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CARLO FIORE STEFANO FIORE

DIRITTO PENALE
PARTE GENERALE

INTRODUZIONE

Nozione ed ambito del Diritto Penale vigente.


Il diritto penale è costituito dall’insieme delle norme dell’ordinamento giuridico che prevedono e
disciplinano l’applicazione di una misura sanzionatoria di carattere giuridico-penale (sanzione
criminale), come conseguenza di un determinato comportamento umano.
Ciò che definisce la pertinenza di una norma giuridica all’ambito del diritto penale è il fatto che la
norma concorra a stabilire un collegamento fra un comportamento umano e l’applicabilità di una
sanzione criminale.
Quali misure giuridiche abbiamo il carattere della sanzione criminale e quale debba essere il loro
contenuto, è la legge a stabilirlo.

Si definisce reato il fatto dell’uomo per la cui realizzazione la legge prevede, come conseguenza
giuridica, l’applicazione di una pena criminale. In pratica, è reato il fatto che la legge rende tale
mediante la minaccia di una pena.
Il nostro sistema non conosce altra definizione di reato e questa costituisce il riflesso del c.d.
principio di legalità dei reati e delle pene, enunciato all’art.1 cp – reati e pene: disposizione
espressa di legge.

Art. 1.

Reati e pene: disposizione espressa di legge.

Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che

non siano da essa stabilite.

L’ordinamento italiano prevede e disciplina la possibilità di applicare determinate misure di


sicurezza, come conseguenza della commissione di un reato e come mezzo per prevenirne la
commissione di altri da parte di un soggetto.
A queste si affiancano le cc.dd. misure di prevenzione, per la cui applicazione si prescinde
dall’accertamento dell’effettiva commissione di un reato, ma si ricollega ad una peculiare
connotazione di pericolosità criminale, che l’ordinamento desume dalla condotta di vita del
soggetto colpito.
Pene, misure di sicurezza e misure di prevenzione costituiscono il sistema delle sanzioni con cui
l’ordinamento giuridico organizza la funzione di repressione e prevenzione dei reati.

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FUNZIONI E CARATTERI DEL DIRITTO PENALE

Il diritto penale come sistema di tutela dei beni giuridici.


Il mezzo specifico di cui l’ordinamento dispone, per regolare ed indirizzare la vita collettiva entro
scopi di politica sociale, è costituito dalla produzione di norme di condotta. Alla violazione di
queste, l’ordinamento reagisce tramite la coazione giuridica, la cui forma deve essere adeguata allo
scopo da raggiungere: ad esempio, al mancato pagamento di un tributo consegue l’esecuzione
forzata, mentre l’edificio costruito in violazione di norme edilizie potrà essere demolito e l’esercizio
commerciale non in regola con le autorizzazioni potrà essere sopposto a chiusura.
Tuttavia a volte può succedere che la coazione giuridica non sia sufficiente o adeguata allo scopo,
magari perché è impossibile ripristinare la situazione preesistente, oppure perché non sortirebbe
l’effetto sperato; pensiamo al ladro che incorra nel solo obbligo di restituire la cosa rubata,
sicuramente tale coazione non lo distoglierà dal commettere un altro furto, o magari all’omicidio, in
cui non è certamente possibile il ripristino della situazione precedente l’evento delittuoso. In casi
del genere la sola via praticabile è costituita da un intervento particolarmente penetrante nella sfera
personale o economica del reo; questa è la sanzione criminale, il cui contenuto consiste, nella
maggior parte dei casi, in una privazione più o meno durevole, o addirittura permanente, della
libertà personale, in una sua sensibile limitazione ovvero in una più o meno consistente diminuzione
patrimoniale o, infine, in forme di incapacitazione giuridica.

Un'altra caratteristica del diritto penale, oltre alla gravità delle sanzioni, è il fatto che esso prevede
l’uso della forza come reazione dell’ordinamento giuridico alla realizzazione di determinati
comportamenti. Il suo specifico ruolo è quello di scongiurare il verificarsi di comportamenti
socialmente indesiderati tramite, appunto, il ricorso alla minaccia della sanzione.

Le entità protette dal diritto penale sono designate dalla dottrina con il nome di beni giuridici, il cui
contenuto e qualificazione dipende dalle scelte che, storicamente, il legislatore compie alla luce
della situazione sociale, economica e politica del tempo.

La serietà e la gravità delle conseguenze minacciate dal diritto penale implica alcune considerazioni
fondamentali: l’esigenza, prima di tutto, che il diritto penale circoscriva realmente il suo intervento,
che deve essere necessario ed inevitabile, in quanto unico mezzo adeguato al raggiungimento di
determinati compiti di tutela sociale. In questo senso si parla di una funzione sussidiaria del diritto
penale, rispetto agli altri rami dell’ordinamento giuridico, che ne sottolinea il carattere di ultima
ratio nella gerarchia degli strumenti giuridici del controllo sociale.

La tutela apprestata dal diritto penale ha, inoltre, carattere necessariamente frammentario; esso, nel
provvedere alla protezione di determinate sfere di interessi, “ritaglia”, tra le infinite possibili forme
di aggressione, solo quelle più significative e caratterizzate, in modo da lasciare, tra esse, spazi di
liceità di comportamento indifferenti al diritto penale.

Diritto penale e norme morali.


Il diritto penale è certo il settore dell’ordinamento in cui è più visibile la connessione tra regole
normative e analoghi principi morali. La separazione tra sfera morale e sfera giuridica sta nel fatto
che il diritto penale può rivolgersi soltanto verso le azioni esterne dell’uomo, mentre rimane
indifferente verso i meri atteggiamenti interiori della volontà: se un tale agisce secondo la legge, al
diritto penale non interessa se lo ha fatto per seguire un precetto giuridico o una norma morale; al
tempo stesso sarà punito chi agisce contro la legge seppur mosso da un precetto morale, il quale, al
massimo, potrà essere valutato come un elemento di diminuzione della pena ex art.62 n°1 cp –
circostanze attenuanti comuni.

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Art. 62.

Circostanze attenuanti comuni.

Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali, le circostanze seguenti:

1) l'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale;

2) l'aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui;

3) l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla

legge o dall'autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente per

tendenza;

4) l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal

reato un danno patrimoniale di speciale tenuità ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito per

conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l'evento dannoso e pericoloso sia

di speciale tenuità;

5) l'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione del colpevole, il fatto doloso della

persona offesa;

6) l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia possibile,

mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso dell'articolo 56,

adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

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OGGETTO E PARTIZIONI DELLA SCIENZA DEL DIRITTO PENALE

La scienza del diritto penale.


L’insieme delle norme che costituiscono il diritto penale in senso obiettivo è il referente essenziale
della scienza del diritto penale.
La criminologia è costituita dall’insieme organico delle conoscenze sperimentali sul reato, sul reo,
sulla condotta sociale negativamente rilevante e sul suo controllo.

Scienza del diritto penale e “teorie della pena”.


Le teorie tradizionali della pena vengono solitamente distinte in due gruppi fondamentali.

 Teorie assolute – “Si punisce perché si è peccato”, hanno riguardo esclusivamente al


passato, cioè al reato che si è commesso, e sono connesse all’idea di una giusta
retribuzione per il male compiuto e, per tale ragione, sono designate anche come teorie
retributive.
 Teorie relative – “Si punisce affinchè non si pecchi”, sono rivolte interamente al futuro e
per questa ragione si definiscono anche teorie preventive che, a seconda che la prevenzione
sia rivolta a tutti, sarà generale, o ponga l’accento su obiettivi di neutralizzazione/recupero
del soggetto reo, prevenzione speciale.
Occorre sottolineare che, a seconda della teoria che si sceglie di seguire, l’ordinamento avrà
peculiarità e caratteristiche differenti. Ovviamente, un ordinamento ispirato ad una rigida
concezione retributiva della pena, non considererà prospettive di recupero e di rieducazione; l’entità
della pena sarebbe legata e commisurata alla colpevolezza del reo; tanto più è grave il reato
commesso, tanto più dura sarà la pena, fino ad arrivare ad ammettere la pena di morte.
Opposte sono, logicamente, le caratteristiche di un sistema penale ispirato a strategie di
prevenzione, generale o speciale, dove qualità e misura della sanzione sono stabilite unicamente in
funzione della sua capacità di scoraggiare altri dal violare la legge penale, in vista dell’ulteriore
scopo di rieducazione e recupero del reo.

Se diamo uno sguardo, anche sommario, alle strutture degli ordinamenti contemporanei, ci
accorgiamo che in essi sono presenti sia misure che mirano alle prevenzione, sia altre che hanno
carattere retributivo, e questa situazione è dovuta alla storia e alle evoluzioni sociali che si sono
succedute nel tempo spesso tra loro contraddittorie o in tensione.
Appare chiaro che contenuto e funzione della sanzione penale dipendono da una serie di fattori e, in
primo luogo, dai caratteri dell’ordinamento politico-istituzionale e dalle idee generalmente
condivise circa i fini dello Stato.
L’elaborazione di una teoria penale presuppone innanzitutto la ricostruzione e la descrizione
dell’ossatura costituzionale del diritto penale, vale a dire quella griglia dei principi regolativi che
ne determinano la fisionomia complessiva.

Partizioni della scienza del diritto penale.


Si distingue tradizionalmente tra una parte generale e una parte speciale del diritto penale.
Nella parte generale si ricercano e si elaborano i principi, le categorie concettuali e gli istituti
giuridici ai quali si riconosce una validità generale rispetto a tutti i reati o ad intere categorie di
reati. La comprensione della parte generale presuppone una adeguata conoscenza dei presupposti
storici, culturali e istituzionali del diritto vigente.
La parte speciale del diritto penale, invece, si occupa dei singoli fatti previsti come reato e
presuppone, di regola, la conoscenza e l’utilizzazione dei concetti elaborati nella parte generale.

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LE FONTI NORMATIVE DEL DIRITTO PENALE ITALIANO

La principale fonte normativa del diritto penale italiano è costituita dal codice penale del 1° luglio
1931, anche se non tutto il diritto penale è ivi contenuto.
Un posto particolarmente importante è occupato dalle disposizioni costituzionali che al diritto
penale fanno, direttamente o indirettamente, riferimento, nella misura in cui enunciano principi
regolativi fondamentali del diritto penale vigente.
Nel nostro sistema esistono altri due organici testi di legge in forma di codice penale, i codici
penali militari di pace e di guerra, che si applicano ai militari appartenenti ad armi, corpi, navi,
aeromobili o servizi in generale, destinati ad operazioni di guerra.
Le misure di sicurezza (artt.199 ss.) trovano la loro disciplina all’interno dello stesso codice
penale, mentre la materia delle misure di prevenzione è disciplinata essenzialmente in testi
legislativi a parte.

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PARTE PRIMA

I PRESUPPOSTI CULTURALI E ISTITUZIONALI


DEL DIRITTO PENALE VIGENTE

Alle origini del diritto penale moderno: il giusnaturalismo laico.


Anche se si è soliti pensare che la nascita del diritto penale moderno si debba collocare nel pensiero
illuministico del XVIII secolo, la realtà che deriva dagli studi in materia ci porta ulteriormente
indietro di almeno un secolo, al giusnaturalismo laico che costituisce la premessa ai grandiosi
risultati dell’illuminismo.
Infatti, proprio nei secoli XVI e XVII, segnati da guerre di religione e guerre civili confessionali,
venne maturando il passaggio dal diritto naturale teologico al diritto naturale profano; ai teologi
subentrarono i giuristi-filosofi che posero come obiettivo quello di ricercare un fondamento del
diritto che fosse indipendente da differenze religiose e confessionali, una base quindi su cui sarebbe
stato possibile concludere una pace stabile e duratura. A tal fine occorreva allontanare la dottrina
giuridica da ogni ipoteca teologica.
Proprio in questa prospettiva di pacificazione, Thomas Hobbes intraprenderà la fondazione
giusnaturalistica del diritto positivo, attribuendo al diritto naturale il compito di costruire in terra un
ordinamento capace di superare il caos dello stato di natura, della guerra di tutti contro tutti, e di
assicurare la sopravvivenza del singolo.
Lo Stato e il diritto hanno raggiunto il loro obiettivo, allora, solo quando sono in grado di garantire
l’esistenza dei consociati. Proprio il rapporto tra obbedienza, come obbligo del cittadino verso lo
Stato, e tutela, come obbligo dello Stato verso il cittadino, è l’asse portante del sistema del diritto
naturale ideato da Hobbes.
Quello che preme ricordare è che, soprattutto in ambito penale, le idee del diritto naturale laico
trovarono molta difficoltà ad affermarsi sulla tradizione, tanto che emersero solo quando coincisero
con l’interesse delle monarchie, le quali tenevano a separare il loro potere da quello della Chiesa.
Ovunque erano troppo forti le radici sacrali del diritto penale: pensiamo al medioevo, in cui delitto e
peccato praticamente finivano per coincidere e così, finché la materia penale restò nella teologia,
ogni sua elaborazione razionale non ebbe possibilità di evoluzione.
Apparve chiaro che la principale condizione per una elaborazione razionale della materia penale era
l’affrancamento dalle premesse teocratiche, che la avrebbe sottratta al consolidato uso terrifico che
si faceva delle pene, quale irrinunciabile strumento di dominio.
Una prospettiva interamente giusnaturalistica è presente nei lavori di Ugo Grozio, in cui Stato e
diritto ricevono una fondazione esclusivamente antropologica e razionale, con conseguente
secolarizzazione delle relative problematiche. Nel campo penale, si superò l’equiparazione tra
delitto e peccato e, di conseguenza, l’illecito venne identificato con il fatto che contraddice alle
regole di una ordinata e pacifica comunità di essere razionali; sfera giuridica separata nettamente da
quella morale e intervento punitivo che deve rivolgersi solo ai comportamenti esterni dell’uomo in
quanto fatti socialmente dannosi. L’esercizio della materia penale venne quindi ad agganciarsi a
criteri di utilità, sciogliendola finalmente da presupposti teologici.
Grozio apre un periodo molto fecondo per l’elaborazione del diritto naturale profano, che verrà
accolto da Samuel Pufendorf, il quale pose le basi per le idee politiche di libertà e uguaglianza del
XVIII secolo, arricchite nella stessa epoca dalla dottrina della tolleranza sviluppata da Locke.
Con l’affermarsi del principio “utilitaristico” e con la separazione di principio tra sfera religiosa e
sfera giuridica, è in realtà anche interamente compiuto, almeno a livello teorico, il processo di
secolarizzazione del diritto di punire.

Il diritto penale dell’illuminismo.


Nel periodo a cavallo tra il XVII e il XVIII secolo, ineguaglianze di trattamento, disordine
normativo, arbitrarietà, estrema crudeltà, processi per magia e stregoneria, frequente ricorso alla
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pena capitale, fustigazione, mutilazioni corporali, inflizione di supplizi accompagnata da grande
spettacolarità diretta a realizzare il massimo dell’intimidazione e assenza di codici, caratterizzavano
i tempi. A questo si aggiungeva una produzione legislativa, dove presente, sovrabbondante e
ripetitiva, processi segreti, sostanziale disconoscimento del diritto di difesa e tortura come pratica
legale e estremamente diffusa.
Alla luce di ciò, non meraviglia che i grandi pensatori dell’illuminismo appuntassero le loro critiche
su questo stato di cose.

Problema centrale era proprio la questione penale del diritto, che necessitava di esigenze di legalità
e certezza come punto fondamentale di partenza. Da qui partì l’elaborazione di Montesquieu prima
e Beccaria subito dopo. Montesquieu si pose con chiarezza il problema penale nelle sue
articolazioni fondamentali: fondamento del diritto di punire, rapporto fra crimini e pene, tra
repressione penale e grado di libertà degli uomini. La libertà del cittadino consiste nella “sicurezza”
e questa è condizionata dalle leggi penali e, di conseguenza, è dalla bontà di queste che dipende il
grado di libertà del cittadino. Regole per la procedura criminale, imparzialità del giudice, garanzie
per la difesa dell’accusato e, soprattutto, pene proporzionate alla qualità del crimine, per poterne
ottenere un effetto deterrente.
Montesquieu si rifece all’assunto di Pufendorf secondo cui le leggi penali devono avere riguardo
alle sole azioni esterne dell’uomo e compilò una classificazione dei delitti, e delle relative pene,
secondo la loro qualità, proponendo quattro classi di reati: contro la religione, contro i costumi,
contro la tranquillità e contro la sicurezza dei cittadini.

Il contributo principale di Montesquieu allo sviluppo della dottrina penale dell’illuminismo viene
ravvisato nell’aver indicato leggi fisse e stabili, precostituite al giudizio, come criterio fondamentale
di razionalizzazione di ogni sistema penale.
Beccaria continuò sugli studi di Montesquieu con i principi di proporzionalità e ragionevolezza
delle pene, come attributi che ne condizionano l’efficacia, vale a dire la capacità di prevenire i
delitti.
Beccaria indica nella legalità la prima condizione di libertà e la traduce nel principio della riserva
di legge in materia penale. Necessario corollario, derivato da Montesquieu, è la divisione dei poteri,
come esigenza di terzietà del giudice, dal momento che il sovrano, il quale rappresenta la società,
“non può formare che leggi generali che obbligano tutti i membri, ma non già giudicare che uno
abbia violato il contratto sociale. È dunque necessario che un terzo giudichi della verità del fatto:
che vi sia cioè un magistrato le cui sentenze possano consistere in mere asserzioni o negative di fatti
particolari”. Questo esige innanzitutto leggi scritte in una lingua comprensibile e raccolte in un libro
che possa liberamente circolare.
La legge penale, in particolare, dovrà descrivere con parole chiare e precise il fatto da punire, di
modo che ogni cittadino sappia quando sia reo e quando innocente, in base a leggi stabilite da un
codice che giri fra le mani di tutti i cittadini, i quali avranno diritto ad un pubblico processo.
L’attenzione rivolta da Beccaria ai temi che oggi definiremmo processuali, manifesta la sua piena
consapevolezza che le regole della procedura costituiscono una determinazione essenziale del
sistema penale.
Nella sua opera, il processo di secolarizzazione del diritto penale appare interamente realizzato e
dalle sue mani esce definitivamente “desacralizzato”; la pena non conserva nulla della espiazione e
Beccaria finisce col negare ogni connessione tra la concezione religiosa del male e del peccato e la
scienza della legislazione penale.
Ciò che contrassegna il suo lavoro sta anche nella finalità della pena, identificata come l’ufficio di
“impedire al reo di far nuovi danni ai suoi concittadini e di rimuoverne altri dal farne uguali”.
Il trattato “Dei delitti e delle pene” fu una grande lezione di metodo, capace di rendere il pensiero
moderno consapevole dell’esigenza di una vera scienza del diritto penale.

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Quanto le idee di Beccaria fossero penetrate nella cultura prerivoluzionaria lo si vide, poi, dal testo
della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) e dalla Dichiarazione dei diritti
dell’uomo (1793), che tradussero in espliciti principi normativi alcuni degli enunciati più
significativi del trattato Dei delitti e delle pene.
Da Beccaria prende avvio anche l’illuminismo penale italiano con Gaetano Filangieri, il quale
elaborò una sistemazione concettuale delle categorie penalistiche dalla imputabilità, al dolo, al
tentativo, ponendo nuove basi per la classificazione dei reati e delle pene, in una forma che
anticiperà le codificazioni ottocentesche.
Mario Pagano, contemporaneo di Filangieri, proseguì sullo studio analitico dei principi e delle
categorie del diritto e della procedura penale, anticipando l’elaborazione del concetto di
prevenzione generale. La pena è per Pagano “la perdita di un diritto per un diritto violato o per un
dovere omesso”, e da questo consegue che, per essere giusta, deve corrispondere al delitto sia per la
qualità che per quantità. Il fine del diritto penale resta, tuttavia, quello di prevenire i delitti, come in
Beccaria e Filangieri.
Feuerbach è considerato il fondatore della moderna scienza del diritto penale; egli non si limitò ad
accogliere e sviluppare il discorso avviato da Beccaria e dall’illuminismo penale italiano ma,
accentuando il valore del principio di legalità, fornì contributi essenziali all’affermarsi di un sistema
teorico del diritto penale, la cui principale chiave di lettura fosse la garanzia delle libertà individuali
e la certezza del diritto.

Il diritto penale dell’età liberale.


La scienza penale italiana di metà Ottocento trovò la sua espressione più compiuta nel lavoro di
Francesco Carrara, capostipite della Scuola Classica del diritto penale. Carrara distinse tra una
parte generale e una parte speciale del diritto penale, ma anche tra una parte pratica e una parte
teorica della scienza penale. Identificò una griglia di principi, quasi un’ossatura “costituzionale”, a
cui lo stesso legislatore sarebbe stato obbligato a uniformarsi, rendendo così ancora più manifesta
l’ispirazione garantista del suo sistema.
Carrara dedusse così l’implicazione che il magistero penale fosse “destinato a proteggere la libertà
individuale”; la legge, dunque, come strumento di garanzia, ed è proprio in questo che sta il
carattere liberale della sua ideologia del diritto penale, inserito in un sistema assolutamente laico.
Fine primario della pena è “il ristabilimento dell’ordine esterno della società”; ultimo fine della
pena è il “bene sociale”. Le istanze liberal-garantiste muovevano dal principio di stretta legalità,
presidiato dalla regola della irretroattività delle legge penale, all’idea del diritto penale come
sistema di tutela di beni, al principio di colpevolezza; in tal modo affiorarono i primi spunti di
analisi del fatto penalmente rilevante, che darà corpo ad una teoria sistematica degli elementi del
reato. L’idea della retribuzione divenne l’unico criterio costitutivo della sanzione penale;
l’attenzione si concentrò sulla determinazione della gravità del reato e sulla connessa teorizzazione
di un sistema, in cui le sanzioni fossero esattamente proporzionate alla “quantità” del delitto, quale
contrassegno della corrispondenza quasi “matematica” tra l’entità del diritto violato e la misura
della reazione penalistica. Largo spazio venne dedicato alla elaborazione dei presupposti della
responsabilità penale e allo studio dei singoli elementi del reato: dal rapporto di causalità alla
classificazione delle varie specie dell’elemento soggettivo, alla dottrina del tentativo, alle cause di
esclusione del reato, con un progressivo affinamento degli strumenti di elaborazione del sistema
normativo.

Il codice penale italiano del 1889 fu il primo codice penale unitario. Esso entrò in vigore il 1°
gennaio 1890, passato alla storia come Codice Zanardelli. La nuova legislazione penale appariva
dominata da spirito di mitezza; richiedeva, per la punibilità del tentativo, l’inizio di esecuzione del
delitto; distingueva e graduava la responsabilità dei concorrenti nel reato; disciplinava per la prima
volta l’estradizione, escludendola per i reati politici; introduceva l’istituto della liberazione
condizionale dei condannati. Il codice si teneva ben saldo agli scopi della prevenzione generale,
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forniva una soddisfacente sistemazione alle categorie dell’imputabilità ai criteri di imputazione
soggettiva del reato (dolo, colpa, responsabilità obiettiva), alle cause di giustificazione. Saldo era il
principio di stretta legalità alla regola della irretroattività della legge penale.
Purtroppo i contenuti garantistici venivano spesso elusi dal ricorso alla legislazione di pubblica
sicurezza e alla misure di polizia: ove le garanzie dei diritti individuali si attenuavano fin quasi a
scomparire.
Non meraviglia, allora, se il codice del 1889 ebbe anche l’effetto di spaccare letteralmente in due la
cultura giuridica del tempo.

A partire dalla metà degli anni ’70 la reazione alla Scuola Classica del diritto penale fu portata
avanti dalla c.d. Scuola Positiva del diritto penale.
La prima espressione sistematica di questo orientamento è costituita dall’opera di Cesare
Lombroso che, partendo da studi basati sull’osservazione empirica, ritenne di essere pervenuto alla
determinazione del tipo antropologico del delinquente, il “delinquente nato” e, su queste basi,
impostò i fondamenti di una nuova criminologia.
La Scuola positiva pervenne alla formulazione di proposte radicalmente innovative del sistema
penale tradizionale. I criteri dell’intervento non attengono alla qualità e gravità del delitto, ma alla
pericolosità del delinquente, rispetto ai beni oggetto di tutela. In questo modo non trovarono spazio
i concetti di imputabilità morale, e la pena perse il carattere retributivo. In parole semplici, l’accento
fu spostato interamente sulla prevenzione speciale, da perseguirsi sia in forma di terapia, sia in via
eliminativa, fino alla condanna a morte o al carcere a vita, per i delinquenti ritenuti incorreggibili.
Da noi, invece, la Scuola positiva ispirò e produsse un “Progetto preliminare di codice penale
italiano”, il c.d. Progetto Ferri, che appariva fondato su teorie positiviste: dalla negazione di ogni
distinzione fra delinquenti imputabili e non imputabili, alla segregazione a tempo assolutamente o
relativamente indeterminato, alla parificazione del delitto tentato a quello consumato, alla
costruzione di circostanze aggravanti e attenuanti esclusivamente in funzione della pericolosità del
delinquente, ecc.
Il Progetto Ferri suscitò polemiche e forti opposizioni, comunque travolte e superate dai mutamenti
politico-istituzionali che di lì a poco si sarebbero prodotti in Italia.

Il codice penale del 1930.


Codice penale entrato in vigore il primo luglio 1931, tuttora vigente nella maggior parte delle sue
disposizioni, conosciuto anche come codice Rocco, dal nome dell'ispiratore e massimo artefice. Il
nuovo codice penale presenta una parte generale molto estesa e fortemente strutturata, e contiene un
titolo III, del reato, ricco di definizioni analitiche degli elementi essenziali e accidentali reato e delle
più collaudate ipotesi di non punibilità. La nuova legge penale generale non rinuncia al principio di
stretta legalità delle reati e delle pene; il principio di legalità si inquadra perfettamente in un
sistema caratterizzato dai criteri di esasperata certezza legalistica e tutto teso a ridurre al minimo gli
spazi interpretativi e di discrezionalità giudiziale. La parificazione delle condotte di tutti concorrenti
nel reato, la disciplina del rapporto di causalità, la punibilità degli atti preparatori, del tentativo,
l'estensione della responsabilità oggettiva, le regole sul concorso di reati, il regime delle circostanze
aggravanti, l'abbondanza di presunzioni legali, sono maglie di questa gabbia normativa, tesa ad
imprigionare l'interprete e il giudice. Tutto ciò per perseguire un programma di lotta senza quartiere
al delitto e ai delinquenti. Senza dubbio però l'operazione più spregiudicata del legislatore del 1930
è costituita dall'introduzione delle cosiddette misure amministrative di sicurezza, destinate ai
delinquenti non imputabili e ad alcune categorie di recidivi, accomunati dal requisito della
pericolosità sociale. Le istanze specialpreventive sono quasi interamente scaricate sul sistema delle
misure di sicurezza; la funzione della pena invece viene dai compilatori del codice ricondotta
essenzialmente alla finalità di prevenzione generale (mediante intimidazione). Istanze
specialpreventive sono anche implicitamente presenti nella disciplina della commisurazione della
pena dall'art.133 cp; ove, ai criteri tipicamente retributivi, correlati alla obiettiva gravità del reato,
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il codice affianca il riferimento alla capacità a delinquere del reo che, dovendo essere desunta
dalla condotta antecedente e susseguente al reato e dalle sue condizioni di vita individuali, familiari
e sociali, costituiscono in qualche modo le premesse per un giudizio sulla personalità del
condannato, che dovrebbero concorrere, con la sua colpevolezza per il fatto, nella determinazione
finale della misura della pena. Da un attento studio del codice Rocco notiamo una meccanica
giustapposizione di criteri diversi delle varie scuole e delle varie tradizioni: ad esempio, con
l'inflizione della misura di sicurezza detentiva (a tempo indeterminato) dopo l'esecuzione della pena
a carico di talune categorie di recidivi pericolosi, "il codice coglie dall'aspirazione della scuola
positiva soltanto l'elemento "misura di sicurezza" che, affiancato meccanicamente alla pena,
teorizza praticamente solo gli inconvenienti della pena indeterminata senza i pregi di un vero
trattamento individualizzato; e tutto ciò per tacere del ricorso alle presunzioni legali di pericolosità,
che domina l'intero settore delle misure di sicurezza”.
Nell'insieme, l'affiancamento delle misure di sicurezza alle pene, ha in pratica il solo effetto di
raddoppiare la potenzialità repressiva del sistema, accentuando l'ispirazione generalpreventiva che
si esprime nella funzione intimidatoria affidata alla severità delle pene, significativamente
culminante nel ripristino della pena capitale per numerosi reati, soprattutto nella materia di delitti
contro lo Stato.
Nella parte speciale, il codice esprime una sostanziale continuità con la legislazione precedente,
perché la dittatura non aveva minimamente modificato l'assetto economico sociale costituito, né i
rapporti fra le classi sociali. Ma logicamente una particolare cura è riservata alla materia dei delitti
contro la personalità dello Stato: tutto ciò sarebbe servito a un sistema ampio di repressione del
dissenso politico, ovviamente inaccettabile nel quadro dell'ordinamento liberale.
La nuova ideologia, quella fascista, si esprime in modo netto nella soppressione del titolo dei delitti
"contro la libertà", presente nel codice abrogato, e nell'attrazione degli attentati contro i delitti
politici del cittadino fra i delitti contro la personalità dello Stato. Ulteriori espliciti contrassegni del
nuovo clima politico ideologico sono visibili nella creazione di un nuovo titolo dei delitti contro
l'integrità e la sanità della stirpe e nella disciplina dei delitti in materia di religione, ove si registra
una tutela privilegiata del culto cattolico. Il nuovo codice incrimina inoltre le condotte di sciopero e
di serrata.
Da tutto questo possiamo trarre le nostre conclusioni, cioè che il codice Rocco appare come una
piramide di valori che ha nel suo vertice l'idea dello Stato e che, discendendo gradatamente,
attraversa i reati contro i suoi organi e i suoi apparati e l'intera gamma dei reati contro la sfera
pubblica, e trova solo alla base i reati contro la sfera privata (famiglia, persona, proprietà), che però
sembrano acquisire rilevanza e tutela solo in quanto fondamento della società statualistica. A questa
gerarchia "ideale" degli interessi tutelati, fa comunque riscontro, nella sostanza, una intransigente
tutela di interessi economici di classe, in particolare del diritto di proprietà, e la corrispondente
sottovalutazione, a dir poco, di interessi collettivi (salute e ambiente), oggi considerati fra i più
rilevanti.

Il diritto penale italiano fra il codice Rocco e la Costituzione Repubblicana. Gli atteggiamenti
della dottrina.
Non si sono mai compiutamente determinate, nel nostro Paese, le condizioni politiche adatte al varo
di un nuovo codice penale. Tuttavia si sono susseguiti interventi legislativi di carattere settoriale che
ora non è il caso di citare. Ciò che interessa rilevare, fin da ora, è il significato che per il diritto
penale rivestono le norme che ad esso dedica la Costituzione della Repubblica.
Vediamo le disposizioni costituzionali di importanza preminente, contenute negli art.25 2° e 3° co,
e nella’art.27 1°, 3° e 4° co Costituzione.

Art. 25 Costituzione

Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.
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Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso.

Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

Art. 27 Costituzione

La responsabilità penale è personale.

L'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva.

Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato.

Non è ammessa la pena di morte.

Il primo articolo ribadisce, a livello costituzionale, il principio della riserva di legge e della
irretroattività della legge penale, nonché il principio di legalità delle misure di sicurezza.
Una più forte carica innovativa contiene il secondo articolo che esprime, a livello costituzionale, il
c.d. principio di colpevolezza e con esso, in primo luogo, l’esigenza della riferibilità psicologica
del fatto all’autore, come presupposto della sua rimproverabilità.

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PARTE SECONDA

LA LEGGE PENALE

LEGGE PENALE E STATO DI DIRITTO

I diversi aspetti del principio di legalità.


Nell'odierno Stato di diritto sia la produzione che l'applicazione delle norme penali sono regolate
esclusivamente dalla legge, secondo una funzione di garanzia che si riassume nel c.d. principio di
legalità dei reati e delle pene, secondo cui sia il fatto costituente reato, sia la sanzione
corrispondente devono essere previsti dalla legge.
Determinazioni fondamentali di tale principio sono le seguenti:
1. Un comando o un divieto penalmente sanzionato non può derivare dalla consuetudine o da
un procedimento di interpretazione analogica.
2. Le leggi penali devono essere formulate in modo tale che il contenuto del divieto e le
conseguenze della sua violazione risultino in maniera chiara.
3. La legge penale non può avere efficacia retroattiva.
Nel nostro ordinamento penale, il principio di legalità è formulato all’art.1 cp – reati e pene:
disposizione espressa di legge, il quale stabilisce che: “Nessuno può essere punito per un fatto che
non sia espressamente preveduto dalla legge come reato, né con pene che non siano da essa
stabilite”; e nel successivo art.2 cp – successione di leggi penali precisa: “Nessuno può essere
punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”.
Il principio di legalità ha una valenza tale che è stato assunto al rango di precetto costituzionale,
per il tramite dell’art.25 Cost che recita: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge
che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.

Art. 1.

Reati e pene: disposizione espressa di legge.

Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che

non siano da essa stabilite.

Art. 2.

Successione di leggi penali.

Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.

Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata

condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali.

Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena

detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135. (1)

Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono

più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.

Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti.

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Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e

nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti.

Art. 25 Costituzione

Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso.

Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

La portata del principio di legalità viene generalmente articolata nella enunciazione di quattro
regole fondamentali, che sono:
1. La c.d. riserva di legge.
2. La regola della tassatività e determinatezza della fattispecie penale.
3. Il divieto di interpretazione analogica.
4. L’irretroattività della legge penale.

La riserva di legge in materia penale.


La cd riserva di legge è il principio secondo cui reati, pene e misure di sicurezza non possono avere
altra fonte che non sia la legge. Questo vuol dire che ogni tipo di misura normativa deve scaturire
dalla volontà popolare, attraverso la libera rappresentazione parlamentare. A tal proposito, occorre
risolvere la questione che concerne il significato tecnico-giuridico di legge, ovvero se vi rientrino
solo le leggi dello Stato, ovvero anche le leggi regionali.

Continuando su questo discorso, dobbiamo escludere la potestà legislativa delle Regioni in materia
penale, come si evince dall'art.117 Cost.2°co riformato in tal senso, il quale sancisce la legislazione
esclusiva dello Stato in materia di “ordinamento civile e penale”.

Art. 117 Costituzione

La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei
vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie:

a) politica estera e rapporti internazionali dello Stato; rapporti dello Stato con l'Unione europea; diritto di
asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti all'Unione europea;

b) immigrazione;

c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose;

d) difesa e Forze armate; sicurezza dello Stato; armi, munizioni ed esplosivi;

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e) moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari; tutela della concorrenza; sistema valutario; sistema
tributario e contabile dello Stato; perequazione delle risorse finanziarie;

f) organi dello Stato e relative leggi elettorali; referendum statali; elezione del Parlamento europeo;

g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali;

h) ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale;

i) cittadinanza, stato civile e anagrafi;

l) giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa;

m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono
essere garantiti su tutto il territorio nazionale;

n) norme generali sull'istruzione;

o) previdenza sociale;

p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città


metropolitane;

q) dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale;

r) pesi, misure e determinazione del tempo; coordinamento informativo statistico e informatico dei dati
dell'amministrazione statale, regionale e locale; opere dell'ingegno;

s) tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali.

Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: rapporti internazionali e con l'Unione europea
delle Regioni; commercio con l'estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l'autonomia delle
istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; professioni;
ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all'innovazione per i settori produttivi; tutela della salute;
alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del territorio; porti e aeroporti civili;
grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e
distribuzione nazionale dell'energia; previdenza complementare e integrativa; armonizzazione dei bilanci
pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e
ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali; casse di risparmio, casse rurali, aziende di
credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale. Nelle materie di
legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei
principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.

Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla
legislazione dello Stato.

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Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano
alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all'attuazione e
all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione europea, nel rispetto delle norme di
procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in
caso di inadempienza.

La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle
Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e le
Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello
svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella
vita sociale, culturale ed economica e promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche
elettive.

La legge regionale ratifica le intese della Regione con altre Regioni per il migliore esercizio delle proprie
funzioni, anche con individuazione di organi comuni.

Nelle materie di sua competenza la Regione può concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali
interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato.

Inoltre l'art.120 Cost. vieta alle Regioni di adottare misure che ostacolino la libera circolazione
delle persone o la libera professione, impiego o lavoro.

Art. 120 Costituzione

La Regione non può istituire dazi di importazione o esportazione o transito tra le Regioni, nè adottare
provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose tra le
Regioni, nè limitare l'esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale.

Il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni
nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di
pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell'unità
giuridica o dell'unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i
diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali.

La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del
principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione.

Decisivo è il dettato dell'art. 3 Cost.: “Tutti i cittadini sono uguali davanti alla legge”, che mira
proprio ad evitare disparità di trattamenti che si potrebbero verificare a causa di diverse
regolamentazioni.

Art. 3 Costituzione

Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di
razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.

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È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la
libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva
partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Un differente trattamento giuridico dello stesso precetto, da Regione a Regione, è possibile solo a
condizione che la stessa legge penale statuale abbia previsto tale diversificazione di trattamento,
demandando la relativa potestà alle singole legislazioni regionali. In questo caso la legge regionale
si configura come integrativa del precetto penale statuale.

Leggi delegate art.76 e 77 1°co Cost. e Decreti legge art. 77 2° e 3° co Cost. sono ritenute fonte
legittima di produzione di norme penali.

Art. 76 Costituzione

L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di
principî e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.

Art. 77 Costituzione

Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge
ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità,
provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle
Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro
pubblicazione.

Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non
convertiti.

Sulle leggi delegate, il Potere Legislativo formula criteri più o meno dettagliati, rimettendo la
concretizzazione nelle mani dell'Esecutivo; quanto al decreto legge, abbiamo qualche perplessità in
più dal momento che, da un lato, le esigenze di ponderazione richieste dalla normazione penale
sembrerebbero in contrasto con le ragioni di “necessità e urgenza” che giustificano il decreto;
dall'altro, almeno per tutto il periodo di vigenza del decreto, prima della conversione in legge, è
eluso, di fatto, il sindacato del Parlamento sulla eventuale normazione penale.
Possiamo concludere quindi concordando con la dominante opinione che deduce dalla parificazione
costituzionale dell'efficacia normativa della legge delegata e dei decreti legge a quella delle leggi in
senso stretto, anche la conseguenza della loro ammissibilità come fonte di norme penali.

Al contrario, la legislazione comunitaria non può costituire legittima fonte di produzione di


incriminazioni, soprattutto perchè il principio della riserva di legge costituzionalizzato (Art.25
Cost.) non è derogabile;

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Art. 25 Costituzione

Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso.

Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

e non lo potrebbe essere anche alla luce del fatto che, sia il Consiglio d'Europa che la Commissione
Europea, sono privi di un'adeguata rappresentatività popolare e mancano di quella legittimazione
democratica necessaria all'emanazione di norme penali; allo stesso modo, il Parlamento Europeo,
pur avendo un'investitura popolare, al momento non è dotato di una significativa potestà legislativa.
Si ammette tuttavia che la norma comunitaria possa limitare o, addirittura, neutralizzare una norma
penale statale che contrasti con essa; i rapporti tra diritto nazionale e diritto comunitario sono
regolati dall'art.11 Cost., sulla base del “primato” del secondo sul primo.

Art. 11 Costituzione

L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di
risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle
limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni;
promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.

Dobbiamo escludere la consuetudine dal novero delle fonti, in primo luogo perchè una
incriminazione non può nascere da una “tradizione”, infatti nullum crimen, nulla poena, sine lege
scripta e, di conseguenza a contrario, la desuetudine non può determinare l'abrogazione di un
precetto penale. Possiamo parlare di una funzione “integratrice” della consuetudine con le dovute
cautele, senza far confusione, quando si tratta della recezione, da parte della norma penale, di un
giudizio di valore extra-giuridico, ad essa preesistente, che la norma integra nel comando o nel
divieto penale, non diversamente da qualsiasi altro dato della realtà fenomenica che concorra a
definire il contenuto del precetto.

La riserva di legge implica, oltre alla predeterminazione del fatto previsto come reato, anche la
determinazione della sanzione ad esso applicabile, secondo il principio nulla poena sine lege,
recepito nell’art.1 cp – reati e pene: disposizione espressa di legge.
Dopotutto, una norma che prevede il fatto da punire, ma non la relativa sanzione, sarebbe un
nonsenso e contrasterebbe con il principio di legalità dei reati e delle pene, allo stesso modo nel
caso in cui si lasciasse al giudice discrezionalità sul “come punire” il reo.
Art. 1.

Reati e pene: disposizione espressa di legge.

Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che

non siano da essa stabilite.

Il principio di tipicità dell'azione punibile.


La riserva di legge non avrebbe alcun significato pratico se non fosse integrata dal cd principio di
tipicità dell'azione punibile, regola che esprime l'esigenza che il legislatore, nel prevedere un fatto

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come reato, descriva un processo della realtà, in modo tale che, una volta verificatosi in concreto,
sia agevolmente riconoscibile la sua corrispondenza all'azione descritta come vietata dalla legge,
logicamente dietro minaccia della pena; con l'ulteriore obiettivo di scongiurare, fin dove possibile,
l'arbitrio del giudice e dell'interprete, la norma penale deve fornire una descrizione, più o meno
dettagliata, del fatto punibile, mediante la previsione, astratta e generale, dei suoi caratteri
essenziali: in modo tale da delineare una fattispecie, immediatamente riconoscibile quando si
verifichi nella realtà fenomenica.

Tale descrizione di fattispecie deve avere inoltre i caratteri di tassatività e determinatezza che
rendono possibile la riconduzione del singolo concreto fatto punibile al modello delineato dal
legislatore: mentre la determinatezza designa una caratteristica attinente alla formulazione della
fattispecie, la tassatività riguarda, invece, il momento applicativo, avendo la funzione di impedire
al giudice l'estensione dell'incriminazione oltre i casi da essa espressamente previsti. Dalla norma
penale deve emergere con sufficiente precisione sia il bene che si vuole proteggere, sia le possibili
modalità di aggressione allo stesso; la legge, in altre parole, non può limitarsi a dire che il furto è
reato, ma deve fornire il “modello” dell'azione furtiva. Un'ulteriore implicazione della regola della
tassatività è costituita dalla pretesa che il fatto vietato sia realmente suscettibile di verificarsi nella
realtà, in modo da essere riconoscibile nella sua tipicità. Tassatività e determinatezza della
fattispecie legale, in materia penale, sono assunte dalla Corte Costituzionale come requisiti di
validità delle norme incriminatrici.

Anche la tecnica di redazione delle fattispecie penali ha una importanza fondamentale, dal
momento che, quanto maggiore è la precisione della formulazione legislativa, tanto più il giudice
risulta vincolato al contenuto del precetto e tanto più il messaggio legislativo sarà efficace. In ogni
caso non dobbiamo dimenticare che la norma penale contiene pur sempre un comando astratto e che
il suo grado di concretizzazione dipende sempre dal contenuto prescrittivo. Ad esempio, la norma
che descrive un processo biologico, come è il caso dell'omicidio ex art.575 cp - omicidio (chiunque
cagiona la morte di uomo...), ha un maggior grado di concretezza rispetto a quella che punisce
chiunque promuova associazioni dirette “a distruggere o deprimere il sentimento nazionale” ex
art.271 cp – associazioni antinazionali (abrogato).
Da tali esempi, possiamo dedurre che giocano un ruolo significativo:
1. la natura del bene protetto dalla norma e la sua importanza nel sistema degli interessi
tutelati;
2. il grado di prossimità dell'azione vietata rispetto al momento della lesione del bene;
3. la prevalenza di elementi puramente descrittivi o, viceversa, di elementi valutativi nella
previsione della condotta vietata;
4. il grado di complessità dell'azione avuta di mira dal legislatore.
I beni materiali (la vita, la salute, la libertà personale, il domicilio) hanno un maggior grado di
“afferrabilità” dal punto di vista della descrizione normativa, rispetto ad altri. Quanto più è ampia la
sfera di protezione assicurata al bene dal diritto penale, tanto meno acuta è l'esigenza di
differenziazione fra le diverse modalità di aggressione, che risulta invece decisiva quando si tratta
di isolare, fra tutte le possibili forme di aggressione, quelle, e soltanto quelle, a cui la norma penale
intende reagire.
Quando poi un bene è talmente importante e degno di tutela, si punisce addirittura anche solo la
condotta idonea a metterne in pericolo l'integrità.
Infine, quanto maggiore è il peso degli elementi valutativi nella descrizione del fatto vietato, tanto
più ardua risulta la concretizzazione del precetto; basti pensare all'art.529 cp – atti e oggetti
osceni: nozione, che evoca il comune senso del pudore quale criterio fondante per il concetto
dell'osceno penalmente rilevante.
Quanto alla tecnica prescelta per contrassegnare la condotta punibile, essa può far leva sul dato
dell'evento (omicidio ex art.575 cp - omicidio) o sulle specifiche modalità del comportamento
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(furto ex art.624 cp - furto); oppure sull'atteggiamento della vittima (violazione di domicilio ex
art.614 cp – violazione di domicilio) o, ancora, sulla finalità che l'autore si propone (esercizio
arbitrario delle proprie ragioni ex art.392 cp – esercizio arbitrario delle proprie ragioni con
violenza sulle cose); ne consegue, in misura più o meno ampia, una maggiore o minore tassatività e
determinatezza della previsione normativa.
Da un punto di vista meramente classificatorio, possiamo distinguere tra fattispecie a forma
vincolata, ovvero quelle in cui il legislatore descrive in modo più o meno dettagliato quali sono le
modalità di condotta rilevanti per il diritto penale (furto ex art.624 cp) e fattispecie a forma aperta,
in cui il legislatore appare indifferente alle specifiche modalità del comportamento, imperniando la
previsione sul risultato dell'azione, in termini di lesione o messa in pericolo del bene protetto.
Da un altro punto di vista, distinguiamo elementi descrittivi della fattispecie penale, quelli cioè che
si concretano in una mera descrizione di dati della realtà empirica, ed elementi normativi, per
l’intelligenza del cui contenuto è necessario il ricorso ad una norma giuridica diversa da quella
incriminatrice, ovvero ad un giudizio normativo “non giuridico”. Gli elementi normativi del primo
tipo non pongono problemi di determinatezza, essendo di regola individuabile con sufficiente
certezza la norma giuridica alla quale rinviano: nel furto (art.624 cp), ad esempio, l'altruità della
cosa sottratta si ricava agevolmente dalle legge civili in materia di proprietà e possesso; gli elementi
normativi del secondo tipo danno qualche problema in più, trattandosi di rinvio a regole sociali, di
costume, per definizione assai più incerte e mutevoli, rispetto alle norme giuridiche. Si pensi ancora
una volta al concetto di “osceno” o agli “atti contrari alla pubblica decenza” ex art.726 cp – atti
contrari alla pubblica decenza. Il grado di determinatezza della fattispecie dipende qui
interamente dal grado di puntualità e conoscibilità delle regole di giudizio richiamate.
Comunque il legislatore penale dovrebbe rifuggire dal ricorso ad elementi che siano destinati a
restare del tutto “indeterminati”, per la difficoltà di rintracciare la regola di giudizio idonea a
conferirgli determinatezza. La normazione penale, inoltre, dovrebbe ridurre al minimo l'uso di una
terminologia “connotativa”, carica cioè di elementi di valore ideologicamente non neutri
(associazione “sovversiva”, notizie “tendenziose”, etc.) e, in ogni caso, dovrebbe designare nel
modo più chiaro il bene che intende proteggere, dando preferenza a termini semplici e di univoco
significato. Infine, quanto più la condotta vietata è lontana dal punto della concreta lesione di un
bene giuridico, tanto più la sua descrizione dovrebbe essere minuziosa: la fattispecie a forma
vincolata dovrebbe essere qui preferita a quella a forma aperta.

Il divieto di analogia.
L'analogia è quel procedimento interpretativo che, in mancanza di una espressa statuizione
legislativa, deduce la disciplina di un caso non regolato dalla regola dettata per un caso simile
(analogia legis) o dai principi generali dell'ordinamento giuridico (analogia iuris). L'analogia
costituisce dunque l'unico mezzo di integrazione dell'ordinamento giuridico positivo, inteso ad
assicurarne la completezza e destinato a colmare eventuali lacune del diritto positivo.
Questo particolare procedimento di produzione normativa non è ammesso nel diritto penale, il quale
tende a salvaguardare il suo carattere di frammentarietà e con esso anche la sua caratteristica
incompletezza e le sue provvidenziali lacune. Il giudice penale, quindi, non può applicare
analogicamente la norma che andrebbe a colmare la lacuna. Stesso discorso vale per la cd
interpretazione estensiva poiché si tratta sempre di un procedimento per analogia, dal momento
che estende ad un caso non previsto la disciplina prevista per altri casi, in un certo senso, “simili”.
Con qualche esempio possiamo evidenziare la linea di demarcazione tra interpretazione e
ragionamento per analogia: l'art.625 cp – circostanze aggravanti prevede come ipotesi aggravata
di furto, fra le altre, quelle “del fatto commesso sul bagaglio dei viaggiatori in ogni specie di
veicoli, nelle stazioni, scali o banchine”; orbene, appartiene all'ambito dell'interpretazione chiedersi
se la qualifica di “viaggiatore” competa anche ai componenti il personale di un autoveicolo in
servizio di trasporto viaggiatori; concreterebbe, viceversa, un procedimento analogico l'estensione
dell'aggravante anche agli appartenenti al personale in servizio presso le stazioni, a cui in nessun
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modo può attribuirsi la qualifica di viaggiatori!
Il divieto di analogia in materia penale ha come destinatario il giudice; ma giustamente si ritiene che
da esso debba farsi derivare la illegittimità costituzionale di quelle disposizioni in cui il legislatore
si sia servito di enunciazioni di tipo casistico: “in casi simili”, “in casi analoghi”, quando dalla
norma non sia desumibile il criterio di similitudine, alla cui stregua si dovrebbero individuare i casi
non espressamente menzionati. È ammessa la cd analogia in bonam partem, vale a dire in
relazione alle norme che prevedono cause di non punibilità del fatto previsto dalla legge come reato
o ipotesi di attenuazione della pena. Infatti, le norme che “tolgono” illiceità al fatto penalmente
sanzionato non sono norme penali, bensì autonome norme non penali, aventi effetti sull'intero
ordinamento giuridico. Va infine precisato che il divieto di analogia non riguarda le norma del
diritto processuale penale.

Leggi e fonti subordinate. Il problema delle cd norme penali “in bianco”.


In una società complessa come l’attuale, diventa sempre più difficile racchiudere in una singola
norma di legge i dati della realtà che costituiscono oggetto della regolamentazione normativa e, di
conseguenza, risultano sempre più diffusi i casi di “eterointegrazione normativa” con fonti di diritto
positivo non legislativo (regolamenti, decreti, atti amministrativi in genere), che aumentano il
rischio di collisione sia con il principio della riserva di legge che con quello di tassatività e
determinatezza della norma penale.
Il caso limite è proprio costituito dalla cd norma penale in bianco in cui vi è una scissione del
binomio precetto-sanzione, nel senso che tale norma stabilisce la sanzione, ma rimette
interamente ad una fonte subordinata la determinazione del precetto. Per stabilire quando si è
difronte ad una vera e propria norma penale in bianco è necessario esaminare i diversi modelli di
rinvio a fonti secondarie che si riscontrano nella prassi legislativa.
A) Ipotesi in cui la norma di legge rinvia per la determinazione o la maggiore specificazione della
condotta vietata ad una fonte secondaria preesistente e ben definita; in questo caso il principio di
legalità non è leso perchè, in realtà, la legge predetermina interamente il precetto, sia pure mediante
rinvio ad un testo normativo, di carattere non legislativo, di cui semplicemente evita, per economia
di formulazione, di recepire materialmente il contenuto.
B) Opposto sembra il caso di rinvio a fonte secondaria non ancora esistente, dove il contrasto con
la riserva di legge sarebbe del tutto evidente. Diversamente stanno le cose però quando la legge
predetermina in via generale la condotta vietata, demandando però ad altra fonte (ad esempio un
decreto ministeriale) di specificare, su un piano strettamente tecnico, i presupposti per il suo
verificarsi. L'integrazione normativa può risultare ammissibile, a condizione però che la legge
predetermini almeno i criteri in base ai quali la fonte secondaria concorrerà alla specificazione del
precetto.
C) In tutti gli altri casi in cui la fonte secondaria sia chiamata ad integrare il contenuto di un
precetto penale, la legittimità costituzionale del relativo atto legislativo statuale dipende dalla
misura della predeterminazione legislativa della regola di condotta penalmente sanzionata. La Corte
Costituzionale ha precisato che il principio di legalità non può ritenersi violato quando sia una legge
dello Stato a stabilire i caratteri, i presupposti, il contenuto e i limiti dell'atto o del provvedimento
non legislativo che concorre alla determinazione della condotta vietata. Il rinvio a una fonte non
legislativa, in altre parole, non determina ex se l'illegittimità costituzionale della relativa previsione;
ma solo se, ed in quanto, la predeterminazione legislativa degli elementi del precetto non sia
sufficientemente tassativa, così da rimettere alla fonte subordinata la stessa determinazione della
regola di condotta penalmente sanzionata.

Il principio di irretroattività.
L'art.2 co1 cp – successione di leggi penali stabilisce che: “Nessuno può essere punito per un fatto
che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”.
La Costituzione all'art.25 recita che: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge
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che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.
Art. 2.

Successione di leggi penali.

Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.

Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata

condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali.

Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena

detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135.

Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono

più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.

Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti.

Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e

nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti.

Art. 25 Costituzione

Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso.

Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

Il divieto di applicazione retroattiva della legge penale concerne tutte le norme giuridiche, anche
non penali, da cui potrebbe dipendere la rilevanza penale “sopravvenuta” del fatto; basti pensare,
per fare un esempio, all'elenco delle sostanze nocive e pericolose. Inoltre, riguardo “al tempo in cui
fu commesso il fatto”, esso deve essere stabilito avendo riguardo al tempo in cui si è realizzata nel
mondo esterno la condotta che la norma sopravvenuta qualifica come reato. Se infatti ci si riferisse
all'evento, cioè al risultato lesivo, si potrebbe incorrere proprio in una applicazione retroattiva, dal
momento che l'evento si può ben verificare ad una certa distanza di tempo dal compimento
dell'azione.
Alla regola della irretroattività si collega il contrapposto principio di non ultrattività della norma
penale: nel senso che essa non si applica ai fatti commessi dopo la sua abrogazione e sia nel senso
che i suoi effetti cessano anche rispetto ai fatti commessi durante la sua vigenza e per i quali sia
intervenuta una sentenza di condanna passata in giudicato. Infatti l'art.2 co2 cp – successione di
leggi penali stabilisce che: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge
posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti
penali”.
È qui opportuno ricordare che le leggi non sono abrogate se non da leggi posteriori per
dichiarazione espressa del legislatore o per naturale incompatibilità con le precedenti; tutto ciò
anche per garantire l'eguaglianza, costituzionalizzata, di tutti i cittadini dinanzi alla legge, che
sarebbe violata qualora dovessero permanere gli effetti di una condanna dopo l'abrogazione della

21
legge incriminatrice.
L'art.2 co4 cp stabilisce: “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato le posteriori sono
diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata
pronunciata sentenza irrevocabile”.
Secondo tele disposizione abbiamo successione di leggi quando una legge sopravvenuta:
A) Abroga una norma incriminatrice preesistente sostituendola con un'altra avente lo stesso oggetto.
B) Pur in assenza di esplicita abrogazione, disciplina una materia già regolata da una o più norme
incriminatrici preesistenti, modificandone l'originario ambito di applicazione.
C) Modifica una norma preesistente innovando, in qualsiasi modo, alla disciplina in essa contenuta.
Non crea problemi la situazione che vede l'innovazione nell'aumento o nella diminuzione della
pena. Più problematici sono quei casi inerenti ad una innovazione delle stesso precetto penale; qui si
tratta di stabilire se il tipo di fatto oggetto del giudizio risulta rilevante alla stregua sia delle legge
preesistente che di quella successiva (principio della continuità del tipo di illecito); solo a queste
condizioni si può ritenere non violato il principio di irretroattività della legge penale.
Poco problematiche sono le ipotesi in cui la nuova formulazione allarga o restringe l'ambito di
punibilità di alcune condotte.
Ben più problematiche sono le ipotesi in cui la vecchia e la nuova formulazione si presentano in un
rapporto tale che una si possa definire come norma speciale rispetto all'altra, nel senso che contenga
più elementi di specificazione della condotta incriminata. La regola generale vuole che la
disposizione speciale deroga alla legge generale, salvo che sia altrimenti specificato e stabilito.
Bisogna solo fare alcune precisazioni: se la disposizione precedente è stata abrogata vi è un chiaro
fenomeno di successione di leggi penali; se la vecchia disposizione non è stata abrogata vigerà il
divieto di applicazione retroattiva della nuova disposizione, mentre per quelli già preveduti nella
vecchia disposizione continuerà ad applicarsi la precedente incriminazione, restando dunque
escluso un fenomeno di successione di leggi penali.
Non sembra risolta la disputa interpretativa relativa all'ipotesi in cui si verifica il passaggio da una
norma incriminatrice “generale” ad una, relativamente a quest'ultima, avente carattere “speciale”: la
recente giurisprudenza ha ricondotto il problema sul piano del rapporto tra norme: si è infatti
affermato che, quando la norma successiva attribuisce rilevanza ad elementi prima non inclusi nella
descrizione del fatto tipico – aggiungendo alla fattispecie elementi che restringono l'ambito delle
incriminazioni – se questo determina una disomogeneità nella struttura delle incriminazioni, è
ravvisabile un caso di abolitio criminis: e ciò anche se l'interesse tutelato dalle due norme sia lo
stesso. La conseguenza è che, se anche il fatto concreto commesso sotto la vigenza della precedente
disciplina (generale) presentasse anche gli elementi richiesti dalla nuova incriminazione (speciale),
bisognerebbe comunque applicare il comma 2 dell'art.2 del cp; quindi la condotta posta in essere
nella vigenza della norma preesistente dovrebbe considerarsi non punibile.
La continuità del tipo di illecito andrà affermata o esclusa sulla base delle analisi dei rapporti
strutturali tra le fattispecie considerate: per aversi abrogazione, gli elementi specializzanti della
nuova fattispecie devono risultare eterogenei e incompatibili con la precedente incriminazione,
segnalando una discontinuità nell'atteggiamento punitivo del legislatore che confermi una volontà
abrogatrice delle precedenti incriminazioni. Quando ciò non avviene la successione naturalmente
riguarderà solo i fatti pregressi che nella struttura della incriminazione presentano le caratteristiche
richieste dalla normativa sopravvenuta, così che ad essi si può guardare, già in astratto, come ad una
sorta di “sottofattispecie”, che consente di individuare un “nucleo comune” tra vecchia e nuova
incriminazione. Per gli altri fatti, cioè quelli in cui non sono presenti gli elementi specializzanti
previsti dalla nuova disposizione, dovrà invece parlarsi di abolitio criminis.
Per individuare la legge più favorevole al reo bisogna rapportare tutte le discipline applicabili al
caso concreto: questo significa che se una legge elevasse la pena minima applicabile ad un reato,
ma contemporaneamente diminuisse la pena massima, l'una o l'altra legge risulterebbe più
favorevole, a seconda che il giudice ritenga di applicare, in concreto, il minimo o il massimo della
pena.
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L’art.2 co5 cp – successione di leggi penali stabilisce che: “Se si tratta di leggi eccezionali o
temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti”. Ha carattere di legge
eccezionale quella legge che è dettata con espresso e specifico riferimento a situazioni del tutto
particolari: stato di guerra, gravi calamità naturali, epidemie. Sono invece leggi temporanee quelle
leggi rispetto alla cui vigenza il legislatore ha prefissato un termine di durata.

La sentenza n°5 Corte Costituzionale del 1985 ha attribuito al decreto legge non convertito la sola
efficacia ricollegabile alla regola della irretroattività della norma penale incriminatrice per
l'evidente prevalenza del principio fissato nell'art.25 Costituzione:

Art. 25 Costituzione

Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso.

Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

Ha invece escluso la rilevanza del decreto legge non convertito rispetto al fenomeno della
successione di leggi penali, così come regolato dai commi 2 e 3 dell'art.2 cp. In altre parole, se con
il d.l. è abrogata una incriminazione preesistente, la sua “riviviscenza” a seguito della caducazione
del d.l. non potrà spiegare effetti rispetto alle condotte realizzate nel periodo di provvisoria vigenza
della norma contenuta nel decreto, che resteranno non punibili, in quanto non costituenti reato
“secondo la legge del tempo” in cui furono commesse. Ma né l'abolitio criminis né la modificazione
in senso più favorevole al reo potranno, invece, spiegare effetto nei confronti delle condotte
antecedenti all'emanazione del decreto, la cui qualificazione giuridica resterà affidata alla legge
previgente o a quella posteriore al d.l. non convertito, se più favorevole.
Con riguardo alla dichiarazione di incostituzionalità delle norme penali ci viene in aiuto
l'art.136 Costituzione, che recita: “Quando la Corte Costituzionale dichiara l'incostituzionalità di
una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno
successivo alla pubblicazione della decisione.” Con successive pronunce si è ottenuto l'effetto di
consentire alla dichiarazione di incostituzionalità di spiegare effetti nel procedimento in cui la
relativa questione era stata sollevata. Così si arriva a dare efficacia retroattiva alle pronunce della
Corte abrogative di norme penali incriminatrici.

Art. 136 Costituzione

Quando la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge,
la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.

La decisione della Corte è pubblicata e comunicata alle Camere ed ai Consigli regionali interessati,
affinché, ove lo ritengano necessario, provvedano nelle forme costituzionali.

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L’EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE NELLO SPAZIO

Regole generali sull’efficacia della legge penale nello spazio. Nozione di “territorio dello
Stato” neldiritto vigente e determinazione del locus commissi delicti.
Il principio di territorialità della legge penale, enunciato dall'art.3 cp – obbligatorietà della
legge penale, seppur con più o meno ampie limitazioni, obbliga al rispetto di questa tutti i cittadini
o stranieri che si trovano nel territorio dello Stato e altresì tutto coloro che, cittadini e stranieri, si
trovano all'estero a determinate condizioni.
Art. 3.

Obbligatorietà della legge penale.

La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato , salve le

eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale.

La legge penale italiana obbliga altresì tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano all'estero, ma limitatamente ai

casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale.

Per cittadino si intende chi appartiene per origine o elezione ai luoghi soggetti alla sovranità dello
Stato e gli apolidi residenti nel territorio dello Stato. Quanto alla nozione di territorio dello Stato,
agli effetti penali è tale “il territorio della Repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello
Stato”. La territorialità è inoltre estesa alle navi e agli aeromobili di nazionalità italiana.
Leggiamo l'art.6 cp – reati commessi nel territorio dello Stato: “Il reato si considera commesso
nel territorio dello Stato, quando l'azione o omissione che lo costituisce è ivi avvenuta in tutto o in
parte, ovvero si è verificato l'evento che è la conseguenza dell'azione o dell'omissione”. Questo
significa che si applicherà la legge penale italiana sia all'ipotesi dell'omicidio compiuto da chi, al di
qua del confine dello Stato, spara e uccide una persona che si trova al di là del confine, sia alla
ipotesi inversa; e che dovrà considerarsi “commesso nel territorio dello Stato” anche quel reato di
cui solo un segmento si sia ivi realizzato: si pensi al transito in Italia di un pacco postale contenente
droga, proveniente da uno Stato estero a persona residente in altro Stato estero.
Art. 6.

Reati commessi nel territorio dello Stato.

Chiunque commette un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana.

Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato , quando l'azione o l'omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta

in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l'evento che è la conseguenza dell'azione od omissione.

I limiti della perseguibilità dei reati commessi all'estero.


A)L'art.7 cp – reati commessi all’estero, sancisce l'applicabilità della legge italiana ad alcune
categorie di reati, anche se commessi “interamente” all'estero, sia dal cittadino che dallo straniero.
Art. 7.

Reati commessi all'estero.

E' punito secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette in territorio estero taluno dei seguenti reati:

1) delitti contro la personalità dello Stato italiano; ( 1)

2) delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto;

24
3) delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato, o in valori di bollo o in carte di pubblico

credito italiano;

4) delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri inerenti alle loro

funzioni;

5) ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono l'applicabilità

della legge penale italiana.

Si tratta di reati particolarmente gravi nei riguardi dello Stato, come i delitti contro la personalità
dello Stato, delitti di contraffazione del sigillo dello Stato, falsità di moneta avente corso legale,
delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato e ogni altro reato per il quale speciali
disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono l'applicabilità della legge penale
italiana.
B)L'art.9 co1 cp – delitto comune del cittadino all’estero stabilisce che è anche punibile secondo
la legge italiana il cittadino che commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana
prevede la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore, nel minimo, a 3 anni. La punibilità è
condizionata dalla presenza del colpevole nel territorio dello Stato.
Art. 9.

Delitto comune del cittadino all'estero.

Il cittadino, che, fuori dei casi indicati nei due articoli precedenti, commette in territorio estero un delitto per il quale la

legge italiana stabilisce la pena di morte (1) o l'ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, è punito

secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato.

Se si tratta di delitto per il quale è stabilita una pena restrittiva della libertà personale di minore durata, il colpevole è

punito a richiesta del ministro della giustizia ovvero a istanza, o a querela della persona offesa.

Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, qualora si tratti di delitto commesso a danno delle Comunità europee,

di uno Stato estero (2) o di uno straniero, il colpevole è punito a richiesta del ministro della giustizia, sempre che

l'estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha

commesso il delitto.

L'art.10 cp – delitto comune dello straniero all’estero, disciplina l'ipotesi di delitti commessi in
territorio estero da uno straniero “a danno dello Stato Italiano”: il fatto è punibile solo se la pena
prevista è l'ergastolo o la reclusione non inferiore, nel minimo, a 1 anno, che il colpevole si trovi nel
territorio dello Stato e che vi sia richiesta del Ministro di Grazia e Giustizia, ovvero su istanza o
querela della persona offesa.
Art. 10.

Delitto comune dello straniero all'estero.

Lo straniero, che, fuori dei casi indicati negli articoli 7 e 8, commette in territorio estero, a danno dello Stato o di un

cittadino, un delitto per il quale la legge italiana stabilisce la pena di morte ( 1) o l'ergastolo, o la reclusione non inferiore

nel minimo a un anno, è punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato, e vi sia

richiesta del ministro della giustizia, ovvero istanza o querela della persona offesa.
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Se il delitto è commesso a danno delle Comunità europee, di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole è punito

secondo la legge italiana, a richiesta del ministro della giustizia, sempre che:

1. si trovi nel territorio dello Stato;

2. si tratti di delitto per il quale è stabilita la pena di morte ( 1) o dell'ergastolo, ovvero della reclusione non inferiore nel

minimo a tre anni;

3. l'estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha

commesso il delitto, o da quello dello Stato a cui egli appartiene.

C)L'art.8 cp – delitto politico commesso all’estero, contiene la definizione generale del delitto
politico: “Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto che offende un interesse
politico dello Stato, ovvero un diritto polito del cittadino. È anche considerato delitto politico il
delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici”.
Art. 8.

Delitto politico commesso all'estero.

Il cittadino o lo straniero, che commette in territorio estero un delitto politico non compreso tra quelli indicati nel n. 1

dell'articolo precedente, è punito secondo la legge italiana , a richiesta del ministro della giustizia .

Se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa , occorre, oltre tale richiesta, anche la querela.

Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un

diritto politico del cittadino. E' altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da

motivi politici.

Come si può notare la definizione è molto ampia. È delitto oggettivamente politico quello che
offende un interesse politico dello Stato, nella sua nozione comprensiva di popolo, territorio,
sovranità, forma di governo. Ricomprendiamo anche quei delitti che ledono un diritto politico del
cittadino, inteso come diritto di partecipazione alla formazione della volontà dello Stato; delitto
soggettivamente politico è invece il delitto comune che sia “determinato in tutto o in parte da
motivi politici.”
L'estradizione è un istituto del diritto internazionale che consiste nella consegna di un individuo, da
parte di uno Stato ad un altro Stato, affinché sia giudicato (estradizione processuale) o sottoposto
all'esecuzione della pena (estradizione esecutiva); è attiva quando è richiesta, passiva quando
concessa. Nel nostro ordinamento è ammessa solo a regime di doppia incriminazione e solo se è
consentita dalle convenzioni internazionali.

26
I LIMITI PERSONALI ALL’OBBLIGATORIETA’
DELLA LEGGE PENALE: LE “IMMUNITA’”

Nozione di immunità personale.


Le varie ipotesi di immunità trovano la loro ratio nell'esigenza di tutela di particolari funzioni
costituzionali o delle relazioni internazionali, che richiedono determinate limitazioni alla potestà
punitiva dello Stato, essenzialmente nei confronti dei rappresentanti e degli agenti di Stati esteri.

Le immunità di diritto interno.


– Presidente della Repubblica
– Presidente del Senato della Repubblica
– Parlamentari e Consiglieri regionali
– Giudici della Corte Costituzionale
– Componenti i CSM

Le immunità di diritto internazionale.


– Sommo Pontefice
– Capi di Stato esteri e loro Reggenti con familiari ed accompagnatori
– Organi di Stati esteri
– Agenti diplomatici con famiglia e personale
– Consoli ed Agenti Consolari
– Giudici Corte dell'Aja
– Parlamentari Europei
– Militari stranieri (con le dovute cautele ed eccezioni)

27
PARTE TERZA

IL REATO

INTRODUZIONE ALLA DOTTRINA DEL REATO

Premesse generali all’analisi del reato.


Oggetto della teoria del reato è il concetto giuridico del reato, inteso come fattispecie astratta e
generale di esso. La cd teoria generale del reato o dottrina del reato è quella parte della scienza
del diritto penale che mira ad individuare e ordinare in forma sistematica gli elementi che
configurano, in via generale, la fisionomia del fatto penalmente rilevante. Da qualsiasi punto di
vista analizziamo la questione, il reato è l'insieme dei requisiti necessari e sufficienti per il
prodursi della conseguenza giuridica della pena. Logicamente, nel prevedere un fatto come
reato, il legislatore se lo rappresenta come un processo unitario, cioè individua e penalizza un
segmento di vita, costituito da un comportamento esterno dell'uomo, a cui attribuisce una portata
socialmente negativa. Ma proprio per giungere a questo risultato occorre scomporre la struttura del
reato stesso in vari elementi descrittivi, costituenti entità distintamente rilevanti dal punto di vista
giuridico-penale. La dottrina del reato ha il suo referente normativo nella parte generale del Codice
Penale, che ha il compito di definire, in via appunto generale, i requisiti normativamente richiesti
per il prodursi delle conseguenze giuridiche che la legge ricollega al verificarsi di un reato. Nella
parte speciale invece, si prevedono le singole fattispecie criminose trattate secondo uno schema
comune: nozione – interessi tutelati – soggetti – elementi soggettivi e oggettivi – pena. Vediamo
ora di esaminare le differenti metodologie dell'analisi del reato:
A) MODELLO ITALIANO - Un primo schema di analisi della struttura del reato muove dalla
differente essenza naturalistica degli elementi in cui è possibile scomporre un comportamento
umano, e cioè l'elemento della fisicità (l'accadere visibile nel mondo esterno) e l'elemento
psicologico che sostiene la condotta dell'uomo, vale a dire il suo atteggiamento interiore. Partendo
così dalla distinzione tra un elemento oggettivo e un elemento soggettivo, come componenti della
condotta umana, ci si propone di ripartire gli elementi della descrizione legale del reato a seconda
che essi si riferiscono all'aspetto oggettivo o a quello soggettivo del fatto punibile. Questo schema è
tipico della tradizione penalistica italiana.
B) MODELLO TEDESCO – Tale modello si basa, invece, su un concetto dommatico del reato
costruito su basi normativo-valutative, nel senso che gli elementi della costruzione vengono
ricavati dai diversi livelli di collegamento che si stabiliscono tra il fatto penalmente rilevante e
l'ordinamento giuridico: siccome dà luogo a tre elementi costitutivi del reato, si parla di concezione
tripartita del reato: il primo è la tipicità, ovvero la conformità della condotta al tipo di illecito
previsto. Abbiamo poi la assenza di elementi di liceità, come nel cado dell'uccisione di uomo in
regime di legittima difesa (antigiuridicità). Per ultimo otteniamo la colpevolezza, che rispecchia
quella che è una concezione normativa richiesta per la rimproverabilità della condotta.
C) CONCEZIONE BIPARTITA – Questa sostiene l'antigiuridicità come presupposto della
tipicità. La fattispecie di reato si configura come antigiuridicità tipicizzata, poiché la mancanza di
cause di giustificazione (legittima difesa) rientrerebbe nel carattere della tipicità; e, per converso, la
loro presenza dovrebbe essere considerata causa di esclusione dello stesso fatto tipico.

Lo schema “tripartito” del reato nella configurazione tradizionale. La dottrina di E. Beling.


In connessione con l'affermarsi di sistemi codificati di diritto penale, fondati sul principio di
legalità, emerge il concetto della tipicità dell'azione punibile che va a qualificare la nozione della
fattispecie di reato in senso stretto: vale a dire quella desumibile dagli elementi di descrizione
contenuti nella norma incriminatrice, in quanto idonei a stabilire la corrispondenza tra il fatto
concreto e il tipo legale di un determinato reato. In tal modo la tipicità legale di un reato diviene il
presupposto essenziale della condotta penalmente rilevante. Solo l'azione tipica può entrare nel
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campo dell'illecito penale e risultare suscettibile delle ulteriori qualificazioni (antigiuridicità e
colpevolezza), da cui dipende l'esistenza stessa del reato e che presuppongono la conformità del
fatto alla descrizione legale di un reato, vale a dire la sua tipicità. La fattispecie legale di ogni
singolo reato ha infatti l'ufficio di descrivere concretamente la condotta vietata. La realizzazione
della fattispecie, nonostante la sua contrarietà ad una “norma di divieto”, non costituisce però
necessariamente anche un fatto antigiuridico, poiché l'ordinamento, oltre alle norme di divieto,
contiene anche norme “permissive”. Esse hanno appunto la funzione di rendere lecito, in presenza
di particolari circostanze, il compimento di azioni tipiche altrimenti vietate. Basti pensare ancora
una volta all'uccisione di un uomo in stato di legittima difesa: in questo caso l'azione tipica non è
antigiuridica, poiché l'antigiuridicità non è data dal contrasto del fatto con una singola norma, ma
dal contrasto con l'intero ordinamento giuridico nel suo insieme. Difronte alla realizzazione del
fatto tipico, per stabilire se l'autore ha agito antigiuridicamente, bisogna sempre accertare se non
fosse operante, in quel determinato caso, una norma permissiva.
Da Beling in poi la moderna dottrina del reato esprimerà l'idea dell'antigiuridicità mediante il
riferimento alla mancanza di cause di giustificazione; un fatto tipico può, infatti, risultare non-
antigiuridico, se esiste una norma dell'ordinamento che l'autorizzi o addirittura lo imponga (si pensi
all'adempimento del dovere ex art.51 co1 cp – esercizio di un diritto o adempimento di un
dovere).
Art. 51.

Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere.

L'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della

pubblica autorità, esclude la punibilità.

Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell'autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha

dato l'ordine.

Risponde del reato altresì chi ha eseguito l'ordine, salvo che, per errore di fatto abbia ritenuto di obbedire a un ordine

legittimo.

Non è punibile chi esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità

dell'ordine.

Fermo sempre restando il fatto che la presa d'atto dell'esistenza di una norma permissiva, che rende
lecito (non-antigiuridico) il fatto, non può essere confuso o ricompreso nella dimensione della
tipicità, neppure come un suo elemento negativo.
Essenziale a tale modello tripartito è proprio l'esigenza che, dopo l'accertamento del fatto, occorre
procedere ad una ulteriore indagine concernente la sua antigiuridicità e, a decidere di questa, sarà il
rapporto del fatto con l'intero ordinamento giuridico, ovvero con tutte le sue norme.
Antigiuridica è così solo la realizzazione di un fatto tipico quando è riconducibile solo sotto la
norma penale che lo vieta; essa sarà invece conforme al diritto, quindi non-antigiuridica, quando
sia riconducibile anche ad un'altra norma dell'ordinamento, che la consente o la impone: norma
penale che in realtà penale non è ed ha, proprio per questo, l'efficacia di escludere l'antigiuridicità
del fatto, non solo ai sensi del diritto penale, ma in assoluto, con l'effetto di impedire che al fatto si
ricolleghino anche eventuali conseguenze civilistiche, amministrative, etc.
Un punto di frizione tra la concezione tripartita e bipartita sta nel modo in cui vengono concepiti i
rapporti tra fatto tipico antigiuridicità. In polemica con la concezione tripartita Belinghiana stanno i
sostenitori della dottrina degli elementi negativi del fatto, che considera il fatto tipico come
antigiuridicità tipicizzata e configura nella esistenza di una causa di giustificazione una ipotesi di
esclusione dello stesso fatto tipico. Ne consegue un rovesciamento del procedimento tradizionale di
29
costruzione del reato: l'esistenza della antigiuridicità è indiziata dalla constatazione del fatto tipico,
ma può essere affermata solo quando sia accertata la mancanza di cause di giustificazione.
Per la concezione bipartita del reato, viceversa, è l'antigiuridicità a costituire il presupposto della
tipicità. Il carattere tipico sarebbe dato appunto dalla sua antigiuridicità e perciò, presupporrebbe
anche la mancanza di cause di giustificazione.
La questione a cui la proposta di uno schema bipartito del reato chiede di dare una risposta è questa:
se le cause di giustificazione siano realmente ciò che il nome designa, vale a dire circostanze la cui
sussistenza ha l'effetto, appunto, di giustificare (rendere quindi lecito) il compimento di una azione
o non siano, invece, circostanze che eliminano in radice la sussistenza della stessa condotta tipica.
Lo Stato deve fornirci la materia dei suoi divieti, deve darci il “quid” del divieto descrivendolo
chiaramente. La realizzazione della condotta vietata non è sempre “incondizionatamente
antigiuridica”. Le norme che “permettono” ciò che l'ordinamento vieta in nessun modo limitano o
modificano la materia del divieto ma, semplicemente, eliminano l'obbligo di osservare il divieto in
quella particolare situazione. Se la materia del divieto è l'uccisione di un uomo, attraverso il
momento “legittima difesa” essa non viene eliminata, ma ciò che viene eliminata è l'efficacia del
divieto di uccidere, che in quella particolare situazione non si applica.
L'errore fondamentale della dottrina degli elementi negativi del fatto sta proprio nel contestare una
reale differenza di valore giuridico fra ciò che è permesso e ciò che è irrilevante dal punto di vista
giuridico-penale. Compiere una passeggiata è un fatto del tutto irrilevante per il diritto penale,
perché assolutamente “non tipico”; uccidere un uomo in stato di legittima difesa non è, invece, per
nulla “indifferente” dal punto di vista del diritto penale.
Si tratta infatti di una condotta “autorizzata” dall'ordinamento, ma non di una condotta “irrilevante”.
In altre parole, vi sono comportamenti rilevanti in quanto tipici, che sono proibiti in quanto
antigiuridici, e vi sono comportamenti, anch'essi rilevanti per il diritto penale in quanto tipici ma
che non sono proibiti dall'ordinamento in quanto da esso permessi perchè giustificati. Questi ultimi
vanno distinti da tutti quei comportamenti “non tipici”, che sono sempre irrilevanti per il diritto
penale.
La dottrina degli elementi negativi del fatto misconosce proprio la specifica funzione delle norme
permissive che, essendo destinate a rendere lecito il compimento di azioni previste come reato (cioè
di azioni tipiche) presuppongono necessariamente, per la loro rilevanza, l’esistenza di una condotta
che presenti già tutti gli elementi del “fatto che costituisce reato” e che, proprio per questo, non
possono essere configurate, al tempo stesso, come elementi di modificazione del fatto tipico.
La verità è che l'accertamento dell'antigiuridicità dipende proprio da due constatazioni successive e
autonome, ovvero la rispondenza dell'azione al fatto e la negazione di eventuali cause di
giustificazione.

La categoria della “colpevolezza” nella concezione tradizionale del reato.


Nell’originario schema “tripartito” del reato, il terzo elemento costitutivo dell’illecito penale, la
“colpevolezza”, nasce dalla separazione di principio tra lato “esterno” ed “interno” del reato, tra
l’oggettivo e il soggettivo.
Nel modello di Beling, però, questo “smembramento” dell’azione obbedisce ad una precisa
esigenza: quella di realizzare nel modo più rigoroso la funzione di certezza del diritto che orientava
l’idea stessa del fatto tipico. La costruzione di questo concetto è appunto in funzione di una
delimitazione precisa del comportamento incriminato, attraverso la descrizione di esso nel suo
aspetto, per così dire, tangibile, quale “modificazione del mondo esterno”. La “tipicità” della
condotta è data interamente dalla sua rispondenza al modello legale di un reato, nei suoi connotati
esteriormente riconoscibili. Questo è sufficiente per decidere dell’esistenza del fatto tipico e per
fornire un “appiglio” per il giudizio di antigiuridicità.
Il contenuto psichico dell'azione invece viene inserito nel concetto del reato a rappresentare la
categoria della colpevolezza, che esprime appunto il rapporto psicologico dell'autore con il fatto
quale azione tipica antigiuridica e resta così estranea alla dimensione della tipicità. Per la tipicità
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si richiede l’esistenza di un’azione umana sorretta dalla volontà; ma ciò unicamente per stabilire
una differenza tra quello che è azione da quello che non lo è. Per determinare cosa è azione basta la
certezza che l'autore abbia “volontariamente” agito o sia rimasto inattivo; che cosa invece egli abbia
“voluto” è indifferente; il contenuto della volontà, infatti, ha importanza solo per il problema della
colpevolezza.
Solo l'azione umana esteriormente riconoscibile costituisce oggetto del giudizio di antigiuridicità,
mentre le sue componenti soggettive orientano il giudizio di colpevolezza di cui l’imputabilità
rappresenta un “presupposto”, il dolo e la colpa “forme” costitutive.
Si tratta, dunque, di una concezione psicologica della colpevolezza.

I limiti della concezione belinghiana e la successiva evoluzione della dottrina del fatto tipico.
Col passare del tempo si fece strada l'idea della esistenza di fattispecie in cui l'illiceità non può
essere definita senza il riferimento ad elementi psicologici, o genericamente soggettivi.
Alcuni reati, ad esempio, si possono distinguere da altri solo per il diverso atteggiamento del reo, il
quale “sorpassa” il fatto mirando ad un ulteriore risultato, e un esempio sta nella differenza tra il
ratto a fine di matrimonio da quello a fine di libidine.
La scoperta di questi elementi mostrò che la distinzione tra antigiuridicità e colpevolezza non
poteva fondarsi sulla separazione tra oggettivo e soggettivo. E proprio il superamento della
contrapposizione tra questi due momenti, su cui si fondava la sistematica classica, spianò la strada a
nuove teorie.
Decisivo a riguardo fu Welzel che coniugò una rinnovata concezione di bene giuridico, quale
elemento di ricostruzione della fattispecie; innanzitutto occorre restituire la funzione originaria al
bene come oggetto di tutela normativa contro cui si dirige la condotta incriminata.
Nasce così un nuovo criterio per valutare l'idoneità dell’azione a costituire il nucleo del fatto tipico:
questa non può più essere determinata esclusivamente in base alla sua efficienza causale per la
lesione del bene, ma deve essere stabilita a partire dal suo significato come processo della vita
sociale. In questo modo, con Welzel, si supera la concezione meramente “causale”, a favore di una
sua configurazione come azione finalistica. Anche se l'azione umana, per essere posta a base del
fatto tipico, doveva essere azione volontaria, il contenuto della volontà non giocava alcun ruolo per
il configurarsi del fatto tipico.
Il concetto di azione, così inteso, aveva solo potuto svolgere una funzione negativa, di separazione
da tutto ciò che, non essendo “sorretto” da volontà, non è azione; ma non appariva idoneo a
configurare la condotta umana nello specifico significato di valore della tipicità, che doveva essere
desunta unicamente dalla sua efficienza causale per la lesione del bene. La dimensione della
causalità materiale, infatti, non è di per sé idonea a segnalare le differenze tra “uccidere” e
“cagionare la morte”: vale a dire fra l’azione come struttura significativa e l’azione come processo
causale.
Ora, ciò che distingue l'azione dell'uomo da ogni altro accadimento della realtà è il fatto che essa
costituisce esercizio della finalità, vale a dire attività orientata in modo finalistico; l'uomo intravede
i possibili effetti della sua azione e così “pilota” il proprio agire verso un determinato risultato.
Azione è, quindi, un accadere finalistico e non semplicemente causale.
La volontà cosciente dello scopo, che guida il divenire causale, costituisce la “spina dorsale”
dell'azione finalistica. Si può agevolmente sostenere che la volontà finalistica, in quanto dà forma
obiettivamente all'accadere esterno, fa parte dell'azione come suo elemento costitutivo. Se qualcuno
resta ferito da una revolverata, sulla base della causalità, potremo dire soltanto che un uomo ha
riportato una lesione a causa, appunto, di un'arma da fuoco; ma per stabilire se sia trattato di un
ferimento, di un fatto accidentale, di un tentato omicidio o di una lesione colposa, dovremo fare
riferimento in primo luogo al contenuto della volontà dell'agente.
Alla concezione tradizionale che esauriva la tipicità dell'azione nella sua efficienza per la lesione
del bene, la dottrina finalistica sostituiva, così, il concetto dell'azione come processo della vita
sociale, quale è appunto alla base della descrizione normativa del reato.
31
Proprio il nuovo concetto di azione costituì la premessa di una revisione della sistematica del reato,
a partire dalla nozione di fatto tipico.
Poiché finalità e dolo sono nozioni del tutto equivalenti, la prima conseguenza della nuova dottrina
dell'azione fu proprio la inclusione del dolo nel fatto tipico, il cui ufficio è appunto quello di
descrivere la condotta vietata, in tutti i suoi fattori costitutivi.

Dalla concezione “psicologica” alla concezione “normativa” della colpevolezza.


Nelle concezioni tradizionali della dottrina penalistica, la colpevolezza rappresenta l'aspetto
soggettivo nella struttura del reato ed era intesa in termini puramente psicologici come il rapporto
psichico intercorrente tra l'autore e l'evento criminoso.
Tale concezione psicologica della colpevolezza evidenziò molto presto i suoi punti deboli. Mentre
al dolo si adatta una descrizione in termini esclusivamente psicologici, la colpa, viceversa, richiede
necessariamente il riferimento ad un elemento normativo, costituito dalla violazione di una regola
cautelare di condotta. La colpa incosciente inoltre prescinde da ogni coefficiente psicologico. Senza
contare tutti quei fattori, rilevanti ai fini della graduazione della pena, ma che non hanno niente a
che vedere con la struttura psichica della condotta: i motivi dell'azione, le condizioni personali,
familiari, sociali dell'agente.
La spinta decisiva al passaggio dalla concezione psicologica a quella normativa della colpevolezza
provenne dalla dottrina finalistica dell'azione, che riconduceva l'elemento psicologico nella
categoria del fatto tipico e non della colpevolezza.
Per la concezione normativa della colpevolezza, il comportamento disobbediente del soggetto
agente va valutato in relazione alla norma d'obbligo, cioè alla norma che impone di tenere un certo
comportamento, sempre che un simile comportamento sia oggettivamente e soggettivamente
esigibile (pensiamo a chi si trova in una situazione di necessità o sia affetto da infermità psichica).
Una simile concezione della colpevolezza si presta ad accogliere unitariamente sia il dolo sia la
colpa: il fatto doloso è, infatti, il fatto che non si doveva volere, quello colposo è il fatto che non si
doveva produrre.

La struttura del reato nell’ordinamento penale vigente.


Dalle norme contenute nella parte generale del codice penale emerge un modello di struttura del
reato fondato sul sistema della tripartizione dei suoi elementi costitutivi, nelle categorie della
tipicità, antigiuridicità e colpevolezza.
Quanto alla categoria del fatto tipico, poiché essa è asservita alla realizzazione dell'istanza
legalistica del “nullum crimen”, la sua elaborazione dovrà costantemente essere improntata a
soddisfare le esigenze di certezza del diritto e di determinatezza legislativa.
L'antigiuridicità, poiché corrisponde all'ambito normativo in cui vengono in considerazione
problematiche relative ad interessi individuali contrastanti fra loro, ovvero esigenze sociali che
cozzano con pretese individuali, deve essere ricondotta all'esigenza della regolamentazione
socialmente giusta degli interessi in conflitto.
Il fondamento e la misura della colpevolezza, dal punto di vista politico-criminale vengono indagati
con preminente riferimento ai fini di politica statuale, in termini di prevenzione generale e speciale;
senza tuttavia porre in ombra il valore del principio di colpevolezza, quale limite garantistico
all'esercizio della pretesa punitiva.

32
IL FATTO

LA STRUTTURA DEL FATTO TIPICO

Tipicità e tecniche di redazione della norma incriminatrice.


Abbiamo visto che, per affermare l'esistenza di un fatto rilevante per l'applicazione di una pena o di
una misura di sicurezza, si richiede che si tratti di un fatto corrispondente a quello descritto da una
norma incriminatrice di parte speciale; deve esserci, in altre parole, corrispondenza con la
fattispecie legale del reato.
Il fatto storico in cui siano presenti tutti gli elementi che compongono la fattispecie legale di un
determinato reato è il fatto tipico, dal momento che esso riflette l'immagine astrattamente
configurata in una norma incriminatrice, vale a dire il tipo di fatto incriminato dall'ordinamento.
A tal proposito merita di essere richiamata la distinzione tra le fattispecie in cui la condotta è
incriminata del tutto indipendentemente dalle sue specifiche modalità e quelle in cui assumono un
ruolo tipicizzante il mezzo, l'oggetto, il tempo, il luogo o altre modalità di condotta.
La legge punisce “chiunque cagiona la morte di un uomo” (art.575 cp - omicidio) o chi “distrugge,
disperde, deteriora o rende, del tutto o in parte, inservibili cose mobili, immobili altrui” (art.635 cp
- danneggiamento) o chi “cagiona un incendio” (art.423 cp - incendio), senza alcun riguardo al
mezzo adoperato o alle modalità della condotta. Per contro, il fatto tipico dell'insolvenza
fraudolenta o della circonvenzione di incapaci, si realizza solo in presenza di requisiti
comportamentali ben determinati e assistiti da particolari qualità o condizioni dell'autore del reato o
della sua vittima; l'istigazione a delinquere e la apologia di delitto (art.414 cp – istigazione a
delinquere) costituiscono reato solo se commessi “pubblicamente”, e così via. Le fattispecie del
primo tipo sono dette a forma aperta (è stata cagionata la morte di un uomo a prescindere dal
modo), quelle del secondo tipo a forma chiusa o vincolata (l’istigazione è punita se si agisce
“pubblicamente, quindi il modo ha rilevanza in questo caso).

Il bene giuridico come elemento di fattispecie.


Quanto più è alto il valore del bene da tutelare, tanto più l'incriminazione tenderà ad essere
onnicomprensiva, cioè a racchiudere ogni possibile forma di aggressione al bene stesso; mentre,
relativamente a beni di minore importanza, tenderà piuttosto a colpire solo determinate modalità di
aggressione.
Il bene giuridico corrisponde ad una entità concettuale, idonea a definire in forma abbreviata
l'interesse, individuale o collettivo, alla cui salvaguardia l'ordinamento connette un valore giuridico
che si riflette nella singola norma incriminatrice. Così il bene giuridico viene definito “oggetto
giuridico del reato” che non va confuso con l'oggetto materiale dell'azione che corrisponde,
necessariamente, a qualcosa di tangibile (proprio per questo è definito “materiale”). Ad esempio nel
furto, oggetto materiale è la cosa rubata, mentre oggetto giuridico del reato è il patrimonio.
Individuare il bene protetto è essenziale per la determinazione del tipo di reato e questo dipende in
larga misura dai caratteri della descrizione normativa del reato.
Ad una stessa condotta può corrispondere, a seconda dell'atteggiarsi del comportamento e del suo
contenuto psicologico, la lesione di beni diversi o una diversa ipotesi di rilevanza del fatto. Una
cosa è strappare i vestiti ad una donna per rubarli, altro discorso è per violentarla, altra ancora è per
impedirle di allontanarsi da un luogo in cui si trova rinchiusa.
Sta di fatto così che l'illecito penale è condizionato nel tipo della sua rilevanza, sia dal dato della
aggressione al bene, che dal modo in cui essa si realizza, nonché dal contenuto psicologico della
condotta in cui si concretizza.

La struttura generale del fatto tipico: fattispecie oggettiva e fattispecie soggettiva.


Mediante l’integrazione del contenuto delle singole norme incriminatrici con la normativa di parte
generale, si perviene ad una preliminare distinzione, all’interno del fatto tipico, tra fattispecie
33
oggettivo-materiale e fattispecie soggettiva.
Alla prima si assegnano gli elementi di carattere oggettivo, in base ai quali si stabilisce il carattere
tipico di un fatto; alla seconda tutti gli elementi di ordine psichico, che ugualmente concorrono a
definirne la tipicità.

A) Autore
Autore è colui che realizza nel mondo esterno il fatto tipico di un determinato reato; può essere solo
un essere umano ovvero una persona fisica. La qualità di autore è del tutto indipendente dal giudizio
sulla “colpevolezza” del soggetto che agisce e dalla sua punibilità in concreto. Il minore non
imputabile che sottrae un oggetto al banco di un supermercato non per questo cessa di essere
“autore” del fatto tipico del furto.
Di regola, autore di un fatto preveduto dalla legge come reato può essere chiunque (“chiunque
cagiona la morte di un uomo...art.575 cp - omicidio).
Art. 575.

Omicidio.

Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno.

In alcuni casi però la sfera dei potenziali autori è circoscritta dalla legge a determinate categorie di
soggetti; ad esempio il delitto di infanticidio può essere commesso solo dalla madre del neonato
(art.578 cp – infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale).
Art. 578.

Infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale.

La madre che cagiona la morte del proprio neonato immediatamente dopo il parto, o del feto durante il parto, quando il

fatto è determinato da condizioni di abbandono materiale e morale connesse al parto, è punita con la reclusione da

quattro a dodici anni.

A coloro che concorrono nel fatto di cui al primo comma si applica la reclusione non inferiore ad anni ventuno.

Tuttavia, se essi hanno agito al solo scopo di favorire la madre, la pena può essere diminuita da un terzo a due terzi.

Non si applicano le aggravanti stabilite dall'articolo 61 del codice penale.

I reati il cui fatto tipico può essere realizzato da qualsiasi persona si dicono reati comuni, mentre
quelli i cui autori possono essere solo determinate persone si definisco reati propri. Nel reato
proprio assume una specifica rilevanza la qualità o la posizione del soggetto attivo posto in una
particolare relazione rispetto al bene protetto dalla norma ed è proprio questa relazione che
determinata l'esistenza stessa dell'illecito penale, che non si configurerebbe in assenza di essa o si
configurerebbe in maniera diversa: un esempio della prima situazione è l'omissione di referto
(art.365 cp- omissione di referto), il cui fatto tipico può essere realizzato solo da chi esercita la
professione sanitaria; se tale omissione fosse commessa da una persona comune allora si parlerebbe
di appropriazione indebita.
Art. 365.

Omissione di referto.

Chiunque, avendo nell'esercizio di una professione sanitaria prestato la propria assistenza od opera in casi che possono

presentare i caratteri di un delitto pel quale si debba procedere d'ufficio, omette o ritarda di riferirne all'autorità indicata

34
nell'articolo 361 è punito con la multa fino a euro 516.

Questa disposizione non si applica quando il referto esporrebbe la persona assistita a procedimento penale.

Esistono tuttavia situazioni ambigue poiché, pur potendo essere poste in essere da chiunque,
richiedono che, al momento del fatto, il soggetto si trovi in una particolare relazione con il bene
protetto: pensiamo al delitto di falso giuramento (art.371 cp – falso giuramento della parte) e di
falsa testimonianza (art.372 cp – falsa testimonianza) che possono essere commessi certo da
“chiunque”, ma richiedono sempre che il soggetto attivo rivesta, al momento della condotta, la
qualità di parte in giudizio civile, cui sia stato deferito il giuramento, ovvero la qualità di testimone
davanti all'autorità giudiziaria.
Art. 371.

Falso giuramento della parte.

Chiunque, come parte in giudizio civile, giura il falso è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.

Nel caso di giuramento deferito d'ufficio, il colpevole non è punibile, se ritratta il falso prima che sulla domanda

giudiziale sia pronunciata sentenza definitiva, anche se non irrevocabile.

La condanna importa l'interdizione dai pubblici uffici.

Art. 372.

Falsa testimonianza.

Chiunque, deponendo come testimone innanzi all'autorità giudiziaria o alla Corte penale internazionale, afferma il falso

o nega il vero, ovvero tace, in tutto o in parte, ciò che sa intorno ai fatti sui quali è interrogato, è punito con la reclusione

da due a sei anni.

B) Soggetto passivo del reato


Si definisce soggetto passivo del reato il portatore dell'interesse penalmente protetto, su cui incide la
condotta tipica. È sinonimo di persona offesa dal reato ma non coincide necessariamente con quella
di danneggiato dal reato, che designa la persona che subisce il danno. Nell'omicidio, il soggetto
passivo è la vittima dell'azione omicida, ma i danneggiati sono gli stretti congiunti. Soggetti passivi
del reato possono essere le persone fisiche, lo Stato, la P.A. o le persone giuridiche di diritto privato
(le S.p.A.) ma anche collettività non personificate come le associazioni non riconosciute, le
fondazioni, i partiti politici, etc. I reati con soggetti passivi indeterminati vengono definiti vaghi o
vaganti, come nei casi di reati contro la pubblica incolumità (artt.422 e ss cp – commercio di
sostanze contraffatte o adulterate).
Art. 442.

Commercio di sostanze alimentari contraffatte o adulterate.

Chiunque, senza essere concorso nei reati preveduti dai tre articoli precedenti, detiene per il commercio, pone in

commercio, ovvero distribuisce per il consumo acque, sostanze o cose che sono state da altri avvelenate, corrotte,

adulterate o contraffatte, in modo pericoloso alla salute pubblica, soggiace alle pene rispettivamente stabilite nei detti

articoli.

Anche se nella maggior parte dei casi soggetto passivo può essere “chiunque”, in non pochi casi le
qualità personali del soggetto passivo sono determinanti, come nel caso della corruzione di
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minorenne (art.609 quinquies cp – corruzione di minorenne), dove è necessario che il soggetto
passivo abbia una età minore di 14 anni.
Art. 609-quinquies.

Corruzione di minorenne.

Chiunque compie atti sessuali in presenza di persona minore di anni quattordici, al fine di farla assistere, è punito con la

reclusione da uno a cinque anni.

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, alla stessa pena di cui al primo comma soggiace chiunque fa assistere una

persona minore di anni quattordici al compimento di atti sessuali, ovvero mostra alla medesima materiale pornografico,

al fine di indurla a compiere o a subire atti sessuali.

La pena è aumentata.

a) se il reato è commesso da più persone riunite;

b) se il reato è commesso da persona che fa parte di un'associazione per delinquere e al fine di agevolarne l'attività;

c) se il reato è commesso con violenze gravi o se dal fatto deriva al minore, a causa della reiterazione delle condotte, un

pregiudizio grave.

La pena è aumentata fino alla metà quando il colpevole sia l'ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui

convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di

custodia, il minore è affidato, o che abbia con quest'ultimo una relazione di stabile convivenza.

C) Oggetto materiale dell'azione


Con l'espressione “oggetto materiale dell'azione” si designa l'entità su cui incide la condotta tipica,
quando si concreti nell'estrinsecazione di energia fisica. Può essere una qualunque cosa, un animale,
una persona umana (in questo caso l'oggetto materiale coincide col soggetto passivo). L'oggetto
materiale dell'azione può essere uno solo o più di uno: ad esempio, nel delitto di rapina (art.628 cp
- rapina), costituiscono al contempo oggetto materiale dell'azione sia la persona minacciata o
sottoposta a violenza, sia la cosa effettivamente sottratta mediante l'uso della minaccia o della
violenza.
Art. 628.

Rapina.

Chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, mediante violenza alla persona o minaccia, s'impossessa

della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene è punito con la reclusione da tre a dieci anni e con la multa da euro

516 a euro 2.065.

Alla stessa pena soggiace chi adopera violenza o minaccia immediatamente dopo la sottrazione, per assicurare a sé o ad

altri il possesso della cosa sottratta, o per procurare a sé o ad altri l'impunità.

La pena è della reclusione da quattro anni e sei mesi a venti anni e della multa da euro 1.032 a euro 3.098:

1) se la violenza o minaccia è commessa con armi , o da persona travisata, o da più persone riunite;

2) se la violenza consiste nel porre taluno in stato di incapacità di volere o di agire;

3) se la violenza o minaccia è posta in essere da persona che fa parte dell'associazione di cui all'articolo 416-bis;

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3-bis) se il fatto è commesso nei luoghi di cui all’articolo 624-bis o in luoghi tali da ostacolare la pubblica o privata

difesa;

3-ter) se il fatto è commesso all’interno di mezzi di pubblico trasporto;

3-quater) se il fatto è commesso nei confronti di persona che si trovi nell’atto di fruire ovvero che abbia appena fruito

dei servizi di istituti di credito, uffici postali o sportelli automatici adibiti al prelievo di denaro.

3-quinquies) se il fatto è commesso nei confronti di persona ultrasessantacinquenne.

Le circostanze attenuanti, diverse da quella prevista dall’articolo 98, concorrenti con le aggravanti di cui al terzo

comma, numeri 3), 3-bis), 3-ter) e 3-quater), non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste e le

diminuzioni di pena si operano sulla quantità della stessa risultante dall’aumento conseguente alle predette aggravanti.

Anche la natura e la qualità dell'oggetto concorrono a definire la tipicità del fatto dal punto di vista
oggettivo-materiale. La fattispecie del furto e della appropriazione indebita (art.646 cp –
appropriazione indebita) si realizzano solo se l'oggetto materiale dell'azione è il denaro o la cosa
mobile altrui.
Art. 646.

Appropriazione indebita.

Chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si appropria il denaro o la cosa mobile altrui di cui abbia, a

qualsiasi titolo, il possesso, è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino

a euro 1.032 .

Se il fatto è commesso su cose possedute a titolo di deposito necessario, la pena è aumentata.

Si procede d'ufficio, se ricorre la circostanza indicata nel capoverso precedente o taluna delle circostanze indicate nel n.

11 dell'articolo 61.

Il danneggiamento (art.635 cp - danneggiamento) può avere ad oggetto anche cose immobili.


Art. 635.

Danneggiamento.

Chiunque distrugge, disperde, deteriora o rende, in tutto o in parte, inservibili cose mobili o immobili altrui, è punito, a

querela della persona offesa, con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a euro 309.

La pena è della reclusione da sei mesi a tre anni e si procede d'ufficio, se il fatto è commesso:

1) con violenza alla persona o con minaccia;

2) da datori di lavoro in occasione di serrate, o da lavoratori in occasione di sciopero, ovvero in occasione di alcuno dei

delitti preveduti dagli articoli 330, 331 e 333;

3) su edifici pubblici o destinati a uso pubblico o all'esercizio di un culto, o su cose di interesse storico o artistico

ovunque siano ubicate o su immobili compresi nel perimetro dei centri storici ovvero su immobili i cui lavori di

costruzione, di ristrutturazione, di recupero o di risanamento sono in corso o risultano ultimati, o su altre delle cose

indicate nel n. 7 dell'articolo 625;


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4) sopra opere destinate all'irrigazione;

5) sopra piantate di viti, di alberi o arbusti fruttiferi, o su boschi, selve o foreste, ovvero su vivai forestali destinati al

rimboschimento;

5-bis) sopra attrezzature e impianti sportivi al fine di impedire o interrompere lo svolgimento di manifestazioni sportive.

Peri reati di cui al secondo comma, la sospensione condizionale della pena è subordinata all’eliminazione delle

conseguenze dannose o pericolose del reato, ovvero, se il condannato non si oppone, alla prestazione di attività non

retribuita a favore della collettività per un tempo determinato, comunque non superiore alla durata della pena sospesa,

secondo le modalità indicate dal giudice nella sentenza di condanna.

D) Condotta
Nucleo essenziale della fattispecie oggettivo-materiale è la condotta del soggetto che, per essere
tipica, deve corrispondere, nelle sue esterne modalità di realizzazione, a quella descritta da una
norma incriminatrice speciale. Tale condotta tipica può consistere in un fare, cioè in un'azione,
oppure in un non fare ovvero in una omissione. Proprio la distinzione tra un comportamento attivo
e uno omissivo ha grande importanza sistematica.

E) Evento
I cd reati di pura condotta.
Nella maggior parte dei casi la legge non si limita a descrivere l'azione o l'omissione vietata, ma
contiene il riferimento espresso ad un accadimento, che modifica la realtà preesistente, conseguente
alla condotta dell'autore.
Il tipo di relazione che deve esistere tra la condotta e il suo risultato si definisce rapporto di
causalità: esso rappresenta la premessa essenziale dell'imputazione dell'evento alla condotta di un
determinato autore.
I reati in rapporto ai quali la legge penale descrive, quale elemento costitutivo della fattispecie
legale, un determinato accadimento naturalistico, ben distinto dalla condotta, anche se individuabile
come sua conseguenza, si dicono comunemente reati di evento.
I reati la cui fattispecie legale si esaurisce nella descrizione del comportamento incriminato
vengono definiti invece reati di pura condotta e vengono distinti in reati di pura azione e reati di
pura omissione.
Caratteristico reato con evento naturalistico è l'omicidio (art.575 cp - omicidio).
Art. 575.

Omicidio.

Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno.

Reato di pura azione nel senso appena accennato è il falso giuramento in giudizio civile (art.371
cp – falso giuramento della parte).
Art. 371.

Falso giuramento della parte.

Chiunque, come parte in giudizio civile, giura il falso è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.

Nel caso di giuramento deferito d'ufficio, il colpevole non è punibile, se ritratta il falso prima che sulla domanda

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giudiziale sia pronunciata sentenza definitiva, anche se non irrevocabile.

La condanna importa l'interdizione dai pubblici uffici.

Reato di pura omissione è l'omessa denuncia di reato (art.361 cp – omessa denuncia di reato da
parte del pubblico ufficiale e art.362 cp – omessa denuncia da parte di un incaricato di
pubblico servizio).
Art. 361.

Omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale.

Il pubblico ufficiale, il quale omette o ritarda di denunciare all'autorità giudiziaria, o ad un'altra autorità che a quella

abbia obbligo di riferirne, un reato di cui ha avuto notizia nell'esercizio o a causa delle sue funzioni, è punito con la

multa da euro 30 a euro 516.

La pena è della reclusione fino ad un anno, se il colpevole è un ufficiale o un agente di polizia giudiziaria, che ha avuto

comunque notizia di un reato del quale doveva fare rapporto.

Le disposizioni precedenti non si applicano se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa.

Art. 362.

Omessa denuncia da parte di un incaricato di pubblico servizio.

L'incaricato di un pubblico servizio che omette o ritarda di denunciare all'autorità indicata nell'articolo precedente un

reato del quale abbia avuto notizia nell'esercizio o a causa del servizio, è punito con la multa fino a euro 103.

Tale disposizione non si applica se si tratta di un reato punibile a querela della persona offesa, né si applica ai

responsabili delle comunità terapeutiche socio-riabilitative per fatti commessi da persone tossicodipendenti affidate per

l'esecuzione del programma definito da un servizio pubblico.

Considerando l'evento dal punto di vista della lesione del bene protetto, non esistono reati senza
evento, poiché il reato è, per definizione, aggressione ad un bene giuridico e il risultato di tale
aggressione non può che identificarsi con un evento di lesione o messa in pericolo del bene. Questo
però non necessariamente coincide con una modificazione della realtà naturale.
Anche i “reati di pura condotta” implicano, in realtà, un “evento” di lesione del bene, anche se esso
non si manifesta nella forma di una modificazione del mondo esterno, distinguibile dalla condotta
del soggetto.
Per meglio ancorare alla nozione di fatto tipico il requisito di aggressione al bene, una parte della
dottrina ricorre alla nozione di “offesa” e la distingue da quella di “evento”: per offesa si dovrebbe
intendere la lesione o messa in pericolo del bene protetto, quale requisito essenziale del fatto,
mentre alla nozione di evento dovrebbe riservarsi un significato più ristretto, sostanzialmente
coincidente con quella dell'evento in senso naturalistico. L'offesa sarebbe quindi presente in tutti i
reati, ivi compresi quelli di pura condotta, l'evento, invece, sarebbe presente solo in quelle
fattispecie in cui esso appare isolabile dalla condotta, in quanto modificazione del mondo esterno
sensibile.

Le tipologie dell’offesa.
Il realizzarsi della condotta tipica può avere come conseguenza la lesione del bene protetto o la sua
semplice messa in pericolo. Nella maggior parte dei casi la legge richiede una effettiva lesione:
basti pensare all'omicidio che si realizza quando all'azione omicida segue la morte di un uomo. Al
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tempo stesso, e non di rado, per i beni di una certa importanza basta la semplice messa in pericolo.
In questo modo diventa chiara la distinzione tra i reati di danno e reati di pericolo, facilmente
praticabile in relazione ai reati con evento “materiale” (o naturalistico), in cui la norma
incriminatrice isola nettamente, come risultato dell'azione o omissione costituente reato, il dato che
corrisponde all'evento e che concreti, al tempo stesso, l'offesa (lesione o messa in pericolo) del
bene. Non appena però il bene perde il suo spessore materiale e corrisponde ad un'entità di carattere
ideale (pensiamo al pudore, all'onore, l'ordine pubblico), diventa più difficile la valutazione legale.
Da qui anche la tendenza a connotare come “reati di pericolo” tutte le fattispecie in cui l'oggetto
dell'aggressione sia un bene di carattere “ideale”.
Nell'ambito dei reati di pericolo si distingue tradizionalmente tra reati di pericolo concreto e reati
di pericolo astratto: la caratteristica differenziale sta nel fatto che, mentre nei reati di pericolo
concreto l'accertamento del verificarsi del pericolo deve essere compiuto caso per caso da giudice,
nei reati di pericolo astratto tale accertamento non sarebbe richiesto, essendo invece sufficiente che
si sia realizzata la condotta descritta nella fattispecie incriminatrice di parte speciale, a cui la legge
assegna un generico carattere di pericolosità, rispetto a determinati beni giuridici.
I reati di pericolo concreto sono di agevole individuazione nel momento in cui si accerti l'avvenuto
verificarsi del pericolo: esempio è l'art.432 cp – attentati alla sicurezza dei trasporti, che punisce
“chiunque pone in pericolo la sicurezza dei pubblici trasporti”.
Art. 432.

Attentati alla sicurezza dei trasporti.

Chiunque, fuori dei casi preveduti dagli articoli precedenti, pone in pericolo la sicurezza dei pubblici trasporti per terra,

per acqua o per aria, è punito con la reclusione da uno a cinque anni.

Si applica la reclusione da tre mesi a due anni a chi lancia corpi contundenti o proiettili contro veicoli in movimento,

destinati a pubblici trasporti per terra, per acqua o per aria.

Se dal fatto deriva un disastro, la pena è della reclusione da tre a dieci anni.

Accertare l'esistenza di un pericolo significa accertare l'esistenza di una situazione oggettiva, il cui
evolversi “avrebbe verosimilmente condotto ad un evento di lesione del bene protetto”.

Occorre ora soffermarsi su questa definizione di pericolo, poiché contiene alcune implicazioni:
a) accertamento del pericolo: si traduce in un giudizio sulla “pericolosità” di situazioni di fatto,
obiettivamente accertate. Mettere i massi sui binari prima del passaggio di un treno fonda il giudizio
di pericolosità per la sicurezza dei pubblici trasporti.
b) oggetto del giudizio di pericolosità: può essere tanto una situazione di fatto che consegue alla
condotta dell'agente quanto la condotta medesima, se in essa è insito il rischio del verificarsi di un
certo evento dannoso. Un esempio potrebbe essere quello di chi compia, a bordo di un natante,
spericolate evoluzioni in mare, intralciando il percorso di un mezzo marittimo di linea.
c) prognosi postuma: è un giudizio di probabilità che, pur essendo formulato dopo il fatto, tuttavia
si riporta idealmente alla precedente situazione, per dedurne la “verosimiglianza” di una probabile
verificazione dell'evento materiale da essa cagionato.

Come si è già detto, si parla di reati di pericolo astratto in relazione a quelle ipotesi incriminate in
quanto la condotta prevista è suscettibile di esporre a pericolo un determinato bene, e accerta che la
messa in pericolo sia effettivamente verificata. Per non incorrere in superficiali errori interpretativi,
dobbiamo impostare correttamente il problema per tali ipotesi di reato: si deve prendere atto che è
del tutto impensabile che si rinunci alla tutela di determinati beni che non sarebbe realizzabile se
ristretta alle sole ipotesi di pericolo concreto.

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Si può quindi dire che nel reato di pericolo astratto il legislatore abbia incriminato il fatto per la sua
attitudine lesiva rispetto al bene tutelato, pure senza richiedere che si accerti, caso per caso, il
verificarsi di un danno effettivo o di un concreto pericolo di danno.
Diviene così chiaro come il problema dei reati di pericolo astratto sia, in realtà, quello della
vincibilità o meno della presunzione di pericolo, insita nella previsione legislativa.
Dobbiamo però distinguere i casi in cui il legislatore, pur non richiedendo un evento di pericolo
concreto, ha tuttavia delineato la fattispecie in modo tale che la previsione normativa impone la
valutazione caso per caso della “pericolosità” della condotta. Norme di questo tipo sono contenute
negli art.440 cp – adulterazione e contraffazione di sostanze alimentari e art.441cp –
adulterazione o contraffazione di altre cose in danno della pubblica salute, che puniscono chi
“mette in pericolo” la salute pubblica.
Art. 440.

Adulterazione e contraffazione di sostanze alimentari.

Chiunque, corrompe o adultera acque o sostanze destinate all'alimentazione, prima che siano attinte o distribuite per il

consumo, rendendole pericolose alla salute pubblica, è punito con la reclusione da tre a dieci anni.

La stessa pena si applica a chi contraffà, in modo pericoloso alla salute pubblica, sostanze alimentari destinate al

commercio.

La pena è aumentata se sono adulterate o contraffatte sostanze medicinali.

Art. 441.

Adulterazione o contraffazione di altre cose in danno della pubblica salute.

Chiunque adultera o contraffà, in modo pericoloso alla salute pubblica, cose destinate al commercio, diverse da quelle

indicate nell'articolo precedente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni o con la multa non inferiore a euro 309.

Il pericolo incriminato rimane “astratto”, nel senso che esso non si è ancora profilato, ma
l'affermazione della tipicità della condotta è interamente affidata ad un giudizio sulla sua attitudine
lesiva.
L'idoneità di una condotta a cagionare un pericolo per il bene protetto deve essere valutata per
giudicare della tipicità del fatto, quando la legge la descrive con l'esclusivo riferimento alla tensione
degli atti verso un risultato di lesione del bene. Si pensi all'art.241 cp – attentati contro
l’integrità, l’indipendenza o l’unità dello Stato, che punisce con l'ergastolo chi “commette un
fatto diretto a sottoporre il territorio dello Stato o parte di esso alla sovranità di uno Stato straniero”.
Art. 241.

Attentati contro l'integrità, l'indipendenza o l'unità dello Stato.

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque compie atti violenti diretti e idonei a sottoporre il territorio dello

Stato o una parte di esso alla sovranità di uno Stato straniero, ovvero a menomare l'indipendenza o l'unità dello Stato, è

punito con la reclusione non inferiore a dodici anni.

La pena è aggravata se il fatto è commesso con violazione dei doveri inerenti l'esercizio di funzioni pubbliche.

Qui l'elusione della regola dell'idoneità comporterebbe come conseguenza la rilevanza penale di
qualsiasi manifestazione soggettivamente diretta verso il fine descritto nella norma, anche in
assenza della benché minima attitudine lesiva: come nel caso di un Altoatesino di lingua tedesca che
invii una petizione al Governo Austriaco per sollecitare l'annessione dell'Alto Adige all'Austria.
41
Una parte della dottrina propone, opportunamente, di riservare solo a questa categoria di fatti la
denominazione di reati a pericolo astratto, suggerendo di connotare come reati di pericolo
presunto quelle ipotesi normative in cui la legge descrive in modo più o meno puntuale la condotta
incriminata, senza lasciare alcuno spazio all'interprete e al giudice in ordine alla valutazione del
pericolo, che il legislatore ha ritenuto di collegare in via, appunto, presuntiva, alla condotta vietata.
Ipotesi a titolo esemplificativo sono le norme che vietano la fabbricazione, la detenzione e il porto
abusivo di armi e materiali esplodenti, detenzione e porto abusivo di armi e detenzione e spaccio di
sostanze stupefacenti.
Solo interpretando le singole fattispecie possiamo stabilire se parlare di pericolo presunto o no.

Ulteriore classificazione dei reati.


Si dicono unisussistenti i reati perfetti con la realizzazione di un unico atto, plurisussistenti sono
invece quelli che richiedono il compimento di una pluralità di atti.
È abituale il reato che risulta dalla reiterazione nel tempo di più condotte identiche ed omogenee.
Sarà abituale proprio nella ripetizione delle condotte che, prese singolarmente, non costituirebbero
reato, mentre abituale improprio nella ripetizione di condotte che già di per sé costituiscono reato.
Sono reati permanenti quelli per cui la legge richiede che l'offesa al bene giuridico si protragga nel
tempo per l'effetto della preesistente condotta volontaria del soggetto, in modo che il soggetto stesso
sia in grado di porre fine a tale situazione. Così, per la sussistenza di tali reati occorrono due
presupposti, ovvero che la situazione dannosa o pericolosa derivante dalla condotta del reo abbia
carattere continuativo, e che il protrarsi di essa sia dovuto alla condotta volontaria del soggetto che
avrebbe potuto porvi fine in ogni momento. Il reato permanente si perfeziona con la realizzazione
del minimo di mantenimento della situazione offensiva e si consuma nel momento in cui cessa la
condotta volontaria del mantenimento, non solo nel caso in cui l'agente compia l'azione che ponga
fine all'azione offensiva, ma anche in quello in cui sopravvenga l'impossibilità di compiere tale
azione; ad esempio, si ha sequestro di persona soltanto se il soggetto passivo è privato della libertà
per un apprezzabile periodo di tempo (in caso contrario si parla di tentativo). Ai fini della nozione di
reato permanente è indispensabile avere chiaro il concetto di consumazione del reato: il reato è
consumato quando siano stati realizzati i requisiti previsti dalla fattispecie legale per il
perfezionamento dello stesso, nonché l'offesa del bene protetto.
Infine plurisoggettivi sono i reati in grado di arrecare offesa ad una molteplicità di beni o interessi.

Causalità e imputazione oggettiva dell’evento nella struttura del fatto.


Perchè l'evento possa essere attribuito sul piano oggettivo ad un determinato autore, è necessario
che fra la condotta e l'evento sussista un rapporto di causa ad effetto.
Il nostro ordinamento contiene l'espressa menzione del rapporto di causalità fra condotta ed
evento all'art.40 cp – rapporto di causalità, che recita: “Nessuno può essere punito per un fatto
preveduto dalla legge come reato se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del
reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire un evento che si ha l'obbligo
giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.”
Art. 40.

Rapporto di causalità.

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui

dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.

Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

In ogni caso l'art.40 cp non chiarisce cosa debba intendersi per rapporto di causalità, né indica i
criteri per la sua individuazione. L'esistenza di un rapporto causale fra condotta ed evento

42
costituisce un elemento senz'altro necessario, ma non sempre sufficiente a fondare l'imputazione
oggettiva.
A tal proposito il successivo art.41 cp – concorso di cause può darci una mano, dal momento che
stabilisce:
Art. 41.

Concorso di cause.

Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del

colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento.

Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. In

tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo

stabilita.

Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel

fatto illecito altrui.

In tal modo, l'art.41 cp – concorso di cause sancisce l'irrilevanza, in via di principio, delle cd
concause concorrenti o concomitanti dell'evento, vale a dire di quegli ulteriori fattori del
processo causale, produttivo dell'evento, che siano ad essa preesistenti, coevi o sopravvenuti.
Dobbiamo ricordare però che l'enunciato dell'art.41 cp – concorso di cause è sicuramente
incompleto, prima di tutto perchè è difficile comprendere quando e a quali condizioni una causa
“sopravvenuta” possa ritenersi sufficiente “da sola” a determinare l'evento. Ciò, a stretto rigore, è
impossibile, dal momento che la causa sopravvenuta, per definizione, si innesta in un processo
causale già avviato. È estremamente difficile, d'altra parte, segnare il confine che dovrebbe separare
le cause sopravvenute “da sole sufficienti a determinare l'evento”, da quelle che non possiedono tale
caratteristica.
Quanto meno il co2 art.41 cp – concorso di cause, va letto nel senso che la causa sopravvenuta
esclude la rilevanza del rapporto di causalità fra condotta ed evento quando, per la sua natura e le
sue caratteristiche, le si debba riconoscere, già in astratto, una efficienza causale, rispetto alla
produzione dell'evento, che permetta di prescindere totalmente dalla circostanza “storica” che la
collega alla condotta dell'autore.
Da questo punto di vista appare certo più visibile la differenza che passa tra l'incendio dell'ospedale,
da una parte, e le complicazioni medico-chirurgiche, dall'altra.
Non a caso la dottrina, per risolvere il problema della rilevanza delle “concause”, usava far leva
sulla distinzione fra causa e occasione, degradando appunto a mera occasione la condotta
dell'agente quando l'effetto causale del fattore concomitante sia configurabile anche a prescindere
dalla coincidenza con i fattori causali direttamente riconducibili alla condotta dell'autore.
Comunque, il confine tra “causa” e “occasione”, rimane difficile da tracciare con precisione. Sta di
fatto che è proprio la ratio dell'art.41 cp a risultare di non agevole costruzione e, al tempo stesso,
non si può dire che l'art.41 cp esaurisca l'intera tematica del rapporto causale, nel punto in cui
stabilisce, in via di principio, l'irrilevanza dei fattori concomitanti.
Ora analizziamo quelle che tradizionalmente sono le tre principali teorie che, nel corso del tempo,
si sono contese il campo per definire i termini della dipendenza causale:
1 – Teoria della conditio sine qua non.
Tale teoria ritiene che deve considerarsi causa ogni singola condizione dell'evento, ogni antecedente
senza il quale l'evento non sarebbe venuto in essere: essa considera equivalenti tutte le condizioni,
portando, però, a conseguenze assurde: ad esempio, chi ferisce una persona, deceduta
successivamente per un incidente fortuito durante il tragitto verso l'ospedale, dovrebbe rispondere di

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omicidio consumato e non solo di tentato omicidio o lesioni, avendo posto in essere una condizione
antecedente ed essenziale all'evento “morte”.
2 – Teoria della causalità adeguata.
Questa ritiene che il rapporto di causalità tra condotta ed evento sussiste quando un soggetto ha
determinato l'evento con una azione adeguata e cioè idonea a determinare l'evento, in chiave di
probabilità. Contro la teoria si obietta che essa fa riferimento ad un elemento, la “probabilità”
appunto, estraneo alla causazione effettiva dei fenomeni naturali. Essa finisce per limitare
eccessivamente il campo della responsabilità umana e rischia di considerare atipici gli effetti della
condotta in tutti i casi in cui l'evento è frutto di una data causa, ma sono ignoti i meccanismi del
processo di sviluppo causale (si pensi, ad esempio, al campo della farmacologia).
3 – Teoria della causalità umana.
Interpretando sistematicamente gli artt.40 e 41 cp si richiede per la sussistenza del rapporto di
causalità: che il soggetto abbia posto in essere una “condizione dell'evento”, un antecedente senza il
quale l'evento stesso non sarebbe venuto in essere; che il verificarsi dell'evento “non” dipenda dal
concorso di fattori causali eccezionali, cioè quelli che hanno una probabilità minima, insignificante,
di verificarsi, se non in rarissimi casi, sfuggendo alla signoria dell'uomo e risultando umanamente
imprevedibili.
La dottrina dominante, preso atto che il codice vigente si mostra orientato verso la teoria della
conditio sine qua non, ha in qualche modo “corretto”, “rimodernato”, tale teoria, apportandovi
alcuni temperamenti. Si è dunque pensato che:
a) occorre selezionare come antecedenti causali le sole condotte che assumono rilevanza rispetto
alla fattispecie incriminatrice, di volta in volta considerata. In ogni caso, la obiezione relativa
all'eccessiva estensione del concetto di causa non tiene conto della operatività del “dolo” e della
“colpa”, come fattori che contribuiscono a “circoscrivere” l'ambito di rilevanza di tutti i possibili
antecedenti del risultato lesivo;
b) in ordine al problema della causalità alternativa ipotetica (si pensi ai casa in cui, pur mancando
l'azione del soggetto, l'evento si sarebbe comunque verificato perchè prodotto da un'altra causa
intervenuta quasi contemporaneamente, esempio: distruzione di qualcosa con la dinamite, che
sarebbe stata distrutta comunque dal successivo incendio) si è detto che il rapporto di causalità
intercorre tra la condotta e l'evento concretamente verificatosi, nell'esempio visto, tra la condotta e
quell'evento (distruzione della cosa ad opera dello scoppio della dinamite) verificato hic et nunc –
qui e ora – e non con l'astratto evento-distruzione della cosa;
c) in ordine alla cd causalità addizionale (si pensi ai casi in cui un evento è prodotto dal concorso
di più condizioni, venute in essere separatamente e indipendentemente, e capace ciascuna di
produrre da sola l'evento; un esempio è costituito dalla somministrazione di più dosi di veleno da
parte di soggetti (che agiscono ciascuno all'insaputa dell'altro) si è detto che il procedimento di
eliminazione mentale (caratteristico della teoria condizionalistica: un'azione è conditio sine qua non
di un evento, se non può essere mentalmente eliminata senza che l'evento stesso venga meno) non
deve essere applicata in modo acritico: deve ritenersi che hanno efficacia causale le “condizioni
dell'evento che, cumulativamente considerate, ne costituiscano un presupposto necessario e che lo
sarebbero alternativamente se l'altra condizione mancasse...in realtà vanno ritenuti responsabili
entrambi gli agenti”.

La fattispecie soggettiva. Nozione.


Alla fattispecie soggettiva del fatto tipico appartiene l'intero contenuto psichico dell'azione od
omissione che presenti i requisiti oggettivi di una condotta tipica. Gli art.42 cp – responsabilità
per dolo o colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità obiettiva e art.43 cp –
elemento psicologico del reato, stabiliscono i requisiti minimi che un comportamento umano deve
presentare, dal punto di vista psichico, per assumere rilevanza di reato; si stabilisce quali
atteggiamenti psichici siano rilevanti per il configurarsi dell'azione tipica e ne descrive la struttura e
il rapporto con gli elementi della fattispecie oggettiva.
44
Art. 42.

Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità obiettiva.

Nessuno può essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con

coscienza e volontà.

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi

di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge.

La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione

od omissione.

Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o

colposa.

Art. 43.

Elemento psicologico del reato.

Il delitto:

è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da

cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione

od omissione;

è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più

grave di quello voluto dall'agente;

è colposo, o contro l'intenzione quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di

negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle

contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto

giuridico.

• COSCIENZA E VOLOTA’ - Il primo requisito è quello della coscienza e volontà


dell'azione e dell’omissione: infatti l'art.42 co1 cp – responsabilità obiettiva stabilisce: “Nessuno
può essere punito per un'azione o omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha
commessa con coscienza e volontà”. L'enunciato è chiarissimo e, di riflesso, si escludono quei
comportamenti che “non sono azione” in tal senso, come i movimenti compiuti durante il sonno, le
parole pronunciate sotto l'effetto di sostanze narcotizzanti usate in un intervento chirurgico, il
mancato azionamento di uno scambio ferroviario da parte del casellante caduto preda del sonno. Il
requisito della coscienza e volontà vale solo a “delimitare” l'area della condotta penalmente
rilevante. Nel suo complesso l'art.42 cp enuncia le regole generali in base alle quali un fatto
“preveduto dalla legge come reato” può essere attribuito ad un determinato soggetto quale autore.
Questa disposizione definisce, in altre parole, i criteri per la imputazione soggettiva del fatto tipico,
ovvero, i criteri che fanno decidere sull'attribuibilità di un fatto penalmente rilevante ad un
determinato autore, al quale esso possa già attribuirsi dal punto di vista dell'imputazione oggettiva.
45
Limitatamente ai delitti, l'art.42 cp enuncia il principio per cui, in mancanza di diverse statuizioni
normative, il fatto tipico si intende sempre come doloso; ciò significa che, ad esempio, l'art.575
cp - omicidio va letto come se dicesse: “chiunque cagiona – con dolo – la morte di un uomo, è
punito...”. Per il configurarsi di un delitto colposo o preterintenzionale vale le regola opposta
ovvero è richiesta una espressa previsione normativa. Per le contravvenzioni, infine, vale la
regola della “indifferenza” dell'atteggiamento psicologico con cui il fatto viene commesso: dolo e
colpa sono, ad egual titolo, e senza bisogno di espressa previsione, validi criteri di imputazione
soggettiva per questa specie di illecito.
• DOLO – Il delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o
pericoloso che è il risultato dell'azione o dell'omissione da cui fa dipendere l'esistenza del
delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione.
Notiamo subito due elementi fondamentali costitutivi: la previsione delle conseguenze dell'agire e
la volizione dell'evento. Un punto cruciale nella dottrina del dolo è costituito dalla determinazione
del suo oggetto. È fuori discussione che il dolo abbia come oggetto non solo l'evento, ma anche la
condotta stessa del soggetto e l'intero contesto in cui essa si svolge. Al contrario non è pacifico in
dottrina e in giurisprudenza quale sia la nozione di “evento” da assumere come termine di
riferimento, nella definizione dell'oggetto del dolo. Si ripropone qui la dicotomia fra la concezione
“naturalistica” e quella “giuridica” dell'evento: con la conseguenza che, rifacendosi alla concezione
dell'evento in senso “materiale”, è questo soltanto che si assume come oggetto della
rappresentazione e della volizione; mentre, alla stregua della concezione “giuridica”, la nozione del
dolo si amplia fino ad includere la consapevolezza di aggredire il bene penalmente rilevante.
• COLPA – La nozione di “colpa” appare da subito un po' problematica, in quanto descrive
quella condotta che non è voluta dall'autore. I casi in esame sono due: nei casi in cui l'evento è
stato previsto si parla di colpa cosciente, mentre quando l'evento non è stato previsto si parla di
colpa incosciente. Ora, nei casi di colpa cosciente, è chiaro che l'elemento psicologico assiste la
condotta dell'agente, negli altri casi sembra che tale elemento non ci sia, in altre parole, sembra
mancare un analogo coefficiente psichico. Di qui la tendenza a costruire il concetto di colpa in
termini puramente “normativi”, rinunciando a definire la struttura della condotta in termini
psicologici, e riducendo la nozione di colpa ad un mero criterio di imputazione del fatto all'autore;
prescindendo, a differenza che nel dolo, da un qualsiasi dato psicologico, su cui fondare
l'appartenenza dell'azione al soggetto. Il discorso non finisce qui e ci torneremo più avanti.
• PRETERINTENZIONE – Questa ipotesi è contrassegnata dal fatto che, mentre
nell'atteggiamento psicologico dell'autore sono presenti i requisiti del dolo di un determinato reato,
la sua condotta realizza sul piano oggettivo un evento più grave rispetto a quello voluto. La
preterintenzione è dunque un criterio normativo per l'imputazione soggettiva di un evento non
voluto dall'autore.

Le tipologie del reato.


Sul piano della fattispecie oggettiva, assume rilevanza la distinzione fra condotta attiva e condotta
omissiva. Sul piano della fattispecie soggettiva, la differenza è data dai criteri dell'imputazione
soggettiva, che vengono di volta in volta in questione. Si individuano così tre categorie
fondamentali dell'illecito penale:

a) il reato doloso di azione


b) il reato colposo
c) il reato doloso omissivo

a) Con l'incriminazione del reato doloso di azione la legge vieta di “volere” determinate condotte,
in quanto antecedenti causali di determinate lesioni di beni. Qui il livello di tipizzazione normativa
del fatto incriminato è massimo, e di regola si attua mediante la concreta descrizione dell'azione e/o
dell'evento che non si devono volere, essendone penalmente vietata la realizzazione finalistica.
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b) Nell'incriminazione del reato colposo di azione la legge punisce i comportamenti che, per
definizione, sono indirizzati alla realizzazione di finalità penalmente indifferenti, rispetto ai quali
l'imprudenza, la negligenza, etc, si presentano come antecedenti causali. La legge penale, in altre
parole, incrimina l'intrapresa di azione, indirizzata ad un fine lecito, quando l'agente abbia tuttavia
trascurato di attivarsi nei modi opportuni, per scongiurare l'ingresso di conseguenze dannose per i
beni tutelati.
c) La peculiarità delle norme penali che prevedono il reato omissivo doloso consiste nel fatto che
esse contengono, sia pure per implicito, non già un divieto, ma un comando. Esse comandano di
intraprendere determinate azioni, in quanto idonee a realizzare situazioni socialmente positive o ad
evitare il realizzarsi di situazioni socialmente indesiderate; ciò che viene penalizzato è il mancato
attivarsi del soggetto. Il dolo i reati omissivi corrisponde all'omissione cosciente e volontaria
dell'azione che l'ordinamento si attende, con la consapevolezza di poter agire nel senso richiesto.

L'art.39 cp – reato: distinzione tra delitti e contravvenzioni: “I reati si distinguono in delitti e


contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per esse rispettivamente stabilite da questo
codice”.
Art. 39.

Reato: distinzione fra delitti e contravvenzioni.

I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite

da questo codice.

Sono delitti i fatti costituenti reato per i quali la legge stabilisce le pene dell'ergastolo, della
reclusione o della multa; sono contravvenzioni quei fatti costituenti reato per i quali è dalla legge
comminata la pena dell'arresto ovvero quella dell'ammenda (art.17 cp – pene principali: specie).
Art. 17.

Pene principali: specie.

Le pene principali stabilite per i delitti sono:

1) la morte;

2) l'ergastolo;

3) la reclusione;

4) la multa.

Le pene principali stabilite per le contravvenzioni sono:

1) l'arresto;

2) l'ammenda.

Non esiste altro criterio che non sia quello del riferimento alla pena prevista dalla legge per stabilire
se ci si trovi difronte a un delitto o ad una contravvenzione.
Anche se i reati più gravi trovano collocazione nei delitti, tuttavia le due categorie dei reati non
sono distinguibili, in via di principio, né in base alla qualità dell'illecito né in base alla sua intrinseca
gravità.
I beni giuridici, anche di primaria importanza, vengono tutelati prevalentemente con il ricorso alle
contravvenzioni.
Si aggiunga che, proprio per il fatto che le contravvenzioni si presentano di più facile accertamento
e implicano, quindi, maggiore potenzialità repressive, accade frequentemente che il legislatore opti
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per la qualificazione contravvenzionale, anche il presenza di fatti che potrebbero considerarsi
suscettibili di essere qualificati come delitti per la loro gravità.
In linea tendenziale si può dire che la scelta dell'incriminazione a titolo contravvenzionale sia
riservata agli illeciti caratterizzati:
a)dall'inosservanza di norme a carattere prevenzionistico-cautelare;
b)dall'inosservanza di norme concorrenti la disciplina di attività soggette ad un potere
amministrativo.

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CONDOTTA ED ELEMENTO PSICOLOGICO
NEL REATO DOLOSO DI AZIONE

La condotta del reato commissivo doloso.


La struttura del reato doloso di azione è quella a cui corrisponde il maggior numero di reati e
costituisce il modello intorno a cui è stata elaborata la teoria generale del reato e la classificazione
dei reati dal punto di vista della struttura del comportamento e della tipologia dell'offesa.
La fattispecie obiettiva del reato doloso di azione è costituita da un comportamento attivo e cioè
da un fare. La sua rilevanza penale dipende dal fatto che il comportamento si inquadri nella
descrizione di una norma incriminatrice di parte speciale. Per essere ricondotta alla fattispecie
complessiva dell'illecito commissivo doloso, l'azione deve essere, però, non solo assistita da
coscienza e volontà, requisiti generali, ma deve essere contrassegnata da una proiezione della
volontà verso la realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato.
Alla dottrina del dolo spetta di chiarire entro quali limiti, e a quali condizioni, l'atteggiamento
interiore dell'agente assume rilevanza per l'imputazione soggettiva del fatto a titolo doloso.

L’elemento soggettivo della condotta nel fatto doloso.


Struttura del dolo.
Il dolo si può definire come volontà di realizzare la fattispecie oggettiva di reato; elementi
costitutivi sono, come già detto, la volontà di agire in un dato modo per realizzare il fatto tipico e la
rappresentazione, ovvero la conoscenza, delle circostanze in cui si agisce. Proprio a questi elementi
fa riferimento l'art.43 cp – elemento psicologico del reato quando definisce il delitto doloso o
secondo l'intenzione, come quello in cui “l'evento dannoso o pericoloso è dall'agente previsto e
voluto come conseguenza della propria azione od omissione”.
Art. 43.

Elemento psicologico del reato.

Il delitto:

è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da

cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione

od omissione;

è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più

grave di quello voluto dall'agente;

è colposo, o contro l'intenzione quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di

negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle

contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto

giuridico.

Un esame più preciso deve stabilire cosa debba intendersi per “voluto” e quali circostanze l'agente
deve “conoscere” perchè si concreti il dolo di un determinato reato.
Finalità e dolo.
In via di prima approssimazione, si può affermare che, nei reati dolosi di azione, l'evento può dirsi
voluto, quando l'agente abbia messo in moto, consapevolmente, energie causali dirette ed idonee
alla produzione dell'evento. Occorre partire dalla consapevolezza che non vi è nessuna azione

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umana cosciente che non sia guidata una finalità. Questa volontà finalistica abbraccia, ad un tempo,
lo scopo da raggiungere e i mezzi prescelti per il suo conseguimento e, nel presceglierli, tiene anche
conto delle conseguenze secondarie che si connettono al loro uso. Infatti l'uomo è in grado di
antivedere gli effetti del suo comportamento nel modo esterno.
Il dolo diretto.
All'autore del fatto può imputarsi, a titolo di dolo, la causazione dell'evento perchè egli ha
(preveduto e) voluto quell'evento come conseguenza della sua azione od omissione. Sono questi i
casi del cd dolo intenzionale o dolo diretto di primo grado.
All'essenza di questa volontà finalistica appartiene anche la selezione dei mezzi per il
conseguimento dello scopo; si ha dolo diretto di primo grado di omicidio, ad esempio, non solo
quando si agisce allo scopo di uccidere qualcuno, ma anche quando l'uccisione di un uomo è il
mezzo prescelto per realizzare un evento di natura diversa, come nel caso dell'uccisione di una
sentinella allo scopo di violare una installazione militare.
Si parla invece di dolo diretto di secondo grado in rapporto a quegli eventi che rientrano nella
volontà di azione dell'autore in quanto costituiscono effetti secondari altamente probabili delle
concrete e specifiche modalità della condotta posta in essere. Il soggetto è consapevole che alla
realizzazione del suo disegno si collegano ulteriori effetti, cioè altre conseguenze, nel senso
dell'art.43 cp; quello che l'autore si rappresenta come conseguenza della sua azione è in ogni caso
da lui voluto. Ciò vale anche per gli eventi da lui non desiderati: se uno incendia un battello per
riscuotere i soldi della assicurazione affogando qualcuno senza volerlo, avrà agito dolosamente non
solo riguardo alla fattispecie “incendio” ma anche a quella di “omicidio”.
Ciò che è aldilà dell'evento non incide sulla struttura del fatto tipico e, perciò, neppure ha influenza
sul dolo. Il dolo dell'omicidio resta identico sia che l'agente uccide per pura malvagità, per vendetta,
per conseguire una eredità. Questi profili psicologici riguardano unicamente il piano delle
circostanze aggravanti o attenuanti.
Dolo indiretto o eventuale.
Ai fini del dolo, si considera come voluto anche ciò che l'agente si è ragionevolmente e
fondatamente rappresentato come possibile conseguenza del proprio agire, accettando l'eventualità
del suo verificarsi.
Il dolo relativo a questi eventi che l'agente si è configurato come possibile si definisce dolo
indiretto o eventuale; tale ultimo attribuito concerne il carattere solo possibile (cioè appunto
eventuale) del risultato in questione.
Presupposto essenziale del dolo eventuale è che l'autore si sia rappresentato come possibile
l'accadimento.
Si capisce subito che i confini tra dolo diretto e dolo eventuale non sono poi così netti, essendo
contrassegnati dal labile confine tra probabilità e possibilità e così lo spazio occupato dal dolo
indiretto o eventuale si può dire corrispondente a quello del dubbio (circa la possibilità che un certo
evento si verifichi). La problematica del dolo eventuale sta dunque tutta nell'interrogativo: quando
si può dire “voluto” l'evento che l'autore si è rappresentato solo come possibile (ma dubbia)
conseguenza della propria condotta? Per dare una risposta a questa domanda sono state proposte
varie soluzioni che fanno leva sul momento volitivo (teorie della volontà) o su quello intellettivo
(teorie della rappresentazione). Dal punto di vista della rappresentazione si fanno rientrare nel
dolo tutte quelle conseguenze dell'azione che il soggetto si è rappresentato con alto grado di
verosimiglianza. Non bisogna però allargare troppo tale ipotesi di soluzione, altrimenti si rischia di
far rientrare, ad esempio, anche la condotta del medico che intraprende l'unico trattamento
praticabile per salvare la vita del paziente, pur nella consapevolezza che le sue condizioni generali
rendano assai verosimile che egli non sopravviva al trattamento.
La formula più accreditata nella dottrina contemporanea è quella che identifica il dolo eventuale con
l'atteggiamento psicologico di chi, pur ritenendo in concreto la realizzazione dell'evento una
possibile conseguenza della propria azione, tuttavia non se ne astiene, quindi accetta,
consapevolmente, il rischio del suo verificarsi (cd. teoria dell'accettazione del rischio).
50
Oggetto del dolo.
Alla stregua dell'art.43 cp – elemento psicologico del reato, il dolo ha come suo caratteristico
oggetto l'evento dannoso o pericoloso da cui la legge fa dipendere l'esistenza del reato. Ma non vi
è dubbio che quanto meno il momento intellettivo del dolo abbia come oggetto l'intero complesso
dei dati della realtà empirica, che sono rilevanti per la realizzazione di una determinata fattispecie
delittuosa. Tale principio è normativamente fondato all'art.47 cp – errore di fatto: “L'errore sul
fatto che costituisce reato esclude la punibilità dell'agente.”
Art. 47.

Errore di fatto.

L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato

da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso.

L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che

costituisce il reato.

Ciò vuol dire che l'errore o l'ignoranza di uno o più fra gli elementi costitutivi del fatto tipico,
esclude la punibilità perchè esclude l'esistenza del dolo.
In altre parole, il dolo implica la conoscenza di tutti gli elementi che sono necessari e sufficienti
a realizzare la fattispecie obiettiva di un reato. Ad esempio, per la sussistenza del dolo nel furto è
bensì necessario che l'agente sappia che la cosa sottratta è altrui, ma è del tutto irrilevante che egli
sappia a chi appartiene.
A) Come mostrano gli esempi, l'agire doloso implica, in primo luogo, la conoscenza dei
presupposti la cui esistenza è necessaria per l'esistenza del fatto tipico. Tra i presupposti del fatto,
naturalmente, rientrano anche le qualifiche soggettive dell'autore stesso, da cui eventualmente
dipenda l'esistenza del fatto tipico, come nei cd “reati propri”. L'ignoranza della qualifica rivestita
impedisce infatti all'agente anche di cogliere il carattere tipico del suo agire. Si deve però
specificare che oggetto del dolo non è la qualifica soggettiva nella sua configurazione giuridica,
bensì il substrato di fatto che ne determina la rilevanza; l'imprenditore commerciale in dissesto che
occulti, in danno dei creditori, parte dei suoi beni, risponderà di bancarotta fraudolenta anche se
ignori che la legge penale lo qualifichi “imprenditore”. Vale anche per l'altruità della cosa nel furto,
per fare un altro esempio.
B) Analogo trattamento, in quanto oggetto del dolo, deve riservarsi alle ipotesi di illiceità o
antigiuridicità specifica. Sono questi i casi in cui la norma richiede, per la punibilità del fatto, che
esso sia realizzato “abusivamente”, “indebitamente”, “illegittimamente”, etc. Il dolo del reato si
configura solo se l'agente si rende conto del carattere indebito, abusivo, etc, della propria condotta.
C) Oggetto del dolo nei reati di azione è, naturalmente, la condotta stessa del soggetto, nelle sue
specifiche modalità, quando la legge attribuisce ad esse una “funzione costitutiva del tipo di reato”.
D) Quanto al nesso causale, anche esso deve essere percepito nell'essenziale dall'agente; non è però
necessario che egli conosca, in dettaglio, i processi causativi dell'evento. Se Tizio da una coltellata a
Caio è sufficiente che egli preveda la possibilità di ucciderlo, ma è del tutto indifferente che creda
possa avvenire per dissanguamento o per diverso processo fisiologico, così il dolo di omicidio
rimane inalterato, essendo le modalità di causazione dell'evento finale perfettamente prevedibili al
momento dell'azione, anche se l'autore si prospettava un processo causale del tutto differente.

Dolo e coscienza dell'offesa.


Come già chiarito, non è affatto necessario che l'autore si rappresenti la lesione del bene nella sua
interezza, ma è tuttavia necessario che egli si configuri il realizzarsi dei momenti di fatto, su cui si

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basa l'offesa penalmente rilevante.
La coscienza dell'offesa non può mai essere confusa con la coscienza dell'antigiuridicità penale,
poiché essa non ha niente a che vedere con la conoscenza o meno del divieto penale, né include la
puntuale conoscenza dei termini giuridici della lesione del bene; ma corrisponde, molto più
semplicemente, alla consapevolezza della portata offensiva dell'evento, rispetto all'interesse
tutelato.
La tesi che il dolo comprenda la coscienza dell'offesa nel senso chiarito, trova un evidente supporto
normativo in una puntuale lettura dell'art.43 co1 cp – elemento psicologico del reato, che indica
come oggetto del dolo non già semplicemente l'evento, bensì proprio “l'evento dannoso o
pericoloso”, e tale interpretazione altro non è che il corollario logico della concezione del reato
come lesione di un bene giuridico.
Art. 43.

Elemento psicologico del reato.

Il delitto:

è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da

cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione

od omissione;

è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più

grave di quello voluto dall'agente;

è colposo, o contro l'intenzione quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di

negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle

contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto

giuridico.

L'importanza pratica dei casi in cui potrebbe assumere rilievo la mancata coscienza dell'offesa non
può essere ricondotta allo stesso ambito nel quale potrebbe farsi valere l'efficacia scusante
dell'errore sulla legge penale. Infatti, non sono ipotesi di errore sul divieto quelle che esigono
rilevanza attraverso l'assunzione della coscienza dell'offesa come momento costitutivo del dolo.
Vengono, invece, in questione i casi di errore rilevante ex art.47 cp – errore di fatto, in cui l'errore
dell'agente non cade propriamente né sui presupposti del fatto, né sulle modalità della condotta, né
sul rapporto di causalità, ma concerne appunto il contenuto lesivo del fatto. Si pensi a chi indirizzi
ad un terzo in pubblico epiteti di cui conosce benissimo l'innocuo significato lessicale, ignorando
però che, secondo l'uso locale, costituiscono grave ingiuria. In questo caso il fatto risulta
oggettivamente lesivo dell'altrui reputazione; ma nell'agente manca il dolo dell'ingiuria o della
diffamazione, proprio perchè è assente la consapevolezza del significato di offesa che la condotta
assume rispetto al bene tutelato.

Ulteriori forme, classificazioni e partizioni del dolo.


a) dolo diretto o intenzionale si configura ogni qualvolta l'evento conseguito è conforme a quello
voluto e rappresentato dall'agente.
b) dolo indiretto o eventuale si configura nei casi in cui chi agisce non ha il proposito di cagionare
l'evento delittuoso, ma se ne rappresenta la probabilità o anche la semplice possibilità che esso si
verifichi e ne accetta il rischio, agendo anche a costo di cagionarlo.

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c) dolo di danno è configurabile quando il soggetto ha voluto effettivamente ledere il bene protetto
dalla norma.
d) dolo di pericolo è configurabile nei casi in cui il soggetto ha voluto soltanto minacciare il bene
protetto.
e) dolo generico quando la legge richiede la semplice coscienza e volontà del fatto materiale,
essendo indifferente per l'esistenza del reato il fine per cui si agisce.
f) dolo specifico si ha nei casi in cui, ai fini dell'esistenza del reato, si richiede che il soggetto abbia
agito per una particolare finalità, che tuttavia non deve necessariamente realizzarsi perchè il reato
sia consumato: ad esempio l'art.624 cp richiede, per la configurazione del furto che il soggetto abbia
agito “al fine di trarne profitto”.
g) dolo iniziale è quello che sussiste solo nel momento dell'azione o dell'omissione.
h) dolo concomitante è, invece, quello che accompagna lo svolgimento del processo causale che
produce l'evento.
i) dolo successivo è quello che si manifesta dopo il compimento dell'azione o omissione.
l) dolo d'impeto si ha quando la decisione di commettere il reato sorge improvvisa e viene
immediatamente eseguita.
m) dolo di proposito si ha quando intercorre un consistente distacco temporale tra il sorgere
dell'idea criminosa e la sua esecuzione.
n) dolo di premeditazione si ha nei casi in cui l'intervallo temporale è utilizzato per la
preordinazione dei mezzi e delle modalità dell'azione criminosa.

Accertamento del dolo.


Il dolo, come processo psicologico interiore, non può essere direttamente provato: esso può essere
desunto da circostanze oggettive, attraverso l'utilizzazione di regole di esperienza, che tuttavia,
possono essere disattese dalle circostanze del caso concreto.

53
L’ILLECITO OMISSIVO DOLOSO

Nozione del reato omissivo.


Abbiamo già visto che l'ordinamento punisce sia il comportamento attivo che quello omissivo.
L'essenza del reato omissivo non è però costituita da un semplice “non fare”, ma dal non compiere
un’azione che ci si attendeva. Tale precisazione mostra il carattere meramente normativo del
concetto di omissione. Proprio perchè l'omissione è, in sostanza, una non azione, essa può essere
descritta solo in relazione ad un comportamento attivo che l'autore era tenuto a realizzare; una
trasgressione di un comando più che un divieto, comando visto come una azione doverosa. Dal
punto di vista politico-criminale, l'incriminazione del reato omissivo è del tutto analoga al
corrispondente reato commissivo: nell'omettere, deliberatamente, la condotta doverosa, l'autore
prende consapevolmente posizione contro i valori tutelati dall'ordinamento, scegliendo di non
compiere l'azione che l'ordinamento stesso prescriveva per scongiurare il verificarsi dell'evento
dannoso o pericoloso.

Reato omissivo proprio.


Consiste nel mancato compimento di una azione doverosa senza che ad essa segua la verificazione
di un evento naturalistico; in definitiva, per la sussistenza di tale reato è sufficiente che un soggetto
tenuto ad una azione si astenga dal porla in essere. Tipico esempio è l'omissione di soccorso ex
art.593 cp – omissione di soccorso, dove è punito chiunque ometta di prestare soccorso a chi ne
abbia bisogno.
Art. 593.

Omissione di soccorso.

Chiunque, trovando abbandonato o smarrito un fanciullo minore degli anni dieci, o un'altra persona incapace di

provvedere a se stessa, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia o per altra causa, omette di darne immediato

avviso all'autorità è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a 2.500 euro.

Alla stessa pena soggiace chi, trovando un corpo umano che sia o sembri inanimato, ovvero una persona ferita o

altrimenti in pericolo, omette di prestare l'assistenza occorrente o di darne immediato avviso all'autorità.

Se da siffatta condotta del colpevole deriva una lesione personale, la pena è aumentata; se ne deriva la morte, la pena è

raddoppiata.

Reato omissivo improprio.


La sua essenza sta nel fatto che l'autore non impedisce il verificarsi di un evento – non cagionato da
una sua condotta attiva – che concreta la fattispecie obiettiva di un reato, essendo giuridicamente
obbligato ad impedire l'evento stesso. La configurabilità di tali reati resta affidata all'art.40 cp –
rapporto di causalità, già citato: “non impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire,
equivale a cagionarlo”. Si stabilisce così l'equivalenza tra il “non impedire” e il “cagionare”.
Art. 40.

Rapporto di causalità.

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui

dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.

Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

54
La fattispecie oggettiva dei reati omissivi.
Il giudizio sulla rilevanza penale di una condotta omissiva comporta la verifica di alcuni presupposti
essenziali:
a) Per prima cosa deve potersi affermare la possibilità di compiere l'azione omessa. Non lanciarsi
in acqua per salvare qualcuno se non si sa nuotare o se le condizioni del mare sono proibitive, non
costituisce reato omissivo. Si noti che sono i casi in cui manca una possibilità di successo.
b) L'azione che ci si aspetta deve poter essere concretamente pretesa: essa quindi non deve essere
tale da esporre l'autore stesso, o altri, a rischi o pregiudizi non esigibili.
c) I requisiti generali, appena descritti, di una omissione penalmente rilevante devono,
naturalmente, essere inerenti ad una condotta di omissione che sia tipica: o perchè conforme alla
previsione espressa di un reato di omissione, o perchè tale da rientrare nello schema della
equivalenza causale ex art.40 cp – rapporto di causalità.
d) Ciò comporta, in relazione ai reati omissivi impropri, la verifica di un ulteriore presupposto:
occorre infatti stabilire, con elevato grado di somiglianza, che il compimento dell'azione dovuta
avrebbe scongiurato il verificarsi dell'evento lesivo. Quest'ultima considerazione introduce il
difficile tema della causalità dell'omissione, di cui si impone un'analisi più ravvicinata.

La regola dell’art.40 cpv cp – rapporto di causalità.

Art. 40.

Rapporto di causalità.

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui

dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.

Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

La dottrina tende a limitare l'ambito di applicazione alle fattispecie che siano imperniate sulla
realizzazione di un evento tipico, le cd fattispecie causalmente orientate. Da qui si autorizza
l'interprete a duplicare il risultato che derivi sia da una condotta attiva che da una omissiva.
La sfera di operatività dell'art.40 cp – rapporto di causalità sarebbe esclusa nei reati personali
attivi, ad esempio nell'incesto ex art.564 cp - incesto, oppure nei reati abituali reiterati come i
maltrattamenti ex art.572 cp – maltrattamenti contro familiari e conviventi.

Art. 564.

Incesto.

Chiunque, in modo che ne derivi pubblico scandalo, commette incesto con un discendente o un ascendente, o con un

affine in linea retta, ovvero con una sorella o un fratello, è punito con la reclusione da uno a cinque anni.

La pena è della reclusione da due a otto anni nel caso di relazione incestuosa.

Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, se l'incesto è commesso da persona maggiore di età con persona minore

degli anni diciotto, la pena è aumentata per la persona maggiorenne.

La condanna pronunciata contro il genitore importa la decadenza dalla responsabilità genitoriale.

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Art. 572.

Maltrattamenti contro familiari e conviventi. (1)

Chiunque, fuori dei casi indicati nell'articolo precedente, maltratta una persona della famiglia o comunque convivente, o

una persona sottoposta alla sua autorità o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia,

o per l'esercizio di una professione o di un'arte, è punito con la reclusione da due a sei anni [c.p. 29, 31, 32] .

(.....) (2)

Se dal fatto deriva una lesione personale grave [c.p. 583], si applica la reclusione da quattro a nove anni; se ne deriva

una lesione gravissima, la reclusione da sette a quindici anni; se ne deriva la morte, la reclusione da dodici a

ventiquattro anni.

Una interpretazione troppo restrittiva dell'art.40 cp – rapporto di causalità rischia di impoverire il


significato, fino a semplificare quei casi nei quali l'omissione potrebbe essere considerata una
modalità di realizzazione del fatto tipico, “causalmente rilevante” ex art.40 cp. Infatti, la scelta del
“non intervento” è pur sempre un modo di influire sui decorsi causali (pensiamo alla madre che
omette di nutrire il neonato uccidendolo). Al tempo stesso, in questo modo, potrebbero restare fuori
dell'ambito di applicazione dell'art.40 cp tutte le ipotesi in cui, pur essendo fuori discussione
l'esistenza di un obbligo giuridico di agire, sarebbe tuttavia alquanto azzardato parlare di vera e
propria efficienza causale dell'omissione (pensiamo al non impedimento di un reato da parte della
polizia giudiziaria).
In realtà, l'ambito di operatività di questa disposizione può essere utilmente circoscritto solo quando
l'obbligo di agire, che incombe sul soggetto, venga posto in relazione significativa con le sue
concrete possibilità di intervenire per l'impedimento dell'evento. Si deve invece decisamente negare
che l'art.40 cp, nell'equiparare il “non impedire” al “cagionare”, ricomprenda nel termine “evento”
anche il “reato altrui”, che spesso costruisce esplicitamente la responsabilità dell'omettente in forma
concorsuale, come partecipazione omissiva a reato commissivo, a prescindere dalla circostanza che
il reato “non impedito” sia o meno un reato “causale puro”. Formulata in questi termini, si tratta di
una conclusione arbitraria: la clausola di equivalenza dell'art.40 cp risponde, infatti, ad una logica di
incriminazione autonoma, fondata sull'esistenza di un obbligo giuridico di agire per impedire
l'evento, cui faccia riscontro la concreta possibilità di raggiungere questo risultato.
Quando il legislatore ha inteso riferirsi alla condotta altrui lo ha fatto espressamente, come
nell'art.43 co3 cp – elemento psicologico del reato, laddove estende la disciplina delle concause
alle ipotesi in cui la causa concorrente consiste nel “fatto illecito altrui”.

Art. 43.

Elemento psicologico del reato.

Il delitto:

è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da

cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione

od omissione;

è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più

grave di quello voluto dall'agente;

56
è colposo, o contro l'intenzione quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di

negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle

contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto

giuridico.

Affrontiamo ora il problema causale nei reati omissivi impropri: l'assunto è che non impedire un
evento equivale a cagionarlo ex art.40 cp – rapporto di causalità. Quindi il punto di riferimento
per il giudizio di equivalenza causale è costituito dalla azione dovuta che il soggetto ha omesso.
È un giudizio ipotetico, poiché ci si dovrà chiedere se, in presenza dell'azione doverosa, l'evento
lesivo sarebbe venuto meno. Si tratta di un giudizio di carattere meramente probabilistico.
In altre parole si tratta di accertare se l'attuazione della condotta dovuta avrebbe indotto una
deviazione del processo causale, tale da inibire il verificarsi dell'evento lesivo. Ad esempio, nel caso
del ferroviere che abbia omesso di attivare lo scambio così da provocare uno scontro, ci si chiederà
se il compimento dell'azione doverosa avrebbe evitato la collisione.
Si potrebbe così dire che l'omissione è causa dell'evento, allorché essa non può essere
idealmente sostituita con l'azione doverosa senza che, al tempo stesso, anche l'evento venga
meno. In tal modo, nel caso del casellante di cui sopra, si giungerà a conclusione differenti, a
seconda che l'operazione doverosa costituisce un adempimento di routine, da assolvere ad intervalli
di tempo prestabiliti, oppure se doveva essere compiuta a seguito di un mutamento di percorso,
comunicato al momento all'operatore; in questo ultimo caso, se l'ordine fosse giunto troppo tardi,
verrebbe meno una omissione penalmente rilevante.
La verità è che la possibilità di formulare giudizi di certezza, circa l'efficacia impeditiva di una certa
condotta ritenuta doverosa rispetto ad un dato evento, risulta il più delle volte una prospettiva
illusoria; né è possibile fissare arbitrariamente una soglia di rilevanza della probabilità statistica di
successo dell'intervento omesso, che possa valere per tutti i casi ed in qualsiasi settore.
Per ovviare a questi gravi inconvenienti applicativi appare preferibile una soluzione di parte
speciale: attraverso la creazione “mirata” e frammentaria di fattispecie omissive proprie, il
rimprovero legislativo al quale collegare la responsabilità penale del soggetto, non dovrebbe dunque
più riguardare il mancato impedimento dell'evento, ma il non essersi attivato in presenza di
condizioni e circostanze, normativamente predeterminate, che rendevano tale attivazione doverosa.
Si tratterebbe di una soluzione sicuramente più rispettosa del principio di legalità, in quanto la
valutazione della rilevanza della condotta omissiva è affidata al legislatore.

L'ambito di applicazione soggettiva delle fattispecie oggettive: la cd “posizione di garante”.


L'obbligo di agire per la tutela del bene protetto costituisce un presupposto generale della
responsabilità per omissione, sia nei reati di pura omissione, sia in quelli commissivi mediante
omissione.
In qualsiasi tipo di reato omissivo, il fondamento dell'incriminazione sta sempre nel fatto che
l'ordinamento attribuisce al soggetto il ruolo di “garante” rispetto al bene tutelato. Però, mentre nei
reati omissivi impropri (omissivi mediante commissione), all'origine del dovere di azione può
esserci una qualsiasi fonte normativa e perfino la consuetudine, nei reati omissivi propri, fonte
dell'obbligo di agire è sempre la legge penale, a prescindere che il principio si radichi nel diritto
civile, amministrativo, o trovi origine in norme etico-sociali.
Nei reati omissivi propri, l'individuazione dell'obbligo di agire non presenta alcun aspetto
problematico; poiché fonte dell'obbligo è qui la stessa legge penale, è facile determinare l'ambito
dei soggetti obbligati ad agire. Anche nelle ipotesi in cui il soggetto attivo del reato può essere
“chiunque” (come nel caso della omissione di soccorso) la norma consente immediatamente di

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stabilire quando si può diventare “autori” di questo specifico reato di omissione. Nell'esempio
dell'art.593 cp – omissione di soccorso, l'ordine si rivolge a “chiunque”, ma solo quando ricorrono
le situazioni descritte dalla norma incriminatrice.
Discorsi diversi nei reati omissivi impropri (commissivi mediante omissione) ove è meno agevole
individuare e circoscrivere l'ambito di coloro a cui compete la “posizione di garante”, quando
manchi una espressa previsione della fattispecie omissiva e la sua rilevanza debba essere stabilita
mediante ricorso alla equivalenza ex art.40 cp.
Meno agevole è stabilire quando concretamente l'obbligo extrapenale di agire si converte
nell'obbligo di impedire l'evento, di cui l'art.40 cp. Se i genitori omettono di nutrire il figlio che per
questo muore, risulta chiara la responsabilità genitoriale dalla semplice lettura dell'art.30
Costituzione, ma è più problematico stabilire la loro responsabilità nel caso della morte per droga
del figlio diciassettenne.
La più recente elaborazione del problema privilegia un approccio costituito da un punto di partenza
che propone una bipartizione delle posizioni di garanzia.
1 - Posizione di controllo – È quella avente lo scopo di neutralizzare una fonte di pericolo per
salvaguardare tutti i beni giuridici che possono essere minacciati, come nel caso di chi detiene rifiuti
tossici o nocivi, il cui stoccaggio richieda determinate precauzioni atte ad evitare danni all'ambiente
o alla salute.
2 – Posizione di protezione – È quella avente per scopo la tutela di dati beni giuridici contro ogni
tipo di pericolo idoneo a minacciarne l'integrità; si pensi al caso dei genitori nei confronti dei figli
minori.
Quanto alle fonti da cui tali posizioni nascono, esse possono derivare:
a) da una precedente condotta antidoverosa del soggetto;
b) da un obbligo di sorveglianza relativo a cose di cui il soggetto è responsabile in ordine alla
loro utilizzazione e/o conservazione
c) da un obbligo di sorveglianza su persone del cui comportamento il soggetto è responsabile;
Inoltre, le posizioni di protezione possono derivare:
a) da un rapporto giuridicamente rilevante tra il soggetto e il titolare del bene da proteggere;
b) da un contratto;
c) da un altro rapporto diverso da quelli appena elencati.

Il dolo nei reati omissivi.


Gli elementi costitutivi del dolo nei reati omissivi sono gli stessi che contrassegnano la struttura del
dolo nei reati di azione.
Nell'essenziale il dolo nei reati omissivi è costituito dalla volontà di non compiere l'azione
dovuta, unito alla consapevolezza di poter agire nel senso richiesto dall'ordinamento.
Questo include la conoscenza delle circostanze da cui deriva l'obbligo di agire, come nella
omissione di soccorso è necessaria la percezione che taluno versi in una delle situazioni di pericolo
elencate nell'art.593 cp – omissione di soccorso; e include la rappresentazione delle circostanze
che implicano la possibilità (generale ed individuale) di compiere l'azione dovuta e la sua esigibilità
in concreto.
Nei reati omissivi impropri è inoltre necessario che l'autore percepisca il valore causale della
propria omissione, cioè deve capire che la sua azione avrebbe, molto probabilmente, evitato il
verificarsi dell'evento. È infine richiesta, da parte dell'autore, la consapevolezza dei presupposti,
giuridici o di fatto, su cui si radica la posizione di garante nei confronti del bene tutelato. Sta di fatto
che, nei reati di azione, il momento della risoluzione si traduce sempre nel pilotaggio di un agire
positivo sorretto quantomeno dall'accettazione del realizzarsi degli elementi oggettivi della
fattispecie. Nei reati omissivi, invece, trattandosi di una “decisione” che si concreta nel non
intervento, non sempre è possibile identificare il momento della volizione come dato autonomo
dalla rappresentazione. Ciò è possibile, ad esempio, nel caso di chi, imbattendosi in un corpo che sia
o sembri inanimato, si allontani velocemente dal luogo, per evitare grane, ma diventa ben più
58
problematico nel caso del cittadino che solo gradualmente acquisisca consapevolezza del fatto che i
suoi vicini di casa stiano consumando un delitto contro la personalità dello Stato e, fino all'ultimo,
non si risolva a denunciare il fatto all'autorità. In questo caso, il momento della risoluzione (la
decisione di non agire) è praticamente inseparabile dal momento della rappresentazione degli
elementi della fattispecie oggettiva e, pertanto, di problematico accertamento.
Ben vero, nei reati di pura omissione la “mancata risoluzione” ad agire, se unita alla conoscenza
piena dei presupposti della condotta, equivale, sul piano probatorio, all'accertamento del dolo: le
cose stanno diversamente nei reati commissivi mediante omissione: qui sarà piuttosto decisivo
stabilire se l'autore ha ritenuto che l'evento si sarebbe prodotto, e quindi, ne ha accettato il
verificarsi nei termini del dolo eventuale; ovvero se ha confidato che esso non si sarebbe prodotto,
nel qual caso si è in presenza della cd colpa cosciente.

59
LA FATTISPECIE DELL’ILLECITO COLPOSO

Premesse allo studio del reato colposo.


Il fondamento politico-criminale della incriminazione dei fatti colposi risiede nell’esigenza di
conferire una tutela rafforzata a taluni beni giuridici; quindi, nella previsione di ogni reato colposo,
è implicita la pretesa che chiunque, nell’agire, controllo i decorsi causali connessi ai propri
comportamenti.
La violazione di questa generalissima regola di condotta costituisce il presupposto generale per
l’imputazione di un evento di danno o di pericolo a titolo di colpa e il nucleo di illiceità di qualsiasi
reato colposo.
La definizione del fatto colposo è contenuta nell’art.43 3°co cp – elemento psicologico del reato,
vediamolo;

Art. 43.

Elemento psicologico del reato.

Il delitto:

è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da

cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione

od omissione;

è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più

grave di quello voluto dall'agente;

è colposo, o contro l'intenzione quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di

negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle

contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto

giuridico.

La fattispecie oggettiva del reato colposo sussiste, dunque, quando si accerti che la lesione o la
messa in pericolo del bene non si sarebbe verificata, se il soggetto avesse tenuto una condotta
conforme alle regole di diligenza idonee a scongiurare la situazione dannosa o pericolosa.
Appare chiaro che le norme che incriminano una condotta colposa hanno bisogno di essere integrate
dalla individuazione della regola di diligenza che è stata violata, ed è proprio l’accertamento di tale
violazione che configura l’esistenza stessa della fattispecie oggettiva.
Il contenuto di illecito del reato colposo emerge dunque dalla valutazione di tre elementi:
1. L’esistenza di una condotta obiettivamente contraria a una specifica norma precauzionale.
2. L’evitabilità della situazione di danno o di pericolo.
3. La possibilità di osservare la regola di diligenza da parte dell’autore.
La fattispecie oggettiva dei reati colposi.
Anche le fattispecie colpose, come quelle dolose, si possono distinguere a seconda che
corrispondano a reati di mera condotta, nei quali non è richiesta la verificazione dell’evento in
senso naturalistico, e reati di evento, nei quali l’evento verificatosi deve essere conseguenza della
condotta vietata.

60
A costituire la fattispecie oggettiva, nei reati di mera condotta, è sufficiente che l’autore abbia
tenuto un comportamento, attivo od omissivo, obiettivamente contrario alla norma di diligenza
evocata dall’incriminazione.
La maggior parte dei delitti colposi è senza dubbio costituita da delitti di evento, modellati di solito
sulla corrispondente ipotesi dolosa.
Per affermare l’esistenza di un reato colposo di evento, è innanzitutto necessario che si accerti
l’esistenza di un nesso causale fra condotta ed evento e, quest’ultimo, deve poter essere ricollegato
direttamente alla violazione della regola precauzionale come suo specifico ed ineliminabile
antecedente. Chi guida un’auto in direzione vietata, non per questo risponderà delle lesioni o della
morte di un pedone trasportato, cagionate dall’improvviso scoppio di un pneumatico, che non sia in
alcun modo in rapporto con la direzione vietata che il soggetto stava percorrendo.
La rilevanza del rapporto causale deve essere esclusa anche quando si stabilisca, con elevato grado
di certezza, che una condotta conforme alla regola precauzionale non sarebbe valsa ad evitare
l’evento.
In sintesi, si può dire che la rilevanza del rapporto causale dipenda da una triplice constatazione:
1. che l’evento si è prodotto in conseguenza di una condotta obiettivamente contraria ad una
regola precauzionale;
2. che l’osservanza della regola avrebbe evitato il prodursi dell’evento;
3. che la norma precauzionale trasgredita aveva come scopo proprio quello di evitare la
produzione dell’evento;
La tipicità del fatto colposo si ricava, quindi, sempre dal raffronto con una ipotetica condotta
caratterizzata dall’osservanza della diligenza oggettiva, richiesta in quel caso; allora, per affermare
che vi è stata negligenza, imprudenza, imperizia, è necessario stabilire preventivamente quale fosse
la misura della diligenza richiesta. Andiamo a rileggere l’art.43 3°co cp – elemento psicologico
del reato.

Art. 43.

Elemento psicologico del reato.

Il delitto:

è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da

cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione

od omissione;

è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più

grave di quello voluto dall'agente;

è colposo, o contro l'intenzione quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di

negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle

contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto

giuridico.

Dal momento che si richiede la misura come “necessaria” a scongiurare l’evento, e che questa non
può corrispondere ad una immobilità dei consociati in vista anche di rischi minimi o improbabili di
verificazione, tale misura incontra, quindi, due limiti fondamentali:
61
1. sono oggettivamente imputabili all’autore tutte e solo le conseguenze obiettivamente
prevedibili;
2. l’altro limite si ricava dal concetto di rischio consentito, individuato come quello
praticamente ineliminabile in molte attività perché non rinunciabile: pensiamo ai voli
spaziali, al traffico aereo o all’opera di realizzazione delle grandi infrastrutture come
elementi di sviluppo della vita collettiva.
Ma quale è il limite del rischio consentito, socialmente adeguato? La risposta non è semplice e
sicuramente non può essere data in modo esauriente, quindi il punto di equilibrio va individuato
volta per volta.

Si distingue tra colpa generica e colpa specifica, a seconda che il carattere colposo della condotta
vada ricondotto alla violazione di norme di cautela dettate dalla comune prudenza ed esperienza,
ovvero alla inosservanza di puntuali regole di comportamento, dettate con specifico riferimento
all’ambito di condotta di cui si tratta.
Nel nostro ordinamento, la distinzione fra colpa generica e specifica è contenuta nell’art.43 3°co cp
– elemento psicologico del reato, laddove si fa riferimento ai concetti di negligenza, imprudenza
e imperizia e nella parte in cui l’evento si produce a seguito di inosservanza di leggi, regolamenti,
ordini o discipline.

Art. 43.

Elemento psicologico del reato.

Il delitto:

è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da

cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione

od omissione;

è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più

grave di quello voluto dall'agente;

è colposo, o contro l'intenzione quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di

negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle

contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto

giuridico.

Colpa generica.

 Negligenza – è la condotta contrassegnata dalla trascuratezza di una regola precauzionale.


 Imprudenza – è la condotta che, per le sue modalità, genera l’insorgenza, o il rilevante
aumento del rischio che si verifichi una lesione dei beni protetti (guida ad alta velocità).
 Imperizia – è una forma qualificata di imprudenza, che consiste nel non far uso, o nel far
cattivo uso, delle cognizioni e delle capacità che si possiedono ai fini dell’esercizio di
attività che esigono particolari competenze e/o attitudini (pensiamo alla chirurgia).
Sono accertamenti che non possono mai prescindere dalle circostanze del caso concreto.

62
Colpa specifica.
Questa è di più agevole individuazione della regola di diligenza violata, in quanto preventivamente
positivizzata in una norma di legge, o in un regolamento o che può trovarsi in ordini provenienti
da soggetti pubblici o privati, aventi comunque l’autorità di imporre norme comportamentali.

L’obbligo della diligenza oggettiva può essere violato sia mediante una condotta attiva, sia
mediante condotta omissiva. Possono così aversi delitti colposi commissivi e delitti colposi
omissivi. Molto spesso la condotta rilevante per la fattispecie di reato colposo risulta costituita da
una commistione di comportamenti attivi ed omissivi.

La fattispecie soggettiva dei reati colposi.


L’elemento psicologico dei reati colposi è radicalmente alternativo a quello dei corrispondenti rati
dolosi; infatti, a norma dell’art.43 cp – elemento psicologico del reato, mentre il comportamento
doloso implica la volizione dell’evento, ai sensi del medesimo articolo di legge, si ha reato colposo
quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza,
imprudenza, imperizia o per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

Art. 43.

Elemento psicologico del reato.

Il delitto:

è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da

cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione

od omissione;

è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più

grave di quello voluto dall'agente;

è colposo, o contro l'intenzione quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di

negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle

contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto

giuridico.

Dal punto di vista dell’elemento soggettivo, due sono le ipotesi di colpa penalmente rilevante, alle
quali corrisponde la tradizionale distinzione tra colpa cosciente e colpa incosciente.
Si ha colpa cosciente quando l’autore si rappresenta come possibile conseguenza della sua azione
od omissione il verificarsi di un evento dannoso o pericoloso, ma ritiene che l’evento in questione
non si verificherà. L’addebito di colpa cosciente non può che riguardare i soli casi di reato di
evento.
Si ha colpa incosciente quando l’autore non viola in maniera consapevole la regola oggettiva di
diligenza, né tantomeno si rappresenta il rischio a cui concretamente espone il bene protetto.
Alla fattispecie soggettiva del reato colposo appartiene, in primo luogo, la non-volizione
dell’evento che, nella colpa cosciente si realizza nella previsione dell’evento e nella, erronea,
convinzione che non si realizzerà, mentre nella colpa incosciente si radica nella mancata o erronea
rappresentazione delle circostanze da cui scaturiva l’obbligo di osservare una particolare regola di
diligenza.

63
Su questa particolare struttura psicologica della condotta colposa si appunta il giudizio sull’addebito
di colpa, che concerne la esigibilità in concreto dell’osservanza della norma di diligenza violata, da
parte del singolo autore.

Il criterio discretivo fra colpa cosciente e dolo eventuale.


Nel delineare la categoria del dolo eventuale si è già detto che la formula più accreditata nella
dottrina contemporanea è quella della c.d. accettazione del rischio: quella, cioè che identifica il
dolo eventuale con l’atteggiamento psicologico di chi, pur immaginando le conseguenze della
propria condotta, tuttavia non si astiene dalla condotta stessa, accettando quindi, consapevolmente,
il rischio che l’evento si verifichi.
Alla luce di quanto detto fino a ora, appare chiaro il problema di delineare un confine chiaro tra
l’ipotesi di colpa cosciente da quella dell’accettazione del rischio, problema di grande rilevanza
pratica ma di soluzione non agevole.
Proviamo a fare chiarezza. Secondo le definizioni correnti, la colpa cosciente ricorrerebbe quando
l’agente agisce nonostante la previsione, perché confida nel fatto che l’evento non si verificherà;
orbene, anche questo atteggiamento psicologico, a ben vedere, equivale ad una accettazione del
rischio. È evidente che su queste basi diventa davvero arduo segnare un confine certo tra le due
figure, che presentano una struttura psicologica perfettamente sovrapponibile.
Così, nell’esempio della madre che imprudentemente lasci un medicinale pericoloso alla portata del
figlio di pochi anni, solo circostanze particolari esterne rispetto all’elemento psicologico
potranno far pensare al dolo; ma si dovrà parlare di colpa cosciente se, in luogo di una mera
dimenticanza, vi sia stato un errato calcolo di probabilità: se, ad esempio, la madre era sì
consapevole che il bambino poteva impossessarsi del medicinale, ma – conoscendone l’indole o
magari avendolo lasciato dormiente – aveva giudicato che tale evento non si sarebbe verificato.

La misura soggettiva della colpa.


Una volta registrata l’esistenza di una condotta, cosciente e volontaria, che contrasti con una regola
di diligenza e si presenti con la caratteristica struttura psicologica della colpa, cosciente o
incosciente, è ancora necessario stabilire la concreta esigibilità della regola di condotta vietata.
Da ciascun autore, infatti, può essere preteso di esprimere, in una situazione data, il massimo delle
sue capacità, e non oltre. Questo è il problema della determinazione della misura soggettiva della
colpa.
Questo criterio si connette all’anormalità delle circostanze in cui si agisce, quando esse
determinano la non esigibilità dell’osservanza dei doveri di diligenza, che può essere pretesa in
condizioni normali.
Ragioniamo per esempi: anche il conducente di autobus più esperto può trovarsi, per circostanze
esterne, in condizione di non esprimere al meglio le sue capacità quando, carico di passeggeri, di
fronte ad una improvvisa situazione di pericolo, si trovi a dover scegliere, in una frazione di
secondo, la manovra più idonea a limitare il danno, il tutto sotto l’enorme pressione della
responsabilità delle vite dei passeggeri.
Anche i fattori interni dell’operare umano possono essere rilevanti: il più preparato dei chirurghi
può incorrere in errore a causa di stanchezza, stress o superlavoro; ma la rilevanza di questo fattore
soggettivo sarà certamente diversa, a seconda che le condizioni di stress siano riconducibili
all’ininterrotto presidio del pronto soccorso di un grande ospedale, o all’inesausta sete di guadagno
del titolare di una clinica privata, che si è indotto al superlavoro, al quale poteva agevolmente
sottrarsi.

Il diritto civile distingue tradizionalmente la colpa secondo il “grado” di essa, grave, lieve,
lievissima, mentre ciò non avviene per il diritto penale, ove la rilevanza della colpa per un’ipotesi di
reato è indipendente dal grado di essa, nel senso che può venire in considerazione anche la più lieve
delle colpe.
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Il vigente codice penale menziona all’art.133 cp – gravità del reato: valutazione agli effetti della
pena gli indici ai quali il giudice deve attenersi nello stabilire la pena di infliggere in concreto;
l’interprete è quindi obbligato a definire in base a quali criteri si debba determinare il grado della
colpa.

Art. 133.

Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena.

Nell'esercizio del potere discrezionale indicato nell'articolo precedente, il giudice deve tener conto della gravità del

reato, desunta:

1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell'azione;

2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:

1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;

3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

4) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

La colpa del conducente che superi di soli 5 chilometri orari il limite di velocità sarà, in parole
povere, meno grave della colpa di chi lo superi di dieci, venti o più chilometri orari.
Non solo quindi la colpa cosciente costituisce ipotesi di maggior gravità rispetto a quella
incosciente; ma lo stesso tipo di errore colposo potrà avere un peso diverso, agli effetti dell’art.133
cp – gravità del reato: valutazione agli effetti della pena, a seconda che si sia di fronte ad un
soggetto di provata esperienza e capacità o di un apprendista.
Assumono, inoltre, rilevanza le condizioni soggettive che possono aver dato causa, o concorso a
dare causa, alla violazione della diligenza: diversa sarà, nel grado, la colpa del casellante che ometta
di azionare lo scambio, a seconda che egli sia stato vinto dal sonno perché stremato da un lungo
turno di lavoro o perché distrattosi per amoreggiare con la fidanzata.
I fattori oggettivi e quelli soggettivi dovranno dunque combinarsi, nella valutazione, rimessa al
giudice dall’art.133 cp – gravità del reato: valutazione agli effetti della pena.

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LE CAUSE GENERALI DI ESCLUSIONE DEL FATTO TIPICO

Premessa.
La presenza di tutti gli elementi – oggettivi e psicologici – di un fatto corrispondente a quello
descritto da una norma incriminatrice speciale dà luogo alla tipicità.
L’esistenza di un fatto tipico costituisce un presupposto necessario, ma non sufficiente, per la
punibilità. Questa, infatti, può essere esclusa per effetto di una norma che, nel caso concreto,
autorizza o addirittura impone la realizzazione del fatto, come avviene nelle ipotesi della legittima
difesa o dell’adempimento del dovere.
La punibilità del fatto può risultare esclusa, inoltre, per il ricorrere di condizioni che precludano la
possibilità di muovere un addebito in termini di colpevolezza individuale.
In tutti questi casi, si può dire che la legge escluda l’applicabilità della pena, in relazione ad un fatto
che presenta tutti i caratteri della tipicità.

Le ipotesi normative di esclusione del fatto penalmente rilevante.


L’art.45 cp – caso fortuito o forza maggiore stabilisce che non è punibile chi ha commesso il fatto
per forza maggiore.

Art. 45.

Caso fortuito o forza maggiore.

Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore.

La legge ne definisce l’ambito di applicazione, restringendolo ai casi in cui l’intervento di una


energia fisica proveniente dall’esterno determina il movimento corporeo del soggetto,
escludendone da parte sua qualsiasi possibilità di padroneggiarne le conseguenze: cosicchè tutti gli
eventi che possono esservi connessi da un punto di vista causale, non sono a lui riconducibili quali
esiti di una azione rilevante per il diritto penale.
L’esempio classico è costituito dall’improvviso colpo di vento che sospinga una persona la quale,
cadendo, urta altri provocando delle lesioni; appare chiaro che il soggetto “non agisce” e che quindi,
in una situazione del genere, i presupposti per l’imputabilità oggettiva dell’evento mancherebbero.
Il processo causativo dell’evento non appartiene al soggetto, non è opera sua, non è azione nel
senso normativamente richiesto dall’art.42 cp – responsabilità per dolo o colpa o per delitto
preterintenzionale: responsabilità obiettiva, che esige la coscienza e volontà dell’azione e
dell’omissione come presupposti minimi del comportamento penalmente rilevante.

Art. 42.

Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità obiettiva.

Nessuno può essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con

coscienza e volontà.

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi

di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge.

La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione

od omissione.

Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o

colposa.
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Lo stesso articolo disciplina, insieme alla forza maggiore, anche il caso fortuito. In questo caso,
alla radice dell’evento, vi è un fattore causale non dominabile dall’autore e non prevedibile.
L’imprevedibilità sta a significare che lo sviluppo del processo che produce l’evento è del tutto
anomalo.
Al riguardo, è opportuna una precisazione.
L’art.45 cp – caso fortuito o forza maggiore, va riferito ai casi in cui il fortuito – cioè il fattore
imprevedibile – interferisce tuttavia in una serie causale innescata dalla condotta umana piegandone
il decorso e indirizzandolo verso esiti anomali: si pensi alla deviazione dell’attrezzo lanciato dal
discobolo per effetto di un improvviso (imprevedibile) colpo di vento. Appare chiaro come il
soggetto, con la sua condotta, non ha né creato, né accresciuto, alcun rischio giuridicamente
riprovato per il bene giuridico.

L’art.46 cp – costringimento fisico esclude la punibilità del fatto per chi vi è stato costretto,
mediante violenza fisica, e la trasferisce in capo all’autore di detta violenza.

Art. 46.

Costringimento fisico.

Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri costretto, mediante violenza fisica alla quale non

poteva resistere o comunque sottrarsi.

In tal caso, del fatto commesso dalla persona costretta risponde l'autore della violenza.

Dobbiamo distinguere i casi di vis absoluta, quando la vittima non ha possibilità di determinazione
alcuna sul fatto, e i casi di vis compulsiva, dove residuano per la vittima margini, seppur
ridottissimi, di autodeterminazione. Un esempio del primo caso è una persona che guidi la mano di
un altro nell’apporre una firma, mentre un esempio del secondo caso è la rivelazione di un segreto
sotto tortura.
Il vero autore del fatto è l’autore della violenza, che si serve della vittima come di uno strumento;
non a caso, si stabilisce il trasferimento dell’imputazione, da chi subisce il costringimento a chi lo
pone in essere.
Si parla, a questo riguardo, di autore mediato che è il vero autore, dal momento che detiene
l’effettiva padronanza dei decorsi causali.

Le ipotesi normative di esclusione dei presupposti dell’imputazione soggettiva: l’errore sul


fatto.
Questo è il caso regolato dall’art.47 cp – errore di fatto, che disciplina quei casi in cui l’agente
realizza la fattispecie oggettiva, ma ciò che manca è la fattispecie soggettiva, poiché manca la
rappresentazione di uno o più elementi della fattispecie oggettiva.

Art. 47.

Errore di fatto.

L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato

da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso.

L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che

costituisce il reato.

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Per capire meglio il discorso, è opportuno procedere ad alcuni esempi.
1. Tizio, al termine di una riunione con amici, prende il soprabito di un altro ospite,
scambiandolo per il proprio, e va via (art.624 cp – furto).
2. Caio, in un poligono di tiro, spara a quello che ritiene essere un fantoccio ma che in realtà è
una persona che rimane uccisa (art.575 cp – omicidio).
3. Sempronio si introduce in un appartamento di un terzo, ritendendolo il suo che, invece, è
situato al piano inferiore (art.614 cp – violazione di domicilio).
4. Mevio, nel riordinare un archivio, invia al macero un atto pubblico originale, credendolo una
fotocopia (art.490 cp – soppressione di atti pubblici).
Appare chiaro che, in questi casi, la fattispecie oggettiva è realizzata dall’agente perfettamente, ma
stesso discorso non può farsi per la fattispecie soggettiva, poiché l’autore è in errore in quanto gli
manca la rappresentazione degli elementi essenziali delle fattispecie in esame, ovvero l’altruità
della cosa o dell’abitazione, la qualità di “uomo” della sagome e la natura di “atto” del documento
distrutto; in parole chiare, non sa che sta commettendo, rispettivamente, furto, omicidio, violazione
di domicilio e soppressione di atti pubblici.
I limiti di rilevanza dell’errore sul fatto sono segnati dalla essenzialità del dato erroneamente
percepito dall’agente, per il configurarsi della fattispecie legale: l’errore, cioè, deve cadere su
elementi, la cui mancata conoscenza impedisce che il soggetto si rappresenti un fatto corrispondente
al modello legale di un determinato reato.
È importante sottolineare che dolo ed errore si escludono a vicenda; dove c’è errore sul fatto non
può esservi dolo.
Poiché la non punibilità del fatto viziato da errore consegue alla mancanza del dolo, si può dire che
esso costituisca una applicazione della regola più generale, contenuta nell’art.42 2°co cp –
responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale: responsabilità obiettiva,
secondo cui “nessuno può essere punito per un delitto se non lo ha commesso con dolo”.

Art. 42.

Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità obiettiva.

Nessuno può essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con

coscienza e volontà.

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi

di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge.

La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione

od omissione.

Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o

colposa.

E così è anche del tutto perfettamente logico che l’art.47 cp – errore di fatto, a sua volta, precisi
che, quando l’errore sul fatto sia “determinato da colpa”, la punibilità non sia esclusa “quando il
fatto è preveduto dalla legge come reato colposo”.

68
Art. 47.

Errore di fatto.

L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato

da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso.

L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che

costituisce il reato.

In altre parole, se l’agente è pervenuto ad una erronea rappresentazione per aver violato una regola
di diligenza oggettiva, e se tale violazione è a lui imputabile da un punto di vista soggettivo, egli
dovrà rispondere a titolo di colpa del fatto oggettivamente realizzato. L’insorgere di questa ipotesi
di responsabilità è però condizionata dall’esistenza della previsione normativa del fatto come reato
colposo. Negli esempi fatti, allora, potrà esservi responsabilità a titolo di colpa sono nel caso sub 2,
perché solo l’omicidio, fra i reati in questione, è punito anche a titolo di colpa, come stabilito
dall’art.589 cp – omicidio colposo che, appunto, punisce chiunque cagiona per colpa la morte di
un uomo.

Art. 589.

Omicidio colposo.

Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni.

Se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la

prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da due a sette anni.

Si applica la pena della reclusione da tre a dieci anni se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina

della circolazione stradale da:

1) soggetto in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell'articolo 186, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 30 aprile

1992, n. 285, e successive modificazioni;

2) soggetto sotto l'effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope.

Nel caso di morte di più persone, ovvero di morte di una o più persone e di lesioni di una o più persone, si applica la

pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse aumentata fino al triplo, ma la pena non può

superare gli anni quindici.

Errore sul fatto ed errore sul divieto.


A proposito dell’art.47 cp – errore di fatto si parla spesso di errore di fatto e vi si contrappone un
c.d. errore di diritto.

Art. 47.

Errore di fatto.

L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato

da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

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L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso.

L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che

costituisce il reato.

Da ricordare è che è decisivo, per la rilevanza dell’errore, che l’agente, per effetto della falsa
rappresentazione, non si renda conto di ciò che in realtà sta facendo. La non punibilità del fatto
dipende, appunto, dalla mancanza dell’elemento psicologico del reato.
Ma, dal punto di vista psicologico, chi si impossessa di una cosa altrui, scambiandola per sua, si
trova esattamente nella stessa situazione di chi versa in errore sulla proprietà di una cosa, a seguito
della erronea interpretazione di una sentenza civile sull’oggetto. In entrambi i casi, l’errore ha
impedito all’agente di riconoscere una “qualità” della cosa – precisamente la sua altruità – la cui
percezione era essenziale perché si avesse il dolo caratteristico della fattispecie del furto.
La distinzione che conta, dunque, non è quella fra errore di fatto ed errore di diritto, bensì quella fra
errore sul fatto ed errore sul divieto: solo chi versa in errore sul fatto si può dire che non sa quel
che fa. Chi versa in errore sul divieto, invece, sa quel che fa, anche se crede, erroneamente, che il
suo fatto non ricada nell’ambito di una incriminazione: egli dunque versa in errore sulla legge
penale, errore che, a norma dell’art.5 cp – ignoranza della legge penale di regola non è rilevante.

Art. 5.

Ignoranza della legge penale.

Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale.

L’errore sugli elementi normativi del fatto.


Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, all’errore su una legge extrapenale
dovrebbe negarsi l’efficacia scusante, tutte le volte in cui la legge extrapenale, essendo richiamata
dalla norma penale, sia divenuta parte di essa, poiché l’errore sulla legge extrapenale si
convertirebbe in errore sulla legge penale che, a norma dell’art.5 cp – ignoranza della legge
penale, non scusa.
Tuttavia, la giurisprudenza, non è mai riuscita a formulare un criterio per la selezione dei casi in cui
il precetto incorporerebbe la norma extrapenale, da quelli in cui tale fenomeno non avrebbe luogo.
Con l’art.47 3°co cp – errore di fatto si è inteso stabilire una regola al principio generalissimo,
secondo cui la legge non ammette ignoranza, ribadendo esplicitamente che il limite della rilevanza
dell’errore è segnato dalla sua pertinenza all’errore sul fatto, e la sua irrilevanza, per converso, dal
suo configurarsi come errore sul divieto.
Allora si può ben vedere che l’errore su una legge extrapenale esclude la punibilità dell’agente,
quando ha cagionato errore su un elemento normativo del fatto, tale che l’agente venga a trovarsi
nella identica situazione psicologica di chi ha agito in base alla falsa rappresentazione di un dato
della realtà naturale. Il fatto che l’errore sia stato determinato dalla falsa rappresentazione di un
dato giuridico-normativo non ha nessuna importanza, perché ciò che è decisivo è la conseguenza
dell’errore, e non la sua fonte. Chi si impossessa della cosa altrui, scambiandola per propria, e chi
asporta la cosa altrui in base ad un’erronea opinione circa l’efficacia di una sentenza che gliene ha
attribuito la proprietà, da un punto di vista psicologico, versano nella stessa situazione. Entrambi,
infatti, credono erroneamente che la cosa non sia altrui (versano cioè in errore su un tipico
elemento normativo del fatto) e mancano, quindi, del dolo del furto.
Ciò non vuol dire che, nei casi di errore su un elemento normativo, sia agevole distinguere le ipotesi
di errore sul fatto da quelle di errore sul divieto.
Si pensi all’art.348 cp – abusivo esercizio di una professione, che incrimina chi abusivamente
eserciti una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato. Qui la parola

70
abusivamente si riferisce certo alla violazione di disposizioni legislative, extrapenali, che regolano
l’esercizio delle professioni; e, tuttavia, l’ignoranza di queste disposizioni di regola non potrà essere
invocata a propria scusa, poiché generalmente si configura come un vero e proprio errore sul
divieto.

Art. 348.

Abusivo esercizio di una professione.

Chiunque abusivamente esercita una professione, per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato, è punito

con la reclusione fino a sei mesi o con la multa da euro 103 a euro 516.

Analoghe difficoltà si incontrano nella determinazione del criterio discretivo tra errore sul fatto ed
errore sul divieto, quando i parametri normativo-valutativi siano di carattere non-giuridico (sociali,
morali, etc.), in materia di atti osceni per fare un esempio, la cui mancata rappresentazione esclude
il dolo richiesto per il tipo di fatto incriminato dall’art.527 cp – atti osceni.

Art. 527.

Atti osceni.

Chiunque, in luogo pubblico o aperto o esposto al pubblico, compie atti osceni è punito con la reclusione da tre mesi a

tre anni.

La pena è aumentata da un terzo alla metà se il fatto è commesso all’interno o nelle immediate vicinanze di luoghi

abitualmente frequentati da minori e se da ciò deriva il pericolo che essi vi assistano.

Se il fatto avviene per colpa, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 51 a euro 309.

Resta ancora da stabilire, però, se nella nozione di legge diversa da quella penale, debbano farsi
rientrare anche quegli elementi normativi definiti da una norma penale, che assuma una funzione di
qualificazione ai fini del tipo di fatto descritto da un’altra norma incriminatrice. La dottrina è,
giustamente, orientata ad ammettere la nozione di legge diversa da quella penale come coincidente
con quella di legge diversa dalla norma penale incriminatrice; quando si tratta di un errore che
incide sulla rappresentazione del proprio fatto da parte dell’agente, non vi è alcuna ragione
discretiva per escludere la rilevanza dell’errore. In quel caso, infatti, la norma, pur appartenendo al
novero delle norme penali, assolve tuttavia a una funzione identica a quella che svolge una qualsiasi
norma extrapenale che serva a qualificare un elemento del fatto, incriminato da un’altra
disposizione: una funzione, cioè, come giustamente si osserva “definitoria e non precettiva”.

L’art.47 2°co cp – errore di fatto disciplina il caso della responsabilità per reato diverso,
stabilendo che “l’errore sul fatto che costituisce un determinato reato, non esclude la punibilità per
un reato diverso”. Ciò vuol dire che, quando l’agente realizza la fattispecie oggettiva di un
determinato reato, rispetto al quale, però per effetto dell’errore, manca il dolo, egli non cesserà di
essere punibile per quel reato diverso, rispetto al quale egli era in dolo.

Art. 47.

Errore di fatto.

L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato

da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

71
L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso.

L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che

costituisce il reato.

Chi cagiona la morte di un uomo, credendo erroneamente che vi sia il consenso della vittima, non
sarà punibile per omicidio comune ex art.575 cp – omicidio, ma per il meno grave delitto di cui
all’art.579 cp – omicidio del consenziente.

Art. 575.

Omicidio.

Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno.

Art. 579.

Omicidio del consenziente.

Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è punito con la reclusione da sei a quindici anni.

Non si applicano le aggravanti indicate nell'articolo 61.

Si applicano le disposizioni relative all'omicidio se il fatto è commesso:

1) contro una persona minore degli anni diciotto;

2) contro una persona inferma di mente, o che si trova in condizioni di deficienza psichica, per un'altra infermità o per

l'abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti;

3) contro una persona il cui consenso sia stato dal colpevole estorto con violenza, minaccia o suggestione, ovvero

carpito con inganno.

La regola dell’ordinamento, insomma, sembra essere quella di ritenere la responsabilità dell’agente


per il reato di cui egli si è rappresentato la fattispecie oggettiva. Questo principio incontra un limite
generale nell’efficacia concorrente del principio del favore rei: essa non si applica, cioè, quando
l’agente si rappresenta una figura di reato più grave di quello che realmente commette.

Il successivo art.48 cp – errore determinato dall’altrui inganno regola il caso del reato
determinato dall’inganno di un terzo.

Art. 48.

Errore determinato dall'altrui inganno.

Le disposizioni dell'articolo precedente si applicano anche se l'errore sul fatto che costituisce il reato è determinato

dall'altrui inganno; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l'ha determinata a

commetterlo.

Anche qui, come nella ipotesi del costringimento fisico, la legge prevede il trasferimento della
responsabilità penale dall’autore materiale all’autore mediato del reato.
Un esempio può essere quello del cacciatore che induca un compagno a sparare in direzione di un
cespuglio, dietro cui intraveda una sagoma in movimento, assicurandogli che si tratti di un

72
cinghiale, mentre sa benissimo che dietro il cespuglio c’è un suo nemico, del quel intende in tal
modo sbarazzarsi. Solo chi pone consapevolmente in essere l’inganno, infatti, prevede e vuole
l’evento, come conseguenza dell’azione od omissione dell’autore materiale; quest’ultimo, invece,
non sa quel che fa e non prevede, né vuole, l’evento (falsa attestazione, morte di un uomo)
causalmente connesso alla propria condotta.
Beninteso, l’esecutore materiale del fatto non sfuggirà alla responsabilità per delitto colposo,
qualora, nell’indursi ad agire abbia tuttavia violato elementari misure di cautela.

Ulteriori cause di esclusione della tipicità: il reato “putativo” e il reato “impossibile”. Il


concetto di azione “socialmente adeguata”.
Maggiormente problematica è la previsione contenuta nell’art.49 2°co cp – reato supposto
erroneamente e reato impossibile.

Art. 49.

Reato supposto erroneamente e reato impossibile.

Non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato.

La punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell'azione o per l'inesistenza dell'oggetto di essa, è impossibile

l'evento dannoso o pericoloso.

Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, se concorrono nel fatto gli elementi costitutivi di un reato diverso, si

applica la pena stabilita per il reato effettivamente commesso.

Nel caso indicato nel primo capoverso, il giudice può ordinare che l'imputato prosciolto sia sottoposto a misura di

sicurezza.

Questo comma serve a rendere chiaro che, nel configurare il modello legale di un reato, la norma
penale si riferisce sempre ad azioni idonee a costituire una effettiva minaccia: il fatto tipico di reato,
cioè, si avrebbe solo se sia presente una effettiva capacità lesiva dell’azione.
La derivazione del principio formulato nell’art.49 2°co cp – reato supposto erroneamente e reato
impossibile, da quello più generale della offensività o necessaria lesività dei fatti costituenti reato
è evidente ed innegabile: parlare di una necessaria attitudine lesiva del fatto non significa altro se
non ribadire la regola per cui l’illecito penale si configura solo in funzione dell’effettiva aggressione
al bene, così importante da doversi tutelare con la minaccia della pena.
Come non può parlarsi di illecito penale quando manca una lesione effettiva, così è lo stesso quando
manca la “possibilità” di tale lesione; questo principio concerne l’essenza stessa della tipicità e altro
non rappresenta se non l’esigenza di una effettiva rispondenza del fatto alla ipotesi normativa.
Si faccia il caso dell’alterazione di banconote in modo così grossolano da non risultare idoneo a
trarre in inganno nessuno: per esempio, aggiungendo con un pennarello uno zero alla cifra indicata
sulla banconota.
È facile capire che la funzione dell’art.49 2°co cp – reato supposto erroneamente e reato
impossibile sta nell’offrire una soluzione per i casi in cui, al dato che rappresenta l’evento in senso
naturalistico, non corrisponde un’apprezzabile compromissione dell’interesse tutelato dalla norma
incriminatrice.
In questo modo, tale disposizione, si profila anche come il veicolo normativo attraverso cui dare
ingresso alla regola della irrilevanza penale delle cc.dd. azioni socialmente adeguate.
L’idea della adeguatezza sociale non è altro che un punto di vista nell’interpretazione della
fattispecie: pensiamo alla condotta di atti osceni, ex art.527 cp – atti osceni che, se fosse ancorata
sempre e comunque al concetto causale legato alla esibizione di certe parti del corpo, non si

73
capirebbe perché non è punibile la modella che posa nuda o la mamma che, in luogo aperto al
pubblico, si scopre il seno per allattare il figlio.

74
L’ANTIGIURIDICITA’

LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE E LE ALTRE CAUSE


CHE ESCLUDONO LA PUNIBILITA’ DI UN FATTO TIPICO

Tipicità e antigiuridicità nella struttura dell’illecito penale: rapporti fra norme di divieto e
norme permissive.
Per prima cosa, occorre ricordare che l’accertamento dell’antigiuridicità presuppone che sia già
stata accertata la tipicità del fatto. Sull’esistenza di un fatto tipico, si fonda, di regola, la ragionevole
presunzione di essere anche di fronte ad una fatto antigiuridico.
L’accertamento dell’antigiuridicità se presuppone, in positivo, l’esistenza del fatto tipico, richiede,
in negativo, l’inesistenza di situazioni che abbiano una efficacia giustificante; in presenza di tali
situazioni, il fatto resta tipico ma non antigiuridico.
L’eventuale operare di una norma permissiva non modifica la materia del divieto, ma si limita ad
escluderne l’applicabilità al caso concreto. Pensiamo all’uccisione di un uomo, contenuto
dell’art.575 cp – omicidio, in relazione all’art.52 cp – difesa legittima: non si modifica il
contenuto della norma che punisce chiunque cagioni la morte di un uomo, né la causa di
giustificazione elimina il fatto che un uomo è stato ucciso; è facile comprendere, allora, che una
situazione di omicidio per legittima difesa, non presenta i caratteri del torto giuridico.

Art. 575.

Omicidio.

Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno.

Art. 52.

Difesa legittima.

Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od

altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa.

Nei casi previsti dall'articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma

del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente

detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:

a) la propria o la altrui incolumità:

b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione.

La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro

luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale.

Dopo questa prima e veloce analisi, possiamo dedurre che il capitolo dell’antigiuridicità si traduce
quasi per intero nella individuazione e nell’analisi delle fattispecie permissive.
Il procedimento di ricostruzione delle fattispecie “permissive” va ricercato guardando all’intero
ordinamento giuridico, dal momento che le fonti di queste fattispecie possono essere rinvenute
non solo nel diritto penale, ma anche in altri settori dell’ordinamento; basti pensare alla previsione
contenuta nell’art.40 Cost sul diritto allo sciopero, nella quale va ricercata la fonte della non
antigiuridicità di alcune condotte tipiche, come il fatto di interruzione di pubblico servizio, ex

75
art.340 cp – interruzione di un ufficio o servizio pubblico o di un servizio di pubblica
necessità, che si realizzi nell’ambito di una condotta di sciopero.
Art. 40 Costituzione

Il diritto di sciopero si esercita nell'ambito delle leggi che lo regolano.

Art. 340.

Interruzione di un ufficio o servizio pubblico o di un servizio di pubblica necessità.

Chiunque, fuori dei casi preveduti da particolari disposizioni di legge cagiona un'interruzione o turba la regolarità di un

ufficio o servizio pubblico o di un servizio di pubblica necessità è punito con la reclusione fino a un anno.

I capi promotori od organizzatori sono puniti con la reclusione da uno a cinque anni.

In materia di cause di giustificazione non vige il divieto di applicazione analogica, per almeno due
valide ragioni: in primo luogo, queste costituiscono norme dell’ordinamento giuridico generale, che
esprimono principi validi anche al di là dell’ambito del diritto penale: si pensi allo “stato di
necessità” ex art.54 cp – stato di necessità che è configurato, praticamente negli stessi termini,
anche nell’art.2045 cc – stato di necessità.

Art. 54.

Stato di necessità.

Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo

attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che

il fatto sia proporzionato al pericolo.

Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo.

La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall'altrui

minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l'ha costretta a commetterlo.

Art. 2045 Codice Civile.


Stato di necessità.

Quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi è stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un
danno grave alla persona, e il pericolo non è stato da lui volontariamente causato, né era altrimenti evitabile, al
danneggiato è dovuta un'indennità, la cui misura è rimessa all'equo apprezzamento del giudice.

In secondo luogo, la ratio sottesa al divieto di analogica in materia penale è connessa al rigore del
principio di legalità, per evitare creazioni giurisprudenziali di reati; il divieto di applicazione
analogica è, perciò, tendenzialmente inoperante in bonam partem, ovvero non quando si tratti di
creazione di una norma incriminatrice, ma della estensione dei principi ispiratori di una norma
limitativa della responsabilità penale.
All’esclusione del divieto di analogia consegue, logicamente, la possibilità di riconoscere
l’esistenza di cause di giustificazione non previste espressamente dalla legge, ma desumibili in via
interpretativa.

76
Profili di una sistematica generale delle “circostanze di esclusione della pena” (art.59 cp):
individuazione della categoria delle “esimenti”.
La nostra legge non utilizza mai l’espressione “cause di giustificazione”, ma si limita a qualificare
determinati soggetti, o comportamenti, come non punibili. Non punibile, nel linguaggio del codice,
è sia chi agisce per legittima difesa, sia chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva
ancora compiuto i quattordici anni.
Studiando le ipotesi di “non punibilità” disciplinate agli artt.45-49 cp, si è già visto come a queste
previsioni normative corrispondano altrettante ipotesi in cui, per la mancanza di uno o più fra i suoi
elementi costitutivi, è lo stesso fatto tipico che non si configura.
Si può affermare, quindi, che la dimensione della tipicità, da un lato, quella della colpevolezza,
dall’altro, segnano i confini entro i quali deve essere collocata una serie di ipotesi di non punibilità.
Pur così delimitata, la categoria appare comunque più ampia di quella che corrisponde alle
tradizionali cause di giustificazione.
Di qui la necessità di una classificazione dei diversi gruppi di ipotesi, secondo criteri che diano
conto della specifica rilevanza che hanno all’interno del sistema positivo.
La dottrina ha così individuato un dato normativo comune a tutte le ipotesi costituito dell’art.59 cp
– circostanze non conosciute o erroneamente supposte, che stabilisce:

Art. 59.

Circostanze non conosciute o erroneamente supposte.

Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell'agente, anche se da lui non conosciute, o

da lui per errore ritenute inesistenti.

Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per

colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.

Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore

di lui.

Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di

lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla

legge come delitto colposo.

Questo articolo obbliga, così, l’interprete a stabilire a quali condizioni il legislatore si sia riferito
con le locuzioni “circostanze che escludono la pena” e “circostanze di esclusione della pena”; e
legittima, al tempo stesso, la configurazione di una categoria normativa unitaria, corrispondente
all’ambito di applicazione della doppia regola della rilevanza oggettiva e dell’efficacia scusante
dell’errore. D’altro canto, è proprio la disciplina dell’errore, contenuta nell’art.59 4°co cp a
confermare che, con l’espressione “circostanze di esclusione della pena”, il codice ha voluto
indicare quelle ipotesi normative di non punibilità che, da un lato, presuppongono la realizzazione
del fatto tipico e, dall’altro, non si riferiscono all’imputabilità o ad altre condizioni o qualità
personali del soggetto, rilevanti per il giudizio di colpevolezza.
È evidente, allora, che l’ambito delle “circostanze di esclusione della pena” non può essere confuso
con quello del fatto tipico: quando l’errore cade su un elemento essenziale del fatto è l’art.47 cp –
errore di fatto ad applicarsi, e non l’art.59 ult.co cp.
Sembra, dunque, ragionevole limitare l’efficacia dell’errore sulle “circostanze di esclusione della
pena”, a quelle ipotesi di non punibilità, in cui la situazione scriminante incide sulla rilevanza di un
fatto tipico con cui si realizza contestualmente, o al quale addirittura preesista.

77
Art. 47.

Errore di fatto.

L'errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell'agente. Nondimeno, se si tratta di errore determinato

da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

L'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso.

L'errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che

costituisce il reato.

Sul piano terminologico, per questa categoria normativa è stata proposta, come equivalente della
locuzione “circostanze di esclusione della pena”, la denominazione di esimenti.
All’ambito delle esimenti vanno ovviamente, in primo luogo, le ipotesi tradizionali delle cause di
giustificazione.
È una categoria generale nella quale vanno ricomprese tutte le ipotesi di non punibilità richiamate
dall'art.59 cp. Nell'ambito delle esimenti rientrano, come sottospecie, i casi di non punibilità come
quelli previsti dall'art.384 cp – casi di non punibilità, nonché altre ipotesi di non
punibilità, determinate da ragioni di opportunità politico-criminale, come ad esempio la previsione
dell’art.649 cp - non punibilità del furto tra stretti congiunti.

Art. 384.

Casi di non punibilità.

Nei casi previsti dagli articoli 361, 362, 363, 364, 365, 366, 369, 371-bis, 371-ter, 372, 373, 374 e 378, non è punibile

chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé medesimo o un prossimo congiunto da

un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell'onore.

Nei casi previsti dagli articoli 371-bis, 371-ter, 372 e 373, la punibilità è esclusa se il fatto è commesso da chi per legge

non avrebbe dovuto essere richiesto di fornire informazioni ai fini delle indagini o assunto come testimonio, perito,

consulente tecnico o interprete ovvero non avrebbe potuto essere obbligato a deporre o comunque a rispondere o

avrebbe dovuto essere avvertito della facoltà di astenersi dal rendere informazioni, testimonianza, perizia, consulenza o

interpretazione.

Art. 649.

Non punibilità e querela della persona offesa, per fatti commessi a danno di congiunti.

Non è punibile chi ha commesso alcuno dei fatti preveduti da questo titolo in danno:

1) del coniuge non legalmente separato;

2) di un ascendente o discendente o di un affine in linea retta, ovvero dell'adottante o dell'adottato;

3) di un fratello o di una sorella che con lui convivano.

I fatti preveduti da questo titolo sono punibili a querela della persona offesa , se commessi a danno del coniuge

legalmente separato , ovvero del fratello o della sorella che non convivano coll'autore del fatto, ovvero dello zio o del

nipote o dell'affine in secondo grado con lui conviventi.


78
Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai delitti preveduti dagli artt. 628, 629 e 630 e ad ogni altro delitto

contro il patrimonio che sia commesso con violenza alle persone.

Decisivo, al riguardo, è il rilievo che, in presenza di situazioni del tipo di quelle descritte da questi
due articoli, si deve escludere l’applicabilità sia delle pene che delle misure di sicurezza.
Le esimenti diverse dalle cause di giustificazione devono essere collocate in uno spazio intermedio
fra l’antigiuridicità e la colpevolezza, poiché, da un lato, non escludono l’illiceità del fatto e,
dall’altro, non hanno ancora alcun rapporto con i giudizi individualizzanti che contrassegnano il
momento della colpevolezza. Esse escludono la rilevanza del fatto tipico, solo per quanto concerne
l’inapplicabilità di una pena o di una misura di sicurezza, ma lasciano impregiudicate sia le
conseguenze giuridiche di esso in altri settori dell’ordinamento, sia taluni aspetti di rilevanza
intrasistematica, che conseguono alla commissione di un fatto tipico ed antigiuridico.
In via di prima approssimazione, allora, le esimenti possono essere suddivise in tre distinti
sottogruppi:
1. Le cause di giustificazione.
2. Le scusanti caratterizzate dal fatto che la non punibilità si colloca in un’ottica di
inesigibilità della pretesa normativa.
3. Ipotesi in cui la non punibilità è frutto di scelte di politica criminale.

Le ipotesi normative delle cause di giustificazione.

ART.50 CP – CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO.


ART.51 CP – ESERCIZIO DI UN DIRITTO O ADEMPIMENTO DI UN DOVERE.
ART.52 CP – DIFESA LEGITTIMA.
ART.53 CP – USO LEGITTIMO DELLE ARMI.
ART.54 CP – STATO DI NECESSITA’.

Vediamoli uno per volta.

Art. 50.

Consenso dell'avente diritto.

Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne.

Il fondamento specifico di questa ipotesi di non punibilità risiede nel disinteresse, da parte del
titolare, alla tutela e alla integrità di un bene giuridico. I limiti di applicabilità dell’esimente in
questione, coincidono con quelli assegnati dall’ordinamento all’autonomia dei privati. Si pensi al
tossicodipendente che accetti di farsi rinchiudere a chiave in una stanza, per affrontare una crisi di
astinenza.
Quando il consenso interviene, esso non può avere altra funzione, se non quella di autorizzare la
causazione del pregiudizio del bene, che si è realizzato a seguito del compimento dell’azione tipica,
anche se questa non è punibile, in virtù del consenso prestato dall’avente diritto.
Notiamo che la condotta dell’autore è radicalmente alternativa rispetto a quella configurata nel tipo
di fatto incriminato. Un rapporto sessuale consensuale non è certo una “violenza carnale
autorizzata”, allo stesso modo che una visita a un amico non è una violazione di domicilio
giustificata.
Possiamo così trarre tre elementi che contrassegnano la struttura dell’art.50 – consenso dell’avente
diritto.
79
Il consenso deve essere valido, quindi prestato da un soggetto capace di prestare valido consenso in
quanto dotato di sufficiente maturità di giudizio; deve essere libero, quindi non costretto o in errore;
da un punto di vista oggettivo, il diritto deve essere disponibile, ovvero il soggetto deve poterne
validamente disporre, come il caso dei diritti patrimoniali e quelli che attengono alla sfera della
personalità quali onore, libertà personale, riservatezza, mentre indisponibile è il bene della vita,
tanto che si incriminano sia l’omicidio del consenziente, sia l’istigazione al suicidio; il consenso
deve sussistere al momento in cui il fatto è compiuto, e può essere anche tacito, purchè desunto da
fatti concludenti.

Art. 51.

Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere.

L'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della

pubblica autorità, esclude la punibilità.

Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell'autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha

dato l'ordine.

Risponde del reato altresì chi ha eseguito l'ordine, salvo che, per errore di fatto abbia ritenuto di obbedire a un ordine

legittimo.

Non è punibile chi esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità

dell'ordine.

Questa disposizione esprime in modo netto i termini del rapporto conflittuale che si instaura fra la
norma penale incriminatrice e un’altra norma dell’ordinamento giuridico, che sia fonte di diritti o di
doveri, quando gli uni e gli altri non possono realizzarsi, se non attraverso la realizzazione di un
fatto tipico.
La caratteristica principale è quella di autorizzare il compimento di fatti tipici; l’art.51 cp
rappresenta una esimente che potremmo definire in bianco, in quanto implica necessariamente il
rinvio ad una fonte normativa diversa, per lo più extrapenale, da cui il diritto o il dovere giuridico
derivano. La fonte originaria del principio di giustificazione non può che essere rinvenuta nella
legge ordinaria o in una norma costituzionale, trattandosi di disapplicare la legge penale
incriminatrice.
L’esercizio di un diritto – L’antigiuridicità del fatto resta esclusa in virtù del principio di non
contraddizione, in forza del quale l’ordinamento non può, da un lato, riconoscere l’esistenza di un
diritto e, dall’altro, sanzionare penalmente le condotte in cui il suo esercizio si concreta.
“Diritto”, nel senso dell’art.51 cp, è qualsiasi potere giuridico di agire: i poteri degli organi
pubblici; la potestà come quella genitoriale.
La prevalenza delle norme permissive sulle norme incriminatrici riposa sull’efficacia del principio
di specialità: la fattispecie giustificante, infatti, si configura sempre come una ipotesi normativa
specializzante, rispetto all’ambito coperto dalla norma che prevede il reato.
Procediamo ad un esempio per capire meglio.
L’art.896 codice civile – recisione di rami protesi e di radici, attribuisce al proprietario del fondo
il diritto di tagliare le radici degli alberi del vicino che si spingano nel suo fondo. Orbene, il taglio
delle radici costituisce una ipotesi di “danneggiamento”, punibile dall’art.635 cp –
danneggiamento; ma, configurandosi come una ipotesi “speciale” di danneggiamento, in quanto
contrassegnata dalla particolare collocazione delle radici, la relativa condotta tipica risulta
giustificata ex art.896 cc. Ovviamente il limite di esercizio di tale diritto di tagliare le radici sta

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nell’abuso di diritto quando, cioè, il taglio è fatto in modo tale da arrecare danno irreparabile
all’albero e così troverà applicazione in pieno l’art.635 cp.
Adempimento del dovere – Adempimento imposto da una norma giuridica o da un ordine
legittimo della pubblica Autorità.
Esempio classico di adempimento del dovere è quello dell’agente di polizia che procede ad un
arresto in flagranza di reato, privando il soggetto della libertà personale ex art.605 cp – sequestro
di persona.
Quanto alla fonte del dovere di agire, si distingue fra quello che scaturisce da una norma giuridica
e quello che deriva da un ordine legittimo della pubblica autorità.
La nozione di norma giuridica, ai sensi dell’art.51 cp, comprende anche le norme di rango inferiore
alla legge e può provenire perfino da un ordinamento straniero, quando recepito a norma dell’art.10
Costituzione.
Quando all’ordine dell’autorità deve provenire da una pubblica autorità (non è rilevante, per
capirci, quella del dirigente di azienda).
L’efficacia esimente dell’ordine è, in ogni caso, vincolata alla sua legittimità formale, ovvero
quando il superiore è competente ad emanarlo e l’inferiore ad eseguirlo, e alla sua legittimità
sostanziale che, invece, dipende dall’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto previsti dalla
legge (ad esempio, nell’ipotesi della custodia cautelare, essa presuppone l’esistenza di gravi indizi
di colpevolezza a carico del catturando).

Art. 52.

Difesa legittima.

Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od

altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa.

Nei casi previsti dall'articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma

del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente

detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:

a) la propria o la altrui incolumità:

b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione. ( 1)

La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro

luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale.

Alla base della non punibilità della azione commessa in caso di legittima difesa c’è il duplice
fondamento: il diritto di autotutela del singolo e le esigenza di difesa del diritto contro l’illecito.
Il suo carattere è la difesa da una aggressione la cui realizzazione segnerebbe la soccombenza del
diritto di fronte all’illecito.
I presupposti dell’azione difensiva legittima sono, sostanzialmente, quattro e riguardano:
1. il bene tutelabile;
2. l’attualità del pericolo di offesa;
3. la necessarietà dell’intervento difensivo;
4. l’ingiustizia dell’attacco.
Per quanto attiene all’ambito dei beni tutelabili, è comprensivo di qualsiasi situazione giuridica
attiva, la difesa dei diritti elementari della persona, quali la vita, l’incolumità, la libertà personale,
l’inviolabilità del domicilio, e via via tutti quei diritti riconducibili alla sfera della personalità, come
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la dignità personale, il diritto alla riservatezza, il diritto all’immagine e i diritti patrimoniali.
Ovviamente, poiché la legittima difesa è data anche per la tutela di un diritto altrui, una azione del
genere sarà legittimata anche quando sia diretta ad evitare analogo danno a un terzo, che può essere
anche lo Stato.
La attualità del pericolo di offesa è un requisito essenziale della legittima difesa che viene, così
esclusa, quando il pericolo di offesa è stato altrimenti scongiurato e quindi non più esistente al
momento dell’azione, ma anche quando l’offesa è stata ormai consumata irrimediabilmente.
L’uso legittimo della violenza è, dunque, ammissibile nei confronti del ladro già in possesso della
cosa rubata, se può consentire il recupero della refurtiva. Nel caso di sequestro di persona, si potrà
invocare legittima difesa per tutto il tempo della prigionia.

Al requisito della attualità è connesso quello della necessarietà dell’intervento difensivo; questo è
tale quando il compimento dell’azione tipica appaia come l’unica risposta possibile alla domanda:
“che posso fare, per neutralizzare con certezza, e senza rischi, l’aggressione?”.
Ne consegue l’insussistenza di questa causa di giustificazione, se vi erano valide alternative al
compimento del fatto tipico, come nelle ipotesi in cui il soggetto poteva, senza rischi, sottrarsi al
pericolo scappando, evitando quindi di trovarsi “costretto” ad agire. Logicamente la fuga non
costituisce una valida alternativa, se rischia di pregiudicare altri, magari come il caso di una fuga
precipitosa in auto.
L’esistenza di alternative concrete e agevolmente praticabili costituisce un limite tendenziale della
legittima difesa: a questo criterio si rifà l’opinione che esclude l’applicabilità della legittima difesa,
quando la situazione di pericolo sia stata cagionata volontariamente dall’aggredito, come nel caso di
chi abbia determinato l’azione aggressiva con una grave provocazione. Stesso discorso vale per chi
accetti una “sfida”.
Al giudizio di necessità non è estraneo il calcolo della proporzione: si ritiene, infatti, che il
provocatore venga a trovarsi in stato di legittima difesa, quando la reazione sia del tutto
sproporzionata rispetto al fatto provocante.

Quando si parla dell’ingiustizia dell’attacco non è possibile ancorarvi un parametro rigorosamente


tecnico; si sarebbe tentati di condividere il punto di vista di chi ritiene che l’ingiustizia dell’offesa
possa stabilirsi anche rifacendosi alle valutazione sociali che costituiscono il “substrato sostanziale”
dell’ordinamento giuridico.
In una analisi del problema, è stato sottolineato che l’ingiustizia dell’attacco si configura ogni
qualvolta esso si presenti come presupposto sufficiente per l’intervento degli organi di pubblica
tutela ai quali il privato eccezionalmente si sostituisce, per l’incombenza della situazione di
pericolo.

I limiti dell’azione difensiva costituiscono anche il criterio di misura della proporzione che
condiziona la legittimità della reazione difensiva. Si tratta, quindi, di una valutazione di equilibrio e
proporzioni fra azioni: quella offensiva e quella difensiva.
Per dissipare i primi dubbi, basta ricorrere all’esempio secondo il quale sparare per uccidere o ferire
il ladruncolo che ruba arance dall’albero è tipica azione sproporzionata.
La dottrina dominante ha ormai abbandonato e ripudiato il criterio che desumeva la proporzione dal
rapporto fra i mezzi usati dall’aggressore e quelli usati dall’aggredito.
Il giudizio di proporzionalità tra offesa e difesa è un giudizio di natura dinamica, dal momento
che implica un giudizio globale, che tenga conto cioè, oltre che del valore dei beni, delle modalità
dell’attacco, dei rapporti di forza, dell’intensità dell’offesa, degli sviluppi dell’azione difensiva, del
tempo, del luogo, ecc.
La situazione della fanciulla che uccide lo stupratore nell’atto di commettere la violenza, è
certamente diverso dalla fucilata sparata contro il corteggiatore sull’uscio di casa, ma anche in
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quest’ultimo caso, le circostanze concrete (tempo di notte, luogo isolato, sproporzione di forza tra i
soggetti) possono fondare quel principio di giustificazione che, tendenzialmente, si sarebbe portati
ad escludere.
Per questo si esige che l’aggredito, fra più mezzi a disposizione, scelga il meno dannoso; evitare di
uccidere, insomma, quando l’uccisione non è assolutamente necessaria.
Così, il riferimento al contegno a cui si sarebbe attenuta la forza pubblica nelle medesime
circostanze, può risultare decisivo per l’esistenza della proporzione fra offesa e difesa. Logicamente
dovrà tenersi in considerazione la differente preparazione dell’agente di polizia rispetto al privato
cittadino, al quale non potrà essere richiesta la medesima professionalità, freddezza, decisione e
capacità di affrontare la situazione di pericolo. Sarà sufficiente, pertanto, che l’azione difensiva si
svolga nel rispetto delle regole e dei valori essenziali, che lo stesso ordinamento giuridico pone alla
base della contrapposizione fra il lecito e l’illecito.

La l.13 febbraio 2006 ha aggiunto all’art.52 cp – difesa legittima un 2°comma ricco di


conseguenze che andremo ad analizzare:

Art. 52.

Difesa legittima.

Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od

altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa.

Nei casi previsti dall'articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma

del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un'arma legittimamente

detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:

a) la propria o la altrui incolumità:

b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d'aggressione. ( 1)

La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all'interno di ogni altro

luogo ove venga esercitata un'attività commerciale, professionale o imprenditoriale.

Con questa modifica, in sostanza, si è introdotto un meccanismo di tipo presuntivo relativo al


giudizio di proporzione, che si attiva nel caso in cui il fatto si sia svolto in un luogo di privata
dimora e che viene subordinato al verificarsi di una serie di condizioni ulteriori, in particolar modo
quando la finalità difensiva non riguarda l’incolumità fisica, ma i “beni”.
Riguardo alla ipotesi alla lettera a): la proporzione della difesa realizzata rende superfluo ogni
accertamento relativo alle molteplici componenti dinamiche del giudizio (i mezzi utilizzati, le
modalità di azione e il suo esito); in tal modo, la legge considererà come proporzionata la difesa
purchè diretta a difendere la incolumità, propria o altrui, e che l’aggressore si fosse introdotto
illegittimamente nell’abitazione o in altro luogo ad esso equiparato.
Più complessa l’ipotesi alla lettera b): quando a dover essere difesi sono i beni, la presunzione
legislativa di proporzione viene condizionata dalla necessità che l’aggressore non desista e che vi
sia comunque un pericolo di aggressione. Tanto per essere chiari, la nuova norma consente al
proprietario di sparare ed uccidere il ladro, disarmato, che per assicurarsi la fuga si lancia verso il
proprietario per gettarlo a terra.
Questa è una formulazione dalle potenzialità aberranti. La giurisprudenza, consapevole di ciò, ha
apportato dei correttivi in sede interpretativa, il più importante dei quali è la richiesta che l’uso

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dell’arma come mezzo di difesa potesse essere considerato come davvero necessario al caso
concreto.
Il vero problema risiede nella circostanza che la norma autorizza l’uso dell’arma, o di qualsiasi altro
mezzo idoneo, senza che venga in alcuna considerazione la misura di questo uso. Problemi sorgono
anche nel momento processuale, dove gli elementi per la presunzione di proporzione cono esposti
alla variabile percezione soggettiva e, naturalmente, si terrà più in considerazione ciò che
testimonierà l’aggredito (se mai l’aggressore sia sopravvissuto alla faccenda).
Altro elemento che sottolinea l’irragionevolezza della norma, è la richiesta che l’azione difensiva
provenga da qualcuno legittimamente presente in uno dei luoghi indicati e che, nel caso venga
utilizzata un’arma, questa sia legittimamente detenuta. Bisogna allora desumere che, nel caso in cui
l’arma non sia legittimamente detenuta, la norma non sarebbe applicabile, come altrettanto assurdo
è che, parlandosi di “ogni altro mezzo idoneo” si dovrebbe accettare che il ladro venga ucciso a
sprangate, ponendo la spranga come equivalente di una pistola.
La sensazione è che tale norma, oltre a riferirsi ai cittadini onesti e “precisi”, finisca per dare una
copertura giustificativa esagerata all’operato di quei soggetti che si occupano di sicurezza privata, in
quanto sono loro “legittimamente presenti” e “legittimati alla detenzione dell’arma”.

Art. 53.

Uso legittimo delle armi.

Ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere

un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando

vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all'autorità e comunque di impedire

la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio

volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona.

La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico ufficiale gli presti assistenza.

La legge determina gli altri casi, nei quali è autorizzato l'uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica .

Questa causa di giustificazione si può considerare come una particolarità del nostro ordinamento
penale. Dalla lettura del testo, emergono con certezza due cose.
In primo luogo, si tratta di una causa di giustificazione propria, cioè riferita ad una determinata
categoria di soggetti, vale a dire i pubblici ufficiali, estensibile anche ai privati che, eventualmente,
abbiano prestato assistenza su richiesta dello stesso pubblico ufficiale.
Il secondo rilievo è che la norma in questione è di carattere sussidiario, cioè può trovare
applicazione solo quando non risulti applicabile l’art.51 – esercizio di un diritto o adempimento
di un dovere o l’art.52 cp – difesa legittima.
Da questa considerazione nasce la perplessità sul fondamento stesso dell’art.53 – uso legittimo
delle armi, dal momento che gli artt.51 e 52 cp bastano e avanzano, per legittimare l’uso della
forza per bloccare un catturando, per disperdere una folla in tumulto o per arrestare chi sta
commettendo un grave reato.
I criteri di interpretazione suggeriti dalla giurisprudenza e dalla dottrina tendono, così, ad una lettura
restrittiva dei presupposti della giustificazione.
Si insiste allora sui requisiti della costrizione e della necessità, proponendo una lettura analoga a
quella in materia di legittima difesa: l’uso della violenza deve essere rigorosamente strumentale
rispetto all’adempimento del dovere e limitato al conseguimento dello scopo, in vista del quale la
giustificazione opera. Si aggiunga, infine, che fra i mezzi a sua disposizione, il pubblico ufficiale,
dovrà utilizzare quello meno lesivo.

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La resistenza passiva e la fuga, ad esempio, legittimano l’impiego della forza e, al limite, anche
l’uso delle armi, purchè ci si ispiri a regole di cautela e di moderazione; contro un latitante in fuga si
potrà sparare, mirando a parti non letali, per arrestarne la corsa; contro i manifestanti si potranno
usare lacrimogeni e sfollagente, ma non sarà consentito sparare per uccidere o ferire.
Un ulteriore punto controverso, nella interpretazione dell’art.53 cp, concerne il significato da
attribuire al termine fine a cui il fatto del pubblico ufficiale è diretto. La condotta giustificata è
quella del pubblico ufficiale che adempie un dovere del proprio ufficio, in vista del fine in
questione; la giustificazione avrà efficacia a prescindere dal sentimento soggettivo dell’agente nel
compiere il proprio ufficio, ma non lo sarà nel caso in cui suoi personali rancori ne orientino la
condotta; un esempio è costituito dal fatto che l’agente, nel prestare servizio durante una
manifestazione, nel mezzo dei tumulti, prenda di mira un suo nemico riconosciuto nella folla,
cogliendo l’occasione per sbarazzarsene.

Lo “stato di necessità” fra cause di giustificazione e “scusanti”.

Art. 54.

Stato di necessità.

Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo

attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che

il fatto sia proporzionato al pericolo.

Questa disposizione non si applica a chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo.

La disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall'altrui

minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l'ha costretta a commetterlo.

Questa disposizione disciplina e circoscrive un’ipotesi particolare di conflitto di interesse, in cui il


pericolo della lesione non può essere scongiurato, se non a patto di sacrificare un altro interesse.
Può accadere, innanzitutto, che la situazione di pericolo non sia riconducibile ad una condotta
umana, ma derivi da un fatto naturale, come l’incendio provocato dalla caduta di un fulmine. Ma,
quale che sia la fonte del pericolo, può comunque accadere che l’azione diretta a scongiurarlo
implichi il pregiudizio dell’interesse del terzo, perfettamente estraneo al determinarsi della
situazione pericolosa.
Si pensi a chi si impossessa di una auto per sfuggire all’inseguimento di un malvivente che lo
minaccia con la pistola.
Il fondamento della non punibilità risiede, secondo un orientamento ormai diffuso, nel principio
del bilanciamento degli interessi in conflitto: l’azione è giustificata e quindi non antigiuridica,
quando il bene sacrificato è di uguale o minor valore di quello che si è preferito salvare.
Il problema allora sorge nel caso in cui ad essere sacrificato è il bene più importante. Pensiamo al
caso dell’art.384 cp – casi di non punibilità, che giustifica chi depone falsa testimonianza,
costretto dalla necessità di salvare sé medesimo o un congiunto da un inevitabile nocumento nella
libertà o nell’onore; è fuori di dubbio che in questo caso ad essere “sacrificato” è il funzionamento
della giustizia penale; per risolvere il problema, allora, basta guardarlo non dal punto di vista
psicologico del soggetto che mente, ma da un punto di vista normativo: in questo caso, infatti, è lo
Stato che, resosi conto della inesigibilità della pretesa della scelta fra lealtà all’ordinamento e affetti
familiari, si autolimita nella pretesa, connotando appunto la pretesa come normativamente non
esigibile.
Alla fine, nelle ipotesi disciplinate dall’art.54 cp, tutte le volte in cui il rapporto di proporzione fra i
beni non risulti chiaramente sbilanciato a favore del bene che l’azione tende a salvaguardare, è la
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logica delle scusanti – fondata sulla non esigibilità del comando – ad apparire decisiva per
l’esclusione della punibilità.
Resta allora confermata l’impossibilità di una configurazione unitaria delle ipotesi di non punibilità
collegate allo stato di necessità: per la definizione dei casi controversi, risulterà decisivo il rapporto
di proporzione fra i beni. Il fatto commesso in stato di necessità può considerarsi giustificato, solo
quando esso comporti il sacrificio di un bene di minor valore rispetto a quello da salvare; in tutti gli
altri casi esso sarà solamente scusabile, il che significa che potrà essere legittimamente impedito e
che restano impregiudicate le eventuali conseguenze di carattere civilistico derivanti dall’azione
necessitata.

Bisogna spendere qualche parola a proposito dei presupposti e limiti dello stato di necessità.
1. L’azione commessa in stato di necessità va esente da pena solo quando si sia trattato di
scongiurare il pericolo attuale di un danno grave alla persona, propria o altrui (la
differenza con la legittima difesa è ovvia, dal momento che questa è riconosciuta per
all’individuo per la tutela di qualsiasi diritto).
2. Riguardo la inevitabilità del pericolo, si sottolinea che la valutazione circa l’esistenza di
valide alternative alla commissione del fatto tipico non deve essere compiuta in astratto, ma
tenendo conto della concreta possibilità, da parte dell’agente, di farvi tempestivo ricorso.
3. Per l’applicabilità dell’esimente dello stato di necessità, l’art.54 cp richiede, esplicitamente,
che il pericolo non sia stato volontariamente causato dall’agente. Nella situazione di
pericolo da cui ha origine la necessità, il soggetto deve essere capitato involontariamente.
Non può, ad esempio, invocare l’esimente, il tossicodipendente che, in crisi di astinenza,
commette un reato contro il patrimonio per procurarsi il denaro necessario ad acquistare
eroina.
4. I termini della proporzione vanno ricostruiti sulla base di un rapporto tra fatto e pericolo;
fatto è l’aggressione in forma tipica di un bene inserito nel modello di una norma
incriminatrice; pericolo è la rilevante probabilità della lesione di un altro bene, che l’azione
necessitata tende a scongiurare. Non è quindi accettabile l’idea che il requisito della
proporzione debba essere ancorato ad un rigido criterio di proporzione fra i beni in gioco. È
ovvio che quando la differenza dei suddetti beni è evidente, come nel caso di chi sfondi un
cancello di una abitazione privata per salvare qualcuno, il problema non si pone anche se le
probabilità di successo siano scarsissime. Ma le cose stanno diversamente quando i beni in
gioco hanno pari importanza: il medico che altera l’ordine di intervento tra due pazienti, a
cui segue la morte di uno, potrà essere giustificato solo se la morte si prospettasse
imminente e, al tempo stesso, le chances di sopravvivenza siano elevate. La relativizzazione
del valore dei beni è ancora più marcata quando non sia in gioco la vita, ma altri beni della
persona, come l’incolumità, la riservatezza, l’onore, poiché pongono in dubbio la stessa
generalizzazione del principio, secondo cui il valore del bene da salvare dovrebbe essere
superiore o pari rispetto a quello sacrificato. Nell’esempio della bagnante che, smarrito il
costume, si impossessi dei vestiti di qualcuno per non sfilare nuda dinanzi ai bagnanti,
l’applicabilità dell’art.54 cp non può dipendere da una comparazione di natura economica
contro il pudore della bagnante, ma piuttosto dalle circostanze concrete in cui il fatto è stato
realizzato. La bagnante potrà essere giustificata se magari il fatto avviene di giorno e in una
spiaggia affollata e se costretta a percorrere un lungo tratto di strada a piedi, ma sarà negata
se il fatto è accaduto di notte e la donna abiti a pochi metri dalla spiaggia.
Riguardo ai limiti soggettivi all’applicabilità dell’art.54 cp, lo stesso articolo, al comma 2 esclude
quei soggetti che hanno un “particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo”. La ratio della
disposizione è chiara e si riferisce a quei soggetti ai quali è assegnato l’ufficio, ad esempio, del
mantenimento dell’ordine pubblico, lavoro che comporta dei rischi necessari. Al tempo stesso, però,

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l’ordinamento non richiede l’eroismo e tantomeno l’inutile sacrificio della vita, poiché anche chi ha
il dovere di esporsi al pericolo deve provvedere alla propria salvezza, quando le circostanze non gli
consentirebbero altra via di uscita.

Aspetti problematici di alcune ipotesi di non punibilità.


Sono tradizionalmente controversi limiti entro i quali può esercitarsi lo jus corrigendi dei genitori,
educatori, maestri, ecc. Questo può essere riconosciuto a contrario dalla lettura dell’art.571 cp –
abuso dei mezzi di correzione o disciplina che punisce chi abusa, appunto, dei suddetti mezzi di
correzione, lasciando fuori, per così dire, un moderato esercizio di questi. Ma, invece, nulla si dice
dei soggetti in favore dei quali lo jus corrigendi andrebbe riconosciuto: in seguito al nuovo diritto di
famiglia, deve escludersi al marito nei confronti della moglie, come allo stesso modo viene guardato
con diffidenza nei confronti del minore. Al di sotto delle condotte incriminate nell’art.571 cp non
c’è che un moderato esercizio dei mezzi correzionali, che traggono la loro liceità dalla loro
adeguatezza sociale, senza che vi sia il bisogno di tracciare confini che sarebbero alquanto
problematici.
Altro problema controverso riguarda i cd offendicula, ovvero quei mezzi di tutela della proprietà,
quali filo spinato, cancelli sormontati da punte acuminate, cocci di vetro posti sulle estremità dei
muretti divisori. La collocazione di queste ipotesi si è sempre tenuta tra la legittima difesa e
l’esercizio di un diritto. La soluzione sembra essere più agevole se si guarda l’ipotesi dal punto di
vista proprio della legittima difesa: questa, infatti, evoca immediatamente l’idea di una proporzione
tra offesa e difesa, idonea a fornire un limite alla non punibilità, dal momento che l’eventuale
lesione del bene si realizza proprio e solamente quando l’attacco alla proprietà si attualizza: quando,
cioè, il ladro scavalca il muro o cerca di superare il cancello. Ovviamente, anche in questo caso la
proporzione arriva fin dove non si esageri con la difesa, ad esempio non sarebbe lecito, oltre alle
punte acuminate, fornire il cancello di corrente elettrica che, al contatto, possa provocare la morte o
lesioni gravi.
Molto più complessa è la materia del trattamento medicochirurgico e, più in generale, dei
trattamenti terapeutici, quando implicano danni o pericoli per la vita o l’incolumità del paziente. È
innegabile il ruolo decisivo che al consenso del paziente spetta nel configurarsi della liceità
dell’azione. Sono tuttavia utili alcune precisazioni. Non c’è dubbio, ad esempio, che nei casi in cui
l’attività medicochirurgica implichi un sicuro pregiudizio per la salute e l’integrità del corpo si sia
difronte a un fatto di lesioni personali volontarie, che solo il consenso del soggetto passivo può
giustificare, sempre e ovviamente nei limiti dell’art.50 cp – consenso dell’avente diritto. Le cose
stanno, però, diversamente per quanto riguarda gli ordinari trattamenti medicochirurgici, essendo di
regola l’attività terapeutica strumentale alla guarigione del paziente. Ma allora quale è il ruolo del
consenso, reale o presunto, del paziente? Può la mancanza del consenso determinare addirittura le
ipotesi di lesioni personali o di omicidio? La risposta non può che essere negativa: anche quando
manchi il consenso del paziente, l’intervento sanitario non differibile, diretto a salvare la vita del
paziente, è in ogni caso giustificato nell’ambito dell’art.54 cp. Qualche riserva è stata avanzata in
dottrina sulla liceità dell’intervento stesso contro la manifesta volontà del paziente, come nel caso
dell’alimentazione forzata di detenuti che attuino lo sciopero della fame.

Errore ed eccesso nella disciplina normativa delle “circostanze di esclusione della pena”.

Art. 59.

Circostanze non conosciute o erroneamente supposte.

Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell'agente, anche se da lui non conosciute, o

da lui per errore ritenute inesistenti.

Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per
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colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.

Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore

di lui.

Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di

lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla

legge come delitto colposo.

Dalla lettura dell’art.59 1°co cp – circostanze non conosciute o erroneamente supposte, si


evince che la punibilità del fatto rimane esclusa, in presenza degli elementi oggettivi della
situazione esimente, anche se l’agente non se li rappresenta affatto o, addirittura, sia convinto della
loro inesistenza.
La dottrina resta divisa sulla rilevanza da attribuire agli elementi soggettivi delle esimenti, anche
se l’opinione dominante propende per l’irrilevanza dell’atteggiamento psicologico dell’attore. Sono
comunque state avanzate delle perplessità che, per essere meglio comprese, possono essere esposte
con un esempio: si pensi al caso di un killer che uccide due individui in uniforme da poliziotti
dinanzi la sua porta; in realtà si tratta di falsi poliziotti travestiti di eliminarlo; la situazione che si
crea è la seguente: il killer uccide convinto che siano due poliziotti incaricati di arrestarlo e, quindi
agisce per assicurarsi la fuga, ignorando la vera qualifica dei due individui e il loro relativo scopo;
da un punto di vista meramente oggettivo, quindi, si potrebbe addirittura configurare un caso di
legittima difesa, dal momento che viene respinta una aggressione potenzialmente mortale.
La realtà è che la regola della rilevanza oggettiva delle cause di esclusione della punibilità non
significa altro se non che, per la loro applicabilità, non si richiede la consapevolezza dell’agente
circa l’esistenza dei presupposti oggettivi dell’esimente.
La rilevanza dei cc.dd. elementi soggettivi delle cause di giustificazione è del tutto evidente
quando la struttura dell’ipotesi normativa di non punibilità include il riferimento ad un dato
psicologico-motivazionale che si rivela essenziale per il configurarsi della esimente. A riguardo, ci
sembra da condividere il punto di vista di chi ritiene che, in tutte le fattispecie esimenti imperniate
sull’elemento della costrizione ad agire non si possa mai prescindere dal condizionamento
motivazionale in cui si concreta l’elemento stesso della “costrizione”.
Non è punibile il cittadino italiano arruolato “con la forza” da uno Stato straniero che muove guerra
contro l’Italia, ma diversa è l’ipotesi in cui l’arruolamento sia stato libero, addirittura ignorante la
norma straniera da cui l’obbligo deriva.
Il pubblico ufficiale che faccia uso delle armi o di un altro mezzo idoneo di coazione fisica contro
una folla in tumulto, resterà non punibile ex art.53 cp – uso legittimo delle armi, anche se la sua
energica reazione contro i dimostranti sia intimamente sostenuta da personali opzioni ideologiche.
Spetta al difficile magistero della interpretazione individuare, in concreto, quando si è di fronte alla
mancanza di un elemento soggettivo della fattispecie scriminante e quando, invece, si tratti
puramente e semplicemente di applicare la regola dell’art.59 1°co cp.

L’eccesso colposo.
Può accadere che l’agente, nel dar corso all’azione, superi involontariamente i limiti segnati
dall’ipotesi normativa, o per errore nell’uso dei mezzi, o per un errore di valutazione della
situazione di fatto.
Queste ipotesi corrispondono alla figura dell’eccesso colposo ex art.55 cp – eccesso colposo.

88
Art. 55.

Eccesso colposo.

Quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente i limiti

stabiliti dalla legge o dall'ordine dell'autorità ovvero imposti dalla necessità, si applicano le disposizioni concernenti i

delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

Perché ricorra l’ipotesi dell’eccesso colposo è necessario che:


1. ricorrano i presupposti oggettivi di una causa di giustificazione.
2. l’autore agisca nella consapevolezza di muoversi nella norma permissiva.
3. egli cagioni una lesione di beni più grave di quella direttamente funzionale alla
realizzazione del fine contemplato nell’ipotesi giustificatrice.
4. tale eccesso gli si possa addebitare a titolo di colpa.
Esempio: Tizio, nel reagire ad un tentativo di rapina compiuto da una persona disarmata, lo colpisce
con un bastone usando però una forza eccessiva, tale da procurare lesioni gravissime.
La tradizione annovera l’eccesso colposo nelle cause di giustificazione fra le ipotesi di colpa
impropria, perché l’agente vuole l’evento lesivo che porta all’eccesso e, così, si resterebbe fuori
dallo schema caratteristico del fatto colposo, che è irriducibilmente contrassegnato dalla
involontarietà dell’evento. La connotazione di colpa impropria è esatta solo con riferimento alle
situazioni in cui l’eccesso derivi da un errore (colposo) nella valutazione dei limiti dell’intervento
necessitato. Solo in queste ipotesi, infatti, si può dire che l’agente vuole l’evento lesivo. Quando,
invece, si tratti di un uso improprio dei mezzi di azione, lo schema della condotta riflette, in realtà,
la struttura della responsabilità colposa. È infatti esclusa, in ogni caso e per definizione, la volontà
del fatto che concreta l’eccesso: se così fosse saremmo di fronte ad un fatto tipico doloso, che si
porrebbe automaticamente fuori dell’ambito coperto dalla ipotesi permissiva.
È dunque del tutto naturale che ne scaturisca un addebito a titolo di reato colposo, se all’origine
della scelta comportamentale vi è stata imprudenza, negligenza o imperizia. In mancanza, il fatto
resta pienamente giustificato, anche quando il risultato ecceda oggettivamente i limiti della
giustificazione. Se Tizio reagisce sparando a quella che ritiene essere una aggressione a mano
armata, mentre l’oggetto a cui è di fronte è una pistola giocattolo, in tutto simile a una vera, la
norma della legittima difesa troverà sicura applicazione, non essendo l’eccesso colposo
riconducibile a colpa dell’autore.

Cause di giustificazione e reati colposi.


In via di principio, le singole cause di giustificazione sono da considerarsi applicabili anche ai reati
colposi.
Ad esempio, si supponga che Tizio, aggredito da Caio armato di coltello con chiaro intento omicida,
estragga un revolver che ha in tasca e che, maldestramente, esploda un colpo che ferisce o uccide
Caio; la legittima difesa che avrebbe giustificato anche l’esplosione volontaria, ne giustifica a pari
titolo anche la condotta colposa.
Le ipotesi di fatto colposo giustificato non vanno però confuse con i casi di eccesso colposo che,
come sappiamo, presuppone una azione intenzionalmente diretta a una lesione di beni e che appare
sproporzionata, rispetto alla necessità di tutela o perché l’agente ha erroneamente valutato la
situazione di fatto, o perché ha impropriamente adoperato i mezzi a sua disposizione. Le cose
stanno diversamente, quando l’azione non è affatto diretta intenzionalmente a una lesione di beni,
ma la cagiona per effetto di una violazione della diligenza oggettiva.
Controversa è in giurisprudenza la configurabilità del consenso ex art.50 cp – consenso dell’avente
diritto, quale causa di giustificazione di una condotta colposa. Chi liberamente acconsente ad un
89
rischio, che violi la diligenza oggettiva, è d’accordo, ovviamente, anche col verificarsi della lesione
eventuale. Anche il consenso presunto può assumere un ruolo per la giustificazione di una condotta
che violi la diligenza oggettiva; presunto è, ad esempio, il consenso del paziente incosciente, in tutti
i casi di intervento con mezzi di fortuna, giudicato dal medico come una chance di salvezza.
Il consenso dell’avente diritto viene anche indicato come fonte di liceità delle lesioni colpose,
conseguenti all’uso della violenza nello sport, quando esse siano connesse a violazioni non gravi
delle regole del gioco e non siano senz’altro riconducibili alla dimensione dell’adeguatezza sociale.

90
LA COLPEVOLEZZA

FUNZIONI E LIMITI DEL CONCETTO DI COLPEVOLEZZA

Nozione di colpevolezza.
Alla constatazione della tipicità e dell’antigiuridicità, è ancora necessario stabilire se esistono i
presupposti per affermare che l’autore sia anche personalmente responsabile per la realizzazione
del fatto tipico e antigiuridico. Il problema della colpevolezza, concerne la capacità personale e le
concrete possibilità di orientamento di un determinato autore nella scelta fra il diritto e l’illecito.
Tutti i sistemi penali evoluti nel nostro tempo sono saldamente imperniati sul c.d. principio di
colpevolezza, sull’idea cioè che la colpevolezza individuale dell’autore costituisca un presupposto
indispensabile per l’applicazione della pena.

Colpevolezza e scopi della pena: il punto di vista della dottrina contemporanea.


L’elaborazione del principio di colpevolezza è alla base della formulazione di criteri di imputazione
soggettiva sempre più precisi e, in questo modo, è possibile impostare correttamente il problema dei
rapporti fra dolo e imputabilità e quello che concerne la responsabilità per i fatti commessi in stato
di ebrezza alcolica o da sostanze stupefacenti. L’idea di colpevolezza appare, infine, praticamente
insostituibile quale criterio di graduazione della misura della pena.
La capacità di colpevolezza può essere stabilita in base ad un criterio empirico-normativo. Sulla
capacità individuale, da un punto di vista psichico, di autodeterminarsi si fonda, infatti, il postulato
normativo della sua possibilità di comportarsi secondo le pretese dell’ordinamento; la capacità di
colpevolezza non è altro che la capacità di ogni individuo, di dominare e indirizzare i propri impulsi
psichici e la conseguente capacità di essere motivato dalle pretese normative, in una determinata
situazione.
Un concetto di colpevolezza così inteso esclude confusioni e sovrapposizioni fra giudizio giuridico
e giudizio morale, che è bene ribadire, dal momento che il rimprovero di colpevolezza non implica
in alcun modo anche un rimprovero morale.
Liberato così da ogni sovrastruttura ideologica, l’odierno concetto di colpevolezza meglio si presta
alla scopo principale, ovvero quello della prevenzione; in termini di prevenzione generale, solo un
diritto penale rispettoso del principio di colpevolezza può aspirare a quella funzione di
orientamento culturale dei consociati, proprio nella misura in cui influisca sulle capacità di
autodeterminazione del potenziale autore. Non è, infatti, la gravità della pena a scongiurare la
commissione dei delitti, quanto più l’imputabilità al singolo (colpevole-responsabile) autore e la
certezza che la pena venga irrogata per il fatto commesso. La necessità di infliggere una pena non
può che derivare da una esigenza di carattere preventivo: la pena viene inflitta perché l’autore sia
distolto dal commettere altri reati e perché sia così riaffermata la validità delle norme giuridiche nei
confronti della generalità dei consociati.
Proprio il principio di colpevolezza svela la più significativa tra le funzioni che la dottrina
contemporanea gli riconosce, ovvero quella di costituire un limite alla ammissibilità di sanzioni,
orientate secondo criteri di prevenzione.
Inoltre, il ruolo di limite garantistico è meglio assolto dall’idea di colpevolezza, quanto più essa sia
concepita come colpevolezza per il fatto: la cui misura, cioè, sia strettamente collegata al singolo
fatto di reato, in relazione al quale l’entità della colpevolezza deve essere stabilita. Il rimprovero di
colpevolezza si rivolge contro l’agente, in quanto autore di un determinato fatto tipico e
antigiuridico.

91
IL PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA
NELLA PROSPETTIVA COSTITUZIONALE

L’art.27 1°co Cost. e il valore del principio di “personalità” della responsabilità penale.
Il principio nulla poena sine culpa è un principio costituzionale espresso nella Carta all’art.27
1°co, che esprime l’esigenza della colpevolezza individuale, come presupposto inderogabile della
responsabilità penale.
Art. 27 Costituzione

La responsabilità penale è personale.

L'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva.

Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato.

Non è ammessa la pena di morte.

Costituzionalizzando il principio secondo cui “la responsabilità penale è personale”, i costituenti


hanno inteso porre l’esigenza di un legame psicologico, e non meramente causale, tra fatto e autore,
in modo da poter attribuire sul piano soggettivo una determinata condotta in capo ad un determinato
autore.

La sentenza costituzionale n.364/88 e il suo significato per la dottrina della colpevolezza.


Con la sent.364/88, la Corte Costituzionale ha chiarito il punto di vista, secondo cui, con il carattere
personale della responsabilità penale, l’art.27 1°co Cost., si è voluto esprimere non solo e non
tanto per l’esclusione della responsabilità per fatto altrui, quanto piuttosto per la necessità che il
fatto sia opera di chi lo ha commesso, in quanto prodotto dalle scelte di un agente libero di
governare i proprio impulsi psichici e di orientarli nell’una piuttosto che nell’altra direzione. La
Corte Costituzionale, in altre parole, ha identificato con tale articolo, il principio di colpevolezza.
Ma non solo: nella stessa sentenza la Corte ha collegato il significato del 1°co con il disposto al
3°co, ove si stabilisce che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato.
Ma l’implicazione più rilevante della sentenza è sicuramente quella che concerne l’affermazione
delle funzioni preventive della pena, che la Corte collega alla funzione di orientamento
culturale operata dalla legge penale. Né potrebbe essere più esplicito il riconoscimento, che ne
consegue, del ruolo garantistico del principio di colpevolezza.

Principio di colpevolezza e responsabilità oggettiva.


Conseguenza del carattere “personale” della responsabilità penale sembra essere l’illegittimità
costituzionale delle ipotesi di responsabilità oggettiva, basate, cioè, sul mero rapporto di causalità
materiale fra condotta ed evento, anche in assenza dell’elemento psichico rilevante per la
colpevolezza (dolo, colpa, preterintenzione).
Ricordiamo che la responsabilità oggettiva risulta dall’art.42 2° e 3° co cp.

Art. 42.

Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità obiettiva.

Nessuno può essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con

coscienza e volontà.
92
Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l'ha commesso con dolo, salvi i casi

di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge.

La legge determina i casi nei quali l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente, come conseguenza della sua azione

od omissione.

Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o

colposa.

Quello che interessa è stabilire, in termini generali, entro quali limiti si muove l’illegittimità
costituzionale della responsabilità oggettiva.
In relazione ai casi in cui almeno un elemento del fatto, a differenza di altri elementi, non è coperto
dal dolo o dalla colpa dell’agente, la Corte esclude esplicitamente che l’art.27 1°co contenga un
tassativo divieto di responsabilità oggettiva e, al riguardo, si dovrebbe volta per volta stabilire quali
sono gli elementi più significativi della fattispecie, che non possono non essere coperti almeno dalla
colpa dell’agente, per non incorrere nella violazione del disposto dell’art.27 1°co Cost, nella parte
relativa al rapporto psichico tra soggetto e fatto.
In una pronuncia successiva, la Corte è tornata sull’argomento: chiamata a decidere della
costituzionalità dell’art.626 cp – furti punibili a querela dell’offeso, ha dichiarato illegittima la
norma nella parte in cui non estende la disciplina del furto d’uso alle ipotesi di mancata
restituzione, dopo l’uso momentaneo, della cosa sottratta, quando la mancata restituzione sia dovuta
a caso fortuito, o a forza maggiore.

Art. 626.

Furti punibili a querela dell'offeso.

Si applica la reclusione fino a un anno ovvero la multa fino a euro 206, e il delitto è punibile a querela della persona

offesa:

1) se il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa sottratta, e questa, dopo l'uso momentaneo, è

stata immediatamente restituita; (1)

2) se il fatto è commesso su cose di tenue valore, per provvedere a un grave ed urgente bisogno;

3) se il fatto consiste nello spigolare, rastrellare o raspollare nei fondi altrui, non ancora spogliati interamente dal

raccolto.

Tali disposizioni non si applicano se concorre taluna delle circostanze indicate nei numeri 1, 2, 3 e 4 dell'articolo

precedente.

(1) La Corte costituzionale con sentenza 13 dicembre 1988, n. 1085 ha dichiarato l'illegittimità del presente numero

nella parte in cui non estende la disciplina ivi prevista alla mancata restituzione, dovuta a caso fortuito o forza

maggiore, della cosa sottratta.

Secondo il ragionamento della Corte, la restituzione della cosa “costituisce elemento essenziale e
significativo della fattispecie di furto d’uso; ma altrettanto significativa è la mancata restituzione
della cosa sottratta, al cui verificarsi la legge ricollega l’applicazione dell’art.624 cp – furto.

93
Art. 624.

Furto.

Chiunque s'impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri, è

punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 154 a euro 516.

Agli effetti della legge penale, si considera cosa mobile anche l'energia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore

economico.

Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra una o più delle circostanze di cui agli articoli 61,

numero 7), e 625.

Il dato obiettivo della mancata restituzione, per essere addebitato all’agente, deve essere investito
dal dolo o almeno dalla colpa dell’agente. In questo modo, se la mancata restituzione della cosa è
dovuta a caso fortuito o forza maggiore non è addebitabile all’agente, e di conseguenza
impediscono il rimprovero, a titolo di furto comune, dell’unitaria predetta ipotesi.
Con questa decisione, la Corte Costituzionale ha fornito un illuminante esempio di cosa si intende
per elementi significativi e caratterizzanti della fattispecie, che obbligatoriamente devono essere
coperti dal dolo o dalla colpa dell’agente.

Il problema del delitto preterintenzionale.


Fra i criteri dell’imputazione soggettiva rientra il delitto preterintenzionale ex art.43 cp –
elemento psicologico del reato.

Art. 43.

Elemento psicologico del reato.

Il delitto:

è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da

cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione

od omissione;

è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più

grave di quello voluto dall'agente;

è colposo, o contro l'intenzione quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di

negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle

contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto

giuridico.

Questo è il caso in cui il soggetto agente vuole l’evento dannoso o pericoloso ma, come
conseguenza del suo agire, si concretizza un evento più grave di quello voluto.
Una parte della dottrina ravvisa nella preterintenzione una ipotesi mista di dolo e responsabilità
oggettiva: nel senso che, su una condotta dolosa diretta a cagionare l’evento meno grave di quello
effettivamente realizzatosi, si innesterebbe una responsabilità (oggettiva) per l’evento più grave,

94
fondata sul mero rapporto da causalità fra condotta ed evento. Una impostazione simile porrebbe,
dunque, un problema di legittimità costituzionale della relativa previsione.
È stato giustamente notato che, in realtà, il delitto preterintenzionale, più che configurare una
ipotesi di dolo mista a colpa, rivela analogie strutturali con la condotta colposa: in questa, infatti,
ciò che viene incriminato è una azione volontaria, da cui deriva un risultato diverso da quello che
l’agente si era riproposto e comunque da lui non voluto. Ora, se collochiamo il delitto
preterintenzionale nella responsabilità oggettiva, si esclude la rilevanza del dato della prevedibilità
dell’evento più grave; il ricorso all’interpretazione sistematica, invece, permette subito di accorgersi
che il più severo trattamento dell’omicidio preterintenzionale non avrebbe ragionevolezza, se la
responsabilità a titolo di preterintenzione dovesse prescindere dalla prevedibilità dell’evento,
segnando con ciò la sua differenza dallo schema della responsabilità colposa.
Del resto, quando si consideri che il delitto preterintenzionale trova un limite nel caso fortuito, è
facile rendersi conto che, dal punto di vista dell’imputazione soggettiva, in tutti i casi di
preterintenzione risulta riconoscibile un elemento di prevedibilità dell’evento più grave, di per sé
sufficiente a fondare un rimprovero in termini di colpa. In altre parole, si tratta di prendere atto che
l’evento più grave, in quanto progressione non imprevedibile del risultato perseguito dall’agente,
poteva da questi essere evitato mediante un più attento controllo dei decorsi causali. Il dovere di
cautela, infatti, è norma d’obbligo in qualsiasi tipo di condotta, sia questa lecita o illecita.
Ricondotta nell’alveo della responsabilità per colpa, la figura del delitto preterintenzionale si rivela,
dunque, estranea alla tematica della responsabilità oggettiva. In concreto, nell’omicidio
preterintenzionale, si configura una sorta di escalation nell’aggressione della incolumità personale,
da parte di un soggetto che risulta tanto più rimproverabile per la caduta di controllo che porta ad un
ampliamento della misura del danno, la cui prospettazione sembra già implicita nell’attacco
all’incolumità personale. Per quanto attiene a tale figura di reato, non vi è dubbio che l’evento “più
grave” dovrebbe prospettarsi alla mente del reo come una eventualità “non tanto remota” e questo
sembra essere tutt’altro che irrilevante per la determinazione di una pena autonoma, e di gran lunga
maggiore, rispetto alla corrispondente fattispecie colposa e alle ipotesi di concorso fra il reato di
lesioni volontarie ed omicidio colposo.

95
LA COLPEVOLEZZA NELLA STRUTTURA DEL REATO

Il ruolo della colpevolezza nella costruzione sistematica del reato.


Nell’ordine delle valutazioni giuridico-penali, l’accertamento della tipicità e dell’antigiuridicità del
fatto, necessariamente precede il giudizio sulla colpevolezza dell’autore.
Su queste basi, la moderna dottrina, separa nettamente fatto e antigiuridicità da un lato, e
colpevolezza dall’altro. Al fatto, sono assegnate tutte le componenti, oggettive e soggettive,
dell’illecito penale nel loro valore descrittivo del tipo; con l’antigiuridicità, l’insieme degli
elementi, oggettivi e soggettivi, che compongono il fatto vengono apprezzati sotto il punto di vista
della loro contrarietà o conformità al diritto; l’accertamento della colpevolezza è invece la risposta
alla domanda se l’autore del fatto tipico e antigiuridico può anche essere ritenuto personalmente
responsabile, alla stregua di criteri che mirano a stabilire la esigibilità in concreto di una condotta
conforme al diritto, ovvero la possibilità per l’autore di agire diversamente da come ha agito.

Elemento psicologico del reato e colpevolezza.


L’esistenza di un nesso psichico tra l’autore e il suo fatto – nella forma del dolo o della colpa –
costituisce una premessa essenziale del giudizio di colpevolezza. Non vuol dire, però, identificare la
colpevolezza con l’elemento psicologico del reato; la riferibilità psicologica del fatto all’autore
nella forma del dolo o della colpa è un requisito essenziale per il configurarsi della colpevolezza ma
non per questo fa parte del suo contenuto; dolo e colpa, in realtà, costituiscono un presupposto
necessario al rimprovero.
Per quanto attiene ai fatti dolosi, la rilevanza del dolo per il giudizio di colpevolezza non richiede
alcun ulteriore momento valutativo; è infatti sufficiente che la sussistenza del dolo sia stata
accertata.
Le cose stanno diversamente per quanto riguarda i fatti colposi, dal momento che si tratta di
stabilire se era possibile pretendere l’osservanza dell’obbligo di diligenza, da quel determinato
autore.
Appare chiaro allora che l’affermazione di una condotta colposa richiede una vera e propria doppia
valutazione della colpa: una volta, a livello del fatto tipico (la diligenza obbligatoria per
chiunque),una seconda volta, secondo un parametro di giudizio relativo alla misura della diligenza
che può essere richiesta (e quindi rimproverata) al singolo autore.

Le cause di esclusione dell’imputabilità.


L’art.85 cp – capacità di intendere e di volere, stabilisce che è imputabile chi ha la capacità di
intendere e di volere.

Art. 85.

Capacità d'intendere e di volere.

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se, al momento in cui lo ha commesso non era

imputabile.

È imputabile chi ha la capacità d'intendere e di volere.

La capacità di intendere corrisponde alla capacità del soggetto di percepire la realtà esterna e di
rapportarsi ad essa, in modo da comprendere anche il significato del proprio agire.
Per capacità di volere si intende, invece, la capacità di controllare i propri impulsi e di orientare la
propria volontà nel mondo esterno.
Sinteticamente, possiamo dire che questi due elementi concernono la capacità del soggetto di
autodeterminarsi secondo valori, in particolare quelli di cui sono portatrici le norme giuridiche.

96
L’ordinamento assume, allora, l’imputabilità come presupposto della colpevolezza; tale assunto è
ancora più comprensibile, se si nota il riferimento alle funzioni della pena: per gli scopi di
prevenzioni generale, ovvero la capacità dissuasiva verso la commissione dei reati, come di
prevenzione speciale, ovvero rieducazione e recupero, se il condannato non è capace di
comprendere il significato della minaccia della pena e non riesce a percepire gli effetti del recupero,
il diritto penale perde di significato.

Cause di esclusione dell’imputabilità.


Età minore – a norma dell’art.97 cp – minore degli anni quattordici, non è imputabile chi, al
momento del fatto, non aveva ancora compiuto quattordici anni; la legge presume in questo caso la
immaturità del soggetto che, appunto, non gli consente di avere una capacità di orientamento in
base a dei valori. Restano comunque applicabili le misure di sicurezza, se ne ricorrano le
condizioni.

Art. 97.

Minore degli anni quattordici.

Non è imputabile chi nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i quattordici anni.

Rispetto ai minori fra i quattordici e i diciotto anni, l’imputabilità deve essere accertata caso per
caso dal giudice, sulla base di quei fattori che possono aver condizionato il processo di maturazione
psicofisica del soggetto.
Vizio totale di mente – oltre il diciottesimo anno di età, la capacità di intendere e di volere si
ritiene presunta, ovviamente fino a prova contraria, quando cioè esistano, ad esempio, malattie
mentali o altre cause.

Art. 88.

Vizio totale di mente.

Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da escludere la

capacità d'intendere o di volere.

Da questo articolo si desume, innanzitutto, che qualsiasi “infermità”, quindi non solo psichica ma
anche fisica, può assumere rilievo ai fini della esclusione dell’imputabilità, purchè abbia avuto
l’effetto di escludere la capacità di intendere e di volere.
Dal momento che deve sussistere al momento del fatto, possono assumere rilevanza anche i
“disturbi della personalità” se consistenti, rilevanti e gravi, tali da incidere concretamente sulla
mente, mentre sono esclusi gli “stati emotivi e passionali”.

Art. 90.

Stati emotivi o passionali.

Gli stati emotivi o passionali non escludono nè diminuiscono l'imputabilità.

Infine, il successivo art.89 cp – vizio parziale di mente, affronta l’ipotesi in cui la capacità di
intendere e di volere non sia esclusa, ma “grandemente scemata”: la responsabilità penale sussiste,
ma la pena è diminuita, salva la possibilità di ricorrere, per il soggetto, a una misura di sicurezza.

97
Art. 89.

Vizio parziale di mente.

Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da scemare grandemente, senza

escluderla, la capacità d'intendere o di volere, risponde del reato commesso; ma la pena è diminuita.

Sordomutismo – dalla lettura delll'art.96 cp – sordomutismo, si evince che è richiesto un


accertamento giudiziale circa il fatto che, a causa della sua infermità, il sordomuto si sia trovato in
condizioni di incapacità di intendere o di volere.

Art. 96.

Sordomutismo.

Non è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva, per causa della sua infermità,

la capacità d'intendere o di volere.

Se la capacità d'intendere o di volere era grandemente scemata, ma non esclusa, la pena è diminuita.

Cronica intossicazione da alcol o da sostanze stupefacenti – regolata dall’art.95 cp, è


disciplinata dalla legge alla stregua di una malattia mentale, ciò vuol dire che l’imputabilità è
esclusa quando lo stato di degrado psicofisico è tale da rendere il soggetto incapace di determinare
le proprie scelte, equiparandolo così ad un malato di mente.

Art. 95.

Cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti.

Per i fatti commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool ovvero da sostanze stupefacenti, si applicano le

disposizioni contenute negli articoli 88 e 89.

Ubriachezza accidentale – lo stato di ebbrezza alcolica e lo stato, equivalente, dopo l’assunzione


di sostanze stupefacenti, escludono l’imputabilità quando esse derivino da caso fortuito o forza
maggiore; come nel caso dell’operaio della distilleria che inali i vapori dell’alcol o di chi ingerisca
per errore una sostanza stupefacente in luogo di un medicinale.

Art. 91.

Ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore.

Non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva la capacità d'intendere o di volere, a cagione

di piena ubriachezza derivata da caso fortuito o da forza maggiore.

Se l'ubriachezza non era piena, ma era tuttavia tale da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità d'intendere o

di volere, la pena è diminuita.

Art. 93.

Fatto commesso sotto l'azione di sostanze stupefacenti.

98
Le disposizioni dei due articoli precedenti si applicano anche quando il fatto è stato commesso sotto l'azione di sostanze

stupefacenti.

Qualora la situazione di incapacità non derivi da caso fortuito o forza maggiore, l’imputabilità non è
né esclusa né diminuita.

La disciplina dell’ubriachezza nel codice penale vigente e la “actio libera in causa”.


Come abbiamo detto, solo l’ubriachezza accidentale esclude l’imputabilità del soggetto, mentre a
quella preordinata e abituale è riservato un trattamento particolarmente severo. In particolare,
l’ubriachezza preordinata è quella diretta a commettere un reato, o a prepararsi la scusa, motivo per
il quale la pena è aumentata. Caso identico vale anche per l’intossicazione da sostanze stupefacenti.
Con l’espressione actio libera in causa, si designano i casi in cui l’autore del fatto commesso, tiene
una condotta (actio praecedens) diretta a programmare lo stato di incapacità nel quale verrà a
trovarsi nel momento della commissione del fatto. Poiché, nel momento in cui si realizza l’actio
praecedens, il soggetto agisce con volontà libera e responsabile, egli è chiamato a rispondere anche
della condotta posta in essere successivamente, nello stato di incapacità a cui egli stesso
deliberatamente ha dato causa (di qui l’espressione actio libera in causa).
La Corte ha osservato che non vi è dubbio, ai fini della responsabilità dell’autore, che la condotta
rilevante, in tutti i casi di incapacità autoprocurata, sia costituita dalla azione precedente. Resta però
da risolvere un altro problema, ovvero quello del caso in cui il soggetto non abbia preordinato lo
stato di incapacità al fine di delinquere, ma si sia posto in tale stato – colposamente o dolosamente –
senza perseguire alcuna finalità criminosa, anche se successivamente ha commesso, in tale stato di
incapacità, uno o più reati.
La soluzione, anche se non completamente appagante, sta nel fatto che ciò che viene addebitato
all’autore che si era posto in stato di incapacità (colposamente o dolosamente), è il fatto doloso,
colposo o preterintenzionale, che in tale stato ha commesso. Alle stesso conclusioni si perviene nel
caso di ubriachezza preordinata che porta alla commissione di un delitto diverso dal quello
programmato.

Altre cause di esclusione della colpevolezza.


Dal punto di vista del sentire comune, a colui che non abbia osservato una determinata regola di
comportamento perché non la conosceva, non può essere mosso alcun rimprovero.
In materi di diritto penale, il principio non è assolutamente lo stesso e a ciò basta leggere l’art.5 cp
– ignoranza della legge penale.

Art. 5.

Ignoranza della legge penale.

Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale.

Tale norma trova il suo fondamento nell’esigenza di non compromettere l’efficacia delle norme
penali; diversamente, per sfuggire ai rigori delle stesse, sarebbe sufficiente tenersene all’oscuro.
Tuttavia, la portata dell’art.5 cp – ignoranza della legge penale, va parzialmente modificata, in
quanto, con la sentenza 364/88, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di
essa nella parte in cui non esclude l’ignoranza inevitabile.
Occorre partire dalla lettura dell’art.27 Costituzione, nella parte in cui si stabilisce che le pene
devono tendere alla rieducazione del condannato;

99
Art. 27 Costituzione

La responsabilità penale è personale.

L'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva.

Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato.

Non è ammessa la pena di morte.

Tra i requisiti soggettivi di imputazione costituzionalmente richiesti viene, quindi, dalla Corte
attribuito un ruolo centrale alla possibilità di conoscere la norma penale: ne consegue che,
presupposto della responsabilità penale è la conoscibilità, da parte del soggetto agente,
dell’effettivo contenuto precettivo della norma.
I giudici costituzionali hanno individuato come limite alla personale responsabilità penale solo
l’oggettiva impossibilità di conoscenza del precetto, nella quale venga a trovarsi chiunque.

L’erronea supposizione di una esimente.


L’art.59 ult.co cp – circostanze non conosciute o erroneamente supposte, regola l’ipotesi in cui
l’agente crede di trovarsi in presenza di una causa di giustificazione in realtà inesistente.

Art. 59.

Circostanze non conosciute o erroneamente supposte.

Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell'agente, anche se da lui non conosciute, o

da lui per errore ritenute inesistenti.

Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per

colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.

Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore

di lui.

Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di

lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla

legge come delitto colposo.

Questo è il discusso caso sulla collocazione sistematica delle c.d. cause di giustificazione putative.
La situazione è analoga a quella di chi versa in errore sulla legge penale.

L’ordine illegittimo vincolante.


Come abbiamo già visto, l’art.51 cp – esercizio di un diritto o adempimento di un dovere,
disciplina la causa di giustificazione del fatto commesso nell’adempimento di un dovere.

100
Art. 51.

Esercizio di un diritto o adempimento di un dovere.

L'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della

pubblica autorità, esclude la punibilità.

Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell'autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha

dato l'ordine.

Risponde del reato altresì chi ha eseguito l'ordine, salvo che, per errore di fatto abbia ritenuto di obbedire a un ordine

legittimo.

Non è punibile chi esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità

dell'ordine.

Quello che occorre notare ora è che, a parte il primo comma, i successivi fanno riferimento
all’ipotesi in cui l’ordine proveniente dall’Autorità si illegittimo: che fare in questi casi?
Se l’ordine è illegittimo, la responsabilità del reato ricade sempre sul pubblico ufficiale che ha
impartito l’ordine, come detto al comma 2.
L’esecutore dell’ordine ne risponde insieme col pubblico ufficiale, tranne che:
a. per errore sul fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo. Nell’errore sul fatto
deve farsi rientrare anche l’errore sulla legge extrapenale. Se, ad esempio, un soldato,
credendo che sussista ancora lo stato di assedio in una città, obbedisce all’ordine di sparare
contro alcuni passanti, non risponderà del reato a causa proprio dell’errore sul fatto in cui
versa.
b. quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine. È il caso
questo dei rapporti di subordinazione di natura militare o assimilati (agenti di polizia,
carabinieri, vigili del fuoco, ecc).
L’insindacabilità dell’ordine, però, è solo sostanziale mai formale, per cui sarà sempre possibile
per il subordinato verificare:
a. la forma dell’ordine, intesa come il modo in cui l’ordine è stato dato; normalmente per gli
ordini basta la forma orale, ma eccezionalmente la legge o un regolamento possono
pretendere la forma scritta, nel qual caso, appunto, la mancanza di scrittura costituisce un
valido motivo per il subordinato di rifiutarsi di obbedire.
b. l’attinenza dell’ordine al servizio, che si ha quando il fatto comandato rientra nei poteri
che la legge attribuisce al superiore nei confronti del subordinato, nonché alla sfera di
attribuzioni spettanti al subordinato stesso.
c. la competenza dell’Autorità ordinante, nel senso che si deve trattare di una Autorità
Pubblica investita del potere di emanare quei determinati ordini.

101
PARTE QUARTA

LE FORME DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

Premessa.
Con la locuzione penalistica di forme di manifestazione del reato, si indicano quelle ipotesi
normative in cui il reato è caratterizzato, nel suo concreto manifestarsi, da caratteristiche peculiari,
che lo differenziano dal prototipo dell’illecito penale fin qui studiato come fatto tipico, antigiuridico
e colpevole. A questa “classica” modalità di realizzazione dell’illecito penale, si contrappongono
altre modalità (appunto dette forme) alternative, con cui il reato può manifestarsi nella realtà
fattuale.
Vediamo i casi.
1) Può accadere che il reato sia incompiuto, perché non si realizza la lesione dei beni a cui la
condotta era diretta, come nel caso di Tizio che spara a Caio per ucciderlo ma lo manca;
oppure perché la condotta non è stata portata a compimento, pensiamo a Tizio che ruba ma
viene scoperto e scappa senza riuscire a portare via nulla.
2) Un reato può essere commesso in concorso tra più persone, responsabili dell’esecuzione
del fatto criminoso.
3) Si parla, invece, di reato circostanziato, quando non solo il fatto tipico è presente, ma è
addirittura “arricchito”, per così dire, da modalità particolari della sua esecuzione che la
legge considera rilevanti ai fini di una maggiore o minore gravità del reato, con
conseguente incidenza sulla misura della pena (aggravanti e attenuanti).

102
IL REATO CIRCOSTANZIATO
CIRCOSTANZE E STRUTTURA DEL REATO
Fatti tipico e circostanze. Significato e limiti della distinzione fra elementi essenziali ed
elementi accidentali del reato.
La nozione di circostanza del reato può essere compresa solo in rapporto ad una fattispecie non
circostanziata, il c.d. reato semplice, che costituisce il punto di riferimento per l’individuazione
della circostanza, la cui presenza comporta un aumento o una diminuzione della c.d. pena base. Ad
esempio, l’uccisione di un uomo basta a configurare il reato di omicidio semplice, mentre se è stato
compiuto contro un parente o usando del veleno, siamo di fronte ad un caso di omicidio aggravato;
se, infine l’omicidio scaturisce da una grave provocazione, potremo parlare di omicidio attenuato.
Ad ogni modo, è utile dire fin da subito che non sempre è facile distinguere le situazioni e capire se
si è dinanzi ad un reato circostanziato oppure se si tratta di una autonoma fattispecie di reato.

I criteri di individuazione delle circostanze.


La dottrina sottolinea che le circostanze si presentano, di regola, come elementi specializzanti di
corrispondenti elementi della fattispecie semplice, come nell’esempio fatto precedentemente
dell’omicidio commesso usando il veleno, dove emerge con chiarezza che il metodo utilizzato nella
condotta criminosa, in qualche modo, specializza la fattispecie dell’omicidio.

Le circostanze c.d. indefinite o discrezionali.


Il dato che differenzia la fattispecie circostanziata dalla fattispecie semplice è descritto dalla norma
in modo più o meno puntuale, così da essere agevolmente riconoscibile in concreto.
Il caso delle circostanze indefinite ricorre quando la legge si limita a stabilire che la pena sia
aumentata, nei casi più gravi o, al contrario, diminuita nei casi di lieve entità. Si deve notare che
qui la modifica della pena base consegue ad un apprezzamento successivo da parte del giudice, in
ordine all’entità del contenuto di offesa che contrassegna il caso in concreto.
Infatti, proprio in riferimento alla circostanze aggravanti indefinite, la dottrina segnala un
problema di compatibilità con l’art.25 Costituzione che, come sappiamo, esprime il principio di
legalità dei reati e delle pene, dal momento che si è qui in presenza di una valutazione discrezionale
dell’incremento della responsabilità penale, non ricollegabile ad un vincolo normativo
predeterminato.
Art. 25 Costituzione

Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso.

Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

103
I DIVERSI TIPI DI CIRCOSTANZE
E IL LORO REGIME GIURIDICO

Classificazione delle circostanze.


1. Aggravanti o attenuanti, a seconda che alla loro applicazione consegua un aumento o una
diminuzione della pena.
2. Ad effetto proporzionale, in presenza delle quali l’aumento o la diminuzione della pena
base si esplicano in un rapporto di proporzione (aumentata o diminuita fino a un terzo, fino
al triplo, fino alla metà, ecc.).
3. Comuni e speciali, se applicabili a qualsiasi reato o con esclusivo riferimento a singoli
gruppi degli stessi.
4. Oggettive e soggettive, se concernono la natura, le specie, i mezzi, l’oggetto, il tempo, il
luogo e ogni altra modalità di azione, oppure se riguardano la intensità del dolo o il grado
della colpa o le condizioni e le qualità del colpevole. Rilevano essenzialmente in materia di
concorso di persone nel reato.
5. Antecedenti, concomitanti e successive, in base al loro rapporto con il tempo della
esecuzione del reato.
6. Obbligatorie e facoltative, a seconda che il giudice, una volta stabilita l’esistenza della
circostanza debba o semplicemente possa far luogo all’aumento o alla diminuzione della
pena.
I criteri di imputazione delle circostanze: l’art.59 cp.
Nel testo originario del Codice Penale, il criterio di imputazione delle circostanze, sia aggravanti
che attenuanti, era di carattere rigorosamente oggettivo. L’aumento o la diminuzione della pena era
legata all’esistenza obiettiva della circostanza, senza considerare l’elemento psichico dell’agente.
Ad esempio, chi rubava qualcosa per trarne profitto rispondeva dell’aggravante di aver procurato un
danno patrimoniale di elevata gravità anche se, per errore, aveva creduto di impossessarsi di
bigiotteria di modesto valore.
In questo modo si verificava una macroscopica lesione del principio di colpevolezza, ignorando il
legame psichico dell’agente con il fatto compiuto.

Art. 59.

Circostanze non conosciute o erroneamente supposte.

Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell'agente, anche se da lui non conosciute, o

da lui per errore ritenute inesistenti.

Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per

colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.

Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non sono valutate contro o a favore

di lui.

Se l'agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di

lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla

legge come delitto colposo.

104
A questa grave anomalia ha posto rimedio la legge 7 febbraio 1990, riformulando il 1°co art.59 cp
– circostanze non conosciute o erroneamente supposte e aggiungendo un 2°co, per differenziare
nettamente la disciplina dell’errore sulle circostanze attenuanti da quella delle circostanze
aggravanti; in questo modo, chi si impossessa di cose di ingente valore, risponderà di furto
aggravato solo se conosceva il reale valore della cosa rubata, mentre le attenuati saranno
riconosciute anche se non conosciute.

La disciplina dell’error in persona ex art.60 cp.


Secondo il disposto dell’art.60 1°co cp – errore sulla persona dell’offeso, non risponde
dell’aggravante chi uccide il proprio padre, scambiandolo per un’altra persona.

Art. 60.

Errore sulla persona dell'offeso.

Nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a carico dell'agente le circostanze aggravanti, che

riguardano le condizioni o qualità della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole.

Sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti, erroneamente supposte, che concernono le condizioni, le

qualità o i rapporti predetti.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano, se si tratta di circostanze che riguardano l'età o altre condizioni o

qualità fisiche o psichiche, della persona offesa.

Nel 2°co sono, invece, riconosciute le circostanze attenuanti anche se non conosciute o
erroneamente supposte; ad esempio, l’attenuante della provocazione compete anche a chi uccide o
ferisce taluno, nella erronea convinzione di avere a che fare con la persona che ha commesso, ai
suoi danni, un fatto ingiusto.
Al 3°co si stabilisce che le disposizioni di questo articolo non si applicano se si tratta di circostanze
che riguardano l’età o altre condizioni o qualità, fisiche o psichiche, della persona offesa.

I c.d. reati aggravati dall’evento.


Si parla di reati aggravati dall’evento nei casi in cui il verificarsi di un evento, cagionato dalla
condotta dell’agente, comporta l’applicazione di una pena più grave di quella prevista per la
realizzazione della medesima condotta in assenza dell’evento o in presenza di un evento meno
grave: così, ad esempio, l’art. 571 cp – abuso dei mezzi di correzione o di disciplina, mentre
punisce con la reclusione fino a 6 mesi chi abusa dei mezzi di correzione quando ne derivi il
pericolo di una malattia nel corpo o nella mente, prevede l’applicazione di pene sensibilmente più
severe quando ne derivi una lesione personale o addirittura la morte (identica condotta - evento
diverso).
A ben vedere, però, la categoria dei reati aggravati dall’evento dà luogo, nel nostro ordinamento, ad
una grave anomalia, perché essa si sostanzia nell’imputazione di una circostanza (che poi
corrisponde all’evento del reato) sulla base di un criterio puramente oggettivo (non a caso, la figura
del reato aggravato dall’evento costituisce una classica ipotesi di responsabilità oggettiva).
È importante precisare, in ogni caso, che con la problematica relativa ai reati aggravati dall’evento
non hanno nulla a che vedere quelle ipotesi in cui la legge, incriminando le condotte volutamente
dirette a cagionare un determinato evento, prevedano l’applicazione di pene più severe nel caso in
cui il risultato voluto dall’agente si materializzi (per essere più chiari si propone il seguente
esempio: l’ art. 243 c.p., mentre al co. 1 punisce, con la reclusione non inferiore a 10 anni, chi tiene
intelligenze con lo straniero affinché uno Stato estero muova guerra contro lo Stato italiano, al co. 2
stabilisce che se la guerra segue si applica l’ergastolo: ora, come si può notare, a differenza del
105
reato aggravato dall’evento, qui la condotta dell’agente è fin dall’ inizio diretta a realizzare l’evento
in questione, per cui, qualora lo stesso dovesse verificarsi, l’agente ne risponderà avendolo
cagionato intenzionalmente).
Da quanto detto si intuisce, quindi, che è soltanto al di fuori delle ipotesi sopra menzionate (delle
quali l’art. 243 c.p. costituisce un valido esempio) che l’ evento più grave, cagionato dalla condotta
del soggetto agente, potrà configurarsi come circostanza del reato (reato aggravato dall'evento) ed il
relativo regime giuridico sarà quello stabilito dal nuovo co. 2 dell’ art. 59 c.p.: ciò significa, in altri
termini, che la circostanza aggravante, costituita dall’evento, sarà imputabile all’autore solo nel
caso in cui egli se la sia rappresentata o avrebbe dovuto rappresentarsela come possibile
conseguenza della propria condotta.

Il concorso fra circostanze aggravanti e circostanze attenuanti.

Art. 69.

Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti.

Quando concorrono insieme circostanze aggravanti e circostanze attenuanti, e le prime sono dal giudice ritenute

prevalenti, non si tien conto delle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli

aumenti di pena stabiliti per le circostanze aggravanti.

Se le circostanze attenuanti sono ritenute prevalenti sulle circostanze aggravanti, non si tien conto degli aumenti di pena

stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti.

Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia equivalenza, si applica la pena che

sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze.

Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi

previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonché dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di

prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale

la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria

del reato.

L’ipotesi del contemporaneo ricorrere di circostanze aggravanti e attenuanti è regolato dall’art.69


cp – concorso di circostanze aggravanti ed attenuanti, ed è ispirato al principio secondo cui le
circostanze eterogenee non possono mai applicarsi congiuntamente e così il giudice deve in ogni
caso procedere ad un giudizio di comparazione fra le stesse, con il risultato:
a) di dichiararle equivalenti, con l’effetto di escludere ogni modificazione della pena base,
come avverrebbe nel caso di reato non circostanziato.
b) di ritenere prevalenti le aggravanti o le attenuanti.
Sulla disciplina del giudizio di comparazione è intervenuta la l. 5 dicembre 2005 (c.d. ex Cirielli),
con il dichiarato scopo di limitare gli spazi di discrezionalità del giudice; la modifica ha introdotto
un ultimo comma con lo scopo di fissare il potere di bilanciamento e limitandolo nel senso della
preclusione di un giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti (quali e quante esse siano nel
caso di specie!) quando la comparazione riguarda la recidiva reiterata o le circostanze di cui agli
artt.111 e 112 cp, lasciando peraltro residuare la possibilità di un giudizio di equivalenza.

106
Art. 111.

Determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile.

Chi ha determinato a commettere un reato una persona non imputabile, ovvero non punibile a cagione di una condizione

o qualità personale, risponde del reato da questa commesso, e la pena è aumentata. Se si tratta di delitti per i quali è

previsto l'arresto in flagranza, la pena è aumentata da un terzo alla metà.

Se chi ha determinato altri a commettere il reato ne è il genitore esercente la responsabilità genitoriale, la pena è

aumentata fino alla metà o, se si tratta di delitti per i quali è previsto l'arresto in flagranza, da un terzo a due terzi.

Art. 112.

Circostanze aggravanti.

La pena da infliggere per il reato commesso è aumentata:

1) se il numero delle persone, che sono concorse nel reato, è di cinque o più salvo che la legge disponga altrimenti ;

2) per chi, anche fuori dei casi preveduti dai due numeri seguenti, ha promosso od organizzato la cooperazione nel

reato, ovvero diretto l'attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo;

3) per chi nell'esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza ha determinato a commettere il reato persone ad esso

soggette;

4) per chi, fuori del caso preveduto dall'articolo 111, ha determinato a commettere il reato un minore di anni 18 o una

persona in stato di infermità o di deficienza psichica, ovvero si è comunque avvalso degli stessi o con gli stessi ha

partecipato (1) nella commissione di un delitto per il quale è previsto l'arresto in flagranza.

La pena è aumentata fino alla metà per chi si è avvalso di persona non imputabile o non punibile, a cagione di una

condizione o qualità personale, o con la stessa ha partecipato ( 2) nella commissione di un delitto per il quale è previsto

l'arresto in flagranza.

Se chi ha determinato altri a commettere il reato o si è avvalso di altri o con questi ha partecipato nella commissione del

delitto ne è il genitore esercente la responsabilità genitoriale, nel caso previsto dal numero 4 del primo comma la pena è

aumentata fino alla metà e in quello previsto dal secondo comma la pena è aumentata fino a due terzi.

Gli aggravamenti di pena stabiliti nei numeri 1, 2 e 3 di questo articolo si applicano anche se taluno dei partecipi al fatto

non è imputabile o non è punibile.

Ciò che appare irragionevole è la sua totale indifferenza alla diversità delle situazioni concrete,
negando con ciò la funzione propria del giudizio di bilanciamento: la nuova regola infatti attira nel
divieto di prevalenza tutte le circostanze attenuanti e non si limita semplicemente ad escludere la
soccombenza di determinate circostanze aggravanti (segnatamente la recidiva), con il risultato che
non si può andare oltre il giudizio di equivalenza qualunque sial il numero, la natura e il grado di
“significatività” delle attenuanti (tutte), cancellando del tutto ogni loro valore rispetto alle finalità
della pena.
Sembrano dunque davvero consistenti, in questo caso, le censure di costituzionalità che è possibile
muovere alla disposizione introdotta con riferimento agli artt. 3 e 27 Costituzione.

107
Art. 3 Costituzione

Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di
razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.

È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la
libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva
partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Art. 27 Cosrituzione

La responsabilità penale è personale.

L'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva.

Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato.

Non è ammessa la pena di morte.

108
LE SINGOLE CIRCOSTANZE

Le circostanze aggravanti comuni.


Queste sono potenzialmente applicabili a qualsiasi tipo di reato e comportano l’aumento della pena
fino ad un terzo. Sono regolate dall’art.61 cp – circostanze aggravanti comuni.

Art. 61.

Circostanze aggravanti comuni.

Aggravano il reato quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali le circostanze seguenti:

1) l'avere agito per motivi abietti o futili;

2) l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a sé o ad altri il

prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunità di un altro reato;

3) l'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento;

4) l'avere adoperato sevizie, o l'aver agito con crudeltà verso le persone;

5) l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la

pubblica o privata difesa;

6) l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si è sottratto volontariamente alla esecuzione di un

mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un precedente reato;

7) l'avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti determinati da

motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravità;

8) l'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso;

9) l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un

pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto;

10) l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico servizio, o rivestita

della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o

consolare di uno Stato estero, nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni o del servizio;

11) l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di

prestazione d'opera, di coabitazione, o di ospitalità;

11-bis) l’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale;

11-ter) l’aver commesso un delitto contro la persona ai danni di un soggetto minore all’interno o nelle adiacenze di

istituti di istruzione o formazione;

11-quater) l'avere il colpevole commesso un delitto non colposo durante il periodo in cui era ammesso ad una misura

alternativa alla detenzione in carcere.

11-quinquies) l'avere, nei delitti non colposi contro la vita e l'incolumità individuale, contro la libertà personale nonché

109
nel delitto di cui all'articolo 572, commesso il fatto in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno

di persona in stato di gravidanza.

Ricordiamone alcune:
1) Futili motivi.
2) Aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro.
3) Aver agito nonostante la previsione dell’evento.
4) Aver agito con crudeltà.
5) Aver commesso il reato durante la latitanza.
6) Aver cagionato un danno patrimoniale di rilevante gravità.
7) Aver aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso.
8) Aver commesso il fatto con abuso di poteri o violazioni di doveri.
9) Aver commesso il fatto contro un pubblico ufficiale.
10) Aver commesso il fatto con abuso di autorità.
11) Aver commesso il fatto mentre si trovava illegalmente sul territorio nazionale.

Le circostanze attenuanti comuni.


Stesso discorso vale qui per l’aspetto applicativo a cui segue, però, una diminuzione della pena fino
a un terzo. L’elenco è contenuto nell’art.62 cp – circostanze attenuanti comuni.

Art. 62.

Circostanze attenuanti comuni.

Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali, le circostanze seguenti:

1) l'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale;

2) l'aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui;

3) l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla

legge o dall'autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale, o delinquente per

tendenza;

4) l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal

reato un danno patrimoniale di speciale tenuità ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito per

conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l'evento dannoso e pericoloso sia

di speciale tenuità;

5) l'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione del colpevole, il fatto doloso della

persona offesa;

6) l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia possibile,

mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso dell'articolo 56,

adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

Vediamole.
1) Aver agito per motivi di valore morale e sociale.
110
2) Aver agito in stato di ira determinato da fatto altrui.
3) Aver agito per suggestione di folla in tumulto.
4) Aver cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità.
5) Essere concorso a determinare l’evento il fatto doloso della persona offesa.
6) Avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno.

Le attenuanti generiche.
Sono regolate all’art.62 bis cp – circostanze attenuanti generiche e appartengono al novero delle
circostanze indefinite e discrezionali, essendo rimessa al giudice la ricerca e l’apprezzamento del
valore attenuante; sono però obbligatorie nell’applicazione nel senso che, una volta individuate, il
giudice deve per forza tenerne conto nella diminuzione della pena. Altra caratteristica è che vanno
considerate come una sola circostanza.

Art. 62-bis.

Circostanze attenuanti generiche.

Il giudice, indipendentemente dalle circostanze previste nell'articolo 62, può prendere in considerazione altre

circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni

caso, ai fini dell'applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più

delle circostanze indicate nel predetto articolo 62.

Ai fini dell'applicazione del primo comma non si tiene conto dei criteri di cui all'articolo 133, primo comma, numero 3),

e secondo comma, nei casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, in relazione ai delitti previsti dall'articolo 407,

comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, nel caso in cui siano puniti con la pena della reclusione non

inferiore nel minimo a cinque anni.

In ogni caso, l'assenza di precedenti condanne per altri reati a carico del condannato non può essere, per ciò solo, posta

a fondamento della concessione delle circostanze di cui al primo comma.

I riferimenti usuali della prassi giurisprudenziale sono quelli all’età, al grado di istruzione, alle
condizioni economiche, ai buoni precedenti del reo, ai moventi dell’azione, alle spinte ambientali,
al comportamento processuale, ecc.
Con questo articolo, in altre parole, l’ordinamento rimette all’ambito della discrezionalità
giudiziaria la ricerca di uno o più valori attenuanti che la legge non poteva rilevare ma che non per
questo ha lasciato fuori del suo ambito di applicazione.

La recidiva.
Secondo la definizione dell’art.99 cp – recidiva, si considera recidivo colui che dopo essere stato
condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro. Quando si crea questa situazione, il
nostro ordinamento, prevede che possa essere applicato un aumento della pena in relazione alla
gravità del recidivismo. Il quadro di questo istituto è stato modificato, in senso più gravoso, dalla
l.251/2005.
Abbiamo tre diverse tipologie di recidiva.
1) Semplice – in relazione alla commissione di un nuovo fatto doloso, dopo aver subìto una
condanna per un altro fatto doloso. In questo caso, la pena è aumentata di un terzo e
l’applicazione è facoltativa.

111
2) Aggravata – comporta l’aumento di pena fino alla metà. Si distingue in specifica, quando si
commette il medesimo delitto o uno simile, mentre è infraquinquennale, quando il recidivo
cade nel delitto entro 5 anni dalla precedente condanna.
3) Reiterata – quando chi versa già nella condizione di recidivo commette un altro delitto
doloso: se era semplice la pena è aumentata fino alla metà, mentre se era aggravata fino a
due terzi.

112
IL DELITTO TENTATO
NOZIONI E LIMITI DI PUNIBILITA’ DEL TENTATIVO
Il concetto di consumazione del reato e la nozione generale del tentativo.
La caratteristica del delitto tentato sta nel fatto che, pur corrispondendo alla condotta tipica, manca
della produzione del risultato a cui la condotta era soggettivamente diretta. Quando ciò accade,
siamo di fronte ad una estensione della tipicità, nel senso che l’ordinamento dichiara punibili
condotte che, così considerate, non potrebbero integrare la fattispecie di un reato, perché manca di
uno o più elementi necessari a costituirla.
Per capire il concetto di tentativo, dobbiamo per forza ricorrere alla nozione di reato consumato,
nel quale sono presenti tutti gli elementi necessari a configurare l’ipotesi di reato. In questo modo si
capisce come la nozione di tentativo è legata al processo criminoso, che possiamo scomporre in 4
fasi:
1) Ideazione.
2) Preparazione.
3) Esecuzione.
4) Consumazione.
È logica la constatazione che, se il progresso criminoso si arresta all’inizio, ovvero nel momento
dell’ideazione del progetto, è sempre irrilevante; se, invece, avviene la consumazione del reato,
allora il tentativo non ha regione di esistere, perché si sarebbe di fronte ad un reato, per così dire,
completo.
Da questo ragionamento, si riesce ad individuare lo “spazio” entro cui collocare il tentativo di reato,
ovvero nei due momenti centrali, preparazione e esecuzione, con il conseguente obbligo di
rispondere a due domande:
1. A partire da quale momento una condotta è configurabile come tentativo?
2. Quali requisiti deve avere la condotta per costituire tentativo punibile?
La nozione giuridica di tentativo: gli elementi della fattispecie del “delitto tentato” ex art.56
cp.
Per prima cosa, occorre leggere il disposto codicistico dell’art.56 cp – delitto tentato.

Art. 56.

Delitto tentato.

Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non

si compie o l'evento non si verifica.

Il colpevole di delitto tentato è punito:; con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e,

negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi

costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.

L’enunciato del primo comma non poteva essere più chiaro. Si parla infatti della punibilità del fatto
per chi commette atti idonei e non equivoci alla commissione di un delitto.

113
La legge limita la punibilità solo all’ambito dei delitti; è configurabile solo in relazione ai delitti
dolosi, dal momento che nel colposo manca la volontà e nel preterintenzionale si arriva ad un
evento più grave per definizione e, quindi, si cadrebbe nel delitto consumato.
La fattispecie del delitto tentato, inoltre, scaturisce dalla combinazione con le singole ipotesi di
reato, contenute nella parte speciale del codice: ad esempio, in relazione all’omicidio è possibile
parlare di tentato omicidio; ad ogni modo, pur dovendo ragionare per relazione, la fattispecie del
delitto tentato è autonoma, in quanto dotata di sua specifica tipicità e contrassegnata da una
autonoma cornice edittale di pena, seppur determinata attraverso il riferimento alla pena prevista per
il corrispondente reato consumato, e anche se punito con pene sensibilmente inferiori.

I limiti di punibilità del tentativo.


Questo problema deriva dalla necessità di rispondere alla domanda: quale è la soglia al di là della
quale comincia la punibilità del tentativo? La risposta non è né agevole, né sempre la stessa, dal
momento che sono tanti i fattori, storici, culturali e di politica criminale, che influenzano lo
spostamento di tale limite.
Occorre impostare il problema sul piano degli atti preparatori: comprare l’arsenico per avvelenare
qualcuno, appostarsi con un arma in attesa della vittima, fabbricare un ordigno, sono da considerarsi
atti rilevanti come tentativo, oppure no?
Per chiarire ulteriormente i termini della questione, è utile ricorrere alla lettura dell’art.115 cp –
accordo per commettere un reato. Istigazione, in materia di concorso di persone nel reato, il
quale dice che non è punibile chi si accorda con qualcuno per commettere un reato e poi questo non
è commesso.

Art. 115.

Accordo per commettere un reato. Istigazione.

Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e

questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile per il solo fatto dell'accordo.

Nondimeno nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza.

Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se l'istigazione è stata accolta, ma il

reato non è stato commesso.

Qualora l'istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d'istigazione a un delitto, l'istigatore può essere sottoposto a

misura di sicurezza.

Art. 56.

Delitto tentato.

Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non

si compie o l'evento non si verifica.

Il colpevole di delitto tentato è punito:; con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e,

negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi

114
costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.

Da questa lettura possiamo dedurre che il solo accordo non basta alla punibilità.
Interpretando sistematicamente l’art.56 cp e l’art115 cp si può dedurre che, se non sono punibili
due persone che si accordano per commettere un delitto, non si vede perché debba essere punibile il
singolo soggetto.
Quindi, per determinare le attività rilevanti come tentativo, occorre guarda a quegli atti definiti
come atti iniziali che, essendo atti esecutivi, danno il via all’inizio della esecuzione del reato, con
la messa in opera dei mezzi necessari allo scopo. Il lavoro interpretativo sull’inizio della esecuzione
del reato si concentra sull’individuazione di quegli atti che il soggetto compie e che sono legati
causalmente al suo progetto criminoso, che culmineranno, nella mente dell’agente, con il passaggio
alla fase finale (sparare, afferrare la refurtiva).
Per questo motivo, scalare un muro, forzare una serratura, prendere la mira, introdurre una mano in
tasca, sono tutti esempi di atti iniziali che integrano la fattispecie del delitto tentato, perché idonei a
configurare il risultato che l’agente vuole ottenere.

115
LA FATTISPECIE DEL DELITTO TENTATO

I requisiti della fattispecie oggettiva del delitto tentato.


I requisiti della fattispecie oggettiva del delitto tentato sono l’idoneità e l’univocità degli atti,
come si desume dalla lettura dell’art.56 cp – delitto tentato.

Art. 56.

Delitto tentato.

Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non

si compie o l'evento non si verifica.

Il colpevole di delitto tentato è punito:; con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e,

negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi

costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.

Occorre subito sottolineare che il tentativo deve essere idoneo a causare un danno o un pericolo per
il bene stesso, così non avrà valore quel tentativo che dovesse risultare inidoneo, in quanto
rientrante nella forma del reato impossibile.
Parlando del primo requisito, idoneità dell’atto, ci si chiede alla stregua di quali parametri
valutativi, si può parlare di atto idoneo. Se si considerasse ogni atto singolo, la punibilità andrebbe
talmente indietro, potenzialmente senza limiti, fino alla prima manifestazione di intenzione
delittuosa, come nel caso di chi acquista semplicemente un’arma o semplicemente la carica dopo
averla magari pulita. Ma, siccome abbiamo detto che questi atti, seppure preparatori in un certo
senso, sono indifferenti, appare chiaro che ci si deve riferire solo all’idoneità degli atti in concreto,
ovvero quelli capaci di fondare un reale, e solo non ipotetico, pericolo in quanto costituenti attività
esecutive del delitto intrapreso.
Lo schema di questo giudizio è quello della c.d. prognosi postuma, in quanto giudizio formulato
dopo, che deduce dalle circostanze esistenti al tempo la verosimiglianza di una probabile
verificazione del fatto che l’agente si proponeva di realizzare. In altre parole, il giudice,
collocandosi idealmente nella posizione in cui l’agente si trovava al momento del fatto, dovrà
accertare, sulla base delle conoscenze dell’uomo medio o delle specifiche del reo, se gli atti
compiuti, tenuto conto delle circostanze concrete del fatto, rendevano probabile la consumazione
del reato, come effetto della condotta dell’agente. Infine, il giudizio probabilistico tiene conto anche
di quei fattori tali da neutralizzare, fin dal principio, ogni possibilità di successo.
L’altro requisito oggettivo è l’univocità degli atti diretti in tal modo alla commissione del delitto
prefigurato dall’agente. Si ritiene che la prova dell’intenzione dell’agente può provenire da qualsiasi
elemento della condotta. Anche questo requisito, come l’idoneità, è individuabile per la sua
connotazione di prossimità rispetto al manifestarsi della condotta tipica, esecutiva del reato; in fin
dei conti, proprio e solamente sotto questo profilo è possibile l’individuazione di un limite specifico
alla punibilità del tentativo.

L’elemento psicologico del delitto tentato.


L’atteggiamento psicologico rilevante per il tentativo è costituito esclusivamente dal dolo, come si
evince chiaramente dalla lettura dell’art56 cp – delitto tentato che parla di “atti diretti alla
commissione di un delitto”; appare chiaro come l’agente vuole che si verifichi l’evento per il quale
si è messo in moto quindi, per meglio dire, vuole il delitto.
116
Si è allora concordi nel ritenere che il dolo del delitto tentato e quello del delitto consumato siano
identici: la differenza, semmai, sta nell’accertamento del dolo che, mentre nel tentativo precede la
valutazione degli elementi necessari alla fattispecie oggettiva, nel delitto consumato, invece, segue.
Alla luce di queste considerazioni, quindi, sembra logico escludere il dolo eventuale dal delitto
tentato, poiché anche se c’è l’univocità degli atti, questi solo rivolti ad un risultato diverso.

Tentativo e circostanze.
Il rapporto tra tentativo e circostanze è abbastanza problematico. Il principio generale è che le
circostanze sono applicabili se integralmente realizzate, dal momento che queste rientravano nel
proposito criminoso dell’agente (pensiamo allo scassinatore che cerca di aprire una cassaforte con
l’intenzione di impossessarsi dei preziosi). Di contro, violerebbe in principio di legalità addebitare
al soggetto una circostanza che, nel tentativo, alla fine non si è realizzata compiutamente.

117
DESISTENZA E RECESSO

La desistenza volontaria dal tentativo.


Quando parliamo di desistenza volontaria, siamo nell’ambito di una speciale ipotesi di non
punibilità del tentativo, dal momento che l’autore pone fine, volontariamente, alla sua condotta
prima che questa giunga a compimento. In questo modo, chi interrompe l’azione di furto, ad
esempio, risponderà solo del reato di danneggiamento.

Art. 56.

Delitto tentato.

Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non

si compie o l'evento non si verifica.

Il colpevole di delitto tentato è punito:; con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e,

negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi

costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.

È logico che stiamo parlando del tentativo incompiuto ovvero il delitto tentato in senso stretto, e
non del delitto mancato, dal momento che in questa ultima ipotesi la fattispecie criminosa è stata
compiuta per intero.

Secondo l’opinione tradizionale, la non punibilità del tentativo interrotto volontariamente


dall’autore trova il suo fondamento in ragioni di politica criminale, laddove si vuole dare al reo una
via di uscita ultima, consistente in una promessa di impunità, se rinunzia volontariamente alla
prosecuzione dell’azione, in un’ottica di prevenzione generale.
Più recente dottrina, invece, ricerca il fondamento della desistenza volontaria sotto le prospettive di
prevenzione speciale, poiché il reo che desiste dalla prosecuzione della condotta criminosa indica
una sua scarsa propensione e determinazione a delinquere, per cui una pena, seppur con finalità
rieducative, sembrerebbe essere non necessaria. Al tempo stesso, però, si dovrebbe richiedere
qualcosa in più oltre alla volontarietà. Questa osservazione è certamente esatta: basti pensare che la
non punibilità per desistenza ricorre anche nell’ipotesi di chi desista da un tentativo di un
determinato reato, per commetterne un altro, magari anche più grave.

Abbiamo detto che il requisito fondamentale per la non punibilità del tentativo, risiede nella
desistenza, quando questa sia volontaria. Ma a quali condizioni possiamo definirla volontaria?
Per rispondere a questa domanda, occorre compiere un giudizio di equivalenza: in pratica, la
volontarietà della desistenza deve essere la medesima presente per il fatto costitutivo del delitto
tentato. In questo modo si possono risolvere i casi controversi.
Se il ladro desiste dal rubare la cosa perché si accorge di essere stato scoperto, la sua desistenza non
è volontaria, in quanto indotta dalla situazione sopravvenuta. Va condiviso l’orientamento secondo
cui, per stabilire la volontarietà della desistenza, si deve far riferimento ai criteri di ragionevolezza e
non alla valutazione dell’astratta possibilità di realizzare il reato. In parole più semplici, a giocare il
ruolo fondamentale non è l’oggettiva realizzabilità, ma l’opinione dell’autore circa la sua
realizzabilità; in questo modo, la desistenza rimane involontaria quando, ad esempio, il ladro
abbandona la cassaforte convinto di non riuscire ad aprirla, o fugge magari perché convinto di
essere stato scoperto.
118
Facile l’intuizione, a questo punto, che quando c’è il volontario abbandono dell’azione, nel senso
chiarito, viene a mancare il dolo stesso del tentativo e non sussiste quindi neppure l’azione
costitutiva del delitto tentato.

Il problema della delimitazione fra desistenza volontaria e recesso attivo.


Questo problema riguarda il 4°co art.56 cp – delitto tentato, che sembra porre in rapporto
alternativo le ipotesi di desistenza volontaria e recesso attivo.

Art. 56.

Delitto tentato.

Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non

si compie o l'evento non si verifica.

Il colpevole di delitto tentato è punito:; con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e,

negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.

Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi

costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.

La desistenza è inerente ad un’azione che non si compie, mentre il recesso attivo presuppone, per
definizione, un tentativo perfetto.
Il requisito della volontarietà è identico nelle due ipotesi, ciò che cambia è quello che avviene
prima: nella desistenza l’autore, conservando la padronanza della situazione, decide
volontariamente di fermare la condotta criminosa; mentre nel recesso attivo, come dice il nome
stesso, l’autore si adopera in qualche modo per far sì che l’evento che voleva non si produca,
cercando di riparare, per così dire, ad una situazione i cui decorsi causali gli sono sfuggiti di mano.
Risultano del tutto irrilevanti i motivi che hanno indotto l’autore al “controintervento” atto a
paralizzare le conseguenze dell’azione del tentativo già compiuto (come nel caso di Tizio che getta
in mare Caio per ucciderlo e poi, pentito, si getta e lo salva).
La netta distinzione di principio tra desistenza e recesso non basta, però, a stabilire nel caso
concreto se si sia di fronte alla prima o alla seconda ipotesi.
La difficoltà di tracciare un confine chiaro e netto, emerge in modo particolarmente significativo nel
settore dei reati omissivi impropri, o commissivi mediante omissione, ove la condotta doverosa
risponde in ogni caso a un’attività impeditiva dell’evento. Si è sostenuto a riguardo, allora, che
allorquando per paralizzare l’efficienza del processo causale in atto è sufficiente intraprendere
l’azione dovuta, si abbia desistenza, mentre si avrebbe recesso attivo quando sia necessario
intraprendere una condotta diversa, atta a scongiurare l’evento.

119
LA STRUTTURA DEL CONCORSO

La realizzazione di un fatto tipico doloso come centro di imputazione della responsabilità dei
“concorrenti” ex art.110 cp.
Per il configurarsi di una condotta di “concorso” penalmente rilevante, è necessario che taluno dei
concorrenti realizzi un “reato”, quanto meno nella forma del tentativo.

Art. 110.

Pena per coloro che concorrono nel reato.

Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le

disposizioni degli articoli seguenti.

Alla locuzione “reato”, adoperata nell’art.110 cp – pena per coloro che concorrono nel reato,
non può tuttavia assegnarsi il significato che essa tradizionalmente assume nel linguaggio della
dottrina, vale a dire il significato di “fatto tipico, antigiuridico e colpevole”. Quindi, opinione
concorde della dottrina e della giurisprudenza, si afferma che la base di riferimento per il
configurarsi di condotte di concorso nel reato sia costituita dalla realizzazione di un fatto che sia
conforme ad una fattispecie legale dell’incriminazione, ovvero al fatto tipico, a prescindere dalla
sua antigiuridicità e dalla colpevolezza personale dell’autore, o degli autori, del fatto.

Il valore dell’art.115 cp per la determinazione del concetto di “reato”, rilevante per il


concorso di persone.
Innanzitutto leggiamo il disposto dell’art.115 cp – accordo per commettere un reato. Istigazione:
Art. 115.

Accordo per commettere un reato. Istigazione.

Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e

questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile per il solo fatto dell'accordo.

Nondimeno nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza.

Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se l'istigazione è stata accolta, ma il

reato non è stato commesso.

Qualora l'istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d'istigazione a un delitto, l'istigatore può essere sottoposto a

misura di sicurezza.

Questa disposizione costituisce un punto di riferimento essenziale per la individuazione della


struttura del concorso di persone; da essa si evince in modo chiaro che le condotte con cui si può
“concorrere” nel reato, assumono rilevanza di compartecipazione criminosa solo in quanto o
costituiscano esse stesse azione esecutiva del reato, ovvero accedano ad una condotta esecutiva
altrui. Infatti, se il reato non viene commesso, le condotte partecipative non assumono rilevanza,
come si legge chiaramente dal primo comma.
Del resto è pacificamente riconosciuta l’irrilevanza dell’accordo e della istigazione a cui non segua
la commissione di un reato, quindi tale principio si estende anche alle condotte “agevolative” e a
ogni altra forma di complicità, quando sia mancato ogni atto di esecuzione del reato. Se si
forniscono gli strumenti per uno scasso e il furto non viene neanche tentato, il tutto è irrilevante al
diritto penale.

120
Appare chiaro che assumono rilevanza quando sono condotte esecutive, in virtù del loro
collegamento, in termini causali e psicologici, con una condotta altrui che riveste il carattere
dell’azione tipica. Infatti l’art.115 cp – accordo per commettere un reato. Istigazione, pur
stabilendo l’irrilevanza dell’accordo quando non segua la commissione del reato, non esclude
affatto l’autonoma rilevanza delle condotte di partecipazione che possono essere atti di esecuzione
del reato. Quello che si deve accertare, quindi, è la “qualità” dell’atto di partecipazione per stabilire
la sua rilevanza come atto esecutivo, alla stregua del modello legale dell’incriminazione.
La rilevanza delle condotte di istigazione, di accordo e di agevolazione deve essere stabilita
tendendo in considerazione l’attività degli altri concorrenti. In tal modo si comprende la differenza
tra la ipotesi di reità individuale, da quelle inquadrabili in una azione collettiva. Se taluno si accorda
con il complice per recapitare un pacco bomba che poi non viene consegnato, non sarà punibile per
il semplice accordo; ma se taluno lo consegna ad un ignaro fattorino, sarà punibile addirittura per un
tentativo perfetto di omicidio. Le cose stanno diversamente nell’ambito del fatto collettivo: la
condotta di chi fa da “palo” riveste la caratteristica di “atto iniziale” della realizzazione criminosa se
contestualmente il complice si introduce nel negozio allo scopo di svaligiarlo; ma la medesima
condotta non avrà rilevanza panale, qualora il suddetto “palo” sorvegli la strada allo scopo di
segnalare al complice eventuali passanti da derubare, fintanto che il concorrente non ponga in
essere una qualche attività di esecuzione del comune proposito criminoso (in questo caso è chiaro
come la condotta del “palo” non è ancora andata oltre il semplice “accordo”).
In conclusione, come l’art.115 cp – accordo per commettere un reato. Istigazione conferma nel
modo più chiaro, la condizione imprescindibile per il configurarsi di una condotta collettiva,
penalmente rilevante, è che almeno uno dei “concorrenti” realizzi un fatto che riveste quantomeno il
carattere di un “inizio” dell’attività esecutiva del reato, nel senso richiesto per la rilevanza del
tentativo; atti cioè, non meramente “preparatori” e che siano inoltre “idonei e diretti in modo non
equivoco” alla commissione di una reato.

Il ruolo dell’elemento psicologico nella struttura del concorso.


L’orientamento prevalente in materia di concorso di persone nel reato sostiene la tesi secondo la
quale, per la configurazione della fattispecie in esame, occorre che almeno uno dei compartecipi
abbia realizzato la condotta oggettiva descritta nella norma incriminatrice, indipendentemente dal
fatto che l’autore materiale (o esecutore) abbia agito o meno con l’elemento psicologico
caratteristico del tipo.
L’intero fenomeno del concorso di persone è così ridotto allo schema della mera efficienza causale
e, implicitamente, al meccanismo del concorso di cause, regolato dall’art.41 cp – concorso di
cause.

Art. 41.

Concorso di cause.

Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od omissione del

colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione od omissione e l'evento.

Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. In

tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo

stabilita.

Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel

fatto illecito altrui.

121
Ad ogni modo, tale orientamento, per quanto largamente diffuso ed accettato, che riduce il concorso
nel reato ad una mera convergenza di influssi causali verso la produzione dell’evento, rimandando
ad un momento successivo (quello del giudizio sulla colpevolezza individuale) l’apprezzamento
dell’elemento soggettivo, non può essere condivisa, perché le regole dell’interpretazione
suggeriscono una conclusione opposta: e cioè che la nozione tecnico-giuridica di “reato”, ai fini
della struttura del “concorrere”, deve essere ricostruita in riferimento al contenuto della volontà
dell’autore, considerato appunto nella sua funzione costitutiva del tipo.
Sono necessarie, allora, alcune considerazioni.

Iniziamo con un confronto tra due disposizioni, quella contenuta nell’art.48 cp – errore
determinato dall’altrui inganno e il dettato dell’art.115 cp – accordo per commettere un reato.
Istigazione.

Art. 48.

Errore determinato dall'altrui inganno.

Le disposizioni dell'articolo precedente si applicano anche se l'errore sul fatto che costituisce il reato è determinato

dall'altrui inganno; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l'ha determinata a

commetterlo.

Art. 115.

Accordo per commettere un reato. Istigazione.

Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e

questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile per il solo fatto dell'accordo.

Nondimeno nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza.

Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se l'istigazione è stata accolta, ma il

reato non è stato commesso.

Qualora l'istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d'istigazione a un delitto, l'istigatore può essere sottoposto a

misura di sicurezza.

Mentre l’art.115 cp non punisce il solo fatto dell’istigazione, nell’art.48 cp invece l’invito ad agire
costituisce di per sé atto di esecuzione del reato, poiché corrisponde già alla messa in opera del
mezzo destinato, nel piano del determinatore, alla realizzazione del delitto. Questa “anticipazione”
del momento iniziale dell’esecuzione del reato segna la differenza tra i casi di reità mediata dalle
ipotesi “normali” di compartecipazione criminosa. Chi inganna conosce le conseguenze della azione
e ne ha quindi il dominio, a differenza di chi partecipa inconsapevolmente ad un disegno criminoso;
per capire basta fare l’esempio dell’ignaro fattorino che consegna un pacco bomba, nessuno in
questo caso dubiterebbe che a pagare debba essere l’autore consapevole e non l’ignaro fattorino. La
differenza sta proprio nel fatto che l’ingannato ignora le conseguenze del proprio agire, spinto dal
vero autore che agisce consapevolmente in quella determinata direzione. Sia chiaro che non siamo
di fronte ad una ipotesi di reato commesso da altri, in quanto colui che possiede il dominio
finalistico è, e resta, unico e vero autore del reato.
Lo stesso ragionamento vale anche nella ipotesi del costringimento fisico, ex art.46 cp –
costringimento fisico, dove colui che risponde del reato è l’autore della violenza.

122
Art. 46.

Costringimento fisico.

Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri costretto, mediante violenza fisica alla quale non

poteva resistere o comunque sottrarsi.

In tal caso, del fatto commesso dalla persona costretta risponde l'autore della violenza.

Questi esempi ci fanno chiaramente capire la differenza tra la compartecipazione e la reità mediata
e che il concetto di reato contenuto nell’art.110 cp – pena per coloro che concorrono nel reato
equivale in tutto e per tutto a quello di fatto tipico nella nozione comprensiva dell’elemento
psicologico.

Del resto, quando si consideri che è possibile concorrere anche in un delitto solo tentato, appare
quanto mai evidente l’imprescindibilità del riferimento all’elemento psicologico del reato, dal
momento che, nella struttura della fattispecie di tentativo, il dolo opera come un fattore essenziale
della tipicità degli atti.

Una ulteriore conferma dell’importanza dell’elemento psicologico del reato nella struttura del
concorso, si ricava dalla distinzione legislativa fra i casi di concorso e quelli di cooperazione nel
delitto colposo. Se la legge prevede espressamente, come una sorta di ipotesi specializzante del
concorso di persone, la figura della cooperazione colposa, vuol dire che l’elemento psicologico
(dolo o colpa) ha fin dall’inizio un ruolo tipicizzante nella struttura del concetto di reato, assunto
come presupposto della compartecipazione.

Anche nelle ipotesi di esecuzione frazionata del reato l’elemento psicologico gioca un ruolo
fondamentale, a seconda del diverso atteggiamento interiore degli autori. Facciamo l’esempio di un
criminale che immobilizzi l’inquilino, mentre l’altro svaligia l’appartamento: se i due agiscono in
concerto fra loro avremo un caso di concorso in rapina, mentre se agissero l’uno indipendentemente
dall’altro risponderebbero di violenza privata e furto. Notiamo che la componente oggettiva dei due
comportamenti può essere assolutamente identica, mentre il tipo di fatto realizzato (eventualmente)
in concorso può essere stabilito solo avendo riguardo al contenuto della volontà dell’azione dei due
soggetti e al rapporto che fra essi si stabilisce.

Autori e partecipi.
Il concorso di persone è caratterizzato, come sappiamo, dalla pluralità di soggetti che partecipano ad
un’azione collettiva. Proprio la struttura collettiva, nella quale confluiscono le condotte di soggetti
diversi, pone l’esigenza di stabilire il ruolo di ciascuno nell’ambito del fatto comune.
A questo si riferisce la distinzione tradizionale fra autori e partecipi, che pur non essendo
espressamente prevista nel codice vigente, ha una certa rilevanza penalistica.
Autore del fatto è, in ogni caso, colui che realizza, con l’elemento psicologico richiesto, la
fattispecie esecutiva di un reato. Tale qualità di autore può essere condivisa anche da altri soggetti,
come nel caso di colui il quale ha il potere di decidere se il reato debba essere compiuto o meno.
Occorre precisare che tale valutazione va fatta in relazione a determinate condizioni: abbiamo detto
che, solitamente, l’istigatore non decide come e quando commettere un reato quindi resta non
punibile, ma la parola del capo di una organizzazione mafiosa, che magari ordina al gregario di
sopprimere un avversario, ha un peso sicuramente diverso dalla semplice istigazione.
Proprio partendo da questo esempio possiamo dire che autore può essere anche chi possiede la
signoria del fatto, che si spiega nel potere di dare inizio all’iter criminoso, come in quello di
interromperlo o annullarlo. Allora, la qualità di autore, perciò, è sempre posseduta da chi esegue il
123
fatto tipico, ma può essere composseduta anche da soggetti che, in un diverso contesto, sarebbero da
considerarsi semplici partecipi, in virtù del carattere “accessorio” della loro condotta, rispetto alla
condotta dell’autore o degli autori.
Alla stregua di tale impostazione la qualità di autore coincide in ogni caso con il possesso del
dominio finalistico sul fatto collettivo, restando escluse le posizioni dell’istigatore o
dell’agevolatore che sostengono un fatto altrui senza condivisione della decisione finale.
Non è autore, ma mero partecipe colui che, in sostanza, vuole il fatto, ma pur sempre sotto
condizione della decisione dell’autore e che, pertanto, non ne compossiede il dominio finalistico.
Quello che preme ribadire è che chi realizza la fattispecie oggettiva del reato, senza l’elemento
psicologico richiesto, mai in nessun caso potrà assumere la qualità di concorrente, né come autore,
né come partecipe.

Il concorso nelle fattispecie omissive.


Come sappiamo, il reato omissivo non è configurabile, se non a patto che in capo ad uno o più
soggetti esista un dovere di agire, secondo le aspettative dell’ordinamento.
Da questo si deduce la necessità, in materia di concorso di persone nei reati omissivi dolosi, che sia
proprio il soggetto, o i soggetti, che si trovano nella situazione di obbligo, ad agire come autori. Ciò
è del tutto ovvio, poiché, in mancanza della volontaria omissione dell’azione dovuta, non si
configura nemmeno il realizzarsi del reato, a cui dovrebbero accedere le condotte degli eventuali
concorrenti.

La cooperazione colposa.
Iniziamo con la lettura del dettato dell’art.113 cp – cooperazione nel delitto colposo.

Art. 113.

Cooperazione nel delitto colposo.

Nel delitto colposo, quando l'evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace

alle pene stabilite per il delitto stesso.

La pena è aumentata per chi ha determinato altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le condizioni stabilite

nell'art. 111 e nei numeri 3 e 4 dell'art. 112.

Per prima cosa, il fatto che il codice vigente dedichi una specifica disposizione al caso della
cooperazione colposa, indica quanto importante sia l’elemento psicologico nella struttura del
concorso criminoso.
Da un altro punto di vista, si è ritenuto che nella cooperazione colposa non sarebbe dato distinguere
tra autori e partecipi, essendo le varie condotte, confluenti nella causazione dell’evento, tutte sullo
stesso piano, perché tutte autonomamente incriminabili.
Di conseguenza si ritiene che l’art.113 cp sia mera norma di disciplina, nel senso che non avrebbe
altra funzione se non quella di determinare l’applicabilità delle disposizioni che disciplinano il
concorso di persone nel reato, alle condotte colpose che causalmente concorrono nella produzione
dell’evento.
Beninteso, si riconosce che per aversi “cooperazione” nel delitto colposo, sia necessario qualcosa in
più, ovvero la consapevolezza di contribuire ad una condotta colposa altrui.
In tal modo riaffiora la distinzione tra autori e partecipi. Certo, i soggetti che cooperano in un delitto
colposo possono agire tutti come (co)autori: come, ad esempio, nel caso degli automobilisti che
danno vita ad una corsa spericolata nel centro cittadino, provocando un sinistro mortale. Ma è
altrettanto innegabile che, in altre ipotesi, la condotta di taluno dei concorrenti risulta incriminabile
solo in quanto accede a una condotta tipica altrui: come nel caso di chi noleggia un auto a persona
124
inesperta che, in seguito, provoca un incidente mortale. La condotta del noleggiatore non sarà
incriminabile, rispetto all’ipotesi di omicidio colposo, se questo non sarà dipeso da imperizia nella
guida.
All’art.113 cp – cooperazione nel delitto colposo, dunque, si dovrà riconoscere anche una
funzione incriminatrice, rispetto a condotte che non sarebbero di per sé rilevanti nel quadro della
fattispecie colposa monosoggettiva.
La differenza che passa fra il concorso di cause illecite e la cooperazione colposa sta nel fatto che,
nella prima ipotesi, vi è una mera coincidenza causale di più condotte colpose non collegate da
alcun vincolo di ordine psicologico fra loro; mentre nell’art.113 cp risultano decisive la scienza e la
volontà di partecipare ciascuno al fatto dell’altro, nella reciproca consapevolezza del carattere
colposo dell’azione di ciascuno.
Si rivela così, anche nella ipotesi della cooperazione colposa, la funzione costitutiva dell’elemento
psicologico, che risulta decisivo per stabilire la pertinenza della condotta all’ambito giuridico della
cooperazione nel delitto colposo, e quale fattore insostituibile della qualificazione indiretta della
condotta di mera partecipazione al reato commesso da altri.

I requisiti oggettivi del concorso: 1) la pluralità di soggetti attivi; 2) il valore causale dell’atto
di partecipazione.
Da un punto di vista oggettivo, per la configurazione di una fattispecie plurisoggettiva eventuale, è
ovviamente necessario che più persone (cioè più soggetti attivi) prendano parte alla comune
realizzazione del reato, in una delle forme rilevanti per il concorso di persone. Ma a quali
condizioni è rilevante il “concorso” nel reato?
È pacifico che “concorre” in un reato chi fornisce, in qualche modo, un contributo alla realizzazione
del fatto illecito, come stabilito nell’art.110 cp – pena per coloro che concorrono nel reato,
formulazione che, tuttavia, nella sua genericità fa risultare problematico definire quali esattamente
siano i limiti di rilevanza dell’apporto alla condotta comune; e ciò tanto più, in quanto il concorso
può essere causale (materiale), sia di ordine psichico (morale).
Art. 110.

Pena per coloro che concorrono nel reato.

Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le

disposizioni degli articoli seguenti.

Il punto di vista tradizionale, che applica il principio condizionalistico (conditio sine qua non) ha
suscitato qualche perplessità: si osserva che, se la rilevanza di una condotta concorsuale viene fatta
dipendere dalla sua efficienza causale (nel senso cioè che, senza quel contribuito, il fatto non si
sarebbe realizzato) si dovrebbe pervenire alla discutibile conclusione di non considerare
concorrente nel reato, ad esempio, chi abbia fornito un sofisticato strumento di scasso, poi non
adoperato perché rivelatosi non necessario, o il “palo” che non abbia poi dovuto svolgere attività
alcuna. A queste considerazioni vanno aggiunte quelle relative alla difficoltà di accertare
l’efficienza causale di tutte quelle forme rientranti nella partecipazione “morale”, consistenti cioè in
condotte dirette ad influire sulla volontà altrui.
Beninteso, quando il reato sia commesso, l’esistenza di un nesso di tipo condizionalistico fra la
condotta del partecipe e la realizzazione del fatto tipico è di per sé certamente sufficiente a
determinare la rilevanza del contributo portato dalla condotta del partecipe.
Non vi è dubbio, però, che accanto all’ovvia rilevanza dei contributi strettamente causali, gli
artt.110 ss cp evochino quella dei contributi che ricadono nel quadro della cd causalità
agevolatrice, comprensiva, cioè, oltre che degli elementi della conditio sine qua non, anche dei
contributi di cui si possa almeno dire che abbiano facilitato la realizzazione del reato, dal punto di
vista materiale o dal punto di vista psichico.
125
In ogni caso, una risposta ai casi dubbi va ricercata in una equilibrata utilizzazione della normativa
sul concorso, partendo da alcuni punti fermi nell’orientamento della giurisprudenza e della dottrina:
1. L’ovvia rilevanza delle condotte omissive, quando abbiano assunto un valore causale, ai
fini del non impedimento del reato, in presenza del relativo obbligo giuridico di agire:
concorre, ad esempio, nel furto, il custode che ometta l’attivazione dell’allarme, allo scopo
di consentire o facilitare l’opera dei ladri.
2. La distinzione fra “connivenza” e concorso nel reato: contrassegnata, la prima, dalla mera
scienza che altri sta per commettere o sta commettendo il reato, il secondo da un
comportamento che comunque arreca un contributo al realizzarsi del fatto collettivo.

L’elemento soggettivo della partecipazione criminosa.


Come è ovvio, ciascuna condotta di partecipazione al reato implica la volontà di realizzare il fatto,
ovvero la consapevolezza di contribuire, con la propria condotta colposa, al fatto colposo altrui. Ma
non vi è dubbio che l’elemento psicologico di chi “concorre” in un reato, sia esso doloso o colposo,
implica altresì un quid pluris, che corrisponde appunto alla volontà di collaborare con altri nella
realizzazione del fatto collettivo.
Si ritiene, tuttavia, che non occorra la reciproca consapevolezza dell’altrui concorso, ma che sia
sufficiente la coscienza di concorrere nel reato. Concorre, dunque, nel reato la domestica infedele
che, essendo venuta casualmente conoscenza del fatto che nella notte avverrà un furto ai danni dei
suoi datori di lavoro, lasci di proposito di proposito socchiusa la porta dell’abitazione.
Su un piano più generale è del tutto pacifico che può aversi concorso nel reato, indipendentemente
dal cd previo concerto: e cioè anche sulla base di una intesa subitanea, che si concreti e manifesti
nell’atto stesso dell’esecuzione.
È anche del tutto evidente che l’elemento psicologico della partecipazione risulta caratterizzato
essenzialmente da un contenuto di adesione alla condotta dell’esecutore o degli esecutori e che,
talora, si traduca nell’affidamento sulla decisione e sull’iniziativa altrui.

126
FORME E LIMITI DEL CONCORSO PUNIBILE
NELLA DISCIPLINA NORMATIVA

Le “forme” del concorso negli artt.111 ss cp.


Gli artt.111 ss cp permettono di ricostruire la rilevanza delle differenti modalità con cui si
manifestano le diverse ipotesi di partecipazione al reato. In tal modo è facile accorgersi che, al di là
della formale parificazione di tutte le condotte di partecipazione, le tradizionali distinzioni fra
correità, complicità, agevolazione e via discorrendo, affiorino nella vigente disciplina legislativa.
Dall’art.115 cp – accordo per commettere un reato. Istigazione si desume che l’istigazione e
l’accordo (di per sé non punibili) assumono però rilevanza quando il reato si commesso.

Art. 115.

Accordo per commettere un reato. Istigazione.

Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e

questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile per il solo fatto dell'accordo.

Nondimeno nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza.

Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se l'istigazione è stata accolta, ma il

reato non è stato commesso.

Qualora l'istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d'istigazione a un delitto, l'istigatore può essere sottoposto a

misura di sicurezza.

Nella nozione di accordo rientrano tutte quelle attività di preparazione del reato, che ne precedono
la realizzazione.
Dall’art.111 cp – determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile si desume
non solo la differente gravità, ma anche la differenza concettuale che passa fra “determinazione” e
“istigazione”, che implica l’assunzione della qualità di “autore” del reato in capo al determinatore.

Art. 111.

Determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile.

Chi ha determinato a commettere un reato una persona non imputabile, ovvero non punibile a cagione di una condizione

o qualità personale, risponde del reato da questa commesso, e la pena è aumentata. Se si tratta di delitti per i quali è

previsto l'arresto in flagranza, la pena è aumentata da un terzo alla metà.

Se chi ha determinato altri a commettere il reato ne è il genitore esercente la responsabilità genitoriale, la pena è

aumentata fino alla metà o, se si tratta di delitti per i quali è previsto l'arresto in flagranza, da un terzo a due terzi.

Nel complesso, la normativa sul concorso di persone convalida la dicotomia tradizionale che la
divide in concorso morale e concorso materiale.
Ipotesi di concorso morale sono date dalla condotta del determinatore e dell’istigatore.
Determinatore è colui che fa sorgere in altri il proposito criminoso prima non esistente. Istigatore è
colui che eccita o rafforza un proposito criminoso già esistente.
Quanto al concorso materiale nel reato, esso si esprime, evidentemente, innanzitutto nella forma
della correità, che corrisponde alla materiale condivisione dell’attività esecutiva del reato; inoltre
nella forme della complicità e dell’agevolazione, che si concretano nell’apporto di un qualsiasi aiuto

127
(di carattere, appunto, materiale) alla preparazione o alla esecuzione del reato (fornire il veleno o le
armi per un omicidio).
Naturalmente, come già precisato, la rilevanza delle condotte di agevolazione o complicità dipende
soprattutto dalla sussistenza dei coefficienti, oggettivi e soggettivi, che la qualificano come
“concorso” nel fatto doloso o colposo altrui.

Le circostanze aggravanti e attenuanti del concorso.


Il sistema delle aggravanti e delle attenuanti previste negli artt.111, 112 e 114 cp rappresenta una
conferma sostanziale della distinzione fra correità e partecipazione. Vediamoli, brevemente, nello
specifico.

Art. 111.

Determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile.

Chi ha determinato a commettere un reato una persona non imputabile, ovvero non punibile a cagione di una condizione

o qualità personale, risponde del reato da questa commesso, e la pena è aumentata. Se si tratta di delitti per i quali è

previsto l'arresto in flagranza, la pena è aumentata da un terzo alla metà.

Se chi ha determinato altri a commettere il reato ne è il genitore esercente la responsabilità genitoriale, la pena è

aumentata fino alla metà o, se si tratta di delitti per i quali è previsto l'arresto in flagranza, da un terzo a due terzi.

Questa disposizione punisce chi determina una persona non imputabile a commettere un reato;
appare chiaro come il riferimento sia ad un determinatore, il quale, facendo leva sulla condizione di
imputabilità di un altro soggetto, lo spinge a commettere un reato, conservando quindi il dominio
finalistico della azione che, come sappiamo, appartiene all’autore. Questo giustifica la convinzione
secondo la quale non gli si possa mai attribuire una condotta di “semplice” agevolazione.
Andiamo avanti:

Art. 112.

Circostanze aggravanti.

La pena da infliggere per il reato commesso è aumentata:

1) se il numero delle persone, che sono concorse nel reato, è di cinque o più salvo che la legge disponga altrimenti ;

2) per chi, anche fuori dei casi preveduti dai due numeri seguenti, ha promosso od organizzato la cooperazione nel

reato, ovvero diretto l'attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo;

3) per chi nell'esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza ha determinato a commettere il reato persone ad esso

soggette;

4) per chi, fuori del caso preveduto dall'articolo 111, ha determinato a commettere il reato un minore di anni 18 o una

persona in stato di infermità o di deficienza psichica, ovvero si è comunque avvalso degli stessi o con gli stessi ha

partecipato nella commissione di un delitto per il quale è previsto l'arresto in flagranza.

La pena è aumentata fino alla metà per chi si è avvalso di persona non imputabile o non punibile, a cagione di una

condizione o qualità personale, o con la stessa ha partecipato nella commissione di un delitto per il quale è previsto

l'arresto in flagranza.

128
Se chi ha determinato altri a commettere il reato o si è avvalso di altri o con questi ha partecipato nella commissione del

delitto ne è il genitore esercente la responsabilità genitoriale, nel caso previsto dal numero 4 del primo comma la pena è

aumentata fino alla metà e in quello previsto dal secondo comma la pena è aumentata fino a due terzi.

Gli aggravamenti di pena stabiliti nei numeri 1, 2 e 3 di questo articolo si applicano anche se taluno dei partecipi al fatto

non è imputabile o non è punibile.

Questa disposizione contempla circostanze aggravanti per il determinatore che ha promosso,


organizzato o diretto l’attività criminosa, si è avvalso di una posizione di autorità rispetto ad altri
concorrenti, o si è avvalso di persona non imputabile. Anche in questi casi si nota come la
disposizione riguardi quello che risulta essere il vero autore del reato, il determinatore appunto, in
conseguenze delle situazioni, previste nei vari commi, in cui si sia trovato.
La differenza si trova agevolmente dalla lettura del successivo art.114 cp:

Art. 114.

Circostanze attenuanti.

Il giudice, qualora ritenga che l'opera prestata da talune delle persone che sono concorse nel reato a norma degli articoli

110 e 113 abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell'esecuzione del reato, può diminuire la pena.

Tale disposizione non si applica nei casi indicati nell'articolo 112.

La pena può altresì essere diminuita per chi è stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato, quando

concorrono, le condizioni stabilite nei numeri 3 e 4 del primo comma e nel terzo comma dell'articolo 112.

Il dettato di questa disposizione appare caratteristicamente riferito all’opera, invece, dei semplici
“partecipi”. Infatti parlandosi di “minima importanza” nella preparazione o esecuzione del reato, si
vuole sottolineare la posizione più “leggera” nella quale possono venire a trovarsi soggetti che
abbiamo “partecipato” al fatto criminoso, per i quali sarà prevista una pena ridotta.

La responsabilità del partecipe per un reato diverso da quello voluto.


Può accadere che l’esecutore, o gli esecutori, di un reato, ne realizzino uno diverso, non rientrante
nel piano collettivo. Facciamo il caso di chi, avendo ricevuto mandato di sequestrare taluno,
viceversa decida di sopprimerlo.
In una ipotesi del genere si pone il problema di stabilire i limiti entro i quali il fatto “diverso” può
essere attribuito al concorrente che non lo ha voluto, e del titolo di tale eventuale responsabilità.
A questa domanda, il legislatore ha risposto con l’art.116 cp – reato diverso da quello voluto da
taluno dei concorrenti, che stabilisce la punibilità per colui il quale non ha voluto il reato diverso
se l’evento è conseguenza della sua azione od omissione.

Art. 116.

Reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti.

Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l'evento è

conseguenza della sua azione od omissione.

Se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave.

129
Siamo senza dubbio di fronte ad un caso di estensione della responsabilità oggettiva ma occorre
fissare con maggiore precisione quale sia l’ambito di applicabilità dell’art.116 cp.
Ovviamente dobbiamo sottolineare che il requisito imprescindibile è che la realizzazione del reato
“diverso” sia dolosa, dal momento che, se risultasse da comportamento colposo o
preterintenzionale, saremmo di fronte a tutt’altra situazione. Un esempio può chiarire la questione:
se Tizio, incaricato da Caio di danneggiare una vetrina con un sasso, per errore manchi la vetrina e
ferisca il commesso, entrambi i concorrenti risponderanno di lesioni colpose; si applicherà l’art.116
cp, invece, se l’esecutore, anticipando la reazione difensiva del commesso, lo colpisca
volontariamente con il sasso destinato alla vetrina.
Allo stesso modo non troverà applicazione l’art.116 cp nel caso di chi, avuto mandato a ferire un
soggetto, invece lo uccida, in questo caso entrambi risponderanno di omicidio preterintenzionale.
Una volta chiarito il punto, è facile rendersi conto che questa norma configura una ipotesi di
concorso anomalo, poiché nella condotta del partecipe manca, per definizione, il dolo del reato
“diverso”, e spesso non è neppure riscontrabile un atteggiamento riconducibile alla colpa. Questo è
il motivo per cui la giurisprudenza richiede costantemente, per l’applicabilità dell’art.116 cp,
qualcosa in più del mero nesso causale: in particolare, un “rapporto di causalità psichica” fra le
azioni dei partecipi (questo è ciò che, in sostanza, ha chiesto anche la Corte Costituzionale per la
compatibilità con il dettato dell’art.27 Cost sulla personalità della responsabilità personale).

La partecipazione al reato proprio e i limiti di applicabilità dell’art.117 cp.


Iniziamo dalla lettura del dettato dell’art.117 cp – mutamento del titolo del reato per taluno dei
concorrenti:

Art. 117.

Mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti.

Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l'offeso, muta il titolo del

reato per taluno di coloro che vi sono concorsi anche gli altri rispondono dello stesso reato. Nondimeno, se questo è più

grave il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistano le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire

la pena.

Questa norma disciplina il concorso nei reati propri, assimilando la responsabilità del concorrente
estraneo a quella del cd intraneo, vale a dire quel soggetto a cui competono le qualifiche o i
rapporti, in virtù dei quali la fattispecie monosoggettiva di riferimento si configura come una ipotesi
di reato proprio.
Due sono le questioni che l’art.117 ci pone, una di ordine psicologico, nel senso che ci si chiede se
il concorrente estraneo debba conoscere la particolare qualità rivestita dall’intraneo; nella seconda
questione, invece, si tratta di stabilire se il mutamento del titolo per i concorrenti estranei abbia
luogo indipendentemente dal ruolo svolto dall’intraneo nella realizzazione del fatto collettivo, o se
presupponga nell’intraneo il ruolo di autore, nel senso più volte precisato.
Se si rispondesse del reato anche senza conoscere la particolare posizione o qualità dell’intraneo,
significa non riconoscere l’elemento psicologico nella struttura della fattispecie collettiva; rispetto
al reato proprio, così, si configurerebbe una sorta di responsabilità oggettiva del concorrente
estraneo.
La soluzione può essere cercata ricorrendo ad alcuni esempi idonei a chiarire la particolarità della
situazione che si verrebbe a creare, conciliando il tutto con i principi della responsabilità
generalmente riconosciuti. Se taluno concorre un una condotta criminosa di appropriazione
indebita, sarà convinto di rientrare in tale titolo di reato ma, al contrario, sarà un caso di peculato

130
nel momento in cui l’autore materiale dovesse rivestire la qualifica di pubblico ufficiale, ignorata
dal concorrente estraneo.
In tale modo la conclusione non può che essere una e cioè che i concorrenti non qualificati debbano
necessariamente conoscere la qualità o la condizione dell’intraneo per rispondere del diverso titolo
di reato che vi si connette.
L’altro punto controverso dell’interpretazione dell’art.117 cp riguarda la questione se, in sostanza,
sia sufficiente che il soggetto qualificato concorra in qualsiasi modo all’illecito, o se sia, invece,
necessario che egli rivesta un ruolo particolare nell’ambito del fatto collettivo.
Non ci sono dubbi sul mutamento del titolo di reato quando sia l’intraneo ad eseguire materialmente
il reato, ma al di fuori di questa ipotesi sorgono i dubbi; facciamo l’ipotesi del pubblico ufficiale che
promuova e renda possibile la sottrazione di una somma di danaro di cui abbia il possesso per
ragioni d’ufficio, senza tuttavia partecipare al fatto, che viene interamente eseguito da uno o più
soggetti estranei. Quali condizioni sono necessarie perché si configuri un concorso degli estranei
nel delitto di peculato? E quando, invece, si dovrà parlare di concorso in furto da parte del pubblico
ufficiale?
Si applicherà l’art.117 cp, quindi si avrà mutamento del titolo di reato, solo se l’intraneo agisca
quale autore, perciò con lo stesso elemento psicologico richiesto per il configurarsi della fattispecie
monosoggettiva del reato proprio; ed è appunto nella misura in cui il suo atteggiamento psicologico
non è di semplice adesione o supporto all’altrui decisione, ma si configura come volontà di
realizzare, insieme con l’estraneo, il reato proprio che l’intraneo (com)possiede il dominio
finalistico del fatto e ne è, per questo motivo, immancabilmente (co)autore, anche se non realizza
materialmente la fattispecie tipica.
L’attenuante, prevista nel caso in cui il reato mutato sia più grave di quello che sarebbe stato
realizzato, andrebbe applicata a seconda della conoscenza o meno, da parte dell’estraneo, della
qualità del concorrente intraneo; nel senso che l’attenuante potrebbe essere applicata solo al
concorrente ignaro di tale qualità. Non pare condivisibile questo orientamento per le ragioni esposte
in precedenza, poiché presuppone come non essenziale la conoscenza della qualità o condizione
personale dell’intraneo, che si è visto, viceversa, essere condizione imprescindibile della
responsabilità concorsuale del reato proprio.
Come suggerito in dottrina, il potere discrezionale del giudice, nell’applicazione dell’attenuante,
dovrà essere piuttosto orientato dalla qualità dell’opera prestata dal concorrente non qualificato, che
a seconda dei casi potrà agire da mero partecipe o da coautore e che proprio in relazione al ruolo
rivestito potrà giovarsi o meno dell’attenuante di cui all’ultima parte dell’art.117 cp.

Desistenza e recesso attivo nel concorso di persone.


Sorgono problemi interpretativi e applicativi quando a interferire in una condotta concorsuale se ne
inserisce una di desistenza dall’azione.
Nel silenzio della legge in materia, si presentano due distinti ordini di problemi: il primo luogo, ci si
chiede alla desistenza del concorrente siano sufficienti i requisiti descritti dall’art.56 3°co cp,
ovvero si richieda qualcosa in più, cioè che la desistenza del singolo concorrente ponga anche fine
all’iter criminoso dell’azione collettiva.

Art. 56.

Delitto tentato.

Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non

si compie o l'evento non si verifica.

Il colpevole di delitto tentato è punito:; con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e,

negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.
131
Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi

costituiscano per sé un reato diverso.

Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.

In secondo luogo, ci si chiede se, e a quali condizioni, la desistenza di un concorrente possa giovare
agli altri concorrenti.
È chiaro che il problema non si pone se a desistere è l’unico esecutore del reato, dal momento che in
questo caso gli altri si comporteranno allo stesso modo.
Più articolata è la questione quando a desistere sia un compartecipe diverso dall’esecutore o dagli
esecutori, poiché è qui che dottrina e giurisprudenza richiedono, per la non punibilità di chi ha
desistito, che la sua desistenza abbia avuto anche l’efficacia di arrestare lo sviluppo dell’azione
collettiva.
La prima ipotesi si verificherebbe nel caso di chi, avendo fornito degli strumenti sofisticati utili ad
una difficile effrazione, se li riprenda prima che l’azione sia compiuta, rendendo in tal modo
impossibile il proposito criminale. Nel caso in cui i complici portino lo stesso a termine l’azione
criminosa servendosi di altri strumenti, la dottrina lascia la non punibilità a chi ha desistito, poiché
si riconoscerebbe l’estraneità alla condotta collettiva.
Questa impostazione non può essere condivisa poiché, dopo più attenta analisi, il partecipe che
desiste lo fa rispetto all’azione tipica concorsuale, non desiste però dal tentativo; si deve tener
conto, allora, non dell’interruzione dell’altrui azione, né dell’impedimento dell’evento finale, ma
unicamente dell’abbandono dell’originario proposito di cooperazione criminosa, prima quindi di
spiegare il suo apporto all’azione collettiva.
È fuori dalla ipotesi di desistenza il caso del concorrente che revochi la sua adesione al fatto
collettivo dopo aver portato a termine la propria attività di partecipazione. Se il concorrente desiste
prima che l’esecuzione del fatto tipico abbia inizio (il caso dell’istigatore che cambia idea e
convince l’istigato a star fermo), allora troverà applicazione l’art.115 cp – accordo per
commettere un reato. Istigazione.

Art. 115.

Accordo per commettere un reato. Istigazione.

Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e

questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile per il solo fatto dell'accordo.

Nondimeno nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza.

Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se l'istigazione è stata accolta, ma il

reato non è stato commesso.

Qualora l'istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d'istigazione a un delitto, l'istigatore può essere sottoposto a

misura di sicurezza.

Se la desistenza del partecipe si verifica quando l’azione esecutiva del reato è già iniziata, la sua
portata giuridica dipenderà dalla sua effettiva influenza sulla condotta degli altri concorrenti: se
riuscirà a indurre gli altri a desistere, con la conseguenza della loro impunità, è del tutto ovvio che
anche egli si giovi della (comune) scelta di desistere; mentre, se l’intervento del concorrente
“pentito” si configura come un fattore “esterno” che impedisce comunque il verificarsi dell’evento,
a suo favore si applicherà l’attenuante di cui all’art.56 4°co cp.

132
Quanto agli effetti della desistenza di un singolo concorrente sulla punibilità degli altri occorre
distinguere fra la desistenza dell’autore e quella del partecipe. In questo secondo caso, è evidente
che la non punibilità opera esclusivamente a suo favore, se è egli soltanto che desiste dalla
partecipazione al fatto altrui. Ma, se a desistere è l’autore unico, poiché in tal caso non si configura
neanche un tentativo di delitto, la condotta degli agevolatori e degli istigatori potrà essere valutata
solo nei limiti dell’art.115 cp, non essendo seguita la commissione del reato. La non punibilità, si
badi, resta ferma anche nel caso in cui i correi portino a termine il fatto, prescindendo dal suo
contributo.
Quanto al pentimento operoso ex art.56 4°co cp esso, avendo natura di circostanza attenuante
soggettiva, si applica, ovviamente, solo alle persone a cui si riferisce. Per la sua configurazione si
richiede che uno o più dei concorrenti si adoperi efficacemente per impedire il verificarsi
dell’evento lesivo.

I limiti dell’applicabilità della disciplina del concorso eventuale alle ipotesi di concorso
necessario.
Prima di tutto, occorre fare alcune precisazioni terminologiche: si parla di reati a concorso
necessario o necessariamente plurisoggettivi quando la struttura della condotta incriminata
richiede necessariamente la partecipazione di più soggetti; vi sono, però, reati plurisoggettivi
propri caratterizzati dalla assoggettabilità a pena di tutti i concorrenti, e reati plurisoggettivi
impropri, rispetto ai quali la legge dichiara punibili solo alcuni fra i necessari partecipanti al fatto
(come nel caso di atti sessuali con minorenne). Ci si chiede se il partecipe non espressamente
dichiarato punibile possa tuttavia rispondere del reato a titolo di concorso eventuale. La dottrina è
giustamente orientata per la soluzione negativa.
Altro problema è quello dell’applicabilità alle ipotesi di concorso necessario della disciplina del
concorso eventuale, per quanto attiene alle circostanze aggravanti ed attenuanti, e al relativo regime.
L’orientamento prevalente è nel senso dell’applicabilità.

Discorso importantissimo è quello che riguarda la materia della criminalità organizzata.


Un primo ordine di problemi concerni i limiti entro i quali ai singoli associati, o perlomeno ai capi
dell’associazione, può essere attribuita una responsabilità per la realizzazione dei singoli reati
(omicidi, rapine, estorsioni) sulla base della mera esistenza del vincolo associativo. Giurisprudenza
e dottrina hanno dato risposta negativa, sostenendo che gli atti di essenza dell’associazione non
possono in nessun caso essere confusi con l’attività di realizzazione dei singoli reati. Di questi
singoli reati risponderanno solo quegli associati che vi abbiano contribuito mediante una
partecipazione morale o materiale, rilevante secondo le regole generali in materia di concorso di
persone.
Il secondo ordine di problemi, concerne l’ammissibilità del concorso eventuale nel reato
associativo, dall’esterno dell’associazione, vale a dire da parte di un soggetto che, pur senza farne
parte, occasionalmente o stabilmente contribuisca alla sua conservazione, al suo rafforzamento o
alla sua efficienza (pensiamo al politico che deliberi l’attribuzione di un appalto a favore di una
azienda mafiosa).
Il problema si è posto per gli scopi di politica criminale di lotta alla criminalità organizzata ma, ad
ogni modo, resta dubbio se sussiste davvero spazio per l’applicabilità della normativa sul concorso.
Le S.U. si sono costantemente pronunciate in senso favorevole sulla configurabilità del concorso
esterno, contribuendo così a delineare in contorni di una figura di cui non si discute il fondamento
criminologico, quanto più di essere una elaborazione giurisprudenziale di natura sostanzialmente
“creativa”, la cui definizione legislativa dovrebbe essere affidata al legislatore.

133
PARTE QUINTA

CONCORSO DI REATI E CONCORSO DI NORME

IL CONCORSO DI REATI

Il concorso materiale: struttura e disciplina.


Si ha concorso materiale di reati quando un soggetto, con più azioni od omissioni, realizza più
violazioni della legge penale. Questo istituto è importante perché la sua disciplina normativa
implica alcune particolarità sul piano sanzionatorio.
Il concorso materiale di reati può essere omogeneo, nell’ipotesi in cui l’autore, con diverse azioni,
viola più volte la stessa disposizione di legge, realizzando così lo stesso reato (il caso di chi
commette più furti in rapida successione); si dice eterogeneo, quando con diverse azioni od
omissioni, l’autore dà vita a reati diversi (come nell’ipotesi di chi, dopo aver commesso una rapina
ruba un auto per assicurarsi la fuga e, per colpa, investe ed uccide un passante).
Per ora possiamo limitarci a dire che, per i pochi casi tuttora ricadenti nel concorso materiale di
reati, è ancora vigente il regime del cumulo materiale delle pene, che equivale a sommare
aritmeticamente le pene da infliggere per i singoli reati in concorso.

La disciplina del cumulo materiale è contenuta negli artt.71-79 cp e quello che più interessa sono
due particolarità: la prima, qualora concorrano più reati puniti con la pena dell’ergastolo, si applica
solo l’ultima con l’aggiunta dell’isolamento diurno da sei mesi a tre anni; la seconda, appare come
un temperamento, laddove dispone che, nel cumulo, non può essere ecceduto il limite di 30 anni,
per la reclusione, e di 6 anni, per l’arresto.
Il regime sanzionatorio stabilito peri casi di concorso materiale di reati si applica sia quando “con
una sola sentenza o con un solo decreto si deve pronunciare condanna per più reati contro una stessa
persona”, sia quando, “dopo una sentenza o un decreto di condanna, si deve giudicare la stessa
persona per un altro reato commesso anteriormente alla condanna medesima, ovvero quando contro
la stessa persona si debbono eseguire più sentenze o più decreti di condanna”.

Il concorso formale di reati.


Il concorso formale di reati è contrassegnato dal fatto che, mediante un sola azione od omissione,
l’autore realizza la violazione di più disposizioni di legge, o viola più volte la stessa disposizione di
legge. Anche il concorso formale di reati va distinti in omogeneo ed eterogeneo.
Il concorso formale omogeneo presuppone l’identità della norma violata e si realizza
ogniqualvolta il fatto tipico esecutivo di uno dei reati in concorso è, al tempo stesso, senza residui,
esecutivo anche dell’altro (o degli altri). In caso contrario si avrebbe concorso materiale di reati.
Il presupposto per il determinarsi di un concorso formale eterogeneo è costituito dall’esistenza, già
a livello di fattispecie astratte, di un nucleo di tipicità comune alle diverse figure di reato, implicate
nel concorso; di talchè la realizzazione del fatto tipico costitutivo di uno dei reati in concorso, si
presta a configurare anche quello dell’altro o degli altri reati in concorso formale. Le percosse
inferte al pubblico ufficiale per opporsi all’arresto concretano, al tempo stesso, oltre al reato di
percosse anche il fatto tipico della resistenza a pubblico ufficiale. Se non è, già in astratto,
ipotizzabile una parziale coincidenza dell’azione tipica, rilevante per ciascun reato, non vi è spazio
se non per il concorso materiale di reati.

Nel testo originario del codice Rocco al concorso formale era riservato lo sesso trattamento
sanzionatorio previsto per il concorso materiale, ovvero la somma aritmetica delle pene da
infliggere per i singoli reati, sia pure con limiti e correttivi. Nel 1974 è intervenuta una modifica che
ha optato, in luogo del cumulo materiale, per un cumulo giuridico.
Infatti, l’art.81 cp – concorso formale. Reato continuato stabilisce quanto segue:
134
Art. 81.

Concorso formale. Reato continuato.

È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo chi con una sola

azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di

legge.

Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette

anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.

Nei casi preveduti da quest'articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli

articoli precedenti.

Fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave

sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, l'aumento

della quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave.

La motivazione è da ricercarsi nella riflessione secondo la quale, nei casi di concorso formale, la
condotta, proprio perché realizza una pluralità di reati sotto un profilo, appunto, formale, da un
punto di vista sostanziale si presenta, almeno in linea di massima, oggettivamente meno grave del
concorso consistente in una effettiva pluralità di condotte delittuose.

135
LE DEROGHE LEGISLATIVE AL REGIME SANZIONATORIO
DEL CONCORSO DI REATI

Le eccezioni alla disciplina del concorso materiale: il reato continuato.


L’ipotesi disciplinata dall’art.81 cp – concorso formale. Reato continuato corrisponde alla figura
del reato continuato che altro non è che una ipotesi di concorso materiale di reati, contrassegnata
dalla circostanza che le diverse violazioni di legge sono legate fra loro dalla identità del c.d. disegno
criminoso.

Art. 81.

Concorso formale. Reato continuato.

È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo chi con una sola

azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di

legge.

Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette

anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.

Nei casi preveduti da quest'articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli

articoli precedenti.

Fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave

sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, l'aumento

della quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave.

Nella originaria formulazione, oltre alla identità del disegno criminoso, elemento fondamentale era
l’omogeneità dei reati legati dal vincolo della continuazione (pensiamo a chi ruba pezzo per pezzo
una apparecchiatura, fino a disporla nella sua interezza). Successivamente è stata introdotta la
possibilità che si potesse concorrere con eterogeneità dei reati. Ad ogni modo, quello che interessa
ai fini interpretativi ed applicativi dell’istituto, è stabilire le caratteristiche della identità del
disegno criminoso.

Se leggiamo il disposto dell’art.81 cp ci rendiamo conto che gli elementi del reato continuato sono:
1. Pluralità di azioni od omissioni.
2. Pluralità di corrispondenti violazioni di legge.
3. Identità del disegno criminoso.
Mentre le prime due sono di facile comprensione, dal momento che si riferiscono alla violazioni di
più fattispecie oggettive autonome omogenee o eterogenee, risulta evidente il carattere decisivo
dell’ultimo requisito. Ma cosa deve intendersi per medesimo disegno criminoso? È pacifico che
non possiamo riferirci solo ad un generico programma a delinquere. Secondo alcuni sarebbe
sufficiente una rappresentazione anticipata dei singoli fatti delittuosi poi commessi dall’autore,
secondo altri autori occorrerebbe, invece, la riconoscibilità di una prospettiva finalistica.
Un aiuto può arrivare secondo un ragionamento ad esclusione: l’applicazione dell’art.81 cp, in
pratica, andrebbe esclusa solo in presenza di una serie esecutiva, che sia del tutto incompatibile con
una programmazione iniziale, nel senso che i diversi fatti siano legati da un vincolo di mera
occasionalità: come nel caso di un killer professionale che, dopo aver commesso un omicidio per
mandato, decida di impossessarsi di un prezioso orologio, che ha scorto al polso della vittima.
136
Riguardo al regime sanzionatorio del reato continuato, come già sappiamo, i diversi fatti che lo
compongono vengono trattati come un solo reato, assoggettato alla pena che si dovrebbe infliggere
per la più grave fra le violazioni commesse, aumentata fino al triplo.
L’adozione del meccanismo del cumulo giuridico delle pene, pone l’esigenza di stabilire in base a
quali criteri si debba individuare la violazione più grave. Dottrina e giurisprudenza prevalenti
opinano per la determinazione in concreto della gravità della violazione; si dovrebbe, cioè, fare
riferimento non solo al titolo e al grado del reato, e alle circostanze, ma anche agli indici di
commisurazione della pena, previsti dall’art.133 cp – gravità del reato: valutazioni agli effetti
della pena, e suscettibili di incidere sulla gravità dei singoli episodi in continuazione.

Art. 133.

Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena.

Nell'esercizio del potere discrezionale indicato nell'articolo precedente, il giudice deve tener conto della gravità del

reato, desunta:

1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell'azione;

2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:

1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;

3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

4) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

Per quanto attiene alla valutazione delle circostanze, è orientamento costante della giurisprudenza
che esse vadano riferite ai singoli episodi.

Le eccezioni alla disciplina del concorso formale: il reato aberrante.


Le figure descritte agli artt.82 e 83 cp costituiscono le due specie del c.d. reato aberrante che, da
un lato, possono essere inquadrate nella dottrina dell’errore contrassegnato dalla divergenza fra
“voluto e realizzato”, dall’altro, come una deroga al regime sanzionatorio del concorso formale di
reati.
Occorre subito distinguere le due ipotesi di reato aberrante: l’aberratio ictus ex art.82 cp – offesa
di persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta, corrisponde al fatto di chi, volendo
cagionare l’offesa a un determinato soggetto passivo, concreta il proprio il proprio intento in
un’azione od omissione che si traduce, però, nell’offesa di un altro soggetto (Tizio spara contro
Caio per ucciderlo ma uccide Sempronio); l’aberratio delicti ex art.83 cp – evento diverso da
quello voluto dall’agente, concerne invece il fatto di chi agisce per realizzare l’evento lesivo che
corrisponde ad una determinata fattispecie di reato ma, nei fatti, cagione un evento corrispondente
ad un reato diverso (Tizio lancia un sasso per rompere una vetrina ma ferisce Caio che si trova nei
pressi).
In entrambe le ipotesi, come si vede, ricorre immancabilmente una condotta di tentativo e, accanto a
questo, un quid pluris, costituito da un evento di lesione che l’agente non voleva cagionare.
Nell’aberratio ictus l’evento cagionato è della stessa specie di quello voluto, nell’aberratio delicti è
invece del tutto eterogeneo a quello.

137
Aberratio ictus ex art.82 cp.
Aberratio ictus monolesiva ex art.82 1°co cp, concerne l’ipotesi di chi realizza il reato che aveva
in animo, ma in danno di una persona diversa dalla vittima designata.

Art. 82.

Offesa di persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta.

Quando, per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, è cagionata offesa a persona diversa

da quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona

che voleva offendere, salve, per quanto riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti, le disposizioni dell'articolo 60.

Qualora, oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole soggiace alla pena

stabilita per il reato più grave, aumentata fino alla metà.

Dal punto di vista della fattispecie oggettiva l’ipotesi dell’art.82 1°co cp richiede, innanzitutto, che
si sia verificato un evento lesivo e che tale offesa si possa dire “cagionata” dalla condotta diretta ad
offendere la vittima designata. È dunque necessario che si tratti di una condotta unitaria, perché
diversamente saremmo di fronte ad una ipotesi di concorso materiale o reato continuato. L’evento ai
danni di persona diversa, naturalmente, deve essere oggettivamente imputabile alla condotta
dell’autore. L’evento voluto e quello realmente cagionato, inoltre, devono essere omogenei, se
fossero eterogenei saremmo nell’ipotesi dell’aberratio delicti. Infine, si applica la disciplina dettata
per le circostanze dall’art.60 cp – errore sulla persona dell’offeso.

Art. 60.

Errore sulla persona dell'offeso.

Nel caso di errore sulla persona offesa da un reato, non sono poste a carico dell'agente le circostanze aggravanti, che

riguardano le condizioni o qualità della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole.

Sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti, erroneamente supposte, che concernono le condizioni, le

qualità o i rapporti predetti.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano, se si tratta di circostanze che riguardano l'età o altre condizioni o

qualità fisiche o psichiche, della persona offesa.

Il problema più delicato e controverso è quello del criterio di imputazione dell’evento non voluto.
Secondo una parte della dottrina, l’identità della persona offesa sarebbe irrilevante: ai fini del dolo
di omicidio, ad esempio, è sufficiente la volontà di cagionare la morte di un uomo mentre non ha
alcuna rilevanza che, in concreto, sia rimasto ucciso Tizio o Sempronio.
Secondo altri, poiché si versa, per definizione, fuori dell’ipotesi del dolo eventuale e, quindi, si deve
partire dalla premessa che l’agente non si è in alcun modo rappresentata l’offesa ad una vittima
diversa, ne consegue che la responsabilità dell’agente per l’offesa cagionata in concreto maschera,
in realtà, una ipotesi di responsabilità oggettiva. Si osserva, la responsabilità dolosa implica la
rappresentazione e volizione di un fatto storico che integra la fattispecie di un reato. Orbene,
nell’aberratio ictus il fatto storico realizzato è diverso da quello voluto, poiché manca la congruenza
fra l’atteggiamento psicologico e l’evento che si è verificato, l’evento stesso non può essere
considerato come una concretizzazione della volontà dell’agente, rilevante per la responsabilità
dolosa.

138
Questi rilievi sono da condividere; ed è palese il rischio di dare ingresso alla responsabilità
oggettiva. Basti considerare che l’art.82 cp non richiede affatto che l’offesa a persona diversa sia
cagionata “per colpa”; dimodochè potrebbe accadere che si risponda secondo regole della
responsabilità per dolo, addirittura al di fuori di ogni riferibilità psicologica dell’evento all’autore.
Sta di fatto, che non sembrano sussistere alternative reali fra l’interpretazione dell’aberratio ictus
come vero e proprio fatto doloso e la sua connotazione come ipotesi di responsabilità oggettiva e
dunque, come tale, costituzionalmente illegittima.
Aberratio ictus plurilesiva ex art.82 2°co cp. Può accadere che l’offesa sia cagionata tanto al
soggetto designato quanto ad un terzo. Questo è il caso dell’aberratio ictus plurilesiva, disciplinato
dall’art.82 2°co cp – offesa di persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta.

Art. 82.

Offesa di persona diversa da quella alla quale l'offesa era diretta.

Quando, per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, è cagionata offesa a persona diversa

da quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona

che voleva offendere, salve, per quanto riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti, le disposizioni dell'articolo 60.

Qualora, oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale l'offesa era diretta, il colpevole soggiace alla pena

stabilita per il reato più grave, aumentata fino alla metà.

Per “offesa” qui deve intendersi “lesione”. Si pongono, tuttavia, problemi interpretativi,
irriducibilmente connessi con la determinazione del titolo di responsabilità per l’evento ulteriore.
Orbene, il 2°co non può essere letto prescindendo dal 1°co, poiché da quello sistematicamente
dipende. Appare allora evidente che la comparazione imposta, al fine di individuare il “reato più
grave”, avviene, in realtà, tra due reati, entrambi puniti a titolo di dolo: l’uno, quello in danno alla
vittima designata, perché effettivamente volontario; l’altro, quello in danno della persona diversa,
perché addebitatogli al medesimo tiolo. Solo che la legge ha disposto che le pena per il reato più
grave non possa essere aumentata oltre la metà.
Sembra equilibrata la tesi secondo cui si dovrebbe applicare la regola contenuta nel 2°co della
disposizione, per quanto attiene ad una delle offese ulteriori, facendo ricorso solo per le ulteriori
offese alla disciplina del concorso formale ex art. 81 1°co cp, con il limite stabilito dall’ultimo
comma della medesima disposizione.

Aberratio delicti ex art.83 cp.


Ricorre quando taluno, “per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per altra causa”,
cagiona un evento diverso da quello voluto e, in tal caso, l’art.83 cp – evento diverso da quello
voluto dall’agente dispone che il colpevole risponda “a titolo di colpa” dell’evento cagionato.

Art. 83.

Evento diverso da quello voluto dall'agente.

Fuori dei casi preveduti dall'articolo precedente, se per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra

causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell'evento non voluto,

quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

Se il colpevole ha cagionato altresì l'evento voluto si applicano le regole sul concorso dei reati.

139
Poiché l’aberratio delicti è configurata esplicitamente dalla legge come sussidiaria rispetto
all’aberratio ictus, i suoi confini sono segnati appunto dalla non riconducibilità a quest’ultima
fattispecie. Deve, dunque, trattarsi di una offesa di natura diversa da quella che si aveva in mente,
più precisamente, dell’offesa a un bene giuridico diverso da quello che si voleva offendere.
Si ha così aberratio delicti nel caso di chi, lanciando una pietra verso una vetrina allo scopo di
infrangerla, finisca col ferire un commesso.
Anche con riguardo all’aberratio delicti, si controverte in dottrina circa il fondamento della
responsabilità per l’evento non voluto.
A differenza dell’art.82 cp, l’art.83 cp offre sicuramente maggiori appigli all’interprete per una
soluzione più rispettosa del principio di colpevolezza. È lecito opinare che il legislatore abbia
semplicemente voluto stabilire che, anche quando l’evento non voluto non sia imputabile a colpa,
l’autore ne risponda nei limiti e secondo le regole proprie della responsabilità colposa.
Nessun problema suscita la disciplina dell’aberratio delicti plurioffensiva; in tal caso, l’ipotesi
rifluisce nella disciplina generale del concorso di reati.
Una particolare ipotesi di aberratio delicti è prevista all’art.586 cp – morte o lesioni come
conseguenza di altro delitto, con la precisazione che il delitto doloso da cui deriva eventualmente la
morte di taluno, non può essere costituito da un fatto di percosse o lesioni, perché in tal caso ricorre,
invece, la figura dell’omicidio preterintenzionale, previsto dall’art.584 cp – omicidio
preterintenzionale.

140
IL CONCORSO APPARENTE DI NORME

Il concorso apparente di norme nell’art.15 cp.


Si parla di concorso apparente di norme quando si concreta la convergenza di due o più norme
capaci di regolare la medesima situazione di fatto. Il principale referente dell’istituto del concorso
di norme è contenuto nell’art.15 cp – materia regolata da più leggi penali o da più disposizioni
della medesima legge penale.

Art. 15.

Materia regolata da più leggi penali o da più disposizioni della medesima legge penale.

Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la

disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito.

È però controverso se l’art.15 cp sia disciplina valida per tutti i casi di concorso di norme, dal
momento che sembra disciplinare solo il caso in cui a “concorrere” siano due o più leggi penali,
ovvero due o più disposizioni della medesima legge penale, una delle quali si configuri come
speciale, rispetto ad un'altra, che si presenta come generale.
Per capire meglio il concetto, possiamo ricorrere all’esempio delle disposizioni che incriminano la
violenza sessuale o la violenza diretta a far commettere un reato, sono norme speciali, rispetto a
quella che punisce la violenza privata. Qui si capisce chiaramente quale sia la norma speciale e
quale quella generale. Le cose stanno diversamente, però, quando tra le norme la specialità si
configura come reciproca, cioè quando ciascuna norma presenta, rispetto all’altra, uno o più
elementi specializzanti, innestati su un nucleo di elementi comuni; un esempio è costituito dal
rapporto fra aggiotaggio comune e aggiotaggio societario, dove elemento comune è l’aspetto
oggettivo della condotta di aggiotaggio, ma sono contrassegnate, rispettivamente, dal dolo specifico
di “turbare il mercato interno” e dalla particolare qualifica del soggetto attivo (amministratore,
direttore generale, ecc.).
A questo punto, si suggerisce di considerare come speciale la fattispecie contrassegnata dal maggior
numero di elementi specializzanti (tutti presenti nel caso concreto).
Per stabilire la portata reale dell’art.15 cp è dunque opportuno determinare con maggior precisione
l’ambito del fenomeno che va sotto la denominazione di “concorso di norme”.

L’ambito del concorso di norme.


La figura in esame si contrappone a quella del concorso formale di reati, dove lo stesso fatto impone
l’applicazione congiunta di più norme incriminatrici in quanto fonda più ipotesi di reato.
Nel concorso di norme, l’identità della materia impedisce l’applicazione cumulativa delle norme
che è vietata, dal momento che non si può sanzionare più volte per lo stesso fatto lo stesso autore.
Appare allora chiaro come sia la formula stessa materia a contrassegnare l’ambito di operatività del
concorso apparente di norme e, quindi, la domanda a cui occorre una risposta è quella relativa a
cosa debba intendersi per stessa materia. Va respinta quella opinione, largamente diffusa in
giurisprudenza, per la quale “stessa materia” vuol dire “medesimo bene giuridico” tutelato.
L’ambito applicativo del concorso di norme, è dunque, preliminarmente delimitato, in via generale,
dall’identità di oggetto, la stessa materia, che ciascuna delle norme concorrenti sembra destinata a
regolare. Possiamo così ragionare anche per esclusione: non può aversi concorso di norme, ad
esempio, nell’ipotesi di norme fra loro del tutto eterogenee a cui, cioè, corrispondono fattispecie di
reato che nulla fra loro hanno in comune; questo, al massimo, potrebbe avere rilevanza per una
eventuale ipotesi di concorso (materiale o formale) di reati, ma in nessun caso potrà parlarsi di
concorso di norme. Stesso discorso vale fra norme tra loro incompatibili, come nel caso della
appropriazione indebita e del furto, entrambi reati contro il patrimonio certo, ma contrassegnati

141
l’uno dal possesso della cosa altrui da parte del soggetto attivo; l’altro dall’impossessamento della
cosa, originariamente detenuta da altri, appare chiaro che in questo caso o si applica una disciplina o
l’altra.
Fuori dal concorso di norme restano, infine, anche le ipotesi in cui due o più disposizioni si trovano
in relazione di interferenza: essa ricorre quando le fattispecie legali hanno sì in comune un nucleo
comportamentale su cui si innestano, però, elementi fra loro eterogenei; pensiamo alla congiunzione
carnale, elemento costitutivo del fatto, sia nell’incesto che nella violenza sessuale; orbene, ove
rincorrano gli estremi di entrambe le fattispecie, ci si troverà di fronte ad un concorso formale di
reati, come è pacificamente ritenuto nel caso in cui l’ingesto sia commesso mediante congiunzione
carnale violenta.
La reciproca delimitazione fra concorso di norme e concorso di reati appare a questo punto più
chiara: l’area del concorso di reati è contrassegnata dai rapporti di eterogeneità e interferenza tra
norme, mentre ogni altra ipotesi di convergenza di più disposizioni nella disciplina del medesimo
fatto dà luogo a un concorso apparente di norme.

I criteri di determinazione della norma prevalente.


Il problema principale in tema di concorso apparente di norme consiste nell’individuazione della
norma in concreto prevalente tra quelle che sembrano regolare la stessa materia. Oltre al principio
di specialità ex art.15 cp, soccorre il principio di sussidiarietà suggerito dalla medesima
disposizione, attraverso le c.d. clausole di riserva. Attraverso tali clausole, una norma attribuisce ad
una, o più, ugualmente applicabili, carattere sussidiario.
Le clausole di riserva possono essere:

 Determinate, quando individuano specificamente la norma rispetto alla quale sussiste


sussidiarietà (es: “fuori dei casi indicati nell’articolo precedente”).
 Relativamente determinate, quando il riferimento ha ad oggetto una categoria di
disposizioni (es: se il fatto non costituisce un più grave reato).
 Indeterminate, quando il rinvio ha carattere generico (es: “se il fatto non è previsto come
reato da altra disposizione”).
Questo fenomeno evoca quello ulteriore dell’assorbimento, per il quale una norma ne assorbe
un'altra quando il fatto previsto dalla prima ricomprende anche quello della seconda, essendo la
norma assorbente più ampia rispetto a quella assorbita.
Sia il principio di sussidiarietà che quello di assorbimento sono proposti quali criteri risolutori del
concorso di norme, alternativi alla regola dell’art.15 cp; questo, tuttavia, lascia perplessi sia per la
difficoltà di distinguere le due ipotesi, sia per il fatto che per essi manca una previsione espressa del
legislatore.

Il reato complesso.
Il reato complesso costituisce un’ipotesi di concorso apparente di norme: il fatto che integra il reato
complesso, integra anche il reato semplice, ma in virtù dell’art.84 cp – reato complesso si applica
ad esso solo la norma che prevede il reato complesso.

Art. 84.

Reato complesso.

Le disposizioni degli articoli precedenti non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come

circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato.

142
Qualora la legge nella determinazione della pena per il reato complesso, si riferisca alle pene stabilite per i singoli reati

che lo costituiscono, non possono essere superati i limiti massimi indicati negli articoli 78 e 79.

Questo articolo stabilisce che le disposizioni relative al concorso di reati non si applicano quando la
legge considera come elementi costitutivi o come circostanze aggravanti d un solo reato fatti che
costituirebbero per se stessi reati.
La dottrina distingue tra:

 Reato complesso in senso stretto, in cui sono compresi almeno due reati, i quali possono
assumere tutti la posizione di elementi costitutivi (ad esempio, il furto e la violenza privata
nella rapina), o alcuni di elemento costitutivo e altri di circostanza aggravante (ad esempio,
il furto semplice e la violazione di domicilio nel furto aggravato dalla violazione di
domicilio).
 Reato complesso in senso lato, in cui è compreso un solo reato con l’aggiunta di elementi
ulteriori non costituenti reato (ad esempio, la vecchia violenza carnale comprendeva il reato
di violenza e la congiunzione carnale, che di per sé non costituisce reato).
In ordine alla disciplina, il reato complesso viene regolato come un unico reato, in particolare
dobbiamo leggere le disposizioni in materia.
Art. 84.

Reato complesso.

Le disposizioni degli articoli precedenti non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come

circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato.

Qualora la legge nella determinazione della pena per il reato complesso, si riferisca alle pene stabilite per i singoli reati

che lo costituiscono, non possono essere superati i limiti massimi indicati negli articoli 78 e 79.

Art. 131.

Reato complesso. Procedibilità di ufficio.

Nei casi preveduti dall'articolo 84, per il reato complesso si procede sempre di ufficio, se per taluno dei reati, che ne

sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti, si deve procedere di ufficio.

Art. 170.

Estinzione di un reato che sia presupposto, elemento costitutivo o circostanza aggravante di un altro reato.

Quando un reato è il presupposto di un altro reato, la causa che lo estingue non si estende all'altro reato.

La causa estintiva di un reato, che è elemento costitutivo o circostanza aggravante di un reato complesso, non si estende

al reato complesso .

L'estinzione di taluno fra più reati connessi non esclude, per gli altri, l'aggravamento di pena derivante dalla

connessione.

143
PARTE QUINTA

LE SANZIONI

Premessa.
Il vigente ordinamento penale organizza la risposta ai fenomeni di devianza criminale secondo tre
linee di intervento, articolate in pene, misure di sicurezza e misure di prevenzione, generalmente
consistenti in una aggressione alla sfera della libertà individuale e della integrità patrimoniale del
soggetto colpito.

LE PENE

LA FISIONOMIA DELLA PENA


NELL’ORDINAMENTO VIGENTE

Prevenzione generale, retribuzione e prevenzione speciale nell’evoluzione del sistema, dal


codice Rocco alla Costituzione.
Tre sono i filoni in cui storicamente si sono organizzate le diverse filosofie della pena, ispirate
all’idea della retribuzione, della prevenzione generale e della prevenzione speciale. Queste tre
opzioni teoriche convivono irriducibilmente nella attuale esperienza giuridica. Il nostro
ordinamento ha attuato una svolta, in ordine ai fini della pena, con l’entrata in vigore della
Costituzione Repubblicana.
Il codice del 1930 aveva scaricato sul sistema delle misure di sicurezza gli scopi di prevenzione
speciale, dando alla pena una funzione retributiva ai fini della prevenzione generale.
La svolta, come anticipato, si ebbe con l’introduzione della Costituzione Repubblicana, la quale
rompe l’equilibrio tra le diverse finalità della pena introducendo il principio, art.27 Cost., secondo
il quale le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. Sicuramente, l’opzione
ideologica non potrebbe essere più esplicita.
Art. 27 Costituzione

La responsabilità penale è personale.

L'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva.

Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla
rieducazione del condannato.

Non è ammessa la pena di morte.

La portata di questa disposizione è globale, nel senso che spiega i suoi effetti in tutte le fasi del
sistema sanzionatorio, quindi dalla fase comminatoria a quella esecutiva della pena.
Quello che occorre chiedersi è cosa debba intendersi per rieducazione e quali siano gli strumenti
per la sua realizzazione. La dottrina ha risposto che questo concetto va ricompreso nel significato di
recupero sociale, o come anche si dice, di ri-socializzazione, escludendo ogni connotato di
emenda morale che assuma, quindi, dimensioni eticizzanti.
Attraverso la sanzione penale, lo Stato deve offrire al “delinquente” gli strumenti per la sua
reintegrazione nel tessuto sociale, attraverso i valori della convivenza. Questo richiede forme di
“trattamento” basate sulla emancipazione individuale, perseguita mediante la realizzazione di

144
adeguati sostegni socioculturali, di opportunità di reinserimento nel tessuto produttivo e sociale, di
possibilità di riqualificazione culturale e professionale, ecc. Al di là delle difficoltà di
concretizzazione, i risultati sono stati spesso deludenti. I fattori, nello specifico, problematici
dipendono da varie situazioni, proprio perché non è possibile usare lo stesso metodo per situazioni
che tra loro sono molto diverse. Esistono diversi tipi di “delinquenti” che necessitano di strategie
recuperative sicuramente diverse, se non addirittura personali.
Un punto di orientamento è sicuramente costituito da quello che si può considerate una sorta di
requisito minimo della sanzione penale rieducativa: impedire effetti di ulteriore
desocializzazione.

Le funzioni della pena secondo le fasi della sua dinamica.


Le fasi di attuazione del diritto penale sono:
1. Minaccia legale – prevenzione generale.
2. Inflizione della pena – prevenzione generale e speciale.
3. Esecuzione della pena – prevenzione speciale.
Nella fase della minaccia legale della pena largo spazio assume lo scopo di prevenzione generale,
sia negativo ovvero come deterrente idoneo a scoraggiare i consociati dal commettere reati, sia
positivo nella funzione di orientamento culturale che il diritto penale esercita inducendo
l’interiorizzazione di valori da rispettare nel vivere sociale. Al tempo stesso, si riconosce che è
decisiva non tanto la severità della minaccia, quanto la sua effettività che rende credibile l’intero
sistema; collegato a ciò, c’è la necessità che la tutela penale sia circoscritta alla tutela di beni
essenziali, che sia rispettato l’equilibrio tra illecito e sanzione, che i comportamenti vietati siano
accuratamente tipicizzati. Fondamentale, dunque, appare la proporzione tra pena minaccia e gravità
del reato, perché il reo possa percepire la norma come giusta e assumerla, per il futuro, come regola
di condotta.
Nella fase della inflizione della pena, la prevenzione generale assume uno spazio assai ristretto.
Restano esclusi gli effetti intimidatori della pena, dal momento che ogni condanna esemplare
violerebbe il disposto costituzionale e comporterebbe una strumentalizzazione del reo per fini di
politica criminale. La pena è un fine per la rieducazione, mai un mezzo per l’altrui intimidazione.
Anche qui gioca un ruolo fondamentale l’effettività della minaccia a cui, ovviamente, segua
l’inflizione della pena.
Nella fase della esecuzione della pena sono, come è ovvio, prevalenti le esigenze di prevenzione
speciale, nel senso della ri-socializzazione, o almeno delle non de-socializzazione, del condannato.

L’odierna fisionomia della pena: dalla riforma del 1974 ai giorni nostri.
Nella legislazione penale si nota l’influenza delle direttive costituzionali in materia di pena. Le
modifiche sul sistema sanzionatorio sembrano orientate all’idea della sanzione detentiva come
extrema ratio della risposta penale, tuttavia, la scarsa efficienza del sistema penale nel suo
complesso si manifesta soprattutto nella diffuse ineffettività del sistema di esecuzione penale.
Questo stato di cose, oltre a generare sfiducia nella collettività, abbassa drasticamente i livelli di
efficacia della pena in termini di prevenzione generale e, di conseguenza, condiziona la possibilità
di attuare prospettive di tipo specialpreventivo. La crescente sensazione di “insicurezza”
conseguente a questo stato di cose si è tradotta in una richiesta di incremento delle politiche
repressive di stampo punitivo, nelle quali la finalità “simbolica” finisce col prevalere sulle
prospettive di efficienza.
Riassumendo, le principali innovazioni legislative nella materia penale sono:
1. L’ammissione dei condannati all’ergastolo ai benefici della semilibertà e della liberazione
anticipata.
2. Gli interventi modificativi della sospensione condizionale della pena.
145
3. L’introduzione di misure alternative alla detenzione.
4. L’introduzione delle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi.
5. L’ampliamento del ventaglio delle pene accessorie.
6. L’introduzione di un sistema sanzionatorio autonomo per i reati assegnati alla competenza
del giudice di pace.

146
LE TIPOLOGIE DELLA PENA EDITTALE
E I CRITERI DELLA SUA DETERMINAZIONE GIUDIZIALE

Pene principali e pene accessorie.


Il codice vigente distingue tra pene principali e pene accessorie. Le pene principali sono inflitte
dal giudice con la sentenza di condanna, quelle accessorie “conseguono di diritto alla condanna,
come effetti penali di essa”.
Pene principali per i delitti – ergastolo, reclusione e multa.
Pene principali per le contravvenzioni – arresto e ammenda.

Art. 17.

Pene principali: specie.

Le pene principali stabilite per i delitti sono:

1) la morte; (abrogato e sostituita dall’ergastolo)

2) l'ergastolo;

3) la reclusione;

4) la multa.

Le pene principali stabilite per le contravvenzioni sono:

1) l'arresto;

2) l'ammenda.

Singole pene principali detentive.


a) Ergastolo – è una pena detentiva perpetua, con obbligo di lavoro e isolamento notturno.
Inapplicabile per i minori di anni 18. Attualmente il condannato all’ergastolo è ammesso a
godere della liberazione condizionale dopo che abbia scontato 26 anni di pena; può inoltre
godere della liberazione anticipata e del regime di semilibertà, dopo aver scontato 20 anni
di pena.
b) Reclusione – è una pena detentiva temporanea prevista per i delitti; può avere una durata
compresa tra 15 giorni a 24 anni, fino a 30 per effetto di circostanze aggravanti o concorso
di reati. Obbligo di lavoro e isolamento notturno. Sono agevolati i rapporti con il mondo
esterno e con la famiglia; il lavoro non deve avere carattere afflittivo e deve essere
remunerato in misura non inferiore ai 2/3 delle tariffe sindacali.
c) Arresto – è una pena detentiva prevista per le contravvenzioni. Si estende da 5 giorni a 3
anni, fino a 5 per il concorso di circostanze aggravanti e fino a 6 per concorso di reati. Le
regole per la sua esecuzione sono analoghe a quelle previste per la reclusione. Ammesso il
lavoro fuori dello stabilimento carcerario. La pena può essere sempre scontata in regime di
semilibertà.
Pene non detentive, limitative della libertà personale.
Una delle novità più significative che hanno accompagnato l’introduzione della competenza penale
del giudice di pace è rappresentata dalla previsione di misure sanzionatorie di tipo non detentivo ma
in vario modo limitative della libertà personale.
La riforma del 2000 prevede che agli autori appartenenti alla competenza del giudice di pace
originariamente puniti con una sanzione diversa da quella pecuniaria (multa o ammenda), possa
essere applicata, in via alternativa, la pena della permanenza domiciliare o quella del lavoro di
147
pubblica utilità. La prima; dura dai 6 ai 45 giorni e comporta l’obbligo di rimanere presso la
propria abitazione, o altro luogo destinato, nei giorni di sabato e domenica; la seconda, da 10 giorni
a 6 mesi, consiste nella prestazione non retribuita in favore della collettività, e può essere irrogata
solo se l’imputato ne fa richiesta.

Le pene pecuniarie.
a) Multa – è la pena pecuniaria prevista per i delitti; consiste nel pagamento allo Stato di una
somma non inferiore a 5 euro, né superiore ai 5164 euro. Il giudice deve tener conto delle
condizioni economiche del reo, dimodochè la multa non risulti ingiustificatamente gravosa o
assolutamente inefficace. È soggetta a conversione in caso di insolvibilità, verso libertà
controllata e lavoro sostitutivo.
b) Ammenda – consiste nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore a 2 euro e non
superiore a 1032 euro; è la pena prevista per le contravvenzioni e la sua disciplina è del tutto
analoga a quella prevista per la multa.
Le pene accessorie.
Sono elencate dall’art.19 cp – pene accessorie: specie:

Art. 19.

Pene accessorie: specie.

Le pene accessorie per i delitti sono:

1) l'interdizione dai pubblici uffici;

2) l'interdizione da una professione o da un'arte;

3) l'interdizione legale;

4) l'interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese;

5) l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione;

5-bis) l'estinzione del rapporto di impiego o di lavoro; ( 1)

6) la decadenza o la sospensione dall'esercizio della responsabilità genitoriale (2).

Le pene accessorie per le contravvenzioni sono:

1) la sospensione dall'esercizio di una professione o di un'arte;

2) la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese.

Pena accessoria comune ai delitti e alle contravvenzioni è la pubblicazione della sentenza penale di condanna.

La legge penale determina gli altri casi in cui pene accessorie stabilite per i delitti sono comuni alle contravvenzioni.

La funzione delle pene accessorie è oggi quella che le contrassegna come strumenti di prevenzione
speciale, almeno nella limitata prospettiva della neutralizzazione del reo, in particolare quando i
fatti per i quali la condanna è intervenuta siano connessi all’esercizio degli uffici, diritti e potestà
che vengono interdetti.
La sola caratteristica comune a tutte le pene accessorie è la loro complementarietà rispetto alla pena
principale. Possono essere perpetue o temporanee.

148
Le pene sostitutive.
Le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi rappresentano senza dubbio una delle
innovazioni più significative introdotte dalla riforma del 1981 sulla Modifica al sistema penale;
questa legge prevede la possibilità che sia il giudice stesso, nell’atto in cui emette una sentenza di
condanna, ad irrogare una “sanzione sostitutiva”, in luogo della pena detentiva (reclusione, arresto)
comminata per il reato. Queste sono la semidetenzione, la libertà controllata e la pena
pecuniaria. Vediamole una per volta.
Semidetenzione – è la sanzione con cui il giudice può sostituire le pene detentive superiori ad un
anno e non superiori a due anni, comporta l’obbligo di trascorrere almeno dieci ore al giorno negli
istituti di pena e una serie di limitazioni.
Libertà controllata – utilizzabile, in alternativa alla semidetenzione, per sostituire le pene
detentive superiori a sei mesi ma non superiori ad un anno; comporta il divieto di allontanarsi dal
comune di residenza, l’obbligo di presentarsi almeno una volta al giorno negli uffici di Pubblica
Sicurezza o presso un comando dell’Arma dei Carabinieri.
Pena pecuniaria – può sostituire le pene detentive non superiori a sei mesi; nell’operare la
sostituzione, il giudice, tenendo conto della condizione economica complessiva dell’imputato,
determina l’entità della quota giornaliera compresa tra un minimo di 38 ad un massimo di 380 euro,
che viene poi moltiplicata per il numero dei giorni di pena detentiva da sostituire.
L’inosservanza delle prescrizioni imposte al condannato ha come conseguenza la conversione della
restante parte di pena sostitutiva nella pena detentiva sostituita.

I criteri per la determinazione e la commisurazione giudiziale della pena. L’art.133 cp.


Il giudice perviene alla determinazione finale della pena da infliggere in concreto, attraverso
l’esercizio di un potere che, per definizione legislativa, è discrezionale. Egli si orienta sia nella
scelta della specie di pena, sia nella fissazione della quantità della pena, tra i limiti minimo e
massimo, senza altro vincolo se non quello di “tener conto” di taluni elementi di giudizio, indicati
dalla legge.

Art. 133.

Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena.

Nell'esercizio del potere discrezionale indicato nell'articolo precedente, il giudice deve tener conto della gravità del

reato, desunta:

1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell'azione;

2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:

1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;

3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

4) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

L’art.133 cp – gravità del reato: valutazione agli effetti della pena, nei due commi di cui si
compone, accorpa gli indici di determinazione della pena, riferendoli al dato della gravità del reato
e a quello della capacità a delinquere del colpevole. Anche se il disposto è molto dettagliato e
preciso, tuttavia la dottrina è sostanzialmente concorde nel prendere atto della sua scarsa
149
praticabilità, dal momento che non fa riscontro alcuna indicazione in ordine ai criteri di ordine
finalistico, a cui dovrebbe poi essere orientata la commisurazione della pena. Ciò che è decisivo è
stabilire la gerarchia dei fini ai quali indirizzare il momento della commisurazione, gerarchia che
non si riesce a ricavare dall’art.133 cp.
Recente dottrina cerca di sviluppare una sistematica dei criteri di commisurazione della pena
ancorandola alle relative indicazioni costituzionali; in questo modo, in via preliminare occorre
determinare le finalità che si intendono perseguire mediante l’irrogazione della pena; solo
successivamente, e subordinatamente a quelle, il giudice potrà coerentemente determinare il peso
che assumono i diversi indici fattuali a cui commisurare l’entità della pena.
Questo vuol dire che il dato da cui partire è costituito dall’art.27 Costituzione che, da un lato, esige
di attribuire alla misura della colpevolezza del soggetto il ruolo di un criterio-guida ai fini della
commisurazione della pena; dall’altro, si afferma del modo del tutto univoco la finalità
“rieducativa” (risocializzante) della pena.
Da ciò si ricava che non sono ammesse “pene esemplari” per scopi di politica criminale
generalpreventiva, che eccederebbero la colpevolezza del soggetto, per scoraggiare la commissione
di fatti analoghi da parte di terzi.
Il principio costituzionale, per cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato si
riverbera essenzialmente nel 2°co art.133 cp, imponendo una rilettura degli indici collegati al
parametro della “capacità a delinquere” che privilegi gli scopi di prevenzione speciale in chiave,
appunto, di recupero e risocializzazione. Ciò significa che quel giudizio dovrà essere utilizzato,
nella scelta e nel dosaggio della pena, essenzialmente in funzione del reinserimento sociale del
condannato.

Abbiamo fatto cenno prima agli indici indicati nell’art.133 cp, quali:

 gravità del reato – ancorata agli elementi oggettivi, come la natura, i mezzi, l’oggetto, il
tempo, il luogo, che esprimono il disvalore di azione del fatto; sul piano soggettivo, vengono
in rilievo l’intensità del dolo e il grado della colpa;
 personalità del colpevole – l’apprezzamento giudiziale passa qui dal fatto alla personalità
del colpevole, legandolo al parametro della capacità a delinquere. Questa nozione è assai
variegata, dal momento che ricomprende la pericolosità sociale e la si intende come
possibilità (maggiore o minore) di future condotte criminose. Gli elementi di cui il giudice
dovrà tenere conto, nella valutazione della “capacità a delinquere” sono: i motivi a
delinquere, il carattere del reo, i precedenti penali e la condotta di vita del reo antecedente
al reato, la condotta antecedente, contemporanea e susseguente al reato e infine le
condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

150
L’ESECUZIONE DELLE PENE

Diritto penale e diritto dell’esecuzione penale.


Alla inflizione giudiziale della pena segue la sua esecuzione. In questo momento dovrebbero
inverarsi e concretarsi gli scopi della sanzione penale. Dal punto di vista normativo, il diritto
penale dell’esecuzione rappresenta un’autonoma branca del diritto penale generale. Il suo referente
legislativo è costituito dal vigente ordinamento penitenziario, che disciplina l’esecuzione delle
pene detentive.

L’esecuzione delle pene detentive.


L’ordinamento penitenziario del 1975 innovò profondamente la disciplina dell’esecuzione della
pena detentiva, inserendola nella prospettiva rieducativo-risocializzante, imposta dalla Costituzione.
Questa prospettiva fa perno sull’idea del trattamento, il cui fine è il reinserimento sociale dei
detenuti, anche mediante l’agevolazione dei contatti con l’ambiente esterno agli istituti e con le
famiglie. Il trattamento deve essere individualizzato, deve rispondere, cioè, “ai particolari bisogni
della personalità di ciascun soggetto”, determinati attraverso la classificazione dei detenuti e
l’osservazione scientifica della loro personalità.
Esistono diversi istituti, dal lavoro all’esterno, fino ai permessi premio, ciascuno dei quali non
superiore a 15 giorni e spettante al detenuto che abbia mantenuto una regolare condotta.
Fin dall’inizio dell’esecuzione, il trattamento può assumere aspetti diversi rispetto all’ordinario
regime penitenziario: la detenzione carceraria può essere sostituita dall’affidamento in prova al
servizio sociale, ovvero modificarsi in detenzione domiciliare o nel regime di semilibertà.
Il rovescio della medaglia è la possibilità, al contrario, di particolari restrizioni al regime
penitenziario e allo stesso esercizio di taluni diritti dei detenuti: sono negati, i benefici di cui sopra,
ai detenuti internati per reati di criminalità organizzata o terrorismo, nonché per altri gravi delitti,
salvo che non si tratti di “pentiti”; esiste inoltre la sottoposizione al regime di sorveglianza speciale
non superiore a 6 mesi.
Per queste ragioni si può considerare il regime penitenziario come differenziato, in relazione alle
diverse categorie di detenuti e alla diversa tipologia di reati commessi.
L’esecuzione della pena detentiva si svolge sotto la vigilanza e il controllo del Magistrato di
sorveglianza e del Tribunale di sorveglianza.

Le misure alternative alla detenzione.


Le misure alternative alla detenzione sono state introdotte dalla l.689/81 e costituiscono la più
significativa innovazione del sistema sanzionatorio. La differenza tra misure alternative e sanzioni
sostitutive sta nel fatto che le prime costituiscono semplicemente una possibile modalità di
esecuzione della pena detentiva e sono, pertanto, applicate non dal giudice della sentenza, ma dalla
magistratura di sorveglianza.
Le misure alternative si ricollegano all’idea che la detenzione debba essere l’extrema ratio
dell’esecuzione penale.
Le misure alternative alla detenzione, ad oggi, sono:
1. Affidamento al servizio sociale – è la più radicale misura, poiché è idonea ad escludere del
tutto l’esecuzione della pena in regime penitenziario. Può essere concesso per condanne non
superiori ai tre anni e consiste nella prestazione di un servizio, fuori dall’istituto, per un
periodo uguale a quello della pena da scontare. Il tribunale di sorveglianza determina le
prescrizioni cui l’affidato deve sottostare; il servizio sociale controlla la condotta del
soggetto e lo aiuta a superare le difficoltà di adattamento alla vita sociale. L’esito positivo
del periodo di prova estingue la pena e ogni altro effetto penale della condanna. Può essere
revocato e il condannato sconterà la restante pena attraverso la detenzione.

151
2. Detenzione domiciliare – se non vi è affidamento in prova, la pena della reclusione non
superiore a 4 anni e quella dell’arresto possono essere espiate nella propria abitazione o in
altro luogo di privata dimora. L’allontanamento da detti luoghi equivale all’evasione e
comporta la revoca del beneficio.
3. Semilibertà – consiste nella possibilità di trascorrere parte del giorno fuori dall’istituto di
pena “per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento
sociale”. È ammesso a tale beneficio il condannato all’arresto o alla reclusione non superiore
a 6 mesi; negli altri casi è ammessa dopo aver scontato almeno la metà della pena e, in altri
casi particolari, dopo 2/3 della stessa.
4. Liberazione anticipata – non è, come le altre misure alternative, una modalità di
esecuzione della pena detentiva, ma una ipotesi anticipata di cessazione dell’esecuzione
stessa. Subordinata all’espiazione di parte della pena e ad un comportamento, da parte del
condannato, meritevole di tale fiducia.

Esecuzione e conversione delle pene pecuniarie.


La pena pecuniaria si estingue mediante il versamento dell’importo corrispondente alla multa o
all’ammenda inflitta dal giudice con sentenza di condanna; in caso di insolvenza, l’esecuzione
avviene in forma coatta.
Il problema si pone, però, quando il pagamento non può aver luogo perché il condannato è
nullatenente. In questo caso, se fosse lasciato libero, saremmo di fronte ad un caso di impunità e, al
contrario, se fosse costretto alla carcerazione saremmo di fronte ad una disparità di trattamento.
Allora il legislatore ha stabilito che, le pene della multa e dell’ammenda non eseguite per
insolvibilità del condannato, si convertono in libertà controllata oppure, nel caso il condannato ne
faccia richiesta, possono essere convertite in lavoro sostitutivo. Quest’ultimo consiste in una
prestazione di una attività non retribuita a favore della collettività. Deve farne richiesta il
condannato, altrimenti sarebbe lavoro coatto, vietato. L’inosservanza delle prescrizioni relative alla
libertà controllata o al lavoro sostitutivo determinano la conversione della pena residua nella
reclusione o nell’arresto.

152
LE IPOTESI DI NON APPLICAZIONE, SOSPENSIONE,
MODIFICAZIONE ED ESTINZIONE DELLA PENA

Le vicende della punibilità.


L’applicazione della pena in concreto costituisce la più importante conseguenza giuridica del reato.
La concreta inflizione della pena concorre alla funzione di prevenzione generale, dal momento che
riafferma la validità e l’efficacia del sistema penale agli occhi dei consociati. Il venir meno, però,
della funzione di prevenzione generale, in favore anche di misure di prevenzione speciale, ha avuto
l’effetto di considerare utile, al medesimo obiettivo, istituti che si pongono al suo esatto contrario;
questi sono la sospensione della pena, l’estinzione della comminatoria giudiziale, la modificazione
dell’entità della pena e la cessazione della sua esecuzione.

Le cause generali di estinzione del reato.


Negli art.150-170 cp sono previste le cause di estinzione del reato, in cui in realtà è la punibilità
del reato a venir meno, tanto è vero che sopravvivono le conseguenze civili del reato.
1. Morte del reo; che intervenga prima della sentenza di condanna definitiva, estingue il
reato. Si trasmettono agli eredi le obbligazioni civili nascenti dal reato, come restituzioni e
rimborsi e risarcimento del danno.
2. Amnistia; è un atto legislativo di carattere generale, con il quale lo Stato rinuncia alla
punizione di un certo numero di reati commessi anteriormente al provvedimento. È
concessa con legge votata a maggioranza dei 2/3 dei componenti ciascuna Camera. Nel
concorso di reati si applica ai singoli reati per i quali è stata concessa. Non si applica ai
recidivi, ai delinquenti abituali, professionali o per tendenza. È rinunciabile da parte del
soggetto che ne dovrebbe beneficiare.
3. Prescrizione; si tratta di una causa di estinzione del reato che ha come uno presupposto il
decorrere di un certo periodo di tempo, dal giorno in cui è stato commesso il reato, o da un
momento successivo, stabilito in casi particolari dalla legge. Non si applica ai reati punibili
con l’ergastolo. La Riforma del 2005 introduce un criterio unico che assume come
riferimento la pena edittale fissata per legge, la cui durata massima coincide con il tempo
necessario per la prescrizione del reato, ma in ogni caso non può essere inferiore a 6 anni
per i delitti e 4 per le contravvenzioni. Fanno eccezione alcuni reati, come i reati colposi
particolarmente gravi e l’omicidio colposo, per i quali i termini di prescrizione sono
raddoppiati, allo stesso modo per i delitti di criminalità organizzata e terrorismo,
rendendoli, nella pratica, imprescrittibili di fatto. Importanti novità sono intervenute anche
in materia di decorrenza, interruzione e sospensione del corso della prescrizione: la
sospensione implica una sorta di pausa nel corso della prescrizione, dimodochè questa
riprende a decorrere una volta cessata la causa della sospensione e i due periodi si sommano
fra loro; l’interruzione, invece, toglie efficacia al tempo già trascorso prima dell’effetto
interruttivo, dimodochè il termine ricomincia a decorrere ex novo. Atti interruttivi sono la
sentenza di condanna e il decreto di condanna, inoltre le misure cautelari, la richiesta di
rinvio a giudizio, il decreto di fissazione dell’udienza preliminare, etc. Per quanto riguarda i
recidivi, i termini di prescrizione sono più elevati potendo essere aumentati addirittura fino
al doppio, nel caso di criminale abituale o professionale.
4. Oblazione; è una causa di estinzione del reato riservata alle contravvenzioni. Consiste nel
pagamento di una somma di danaro di entità proporzionale rispetto alla misura massima
della pena edittale stabilita per la contravvenzione, con effetto di estinzione del reato. È
esclusa in caso di recidiva reiterata.
5. Remissione della querela; estingue i reati per i quali la querela era stata proposta. È una
manifestazione di volontà contraria rispetto ai motivi che spinsero a querela, può essere
processuale o extraprocessuale, tacita o espressa. Se i querelanti sono più di uno, essa
153
interviene solo se promossa da parte di tutti. Deve essere accettata dal querelato. Nel caso
di concorso di persone nel reato si estende a tutti, anche se promossa solo a favore di uno.
Non è ammessa nei delitti contro la libertà sessuale.

La sospensione condizionale della pena.


È un istituto complesso che la nostra legge prevede e disciplina nell’ambito delle cause di
estinzione del reato. Essenzialmente, consiste nell’ordine, dato dal giudice con la sentenza di
condanna, che l’esecuzione della pena inflitta resti sospesa per un determinato periodo di tempo;
l’effetto di estinzione del reato si verifica alla fine del periodo di sospensione, se non
sopravvengono le cause di revoca della sospensione stessa, che comportano l’esecuzione della pena
“sospesa”. Possono essere sospese le pene della reclusione e dell’arresto in misura non superiore a 2
anni, ovvero una uguale pena pecuniaria. Riguardo ai limiti soggettivi, questi riguardano il
delinquente o il contravventore abituale o professionale. È generalmente ammessa soltanto se il
giudice presume che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati. Dal momento che questo è
un giudizio prognostico, sono state sollevate fondate perplessità in dottrina, tanto che si è giunti alla
conclusione che, esclusi i limiti soggettivi, se si basa il giudizio su parametri puramente oggetti, la
sospensione opererà praticamente in automatico. Una innovazione legislativa ha esteso l’istituto
anche alle pene accessorie, prima escluse.
Se nel periodo si sospensione il condannato non commette alcun reato, quello per cui fu concessa la
sospensione è estinto, mentre sarà revocata di diritto nel caso in cui commetta un reato o una
contravvenzione della stessa indole; stessa cosa nel caso intervenga una condanna per un reato
commesso prima della concessione del beneficio. Altra importante modifica inserita con la riforma
del 2004, riguarda la possibilità di vedersi concessa la sospensione se c’è stata integrale riparazione
del danno, nei casi in cui la pena inflitta non superi 1 anno.
Conclusivamente, possiamo dire che l’istituto sembra aspirare ad un ruolo significativo, quello, da
un lato, di contrastare gli effetti desocializzanti derivanti dall’esecuzione di una pena, dall’altro,
l’effetto specialpreventivo connesso alla minaccia di una pena incombente poiché “sospesa”.

Il nostro ordinamento contiene due particolari ipotesi di estinzione del reato, esclusive del diritto
penale minorile, riservate cioè ai minori degli anni 18.
La prima è il perdono giudiziale, con il quale il giudice minorile ha la facoltà di non rinviare
l’imputato a giudizio o, nel giudizio, di non pronunciare condanna, estinguendo così il reato.
Ovviamente è subordinato alla convinzione che il minore si asterrà dal compiere ulteriori delitti e
non è concesso per reati particolarmente gravi. La ratio è molto simile, se non speculare, con quella
sottesa alla sospensione condizionale della pena.
Altra ipotesi è quella della sospensione del processo con messa alla prova che dà facoltà al
giudice minorile di sospendere il processo, per un periodo non superiore ai 3 anni, nei reati più
gravi, a 1 anno, per quelli meno gravi, affidando nel contempo l’imputato ai servizi minorili della
giustizia. La sua portata è ampia, tanto da poter essere applicabile, nella prassi, a qualsiasi tipo di
reato.

Il patteggiamento consiste nell’applicazione di una pena su richiesta delle parti; estingue il reato e
ogni altro effetto penale della condanna se nei 5 anni da essa, nel caso di delitti, o nei 2 anni, se di
contravvenzioni, il condannato non commette altri delitti o altre contravvenzioni della stessa indole.

Altra rilevante novità introdotta nel 2000 riguarda due forme di definizione alternativa del
procedimento penale, ovvero l’esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del
fatto e l’estinzione del reato conseguente a condotte riparatorie.
La prima si configura come causa di improcedibilità fondata sulla irrilevanza del fatto, sia da un
punto di vista oggettivo (esiguità del danno rispetto all’interesse tutelato), che soggettivo
(occasionalità e grado di colpevolezza).
154
La seconda ipotesi, invece, introduce una nuova causa di estinzione del reato, che il giudice di pace
dichiara con sentenza, quando l’imputato dimostra di aver proceduto alla riparazione del danno
cagionato dal reato.

Cause di estinzione della pena.


A differenza delle cause di estinzione del reato, queste hanno come unico effetto quello di impedire
o di far cessare l’esecuzione della pena concretamente inflitta al reo. Presuppongono, ovviamente,
l’esistenza di una sentenza di condanna definitiva.
Le cause di estinzione della pena previste dal codice sono:
1. Morte del reo – intervenuta dopo la condanna, pur estinguendo ogni effetto della
condanna, non estingue però la confisca, né le obbligazioni civili derivanti dal reato.
2. Amnistia impropria – detta così perché intervenuta dopo la sentenza di condanna, ma
lascia intatto ogni altro effetto della penale.
3. Prescrizione della pena – il decorso del tempo, dopo che la sentenza di condanna è
divenuta irrevocabile, è causa estintiva delle pene che, per qualsiasi motivo, non siano
state in tutto o in parte eseguite. Il decorso è pari al doppio della misura della pena stessa.
Non si applica nei casi di recidiva aggravata o reiterata, per i delinquenti abituali o
professionali né per chi, durante il corso del tempo, abbia commesso un delitto della stessa
indole. Arresto e ammenda si prescrivono in 5 anni, la multa in 10 anni.
4. Indulto e grazia – hanno l’effetto di condonare, in tutto o in parte, la pena inflitta, o di
commutarla in un’altra specie di pena, prevista dalla legge. Non estinguono le pene
accessorie né gli effetti penali della condanna. La differenza tra i due istituti sta nel fatto
che l’indulto ha carattere generale, riferito a tutti i reati, salve alcune ovvie esclusioni, e si
concreta in un condono relativo ad una determinata quantità di pena. Solitamente si
accompagna all’amnistia e come questa è deliberata dalle Camera a maggioranza di 2/3.
Fra i poteri esclusivi del Presidente della Repubblica rientra la grazia, che ha contenuto
analogo a quello dell’indulto, ma non ha carattere generale, bensì particolare, ad
personam.
5. Liberazione condizionale – tale istituto è fondato sulla presa d’atto della avvenuta
risocializzazione del reo; riguarda infatti il detenuto che, nel tempo di esecuzione della
pena, abbia dimostrato il suo ravvedimento, avendo scontato almeno 30 mesi o comunque
metà della pena inflittagli, qualora il rimanente non superi i 5 anni. Ha come effetti
immediati la scarcerazione del condannato, la sospensione della eventuale misura di
sicurezza detentiva, l’applicazione della libertà vigilata assistita. Con il decorso del tempo
della pena residua, la liberazione condizionale determina la definitiva estinzione della
pena e la revoca di eventuali misure di sicurezza personali. La liberazione condizionale è
soggetta a revoca, se durante tale periodo si commette delitto o contravvenzione della
stessa indole, ovvero si trasgredisce alle regole della libertà vigilata. A seguito della
revoca, il condannato riprende a scontare la pena detentiva.
6. Riabilitazione – estingue le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna,
salvo che la legge disponga altrimenti. A seguito della riforma del 2004, la riabilitazione
può intervenire dopo almeno 3 anni dal giorno in cui la pena è stata eseguita o si è
altrimenti estinta, il termine è 8 anni per i recidivi e 10 anni per i delinquenti abituali,
professionali e per tendenza. Ulteriori condizioni per la riabilitazione sono: che il
condannato abbia dato prova di buona condotta, che non sia stato sottoposto a misure di
sicurezza e che abbia adempiuto le obbligazioni civili nascenti dal reato o che dimostri
impossibilità di adempierle. La riabilitazione è revocata di diritto se il riabilitato
commette entro 7 anni un delitto non colposo per il quale riporti una condanna alla
reclusione non inferiore a 2 anni.

155
LE ALTRE CONSEGUENZE GIUDICHE DEL REATO
IL TRATTAMENTO DELL’ILLECITO DEPENALIZZATO

Gli effetti penali della condanna.


Si definiscono effetti penali della condanna le conseguenze giuridiche che derivano di diritto dalla
condanna stessa, diverse dalle pene, principali ed accessorie, e dalle misure di sicurezza. Non
costituiscono un numero chiuso e sono previsti, oltre che dal codice, anche da molte leggi speciali.
Si citano, come classici effetti penali: l’impossibilità di ottenere sospensione condizionale in
conseguenza, appunto, di una o più condanne precedenti; l’acquisizione della condizione di
recidivo; l’impossibilità di svolgere alcune attività; tutto ciò per effetto, appunto, di una condanna
penale. Gli effetti penali della condanna vengono meno con la riabilitazione.

Le obbligazioni civili nascenti dal reato.


A norma dell’art.185 cp – restituzioni e risarcimento del danno, ogni reato “obbliga alle
restituzioni” alla stregua delle leggi civili; ogni reato che abbia cagionato un danno patrimoniale o
non patrimoniale obbliga il colpevole, inoltre, al “risarcimento del danno”.

Art. 185.

Restituzioni e risarcimento del danno.

Ogni reato obbliga alle restituzioni a norma delle leggi civili.

Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le

persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui.

Il soggetto a cui spetta al restituzione o il risarcimento può essere lo stesso soggetto passivo del
reato oppure, ad esempio in caso di omicidio, un soggetto diverso.
Le obbligazioni civili nascenti da reato non si estinguono per effetto dell’estinzione della pena o del
reato, come dispone l’art.198 cp – effetti dell’estinzione della pena o del reato sulle obbligazioni
civili.

Art. 198.

Effetti dell'estinzione del reato o della pena sulle obbligazioni civili.

Effetti dell'estinzione del reato o della pena sulle obbligazioni civili.

L'estinzione del reato o della pena non importa l'estinzione delle obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che si tratti

delle obbligazioni indicate nei due articoli precedenti.

Il danno risarcibile è sia quello patrimoniale sia quello non patrimoniale, come il caso del danno
morale o del danno biologico.
La pretesa risarcitoria, per essere delibata in sede penale, deve essere avanzata mediante la c.d.
costituzione di parte civile, nel processo penale.

Il condannato è tenuto a rimborsare allo Stato le spese per il suo mantenimento negli istituti di pena,
rispondendone con tutto i suoi beni, mobili e immobili, presenti o futuri, a norma delle leggi civili.
L’obbligazione però non si trasmette agli eredi del condannato, né alla persona civilmente
responsabile per il fatto di lui.

Nei reati commessi da chi è soggetto all’altrui autorità, direzione o vigilanza, quando il condannato
risulti insolvibile, la persona rivestita dell’autorità o incaricata della vigilanza, è obbligata al
156
pagamento di una somma pari all’ammontare di una multa o dell’ammenda inflitte al colpevole, se
si tratta di violazioni di disposizioni che essa era tenuta a far osservare e delle quali non debba
rispondere penalmente.

L’adempimento delle obbligazioni civili nascenti da reato è assistita da una serie di garanzie; è
facoltà del PM, in ogni stato e grado del processo, chiedere il sequestro conservativo dei beni
mobili e immobili dell’imputato o delle somme o cose a lui dovute, quando si ritiene fondato il
rischio di una possibile insolvenza futura. Stessa facoltà è rimessa alla parte civile, per gli identici
motivi.

La responsabilità da reato delle persone giuridiche e degli enti collettivi.


Negli ultimi anni si discute sempre di più della possibilità di introdurre vere e proprie forme di
responsabilità penale a carico di persone giuridiche. La ragione risiede nella consapevolezza, ormai
largamente diffusa, che in particolare nell’ambito della criminalità economica l’illecito trova spesso
origine in scelte e comportamenti che non sono riconducibili a singoli soggetti, ma rappresenta il
frutto di precise scelte di politiche di impresa, difficilmente collocabili negli schemi della
responsabilità penale. Inizia così a sottolinearsi il problema della configurabilità di una vera e
propria responsabilità penale a carico delle persone giuridiche. Dal 2001 si è proceduto, sotto spinta
di Direttive Comunitarie, alla introduzione nella responsabilità amministrativa delle persone
giuridiche; volendo schematizzare al massimo questa densa normativa, si può dire che il modello di
responsabilità accolto ruota intorno al rimproverabile difetto di organizzazione, collegato
all’obbligo di prevenire il concretizzarsi del rischio della commissione di illeciti penali da parte di
soggetti rivestiti di poteri di rappresentanza, direzione, amministrazione dell’ente. L’ente, allora,
sarà considerato responsabile quando il reato commesso o è espressione diretta della politica di
impresa o, quantomeno, dipende da una “colpa di organizzazione”, nel senso di mancata adozione
di tutti quei protocolli di comportamento, strumenti di controllo, sistemi disciplinari, adeguati a
prevenire il rischio di reato.
Il legislatore, dunque, descrive questo particolare modello di colpevolezza in forma negativa, così
starà all’ente dimostrare di aver preso tutte le precauzioni idonee a prevenire la commissione del
reato.
Nel nostro ordinamento, questo modello è delimitato da una precisa elencazione di reati-
presupposto quali, per citarne alcuni, indebita percezione di erogazioni, truffa ai danni dello Stato,
frode ai danni dello Stato, corruzione e concussione, anche se tale elenco è comunque suscettibile di
ampliamento: basti pensare alle introduzioni dei delitti con finalità di terrorismo, sovversione
dell’ordine democratico, falsità in moneta, delitti in materia di schiavitù, prostituzione e pornografia
minorile, manipolazione del mercato, ricettazione, riciclaggio e impiego di risorse di provenienza
illecita.
Per quel che riguarda le sanzioni infine, accanto a quella pecuniaria, sono previste sanzioni
interdittive, confisca e pubblicazione della sentenza di condanna.

Il sistema sanzionatorio degli illeciti “depenalizzati”.


Basta qui ricordare che la già citata l.689/81 nel sancire la “depenalizzazione” dei reati punibili con
la sola pena pecuniaria, stabiliva che la pena pecuniaria prevista per il reato “depenalizzato” venisse
sostituita con la sanzione amministrativa, consistente nel pagamento di una somma di danaro pari
all’ammontare della multa o dell’ammenda stabilita dalle rispettive norme incriminatrici penali.

157
LE MISURE DI SICUREZZA

La crisi del “doppio binario”, fra teoria e prassi delle misure di sicurezza.
L’affiancamento delle misure di sicurezza alle pene non faceva altro, in pratica, che raddoppiare le
potenzialità repressive del sistema, specie con riguardo a casi in cui all’esecuzione della pena, si
aggiungeva l’inflizione della misura di sicurezza detentiva, per di più a tempo indeterminato.
La crisi di questo doppio binario entra in crisi quando sono state eliminate le presunzioni legali di
pericolosità, su cui il meccanismo applicativo delle misure di sicurezza era largamente fondato.
La misura di sicurezza si traduceva, di fatto, in un marcata accentuazione del momento repressivo, a
cui restava quasi totalmente estraneo ogni intervento rieducativo o di recupero del delinquente
“pericoloso”, fosse egli “responsabile” o “irresponsabile”.
I destinatari delle misure di sicurezza possono distinguersi in tre categorie:

1. I delinquenti imputabili – socialmente pericolosi


2. I delinquenti semi-imputabili – socialmente pericolosi
3. I soggetti non imputabili – socialmente pericolosi
Alle prime due categorie di soggetti si applicano pena e misura di sicurezza; alla terza la sola
misura di sicurezza. Presupposto generale per l’applicazione delle misure di sicurezza, per tutte e tre
le categorie, è che il soggetto abbia commesso un reato o altro fatto (c.d. quasi reato) espressamente
determinato dalla legge.

Misure di sicurezza e principio di legalità.


Dispone l’art.199 cp – sottoposizione a misure di sicurezza: disposizione espressa di legge che
nessuno può essere sottoposto a misura di sicurezza se non è la legge a prevederlo. Questa regola è
costituzionalizzata all’art.25 Costituzione. Vediamo le due disposizioni:

Art. 199.

Sottoposizione a misure di sicurezza: disposizione espressa di legge.

Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi

dalla legge stessa preveduti.

Art. 25 Costituzione

Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso.

Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

Secondo il principio di legalità, l’applicazione delle misure di sicurezza include l’esigenza della
tassatività della relativa previsione normativa.
Più controversa è l’applicabilità alle misure di sicurezza della regola della retroattività; nel silenzio
della Costituzione sul punto, sembra doversi trarre la disciplina da quanto disposto nell’art.200 cp –

158
applicabilità delle misure di sicurezza rispetto al tempo, al territorio e alle persone, ove si
stabilisce che sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione.
Art. 200.

Applicabilità delle misure di sicurezza rispetto al tempo, al territorio e alle persone.

Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione.

Se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo

dell'esecuzione.

Le misure di sicurezza si applicano anche agli stranieri, che si trovano nel territorio dello Stato.

Tuttavia l'applicazione di misure di sicurezza allo straniero non impedisce l'espulsione di lui dal territorio dello Stato, a

norma delle leggi di pubblica sicurezza.

Da ciò sembra potersi accettare la irretroattività delle misure di sicurezza, dal momento che
l’applicazione di una misura di sicurezza implica sempre e comunque la commissione di un fatto
preveduto dalla legge come reato. In questo soccorre l’art.25 Cost. che inibisce l’applicazione
retroattiva, non potendo certo applicarsi per un fatto che, al tempo in cui fu commesso, non
costituiva reato e, di conseguenza, la stessa regola deve applicarsi per il quasi-reato deducibile
dall’art.202 2°co cp – applicabilità delle misure di sicurezza.
Art. 202.

Applicabilità delle misure di sicurezza.

Le misure di sicurezza possono essere applicate soltanto alle persone socialmente pericolose che abbiano commesso un

fatto preveduto dalla legge come reato.

La legge penale determina i casi nei quali a persone socialmente pericolose possono essere applicate misure di sicurezza

per un fatto non preveduto dalla legge come reato.

Art. 203.

Pericolosità sociale.

Agli effetti della legge penale, è socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non punibile, la quale ha

commesso taluno dei fatti indicati nell'articolo precedente quando è probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla

legge come reati.

La qualità di persona socialmente pericolosa si desume dalle circostanze indicate nell'articolo 133.

È in qualche modo controverso se possa essere applicata retroattivamente una misura di sicurezza
introdotta dalla legge posteriormente alla commissione di un reato, o di un quasi-reato, già previsti
come tale al momento della commissione del fatto. Nella inesistenza di un formale divieto
legislativo, dovremmo sempre e comunque fare riferimento alla ratio dell’art.25 Cost., secondo la
quale induce ad escludere non solo l’applicabilità di una misura di sicurezza per un fatto che, al
momento della commissione non costituisce reato o quasi-reato, ma anche l’applicabilità di una
misura di sicurezza non prevista al tempo del fatto, o diversa da quella originariamente prevista.
All’art.200 cp – applicabilità delle misure di sicurezza rispetto al tempo, al territorio e alle
persone resterebbe, quindi, la limitata efficacia di disciplinare la sola eventualità che una legge

159
successiva regoli in maniera diversa le modalità esecutive di una misura di sicurezza, già
applicabile al tempo della commissione del fatto.

Presupposti generali, limiti e modalità di applicazione delle misure di sicurezza.


Possiamo dividerli, preliminarmente, in due categorie:
1. La commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato o quasi-reato – l’art.202
1°co cp – applicabilità delle misure di sicurezza stabilisce che possono essere applicate
soltanto alle persone socialmente pericolose, che abbiano commesso un fatto previsto dalla
legge come reato, quindi un fatto tipico. Non si richiede, ovviamente, come necessaria la
colpevolezza del soggetto poiché, come si è detto, la misura di sicurezza può essere
applicata, in determinati casi, anche ai soggetti non imputabili, a cui possa ricollegarsi una
certa pericolosità. Appare chiaro allora come la previsione di questo articolo ha un
significato essenzialmente garantistico.

Art. 202.

Applicabilità delle misure di sicurezza.

Le misure di sicurezza possono essere applicate soltanto alle persone socialmente pericolose che abbiano

commesso un fatto preveduto dalla legge come reato.

La legge penale determina i casi nei quali a persone socialmente pericolose possono essere applicate misure di

sicurezza per un fatto non preveduto dalla legge come reato.

2. La pericolosità sociale – è il presupposto soggettivo per l’applicazione della misura di


sicurezza, definita all’art.203 1°co cp – pericolosità sociale, che definisce come
“socialmente pericoloso” la persona, anche se non imputabile o non punibile, “quando è
probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reato”. A norma del 2°co del
medesimo articolo, tale qualità si desume dalle circostanze indicate dall’art.133 cp –
gravità del reato: valutazione agli effetti della pena.

Art. 203.

Pericolosità sociale.

Agli effetti della legge penale, è socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non punibile, la quale ha

commesso taluno dei fatti indicati nell'articolo precedente quando è probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla

legge come reati.

La qualità di persona socialmente pericolosa si desume dalle circostanze indicate nell'articolo 133.

Art. 133.

Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena.

Nell'esercizio del potere discrezionale indicato nell'articolo precedente, il giudice deve tener conto della gravità del

reato, desunta:

1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall'oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell'azione;

160
2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:

1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;

3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

4) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

Con novella l.1986/663 si è stabilito che tutte le misure di sicurezza personali “sono ordinate
previo accertamento che colui che ha commesso il fatto è persona socialmente pericolosa”,
richiede dunque un accertamento da operarsi “in concreto”.
Le categorie normative della pericolosità sociale.
Il codice penale individua tre categorie di delinquenti socialmente pericolosi:
1. Delinquente abituale
2. Delinquente professionale
3. Delinquente per tendenza
I presupposti minimi per la dichiarazione di abitualità nel reato ricorrono nella condizione di chi,
dopo essere stato condannato per delitti non colposi, riporti un’altra condanna per delitti non
colposi; la professionalità nel reato corrisponde alla situazione di chi, avuto riguardo alla natura dei
reati, alla condotta e al genere di vita, viva abitualmente, anche solo in parte, dei proventi dei reati
commessi; quanto alla figura della tendenza criminale, questa prescinde del tutto dalla condizione
di recidivo, dal momento che può essere dichiarato delinquente per tendenza chi commette un
delitto non colposo contro la vita o l’incolumità, quando tale fatto riveli una speciale indole
malvagia del colpevole (tale figura è ritenuta, ormai, scarsamente plausibile dalla scienza criminale
e, quindi, è pressoché sparita dalla prassi).

Applicazione, esecuzione, revoca delle misure di sicurezza.


Le misure di sicurezza sono applicate, di solito, con sentenza di condanna o di proscioglimento (nel
caso di non imputabili). Alcune possono essere applicate provvisoriamente, anche prima delle
sentenza definitiva, naturalmente previo accertamento della pericolosità.
A parte queste ipotesi, l’esecuzione delle misure di sicurezza, quando si aggiunge ad una pena, è
sempre successiva all’esecuzione della pena.
L’esecuzione delle misure di sicurezza detentive ha luogo in istituti particolari, a ciò destinati, o in
speciali sezioni, annesse ad altri istituti.
La durata delle misure di sicurezza è predeterminata nel minimo, ma indeterminata nel massimo;
alla scadenza del termine minimo, il giudice procede al riesame della pericolosità, che può
condurre alla revoca ovvero alla proroga di un nuovo periodo minimo di durata. Tuttavia, quando
si ha ragione di credere che il pericolo sia cessato, il riesame della pericolosità può essere compiuto
anche prima della scadenza.

Le singole misure di sicurezza.


Le misure di sicurezza si distinguono in personali (detentive e non) e patrimoniali.
Misure di sicurezza detentive:
1. Assegnazione a colonia agricola o a casa di lavoro – delinquenti abituali o professionali o
quelli che, già sottoposti a misura di sicurezza, commettano nuovo delitto non colposo.
161
2. Ricovero in casa di cura e custodia – è riservata ai condannati a una pena diminuita per
infermità psichica, per intossicazione cronica da alcol e stupefacenti.
3. Ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario – è la misura di sicurezza riservata ai
soggetti prosciolti per infermità psichica, per intossicazione cronica da alcol o stupefacenti;
il minimo può essere 2 anni o, in determinati casi, 5 anni.
4. Riformatorio giudiziario – è una misura di sicurezza speciale per i minori imputabili e non
imputabili, ritenuti pericolosi. Sempre applicata ai minori di 18 anni che siano delinquenti
abituali o professionali. Al compimento del 18° anno di età il condannato passa in colonia
agricola o casa di lavoro. Il periodo minimo è 1 anno.
Misure di sicurezza personali non detentive:
1. Libertà vigilata – non può avere durata inferiore a 1 anno e consiste nell’affidamento del
soggetto all’autorità di pubblica sicurezza, con il corredo di una serie di prescrizioni e
limitazioni imposte condannato, “al fine di evitare le occasioni di commissioni di nuovi
reati”.
2. Divieto di soggiorno – in uno o più Comuni o Province, della durata non inferiore ad 1
anno, può essere correlata alla libertà vigilata.
3. Divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche – si aggiunge ai
reati di ubriachezza abituale.
4. Espulsione od allontanamento dello straniero dallo Stato – introdotto con legge nel
2008, comporta l’espulsione dello straniero appartenente ad uno Stato membro della UE
condannato ad una pena non superiore ai 2 anni.
Misure di sicurezza patrimoniali:
1. Cauzione di buona condotta – consiste nel deposito di una somma di danaro per un
periodo da 1 a 5 anni. Alla fine del periodo la somma viene restituita se il soggetto non ha
commesso alcun delitto o contravvenzione punibili con l’arresto. Se la cauzione non viene
versata, la misura muta in libertà vigilata.
2. Confisca – è un provvedimento consistente nell’espropriazione e devoluzione allo Stato
“delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono
il prodotto o il profitto”. È una misura facoltativa, se il giudice dovesse ritenere che quella
disponibilità potrebbe rappresentare, per il reo, un incentivo alla commissione di ulteriori
reato. Si fonda, come è facile intuire, non sulla pericolosità della persona, ma sulla
pericolosità della cosa. Il suo impiego è stato, negli anni, incrementato alla luce di un
nuovo approccio, ad esempio, di lotta alla criminalità organizzata, rendendola nella prassi
quasi obbligatoria in determinate situazioni. Pensiamo alla confisca di denaro di dubbia o
misteriosa provenienza, come nel caso di estorsione, usura o vendita di sostanze
stupefacenti.

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LE MISURE DI PREVENZIONE

La vicenda legislativa delle misure di prevenzione.


Le misure di sicurezza entrano a far parte del nostro sistema penale del controllo sociale con la l.27
Dicembre 1956 n°1423, con lo scopo di giurisdizionalizzare quel complesso di misure, fino ad
allora rimesse, in buona parte, alla discrezionalità dell’autorità di pubblica sicurezza.
La legge del 1956 contemplava una serie di restrizioni di libertà e diritti adottabili a carico di
soggetti “pericolosi”, sulla base di una tipologia che, da subito, suscitò non poche perplessità nella
cultura giuridica. Tali riserve erano relativi all’ambiguità dei modelli normativi della pericolosità e
ai dubbi di legittimità costituzionale in relazione all’art.13 Cost.

Art. 13 Costituzione

La libertà personale è inviolabile.

Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra
restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell'Autorità giudiziaria e nei soli casi e modi
previsti dalla legge.

In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l'autorità di Pubblica
sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore
all'Autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati
e restano privi di ogni effetto.

È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà.

La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva.

In tal modo, si è giunti, soprattutto su impulso della Corte Costituzionale, a numerose modifiche del
testo originario, fino alla legge 3 Agosto 1988 n°327, che ha innovato significativamente la
tipologia normativa che concreta le singole fattispecie di pericolosità.
Nella attuale formulazione legislativa, le misure di prevenzione possono applicarsi:
1. A coloro che “debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che sono abitualmente dediti a
traffici illeciti”;
2. A coloro che “per la condotta e il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di
fatto, che vivono abitualmente, anche in parte, con i proventi delle attività delittuose”;
3. A coloro che “per il loro comportamento, debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che
sono dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o
morale dei minorenni, la serenità, la sicurezza o la tranquillità pubblica”.
Le persone così individuate ricevono dal questore avviso orale dei sospetti a loro carico e l’invito a
tenere una condotta conforme alla legge. Trascorsi non meno di 60 giorni e non più di 3 anni, se la
persona avvisata non ha cambiato condotta e risulta pericolosa per la sicurezza pubblica, il questore
può avanzare al Tribunale motivata proposta per l’applicazione nei suoi confronti della sorveglianza
speciale della pubblica sicurezza. Questa viene disposta dal Tribunale e, in caso di inottemperanza
degli obblighi imposti, subentra l’arresto o la reclusione.

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Con legge 31 Maggio 1965 n°575 disposizioni contro la mafia fu stabilita la sorveglianza
speciale, l’obbligo e il divieto del soggiorno, nei confronti di persone indiziate di appartenere ad
associazioni mafiose, anche prescindendo dalla diffida del questore.
Ma la parte maggiormente innovativa della legge del 1982 è costituita dall’introduzione di misure
di carattere patrimoniale, che si affiancano a quelle personali, già previste, con l’obiettivo di
combattere l’accumulazione e lo sfruttamento degli ingenti capitali connessi con lo svolgimento
delle attività illecite proprie delle società mafiose e camorristiche (sequestro e confisca).

Misure di prevenzione e sistema penale. Aspetti costituzionali e politico-criminali.


Va innanzitutto ribadito che attualmente il presupposto dell’intervento preventivo si identifica con
consistenti indizi di una condotta del soggetto, penalmente rilevante; il rapporto con la figura
dell’illecito penale è definito dalla rilevante probabilità che il soggetto colpito abbia commesso, o
stia per commettere uno o più fatti costituenti reato. Appare così chiaro che tale istituto ha più un
connotato repressivo, che preventivo, come è vero che la confisca dei beni mafiosi ha un carattere
sanzionatorio. Tutte queste considerazioni non lasciano molto spazio all’ottimismo sulla loro
riconducibilità ad una funzione genuinamente “preventiva”, di recupero e di integrazione. Nulla
toglie il fatto che siano comunque un utile strumento di contrasto a fenomeni criminali, come quello
mafioso, che creano forte allarme sociale.

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