pena). Restano ferme invece le obbligazioni civili nascenti dal
reato (ad es.
quelle che hanno per oggetto il risarcimento del danno) nonché la confisca.

La successione di norme integratrici. Si discute se e quando sia applicabile il principio della


retroattività della norma penale più favorevole nei casi in cui, dopo la commissione del fatto,
sia stata modificata una norma giuridica in varia forma richiamata dalla norma
incriminatrice. La soluzione sarà diversa a seconda che la norma richiamata integri o meno
la norma incriminatrice: solo nel primo caso si potrà parlare di successione di norme
integratrici della norma penale, in quanto la modifica si ripercuoterà sulle scelte politico
criminali e sul giudizio di disvalore espresso dal legislatore nella configurazione del reato.
Se la norma incriminatrice fa riferimento ad un’altra norma attraverso un elemento normativo
della fattispecie, la norma richiamata non integra la norma incriminatrice perché non
contribuisce ad esprimere la scelta politico criminale racchiusa nella figura astratta del reato:
con la conseguenza che la modifica della norma richiamata non si ripercuote sulla fisionomia
del reato e non dà vita a fenomeni, anche parziali, di abolizione del reato. Si pensi alla
disposizione incriminatrice della contraffazione di monete che attraverso la formula “aventi
corso legale nello Stato” richiama le norme extrapenali che individuano le monete utilizzabili
come mezzi di pagamento. Ora, l’emanazione di una norma che determini la cessazione del
corso legale di una determinata moneta non comporta una parziale abolizione del reato,
perché la scelta politico criminale di reprimere la contraffazione di monete e il disvalore
espresso dalla figura astratta del reato non vengono in alcun modo intaccati dalle vicende
normative che determinano l’entrata e la fuoriuscita di una data moneta dalla circolazione
nello Stato. Ne segue che chi abbia contraffatto banconote che avevano corso legale al
momento della contraffazione dovrà essere condannato anche se quelle banconote abbiano
poi perso corso legale, trattandosi di ipotesi estranea alla previsione del 2.2 c.p. Le cose non

76
vanno diversamente in tema di associazione per delinquere. La fisionomia di questo delitto
(associarsi di 3 o più persone allo scopo di commettere più delitti) non viene in alcun modo
modificata e quindi non si verifica alcuna abolitio criminis nel caso in cui, a seguito di una
innovazione legislativa, i fatti che rappresentavano lo scopo perseguito in concreto dai
membri dell’associazione non siano più preveduti dalla legge come delitto. Per toccare con
mano l’irrilevanza ex art. 2.2 c.p. delle modifiche intervenute nelle discipline richiamate
attraverso gli elementi normativi, si pensi alle diverse ipotesi in cui le innovazioni riguardino
il testo della norma incriminatrice, esprimendo una mutata scelta politico criminale da parte
del legislatore. Saremmo in presenza di un’abolizione parziale del delitto di associazione per
delinquere se il legislatore italiano circoscrivesse l’ambito di questa figura di illecito alla sola
associazione finalizzata a commettere delitti puniti con una pena non inferiore a x. Se nel caso
concreto gli associati perseguivano lo scopo di commettere più delitti puniti con una pena
inferiore a quella contemplata nella nuova norma incriminatrice, troverebbe applicazione il
2.2 c.p.
Sono vere e proprie norme integratrici della norma penale le norme definitorie, cioè le norme
attraverso le quali il legislatore chiarisce il significato di termini usati in una o più disposizioni
incriminatrici concorrendo a individuare il contenuto del precetto penale: una modifica della
norma definitoria che restringa l’ambito dell’incriminazione dà vita ad una parziale
abolizione del reato, con efficacia retroattiva rispetto ai fatti commessi prima della modifica.
Ad esempio quando la legge del 1975 ha ridefinito la nozione di minore abbassando da 21 a
18 il limite della maggiore età, le norme incriminatrici che fanno riferimento al minore come
elemento costitutivo del fatto hanno conosciuto una restrizione del loro ambito applicativo. È
il caso del 643 c.p. che incrimina la circonvenzione di persone incapaci, in particolare di una
persona minore: per effetto della ridefinizione del concetto di minore, non integra più un fatto
penalmente rilevante l’indurre una persona di età compresa tra i 18 e i 21 anni, abusando dei
suoi bisogni, delle sue passioni, a compiere un atto che danneggi il suo patrimonio. Ne segue
che dove questo fatto fosse stato commesso prima della ridefinizione del concetto di minore
si dovrà applicare il 2.2 c.p.: l’agente dovrà essere prosciolto perché il fatto non è previsto
dalla legge come reato e se vi è stata condanna definitiva ne cesserà l’esecuzione e ogni altro
effetto penale.
Un fenomeno di integrazione della norma penale si verifica anche quando una disposizione
legislativa commini una sanzione penale per la violazione di un precetto contenuto in un’altra
disposizione legislativa (si pensi alle leggi speciali che contengono nella parte finale
previsioni del tipo “chiunque violi gli artt. X, y, z della presente legge è punito con la pena
k). Ne segue che l’abrogazione della disposizione contenente il precetto o una sua
riformulazione tale da ridurne l’estensione, comporterà un’abolizione totale o parziale del
reato riconducibile sotto l’art.2.2 c.p.
Quanto alle norme penali in bianco hanno diritto di stare nel nostro ordinamento entro i limiti
segnati dalla riserva di legge tendenzialmente assoluta, cioè entro i limiti di una mera
integrazione tecnica da parte degli atti generali e astratti del potere esecutivo. Anche in
relazione a norme di questo tipo, vale quanto osservato in precedenza trattandosi di un
fenomeno di vera e propria integrazione della norma incriminatrice. Ad esempio
l’eliminazione di una sostanza da un elenco di stupefacenti contenuto in un decreto
determinerà una parziale abolizione dei reati in materia di stupefacenti con effetto retroattivo
per chi abbia agito prima della modifica del decreto ministeriale.

La successione di norme meramente modificative della disciplina: l’applicazione della legge


più favorevole all’agente. Può darsi che una legge posteriore alla commissione del fatto

77
mantenga inalterata la fisionomia astratta del reato, cioè non comporti l’eliminazione totale o
parziale del reato e nemmeno un ampliamento dell’incriminazione: la modificazione può
riguardare solo la disciplina del reato. Si tratta di appurare se la disciplina della nuove legge,
confrontata con quella del tempo del commesso reato, sia più favorevole o meno favorevole
all’agente.
Se la legge posteriore è meno favorevole, il principio di irretroattività impone che si applichi
la legge vigente al momento del fatto. Se la nuova legge è più favorevole si applicherà
quest’ultima in base al principio della retroattività della legge più favorevole. L’art. 2.3 c.p.
dispone che “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse si
applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo”.
Nello stabilire quale sia la legge più favorevole (quella del tempo del commesso reato o quella
posteriore) il giudice non potrà combinare le disposizioni dell’una e dell’altra, creando una
terza legge: dovrà applicare integralmente l’una o l’altra. La retroattività della legge
posteriore più favorevole incontra un limite: non deve essere intervenuta una sentenza
irrevocabile di condanna perché sull’esigenza di un trattamento più mite prevale
l’intangibilità della cosa giudicata, come espressione dell’esigenza di salvaguardare la
certezza degli accertamenti giudiziari ormai esauriti. La regola del 2.3 c.p. si applica “salvo
che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.
Mentre ai fini dell’abolizione del reato il giudice deve effettuare un raffronto tra le figure
astratte di reato per decidere quale sia la legge che contiene la disciplina più favorevole
all’agente, ai fini del 2.3 c.p. deve effettuare un giudizio in concreto caso per caso
confrontando i risultati che deriverebbero dall’applicazione al caso concreto della legge del
tempo e delle leggi posteriori. Il giudice deve prima applicare idealmente al caso concreto la
legge del tempo del commesso reato; quindi quella in vigore al momento del giudizio, nonché
le eventuali leggi intermedie; infine deve comparare i risultati delle diverse applicazioni ideali
per decidere quale sia la legge che contiene la disciplina più favorevole per il caso concreto.
Ad esempio se la legge posteriore prevede un massimo di pena più alto ed un minimo più
basso rispetto alla legge del tempo del commesso reato, il giudice commisurerà la pena
secondo i criteri del 133 c.p.: se riterrà che l’autore del fatto meriti il minimo della pena, la
legge applicabile sarà quella posteriore; se riterrà che meriti il massimo della pena, applicherà
la legge del tempo.
Per stabilire la legge che contiene la disciplina più favorevole, il giudice deve considerare la
specie (la pena pecuniaria si considera sempre più favorevole rispetto alla pena detentiva) e
la misura della pena principale, pene accessorie, effetti penali della condanna, misure di
sicurezza, cause di estinzione del reato e della pena. *Può accadere che un fatto previsto come
delitto doloso venga trasformato in contravvenzione da una legge posteriore. A tale
trasformazione consegue che, dopo l’entrata in vigore della nuova legge, assumeranno
rilevanza penale anche le condotte realizzate per colpa: in base all’art.42 c.p. “nelle
contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione o omissione cosciente e volontaria,
sia essa dolosa o colposa”. Per i fatti commessi prima dell’entrata in vigore della nuova legge,
la trasformazione del delitto in contravvenzione comporta un’estensione della responsabilità
penale: limitatamente alle ipotesi colpose si tratta di una nuova incriminazione, riconducibile
alla disciplina del 2.1 c.p., che vieta l’applicazione retroattiva della legge sopravvenuta.
Quanto alle ipotesi dolose, la trasformazione del delitto in contravvenzione comporta una
mera modificazione della disciplina, rilevante ai sensi del 2.3 c.p.: il giudice dovrà applicare
la legge del tempo o quella posteriore a seconda che l’una o l’altra sia in concreto più
favorevole al reo. Ad esempio se il delitto è punito con la multa e la contravvenzione con
l’ammenda, a parità di ammontare delle due sanzioni, la legge posteriore sarà in concreto più

78
favorevole al reo perché, tra l’altro, la contravvenzione potrà essere estinta attraverso
l’oblazione (pagamento di una somma pari ad un terzo del massimo della pena) prevista al
162 c.p. per i soli reati contravvenzionali puniti con la sola pena dell’ammenda. Non sempre
però la trasformazione di un delitto in contravvenzione comporterà conseguenze in concreto
più favorevoli al reo. Si pensi ad un caso in cui il delitto sia punito con la sola pena della
multa e la contravvenzione sia punita con la pena dell’arresto: in questa ipotesi la legge più
favorevole sarà quella del tempo del commesso reato, comportando solo la pena pecuniaria.
*Può verificarsi anche l’ipotesi inversa: una legge posteriore può trasformare una
contravvenzione in delitto doloso lasciando immodificato il fatto di reato. Rispetto ai fatti
commessi per colpa, la nuova legge produce una parziale abolizione del reato riconducibile
al 2.2 c.p. Rispetto ai fatti commessi con dolo, si tratta di una mera modificazione di
disciplina: a norma del 2.3 c.p. si applicherà la legge del tempo o quella posteriore a seconda
che risulti più favorevole nel caso concreto la prima o la seconda. Ad esempio se per la
contravvenzione era prevista la pena dell’ammenda e per il delitto è prevista la pena della
multa, legge più favorevole sarà la legge del tempo del commesso reato in quanto consente
l’oblazione. Potrà per accadere che la legge che configura il fatto come delitto risulti in
concreto più favorevole al reo: ad esempio in quanto per la contravvenzione fosse prevista la
pena dell’arresto, mentre per il delitto la legge sopravvenuta commini la pena della multa.

Abrogazione di una norma incriminatrice e contestuale introduzione di altra norma


incriminatrice. Qualora venga abrogata una norma incriminatrice e contestualmente ne venga
introdotta un’altra, non sempre è agevole stabilire se ci si trovi in presenza di una abolitio
criminis e di una nuova incriminazione o di una successione di leggi penali ex art.2.3 c.p.
_La risposta è nel senso dell’abolitio criminis e della nuova incriminazione non solo quando
i fatti astrattamente configurati nelle due norme siano del tutto diversi, ma anche quando
abbiano in comune alcuni elementi costitutivi, mentre gli altri elementi sono diversi, senza
che tra le due norme intercorra un rapporto di specialità. Emblematico è il caso della norma
che configurava l’infanticidio per causa d’onore alla cui abrogazione si è accompagnata
l’introduzione della norma incriminatrice dell’infanticidio in condizioni di abbandono
materiale e morale: le due figure di reato hanno in comune gli elementi “cagionare la morte
di un neonato immediatamente dopo il parto o di un feto durante il parto”, mentre si
differenziano in quanto la prima richiedeva la finalità di “salvare l’onore proprio o di un
prossimo congiunto” e la seconda richiede che il fatto sia “determinato da condizioni di
abbandono materiale e morale connesse al parto”. In questi casi il raffronto va effettuato tra
le fattispecie astratte e tale raffronto conduce a risultati inequivocabili: l’infanticidio per causa
d’onore è strutturalmente diverso dall’infanticidio in condizioni di abbandono materiale e
morale; ci si trova in presenza di una abolizione della prima figura di reato e la seconda è una
nuova incriminazione che sarà applicabile solo ai fatti commessi dopo l’entrata in vigore della
nuova legge. _Diversa è la soluzione se la norma incriminatrice abrogata è norma speciale
rispetto ad un’altra norma incriminatrice, introdotta contestualmente o preesistente
all’abrogazione della prima norma. Si pensi all’infanticidio per causa d’onore nei rapporti
con l’omicidio doloso comune: la prima norma è speciale rispetto alla seconda. A seguito
dell’abrogazione dell’infanticidio per causa d’onore, i fatti di infanticidio per causa d’onore
commessi successivamente all’abrogazione saranno riconducibili sotto la norma generale
dell’omicidio doloso comune e potranno essere puniti con la pena prevista per questo reato.
Per i fatti di infanticidio per causa d’onore commessi prima dell’abrogazione, la norma
sull’omicidio comune è una legge posteriore ai sensi del 2.3 c.p.; si tratta di norma che non
era applicabile al tempo della commissione del fatto: la norma speciale prevale sulla norma

79
generale rendendola inapplicabile. La norma sull’omicidio comune diventa applicabile solo
posteriormente, cioè solo a seguito dell’abrogazione della norma sull’infanticidio per causa
d’onore. Ne segue che i fatti di infanticidio per causa d’onore commessi prima della riforma
rientreranno nel 2.3 c.p.: il giudice applicherà la norma sull’infanticidio per causa d’onore,
vigente al momento del fatto, trattandosi di norma più favorevole al reo (prevedeva la
reclusione da 3 a 10 anni, mentre l’omicidio doloso comune è punito con reclusione da 21 a
24 anni).
Altra ipotesi di abrogazione di una norma incriminatrice speciale ha interessato l’oltraggio a
un pubblico ufficiale e l’oltraggio a un pubblico impiegato. Le due norme incriminatrici sono
state abrogate nel 1999 con la conseguenza che i fatti in passato riconducibili sotto quelle due
figure delittuose risultano ora riconducibili sotto la norma generale dell’ingiuria, aggravata ai
sensi del 61.10 c.p.: un reato punito meno severamente rispetto all’oltraggio e perseguibile a
querela della persona offesa. Quanto ai procedimenti per oltraggio già definiti con sentenza
irrevocabile di condanna al momento dell’entrata in vigore della legge del 1999, la nuova
disciplina più favorevole non è applicabile perché a norma del 2.3 c.p. la sua applicabilità
risulta preclusa dal giudicato. Se l’esecuzione della pena è in corso dovrà dunque proseguire
e in ogni caso rimarranno fermi gli effetti penali della condanna pronunciata per oltraggio.
Per quanto riguarda i procedimenti per oltraggio pendenti all’entrata in vigore della legge del
1999, il giudice previa derubricazione del fatto da oltraggio a ingiuria aggravata, dovrà
pronunciare sentenza di proscioglimento per difetto di querela.
Nel caso di abrogazione di una norma incriminatrice speciale, non sempre i fatti ricompresi
nella norma speciale andranno ricondotti alla norma generale. Può accadere che
l’abrogazione della norma speciale sia espressione della volontà del legislatore di rendere
penalmente irrilevante quella classe di fatti, con la conseguenza di escludere l’applicabilità
della norma generale. È quanto accaduto nel 1978 con l’abrogazione della norma
incriminatrice della procurata impotenza alla procreazione. Tale norma era speciale rispetto a
quella che incrimina le lesioni personali aggravate dalla perdita della capacità di procreare;
l’applicabilità della norma generale è stata esclusa in ragione della volontà manifestata dal
legislatore, nel quadro della disciplina sull’interruzione della gravidanza, di considerare lecita
la sterilizzazione volontaria, avendo lo Stato garantito il diritto alla procreazione cosciente e
responsabile.

L’ultrattività delle leggi eccezionali e temporanee. Il principio di retroattività della legge


più favorevole non opera per le leggi eccezionali e temporanee così come stabilito
dall’articolo 2.5 c.p. “Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee non si applicano le
disposizioni dei capoversi precedenti”. Una norma che abolisca una figura di reato prevista
da una legge eccezionale o temporanea o ne mitighi il trattamento sanzionatorio non sarà
applicabile a fatti commessi sotto il vigore di quelle leggi: le leggi eccezionali e temporanee
hanno il carattere della ultrattività, nel senso che continuano ad essere applicabili anche dopo
la loro abrogazione da parte di una legge più favorevole.
Per leggi eccezionali si intendono leggi emanate per fronteggiare situazioni oggettive di
carattere straordinario (epidemie, calamità). Con il ritorno alla normalità il legislatore potrà
abolire il reato previsto dalla legge eccezionale o potrà mitigarne il trattamento sanzionatorio,
ma non come espressione di una diversa valutazione politico criminale dei fatti previsti dalla
legge eccezionale, ma perché è venuta meno la situazione di fatto che aveva dato origine a
quella disciplina. È coerente la scelta del legislatore di considerare la disciplina sopravvenuta,
anche quando sia più favorevole per l’agente, non applicabile ai fatti commessi sotto il vigore
della legge eccezionale.

80
Ragioni analoghe presiedono alla scelta legislativa di escludere che abbiano efficacia
retroattiva le leggi abolitrici o modificatrici in senso favorevole all’agente delle norme
incriminatrici previste da una legge temporanea, cioè da una legge che contenga la
predeterminazione espressa del periodo di tempo in cui avrà vigore. Si tratta di norme dettate
per fronteggiare situazioni di carattere contingente, con la sola peculiarità rispetto alle leggi
eccezionali che è la legge stessa a fissare un termine per la sua vigenza.

Il decreto legge decaduto, non convertito o convertito con emendamenti. Ad avviso degli
autori, dovendosi intendere la riserva di legge come formale, il decreto legge non dovrebbe
entrare nel novero delle fonti di norme penali. Tuttavia, poiché la prassi normativa si muove
in senso opposto e nel codice penale del 1930 si includeva il decreto legge nella disciplina
della successione di leggi, è necessario affrontare i problemi relativi all’efficacia nel tempo
di decreti legge in materia penale.
*Un decreto legge convertito in legge che contiene una nuova incriminazione un trattamento
penale più severo non può avere efficacia retroattiva: lo impone al legislatore il 25.2 Cost. e
al giudice il 2.1 c.p.
*Problemi ulteriori sorgono in relazione a decreti legge decaduti o non convertiti in legge,
dove contengano una abolizione del reato o una disciplina penale più favorevole all’agente.
Disponeva in proposito il 2.6 c.p. secondo il quale la disciplina della successione di leggi
penali in esso contenuta si applica anche nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un
decreto legge. L’assimilazione di queste ipotesi alla successione di leggi penali da parte del
legislatore del 1930 traeva origine dalla disciplina del decreto legge in vigore prima della
Costituzione: il decreto legge decaduto o non ratificato perdeva efficacia ex nunc, cioè solo
allo scadere del termine per la conversione. La situazione è mutata con l’entrata in vigore
della Costituzione: l’art 77.3 Cost., disponendo che i decreti legge non convertiti perdono
efficacia sin dall'inizio, impedisce che si possa delineare in questi casi una successione di
leggi penali. Coerentemente a ciò la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità
costituzionale dell'art 2.6 c.p. che rendeva applicabile ai decreti legge decaduti o non
convertiti o convertiti con emendamenti l’intera disciplina della successione di leggi penali
favorevoli al reo. Così facendo la Corte ha tra l’altro voluto evitare che il Governo, ricorrendo
a decreti legge votati alla non conversione, mirasse a sottrarre in tutto o in parte alla
responsabilità penale chi avesse precedentemente commesso uno o più reati.
Per comprendere la portata dell’intervento della Corte costituzionale è necessario distinguere
a seconda che si tratti di fatti PREGRESSI o di fatti CONCOMITANTI; i fatti pregressi sono
fatti commessi prima dell’emanazione del decreto legge non convertito mentre quelli
concomitanti sono i fatti commessi dopo l’emanazione del decreto ma prima dello spirare del
termine per la sua conversione. Quanto ai fatti pregressi, dove il fatto fosse previsto come
reato dalla legge del tempo, l’abolizione del reato o la disciplina più favorevole prevista dal
decreto legge non convertito non avrà nessun effetto: l'agente sarà quindi punibile in base alla
legge in vigore al momento del fatto. Quanto ai fatti concomitanti, il principio di irretroattività
impone di applicare la disciplina più favorevole contenuta nel d.l. non convertito, con la
conseguenza che se il d.l. non convertito prevedeva l’abolizione del reato, l’agente non sarà
punibile (e se vi è stata condanna ne cesserà l’esecuzione ed ogni effetto penale); se invece il
d.l. prevedeva una disciplina in concreto più favorevole, il giudice dovrà applicare tale
disciplina. Tale soluzione è imposta dalla logica del principio di irretroattività. È vero infatti
che per effetto della mancata conversione del decreto legge la preesistente norma
incriminatrice, ovvero la preesistente disciplina meno favorevole, dovrà considerarsi come
legge formalmente vigente al momento del fatto; tuttavia quella legge non poteva essere

81
conosciuta dall’agente e quindi non poteva svolgere nei suoi confronti nessuna funzione di
orientamento: la sua applicazione sarebbe dunque contraria alla ratio del principio
costituzionale di irretroattività.
*Nel caso in cui un decreto legge che contenga l’abolizione di un reato o una disciplina più
favorevole venga convertito in legge con emendamenti, se la legge di conversione abolisce
ulteriori reati o prevede una disciplina ancora più favorevole si applicherà la legge di
conversione con efficacia retroattiva. Se un decreto legge prevede l’abolizione dei reati a,b,c
mentre la legge di conversione prevede anche l’abolizione de reato d, in forza del 2.2 c.p., chi
abbia commesso il fatto d anche prima dell’entrata in vigore della legge di conversione non
sarà punibile ai sensi del 2.2 c.p. Per contro, se la legge di conversione riduce l’area
dell’impunità o prevede un trattamento meno favorevole di quello previsto dal decreto legge,
ai fatti concomitanti al decreto legge si applicherà, in forza del principio di irretroattività, la
più favorevole disciplina prevista dal decreto legge. Se un decreto legge abolisce i reati
a,b,c,d, ma la legge di conversione prevede l’abolizione dei soli reati a,b,c, chi abbia
commesso il fatto d in concomitanza del decreto legge non sarà punibile in forza del principio
di irretroattività.
Se un decreto legge riduce la misura massima della pena per il reato x da 5 a 3 anni di
reclusione, mantenendo inalterato il minimo, ma la legge di conversione prevede una pena
massima di 4 anni a chi abbia commesso il fatto in concomitanza del decreto legge si
applicherà la più favorevole disciplina contenuta nel decreto legge in forza del principio di
irretroattività.

La dichiarazione di illegittimità costituzionale. La dichiarazione di illegittimità costituzionale


di una legge penale non è riconducibile alla disciplina della successione di leggi penali. Gli
effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma incriminatrice sono
regolati dall’art.136 Cost. e dall'art 30 L.87/1953, dai quali si ricava che a partire dal giorno
successivo alla pubblicazione della decisione nessun giudice può applicare la legge dichiarata
incostituzionale a fatti che si siano verificati in qualsiasi tempo.
Questa inapplicabilità si traduce nel divieto per il giudice dell’esecuzione di continuare ad
applicare la legge penale dichiarata incostituzionale che sia stata alla base di una sentenza di
condanna passata in giudicato: l’art. 30 stabilisce che “quando in applicazione della norma
dichiarata incostituzionale è stata pronunciata una sentenza irrevocabile di condanna ne
cessano l'esecuzione e tutti gli effetti penali”.
Si discute se la Corte costituzionale possa sindacare la legittimità delle c.d. norme penali di
favore dichiarandone l’incostituzionalità con l’effetto di estendere l’area della responsabilità
penale o di rendere applicabile un trattamento più severo. Questioni di questo tipo dovrebbero
essere inammissibili perché l’eventuale accoglimento della questione urterebbe contro la
riserva di legge. Dal momento però che la Corte costituzionale talvolta considera ammissibile
il sindacato su norme penali di favore, non si può fare a meno di interrogarsi sugli effetti di
una eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale.
Quanto ai fatti commessi prima della dichiarazione di illegittimità andrà applicata la norma
penale di favore, e quindi l’agente dovrà essere prosciolto o dovrà essere punito meno
severamente: il principio di irretroattività in malam partem si oppone infatti all’applicazione
della disciplina più sfavorevole risultante dalla pronuncia della Corte costituzionale, in quanto
al momento del fatto quella disciplina non poteva essere conosciuta dall’agente e quindi non
poteva svolgere nei suoi confronti alcuna funzione di orientamento. La disciplina più
sfavorevole risultante dalla pronuncia della Corte costituzionale andrà applicata ai fatti
commessi a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione della Corte.

82
Il tempo del commesso reato. Il tempus commissi delicti o tempo del commesso reato deve
essere necessariamente individuato per stabilire l’individuazione della legge applicabile in
caso di successione delle leggi penali sia per stabilire l’applicazione retroattiva delle norme
che aboliscono un reato, ma risulta particolarmente importante nell’ipotesi di nuova
incriminazione o del trattamento penale più severo di un fatto già previsto dalla legge come
reato.
In assenza di una norma ad hoc si potrebbe fare riferimento al momento in cui si è realizzata
la condotta (teoria della condotta) o al momento in cui si è verificato l’evento richiesto dalla
norma incriminatrice, cioè l’accadimento temporalmente e spazialmente separato dalla
condotta e che da questa deve essere causato (teoria dell’evento). La soluzione più persuasiva
sembra quella che individua per i reati commissivi il tempo del commesso reato nel momento
dell’azione o dell’ultima azione prevista dalla norma incriminatrice; per i reati omissivi il
tempo del commesso reato è quello in cui andava compiuta quell’azione.
Questa soluzione discende dalla funzione generalpreventiva delle norme incriminatrici: è nel
momento in cui agisce, o omette di compiere l’azione doverosa, che l’agente si sottrae
all’azione motivante e deterrente della norma incriminatrice. La legge invece non può più
orientare il comportamento del suo destinatario quando, esaurita l’azione o l’omissione, si
verifica, magari dopo un lungo intervallo temporale, l’evento richiesto dalla norma
incriminatrice (ad es. la morte dell’uomo nei delitti di omicidio): per questa ragione va
respinta la teoria dell’evento.
Nei reati permanenti (reati caratterizzati dal protrarsi nel tempo di una situazione antigiuridica
(nel sequestro di persona la privazione della libertà) dovuto al protrarsi dell’azione (lo stato
di privazione della libertà personale perdura fino a che gli autori del sequestro tengono in
prigionia la vittima)) il tempo del commesso reato è quello in cui si è compiuto l’ultimo atto
con cui si mantiene in vita la situazione antigiuridica. Ne segue che se durante un sequestro
di persona il legislatore inasprisse il trattamento sanzionatorio di tale reato e gli autori del
sequestro continuassero a mantenere in vita la privazione della libertà personale della vittima,
sarà applicabile la legge più severa in quanto legge del tempo del commesso reato.
Nei reati abituali (reati che esigono la ripetizione, anche ad apprezzabile distanza di tempo,
di una serie di azioni o omissioni, come i maltrattamenti in famiglia che si configurano quando
vi è la reiterazione di condotte di percosse, ingiurie, lesioni) il tempo del commesso reato è
quello in cui si realizza l’ultima condotta che integra il fatto da ripetersi. L’autore di più
episodi di maltrattamenti iniziati prima dell’entrata in vigore di una legge più severa e
proseguiti dopo tale data verrà punito in base alla nuova legge, in quanto legge del tempo del
commesso reato.
Nei reati continuati (pluralità di reati commessi in tempi diversi con più azioni o omissioni in
esecuzione di uno stesso disegno criminoso) non trattandosi di un unico reato, ma di una serie
di reati unificati dal legislatore solo a taluni fini (fini della pena: si applica la pena per il reato
più grave aumentata fino al triplo) si dovrà individuare il tempo del commesso reato in
relazione a ciascuno dei reati uniti dal vincolo della continuazione. Ne segue che se dopo la
commissione del reato x interviene una legge che ne inasprisce il trattamento sanzionatorio e
dopo l’entrata in vigore di tale legge l’agente reitera la commissione di quel reato in
esecuzione dell’iniziale progetto delittuoso, il secondo reato verrà assoggettato alla nuova
legge; ammesso che la violazione più grave vada individuata in astratto, violazione più grave
ai fini della determinazione della pena per il reato continuato sarà quella commessa sotto il
vigore della nuova legge.
Capitolo 14- I limiti spaziali all’applicabilità della legge penale.

83
La tendenziale universalità della legge penale italiana. Per determinare la sfera spaziale di
applicazione della legge penale italiana, il legislatore avrebbe potuto ispirarsi al:
Principio di territorialità: la norma penale si applica ai soli fatti commessi nel territorio
dello Stato, da chiunque e contro chiunque commessi
Principio di nazionalità (o di personalità attiva): si applica la legge penale dello Stato cui
appartiene l’autore del reato, dovunque e contro chiunque il fatto sia commesso
Principio di difesa (o di personalità passiva): si applica la legge dello Stato titolare degli
interessi offesi, ovvero cui appartiene il soggetto passivo del reato, ovunque e ad opera di
chiunque il fatto sia compiuto
Principio di universalità: la legge penale dello Stato si applica dovunque, da chiunque e
contro chiunque sia commesso il fatto.
Dall’esame della disciplina dettata dal codice penale italiano una parte della dottrina ha tratto
la conclusione che il legislatore avrebbe accolto come regola il principio di territorialità e
solo come eccezione l’uno o l’altro dei restanti principi (c.d. principio di territorialità
temperata): parlerebbe in tal senso l’art.3 c.p., il quale dispone che la legge penale italiana
obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato, soggiungendo
che la legge penale italiana obbliga anche tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano
all’estero, ma limitatamente ai casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale.
Malgrado il tenore letterale della disposizione ora citata, la complessiva disciplina dedicata
dal codice penale italiano all’efficacia della legge penale nello spazio mostra una tendenziale
adesione al principio di universalità. La legge penale italiana è applicabile a tutti i fatti da
essa previsti come reato dovunque, da chiunque e contro chiunque commessi, ad eccezione
di una ristretta gamma di reati per lo più di limitata gravità, ai quali non si applica la legge
italiana qualora siano commessi all’estero: le contravvenzioni, i delitti puniti con la sola pena
pecuniaria, i delitti commessi dallo straniero ai danni dello Stato italiano o del cittadino puniti
con la reclusione nel minimo ad un anno, i delitti commessi dallo straniero ai danni delle
Comunità Europee, di uno Stato estero o di altro straniero puniti con la reclusione inferiore
nel minimo a 3 anni. Tuttavia anche a questi reati può essere applicata la legge italiana quando
lo prevedano speciali disposizioni di legge o speciali convenzioni internazionali.
Quanto ai fatti commessi all’estero, la legge pone talora ostacoli di natura processuale alla
perseguibilità del reato, esigendo la presenza dell’autore nel territorio dello Stato dopo la
commissione del reato, la richiesta nel Ministro della giustizia, l’istanza o la querela della
persona offesa, la mancata estradizione dell’autore del reato; è poi prevista la doppia
incriminazione: previsione del fatto come reato da parte sia della legge italiana sia della legge
straniera.

La nozione di territorio dello Stato. La legge penale italiana si applica innanzitutto ai reati
commessi nel territorio dello Stato ed è indifferente che l’autore del reato sia un cittadino
o uno straniero: l’art. 6 c.p.
dispone che “chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge
italiana”. La nozione di cittadino italiano è fornita dal 4.1 c.p. che vi ricomprende sia gli
appartenenti per origine o per elezione ai luoghi soggetti alla sovranità dello Stato (cioè coloro
che hanno la cittadinanza italiana) sia gli apolidi residenti nel territorio dello Stato (persone
prive di cittadinanza che siano residenti in Italia). La nozione di straniero si ricava a contrario
da quella di cittadino italiano.
Per territorio dello Stato (art 4.2 c.p.) si intende il territorio della Repubblica (individuato dai
confini politici desunti da convenzioni internazionali, trattati, atti di annessione) e ogni altro
luogo soggetto alla sovranità dello Stato  il suolo dello Stato, il sottosuolo utilizzabile e

84
raggiungibile, le acque interne, il lido del mare, il mare territoriale (esteso siano a 12 miglia
marine dalle coste della Repubblica -1miglio=1,852 km-) lo spazio aereo nazionale (spazio
aereo che sovrasta il territorio della Repubblica e il relativo mare territoriale limitatamente
allo spazio atmosferico in quanto resta escluso lo spazio aereo sovrastante l’atmosfera). Sono
poi considerati territorio dello Stato le navi e gli aeromobili italiani ovunque si trovino salvo
che siano soggetti secondo il diritto internazionale ad una legge territoriale straniera. I reati
commessi a bordo delle navi e degli aeromobili italiani si considerano commessi nel territorio
dello Stato sia che la nave o l’aereo si trovino in acque internazionali o nello spazio aereo
internazionale sia che la nave o l’aereo si trovino nell’ambito di un territorio straniero. È
illimitata l’estensione della legge penale italiana alle navi e agli aeromobili militari italiani
che si trovino nell’ambito di un territorio estero, mentre dove si tratti di navi o aerei civili
italiani che si trovino in territorio estero l’assoggettamento alla legge penale italiana è
limitato nel senso che è escluso quando ricorra una delle seguenti condizioni: la vittima del
reato sia persona diversa dai membri dell’equipaggio; che il fatto turbi la tranquillità dello
Stato estero; che sia stato richiesto l’intervento dell’autorità locale. In presenza di queste
condizioni il fatto ricadrà sotto la giurisdizione estera. Il codice penale nulla dice a proposito
dei reati commessi a bordo di navi o aeromobili stranieri che si trovino nel territorio italiano.
Risponde ad una norma del diritto internazionale generalmente riconosciuta che quei reati si
devono considerare commessi in territorio estero dove si tratti di navi o di aerei militari
stranieri. Anche i reati commessi a bordo di navi o aerei civili battenti bandiera straniera che
si trovino in territorio italiano si considerano commessi all’estero, a meno che non ricorra una
delle seguenti condizioni: che la vittima del reato sia persona diversa dai membri
dell’equipaggio, che il fatto turbi la tranquillità dello Stato italiano, che sia stato richiesto
l’intervento dell’autorità italiana. In presenza di una di queste condizioni il fatto ricadrà sotto
la legge e la giurisdizione dello Stato italiano.
Quanto alla nozione di territorio estero è il caso di dire che si tratta di una nozione simmetrica
a quella di territorio dello Stato: territorio estero è quello non soggetto alla sovranità italiana.

I reati commessi nel territorio dello Stato. Occorre stabilire quando il reato si consideri
commesso nel territorio dello Stato. L’art. 6.2 c.p. dice che “il reato si considera commesso
nel territorio dello Stato quando l’azione o l’omissione che lo costituisce è ivi avvenuta, in
tutto o in parte, o si è verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione o dell’omissione”.
Attraverso l’espressione “si considera” si estende l’applicabilità della legge penale italiana a
fatti che non sono stati realizzati in tutti i loro elementi in Italia: basta che un frammento del
reato (una parte di azione, omissione,evento) si sia verificato in Italia per attrarre il reato sotto
la disciplina della legge penale italiana.
Va precisato in cosa consistono l’azione e l’omissione.
Quanto all’azione la legge impone che si tenga conto solo di comportamenti tipici, cioè di
comportamenti che siano riconducibili al tipo di azione descritto nella norma incriminatrice.
Ai fini dell’applicazione di questo criterio è necessario distinguere tra:
Reati a forma vincolata: reati nei quali la legge esige che l’azione sia compiuta con
determinate modalità. Nessuna difficoltà solleva l’individuazione dell’azione tipica nei
reati a forma vincolata: tipica è l’azione che corrisponde allo specifico modello di
comportamento descritto nella norma incriminatrice: nella truffa tipico è il
comportamento qualificabile come “artifizi o raggiri”, nella bigamia tipico è ogni
comportamento riconducibile alle varie forme in cui si può “contrarre un matrimonio
avente effetti civili”. È criticabile l’orientamento di chi considera come parte dell’azione
qualunque comportamento umano che rappresenti un antecedente causale di un fatto

85
integralmente realizzato all’estero in forma consumata o tentata (ad es. la predisposizione
in Italia di documenti falsi che verranno poi utilizzati all’estero per compiere artifizi o
raggiri e commettere così una truffa). Tale impostazione viola il dettato legislativo in
quanto include nel concetto di azione anche comportamenti atipici: la predisposizione di
un documento falso è solo un atto preparatorio degli artifizi o raggiri che si integreranno
solo quando il documento falso verrà utilizzato per indurre in errore la vittima. Rispettosa
dell’art.6.2 c.p. è invece la soluzione accolta dalla giurisprudenza in tema di bigamia: la
cassazione ha ritenuto commesso all’estero il delitto di bigamia in un caso in cui in Italia
erano avvenute solo le pubblicazioni nuziali, trattandosi di una mera formalità preliminare
al contratto matrimoniale. Con tale orientamento la giurisprudenza rispetta la distinzione
tra azione tipica del delitto di bigamia (contrarre matrimonio) e attività preparatorie come
le pubblicazioni. Reati a forma libera: reati nei quali la legge attribuisce rilevanza a
qualsiasi comportamento umano che abbia causato un determinato evento. Solo
apparentemente l’azione tipica non è individuata dal legislatore. Nei reati dolosi a forma
libera tipica è l’attività che consiste nell’uso del mezzo scelto dall’agente (il delitto di
omicidio doloso, del quale risponde chiunque cagiona la morte di un uomo, può essere
realizzato con le più diverse azioni, ma se Tizio decide di provocare la morte di Caio a
mezzo di un veleno a effetto ritardato, tipica sarà l’attività con la quale Tizio riempie di
veleno la bevanda offerta a Caio e parte di questa azione sarà rappresentata dall’inizio del
versamento del veleno nella bevanda; non sarà invece parte dell’azione tipica e quindi non
rileverà ai fini della determinazione del luogo del commesso reato l’acquisto del veleno.
Il reato si considererà commesso in territorio estero se il veleno è stato acquistato in Italia,
ma è stato versato nella bevanda di Caio in Francia). Nei reati colposi a forma libera tipica
sarà ogni azione che abbia colposamente creato il pericolo concretizzatosi nell’evento (in
un omicidio colposo in materia di circolazione stradale tipica sarà la condotta del
meccanico che non ha aggiustato a dovere i freni di un’auto ed il conducente travolge e
uccide un pedone. Non sarà tipica la condotta del meccanico consistente nella stipulazione
di un contratto con il quale si è impegnato a effettuare la riparazione).
Quanto ai reati la cui condotta consiste in un’omissione, il reato si considererà commesso nel
territorio dello Stato se ivi doveva essere realizzata l’azione doverosa; nel caso in cui si
dovessero compiere più azioni, almeno una di tali azioni dovesse essere compiuta nel
territorio dello Stato (si considererà commesso in Italia un omicidio colposo nel quale la morte
del lavoratore si sia verificata all’estero, mentre doveva essere compiuta in Italia l’azione
doverosa impeditiva dell’evento che è stata omessa dal datore di lavoro: in particolare
dovevano partire dall’Italia gli ordini relativi alle modalità di esecuzione del lavoro).
Nei reati di evento, sia commissivi che omissivi, la legge penale italiana è applicabile quando
nel territorio dello Stato si sia verificato l’evento descritto nella norma incriminatrice (es. la
morte di un uomo nell’omicidio doloso o colposo): ciò anche nel caso in cui l’azione o
l’omissione che ha causato l’evento o non lo ha impedito è stata compiuta in territorio estero
(se Tizio viene investito da un’auto in Slovenia e dopo essere stato trasportato all’ospedale di
Trieste muore come conseguenza di ferite riportate, il delitto di omicidio colposo si
considererà commesso in Italia perché l’evento morte si è ivi verificato). Nel caso in cui il
reato preveda una pluralità di eventi, a rendere applicabile la legge penale italiana è sufficiente
che uno solo fra tali eventi si sia verificato nel territorio dello Stato (nel reato di truffa, se
l’errore in cui è caduto Tizio –in conseguenza degli artifizi o raggiri posti in essere
dall’agente- e il conseguente atto di disposizione compiuto da Tizio si sono verificati in
territorio estero, così come all’estero l’agente ha tratto profitto dall’atto di disposizione, ma
il danno per Tizio si è prodotto sul suo patrimonio che si trova in Italia, il delitto si considera

86
commesso nel territorio dello Stato, perché ivi si è verificato il danno, che è uno degli eventi
richiesti per la sussistenza della truffa).
I criteri enunciati consentono di individuare il “locus commissi delicti” anche in relazione ad
alcune classi di reati che presentano una fisionomia complessa.
*Reati abituali: il reato si considererà commesso nel territorio dello Stato quando ivi è stato
compiuto anche uno solo degli atti la cui reiterazione integra il reato (è commesso in Italia
il delitto di maltrattamenti in famiglia se un coniuge tedesco percuote la moglie italiana
durante la loro vita in Italia, proseguendo nei maltrattamenti anche dopo il trasferimento della
coppia in Germania).
*Reati permanenti: l’applicabilità della legge italiana è assicurata dal compimento in Italia
anche di una sola parte del fatto (la legge italiana è applicabile al sequestro di persona nel
caso in cui la privazione della libertà personale si sia verificata in uno Stato estero e sia
proseguita in Italia a seguito del trasferimento del sequestrato sul territorio italiano).
*Reati associativi: sono i reati nei quali due o più persone si associano con adeguata
organizzazione per la commissione di più delitti; è sufficiente per l’applicabilità della legge
penale italiana che l’attività dell’associazione si svolga in parte nel territorio dello Stato,
dove ad esempio esista uno dei centri operativi dell’organizzazione criminale, la cui sede
principale si trovi all’estero.
*Reato continuato: non trattandosi di un unico reato, ma di una serie di reati a sé stanti,
unificati dal legislatore solo a taluni fini (es. fini della pena), il locus commissi delicti andrà
individuato in relazione a ciascuno dei reati uniti dal vincolo della continuazione: la legge
penale italiana non risulterà perciò applicabile ai reati commessi all’estero, ancorchè
realizzati in esecuzione dello stesso disegno criminoso che ha sorretto la commissione di uno
o più reati posti in essere nel territorio dello Stato (si pensi ad un cittadino italiano
professionista di furti di opere d’arte che dopo aver sottratto una statuetta dal Museo egizio
di Torino, compia un furto anche al Museo del Cairo pensando di rivendere la coppia di
statuette sul mercato di collezionisti nordamericani. La legge penale italiana si applicherà al
solo furto commesso in Italia).
Il codice penale italiano non detta nessuna regola per disciplinare i casi in cui il reato venga
commesso in territorio estero, mentre in Italia siano compiute condotte di partecipazione,
morale o materiale: condotte cioè che abbiano contribuito causalmente alla realizzazione del
fatto. In altri ordinamenti il legislatore attrae sotto la legge dello Stato le condotte di
partecipazione che accedono ad un reato commesso all’estero. Nell’ordinamento italiano, nel
silenzio della legge, si dovrebbe concludere nel senso dell’irrilevanza di condotte di
partecipazione ad un reato che venga commesso all’estero trattandosi di un reato non
commesso neppure in parte nel territorio dello Stato; prevale invece l’opinione che considera
sufficiente a fondare l’applicazione della legge penale italiana la commissione nel territorio
dello Stato di una qualsiasi condotta di partecipazione (agevolazione, istigazione, accordo)
ritenendola parte integrante della fattispecie concorsuale (Tizio commette una rapina a mano
armata in Germania. Caio, incontrandosi con Tizio in Italia, lo aveva istigato a commettere il
reato fornendogli l’arma per la rapina. È applicabile la legge penale italiana in quanto si è
realizzata in Italia una parte della fattispecie di concorso in rapina a mano armata).

I reati commessi all’estero punibili incondizionatamente secondo la legge italiana.


L’universalità della legge penale italiana si manifesta nei confronti di una vasta gamma di
reati commessi integralmente all’estero dal cittadino o dallo straniero che offendono beni
di preminente rilievo, sia pubblici che pertinenti ai singoli:

87
rispetto a questi reati descritti all’art.7 c.p., l’applicazione della legge penale italiana è
incondizionata nel senso che non è subordinata ad alcuna condizione di procedibilità.
La legge penale italiana è applicabile innanzitutto ai reati espressamente menzionati nei
numeri 1-4 dell’art.7.1 c.p.: i delitti contro la personalità dello Stato (alcuni di essi devono
essere commessi nel territorio italiano e alcuni di essi possono essere realizzati solo dal
cittadino e non dallo straniero), i delitti di contraffazione del sigillo di Stato e di uso di tale
sigillo contraffatto, i delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato
o in valori di bollo o in carte di pubblico credito italiano, nonché i delitti commessi dai
pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri inerenti alle
loro funzioni: tale locuzione abbraccia sia i reati propri dei pubblici ufficiali al servizio anche
occasionale dello Stato nei quali l’abuso dei poteri o la violazione dei doveri sono richiesti
come elemento costitutivo (delitto di rivelazione dei segreti d’ufficio) sia i reati comuni
commessi da un pubblico ufficiale al servizio dello Stato che siano aggravati perchè il fatto è
stato realizzato con abuso dei poteri o violazione di doveri.
A questo elenco l’art.7.1 n.5 aggiunge:
“ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge stabiliscono l’applicabilità
della legge penale italiana”. Con questa formula il legislatore evoca un numero
indeterminato di ipotesi di reato la cui norma incriminatrice contenga l’espressa previsione
dell’applicabilità della legge penale italiana anche quando il fatto venga commesso in
territorio estero (la norma sull’abbandono di persone minori stabilisce che è punito con la
reclusione da 6 mesi a 3 anni chi abbandona all’estero un cittadino italiano minore di 18
anni a lui affidato nel territorio dello Stato per ragioni di lavoro). “ogni reato per il quale
speciali convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale
italiana”. È il caso dei delitti in materia di prostituzione, dirottamento aereo, cattura di
ostaggi, tortura, discriminazione razziale. La repressione di tali reati è interesse dell’intera
comunità internazionale perché offendono lo ius gentium: per assicurarne al meglio la
repressione e per evitare che si creino paradisi penali, lo strumento delle convenzioni
internazionali impegna gli Stati contraenti a reprimerli applicando la legge nazionale,
anche se il reato è stato commesso all’estero.

I delitti politici commessi all’estero. La legge penale italiana è applicabile ai delitti politici
commessi all’estero dal cittadino o dallo straniero ai danni di un interesse politico dello
Stato italiano o di un diritto politico di un cittadino italiano (art. 8 c.p.). L’applicabilità
della legge italiana non è in questo caso incondizionata: è infatti subordinata a una scelta di
opportunità da parte del potere esecutivo nella forma della richiesta del Ministro della
giustizia nonché alla scelta discrezionale della persona offesa, nella forma della querela, dove
si tratti di reato perseguibile a querela di parte. La nozione di delitto politico è fornita dal
terzo comma: “è delitto politico ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato
ovvero un diritto politico del cittadino. è considerato delitto politico il delitto comune
determinato, in tutto o in parte, da motivi politici”. La definizione abbraccia sia i delitti
oggettivamente politici (quelli che offendono un interesse politico dello Stato o un diritto
politico del cittadino), sia i delitti soggettivamente politici (cioè i delitti comuni compiuti
dall’agente per motivi politici). È controverso se la nozione dell’art.8 c.p. sia applicabile a
proposito dell’estradizione per reati politici del cittadino e dello straniero, che trova la sua
disciplina negli artt.10 e 26 Cost., in altre leggi costituzionali, in convenzioni internazionali
e nel c.p.p. *Delitto oggettivamente politico: in primo luogo è quello che offende le
componenti essenziali dello Stato: la sua indipendenza e sicurezza, l’integrità territoriale, la
forma di governo (anche se a ben vedere tali delitti sono in gran parte ricompresi tra i delitti

88
contro la personalità dello Stato e trovano la loro disciplina nell’art.7 risultando perseguibili
anche senza la richiesta del Ministro di giustizia). Non sono oggettivamente politici i delitti
che offendono il funzionamento degli apparati dello Stato, come la pubblica amministrazione
o l’amministrazione della giustizia: non rientrano nella previsione dell’art.8 c.p. delitti come
la corruzione, la violenza o minaccia ad un corpo politico amministrativo o giudiziario, la
calunnia. In secondo luogo sono oggettivamente politici i delitti che offendono un diritto
politico del cittadino in quanto non ricompresi nel titolo del codice penale relativo ai delitti
contro la personalità dello Stato: sono riconducibili all’art.8 c.p. alcune ipotesi di reato
previste dalle leggi elettorali che offendono lo specifico diritto politico al voto (alterazione o
soppressione di una lista o di un elenco di cittadini iscritti nelle liste elettorali, sottrazione o
alterazione di schede, registri e documenti relativi alle liste e agli elenchi di cittadini iscritti
nelle liste).
*Delitto soggettivamente politico: per “motivo politico” si intende che nel compiere un reato
comune l’agente deve essere ideologicamente motivato dall’obiettivo di incidere sulle
componenti essenziali dello Stato, sulla struttura dei singoli poteri statuali o sui rapporti tra
Stato e cittadino (es. l’obiettivo di provocare il distacco di una parte del territorio dello Stato,
modificare la forma di governo).
Di per sé, invece, un reato comune animato da “motivi sociali”, come una diversa
distribuzione della ricchezza tra le classi, non può considerarsi soggettivamente politico; lo
diventa se il conseguimento di quell’obiettivo passa attraverso la modificazione della struttura
politica dello Stato e/o dei suoi poteri. Per espressa indicazione legislativa, politico è anche
un delitto comune determinato solo in parte da motivi politici. Ad esempio l’omicidio del
segretario di un partito italiano che si trovi in territorio estero può essere animato, oltre che
dalla finalità di provocare un colpo di Stato, anche da personali finalità di vendetta:
nondimeno, la presenza di questo ulteriore motivo non pregiudica il carattere politico del
reato ai sensi dell’art.8c.p. Questa scelta legislativa era finalizzata a dilatare a dismisura
l’applicabilità della legge italiana a delitti commessi all’estero, per combattere gli avversari
politici del regime fascista rifugiatisi in questo o quel paese straniero. Peraltro, per snaturare
l’idea stessa di reato politico –perseguibile anche se commesso all’estero- la giurisprudenza
accoglie talora una nozione più ristretta di delitto soggettivamente politico, richiedendo che
il reato commesso all’estero sia stato determinato prevalentemente da un motivo politico.

I delitti comuni commessi all’estero dal cittadino. L’art.9 c.p. assoggetta alla legge penale
italiana i delitti comuni puniti con pena detentiva commessi dal cittadino all’estero; ne
sottopone la perseguibilità a delle condizioni, graduate secondo la gravità del reato desunta
dalla pena edittale prevedendo un particolar regime quando il reato sia commesso a danno
delle Comunità europee, di uno Stato estero, di uno straniero.
Delitto punito con l’ergastolo o con la reclusione non inferiore nel minimo a 3 anni:
l’applicabilità della legge penale italiana è subordinata alla condizione che il cittadino,
dopo la commissione del reato, sia presente nel territorio dello Stato. Tale condizione
si considera integrata anche quando la presenza sia momentanea (passeggero
proveniente dall’estero in transito in un aeroporto italiano) o involontaria (l’autore del
reato viene condotto coattivamente in Italia, magari a seguito di un provvedimento di
estradizione illegittimo)
Delitto punito con la reclusione inferiore nel minimo a 3 anni: se si tratta di delitti
perseguibili a querela della persona offesa, la legge penale italiana è applicabile a
condizione che sia stata proposta la querela; se si tratta di delitti perseguibili d’ufficio
che offendono un bene giuridico individuale pertinente ad un cittadino italiano, deve

89
essere proposta istanza di procedimento da parte della persona offesa o in caso di
inerzia della parte, richiesta di procedimento da parte del Ministro di giustizia (deve
essere proposta entro 3 mesi dal giorno in cui il Ministro ha avuto notizia del fatto che
costituisce reato; quando anche il Ministro non ha avuto conoscenza della presenza del
cittadino nel territorio dello Stato, la richiesta non può essere più proposta quando
siano decorsi 3 anni dal giorno in cui ha avuto inizio tale presenza); se poi si tratta di
delitti perseguibili d’ufficio che offendono beni collettivi, istituzionali o diffusi –
purchè non siano beni istituzionali pertinenti ad uno Stato estero- la perseguibilità è
subordinata alla richiesta del Ministro di giustizia. Anche se il testo della legge non ne
fa menzione, anche per i delitti puniti con la reclusione inferiore nel minimo a 3 anni
la perseguibilità è subordinata alla presenza del cittadino nel territorio dello Stato dopo
la commissione del reato (essendo prevista per i delitti più gravi, a maggior ragione
deve ritenersi necessaria per i delitti meno gravi).
Delitto che offende un bene pertinente alle Comunità europee, a uno Stato estero
o ad uno straniero: l’applicabilità della legge penale italiana è subordinata:
o Alla presenza del cittadino nel territorio dello stato
o Alla querela o all’istanza della persona offesa, se necessario (vedi sopra per il 9.2 c.p.) o Alla
richiesta del Ministro della giustizia che dovrà eventualmente cumularsi con la querela o con
l’istanza
o Alla non concessione da parte del Governo italiano dell’estradizione del cittadino
La disciplina in esame non ricomprende i delitti che offendono interessi collettivi
stranieri, che non siano direttamente pertinenti ad uno Stato estero: è stato
correttamente ricondotto al 9.1 e non al 9.3 c.p. il commercio di sostanze stupefacenti
da parte di un cittadino italiano in territorio estero in quanto fatto offensivo della salute
della popolazione statunitense.
L’assoggettamento alla legge penale italiana dei reati comuni commessi all’estero dal
cittadino è sottoposto all’ulteriore condizione della doppia incriminazione del fatto, vale a
dire della previsione del fatto come reato sia secondo la legge italiana, sia secondo la legge
dello Stato estero nel quale è stato commesso il reato. La ratio di questo sta nel fatto che per
esempio il cittadino che vive all’estero orienterà le proprie scelte d’azione secondo le norme
dello Stato che lo ospita e non già secondo le norme dello Stato italiano che sanzioni
penalmente fatti che nello Stato estero sono considerati del tutto leciti o meri illeciti
amministrativi.
In base all’inequivoco tenore letterale dell’art. 9 c.p., in nessun caso la legge penale italiana
può applicarsi a contravvenzioni commesse all’estero, né a delitti puniti con la sola pena della
multa. Quanto ai delitti puniti con pena alternativa (reclusione o multa) sembra preferibile
l’opinione di chi non li ricomprende nell’art. 9, in quanto la possibilità per il giudice di
infliggere la pena pecuniaria rivela che la figura astratta di tali delitti si colloca al di sotto
della soglia minima di gravità che legittima l’applicabilità della legge penale italiana per i
reati comuni commessi all’estero (diversamente da quanto accade per i delitti politici per i
quali l’art. 8 c.p.
non richiede che siano puniti con la pena detentiva).

I delitti comuni commessi all’estero dallo straniero. L’art.10 c.p. assoggetta alla legge penale
italiana i delitti comuni commessi dallo straniero all’estero, entro limiti e sotto condizioni
diverse a seconda che il delitto offenda lo Stato o un cittadino italiano o le Comunità europee,
uno Stato estero o uno straniero.

90
L’applicabilità della legge penale italiana per i delitti comuni dello straniero commessi
all’estero a danno dello Stato o del cittadino italiano abbraccia tutti i delitti puniti
con la reclusione non inferiore nel minimo a un anno. L’esercizio dell’azione penale
è subordinato a delle condizioni: o Presenza dell’agente nel territorio dello Stato o
Proposizione della querela, se si tratta di delitti perseguibili a querela della persona
offesa o Se si tratta di delitti perseguibili d’ufficio che offendono un bene individuale
pertinente ad un cittadino italiano, deve essere stata proposta istanza di procedimento
ad opera della persona offesa ovvero, in caso di inerzia della parte, richiesta del
Ministro della giustizia
o Se si tratta di delitti perseguibili d’ufficio commessi a danno dello Stato italiano, la
perseguibilità è subordinata alla richiesta del Ministro della giustizia.
Relativamente più ristretto è l’ambito di applicabilità della legge penale italiana ai delitti
comuni dello straniero all’estero commessi a danno delle Comunità europee, di uno
Stato estero o di uno straniero: deve trattarsi di delitti puniti con la reclusione non
inferiore nel minimo a 3 anni. Sono sempre necessarie:
o Presenza dell’agente nel territorio dello Stato o Richiesta del Ministro della giustizia
o Non concessione, da parte del Governo italiano, dell’estradizione dello straniero
Ulteriore condizione per la punibilità secondo la legge italiana dei delitti comuni commessi
dallo straniero all’estero è la doppia incriminazione del fatto. L’art. 10.2 c.p. lo richiede
implicitamente per i reati commessi a danno delle Comunità Europee, di uno Stato estero o
di uno straniero, facendo richiamo alla disciplina dell’estradizione, che, ai sensi del 13.2 c.p.
postula che il fatto sia previsto come reato nei due ordinamenti. Tale requisito deve peraltro
ritenersi necessario anche quando si tratti di reato commesso dallo straniero a danno dello
Stato o di un cittadino italiano, soprattutto perché non può pretendersi che lo straniero che
vive all’estero modelli i suoi comportamenti secondo i divieti e i comandi di agire imposti
dalla legge penale italiana, quando non abbiano un equivalente nella legislazione dello Stato
estero.

Il rinnovamento del giudizio. Un corollario dell’universalità della legge penale italiana è la


riserva della giurisdizione italiana su tutti i fatti assoggettati alla nostra legislazione penale
ai sensi degli artt. 6-10 c.p. La riserva di giurisdizione è piena e incondizionata per i reati
commessi nel territorio dello Stato: l’art.11.1 c.p. dispone che “nel caso indicato nell’art.6
il cittadino o lo straniero è giudicato nello Stato, anche se sia stato giudicato all’estero”.
Quanto ai delitti, sia politici sia comuni, commessi all’estero dal cittadino o dallo straniero
e all’estero già giudicati con sentenza irrevocabile, nei limiti in cui gli artt.7,8,9,10 c.p.
prevedono l’applicabilità della legge penale italiana (art.11.2 c.p.) e a condizione che il
Ministro della giustizia ne faccia richiesta, si può procedere in Italia al rinnovamento del
giudizio: in tal caso potranno applicarsi anche le misure di sicurezza previste dalla legge
penale italiana. Il rinnovamento del giudizio non comporta una totale irrilevanza dei
procedimenti penali svoltisi all’estero: se l’imputato è stato sottoposto all’estero a custodia
cautelare, pene o misure di sicurezza personali, nel caso in cui il giudice italiano in sede di
rinnovamento del giudizio pronunci nuovamente una condanna per lo stesso fatto, il periodo
già scontato all’estero dovrà essere detratto dalla pena inflitta dal giudice italiano.
Dalla disciplina dell’art.11 c.p. emerge che, nella visione del legislatore del 1930, il principio
ne bis in idem, che comporta il divieto di giudicare due volte una persona per lo stesso fatto,
non opera nei rapporti internazionali; anche la Corte costituzionale ha escluso che tale
principio sia riconducibile alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute ai
sensi del 10.1 Cost. Il ne bis in idem è peraltro riconosciuto all’interno dell’Unione europea:

91
gli Stati membri si impegnano a non rinnovare il giudizio quando lo stesso fatto sia stato
giudicato in un altro Stato dell’Unione.

Il riconoscimento delle sentenze penali straniere. Nel codice del 1930 la riserva di
giurisdizione si manifesta anche nell’irrilevanza delle sentenze penali straniere, che sono
ineseguibili in Italia in ordine alla pena principale inflitta dal giudice dello Stato estero: la
possibilità di riconoscimento è circoscritta a taluni aspetti secondari della sentenza. Secondo
l’art.12 c.p., il riconoscimento della sentenza penale straniera può essere operato per stabilire
la recidiva o un altro effetto penale della condanna (esclusione della sospensione
condizionale della pena), ovvero per dichiarare l’abitualità, la professionalità nel reato o la
tendenza a delinquere; per applicare una pena accessoria; per applicare una misura di
sicurezza personale.
La logica che accomuna queste varie ipotesi di riconoscimento è quella di utilizzare la
sentenza straniera per fini di prevenzione speciale, cioè per adeguare il trattamento
sanzionatorio da parte del giudice italiano alla personalità del soggetto, sotto il profilo della
pericolosità (recidiva, abitualità, professionalità) o della neutralizzazione di spinte
criminogene cui il soggetto potrebbe essere esposto (pene accessorie, che si sostanziano
nell’interdizione dallo svolgimento di determinate attività pubbliche o private).
Oltre a questi effetti di natura penale, il riconoscimento della sentenza straniera può produrre
effetti di diritto civile. In primo luogo il riconoscimento può essere operato ai fini delle
restituzioni o del risarcimento del danno, sia quando la sentenza penale straniera “porta
condanna alle restituzioni o al risarcimento del danno”, cioè già contiene la condanna alle
restituzioni o al risarcimento, determinato anche nell’ammontare, sia quando la sentenza
penale di condanna “deve essere fatta valere” dal danneggiato dal reato per promuovere in
Italia un giudizio diretto ad ottenere le restituzioni o il risarcimento dei danni. Inoltre la
sentenza penale straniera può essere riconosciuta ad altri effetti civili, cioè ad effetti civili
diversi dalle restituzioni o dal risarcimento del danno: si pensi all’esclusione dalla
successione per indegnità che potrà essere dichiarata dal giudice italiano ad esempio nel caso
in cui una sentenza straniera abbia accertato che la persona legittimata a succedere si è resa
responsabile dell’omicidio di colui del quale dovrebbe essere erede.
Le recenti tendenze alla cooperazione tra gli Stati membri del Consiglio d’Europa nella lotta
alla criminalità sono sfociate in una serie di convenzioni internazionali che hanno ampliato la
portata del riconoscimento delle sentenze penali straniere. Si prevede talvolta che possa essere
data esecuzione in Italia alle pene principali inflitte da un giudice straniero; altre volte si
prevede che l’esecuzione della pena principale, iniziata all’estero, possa proseguire in Italia
a seguito del trasferimento della persona condannata. Sempre nel quadro della cooperazione
fra gli Stati membri del Consiglio d’Europa, si è ampliata alla confisca l’area degli effetti del
riconoscimento delle sentenze penali straniere.
Il sistema penale italiano pone una serie di condizioni perché si possa procedere al
riconoscimento di una sentenza penale straniera:
Doppia incriminazione: il fatto deve essere previsto come reato non solo dalla legge straniera,
ma anche dalla legge italiana. Non basta che la legge italiana preveda quel fatto come reato,
ma occorre che lo preveda come delitto.
Affidabilità dell’ordinamento straniero nell’ambito del quale è stata pronunciata la sentenza
oggetto del riconoscimento:
o Trattato di estradizione con lo Stato estero anche se non è necessario che il delitto rientri tra
quelli per i quali è prevista l’estradizione

92
o In mancanza di un trattato di estradizione si può procedere al riconoscimento della sentenza
straniera sulla base della richiesta del Ministro della giustizia al quale compete una
valutazione di indole politica.
La sentenza deve essere pronunciata nell’ambito di un equo processo (giudice
indipendente e imparziale, rispetto delle garanzie di difesa, senza discriminazioni
legate a razza, religione, sesso, nazionalità, lingua, opinioni politiche, condizioni
personali e sociali) e non deve contenere disposizioni contrarie ai principi
fondamentali dell’ordinamento giuridico dello Stato.
Il codice di procedura penale esplicita alcuni limiti logici alla riconoscibilità della
sentenza straniera:
o Deve trattarsi di una sentenza irrevocabile nell’ordinamento dello Stato estero, o, quando il
riconoscimento sia operato ai fini della confisca, di un provvedimento irrevocabile anche
diverso da una sentenza
o A salvaguardia del principio ne bis in idem, in ordine al fatto oggetto della sentenza straniera
e in relazione alla stessa persona non deve essere in corso un procedimento nello Stato
italiano, né deve essere già stata pronunciata nel nostro Stato una sentenza irrevocabile.
Quanto ai soggetti nei cui confronti può essere chiesto il riconoscimento di una sentenza
penale straniere per farne derivare effetti penali nel nostro ordinamento, si distingue a seconda
che il soggetto sia o meno residente in Italia: se si tratta di persona residente (cittadino,
straniero, apolide) il riconoscimento è sempre possibile; se si tratta di persona non residente
(cittadino, straniero o apolide) è necessario che sia in corso nei suoi confronti un
procedimento penale in Italia.
La disciplina processuale che regola il riconoscimento delle sentenze penali straniere
attribuisce tale competenza alla Corte d’appello nel cui distretto si trova l’ufficio che dovrà
effettuare l’iscrizione. *L’impulso a tale procedimento, a seguito di trasmissione della
sentenza straniera da parte del Ministro della giustizia, deriva dalla richiesta del procuratore
generale della Corte d’appello competente quando il riconoscimento viene chiesto per gli
effetti penali o per altri effetti previsti da un accordo internazionale. L’iniziativa del
procuratore generale, e il conseguente riconoscimento, talvolta sono condizionati alla
pendenza in Italia di un procedimento penale nei confronti della persona giudicata all’estero:
è il caso in cui si debba applicare una pena accessoria o una misura di sicurezza personale.
Per contro è sempre ammesso il riconoscimento della sentenza penale straniera ai fini della
recidiva, della dichiarazione di abitualità, professionalità e tendenza a delinquere, nonché per
farne derivare altri effetti penali: anche se non pende alcun procedimento in Italia nei
confronti di quel soggetto, il riconoscimento della sentenza straniera potrà essere operato ad
esempio per poter contestare la recidiva in un futuro processo o per escludere quel soggetto
da una futura sospensione condizionale della pena. Quando la sentenza straniera deve essere
riconosciuta ai fini della confisca, l’impulso al procedimento può venire in due modi: o su
richiesta del procuratore generale o su richiesta dell’autorità giudiziaria straniera che ha
pronunciato il provvedimento di confisca.
*Dove si tratti del riconoscimento di una sentenza penale straniere per gli effetti civili la
richiesta di riconoscimento deve essere avanzata da chi ha un attuale interesse a far valere in
giudizio le disposizioni penali della sentenza straniera per conseguire le restituzioni o il
risarcimento del danno o per eventuali ulteriori effetti civili derivanti dalla sentenza straniera.
La Corte d’appello provvede con sentenza, enunciando espressamente gli effetti che
conseguono al riconoscimento: la corte non riesamina il merito della decisione del giudice
straniero, ma si limita ad accertare se siano rispettate le condizioni previste.

93
In assenza di un formale riconoscimento, la sentenza penale straniera non può essere utilizzata
per nessun effetto da parte del giudice italiano: non si potrà ritenere ad esempio la recidiva o
escludere la sospensione condizionale della pena sulla base della condanna pronunciata dal
giudice straniero e nemmeno si potrà legittimamente tener conto della sentenza straniera ai
fini del giudizio di capacità a delinquere nella commisurazione della pena o al fine di negare
le attenuanti generiche.

L’estradizione. È la più antica forma di cooperazione internazionale nella lotta alla


criminalità, disciplinata dal nostro diritto, ma anche da molte convenzioni internazionali.
L’estradizione è il procedimento attraverso il quale uno Stato consegna ad altro Stato un
soggetto che si trova nel suo territorio affinché, lo stato richiedente, lo sottoponga a giudizio
(estradizione processuale) o all’esecuzione di una pena già inflittagli (estradizione
esecutiva). Si parla poi di estradizione attiva e di estradizione passiva a seconda che si guardi
all’estradizione dal p.d.v. dello Stato che richiede l’estradizione o dello Stato che la concede.
L’art. 13.1 c.p. si limita ad enumerare le fonti che regolano l’estradizione, individuandole
nella legge penale italiana, nelle convenzioni e negli usi internazionali. Prevalgono le norme
delle convenzioni internazionali in vigore per lo Stato italiano e le norme di diritto
internazionale generale: ciò comporta che le norme di diritto internazionale si applicano in
luogo di quelle di diritto interno, anche emanate successivamente, dove dettino una disciplina
diversa. Al diritto interno compete un ruolo solo residuale, limitato alle ipotesi in cui
manchino norme di diritto internazionale. Soggiace alla disciplina prevista dal diritto interno
la c.d. estradizione extraconvenzionale, che viene concessa dallo Stato italiano ad uno Stato
estero con il quale non abbia un trattato di estradizione oppure un tale trattato esiste, ma non
contempla il reato per il quale è concessa l’estradizione (art. 13.3 c.p.  l’estradizione può
essere concessa anche per reati non previsti da convenzioni internazionali, purchè queste non
ne facciano espresso divieto).
Limiti invalicabili sono posti dal diritto italiano con norme di rango costituzionale in ordine
all’estradabilità del cittadino per i reati comuni: “l’estradizione del cittadino può essere
consentita solo dove sia espressamente prevista dalle convenzioni internazionali” (art.26
Cost.) ovvero, come stabilisce il 13.4 c.p., “non è ammessa l’estradizione del cittadino, salvo
che sia consentita nelle convenzioni internazionali”. Condizione per l’estradizione, enunciata
al 13.2 c.p., è la doppia incriminazione del fatto: è necessario che il fatto concreto oggetto
della domanda di estradizione integri un reato sia secondo la legge italiana, sia secondo la
legge dello Stato estero. Il principio della doppia incriminazione riguarda non i rapporti tra
figure astratte di reato, ma la riconducibilità del fatto concreto sia sotto una norma
incriminatrice prevista dalla legge straniera, sia sotto una norma incriminatrice prevista dalla
legge italiana: è irrilevante che il fatto abbia una diversa qualificazione giuridica nei due
ordinamenti. [è irrilevante che il reato di conspiracy e il reato di associazione per delinquere
abbiano una configurazione astratta diversa: ad integrare la prima basta l’accordo per
commettere un delitto, mentre la seconda richiede che i partecipanti all’accordo abbiano dato
vita ad un’organizzazione. A decidere dell’ammissibilità dell’estradizione da parte dell’Italia
saranno le circostanze del caso concreto: se gli USA richiedono l’estradizione per un accordo
finalizzato alla commissione di delitti da parte di persone che abbiano sorretto l’accordo con
la costituzione di una organizzazione, l’estradizione sarò ammissibile perché quel fatto
concreto anche nel nostro ordinamento integra gli estremi di un reato. In tale materia una
Convenzione del 1996 prevede uno strappo al principio della doppia incriminazione in
relazione ai casi in cui la cospirazione o l’associazione abbiano per fine la commissione di
talune classi di reati –terrorismo, criminalità organizzata-: si stabilisce che se il fatto su cui si

94
basa la domanda di estradizione è configurato dalla legge dello Stato membro richiedente
quale cospirazione o associazione per delinquere ed è punito con una pena privativa della
libertà non inferiore nel massimo a 12 mesi, l’estradizione non può essere rifiutata per il
motivo che la legge dello Stato membro richiesto non prevede che gli stessi fatti costituiscano
reato. Nella bozza del disegno di legge di ratifica della Convenzione del 1996 si prevede che
l’Italia concederà l’estradizione solo “a condizione di reciprocità”: a condizione cioè che lo
Stato estero interessato abbia assunto lo stesso impegno nei confronti del nostro paese; nella
Relazione che accompagna il disegno di legge si sottolinea che il principio della doppia
incriminabilità non costituisce norme internazionalmente riconosciuta e non limita quindi in
modo assoluto la disciplina pattizia].
Non preclude l’estradizione la previsione nei due ordinamenti di sanzioni diverse per specie
o quantità, o la previsione di circostanze aggravanti in uno solo dei due ordinamenti, né
preclude l’estradizione la circostanza che il fatto sia previsto dalla nostra legge penale come
contravvenzione o che si tratti di un delitto colposo: ciò che è necessario è che il fatto oggetto
della domanda di estradizione sia previsto dalla legge italiana come reato (delitto o
contravvenzione, delitto doloso o colposo). Ai fini della doppia incriminazione il caso
concreto deve essere considerato sia sotto il profilo del fatto, sia sotto il profilo
dell’antigiuridicità, sia sotto il profilo della colpevolezza. L’estradizione non è concessa se il
fatto concreto per il quale è richiesta l’estradizione è un fatto lecito, o commesso in presenza
di cause di giustificazione, o se il fatto è antigiuridico ma il soggetto ha agito in presenza di
una causa di esclusione della colpevolezza. L’estradizione è subordinata alla punibilità: sarà
preclusa l’estradizione se non si è verificata una condizione obiettiva di punibilità o se è
presente una qualsiasi causa di esclusione della punibilità (cause di esclusione della punibilità
in senso stretto, cause di estinzione del reato e della pena –prescrizione, indulto e amnistia-).
Irrilevante è la circostanza che nell’ordinamento dello Stato richiesto il reato sia sottoposto a
condizioni di procedibilità non previste dallo Stato richiedente: le condizioni di procedibilità
decidono infatti non già dell’opportunità di infliggere una pena, ma dell’opportunità di
instaurare un procedimento diretto ad accertare la responsabilità penale. È irrilevante la
mancata presentazione della querela in Italia per un reato che nello Stato richiedente è
perseguibile d’ufficio.
Fondamentale è il principio di specialità, previsto sia da convenzioni internazionali sia dal
codice di procedura penale. Tal principio comporta il divieto per lo Stato che ottiene
l’estradizione di sottoporre l’estradato a restrizione della libertà personale per fatti anteriori
e diversi da quello per il quale l’estradizione è stata concessa, nonché il divieto di consegnare
l’estradato ad un altro Stato (limite esplicitato a proposito dell’estradizione dall’Italia ad uno
Stato estero, ma non viceversa). La ratio del principio di specialità risiede nell’esigenza di
impedire richieste di estradizione fraudolente, attraverso le quali lo Stato richiedente miri,
una volta ottenuta l’estradizione, a trattenere l’estradato, limitandone la libertà personale,
anche per reati anteriori e diversi da quelli cui si riferisce l’estradizione. Il principio non
preclude allo Stato che abbia ottenuto l’estradizione di sottoporre a processo l’estradato per
reati anteriori e diversi: ciò che è precluso è che siano adottate misure processuali restrittive
della libertà personale e che a conclusione dell’iter processuale si dia esecuzione ad una pena
detentiva o ad una misura di sicurezza detentiva eventualmente disposte dal giudice. Il divieto
di sottoporre l’estradato a restrizione della libertà personale per fatti anteriori e diversi da
quello cui si riferisce l’estradizione viene meno in tre casi:
Quando lo Stato richiedente abbia domandato e ottenuto una estradizione suppletiva, cioè
l’estensione dell’estradizione per perseguire altri reati anteriormente commessi

95
Quando l’estradato si sia volontariamente trattenuto nel territorio dello Stato che ha ottenuto
l’estradizione per almeno 45 giorni dalla sua definitiva liberazione (perché è cessata
l’esecuzione della pena o perché è stato prosciolto); a ciò fa eccezione il caso di mancata
restituzione di un documento valido per l’espatrio, la mancanza di denaro, una grave malattia.
Quando l’estradato, dopo aver lasciato il territorio dello Stato al quale era
consegnato, vi abbia fatto volontariamente ritorno.
Controversa è la rilevanza del consenso manifestato dall’estradato ad essere processato per
un reato anteriore e diverso da quello per il quale è stata concessa l’estradizione. Chi ritiene
il consenso irrilevante muove dal presupposto che il principio di specialità sarebbe posto
anche a tutela dello Stato che ha concesso l’estradizione, al quale dovrebbe essere garantito,
nel rispetto degli obblighi internazionali, che si procederà solo per il reato al quale si riferisce
il provvedimento di estradizione: con la conseguenza che dal principio di specialità non
deriverebbe alcun diritto disponibile in capo all’estradato. Più persuasiva appare la tesi che
considera rilevante il consenso. Si è visto che la volontà del soggetto, manifestata attraverso
la permanenza nel territorio dello Stato dopo la definitiva liberazione, fa venire meno il limite
imposto dal principio di specialità ai poteri coercitivi dello Stato richiedente: sembra coerente
che la volontà di non avvalersi del principio di specialità rilevi anche quando sia manifestata
in un momento anteriore. Il diritto derivante all’estradato dal principio di specialità ha natura
di diritto disponibile. Interessano la materia dell’estradizione anche il principio di:
Sussidiarietà: l’estradizione non è concessa se per lo stesso fatto e nei confronti della persona
della quale è domandata l’estradizione è in corso un procedimento penale nello Stato italiano.
Ne bis in idem: l’estradizione è impedita quando per lo stesso fatto e nei confronti
della stessa persona è stata pronunciata in Italia sentenza irrevocabile (di condanna o
proscioglimento). Il 705 c.p.p. fa salva la possibilità che una convenzione internazionale
disponga diversamente.
A norma degli artt. 10.4 e 26.2 Cost. l’estradizione non è ammessa per i reati politici: il
divieto riguarda sia il cittadino sia lo straniero. Va chiarito il rapporto tra la nozione
costituzionale di reato politico rispetto alla definizione di delitto politico contenuta nell’art.8
c.p. Sembra che oggi prevalga la tendenza a dare del divieto costituzionale di estradizione per
i reati politici una lettura più restrittiva di quella desumibile dall’art.8 c.p. sulla base della
ratio delle citate disposizioni costituzionali.
Secondo una prima opinione, il divieto costituzionale di estradizione si riferirebbe ai reati
oggettivamente o soggettivamente politici, così come enucleati dall’art.8 c.p.; tuttavia,
essendo scopo del divieto la protezione da persecuzioni politiche o da un processo
discriminatorio in ragione della politicità del fatto, il disposto costituzionale opererebbe solo
in quanto vi sia pericolo di persecuzione politica o di discriminazione. Questa è la conclusione
cui approda tale dottrina: se non vi è pericolo di persecuzione politica o di discriminazione,
il divieto stesso non ha ragion d’essere e, pur trattandosi di un reato politico, è possibile
l’estradizione. Una più restrittiva ratio viene individuata alla base del divieto costituzionale
di estradizione per i reati politici da un filone di dottrina che interpreta tale divieto in
connessione con la norma sul diritto di asilo del
10.3 Cost., secondo la quali il diritto d’asilo è riconosciuto allo straniero al quale sia impedito
nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione.
Anche il divieto di estradizione si riferirebbe agli autori di ogni reato commesso all’estero o
per far cessare un regime illiberale (propaganda contro il governo) o per affermare un diritto
di libertà il cui esercizio è negato in quel regime
(l’organizzazione di uno sciopero in uno stato che ne nega il diritto). Per converso il divieto
di estradizione non opererebbe se il reato commesso all’estero consistesse nella violazione

96
dei diritti di libertà di altre persone o in atti di violenza miranti a sovvertire l’ordinamento
democratico del Paese straniero.
Le soluzioni tendono a evitare che il divieto costituzionale di estradizione per reati politici si
traduca in una salvaguardia di soggetti politicamente motivati che per la natura del reato o
per le garanzie di imparzialità offerte dallo Stato richiedente, non abbisognano della tutela
offerta dalla normativa costituzionale.
È controversa quindi la nozione di reato politico, tuttavia a seguito di una serie di
interventi normativi (leggi costituzionali, convenzioni internazionali, codice di procedura
penale) risulta che:
L’estradizione è consentita per i reati di genocidio e di terrorismo di particolare gravità
(pirateria aerea, cattura di ostaggi o azioni delittuose commesse con bombe e esplosivi quando
tali azioni abbiano posto in pericolo la vita o l’integrità fisica di una o più persone)
Nei rapporti dell’Italia con gli Stati membri dell’Unione l’estradizione sarà consentita, a
seguito della ratifica della Convenzione di Dublino del 1996, non solo per i reati di terrorismo,
ma anche per la cospirazione o l’associazione per delinquere finalizzate alla commissione di
reati di terrorismo Il c.p.p. vieta l’estradizione quando vi è motivo di temere atti persecutori
o discriminatori da parte dello Stato richiedente
È vietata l’estradizione da parte dell’Italia per reati per i quali lo Stato richiedente preveda la
pena di morte: il divieto opera sia se l’estradando dovesse essere giudicato nello Stato estero,
sia se dovesse essere eseguita nei suoi confronti la pena di morte già inflitta. Il divieto opera,
come ha dice la Corte costituzionale, anche quando lo Stato richiedente dovesse dare
assicurazione che la pena di morte non verrà inflitta o non eseguita.
Capitolo 15- I limiti personali all’applicabilità della legge penale
Le eccezioni all’obbligatorietà della legge penale italiana. L’articolo 3 c.p. stabilisce che “la
legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini e stranieri, si trovano nel territorio dello
stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale”. Tali
eccezioni sono le immunità.
È possibile operare alcune distinzioni.
La prima distinzione riguarda la fonte da cui promanano le immunità:
Immunità di diritto pubblico interno: riguardano organi costituzionali o di rilevanza
costituzionale. Le fonti di tale immunità sono la Costituzione (per il Presidente della
Repubblica, il
Presidente del Senato che sostituisca il Capo dello Stato ai sensi dell’art.86
Cost., i membri del Parlamento e i consiglieri regionali), una legge costituzionale (per i giudici
della Corte costituzionale) e una legge ordinaria (per i membri del Consiglio Superiore della
Magistratura). Immunità di diritto internazionale: riguardano il Sommo Pontefice, gli
organi centrali della Chiesa cattolica, i Cardinali durante la vacanza della Sede pontificia, i
Vescovi durante lo svolgimento dei Concilii, gli ecclesiastici, i Capi di Stato esteri e il loro
seguito, altri organi di Stati esteri, gli agenti diplomatici e consolari, i rappresentanti e i
funzionari di organismi internazionali, i rappresentanti degli Stati presso tali organizzazioni,
i membri del Parlamento europeo, i giudici della Corte dell’Aia e della Corte europea dei
diritti dell’uomo, gli appartenenti alle forze armate di uno Stato estero. Le fonti di tali
immunità sono norme consuetudinarie, rilevanti nell’ordinamento italiano in forza dell’art.10
Cost. (es. Capo di Stato estero e il suo seguito), convenzioni (es. agenti diplomatici e
consolari), atti costitutivi di organismi internazionali (es. funzionari di vertice dell’ONU). In
seno a ciascuna delle appena menzionate categorie, sono individuabili:

97
Immunità di diritto sostanziale: ciò che viene inibito è l’applicabilità della sanzione penale
o delle sanzioni extrapenali e l’inibizione permane anche quando la persona non riveste più
il ruolo al quale è ricollegata l’immunità.
Immunità di diritto processuale: la persona non può essere sottoposta a processo penale o
ad alcuni atti del processo penale, ma l’ostacolo di regola cessa al cessare del ruolo coperto
da immunità.
Si contrappongono infine:
Immunità funzionali: relative ai soli fatti penalmente rilevanti compiuti nell’esercizio della
specifica funzione da cui deriva l’immunità.
Immunità extrafunzionali: relative a tutti i fatti penalmente rilevanti, anche quelli di natura
privata,
posti in essere dalla persona che gode dell’immunità.

Le immunità di diritto pubblico


interno: Il Presidente della
Repubblica.
Secondo l’art. 90 Cost. “Il Presidente della repubblica non è responsabile degli atti compiuti
nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla
costituzione”. La Costituzione attribuisce al Presidente della Repubblica una immunità
funzionale di diritto sostanziale, finalizzata a garantire il libero esercizio delle molteplici
funzioni proprie del Capo dello Stato. La stessa immunità compete al Presidente del Senato
nel caso in cui sostituisca il Presidente della Repubblica esercitando funzioni di supplenza
temporanea (malattia o lungo viaggio all’estero). L’immunità in questione ha le
caratteristiche di una causa di giustificazione: è un insieme di facoltà legittime e di doveri il
cui esercizio o il cui adempimento rende lecita in tutti i rami dell’ordinamento la realizzazione
di fatti compresi nel catalogo degli illeciti penali, civili o amministrativi purchè incorporati
in uno o più atti tipici delle funzioni presidenziali. Gli effetti dell’immunità permangono
anche dopo che il Presidente della Repubblica sia cessato dalla carica: il fatto commesso
nell’esercizio delle funzioni risulta irreversibilmente lecito.
A differenza di quanto era previsto in passato per il Re (che era esente da responsabilità
per qualsiasi fatto illecito realizzato anche al di fuori dell’esercizio delle funzioni) l’immunità
di diritto sostanziale del Presidente della Repubblica non è assoluta. Soggiace ad un doppio
limite:
Non sono coperti da immunità i reati commessi dal Presidente della Repubblica al di fuori
dell’esercizio delle funzioni
Quanto ai fatti commessi nell’esercizio delle funzioni, la Costituzione prevede la
responsabilità del Presidente della Repubblica per i reati di alto tradimento o di attentato alla
Costituzione
Assume decisiva importanza stabilire quando un atto del Presidente della Repubblica possa
considerarsi compiuto nell’esercizio delle funzioni.
Casi non problematici sono:
Atti ufficiali del Presidente per i quali è necessaria la controfirma dei ministri proponenti o
del
Presidente del Consiglio dei ministri che ne assumono la responsabilità
Atti dovuti del Presidente come l’indizione delle elezioni
Atti discrezionali come la nomina del Presidente del Consiglio, dei giudici della Corte
costituzionale, dei senatori a vita

98
Atti che il Presidente compie come membro di organi collegiali di rilevanza costituzionale
(CSM)
Quanto le esternazioni del Presidente della Repubblica, l’immunità
funzionale copre i messaggi alle Camere, trattandosi di atti tipici previsti dalla Costituzione,
e copre i discorsi, le dichiarazioni, le lettere quando siano adottati in occasione di
manifestazioni, visite ufficiali in Italia o all’estero. La prassi degli ultimi anni ha visto diverse
altre forme di esternazione (interviste radiofoniche e televisive, colloqui informali con
giornalisti durante un viaggio in aereo, conferenze stampa nelle quali si trattano temi estranei
all’oggetto della visita in un paese)  queste esternazioni sono ritenute estranee all’esercizio
delle funzioni e i reati di diffamazione eventualmente commessi in tali occasioni non sono
coperti dall’immunità ex art. 90 Cost. Tali fatti potranno essere giustificati entro i limiti in cui
opera nei confronti di ogni cittadino il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero.
Per i reati commessi dal Presidente della Repubblica al di fuori dell’esercizio delle funzioni,
vuoi che si tratti di reati commessi nel periodo in cui ricopre la carica, vuoi di reati commessi
in precedenza, non è prevista alcuna immunità neppure di diritto processuale: manca in
Costituzione la previsione espressa di un’immunità processuale, e l’eventualità di un
procedimento penale per reati comuni nei confronti del Presidente è contemplata nella legge
militare. L’assenza di limiti all’assoggettamento del Capo dello Stato alla coercizione penale
appare incongrua se si considera che al termina del mandato egli assume la carica di “senatore
di diritto e a vita” con la conseguenza che da quel momento – e solo da quel momento- godrà
delle immunità processuali previste dall’art.68 Cost. per tutti i membri del Parlamento: senza
l’autorizzazione del Senato non potranno essere disposti nei suoi confronti mezzi di ricerca
della prova né misure restrittive della libertà personale. Tale incongruenza potrebbe essere
eliminata solo con una modifica della Costituzione. L’immunità del Presidente della
Repubblica per gli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni non copre l’alto tradimento e
l’attentato alla Costituzione. Parte della dottrina ritiene che le due locuzioni valgano a
configurare nuovi e autonomi tipi di reato. Questa tesi si espone però ad obiezioni
insuperabili. Le due figure di reato delle quali potrebbe rispondere il Presidente della
Repubblica sarebbero individuate dalla legge solo nel nome, mentre sarebbe rimessa alla
Corte costituzionale la definizione del fatto di reato: il che contrasta con il principio di legalità
e in particolare con il principio di precisione. In ogni caso sarebbe totalmente affidata al
giudice l’individuazione del trattamento sanzionatorio dei due reati. Una legge costituzionale
del 1953 disponeva che per i reati di attentato alla Costituzione e di alto tradimento commessi
dal Presidente della Repubblica, la Corte costituzionale, nel pronunciare sentenza di
condanna, determina le sanzioni penali nei limiti del massimo di pena previsto dalle leggi
vigenti al momento del fatto. Se si dovesse ritenere che l’art.90 configuri nuovi e autonomi
tipi di reato, la disposizione citata andrebbe letta nel senso che potrebbe applicarsi una
qualsiasi tra le pene principali di cui all’art. 17 c.p. entro i limiti massimi previsti nella parte
generale del codice penale. Si tratterebbe però di comminatorie di pena tanto ampie da
risultare incompatibili con il principio di legalità della pena. Nel tentativo di superare
obiezioni di questo tenore si è sostenuto che l’art.90 Cost. deroghi al 25.2 Cost.: una tesi non
condivisibile in quanto porterebbe a negare al Presidente della Repubblica la fondamentale
garanzia del principio di legalità dei reati e delle pene, riconosciuta invece a tutti gli altri
cittadini.
Ad avviso degli autori, l’art.90 Cost., parlando di alto tradimento e di attentato alla
Costituzione, non può che rinviare a norme incriminatrici già previste dalla legislazione
penale.

99
Quanto all’attentato alla costituzione bisogna rifarsi all’art. 283 c.p. che punisce chiunque
commetta un fatto diretto a mutare la Costituzione dello Stato o la forma di Governo, con
mezzi non consentiti dall’ordinamento costituzionale dello stato.
Per quanto riguarda la definizione di alto tradimento una prima soluzione è quella secondo
la quale tale figura di reato andrebbe desunta dall’art. 77 c.p.m.p. che sotto la rubrica “alto
tradimento”, punisce il militare che commette taluni individuati delitti contro la personalità
dello Stato contemplati nel codice penale comune salvo prevedere un aumento di pena: l’art.
90 Cost. estenderebbe dunque al Presidente della Repubblica quanto disposto per il militare
dall’art. 77 c.p.m.p. L’alto tradimento da parte del Capo dello Stato potrebbe pertanto
consistere in un attentato contro l’integrità, l’indipendenza o l’unità dello Stato, nel portare le
armi contro lo Stato italiano, nel partecipare ad una insurrezione armata contro i poteri dello
Stato o nel promuovere una tale insurrezione, nell’attentare alla sicurezza dello Stato con fatti
diretti a portare devastazione, saccheggio o strage nel territorio dello Stato. Tali figure di reato
sono molto vaste, ma non ricomprendono reati di estrema gravità come la guerra civile o la
rivelazione di segreti di Stato che rappresentano forme vistose di violazione dei doveri di
fedeltà alla Repubblica che il Presidente è impegnato a rispettare. O si prende atto
dell’esistenza di una lacuna colmabile solo dal legislatore o si opta per una diversa lettura
della formula alto tradimento. La formula va intesa come una clausola generale che rinvia
non solo alle ipotesi di reato menzionate nel 77 c.p.m.p., ma anche ad ogni altro reato già
previsto dal legislatore che rappresenti la violazione – il tradimento dei doveri di fedeltà alla
Repubblica e di osservanza della Costituzione assunti dal Presidente all’atto
dell’insediamento nella carica. Alla luce di questa interpretazione si possono considerare
ricompresi nell’alto tradimento anche il fatto del Presidente della Repubblica diretto a
suscitare una guerra civile o che comporti la rivelazione di un segreto di Stato.

I membri del Parlamento


Ai membri del Parlamento la Costituzione attribuisce sia un’immunità di diritto
sostanziale sia una serie di immunità processuali. Tali immunità riguardano anche i delegati
regionali che partecipano alla seduta comune del Parlamento per l’elezione del
Presidente della Repubblica (art.83.2 Cost.) in quanto trattasi dell’esercizio delle stesse
funzioni svolte da deputati e senatori e i membri del Governo (ministri e sottosegretari) in
quanto le opinioni da loro espresse nelle più diverse fasi dell’attività parlamentare –risposte
a interrogazioni, manifestazione del punto di vista riguardo un progetto di legge- sono
strettamente funzionali allo svolgimento dell’attività parlamentare e come tali riconducibili a
tale disciplina.
*Immunità di diritto sostanziale: è riconosciuta ai membri di entrambe le Camere
dall’art.68 Cost. che recita “I membri del Parlamento non possono essere chiamati a
rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”. Si tratta
di una immunità funzionale, limitata a fatti commessi dai membri del Parlamento
nell’esercizio delle loro funzioni.
Parlando di “opinioni espresse e di voti dati”, il disposto costituzionale ricomprende solo
manifestazioni del pensiero e quindi l’immunità non si estende ai fatti materiali (lesioni,
percosse) che il parlamentare commetta in aula o in una commissione durante l’esercizio delle
sue funzioni.
Con la locuzione “voti” si evocano tutte le manifestazioni di voto da parte del parlamentare
nelle diverse attività svolte nell’ambito della Camera di appartenenza. Controverso l’ambito
delle “opinioni espresse”:

100
o Un primo orientamento circoscrive la garanzia costituzionale al compimento degli atti tipici
del mandato parlamentare (progetti di legge, ordini del giorno, dibattiti parlamentari)
o Un altro orientamento ritiene che l’immunità copra qualsiasi manifestazione del pensiero
compiuta dal parlamentare nell’ambito della propria attività politica (affermazioni
diffamatorie rese dal parlamentare nel corso di un dibattito in televisione o in un articolo
pubblicato su un giornale).
o Un’opinione intermedia, fatta dalla Corte costituzionale, riconduce alla particolare garanzia
prevista dall’art.68 Cost. gli atti tipici del mandato parlamentare nonché le dichiarazioni, i
giudizi e le critiche che si limitino a divulgare una scelta o un’attività politico parlamentare
(conferenza stampa nella quale si dia lettura di un’interpellanza o si porti a conoscenza del
pubblico il testo di un documento acquisito nel corso dei lavori di una commissione; sarebbe
invece privo del nesso funzionale con l’attività parlamentare un giudizio diffamatorio
espresso durante un comizio, a nulla rilevando che in epoca successiva il parlamentare
presenti un’interrogazione nella quale riproduca gli addebiti diffamatori precedentemente
formulati fuori della sede parlamentare). Secondo questa impostazione l’immunità riguarda
gli atti tipici della funzione parlamentare e le attività successive che abbiano carattere
divulgativo di quegli atti, nel senso che vi sia una totale corrispondenza di contenuto tra atto
tipico della funzione parlamentare e attività di divulgazione; l’immunità non ricomprende
invece né una manifestazione del pensiero che preluda ad atti tipici della funzione
parlamentare, anche se di identico contenuto, né ricomprende attività successive che
corrispondano solo parzialmente al contenuto dell’atto tipico. Tale orientamento è il più
persuasivo perchè coerente con la natura dell’immunità prevista dal 68 Cost., come
espressione di una facoltà attribuita al parlamentare a salvaguardia della libertà e
dell’indipendenza della funzione nonché del buon funzionamento dell’istituto parlamentare.
Accertato che l’insindacabilità è diretta a salvaguardare l’esercizio libero e indipendente della
funzione parlamentare, ne segue che non sono coperti dalla garanzia di insindacabilità i
comportamenti del parlamentare che siano frutto di reati, come ad esempio la corruzione o la
concussione: “Se il parlamentare fa mercato del proprio voto o dei propri poteri di iniziativa,
ciò non costituisce esercizio della funzione, perchè è comportamento che nega in radice la
libertà e l’indipendenza di questa”.
È estraneo alla sfera dell’immunità di cui all’art.68 Cost. il caso dei parlamentari pianisti,
cioè dei parlamentari che votino al posto di uno o più colleghi assenti azionando il dispositivo
elettronico collocato nel seggio di questi ultimi. Il voto viene espresso dal pianista non
nell’esercizio delle funzioni, ma in violazione di esse. Il parlamentare risponderà del delitto
di sostituzione di persona. La Corte costituzionale ha ritenuto che il pianista non debba
rispondere penalmente del suo operato. La funzione dell’immunità non è solo quella di
garantire il libero esercizio delle funzioni del singolo parlamentare, ma anche e soprattutto
quello di assicurare l’esercizio indipendente delle attribuzioni proprie del potere legislativo e
quindi lo svolgimento dei compiti costituzionali del Parlamento. La Corte ha così ritenuto che
la salvaguardia dell’autonomia del Parlamento impone di riservare ai regolamenti
parlamentari la prevenzione e la repressione (mediante sanzioni disciplinari) anche di
comportamenti rilevanti posti in essere dal deputato o dal senatore: l’intervento della giustizia
penale in relazione a fatti illeciti previsti nei regolamenti parlamentari si porrebbe in contrasto
con il principio di autonomia delle Camere e con il valore di libertà del Parlamento che quel
principio sottende e che rivendica la piena autodeterminazione in ordine all’organizzazione
interna e allo svolgimento dei lavori. Tale orientamento non pare persuasivo: da un lato è
l’art.68 che fissa l’ambito di immunità del singolo membro del Parlamento e quell’ambito
non viene ampliato anche se si ritiene che l’art.68 garantisca l’autonomia del Parlamento

101
come tale: è insostenibile che la sostituzione nel voto di un collega assente sia in qualche
rapporto di funzionalità rispetto allo svolgimento dei compiti costituzionali del Parlamento;
d’altro lato è inconsistente il richiamo all’autonomia regolamentare del Parlamento che
riguarda solo l’individuazione delle modalità di svolgimento dei lavori delle Camere, la cui
violazione comporterà l’applicazione di sanzioni disciplinari, lasciando impregiudicata
l’applicabilità di eventuali sanzioni penali.
Individuato l’art.68 come fonte di una facoltà legittima per il parlamentare che ha per oggetto
l’esercizio libero e indipendente della funzione, ne deriva che l’immunità in esame va
inquadrata tra le cause di giustificazione: si tratta dell’esercizio di un diritto. Come causa di
giustificazione, produce effetti in tutti i rami dell’ordinamento: il fatto del parlamentare è
lecito sia agli effetti penali sia agli effetti extrapenali, risultando esclusa l’applicabilità di
qualsiasi sanzione civile o amministrativa, e l’immunità, i cui effetti decorrono dalla prima
riunione del Parlamento dopo l’elezione, perdura anche dopo la cessazione del parlamentare
dalla carica: il fatto commesso nell’esercizio delle funzioni resta lecito anche dopo la
cessazione della carica. Quanto all’ultimo momento in cui il parlamentare può dare voti o
esprimere opinioni coperti da immunità, esso coincide con l’ultima riunione dell’assemblea
o delle commissioni prima della convocazione delle nuove Camere.
In assenza di limiti espressi all’operatività di questa causa di giustificazione sarà lecito anche
il comportamento di chi abbia in qualsiasi modo concorso al compimento del fatto del
parlamentare. Ad esempio non risponderà di concorso in diffamazione il collaboratore del
deputato o del senatore che gli abbia fornito il materiale necessario per la presentazione di
un’interrogazione contenente l’esposizione di fatti lesivi dell’altrui reputazione. Nel caso in
cui l’atto tipico della funzione parlamentare rappresenti il frutto di un reato (corruzione che
abbia ad oggetto la compravendita di un’interrogazione parlamentare contenente addebiti
diffamatori nei confronti di terzi), il privato e il parlamentare risponderanno di corruzione;
quanto al delitto di diffamazione, il parlamentare ne risponderà come autore e il privato come
concorrente.
A proposito delle opinioni espresse dal parlamentare al di fuori dell’esercizio delle funzioni,
va sottolineato che l’esclusione dell’immunità lascia aperta la possibilità di ravvisare nel fatto
penalmente rilevante da lui commesso la presenza della più ristretta causa di giustificazione
dell’esercizio del diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero (art.51 c.p. – 21
Cost.): il membro del Parlamento si trova in condizione di parità rispetto ad ogni altro
cittadino.
Secondo una procedura delineata dalla Corte costituzionale, qualora il giudice ritenga non
operante nel caso di specie l’immunità, la valutazione della riconducibilità o meno dell’atto
compiuto dal parlamentare all’immunità compete alla Camera di appartenenza; nel caso in
cui la Camera si pronunci per l’insindacabilità, l’autorità giudiziaria, dove ritenga la
valutazione del Parlamento non corretta, potrà sollevare conflitto di attribuzione ai sensi del
134 Cost. Del pari, il conflitto potrà essere sollevato dalla Camera (e non dal singolo
parlamentare), nel caso in cui la Camera ritenga che l’autorità giudiziaria abbia
illegittimamente proceduto contro uno dei suoi membri. Sarà poi la Corte costituzionale che,
risolvendo il conflitto, deciderà se l’atto sia o no insindacabile. La Corte costituzionale non
sarà investita quando già il giudice abbia ritenuto che l’atto del parlamentare sia coperto da
immunità, né quando il giudice abbia ritenuto l’atto non coperto da immunità e nello stesso
senso si sia pronunciata la Camera di appartenenza. *Immunità processuali penali:
diversamente dalle immunità di diritto sostanziale operano per la sola durata del mandato. Si
prevede la necessità dell’autorizzazione da parte della Camera di appartenenza non per
l’instaurazione del procedimento penale, ma per la disposizione di taluni mezzi di ricerca

102
della prova (perquisizione personale o domiciliare, intercettazione di conversazioni o
comunicazioni, sequestro di corrispondenza), per l’adozione di misure restrittive della libertà
personale (arresto, fermo, custodia cautelare in carcere, arresti domiciliari) e per il
mantenimento in detenzione del parlamentare che si trovi in stato di privazione della libertà
personale al momento dell’elezione; restano fuori da questa garanzia processuale la
privazione della libertà personale in esecuzione di una sentenza irrevocabile di condanna e
l’arresto obbligatorio in flagranza di reato. Tali immunità processuali riguardano sia i fatti
realizzati dal parlamentare nell’esercizio delle funzioni sia tutti i comportamenti del
parlamentare anche svincolati da qualsiasi nesso funzionale e anche precedenti
all’assunzione della carica, si concretino in manifestazioni del pensiero o in attività materiali:
si tratta di immunità extrafunzionali. Gli effetti dell’immunità decorrono dalla
proclamazione dei risultati elettorali. La ratio è quella di neutralizzare il rischio che iniziative
persecutorie dell’autorità giudiziaria si traducano in una minaccia alla libertà e
all’indipendenza della rappresentanza politica; nei casi di autorizzazione all’arresto e alla
privazione in altra forma della libertà personale del parlamentare, in assenza di una condanna
definitiva, può individuarsi una ratio aggiuntiva: subordinare ad una valutazione delle Camere
la possibilità che venga alterata, in seguito ad un provvedimento dell’autorità giudiziaria, la
composizione del Parlamento, intaccando così le scelte compiute dal corpo elettorale. Si tratta
di garantire la corrispondenza della composizione politica complessiva del Parlamento alla
volontà espressa dagli elettori. Quanto ai criteri per la concessione delle autorizzazione, la
Corte ha chiarito che il potere valutativo delle Camere non è arbitrario, ma deve obbedire alla
ratio di questa serie di immunità processuali che impone di accertare se il provvedimento del
giudice evidenzi un intento persecutorio a danno del parlamentare. La Camera, mentre non
può compiere un riesame nel merito dei presupposti del provvedimento richiesto dall’autorità
giudiziaria, deve dare rilievo ai casi in cui l’intento persecutorio sia oggettivamente rivelato
dalla manifesta infondatezza della richiesta; non è decisivo l’accertamento di una personale
ostilità da parte del magistrato nei confronti del parlamentare.

I consiglieri regionali
La Costituzione riconosce ai consiglieri regionali un’immunità di diritto sostanziale:
stabilisce infatti l’art.122.4 Cost. che “I consiglieri regionali non possono essere chiamati a
rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”. Si tratta
di un’immunità funzionale, che risponde alla stessa logica di quella riconosciuta ai membri
del Parlamento: tende a garantire ai consiglieri regionali il libero e indipendente esercizio
delle loro funzioni di rappresentanza politica che abbraccia la funzione legislativa, quella di
indirizzo politico, nonché l’attività di autoorganizzazione del Consiglio. La Corte ha ritenuto
che vadano ricomprese nella sfera delle immunità anche le delibere consiliari adottate in
forma amministrativa purchè connesse allo stato giuridico dei consiglieri regionali (come la
stipula di contratti di assicurazione contro gli infortuni dei consiglieri).
Un ampliamento della portata delle immunità ad ulteriori forme di attività amministrativa è
possibile, ma può avvenire solo per effetto di una legge dello Stato e non di normative di fonte
regionale.
È controverso se l’immunità interessi anche l’attività del singolo consigliere come membro
della Giunta regionale (in veste di assessore). Trattandosi di attività amministrativa, di per sé
estranea alla sfera di immunità riconosciuta ai consiglieri regionali, sembra corretto
rispondere negativamente.
Anche tale immunità va inquadrata tra le cause di giustificazione: si tratta dell’esercizio di
un diritto: ne segue che il fatto del consigliere regionale, quando sia posto in essere

103
nell’esercizio della funzione, risulta lecito sia agli effetti penali, sia agli effetti extrapenali e
che l’immunità perdura anche dopo la cessazione del consigliere regionale dalla carica.
Quanto alle “opinioni” riconducibili all’esercizio delle funzioni di consigliere regionale,
valgono i rilievi svolti in proposito dell’immunità dei membri del Parlamento: sono coperti
da immunità gli atti tipici della funzione, nonché gli atti successivi qualora abbiano carattere
meramente divulgativo del contenuto degli atti tipici. Sono estranei all’immunità le opinioni
e i voti che siano frutto di reati. Sulla riconducibilità delle opinioni espresse o dei voti dati
dal consigliere regionale all’immunità di cui all’art.122.4 Cost. decide la Corte costituzionale,
quando la Regione abbia sollevato conflitto di attribuzione con l’autorità giudiziaria. A
differenza dei membri del Parlamento, i consiglieri regionali non godono dell’immunità
processuale.

I giudici della Corte costituzionale


Secondo la L.cost. 1/1953 “i giudici della Corte costituzionale non sono sindacabili, né
possono essere perseguiti per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro
funzioni”.
Ai giudici della Corte costituzionale è attribuita un’immunità funzionale di diritto
sostanziale, circoscritta alle manifestazioni del pensiero inerenti all’esercizio delle funzioni
previste dall’art.134 Cost. Tale immunità riguarda i voti dati e le opinioni espresse su tutte le
materie oggetto del giudizio della Corte:
“sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza
di legge, dello Stato e delle Regioni; sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su
quelli tra lo Stato e le Regioni e tra le Regioni; sulle accuse promosse contro il Presidente
della Repubblica a norma della Costituzione”.
La ratio e gli effetti di questa immunità sono identici a quelli dei Parlamentari. Si tratta della
salvaguardia del libero e indipendente esercizio della funzione del singolo giudice
costituzionale, nonché del buon funzionamento della Corte costituzionale in quanto tale. A
tale scopo al giudice costituzionale viene conferita la facoltà di esprimere le proprie opinioni
e i propri voti con la conseguenza che, esercitando un diritto, il giudice della Corte realizzerà
un fatto lecito sia agli effetti penali, sia agli effetti extrapenali e l’immunità perdurerà anche
dopo che il giudice sia cessato dalla carica.
La stessa immunità funzionale di diritto sostanziale è riconosciuta ai giudici costituzionali
aggregati, cioè ai giudici che intervengono, in aggiunta ai giudici ordinari, a formare il
collegio nei giudizi d’accusa contro il Presidente della Repubblica. L’immunità riguarda i voti
dati e le opinioni espresse nel corso del singolo giudizio d’accusa, esaurito il quale il giudice
aggregato decade dalla carica; gli effetti dell’immunità perdurano illimitatamente come per
tutte le altre ipotesi di immunità funzionale.
Ai giudici della Corte costituzionale competono anche immunità processuali penali. La
L.cost. 1/1948 dispone che “finchè durano in carica, i giudici della Corte costituzionale
godono della immunità accordata nel secondo comma dell’art.68 della Costituzione ai
membri delle due Camere. L’autorizzazione prevista è data dalla Corte costituzionale”. Si
tratta di immunità extrafunzionali, che riguardano tutti i fatti penalmente rilevanti (anche
attività materiali) realizzati dal giudice costituzionale, prima o dopo l’assunzione della carica,
e che operano, secondo l’espressa indicazione della legge, limitatamente alla durata della
carica. La ratio di queste immunità consiste nell’evitare che iniziative persecutorie
dell’autorità giudiziaria si traducano in una minaccia alla libertà e all’indipendenza della

104
Corte e nell’impedire alterazioni nella sua composizione. Il rinvio operato dalla legge investe
il testo originario dell’art.68 Cost., antecedente alla riforma del 1993. Trattandosi di un rinvio
recettizio ne segue che senza autorizzazione della Corte costituzionale nessun giudice
costituzionale “può essere sottoposto a procedimento penale, né può essere arrestato o privato
della libertà personale o sottoposto a perquisizione personale o domiciliare salvo che sia colto
nell’atto di commettere un delitto per il quale è obbligatorio il mandato o ordine di cattura”.
Oggi il mandato o l’ordine di cattura non hanno carattere obbligatorio essendo la custodia
cautelare in carcere rimessa sempre alla valutazione discrezionale del giudice che adotterà il
provvedimento quando ogni altra misura risulti inadeguata. La formula “delitto per il quale è
obbligatorio il mandato o l’ordine di cattura” presente nella versione originaria del 68 Cost.
va letta oggi come “delitto per il quale la legislazione processuale penale previgente
prevedeva il mandato o l’ordine di cattura obbligatorio”. Ne segue che l’autorizzazione da
parte della Corte non sarà necessaria allorchè la PG proceda all’arresto di chi è colto in
flagranza di uno dei delitti per i quali era obbligatorio il mandato o l’ordine di cattura in base
alla legge processuale previgente.
I contenuti delle immunità processuali del giudice costituzionale non coincidono
integralmente con quelli delle immunità attualmente previste per i membri del Parlamento:
sono più ampi, in quanto senza autorizzazione della Corte costituzionale nei confronti del
giudice non può neppure essere iniziato il procedimento penale. L’improcedibilità comporta
che non possano neppure essere disposte intercettazioni di conversazioni o comunicazioni,
né il sequestro di corrispondenza previsti nel terzo comma dell’art.68 Cost. come riformato
nel 1993: è quindi irrilevante l’assenza nell’art.3 L.cost. del 1948 di qualsiasi menzione
espressa della necessità di un’autorizzazione per il compimento degli atti processuali
menzionati da ultimo. Nessuna autorizzazione da parte della Corte costituzionale è richiesta
per la privazione della libertà personale del giudice costituzionale in esecuzione di una
condanna definitiva a pena detentiva. L’art.3 L.cost. 1/1948 non rinvia infatti al 68.3 Cost.,
che nella versione originaria prevedeva l’autorizzazione della Camera di appartenenza per la
privazione della libertà personale del membro del Parlamento condannato con sentenza
irrevocabile; d’altra parte oggi non si delinea alcuna disparità di trattamento tra parlamentari
e giudici costituzionali perché il nuovo testo del 68 Cost. non richiede nemmeno per i
parlamentari l’autorizzazione all’esecuzione di una condanna definitiva a pena privativa della
libertà personale.
La L.cost. 1/1948 nulla dispone in materia di immunità processuali dei giudici aggregati.
Tale silenzio è parso spiegabile con la durata breve del compito di cui sono investiti i giudici
aggregati. Tale rilievo però non solo è infondato (l’unico processo sin qui celebrato davanti
alla Corte costituzionale allargata è durato quasi 3 anni), ma sembra ignorare la ratio delle
immunità processuali previste per i giudici della Corte, che consiste nell’evitare che iniziative
persecutorie dell’autorità giudiziaria si traducano in una minaccia alla libertà e
all’indipendenza della Corte e nell’impedire alterazioni nella sua composizione. Dal
momento che sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica giudica la Corte
costituzionale allargata, in relazione a questa funzione della Corte sussistono per i giudici
aggregati le stesse esigenze di garanzia che sono in capo ai giudici ordinari: sembra una
lacuna involontaria della disciplina legislativa che può essere colmata per analogia.

I membri del Consiglio Superiore della Magistratura


Secondo la L.1/1981 “I componenti del CSM non sono punibili per le opinioni espresse
nell’esercizio delle lroo funzioni e concernenti l’oggetto della discussione”. È un’immunità
funzionale di diritto sostanziale, alla quale il legislatore ricollega effetti più circoscritti

105
rispetto a quelli propri delle immunità dei Parlamentari, dei Consiglieri regionali e dei giudici
della Corte costituzionale: i membri del CSM vengono esonerati solo dalla responsabilità
penale (non sono punibili) e non anche da quella civile e amministrativa. Siamo in presenza
non di una causa di giustificazione, ma di una causa di esclusione di punibilità. Pur
essendo il fondamento della immunità uguale a quello riconosciuto ai membri del Parlamento,
Consiglio regionale e Corte (consentire che i componenti del Consiglio siano liberi di
manifestare le loro convinzioni senza venire costretti ad autocensure che minerebbero il buon
andamento della Magistratura), tuttavia la circoscrizione della responsabilità è una scelta
volontaria del legislatore ed è quindi esclusa la possibilità di fare ricorso all’analogia per
ampliare alla responsabilità civile e amministrativa gli effetti di questa immunità. Ci si chiede
se è ragionevole la limitazione dell’immunità alla sola responsabilità penale, quindi se questa
disciplina sia conforme all’art.3 Cost.: è almeno dubbio che i membri del CSM siano davvero
liberi di manifestare le loro convinzioni se dalle opinioni da loro espresse possono conseguire
azioni di responsabilità civile o amministrativa.
Quanto all’oggetto dell’immunità, la legge parla di “opinioni espresse” dai componenti del
CSM “nell’esercizio delle loro funzioni” (apprezzamenti sulle attitudini, sui meriti e sui
demeriti dei magistrati da assegnare ai vari uffici, da trasferire, da promuovere, da sottoporre
a procedimenti disciplinari..), ma l’immunità copre necessariamente anche “i voti in cui si
concretano i giudizi”. L’ulteriore limite, per cui le opinioni espresse devono concernere
l’oggetto della discussione, sembra rafforzare l’esigenza del nesso funzionale già ricavabile
dalla formula “nell’esercizio delle loro funzioni”: nel senso che le opinioni devono essere
espresse durante i lavori del plenum o delle commissioni del CSM, in ordine agli argomenti
all’ordine del giorno e a quelli eventualmente inseriti nel corso dei lavori.
La Corte costituzionale ha respinto le eccezioni di incostituzionalità della norma in esame,
prospettate sotto il profilo che il CSM non è organo costituzionale e che la norma che prevede
l’immunità è contenuta in una legge ordinaria, e non in una fonte di rango superiore. Secondo
la Corte, il CSM, a differenza di altri collegi amministrativi come i consigli comunali e
provinciali, è un organo di sicuro rilievo costituzionale e nulla autorizza a ritenere che la
previsione di immunità sia riservata a norme di rango costituzionale essendo sufficiente che
le immunità trovino un fondamento nella Costituzione, ad esempio nel principio del buon
funzionamento del CSM, quale organo posto al vertice della magistratura.

Le immunità di diritto internazionale:


Il Sommo Pontefice, gli organi centrali della Chiesa cattolica e gli ecclesiastici
*Una immunità assoluta compete al Sommo Pontefice, come capo dello Stato della Città
del Vaticano e della Chiesa cattolica. Nell’art.7.2 Cost. leggiamo che la persona del Papa è
sacra e inviolabile e ciò gli assicura una immunità di diritto sostanziale anche per atti
compiuti al di fuori delle funzioni, nonché una piena immunità di diritto processuale; tali
immunità si estendono a tutti i rami dell’ordinamento. La ratio di queste immunità risiede
nella posizione particolare che ha lo Stato della Città del Vaticano rispetto all’Italia e nello
storico interesse dell’Italia ad assicurare al Papa la massima libertà e sicurezza. L’immunità
di diritto sostanziale opera solo nei confronti del Papa, come causa personale di esclusione
della punibilità. *Gli enti centrali della Chiesa cattolica sono esenti da ogni ingerenza da
parte dello Stato italiano.
L’esenzione da ogni ingerenza comporta che le persone fisiche che operano in qualità di
organi degli enti centrali della Chiesa cattolica non possono essere assoggettate a qualsiasi
forma di responsabilità penale o extrapenale. È pacifico che siano enti centrali della Chiesa
cattolica gli organismi che costituiscono la Curia romana con fini prevalenti di governo

106
religioso della Chiesa (es. Tribunali, Segreteria di Stato) mentre si è discusso se fosse
riconducibile agli enti centrali della Chiesa cattolica l’Istituto per le Opere di Religione (IOR),
il cui scopo è la gestione di capitali e immobili.
*Una limitata immunità processuale è prevista a favore di Cardinali e Vescovi,
rispettivamente durante la vacanza della Sede pontificia e durante lo svolgimento dei Concilii.
*Gli Ecclesiastici non sono tenuti a dare a magistrati o ad altra autorità informazioni su
persone o materie di cui siano venuti a conoscenza per ragione del loro ministero. Da tale
disposizione discende una limitata immunità funzionale che ha natura di causa personale di
esclusione della punibilità, rispetto ai reati la cui condotta consiste nella omessa informazione
di una pubblica autorità in ordine a fatti da loro conosciuti nell’esercizio del ministero
ecclesiastico: non sarà punibile per i delitti di false informazioni al PM e di falsa
testimonianza l’ecclesiastico che tace ciò che sa intorno a fatti su cui viene sentito o
interrogato avendolo appreso nell’esercizio del proprio ministero.

I Capi di Stato esteri, altri organi di Stati esteri, gli agenti diplomatici e consolari
*Tra le norme di diritto internazionale di fonte consuetudinaria generalmente riconosciute
(rilevanti ex art.10 Cost.), si annovera quella che riconosce una immunità assoluta al Capo
di Stato estero (e al Reggente) che in tempo di pace si trovi in territorio italiano. È
un’immunità di diritto sostanziale e processuale penale ed extrapenale estesa anche agli
atti compiuti al di fuori dell’esercizio delle funzioni. Si dubita che l’immunità perduri dopo
la cessazione della carica: manca una consuetudine internazionale in questo senso.
L’immunità riguarda anche i famigliare e il seguito del Capo dello Stato (o del Reggente).
La ratio dell’immunità è quella di non turbare i rapporti internazionali tra Stati ovvero di
non ostacolare l’attività di organismi internazionali nel territorio dello Stato.
Sul terreno del diritto penale, l’immunità di diritto sostanziale ha natura di causa personale di
esclusione della punibilità: come tale non si estende a chi abbia partecipato alla commissione
di un fatto previsto come reato dalla legge italiana; non incidendo sull’antigiuridicità del fatto,
questa immunità consente che nei confronti del fatto di reato posto in essere dal Capo dello
Stato estero si potrà reagire per legittima difesa (come nei confronti di qualsiasi pericolo
attuale di un’offesa ingiusta).
L’immunità compete ai soli capi di enti qualificabili come Stato in base al diritto
internazionale, che siano cioè espressione della triade popolo-governo-territorio: la qualità di
Capo di Stato è negata al Presidente dell’Organizzazione per la Liberazione della Palestina
(OLP) trattandosi di una comunità priva delle caratteristiche di una struttura statuale.
*Norme internazionali di fonte consuetudinaria attribuiscono poi una immunità funzionale
di diritto sostanziale ai capi e ai membri di governi stranieri che si trovino nel territorio
dello Stato, nonché ai componenti delle missioni speciali inviate in Italia da uno Stato estero
e ai rappresentanti di Stati esteri in conferenza internazionali e in organizzazioni
intergovernative: tali soggetti non sono responsabili quando nell’esercizio delle loro
funzioni commettono fatti previsti come reato dalla legge italiana. Anche in questo caso
parliamo di causa personale di non punibilità. Tale immunità perdura anche dopo la
cessazione della carica come attestato dalla Convenzione di Vienna del 1961.
*Gli agenti diplomatici, cioè il capo della missione e i membri del personale della missione
che hanno la qualità di diplomatici, godono della immunità dalla giurisdizione penale,
amministrativa e civile dello Stato italiano anche per gli atti compiuti al di fuori
dell’esercizio delle loro funzioni. L’esenzione dell’agente diplomatico dalla giurisdizione
penale dello Stato italiano è rafforzata dalla Convenzione di Vienna che stabilisce che “la

107
persona dell’agente diplomatico è inviolabile e non può essere sottoposta ad alcuna forma di
arresto o di detenzione”.
Più limitata è l’immunità riconosciuta ai membri del personale amministrativo e tecnico
della missione diplomatica: sono esentati dalla giurisdizione penale dello Stato italiano,
mentre l’esenzione dalla giurisdizione civile e amministrativa è circoscritta agli atti compiuti
nell’esercizio delle funzioni.
Entrambe le immunità sono estese ai famigliari con essi conviventi purchè non siano cittadini
italiani e, nel caso dei famigliari del personale amministrativo e tecnico, non abbiano
residenza permanente in Italia. Quanto agli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni,
l’immunità riconosciuta agli agenti diplomatici e al personale è espressione della
riconducibilità di quegli atti allo Stato che rappresentano: la ratio dell’immunità risiede
nell’esigenza di garantire agli agenti diplomatici esteri e al personale la necessaria libertà e
sicurezza nell’esercizio delle loro funzioni nel nostro Stato. Quanto agli atti estranei
all’esercizio delle funzioni, l’immunità riconosciuta agli agenti diplomatici e al personale
delle missioni sembra rispondere solo all’esigenza di non turbare le relazioni internazionali;
lo stesso vale per l’estensione dell’immunità ai famigliari degli agenti diplomatici. Anche in
questo caso si tratta di una causa personale di non punibilità.
Importante differenza riguarda la durata delle immunità diplomatiche a seconda che si tratti
di atti compiuti nell’esercizio delle funzioni o al di fuori di esso: nel primo caso l’immunità
permane anche dopo la cessazione dalla carica, nel secondo viene meno nel momento in cui
il soggetto lascia il Paese.
I membri del personale di servizio delle missioni diplomatiche godono solo di immunità
funzionale e ciò a condizione che non siano cittadini italiani né abbiano residenza permanente
nel nostro Stato.
Le stesse immunità spettanti ai diplomatici accreditati presso lo Stato italiano e al loro seguito
sono riconosciute ai membri delle missioni diplomatiche di Stati esteri accreditate presso
la Santa Sede, purchè lo Stato estero in questione non sia in guerra con l’Italia.
*Una immunità funzionale di diritto sostanziale penale ed extrapenale compete infine ai
funzionari e impiegati consolari stranieri in Italia: consoli generali, consoli, vice consoli,
agenti consolari, funzionari amministrativi e tecnici. La ratio di questa immunità è la stessa
dell’immunità degli agenti diplomatici relativa agli atti compiuti nell’esercizio delle funzioni:
gli atti compiuti dai funzionari consolari nell’esercizio delle loro funzioni vanno fatti risalire
allo Stato di appartenenza e non alla persona fisica che ha agito in qualità di organo dello
Stato. L’immunità ha natura di causa personale di non punibilità e perdura anche dopo che il
funzionario abbia dismesso la carica. L’immunità funzionale non interessa solo gli atti
ufficiali del funzionario consolare, ma abbraccia anche gli atti e le attività (preparatorie,
esecutive, materiali) che risultino collegati con un atto ufficiale. Per gli atti compiuti al di
fuori dell’esercizio delle funzioni, i funzionari consolari godono di una limitata immunità
processuale: non possono essere arrestati, né assoggettati a custodia cautelare in carcere, se
non in caso di “crimine grave” definito come “ogni delitto non colposo punibile con la
reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni o con pena più grave”.
La minore estensione dell’immunità consolare rispetto a quella degli agenti diplomatici in
ordine ai reati commessi al di fuori dell’esercizio delle funzioni si spiega con il ruolo più
limitato dei funzionari consolari, che è quello di tutelare gli interessi dei cittadini che si
trovino all’estero.

108
I funzionari degli organismi internazionali, i giudici delle Corti internazionali, i
membri del Parlamento europeo
*I funzionari di organismi internazionali quando si trovano nel territorio italiano godono
di immunità di varia natura ed estensione, la cui fonte risiede negli atti costitutivi delle singole
organizzazioni o in accordi tra gli Stati membri o in accordi tra l’organizzazione e lo Stato
dove essa ha la sede principale.
Ad alcuni funzionari è riconosciuta una immunità extrafunzionale: è il caso del Segretario
generale e dei
Sottosegretari generali dell’ONU e dei Direttori generali dell’ONU.
I rappresentanti degli Stati membri preso l’ONU e i funzionari delle Agenzie
specializzate delle Nazioni Unite godono invece della sola immunità funzionale, mentre
per gli atti estranei alle funzioni non possono essere assoggettati a misure cautelare restrittive
della libertà personale.
*I membri della Corte internazionale di giustizia, con sede all’Aja, godono nell’esercizio
delle loro funzioni dei privilegi e immunità diplomatiche: si tratta di una immunità
funzionale sia sostanziale che processuale, che perdura anche dopo la cessazione della carica.
Nessuna immunità è invece loro riconosciuta in relazione a atti compiuti al di fuori
dell’esercizio delle funzioni.
*Godono di immunità funzionale anche i giudici della Corte europea dei diritti
dell’uomo. I giudici nell’esercizio delle loro funzioni e durante i viaggi compiuti
nell’esercizio delle loro funzioni godono sia dell’immunità da arresto o detenzione e da
sequestro dei loro bagagli, nonché della immunità da qualsiasi giurisdizione per quanto
concerne gli atti da essi compiuti nella loro qualità ufficiale inclusi parole e scritti sia
dell’esenzione per essi ed i loro coniugi da qualsiasi misura restrittiva della libertà di
movimento. *Ai membri del Parlamento europeo compete una immunità funzionale sia
penale che extrapenale per le opinioni e i voti da loro espressi: i parlamentari europei “non
possono essere ricercati, detenuti o perseguiti a motivo delle opinioni o dei voti espressi
nell’esercizio delle loro funzioni”. Si tratta di un’immunità di portata più ampia di quella
prevista per i membri del Parlamento italiano: nei confronti dei parlamentari europei non può
nemmeno instaurarsi il procedimento, mentre per i parlamentari italiani è subordinato
all’autorizzazione del Parlamento il solo compimento di taluni atti del processo penale.
È prevista poi una immunità processuale extrafunzionale per la durata delle sessioni
dell’Assemblea (e del viaggio di andata e ritorno dallo Stato membro al luogo di riunione
dell’Assemblea).
Per i procedimenti instaurati sul territorio italiano, i membri italiani del Parlamento europeo
godono delle garanzie processuali previste dal 68 Cost.: non possono essere sottoposti a
perquisizione personale o domiciliare, ad intercettazione di conversazioni, a sequestro di
corrispondenza né possono essere arrestati salvo che in esecuzione di sentenza irrevocabile
di condanna. Per quanto riguarda i procedimenti negli altri Stati membri, i membri italiani del
Parlamento europeo godono di una più ampia immunità processuale: nei loro confronti non
può essere instaurato nessun procedimento giudiziario né possono essere adottate misure
restrittive della libertà personale. Le immunità processuali trovano un duplice limite: non
operano nel caso di flagrante delitto; inoltre l’assemblea del Parlamento europeo può sempre
togliere l’immunità a un membro.

Una particolare ipotesi di esenzione dalla giurisdizione penale italiana: i reati commessi
dagli appartenenti alle forze armate di uno Stato estero. Secondo il diritto internazionale
consuetudinario, gli appartenenti alle forze armate di uno Stato estero che in tempo di

109
pace si trovino sul territorio dello Stato italiano con il consenso di questo sono soggetti
unicamente alla legge penale dello Stato a cui appartengono quando si tratti di reati commessi
in servizio. Una disciplina speciale è prevista per gli appartenenti alle forze armate dei
Paesi partecipanti alla NATO stanziati in Italia dalla Convenzione di Londra del 1951. La
Convenzione prevede la giurisdizione esclusiva dello Stato di origine per fatti non punibili in
base alla legge italiana e la corrispondente giurisdizione esclusiva dello Stato italiano per i
fatti non punibili secondo la legge dello Stato d’origine. I restanti fatti, previsti come reato
sia dalla legge italiana sia dalla legge dello Stato di appartenenza del militare, sono sottoposti
alla giurisdizione concorrente di entrambi gli Stati, con attribuzione di sfere di giurisdizione
prioritarie a ciascuno di essi, modificabili a seguito di rinuncia alla priorità. La giurisdizione
dello Stato di appartenenza è prioritaria per i reati che attentano esclusivamente alla sicurezza
di quello Stato, per i reati che offendono esclusivamente la persona o la proprietà di un
membro delle forze armate dello Stato di appartenenza, del personale civile, del loro coniuge
o dei figli a carico, nonché per i reati risultanti da ogni atto o negligenza compiuti
nell’esercizio del servizio. La sentenza definitiva pronunciata dallo Stato di appartenenza
preclude il giudizio per i medesimi fatti da parte dello Stato italiano. Tra i casi esaminati, si
segnalano due omicidi colposi commessi in Italia da appartenenti alle forze NATO alla guida
di automezzi militari, per i quali è stata riconosciuta la giurisdizione dello Stato di
appartenenza (USA). Per ogni altro reato commesso nel territorio italiano è prioritaria la
giurisdizione del nostro Stato. Sono stati giudicati secondo la legge italiana tre militari NATO
imputati di furto aggravato commesso a Roma a danno di un cittadino italiano, di omicidio
colposo e guida in stato di ubriachezza commessi alla guida di un’auto e di omicidio colposo
commesso alla guida di un’auto nel corso di una gita.
Sia lo Stato estero, sia lo Stato italiano possono rinunciare alla loro priorità giurisdizionale.
PARTE II - IL REATO
Sezione I: il concetto di reato

Capitolo 1- Il concetto formale di reato


Parte generale e parte speciale del diritto penale. Il codice penale e le altre leggi penali, le
c.d. leggi speciali, prevedono e puniscono una molteplicità di reati in modo specifico: si
punisce chi commette un omicidio, un furto, una corruzione: non si punisce genericamente
chi compie una malefatta..
L'individuazione di un numero chiuso di specifiche figure di reato rappresenta l'espressione
di uno stadio evoluto del diritto penale perchè da un lato realizza la prima autolimitazione
della potestà punitiva statuale (si accorda al cittadino un’assicurazione scritta in base alla
quale egli verrà punito solo dove ne ricorrano i presupposto legali e solo entro i limiti stabiliti
dalla legge) e dall'altro questa individuazione di nuove figure di reato è un processo in
continuo svolgimento che rispecchia una molteplicità di fenomeni, con l'emersione di nuovi
beni (l'ambiente) o nuove forme di aggressione a beni già protetti (frode informatica come
nuovo tipo di attacco al patrimonio).
L'evoluzione peraltro non si è esaurita nella formulazione di una sempre più ricca e dettagliata
tipologia di reati elencati e raggruppati nella parte speciale della legislazione penale, ma la
dottrina penale ha provveduto ad astrarre dai singoli reati elementi comuni che hanno formato
oggetto di elaborazione concettuale in parte recepita e fatta propria dal legislatore nella c.d.
parte generale delle codificazioni. Sono nati così i concetti che compaiono ad esempio nel
libro I del codice penale italiano del 1930 sotto il titolo “Dei reati in generale” come il
rapporto di causalità, il dolo, la colpa, il tentativo..

110
Si tratta di concetti generali perchè fissano una volta per tutte alcuni elementi comuni alla
totalità o a una parte dei tipi di reato descritti nella parte speciale e sono concetti astratti perchè
dipendono contenutisticamente dai singoli reati ai quali devono essere di volta in volta
accostati per acquisire rilevanza giuridica: non esiste un dolo in sé, ma il dolo di omicidio, di
furto..
Il numero dei concetti generali va oltre quello dei concetti delineati nella parte generale del
codice. Anche in codificazioni in cui il legislatore non si è sottratto ai compiti definitori che
altri legislatori hanno lasciato all’opera della dottrina e della giurisprudenza, la dottrina
giuridica può e deve elaborare ulteriori concetti generale e astratti (i concetti di bene giuridico,
antigiuridicità..): in primis per venire incontro alle esigenze didattiche e sistematiche proprie
di ogni opera di scienza; in secondo luogo per fornire alla prassi giudiziaria gli strumenti per
una corretta e uniforme applicazione della legge.
Ulteriore funzione della “parte generale” delle codificazioni penali è quella di identificare i
reati distinguendoli dagli altri illeciti. Per gli illeciti descritti nella “parte speciale” del codice
penale questa esigenza di identificazione e distinzione è soddisfatta dalla loro stessa
collocazione nel codice. La continua crescita delle leggi collocate al di fuori del codice, che
prevedono fatti ai quali conseguono le sanzioni più disparate, rende sempre più acuto il
bisogno di inserire nella “parte generale” del codice penale sicuri criteri di identificazione dei
reati, validi per l’intero ordinamento giuridico.
Compito poi della “parte generale” del codice penale e della teoria generale del reato è
quello di identificare i reati, distinguendoli dalle altre categorie di illecito, e di individuare
gli elementi comuni alla totalità o ad una parte dei tipi di reato elencati nella “parte
speciale” per descriverne le proprietà strutturali e la disciplina.

La peculiarità delle sanzioni come nota distintiva dei reati. La parte generale del diritto
penale, innanzitutto, mira ad identificare i reati distinguendoli dalle altre categorie di illecito
e ad individuare all’interno del “genere” reato le “specie” di delitto e contravvenzione.
Un fatto costituisce reato solo quando la legge gli ricollega una pena ed è dunque solo in base
ad un criterio nominalistico, che il legislatore designa con il nome di pena, che i reati si
identificano e si distinguono dalle altre categorie di illeciti. Il legislatore, discrezionalmente,
indica gli illeciti che devono essere sanzionati penalmente imprimendo ad essi il carattere di
reato.
Non tutte le sanzioni penali assolvono alla funzione di identificare i reati. Tale compito è
affidato alle sole pene principali previste dall’articolo 17 c.p. (l’ergastolo, la reclusione e la
multa per i delitti , l’arresto e l’ammenda per le contravvenzioni); per i reati di competenza
del GDP ricordiamo la permanenza domiciliare e il lavoro di pubblica utilità; per i reati
militari ricordiamo la reclusione militare.
Non rappresentano invece criterio di identificazione dei reati nè le pene accessorie (che si
aggiungono ad una pena principale e quindi la funzione di identificazione del reato è già
assolta dalla pena principale; inoltre tali pene sono conseguenza solo di alcune condanne e di
regola non sono previste nelle norme incriminatrici dei singoli reati, ma in disposizioni di
parte generale, a conferma che, anche nella struttura del codice, la funzione di identificazione
dei reati spetta alle sole pene principali), nè le misure di sicurezza (presuppongono la
pericolosità sociale dell'agente nonché la commissione di un fatto che deve essere già
identificato come reato salvo casi eccezionali in cui la misura di sicurezza può essere applicata
anche per un fatto non previsto dalla legge come reato  incapacità della misura di sicurezza
di concorrere ad identificare i reati), né le pene sostitutive della detenzione (presuppongono
l'inflizione di una pena principale e solo in via eventuale sono applicate dal giudice in

111
sostituzione della pena detentiva; inoltre le pene sostitutive sono previste attraverso una
clausola di parte generale e non compaiono mai nelle norme incriminatrici di parte speciale),
né le pene da conversione della pena pecuniaria (presuppongono l’inflizione delle pene
principali della multa o dell’ammenda e sono applicabili solo in caso di insolvibilità del
condannato).

La distinzione tra il reato e gli altri illeciti.


*Reato e illecito amministrativo. Il nome delle pene principali dell’art.17 c.p. rappresenta il
criterio per distinguere il reato dall’illecito amministrativo. Quando la legge commina la
multa (pena pecuniaria per i delitti) o l’ammenda (pena pecuniaria per le contravvenzioni) ci
si trova in presenza di un reato, mentre sanzioni pecuniarie non designate come multa o
ammenda hanno natura di sanzione amministrativa. Nell’ordinamento italiano le sanzioni
pecuniarie amministrative non hanno un nome tecnico: anche la legge di “modifiche al
sistema penale” che ha disciplinato in modo organico l’illecito amministrativo punito con
sanzioni pecuniarie, ha usato la perifrasi “sanzione amministrativa del pagamento di una
somma di denaro” per identificare l’ambito di applicazione della legge. Tale legge del 1981
ha anche operato una vasta depenalizzazione di delitti e contravvenzioni previsti da leggi
anteriori. La depenalizzazione ha avuto poi seguito con leggi del 1988, 1993, 1994 e 1999
(es. rovina di edifici, ubriachezza non aggravata, bestemmia).

*Reato ed illecito finanziario. Il criterio nominalistico serve anche ad identificare i reati


finanziari:
“costituisce delitto o contravvenzione la violazione di una norma contenuta nelle leggi
finanziarie per la quale è stabilita una delle pene previste dal codice penale per i delitti e
rispettivamente per le contravvenzioni”. Gli illeciti finanziari non penali si identificano non
solo per la mancanza di una delle pene previste dal codice penale all’art.17, ma anche perchè
le sanzioni pecuniarie non penali in materia finanziaria hanno un loro nome: pena pecuniaria
per le sanzioni comminate tra un minimo e un massimo, e sopratasse per le sanzioni fisse o
proporzionali comminate in aggiunta ad una pena pecuniaria.

*Reato ed illecito civile. Anche nei rapporti con l'illecito civile l'unico criterio per identificare
i reati è offerto dal nome della pena principale: quando un fatto costituisce illecito civile ma
non è al contempo sanzionato con una delle pene principali non possono sorgere dubbi circa
la sua estraneità al diritto penale. L’inadempimento di un’obbligazione contrattuale produce
solo l’obbligo di risarcire il danno a meno che il legislatore ha previsto specifiche ipotesi di
reato: es. inadempimento di contratti di forniture in tempo di guerra e inadempimento di
contratti di pubbliche forniture.
Uno stesso fatto può peraltro costituire sia un reato sia un illecito civile: anche al fine di
attenuare le reazioni delle vittime dei reati, si estende l’area del danno risarcibile al danno
non patrimoniale, apprestando a tale scopo due tipi di sanzioni civili: il risarcimento e la
pubblicazione della sentenza di condanna.
I risvolti politico criminali delle sanzioni civili derivanti dal reato emergono già dalla
collocazione nel codice penale della relativa disciplina e diventano visibili in alcuni istituti
penalistici:
Costituisce una circostanza attenuante “l’aver prima del giudizio riparato interamente il
danno mediante il risarcimento di esso e quando sia possibile mediante la restituzione”;
“La sospensione condizionale della pena può essere subordinata all’adempimento
dell’obbligo delle restituzioni, al pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento

112
del danno o provvisoriamente assegnata sull’ammontare di esso, e alla pubblicazione della
sentenza a titolo di riparazione del danno”;
“La concessione della liberazione condizionale è subordinata all’adempimento delle
obbligazioni civili derivanti da reato salvo che il condannato dimostri di trovarsi
nell’impossibilità di adempiere”; “La riabilitazione non può essere concessa quando il
condannato non abbia adempiuto alle obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che
dimostri di essere nell’impossibilità di adempierle”; Nella prassi la concessione della grazia
da parte del Presidente della Repubblica viene subordinata al risarcimento della vittima del
reato.
La logica che accomuna queste disposizioni è utilizzare strumenti civilistici per
conseguire collateralmente l’obiettivo politico criminale di attenuare o ricomporre i conflitti
provocati dai reati, placando almeno in parte le spinte vendicative e le frustrazioni delle
vittime, dirette o indirette.
Capitolo 2- La distinzione dei reati in delitti e contravvenzioni
La classificazione dei reati nel codice penale italiano: lo schema “bipartito”. La legislazione
penale vigente suddivide i reati in due categorie (delitti e contravvenzioni) utilizzando come
unica nota distintiva il criterio formale della specie delle pene comminate. L’articolo 39 c.p.
stabilisce che “i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie
delle pene per essi rispettivamente stabilita dal Codice”. Anche la bipartizione in delitti e
contravvenzioni si fonda sulle sole pene principali.
Si ha delitto ogni qual volta la legge commini l’ergastolo, la reclusione o la multa; sono
inoltre delitti i reati militari puniti con la reclusione militare.
Si ha contravvenzione allorché la legge commini l’arresto o l’ammenda.
Quanto ai reati attribuiti alla competenza del GDP nel 2000, la funzione di identificazione di
delitti e contravvenzioni è assolta dalle pene della multa e dell’ammenda, dal momento che
le nuove pene principali della permanenza domiciliare e del lavoro di pubblica utilità sono
comuni a delitti e contravvenzioni e sono sempre previste in alternativa alla multa o
all’ammenda.

Bipartizione o tripartizione dei reati: cenni storici e di diritto straniero. Le legislazioni penali
europee suddividono i reati ora in 2 ora in 3 sottocategorie. La tripartizione “crimini-delitti-
contravvenzioni”, presente nel codice sardo piemontese che nel 1861 divenne il primo codice
penale del Regno d’Italia, ha radici soprattutto nella legislazione francese. Prima valorizzata
dall’ancien regime, la tripartizione viene poi valorizzata anche dagli illuministi che ordinano
i reati in 3 classi sulla base della natura dell’interesse offeso: aggressione a diritti naturali
(vita), aggressione ai diritti acquisiti con il contratto sociale (proproetà) e mere disobbedienze
a ordini o divieti della polizia; per impulso di Beccaria l’accento si sposta poi sul diverso
grado del danno alla società provocato da ciascuna categoria di reati e sull’esigenza di pene
proporzionate alla gravità del danno sociale. Il culmine della tripartizione si ha nel Codice
napoleonico del 1810 nel quale alle tre classi corrispondono reati di diversa gravità e la
tripartizione serve a comunicare ai consociati la gerarchia dei comportamenti da evitare. La
classificazione dei reati in crimini, delitti e contravvenzioni è tuttora presente in diversi
ordinamenti europei (Francia, Belgio, Svizzera) ed extraeuropei (USA).
Prevale tuttavia la tendenza a suddividere i reti in due sole classi. Il modello bipartito è
adottato sia in paesi tradizionalmente orientati in questo senso come la Spagna, sia in paesi
che hanno maturato questa scelta solo di recente (Austria, Germania). In Italia la bipartizione
si afferma con il codice Zanardelli del 1889: argomento a favore della bipartizione è la

113
consapevolezza che la molteplicità dei tipi di pena detentiva postulata dal modello tripartito
non ha mai trovato attuazione nella realtà del nostro sistema penitenziario.
Il sistema bipartito ha ceduto il passo ad un sistema monistico in Portogallo (categoria del
crime).
Il codice Rocco del 1930 mantiene ferma la bipartizione dei reati in delitti e contravvenzioni,
ma abbandona il criterio sostanziale (carattere del reato) utilizzato nel Codice Zanardelli di
identificazione delle due classi a favore del criterio formale della diversa specie delle pene.

La rilevanza della distinzione tra delitti e contravvenzioni.


L’identità di contenuto delle pene principali previste per i delitti e le contravvenzioni. La
distinzione tra delitti e contravvenzioni essendo espressamente imperniata sulla diversa
specie delle pene sembrerebbe in primo luogo finalizzata a ricollegare alle due classi di reati
pene principali di diverso contenuto. In realtà le pene detentive temporanee (reclusione e
arresto) e le pene pecuniarie (multa e ammenda) previste per i delitti e per le contravvenzioni
sono nominalmente diverse, ma hanno contenuti completamente o quasi coincidenti. Quanto
alla reclusione e all’arresto, il codice penale non prevedeva apprezzabili differenze
contenutistiche: si limitava ad enunciare il principio della separazione dei condannati ai due
tipi di pena, non per assoggettare i condannati ad un diverso regime penitenziario, ma per
evitare i rischi di contagio tra autori di reati di diversa gravità. Anche le recenti riforme non
hanno mutato ciò. Dove l’ordinamento penitenziario ha introdotto alcune differenze di
contenuto tra reclusione e arresto è in relazione al regime di ammissione del condannato alla
semilibertà, alla detenzione domiciliare e ai permessi premio: tali differenze, originariamente
significative ma ora attenuate, non intaccano comunque la sostanziale identità di contenuto
dei due tipi di pena.
Quanto alla multa e all’ammenda, si tratta in entrambi i casi del pagamento allo Stato di una
somma di denaro: l’identità contenutistica è totale.
La diversa disciplina dei delitti e delle contravvenzioni. La vera rilevanza della distinzione
tra delitti e contravvenzioni riguarda la diversa disciplina cui vengono assoggettate le due
classi di reati sotto molteplici profili, tra i quali spiccano l’elemento soggettivo del reato ed il
tentativo.
L’elemento soggettivo di regola richiesto per i delitti è il dolo, salvi i casi nei quali la
legge dia rilevanza alla colpa o alla preterintenzione. Le contravvenzioni possono, di
regola, essere commesse sia per dolo che per colpa: solo eccezionalmente sono
previste contravvenzioni che devono necessariamente essere commesse con dolo
(abuso della credulità popolare) o contravvenzioni che devono essere necessariamente
commesse per colpa (rovina di edifici o di altre costruzioni).
Il tentativo è di regola configurabile solo per i delitti (chi compie atti idonei, diretti in
modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato..art.56 c.p.).
Eccezionalmente in talune leggi speciali possono comparire contravvenzioni rilevanti anche
nella forma del tentativo: art. 158 T.U.L.P.S.(ora abrogato) che prevedeva il tentativo di
espatrio senza essere munito di passaporto. Ulteriori differenze di disciplina riguardano:
Le cause di estinzione del reato:
o Per le contravvenzioni si parla di oblazione o Per i delitti si parla di remissione della querela
o La prescrizione si compie in tempi diversi per i delitti e per le contravvenzioni
o La sospensione condizionale della pena estingue i delitti dopo 5 anni e le contravvenzioni
dopo 2 anni dalla pronuncia della condanna; può essere concessa anche a chi abbia riportato
condanna per contravvenzione, ma non di regola a chi abbia già riportato condanna a pena

114
detentiva per delitto; viene revocata sempre se si commette un nuovo delitto, di regola se si
riporta condanna per una delitto anteriormente commesso, mentre eccezionalmente la revoca
consegue alla commissione di una nuova contravvenzione
o Quando la pena sia stata applicata su richiesta delle parti (patteggiamento) il reato si estingue
entro 5 anni dalla sentenza se si tratta di delitto, entro 2 se contravvenzione.
Le cause di estinzione della pena:
o La non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale viene revocata se il
condannato commette successivamente un delitto (non una contravvenzione)
o La liberazione condizionale è revocata se il condannato commette successivamente un delitto,
mentre la contravvenzione rileva solo se della stessa indole
o La riabilitazione è revocata in alcuni casi se si commette un nuovo delitto, mai se si commette
una contravvenzione Ai reati commessi all’estero:
o I delitti sono punibili secondo la legge italiana nei casi previsti dagli artt. 7-10 c.p., mentre le
contravvenzioni solo quando lo prevedano disposizioni speciali o convenzioni internazionali
Le circostanze o Alcune circostanze comuni, attenuanti o aggravanti, sono configurabili solo
per i delitti
(l’aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità e l’attenuante del danno
patrimoniale di speciale tenuità, nonché le circostanze aggravanti dell’aver agito nonostante
la previsione dell’evento nei delitti colposi e dell’aver aggravato o tentato di aggravare le
conseguenze del delitto commesso).
L'abitualità, la professionalità e la tendenza a delinquere:
o Diversi sono i presupposti per la dichiarazione di abitualità nei delitti e nelle contravvenzioni
o Diverse le misure di sicurezza applicabili ai delinquenti abituali e professionali (colonia
agricola e casa di lavoro) rispetto a quelle applicabili ai contravventori abituali e professionali
(di regola la libertà vigilata)
o Alcuni gravi effetti penali sono riservati ai soli delinquenti abituali o professionali
(inapplicabilità dell’amnistia e dell’indulto, inapplicabilità della prescrizione
della reclusione e della multa, raddoppio del termine di prescrizione dell’arresto
e dell’ammenda)
o La figura del delinquente per tendenza non ha equivalente nelle contravvenzioni.
Le misure di sicurezza:
o Solo a chi abbia commesso un fatto preveduto come delitto può essere applicata la casa di
lavoro o la colonia agricola in luogo della libertà vigilata; la casa di cura e di custodia quando
si tratti di un ubriaco abituale o persona dedita all’uso di stupefacenti; il riformatorio
giudiziario o la libertà vigilata quando l’autore del delitto sia un minore non imputabile. I
profili processuali:
o Le contravvenzioni sono sempre perseguibili d’ufficio o Le misure cautelari, l’arresto in
flagranza e il fermo sono previsti solo per i delitti.
Il riconoscimento delle sentenze penali straniere:
o Ammissibile solo se la sentenza è pronunciata per un delitto.
Le pene principali:
o Diversi sono i limiti minimi e i limiti massimi previsti per le pene detentive e pecuniarie
proprie, rispettivamente, dei delitti e delle contravvenzioni: “la pena della reclusione si
estende da 15 giorni a 24 anni” mentre “la pena dell’arresto si estende da 5 giorni a 3 anni”;
“la pena della multa consiste nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore a 50 euro
né superiore a 50000” mentre “la pena dell’ammenda consiste nel pagamento allo Stato di
una somma non inferiore a euro 20 né superiore a euro 10000”; inoltre se il reato è determinato

115
da motivi di lucro e la legge stabilisce solo la pena detentiva, trattandosi di delitto il giudice
può aggiungere alla pena detentiva una pena pecuniaria: non può farlo dove si tratti di una
contravvenzione.
Le pene accessorie:
o Il codice penale accanto ad una pena accessoria comune a delitti e contravvenzioni
(pubblicazione della sentenza penale di condanna) prevede pene accessorie proprie dei delitti
(interdizione dai pubblici uffici, interdizione da una professione o da un’arte, interdizione
legale, interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese, incapacità
di contrattare con la PA, decadenza o sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori) e
pene accessorie proprie delle contravvenzioni (sospensione dell’esercizio di una professione
o di un’arte e sospensione dagli uffici direttivi di persone giuridiche e imprese) I reati che
siano elementi costitutivi di un altro reato:
o In alcuni reati, come la ricettazione e l’associazione per delinquere, la norma prevede come
elemento costitutivo i soli delitti; in altri reati, come la simulazione di reato, la calunnia, la
legge dà rilievo sia ai delitti sia alle contravvenzioni punendo però con una pena attenuata la
simulazione e la calunnia che concernono un fatto previsto come contravvenzione.
La rilevanza della distinzione tra delitti e contravvenzioni è poi controversa in una serie di
altri casi. Si discute se nelle contravvenzioni siano punibili il concorso colposo e l'eccesso
colposo nelle cause di giustificazione: dubbio suscitato dal tenore degli art 113, 55 c.p. nei
quali si parla di delitto colposo. Il linguaggio legislativo fa sorgere altresì il dubbio se la
responsabilità preterintenzionale sia configurabile per i soli delitti: la rubrica e il testo dell'art
42 c.p. parlano di delitto preterintenzionale e l’art 43 c.p. contiene la definizione del delitto
preterintenzionale.

L’identificazione di delitti e contravvenzioni nelle leggi speciali. L’identificazione dei delitti


e delle contravvenzioni può risultare problematica anche nelle leggi speciali, sia posteriori
che anteriori al codice. *Le leggi speciali posteriori al codice penale.
Soluzione in base al nome della pena.
La regola dell’art.39 c.p., che distingue il reato in delitti e contravvenzioni secondo la diversa
specie delle pene per esse stabilite dal codice, vale anche per le leggi speciali. Nella
legislazione speciale posteriore al codice sono dunque delitti i fatti puniti con l’ergastolo, la
reclusione o la multa (se si tratta di reati militari, i fatti puniti con la reclusione militare); sono
contravvenzioni i fatti puniti con l’arresto o con l’ammenda.
Deroghe espresse alla disciplina dell’art.39 c.p.: soluzione in base alla qualificazione
del reato come delitto o contravvenzione.
L’applicabilità della disciplina del codice penale alle “altre leggi penali” è sempre subordinata
alla riserva, posta dall’art.16 c.p., che non sia da queste stabilito altrimenti. Sono così possibili
deroghe espresse alla disciplina dell’art.39 c.p. Il legislatore può qualificare espressamente
un reato come contravvenzione, pur sanzionandolo con le pene proprie dei delitti, o come
delitto, pur sanzionandolo con le pene proprie delle contravvenzioni. In tal caso la
qualificazione espressa prevale sul tipo di pena comminata dalla norma incriminatrice (se
la norma commina la multa o la reclusione, ma qualifica il reato come contravvenzione, a
tutti gli effetti si tratterà di una contravvenzione). In alcune materie può aversi una
disposizione di portata generale che deroghi alla disciplina: la ratio di questa deroga potrebbe
leggersi nella volontà del legislatore di voler attenuare la disciplina penale di una serie di
illeciti che non appaiono più meritevoli di essere qualificati come delitti e per questo trasferiti
tra le contravvenzioni (es. materia finanziaria).

116
Casi risolvibili in base alle “disposizioni di coordinamento del codice penale”.
La disposizione dell’art.39 c.p. voleva essere un avvertimento perché nell’elaborazione delle
leggi speciali fosse tenuto presente il criterio indicato dal Codice. Quando però quel monito
rimanga inascoltato e il legislatore non apporti esplicite deroghe all’art.39 c.p. qualificando
il fatto come delitto o contravvenzione, resta aperta una strada per risolvere i casi dubbi
attraverso il ricorso alle disposizioni di coordinamento per il codice penale. Tale soluzione
è praticabile quando le anomalie delle leggi posteriori al codice corrispondono a quelle
previste nelle disposizioni di coordinamento. È vero che le disposizioni di coordinamento
sono espressamente finalizzate a risolvere i casi problematici sollevati dalle “leggi anteriori
all’attenuazione del codice penale”, tuttavia il principio di legalità dei reati e delle pene non
può non governare anche la legislazione posteriore al codice: l’unico criterio basato sulla
legge per identificare nei casi dubbi i delitti e le contravvenzioni è quello di tipo sistematico
offerto dalle disposizioni di coordinamento. L’alternativa all’utilizzazione dell’argomento
sistematico è il ricorso a criteri ontologici o sostanziali che si tradurrebbe nell’incontrollabile
arbitrio di ogni interprete, come testimonia la fallimentare esperienza maturata sotto il Codice
Zanardelli e come afferma l’enorme varietà delle definizioni ontologiche o sostanziali delle
contravvenzioni proposte dalla dottrina. Casi risolvibili in base alla “similarità con altre
contravvenzioni”.
Una legge speciale può presentare anomalie non risolvibile neppure alle disposizioni di
coordinamento. In tal caso si suggerisce all’interprete un’ultima strada: si dovrà riconoscere
il carattere contravvenzionale a tutte quelle trasgressioni, che offrono requisiti di similarità
con gruppi fondamentali di reati contravvenzionali contenuti nel Codice e in leggi speciali.
Perché si possa scorgere un rapporto di similarità è necessaria la presenza di più figure
analoghe sia per oggettività giuridica che per struttura tipica. Si tratta di un’ulteriore ipotesi
di interpretazione sistematica. Il criterio di similarità è ammissibile solo in via sussidiaria
rispetto agli altri criteri e in particolare solo nei casi di legge che non si attengono al criterio
della pena.
Inutilizzabilità dei criteri ontologici (o sostanziali) per l’identificazione delle
contravvenzioni Dove nessuno dei criteri formali fino qui enunciati permetta di identificare
la natura contravvenzionale o delittuosa di un reato, non sarà utilizzabile questo o quel
concetto ontologico o sostanziale di contravvenzione e di delitto per risolvere gli eventuali
residui casi dubbi. Quando nessun criterio formale serva a stabilire se ci si trovi in presenza
di un delitto o di una contravvenzione, la relativa norma incriminatrice sarà
costituzionalmente illegittima per violazione del principio di legalità, che esige l’espressa
previsione legislativa dei reati e delle pene.

*Le leggi speciali anteriori al codice penale (data anteriore al 1931).


Per queste ipotesi dispongono gli artt.4 ss. disp. coord. per il codice penale. Possono darsi due
ipotesi:
Reati puniti con una delle pene previste dall’art.17 c.p.
Quando si prevede una delle pene principali, il carattere delittuoso o contravvenzionale del
reato dipende di regola dalla specie della pena comminata con l’eccezione che se è prevista
la multa non superiore a 206 euro (sola o congiunta con ammenda o con pena pecuniaria non
specificata) il reato si considera contravvenzione e resta tale anche se concorrono circostanze
aggravanti che comportino un aumento della multa (art. 5 disp.coord.). Se invece le
circostanze comportano una pena di specie diversa, la natura dell’ipotesi aggravata si
desume dalla pena prevista per tale ipotesi. Ad esempio se il reato base è punito con
l’ammenda, mentre il reato aggravato con la multa superiore a 206 euro, il reato base è

117
contravvenzione e il reato aggravato delitto. Quando per il reato sono stabilite,
congiuntamente o alternativamente, la pena detentiva e quella pecuniaria (multa e/o
arresto; ammenda e/o reclusione) per determinare se si tratta di un delitto o di una
contravvenzione si ha riguardo solo alla pena detentiva: si avrà così contravvenzione quando,
congiuntamente o alternativamente, è comminata la pena dell’arresto; si tratterà di delitto
quando, congiuntamente o alternativamente, è comminata la reclusione. Quando la legge
stabilisce la pena della multa o dell’ammenda indeterminate nell’ammontare, si tratterà
sempre di contravvenzione. Si ricava dall’art.8 disp.coord. che l’ammenda da applicare è da
2 a 30 euro e la multa da 5 a 206 euro: trattandosi di multa non superiore al tetto fissato
dall’art.5 disp.coord., anche nel secondo caso si ha natura contravvenzionale.
Reati puniti con pene diverse da quelle previste dall’art. 17 c.p.
Se si tratta di pena detentiva e la pena è diversa da quelle principali, per determinare se il
reato è delitto o contravvenzione si ha riguardo alla pena corrispondente: l’ergastolo
corrisponde ai lavori forzati a vita; la reclusione corrisponde ai lavori forzati a tempo, alla
casa di forza, alla relegazione, alla detenzione e al carcere; l’arresto corrisponde agli arresti.
Se si parla di pena pecuniaria, senza indicarne la specie: o La legge commina la pena
pecuniaria indicandone l’ammontare: si tratta di contravvenzione se la pena non supera i 206
euro, di delitto se la pena supera l’ammontare
o La legge commina la pena pecuniaria senza determinarne l’ammontare: si tratta
di contravvenzione, punita con l’ammenda da 2 a 30 euro o La legge commina una
pena pecuniaria proporzionale: si tratta di contravvenzione
Capitolo 3- Il concetto sostanziale di reato
La ricerca di un concetto sostanziale di reato. I reati si identificano rispetto alle altre figure
di illecito sulla base del nome della sanzione comminata dalla legge: deve trattarsi di una
delle pene principali. Da sempre però la dottrina criminologica e la dottrina penalistica hanno
cercato di andare oltre questa definizione solo formale di reato sforzandosi di individuare
qualità intrinseche del comportamento criminoso, che non conseguano cioè alla minaccia
della pena, ma viceversa ne rappresentino il fondamento sostanziale.

Le definizioni sostanziali di reato proposte dalla dottrina criminologica. I concetti sostanziali


di reato proposti dalla criminologia non hanno avuto successo. L’assoluta genericità e
vaghezza di concetti naturali di reato (come proposto da Garofalo) ne paralizzava la fecondità
scientifica. Quanto poi al concetto di “condotta deviante”, si tratta di una formula vuota, non
in grado di esprimere la specificità dei comportamenti criminosi. Ogni reato è costituito da
un comportamento deviante (in quanto non conforme al modello di condotta descritto nella
norma penale), ma non ogni comportamento deviante costituisce reato. Solo il legislatore
seleziona, tra i comportamenti devianti, quelli che ritiene meritevoli e bisognosi di sanzione
penale. La criminologia deve estendere le proprie indagini anche a comportamenti non ancora
o non più penalmente rilevanti fornendo materiale utile per future scelte politico-criminali del
legislatore, ma non è in grado di imporre al diritto penale di questo o quello Stato un proprio
concetto di reato.

Le definizioni sostanziali proposte dalla dottrina penalistica: il reato come violazione di


norme eticoprocessuali. I concetti sostanziali di reato elaborati dalla dottrina penalistica
muovono tendenzialmente dall’idea che norme penali e norme etico-sociali coincidono.
Osservando la letteratura del nostro secolo, registriamo il fatto che ogni reato sarebbe
violazione di un minimo etico (condizioni per la conservazione della società e atteggiamenti
interiori richiesti ai membri della società), delle norme di civiltà (imperativi religiosi, morali,

118
convenzionali indispensabili nei rapporti sociali e professionali), della moralità sociale (tutte
le norme incriminatrici vietano comportamenti immorali).
Più di recente con l'assegnazione al diritto penale di una funzione di stabilizzazione della
società, si è definito il reato come un fenomeno socialmente disfunzionale che quindi ostacola
la conservazione della società. L’idea che il diritto penale abbia una funzione di integrazione
sociale, reprimendo sempre e solo comportamenti che violano ad un tempo le norme penali e
le sottostanti norme sociali, è peraltro un’idea empiricamente falsa in quanto sono
innumerevoli i giudizi di valore, fra loro contrastanti, che convivono in una stessa società e il
legislatore quando incrimina questo o quel comportamento compie sempre scelte politiche
dando la preferenza all’uno o all’altro giudizio di valore. Il compito di integrazione sociale
assegnato al diritto penale è un compito di sostegno e conservazione di interessi e valori
spesso condivisi solo da una parte del corpo sociale.
Viene inoltre proposta una distinzione dei reati in due categorie: i reati che contraddicono
anche norme eticosociali (mala in se) e i reati di mera creazione politica (mala quia prohibita):
solo i primi sarebbero reati in senso sostanziale. La linea di confine tra le due classi viene
variamente individuata: come mala in se alcuni autori considerano i delitti, altri indicano i
reati previsti nel codice, altri ancora i reati contrassegnati da
“turpitudine morale” o i reati che offendono la moralità tradizionale in contrapposizione ai
reati che offendono il pubblico benessere. Nessun credito può pertanto essere accordato a tali
tesi dottrinali. L’attuale collocazione dei reati tra i delitti piuttosto che tra le contravvenzioni
non riflette la distinzione tra mala in se e mala quia prohibita: vi sono numerose
contravvenzioni incarnate da fatti che attirano una diffusa riprovazione etico sociale (rovina
di edifici per colpa del progettista o del direttore dei lavori da cui sia derivato pericolo per le
persone). Quanto alla coincidenza tra mala quia prohibita e reati previsti nelle leggi speciali,
la sua inconsistenza è documentata nel nostro ordinamento dalla collocazione fuori del codice
di reati puniti con pene molto severe e giudicati molto gravi anche dalla quasi totalità dei
consociati (traffico di droga, traffico di armi da guerra).

L’infecondità politico criminale dell’idea di reato come violazione di norme etico sociali.
Tutte le nozioni sostanziali di reato esaminate, fallaci sul piano della descrizione del diritto
penale vigente, sono fallaci anche come criteri di politica criminale (direttive per le scelte
incriminatrici del legislatore) in quanto un diritto penale modellato su giudizi morali
dominanti in un certo momento storico non può adempiere che ad una funzione conservatrice
e dovrebbe limitarsi a difendere l’ordine morale nella sua forma storicamente determinata
non fornendo più una risposta a problemi attuali fondamentali o potendo essere portatore di
giudizi di valore che da tempo hanno perso il senso che poteva essere loro riconosciuto in un
altro contesto storico. Se invece il diritto penale non vuole limitarsi a questo ruolo, ma vuole
essere in grado di fornire risposte articolate all’evoluzione sociale dovranno essere criteri
diversi rispetto a quelli etico-sociali a decidere quali tipi di comportamento siano criminali.
Può darsi che comportamenti offensivi dell’economia, dell’ambiente o della salute non siano
ancora percepiti dalla coscienza sociale nella loro dannosità o lo siano solo in parte: ma ciò
non significa che il legislatore sia condannato all’inerzia nei confronti di questi fenomeni ed
è verosimile che presto o tardi si diffonda nella società la piena consapevolezza che si tratta
di comportamenti nocivi, meritevoli e bisognosi di essere sottoposti a pena.

Le possibile interferenze tra diritto penale e morale. Il diritto penale non è, né deve essere
necessariamente, la mera consacrazione di preesistenti norme etico-sociali consolidate e
condivise da tutti in un dato momento storico. L’immoralità del comportamento non è ragione

119
sufficiente di una reazione punitiva. Ciò non significa che diritto penale e morale si muovano
su piani privi di intersezioni.
Già sul piano dell’applicazione del diritto vigente, la Corte ha dato risalto all’esistenza o meno
di norme etico-sociali sottostanti alle norme incriminatrici, ricavandone conseguenze sul
terreno della prova dell’errore su legge penale. In relazione alle norme penali che, ricalcando
consolidate norme etico-sociali, configurano “delitti naturali” è quasi impensabile che il
soggetto che commette il delitto ne ignori l’illiceità. In relazione invece alle norme che
delineano reati di pura creazione legislativa, cioè norme che non ricalcano norma etico sociali
già consolidate, è pensabile che il soggetto agente ne ignori l’esistenza o versi in errore sul
loro contenuto, ma si tratterà di un’ignoranza o di un errore di regola inescusabile. Tali norme
si indirizzano a cerchie qualificate di persone (imprenditori) o a soggetti che occasionalmente
svolgono determinate attività (viaggiatori da o verso Paesi dove possono esistere limiti al
possesso o al trasferimento di valuta): su questi incombe un dovere di attivarsi per prendere
conoscenza delle norme a loro indirizzate e l’inosservanza di questo dovere di diligenza rende
inescusabile l’ignoranza o l’errore sulla norma penale. D’altra parte l’efficacia
generalpreventiva e specialpreventiva del diritto penale è correlata ai giudizi di valore etico-
sociali. Norme penali che rispecchino le norme etico-sociali dominanti non appariranno
arbitrarie e potranno aspirare ad orientare con il massimo di efficacia i comportamenti dei
destinatari; in caso di violazione la pena potrà essere compresa dal condannato, contribuendo
a distoglierlo dalla commissione di ulteriori reati. Se la norma incriminatrice reprime un
comportamento dannoso per beni individuali o collettivi, ma non ancora socialmente
disapprovato, potrà accadere che sia la stessa norma penale a promuovere la nascita di una
norma etico sociale corrispondente: si tratta di quella componente della prevenzione generale
che la dottrina designa come funzione moralizzatrice o di orientamento culturale del diritto
penale. Norme penali che configgano con i giudizi di valore dominanti nella società saranno
votate all’inefficacia. Divieti di comportamenti socialmente approvati o comandi di
comportamenti socialmente disapprovati non riusciranno a legittimarsi agli occhi dei
destinatari. Un ordinamento penale che lasci privi di tutela o di tutela adeguata beni sentiti
come primordiali, mentre protegge beni di valore assai inferiore, perde la sua capacità di
orientamento e guida e si pervertisce sino a diventare uno dei principali fattori criminogeni.
Il rapporto tra diritto penale ed etica sociale non è di coincidenza, ma nemmeno di estraneità:
si tratta di un complesso e articolato rapporto di implicazione.
Sezione II: la struttura del reato

Capitolo 4- Struttura del reato e tipo di Stato


Il diritto penale è il risultato di scelte politiche influenzate dal tipo di Stato nel quale vengono
compiute: il diritto di punire è infatti la più incisiva manifestazione dei poteri di supremazia
dello Stato nei confronti del cittadino e viene variamente plasmato sia dalla complessiva
visione dei rapporti “individuo-autorità”, sia dalle finalità di cui lo Stato è garante o portatore.
Il reato è un’entità giuridica storicamente condizionata.

La secolarizzazione del diritto penale. La conquista fondamentale del diritto penale sta nel
passaggio dall'equazione reato = peccato all'equazione reato = fatto dannoso per la società,
cioè dalla repressione di comportamenti o di meri atteggiamenti interiori, puniti in quanto
contrastanti con la legge divina, alla repressione dei soli comportamenti lesivi di beni
individuali o collettivi.
Questa svolta viene preparata dai Giusnaturalisti, che inneggiano ad uno Stato guardiano della
pace esteriore, e quindi indicano nelle azioni esterne socialmente dannose il presupposto di

120
ogni legittima coercizione penale e nel dolo solo una condizione per la punizione dell’azione
esterna; è però con gli Illuministi che si consolida la separazione tra reato e peccato e il
primato dell’oggettivo sul soggettivo: Cesare Beccaria rilevava che, per affermare e graduare
la responsabilità dell’agente, bisognava distinguere “il dolo dalla colpa grave, la grave dalla
leggera e questa dalla perfetta innocenza”, ma “la vera misura dei delitti è il danno alla
nazione ed errarono coloro che credettero vera misura dei delitti l’intenzione di chi li
commette”. Secondo Beccaria la Chiesa si poteva occupare pure dei peccati, mentre lo Stato
doveva risarcire il danno che l’infrazione della legge aveva portato all’individuo e alla società.
La pena non era un’espiazione; i giudici non avevano altro compito che ristabilire l’equilibrio
turbato e il diritto penale veniva desacralizzato. La secolarizzazione del diritto penale si
inserisce in un ampio movimento volto alla laicizzazione complessiva dello Stato: lo Stato
teocratico cede il passo ad uno Stato laico e liberale, portatore dei valori di tolleranza civile,
della libertà religiosa e dell’inviolabilità della coscienza.
Tale processo non si realizza senza contrasti e in modo uniforme in tutti i Paesi. In Italia il
modello liberale di diritto penale si afferma stabilmente nell’Ottocento. La concezione del
reato che assume quale pietra angolare il fatto dannoso e assegna a dolo e colpa il ruolo di
meri limiti alla responsabilità dell’autore del fatto, domina nella dottrina penalistica italiana
dell’800 e del 900 e viene fatta propria dal legislatore sia nella codificazione del 1889 sia in
quella del 1930.

Il reato come violazione di un diritto soggettivo. Al fine di concretizzare e delimitare il


concetto di reato come fatto dannoso per la società, la dottrina illuministica, seguita poi da
una notevole parte della letteratura dell'800 e primo 900, ha individuato l'essenza del reato
nella violazione di un diritto soggettivo classificando quindi i reati in base alla natura
del diritto violato. Tale concezione tendeva a delimitare in modo radicale l’ambito del diritto
penale, ma non poteva essere sviluppata coerentemente, perché avrebbe estromesso reati non
offensivi di diritti soggettivi (ad esempio i reati di falso), ma la cui legittimità non veniva né
poteva essere messa in discussione.

Il reato come offesa ad un bene giuridico. Ad una analoga funzione limitativa dell'ambito del
diritto penale tende la concezione del reato elaborata nell'800: il reato come offesa, lesione,
messa in pericolo a un bene giuridico. Il carattere liberale di questa concezione si manifesta
sul piano della struttura formale del reato: il legislatore può punire solo comportamenti umani
che modifichino situazioni di fatto permeate di valore ossia beni giuridici. L'interprete dovrà
poi tra i vari significati attribuibili alla lettera delle legge preferire il significato che meglio si
armonizza con il bene giuridico tutelato. I sostenitori di questa teoria criticano il tradizionale
concetto del reato in quanto violazione di un diritto soggettivo: la non violabilità del diritto
soggettivo. Il diritto soggettivo non può essere né intaccato né sottratto: ciò che può essere
sottratto o intaccato è l’oggetto del diritto, il bene.

Gli attacchi al concetto di bene giuridico: il reato come sintomo di pericolosità individuale.
La scuola positiva, a cavallo fra l'800 e il 900, attacca queste concezioni liberali del diritto
penale: ciò che andrebbe punito non è la violazione di un diritto soggettivo né l'offesa ad un
bene giuridico, ma la personalità pericolosa manifestata da qualsiasi sintomo. Il diritto penale
dovrebbe essere composto non da tipi di reato ma da tipi di autore; la lotta alla criminalità
dovrebbe rivolgersi non contro il reato, ma contro il reo. La pena quindi deve essere utilizzata
dal legislatore per difendere la società da persone pericolose e la sua durata deve essere
indeterminata e venire meno solo con il cessare della pericolosità. In primo piano nel diritto

121
penale dovrebbero perciò essere posti tipi di persone socialmente pericolose (delinquenti
occasionali, d’abitudine, nati, o per tendenza, infermi di mente) e il legislatore potrebbe fare
a meno della compilazione di un catalogo di reati; la pena potrebbe essere applicata in
presenza di qualsiasi sintomo di pericolosità individuale.
Questa concezione non viene accolta dalla legislazione italiana in quanto fortemente illiberale
per l'incontrollabile potere discrezionale che attribuisce al giudice nell'individuazione dei
sintomi di pericolosità individuale: infatti anche quando verranno introdotte le misure di
sicurezza per i soggetti pericolosi l'applicazione di queste misure di regola non potrà
prescindere dalla commissione di un reato concepito come offesa ad un bene giuridico.

Lo svuotamento del concetto di bene giuridico. Nella Germania degli anni 20 la crisi dello
Stato liberale coinvolge anche il concetto di bene giuridico pietra angolare della concezione
liberale del reato.
*Da alcuni autori il concetto di bene giuridico viene spiritualizzato divenendo sintomo di
interesse o valore. Il bene giuridico viene identificato non in un dato della realtà modificabile
e come tale suscettibile di essere leso o messo in pericolo, ma nell’interesse che il singolo o
la collettività ripongono nell’integrità di quel dato. Così inteso il bene giuridico perde però
l’originaria attitudine ad apporre un limite alla struttura formale del reato: l’esposizione a
pericolo o la lesione si possono infatti accertare solo con riferimento a dati della realtà e non
in relazione ad entità ideali come i valori e gli interessi. La “spiritualizzazione” del bene
giuridico comporta una conseguenza: il legislatore potrebbe considerare il rispetto di qualsiasi
norma morale o religiosa come valore da tutelare penalmente così che sotto l’etichetta del
reato come offesa ad un bene giuridico verrebbe contrabbandata la repressione di
comportamenti immorali. La spiritualizzazione del bene giuridico rimette in discussione il
carattere secolarizzato del diritto penale moderno.
*Da altri viene invece addirittura identificato con lo scopo della norma incriminatrice e così
privato di qualsiasi funzione di limite nella configurazione dei reati. Il legislatore sarà libero
di configurare a suo piacimento la struttura del reato. Sul piano dell’interpretazione, tale
concezione capovolge l’originaria funzione limitativa del bene giuridico: assorbito nello
scopo della norme incriminatrice, il bene giuridico diventa un potente fattore di espansione
analogica delle figure di reato, che l’interprete potrà ricostruire sulla base degli scopi
arbitrariamente attribuiti al legislatore, andando anche al di là della lettera della legge.

Le concezioni del reato nella Germania nazista. Dopo l'avvento del Nazismo in Germania,
spazzato via lo Stato liberale, non vi è più posto per il concetto di bene giuridico in quanto
tale concetto evoca l’idea di un limite alla potestà punitiva che lo Stato totalitario non è
disposto a tollerare: viene proposta una concezione del reato imperniata non più sul concetto
di bene giuridico, ma sulla violazione del vincolo etico che lega l'individuo alla comunità e
allo Stato. Al centro del nuovo diritto penale vengono posti concetti etici come dovere,
fedeltà, tradimento, atteggiamento interiore. Si sposta l’accento dagli elementi oggettivi agli
elementi soggettivi del reato: la volontà colpevole cessa di essere un mero criterio di
attribuzione della responsabilità per l’offesa ad un bene giuridico, per diventare l’oggetto e il
fondamento stesso della responsabilità. Questa soggettivizzazione del reato corrisponde ad
un preciso scopo politico da realizzarsi in un nuovo codice penale della Germania nazista:
anticipare il più possibile l’intervento repressivo dello Stato. Per l’esistenza del reato basterà
qualsiasi manifestazione o sintomo di una volontà delittuosa, senza che si debba attendere
nemmeno l’esposizione a pericolo di un bene individuale o collettivo: si dovranno punire
nella stessa misura il reato tentato e il reato consumato, dando per di più rilevanza al tentativo

122
inidoneo, realizzato cioè con modalità tali da rendere impossibile il conseguimento del fine
delittuoso.
Questo attacco frontale al diritto penale liberale non manca di incontrare resistenze nella
stessa Germania. Non poche voci si levano a difesa del ruolo del bene giuridico come criterio
direttivo per il legislatore e per l’interprete: alla base vi è la trasparente preoccupazione che
le tendenze soggettivistiche comportino un enorme pericolo per le libertà individuali lasciate
in balia dello strapotere punitivo dello Stato. In Italia ove la codificazione del 1930 ha
comunque conservato la forma del diritto penale liberale queste proposte trovano eco, ma
scarso seguito da parte della dottrina.

Il concetto di bene giuridico nel dibattito del dopoguerra. Nell'Italia del dopoguerra, fino
agli inizi degli anni 70, il dibattito sul bene giuridico si sviluppa in due fasi. Anzitutto, in
assenza di ogni prospettiva di riforma penale, la dottrina cerca nel bene giuridico un criterio
di interpretazione in senso restrittivo delle norme incriminatrici vigenti. Si ricerca nel codice
penale una norma di portata generale utilizzabile, in via interpretativa, per arricchire tutte le
fattispecie di reato di un requisito di “offensività”: a fondare la responsabilità penale non
sarebbe sufficiente la commissione di un fatto concreto conforme al modello descritto dalla
norma incriminatrice, ma –potendovi essere fatti conformi al tipo, ma non offensivi- sarebbe
anche necessario accertare l’effettiva offesa del bene giuridico tutelato. Si parla a questo
proposito di concezione realistica del reato e se ne addita il fondamento normativo ora nella
definizione del delitto doloso dettata dall’art.43 c.p. quando si fa riferimento all’evento
dannoso o pericoloso da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, ora nella disposizione
sul reato impossibile nella parte in cui esclude la punibilità “quando per l’inidoneità
dell’azione è impossibile l’evento dannoso o pericoloso”.
Questo filone di dottrina utilizza però un concetto di bene giuridico che finisce con il fare una
mera perifrasi della fattispecie incriminatrice. Si afferma infatti che solo una nozione di bene
giuridico ricavata dall’intera struttura della fattispecie legali (modalità dell’azione, oggetto
materiale, evento naturalistico nonché l’elemento soggettivo), è idonea a fornire un valido
criterio per la definizione dell’oggettività giuridica dei singoli reati e della loro gravità e per
l’interpretazione delle norme penali in termini di offesa all’interesse tutelato. Muovendo da
tale concezione si preclude già sul piano logico la possibilità di individuare fatti che siano
tipici, ma non offensivi. Chi ritiene che tutti gli elementi del reato concorrono a definire il
bene giuridico dovrebbe approdare alla conclusione che ogni fatto tipico, per ciò solo, è
necessariamente offensivo del bene tutelato. Quindi la concezione realistica del reato
persegue l’obiettivo di fornire all’interprete uno strumento per delimitare l’area applicativa
delle norme incriminatrici; ha il torto però di affidarsi ad uno strumento inadeguato: una
nozione di bene giuridico a tal punto svuotata di contenuto da compromettere la possibilità di
operare la distinzione tra lesione e messa in pericolo del bene che non solo risale alle origini
della teoria del bene giuridico, ma che l’interprete deve saper compiere perché imposta dalla
legge.
In un secondo tempo, sotto lo stimolo di un progetto di riforma del codice penale e
parallelamente al dibattito europeo soprattutto tedesco e inglese, fra fautori di una concezione
laica e fautori di una concezione eticizzante del diritto penale, anche in Italia si torna a
guardare al bene giuridico come criterio che serve, innanzitutto, a orientare e vincolare
il legislatore nella configurazione dei reati: in particolare, si cominciano a cercare nella
Costituzione indicazioni tali da vincolare il legislatore ad un diritto penale imperniato sulla
tutela dei beni giuridici. All’origine di questo mutamento di prospettiva è il fatto che in tutti
i settori dell’ordinamento giuridico la domanda di liberalizzazione, umanizzazione e

123
delimitazione del potere statuale entro i confini delle sue funzioni giustificabili venne a
rafforzarsi. La domanda di liberalizzazione è alimentata anche dal ripudio del ricorso alla
pena quale presidio non dei beni giuridici, ma delle istanze morali: in Germania e Inghilterra
in quegli anni è controversa la legittimità della repressione di alcuni comportamenti contrari
alla morale sessuale (omosessualità, prostituzione).
Capitolo 5- Struttura del reato e costituzione: il reato come offesa colpevole a un bene
giuridico
Il principio costituzionale di offensività. Secondo la maggioranza della dottrina, la
Costituzione ha accolto il principio di offensività: non c'è reato senza offesa (lesione o
almeno messa in pericolo) ad un bene giuridico. Tale principio vincola sia il legislatore che
l’interprete: il legislatore deve configurare i reati come forme di offesa ai beni giuridici nel
senso che può attribuire rilevanza penale solo a fatti che comportano la lesione o l’esposizione
a pericolo di un bene giuridico; l'interprete deve ricostruire i singoli tipi di reato estromettendo
dal fatto di reato i comportamenti inoffensivi del bene tutelato.
È preclusa qualsiasi regressione verso altri modelli illiberali di reato (il reato come violazione
di un dovere, come espressione di un atteggiamento interiore, come manifestazione di volontà
delittuosa, come mera immoralità, come sintomo di pericolosità o antisocialità individuale).
L'indagine storica ha dimostrato come la struttura del reato sia fortemente influenzata dal tipo
di Stato in cui si inserisce la legislazione penale essendo il diritto di punire l’espressione più
incisiva dei rapporti tra individuo e autorità. A conferma di ciò il fatto che al passaggio dallo
Stato teocratico allo Stato liberale ha corrisposto la sostituzione dell’idea del reato come
peccato con l’idea del reato come violazione di un diritto soggettivo e poi del reato come
offesa ad un bene giuridico.
In uno Stato come il nostro, pluralistico, laico, ispirato a valori di tolleranza, nel quale tutto il
potere statuale promana dal popolo sovrano, che nell’uomo riconosce il valore della dignità
e un nucleo di diritti inviolabili, il diritto penale non può perseguire scopi trascendenti o etici,
non può degradare l’uomo a mero oggetto di trattamento per sue presunte inclinazioni
antisociali, né può reprimere la mera disobbedienza. L’unico modello di diritto penale,
compatibile con la nostra costituzione, è quindi un diritto penale strumento di protezione
dei beni giuridici, e un reato strutturato come offesa ai beni giuridici, nella forma della
lesione o almeno della messa in pericolo.
Il ripudio di ogni visione soggettivistica del diritto penale trova conferma nei principi che la
Costituzione dedica al diritto penale. Si accolgono i principi liberali della legalità dei reati e
delle pene e dell’irretroattività della legge penale facendo leva su un’idea di reato incarnata
non (soggettivisticamente) da ciò che l’uomo è o vuole, ma (oggettivisticamente) da ciò che
l’uomo fa’: “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima del fatto commesso” (art.25.2 Cost.)  “fatto” sta per “offesa ai beni giuridici”.

I vincoli per il legislatore e per l’interprete imposti dal principio di offensività. Dalla scelta
operata dalla Costituzione a favore del modello del reato come offesa ai beni giuridici
discendono conseguenze vincolanti sia per il legislatore che per l’interprete.
*Il legislatore, nel configurare la norma sull’omicidio doloso, non potrebbe ispirarsi al diritto
penale della volontà punendo “chiunque manifesta in qualsiasi modo la volontà di uccidere
un uomo” o al diritto penale della pericolosità individuale incriminando “chiunque rivela
tendenze omicide”: potrà solo punire la lesone o l’esposizione a pericolo del bene della vita,
incriminando “chi con dolo cagiona la morte di un uomo” o in caso di tentato omicidio “chi
compie atti idonei e univocamente diretti a cagionare la morte di un uomo”. Ugualmente nel

124
furto si potrà punire “chiunque si impossessa di una cosa mobile altrui, sottraendola a chi la
detiene” e non “chi manifesta comunque la volontà di rubare” o “la personalità del ladro”.
*L’interprete sarà tenuto a ricostruire i singoli tipi di reato in conformità al principio “non c’è
reato senza offesa ai beni giuridici”: ciò comporta che tra i vari significati eventualmente
compatibili con la lettera della legge, dovrà operare una scelta con l’aiuto del criterio del bene
giuridico considerando fuori del tipo di fatto incriminato i comportamenti non offensivi del
bene. Ad esempio la norma sulla calunnia, in quanto posta a tutela dei beni giuridici “corretto
funzionamento della giustizia penale nell’accertamento dei reati” e “libertà e onore
dell’innocente”, dovrà essere interpretata escludendo la sussistenza del reato quando l’inizio
di un procedimento penale contro l’incolpato è reso impossibile dalla manifesta infondatezza
dell’addebito o dall’estinzione del reato oggetto di incolpazione o dalla mancanza di querela
da parte dell’offeso dal reato. Anche la Corte costituzionale ha riconosciuto nel principio di
offensività un vincolo per il legislatore e per l’interprete affermando che il principio di
offensività opera sia sul terreno della previsione normativa, sia su quello dell’applicazione
giudiziale: è un limite di rango costituzionale alla discrezionalità del legislatore ordinario cui
fa riscontro il compito del giudice di accertare in concreto se il comportamento posto in essere
lede effettivamente l’interesse tutelato dalla norma. Riguardo le conseguenze che interessano
l’interprete, la Corte ha sottolineato che è dovere del giudice apprezzare, alla stregua del
canone interpretativo offerto dal principio di offensività della condotta concreta, se la
condotta dell’agente sia priva di qualsiasi idoneità lesiva concreta e conseguentemente si
collochi fuori dall’area del penalmente rilevante.

La colpevolezza come limite costituzionale alla tutela dei beni giuridici. La Costituzione
fornisce un’ulteriore indicazione vincolante per il legislatore nella configurazione dei reati.
Perché sia legittimo il ricorso alla sanzione penale, non basta che sia previsto un “fatto”,
un’offesa ad uno o più beni giuridici, né basta che la realizzazione del fatto sia “antigiuridica”
–cioè non autorizzata o imposta da un’altra norma giuridica-: occorre che la commissione
del fatto antigiuridico possa essere personalmente rimproverata all’autore; i criteri sui
quali si può fondare il rimprovero personale (dolo, colpa, capacità di intendere e di volere,
normalità delle circostanze concomitanti alla commissione del fatto, conoscenza o
conoscibilità della legge penale violata) sono compendiati sotto la formula colpevolezza nel
linguaggio della dottrina e sotto la formula responsabilità personale nel linguaggio della
Costituzione.
La responsabilità personale è responsabilità per il fatto commesso: tutti i criteri sui quali si
fonda la colpevolezza dell’agente vanno riferiti al singolo fatto antigiuridico da lui
commesso. Così, la rappresentazione e la volizione, necessarie per l’esistenza del dolo,
devono avere per oggetto tutti gli estremi del fatto; la negligenza, l’imprudenza o l’imperizia,
necessarie per l’esistenza della colpa, devono abbracciare l’intero fatto; la capacità di
intendere e di volere deve sussistere al momento della commissione del fatto; le circostanze
anormali che possono escludere la colpevolezza (violenza morale assoluta) devono aver
influenzato la dolosa o colposa commissione del fatto; l’ignoranza non colposa della legge
penale deve avere per oggetto la norma che incrimina il fatto commesso dall’agente.
Si porrebbe in contrasto con la Costituzione il legislatore se, nel configurare taluno, o tutti i
criteri che fondano e graduano la colpevolezza, li riferisse non al fatto, nel momento della sua
commissione, ma al complesso di comportamenti antecedenti al fatto attraverso i quali il
soggetto avrebbe colpevolmente plasmato la propria personalità (colpevolezza per la condotta
di vita) o addirittura li riferisse al carattere dell’agente indipendentemente da qualsiasi
indagine sulle cause che hanno dato origine alle diverse componenti della personalità

125
(colpevolezza per il carattere). Tali concezioni sono state abbandonate anche nella dottrina
penalistica tedesca dove sono state elaborate. Sono state decisive le insuperabili difficoltà di
accertamento sollevate dalla teoria della “colpevolezza per la condotta di vita” essendo
impossibile discernere ciò che nella personalità di un soggetto è riconducibile a libere scelte
di comportamento e ciò che invece è frutto dell’influenza esercitata dall’ambiente sociale o
da fattori genetici; d’altra parte è apparso assurdo già sul piano etico rimproverare a taluno il
carattere con il quale è nato: prima ancora che improponibile sul piano giuridico penale, la
nozione di colpevolezza per il carattere confligge con le più diffuse vedute etico sociali.
Il principio di colpevolezza riflette uno stadio avanzato della civiltà giuridica. Si
contrappone frontalmente ad una serie di “residui di inciviltà”:
All’idea della responsabilità penale per fatto altrui, inflizione della pena a chi non abbia in
alcun modo contribuito alla realizzazione del fatto
Alla responsabilità oggettiva, responsabilità per un fatto proprio, ma realizzato senza dolo e
colpa Alla responsabilità penale di chi abbia commesso il fatto volontariamente o
colposamente, ma ignorando senza colpa l’illiceità penale del fatto
Alla responsabilità penale talora accollata all’incapace di intendere o di volere.

Le deviazioni dal principio di colpevolezza nella legislazione penale italiana. Nella


legislazione penale italiana sono presenti, o lo sono state in passato, varie forme di
responsabilità non personale.
*Responsabilità per fatto altrui.
La responsabilità penale per fatto altrui era adoperata nel periodo fascista dove in occasione
di attentati alla vita di Mussolini si erano perseguitati i familiari dell’attentatore o i
componenti dei circoli politici a cui era affiliata la persona che aveva consumato l’attentato.
In alcuni casi quella forma di responsabilità fu addirittura consacrata a legge: si ricordi una
disposizione contenuta nella “legge sullo stato di guerra” del 1938 che autorizzava il giudice
ad infliggere sanzioni penali collettive alle popolazioni ritenute solidalmente responsabili di
fatti individuali. Nella letteratura dell'immediato dopoguerra con l'entrata in vigore della
Costituzione s’ignorava l’aperto contrasto della norma con l’art.27 Cost. Solo dopo la ratifica
da parte dell'Italia della Convenzione di Ginevra del 1949, relativa alla protezione delle
persone civili in tempo di guerra, che conteneva l'espresso divieto di qualsiasi sanzione
collettiva, la dottrina ha finalmente messo in risalto l'incostituzionalità di forme di
responsabilità per il fatto altrui.
*Responsabilità oggettiva.
La responsabilità oggettiva (responsabilità senza dolo e colpa) è oggi ancora formalmente in
vigore, in alcune disposizioni di diritto generale che ne delineano la struttura, come l’art. 42.3
c.p. e in altre disposizioni di diritto speciale e generale che ne individuano le singole ipotesi.
In particolare si tratta di tre gruppi di ipotesi: la responsabilità oggettiva in relazione
all’evento; la responsabilità oggettiva in relazione agli elementi del fatto diversi dall’evento;
la responsabilità oggettiva in relazione all’intero fatto di reato.
Responsabilità oggettiva in relazione all’evento. Secondo la definizione legislativa, la
“responsabilità obiettiva” (formula utilizzata nella rubrica dell’art.42 c.p.) si configura
quando “l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente come conseguenza della sua azione
o omissione” , cioè indipendentemente dal dolo e dalla colpa: la responsabilità sorge solo
perché l’agente ha materialmente causato l’evento con la sua azione o omissione. Sempre a
norma del 42.3 c.p. questa forma di responsabilità deve essere prevista dalla legge (“la legge
determina i casi nei quali l’evento..”).

126
*E’ il caso dei delitti aggravati dall’evento , cioè quelle ipotesi delittuose per le quali la legge
prevede un aggravamento della pena al verificarsi di un evento o di un ulteriore evento come
conseguenza naturalistica del reato già integrato in tutti i suoi elementi costitutivi: ad esempio
l’abuso dei mezzi di correzione, i maltrattamenti in famiglia, la rissa, l’abbandono di persone
minori o incapaci, l’omissione di soccorso, sono puniti con una pena più grave quando dal
fatto consegue l’evento morte o lesione personale.
*Anche nei casi di delitto preterintenzionale, l’evento viene posto in capo all’agente sulla
base del solo rapporto di causalità; in tali casi dall’azione o dall’omissione deriva un evento
più grave di quello voluto dall’agente. L’unica figura di reato espressamente qualificata come
preterintenzionale è l’omicidio di cui risponde chi, con atti diretti a percuotere o a cagionare
una lesione personale, cagiona la morte di un uomo.
Pur in mancanza di un’espressa qualificazione legislativa, ha la struttura del delitto
preterintenzionale anche la figura dell’aborto: risponde di tale delitto “chiunque provochi
l’interruzione della gravidanza con azioni dirette a provocare lesioni alla donna”.
Secondo il legislatore del 1930 la preterintenzione darebbe vita ad un ipotesi di responsabilità
colpevole e non oggettiva; nell’art. 42 infatti la rubrica contrappone la responsabilità obiettiva
alla responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale; nel testo della norma
il secondo comma accosta la responsabilità preterintenzionale a quella dolosa e colposa,
mentre della responsabilità oggettiva si tratta nel terzo comma, come responsabilità accollata
all’agente “altrimenti”, cioè non per dolo né per colpa né per preterintenzione. Si aggiunga
che nell’art.43 c.p. si ricomprendono tra le forme dell’elemento psicologico del delitto non
solo il dolo e la colpa, ma anche la preterintenzione.
Anche secondo una parte della giurisprudenza, la responsabilità preterintenzionale sarebbe
responsabilità per dolo misto a colpa. Doloso sarebbe, nell’omicidio preterintenzionale, il
compimento di atti diretti a percuotere o a cagionare una lesione personale e, nell’aborto
preterintenzionale, il compimento di azioni dirette a provocare lesioni alla donna, mentre gli
eventi più gravi (morte, interruzione di gravidanza) sarebbero ascrivibili a colpa dell’agente:
si tratterebbe di una “colpa per inosservanza di leggi” ai sensi del 43 c.p., dove le leggi la cui
inosservanza integra la colpa sarebbero le norme incriminatrici del tentativo di percosse o di
lesioni.
L’altra parte della giurisprudenza, col supporto della dottrina dominante, ritiene che nel delitto
preterintenzionale, l’evento più grave è posto a carico dell’agente solo sulla base del rapporto
di causalità con l’azione o l’omissione dell’agente; si tratta quindi di responsabilità oggettiva.
Non può parlarsi di colpa per inosservanza di leggi, perché le leggi la cui violazione dà vita
a colpa sono solo quelle che vietano di agire o impongono di agire con determinate modalità
esclusivamente allo scopo di prevenire il verificarsi di eventi lesivi. Questo non è il caso delle
norme che incriminano il tentativo di percosse o di lesioni, la cui unica funzione è quella di
reprimere la messa in pericolo dell’integrità fisica e non quella di prevenire il verificarsi di
ulteriori e più gravi eventi come la morte o l’interruzione di gravidanza.
La tesi della preterintenzione come dolo misto a colpa per inosservanza di leggi approda agli
stessi risultati della tesi che, richiedendo solo che l’evento sia conseguenza dell’azione,
ammette il carattere obiettivo della responsabilità per l’evento più grave e ha il solo scopo di
mascherare la responsabilità oggettiva, sottraendola ad ogni censura di incostituzionalità per
violazione del principio di colpevolezza.
Responsabilità oggettiva in relazione ad elementi del fatto diversi dall’evento. La
responsabilità oggettiva si configura anche quando elementi del fatto diversi dall’evento sono
posti in capo all’agente benché rispetto ad essi non vi sia né dolo né colpa, e dunque solo
perché oggettivamente esistenti.

127
*Si pensi alla disciplina dei reati contro la libertà sessuale in danno di un minore di anni 14:
l’art. 609 sexies c.p. dispone che “il colpevole non può invocare a propria scusa l’ignoranza
dell’età della persona offesa”. Di conseguenza non avrà importanza se lo sviluppo fisico o gli
atteggiamenti di una tredicenne partner di un rapporto sessuale consensuale lascino
erroneamente credere che essa abbia più di quattordici anni, a norma dell’art. 609 sexies,
questo errore non esclude la responsabilità dell’agente .
*Allo stesso schema di responsabilità oggettiva va ricondotta la disposizione dell’art. 117 c.p.
in tema di concorso di persone nei reati propri, cioè reati che possono essere commessi solo
da chi abbia una determinata qualità, rapporto o condizione con la vittima. Di regola
l’estraneo, cioè chi è sprovvisto di tale qualità, risponde in base alla disciplina generale del
concorso di persone ( art. 110 c.p.) come concorrente nel reato proprio in quanto abbia non
solo contribuito causalmente alla realizzazione del fatto, ma si sia altresì rappresentato che
l’autore del fatto, l’intraneo, possedesse la qualità richiesta dalla legge. Così se l’amico che
istiga il capo dell’ufficio-acquisti di un ente pubblico ad accettare indebitamente denaro da
un fornitore, non risponderà di concorso in corruzione, se avrà erroneamente ritenuto che
l’ente in questione fosse una società privata, regolata interamente dal diritto privato,e quindi
che la persona da lui istigata non rivestisse alcuna qualifica pubblicistica: nel nostro
ordinamento “corrotto” può essere solo un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico
servizio (non esiste il reato di corruzione del privato) e quindi il terzo potrà concorrere nella
corruzione solo se è a conoscenza della qualifica pubblicistica dell’intraneo.
A questa disciplina, l’art. 117 c.p. deroga per i casi in cui, in assenza della qualità richiesta
dalla norma che configura reato proprio, il fatto integrerebbe un diverso reato: l’estraneo che,
ignorando la qualità dell’intraneo, voleva un reato diverso, risponde ex articolo 117 c.p. come
concorrente nel reato proprio. Si tratta di responsabilità oggettiva in quanto fondata sul
contributo causale alla realizzazione del fatto e sulla rappresentazione e volizione solo di
alcuni elementi del fatto.
Ad esempio chi istiga il possessore di una somma di denaro ad appropriarsene a profitto
proprio o dell’istigatore, ignorando che l’istigato è un pubblico ufficiale, il quale possiede
quella somma in ragione d’ufficio (elementi che caratterizzano il peculato rispetto
all’appropriazione indebita), risponderà non già di concorso nel reato da lui voluto, cioè
appropriazione indebita, ma per effetto dell’art. 117 c.p. di concorso nel più grave reato
proprio di peculato.
*Un ulteriori ipotesi di responsabilità oggettiva nella quale un elemento del fatto (la persona
offesa) giace al di fuori del dolo è individuata dall’articolo 82.1 c.p. Si tratta dell’aberratio
ictus monolesiva, cioè dell’ipotesi in cui per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato
o per altra causa è cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta.
Si pensi ad esempio ad un teppista il quale, da un cavalcavia che sovrasta un’autostrada ,
lancia un sasso con l’intento di ferire un motociclista e per errore di mira o per un improvviso
cambio di direzione del motociclista, ferisce invece un operaio che sta facendo lavori di
manutenzione sul ciglio della carreggiata.
In presenza di una divergenza tra ciò che il soggetto ha voluto (il ferimento di un dato uomo
che non è stato ferito) e ciò che ha realizzato (il ferimento di un altro uomo che l’agente non
voleva ferire), la legge fa ricorso a una finzione, considerando realizzata dolosamente l’offesa
(nel nostro caso il ferimento) cagionata a danno di una persona diversa da quella presa di
mira. Ed è appunto il linguaggio tipico delle finzioni giuridiche quello che viene utilizzato
dal legislatore: dispone infatti l’art. 82.1 c.p. che “il colpevole risponde come se avesse
commesso il reato in danno alla persona che voleva offendere”. Il legislatore finge che rispetto
alla persona offesa esiste quella volontà che invece esisteva solo nei confronti della persona

128
che non si è offesa e invita a trasferire il dolo dalla vittima designata alla persona realmente
offesa. Per fictio iuris si opera il trasferimento del dolo dalla persona che il reo voleva
offendere alla diversa persona che è stata effettivamente offesa.
Una parte della dottrina ritiene che questa ipotesi non rappresenti alcuna deviazione delle
regole sul dolo perché l’offesa realizzata divergerebbe da quella voluta sotto il profilo
dell’identità del soggetto passivo, che non rientra nell’oggetto del dolo: l’errore sull’identità
della persona offesa ( error in persona) non esclude il dolo, ed è prevista soltanto una
disciplina di favore per l’agente quando l’offesa sia arrecata nei confronti di una persona le
cui qualità o i cui rapporti con l’agente comporterebbero un aggravamento di pena.
Questa tesi non persuade perché nel caso dell’error in persona, la persona offesa è quella
contro cui materialmente si dirigeva l’azione e che si voleva offendere, e ciò che diverge tra
volizione e realizzazione attiene per l’appunto solo all’identità della persona offesa (Tizio
vede approssimarsi una persona, crede che si tratti di Caio, spara per ucciderlo e lo uccide: si
tratta però di Sempronio; è irrilevante che la vittima sia Sempronio anziché Caio perché
nell’oggetto del dolo di omicidio non compare l’identità della persona offesa). Nell’aberratio
ictus monolesiva, invece, si voleva offendere un determinato uomo (il teppista voleva ferire
il conducente della moto che passava sotto il ponte) e non lo si è offeso: si è invece offeso un
altro uomo (l’operaio che lavorava alla manutenzione della strada) che l’agente non voleva
offendere. Nel caso dell’error in persona si tratta di omicidio doloso, nell’aberratio si tratta di
responsabilità oggettiva che, sulla base di una finzione, l’ordinamento pone a carico
dell’agente a titolo di dolo.
L’art. 82.2 c.p. contempla anche l’ipotesi di aberratio ictus plurilesiva, ipotesi in cui oltre alla
persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l’offesa era diretta, disponendo che il
colpevole soggiace alla pena prevista per il reato più grave , aumentata fino alla metà. Ad
esempio Tizio vuole uccidere Caio, spara più colpi di pistola contro di lui e in effetti lo uccide,
ma una delle pallottole ferisce Sempronio, che è improvvisamente sbucato nelle vicinanze
della vittima; Tizio sarà responsabile di omicidio doloso nei confronti di Caio e di
responsabilità oggettiva nei confronti di Sempronio per il solo fatto di aver causato le lesioni:
non sussistono gli estremi del dolo, né la legge richiede la colpa, cioè, nell’esempio, la
concreta prevedibilità della presenza dell’altra persona lungo la traiettoria degli spari.
Responsabilità oggettiva in relazione all’intero fatto di reato. In due casi il codice penale
del 1930 accollava all’agente l’intero fatto di reato secondo lo schema della responsabilità
oggettiva.
*L’art. 116 c.p., prima dell’intervento della Corte costituzionale, faceva rispondere a titolo di
concorso doloso chi, volendo concorrere in un determinato reato, fornisse un contributo
causale alla commissione di un reato che, per decisione di un altro compartecipe, risultasse
diverso da quello da lui voluto. Il testo dell’art.116 c.p. dice che “qualora il reato commesso
sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l’evento è
conseguenza della sua azione o omissione”.
*Altra ipotesi è quella dei reati a mezzo stampa. L’art. 57 c.p. originariamente chiamava il
direttore o il redattore responsabile a rispondere per ciò solo dei reati commessi col mezzo
della stampa. La formula “per ciò solo”, che secondo un’opinione minoritaria, individuava
addirittura una forma di responsabilità per fatto altrui, deve essere intesa come ulteriori
ipotesi di responsabilità oggettiva, per omesso impedimento del reato da parte del direttore o
del redattore responsabile .
Responsabilità oggettiva in relazione alle circostanze aggravanti (art.59.1 c.p. vecchio
testo). Lo schema della responsabilità oggettiva era adottato anche per le circostanze
aggravanti, cioè per gli elementi che non sono richiesti per l’esistenza del reato, ma la cui

129
presenza incide sulla sua gravità, comportando un aumento della pena. Secondo l’originario
dettato del 59.1 c.p., riformato nel 1990, le circostanze aggravanti venivano valutate a carico
dell’agente anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti: bastava la
loro oggettiva esistenza.
A torto si annoverano talora tra le ipotesi di responsabilità oggettiva anche l’aberratio delicti
e la disciplina di morte o lesioni come conseguenza di altro delitto: si tratta invece di ipotesi
di vera e propria responsabilità per colpa. Né deroga al principio di colpevolezza la disciplina
delle condizioni obiettive di punibilità: è vero che le condizioni obiettive di punibilità operano
indipendentemente dal dolo e dalla colpa, ma ciò non contrasta con il principio di
colpevolezza, trattandosi di elementi del reato estranei al fatto.
Colpevolezza e conoscibilità del precetto penale. Il principio di colpevolezza non solo esige
che il soggetto abbia agito dolosamente o colposamente, ma richiede anche che l’agente
sapesse o almeno potesse sapere che quel fatto era previsto dalla legge come reato. Non ha
senso punire chi non era in grado di scegliere tra il rispetto e la violazione della legge penale
ignorando senza sua colpa che la sua azione avrebbe realizzato un fatto previsto dalla legge
come reato. Per molto tempo anche questo corollario del principio di colpevolezza è stato
contraddetto dal legislatore italiano, che sia nel codice Zanardelli che nel codice Rocco ha
enunciato una norma secondo la quale “Nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza
della legge penale”. Tradizionalmente l’irrilevanza dell’ignoranza e dell’errore sulla legge
penale era motivata con l’immaginaria coincidenza tra norme penali e regole sociali, e quindi
con la presunzione iuris et de iure della conoscenza della legge penale da parte di tutti i
consociati. Più realisticamente il legislatore fascista ha invece messo l’accento sulla ragione
politica sottostante alla norma dell’art.5 c.p., cioè sulla necessità che la legge sia affermata
per la difesa delle condizioni essenziali di esistenza della società e dello Stato.
Colpevolezza e imputabilità. Ulteriore condizione perché un fatto possa essere oggetto di
un rimprovero personale è che l’autore, al momento della commissione del fatto, fosse
imputabile, cioè capace di intendere e di volere. Solo un soggetto in grado di comprendere il
significato sociale dei propri atti e di autodeterminarsi liberamente può essere indotto dalla
minaccia della pena ad astenersi da questo o quel comportamento e può essere rimproverato
per aver scelto, invece, di tenere il comportamento vietato dalla legge penale. Il legislatore ha
valorizzato questa componente del principio di colpevolezza. Ha disposto in linea di principio
che “nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato se, al momento
in cui lo ha commesso, non era imputabile” aggiungendo che “è imputabile chi ha la capacità
di intendere e di volere” (art.85 c.p.). Ha poi dato rilevanza alle principali situazioni che
possono incidere sulla capacità di intendere e di volere: il vizio di mente, il sordomutismo, la
minore età, l’influenza delle sostanze alcoliche o stupefacenti. Nel disciplinare quest’ultima
situazione il legislatore ha però fatto prevalere le finalità di difesa contro i delitti commessi
in stato di ubriachezza o sotto l’azione di sostanze stupefacenti. Ha considerato rilevante
l’incapacità di intendere e di volere solo se dovuta a ubriachezza accidentale e all’accidentale
assunzione di sostanze stupefacenti, o a cronica intossicazione da alcool o da sostanze
stupefacenti; per contro ha considerato irrilevante l’incapacità di intendere e di volere nei casi
di ubriachezza volontaria, colposa e abituale nonché nei paralleli casi di intossicazione da
stupefacenti. Inoltre, nelle ipotesi in cui il soggetto è incapace di intendere o di volere al
momento della commissione del fatto per ubriachezza o per altra causa, ma si sia posto in tale
stato di incapacità al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa, il soggetto sarà
ugualmente punito e nel caso di preordinata ubriachezza o intossicazione da sostanze
stupefacenti, la pena sarà aumentata.

130
L’adeguamento del diritto penale italiano al principio di colpevolezza. Tutte le deviazioni dal
principio di colpevolezza fin qui considerate sono state sanate dalla Corte costituzionale o dal
legislatore su impulso della stessa Corte (si pensi alla nuova disciplina delle circostanze
aggravanti). Il ruolo decisivo svolto dalla Corte costituzionale è del tutto coerente con il rango
costituzionale del principio di colpevolezza. Al riconoscimento di tale rango la Corte è
approdata per gradi, attribuendo contenuti via via più ricchi alla formula “la responsabilità
penale è personale” dell’art.27.
Nella giurisprudenza della Corte costituzionale si individua un primo filone caratterizzato
dalla riduzione della portata dell’art.27 Cost. al solo divieto della responsabilità penale per
fatto altrui.
In un secondo gruppo di sentenze la Corte non prende posizione circa i contenuti del principio
di personalità della responsabilità penale, ma cerca di dissipare i sospetti di incostituzionalità
che gravano sulle ipotesi di responsabilità oggettiva via via sottoposte al suo giudizio, facendo
emergere dalle norme impugnate un coefficiente di colpevolezza che a volte si riduce a mero
frammento del dolo e della colpa.
La più recente giurisprudenza della Corte costituzionale ha segnato una svolta storica: ha
riconosciuto espressamente che la responsabilità personale a norma dell’art. 27.1 Cost. è
sinonimo di responsabilità per un fatto proprio colpevole. Da tale enunciazione la Corte ha
dedotto 2 corollari:
1. La possibilità di invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale , quando sia
inevitabile, con la conseguente parziale illegittimità dell’art. 5 c.p.,
2. La necessità che il fatto, in tutti i suoi elementi, venga commesso almeno per colpa, con la
conseguente illegittimità di tutte le ipotesi di responsabilità oggettiva.
1).Nella sentenza 364/1988, la Corte ha portato una serie di argomenti a sostegno della
costituzionalizzazione del principio di colpevolezza; decisivo risulta peraltro, a giudizio della
Corte, l’inquadramento del principio di personalità della responsabilità penale nell’intero
sistema costituzionale. In primo luogo si mette in risalto l’esigenza di interpretare
l’espressione “responsabilità personale” alla luce della “funzione rieducativa” assegnata alla
pena dall’art.27.3 Cost. “Collegando il primo al terzo comma dell’art.27 Cost., si scopre che
comunque si intenda la funzione rieducativa della pena, essa postula almeno la colpa
dell’agente in relazione agli elementi più significativi della fattispecie tipica. Non avrebbe
senso la rieducazione di chi non essendo almeno in colpa non ha bisogno di essere rieducato”.
Significativo è anche il collegamento stabilito dalla Corte tra il principio di personalità della
responsabilità penale e i principi di legalità e irretroattività della legge penale: “Il sistema
costituzionale, allo scopo di attuare compiutamente la funzione di garanzia assolta dal
principio di legalità impone di fondare la responsabilità penale su congrui elementi subiettivi.
Nelle leggi penali il soggetto deve poter trovare cosa gli è lecito e cosa gli è vietato: a questo
fine sono necessarie leggi precise, chiare, contenenti direttive di comportamento. Il principio
di colpevolezza è indispensabile anche per garantire al privato la certezza di libere scelte
d’azione: per garantirgli che sarà chiamato a rispondere penalmente solo per azioni da lui
controllabili e mai per comportamenti che solo fortuitamente producano conseguenze
penalmente vietate e comunque mai per comportamenti realizzati nella non colpevole e
inevitabile ignoranza del precetto. A nulla varrebbe garantire la riserva di legge statale, la
tassatività delle leggi..quando il soggetto fosse chiamato a rispondere di fatti in relazione ai
quali non è in grado senza sua colpa di ravvisare il dovere di evitarli nascente dal precetto. Il
principio di colpevolezza costituisce il secondo aspetto del principio di legalità vigente in
ogni Stato di diritto”.

131
Da queste premesse la Corte costituzionale avrebbe potuto già trarre una duplica conclusione:
l’illegittimità sia delle ipotesi di responsabilità oggettiva, sia della norma che considera
sempre irrilevante l’ignoranza della legge penale. Per essere conforme al principio di
colpevolezza, il diritto penale deve infatti fondare la responsabilità sulla commissione del
fatto almeno per colpa e deve considerare irrilevante l’ignoranza della legge penale solo se
dovuta a colpa. In uno Stato di diritto la colpa rappresenta il limite estremo della
responsabilità penale. Nella sentenza 364/1988 la Corte ha deciso la questione relativa alla
legittimità del principio “l’ignoranza della legge penale non scusa”. Coerentemente con le
premesse, la Corte ha dichiarato illegittimo l’art. 5 c.p. nella parte in cui esclude
dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale, l’ignoranza inevitabile:
conseguentemente oggi vige la regola secondo cui “nessuno può invocare a propria scusa
l’ignoranza della legge penale dovuta a colpa” nel senso che la responsabilità non si profila
quando l’agente, anche usando la dovuta diligenza, non poteva sapere che il fatto doloso o
colposo da lui realizzato era previsto da una norma.
Ad esempio la Corte ha considerato non colpevole chi ignori di commettere un fatto vietato
da una norma incriminatrice, avendo ricevuto assicurazioni erronee sulla liceità del fatto da
parte degli organi amministrativi competenti a vigilare sull’osservanza delle norme, ovvero
nel caso di precedenti varie assoluzioni dell’agente per lo stesso fatto, o ancora nel caso di
non colpevole carenza di socializzazione dell’agente (come nei casi di immigranti venuti da
poco in contatto con la disciplina italiana in materia di commercio ambulante).
Sulla falsariga della sentenza 364/1988 la Corte ha risolto anche il problema della rilevanza
di situazioni di ignoranza o di errore dei doveri inerenti allo stato militare disciplinato
dall’art.39 c.p.m.p. (Il militare non può invocare a propria scusa l’ignoranza dei doveri
inerenti al suo stato militare). La Corte ha ritenuto la norma costituzionalmente illegittima
nella parte in cui non esclude dalla inescusabilità dell’ignoranza dei doveri inerenti allo stato
militare l’ignoranza inevitabile ed ha affermato che la preclusione fissata dall’art. 39 è
inaccettabile per le stesse considerazioni che indussero a dichiarare la parziale illegittimità
del 5 c.p. 2).Sul problema della responsabilità oggettiva la Corte costituzionale ha
espressamente preso posizione nella sentenza 1085/1988 in cui ha affermato che il principio
ispiratore della responsabilità oggettiva contrasta con il principio costituzionale della
responsabilità penale personale. La responsabilità oggettiva si fonda infatti sull’idea secondo
cui “chi versa in re illicita”, cioè “colui che coscientemente e volontariamente intraprende
un’attività criminosa deve rispondere di tutte le eventualità e di tutte le conseguenze della sua
azione”: ne risponde cioè anche se si sono verificate indipendentemente dal dolo o dalla colpa
dell’agente. Una tale scelta però è incompatibile con la Costituzione che ha incluso il
principio di colpevolezza tra i principi fondanti dell’attuale Stato di diritto. Superando alcune
ambiguità presenti nella sentenza, la Corte ha chiarito che “dall’art.27 Cost. risulta
indispensabile il collegamento (almeno nella forma della colpa) tra soggetto agente e fatto;
perché l’art.27 sia pienamente rispettato e la responsabilità sia autenticamente personale, è
indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore
della fattispecie siano soggettivamente collegati all’agente cioè investiti dal dolo o dalla
colpa”; solo gli elementi estranei alla materia del divieto (come le condizioni estrinseche di
punibilità –accadimenti menzionati in una norma incriminatrice che non contribuiscono in
alcun modo a descrivere l’offesa al bene giuridico tutelato dalla norma, ma esprimono solo
valutazioni di opportunità in ordine all’inflizione della pena-) si sottraggono alla regola della
rimproverabilità ex art.27 Cost”. La svolta della Corte in materia di responsabilità oggettiva
non ha per ora comportato l’esplicita estromissione dall’ordinamento italiano delle numerose
ipotesi di responsabilità senza dolo e senza colpa. La sentenza 1085/1988 verteva infatti su

132
una specifica ipotesi di responsabilità oggettiva delineata nel 626 c.p., il quale nel furto d’uso
attribuiva rilevanza puramente oggettiva alla mancata restituzione della cosa sottratta, anche
se dovuta a caso fortuito o forza maggiore: la
Corte si è limitata a dichiarare l’illegittimità costituzionale di questa previsione.
I principi enunciati nelle sentenze del 1988 obbligano il legislatore a eliminare le restanti
ipotesi di responsabilità oggettiva e, in attesa delle riforme legislative, impongono al giudice
di interpretare in conformità alla costituzione tutte le norme che prevedono la responsabilità
oggettiva.
*Anche la disciplina sulle circostanze aggravanti è stata armonizzata col principio di
colpevolezza. Infatti queste sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui conosciute o
ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa, secondo quanto
dispone l’art.59 c.p. riformulato nel 1990. *In precedenza, nel 1958, il legislatore aveva
riformulato la disciplina dei reati di stampa sostituendo all’originaria responsabilità oggettiva
del direttore, del redattore responsabile, una responsabilità “a titolo di colpa” per l’omesso
controllo necessario ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati.
Nonostante la contraria opinione manifestata in passato da una parte della dottrina, la norma
configura una vera e propria responsabilità per colpa (e non una responsabilità oggettiva,
equiparata ai reati colposi ai soli fini della disciplina): è necessario accertare caso per caso se
il direttore responsabile poteva, con la dovuta diligenza, rendersi conto ed evitare che col
mezzo della pubblicazione da lui diretta venisse commesso un reato.
*La formula “a titolo di colpa” che compare nell’art.83 c.p. a proposito della aberratio delicti
ha indotto parte della dottrina a sostenere che la responsabilità per il reato non voluto non sia
propriamente colposa: si tratterebbe di una responsabilità oggettiva equiparata ai reati colposi
solo ai fini della disciplina. Tale interpretazione però non rispecchia le intenzioni del
legislatore né è conforme al principio costituzionale di colpevolezza. Ne segue che non si
tratta di un’ipotesi di responsabilità oggettiva, ma di un’ipotesi di responsabilità per colpa:
sarà quindi necessario accertare caso per caso se ad esempio un uomo ragionevole al posto
dell’agente avrebbe potuto rendersi conto che il sasso scagliato per danneggiare una vetrina
poteva colpire e ferire un passante che si approssimava alla vetrina.
*Tale interpretazione dell’art.83 c.p. decide anche del fondamento della responsabilità
nell’ipotesi di “morte o lesioni come conseguenza di altro delitto” per la cui disciplina la
legge stabilisce che si applicano le disposizioni dell’art.83. La morte o la lesione di una
persona che conseguano alla commissione di un fatto previsto come delitto doloso saranno
infatti poste a carico dell’agente solo se cagionate per colpa, cioè solo se si tratti di
conseguenze prevedibili da un uomo ragionevole: non si applicherà il 586 c.p. in un caso, ad
esempio, in cui la vittima di uno scippo sia deceduta a causa di una grave e insospettabile
malattia cardiaca, che ha ingigantito gli effetti della reazione emotiva al furto.
*Il giudice, interpretando in conformità alla Costituzione le norme che prevedono la
responsabilità oggettiva, le dovrà leggere e applicare come se già contenessero il limite della
colpa. Ad esempio nei delitti aggravati dall’evento la maggior pena che la legge ricollega al
verificarsi di un dato evento come conseguenza di un fatto già costituente reato (la morte o la
lesione come conseguenza dei maltrattamenti in famiglia) potrà essere applicata solo se alla
luce di tutte le circostanze concrete, l’evento era uno sviluppo prevedibile ed evitabile, con la
diligenza esigibile da un uomo ragionevole, del fatto concreto volontariamente realizzato
dall’agente. Si risponderà di omicidio preterintenzionale solo se un uomo ragionevole poteva
prevedere l’intervento del fattore causale (vizio cardiaco) che ha fatto degenerare le percosse
o le lesioni nella morte della vittima.

133
Il limite della colpa dovrà essere apposto anche alle norme che oggi addebitano all’agente
elementi del fatto diversi dall’evento solo in quanto oggettivamente esistenti. In base al 609
sexies c.p. la responsabilità per i reati contro la libertà sessuale commessi a danno di un
minore di anni 14 andrà esclusa quando l’ignoranza dell’età dell’offeso o l’erronea
supposizione di un’età superiore agli anni 14 non sia dovuta a colpa dell’agente. Parimenti
l’estraneo potrà rispondere di concorso in reato proprio solo se l’ignoranza o l’errore sulla
qualifica soggettiva dell’agente sia dovuta a colpa. Nel caso di aberratio ictus bisognerà
accertare se l’offesa a persona diversa sia dovuta a colpa, nel senso che l’agente, come
chiunque altro al suo posto, potesse prevedere, in quelle circostanze concrete, che l’offesa da
lui progettata si sarebbe verificata nei confronti di una persona diversa dalla vittima designata.
Il limite della colpa dovrà operare anche nell’ipotesi in cui sia commesso un reato diverso da
quello voluto da taluno dei concorrenti: il reato diverso sarà addebitabile anche a chi non lo
ha voluto solo se, da parte di una persona ragionevole, si poteva prevedere sulla base di tutte
le circostanze concrete, che sarebbe stato commesso quel reato diverso. Se Tizio consegna a
Caio una pistola giocattolo per il compimento di una rapina, ma Caio, porta con sé anche una
pistola vera e la usa uccidendo la vittima, Tizio non risponderà di concorso in omicidio doloso
perché il reato diverso da quello da lui voluto non era concretamente prevedibile.
*Inserito il requisito della colpa nelle norme che configurano forme di responsabilità
oggettiva, residuano ulteriori dubbi di legittimità costituzionale: spesso si delinea
un’irragionevole sproporzione tra misura della pena e grado della colpevolezza in contrasto
con i principi costituzionali di colpevolezza e di eguaglianza. Rimodellate le ipotesi di
responsabilità oggettiva come responsabilità per colpa, accade infatti che quelle ipotesi
soggiacciono alle pene previste per figure di reato doloso o comunque a pene sproporzionate
rispetto al rimprovero di colpa che può essere mosso all’agente. Così chi compie atti sessuali
con una persona minore di anni 14 ignorando per colpa la minore età de partner si vedrà
applicata la pena (reclusione da 5 a 10 anni) prevista per chi compie atti sessuali con una
persona di cui sa che non ha compiuto 14 anni. Del pari chi concorre in un reato proprio,
come il peculato, ignorando per colpa la qualità di pubblico ufficiale della persona istigata ad
appropriarsi di una somma di denaro di cui ha il possesso verrà punito con una pena
enormemente più grave di quella prevista per il reato che voleva commettere: in luogo della
pena comminata per l’appropriazione indebita (la reclusione da 15 giorni a 3 anni) incorrerà
nella reclusione da 3 a 10 anni prevista per il peculato, eventualmente diminuita nella misura
massima di un terzo (il minimo di pena risulterà dunque pari a due anni di reclusione).
Da sottolineare che i più recenti Progetti di riforma del codice penale sono orientati nel
senso di circoscrivere al dolo e alla colpa i criteri di attribuzione della responsabilità per un
fatto antigiuridico, escludendo qualsiasi forma di responsabilità oggettiva (così Progetto del
1992, 1995, 2000).

Imputabilità e principio di colpevolezza: residui di incostituzionalità. In una sola occasione


la Corte costituzionale si è soffermata sulle deroghe apportate dal legislatore del 1930 alla
regola secondo cui “Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato
se al momento in cui lo ha commesso non era imputabile”. In particolare la Corte ha
esaminato la disciplina dei reati commessi in stato di ubriachezza volontaria o colposa
interrogandosi sulla sua compatibilità con il principio di colpevolezza.
La Corte ha salvato tale disciplina secondo il rilievo che “Chi si ubriaca (per sua volontà o
sua colpa) e commette un reato risponde di un proprio comportamento”. La Corte ha tentato
poi di conciliare la disciplina anche con il principio di colpevolezza riproponendo la vecchia
tesi secondo cui sia l’imputabilità, sia il dolo e la colpa sarebbero presenti anche in queste

134
ipotesi, sia pure riferiti temporalmente al momento dell’assunzione della sostanza alcoolica.
La tesi appare però insostenibile. Muove infatti dal presupposto che i fatti penalmente
rilevanti non siano quelli descritti dalle norme incriminatrici, ma possano inglobare anche il
comportamento di chi abbia assunto volontariamente o colposamente una sostanza alcoolica:
se le cose stessero così si dovrebbe sostenere che la norma sul furto comincia ad essere violata
non nel momento in cui si inizia a sottrarre la cosa mobile altrui, ma quando si ingeriscono
vini o liquori; che la norma sul danneggiamento reprime non solo la distruzione di una cosa
altrui, ma già l’ingerimento di alcool da parte di una persona che poi compie la distruzione.
Così si calpesterebbe il principio di legalità. Si considerino le conseguenze paradossali alle
quali porterebbe questa tesi quanto al titolo di responsabilità (dolo o colpa). Posto che il dolo
e la colpa andrebbero accertati con riferimento al carattere volontario o colposo
dell’ubriachezza, risponderebbe di omicidio doloso chi, essendosi ubriacato volontariamente,
si mette poi alla guida di un’auto investendo involontariamente un pedone. Risponderebbe di
omicidio colposo chi, essendosi ubriacato colposamente, colpisca ripetutamente a morte,
sotto i fumi dell’alcool, una persona infastidita dal suo stato di ubriachezza. Risponderebbe
poi di omicidio doloso o colposo, a seconda che si sia ubriacato volontariamente o
colposamente, chi in stato di ubriachezza si metta alla guida di un’auto e mentre attraversa un
incrocio col semaforo verde cagioni la morte del conducente di un’altra auto che non si è
arrestata al semaforo rosso. La giurisprudenza e la dottrina prevalenti respingono
l’impostazione accolta dalla Corte costituzionale nella sentenza del 1970: ritengono che il
dolo e la colpa vadano accertati in relazione al fatto costituente reato e al momento della sua
commissione. Ne consegue che la disciplina del 92 c.p. (ubriachezza volontaria e colposa)
come quella delle altre ipotesi in cui il fatto viene punito, benché commesso sotto l’influenza
di sostanze alcooliche o stupefacenti o in stato di incapacità determinato da altre cause, è in
contrasto con il principio di colpevolezza: il fatto deve essere sì commesso con dolo o colpa,
ma l’autore viene punito benché incapace di intendere e/o di volere al momento della
commissione del fatto. Il principio di colpevolezza esige infatti che vi sia coincidenza
temporale tra capacità di intendere e di volere e dolo o colpa, e in particolare esige che tali
requisiti siano presenti al momento della commissione del fatto: non si può rimproverare
all’agente di aver realizzato il fatto con dolo, se la sua volizione è frutto non di una libera
scelta, ma di uno stato di alterazione psichica; né gli si può rimproverare di aver realizzato il
fatto per colpa, se la sua condotta colposa è stata del pari condizionata dall’azione dell’alcool,
degli stupefacenti.. Una coerente applicazione del principio di colpevolezza imporrebbe la
dichiarazione di incostituzionalità di tutte le ipotesi in cui si punisce chi al momento della
commissione del fatto era incapace di intendere e di volere.
Anche sotto il profilo politico criminale tutte le scelte del legislatore del 1930 vanno
rimeditate. Quanto al trattamento di chi è dedito all’uso di bevande alcooliche o di
stupefacenti, i fatti dimostrano che né l’alcolismo, né la tossicodipendenza, e nemmeno i reati
connessi con entrambi, possono essere combattuti con la minaccia della pena. Il legislatore
ha imboccato la strada di una risposta non ciecamente punitiva nei confronti dei
tossicodipendenti e alcool dipendenti autori di reati: in luogo della reclusione o dell’arresto
ha previsto attività terapeutica finalizzata al recupero dell’autore del reato da svolgersi sotto
il controllo del servizio sociale. Quando invece il reato venga commesso da chi
occasionalmente si trovava in stato di ubriachezza volontaria o colposa, non solo non ha senso
il ricorso alla pena, ma nemmeno si giustificherebbe l’adozione di misure terapeutiche,
proprio per il carattere occasionale dell’alterazione da alcool o da stupefacenti che ha
condizionato la commissione del reato. Indubbio è che i danni di natura patrimoniale o morale
conseguenti all’offesa provocata dall’agente a beni individuali o collettivi non possano

135
rimanere senza risposta sanzionatoria da parte dell’ordinamento, ma a questo scopo parrebbe
adeguato il ricorso alla misura civilistica del risarcimento del danno ex 2043 c.c. Più difficile
sembra la rinuncia a qualsiasi sanzione penale nei confronti di chi, essendosi “messo in stato
di incapacità di intendere o di volere al fine di commettere il reato, commetta poi tale reato,
del quale non sarebbe stato capace in condizioni psicofisiche normali. Una tale ipotesi sarebbe
comunque fronteggiata anche con misure di sicurezza laddove il giudice ne accertasse in
concreto la pericolosità sociale.
Capitolo 6- La Costituzione e la scelta dei beni giuridici
Il modello costituzionale del reato come offesa ai beni giuridici: un limite solo formale alle
scelte legislative. Il reato come offesa ai beni giuridici ha il rango e la forza vincolante di un
principio costituzionale, che si impone sia al legislatore sia all’interprete. A garanzia dei diritti
di libertà del cittadino, il principio di offensività vieta al legislatore di anticipare il ricorso
alla sanzione penale già al momento in cui si manifestino in qualsiasi modo volontà o
personalità ostili alla legge, imponendogli di attendere che si verifichino tangibili lesioni o
minacce all’integrità di questa o quella realtà o relazione esistente nel mondo esterno. Se poi
l’opera del legislatore si sarà tradotta in una formulazione i cui possibili significati letterali
sono molteplici, e tali da ricomprendere anche comportamenti né lesivi, né pericolosi per il
bene giuridico da proteggere, spetterà all’interprete garantire i diritti di libertà del cittadino,
riconducendo la repressione penale entro i limiti del principio di offensività. Il modello di
reato come offesa ai beni giuridici assicura alla legislazione penale la forma caratteristica di
un diritto penale liberale.
Tale modello lascia però impregiudicati i contenuti delle norme incriminatrici: pur attenendosi
all’idea che non c’è reato senza offesa ad un bene giuridico, il legislatore non trova in quel
modello nessun vincolo per la scelta degli oggetti o delle relazioni ai quali accordare la dignità
di beni giuridici, da tutelare con la pena. Come mostra l’esperienza italiana sotto il fascismo,
le norme incriminatrici possono essere costruite secondo la forma liberale dell’offesa ai beni
giuridici, ma nel contempo avere i contenuti più illiberali. Alla dignità di beni giuridici sono
stati innalzati per esempio il monopolio dell’attività politica in capo al partito fascista, il
monopolio dell’attività sindacale in capo a dirette emanazioni del partito unico, l’integrità
della razza italica; sono state represse le più varie manifestazioni e organizzazioni di attività
politiche dissenzienti, lo sciopero, la propaganda di mezzi anticoncezionali.
Ora bisogna chiedersi se la Costituzione imponga o meno al legislatore, oltre
all’adozione del modello del reato come offesa ai beni giuridici, anche vincoli nella scelta dei
beni da tutelare penalmente. Vanno esaminati tre ordini di problemi:
Se dalla Costituzione discendano o meno divieti di incriminazione
assoluti o relativi Se i soli beni costituzionalmente rilevanti siano
suscettibili di tutela penale Se la Costituzione imponga o meno
obblighi di tutela penale.

Divieti costituzionali di
incriminazione. I diritti
di libertà.
La Costituzione riconosce una serie di diritti di libertà relativi a diversi rapporti (civili, etico
sociali, economici, politici): libertà di domicilio, libertà di manifestazione del pensiero, libertà
di insegnamento, diritto di sciopero.. Dal riconoscimento nella Costituzione di questo o quel
diritto di libertà scaturiscono per il legislatore ordinario divieti di incriminazione più o meno
estesi.

136
A volte, nel riconoscere un diritto di libertà, la Costituzione disciplina i presupposti del suo
esercizio, precludendo al legislatore di subordinare l’esercizio del diritto alla presenza di
ulteriori presupposti. Il diritto di riunione si può esercitare senza preavviso alle autorità, a
meno che non si tratti di riunione in un luogo pubblico. Ne segue l’illegittimità costituzionale
di qualsiasi norma che imponga l’obbligo di preavviso o una autorizzazione anche per le
riunioni che si svolgono in un luogo privato esposto o aperto al pubblico.
Ulteriore divieto costituzionale di incriminazione attiene all’esercizio dei diritti di libertà: il
legislatore non può né trasformare in delitto l’esercizio del diritto, né tutelare penalmente beni
offesi da chi esercita il diritto, a meno che non si tratti di beni costituzionalmente rilevanti.
*Delineando il “delitto di sciopero per fini contrattuali”, il legislatore fascista aveva
configurato come delitto la manifestazione per eccellenza del diritto di sciopero, oggi
riconosciuto dalla Costituzione come diritto di libertà dei lavoratori. La Corte costituzionale
aveva dichiarato l’illegittimità del divieto sia per contrasto con la Costituzione sia per la
contrapposizione del regime fascista con il nuovo regime democratico delineato in
Costituzione. Anche i delitti di sciopero caratterizzati dal fine politico e dal fine di costringere
l’Autorità a dare o omettere il provvedimento o di influire sulle deliberazioni di essa, sono
stati ritenuti illegittimi nella parte in cui reprimevano il diritto di sciopero, ma sono stati
salvati limitatamente alle ipotesi in cui l’astensione collettiva dal lavoro, oltre a recare un
pregiudizio economico al datore di lavoro, crei pericoli per altri beni costituzionalmente
protetti e per i soli beni di alto rango nel sistema costituzionale rappresentati dalla
sopravvivenza dell’ordinamento costituzionale e dal libero esercizio dei poteri legittimi nei
quali si esprime la sovranità popolare.
*Ex. art.21 Cost. “tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la
parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”. Per espressa indicazione costituzionale,
d’altra parte, possono essere vietate le manifestazioni del pensiero “contrarie al buon
costume”; ulteriori divieti possono essere imposti dal legislatore ordinario solo a tutela di beni
costituzionalmente rilevanti. In più occasioni la Corte costituzionale ha dichiarato
l’illegittimità di norme penali, nelle quali ha scorto l’incriminazione di pure e semplici
manifestazioni del pensiero, non offensive di alcun bene costituzionale (è stato ritenuto
costituzionalmente illegittimo l’art.272 c.p. che puniva la propaganda fatta per distruggere o
deprimere il sentimento nazionale; secondo la Corte non rientrando il sentimento nazionale
tra i beni costituzionalmente garantiti, la norma incriminatrice contrastava con la libertà
dell’art.21 Cost.). Altre volte, ora con sentenze interpretative di rigetto, ora con sentenze di
accoglimento parziale, la Corte ha ritenuto legittime norme che incriminano manifestazioni
del pensiero se e in quanto offensive del buon costume o di altri beni costituzionalmente
protetti (la Corte ha ritenuto che le inserzioni nella stampa di corrispondenze o di avvisi
amorosi non siano contrarie di per sé al buon costume: esse possono solo divenirlo quando,
per le espressioni adoperate, i concetti espressi o i riferimenti contenuti, si rivelino atti ad
offenderlo”. Muovendo da tale premessa, la Corte ha dichiarato l’art.114.2 TULPS illegittimo
nella parte in cui vieta le corrispondenze e gli avvisi amorosi che non siano contrari al buon
costume./ In numerose altre occasioni la Corte ha affrontato il problema del limite che
l’ordine pubblico, quale bene costituzionalmente rilevante può apporre all’esercizio del diritto
di manifestazione del pensiero. La Corte ha sottolineato come per la configurabilità del limite
non sia sufficiente la critica anche aspra delle istituzioni, la prospettazione della necessità di
mutarle, la contestazione dell’assetto politico sociale sul piano ideologico, ma occorre un
incitamento all’azione e quindi un principio di azione, e così di violenza contro l’ordine
legalmente costituito, come tale idoneo a porre questo in pericolo. Con una sentenza
interpretativa di rigetto la Corte ha ritenuto che l’apologia di uno o più delitti sia punibile solo

137
quando non sia manifestazione di pensiero pura e semplice, ma per le sue modalità integri
comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti. Secondo la
stessa logica, la norma che incrimina la pubblica istigazione all’odio tra le classi sociali è
stata dichiarata illegittima nella parte in cui non specifica che tale istigazione deve essere
attuata in modo pericoloso per la pubblica tranquillità).
*Il diritto di riunione fa sorgere divieti di incriminazione per il legislatore ordinario in
relazione non solo ai presupposti del suo esercizio, ma anche alla selezione delle condotte
attraverso le quali il diritto si esercita: possono essere incriminate solo le condotte che
offendono un bene costituzionalmente rilevante (la Corte con una sentenza interpretativa di
rigetto ha considerato costituzionalmente legittima la norma che incrimina le arbitrarie
adunanze militari se e in quanto venga interpretata come comprensiva delle sole ipotesi in cui
il giudice accerti che, per le modalità e i fini perseguiti, l’adunanza di militari sia carica di
offensività per beni giuridici che la Costituzione ha consacrato: in particolare abbia creato
pericolo di sedizione o rivolta). A norma dell’art.16 Cost. “ogni cittadino può circolare e
soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la
legge stabilisce per motivi di sanità e sicurezza”. Discende da tale principio l’illegittimità
costituzionale di norme penali che, per ragioni diverse dalla tutela della salute o della
sicurezza collettiva, imponessero ai cittadini il possesso di determinati requisiti o l’esibizione
di passaporti come condizione per entrare, circolare, soggiornare in questa o quella parte del
territorio dello Stato. Limiti alla libertà di circolazione o di soggiorno dei cittadini possono
essere dettati solo dalla legge in via preventiva e generale e non da provvedimenti
amministrativi o da altre fonti diverse dalla legge dello Stato. Ne segue che provvedimenti di
questo contenuto, che non fossero attuativi di preesistenti precetti legislativi, non potrebbero
considerarsi legalmente dati dall’autorità e la loro inosservanza non integrerebbe il reato di
inosservanza dei provvedimenti dell’autorità.

I principi.
Oltre che dal riconoscimento nella Costituzione di diritti di libertà, divieti di incriminazione
possono derivare per il legislatore ordinario da alcuni principi che la Costituzione enuncia
ora con disposizioni di portata generale, ora con norme relative a singoli settori o campi di
materia.
Un principio fondamentale di portata generale, dal quale discendono molti sbarramenti alla
discrezionalità del legislatore nella scelta dei beni da tutelare penalmente, è il principio di
eguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge senza distinzione di sesso, razza, lingua, di
religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Si tratta di un principio che
esprime con forza il distacco tra l’ordinamento democratico repubblicano e il regime fascista
e che condanna all’illegittimità costituzionale qualsiasi norma che contenga comandi o divieti
imperniati su una discriminazione tra cittadini per ragioni di sesso, razza, lingua.. Sarebbero
illegittime norme penali che, a presidio della purezza o della superiorità di questa o quella
razza o etnia vietassero rapporti sessuali con persone appartenenti alle razze inferiori o norme
che sotto minaccia di pena facessero obbligo a chi professi determinate religioni o opinioni
politiche di registrarsi presso una pubblica autorità. In applicazione del principio di
eguaglianza di tutti i cittadini senza distinzione di religione, la Corte ha dichiarato
l’illegittimità del 402 c.p. che puniva il vilipendio della sola religione cattolica evocata dalla
formula “religione di Stato”.
La Costituzione dedica ai rapporti tra coniugi una specifica enunciazione del principio di
eguaglianza, stabilendo che la disciplina giuridica del matrimonio debba contemplare
obblighi e diritti eguali per l’uomo e per la donna, con il solo limite dell’unità della famiglia.

138
Ad una opposta logica era ispirato il codice penale del 1930 che accordava una tutela
diseguale al dovere di fedeltà tra i coniugi: si puniva l’adulterio della sola moglie; la relazione
adulterina della moglie veniva repressa di per sé mentre il marito rispondeva di concubinato
solo se teneva una concubina nella casa coniugale o notoriamente altrove. La Corte ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’intera disciplina dell’adulterio e del concubinato.
Da numerosi altri principi costituzionali possono ricavarsi altrettanti divieti di incriminazione.
Dal principio che riserva alla legge la possibilità di rendere obbligatorio un determinato
trattamento sanitario e che in ogni caso prescrive il rispetto della persona umana discende
l’illegittimità costituzionale di leggi che, sotto minaccia di pena, imponessero visite mediche
o trattamenti terapeutici prescrivendo, senza necessità, modalità di esecuzione tali da violare
la dignità e il pudore della persona, ovvero imponessero trattamenti sanitari non finalizzati a
tutelare la salute sia del singolo sottoposto a trattamento, sia della collettività. Del pari, dal
riconoscimento costituzionale della libertà dell’arte deriva l’illegittimità di norme che
incriminassero l’esercizio di una determinata forma di arte secondo canoni estetici difformi
da quelli fissati da questa o quella pubblica autorità.

Solo i beni costituzionalmente rilevanti possono essere tutelati penalmente? Il legislatore non
può presidiare con la pena beni incompatibili con la Costituzione, non possono essere repressi
comportamenti che siano espressione di principi o di diritti di libertà garantiti dalla
Costituzione. Ci si deve chiedere se la discrezionalità del legislatore incontri nella
Costituzione limiti ulteriori: se la sanzione penale possa essere adottata solo in presenza della
violazione di un bene dotato di rilievo costituzionale; non basterebbe quindi la non antiteticità
del bene rispetto alla Costituzione, ma sarebbe necessaria la sua assunzione tra i valori
garantiti dalla Carta costituzionale. A sostegno di questa tesi, si è fatto leva soprattutto su un
argomento desunto dall’art. 13 Cost. Attribuendo un valore preminente alla libertà personale
(la libertà personale è inviolabile), questa disposizione costituzionale imporrebbe di
restringere il ricorso alla pena, che incide in via effettiva o potenziale sulla libertà personale,
a tutela dei soli beni parimenti riconosciuti e protetti dalla Costituzione: il legislatore potrebbe
dunque configurare come reati solo fatti offensivi di beni costituzionalmente rilevanti. Questa
tesi non è però stata accolta né dalla Corte costituzionale né dalla dottrina prevalente. La
prima ha affermato che la Costituzione ha posto il principio di stretta riserva di legge in
materia penale, ma in nessun modo ha vincolato il legislatore al perseguimento di specifici
interessi; la seconda ha messo in discussione l’idoneità dell’art.13 Cost. ad imporre limiti alla
discrezionalità del legislatore penale sostenendo che il 13.2 Cost. prevedendo la possibilità
che la libertà personale venga limitata nei casi e nei modi previsti dalla legge, opererebbe un
rinvio in bianco alla legge che potrebbe configurar come reato fatti offensivi anche di beni
non protetti dalla Costituzione; si è replicato che il rinvio alla legge non è generico perché
per principio generale, in materia di interpretazione delle norme costituzionali, la legge che
può introdurre un limite ad un diritto o ad una libertà costituzionalmente garantita deve essere
a sua volta posta a tutela di un valore costituzionale.
Il punto più problematico di questa tesi riguarda non l’interpretazione dell’art.13 Cost., ma
l’individuazione dei beni costituzionalmente rilevanti che soli potrebbero essere protetti con
la pena. Anche i fautori della tesi in esame riconoscono che sono numerosi e di grande
importanza sociale, i beni, individuali e collettivi, che da sempre ricevono tutela penale e che
non sono menzionati dalla Costituzione. Per superare tale difficoltà sono considerati
costituzionalmente rilevanti anche i beni solo implicitamente garantiti dalla Costituzione e
quindi ogni bene legato ad un valore costituzionale da un rapporto di presupposizione
necessaria nel senso che la lesione del primo sia necessariamente idonea a mettere in pericolo

139
il secondo. Ad esempio la “sicurezza del traffico”, se lesionata, creerebbe un pericolo per altri
beni dotati di rilievo costituzionale (vita o incolumità dei cittadini). Lo schema della
presupposizione necessaria è però inidoneo a legittimare l’esistenza di norme incriminatrici
che tutelano in forma autonoma beni non menzionati dalla Costituzione: norme cioè che
tutelano tali beni in sé e per sé, senza richiedere la concreta messa in pericolo di altri beni
costituzionalmente rilevanti. Si pensi ai delitti contro la fede pubblica. Ciò che la legge
reprime è l’offesa ai molteplici beni autonomi della fiducia dei cittadini nella veridicità di
questo o quel mezzo di prova (scritture private, atti pubblici); è un’offesa la cui repressione
non è subordinata alla messa in pericolo di altri beni menzionati nella Costituzione, come il
patrimonio, l’economia.. Del pari la tutela dei beni ambientali non è subordinata di regola alla
messa in pericolo di un bene costituzionale come la salute trattandosi di beni (non menzionati
in Costituzione) che reclamano e ricevono una protezione autonoma, nell’interesse non solo
delle generazioni presenti, ma anche di quelle future. D’altra parte, se contrariamente a quanto
si è sostenuto, si ritenesse che lo schema della presupposizione necessaria fosse idoneo a dare
consistenza alla categoria dei beni implicitamente garantiti dalla Costituzione, ne seguirebbe
la pratica infecondità della tesi “non c’è reato senza offesa a beni costituzionalmente
rilevanti”. La distinzione tra beni di rilevanza costituzionale e beni semplicemente non
incompatibili con la Costituzione è risultata alla fine più sfumata di quanto apparisse a prima
vista e la sua portata selettiva molto limitata, perché pochi sono i beni di cui possa affermarsi
che non siano richiamati dalla Costituzione almeno implicitamente.
La non menzione di alcuni beni nella Costituzione non riflette un loro declassamento nella
scala dei valori. La Costituzione è storicamente condizionata: guardando al passato dà risalto
e munisce di solide garanzie beni, individuali o collettivi, che sono stati limitati dalla
legislazione precedente; proiettandosi verso il futuro, menziona espressamente i beni o
principi che dovranno essere più che in passato al centro dell’azione futura dei poteri dello
Stato, come oggetti da tutelare o come obiettivi da realizzare. Ciò che in passato non è stato
nè oppresso né sfornito di adeguata tutela non ha bisogno di essere munito di un’espressa
garanzia costituzionale: si spiega come non solo la fede pubblica, ma addirittura la vita non
siano stati espressamente nominati dalla Costituzione. A maggior ragione, il carattere
storicamente condizionato della Costituzione si manifesta nel silenzio su beni la cui
importanza è stata pienamente avvertita dalla collettività solo successivamente, come riflesso
delle trasformazioni economico sociali che hanno moltiplicato le aggressioni al bene e hanno
stimolato una conoscenza delle ripercussioni dannose di quelle aggressioni.
Esemplare in tal senso la sorte dei beni ambientali: non vengono menzionati in Costituzione
mentre trovano rilievo nelle Costituzioni varate dopo l’esplosione della questione ecologica
(es. Costituzione portoghese del 1976, brasiliana del 1988). Nessun dubbio si avanza oggi in
relazione alla tutela penale in Italia dei beni ambientali, dei beni della vita e della fede
pubblica.
La Costituzione non pone un limite generale al legislatore ordinario nella scelta discrezionale
dei beni da tutelare penalmente: il legislatore non è vincolato in questa scelta alla cerchia
dei beni costituzionalmente rilevanti.

Gli obblighi costituzionali espressi di tutela penale. Ci chiediamo se la Costituzione, oltre ad


imporre al legislatore limiti nella scelta dei beni da tutelare penalmente, sancisca l’obbligo di
incriminare l’offesa a questo o quel bene. Si tratta di verificare se la Costituzione contempli
obblighi espliciti o impliciti di incriminazione e quale sia la loro portata vincolante.
Obblighi espressi L’art.13.4 Cost. stabilisce che “è punita ogni violenza fisica e morale
sulle persone comunque sottoposte a restrizione di libertà”. Ugualmente disposizioni che

140
configurano obblighi espressi di incriminazione sono presenti nella Costituzione spagnola
(“la legge sanzionerà gli attentati contro il patrimonio storico culturale e artistico”) nella
Costituzione brasiliana (“la legge punirà qualunque discriminazione che attenti ai diritti e alle
libertà fondamentali”; “la pratica del razzismo costituisce un crimine incancellabile e
imprescrittibile soggetto alla pena della reclusione a termini di legge”..). La ratio che
accomuna tutte le norme che nelle varie Costituzioni impongono di incriminare questo o quel
fatto risiede in un duplice ordine di considerazioni: l’importanza attribuita al bene contro cui
si dirige il fatto da incriminare e la necessità del ricorso alla pena, unico strumento capace di
assicurare al bene una tutela efficace. *Perché le Costituzioni anticipano valutazioni politico
criminali normalmente rimesse alle scelte discrezionali del legislatore ordinario?
La risposta emerge dall’esperienza storica e dai progetti e dagli obiettivi che i vari Paesi si
proponevano nel momento in cui si davano una nuova Costituzione. Alcune fra le norme
costituzionali che impongono obblighi espressi di incriminazione guardano verso il passato e
talvolta verso tragiche esperienze del passato di cui si vuole impedire per sempre il ritorno.
Nella costituzione brasiliana le norme che impongono di punire attentati alle libertà e ai diritti
fondamentali, la pratica della tortura, l’azione di gruppi armati contro l’ordine costituzionale
e la democrazia sono dirette a prevenire il ritorno della dittatura militare o a impedire che,
anche dopo l’avvento dello Stato democratico, permangano comportamenti tipici del regime
militare; altre norme (razzismo, traffico di stupefacenti, violenze su minori) mirano a
orientare o intensificare il controllo penale nei confronti di fenomeni patologici radicati nella
struttura economico sociale del Paese che il nuovo Stato democratico intende combattere con
ogni mezzo. Quando la Costituzione italiana ha voluto che venisse presidiata con la pena
l’integrità fisica e la libertà morale delle persone sottoposte a restrizione della libertà ha
rispecchiato la consapevolezza delle violenze che erano state perpetrate dal fascismo. Altre
norme che impongono di presidiare con la pena l’integrità di singoli beni riflettono la nuova
o accresciuta importanza dei beni e la previsione che in futuro potranno essere oggetto di
aggressioni più gravi: ciò rende il bene sempre più prezioso agli occhi della collettività e del
Costituente imponendo il ricorso alla pena come irrinunciabile strumento di prevenzione e
repressione. A tale logica rispondono la norma della Costituzione brasiliana che prevede
obblighi di tutela penale dell’ambiente e la norma della Costituzione spagnola in tema di
patrimonio storico, culturale e artistico.
*Qual è la forza vincolante che gli obblighi costituzionali espressi di incriminazione rivestono
nei confronti del legislatore? Si prospettano diverse ipotesi.
Il legislatore può omettere del tutto di dare attuazione all’obbligo costituzionale
espresso di incriminazione. È un’omissione priva di conseguenze giuridiche non
essendo possibile individuare alcuna norma della quale denunciare l’illegittimità.
(nell’esperienza tedesca relativa all’obbligo costituzionale di punire le attività volte a
turbare la pacifica convivenza dei popolo e a preparare una guerra di aggressione, la
norma costituzionale non ha avuto attuazione per 19 anni senza che si potesse adottare
alcun rimedio contro l’inerzia legislativa).
L’obbligo costituzionale espresso di incriminazione può trovare nella legislazione
ordinaria una attuazione parziale. È il caso della situazione normativa in Germania
dove si adempie solo parzialmente all’obbligo di cui all’art.26 Cost. Restano impunite
sia le azioni volte a turbare la pacifica convivenza dei popoli che non assumano la
forma della preparazione di una guerra di aggressione, sia la preparazione di una guerra
di aggressione, nella quale non sia coinvolta la Germania: cioè l’aggressione preparata
in Germania, ma eseguita da uno Stato estero ai danni di un altro Stato estero. In casi
del genere sarebbe possibile individuare una o più norme incriminatrici delle quali

141
eccepire l’illegittimità costituzionale sotto il profilo dell’irragionevole esclusione di
ipotesi uguali a quelle previste nelle norme. Se non che, mentre nell’ordinamento
tedesco la Corte ha il potere di dichiarare l’illegittimità e al contempo emanare una
disciplina penale di carattere provvisorio in armonia con l’obbligo costituzionale di
incriminazione, nel nostro ordinamento la Corte non può colmare i vuoti della
legislazione penale. vi si oppongono i principi costituzionali dell’irretroattività e della
riserva di legge in materia penale: l’espansione della norma incriminatrice
comporterebbe nel giudizio a quo l’affermazione della responsabilità penale per un
fatto che non era previsto come reato secondo la legge del tempo in cui era stato
commesso; inoltre quell’espansione sarebbe frutto di una potestà punitiva che la
Costituzione riserva alla legge.
Potrà poi accadere che la legislazione ordinaria configuri uno o più reati in conformità
all’obbligo costituzionale di incriminazione e che successivamente tali reati
vengano aboliti in quanto trasformati in illeciti amministrativi o espulsi da ogni
categoria di illecito. Se venisse ad esempio depenalizzata la norma del codice penale
italiano che incrimina l’abuso di autorità contro arrestati o detenuti, potrà essere
denunciata, per contrasto con l’obbligo costituzionale espresso di incriminazione,
l’illegittimità della norma depenalizzatrice: la sua conseguente dichiarazione di
illegittimità, travolgendo anche l’effetto abrogativo della precedente norma
incriminatrice, farà rivivere la disposizione illegittimamente abrogata.
Gli obblighi costituzionali espressi di incriminazione sono irrilevanti nelle ipotesi di omessa
attuazione totale e parziale da parte del legislatore ordinario. Sono vincolanti nelle ipotesi in
cui una preesistente norma incriminatrice conforme all’obbligo costituzionale espresso venga
espressamente depenalizzata: la norma depenalizzatrice potrà essere dichiarata illegittima per
contrasto con la norma costituzionale che impone l’obbligo di incriminazione.

Obblighi costituzionali impliciti di incriminazione? Al di là di previsioni espresse, vi sono


altre norme costituzionali dalle quali si possono implicitamente desumere obblighi di
incriminazione?
Il problema è emerso in materia di inquinamento delle acque, trovando soluzione affermativa
in una parte della giurisprudenza e della dottrina. In giurisprudenza veniva censurata la nuova
disciplina dell’inquinamento idrico, contenuta nella Legge Merli in quanto avrebbe
affievolito la repressione penale dell’inquinamento, tra l’altro abrogando preesistenti
incriminazioni più severe e prevedendo tempi troppo lunghi per l’adeguamento degli scarichi
inquinanti alle nuove prescrizioni: in una serie di ordinanze di rimessione alla Corte
costituzionale si assumeva che tale disciplina fosse in contrasto con le norme costituzionali
che impegnano la Repubblica ad assicurare la tutela della salute e del paesaggio, a riconoscere
e garantire i diritti inviolabili dell’uomo e a richiedere l’adempimento di doveri inderogabili
di solidarietà politica, economica e sociale. In dottrina quest’impostazione veniva resa
esplicita e accentuata: dall’art.32 Cost. si ricaverebbe un obbligo giuridico positivo di tutela
penale della salute e anzi l’esigenza della previsione di pene più severe finalizzate alla
conservazione dell’integrità del bene della salute.
La tesi enunciata non pare persuasiva. Sono molte le disposizioni costituzionali che
genericamente impongono ai poteri dello Stato di garantire, tutelare, proteggere questo o
quel bene: non solo i diritti inviolabili dell’uomo, il paesaggio e la salute, ma anche il
patrimonio storico artistico, l’unità familiare, il lavoro.. Non meno generiche sono le
disposizioni costituzionali che impongono di proibire, reprimere o vietare questo o quel fatto:
le manifestazioni del pensiero contrarie al buon costume..

142
Tali norme vincolano il legislatore a garantire, tutelare, proteggere il bene o a proibirne,
vietarne o reprimerne le offese, ma nulla prescrivono circa il modo in cui dovrà realizzarsi la
tutela o la repressione: spetta al legislatore la scelta dei mezzi più adeguati ai compiti di tutela
e repressione affidati loro dalla Costituzione. Tale rinvio alla discrezionalità dei poteri dello
Stato viene reso esplicito all’art.21 Cost. in cui si dice che sono vietate le pubblicazioni a
stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume e la legge
stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e reprimere le violazioni.
Diverso è il linguaggio delle Costituzioni quando si vuole che un bene venga non solo tutelato,
ma tutelato proprio e innanzitutto con la pena. All’art.13.4 Cost. si dice espressamente che
“ogni violenza fisica e morale sulle persone sottoposte a restrizione di libertà è punita. Non è
casuale la scelta di questo termine, che il costituente preferì a tanti altri (è vietata, è repressa).
I lavori preparatori confermano che gli obblighi costituzionali di incriminazione non solo
hanno carattere eccezionale, ma vengono enunciati in norme che sono il portato di scelte
politico criminali compiute dal costituente, il quale non si limita ad affermare il valore
eminente di un dato bene, ma individua nella pena l’unico strumento adeguato per la sua
tutela. La Corte costituzionale nella maggior parte dei casi ha dichiarato inammissibili le
questioni che le venivano sottoposte. Le si chiedeva di manipolare il regime sanzionatorio
della legge sulla tutela delle acque dall’inquinamento, in modo da rendere punibili condotte
penalmente irrilevanti: una manipolazione che la Corte, confermando la propria
giurisprudenza, ha ritenuto preclusa dal principio che riserva alla legge l’individuazione dei
tipi di reato e delle pene. In un caso, però, la Corte ha affrontato nel merito la questione di
legittimità ritenendola infondata. La premessa della decisione della Corte è che la
Costituzione, quando impegna la Repubblica a tutelare la salute e il paesaggio e richiede ai
cittadini l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà, non vincola il legislatore
ordinario ad adottare questo o quello strumento di tutela – e tanto meno a ricorrere alla pena
– per soddisfare tali compiti. Ne segue la legittimità di una disciplina che, rinunciando in tutto
o in parte al presidio della pena, affidi la tutela del bene a sanzioni extrapenali o a strumenti
di controllo giuridico di carattere non sanzionatorio: alla sola condizione che si realizzi per
questa via una protezione presumibilmente non meno efficace di quella che sarebbe assicurata
dalla pena. La Corte ha ritenuto non priva di giustificazione la scelta compiuta dalla legge
Merli, quando ha privilegiato il momento amministrativo rispetto al momento repressivo
affidato ai giudici penali. In effetti la repressione penale degli scarichi inquinanti prevista
dalla legislazione preesistente era votata alla pratica inefficacia, dovendo attuarsi in una
situazione di quasi totale ignoranza delle fonti di inquinamento. Proprio per colmare questo
vuoto di conoscenza la legge Merli ha imposto ai titolari dei vecchi scarichi una serie di
obblighi instaurando un meccanismo di collaborazione tra titolari degli scarichi e autorità
amministrative finalizzato alla creazione di un catasto provinciale di tutti gli scarichi ed al
censimento regionale dei corpi idrici. Un generico obbligo di tutela, garanzia..sancito dalla
Costituzione non equivale ad un obbligo di tutela penale.
Oltre alla materia dell’inquinamento, anche l’interruzione volontaria della gravidanza è
stata al centro del dibattito sugli obblighi costituzionali di incriminazione. Anche in questa
sfera il problema è stato sollevato in occasione di interventi legislativi che restringevano più
o meno l’ambito della repressione penale. La tesi che individua un obbligo di tutela penale
della vita del nascituro, enunciata in forma perentoria dalla Corte costituzionale tedesca nel
1975, poggia su due postulati:
Esistono nella Costituzione beni di rango preminente, incarnati dai diritti fondamentali
(diritto vita)

143
In relazione a tali beni la pena rappresenta l’unico strumento di tutela, che non può essere
delegittimato da prognosi relative all’inefficacia della tutela penale o alla maggiore efficacia
di altre forme di controllo giuridico, né dalla considerazione che l’incriminazione di certi fatti
spesso provoca enormi danni ad altri beni giuridici di eguale valore (nel caso dell’aborto,
l’altissimo numero di morti e di lesioni che conseguono all’aborto clandestino); la legge
penale non è solo strumento per la guida dei processi sociali secondo conoscenze o prognosi
sociologiche; essa è anche espressione stabile di valutazioni etico sociali e conseguentemente
giuridiche delle azioni umane; essa deve dire che cosa per il singolo è giusto o meno.
Un analogo ordine di considerazioni è stato svolto nella dottrina italiana quando si è sostenuto
che taluni beni giuridici, tra i quali vi è la vita, e a maggior ragione la vita più debole, non
possono essere difesi a sufficienza mediante l’impegno dei soli mezzi offerti da rami
extrapenali dell’ordinamento. Di conseguenza si è affermato che sul presupposto del loro
valore diviene indispensabile un rafforzamento della tutela con appositi divieti penali: può
darsi che neppure questi ultimi riescano ad assicurare risultati esaltanti, ma ciò non toglie che
il legislatore abbia il preciso obbligo di impegnare tutti i mezza a sua disposizione. Si è poi
sostenuto che di fronte a beni costituzionali significativi la sanzione penale deve essere
adottata quand’anche gli interessi della disciplina fossero conseguibili ricorrendo ad altre
sanzioni; in caso contrario si accentuerebbe il ruolo pragmatico del diritto penale e
strumentale della pena, a scapito della sua funzione stigmatizzante e di riaffermazione del
valore tutelato.
Ad avviso degli autori, non esistono obblighi costituzionali impliciti di incriminazione
deducibili dal carattere di diritti fondamentali dei beni in gioco. Tale carattere è un indice
della meritevolezza di una tutela energica, come quella che può essere assicurata attraverso
la pena. Tuttavia, appurare che un determinato bene merita di essere tutelato, perché si tratta
di un bene di alto rango costituzionale, non significa ancora che quel bene ha bisogno di
ricevere una tutela penale.
Solo in un diritto penale retributivo le scelte politico criminali del legislatore possono
arrestarsi allo stadio della meritevolezza della pena: in un diritto penale della retribuzione la
pena ha una funzione stigmatizzante e di riaffermazione del valore tutelato e al diritto penale
compete il ruolo di spartiacque tra il giusto e l’ingiusto. Riconosciuto perciò nel bene un
valore, l’offesa al bene rende doveroso il ricorso alla pena, per la riaffermazione di quel
valore. Ogni considerazione sull’efficacia dell’impiego della pena diventa irrilevante. Se,
abbandonando il paradigma retribuzionistico, si concepisce la pena come mezzo per scopi di
prevenzione generale e speciale, sarà necessario interrogarsi non solo sulla meritevolezza, ma
anche sul bisogno della tutela penale, alla stregua di tutti i principi riconducibili all’idea della
pena come ultima ratio (non sostituibilità con altre sanzioni egualmente efficaci, non
dannosità..). In un diritto penale della prevenzione non si può infatti parlare di obbligo di
tutela penale per il solo fatto che un determinato bene possiede un rango sia pure elevatissimo
nel sistema costituzionale: anche in presenza di una grave offesa ad un bene di eminente
importanza, sono molteplici le considerazioni che possono opporsi al ricorso alla pena da
parte del legislatore ordinario. In primo luogo altri strumenti di controllo sociale e giuridico,
meno gravosi della pena, possono risultare egualmente idonei a conseguire gli scopi di
prevenzione; in secondo luogo, quando anche fosse dubbia l’efficacia preventiva degli altri
strumenti, la rinuncia alla pena potrebbe essere imposta dalla constatazione empirica che la
pena comporta costi superiori ai benefici: l’incondizionata tutela penale di un bene non solo
può determinare il sacrificio di uno o più beni non meno eminenti, ma può avere addirittura
effetti criminogeni, innescando comportamenti illegali lesivi di altri beni, talora anche di
maggior rilevanza. Partendo dall’idea della pena come strumento di prevenzione dell’offesa

144
a beni giuridici, il legislatore ha rinunciato a punire l’interruzione volontaria della gravidanza
nei primi 90 giorni per vari motivi:
La sperimentata inefficacia dissuasiva della minaccia penale, comprovata dalle centinaia di
migliaia di aborti clandestini compiuti ogni anno
L’efficacia protettiva della vita del nascituro attribuita agli interventi di sostegno, psicologico
e materiale, da parte di pubbliche istituzioni di consulenza e assistenza sociale
Il pregiudizio che un’indiscriminata repressione penale dell’interruzione di gravidanza può
talora arrecare alla salute psichica o fisica della donna, beni di rango superiore alla stessa vita
del nascituro Gli enormi effetti criminogeni prodotti dalla stessa previsione come reato
sull’aborto su donna consenziente: i danni alla vita e alla salute della donna provocati dagli
aborti clandestini, la criminalità conseguente e in particolare l’alto numero di estorsioni
compiute da chi venga a conoscenza dell’aborto illegale
Nell’ordinamento italiano la pena va concepita come strumento di tutela preventiva di beni
giuridici, da utilizzare come ultima ratio; ciò emerge dalla Costituzione e dai principi sulla
funzione della pena in essa contenuti. Tuttavia anche nell’ordinamento italiano, quando il
Costituente impone al legislatore obblighi espressi di incriminazione, lo fa sulla base di
valutazioni sia relative all’importanza del bene, sia all’idoneità e alla insostituibilità della
pena quale strumento di tutela. Ne segue che il legislatore italiano, in assenza di obblighi
costituzionali espressi di incriminazione, non può ritenersi vincolato dalla sola importanza
del bene in gioco a tutelarlo con il mezzo della pena: spetta sempre al legislatore scegliere il
tipo di tutela, riservando alla pena il ruolo di extrema ratio.
L’inesistenza di obblighi costituzionali impliciti di incriminazione è stata riconosciuta dalla
Corte costituzionale quando ha ritenuto che spetti sempre al legislatore ordinario accertare se
sia necessario ricorrere alla pena o se invece sia sufficiente il ricorso a sanzioni civili o a
controlli amministrativi. Appartiene alla politica legislativa il potere di stabilire se siano
sufficienti le sanzioni di natura civile o se sia necessario disporre anche misure penali. In un
altro caso la Corte ha ritenuto giustificata la scelta legislativa di privilegiare il ricorso alla
disciplina amministrativa in luogo della repressione penale: un’articolata disciplina
amministrativa dell’inquinamento idrico è apparsa alla Corte ragionevolmente capace di
un’efficacia protettiva maggiore rispetto al controllo penale già sperimentato con esiti
fallimentari.
Anche la Corte costituzionale tedesca non rappresenta più un ideale punto di riferimento per
i fautori in Italia dell’esistenza di obblighi costituzionali impliciti di incriminazione.
Tornando nel 1993 ad affrontare il tema dell’aborto, i giudici tedeschi hanno abbandonato
ogni visione retribuzionistica del diritto penale, come strumento di mera riaffermazione dei
valori costituzionali violati e hanno riconosciuto che spetta al legislatore decidere se ricorrere
o meno alla pena per proteggere la vita del nascituro sulla base di prognosi relative
all’efficacia o inefficacia dei diversi possibili strumenti di tutela giuridica. La Corte tedesca
ha ritenuto costituzionalmente ineccepibile la scelta legislativa di non punire l’interruzione di
gravidanza effettuata dal medico nelle prime 12 settimane su richiesta della donna che
dimostri di essersi rivolta ad un consultorio. Secondo la Corte, nella situazione conflittuale in
cui versa la donna nei primi 6 mesi di gravidanza la minaccia della pena serve poco, mentre
è più utile aiutare la donna con mezzi giuridici preventivi (consulenza, aiuti economici)
affinchè possa assumersi le responsabilità verso il concepito.

La rilevanza costituzionale dei beni come indice di meritevolezza di tutela penale. La


Costituzione impone al legislatore una vasta gamma di divieti di incriminazione e solo in un
caso lo obbliga a reprimere penalmente determinate classi di comportamenti offensivi: per il

145
resto il legislatore è libero di scegliere se presidiare o meno con la pena i beni
costituzionalmente rilevanti e d’altra parte può tutelare penalmente anche beni sprovvisti di
rilievo costituzionale. Da ciò si potrebbe trarre la conclusione che la Costituzione, se da un
lato vincola il legislatore ad adottare un modello liberale di diritto penale (reato come offesa
ad un bene giuridico) dall’altro ha poco da dire sul piano dei contenuti delle norme
incriminatrici.
In realtà il rapporto tra Costituzione e scelte di incriminazione è complesso. La rilevanza
costituzionale di un bene è un sicuro indice della sua importanza e quindi di uno dei due
presupposti primordiali del ricorso alla pena: la meritevolezza della tutela penale. Meritevoli
di tutela possono essere anche i beni non menzionati nella Costituzione: tutti i beni
costituzionalmente rilevanti sono però incontestabilmente meritevoli di tutela penale. Tra i
beni costituzionalmente rilevanti si lasciano individuare differenze di rango che si traducono
in gradi diversi di importanza e quindi di meritevolezza di pena. Talvolta è il linguaggio della
Costituzione ad attribuire a questo o quel bene un rango primario: è il caso del lavoro
(menzionato all’art.1 come fondamento della Repubblica) e indicato come oggetto di tutela
in tutte le sua forme ed applicazioni, della libertà personale (inviolabile), della salute
(fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività). Tra i beni primari se ne
possono individuare alcuni indispensabili per l’integrità delle istituzioni e per la
sopravvivenza dell’assetto costituzionale (unità e indivisibilità della Repubblica, libero
funzionamento degli organi e poteri costituzionali come il Parlamento, il PDR, il Governo).
*Dai nessi tra la rilevanza costituzionale del bene, il suo rango (fondamentale, primario,
secondario) e la sua meritevolezza di tutela penale discende un primo ordine di conseguenze,
relative alla legittimità delle norme incriminatrici sotto il profilo dell’ampiezza e
dell’intensità della tutela. Qualora in un determinato momento storico il legislatore ritenga
che un bene costituzionale (di per sé meritevole di protezione penale) abbia bisogno di questa
forma di protezione, potrà apprestare una tutela così ampia e intensa da abbracciare anche
pericoli remoti, come quelli incarnati da atti meramente preparatori, solo se il bene in gioco
è un bene fondamentale, vale a dire indispensabile per l’integrità delle istituzioni e la
sopravvivenza stessa della società (e sempre che la lontananza dal bene giuridico, propria
degli atti preparatori, venga compensata dal carattere pericoloso delle condotte selezionate
dal legislatore)-. Ciò discende dal principio di proporzione che condiziona la legittimità del
ricorso alla pena sia al rango del bene, sia alla gravità dell’offesa da reprimere: quanto meno
grave è l’offesa tanto più elevato deve essere il rango del bene.
*Un secondo ordine di conseguenze che discende dalla rilevanza costituzionale del bene
attiene al dovere di chiedersi da parte del legislatore se il bene, oltre che meritevole, è anche
bisognoso di essere protetto con l’arma della pena. La meritevolezza di tutela penale è un
presupposto necessario, ma mai sufficiente a legittimare il ricorso alla pena. Emblematica la
vicenda della repressione penale dell’aborto: pur essendo in gioco un bene di rango primario,
si è rinunciato a tutelarlo in molti Paesi con la pena, perché la repressione penale, oltre che
largamente inefficace, si era rivelata criminogena e potevano attendersi effetti protettivi
apprezzabili da altri strumenti di controllo giuridico. La Costituzione delinea un programma
di azione per tutti i poteri della Repubblica volto a garantire l’integrità e la crescita di
molteplici beni individuali e collettivi. L’attuazione di tale programma deve essere assicurata
attraverso i più svariati strumenti a disposizione dei pubblici poteri. Per il legislatore questo
dovere di garanzia dei beni costituzionali si concreta anche nell’utilizzazione se
indispensabile della pena.
-La tutela dei lavoratori e del lavoro si realizza in primo luogo attraverso una politica di
stimolo dell’occupazione, assicurando ai lavoratori assistenza sanitaria, pensioni, sicurezza,

146
igiene. Quando l’esperienza lasci temere tipi di condotte che compromettano l’integrità delle
più salienti manifestazioni del diritto al lavoro o dei più significativi diritti dei lavoratori, il
legislatore dovrà domandarsi se la prevenzione e la repressione di quelle condotte possa
realizzarsi con forme di controllo extrapenale o se sia invece indispensabile il ricorso alla
pena per fronteggiare le condotte più aggressive, spesso collegate alle moderne forme di
organizzazione del mondo del lavoro o al moltiplicarsi delle attività industriali pericolose.
-Nella sfera economica la Costituzione impegna la Repubblica non solo a garantire la
proprietà, ma anche a incoraggiare e tutelare il risparmio in tutte le sue forme. Da tempo è
in atto un processo di finanziariarizzazione della ricchezza che conferisce al risparmio un
ruolo sempre più diffuso e importante nel sistema economico. L’impegno costituzionale alla
tutela del risparmio ha ricevuto dalle trasformazioni economico sociali una spinta
all’attuazione che si è tradotta nella crescita di funzioni di preesistenti organi pubblici di
controllo, come la Banca di Italia, e nella creazione di nuove istituzioni, come la CONSOB.
Per assicurare l’effettività di questi controlli poteva essere sufficiente ed è apparsa non di rado
sufficiente, l’utilizzazione di sanzioni extrapenali; per scoraggiare però le condotte che
frappongono allo svolgimento dell’attività di controllo gli ostacoli più gravi e insidiosi il
legislatore ha ritenuto indispensabile il ricorso alla pena.
Le riforme apportate dal legislatore nel settore lavoro e risparmio sono state sporadiche. Le
trasformazioni economico sociali sono però così profonde da reclamare un ripensamento
complessivo dell’intervento penale a tutela del lavoro, del patrimonio e dell’economia: il
rilievo potrebbe essere esteso a numerosi altri settori della legislazione penale. La sede
obbligata di un tale ripensamento è la parte speciale di un nuovo codice penale. Quando verrà
elaborata si dovrà muovere da un’analisi empirica delle vecchie e nuove forme di aggressione
alla ricchezza, ma in questa come in altre materia la stella polare che dovrà orientare il
legislatore (sia nell’individuare i beni meritevoli di tutela penale, sia nel disporli secondo una
scala gerarchica) sarà la Costituzione, indice primario, anche se non esclusivo,
dell’importanza dei beni.
La Costituzione in quanto legge fondamentale ed espressione del patto sociale che è
all’origine della Repubblica, vincola i poteri dello Stato ad operare in vista di una serie di
obiettivi. Di fronte a comportamenti che aggrediscono beni costituzionali, al legislatore
incombe l’obbligo di utilizzare l’arma della pena se e in quanto gli altri strumenti di controllo
giuridico appaiono destinati al fallimento. Le valutazioni discrezionali del legislatore circa il
bisogno di tutela penale dei beni costituzionalmente rilevanti rappresentano l’anello di
congiunzione tra il sistema dei beni costituzionali (di per sé meritevoli di tutela) e quello dei
beni penalmente protetti.
Capitolo 7- Il reato come offesa ai beni giuridici nella legislazione italiana
Il bene giuridico come criterio di organizzazione della “parte speciale” del codice penale.
Il codice penale del 1930, pur largamente condizionato dall’ideologia dello Stato fascista
nella formazione del catalogo dei reati, non si è allontanato dal modello liberale del reato
come offesa a un bene giuridico. Tale scelta traspare dalla sistematica del libro II del codice
penale dedicato ai “delitti in particolare”. Il legislatore li ha classificati in base al criterio dei
beni giuridici lesi o esposti a pericolo dai fatti incriminati, suddividendoli nelle grandi
categorie che corrispondono ai 13 titoli del Libro II:
1. Delitti contro la personalità dello Stato
2. Delitti contro la PA
3. Delitti contro l’amministrazione della giustizia
4. Delitti contro il sentimento religioso e contro la pietà dei defunti
5. Delitti contro l’ordine pubblico

147
6. Delitti contro l’incolumità pubblica
7. Delitti contro la fede pubblica
8. Delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio
9. Delitti contro la moralità pubblica e il buon costume
10. Delitti contro l’integrità e la sanità della stirpe (titolo ora abrogato e sostituito dalla legge del
1978 contenente “norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria di
gravidanza”).
11. Delitti contro la famiglia
12. Delitti contro la persona
13. Delitti contro il patrimonio
Il ruolo del bene giuridico nella sistematica dei delitti è riconosciuto nella Relazione al Re sul
codice penale:
“La classificazione dei reati in categorie più o meno vaste (titoli, capi, sezioni) è stata fatta in
base al criterio dell’oggetto giuridico (interesse leso) dei reati medesimi. La categoria
maggiore (titolo) è costituita in base alla più generica considerazione dell’interesse tutelato
(delitti contro la persona); la categoria intermedia (capo) si fonda sopra una specifica
considerazione dell’interesse medesimo (delitti contro la libertà individuale); la categoria
minore (sezione) è formata col criterio di una considerazione ancora più particolare
dell’interesse stesso (delitti contro la libertà morale). Si perviene così all’unità elementare
(articolo), nella quale l’interesse che qualifica tutta la classe è considerato in modo del tutto
specifico e tale da non consentire ulteriori distinzioni.”

Il bene giuridico nel linguaggio del legislatore del 1930. Anche il linguaggio legislativo, in
modo più o meno esplicito, conferma l'adozione del modello del reato come offesa ai beni
giuridici: nella parte generale, all’interno di disposizioni che si riferiscono all’insieme dei
reati, e in numerose norme della parte speciale. La caratteristica del bene giuridico è la sua
capacità di essere violato o offeso, sia nella forma più intensa della lesione o danno, sia nella
forma meno intensa dell’esposizione a pericolo.
*Nella parte generale, agli artt.40 (rapporto di causalità), 43 (definizione di delitto doloso,
colposo e preterintenzionale) e 49 (disciplina del reato impossibile), il codice penale qualifica
l’evento, cioè il risultato o i risultati dell’azione o dell’omissione descritti nella norma
incriminatrice, come dannoso o pericoloso; l’art.133, tra i criteri di cui il giudice deve tener
conto nella commisurazione della pena, e in particolare tra gli indici di gravità del reato, la
legge annovera “la gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato”;
di “persona offesa” e di “persona offesa dal reato” parlano gli artt. inerenti all’errore sulla
persona dell’offeso, gli artt. che descrivono due circostanze attenuanti comuni, gli artt. in tema
di titolarità ed esercizio del diritto di querela.
*Nella parte speciale le norme che evocano espressamente l’idea dell’offeso a un bene
giuridico sono molte:
Binomio “delitti colposi di danno” – “delitti colposi di pericolo” delineati nella disciplina dei
delitti contro l’incolumità pubblica
La menzione del pericolo come elemento di una serie di figure delittuose, spesso comprese
tra i delitti contro la personalità dello Stato e tra i delitti contro l’incolumità pubblica
L’uso di altre locuzioni che evocano l’idea della messa in pericolo (nei delitti contro la
personalità dello Stato la formula “possano destare pubblico allarme o deprimere lo spirito
pubblico”; nei delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio le formule
“malattia alle piante o agli animali, pericolosa all’economia rurale o forestale o al patrimonio
zootecnico della nazione”

148
L’espressa menzione del nocumento, sinonimo di danno nel linguaggio legislativo, tra
gli elementi costitutivi di alcune figure delittuose, come “l’infedeltà in affari di Stato”,
il “disfattismo politico”, la “distruzione di materie prime”, la “rivelazione di segreto
professionale”.
La struttura e la disciplina del tentativo come banco di prova del principio di offensività.
Anche la disciplina del tentativo del codice del 1930 conferma ulteriormente la scelta
legislativa del modello del reato come offesa ai beni giuridici.
Questo istituto rappresenta un importante banco di prova del modello del diritto penale fatto
proprio da qualsiasi legislatore: sia la struttura che il trattamento sanzionatorio del tentativo
sono diversi a seconda che ci si ispiri ad una concezione del reato di impronta soggettivistica
o sintomatica, ovvero alla concezione di reato come offesa ad un bene giuridico.
Nella prima ipotesi il legislatore considererà responsabile di tentativo chiunque manifesti la
volontà di commettere questo o quel fatto di reato e punirà nella stessa misura chi tenta di
commettere il reato e chi lo porta a consumazione. Nella seconda ipotesi, invece, la punibilità
del tentativo sarà innanzitutto fondata sulla creazione o sulla mancata neutralizzazione di un
pericolo per il ben giuridico tutelato dalla norma che prevede il corrispondente reato
consumato; d’altra parte il reato tentato incarnando un’offesa meno grave rispetto al reato
consumato sarà sanzionato con una pena obbligatoriamente più lieve.
Il codice penale del 1930 ha optato per la seconda soluzione. Nella definizione di delitto
tentato, l’art.56 c.p. fa perno sul compimento di atti idonei a commettere un delitto: sulla
esposizione a pericolo del bene giuridico; quanto al trattamento sanzionatorio fa obbligo al
giudice di applicare una pena diminuita (da un terzo a due terzi) rispetto alla pena stabilita
per il delitto consumato. A ciò si aggiunga che l’art.49 c.p. afferma la non punibilità del
tentativo impossibile per inidoneità dell’azione. Una parziale concessione alla visione del
reato come sintomo di pericolosità individuale è stata operata dal legislatore del 1930 quando
ha stabilito che all’autore di un tentativo impossibile (di un fatto che non costituisce reato)
può essere applicata la misura di sicurezza della libertà vigilata: si tratta di uno dei casi
eccezionali (i quasi reati: reato impossibile, accordo e istigazione a commettere un reato) in
cui è possibile applicare una misura di sicurezza anche per un fatto non previsto dalla legge
come reato.

Riflessi dell’importanza del bene giuridico sulla tecnica e sull’ampiezza della tutela. La
coerenza del sistema penale italiano con il principio della tutela dei beni giuridici si manifesta
in molte altre direzioni. Dipendono dall’importanza assegnata al bene giuridico sia
l’ampiezza che la tecnica della tutela.
*Beni giuridici di alto rango dal legislatore vengono tutelati da ogni lato; si rinuncia a
selezionare questa o quella modalità con cui può essere recata l’offesa, attribuendo rilevanza
alla causazione pura e semplice dell’evento: la dottrina parla di reati a forma libera in
contrapposizione ai reati a forma vincolata. Il bene viene protetto non solo dai comportamenti
lesivi, ma anche da quelli che mettono in pericolo l’integrità. Chi realizza, o concorre a
realizzare, l’offesa viene ritenuto responsabile sia che agisca dolosamente che colposamente
e in alcuni casi anche a titolo di responsabilità oggettiva. Importante è la tutela apprestata dal
codice ai beni della vita e dell’integrità fisica  la legge presidia tali beni con una muraglia
protettiva che non lascia varchi: non si richiede che la morte sia cagionata attraverso
specifiche forme di comportamento, ma si dà rilevanza a qualsiasi condotta che cagiona la
morte di un uomo; si descrivono le aggressioni all’integrità fisica con la tecnica dei reati a
forma libera; vita e integrità fisica vengono protette nei confronti di offese di ogni grado:
accanto al danno, represso dalle norme che configurano i delitti consumati di omicidio e

149
lesioni, viene repressa anche l’esposizione a pericolo, con l’incriminazione del tentativo di
omicidio e di lesioni; la causazione di morte o lesioni viene rimproverata sia a chi agisca con
dolo sia a chi agisca per colpa; il legislatore ne ha esteso la protezione anche contro una vasta
gamma di offese incolpevoli (omicidio preterintenzionale –oggi in contrasto con il principio
di colpevolezza-).
*Ai beni giuridici di minor rango l’ordinamento accorda una tutela frammentaria: tali beni
giuridici vengono protetti di regola solo contro aggressioni realizzate con dolo e solo contro
specifiche classi di comportamenti, scelte dal legislatore per la loro particolare pericolosità,
dovuta ora ad una più intensa capacità offensiva, ora alla loro attitudine a rendere più
vulnerabile il bene giuridico tutelato. L’esempio per eccellenza è fornito dal bene giuridico
patrimonio. Il solo inadempimento di un contratto, anche se comporti danni patrimoniali di
ingente entità, è un fatto penalmente rilevante solo in via d’eccezione: solo se compromette
oltre ad interessi patrimoniali, anche un bene ulteriore, e di alto rango come ad esempio “i
bisogni delle forze armate dello Stato o della popolazione in tempo di guerra”  l’art. 251
c.p. punisce l’inadempimento di contratti di forniture in tempo di guerra e estende la
responsabilità anche a ipotesi colpose. Una tutela penale autonoma del patrimonio è
apprestata solo contro isolate e individuate forme di offesa: i delitti contro il patrimonio sono
il regno dei reati a forma vincolata. Già la classificazione contenuta nel codice del 1930 pone
in evidenza questa peculiarità: i delitti contro il patrimonio sono raggruppati a seconda che
l’aggressione venga portata mediante violenza alle cose o alle persone o mediante frode. Tale
suddivisione si precisa poi nella puntuale individuazione delle modalità dell’offesa che
contraddistinguono ogni singolo delitto contro il patrimonio. Ad esempio in alcuni delitti
l’agente deve aggredire il bene patrimoniale impiegando violenza fisica o psichica sulla
vittima (rapina propria) o costringendo la vittima con violenza o minaccia a cooperare
all’usurpazione del suo patrimonio (estorsione); in altri delitti il patrimonio deve essere
attaccato con vere e proprie forme di frode a danno della vittima (truffa); in altri delitti le
modalità dell’offesa al patrimonio consistono nell’abuso di situazioni di vulnerabilità della
vittima
(circonvenzione di persone incapaci); altri delitti sono caratterizzati dall’usurpazione
dell’altrui patrimonio mobiliare realizzata o attraverso la violazione dell’altrui sfera di
custodia (furto) o compiendo sulla cosa altrui che già si trova in possesso dell’agente atti
riservati al proprietario (appropriazione indebita).

L’offesa (c.d. disvalore dell’evento) come perno della struttura del reato e le modalità della
condotta (c.d. disvalore dell’azione) come espressione dell’intensità dell’offesa. Il reato
quindi si impernia sul bene giuridico: sia nei reati a forma libera sia in quelli a forma vincolata
il disvalore represso dal legislatore è sempre incarnato dalla lesione o dall’esposizione a
pericolo di uno o più beni. Anche nel gruppo di reati a forma vincolata, i delitti contro il
patrimonio, il criterio di individuazione dei singoli delitti si fonda infatti sulla spiccata
attitudine offensiva del comportamento, caratterizzato ora dalla violenza fisica o psichica
(rapina o estorsione), ora da una peculiare idoneità ad eludere la difesa del bene (truffa), a
sfruttare situazioni di particolare vulnerabilità del bene (circonvenzione di persone incapaci)..
A sua volta la diversa gravità dei delitti contro il patrimonio dipende dal diverso grado di
attitudine offensiva della condotta tipica, in relazione non solo al bene patrimoniale, ma anche
ad un eventuale bene di diversa natura che deve essere previamente offeso: libertà di
autodeterminazione (variamente aggredita nella rapina, estorsione, truffa) o la libertà
personale (sequestro di persona a scopo di estorsione). In tale logica la rapina è punita più
gravemente della truffa: per il primo reato è prevista la reclusione da 3 a 10 anni, per il

150
secondo da 6 mesi a 3 anni. Questa scelta sanzionatoria è lo specchio della maggior attitudine
offensiva della violenza alla persona o minaccia rispetto all’inganno sia pure realizzato con
artifizi o raggiri. Alla stessa logica si è ispirato il legislatore quando prevedendo la non
punibilità o la perseguibilità solo a querela dei delitti contro il patrimonio a danno dei
congiunti, ha sottratto a questa disciplina privilegiata il sequestro di persona a scopo di
estorsione (offensivo sia del patrimonio sia della libertà personale), la rapina e l’estorsione
(offendono oltre al patrimonio anche la libertà morale nella forma intensa della violenza fisica
o psichica) nonché ogni altro delitto contro il patrimonio che sia commesso con violenza alle
persone.
Risulta priva di fondamento nel nostro diritto la tesi di chi vorrebbe enucleare nel reato un
autonomo disvalore dell’azione che sarebbe espresso dalla condotta tipica in sé e per sé
senza alcun collegamento con l’offesa al bene o ai beni giuridici tutelati (disvalore
dell’evento). Quando questa costruzione venne proposta per la prima volta nella Germania
nazista, aveva di mira l’espulsione o l’emarginazione del bene giuridico dalla struttura del
reato e come banco di prova additava proprio il sistema dei reati contro il patrimonio. Ancora
oggi la tesi di un autonomo disvalore dell’azione esercita qualche suggestione: in particolare
si ritiene che la selezione legislativa delle modalità di lesione sia operata solo sulla base della
loro intrinseca riprovevolezza etico sociale. Riteniamo invece come alla base della selezione
legislativa non ci sia la mera riprovevolezza etico sociale delle modalità di lesione,
indipendente dal bene oggetto dell’aggressione, ma sempre e solo la peculiare attitudine
offensiva della condotta tipica. Ciò vale non solo per i delitti contro il patrimonio, ma per
l’intero sistema dei reati: una particolare modalità di lesione è assunta come elemento
costitutivo di questo o quel reato in funzione del suo ripercuotersi sul suo disvalore di evento.
Ad esempio la peculiare gravità dell’attentato doloso o colposo alla salute pubblica incarnato
da un’epidemia dipende dall’intensa attitudine offensiva della diffusione di germi patogeni;
l’attentato doloso o colposo alla salute pubblica che può derivare dall’inquinamento delle
acque o dall’alterazione di sostanze alimentari risulta grave quando deriva dall’uso di un
mezzo tanto pericoloso e insidioso come il veleno. In queste e altre ipotesi la riprovevolezza
etico sociale della condotta tipica non è un disvalore autonomo, ma è solo il riflesso della sua
maggiore o minore incidenza sul bene o sui beni tutelati dalle singole norme. Diversa è la
logica che guida il legislatore quando assume specifiche modalità della condotta non come
elementi costitutivi, ma come circostanze di reato. In alcuni casi si tratta ancora una volta di
modalità dell’azione particolarmente pericolose per il bene protetto dalla norma
incriminatrice del reato base o per beni ulteriori. Ad esempio l’uso delle armi è circostanza
aggravante di una serie di reati (violenza o minaccia ad un pubblico ufficiale, ad un corpo
politico, per costringere a commettere un reato)  l’uso dell’arma come mezzo di coazione
comporta l’esposizione a pericolo dei beni della vita e dell’incolumità fisica che si somma
all’offesa al bene specificamente protetto dalla norma che incrimina il reato base. In altri casi
circostanze imperniate su una particolare modalità dell’azione danno rilievo ad un autonomo
disvalore espressivo di un rimprovero etico sociale che colpisce la condotta in sé e/o il
soggetto agente: è il caso della circostanza aggravante comune dell’aver adoperato sevizie o
aver agito con crudeltà verso le persone. Alle modalità dell’azione fa poi riferimento il 133
c.p. come criterio di graduazione della pena in funzione della gravità del reato: le modalità
dell’azione potranno essere valutate dal giudice sia come fattore di maggiore o minore
pericolosità per i beni giuridici, sia come indici di riprovevolezza etico sociale della condotta
in sé.

151
Bene giuridico e formulazione della norma incriminatrice. Il bene giuridico tutelato può
affiorare in vari modi nella fattispecie legale:
*Espressa menzione del bene: in alcune ipotesi la norma menziona espressamente il bene
protetto. È il caso per esempio dei delitti di ingiuria (chiunque offende l’onore e il decoro di
una persona presente), diffamazione (chiunque offende l’altrui reputazione), atti osceni (si
considerano atti osceni quelli che secondo il comune sentimento offendono il pudore).
*Elementi che descrivono l’offesa al bene: all’interno del modello di reato, la legge
individua un elemento costitutivo che rappresenta l’equivalente fenomenico dell’offesa al
bene giuridico. Ad esempio nell’ipotesi di omicidio (chiunque cagiona la morte di un uomo)
l’evento “morte di un uomo” incarna la lesione del bene giuridico “vita umana”; nella
violenza sessuale (chiunque con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità costringe
taluno a compiere o subire atti sessuali) gli atti sessuali realizzati con violenza o minaccia o
abuso di autorità sono gli accadimenti che denotano l’offesa alla libertà sessuale.
*Individuazione dell’offesa al bene giuridico attraverso l’interpretazione della norma:
altre volte il bene giuridico non compare nella lettera della norma incriminatrice, né
direttamente né indirettamente. La sua presenza nella fattispecie legale è altrettanto evidente,
però. La fisionomia della condotta e le caratteristiche dell’oggetto su cui va a incidere,
mostrano una direzione offensiva verso uno specifico bene: la norma incriminatrice, pur non
menzionando un evento che rappresenti l’equivalente fenomenico dell’offesa al bene
giuridico, vieta una condotta in quanto crea il pericolo del verificarsi di quell’evento
offensivo. Ad esempio nell’avvelenamento di acque o di sostanze alimentari il divieto si fonda
sul pericolo che dal consumo di acqua o di sostanze alimentari avvelenate possa derivare la
morte o una malattia di un numero indeterminato di persone con pregiudizio per il bene
“salute collettiva”; nella falsa testimonianza le condotte tipiche sono incriminate perché
creano il pericolo di decisioni del giudice fuorviate da testimonianze false o reticenti rese su
circostanze rilevanti offendendo così il bene giuridico “corretta formazione delle decisioni
del giudice”. I reati descritti con tale tecnica si presterebbero ad essere ricostruiti non solo
come altrettante forme di offesa ai beni giuridici, ma anche come violazioni di doveri di
fedeltà punite di per sé senza collegamenti e ripercussioni su questo o quel bene giuridico. Il
significato di questa alternativa si può toccare con mano in relazione al delitto di falsa
testimonianza. Nella Germania nazista chi voleva la sostituzione dell’idea del reato come
offesa ad un bene giuridico con quella violazione di un dovere etico di fedeltà sosteneva che
la falsa testimonianza dovesse essere punita anche quando il testimone, pur dichiarando il
vero, fosse convinto di dire il falso: si considerava irrilevante la mancata lesione del bene
giuridico “corretta amministrazione della giustizia” e all’opposto decisivo il disvalore etico
del comportamento del testimone. Nel nostro ordinamento l’idea del reato come offesa ad un
bene giuridico è imposta dalla Costituzione ed accolta nel codice penale sia nella parte
generale sia nella parte speciale. Coerentemente dottrina e giurisprudenza non solo non hanno
mai ricompreso nella falsa testimonianza le dichiarazioni veritiere rese dal testimone che
erroneamente le reputi false, ma individuano nella corretta formazione della decisione del
giudice il bene giuridico specificamente protetto dalla norma incriminatrice della falsa
testimonianza, desumendolo dalla peculiare direzione offensiva della condotta tipica e quindi
considerano estranee al tipo anche dichiarazioni false o reticenti che cadano su circostanze
ininfluenti sul processo decisionale del giudice. Analogamente non vengono ricondotti tra i
falsi materiali in documenti, in quanto offese alla fiducia dei consociati nella genuinità degli
atti pubblici e delle scritture private, le falsità così grossolane da rendere impossibile
l’induzione in errore anche della persona più sprovveduta.

152
La lettera della legge rappresenta solo il limite esterno imposto all’opera dell’interprete; entro
questo limite è il bene giuridico che rappresenta il criterio selettivo indispensabile per
individuare i fatti vietati, determinando l’espulsione dal tipo legale dei comportamenti
inoffensivi.

La tipologia dei beni giuridici. I beni tutelati possono assumere varie fisionomie.
*Beni individuali e beni collettivi: tale classificazione inerisce alla natura del soggetto
titolare del bene. -Beni individuali: beni che fanno capo alle singole persone. Sono beni
(come la vita, la salute fisica e psichica, la libertà personale, la libertà morale, la libertà
sessuale..) che l’ordinamento riconosce a tutti.
-Beni collettivi: si designano i beni istituzionali (beni facenti capo allo Stato come
espressione della collettività organizzata (integrità del territorio, indipendenza, segreti di
Stato, Costituzione..), ai singoli poteri o organi dello Stato (esercizio delle funzioni o
attribuzioni del PDR, del Governo..) o ad altri enti pubblici (esercizio delle funzioni delle
Assemblee regionali, della Banca d’Italia..) – e i beni a titolarità diffusa, beni cioè la cui
integrità rispecchia un interesse diffuso tra tutti i consociati o comunque tra cerchie ampie e
indeterminate di soggetti (incolumità pubblica, fede pubblica, ambiente).
*Beni strumentali: si collocano sul versante dei beni collettivi. I beni strumentali sono beni
la cui integrità è lo strumento per la sopravvivenza di beni ulteriori, i beni finali, che però
restano sullo sfondo nel senso che la loro lesione o messa in pericolo è irrilevante: ciò che
richiede la norma è solo la lesione o la messa in pericolo del bene strumentale.
Beni strumentali emersi di recente sono il controllo sulla gestione di imprese ed enti
economici esercitato da pubbliche istituzioni come la Banca d’Italia, la Consob.. La legge
bancaria del 1993 tutela l’esercizio delle funzioni di vigilanza della Banca d’Italia sulle
condizioni economiche delle banche e degli intermediari finanziari reprimendo le false
comunicazioni trasmesse dai gestori di quelle imprese al fine di ostacolare l’esercizio delle
funzioni di vigilanza. Si reprime poi qualsiasi comportamento dei gestori che si concreti
nell’ostacolare quelle funzioni di vigilanza. L’ostacolo all’esercizio delle funzioni di
vigilanza è l’evento che le norme mirano a prevenire e reprimere: è irrilevante il verificarsi o
meno di eventi ulteriori che offendano i singoli patrimoni del pubblico compromessi dalla
gestione degli enti economici sottoposti a vigilanza. Ulteriore gruppo di beni strumentali
affiorati di recente è individuabile nell’insieme dei beni ambientali. L’acqua, l’aria, il suolo,
i boschi sono penalmente protetti come condizioni e strumenti per assicurare l’integrità di
altri beni: la vita e la salute, l’integrità e l’esistenza di sostanze alimentari, il patrimonio dei
singoli e delle comunità, l’equilibrio climatico.. L’offesa a questi beni finali resta al di fuori
delle fattispecie legali: i beni ambientali ricevono una protezione autonoma (di regola nella
forma di reati di pericolo astratto), in nessun modo subordinata al verificarsi di un danno o di
un pericolo per i beni finali. Il legislatore non può aspettare che si produce la morte o il
pericolo di more per una o più persone come effetto dell’immissione di sostanze cancerogene
nell’acqua o nell’aria, né può attendere il verificarsi di un’alluvione: ferma restando
l’incriminazione di questi disastri, assicurata dalle norme che tutelano la pubblica incolumità,
il legislatore deve intervenire anticipatamente, presidiando con la sanzione penale già la
purezza dell’acqua e dell’aria, l’assetto orografico, il patrimonio boschivo..

La concretizzazione dei beni collettivi. L’esatta individuazione del bene collettivo di volta in
volta protetto dalle norme sembra ostacolata dalla genericità dei nomi usati dal legislatore per
designare i beni istituzionali o diffusi, aggrediti da intere classi di reati. Parlando di delitti
contro la PA, contro la personalità dello Stato, contro la fede pubblica, sembrerebbe che

153
l’interprete debba individuare il bene tutelato dalle norme nei genericissimi beni “personalità
dello Stato”, “PA”, “Amministrazione della giustizia”. Il bene giuridico per queste vaste
categorie di reati non riuscirebbe ad adempiere a nessuna funzione limitativa della
fattispecie:
né il legislatore né l’interprete troverebbe un criterio selettivo in entità così vaghe. Tuttavia,
nelle intenzioni del legislatore, la funzione di quei termini è solo di tipo sistematico –
classificatorio: quei termini servono ad indicare il genus o la categoria, al cui interno va
individuato il bene o i beni specificamente protetti dalla singola norma incriminatrice.
La dottrina è concorde nell’assegnare un modesto ruolo interpretativo ai c.d. beni giuridici di
categoria spesso ritenuti fuorvianti e inesatti: ciò che solo può decidere ai fini
dell’interpretazione della norme incriminatrice è invece l’oggetto giuridico specifico, vale a
dire il bene o i beni che o sono espressamente menzionati nel testo della norma o si lasciano
ricavare alla luce della specifica attitudine offensiva della condotta tipica. Ad esempio i delitti
considerati dal legislatore offensivi della “amministrazione della giustizia” ledono o
espongono a pericolo ora la corretta formazione della decisione del giudice sulla base delle
testimonianze, delle perizie, o del giuramento della parte nel giudizio civile, ora il corretto
esercizio dell’azione penale come strumento finalizzato all’accertamento e alla repressione
dei reati e non all’incriminazione degli innocenti.
L’opera di concretizzazione e specificazione non si arresta a questo stadio perché ancora non
abbiamo un bene giuridico con una fisionomia tale da renderlo capace di essere offeso nel
singolo caso. Da questo punto di vista l’esigenza di concretizzazione accomuna i beni
individuali e i beni collettivi. La tutela della vita non è una tutela astratta della vita in sé, ma
della vita di ogni singolo uomo vivente perché solo la vita di Tizio può essere concretamente
offesa; allo stesso modo, nella concretizzazione dei beni di categoria “amministrazione della
giustizia” bisogna spingersi fino ad individuare i singoli procedimenti o provvedimenti
giurisdizionali o i singoli documenti destinati a provare singole verità che rappresentano i veri
oggetti capaci di tutela: solo nei loro confronti possono dirigersi aggressioni tipiche capaci di
offenderli promuovendone inutilmente l’inizio di singoli procedimenti o fuorviandone lo
svolgimento con false testimonianze. L’esatta individuazione dei beni giuridici collettivi, e
individuali, esige che il bene venga ricostruito con una fisionomia tale da renderlo capace di
essere offeso nel singolo caso concreto.
I beni collettivi sono “situazioni di fatto permeate di valore, offendibili e tutelabili” che si
incarnano ora in entità fisico materiali (territorio dello Stato, monete, atti pubblici), ora in
attività giuridicamente regolate (procedimenti giurisdizionali, esercizio delle funzioni proprie
degli organi costituzionali).
La presenza nell’ordinamento di attività giuridicamente regolate che rappresentano
l’esercizio delle funzioni proprie di enti o organi pubblici, è cresciuta negli ultimi tempi come
riflesso dell’esigenza di governare o controllare sempre più complessi processi economici. Di
qui la creazione di nuove istituzioni pubbliche come la Consob, l’Isvap, i Garanti, o
l’attribuzione di nuovi compiti di controllo e vigilanza ad istituzioni già esistenti come la
Banca d’Italia. Per garantire al meglio l’esercizio di queste funzioni contro condotte capaci
di impedirle, ostacolarle o turbarle, il legislatore ricorre spesso alla sanzione penale. Si sono
innalzati al rango di bene penalmente protetto l’esercizio delle funzioni di nuovi soggetti
pubblici ovvero l’esercizio di nuove funzioni attribuite a tradizionali istituzioni di governo.
Sia sotto il profilo dell’offendibilità sia sotto quello della specificità questi nuovi beni non
presentano alcuna differenza né rispetto alle altre attività proprie delle funzioni dello Stato
penalmente protette né rispetto ai beni incarnati in entità fisico materiali.

154
Beni giuridici e controinteressi. Talvolta accade che il legislatore accordi ad un bene giuridico
una tutela non assoluta, ma delimitata dal contemperamento con interessi contrapposti,
spesso provvisti di rilevanza costituzionale, o di tale importanza nella vita di relazione da non
poter essere integralmente sacrificati a vantaggio del bene giuridico penalmente protetto.
Questo contemperamento del bene tutelato con gli interessi contrapposti non resta confinato
tra i motivi dell’incriminazione, ma si manifesta nella formulazione della norma in vario
modo.
*In alcuni casi, il bilanciamento di interessi si traduce nella fissazione in norme generali e
astratte (contenute in fonti legislative e secondo una parte di dottrina in fonti sub legislative
come regolamenti) di limiti, soglie che devono essere rispettati nello svolgimento di un
determinato tipo di attività: ciò che si reprime è il superamento o la violazione di limiti,
standard. Per tale via si ottengono i benefici in termini di certezza del diritto propri delle
norme generali e astratte: si evita cioè che il bilanciamento degli interessi venga affidato non
solo all’apprezzamento del singolo giudice, ma anche alla discrezionalità della PA.
Il principio della riserva di legge in materia penale non consente che vere e proprie scelte
politico criminali vengano compiute da fonti diverse dalla legge formale (regolamenti, decreti
ministeriali).
*Altre volte il legislatore rimette alla composizione del conflitto di interessi alla valutazione
in concreto di questa o quella autorità amministrativa, espressa in singoli atti (autorizzazioni,
concessioni, licenze): il reato si configura come il compimento di una determinata attività in
assenza o in contrasto con il provvedimento amministrativo. Il principio della riserva di legge
in materia penale pare rispettato solo se la legge descrive con precisione la classe di
provvedimenti amministrativi e i presupposti per la loro emanazione e se si tratti di materie
(edilizia) nelle quali la composizione del conflitto di interessi non può esaurirsi su un piano
generale e astratto, ma richiede anche una valutazione in concreto demandata all’autorità
amministrativa. Campi di materia caratterizzati da una tutela non assoluta dei beni giuridici
sono quelli:
Ambientale: ad una tutela incondizionata dei beni ambientali si oppongono molteplici
interessi antagonistici di indiscutibile rilievo collettivo e spesso di rango costituzionale:
“gli interessi dell’iniziativa economica, della produzione, della competitività in termini di
costi; e anche esigenze vitali di prima grandezza: basti pensare alla problematica dei rifiuti
urbani e del riscaldamento. Urbanistico: ai beni collettivi racchiusi in un ordinato
assetto del territorio (fognature, rete idrica, servizi sociali essenziali) si contrappongono
molteplici interessi, individuali e collettivi: gli interessi all’abitazione, a nuovi
insediamenti produttivi, all’iniziativa economica nel settore edilizio.
In entrambi i campi di materia è necessaria un’opera di mediazione e di contemperamento tra
i beni tutelati penalmente e gli interessi antagonistici che si traduce ora nella fissazione di
standard generali e astratti (limiti di accettabilità delle varie sostanze inquinanti elencati in
apposite tabelle, tipologie edilizie stabilite in piani regolatori) ora nel rinvio da parte del
legislatore a concreti provvedimenti amministrativi per l’individuazione ad esempio del tipo
di edilizia accettabile caso per caso.
Il punto di arrivo di questa conciliazione tra il bene giuridico tutelato e gli interessi
contrapposti è la configurazione di una serie di reati di pericolo astratto: il pericolo per i beni
ambientali e urbanistici non va valutato in concreto dal giudice, ma desunto da parametri di
pericolosità prestabiliti in via generale o dal singolo provvedimento amministrativo.

155
Le tendenze del diritto penale contemporaneo nella scelta dei beni giuridici. Trasformazioni
istituzionali ed economico sociali, innovazioni tecnologiche, misure di sostegno e indirizzo
dello Stato, hanno messo in luce nuovi beni stimolando nella coscienza collettiva e nel
legislatore la consapevolezza del loro valore nonché il bisogno di proteggerli energicamente.
In tal contesto si inseriscono nuove norme incriminatrici (frodi nelle sovvenzioni e
finanziamenti pubblici a tutela del risparmio o degli interessi collettivi - falsi in carte di
credito, di pagamento e di documenti che abilitano al prelievo di denaro contante a tutela della
fiducia dei consociati nella loro genuinità e veridicità..). Tali linee di tendenza sembrano
destinate ad accentuarsi ulteriormente negli anni futuri soprattutto sul versante del diritto
penale dell’economia. Mentre il codice Rocco riflette una concezione di ricchezza incorporata
nei beni materiali, mobili o immobili, il futuro diritto penale non potrà ignorare la
finanziarizzazione della ricchezza oggi rappresentata da diritti di credito e di partecipazione
in enti, società. Si tratta di una ricchezza collettiva –il risparmio- che esige una tutela penale
sia in relazione ad una corretta gestione degli investimenti da parte degli enti verso i quali
affluisce il risparmio sia in relazione al corretto funzionamento dei mercati finanziari sotto i
profili di trasparenza e affidabilità. Alla progressiva espansione del ruolo dei beni collettivi
nel diritto penale contemporaneo muove obiezioni un recente filone di dottrina. I reati contro
i beni economici o contro i beni ambientali offenderebbero non già i beni giuridici, ma vaghe
e indeterminate funzioni: tali reati sarebbero senza vittima o con vittima sfumata. Si tratta
però di rilievi infondati.
Quanto alla pretesa contrapposizione tra beni giuridici veri e propri e funzioni si richiami
quanto detto prima. Le attività inerenti a funzioni proprie di nuovi organi di governo
dell’economia, non meno di quelle inerenti alle tradizionali funzioni dello Stato, sono
autentici beni giuridici: sono entità offendibili (in quanto possono essere impedite,
ostacolate, turbate da parte di comportamenti dell’uomo) e come tali sono capaci di tutela
penale non diversamente dai beni che si incarnano in entità materiali. Del pari, il risparmio
collettivo è un’entità offendibile in vario modo (potendo essere dissipato o intaccato dalle
condotte fraudolente di intermediari finanziari o da svariate manipolazioni del mercato
mobiliare) e come tale è capace di specifiche forme di tutela penale. Riconoscere alle attività
giuridicamente regolate il connotato dell’offendibilità sta ad indicare solo che tali attività
posseggono la capacità di essere tutelate penalmente come beni giuridici. Rimangono del tutto
impregiudicati gli ulteriori due quesiti che deve affrontare il legislatore per decidere se
includere quelle attività nel novero dei beni da tutelare penalmente: si tratta cioè di stabilire
se per la loro importanza meritino di essere tutelate con l’arma della pena e se vi sia il bisogno
di ricorrere a quell’arma, in assenza di altri strumenti di tutela egualmente efficaci e meno
costosi.
Né i reati economici né i reati ambientali possono essere seriamente classificati come reati
senza vittime: si tratta di reati caratterizzati da una vittimizzazione di massa nel senso che
direttamente o indirettamente offendono cerchie ampie di persone (si pensi a bancarotte
fraudolente che interessano imprese intaccando il risparmio di migliaia di risparmiatori – si
pensi ad aggressioni all’integrità dell’aria o dell’acqua). È vero piuttosto che nei reati
economici e ambientali “le stesse vittime di regola non sia avvedono di essere diventate
vittime”. Ciò si spiega con molti fattori: intervallo temporale che separa fenomeni di
criminalità economica e ambientale dalle loro svariate ripercussioni dannose sui singoli o
sulle collettività nonché la difficile percezione di tali danni spesso ulteriormente ritardata
rispetto al momento del loro verificarsi. Negli ultimi anni la reattività sociale di fronte a tali
fenomeni patologici va crescendo progressivamente. Si pensi all’inquinamento dell’aria nelle
grandi città: la sua dannosità è visibile a tutti dalla rilevazione sistematica dei tassi di

156
concentrazione delle sostanze più pericolose, dalla costante comunicazione al pubblico di tali
dati e dai provvedimenti adottati dalle autorità cittadine a salvaguardia della salute collettiva.
Anche nei confronti dei reati economici vi è un’elevata disapprovazione sociale che reclama
pesanti sanzioni penali.
Muove da presupposti inconsistenti quel filone di dottrina che ha abbozzato un concetto
personalistico di bene giuridico: meriterebbe la qualifica di bene giuridico solo ciò che
rappresenta una condizione per lo sviluppo della personalità umana; ciò imporrebbe di
rinunciare alla tutela penale degli interessi collettivi a meno che non siano funzionali ad
interessi individuali. Si può replicare che anche una tale concezione non dovrebbe
estromettere dagli oggetti di tutela penale i beni economici e ambientali in quanto si rifanno
a situazioni che costituiscono la premessa indispensabile per il benessere e lo svolgimento
della personalità di ciascun consociato: situazioni non riferibili a soggetti determinati, ma per
ciascuno necessarie come condizioni essenziali della vita individuale e sociale. Le
conseguenze politico criminali della concezione personalistica del bene giuridico sono gravi:
i reati ambientali non potrebbero considerarsi offensivi dei beni ecologici non trattandosi di
beni personali, ma dovrebbero concepirsi come aggressioni ai beni “vita” e “integrità fisica”;
dal momento però che rispetto a quei beni, i reati ambientali rappresentano pericoli astratti,
ne dovrebbe seguire la delegittimazione della maggioranza delle relative norme
incriminatrici: gli illeciti ambientali dovrebbero essere declassati al rango di illeciti
amministrativi!
Capitolo 8- I c.d. reati senza offesa ai beni giuridici
Premessa. Non si può escludere che il legislatore del 1930, pur avendo accolto il modello del
reato come offesa ai beni giuridici, se ne sia discostato nel configurare questa o quella ipotesi
delittuosa o contravvenzionale; non si tratterebbe di disarmonie, ma di vere e proprie
“antinomie dei principi” con conseguenze giuridiche. Essendo il principio di offensività un
principio di rango costituzionale, ne segue il vincolo per l’interprete a ricostruire in
conformità a tale principio tutte le norme incriminatrici ed in particolare quelle che sembrano
discostarsene: i reati vanno ricostruiti come altrettante forme di lesione o di messa in pericolo
dei beni giuridici tutelati dalla norma. Dove la norma non si presti ad un’interpretazione in
conformità alla Costituzione, si richiamerà la sua illegittimità costituzionale.
Varie sono le classi di reati sulle quali grava un’ombra di illegittimità costituzionale per
violazione del principio di offensività:
In alcune ipotesi (reati di pericolo astratto, reati di pericolo indiretto, reati di possesso) il
legislatore avrebbe operato una inammissibile anticipazione della tutela, svuotando i fatti
incriminati di ogni contenuto offensivo
In altre ipotesi il legislatore – esplicitamente (nei reati a dolo specifico) o tacitamente (nei
reati di attentato)- avrebbe rinunciato ad ogni reale offesa: il rapporto con il bene giuridico
vivrebbe solo nella mente dell’agente, come volontà di offendere
In altre ipotesi ancora (nei reati omissivi propri) verrebbe repressa la disobbedienza come tale
o la mera violazione di un dovere.
Tali gruppi di reati occupano un ruolo primario nel diritto penale vigente e sono molto
numerosi: alcune categorie (reati di pericolo astratto e reati di possesso) tendono a crescere e
in non pochi casi sono sanzionati con pene severe e a volte molto severe. È importante quindi
inquadrarli. Correttamente interpretate, gran parte di queste norme armonizzano con il
principio di offensività: la sopravvivenza di alcuni gruppi di reato dipende però dal rispetto,
a volte attuabile già in via interpretativa, di altri principi costituzionali, come quelli di
proporzione e di ragionevolezza.

157
I reati di pericolo. In base alla natura dell’offesa ai beni giuridici si distinguono due classi
di reati:
I reati di danno che comportano la lesione di un bene giuridico (nella forma della distruzione,
dell’alterazione in peggio, della diminuzione di valore)
I reati di pericolo che comportano l’esposizione al pericolo, cioè la probabilità di una
lesione del bene giuridico. Questi si distinguono a loro volta in reati di pericolo concreto e
di pericolo astratto. *Sono reati di pericolo concreto quelli in cui il giudice è chiamato ad
accertare se nel caso concreto il bene giuridico ha corso un effettivo pericolo: tale
accertamento è innanzitutto doveroso quando nel testo della norma compaia la parola
“pericolo” o un sinonimo. Per compiere tale accertamento bisognerà procedere ad una
prognosi ex ante in concreto  il giudice dovrà riportarsi idealmente al momento nel quale
si è verificata l’azione o l’evento della cui pericolosità si tratta e dovrà formulare la prognosi
utilizzando il massimo di conoscenze (leggi scientifiche e situazioni di fatto) disponibili al
momento del giudizio, ivi comprese le eventuali, occasionali conoscenze ulteriori del singolo
agente, che gli consentiranno di dire se, data quell’azione o quell’evento, era probabile (non
possibile) il verificarsi della lesione del bene; come base del giudizio prognostico, il giudice
dovrà tenere conto di tutte le circostanze presenti al momento in cui si è compiuta l’azione o
si è verificato l’evento. Alla stregua di questi criteri il giudice stabilirà se il bene, nel singolo
caso concreto, ha corso il pericolo di essere leso. [Ad esempio si pensi ad un procedimento
penale per strage in cui sia imputato uno scienziato, dipendente di una grande impresa
chimica, che, volendo uccidere un collega, abbia immesso una sostanza da lui ritenuta letale
nell’impianto di aerazione del palazzo dove i due lavorano (palazzo con molti uffici
frequentati da centinaia di persone) e si sia poi allontanato dal luogo di lavoro. Ai fini
dell’accertamento del pericolo per la pubblica incolumità –elemento costitutivo del fatto di
strage- il giudice non dovrà tenere conto della soggettiva convinzione dell’agente di aver
immesso nell’impianto di aerazione una sostanza in grado di provocare la morte delle persone
presenti nel palazzo, ma dovrà interpellare un perito che, utilizzando leggi scientifiche
disponibili al momento del giudizio, stabilità se quella sostanza rappresentava davvero una
minaccia per la vita o per la salute di quelle persone. Se poi le conoscenza diffuse nella
comunità scientifica al momento del giudizio non confermeranno il carattere letale della
sostanza, ma emergerà che solo l’agente ne conosceva gli effetti micidiali in ragione delle
ricerche e sperimentazioni che stava effettuando, il perito, per stabilire se la pubblica
incolumità abbia corso un pericolo nel caso concreto, terrà conto anche delle personali e
peculiari conoscenze scientifiche dell’agente. Si ipotizzi che si sia verificato un errore tecnico
da parte dell’agente, per effetto del quale la sostanza venefica è entrata in circolo con l’aria
condizionata non a mezzogiorno, quando la vittima era presente nel palazzo insieme alle altre
persone, ma a mezzanotte, quando l’edificio era chiuso al pubblico e l’unica persona presente
era il sorvegliante. In considerazione di queste concrete circostanze il perito dovrà concludere
per l’insussistenza di un pericolo per la pubblica incolumità il giudice non riterrà integrato il
fatto costitutivo del delitto di strage].
*Sono reati di pericolo astratto quei reati nei quali la sussistenza del pericolo non viene
accertata dal giudice, ma è il legislatore che, sulla base di leggi di esperienza, ha presunto
che una classe di comportamenti è, nella generalità dei casi, fonte di pericolo: il giudice
perciò dovrà fare astrazione dalle circostanze del caso concreto, limitandosi ad accertare se
si sia verificato o meno quel comportamento che il legislatore ha ritenuto pericoloso in via
generale ed astratta. [Per rendere evidente la distinzione tra il pericolo concreto e astratto può
essere utile richiamare un esempio tratto dalla disciplina della circolazione stradale, anche se
attualmente presidiata non da sanzione penale, ma da sanzione amministrativa. Si pensi alla

158
norma che reprima la condotta del conducente di un autoveicolo che attraversi un incrocio
stradale non rispettando il segnale rosso di un semaforo. Se la norma adottasse lo schema del
reato di pericolo concreto, il giudice dovrebbe procedere come segue: accerterà se nel
momento dell’attraversamento sopraggiungevano nella zona dell’incrocio altri veicolo o
pedoni con il quale il trasgressore poteva entrare in collisione provocando morte o lesioni
personali di questo o quell’utente della strada rispettoso delle regole del traffico; se nessuno
sopraggiungeva, il reato non si configurerà perché nessuno ha corso il pericolo di morire o
essere ferito. Le cose vanno diversamente se il legislatore, come accade, adotta lo schema del
pericolo astratto. Il giudice non dovrà accertare se qualcuno sopraggiungeva al momento
dell’attraversamento; e anche se risulta che non c’era nessuno, il reato si configurerà
ugualmente: decisivo sarà solo il fatto di aver attraversato con il rosso, che il legislatore ha
vietato perché pericoloso per la vita e l’incolumità delle persone].
I reati di pericolo concreto sono conformi al principio di offensività perché quel che si punisce
è un fatto che nel caso concreto ha fatto correre un effettivo pericolo al bene. Si dubita che
siano compatibili con il principio di offensività i reati di pericolo astratto, nelle cui previsioni
rientrano anche fatti concretamente inoffensivi. Ai reati di pericolo astratto si rimprovera di
contrabbandare, sotto uno schema imperniato sull’offesa ad un bene giuridico, un tipo di
illecito penale nel quale si reprime la mera disobbedienza ad un divieto o comando legislativo
o un mero sintomo di pericolosità individuale.

I reati di pericolo solo apparentemente astratto. La categoria dei reati di pericolo astratto è
molto più ristretta di quanto si sostiene in dottrina e in giurisprudenza. Non basta che la
norma incriminatrice non menzioni il pericolo o un suo sinonimo perché se ne possa
desumere che ci si trova in presenza di un reato di pericolo astratto. In molti casi l’interprete
può e deve ricostruire la norma così da limitarne l’ambito applicativo ai soli comportamenti
concretamente pericolosi.
*Alcune figure di reato sono descritte dal legislatore con termini il cui significato è così
pregnante da consentire già sul piano letterale la selezione come fatti penalmente rilevanti
dei soli comportamenti concretamente pericolosi: tale lettura risulta doverosa alla luce del
principio costituzionale di offensività. Si pensi al disastro ferroviario e al disastro di
epidemia: il primo è solo un accadimento dannoso di non comune gravità che incide su uomini
e cose tale da esporre a pericolo un numero indeterminato di persone; epidemia non è
qualunque malattia infettiva, ma solo quella che espone a pericolo in un unico contesto di
tempo la salute di un grande numero di persone. A non diversi risultati conduce
l’interpretazione di delitti di incendio doloso. È vero che il verificarsi di un pericolo per la
pubblica incolumità è richiesto dal legislatore del 1930 per l’incendio di cosa propria e non
per l’incendio di cosa altrui: con questa differenziazione il legislatore intendeva valorizzare
il diritto del proprietario a disporre della cosa propria come meglio gli piace con il solo limite
della reale esistenza del pericolo per la pubblica incolumità. Senonchè a dispetto delle
intenzioni del legislatore il carattere pregnante dell’espressione incendio ingloba
l’esposizione a pericolo di un numero indeterminato di persone da accertarsi con riferimento
al caso concreto: ciò vale sia per l’incendio di cosa propria sia per l’incendio di cosa altrui.
Anche per espressa ammissione della Corte costituzionale “Il diritto vigente finisce, se non
con l’identificare, con il ravvicinare molto le fattispecie dell’incendio di cosa propria e
dell’incendio di cosa altrui. Le due fattispecie, a ben vedere, sono identiche: si tratti di
incendio di cosa propria o di cosa altrui, deve sempre presentare caratteristiche tali da
comportare, nel caso concreto, un pericolo per la vita o per l’integrità fisica di un numero
indeterminato di persone (vastità, violenza, capacità distruttiva, diffusibilità del fuoco)”.

159
*Altre volte la lettera della legge non contiene espressioni pregnanti, cioè di per sé idonee ad
evocare il carattere concretamente pericoloso del fatto vietato. La doverosa interpretazione
della norma incriminatrice come strumento di tutela di beni giuridici impone di utilizzare
il bene giuridico quale criterio per estromettere dal tipo legale i fatti concretamente
inoffensivi. Nella falsa testimonianza la direzione offensiva della condotta mostra che il bene
tutelato dalla norma incriminatrice è la corretta formazione delle decisioni giudiziali: ne
consegue che è penalmente irrilevante la falsa dichiarazione del testimone che, avendo ad
oggetto circostanze ininfluenti, non crea il pericolo di fuorviare la decisione del giudice. Per
le stesse ragioni si considerano estranee alla calunnia le false incolpazioni di un reato quando
siano così inverosimili da non poter far nascere un procedimento penale e siano quindi
inidonee ad offendere i beni, specificamente protetti dalla norma incriminatrice, del corretto
funzionamento della giustizia penale nell’accertamento dei reati e della libertà dell’innocente.
Il commercio o somministrazione di medicinali guasti abbraccia solo comportamenti che
abbiano per oggetto medicinali guasti o imperfetti in modo pericoloso per l’incolumità
pubblica: il collegamento con il bene giuridico dichiaratamente protetto impone di
considerare irrilevanti guasti o imperfezioni che incidano ad esempio solo sull’aspetto
esteriore del medicinale. La somministrazione di medicinali in specie, qualità o quantità non
corrispondente alle ordinazioni mediche o diversa da quella dichiarata o pattuita è penalmente
repressa solo se espone a pericolo la salute pubblica: il bene protetto non è infatti la
correttezza dei rapporti commerciali, ma l’integrità della salute di un numero indeterminato
di persone. Risulta irrilevante la somministrazione di un medicinale diverso solo nel nome da
quello prescritto dal medico, ma identico nella composizione, ovvero diverso nel dosaggio,
ma in misura così modesta da non comportare nessun pericolo per la salute.
Dove il legislatore, per un uso scorretto della tecnica legislativa, non dia rilievo nella norma
incriminatrice al pericolo per il bene di volta in volta tutelato, l’interprete è tenuto, in base a
Costituzione, a porre in risalto il bene giuridico, espellendo dal tipo legale i fatti
concretamente non pericolosi. È la strada già indicata dalla Corte costituzionale quando ha
ritenuto che l’apologia di reato ricorra solo quando per le sue modalità integri un
comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti. Posto che la
lettera della legge consente di per sé di ricomprendere anche mere manifestazioni del
pensiero, la Corte ha fatto leva sul bene giuridico specificamente protetto dalla norma
incriminatrice (sicurezza pubblica come specie del genere ordine pubblico) per estromettere
dalla fattispecie i comportamenti concretamente inoffensivi. Anche in tema di pubblica
istigazione all’odio fra classi sociali la Corte rileva che il tenore della norma, non richiedendo
in modo espresso un pericolo per la pubblica tranquillità, non esclude che essa possa colpire
anche la semplice attività diretta a manifestare e ad inculcare in altri una ideologia politica o
filosofica basata sulla lotta e il contrasto tra classi sociali. Di conseguenza la norma impugnata
appare in contrasto con le manifestazione del pensiero, in quanto non precisa le modalità con
cui deve attuarsi l’istigazione perché questa possa considerarsi diversa dalla mera
manifestazione del pensiero. L’istigazione all’odio fra classi sociali per essere penalmente
rilevante come delitto contro l’ordine pubblico deve essere attuata in modo pericoloso per la
pubblica tranquillità, secondo quanto statuito dalla Corte.

I veri reati di pericolo astratto. Non sempre è possibile al legislatore nella formulazione della
norma incriminatrice o al giudice in via interpretativa inserire nella fattispecie l’elemento del
pericolo concreto. Dove questa possibilità sia preclusa (ad esempio per lo stato delle
conoscenze scientifiche o per la peculiare natura della materia da disciplinare) il ricorso da
parte del legislatore allo schema dei reati di pericolo astratto è obbligato: non si tratta della

160
repressione di mere disobbedienze o di personalità pericolose, ma dell’unica forma possibile
di protezione dei beni giuridici.
*La forma del pericolo astratto è l’unica praticabile quando la presenza nella fattispecie del
pericolo concreto è interdetta dallo stato delle conoscenze scientifiche, che lasciano sì
sospettare la generale pericolosità di una classe di condotte, ma non consentono né di
affermare né di negare che la singola condotta sia concretamente pericolosa. [Si pensi alla
produzione o alla messa in commercio di una sostanza medicinale o alimentare della quale la
scienza non è in condizione di dire se sia o meno cancerogena o in quali concrete circostanze
lo sia, ma nutra sospetti avvalorati da esperimenti su cavie animali]. Si tratta di classi di
condotte che lasciano temere danni enormi per la salute collettiva. Il legislatore non può
astenersi dal presidiare con la pena un bene giuridico di tale rilevanza di fronte ad una
minaccia anche solo ipotetica, ma si così cospicua entità; e non potendo subordinare
l’intervento della pena al verificarsi di un pericolo nel caso concreto, sarà costretto a
configurare un reato di pericolo astratto.
*Vi sono beni collettivi, come i beni ambientali, che per le loro dimensioni non possono
essere lesi da una singola condotta se non in casi eccezionali (Chernobyl). Di regola la lesione
di quei beni può essere solo il risultato di attività seriali, cioè del cumularsi di una
molteplicità di condotte. [la purezza dell’acqua di un grande fiume non può essere
compromessa da sostanze inquinanti occasionalmente fuoriuscite dagli impianti di una
piccola impresa, ma solo dal combinarsi di questo accadimento con altri dello stesso tipo,
precedenti, concomitanti o successivi]. Dove non assumano dimensioni gigantesche, le
singole condotte non sono nemmeno in grado di creare un pericolo concreto per quei beni: vi
si oppone la diversità di scala tra la singola condotta e l’evento in cui si incarna la lesione del
bene giuridico. Ne segue che se il legislatore si attenesse allo schema dei reati di danno o di
pericolo concreto, la tutela penale di beni giuridici di grande importanza verrebbe
irragionevolmente confinata ad ipotesi eccezionali. L’unica via per assicurare a quei beni una
protezione penale a largo raggio, nei confronti di comportamenti che li aggrediscono
quotidianamente, è offerta dallo schema dei reati di pericolo astratto: il legislatore potrà
incriminare condotte, la cui normale pericolosità derivi –in base a consolidate regole di
esperienza- dal possibile cumularsi con altre condotte dello stesso tipo.
Nei casi esaminati il ricorso del legislatore allo schema dei reati di pericolo astratto è
conforme al principio costituzionale di offensività non segnando alcuna frattura con il
modello del reato come offesa ai beni giuridici: le norme che configurano reati di pericolo
astratto, dove la condotta tipica sia pericolosa secondo sicure regole di esperienza, svolgono
“una specifica funzione di protezione di beni giuridici; il soggetto agente non viene punito né
per una mera disobbedienza né per una pericolosità soggettiva”.
Il pericolo astratto per essere conforme alla Costituzione deve rispecchiare un’effettiva
regola di esperienza: nel senso che le ricerche scientifiche hanno fatto sorgere il dubbio che
una determinata sostanza è fonte di pericolo per un bene giuridico, o l’esperienza di casi simili
ha mostrato che un determinato tipo di comportamento è normalmente idoneo, cumulandosi
con eventuali altri comportamenti, a ledere il bene. Tutti i giudizi di pericolosità formulati dal
legislatore soggiacciono al controllo di ragionevolezza imposto dall’art.3 Cost.: in effetti la
Corte costituzionale ha sottolineato che nei reati di pericolo astratto “è riservata al legislatore
l’individuazione delle condotte alle quali collegare una presunzione assoluta di pericolo
purchè non sia irrazionale o arbitraria”.

L’esiguità come indice di inoffensività del fatto nei reati di pericolo astratto. La Corte
costituzionale ha recentemente individuato nella esiguità quantitativa un indice di

161
inoffensività e quindi di irrilevanza penale dei fatti descritti nel norme incriminatrici di reati
di pericolo astratto.
*In materia di detenzione illegale di esplosivi, la lettera della legge (“chiunque illegalmente
detiene esplosivi di ogni genere”) avrebbe autorizzato la riconduzione sotto la norma
incriminatrice della detenzione di qualsiasi quantità di esplosivo: anche la detenzione di
polvere da sparo in quantità insufficiente per il caricamento di una sola cartuccia. La Corte
non ha preso posizione sulla necessità che il giudice accerti se la detenzione dell’esplosivo
abbia rappresentato un reale pericolo per il bene giuridico dell’incolumità pubblica, ma ha
sottolineato che “spetta al giudice, dopo aver ricavato dal sistema e dalla norma particolare il
bene tutelato determinare in concreto il quantitativo minimo di esplosivo che non
raggiungendo la soglia dell’offensività dei beni in discussione è fuori del penalmente
rilevante”: come il caso della detenzione di polvere da sparo in quantità insufficiente per
caricare anche una sola cartuccia. Da ciò si ricava che l’interprete, facendo applicazione del
principio costituzionale di offensività, deve individuare all’interno dei reati di pericolo
apparentemente astratto una soglia minima di offensività, al di sotto della quale vi sono
classi di fatti che, per la loro oggettive esiguità, sono inidonei a offendere il bene tutelato.
*In altra decisione la Corte ha individuato nell’esiguità un criterio da utilizzare per rendere
concreto il pericolo anche in fattispecie di reato intenzionalmente costruite dal legislatore
secondo lo schema dei reati di pericolo astratto: si tratta delle fattispecie in cui il legislatore
rinviando ad atti generali e astratti della PA, fissa in rigidi parametri numerici la soglia
quantitativa oltre la quale il fatto è ritenuto pericoloso per il bene giuridico tutelato. Il caso
in esame riguardava la norma che reprimeva la detenzione di sostanze stupefacenti o
psicotrope in dose superiore a quella media giornaliera, determinata con un decreto
ministeriale che indicava i limiti quantitativi massimi di principio attivo per le dosi medie
giornaliere. È indubbio che dietro le norme incriminatrici che fissando secondo parametri
quantitativi la soglia della rilevanza penale di certe condotte vi sono regole di esperienza che
enunciano la normale pericolosità delle condotte che oltrepassino quella soglia: ad esempio,
nel caso di detenzione di sostanze stupefacenti, la regola d’esperienza sottostanze alla norma
incriminatrice segnalava che la detenzione di una dose superiore a quella media giornaliera è
finalizzata oltre che al consumo personale, anche alla cessione della quota eccedente con
conseguente pericolo per la salute dei terzi. Tuttavia la rigidità di norme così strutturate non
ha impedito alla Corte costituzionale di valorizzare il principio di offensività, indicando
all’interprete la strada per rimodellarle secondo lo schema del pericolo concreto. La
premessa della decisione della Corte è che “l’offensività deve ritenersi di norma implicita
nella configurazione del fatto”; tuttavia può verificarsi divergenza tra tipicità e offesa a causa
della necessaria astrattezza della norma: l’utilizzazione di criteri quantitativi rigidi può
portare a considerare sempre pericolosi fatti in concreto inoffensivi. Tale scarto tra tipicità ed
offesa è presente in tutti i casi in cui l’eccedenza rispetto al limite di tolleranza si presenti in
termini quantitativamente marginali o modesti, si presenti in termini esigui. In questi casi è
dovere del giudice apprezzare, alla stregua del generale canone interpretativo offerto dal
principio di necessaria offensività della condotta concreta, se l’eccedenza accertata sia di
modesta entità così da far ritenere che la condotta dell’agente –avuto riguardo alla ratio
incriminatrice del divieto e tenuto conto delle particolarità della fattispecie- sia priva di
qualsiasi idoneità lesiva concreta dei beni giuridici tutelati e conseguentemente si collochi
fuori dell’area penalmente rilevante. Ad esempio andava considerata penalmente irrilevante
la detenzione di 1,001 g di oppio e ciò in quanto l’accumulo di un solo milligrammo di oppio
–oltre la dose media giornaliera fissata in un grammo- non è idoneo a dar luogo a uno spaccio
pericoloso per la salute dei terzi.

162
In altri ordinamenti l’irrilevanza penale di classi di comportamenti solo apparentemente
ricompresi entro reati di pericolo astratto, ma così esigui da risultare inidonei a offendere il
bene, si fonda su previsioni legislative espresse (es. il par.326 del codice penale tedesco
considera non punibile lo scarico di rifiuti pericolosi in misura così ridotta da far apparire
esclusa la possibilità che si verifichino conseguenze dannose). Nella letteratura italiana è stato
auspicato che il nostro legislatore segua l’esempio di quelle legislazioni straniere. La Corte
costituzionale ritiene comunque che il principio di oggettiva esiguità è già operante nel nostro
ordinamento rispetto ai reati che sono stati configurati secondo lo schema del pericolo astratto
per scelta legislativa, potendo invece il legislatore adottare una formulazione aperta alla
valutazione del pericolo da parte del giudice nel singolo caso concreto.
Anche in relazione ai reati di pericolo astratto per scelta legislativa, la lettera della legge
rappresenta solo il limite esterno imposto all’opera dell’interprete; entro questo limite è il
bene giuridico che rappresenta il criterio selettivo per individuare i fatti vietati
determinando l’espulsione dal tipo legale della classe dei fatti che, per la loro esiguità, sono
inidonei a offendere il bene tutelato.
L’esiguità come limite alla configurazione dei reati di pericolo astratto è stata valorizzata
anche dalla Cassazione ad esempio in tema di violazione delle norme sulla tutela penale dei
beni culturali: la Corte ha ritenuto priva del minimo di idoneità offensiva l’apertura non
autorizzata di due piccole nicchie per l’installazione di una centralina Enel nel muro di cinta
di un immobile sottoposto a vincolo storico artistico.

I reati a dolo specifico. Un’altra categoria di reati della quale si dubita se sia o meno conforme
con il principio di offensività è rappresentata dai reati a dolo specifico. Tali reati si
caratterizzano in quanto la lettera della norma incriminatrice –attraverso formule come “al
fine di”, “allo scopo di”- esige che l’agente si rappresenti e voglia la realizzazione di un fatto
con lo scopo di provocare un ulteriore evento, il cui verificarsi non è però necessario per la
consumazione del reato.
In alcune norme compare la formula “al solo scopo di” che assume diverso significato a
seconda dei casi: La norma non identifica un reato a dolo specifico in quanto lo scopo
al quale essa fa riferimento non è un evento ulteriore rispetto alla condotta (il cui
verificarsi non è necessario per la consumazione del reato) ma coincide con la stessa
condotta costitutiva del reato. La formula “al solo scopo di” denota l’esigenza che la
condotta costitutiva del reato sia realizzata con dolo intenzionale e senza che l’agente
persegua finalità diverse dalla realizzazione della condotta  es. danneggiamento seguito
da inondazione, frana o valanga / pericolo di disastro ferroviario causato da
danneggiamento. Richiedendo che il soggetto realizzi queste condotte al solo scopo di
danneggiare, il legislatore rende irrilevante la realizzazione di quelle condotte con dolo
eventuale o con dolo diretto ed esige che la finalità di danneggiamento abbia carattere
esclusivo
Non allude ad una finalità dell’azione o dell’omissione, ma al movente che deve animare
il soggetto: non si tratta di un reato a dolo specifico perché ciò che la legge richiede
non è il perseguimento di un risultato lesivo il cui verificarsi sia irrilevante per la
consumazione del reato  si prevede che chi concorre nel delitto di infanticidio in
condizioni di abbandono materiale o morale verrà punito con la pena dell’omicidio
doloso comune, a meno che non abbia agito al solo scopo di favorire la madre e quindi
sorretto da un movente che attenua la riprovevolezza del suo comportamento: in questo
caso la pena può essere diminuita da un terzo a due terzi.

163
Individua reati a dolo specifico: la sola peculiarità, rispetto ai restanti reati a dolo
specifico, riguarda il carattere esclusivo che deve in questi casi rivestire la finalità
dell’agente  è un reato a dolo specifico l’arbitraria invasione e occupazione di
agenzie agricole o industriali, in quanto le condotte descritte dalla norma incriminatrice
(invadere o occupare l’altrui azienda agricola o industriale, o disporre di altrui
macchine, scorte, strumenti destinati alla produzione agricola o industriale) devono
essere rivolte al solo scopo di impedire o turbare il normale svolgimento del lavoro,
cioè a provocare eventi offensivi il cui verificarsi non è necessario per la consumazione
del reato.
*In alcuni reati a dolo specifico l’agente deve prendere di mira un evento dannoso o
pericoloso il cui verificarsi è un’eventuale conseguenza naturalistica dell’azione  nel
delitto di strage l’agente deve compiere atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità
come mezzo per il conseguimento di un fine
(uccisione di persone) il cui verificarsi, non necessario per la consumazione del reato, è
un’eventuale conseguenza naturalistica del compimento di quegli atti: l’effettivo verificarsi
della morte di una o più persone integra le ipotesi aggravate.
*In altri casi l’agente deve prendere di mira un evento il cui verificarsi è conseguenza non
dell’azione, ma di un’ulteriore attività che non è necessaria per la configurazione del reato
 nel sequestro di persona a scopo di estorsione il raggiungimento dello scopo di conseguire,
per sé o per altri, un ingiusto profitto come prezzo della liberazione presuppone un’attività
del soggetto o di un suo complice (richiesta del riscatto) ulteriore rispetto al sequestro di
persona, cioè privazione della libertà personale.

Interpretazioni soggettivistiche o oggettivistiche. Si deve esaminare la compatibilità dei reati


a dolo specifico con il modello del reato come offesa ai beni giuridici.
Stando alla lettera della legge, ciascun reato a dolo specifico segnerebbe una rottura radicale
rispetto a quel modello: il legame tra il fatto e il bene giuridico tutelato parrebbe solo o
prevalentemente di natura psicologica. Nel sequestro di persona a scopo di estorsione e nella
fraudolenta distruzione della cosa propria, il bene patrimonio entrerebbe in gioco solo in
quanto il soggetto di propone di conseguire un ingiusto profitto come prezzo della liberazione
della vittima ovvero il prezzo di un’assicurazione contro gli infortuni. È evidente che un fatto
meramente psichico (uno scopo, un fine, un’intenzione) non può di per sé incidere sulla realtà
e non può influire sull’integrità dei beni giuridici: ciò che può incidere sull’integrità dei beni
sono solo gli eventi e/o le condotte che formano l’oggetto degli scopi, dei fini perseguiti
dall’agente. Ne segue che, se gli scopi menzionati dalla legge rilevassero solo come fatti
psichici, l’edificio del reato in questi casi poggerebbe interamente sui “cattivi pensieri”:
l’agente verrebbe punito non per ciò che ha fatto, ma per quel che voleva fare, non per
l’effettiva lesione o esposizione a pericolo dei beni, ma per la volontà di lederli o esporli a
pericolo. I reati a dolo specifico in questo caso si esporrebbero a censure di illegittimità
costituzionale in quanto vere e proprie isole di soggettivismo. Effettivamente in Germania nel
900 la scoperta dei reati a dolo specifico ha innescato un processo di soggettivizzazione del
diritto penale culminato sotto il nazismo nella teorizzazione del diritto penale della volontà e
tuttora vivo negli orientamenti della “teoria finalistica dell’azione”, che non solo nei reati a
dolo specifico, ma in tutti i reati dolosi impernia la struttura del reato sul dolo, emarginando
il disvalore dell’evento, cioè l’offesa ai beni giuridici.
Diverse invece le vicende che hanno interessato i reati a dolo specifico nella letteratura
italiana. Negli stessi anni in cui una parte della dottrina tedesca inizia la marcia verso il
soggettivismo, in Italia si attribuisce un duplice significato alle locuzioni “scopo”, “fine” che

164
compaiono nei reati a dolo specifico: non si tratterebbe solo di particolari finalità che devono
animare l’agente, cioè dell’intenzione di conseguire un certo risultato offensivo, ma anche
dell’oggettiva tendenza dell’azione verso quel risultato. I reati a dolo specifico sarebbero reati
di pericolo con dolo di danno: in questi reati mentre la volontà deve essere indirizzata a
produrre un’effettiva lesione, il fatto è completo non appena si verifica l’esposizione a
pericolo dell’interesse tutelato. Si scorge nei reati a dolo specifico, oltre ad un particolare
atteggiamento della volontà, anche l’oggettiva idoneità dell’azione a offendere il bene
giuridico.

L’assimilazione dei reati a dolo specifico al tentativo. Il fondamento della tesi che interpreta
lo scopo richiesto nei reati a dolo specifico non solo come un particolare atteggiarsi del dolo
e quindi come una particolare finalità offensiva che deve animare l’agente, ma anche come
una caratteristica dell’azione e cioè la sua oggettiva idoneità a cagionare l’offesa perseguita
dall’agente deve muovere dal fatto che i reati a dolo specifico realizzano una forma di
anticipazione della tutela dei beni giuridici: per la consumazione ad esempio del delitto di
sequestro di persona a scopo di estorsione non si attende che venga pagato il prezzo della
liberazione, ma ci si accontenta che venga commesso un sequestro di persona con lo scopo di
conseguire quel prezzo. Per queste ragioni i reati a dolo specifico vengono inquadrati tra i
reati a consumazione anticipata e vengono assimilati al tentativo, la cui incriminazione
rappresenta la principale forma di protezione anticipata dei beni giuridici. Proprio la
struttura del tentativo fornisce il fondamentale criterio di orientamento per ricostruire in
via interpretativa la struttura dei reati a dolo specifico. Negli ordinamenti, come quello
tedesco, dove è prevalsa e prevale una visione soggettivistica del tentativo (concepito come
mera volontà di offendere anche con atti inidonei) è del tutto coerente interpretare lo scopo
richiesto nei reati a dolo specifico come un fatto meramente psichico e quindi solo come
intenzione di offendere. Viceversa nel nostro ordinamento, dove la rilevanza del tentativo è
stata sempre subordinata dal legislatore al requisito dell’idoneità è altrettanto coerente
attribuire allo “scopo” richiesto nei reati a dolo specifico un duplice significato: non solo
l’intenzione dell’agente di provocare un evento lesivo, ma anche l’oggettiva idoneità
dell’azione a produrre tale risultato.

I reati a dolo specifico come reati di pericolo concreto con dolo di danno. L’interpretazione
prevalente nella letteratura italiana è imposta dal rango costituzionale del principio di
offensività: solo una lettura che attribuisca rilevanza anche oggettiva – come reati di pericolo
– allo scopo caratteristico dei reati a dolo specifico può sottrarre questa categoria di reati alla
censura di illegittimità costituzionale.
Si tratta di chiarire quale sia la reale portata dell’individuazione, nella fattispecie dei reati a
dolo specifico, dell’estremo del pericolo che si verifichi l’evento preso di mira dall’agente.
Un filone minoritario della dottrina ritiene che il pericolo debba intendersi come pericolo
astratto: ogni volta che configura un reato a dolo specifico, il legislatore opera una
presunzione invincibile di pericolosità della condotta che rappresenta il mezzo per il
conseguimento dello scopo perseguito dall’agente. Sequestrare una persona o impossessarsi
di una cosa mobile altrui sottraendola al detentore sarebbero altrettante fonti di pericolo del
conseguimento di un prezzo per la liberazione e del conseguimento di un profitto ingiusto.
Per questa via il principio di offensività verrebbe svuotato di ogni contenuto.
Nell’applicazione delle norme che configurano i reati a dolo specifico si approderebbe a
risultati coincidenti con quelli delle ricostruzioni soggettivistiche: il reato sussisterebbe tutte
le volte in cui l’agente realizzi la condotta tipica animato dalla finalità richiesta dalla norma

165
incriminatrice. Per garantire davvero il rispetto del principio di offensività nella sfera dei reati
a dolo specifico non rimane che considerare l’estremo del pericolo come pericolo concreto:
non si configurerà il reato a dolo specifico quando, pur essendo l’agente animato dallo scopo
indicato nella norma, l’azione sia in concreto inidonea al conseguimento di tale scopo.
Per cogliere i risvolti applicativi della regola ora enunciata si pensi innanzitutto ai casi in cui
il soggetto persegue lo scopo indicato dalla norma incriminatrice, suppone di poterlo
raggiungere, ma la sua supposizione è erronea perché l’azione è inidonea a conseguirlo. Nel
sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione l’agente deve sequestrare una
persona per finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico. Ora se Tizio al fine
di sconvolgere l’assetto costituzionale sequestra una persona che erroneamente crede sia il
presidente della Corte costituzionale mentre in realtà è un comune cittadino che somiglia
fisicamente alla vittima designata, avrà indubbiamente compiuto un sequestro di persona
animato da finalità di eversione dell’ordine democratico, ma avrà solo erroneamente supposto
di poter conseguire quel fine perché lo scambio di persona rende l’azione del tutto inidonea a
raggiungerlo. Sussisterà quindi il delitto di sequestro di persona e non il delitto di sequestro
di persona a scopo di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico. Ugualmente
sussisterà solo un sequestro di persona e non il ben più grave delitto di sequestro di persona
a scopo di estorsione, quando il sequestro è stato compiuto allo scopo di conseguire un
ingiusto profitto come prezzo della liberazione, ma lo scopo è oggettivamente irraggiungibile,
perché in luogo di un ricco possidente si è sequestrato, per errore di persona, un poveruomo
privo di mezzi.
Altre volte può accadere che senza incorrere in errori di alcun genere, l’agente persegua lo
scopo indicato da una norma incriminatrice attraverso un’azione che è però concretamente
inidonea a conseguirlo. Nell’arbitraria occupazione e invasione di aziende agricole e
industriali non basta che l’occupazione sia animata dallo scopo di impedire o turbare il
normale svolgimento del lavoro, ma è altresì necessario che l’occupazione sia concretamente
idonea al raggiungimento di quello scopo: il che non accade ad esempio se al momento
dell’occupazione lo svolgimento del lavoro sia già sospeso per effetto di una causa
antecedente e indipendente rispetto all’occupazione stessa, come nel caso di serrata e finchè
questa perduri. Nell’associazione per delinquere non basta che tre o più persone siano
soggettivamente animate dallo scopo di commettere più delitti, ma occorre anche che
l’associazione alla quale danno vita sia concretamente idonea al raggiungimento di quello
scopo: dovrà esistere un’organizzazione che renda possibile realizzare i delitti programmati.
La struttura dei reati a dolo specifico è analoga a quella del delitto tentato: per fare un solo
esempio il sequestro di persona a scopo di estorsione riproduce la struttura di un tentativo di
estorsione mediante sequestro di persona. Ne segue che un reato a dolo specifico non può
essere integrato se non attraverso atti idonei a conseguire lo scopo verso il quale si
rivolge l’intenzione dell’agente. La Corte di cassazione si è recentemente pronunciata
affermando che nei reati a dolo specifico il fine perseguito dall’agente non deve risolversi in
un dato meramente interiore, ma in un elemento che spiega la sua rilevanza nell’economia
della fattispecie ed esprime una specifica connotazione obiettiva all’offesa: consegue che la
condotta esecutiva del dolo specifico deve essere idonea alla realizzazione del risultato da
perseguire.

I reati a dolo specifico e la disciplina del recesso attivo (art.56 c.p.). L’assimilazione dei reati
a dolo specifico al tentativo sembra autorizzare l’applicazione ai reati a dolo specifico della
riduzione di pena prevista per il recesso attivo dal delitto tentato. Pertanto l’agente che, dopo

166
aver esaurito l’azione tipica, abbia impedito il verificarsi dell’evento oggetto del suo scopo,
soggiacerà alla pena prevista per il reato a dolo specifico diminuita da un terzo alla metà.

I delitti di attentato. Sotto tale categoria si raggruppano:


Delitti che vengono espressamente designati con la formula “attentato” nella rubrica
legislativa e la cui condotta viene descritta con le parole “chiunque commette un fatto
diretto a” (attentati contro l’integrità, l’indipendenza e l’unità dello Stato – attentato contro
la Costituzione dello Stato).
Delitti designati nella rubrica con la formula “attentato” e la cui condotta viene descritta con
le parole “chiunque attenta…qualora dal fatto derivi pericolo” (attentati alla sicurezza
degli impianti di energia elettrica e del gas) o con le parole “chiunque…pone in pericolo”
(attentati alla sicurezza dei trasporti).
Delitti che, pur non espressamente denominati come attentati, sono caratterizzati dalla
descrizione
della condotta in termini di “fatto diretto a” (guerra civile)

Interpretazione soggettivistica dei delitti di attentato. Ciò che rende controverso


l’inquadramento dei delitti di attentato sotto il modello del reato come offesa ai beni giuridici
è la tesi secondo la quale con la formula “fatto diretto a” il legislatore non avrebbe richiesto
una condotta oggettivamente idonea a cagionare il risultato di volta in volta descritto dalle
norme incriminatrici (sottoporre il territorio dello Stato alla sovranità di uno Stato straniero,
mutare con mezzi non consentiti la Costituzione dello Stato o la forma di Governo); si
tratterebbe invece di reati a carattere soggettivo, nei quali il rapporto con il bene resterebbe
confinato nella sfera della psiche dell’agente. In particolare si è affermato che l’attentato è
“delitto di mera disobbedienza” e consiste nella violazione di un divieto al di fuori dell’offesa
di un bene giuridico: è la mera finalità che caratterizza strutturalmente l’attentato, per cui in
questa figura criminosa rientrano solo quelle condotte, non necessariamente idonee,
soggettivamente dirette ad un risultato dannoso”.

Interpretazioni oggettivistiche dei delitti di attentato. La tesi dominante in dottrina configura


però i delitti di attentato come reati a consumazione anticipata: reati la cui struttura oggettiva
coincide con quella del tentativo o ne è analoga. Muovendo da tale premessa si ravvisano
anche nei delitti di attentato i due connotati del tentativo: l’inizio di esecuzione (direzione
non equivoca degli atti) e idoneità degli atti.

L’inizio di esecuzione. Per integrare il delitto di attentato la Corte di cassazione richiede che
“la condotta dell’agente sia passata dalla fase preparatoria del delitto alla fase esecutiva”. In
relazione all’attentato contro l’integrità dello Stato, la Cassazione ha ritenuto che appartenga
alla fase preparatoria, ad esempio, la costituzione di bande armate o la predisposizione di
vasti depositi di armi a disposizione dei futuri componenti delle squadre di azione; il
passaggio alla fase esecutiva si avrebbe quando ad esempio un capo avesse istituito un posto
di comando e dato un ordine di mobilitazione e quando all’ordine di mobilitazione fosse
seguito almeno un reato di strage o un attacco terroristico (ma su questo punto la sentenza
non chiara). La separazione tra fase preparatoria e fase esecutiva viene motivata dalla
Cassazione, con riferimento ai delitti di attentato contro la personalità dello Stato,
argomentando dal coordinamento sistematico delle singole ipotesi di attentato con le norme
che incriminano i reati a sé stanti della cospirazione politica mediante accordo, della
cospirazione politica mediante associazione e della formazione di banda armata

167
configurandoli come “reati mezzo” per la commissione, quali “reati scopo”, dei delitti di
attentato contro la personalità dello Stato. Ne segue che “se la legge, nel fatto di coloro che
costituiscono una banda armata pronta a operare per la realizzazione dell’obiettivo di
sottoporre il territorio dello Stato o una parte di esso alla sovranità di uno Stato straniero,
vede il solo delitto di “banda armata”, ciò significa che per essa tale delitto è preparatorio di
quello attentato all’integrità dello Stato, il quale può solo prender vita in quella successiva
fase, che è la sua esecuzione”.

L’idoneità degli atti: gli schemi concettuali. Gli atti esecutivi devono essere idonei a sfociare
nel risultato dannoso verso il quale sono diretti. Il requisito dell’idoneità viene variamente
ricostruito: le opinioni divergono in ordine al grado e all’oggetto del giudizio di idoneità.
Il giudizio di idoneità coinciderebbe totalmente con quello richiesto per il tentativo:
idonei sono gli atti che determinano una situazione di concreto pericolo per il bene
giuridico tutelato, vale a dire
una situazione oggettiva che, con probabilità o rilevante possibilità è suscettibile di
tramutarsi in danno; il giudizio avrebbe carattere di prognosi postuma a base totale.
Un diverso orientamento, che estende la portata dei delitti di attentato, svincolando il
giudizio di idoneità da quello richiesto per il tentativo, concepisce l’idoneità come
“mera possibilità” del verificarsi del risultato lesivo e identifica l’oggetto del giudizio
nella sola condotta del soggetto, indipendentemente da qualsiasi altra circostanza
concomitante o sopravvenuta.
Il giudizio di idoneità si tradurrebbe in un giudizio di “non impossibilità” del verificarsi
del risultato dannoso, da formularsi tenendo conto sia “dell’azione del reo” sia del
“concorso di altri fattori imprevisti ed eventuali, ma possibili”.

L’idoneità degli atti: la casistica. La giurisprudenza ha sempre rifiutato interpretazioni di tipo


soggettivistico dei delitti di attentato considerando irrilevante la mera detenzione di cagionare
questo o quel risultato dannoso e richiedendo sempre il compimento di atti oggettivamente
capaci di provocare il risultato.
La giurisprudenza ha escluso la sussistenza dell’attentato all’integrità dello Stato, mancando
il comportamento o mezzo idoneo, in un caso in cui l’attività dell’imputato di è concretata
nel divulgare, attraverso il lancio di 15 volantini, i postulati del movimento irredentista
austriaco di separazione del Tirolo meridionale dall’Italia. Per contro si è ravvisata l’idoneità
di un attentato diretto a sottoporre una parte del territorio dello Stato alla sovranità di uno
Stato straniero esaminando altri ben più gravi fatti verificatisi in Alto Adige: in un solo mese
117 episodi di terrorismo che per la loro simultaneità, virulenza e intensità, per l’imponente
apparato organizzativo che aveva la propria centrale all’estero, ma in Alto Adige la
maggioranza degli ufficiali, per lo stato di agitazione della popolazione di lingua tedesca
stanziata a Bolzano e per il fattore sorpresa che impedì alle forze dell’ordine di intervenire
tempestivamente, furono tali da determinare concretamente il pericolo che nella provincia di
Bolzano la sovranità dello Stato italiano venisse esautorata.

Conclusioni sulla struttura dei delitti di attentato: L’interpretazione


oggettivistica. L’interpretazione oggettivistica va condivisa.
o Rispecchia la lettera della legge: la formula “fatto diretto a” con la quale la legge descrive il
più delle volte la condotta di attentato mostra che la direzione verso il risultato dannoso è una
caratteristica del fatto e non del solo atteggiamento psicologico dell’agente.

168
o Sul piano sistematico se il legislatore avesse accolto una concezione soggettivistica dei
delitti di attentato avrebbe sempre punito nella stessa misura sia chi persegue, sia chi
raggiunge un determinato risultato dannoso, essendo identica nei due casi la volontà
delittuosa, che rappresenterebbe il vero e unico oggetto della repressione. Viceversa, in
numerosi delitti di attentato il verificarsi del risultato dannoso perseguito dall’agente
comporta un aumento di pena. Si pensi all’attentato a impianti di pubblica utilità, agli attentati
alla sicurezza dei trasporti e agli attentati alla sicurezza degli impianti di energia elettrica e
del gas: il verificarsi di una distruzione o danneggiamento dell’impianto o di un disastro
comporta rilevanti aggravamenti della pena.

Il principio di esecuzione. Come nel tentativo, anche nei delitti di attentato bisogna
distinguere tra la fase degli atti preparatori (penalmente irrilevanti salvo che integrino
un diverso reato) e la fase degli atti esecutivi che soli possono configurare il delitto di
attentato. A favore di questa interpretazione parlano, per i delitti di attentato contro la
personalità dello Stato, l’incriminazione come reati a sé stanti delle più importanti
forme di attività preparatoria (accordo, associazione, banda armata) realizzate al fine
di commettere i più diversi delitti di attentato. Per le residue ipotesi di attentato è
decisivo il rilievo che l’art.115 c.p. sancisce la normale irrilevanza penale dell’accordo
e di ogni altra attività preparatoria compiuta per commetter un reato salvo deroghe
espresse disposta da singole norme incriminatrici.

L’idoneità degli atti esecutivi. Il requisito dell’idoneità va ricostruito come probabilità


del verificarsi dell’evento verso il quale sono diretti gli atti costitutivi del delitto di
attentato e ai fini del giudizio di idoneità si dovrà tener conto di tutte le circostanze
esistenti al momento dell’azione esecutiva, anche se accertate ex post: il bene giuridico
deve aver corso un effettivo e concreto pericolo. [Ad esempio nel delitto di attentato
ad impianti di pubblica utilità la condotta dell’agente deve aver creato un concreto
pericolo di danneggiamento o distruzione di un impianto di pubblica utilità (come una
rete telefonica) o un concreto pericolo di danneggiamento o distruzione di un sistema
informatico o telematico di pubblica utilità o di dati, informazioni o programmi in essi
contenuti. La giurisprudenza ha escluso che tale delitto sia integrato dalla distruzione
di una cabina telefonica, che può solo raggiungere il risultato di eliminare
l’apparecchio in essa contenuto, ma non quello di impedire la regolare erogazione del
servizio telefonico per tutta l’estensione della rete e in ogni zona di essa: sarà
configurabile solo un danneggiamento aggravato. Si è invece ritenuta integrata la
figura di attentato ad un sistema informatico di pubblica utilità nel fatto di chi aveva
manomesso i dischi di software di un impianto di elaborazione dati del centro di
calcolo di un’università, cancellando o alterando i programmi memorizzati e
paralizzando il funzionamento dell’elaboratore elettronico]. La lettura dell’idoneità
come concreta probabilità del verificarsi dell’evento si impone in relazione a tutti i
delitti di attentato, anche a quelli che si inquadrano tra i delitti contro la personalità
dello Stato (offendendo l’integrità del territorio dello Stato, la Costituzione, la forma
di Governo). La tesi della Cassazione, enunciata a proposito dell’attentato contro
l’integrità, l’indipendenza o l’unità dello Stato, secondo cui non sarebbe necessario un
pericolo concreto, ma basterebbe la non impossibilità del verificarsi dell’evento,
contraddice infatti il principio costituzionale di offensività, né trova fondamento nella
struttura di questa classe di norme incriminatrici e neppure nella particolare importanza
dei beni in gioco. La coincidenza tra la struttura dei delitti di attentato e quella del

169
tentativo avvalora la conclusione della dottrina dominante secondo cui i delitti di
attentato non ammettono il tentativo: il minimo per dar vita al tentativo è sufficiente
per la consumazione.

La ratio politico-criminale dei delitti di attentato. Si può dubitare se la presenza dei delitti di
attentato nel sistema conservi una giustificazione o se si tratti di relitti storici. Il problema si
pone in particolare per gli attentati contro la personalità dello Stato. Ad avviso degli autori
la configurazione di delitti di attentato è giustificata in questa sfera.
Alcune volte è assolutamente necessaria perché deriva dalla natura stessa del fatto delittuoso:
il reato non può sussistere che nello stadio del tentativo poiché il raggiungimento del fine cui
è diretta la volontà dell’agente assicurerebbe al colpevole la completa impunità. Ad esempio
non avrebbe senso configurare come reato la modificazione della Costituzione o della forma
di Governo, l’impedimento del funzionamento degli organi costituzionali.. perché al
verificarsi di eventi del genere corrisponderebbe il dissolvimento dello Stato o la sicura
impunità di chi ne abbia in tutto o in parte modificato gli assetti istituzionali o territoriali.
Altre volte, la configurazione di un delitto di attentato riflette l’esigenza di sanzionare il
tentativo con una pena più severa di quella applicabile in base alla disciplina ordinaria
dell’art.56 c.p. Ad esempio il 286 c.p. comminava la pena di morte nel caso in cui si fosse
provocata una guerra civile, mentre prevedeva la pena dell’ergastolo per il caso di guerra
civile solo tentata. Applicando a quest’ultima ipotesi la normale disciplina del tentativo, la
pena sarebbe stata non quella dell’ergastolo, ma quella della reclusione da 24 a 30 anni.

I reati di pericolo indiretto e l’incriminazione degli atti preparatori.


La categoria dei reati di pericolo indiretto. Sono reati che il legislatore conia per anticipare
la tutela penale dei beni giuridici ad uno stadio anteriore alla messa in pericolo: incrimina
comportamenti che solo indirettamente espongono a pericolo l’integrità del bene perché
creano il pericolo del verificarsi non di una lesione, ma di una situazione solo pericolosa
per il bene. Si parla di reati di pericolo indiretto o di reati di pericolo di pericolo (mettendo
l’accento sulla struttura di questa fattispecie) o con terminologia mutuata dalla letteratura
francese si parla di reati ostativi (sottolineando la funzione delle relative norme incriminatrici
consistente nel prevenire o nel frapporre un impedimento già al compimento di fatti
pericolosi). Reati di pericolo indiretto compaiono tra:
I delitti contro l’incolumità pubblica: accanto ai delitti di incendio, inondazione, frana
e valanga.. la legge incrimina il danneggiamento seguito dal pericolo di incendio,
inondazione, frana e valanga.
Nelle prime ipotesi l’incolumità pubblica è protetta dal pericolo cagionato direttamente
dall’incendio, dall’inondazione, dalla frana; nella seconda ipotesi la tutela dell’incolumità
pubblica interviene in uno stadio ulteriormente anticipato: quello della creazione del pericolo
di incendio, inondazione, frana. I comportamenti vietati sono solo indirettamente pericolosi
per il bene giuridico: danno vita al pericolo di situazioni a loro volta pericolose per la pubblica
incolumità.
I delitti contro la personalità dello Stato: tra questi compaiono alcuni reati non solo di
mero pericolo, ma anche di pericolo indiretto poiché contemplano fatti suscettibili solo
di far sorgere il pericolo che si verifichi uno di quegli eventi che espongono a
repentaglio la personalità internazionale o interna allo Stato. È un reato di pericolo
indiretto l’assistenza ai partecipi di cospirazione o di banda armata: si è voluto evitare
il pericolo che, mediante prestazione di rifugio o di vitto da parte di estranei a singoli
appartenenti ad associazioni cospiratrici o a bande armate, si agevoli l’esistenza di tali

170
organizzazioni che a loro volta creano il pericolo della commissione di delitti contro la
personalità dello Stato. Incriminando l’istigazione privata a commettere un delitto non
colposo contro la personalità dello Stato punito con l’ergastolo o con la reclusione, la
legge dà rilevanza non solo all’istigazione accolta, anche se non seguita dalla
commissione del delitto, ma anche all’istigazione non accolta: in quest’ultimo caso,
con un’ulteriore anticipazione della tutela penale, si reprime già il pericolo che
l’istigazione abbia successo, facendo nascere nell’istigato la decisione di commettere
il delitto e crei il pericolo che l’istigato commetta effettivamente il delitto. I delitti
contro la fede pubblica: ipotesi di reati di pericolo indiretto sono presenti tra le falsità
di monete. Il codice prevede innanzitutto, quali reati di pericolo diretto per la fiducia
del pubblico nella genuinità o veridicità delle monete, la contraffazione e l’alterazione
di monete: tali comportamenti creano infatti una situazione di pericolo che si tradurrà
in danno, cioè nell’induzione in errore del pubblico, se alla contraffazione o alterazione
seguirà la messa in circolazione delle monete falsificate. Anche la tutela della fiducia
dei consociati nella genuinità o veridicità delle monete viene anticipata ad uno stadio
che precede il verificarsi del pericolo diretto. La legge punisce infatti già la
contraffazione della carta filigranata, che si adopera per la fabbricazione della carta
moneta, e ancor prima la fabbricazione di filigrane, cioè delle forme o tele che servono
per fabbricare le carte filigranate. Nella contraffazione della carta filigranata ciò che si
punisce è la creazione del pericolo della falsificazione di monete: si reprime quindi una
condotta solo indirettamente pericolosa, e cioè il pericolo di un pericolo per la pubblica
fede. Nella fabbricazione di filigrane il pericolo per la pubblica fede è ancora più
marcatamente indiretto: la fabbricazione di filigrane crea il pericolo della
contraffazione di carta filigranata, che a sua volta crea il pericolo della falsificazione
di moneta, con conseguente pericolo di messa in circolazione di banconote contraffatte.
In questo caso il reato di pericolo indiretto non è solo un reato di pericolo di pericolo,
ma addirittura un reato di pericolo di pericolo di pericolo.

I reati di possesso come reati di pericolo indiretto. Nel codice penale e nella legislazione
speciale compaiono i reati di possesso, cioè i reati nei quali l’oggetto del divieto è il
possesso (o la detenzione) di questa o quella cosa. I reati di possesso sono reati di pericolo
necessariamente o eventualmente indiretto.
*È un reato di pericolo necessariamente indiretto la detenzione di filigrane o di strumenti
destinati esclusivamente alla contraffazione o alterazione di monete: la detenzione crea infatti
il pericolo che le filigrane o gli strumenti di falsificazione vengano impiegati per contraffare
o alterare monete e quindi crea il pericolo del pericolo della messa in circolazione delle
monete falsificate con la quale solo si verifica la lesione del bene protetto cioè della fiducia
dei consociati nella genuinità o veridicità della moneta. Ugualmente è un reato di pericolo
necessariamente indiretto la detenzione illecita di sostanze stupefacenti o psicotrope: la
detenzione non autorizzata, né destinata all’uso personale, crea il pericolo che tali sostanze
vengano cedute a terzi e crea o il pericolo del pericolo che i terzi ne facciano uso ledendo il
bene della salute o un pericolo di pericolo di pericolo etc. potendo all’originaria cessione
seguire ulteriori cessioni prima che le sostanze stupefacenti vengano infine usate con danno
alla salute.
*In altri casi i reati di possesso sono reati di pericolo eventualmente indiretto in quanto il
legislatore prefigura il pericolo di due diversi tipi di comportamento da parte del possessore:
una condotta immediatamente lesiva del bene protetto ovvero una condotta che crea il
pericolo di un’ulteriore condotta dalla quale solo deriva la lesione. È il caso della detenzione

171
di monete falsificate: la detenzione crea il pericolo non solo della messa in circolazione delle
monete da parte del detentore –con immediata lesione della pubblica fede-, ma anche della
cessione delle monete ad un terzo, dalla quale deriva il pericolo della successiva messa in
circolazione. La detenzione illegale di armi da guerra e il possesso di carte di pagamento
falsificate o di provenienza illecita creano non solo un pericolo diretto – lasciando temere
l’immediato uso dell’arma o della carta di pagamento con lesione della vita o integrità fisica
di persone- ma anche un pericolo indiretto perché la detenzione lascia anche temere la
cessione dell’arma o della carta di pagamento ad un terzo che a sua volta potrà usarla o cederla
ulteriormente.
Uno speciale gruppo di reati di possesso è costituito dai reati di sospetto, nei quali si
incrimina il possesso di una cosa muovendo dal sospetto che possa servire a commettere un
reato. Un esempio è il possesso ingiustificato di chiavi o grimaldelli. Sotto il profilo del diritto
penale sostanziale si tratta di un reato di pericolo: un pericolo non solo diretto, ma anche
indiretto perché il possessore può sia commettere un delitto usando la chiave o il grimaldello
sia cedere tali oggetti ad altri, i quali a loro volta ne potranno fare uso o compiere un’altra
cessione. Peculiare è la natura processuale e riguarda l’inserzione nella norma incriminatrice
di un’anomale regola di giudizio: l’onere della prova della destinazione lecita della cosa
incombe interamente sull’imputato e finchè il giudice versi in dubbio si impone una pronuncia
di condanna. Secondo gli autori, tali norme, perchè basate sulla sospetta pericolosità di chi
riveste determinate condizioni personali, sono costituzionalmente illegittime per contrasto
con la presunzione di non colpevolezza.

I reati di pericolo indiretto e l’incriminazione degli atti preparatori. Ciò che accomuna
strutturalmente gran parte dei reati di pericolo indiretto, o di pericolo di pericolo, è la
configurazione come reati a sé stanti di atti preparatori di altri fatti delittuosi. Per atti
preparatori si intendono le manifestazioni esterne del proposito delittuoso che abbiano un
carattere strumentale rispetto alla realizzazione, non ancora iniziata, di una figura di reato.
Che i reati di pericolo indiretto siano costituiti da attività anche lontanamente preparatorie di
altri reati lo si può toccare con mano pensando ad esempio alla detenzione illecita di sostanze
stupefacenti per uso non personale che è attività preparatoria della cessione a terzi della
sostanza stupefacente, che a sua volta preluse all’assunzione della sostanza o pensando alla
detenzione illegale di armi da guerra che è attività preparatoria o dell’esecuzione di un fatto
delittuoso lesivo della vita ovvero della cessione a terzi dell’arma medesima che è a sua volta
preparatoria di futuri fatti di omicidio, lesione. Di regola, a prescindere dalle ipotesi in cui
integrano autonome figure di reato, gli atti preparatori sono penalmente irrilevanti
collocandosi al di fuori anche della sfera del tentativo.
Alla base dell’impunità degli atti preparatori stanno considerazioni di ordine sia oggettivo
che soggettivo.
Quanto alle ragioni oggettive va sottolineato che quanto più si regredisce dall’esecuzione di
un delitto verso gli atti che servono solo a prepararla, tanto meno probabile diventa la
consumazione, perché aumenta progressivamente la distanza nel tempo e nello spazio tra
l’agire dell’uomo e la perfezione del reato, accrescendosi così, progressivamente, la
possibilità che intervengano errori nell’esecuzione o ostacoli alla consumazione. Ciò ha
spinto il legislatore a lasciare impunite le attività preparatorie per la loro modesta pericolosità
e a punire come tentativo solo l’inizio di esecuzione.
Le ragioni soggettive dell’impunità degli atti preparatori si possono esplicitare ritenendo che
la ragione politica dell’impunità altro non è che un’applicazione di quel comune precetto di
buon senso, che insegna che tra il dire e il fare c’è di mezzo il mare, e che quanto più

172
l’attuazione di un proposito espone a pericoli e a responsabilità tanto più la volontà suole
incontrare nel suo processo di esplicazione impedimenti e freni, il massimo dei quali sorge
appunto quando si tratta di passare all’esecuzione del proposito stesso.
Gli atti preparatori non vengono puniti neppure come tentativo per la loro lontananza dal
risultato lesivo e dunque per la loro bassa pericolosità per il bene giuridico: è facile che non
sfocino nella consumazione, vuoi per l’intervento di fattori impeditivi esterni, vuoi per il
venire meno del proposito delittuoso in capo allo stesso agente, vuoi perché il risultato lesivo
è talora condizionato dalle autonome decisioni di altri soggetti. Questa bassa pericolosità è
ben visibile anche nei reati di pericolo indiretto che abbracciano atti preparatori più o meno
lontani di altri fatti delittuosi. Nel pericolo indiretto (pericolo A di pericolo B di lesione C) è
facile misurare quantitativamente la diminuzione di probabilità rispetto al corrispondente
pericolo diretto (pericolo di lesione). Supposto che A possieda un decimo di probabilità di
cagionare B e B possieda un decimo di probabilità di cagionare C, è matematicamente
evidente che la probabilità per A di cagionare C è di un decimo moltiplicato per un decimo
cioè di un centesimo: la probabilità dell’evento lesivo è di un decimo se il pericolo è diretto
e di un centesimo se il pericolo è indiretto. Dalla contraffazione di monete deriva un elevato
pericolo che la fiducia dei consociati venga lesa dalla messa in circolazione delle monete,
mentre dalla contraffazione di carta filigranata deriva un pericolo ben più basso per lo stesso
bene giuridico in quanto alla lesione della fiducia dei consociati si potrà arrivare solo
attraverso l’ulteriore condotta della contraffazione della carta moneta.

Le funzioni politico criminali delle norme che configurano reati di pericolo indiretto. Il
legislatore utilizza la pena non solo per reprimere l’offesa incarnata dal reato di pericolo
indiretto, ma anche per prevenire la commissione di futuri reati. Il diritto penale si carica
anche di finalità caratteristiche del diritto di polizia. Ad esempio i reati di pericolo indiretto
compresi tra i delitti contro la fede pubblica non sono propriamente reati di falso, ma atti
preparatori di falsificazione repressi per prevenire i falsi, per una più efficace lotta contro il
falso. Con riferimento ai reati di possesso si è osservato che essi sono reati ostativi, cioè di
incriminazione arretrate che non colpiscono comportamenti offensivi di un interesse, ma
tendono a prevenire il realizzarsi di azioni effettivamente lesive o pericolose: le relative
norma appartengono quindi al campo della prevenzione.

L’incriminazione del pericolo indiretto è compatibile con il principio di offensività. Se le


norme incriminatrici dei reati di pericolo indiretto avessero sempre e solo la funzione di
prevenire offese future ai beni giuridici, sarebbero incompatibili con il principio
costituzionale di offensività. Se invece, come accennato in precedenza, le norme configurano
reati di pericolo indiretto assolvono anche alla funzione di reprimere comportamenti
pericolosi per un bene giuridico anche se il pericolo sia di regola modesto ne segue che quelle
norme sono di per sé compatibili con il principio di offensività. Lo schema del reato di
pericolo indiretto instaura infatti un collegamento tra condotta e bene giuridico anche se si
tratta di un legame reso labile dal verificarsi, prima della lesione del bene, di un evento
pericoloso intermedio.

Il principio di proporzione e la legittimità solo eccezionale dell’incriminazione degli atti


preparatori e del pericolo indiretto. Il vero banco di prova della legittimità costituzionale
delle norme che configurano reati di pericolo indiretto e delle norme che incriminano come
reati a sé stanti gli atti preparatori di altri reati è rappresentato dal principio costituzionale
di proporzione. Le norme che incriminano atti di per sé solo preparatori (e in particolar modo

173
atti lontanamente preparatori come quelli costitutivi dei reati di pericolo indiretto) sono
indiziate di illegittimità costituzionale: incriminano comportamenti che per loro lontananza
dal bene giuridico comportano una probabilità troppo bassa di sfociare nella lesione, sì che il
ricorso alla pena risulta in linea di principio sproporzionato. Solo in via di eccezione può
risultare legittima l’incriminazione di atti preparatori e di fatti pericolosi solo in via indiretta:
I beni tutelati ad uno stadio anticipato devono essere non solo primari, ma addirittura
indispensabili per l’integrità delle istituzioni e per la sopravvivenza stessa della società (es.
struttura costituzionale, la stabilità del sistema economico, l’incolumità e la salute pubblica)
Sarà necessario che le condotte vietate siano generalmente pericolose per il bene giuridico
e non siano così remote dal risultato lesivo da rappresentare un pericolo doppiamente indiretto
(pericolo del pericolo di un pericolo di lesione).
Soddisfano la duplice condizione e risultano conformi al principio di proporzione:
Tra le norme che tutelano l’assetto politico costituzionale dello Stato, non solo quelle
che incriminano atti preparatori concretamente e direttamente pericolosi (cospirazione
politica mediante accordo, cospirazione politica mediante associazione e banda
armata), ma anche le norme che pur anticipando ulteriormente l’intervento repressivo,
colpiscono condotte tipicamente pericolose (il dare rifugio e il fornire vitto ai partecipi
di cospirazione o di banda armata).
Tra le norme che tutelano il bene fondamentale della pubblica incolumità, quelle che
incriminano condotte tipicamente pericolose (appiccare il fuoco, danneggiare chiuse,
sbarramenti, argini, danneggiare navi o aeromobili o strade ferrate, detenere
illegalmente armi da guerra, produrre, fabbricare o detenere illecitamente per uso non
personale sostanze stupefacenti o psicotrope
Tra le norme che tutelano la fede pubblica nella genuinità e veridicità delle monete e
degli altri mezze di pagamento quelle che incriminano le condotte tipicamente
pericolose della detenzione di monete falsificate, della contraffazione di carta
filigranata, del possesso di carte di pagamento falsificate o di provenienza illecita.

L’esercizio delle libertà costituzionali come ulteriore limite all’incriminazione degli atti
preparatori. La tutela anticipata allo stadio degli atti preparatori di beni indispensabili per
l’integrità delle istituzioni e per la sopravvivenza stessa della società incontra un ulteriore
limite nel sistema delle libertà individuali o collettive garantite dalla Costituzione: le condotte
vietate non possono esaurirsi nell’esercizio di questa o quella libertà, ma devono dare vita al
pericolo concreto che si verifichino i fatti di reato che la norma mira a prevenire. Non potendo
reprimere legittimamente l’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero, la norma
incriminatrice del delitto di istigazione è conforme alla Costituzione solo se si include tra gli
elementi costitutivi il pericolo concreto del verificarsi dei delitti oggetto di istigazione: un
pericolo da valutarsi tenendo conto delle circostanze di tempo e luogo, dell’autore, dei
destinatari dei discorsi istigatori.

L’incriminazione sproporzionata degli atti preparatori. Risultano costituzionalmente


illegittime per contrasto con il principio di proporzione norme che incriminano atti preparatori
di reati offensivi di beni di rango non sufficientemente elevato. Così ad esempio il patrimonio
individuale.
Configgono con il principio di proporzione, sotto il profilo della gravità dell’offesa, le
incriminazioni di atti preparatori non tipicamente pericolosi, ovvero così remoti da
rappresentare solo un pericolo doppiamente indiretto: il pericolo del pericolo di un pericolo
di lesione. Sotto il primo profilo si ipotizzi una norma che dia rilievo al compimento di

174
qualsiasi atto preparatorio di questo o quel delitto; sotto il secondo, emblematica la norma
che incrimina la fabbricazione di filigrane: si reprime la creazione del pericolo della
contraffazione di carta filigranata che a sua volta crea il pericolo della falsificazione di
banconote, con conseguente pericolo che le monete contraffatte vengano messe in
circolazione e venga lesa la fiducia dei consociati.

Strumenti di controllo giuridico degli atti preparatori: proposte di riforma. L’illegittimità del
ricorso alla pena come strumento repressivo sproporzionato non preclude in futuro il ricorso
da parte del legislatore ad altri strumenti di controllo giuridico  si potrebbero usare le
sanzioni pecuniarie amministrative (finalizzate alla repressione delle offese ai beni giuridici
e impiegabili in presenza di offese non gravi) e le misure di sicurezza (dal momento che in
via di eccezione il codice prevede l’applicabilità delle stesse a persone socialmente pericolose
anche se abbiano commesso un fatto non costituente reato; già oggi l’applicabilità della libertà
vigilata a persone socialmente pericolose che abbiano commesso un fatto non costituente
reato riguarda in prevalenza attività meramente preparatorie –accordo per commettere un
delitto, istigazione accolta a commettere un reato e istigazione non accolta a commettere un
delitto-; con la libertà vigilata potrebbe concorrere la misura di sicurezza patrimoniale della
confisca, in presenza di lontani atti preparatori come ad esempio la fabbricazione di filigrane).

I reati omissivi propri.


I reati omissivi propri come mere disobbedienze o mere violazioni di doveri morali.
Controverso è se sia conforme al principio di offensività la categoria dei reati omissivi
propri, o di mera omissione, cioè di quei reati nei quali è incriminato il mancato compimento
di una data azione e non, come nei reati omissivi impropri, il mancato impedimento di un
evento dannoso o pericoloso.
Secondo un’opinione risalente, tale quesito meriterebbe risposta negativa: incriminando il
mero inadempimento di un dovere di agire, il legislatore punirebbe la disobbedienza come
tale.
Un ulteriore filone di pensiero scorge sotto un altro profilo il distacco dei reati di pura
omissione dal modello del reato come offesa ai beni giuridici: si punirebbe non la lesione o
la messa in pericolo di un bene giuridico, ma la violazione di un dovere morale o sociale di
solidarietà.

L’offesa nella struttura dei reati omissivi propri. Nelle intenzioni di alcuni legislatori e nella
giurisprudenza i reati di pura omissione vengono talvolta concepiti come illeciti di pura
disobbedienza, restando irrilevante ogni forma di offesa ai beni giuridici. È vero che la lettera
della legge sembrerebbe autorizzare una tal ricostruzione, ma molte ipotesi di reati omissivi
propri si prestano ad essere interpretate, anziché come mere disobbedienze o mere violazioni
di doveri, come autentiche offese a beni giuridici. Tale interpretazione è doverosa alla luce
del principio costituzionale di offensività.
*In primo luogo vi è un gruppo di reati omissivi propri nei quali, indipendentemente dalle
intenzioni del legislatore, il rapporto tra omissione e offesa al bene giuridico emerge con
chiarezza dalla struttura della fattispecie legale: ciò che si reprime è il mantenimento di
una preesistente situazione di pericolo, che si aveva l’obbligo di rimuovere. È il caso
dell’omissione di soccorso  si dà rilievo ad una preesistente situazione di pericolo che corre
la vita di una persona e si incrimina il mantenimento di quella situazione di pericolo che non
viene rimosso da chi omette di prestare l’assistenza occorrente o di darne immediato avviso

175
all’autorità. Il reato non si configurerà quando il corpo inanimato sia quello di una persona
già morta e quando Tizio non presti assistenza in quanto vi ha già provveduto Caio.
*Un secondo gruppo di reati omissivi propri è caratterizzato dalla particolare natura del bene
di volta in volta tutelato: si tratta di beni il cui soddisfacimento richiede la produzione di
un risultato da parte di un soggetto a ciò obbligato e la cui offesa si realizza con la mancata
produzione di tale risultato. Il bene istituzionale dell’attività giurisdizionale di accertamento
dei reati può essere soddisfatto solo se almeno alcuni soggetti qualificati (pubblici ufficiali,
incaricati di un pubblico servizio) forniscano all’autorità giudiziaria le notitiae criminis di cui
siano venute in possesso in ragione della loro attività. Nei delitti di omessa denuncia di reato
e di omissione di referto l’offesa a questo bene si realizza quando il pubblico ufficiale omette
o ritarda di denunciare all’autorità giudiziaria un reato di cui ha avuto notizia nell’esercizio o
a causa delle sue funzioni o quando l’esercente una professione sanitaria avendo prestato la
propria assistenza in casi che possono presentare i caratteri di un delitto per il quale si debba
procedere d’ufficio omette o ritarda di riferirne all’autorità. Posto che i delitti di omessa
denuncia e di omesso referto vanno configurati non come mere violazioni di doveri, ma come
offese all’attività giurisdizionale di accertamento dei reati, ne segue che non si configureranno
quando ad esempio l’autorità giudiziaria già disponeva della notitia criminis.

176

Potrebbero piacerti anche