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Fiandaca - Musco

Sintesi di
DIRITTO PENALE
Parte Generale
Redatta da Fichera Giancarlo
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SOMMARIO
Capitolo 1: Caratteristiche e funzioni del diritto penale ................................................................. 10

Beni giuridici ............................................................................................................................ 10


Bene giuridico e Costituzione .................................................................................................... 11
Reati privi di bene giuridico ...................................................................................................... 11
Teorie incriminatrici costituzionalmente dubbie ........................................................................ 11
Sindacato di legittimità costituzionale ....................................................................................... 12
I principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena .................................................................. 12
Principio di meritevolezza della pena ........................................................................................ 13
Principio di frammentarietà ....................................................................................................... 13
Principio di autonomia .............................................................................................................. 14
Partizione del diritto penale. ...................................................................................................... 14
Caratteristiche del Codice Rocco. .............................................................................................. 14
Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale ...................................................... 15
Capitolo 2: La funzione di garanzia della legge penale .................................................................. 16

Principio di legalità ................................................................................................................... 16


La riserva di legge ..................................................................................................................... 17
Fonti del diritto penale .............................................................................................................. 17
Rapporto legge-fonte subordinata: i diversi modelli di integrazione ........................................... 18
Rapporto legge – consuetudini .................................................................................................. 19
Riserva di legge e normativa comunitaria .................................................................................. 20
Il principio di tassatività ............................................................................................................ 21
Tassatività e tecniche di redazione della fattispecie penale ........................................................ 22
Il principio di irretroattività ....................................................................................................... 22
Principio di ultrattività............................................................................................................... 23
Decreti legge non convertiti....................................................................................................... 25
Legge dichiarate incostituzionali ............................................................................................... 25
Tempo del commesso reato ....................................................................................................... 26
Divieto di analogia .................................................................................................................... 27
Capitolo 3: L’interpretazione delle leggi penali ............................................................................. 29

La lettera della legge e l’intenzione del legislatore..................................................................... 29


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I tradizionali canoni ermeneutici ............................................................................................... 29


Criterio semantico o grammaticale ........................................................................................ 29
Criterio storico ...................................................................................................................... 30
Criterio logico-sistematico..................................................................................................... 30
Criterio teleologico ................................................................................................................ 30
Capitolo 4: Ambito di validità spaziale e personale della legge penale ........................................... 31

Concetto di territorio ................................................................................................................. 31


ART. 7 c.p. Reati commessi all’estero. .................................................................................. 32
Delitto politico ...................................................................................................................... 33
Ambito di validità personale della legge penale ......................................................................... 34
Fonte giuridica dell’immunità: il diritto interno ..................................................................... 34
Fonte giuridica dell’immunità: il diritto internazionale .......................................................... 35
Capitolo 5: Teoria generale e definizione del reato ........................................................................ 37

Delitti e Contravvenzioni .......................................................................................................... 38


Il soggetto attivo del reato ......................................................................................................... 39
Soggetti responsabili negli enti o nelle imprese ......................................................................... 40
Il soggetto passivo del reato ...................................................................................................... 41
Analisi della struttura del reato .................................................................................................. 42
Fatto tipico ................................................................................................................................ 42
Antigiuridicità ........................................................................................................................... 43
Colpevolezza............................................................................................................................. 44
Classificazione dei tipi di reato .................................................................................................. 45
Reati di danno e di pericolo ................................................................................................... 47
Capitolo 6: Reato Commissivo Doloso .......................................................................................... 49

Tipicità: la fattispecie e i suoi elementi costitutivi ..................................................................... 49


Concetto di azione ................................................................................................................. 49
Azione determinata da forza maggiore o da costringi mento fisico e caso fortuito.................. 50
Presupposti dell’azione .......................................................................................................... 52
Nesso di causalità: Riassunto migliore delle Teorie di Fiandaca – Musco, Marinucci – Dolcini,
Padovani ....................................................................................................................................... 53

Nozione di Rapporto di Causalità .............................................................................................. 54


La Teoria condizionalistica ....................................................................................................... 55
Teoria della causalità adeguata. ............................................................................................. 57
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La formulazione più recente della teoria della c.a. ................................................................. 58


Teoria della causalità umana. ................................................................................................. 59
Critiche di F-M alla teoria della causalità umana ................................................................... 60
Teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento ........................................................................ 60
L'accoglimento della teoria condizionalistica nell'art.41 c.p. .................................................. 60
La teoria condizionalistica non ha bisogno di correttivi (secondo Marinucci – Dolcini) ......... 61
Le insufficienze della teoria condizionalistica, secondo Fiandaca - Musco ................................ 62
Correttivi alla condicio sine qua non secondo F-M ................................................................ 64
La teoria condizionalista secondo la sussunzione sotto leggi scientifiche ............................... 64
Capitolo 7: Antigiuridicità e singole cause di giustificazione ......................................................... 66

Disciplina delle cause di giustificazione .................................................................................... 67


Consenso dell’avente diritto (50 c.p.) ........................................................................................ 68
Esercizio di un diritto (51 c.p.) .................................................................................................. 70
Adempimento di un dovere (51 c.p.) ......................................................................................... 71
Legittima difesa (52 c.p.)........................................................................................................... 73
Uso legittimo di armi (53 c.p.)................................................................................................... 75
Stato di necessità (54 c.p.) ......................................................................................................... 76
Ratio della scriminante dello stato di necessità ...................................................................... 76
Analogie tra stato di necessità e legittima difesa .................................................................... 77
Capitolo 8: Colpevolezza .............................................................................................................. 80

Nozioni generali ........................................................................................................................ 80


Struttura della colpevolezza....................................................................................................... 81
Imputabilità ........................................................................................................................... 82
La capacità di intendere e volere............................................................................................ 83
Minore età ............................................................................................................................. 83
Infermità di mente ................................................................................................................. 83
Ubriachezza e intossicazione da stupefacenti ......................................................................... 84
Sordomutismo ....................................................................................................................... 85
Actio libera in causa .............................................................................................................. 85
Struttura e oggetto del dolo ....................................................................................................... 87
Funzioni e definizione legislativa del dolo ............................................................................. 87
L’elemento volitivo ............................................................................................................... 90
Intensità e forme del dolo ...................................................................................................... 90
Esclusione del dolo................................................................................................................ 92
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Oggetto del dolo .................................................................................................................... 92


Dolo e coscienza dell’offesa .................................................................................................. 93
La disciplina dell’errore ............................................................................................................ 95
Errore di fatto sul fatto .......................................................................................................... 95
Errore sul fatto determinato da errore su legge extrapenale .................................................... 97
Errore determinato dall’altrui inganno ................................................................................... 98
Reato putativo ....................................................................................................................... 99
Il reato aberrante ....................................................................................................................... 99
Errore – inabilità ................................................................................................................... 99
Aberratio delicti .................................................................................................................. 100
La coscienza dell’illiceità: la possibilità di conoscere il precetto penale ................................... 101
Cause di esclusione della colpevolezza .................................................................................... 103
Scusanti legalmente riconosciute ......................................................................................... 103
La colpevolezza nelle contravvenzioni .................................................................................... 103
La responsabilità oggettiva in diritto penale ............................................................................. 104
Capitolo 9: Circostanze del reato ................................................................................................. 107

L’individuazione delle circostanze .......................................................................................... 107


La classificazione delle circostanze ......................................................................................... 108
Le aggravanti comuni .......................................................................................................... 109
Le attenuanti comuni ........................................................................................................... 110
Le c.d. attenuanti generiche ................................................................................................. 110
L’imputazione delle circostanze .......................................................................................... 111
Il concorso di circostanze .................................................................................................... 111
Capitolo 10: il Delitto Tentato ..................................................................................................... 112

L’iter criminis ......................................................................................................................... 112


Il problema della punibilità del tentativo ................................................................................. 113
Il problema dell’inizio del tentativo punibile ........................................................................... 113
L’elemento soggettivo ......................................................................................................... 114
L’elemento oggettivo .......................................................................................................... 115
La necessaria pericolosità del tentativo ................................................................................ 115
La idoneità degli atti ............................................................................................................ 116
La univocità degli atti .......................................................................................................... 116
Il tentativo nei singoli delitti ................................................................................................ 117
Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato ........................................................ 118
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Le desistenza e il recesso volontari ...................................................................................... 118


Il reato impossibile .................................................................................................................. 119
Integrazione sul delitto tentato da fonte diversa ................................................................... 120
Tentativo e circostanze (versione da Wikiuniversity) .....................................................................120
Delitto tentato circostanziato ........................................................................................................121
Delitto circostanziato tentato. Il dibattito in dottrina. ....................................................................121
Delitto circostanziato tentato circostanziato .................................................................................122
Capitolo 11: il Concorso di Persone nel reato .............................................................................. 123

Il fondamento della punibilità del concorso ............................................................................. 123


Il problema della responsabilità dei concorrenti ....................................................................... 124
L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti ............................................................................. 125
La realizzazione di un reato ..................................................................................................... 125
Il contributo dei concorrenti .................................................................................................... 126
L’elemento soggettivo / oggettivo nel concorso doloso............................................................ 127
Il concorso colposo nei reati colposi ........................................................................................ 128
La responsabilità del concorrente per il reato diverso............................................................... 129
Le circostanze del concorso ..................................................................................................... 130
Desistenza volontaria e pentimento operoso ............................................................................ 132
Pentimento operoso ............................................................................................................. 132
Il reato (necessariamente) plurisoggettivo o concorso necessario ............................................. 133
Concorso eventuale e reati associativi ..................................................................................... 133
Capitolo 12: Il reato Commissivo Colposo .................................................................................. 135

Il fatto commissivo colposo tipico: azione ............................................................................... 135


Inosservanza delle regole precauzionali di condotta................................................................. 136
Criteri di individuazione delle regole di condotta: prevedibilità ed evitabilità dell’evento. Il limite
del caso fortuito....................................................................................................................... 136
Fonti e specie delle qualifiche normative relative alla fattispecie colposa ................................ 137
Contenuto della regola di condotta .......................................................................................... 137
Standard oggettivo del dovere di diligenza .............................................................................. 138
Limiti del dovere di diligenza: rischio consentito..................................................................... 138
Principio dell’affidamento e comportamento del terzo. ........................................................... 139
Causazione dell’evento............................................................................................................ 140
Antigiuridicità ......................................................................................................................... 141
Consenso dell’avente diritto ................................................................................................ 141
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Legittima difesa................................................................................................................... 141


Stato di necessità ................................................................................................................. 142
Colpevolezza........................................................................................................................... 142
Struttura psicologica della colpa .......................................................................................... 142
Colpa cosciente e incosciente ........................................................................................................142
La misura soggettiva del dovere di diligenza ....................................................................... 143
Il grado della colpa .............................................................................................................. 143
Cause di esclusione della colpevolezza ................................................................................ 144
La cooperazione colposa ..................................................................................................... 144
Capitolo 13: il Reato Omissivo.................................................................................................... 146

Nozioni Generali ..................................................................................................................... 146


Diritto penale dell’omissione e bene giuridico. .................................................................... 147
La bipartizione dei reati omissivi propri e impropri. ............................................................ 147
Struttura del reato omissivo: tipicita’ ....................................................................................... 148
La fattispecie obiettiva del reato omissivo. .......................................................................... 148
Situazione tipica. ...........................................................................................................................148
Condotta omissiva tipica e possibilità di agire. ...............................................................................148
La fattispecie obiettiva del reato omissivo improprio. .......................................................... 148
Autonomia della fattispecie omissiva impropria e principio di legalità. ..........................................148
La sfera di operatività dell’art 40 secondo comma. ........................................................................149
Situazione tipica. ...........................................................................................................................149
Omesso impedimento dell’evento ed equivalente normativo della causalità. ..................................150
La posizione di garanzia. ...............................................................................................................150
La concezione contenutistico - funzionale. .....................................................................................151
La posizione di protezione e la posizione di controllo. ...................................................................151
La distinzione tra agire e omettere nei casi problematici. ...............................................................152
Antigiuridicità ..................................................................................................................... 152
Colpevolezza. ...................................................................................................................... 152
Dolo omissivo ...............................................................................................................................152
Colpa. ...........................................................................................................................................153
Coscienza dell’illiceità’ .................................................................................................................154
Tentativo. ............................................................................................................................ 154
Partecipazione nel reato omissivo. ....................................................................................... 154
Presupposti e limiti della partecipazione mediante omissione nel reato commissivo. ......................154
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Capitolo 14: Il Concorso di Reati ................................................................................................ 155

Il concorso materiale e il concorso formale.............................................................................. 155


Il problema della unità e pluralità di reati ................................................................................ 156
Il concorso apparente di norme................................................................................................ 157
Le teorie monistiche e pluralistiche ......................................................................................... 158
Il principio del ne bis in idem .................................................................................................. 158
La norma prevalente ................................................................................................................ 160
I reati a struttura complessa ..................................................................................................... 160
Il reato complesso................................................................................................................ 160
L’antefatto e il postfatto non punibili e la progressione criminosa ........................................ 161
Il reato continuato................................................................................................................ 162
Regime sanzionatorio del reato continuato .....................................................................................163
Natura giuridica ............................................................................................................................164
Il reato abituale.................................................................................................................... 165
Capitolo 15: Le Pene ................................................................................................................... 166

La nozione di pena .................................................................................................................. 166


Il fondamento della pena ......................................................................................................... 166
La pena secondo la Costituzione.............................................................................................. 167
I tipi di pena nei sistemi differenziati ....................................................................................... 168
I tipi di pena nel nostro diritto ................................................................................................. 169
Le pene accessorie................................................................................................................... 171
Il problema della commisurazione della pena .......................................................................... 172
La soluzione dell’art. 133 c.p................................................................................................... 172
Gli aumenti e le diminuzioni di pena ....................................................................................... 173
Il concorso di pene .................................................................................................................. 174
Gli effetti penali ...................................................................................................................... 174
L’esecuzione della pena .......................................................................................................... 174
La disciplina dell’esecuzione ............................................................................................... 175
Capitolo 16: La Punibilità e le cause di Esclusione e di Estinzione .............................................. 176

Le condizioni oggettive di punibilità ....................................................................................... 176


Le cause di esclusione della pena. Le immunità ....................................................................... 176
Le cause di estinzione della punibilità ..................................................................................... 177
La morte del reo e la prescrizione ............................................................................................ 179
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L’amnistia ............................................................................................................................... 181


L’indulto ................................................................................................................................. 181
La grazia ............................................................................................................................. 182
La sospensione condizionale della pena ................................................................................... 182
Il perdono giudiziale................................................................................................................ 183
La liberazione condizionale ..................................................................................................... 184
L’oblazione ............................................................................................................................. 184
La riabilitazione ...................................................................................................................... 185
La non menzione della condanna ............................................................................................. 186
Le cause sospensive ed estintive della pena nell’ordinamento penitenziario ............................. 186
Capitolo 17: Le Misure di Sicurezza............................................................................................ 188

La nozione .............................................................................................................................. 189


Le misure di sicurezza secondo la Costituzione ....................................................................... 189
Le misure di sicurezza personali detentive ............................................................................... 191
Le misure di sicurezza personali non detentive ........................................................................ 191
Le misure di sicurezza patrimoniali ......................................................................................... 192
L’applicazione e l’esecuzione .................................................................................................. 192
Capitolo 18: Le Misure di Prevenzione ....................................................................................... 194

Capitolo 19: Le Conseguenze Civili ............................................................................................ 196

Le obbligazioni verso la vittima del reato ................................................................................ 196


I rapporti tra reato e danno risarcibile ...................................................................................... 196
Le obbligazioni verso lo Stato ................................................................................................. 197
Le garanzie per le obbligazioni civili ....................................................................................... 197
Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie ............................................................................ 198
Capitolo 20: Definizione delle Varie Forme di Reato .................................................................. 199
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Capitolo 1: Caratteristiche e funzioni del diritto penale

Diritto penale : è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato.

Reato : si definisce così ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni
penali

Sono Sanzioni penali : la Pena e le Misure di Sicurezza

Ratio : entrambe tendono all’obiettivo di difendere la società dal delitto e di risocializzare il


delinquente.

Il reato ruota su tre principi cardine del diritto penale :

1) Principio di materialità : non può esservi reato se la volontà criminosa non si manifesta in un
comportamento esterno (cogitatio poenam nemo patitur).

2) Principio di necessaria lesività od offensività : è necessario che tale comportamento leda o ponga
in pericolo beni giuridici.

3) Principio di colpevolezza: il reato può essere penalmente attribuito all’autore soltanto a


condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso.

La necessità di ricorrere al diritto penale si spiega perché i mezzi di protezione predisposti dagli
altri settori dell’ordinamento non risultano altrettanto idonei a prevenire la commissione di fatti
socialmente dannosi.

La spiccata attitudine preventiva del diritto penale si dispiega in una duplice forma:

- prevenzione c.d. generale: la minaccia della sanzione penale distoglie dal commettere reati

- prevenzione c.d. speciale: la concreta inflizione della pena tende a impedire che l’autore del reato
torni a delinquere.

Beni giuridici

Secondo la concezione dominante della scienza penalistica, il diritto penale assicura le condizioni
essenziali della convivenza predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni giuridici.

Tali sono definiti i beni socialmente rilevanti meritevoli di protezione giuridico – penale.

Storicamente la paternità del concetto di bene giuridico, quale nozione atta a designare l’oggetto
della tutela penale, si fa risalire a una presa di posizione del tedesco BIRBAUM, in uno scritto del
1834.
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Il ricorso alla pena detentiva diventa inevitabile, poiché, se si ammettesse per assurdo, l’uso delle
sole pene pecuniarie , potrebbero crearsi dei problemi per i soggetti che non possono materialmente
pagare la somma e si rischierebbe, pertanto, di emanare una pena senza effetti.

Bene giuridico e Costituzione

L’approccio costituzionale al concetto di bene giuridico muove da una rilettura delle norme della
Costituzione dedicate al tema penale, norme basate sul principio che ammette il ricorso allo
strumento penale nei soli casi di stretta necessità. Si possono richiamare:

1) art. 25, comma. 2 Cost.: affida al parlamento o governo (nella forma del decreto legge o del
decreto legislativo) il potere di legiferare in materia penale.

2) art. 27, comma. 1 Cost.: sancisce il principio del carattere personale della responsabilità penale.

2) art. 27, comma 3 Cost.: attribuisce una funzione rieducativa della pena.

Il quadro di questi principi costituzionali si integra col riferimento all’art. 13 Cost. che sancisce il
carattere inviolabile della libertà personale.

Il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili
con rilevanza costituzionale.

Il catalogo degli oggetti di tutela recepiti nel sistema penale vigente è ben lungi dal soddisfare le
rigorose pretese della teoria costituzionale dei beni giuridici.

Il problema della compatibilità con la Cost. delle figure di reato può porsi sotto una duplice
angolazione:

- verificando se le fattispecie di reato sono poste a difesa di un bene sufficientemente definito;

- controllando la conformità alla Cost. delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per la
salvaguardia del bene stesso.

Reati privi di bene giuridico

Il problema riguarda il settore dei reati senza bene giuridico, come pornografia, giuoco d’azzardo,
bestemmia, violazione della disciplina di determinate attività.

Oppure fattispecie finalizzate alla protezione di interessi superindividuali e ad ampio raggio, quali
economia pubblica, ambiente, territorio, interessi diffusi, ecc.

Teorie incriminatrici costituzionalmente dubbie

Sollevano problemi di costituzionalità le suddette tipologie di reato :


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a) Reati di sospetto : si discostano maggiormente dal principio di offensività, come nel caso del
possesso ingiustificato di chiavi false o di grimaldelli in cui il legislatore incrimina fatti che non
ledono né pongono in pericolo il bene protetto. Esiste una tutela accentuatamente preventiva sulla
presunta pericolosità dell’agente e non tanto sull’idoneità offensiva della condotta.

b) Reati ostativi : si parla di delitti – ostacolo in quanto la funzione delle relative norme è quella di
frapporre un impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi.

In altre parole il legislatore incrimina le condotte che preannunziano comportamenti che ledono o
pongono in pericolo il bene protetto (es. possesso di sostanze stupefacenti , quale momento
prodromico dello spaccio).

c) Reati di pericolo presunto: tale modello tipicizza fatti che, secondo una regola di esperienza, è
presumibile provochino una messa in pericolo del bene protetto.

d) Delitti di attentato: figura di reato tipica del diritto penale politico, l’attentato presenta in
origine caratteristiche fortemente illiberali, dal momento che colpisce già gli atti preparatori.

e) Reati a dolo specifico con condotta neutra: si tratta di illeciti imperniati su di una condotta che,
considerata in se stessa, può addirittura costituire esercizio di un diritto costituzionale, ma che
assume rilevanza penale in virtù del fine perseguito, come il reato di associazione sovversiva.

Sindacato di legittimità costituzionale

Il criterio della rilevanza costituzionale del bene non è di per sé così univoco e stringente da
consentire controlli sufficientemente rigorosi.

L’applicazione di questo modello ha dato luogo a pronunce inquadrabili sotto tre diverse tipologie:

- sentenze di rigetto: sono la maggior parte. Di non poche fattispecie di matrice autoritaria del
codice Rocco la Corte ha operato il salvataggio facendo leva sul rilievo che le fattispecie predette
sarebbero finalizzate alla tutela di beni dotati, a loro volta, di rango costituzionale.

- sentenze manipolative del bene protetto: la Corte ha in questi casi riformulato l’oggetto della
tutela, come nel caso delle norme penali a tutela della religione rimaste in vita ridefinendo l’oggetto
della tutela nel senso che nuovo bene protetto è il sentimento religioso quale espressione della
personalità del singolo credente, oppure in tema di norme penali riservate allo sciopero.

- sentenze di accoglimento: sono di gran lunga la minor parte, dipendente dalla compressione di
diritti costituzionalmente garantiti, vedi sentenza 269/86 di incostituzionalità del reato di
eccitamento alla immigrazione.

I principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena

Il principio di sussidiarietà (o di extrema ratio) costituisce, nel campo del diritto penale, una
specificazione del più generale principio di proporzione: e, cioè, di un principio logico, immanente
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allo stato di diritto, che ammette il ricorso a misure restrittive dei diritti dei singoli solo nei casi di
stretta necessità, vale a dire quando queste risultino indispensabili per la salvaguardia del bene
comune.

Il p. di suss. può essere concepito in due accezioni diverse:

1) Concezione ristretta : ricorso dello strumento penale appare ingiustificato o superfluo quando la
salvaguardia del bene sia ottenibile mediante sanzioni di natura extra-penale. A parità di efficacia,
il legislatore dovrebbe optare per quello che comprime meno i diritti del singolo.

2) Concezione più ampia : la sanzione penale è da preferire anche nei casi di non strettissima
necessità tutte le volte in cui si ravvisa la necessità di una più forte riprovazione del comportamento
criminoso e, di conseguenza, di una più energica riaffermazione dell’importanza del bene tutelato.

La concezione ristretta è considerata come corrispondente a una visione più moderna.

Principio di meritevolezza della pena

Tale principio esprime l’idea che la sanzione deve essere applicata nei soli casi in cui l’aggressione
raggiunga un tale livello di gravità da risultare intollerabile.

Il criterio è: più è alto il livello del bene tutelato all’interno della scala gerarchica della
costituzione, tanto più giustificato risulterà asserire la meritevolezza di pena. Al contrario, più è
basso il valore del bene, tanto più giustificato apparirà limitare la reazione penale.

Principio di frammentarietà

Il principio di frammentarietà è, solitamente, considerato operante a tre livelli :

• Alcune fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione non contro ogni aggressione
proveniente da terzi, ma soltanto contro specifiche forme di aggressione.

• La sfera di ciò che rileva penalmente è molto più limitata rispetto alla sfera di ciò che è qualificato
antigiuridico alla stregua dell’intero ordinamento (es. la violazione di un contratto, non è un illecito
penale, ma solo civile).

• L’area del penalmente rilevante non coincide con quella di ciò che è moralmente riprovevole (si
pensi all’omosessualità ormai decriminalizzata).

Ma la framm. contrasta con la prospettiva della prevenzione generale , perché tende a lasciare delle
lacune.

Per tale motivo, la giurisprudenza, non di rado, indulge verso interpretazioni estensive delle
fattispecie incriminatrici (ad es. l’estensione del significato del termine aiuto nel reato di
favoreggiamento personale a chi si rifiuta di fornire notizie utili per l’accertamento del reato
commesso da persona non ancora identificata).
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Dal punto di vista della prevenzione speciale la framm. contrasta con l’esigenza di risocializzazione
quale obiettivo dell’esecuzione della pena: infatti se la pena deve tendere non solo ad impedire la
recidiva, ma anche a riorientare il reo secondo il sistema dei valori dominanti, sarebbe più coerente
penalizzare tutte le condotte lesive dei beni.

A questo punto risulta chiaro che la framm. rappresenta un’ulteriore proiezione della concezione
dello strumento penale come ultima ratio.

Principio di autonomia

• Il Binding : attribuisce al diritto penale una funzione secondaria o accessoria e sanzionatoria. La


sua funzione specifica consisterebbe nel rafforzare con la propria sanzione i precetti e le sanzioni
degli altri rami del diritto.

• In Italia , il Grispigni : attribuisce al diritto penale un carattere ulteriormente sanzionatorio. In


altri termini, ogni condotta costituente reato sarebbe sempre vietata anche da un’altra norma di
diritto privato o di diritto pubblico e pertanto ogni reato integrerebbe un illecito di natura non penale
prima ancora di essere vietato dal diritto penale: “la sanzione penale serve così di completamento e
di rafforzamento all’altra sanzione non penale”.

La tesi del carattere sanzionatorio del dir. pen. è oggi quasi unanimemente respinta perché, se la
sanzione penale deve costituire l’estrema ratio, ne deriva logicamente che il diritto penale non può
precedere, ma può soltanto intervenire successivamente agli altri settori dell’ordinamento.

Un dato è, comunque, inconfutabile: e, cioè, per procedere all’applicazione delle tipiche sanzioni
punitive, il giudice non è vincolato a precedenti valutazioni di altri giudici o di autorità
amministrative, per cui è indifferente che la sanzione penale sia preceduta da altre sanzioni.

Partizione del diritto penale.


Il codice penale è costituito da una parte generale e da una parte speciale.

La parte generale ricomprende la disciplina dei criteri, oggettivi e soggettivi, di imputazione del
fatto delittuoso al suo autore, delle conseguenze giuridiche del reato e di ogni altro elemento
condizionante la punibilità.

La parte speciale contiene il catalogo delle fattispecie che descrivono i singoli comportamenti
illeciti ed è organizzata secondo un criterio sistematico che fa capo al concetto di bene giuridico di
categoria.

Caratteristiche del Codice Rocco.

Il codice penale vigente – c.d. codice Rocco – per quanto emanato in epoca fascista, non appare
tutto permeato dall’ideologia del regime.

Le sue caratteristiche sono:

- rispecchia a grandi linee il catalogo delle fattispecie ereditato dalla tradizione penalistica liberale.
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- Il legislatore del 1930 prevedeva, però, pene più aspre.

- la novità più importante, sul terreno delle conseguenze sanzionatorie, è rappresentata


dall’introduzione delle misure di sicurezza, in aggiunta o in sostituzione della pena (sistema del
doppio binario).

Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale

Si elencano alcuni elementi riformatori.

- Col D.L.L. 288/1944 è stata reintrodotta la scriminante della reazione legittima del cittadino agli
atti arbitrari del pubblico ufficiale.

- La c.d. exceptio veritatis in virtù del quale si attribuisce all’imputato il diritto di provare la verità
dell’addebito di fronte all’attribuzione di un fatto determinato, onde meglio garantire il diritto di
critica e di controllo del privato nei confronti della P.A. e, più in generale, nelle relazioni sociali.

- Le attenuanti generiche aventi la funzione di umanizzare la condanna, adeguandola il più possibile


alle peculiarità della vicenda concreta.

- Con D.L.L. 222/1944 è stata abolita la pena di morte, anticipando l’art. 27, comma 4, Cost.

- Con legge 127/1958 è stata riformata la disciplina penale dei reati a mezzo stampa.

- Leggi 191/62 e 1634/62 modificano gli istituti della sospensione condizionale della pena e della
liberazione condizionale in senso più favorevole al reo.

- Prime leggi (317/67 e 706/75) di depenalizzazione delle contravvenzioni, punite con la sola pena
dell’ammenda.

- Legge di depenalizzazione 689/81 che abrogando le precedenti leggi ha tentato di risolvere il


problema della depenalizzazione, ma la prospettiva della depenalizzazione dovrebbe essere
perseguita con maggiore ampiezza.

- La novella del 1974 (con legge 220/74) è il primo intervento di ampio respiro con la quale si
introducono la possibilità del giudizio di comparazione tra tutte le circostanze aggravanti e tutte le
circostanze attenuanti, il cumulo giuridico delle pene per il concorso formale di reati, estensione
della disciplina del reato continuato, la trasformazione dell’aggravante della recidiva da obbligatoria
in facoltativa, estensione dei limiti della sospensione condizionale della pena, anche per il caso di
seconda condanna.

- Il secondo intervento è la riforma dell’ordinamento penitenziario (legge 354/75) e l’introduzione


delle sanzioni c.d. alternative (affidamento in prova, semilibertà e liberazione anticipata).
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Capitolo 2: La funzione di garanzia della legge penale

Caso 1: in una giornata molto calda, un uomo per ricevere refrigerio, si immerge nudo in una
fontana di Hyde Park. Denunciato, è chiamato a rispondere penalmente delle norme che proibiscono
di indossare abbigliamenti contrari ai buoni costumi.

Principio di legalità

Ha una genesi non strettamente penalistica, ma squisitamente politica. La sua matrice risale alla
dottrina del:

- contratto sociale;

- si giustifica con la conseguente esigenza di vincolare l’esercizio di ogni potere alla legge.

Il pensiero illuministico, proteso ad eliminare gli arbitri e di soprusi dello Stato assoluto, si fa
assertore in chiave garantistica del vincolo del giudice alla legge, quale corollario del principio
della divisione dei poteri.
La traduzione in termini giuridico - penali della base politica del principio di legalità, avviene
nell’800, ad opera di Anselm Feuerbach , il quale lo canonizza nella frase “nulla poena , sine lege“,
e lo raccorda concettualmente al problema del fondamento della pena, visto come prevenzione
generale, attuata mediante coazione psicologica.

- Ma se la minaccia della pena deve servire come deterrente psicologico, allora è necessario che i
cittadini conoscano prima quali sono i fatti, la cui realizzazione comporta l’inflizione della
sanzione.

La migliore riprova del fondamento del principio di legalità sta nel fatto che esso ha trovato
espresso riconoscimento nell’art. 25 c. 2 / Cost. e nell’art. 7 della CEDU del 4 novembre 1950.

L’art. 25 c. 2 della Cost. dispone che nessuno può essere punito se non in forza di una legge che
sia entrata in vigore prima del fatto commesso. A sua volta, l’art. 1 del c.p. statuisce: Nessuno può
essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con
pene che non siano da essa stabilite.

Il significato di garanzia del principio di legalità sono evidenziate dal caso 1.

Risoluzione caso 1: il comportamento dell’uomo rientra, ad una considerazione basata sulla ratio della tutela, tra le
condotte da reprimere, ma l’essere nudi non è in nessun modo assimilabile all’essere vestiti.

Il principio di legalità ha come destinatari sia il legislatore sia il giudice e si articola in 4 sotto-
principi quali:

1) Riserva di legge
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Il principio della riserva di legge rinvia alla legge in senso formale, come previsto dagli art. 70 – 74
Cost. (formazione delle leggi).

V’è da chiedersi se siano ammissibili come fonti di diritto anche le leggi in senso materiale: cioè
decreti leggi e leggi delegate.

La dottrina dominante annovera senza difficoltà sia il decreto legislativo che il decreto legge tra le
fonti legittime di produzione di norme penali.

Invece, dottrina e giurisprudenza escludono dal novero delle fonti in materia penale la legge
regionale, nelle ipotesi sia di competenza esclusiva, sia di competenza concorrente ex art. 117 Cost.

A sostegno c’è che le restrizioni dei beni fondamentali della persona è così impegnativa da essere di
pertinenza solo statale e, poi, che un eventuale pluralismo di fonti regionali contrasterebbe col
principio dell’unità politica dello Stato e, infine, si richiama l’art. 120 c. 2-3 Cost. che vieta alle
Regioni di adottare provvedimenti che siano di ostacolo al libero esercizio dei diritti fondamentali
dei cittadini.

La più IMPORTANTE SENTENZA della Corte Costit. SULLE REGIONI è la 487/89 nella
quale si afferma:

La criminalizzazione comporta una scelta tra tutti i beni e valori emergenti nell’intera società: e
tale scelta non può essere realizzata dai consigli regionali per la mancanza di una visione generale
dei bisogni ed esigenze dell’intera società.

- Meno problematica appare, invece, l’ammissibilità di una legge regionale in funzione


scriminante.

Ad esempio, si porta il caso di uno stabilimento industriale che scarica sostanze ritenute inquinanti
dalla legge statale, ma tollerate da una successiva legge regionale.

Rapporto legge-fonte subordinata: i diversi modelli di integrazione

I modelli di integrazione tra legge e fonte normativa subordinata (regolamento, ordinanza) possono
essere così schematizzati:

a) la legge affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte concretamente


punibili (è il caso delle norme penali in bianco, es. art. 650 c.p., inosservanza dei
provvedimenti dell’Autorità).
La fattispecie è molto generica e, in fondo, la effettiva determinazione del fatto costituente
reato rimane affidata alla stessa autorità amministrativa. Ma la Corte Cost. la dichiarò
legittima nel 1972 motivando che la materialità della contravvenzione è descritta
tassativamente in tutti i suoi elementi costitutivi, dimenticando che la norma penale in
bianco si estende sino al punto da porre essa stessa la regola di comportamento.
b) La fonte secondaria disciplina uno o più elementi che concorrono alla descrizione
dell’illecito penale (es. art. 659 c.p., disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone).
In questo caso le prescrizioni dell’autorità contribuiscono a delineare le modalità del fatto
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vietato, incidendo sul suo disvalore penale. In tal modo, sorge quantomeno il dubbio che una
siffatta integrazione cozzi con la ratio della riserva di legge. Nondimeno una certa tolleranza
è imposta dal fatto che la tutela penale si raccorda spesso a discipline extrapenali di fonte
secondaria.
c) L’atto normativo subordinato assolve alla funzione di specificare, in via tecnica,
elementi di fattispecie legislativamente predeterminati nel nucleo essenziale.
Nessun problema di violazione di riserva di legge suscita quell’apporto della fonte
secondaria di tipo tecnico nei settori della legislazione speciale caratterizzati da complessità
tecnica e bisognosi di continuo aggiornamento, quale la disciplina degli stupefacenti.
d) La legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili tra quelli
da quest’ultima disciplinati.
Questo modello di integrazione è certamente illegittimo perché il legislatore si spoglierebbe
del principio della riserva di legge per delegare quest’ultimo interamente al potere
regolamentare.

La Corte Costituzionale ha per lo più mostrato la preoccupazione di salvare la legittimità dei


precetti penali integrati da atti amministrativi.

Rapporto legge – consuetudini

Definizione della consuetudine : ripetizione generale, uniforme e costante di un comportamento,


accompagnata dalla convinzione della sua corrispondenza ad un precetto giuridico.

In diritto penale, è assolutamente pacifico, proprio in forza del principio di riserva di legge,
l’inattitudine della consuetudine a svolgere funzione incriminatrice o aggravatrice del trattamento
punitivo.

Ad analoga conclusione si deve pervenire riguardo alla consuetudine cosiddetta abrogatrice o


desuetudine.

Parte della dottrina ammette, invece, una funzione integratrice della consuetudine, come, ad
esempio, allorché si afferma che l’obbligo di impedire l’evento ex art. 40 cpv c.p. può anche
scaturire da una fonte consuetudinaria.

Sennonché, sussiste contrasto tra il principio di riserva di legge e la funzione integratrice della
consuetudine.

Ammissibile invece , il ricorso alla consuetudine c.d. scriminante (es. esercizio di un diritto,
(51cp).

Ciò perché le norme che configurano cause di giustificazione non hanno carattere specificamente
penale, per cui le situazioni scriminanti non sono necessariamente subordinate al principio della
riserva di legge: così è, ad esempio, ammissibile che l’esercizio di un diritto, quale causa di
giustificazione (art. 51), abbia la sua fonte in una norma consuetudinaria.
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Riserva di legge e normativa comunitaria


Un problema di recente emersione concerne i rapporti tra la legge penale e le disposizioni
normative emanate dalla UE.

La normativa comunitaria non può costituire legittima fonte di produzione dell’illecito penale a
causa dello sbarramento opposto dal principio della riserva di legge statale ex art. 25, c. 2 Cost.

La normativa comunitaria può contribuire alla descrizione della fattispecie mediante una
specificazione in chiave tecnica di elementi già posti dalla legge nazionale.

IN SOSTANZA:

- PUO’ UNA NORMA COMUNITARIA ESSERE FONTE DI DIRITTO PENALE? SI

- PUO’ ESSERE FONTE INCRIMINATRICE DI UNA REPONSABILITA’ PENALE? NO

Cioè, non può contenere un precetto e una sanzione penale.

Vale, comunque, il principio del primato del diritto comunitario per il quale la norma
comunitaria deve prevalere sulla norma penale interna.

Questo principio è stato riconosciuto da una importante decisione della Corte di Giustizia della
CEE, che ha sancito l’obbligo del giudice nazionale di applicare le disposizioni di diritto
comunitario e di garantire la piena efficacia disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa,
qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza dovere
chiedere o attendere la rimozione in via legislativa e mediante il procedimento costituzionale.

La nostra Corte Cost. ha statuito che il regolamento comunitario prevale sulla norma interna:
l’influenza della normativa comunitaria sull’ordinamento interno riguarda l’intero diritto penale.

A livello di parte generale il fenomeno è ancora allo stato embrionale.

Più frequente è, invece, l’influsso della normativa comunitaria nel settore della parte speciale.

La norma penale incriminatrice può venire a contatto sia con un regolamento comunitario sia con le
norme dei Trattati.

In conclusione, nessun dubbio dovrebbe esistere sulla diretta ed immediata applicabilità dei
regolamenti comunitari.

Esclusa è, invece, la diretta applicabilità delle direttive a carattere generale perché esse lasciano
liberi gli Stati membri in ordine ai mezzi idonei al perseguimento degli scopi mirati.

Un orientamento dottrinale ritiene direttamente applicabili le c.d. direttive analitiche, quelle cioè
che contengono precetti sufficientemente individuati e specifici.
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Riguardo ai trattati UE sono direttamente applicabili ed efficaci quelle norme che hanno pieno
contenuto dispositivo, sia verso gli stati membri sia verso i singoli cittadini.

Il principio di tassatività

Proiezione del principio di legalità, il principio di tassatività o sufficiente determinatezza della


fattispecie penale coinvolge la tecnica di formulazione delle fattispecie criminose e tende,
precipuamente, a salvaguardare i cittadini contro eventuali abusi del potere giudiziario.

Se la tutela penale è apprestata soltanto contro determinate forme di aggressione a beni giuridici
(principio di frammentarietà), è necessario che il legislatore specifichi con sufficiente precisione i
comportamenti che integrano siffatte modalità aggressive.

La determinatezza risulta essere una condizione indispensabile perché la norma penale possa
fungere da guida del comportamento del cittadino. Una norma penale persegue lo scopo di essere
obbedita, ma obbedita non può essere se il destinatario non ha la possibilità di conoscerne con
sufficiente chiarezza il contenuto.

L’elusione del principio di tassatività pregiudicherebbe lo stesso principio dell’obbligatorietà


dell’azione penale e lo stesso diritto costituzionale alla difesa.

In sostanza il principio di tassatività vincola:

• Il legislatore, obbligandolo ad una descrizione il più possibile precisa del fatto di reato.

• Il giudice, obbligandolo ad una interpretazione che rifletta il tipo descrittivo così come legalmente
configurato..

Tra il principio di t. e la realtà dell’ordinamento penale vigente esiste una notevole differenza che
dipende, anche, da un eccessivo self - restraint della Corte Cost., la quale, di rado, è intervenuta in
questo campo, facendo leva su argomenti discutibili quali:

a) Creare vuoti di tutela


b) Entrare in conflitto con il legislatore
c) Obiettiva difficoltà di stabilire con precisione il confine tra sufficiente determinatezza e
indeterminatezza.
d) Salvataggio operato in base al criterio del significato linguistico, per il quale sarebbe
sempre possibile rintracciare un significato determinato corrispondente al normale uso
linguistico dei termini impiegati.
e) Argomento del diritto vivente, utilizzato in due versioni. Con la prima il d.v. si identifica
con l’interpretazione costante o dominante della giurisprudenza, specie della Cassazione.
Con la seconda, il criterio viene adottato nei casi in cui manca un indirizzo costante o
prevalente, per cui il d.v., inteso come il rapporto dialettico tra le diverse interpretazioni,
lascia libero il giudice di scegliere la soluzione preferibile. In questo modo, però, si
attribuisce un ruolo eccessivo alla giurisprudenza ordinaria.
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f) In altre sentenze, in tema di frode fiscale e prevenzione antincendio, l’idea emergente è la


seguente: il vero punto di riferimento della determinatezza è, non già, la sola formulazione
della norma incriminatrice, bensì il cosiddetto tipo criminoso, come sintesi di un omogeneo
contenuto di disvalore penale.

Con la circolare 05/02/1986 il P.C.M si prefigge l’obiettivo di razionalizzare la legislazione,


fissando alcuni criteri per la formulazione delle fattispecie penali.

Tassatività e tecniche di redazione della fattispecie penale

Le principali tecniche sono di

• Normazione descrittiva: descrive il fatto criminoso mediante l’impiego di termini che alludono a
dati della realtà empirica. Es. omicidio (575), lesione personale (582), danneggiamento (635).

• Normazione sintetica: adotta una qualificazione di sintesi mediante l’impiego di elementi


normativi (ad esempio atti osceni, art. 529), rinviando ad una fonte esterna (il comune sentimento
del pudore), rispetto alla fattispecie incriminatrice, il parametro per la regola di giudizio da
applicare nel caso concreto.

Se si tratta di elementi normativi giuridici, l’esigenza di tassatività è rispettata, ma nel caso di


elementi extragiuridici, cioè rinviati a norme sociali o di costume (es. atti osceni ex art. 529,
pudore ex art. 527) il parametro diventa inevitabilmente incerto.

Altri sospetti di mancanza di t. sono il 323 (abuso innominato d’ufficio) e l’interesse privato in atti
d’ufficio (art. 324, abrogato).

Il principio di irretroattività

Fa divieto di applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore.

- art. 11 preleggi : la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo.

Ma esso ha rango costituzionale, soltanto rispetto alla materia penalistica:

art. 25 cost. 2° comma : nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata
in vigore prima del fatto commesso.

Principio ispirato alla garanzia della libertà personale del cittadino nei confronti dei detentori del
potere legislativo.
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Art. 2 c.p.: il primo comma ribadisce l’irretroattività della norma incriminatrice, i commi
secondo e terzo appaiono ispirati al diverso principio della retroattività di una eventuale norma più
favorevole, successivamente emanata.

- Non è consentito applicare retroattivamente una disciplina processuale che peggiori la


posizione dell’imputato.

Ma vi è contrasto tra p. di irretroattività assoluto, sancito da Cost. e principio di applicazione


retroattiva della legge più favorevole al reo previsto dal c.p.? No, in base all’art. 3 Cost. sull’
eguaglianza dei cittadini.

Principio di ultrattività

Il principio dell'ultrattività delle leggi tributarie è stato introdotto dall'art. 20 della L. 4/1929 che
recita testualmente: "... le disposizioni penali delle leggi finanziarie e quelle che prevedono ogni
altra violazione di dette leggi si applicano ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in
vigore, ancorché le disposizioni medesime siano abrogate o modificate al tempo della loro
applicazione ...". Secondo tale principio le leggi tributarie si applicano, nelle parti in cui prevedono
violazioni e sanzioni, sempre ai fatti commessi quando erano in vigore. In altre parole, le
disposizioni sanzionatorie in materia tributaria si applicano ai fatti commessi quando tali
disposizioni erano in vigore, anche se le stesse sono state successivamente abrogate o modificate in
senso più favorevole al trasgressore. Tale norma è stata in passato oggetto di esame da parte della
Corte Costituzionale in quanto vi era il sospetto di incompatibilità con l'art 25 della Costituzione. In
particolare la Corte con la sentenza n. 164 del 6 giugno 1974, ha ritenuto infondata la questione, in
quanto: "... l'art. 20 della L. 7 gennaio 1929, n. 4, nella parte in cui sancisce la c.d. ultrattività delle
disposizioni penali delle leggi finanziarie, non contrasta con il principio costituzionale di
uguaglianza. La norma, infatti, diretta a garantire che la spinta psicologica all'osservanza della legge
fiscale non sia sminuita nemmeno dalla speranza di mutamenti di legislazione, appare ispirata alla
tutela dell'interesse primario alla riscossione dei tributi ...".

Si ricorda che l'art. 29 del D.Lgs. 472/97 ha abrogato il principio di ultrattività della norma fiscale
stabilito dall'art. 20 della L. 4/29.

ART. 2 c.p.: analisi.

• 1 comma : nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu
commesso, non costituiva reato.

È il fenomeno della nuova incriminazione, che ricorre quando una legge introduce una figura di
reato prima inesistente.

Il divieto di punire comportamenti considerati illeciti da un legge emanata successivamente,


soddisfa sia ad un’esigenza di giustizia sia perché i cittadini sarebbero continuamente esposti al
rischio di arbitri dei detentori del potere politico. Il principio di irretroattività si salda con quello di
legalità, fondendosi con la formula nullum crimen , nulla poena sine praevia lege poenali.
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• 2 comma : Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non
costituisce reato: e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali.

La norma allude al fenomeno dell’abolizione di incriminazioni prima esistenti.

Gli autori del reato oggetto di abrogazione non solo non possono essere puniti ma, se hanno subito
una sentenza di condanna , anche definitiva, ne cessa l’esecuzione e si estinguono tutti i connessi
effetti penali.

La RATIO è: sarebbe contraddittorio e irragionevole continuare a punire l’autore di un fatto ormai


tollerato dall’ordinamento giuridico.

Criterio della successione: si ha successione allorché nel passaggio dalla vecchia alla nuova norma
permane la continuità del tipo di reato. Ma il criterio in esame è piuttosto criticabile perché di
incerta applicazione.

Più certo è, invece, il rapporto di continenza: si verifica quando la fattispecie successiva sia
pienamente contenuta nella precedente, il che tipicamente avviene quando la norma posteriore sia
speciale rispetto ad una precedente di contenuto più generico .

•3 comma: se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si
applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata
sentenza irrevocabile.

È il principio di retroattività della norma più favorevole al reo: fondamento del principio è il favor
libertatis, che assicura al cittadino il trattamento penale più mite tra quello previsto dalla legge
penale vigente al momento della realizzazione del fatto e quello previsto dalle leggi successive,
purché precedenti alla sentenza definiva di condanna : questo principio è ricollegabile al
principio costituzionale di uguaglianza, che impone di evitare ingiustificate o irragionevoli
disparità di trattamento.

Quando ci si trovi di fronte ad una disposizione più favorevole, occorre operare un raffronto tra la
disciplina prevista dalla vecchia norma e quella introdotta dalla nuova.

Tale raffronto va fatto in concreto, cioè mettendo a confronto i rispettivi risultati dell’applicazione
di ciascuna di esse alla situazione concreta oggetto di giudizio (es. vecchia legge , 1-5 anni di
reclusione , nuova 2-4, il giudice applicherà 1 anno se intende accostarsi alla pena minima.
diversamente 4).

•4 comma : il principio di retroattività in senso più favorevole al reo è inoperante rispetto alle
leggi temporanee ed alle leggi eccezionali.

Ove il principio del favor rei dovesse trovare riconoscimento, si offrirebbe una comoda scappatoia
per commettere violazioni con la certezza di una futura impunità.

I commi 2 e 3 dell’art. 2 c.p. si applicano anche nel caso di successione di leggi penali finanziarie
(art. 20 d. lgs. 507/99), mentre, prima, cioè con la legge n. 4/1929 all’art. 20, si applicavano le
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disposizioni in vigore al tempo dei fatti, anche se successivamente abrogate e modificate


(PRINCIPIO DI ULTRATTIVITA’).

L’art. 20 è stato abrogato dalla legge del 1999 suindicata.

Decreti legge non convertiti

•5 comma : la successione di leggi penali si applica anche nei casi di decadenza e di mancata
ratifica di un decreto legge e nel caso di un decreto legge convertito in legge con emendamenti.

Un decreto legge che abroghi un reato o ne attenui il trattamento sanzionatorio, in caso di


decadenza dello stesso, tornerebbe a costituire reato o a essere più gravemente punito.

Ne consegue che poiché il principio del favor libertatis deve comunque prevalere sull’art. 77 Cost.
(effetti del decreto non convertito), dovrà essere ugualmente applicato il decreto
decaduto.
Legge dichiarate incostituzionali

Articolo 136 Costituzione

Quando la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto


avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla
pubblicazione della decisione (cioè ex NUNC).

La decisione della Corte è pubblicata e comunicata alle Camere ed ai Consigli regionali


interessati, affinché, ove lo ritengano necessario, provvedano nelle forme costituzionali.

Con riferimento all'art. 136 vanno fatte due osservazioni.

La prima è che il primo comma deve essere integrato con l'art.30, 3° comma, della legge n. 87 del
1953 secondo il quale: "le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal
giorno successivo dalla pubblicazione".

Il combinato di queste due disposizioni consente di affermare che una sentenza d'incostituzionalità
elimina la norma incostituzionale dall'ordinamento con effetti retroattivi (cioè ex TUNC): la
cancella dal sistema ed è come se non fosse mai esistita. La conseguenza è molto importante e
consiste nell'impossibilità per gli operatori giuridici (giudici e pubblica amministrazione) di
applicarla.

C'è, però, un limite che è dato dai giudicati (Corte costituzionale sentenza n.58 del 1967: "
...Pertanto le pronunce stesse fanno sorgere l'obbligo per i giudici avanti ai quali si invocano le
norme di legge dichiarate costituzionalmente illegittime di non applicarle, a meno che i rapporti
cui esse si riferiscono debbano ritenersi ormai esauriti in modo definitivo ed irrevocabile, e
conseguentemente non più suscettibili di alcuna azione o rimedio, secondo i principi invocabili in
materia".). In altre parole, le sentenze passate in giudicato (ovvero non più impugnabili per
decorrenza dei termini), che hanno fatto applicazione di una normativa dichiarata successivamente
incostituzionale, non possono essere messe nuovamente in discussione, restando valide ed efficaci.
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Sennonché, anche qui, il principio di irretroattività assume un ruolo prioritario, per cui una legge
invalidata si applicherà comunque ove risulti più favorevole al reo rispetto ad una precedente
disposizione incriminatrice (caso analogo a quello del decreto legge non convertito se più
favorevole al reo).

Tempo del commesso reato

Ai fini dell’individuazione della legge penale applicabile nel tempo è essenziale determinare il
tempus commissi delicti.

In assenza di una presa di posizione legislativa, la dottrina ha prospettato tre criteri.

1) Teoria della condotta : la quale considera il reato commesso nel momento in cui si è
realizzata l’azione o l’omissione (questa è quella prevalente in dottrina perché essendo
questo il momento nel quale il soggetto mette in atto il proposito criminoso, si tratta di un
frangente temporale decisivo).
2) Teoria dell’evento : secondo cui il reato è commesso allorché si verifica il risultato lesivo
causalmente riconducibile alla condotta e necessario ai fini della compiuta configurazione
dell’illecito.
3) Teoria mista : che guarda sia all’azione che all’evento, nel senso che il reato si considera
indifferentemente commesso quando si verifichi l’uno o l’altro estremo.

Quale dei criteri sia il più valido non si può dire in astratto.

Dobbiamo prendere le mosse dalla ratio dell’art. 2 e si concorda nel respingere i punti 2 e 3. La
prima perché porterebbe ad una applicazione retroattiva della legge penale in tutti i casi in cui la
condotta si sia svolta sotto una precedente legge e l’evento si sia, invece, verificato sotto una nuova
legge. La seconda perché non appare ragionevole considerare commesso un reato indifferentemente
sotto la vigenza di due norme diverse. Non rimane, quindi, che il criterio della condotta.

Ciò premesso, tale criterio si atteggia diversamente in funzione delle singole tipologie di reato.

Reati causalmente orientati, c.d. a forma libera: se dolosi, il t. d. c. r. coincide con la realizzazione
dell’ultimo atto sorretto dalla volontà colpevole. Se colposi, con l’atto che, per primo, tra gli atti
causalmente collegati con l’evento, dà luogo a una situazione antigiuridica.

Nei reati c.d. di durata si hanno divergenze di opinioni. Tra questi si distinguono:

Reato permanente (perdurare di una situazione illecita volontariamente rimovibile) e reato abituale
(reiterazione nel tempo di condotte della stessa specie): dottrina e giurisprudenza fissano il tempo
del commesso reato, nell’ultimo momento di mantenimento della condotta antigiuridica. Appare,
però, preferibile l’orientamento minoritario che fissa il t.d.c.r. nel primo atto che dà avvio al reato
permanente o che, unitamente ai successivi, integra il reato abituale.
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Reato continuato (art. 82, comma 2): esso non rappresenta, nell’ottica della successione di leggi, un
fatto unitario, ma piuttosto un concorso materiale di reati, ciascuno dei quali presenta un proprio
t.d.c.r.

Reati omissivi : occorre fare riferimento al momento in cui scade il termine (esplicito o implicito)
utile per realizzare la condotta doverosa.

Divieto di analogia

L’analogia consiste in un processo di integrazione dell’ordinamento attuato tramite una regola di


giudizio ricavata dall’applicazione all’ipotesi di specie, non regolata espressamente da alcuna
norma, di disposizioni regolanti casi o materie simili: il presupposto di tale procedimento
integrativo è costituito dal ricorrere dell’identità di ratio.

Il ricorso all’analogia non è, tuttavia, sempre ammissibile.

ART. 14 preleggi, esclude il procedimento analogico in due casi, uno dei quali è costituito dalle
leggi penali e, in via implicita, anche dall’art. 1 e 99 c.p.

Inoltre è costituzionalmente implicito nel concetto nullum crimen sine lege.

Ma non sempre riesce agevole distinguere tra analogia e interpretazione estensiva.

La dottrina maggioritaria non dubita, infatti, della legittimità dell’interpretazione estensiva in


campo penale, anche se si possono considerare alcune giustificate riserve, tipo il rispetto del
principio di frammentarietà che impedisce che si forzino i limiti di tipicità prefissati dal legislatore.

Per quanto riguarda l’ampiezza del divieto di analogia, il divieto avrebbe carattere assoluto, se
riguardasse sia le norme incriminatrici , sia le norme di favore.

A giustificazione, si adduce il principio dell’esigenza di certezza.

Ma contro questa concezione assoluta è da obiettare che l’art. 25 comma 2 Cost. sancisce, non già il
primato dell’esigenza di certezza, ma della garanzia della libertà del cittadino e proprio movendo
dal presupposto che la libertà è la regola e la sua limitazione l’eccezione, risulta del tutto
conforme all’art. 25 Cost. un’interpretazione analogica estesa alle norme più favorevole al
reo.

Così si è riconosciuto che il divieto di analogia ha carattere relativo perché concerne soltanto
l’interpretazione delle norme penali sfavorevoli.

Ma in che limiti è consentita l’interpretazione analogica in bonam partem?

Un ostacolo si può riscontrare all’art. 14 preleggi (“le leggi che fanno eccezione a regole generali o
ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”).

Occorre, quindi, stabilire il significato di leggi eccezionali insuscettive di applicazione analogica sia
in malam sia in bonam partem.
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Sono da considerare regolari le norme che disciplinano situazioni in cui può versare chiunque al
ricorrere di determinati presupposti, mentre ci si trova di fronte a norme eccezionali nei casi in cui
viene introdotta una disciplina che deroga alla efficacia generale di una o più disposizioni.

Applicando questi criteri, non tutte le norme che prevedono cause di punibilità, latu sensu intese,
hanno carattere eccezionale.

Il ricorso al procedimento analogico è, invece, precluso rispetto a quelle cause di non punibilità che
fanno riferimento a situazioni particolari o riflettono motivazioni politico-criminali specifiche.

In particolare l’analogia è inammissibile:

a) alle immunità

b) alle cause di estinzione del reato e della pena.

c) alle cause speciali di non punibilità.

Rispetto alle circostanze attenuanti, il problema non esiste più a seguito dell’introduzione dell’art.
62 bis (attenuanti generiche).
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Capitolo 3: L’interpretazione delle leggi penali

L’interpretazione della legge penale designa il complesso delle operazioni intellettuali finalizzate
all’individuazione del significato delle norme da applicare.

L’i. viene tradizionalmente distinta in autentica, ufficiale, giudiziale, dottrinale.

Interpretazione autentica: è quella fornita dallo stesso organo che ha prodotto la norma da
interpretare

Interpretazione ufficiale: si intende l’attività ermeneutica svolta dai funzionari dello Stato
nell’ambito delle competenze istituzionali (es. circolari ministeriali).

Interpretazione giudiziale (giurisprudenziale): è quella dei giudici nell’emanare sentenze.


Influenza maggiormente la concreta applicazione del diritto.

Interpretazione dottrinale: è quella realizzata dai giuristi nelle opere di dottrina. Riesce a
influenzare l’applicazione del diritto soltanto in virtù della sua intrinseca forza persuasiva.

La lettera della legge e l’intenzione del legislatore

L’art. 12 delle preleggi del c.c. dispone:

Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro significato che quello fatto palese dal
significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore.

Due elementi da sottolineare: il significato proprio delle parole e l’intenzione del legislatore.

Ma la maggiore debolezza dell’art. 12 consiste nel fatto che non dice quale dei due criteri debba
prevalere, qualora siano in contrasto tra loro, per cui la scelta viene affidata all’interprete.

I tradizionali canoni ermeneutici


I canoni interpretativi sono così riassumibili:

a) Criterio semantico
b) Criterio storico
c) Criterio logico – sistematico
d) Criterio teleologico

Criterio semantico o grammaticale

Tende ad individuare il senso della norma facendo leva sul significato lessicale dei termini
utilizzati.
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Ogni contenuto di pensiero va, infatti, ricavato dal linguaggio “comune” che lo esprime.

Ma il linguaggio comune non sempre è sufficiente perché il diritto addotta spesso termini tecnici di
tipo specialistico: in questi casi, il linguaggio specialistico prevale su quello comune.

Criterio storico

Mira a ricostruire la volontà espressa dal legislatore al momento dell’emanazione delle norme. Tale
criterio rivendica la maggiore coerenza col principio della separazione dei poteri.

Vi sono almeno due sensi:

- come volontà soggettiva del legislatore del tempo.

- più correttamente, come volontà storica obiettivata nella legge. A tal fine risulta utile consultare
i c.d. lavori preparatori, mentre è sicuramente preferibile con riguardo a norme emanate al preciso
scopo di risolvere questioni interpretative assai complesse.

Criterio logico-sistematico

Consiste nel cogliere le connessioni concettuali esistenti tra la norma da applicare e le restanti
norme, sia del sistema penale strettamente inteso, sia dell’intero ordinamento giuridico.

Il nesso sistematico tra norme penali e norme di altri settori dell’ordinamento, è particolarmente
evidente nei casi in cui la fattispecie incriminatrice contiene elementi normativi la cui definizione
implica il riferimento a norme extrapenali (es. normativa civilistica sulla proprietà per definire
l’altruità della cosa nel furto).

Questo collegamento tra norme di diversi ordinamenti è particolarmente importante nel caso di
presenza di cause di giustificazione posizionate in tutto l’ordinamento normativo.

Criterio teleologico
La legge, una volta emanata, è paragonabile, per dirla con Radbruch, a una nave che giunta in alto
mare cerca la propria rotta, in altre parole, sforzandosi di attualizzare il senso delle norme.

A tal fine, diventa importante la considerazione del bene o interesse protetto, considerato non già
staticamente ma dinamicamente.

Una sottospecie è l’interpretazione c.d. orientata secondo le conseguenze, cioè volta a scegliere la
soluzione ermeneutica che provoca l’impatto più favorevole sul reo e/o sull’ambiente cui la
decisione si rivolge.
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Capitolo 4: Ambito di validità spaziale e personale della legge penale

Per determinare i limiti spaziali di applicabilità della legge penale vi sono 4 principi:

1) Principio di territorialità : la legge nazionale si applica a qualunque Cittadino o Straniero


o Apolide che delinque nel territorio dello stato.
2) Principio di difesa o tutela: rende applicabile la legge dello Stato cui appartengono i beni
offesi o cui appartiene il soggetto passivo del reato.
3) Principio di universalità : la legge nazionale si applica a tutti i delitti dovunque e da
chiunque commessi.
4) Principio di personalità : si applica sempre la legge dello Stato di appartenenza del reo.

Dall’esame della complessa normativa del c.p. (art. 6 ss) sembra potersi desumere che nessuno dei
principi predomina in modo assoluto, piuttosto si assiste alla combinazione di principi diversi.

Attraverso il ricorso sempre più frequente allo strumento delle convenzioni internazionali
l’ordinamento penale italiano dà sempre più spazio al principio di universalità (vedi trattato di
Roma del 1998 che ha istituito la Corte Penale Internazionale sui crimini internazionali tipo
genocidio, crimini di guerra e contro l’umanità, ancorché in via suppletiva rispetto alle azioni
nazionali).

Concetto di territorio

Art. 6 c.p. sancisce il principio di territorialità: è punito secondo la legge italiana “chiunque
commette un reato nel territorio dello Stato”.

Nozione di territorio è fornita dall’art. 4 c.p. : “ agli effetti della legge penale è territorio dello
Stato, il territorio della Repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato, ovunque si
trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad una legge territoriale
straniera.”.

Il territorio dello Stato è costituito dalla superficie terrestre compreso nei suoi confini politico –
geografici, secondo i confini stabiliti dai trattati internazionali, nonché dal mare costiero e dallo
spazio aereo.

Il mare territoriale italiano si estende per 12 miglia marine dalla linea costiera e dalle linee rette che
uniscono i promontori (art. 2 cod. nav.). Lo spazio aereo incontra il suo limite nella zona c.d. ultra
atmosferica, cioè sovrastante l’atmosfera terrestre. Il sottosuolo fa parte del territorio dello Stato
fino alle profondità con l’impiego di mezzi meccanici.
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Navi ed aeromobili si considerano territorio dello Stato ovunque si trovino.

L’applicabilità di questo principio (detto, della bandiera) è incondizionata per le navi e gli
aeromobili di Stato, mentre per quelli privati (civili e mercantili) è limitata all’ipotesi in cui essi si
trovino in alto mare o in zona non soggetta a sovranità straniera.

Ma quand’è che il reato si considera commesso nel territorio dello Stato?

Locus commissi delicti: nell’ art. 6 c.p. 2° comma il legislatore ha accolto il principio
dell’ubiquità, stabilendo che il reato si considera commesso nel territorio italiano quando l’azione
od omissione che lo costituisce è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l’evento
che è la conseguenza dell’azione od omissione.

Si discute se la parte di azione od omissione compiuta nel territorio dello Stato debba o no, per
assumere rilevanza penale, integrare gli estremi del tentativo punibile. Sembra prevalere la tesi
negativa in base all’art. 56 che presuppone pur sempre che “l’azione non si compia o l’evento non si
verifichi: quindi, è sufficiente accertare che la parte o frazione di azione compiuta rappresenti un
anello essenziale della condotta conforme al modello criminoso.

Al fine di stabilire se la parte di azione realizzata in Italia costituisca parte integrante del fatto
complessivo, ci si dovrà avvalere di un giudizio a posteriori e in concreto riferito ad un delitto
interamente consumatosi.

L’accoglimento del principio di ubiquità comporta, in tema di concorso di persone, che il reato si
considera commesso nel territorio dello Stato, sia quando l’azione venga iniziata all’estero e
proseguita in Italia (o viceversa), sia nel caso in cui, pur eseguito interamente all’estero, il reato
abbia un qualsiasi atto partecipativo compiuto in Italia.

Nel reato continuato, per il quale assai problematico è principio di ubiquità, si applica l’art. 6 tutte
le volte in cui ne derivi un vantaggio all’imputato.

ART. 7 c.p. Reati commessi all’estero.

Alcuni reati commessi all’estero (sia da un cittadino che da uno straniero) sono
incondizionatamente puniti secondo la legge italiana per i seguenti delitti :

- Contro la personalità dello Stato (principio di difesa)

- Contraffazione di sigillo dello Stato e l’uso di tale sigillo contraffatto (principio di difesa)

- Falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato (principio di difesa)

- Reati commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei loro poteri (principio di
difesa)

- Nonché altri reati per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali
stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana (si fonda o sul principio di universalità, i c.d.
delicta juris gentium, ovvero sul principio di difesa o su ragioni di opportunità (art. 22 trattato con
S. Sede).
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Art. 9 Delitto comune del cittadino all’estero, per il quale la punibilità è subordinata alla presenza di
alcune condizioni:

- Che si tratti di delitto per il quale la legge italiana stabilisce l’ergastolo o la reclusione non
inferiore nel minimo a tre anni.

- Che il cittadino si trovi nel territorio dello Stato

- art. 9 secondo comma: ove si tratti di delitti punibili con una pena inferiore a tre anni occorre pure
la richiesta del Ministro della Giustizia o dell’istanza o querela della persona offesa

- art. 9 terzo comma: ove si tratti di delitto comune commesso all’estero a danno di uno Stato estero
o di uno straniero, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della giustizia, sempreché
l’estradizione non sia stata concessa o accettata.

Art. 10. Delitto comune dello straniero all’estero: lo straniero che commette all’estero delitti
comuni a danno dello Stato o di un cittadino italiano è punito con la legge italiana a condizione che:

- il reo si trovi nel territorio dello Stato

- si tratti di delitto punito con la reclusione non inferiore nel minimo ad un anno

- ci sia richiesta del Ministro della giustizia o istanza della persona offesa.

Se commesso a danno delle Comunità Europee, di uno Stato estero o di un cittadino straniero
occorre che:

- il reo si trovi nel territorio dello Stato

- si tratti di delitto punito con l’ergastolo o con la reclusione nel minimo a tre anni

- a richiesta del ministro

- l’estradizione non sia stata accettata o concessa.

Delitto politico

E’ delitto politico ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato o un diritto politico del
cittadino. E’ altresì considerato delitto politico, il delitto comune determinato in tutto o in parte da
motivi politici.

Distinguiamo :

Delitto politico in senso oggettivo, il d.p.o. offende un interesse politico dello Stato, vale a dire la
sua essenza unitaria comprensiva di popolo, territorio, indipendenza, forma di governo, ecc. Vi
rientrano sia i delitti contro la personalità dello Stato, sia quelli previsti da leggi speciali che
offendono lo Stato in una delle componenti dette sopra, mentre non vi rientrano i delitti che
offendono il potere amministrativo o giudiziario. Delitto politico è anche quello che offende un
diritto politico del cittadino.
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Delitto politico in senso soggettivo, caratterizzato dalla motivazione psicologica che spinge l’autore
a commettere il fatto. Può essere composto in parte da motivo politico vero e proprio e in parte da
motivo sociale.

La Costituzione parla del d.p. in rapporto sia all’estradizione (art. 26 Cost.) sia al diritto d’asilo (art.
10 Cost.), ma non ne fornisce alcuna definizione precisa.

Ambito di validità personale della legge penale

Il principio di obbligatorietà della legge penale, sancito dall’art. 3 del codice, deve considerarsi
nello Stato moderno una proiezione o realizzazione del più generale principio di uguaglianza.

Agli effetti della legge penale, è considerato cittadino colui che è in possesso dei requisiti previsti
dalla legge per l’acquisto della cittadinanza, mentre è straniero colui che è legato da rapporto di
cittadinanza con altro Stato, oppure l’apolide residente all’estero.

Vi sono poi le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale.

Queste eccezioni vengono denominate immunità penali e definiscono un complesso di situazioni


che hanno per effetto finale la sottrazione al potere coercitivo dello Stato.

Le immunità sono:

- assolute, perché si estendono a tutti i reati, senza distinzione tra funzioni o extrafunzioni;

- relative perché riconosciute solo in costanza di carica o richiedono un’autorizzazione al


procedimento penale da parte di organi diversi dal giudice ordinario.

Si distinguono ancora le immunità di natura sostanziale operanti nell’esercizio di funzioni, dalle


immunità processuali riferite dagli atti fuori dell’esercizio delle funzioni e perseguibili al momento
della cessazione della carica.

Fonte giuridica dell’immunità: il diritto interno

La fonte dell’immunità può essere il diritto pubblico interno ovvero il diritto internazionale.

Le immunità derivanti dal d.p.i. mirano a garantire l’espletamento di determinate funzioni o uffici
di particolare importanza per il nostro sistema politico: non si tratta di privilegi ma di prerogative
riguardanti le funzioni esercitate e, quindi, valide solo nei limiti fissati dalla legge.

Tali immunità possono così riassumersi:

- il PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA, quale Capo dello Stato, non è responsabile, ex art. 90
Cost., degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per
attentato alla Costituzione.

Per gli altri atti è come un normale cittadino.


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- il PRESIDENTE DEL SENATO, che esercita le funzioni di Presidente della Repubblica, gode
delle stesse immunità per tutto il periodo delle supplenze.

- I MEMBRI DEL PARLAMENTO, a norma dell’art. 68 Cost. (come modificato dalla legge cost.
29/10/1993) non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati
nell’esercizio delle loro funzioni.

Abolito il discusso istituto della autorizzazione a procedere, queste prerogative si riducono al nuovo
art. 68, comma 2, Cost.: senza autorizzazione della Camera alla quale appartiene, nessun membro
del Parlamento può essere sottoposto a perquisizione personale o domiciliare, né può essere
arrestato o altrimenti privato della libertà personale o mantenuto in detenzione, salvo che sia colto
nell’atto di commettere un delitto per il quale è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza.

- I GIUDICI DELLA CORTE COSTITUZIONALE, per effetto dell’art. 3, della legge cost. n.
1/1948 godono di immunità analoga a quella dei parlamentari, con l’esclusione, però, del 3° comma
dell’art. 68 Cost. (intercettazioni): l’autorizzazione a procedere è data dalla stessa Corte.

- I MEMBRI DEI CONSIGLI REGIONALI godono soltanto, a norma dell’art. 122 Cost., della
garanzia dell’irresponsabilità per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni.

- I MEMBRI DEL CSM, ai sensi dell’art. 5 legge 1/1981, come sopra.

Fonte giuridica dell’immunità: il diritto internazionale

Le immunità derivanti dal diritto internazionale sono riconosciute dall’ordinamento giuridico


italiano in forza di trattati, convenzioni o accordi internazionali (ratificati e resi esecutivi con un atto
normativo interno) ovvero in forza dell’art. 10, comma 1, della Cost. che garantisce la conformità
della nostra legislazione alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

Tali immunità sono così riassumibili:

1) Il SOMMO PONTEFICE è considerato sacro e inviolabile (art. 8 Trattato del Laterano).


Immunità assoluta nella sua veste di Capo dello Stato.
2) I CAPI DI STATO ESTERI E I REGGENTI hanno immunità totale estesa anche ai
famigliari e al seguito e deriva dal diritto internazionale.
3) IL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO E IL MINISTRO DEGLI AFFARI ESTERI sono
immuni per tutti i fatti commessi nell’esercizio delle loro funzioni.
4) GLI AGENTI DIPLOMATICI hanno immunità penale assoluta dello Stato accreditato, a
norma della Convenzione di Vienna del 18/04/1961, art. 31. Il medesimo status è esteso ai
membri conviventi delle loro famiglie. Il personale di rango inferiore delle rappresentanze
diplomatiche hanno, invece, immunità funzionale.
5) I FUNZIONARI INTERNAZIONALI godono della stessa immunità funzionale per gli atti
compiuti nell’esercizio delle loro funzioni, come da trattati internazionali.
6) I PARLAMENTARI EUROPEI, a norma del protocollo di Bruxelles dell’8/4/1965, hanno la
prerogativa dell’irresponsabilità, sia delle immunità riconosciute ai membri del Parlamento
del loro Paese, sia sul territorio di ogni Stato membro, per la durata delle sessioni
dell’assemblea.
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7) I CONSOLI E GLI AGENTI CONSOLARI, si avvantaggiano dell’immunità, se ciò è


stabilito dai trattati internazionali tra l’Italia e gli altri Strati.
8) GLI AGENTI DIPLOMATICI E GLI INVIATI DEI GOVERNI PRESSO LA S. SEDE
godono delle stesse immunità degli agenti diplomatici presso lo Stato italiano (art. 19
Trattato del Laterano).
9) I GIUDICI DELLA CORTE DELL’AJA hanno l’immunità in base all’art. 19 dello Statuto
della Corte.
10) I GIUDICI DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO per l’art. 2 del
Protocollo addizionale all’accordo sui privilegi e immunità del Consiglio d’Europa hanno
immunità in misura più ridotta.
11) I MEMBRI E LE PERSONE AL SEGUITO DELLE FORZE ARMATE DELLA NATO, di
stanza nel territorio italiano, che sono soggette alle leggi e alla giurisdizione militare dello
Stato di appartenenza (vedi convenzione del 15/06/1951 tra gli Stati della Nato).
12) I MILITARI STRANIERI, che si trovano nel territorio dello Stato, con previa relativa
autorizzazione, sono immuni.

La natura giuridica delle immunità è riconducibile alla categoria delle cause di esclusione della
pena, delle cause, cioè, che hanno come effetto la non applicazione della sanzione penale, pure in
presenza di un fatto di reato.

Con riferimento all’effetto tipico, si è in presenza di una causa di giustificazione, con riferimento al
contesto: il riconoscimento dell’immunità discende dalla necessità di mantenere relazioni
diplomatiche con Stati Esteri, a garanzia di una pacifica convivenza tra i popoli. Ciò induce a
ravvisare nell’immunità un mero limite all’esercizio del potere giurisdizionale.
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Capitolo 5: Teoria generale e definizione del reato

Si definisce reato ogni fatto umano cui la legge ricollega una sanzione penale, cioè in funzione delle
conseguenze giuridiche (pena o misura di sicurezza) che il legislatore riconnette ai fatti in
questione.

Ma non si può prescindere dall’insieme dei principi che la Cost. esplicitamente prevede in materia
penale.

Sulla base di questi principi, l’illecito penale presenta le seguenti caratteristiche:

a) È di creazione legislativa, perché soltanto una legge in senso stretto può disciplinarne gli
elementi costitutivi (nullum crimen sine lege: art. 25, comma 2, Cost.). Fonti di livello
secondario possono soltanto specificare elementi già legislativamente predeterminati.
b) È di formulazione tassativa perché la legge deve fissare con la maggiore determinatezza
possibile i fatti costituenti reato.
c) Ha carattere personale (art. 27, comma 1, Cost).

Il riferimento alle accennate caratteristiche è senz’altro sufficiente per differenziare l’illecito penale
dall’illecito civile.

In campo civile, infatti, non domina il principio di riserva di legge, con la conseguenza che una
fonte normativa di grado inferiore può creare una figura di illecito e non vige il principio di
tassatività.

Inoltre, nel civile sono ammesse forme di responsabilità indiretta (c.d. per rischio) e senza
colpevolezza (c.d. responsabilità oggettiva).

Di maggiore affinità è, invece, IL RAPPORTO TRA ILLECITO PENALE E ILLECITO


AMMINISTRATIVO, specie a seguito dell’intervenuta regolamentazione, con legge 689/1981,
dell’illecito c.d. depenalizzato.

Per effetto di tale regolamentazione sono stati, infatti, estesi a questo tipo di illecito alcuni
principi fondamentali (quali riserva di legge, irretroattività, colpevolezza, ecc.)
tradizionalmente propri della materia penale.

La loro differenza dipende da due elementi: da un lato, dalla scelta di sanzione amministrativa di
tipo pecuniario, dall’altro, dalla natura amministrativa del procedimento e dell’organo
giurisdizionalmente competente.

È pacifico che il reato va definito come lesione o messa in pericolo di un bene giuridico che appaia
meritevole di protezione penalistica, in base alle direttive di tutela potenzialmente vincolanti
desumibili dalla Costituzione.
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Tenendo conto, allora, dei necessari principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena, la


definizione sostanziale di reato è la seguente:

è reato un fatto umano che aggredisce un bene giuridico ritenuto meritevole di protezione da un
legislatore che si muove nel quadro dei valori costituzionali, sempreché la misura dell’aggressione
sia tale da far apparire inevitabile il ricorso alla pena e sanzioni di tipo non penale non siano
sufficienti a garantire un’efficace tutela.

Delitti e Contravvenzioni

Il Codice Rocco opera una summa divisio tra gli illeciti penali distinguendo tra:

Delitti : sono le forme più gravi di illecito penale.

Contravvenzioni : sono le forme meno gravi (storicamente, recepiscono nel d.p. i c.d. illeciti di
polizia, affidati prima dell’illuminismo all’autorità amministrativa).

Secondo una teoria risalente al Beccaria, mentre i delitti offenderebbero l’integrità dei diritti di
natura (mala in se), le contravvenzioni violerebbero soltanto leggi destinate a promuovere il
pubblico bene (mala quia prohibita).

Secondo un’altra teoria, i delitti offenderebbero le condizioni primarie ed essenziali del vivere
civile, mentre le contravvenzioni minaccerebbero le condizioni secondarie e contingenti della
convivenza e, secondo la concezione di Arturo Rocco, le contravvenzioni sono azioni od omissioni
contrarie all’interesse amministrativo dello Stato.

Alla fine, la dottrina ha assunto la posizione per cui fa poggiare la differenza tra le due specie di
reato su di un criterio quantitativo, nel senso, cioè, che vengono distinte soltanto in ragione della
maggiore o minore gravità

La problematica è tornata d’attualità sul rapporto tra illecito penale / illecito penale depenalizzato (l.
689/81) e giustifica l’interrogativo se non sia opportuno superare la vecchia bipartizione trasferendo
in blocco l’intero settore degli illeciti contravvenzionali nel campo degli illeciti puniti con sanzione
pecuniaria amministrativa, considerando, appunto, che le contravvenzioni sono tradizionalmente
considerate figure minori di illecito, sicuramente meno gravi dei delitti.

Nello stesso ordine di idee si colloca la circolare P.C.M. 05/02/1986 che circoscrive la materia
contravvenzionale a due categorie di illeciti:

a) Fattispecie di carattere preventivo – cautelare (ad es. art. 673 c.p. e ss.).
b) Fattispecie concernenti la disciplina di attività sottoposte a un potere amministrativo.

Ma sul piano del diritto positivo vigente, il criterio più sicuro di distinzione rimane quello di natura
formale, facendo leva sul diverso tipo di sanzioni rispettivamente comminate.
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L’ art. 39 c.p. stabilisce che i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la


diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice.

A sua volta l’art. 17 c.p. dispone che le pene principali stabilite per i delitti sono l’ergastolo, la
reclusione e la multa (libro II c.p.)

Mentre per le contravvenzioni sono l’arresto e l’ammenda (libro III c.p.)

La distinzione tra d. e c. ha una notevolissima importanza rispetto all’elemento soggettivo del reato
e al tentativo.

Mentre i delitti richiedono di regola il dolo come elemento soggettivo e la punibilità a titolo di colpa
rappresenta l’eccezione (art. 42, comma 2), nelle contravvenzioni si risponde indifferentemente a
titolo di dolo o di colpa (art. 42 comma 4).

Quanto al tentativo, esso è configurabile solo nei delitti.

La distinzione tra delitti e contravvenzioni assume, altresì, rilievo in rapporto alla professionalità e
abitualità del reato , alle misure di sicurezza, alle cause di estinzione del reato e della pena.

Il soggetto attivo del reato

Si definisce soggetto attivo del reato (oppure reo , agente, colpevole) colui il quale realizza un
fatto conforme ad una fattispecie astratta di reato.

Autore di un reato può essere soltanto la persona umana a prescindere dall’età sesso o da altri
requisiti.

La dottrina parla di CAPACITÀ PENALE per alludere, appunto, all’ attitudine di tutte le persone
a porre in essere un fatto rilevante per il diritto penale.

Si parla, così, di capacità alla pena (imputabilità), capacità alle misure di sicurezza (pericolosità
sociale) e di immunità (incapacità di essere assoggettati a conseguenze penali).

Si ha un reato comune : quando il reato può essere commesso da chiunque.

Si ha un reato proprio quando il reato può essere commesso solo da soggetti in possesso di
determinati requisiti , naturalistici (come la madre nel delitto di infanticidio ) o giuridici (peculato).

Il nostro delitto penale, non conosce forme di responsabilità penale a carico delle persone giuridiche
(societas delinquere non potest).

La mancata punizione dell’impresa si traduce in un ingiustificato accollo di responsabilità ad un


altro soggetto, il quale sembra assumere un ruolo di capro espiatorio.

Problematica l’individuazione dei meccanismi sanzionatori da adottare.


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Parte dottrina , ritiene che il principio societas delinquere non potest riceverebbe un avallo
costituzionale.

L’irresponsabilità delle persone giuridiche discenderebbe dal principio di carattere personale della
responsabilità penale e quindi la società non potrebbe rispondere penalmente per la condotta di un
suo organo.

Secondo il principio di colpevolezza la società non potrebbe rispondere personalmente perché


incapace di atteggiamento volitivo e colpevole.

A queste obiezioni si è replicato facendo leva sulla teoria organicistica della persona giuridica :

- teoria che riconosce soggettività reale in virtù di un rapporto di rappresentanza organica tra l’ente
stesso e le persone fisiche che ne determinano la volontà e l’azione.

La conseguenza è che l’attività degli organi diventa automaticamente imputabile alla persona
collettiva.

Ma il problema rimane aperto ove si aderisca alla tesi che intende il principio di personalità come
inclusivo del requisito di colpevolezza quale presupposto del reato: l’ente collettivo, come tale, è
capace di agire con dolo o con colpa?

Per questo si è proposto di configurare, a carico della persona giuridica, sanzioni aventi il carattere
di misure di sicurezza (es. confisca, chiusura stabilimento, revoca concessione, sospensione attività,
ecc.) che non di pena in senso stretto.

Ma un modello extrapenale è stato adottato nel nostro ordinamento che ha di recente


introdotto la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche per i reati commessi da
loro organi o sottoposti (d.lgs. 231/2001).

Il reato, in questo caso, dovrà costituire anche espressione della politica aziendale o quantomeno
derivare da una colpa di organizzazione (v. pag. 147).

Soggetti responsabili negli enti o nelle imprese

Il titolare non sempre è in grado di adempiere a determinate mansioni, pertanto delega


l’adempimento di tali obblighi ad altri soggetti suoi collaboratori.

Ma il problema è: in presenza di quali condizioni la delega può assumere rilevanza penale? La


giurisprudenza prevalente ritiene che il titolare debba avere obblighi di vigilanza , onde evitare che
la responsabilità sia troppo verso il basso.

La giurisprudenza prevalente condiziona la rilevanza penale della delega alla presenza dei seguenti
presupposti:

a) L’impresa deve essere di grandi dimensioni.


b) La ripartizione di funzioni non deve avere carattere fraudolento.
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c) I collaboratori delegati devono essere dotati dei poteri e dei mezzi necessari per svolgere
efficacemente i loro compiti.
d) Inoltre, essi devono possedere una provata competenza tecnica.

In presenza delle predette condizioni, la giurisprudenza ammette che la delega esoneri da


responsabilità penale il soggetto delegante e la responsabilità di conseguenza si trasferisca al
soggetto delegato.

Altra parte della dottrina ritiene che la delega non liberi il titolare originario da responsabilità: al
contrario, costui manterrebbe, quantomeno, un obbligo di vigilanza sui collaboratori. Il soggetto
delegante continuerebbe a rispondere, eventualmente in concorso, sotto forma di mancato
impedimento di reato ex art. 40 c.p.

Neppure questa impostazione si sottrae a rischi perché si potrebbe andare incontro al problema
opposto, alias verso l’alto, chiamando a rispondere i titolari originari in base alla posizione o al
ruolo rivestito, pur in assenza della concreta responsabilità di adempimento, con conseguente
violazione della responsabilità personale.

Il soggetto passivo del reato

Il soggetto passivo del reato è il titolare del bene protetto dalla singola fattispecie incriminatrice di
parte speciale.

In questo senso, coincide con quello che il codice chiama persona offesa dal reato (art. 120).

La nozione di soggetto passivo si differenzia da quella di oggetto materiale del reato, che allude,
invece, alla persona o cosa sulla quale materialmente ricade l’attività delittuosa.

In taluni casi le due nozioni di fatto coincidono (es. omicidio), in altri rimangono distinte (es. nella
mutilazione fraudolenta della propria persona, soggetto passivo è l’ente assicuratore e oggetto
materiale è l’agente del reato)

Il concetto di soggetto passivo del reato non coincide neppure con quello di danneggiato dal reato
(cioè la parte civile).

Si ammette che la posizione di soggetto passivo può spettare, oltre che alle persone fisiche, anche
allo Stato (vedi art. 241 ss) e alle persone giuridiche nonché alle collettività non personificate.

Le caratteristiche del soggetto passivo del reato possono assumere rilevanza penale sotto diversi
profili:

- la qualità di soggetto minore , essenziale per i delitti di corruzione di minorenne.

- Possono addirittura cambiare il titolo del reato : es., delitto di violenza privata che si trasforma in
minaccia o violenza ad un pubblico ufficiale.

- Qualità di figlio, elemento costitutivo del delitto di violazione degli obblighi di assistenza
familiare.
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- Individuazione del soggetto passivo assume rilevanza soprattutto ai fini di presentazione di


querela, infatti è sufficiente che la presenti uno solo dei soggetti passivi.

Analisi della struttura del reato

La varietà dei diversi tipi di reato non ha impedito alla dottrina penalistica di tendere alla
costruzione di una teoria generale del reato, intesa a unificare tutti gli elementi comuni alle varie
tipologie delittuose.

Fondamento di un reato è un fatto umano , corrispondente alla fattispecie obiettiva di una figura
criminosa.

Il giudizio di corrispondenza tra il fatto e lo schema legale di una specifica figura di reato si traduce
nel concetto di tipicità.

Dall’altro, l’illecito penale deve essere realizzato contra ius.

Il contrasto tra fatto tipico ed ordinamento si riassume nel giudizio di “antigiuridicità”.

Occorre che si possa muovere un rimprovero a questo soggetto, quindi, che sia colpevole.

Il reato è dunque un fatto umano tipico , antigiuridico e colpevole (concezione tripartita).

La dottrina tripartita convive con la teoria della bipartizione, la quale si limita solo a scomporre il
reato in elemento soggettivo e oggettivo, manca l’antigiuridicità come elemento costitutivo del
concetto di illecito penale.

La concezione tripartita riesce meglio a soddisfare le esigenze di indagine del peculiare fenomeno
giuridico che va sotto il nome di reato, dal momento che le tre categorie assolvono funzioni
specifiche.

Così, ad es., l’accertamento giudiziale di un omicidio presuppone:

- la prova del fatto tipico;

- la verifica dell’illiceità del fatto medesimo , sotto il profilo dell’assenza di cause di giustificazione;

- la prova della colpevolezza dell’agente.

Fatto tipico

Nel diritto penale : il fatto tipico è , il complesso degli elementi che delineano la figura di uno
specifico reato (nell’omicidio, il fatto è l’aver cagionato la morte ad un uomo).

Perciò il fatto, come oggetto del giudizio di tipicità, ingloba soltanto quei contrassegni in presenza
dei quali può dirsi adempiuto un particolare modello delittuoso e non un altro.

Ciò è in funzione del principio nullum crimen sine lege.


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In sostanza, compito del fatto tipico è quello di ritagliare e circoscrivere specifiche forme di
aggressione ai beni penalmente tutelati, così da giustificare il ricorso alla extrema ratio.

Il giudice sarà tenuto a verificare se l’offesa è stata realizzata proprio con quelle particolari modalità
legislativamente tipizzate: in caso contrario, in omaggio ai principi di legalità, tassatività e
frammentarietà, il fatto (pur sostanzialmente offensivo) deve ritenersi privo di rilevanza penale.

Inoltre il fatto tipico deve essere idoneo a rispettare le esigenze poste dal principio di materialità
ovvero che il reato si manifesti in un contegno esteriore accertabile nella realtà.

Che la tipicità della condotta inglobi la lesione del bene, appare in alcuni casi di evidenza tangibile.

Esistono, tuttavia, altri casi in cui all’esteriore conformità del fatto alla fattispecie legale non si
accompagna una effettiva lesione del bene protetto (casi classici del furto di un acino d’uva o di un
chiodo arrugginito, del peculato per sottrazione di un foglio di carta alla P.A. o del falso grossolano
o innocuo). Qui la tipicità è soltanto apparente.

Il principio della tipicità può, di fatto, subire deroghe, nell’ambito, ad esempio, della legislazione
penale extracodicistica.

Antigiuridicità

Si fonda sul principio di non contraddizione dell’ordinamento, nel senso che l’esistenza di una
qualsiasi norma (non importa in quale settore giuridico sia collocata), atta a facoltizzare o rendere
doveroso un determinato comportamento, basta a renderlo lecito in tutto l’ordinamento giuridico.

Per converso, l’art. 651 c.p.p. vincola il giudice civile e amministrativo al giudicato penale di
condanna.

Il giudizio di antigiuridicità si risolve dunque, nella verifica che il fatto tipico non è coperto da
alcuna causa di giustificazione o esimente.

All’interno della concezione tripartita del reato, la categoria dell’antigiuridicità ha carattere


oggettivo: cioè costituisce una qualità oggettiva del fatto tipico, che come tale prescinde ed è
distinta dalla colpevolezza.

Questo modo d’intendere l’antigiuridicità corrisponde alla stessa impostazione codicistica: l’art. 59,
nel fissare la regola della rilevanza obiettiva delle cause di giustificazione, nel senso che esse
operano anche se non conosciute dall’agente, presuppone, infatti, un’antigiuridicità concepita su
base puramente oggettiva.

LA TEORIA DEGLI ELEMENTI NEGATIVI DEL FATTO. Per spiegare sul piano dogmatico
l’operatività delle cause di giustificazione, taluni autori fanno ricorso agli elementi negativi del
fatto, cioè a degli elementi che devono mancare perché l’illecito penale si configuri. Es. è vietato
cagionare la morte di un uomo, a meno che l’aggressione non sia giustificata dalla necessità di
difendersi.
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Si ricomprende, così, nel concetto di fatto, oltre agli elementi positivi, i presupposti delle
scriminanti: tale impostazione sembra da respingere, perché tale teoria, sorta storicamente in
ordinamenti europei privi della disciplina degli errori sulle scriminanti, appare superflua nel nostro
ordinamento, dove, invece, tale problema è stato risolto.

VANTAGGI DELL’ANTIGIURIDICITA’ COME REQUISITO AUTONOMO DEL FATTO. La


funzione della categoria del fatto è quella di selezionare le forme di offesa meritevoli di sanzione
penale, ragion per cui la categoria stessa assume una connotazione prettamente penalistica.

Mentre la categoria delle cause di giustificazione non ha una funzione prettamente giuridico –
penale, le scriminanti servono ad integrare il diritto penale nell’ordinamento giuridico generale.

APPLICAZIONE ANALOGICA DELLE SCRIMINANTI. Dal carattere non specificamente penale


delle cause di giustificazione (autonome norme extrapenali), deriva, da un lato, che la disciplina
delle scriminanti non è, necessariamente, subordinata al principio della riserva di legge (può valere
anche una scriminante di origine consuetudinaria), dall’altro se ne deduce la loro possibile
estensione analogica.

ANTIGIURIDICITÀ IN SENSO MATERIALE. Parte della dottrina , tiene conto delle ragioni che
stanno alla base dell’incriminazione, ragioni ravvisate nell’antisocialità e nella lesione del bene
penalmente protetto.

Ma tale concetto appare superfluo e fuorviante, dal momento che tali profili sono già assorbiti dal
giudizio di tipicità (secondo gli autori F.M.).

ANTIGIURIDICITÀ O ILLICEITÀ SPECIALE. Si parla nei casi nei quali la stessa condotta tipica
è contraddistinta da una nota di illiceità, desunta da una norma diversa da quella incriminatrice.

La presenza di questa speciale antigiuridicità è indiziata da espressioni legislative quali


illegittimamente, abusivamente, arbitrariamente, indebitamente e simili, oppure quali abusando dei
poteri e delle qualità, ecc.

Un esempio è fornito dal delitto di cui all’art. 348 (esercizio abusivo di una professione per la quale
è richiesta una speciale abilitazione dello Stato): l’avverbio abusivamente richiede il contrasto con
le disposizioni amministrative sulle professioni. Analogamente, l’art. 659 (esercizio di un mestiere
rumoroso) richiede che il fatto avvenga contro le disposizioni della legge o le prescrizioni
dell’autorità.

La rilevanza pratica della categoria si proietta sul terreno del dolo e dell’errore, posto che il
contrasto tra la condotta tipica e la norma extrapenale deve riflettersi nel momento conoscitivo della
volontà colpevole: come si vedrà un errore sulla illiceità speciale, ove scaturisca dalla erronea
interpretazione di una norma extrapenale, può risolversi in un errore sul fatto che esclude il dolo
(art. 47, comma 3).

La presenza di un requisito di antigiuridicità speciale è, nella maggior parte dei casi, espressamente
evidenziata dallo stesso legislatore mediante una delle formule linguistiche sopra accennate.

Colpevolezza
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La colpevolezza riassume le condizione psicologiche che consentono l’imputazione personale


del fatto di reato all’autore: si tratta, infatti, di verificare se, e fino a che punto, il precetto penale
assunto come regola obiettiva di comportamento in sede di tipicità e antigiuridicità, sia suscettivo di
essere osservato dal singolo agente.

Nel giudizio di c. rientra, così, innanzitutto, la valutazione del legame psicologico o, comunque, del
rapporto di appartenenza tra fatto e autore, nonché la valutazione delle circostanze, di natura
personale e non, che incidono sulle capacità di autodeterminazione del soggetto.

La legge penale garantisce la libertà di scelta individuale proprio nella misura in cui rifiuta la
responsabilità oggettiva e subordina la punibilità alla presenza di coefficienti soggettivi quali il dolo
e la colpa.

Questa spiegazione liberale garantistica è stata avallata dalla Corte costituzionale nella sentenza n.
364/88, in cui ha parzialmente dichiarato incostituzionale l’art. 5 c.p. relativamente all’efficacia
scusante dell’errore inevitabile di diritto, nella quale sarà chiamato a rispondere penalmente solo per
azioni da lui controllabili e mai per comportamenti che solo fortuitamente producono conseguenze
penalmente vietate.

In questa stessa sentenza la Corte ravvisa nella colpevolezza un principio costituzionale garantista.

Se oggi nessuno contesta il ruolo fondamentale della colpevolezza come principio di civiltà, minore
convergenza si ha sul contenuto della colpevolezza come categoria dogmatica. In particolare,
mentre è pacifico che essa abbraccia come requisiti minimi il dolo o la colpa, si discute se vi
rientrano elementi ulteriori e di quale misura siano.

Nella dottrina contemporanea, la colpevolezza in senso dogmatico tende ad essere distinta secondo
che essa funga da elemento costitutivo del reato che si pone accanto alla tipicità e alla antigiuridicità
ovvero da criterio di commisurazione della pena.

Classificazione dei tipi di reato

Nella classificazione dei reati si è passato dalla costruzione unitaria dell’illecito penale (assumendo
a modello l’illecito commissivo doloso) alla costruzione separata delle rispettive tipologie delittuose
del delitto doloso e del delitto colposo, nonché del delitto commissivo e del delitto omissivo.

Tratteremo, dunque, separatamente l’illecito commissivo doloso, l’illecito commissivo colposo,


l’illecito omissivo proprio e improprio nelle rispettive varianti doloso e colposo.

Reati di evento : la fattispecie incriminatrice rende tipico un evento esteriore come risultato
separabile dall’azione e a questa legato in base ad un nesso di causalità (es. la morte di un uomo nel
delitto di omicidio, il danno alla cosa nel delitto di danneggiamento, ecc.).

Si opera un’ulteriore distinzione secondo che il legislatore specifici la modalità di produzione del
risultato lesivo oppure no: così, nel primo caso, si parla di r. a forma vincolata (es. art. 438 che
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incrimina chiunque cagiona un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni), nel secondo di
r. a forma libera, detti reati causali puri (es. art. 575, omicidio).

Reati d’azione: consistono nel semplice compimento dell’azione vietata , senza che sia necessario
attendere il verificarsi di un evento casualmente connesso alla condotta medesima.

In funzione delle due forme tipiche della condotta umana , i reati si distinguono in commissivi (o
di azione) ed omissivi (o di omissione).

Reati omissivi impropri (o commissivi mediante omissione) quando l’evento lesivo dipende dalla
mancata realizzazione di un’azione doverosa: es. omicidio colposo dovuto alla mancata
sorveglianza di un bambino.

La loro previsione è il risultato del combinarsi di una disposizione di parte generale (art. 40 co. 2
c.p.) e di norme incriminatrici di parte speciale che vietano la causazione di un evento. Es. :
chiunque non impedisce la morte di un uomo, avendo l’obbligo giuridico di impedirla, è punito ...

Occorre una notevole precisione per individuare il fatto nei reati omissivi impropri , e in particolare
il giudice dovrà attenersi a due criteri per stabilire SE e QUANDO l’omesso impedimento di un
evento sia penalmente rilevante :

- RILEVA SOLTANTO il mancato compimento di un’azione che poteva impedire l’evento


IMPOSTA da una NORMA GIURIDICA (e non derivato da norme di natura etico -sociali) e cioè
da qualsiasi NORMA ubicata in qualsiasi ramo dell’ordinamento.

- È il contenuto delle stesse norme giuridiche che decide quali siano i presupposti in presenza dei quali
sorge l’obbligo di impedire l’evento e quali siano gli eventi il cui verificarsi deve essere impedito.

Obblighi di protezione e obblighi di controllo:

I contenuti e i presupposti degli obblighi giuridici richiamati nell’art. 40 possono essere desunti solo
dalle singole norme giuridiche che fondano l’obbligo di impedire questo o quell’evento.

Obblighi di protezione derivanti da qualsiasi fonte dell’ordinamento.

Obblighi di controllo sono quelli aventi per oggetto la neutralizzazione dei pericoli derivanti da una
determinata fonte, in funzione di tutela di tutti i beni che possono essere messi a repentaglio da
quella fonte di pericolo. Vengono in evidenza sia i pericoli creati da forze della natura, sia pericoli
connessi allo svolgimento di attività umane.

Reati omissivi propri: consiste nel semplice mancato compimento di un’azione imposta da una
norma penale, a prescindere dalla verificazione di un evento come conseguenza della condotta
omissiva (es. omissione di soccorso, di referto, omessa denuncia di reato).

L’obbligo giuridico di agire presuppone il potere di compiere l’azione doverosa (es. handicappato
non imputabile per non aver soccorso un minore di anni 10).

Reati istantanei: la realizzazione del fatto tipico integra ed esaurisce l’offesa, perché è impossibile
che la lesione del bene persista nel tempo (es. omicidio).
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Reati permanenti: quando il protrarsi dell’offesa dipende dalla volontà dell’autore. Il reato
permanente cessa nel momento in cui si mette fine alla condotta volontaria di mantenimento dello
stato antigiuridico.

Reato permanente è un reato unico in quanto lesivo di un medesimo bene giuridico.

Reato abituale: illeciti penali, per la cui realizzazione è necessaria la reiterazione nel tempo di più
condotte della stessa specie (es. art. 572, maltrattamenti in famiglia). Si distinguono due figure di
reato abituale.

Reato abituale proprio: le singole condotte sono penalmente irrilevanti (es. sfruttamento della
prostituzione).

Reato abituale improprio, ciascun singolo atto integra di per sé altra figura di reato, come la
relazione incestuosa (art. 564).

Nel reato abituale la prescrizione comincerà a decorrere dall’ultima condotta integrante il reato e il
termine per proporre querela dalla singola condotta già sufficiente ad assumere rilievo penale.

Reati comuni : realizzabili da chiunque

Reati propri : realizzabili solo da chi riveste una particolare qualifica o posizione (es. pubblico
ufficiale) che pone il soggetto in una speciale relazione con l’interesse tutelato.

La distinzione tra reati propri e comune assume rilevanza soprattutto ai fini della determinazione del
dolo (per es. è controverso se la volontà criminosa presupponga la conoscenza della qualifica) o nel
concorso (se e a quali condizioni un soggetto estraneo possa concorrere nel reato proprio).

Reati di danno e di pericolo

I reati si distinguono in illeciti di danno e illeciti di pericolo, secondo che la condotta criminosa
comporti la lesione effettiva (es. reato di omicidio) ovvero la semplice messa in pericolo o lesione
potenziale del bene giuridico assunto a oggetto di tutela penale (art. 423, delitto di incendio).

I reati di pericolo hanno subito una rilevante espansione in tempi recenti per l’evoluzione
tecnologica e per l’assunzione da parte dello Stato di compiti di natura solidaristica.

Sono distinti in due categorie :

- Reati di pericolo concreto : il pericolo rappresenta un elemento costitutivo della fattispecie


incriminatrice, spetta al giudice, in base alle circostanze concrete del singolo caso, accertarne
l’esistenza (es. art. 422 strage). C’è una rilevante possibilità di verificazione di un evento temuto.

- Reati di pericolo presunto: il pericolo si presume in base ad una regola di esperienza che al
compimento di certe azioni si accompagni l’insorgere di un pericolo.

Il giudice e’ dispensato dallo svolgere ulteriori indagini perché il legislatore tipicizza il fatto (es. chi
cagiona un incendio, art. 423).
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I reati a pericolo astratto sono criticabili sotto il profilo costituzionale. Il punto dolente è l’illecito di
pericolo presunto strettamente inteso: viene disatteso il principio di necessaria lesività (principio di
offensività) e rischiano di reprimere la mera disobbedienza dell’agente, vale a dire la semplice
inottemperanza ad un precetto penale senza che si accompagni un effettivo pericolo del bene
protetto.

Vi sono poi dei beni collettivi o super – collettivi, come l’ambiente o l’economia pubblica che, per
loro natura, possono essere danneggiati soltanto da condotte cumulative.

Reati aggravati dall’evento: è previsto un aumento di pena se dalla realizzazione del delitto-base
deriva come conseguenza non voluta un evento ulteriore (es. omissione di soccorso aggravata dalla
morte del soggetto che si aveva l’obbligo giuridico di soccorrere, art. 586).

Delitti di attentato: sono forme di illecito che consistono nel compiere atti o nell’usare mezzi
diretti a offendere un bene giuridico. La caratteristica di questi atti è che la legge considera
consumato il delitto pur in presenza di atti, al più, tipici rispetto ad una fattispecie di delitto tentato
(art. 241, attentato contro l’integrità dello Stato).
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Capitolo 6: Reato Commissivo Doloso


Tipicità: la fattispecie e i suoi elementi costitutivi

Per fattispecie di reato o semplicemente fatto si intende insieme degli elementi oggettivi che
individuano e caratterizzano ogni singolo reato come specifica forma di offesa a uno o più beni
giuridici

La fattispecie legale assolve, innanzitutto, una fondamentale funzione di garanzia: ciò che non
rientra in una fattispecie legalmente tipizzata non può costituire materia di divieto e, non può, di
conseguenza, integrare un illecito penale.

In un senso più stretto, il concetto di F. tende a coincidere con quello di FATTO TIPICO, quale
categoria distinta dall’antigiuridicità e dalla colpevolezza.

LA CONCEZIONE CLASSICA DI FATTISPECIE OBIETTIVA. Secondo la classica teoria di


Beling, la F. intesa come F. obiettiva designerebbe soltanto gli elementi descrittivi (come cosa,
uomo, animale) ed obiettivi del fatto di reato (es. nel furto l’impossessamento della cosa rubata,
nell’omicidio la morte di un uomo, ecc.).

LA CONCEZIONE OGGI DOMINANTE. Il concetto di fatto tipico va inteso in un’accezione più


ampia, nel senso che può ricomprendere, nel contempo, sia elementi di natura descrittiva o
normativa, sia elementi a carattere soggettivo.

I fondamentali elementi oggettivi del fatto tipico sono: condotta e suoi presupposti, oggetto
materiale dell’azione, evento e rapporto di causalità.

Fatto umano Antigiuridico Colpevole Punibile


Condotta e suoi presupposti Cause di giustificazione Imputabilità
o circostanze che
escludono la pena
Oggetto materiale Dolo o Colpa
Evento Conoscibilità del divieto
penale
Rapporti di causalità Assenza di cause di
esclusione della
colpevolezza

(MARINUCCI e DOLCINI:Teoria quadripartita del reato)

Concetto di azione
L’azione umana rappresenta la base su cui poggia l’intera costruzione dogmatica del reato
commissivo doloso.
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La dottrina dell’azione ha storicamente prospettato diverse concezioni, delle quali le principali


sono:

La teoria causale La teoria finalistica La teoria sociale


Definisce l’azione come una Secondo Hans Wezel, l’azione Il comportamento penalmente
modificazione del mondo umana consiste nell’esercizio di rilevante consiste in ogni
esterno cagionata dalla volontà un’attività orientata verso uno risposta dell’uomo ad una
umana. Il dolo non rappresenta scopo. L’attività finalistica è pretesa nascente da una
(anche) un elemento l’agire consapevolmente diretto situazione riconosciuta o
dell’azione, ma è considerato verso un obiettivo, mentre riconoscibile, attuata mediante
soltanto come forma di l’accadere meramente causale una scelta libera tra quelle
colpevolezza. non è governato da uno scopo. disponibili.

IL CONCETTO DI AZIONE NEL REATO COMMISSIVO DOLOSO. Le teorie dell’azione, sopra


ricordate, sono tutte fallite perché hanno trascurato la verità che i dadi della dogmatica penalistica
non si giocano nella dottrina dell’azione, ma, al più, nella dottrina della tipicità e
dell’antigiuridicità.

Il punto di partenza è sempre costituito dalla verificazione di un accadimento che lede o pone in
pericolo un bene giuridico: soltanto in un secondo momento ci si preoccupa di stabilire se, e in che
modo, l’accadimento sia riconducibile al comportamento di qualcuno.

Ora, la condotta criminosa, nel reato commissivo, assume la forma di un’azione in senso stretto,
cioè di un movimento corporeo dell’uomo. In base all’art. 42 comma 1, per rilevare penalmente,
l’azione deve consistere in un movimento corporeo cosciente e volontario (tale azione assume
significato diverso in funzione della natura dolosa o colposa del reato commesso).

Nel reato commissivo doloso l’azione cosciente e volontaria viene assorbita dalla configurazione
dolosa: le due azioni, così, finiscono col coincidere.

Azione determinata da forza maggiore o da costringi mento fisico e caso fortuito


Abbiamo visto che l’azione punibile deve essere accompagnata dal requisito della coscienza e
volontà.
Il nostro legislatore ha reso tipiche due situazioni, nelle quali, per certo, non può mai giungersi a un
giudizio di colpevolezza, perché manca già in partenza la precondizione sopra detta (azione
criminosa come opera propria di un determinato soggetto).

Le situazioni cui si fa riferimento vanno sotto il nome di forza maggiore e di costringimento


fisico.

FORZA MAGGIORE: è definita dall’ art. 45: non è punibile chi ha commesso il fatto per forza
maggiore.

Manca il requisito della coscienza e volontà: essa è qualsiasi energia esterna contro la quale il
soggetto non è in grado di resistere e che perciò lo costringe necessariamente ad agire: il soggetto
agitur, non agit.
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L’esempio di scuola è l’uccisione di un passante da parte di un operaio che cade da un’impalcatura


perché travolto da una tromba d’aria.

COSTRINGIMENTO FISICO. Art. 46. Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato
costretto , mediante violenza fisica, alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi. In tal
caso del fatto commesso risponde l’autore della violenza, occorre, però, che la volontà dell’agente
sia coartata in maniera assoluta; se sussistono margini di scelta, si ricade nella diversa ipotesi della
coazione morale (art. 54). L’autore materiale del fatto non agit, sed agitur.

Il caso di scuola è quello di Tizio che costringe con la forza Caio a falsificare un documento.

CASO FORTUITO. Art. 45. Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito. Esso è
l’incrocio tra l’accadimento naturale e una condotta umana, da cui deriva l’imprevedibile verificarsi
di un evento lesivo. In tal modo, il fatto f. impedisce che l’agente risponda dell’evento causato col
concorso di fattori fuori dall’ordine normale delle cose.

Il caso di scuola è quello di chi, ferito da un terzo, muore dopo il ricovero, a causa di un incendio
fortuito scoppiato nell’ospedale (il caso f. assume, qui, rilevanza come fattore di esclusione del
nesso causale tra condotta ed evento).

Oppure, il malore improvviso che impedisce di rispettare le regole del traffico (impossibilità
dell’osservanza del dovere di diligenza richiesto nella situazione concreta).
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Presupposti dell’azione

Fatto umano
Condotta e suoi Si riferiscono al soggetto attivo del reato specificandone:
presupposti - un ruolo o una qualità (pubblico ufficiale nei delitti vs P.A.)
- l’oggetto materiale della condotta (es. natura documentale per falsità in atti)
- il contesto (ad es. situazione di pericolo nell’omissione di soccorso)
- il soggetto passivo (es. Capo dello Stato nell’art. 276 ss).
I presupposti sono importanti nel dolo: trattandosi di elementi precedenti
l’azione possono essere non già voluti, ma soltanto conosciuti dal reo.

Oggetto materiale Si definisce la persona o la cosa sulla quale ricade l’attività fisica del reo (es. la
dell’azione (o.m. cosa nel furto, la persona nell’omicidio). Può essere sia unico sia plurimo.
Si distingue sia dall’oggetto giuridico come sinonimo di bene penalmente
azione) protetto (bene giuridico) sia dal soggetto passivo del reato.
Es. il reato di sottrazione consensuale di minorenni dove l’interesse protetto è la
potestà dei due genitori, oggetto dell’azione è il minore protetto.
Ma in numerosi casi o.m. dell’azione coincide con s.p.
La differenza tra o.m. dell’azione e bene giuridico si accentua man mano che il
b.g. subisce un processo di spiritualizzazione (es. fede pubblica come bene
immateriale). O.m. azione caratterizza la fattispecie: es. il furto solo cose mobili,
l’invasione o turbativa del possesso solo cose immobili.
Evento naturalistico Risultato esteriore causalmente riconducibile all’azione umana. In senso tecnico
si parla di evento naturalistico. Va inteso, quindi, come conseguenza dell’azione
e consistente in una modificazione fisica della realtà esterna.
L’evento n. può essere anche la messa in pericolo di un bene protetto (es. art.
434).
Rispetto al rapporto di causalità, l’e.n. costituisce il secondo polo del nesso
causale e, quindi, un requisito del fatto tipico.
Può rivestire il ruolo di circostanza aggravante di un reato già perfetto (ad es.
lesione o morte come aggravante dell’omissione di soccorso) e, in altri casi,
quello di condizione obiettiva di punibilità (ad es. il pubblico scandalo
nell’incesto).
Rapporti di causalità Il nesso di causalità lega l’azione all’evento.
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Nesso di causalità: Riassunto migliore delle Teorie di Fiandaca – Musco,


Marinucci – Dolcini, Padovani
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Nozione di Rapporto di Causalità


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Quando tra gli estremi del fatto compare un evento, l'evento rileva solo se è stato causato
dall'azione: tra la azione e l'evento deve sussistere un rapporto di causalità, come stabilisce, sotto
la rubrica "rapporto di causalità", l'art.40, 1° comma c.p., il quale dice che

"nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o
pericoloso, da cui la legge fa dipendere l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione
o omissione".

Dottrina e giurisprudenza hanno fornito cinque risposte all'interrogativo su cosa sia necessario per
poter affermare che una data azione è causa di un dato evento.

Le principali teorie della causalità sono: 1) la teoria condizionalistica; 2) la teoria della causalità
scientifica 3) la teoria della causalità adeguata; 4) la teoria della causalità umana 5) la teoria della
imputazione obiettiva dell’evento.

La Teoria condizionalistica

La teoria condizionalistica (o della condicio sine qua non o della causalità naturale) parte dalla
premessa che ogni evento è la conseguenza di molti fattori causali, che sono tutti egualmente
necessari perché l'evento si verifichi: giuridicamente rilevante come causa dell'evento è ogni azione
che non può essere eliminata mentalmente, cioè immaginata come non avvenuta, senza che l'evento
concreto venga meno, perciò basta che l'azione di Tizio sia uno degli antecedenti senza i quali
l'evento non si sarebbe verificato perché quell'azione possa considerarsi causa dell'evento.

Ad es. se Tizio colpisce con uno schiaffo Caio, che era affetto da un grave vizio cardiaco e Caio per
lo spavento muore, sia lo schiaffo, sia lo spavento, sia la malattia di cuore sono antecedenti
necessari della morte ed è sufficiente che Tizio abbia posto in essere una di queste condizioni
perché la sua azione si consideri causa dell'evento concreto: decisivo è che senza lo schiaffo di
Tizio Caio non sarebbe morto.

Questa concezione della causalità trova piena applicazione anche in due casi discussi in dottrina.
-un primo caso è quello della causalità ipotetica: ad esempio sorge la domanda se sussiste il rapporto di causalità nel
caso del medico che pratica un'iniezione mortale a un malato terminale per alleviare le sofferenze, dal momento che si
tratta di una persona che comunque sarebbe morta dopo qualche tempo, e la risposta è affermativa, perché l'evento che
rappresenta il punto di riferimento del rapporto di causalità non è l'evento che è stato descritto dalla norma
incriminatrice, cioè nell'omicidio la morte di un uomo, ma è l'evento concreto individuato attraverso le modalità della
sua verificazione, compreso le modalità spazio temporali, cioè la morte di Tizio per assunzione di una certa quantità di
morfina, in un certo ospedale, a una certa ora di un certo giorno; inoltre il rapporto di causalità va accertato tenendo
conto del decorso causale effettivo e non solo ipotetico, cioè che poteva verificarsi ma non si è verificato, quindi
bisogna domandarsi come sono andate le cose non come potevano andare, se non fosse stata praticata l'iniezione
mortale il malato non sarebbe morto il giorno x alle ore y come conseguenza della somministrazione di quella sostanza.

-Un secondo caso è quello della causalità addizionale: ad esempio sorge la domanda se sussiste il rapporto di causalità
tra l'azione di Tizio, che ha somministrato a Caio una dose di veleno sufficiente ad uccidere, e la morte di Caio, se
anche Sempronio ha versato, all'insaputa di Tizio, una dose mortale dello stesso veleno nella stessa bevanda assunta da
Caio. Si potrebbe credere che nè l'azione di Tizio, né quella di Sempronio possano essere considerate causa dell'evento
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morte: eliminando mentalmente l'azione di Tizio, Caio sarebbe morto comunque per avvelenamento nello stesso tempo
e luogo in cui è morto, e lo stesso varrebbe per Sempronio ; la conseguenza paradossale quindi sarebbe che la morte di
Caio non sarebbe stata causata nè da Tizio nè da Sempronio , però questo paradosso viene meno tenendo presente che il
rapporto di causalità va accertato in relazione all'evento concreto descritto alla luce di tutte le sue modalità e, in questo
caso, bisogna considerare la quantità di veleno reperito dal medico legale nel corpo della vittima, cioè il risultato
dell'accumulo del veleno somministrato se da Tizio che da Sempronio, quindi non si possono eliminare mentalmente le
azioni di nessuno dei due senza che l'evento concreto venga meno, quindi sia l'azione di Tizio che quella di Sempronio
sono cause dell'evento morte di Caio.

La formula dell'eliminazione mentale che consente di immaginare che quell'azione non è mai stata
compiuta e che quindi l'evento concreto non si è verificato, è una formula vuota, cioè da riempire di
contenuti per poter essere applicata ai casi concreti, e questi contenuti vanno ricavati da

leggi scientifiche, cioè da enunciati che esprimono successioni regolari di accadimenti, frutto
dell'osservazione sistematica della realtà fisica o psichica.

Viene chiamato "sussunzione del caso concreto" sotto quella legge, il procedimento che deve
essere seguito per utilizzare le leggi scientifiche in modo da spiegare il perché di un determinato
evento concreto:

- la premessa maggiore di questo procedimento è una legge scientifica che descrive la successione
regolare tra la classe di accadimenti A e la classe di accadimenti B,

- la premessa minore è un caso concreto sussumibile sotto quella legge scientifica, cioè l'azione
umana A è stata seguita dall'evento B,

- la conclusione è che quell'azione concreta è causa di quell'evento concreto (ad esempio le leggi
balistiche e della scienza medica affermano che tra l'azione "sparare un colpo di pistola al cuore di
un uomo" è l'evento "morte dell'uomo per arresto cardiaco" vi è una successione regolare: Tizio ha
sparato con una pistola al cuore di Caio e Caio è morto a seguito della rottura del muscolo cardiaco,
quindi l'azione di Tizio è stata causa della morte di Caio).

Quindi in base alla teoria condizionalistica la causa dell'evento è ogni azione che, tenendo
conto di tutte le circostanze che si sono verificate, non può essere eliminata mentalmente, sulla
base di leggi scientifiche, senza che l'evento concreto venga meno.

Le leggi scientifiche che possono esser utilizzate dal giudice per la spiegazione causale dell'evento
possono essere

- leggi universali (cioè enunciati che asseriscono regolarità senza eccezioni nella successione di
eventi; ad esempio la legge della dilatazione termica che dice che se un corpo viene di riscaldato si
dilata, ha carattere universale perché in tutti i casi empiricamente osservati al riscaldamento del
corpo segue la sua dilatazione. Però difficilmente il giudice può utilizzare questo tipo di leggi), o

- leggi statistiche: si tratta di leggi, a cui molto spesso deve ricorrere il giudice, che enunciano
regolarità statistiche emerse dall'osservazione della realtà empirica e che affermano che in un gran
numero di casi all'accadimento A segue l'accadimento B.

(Ad esempio la ricerca farmacologica può affermare che in molti casi la somministrazione di un determinato farmaco a
una donna incinta provoca la nascita di bambini affetti da gravi malformazioni, attraverso legge statistica il giudice
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potrà spiegare nel caso concreto l'insorgere della malformazione come conseguenza della condotta del medico che ha
prescritto quella medicina, e il medico risponderà di lesioni colpose se avrà prescritto quella medicina ignorando quei
rischi che erano noti alla scienza medica e che erano segnalati dal produttore del farmaco).

Altre volte il giudice si può trovare davanti a una pluralità di possibili spiegazioni causali
dell'evento, ciascuna fondata su una diversa legge scientifica.

(Ad esempio la perizia A ritiene che la causa della caduta di una valanga che ha messo in pericolo la pubblica
incolumità sia il passaggio di sciatori che si sono avventurati fuoripista, mentre la perizia B riconduce l'evento a fattori
estranei all'opera dell'uomo, come il crollo del fronte del ghiaccio su cui si era accumulata la neve).

Tra le varie spiegazioni il giudice deve dare preferenza a quella che meglio si attaglia al caso
concreto (in questo esempio sceglierà la seconda spiegazione se le dimensioni della valanga, la
testimonianza di chi ha visto il distacco di una parete di ghiaccio, rendono più probabile che la
valanga sia stata causata da fattori naturali).

La teoria condizionalistica ha tre corollari:

-il concorso di fattori causali preesistenti, simultanei o sopravvenuti non esclude il rapporto di
causalità tra l'azione e l'evento, quando l'azione è una condizione necessaria dell'evento, e ciò vale
anche se i fattori estranei all'opera dell'uomo sono rari o anormali (ad esempio non è escluso il
rapporto di causalità se la morte di una persona vittima di una lesione personale è dovuta alla sua
vulnerabilità a causa dell'emofilia);

-il rapporto di causalità non è escluso nemmeno se il fattore causale ulteriore rispetto all'azione
dell'uomo consiste in un fatto illecito di un terzo, come nel caso della persona ricoverata in
ospedale per una ferita di arma da fuoco, se la morte è dovuta a un grave errore del chirurgo che lo
ha operato per estrarre il proiettile;

-il rapporto di causalità è escluso quando tra l'azione e l'evento si è inserita una serie causale
autonoma, cioè una serie causale che è stata da sola sufficiente a causare l'evento, in questo caso
l'azione è solo un antecedente temporale e non una condicio sine qua non dell'evento (ad esempio
se Tizio avvelena Caio, il quale muore investito da un'automobile prima che il veleno faccia effetto,
Tizio non avrà causato l'evento morte, e quindi non risponderà di omicidio doloso consumato, ma
solo di tentato omicidio).

Teoria della causalità adeguata.

Si prospetta come correttivo alla teoria condizionalistica nella sfera dei delitti c.d. aggravati
dall’evento.

La teoria della causalità adeguata, in aggiunta a quanto previsto dalla teoria condizionalistica,

si propone di escludere il rapporto di causalità quando nel decorso causale, accanto all'azione
umana, siano intervenuti fattori, preesistenti, simultanei o sopravvenuti, anormali, quindi
richiede che l'evento sia una conseguenza normale o almeno non improbabile dell'azione.
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Questo limite è giustificato innanzitutto dal fatto che eventi imprevedibili non possono essere evitati
neanche da un uomo prudente e giudizioso, inoltre la punizione di chi ha causato un evento
imprevedibile non soddisfa nè le esigenze della giusta retribuzione nè quelle della prevenzione.

La teoria dell’adeguatezza tende a selezionare come causali soltanto alcuni antecedenti: cioè, è
considerata causa, quella condizione che è tipicamente idonea o adeguata a produrre l’evento in
base a un criterio di prevedibilità basato sull’ id quod plerumque accidit ( = ciò che accade più
spesso o caso più probabile).

Per accertare la sussistenza del rapporto di causalità, questa teoria impone di compiere una
prognosi postuma, articolata in due momenti:

- in primo luogo il giudice deve compiere un viaggio nel passato, cioè idealmente deve tornare al
momento in cui il soggetto ha agito e deve formulare così un giudizio ex ante, cioè deve chiedersi,
sulla base di leggi scientifiche e dei dati disponibili al momento dell'azione, quali erano i normali o
non improbabili sviluppi causali dell'azione;

- in secondo luogo il giudice deve confrontare il decorso causale che si è verificato con quelli che
erano prevedibili (ad esempio se il pedone investito da un automobilista è morto per
dissanguamento siamo in presenza di un rapporto di causalità adeguata perché quel decorso causale
era non improbabile; se invece la morte del pedone investito è avvenuta nell'ambulanza che lo
trasportava in ospedale in seguito all'incidente, il rapporto di causalità è escluso per il carattere
anormale del concreto decorso causale).

Infatti l’azione è causa soltanto quando è tipicamente idonea a cagionare l’evento e, cioè, richiede
una generale attitudine dell’azione a cagionare eventi del tipo di quello verificatosi in concreto
(caso 16, del tossicodipendente).

I criteri di accertamento della generale attitudine causale dell’azione sono costituiti dai giudizi di
probabilità che si emettono nella vita pratica.

Il diritto penale, avendo lo scopo di prevenire azioni dannose, vieta e punisce solo quelle azioni che
non solamente siano condizioni di un evento dannoso, ma appaiono, ex ante, come idonee a
produrlo, nel senso che aumentano in misura non irrilevante le probabilità del suo verificarsi.

La formulazione più recente della teoria della c.a.

I sostenitori della teoria della causalità adeguata hanno finito col proporla come teoria generale
della causalità penalmente rilevante ed è stata formulata in termini negativi.

Il rapporto di causalità sussiste tutte le volte in cui non sia improbabile che l’azione produca
l’evento.

CRITERIO DELLA PROGNOSI POSTUMA. Il giudizio di probabilità va effettuato sulla base


delle circostanze presenti al momento dell’azione e conoscibili ex ante da un osservatore avveduto,
con aggiunga di quelle superiori eventualmente possedute dall’agente concreto (criterio prognosi
postuma o ex ante in concreto).
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OBIEZIONI ALLA TEORIA DELLA CAUSALITA’ ADEGUATA. La teoria dell’adeguatezza


non sempre riesce a delimitare la responsabilità (es. tizio provoca grave ferita a Caio, il quale quasi
del tutto guaritone, muore invece in ospedale a causa di un incendio). La ferita è grave, e, se
considerata ex ante, risulta adeguata a produrre l’evento morte, ma sembra sproporzionato accollare
al feritore la morte dovuta all’incendio.

La teoria dell’ad. fallisce nella descrizione dell’evento. In altri termini, l’evento lesivo va
considerato come evento astratto o concreto?

La miglior dottrina ha suggerito di scindere il giudizio di ad. in due fasi:

- in base a un giudizio ex ante occorre verificare se non appaia improbabile che all’azione consegua
un evento contemplato nella norma.

- In base a un giudizio ex post bisogna verificare se l’evento concreto realizzi il pericolo tipicamente
o generalmente connesso al reato.

Ma, complessivamente, la teoria in esame si presta a tre obiezioni.

1) Non è agevole conciliare il requisito della prevedibilità ex ante dell’evento con


l’accertamento della causalità che dovrebbe, invece, basarsi su giudizi ex post e di natura
rigorosamente oggettiva.
2) Include considerazioni che appartengono alla sfera della colpevolezza.
3) Lo stesso concetto di ad. è, inevitabilmente, soggetto ad applicazioni incerte.

Teoria della causalità umana.

La teoria della causalità umana, in aggiunta a quanto previsto dalla teoria condizionalistica,

richiede anche che l'evento non deve essere dovuto al concorso di fattori eccezionali, quindi il
rapporto di causalità si considera escluso non, come sostiene la teoria della causalità adeguata,
tutte le volte in cui il decorso causale è anormale, ma solo nei casi in cui tra l'azione e l'evento
intervengono fattori causali rarissimi, cioè che hanno una minima probabilità di verificarsi.

La ratio di questo limite è che possono considerarsi opera dell'uomo solo gli sviluppi causali che
l'uomo può dominare con i suoi poteri conoscitivi e volitivi e tra gli sviluppi dominabili non
possano essere ricompresi quelli dovuti al concorso di fattori causali rarissimi.

Di conseguenza, secondo questa teoria, la gamma di eventi che possono essere causati da un'azione
risulta più ristretta rispetto a quanto stabilito dalla teoria condizionalistica, ma più ampia rispetto a
quanto stabilito dalla teoria della causalità adeguata.

Questi fattori causali rarissimi sono, ad esempio, fattori causali che preesistono all'azione, come
l'emofilia della persona ferita, oppure fattori causali sopravvenuti, come un incendio divampato
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nell'ospedale in cui il ferito è stato ricoverato.

Critiche di F-M alla teoria della causalità umana

La teoria della causalità umana è, tra le minori, quella che ha avuto maggior diffusione in Italia.

TEORIA DELLA CAUSALITA’UMANA: possono considerarsi causati dall’uomo soltanto i


risultati che egli può dominare in virtù dei suoi poteri conoscitivi e volitivi, che rientrano cioè nella
sua sfera di signoria.

Esulano dal rapporto causale i fattori eccezionali, quindi, occorrono due elementi:

- uno positivo, che l’uomo con la sua azione abbia posto in essere una condizione dell’evento, e,
cioè, un antecedente, senza il quale, l’evento stesso non si sarebbe verificato.

- uno negativo, che il risultato non sia dovuto al concorso di fattori eccezionali.

È un mal riuscito tentativo di perfezionamento della teoria dell’adeguatezza.

Teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento

La teoria della c.d. imputazione obiettiva dell’evento si fonda sul rilievo che il nesso causale
costituisce presupposto indispensabile della responsabilità, in quanto è, ordinariamente, in grado di
riflettere la signoria dell’uomo sul fatto: esso comprova che l’evento è opera dell’agente.

Possiamo dire che questa teoria costituisce uno sviluppo aggiornato della teoria della causalità
adeguata.

Di qui, lo sforzo di individuare, appunto, parametri di attribuzione giuridica ulteriori rispetto a


quelli condizionalistici. Tali criteri sono fondamentalmente due.

LA TEORIA DELL’AUMENTO DEL RISCHIO presuppone che, oltre al nesso condizionalistico,


l’azione in questione abbia aumentato la probabilità di verificare l’evento dannoso (caso 16).

LA TEORIA DELLO SCOPO DELLA NORMA VIOLATA. L’imputazione viene meno tutte le
volte in cui il fatto che si verifica, pur essendo causalmente riconducibile alla condotta dell’autore,
non rende concreto lo specifico rischio che la norma in questione tende a prevenire.

Ma la teoria dell’imputazione non si è ancora tradotta in formulazioni rigorose e convincenti.

L'accoglimento della teoria condizionalistica nell'art.41 c.p.


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Il legislatore italiano all'art.41 c.p., sotto la rubrica "concorso di cause ", ha dettato una serie di
regole per dare una risposta all'interrogativo su ciò che è necessario per poter affermare che una
data azione ha causato un dato evento.

Il primo e il terzo comma dell'art. 41 enunciano due corollari della teoria condizionalistica:

-il 1° comma stabilisce che "il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se
indipendenti dall'azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra l'azione
od omissione e l'evento", cioè per l'esistenza del rapporto di causalità basta che l'agente abbia posto
in essere uno solo degli antecedenti necessari dell'evento.

-il 3° comma stabilisce che "le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa
preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui", cioè un'azione che è
condizione necessaria dell'evento ne resta la causa anche se tra i fattori causali c'è un fatto illecito
altrui.

-il 2 comma invece dice che "le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono
state da sole sufficienti a determinare l'evento".

Anche se la disciplina di questo comma è stata oggetto di controversie, sembra che anche essa
aderisca alla teoria condizionalistica perché esprime un'ulteriore corollario di questa teoria e non
contiene nessuna formula che evochi né l'idea di valutazioni prognostiche né l'intervento di fattori
causali rarissimi.

Se, come dice questo comma, le cause sopravvenute sono state da sole sufficienti a determinare
l'evento, è evidente che tra l'azione e l'evento si è inserita una serie causale autonoma che fa sì che
quell'azione rappresenti non una condizione necessaria dell'evento ma solo un antecedente
temporale.

Però quell'azione che solo temporalmente precede l'evento può di per sé costituire reato.

Infatti il secondo comma prosegue dicendo che "se l'azione od omissione precedentemente
commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita".

(Ad esempio se Tizio colloca nella casa di Caio una bomba a orologeria, ma prima che la bomba
esploda Caio muore per un problema cardiaco, e quindi per una causa sopravvenuta che è stata da
sola sufficiente a determinare la morte, Tizio non avrà causato l'evento morte e quindi non dovrà
rispondere di omicidio doloso consumato ma solo di omicidio tentato).

La teoria condizionalistica non ha bisogno di correttivi (secondo Marinucci – Dolcini)

L'adesione da parte del legislatore italiano alla teoria condizionalistica non comporta un eccessivo
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ampliamento dell'area della responsabilità penale.

- In primo luogo nelle ipotesi di responsabilità per dolo o per colpa, l'esigenza delle teorie della
causalità adeguata e della causalità umana di delimitare la responsabilità, è soddisfatta quando, una
volta che è stata accertata l'esistenza del rapporto di causalità tra l'azione e l'evento, si va a
esaminare se quell'evento è stato causato dolosamente o colposamente (ad esempio nel caso
dell'emofiliaco la morte conseguente alla ferita dolosamente o colposamente prodotta dall'agente
non potrà essere rimproverata a quest'ultimo né a titolo di dolo né a titolo di colpa, se l'esistenza di
quella malattia non era né conosciuta nei conoscibile con la dovuta diligenza).

- In secondo luogo la teoria della causalità umana è inutile e spesso arriva a conseguenze
paradossali (ad esempio nel caso dell'emofiliaco, questa teoria esclude l'esistenza del rapporto di
causalità quando la morte è dovuta all'intervento di questo fattore causale, quindi esclude la
responsabilità penale per omicidio doloso o colposo, di conseguenza Tizio non dovrebbe rispondere
di omicidio doloso anche se era a conoscenza della malattia di Caio e l'ha ferito con l'intenzione di
ucciderlo).

- Inoltre la teoria condizionalistica sembra comportare un eccessivo ampliamento dell'area della


responsabilità penale nel caso in cui l'evento viene posto a carico dell'agente a titolo di
responsabilità oggettiva, cioè solo perché l'azione dell'agente lo ha materialmente causato, senza
che sia necessario accertare il dolo o la colpa.

Una delle ragioni che sono alla base della teoria della causalità adeguata è quella di arricchire la
struttura del rapporto di causalità nei reati aggravati dall'evento, introducendo un limite che
coincide con quello della colpa.

Infatti, non può essere rimproverato all'agente per colpa un evento che per la sua anormalità non
poteva essere previsto, e quindi evitato, neanche da un uomo giudizioso e dotato del massimo di
conoscenze; ciò rispondeva a esigenze politico-criminali.

Però, oggi, dopo l'avvento della costituzione, tutte le ipotesi di responsabilità oggettiva non sono più
riconosciute nel nostro ordinamento.

Infatti la corte costituzionale ha riconosciuto rango costituzionale al principio di colpevolezza


traendone la conseguenza che un elemento del fatto deve essere investito almeno dalla colpa, quindi
le ragioni politico-criminali sono venute meno.

Infine non regge neanche l'obiezione mossa alla teoria condizionalistica di aprire la strada a un
"regresso all'infinito", andando cioè alla ricerca della causa penalmente rilevante anche tra gli
antecedenti più remoti dell'evento.

Infatti, se questo regresso infinito fosse un problema non si capirebbe perché la giurisprudenza non
si ponga questo problema, in verità il problema della causalità si pone solo per un comportamento
che si sospetta che sia antigiuridico e colpevole.

Le insufficienze della teoria condizionalistica, secondo Fiandaca - Musco


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L’ esigenza di un legame causale tra azione ed evento è indicato nell’art. 40.1: l’evento dannoso o
pericoloso, dal quale dipende l’esistenza del reato, deve essere conseguenza dell’azione del reo.

Ma a quali condizioni l’evento lesivo può essere considerato conseguenza dell’azione?

Il codice non dà risposta. È verosimile che i suoi compilatori si siano ispirati alla

Dottrina della TEORIA CONDIZIONALISTICA del tempo: è causa di ogni condizione


dell’evento, ogni antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe verificato.

Tale teoria è detta della equivalenza: in questo senso, perché l’azione umana assurga a causa, è
sufficiente che essa rappresenti una delle condizioni che concorrono a produrre il risultato lesivo.

PROCEDIMENTO DI ELIMINAZIONE MENTALE

Per accertare tale nesso condizionalistico, la dottrina ricorre al procedimento dell’eliminazione


mentale (formula della condicio sine qua non); alla stregua di esso, un’azione è condicio sine qua
non di un evento, se non può essere mentalmente eliminata senza che l’evento stesso venga meno.

LIMITATA EFFICACIA DELLA FORMULA DELLA CONDICIO SINE QUA NON. Ma ci sono
casi in cui la condicio non riesce a fornire indicazioni probanti in merito all’esistenza del nesso
eziologico.

Nei casi 12 e 13 mancano le indispensabili conoscenze che fanno da presupposto al procedimento


di eliminazione mentale.

PROBLEMA DEL REGRESSO ALL’INFINITO DELLA T. CONDIZIONALISTICA. Proprio


perché considera equivalenti tutte le condizioni che concorrono alla produzione dell’evento lesivo,
la teoria in esame condurrebbe a considerare causali anche i remoti antecedenti dell’evento
delittuoso: es. si potrebbe sostenere che un omicidio sia da far risalire anche ai genitori dell’omicida
i quali , procreandolo, avrebbero così creato una condizione indispensabile dell’evento.

Ulteriori inconvenienti della t.c. si hanno nelle ipotesi che seguono.

CAUSALITÀ ALTERNATIVA IPOTETICA: supponiamo che in mancanza dell’azione del reo,


l’evento sarebbe stato prodotto da un’altra causa intervenuta nello stesso momento: (es. caso 14,
bomba in casa, che sarebbe stata distrutta comunque da un incendio naturale subito dopo). Appunto
perché eliminando materialmente la bomba, l’incendio non sarebbe venuto meno , potrebbe doversi
dedurre che la condotta del reo sia impunibile.

CAUSALITÀ ADDIZIONALE: supponiamo che l’evento sia prodotto dal concorso di più
condizioni, ciascuna però capace da sola di produrre il risultato. Anche in questo caso 15, il
procedimento di eliminazione mentale porta a risultati aberranti: entrambi i soggetti potrebbero
scagionarsi a vicenda (A e B mettono del veleno, ignari l’uno dell’altro, nel bicchiere di C, questo
muore).

CAUSA SOPRAVVENUTA DA SOLA SUFFICIENTE… (art. 41): in ipotesi del genere,


supponendo come non realizzata la seconda azione, l’evento permarrebbe come conseguenza della
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prima (con la conseguenza paradossale di considerare priva di efficacia proprio l’azione produttiva
dell’evento).

Correttivi alla condicio sine qua non secondo F-M

REGRESSO ALL’INFINITO. Si selezionano come antecedenti causali le sole condotte che


assumono rilevanza rispetto alla fattispecie incriminatrice e non tutte le condotte (regresso
all’infinito).

IL CORRETTIVO DEL RIFERIMENTO ALL’EVENTO CONCRETO. Nella causalità alternativa


ipotetica, caso 14, si deve considerare l’evento in concreto che si verifica hic et nunc, e non come
genere di evento (morte o incendio in astratto): pertanto, è irrilevante la circostanza che potrebbero
verificarsi eventi analoghi per effetto di altre cause operanti, all’incirca, nello stesso momento.

Nella causalità addizionale, caso 15, hanno efficacia causale quelle condizioni dell’evento che,
cumulativamente considerate, ne costituiscono un presupposto necessario e che lo sarebbero
alternativamente se l’altra condizione mancasse. Entrambi vanno considerati responsabili di
omicidio.

La teoria condizionalista secondo la sussunzione sotto leggi scientifiche

Il limite della t.c. consiste nell’incapacità della formula della condicio sine qua non a spiegare da
sola perché, in assenza dell’azione, l’evento non si sarebbe verificato.

In sostanza, il metodo dell’eliminazione mentale non funziona ove non si sappia in anticipo se in
generale sussistono rapporti di derivazione tra determinati antecedenti e determinati conseguenti
(casi 12 e 13).

Proprio per risolvere questi tipi di casi si prospettano i due modelli alternativi di ricostruzione del
rapporto di causalità.

METODO INDIVIDUALIZZANTE: l’accertamento del rapporto di causalità si svolge tra


accadimenti singoli e concreti, non importa se unici o riproducibili nel futuro.

Il giudice si dovrebbe comportare come uno storico, il quale nel ricostruire le vicende si limita a
individuare connessioni tra eventi ben determinati e circoscritti, senza preoccuparsi di rinvenire
leggi universali in cui sussumere il rapporto tra i singoli accadimenti.

Ma, per esigenze di garanzia, essendo il nesso causale uno dei più importanti requisiti dei reati
d’evento, la sua determinazione non può essere affidata alla discrezionalità del giudice, ma deve
essere effettuata alla stregua di criteri tendenzialmente certi ed il più possibile controllabili.

È, soprattutto, in omaggio al principio di tassatività, che il criterio della condicio sine qua non, va
inteso in senso generalizzante e non individualizzante, e cioè il giudizio causale deve fornire una
spiegazione adeguata dell’evento concreto e la spiegazione del nesso causale può effettuarsi
soltanto alla stregua del modello della sussunzione sotto leggi scientifiche:
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SUSSUNZIONE SOTTO LEGGI SCIENTIFICHE: un antecedente può essere considerato come


condizione necessaria solo a patto che esso rientri nel novero di quegli antecedenti che, sulla base di
una successione regolare conforme ad una legge dotata di validità scientifica (legge generale di
copertura), portano ad eventi del tipo di quello verificatosi in concreto.

Occorre che l’accadimento particolare possa essere spiegato sulla base di una legge generale di
copertura, la quale permetta di sussumere in se stessa il rapporto azione-evento concepiti non come
fenomeni singolari e irripetibili, bensì come accadimenti riproducibili in presenza del ricorrere di
determinate condizioni.
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Capitolo 7: Antigiuridicità e singole cause di giustificazione

Come si è già rilevato, a una condotta tipica si accompagna il carattere antigiuridico del fatto.

Ma l’antigiuridicità viene meno, se una norma facoltizza o impone quel medesimo fatto che
costituirebbe reato.

Si definiscono, appunto, cause di esclusione dell’antigiuridicità o cause di giustificazione, (ovvero


anche scriminanti, giustificanti, esimenti) quelle situazioni normativamente previste in presenza
delle quali viene meno il contrasto tra un fatto conforme ad una fattispecie incriminatrice e l’intero
ordinamento giuridico.

L’ efficacia delle c. di g. non è limitata al diritto penale , ma si estende a tutti i rami


dell’ordinamento e rende inapplicabili anche le sanzioni civili o amministrative (tranne per stato di
necessità).

In realtà l’espressione tecnica cause di giustificazione è estranea al linguaggio del codice e


costituisce una categoria dottrinale.

Il legislatore preferisce, infatti, parlare di circostanze che escludono la pena (art. 59).

Come esempio si considerano le disposizioni che dichiarano non punibile chi agisce per legittima
difesa (art. 52) o nell’esercizio di un diritto (art. 51), l’incapacità di intendere e di volere (art. 85),
chi commette un delitto contro l’amm.ne della giustizia per evitare la condanna di un prossimo
congiunto (art. 384), ovvero del figlio che ruba ai danni di un genitore (art. 649).

Vi sono tre categorie dogmatiche di esclusione della punibilità:

Cause di giustificazione in senso stretto: solo queste rendono inapplicabile qualsiasi sanzione
penale, civile, amministrativa. Esse si estendono a tutti coloro che prendono parte alla commissione
del fatto e operano in forza della loro obiettiva esistenza, dal momento che elidono l’antigiuridicità
o illiceità come contrasto tra il fatto e l’intero ordinamento giuridico.

Cause di esclusione della colpevolezza (o scusanti) : lasciano integra l’antigiuridicità o illiceità


oggettiva del fatto, e fanno venir meno solo la possibilità di muovere un rimprovero al suo autore.
Le circostanze operano solo se conosciute dall’agente, e non sono estensibili ad eventuali
concorrenti. Riguardano tutte quelle situazioni in cui il soggetto agisce sotto la pressione di
circostanze psicologicamente coartanti (es. coazione morale).
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Cause di esenzione della pena in senso stretto: lasciano sussistere sia l’antigiuridicità sia la
colpevolezza, avuto riguardo all’esigenza di salvaguardare contro - interessi. Non sono estensibili,
di conseguenza, ad eventuali concorrenti nel reato (ad es. al complice del figlio che ruba al padre o
di cui all’art. 384).

CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE COMUNI E SPECIALI. Gli art. 50,51,52,53,54 contengono


esimenti di portata generalissima , come tali applicabili a quasi tutti i reati (cause di giustificazione
c.d. comuni).

Esulano dalla nostra indagine le scriminanti c.d. speciali, che si applicano soltanto a specifiche
figure di illecito penale e non ad altre (es. reazione legittima agli atti arbitrari del pubblico ufficiale
ex art. 4 d.l.lt. 288/1944).

Disciplina delle cause di giustificazione

La dottrina si è da tempo sforzata di elaborare i principi generali che presiedono alle cause di
giustificazione e ha adottato un modello esplicativo ora di tipo monistico ora di tipo pluralistico.

La dottrina dominante propende per un modello esplicativo di tipo pluralistico, tendente a


ricondurre le esimenti a principi diversi e, cioè, due: interesse prevalente e interesse mancante.

Il nostro ordinamento penale sottopone le cause di giustificazione ad alcune regole comuni previste
dagli art. 55 e 59 del codice.

RILEVANZA OBIETTIVA ART. 59, 1° comma : le circostanze che escludono la pena sono
valutate a favore dell’agente, anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti.

Le cause di giustificazione della parte generale del codice operano su un piano meramente
oggettivo: esse vengono valutate a favore dell’agente in virtù della loro sola esistenza, a prescindere
dalla consapevolezza che quest’ultimo ne abbia.

RILEVANZA DEL PUTATIVO: art. 59 , 4°. comma : se l’agente ritiene per errore che esistano
circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui.

L’errore, però, per essere scusante deve investire :

1) i presupposti di fatto che integrano la causa di giustificazione stessa (es. Tizio a causa di un
errore di percezione, crede di essere aggredito da Caio e reagisce difendendosi). Ovvero
2) Una norma extrapenale integratrice di un elemento normativo della fattispecie giustificante.

Occorre che l’errore appaia ragionevole, abbia logica giustificazione, possa apparire scusabile sulla
base dei dati di fatto.
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È, invece, da escludere la rilevanza esimente di un errore di diritto: ad es., non avrebbe alcuna
rilevanza l’erronea convinzione che la provocazione escluda il reato. Altrimenti, non avrebbe
applicazione l’art. 5 che non scusa l’ignoranza della legge.

ERRORE DI FATTO art. 47: chi commette un reato nell’erronea convinzione che sussistano
circostanze che lo permettano, agisce senza dolo. Per cui l’errore di fatto che costituisce il reato
esclude la punibilità dell’agente.

Non dimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è
preveduto dalla legge come delitto colposo.

ERRORE COLPOSO art 59 ult. comma. Se l’errore sulla presenza di una scriminante è dovuto a
colpa dell’agente, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto
colposo. Si deve propendere per la tesi che tale disciplina sia applicabile anche alle contravvenzioni.

ECCESSO COLPOSO ART.55: quando nel commettere alcuno dei fatti agli art. 50-51-52-53-54,
si eccedono colposamente i limiti dalla legge imposti, si applicano le disposizioni concernenti i
delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

Due forme di eccesso colposo:

1) Si ha quando si cagiona un determinato risultato volutamente, perché si valuta erroneamente


la situazione di fatto.
2) Si verifica quando la situazione di fatto è valutata esattamente, ma per un errore esecutivo si
produce un evento più grave di quello che sarebbe stato necessario cagionare.

Si è fuori dai limiti dell’eccesso colposo se l’agente supera volontariamente i limiti dell’agire
scriminato, onde l’eccesso è doloso e il soggetto deve rispondere del reato commesso a titolo di
dolo.

Nonostante l’art. 55 in esame non richiami l’art. 50, la sfera di operatività dell’eccesso colposo deve
ritenersi estendibile anche nella scriminante del consenso dell’avente diritto.

La disposizione relativa all’eccesso è applicabile anche nell’ipotesi di scriminante putativa, cioè


esistente nella mente dell’agente.

Il delitto commesso in situazione di eccesso deve ritenersi un vero e proprio delitto colposo.

Consenso dell’avente diritto (50 c.p.)

ART. 50: Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può
validamente disporne.

Ratio : non vi è ragione che lo Stato appresti la tutela penale di un interesse, alla cui salvaguardia il
titolare mostra di rinunciare consentendone la lesione.
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Il consenso non ha natura di negozio giuridico né di diritto privato né di diritto pubblico: esso va
qualificato come un semplice atto giuridico, cioè un permesso col quale si attribuisce al destinatario
un potere di agire, che non crea alcun vincolo obbligatorio a carico dell’avente diritto e non
trasferisce alcun diritto in capo all’agente. Sicché il consenso è sempre revocabile, a meno che
l’attività consentita non possa essere interrotta se non ad avvenuto esaurimento.

REQUISITI DI VALIDITÀ: perché sia considerata scriminante, il consenso deve essere libero o
spontaneo, cioè immune da violenza , errore o dolo.

Data la sua natura non negoziale, può essere prestato in qualsiasi forma (orale, scritta). Può anche
essere desunto dal comportamento oggettivamente univoco dell’avente diritto (cd. tacito), purché
sussista al momento del fatto: non vale, invece, il consenso successivo o ratifica. Non si esige
neppure che la volontà del consenziente giunga effettivamente a conoscenza del destinatario (art.
59, principio della rilevanza meramente obiettiva delle scriminanti).

Consenso può essere:

- tacito o espresso.

- Putativo: se il soggetto agisce nella erronea supposizione della sua esistenza, ma la sua efficacia
scriminante viene meno ove si escluda , in base alle circostanze del caso concreto, la ragionevole
persuasione di operare con l’assenso della persona che può validamente disporre del diritto.

- Presunto : quando si può ritenere che il titolare del bene lo avrebbe concesso se fosse stato a
conoscenza della situazione di fatto.

Legittimazione a prestare il consenso: spetta al titolare del bene penalmente protetto e nel caso di
più titolari spetta a tutti i cointeressati.

In secondo luogo, al rappresentante legale o volontario, a meno che la rappresentanza non risulti
incompatibile con la natura del diritto e dell’atto da consentire.

Il soggetto legittimato deve possedere la capacità di agire, che finisce col risolversi nella capacità
di intendere e di volere: il giudice deve accertare, caso per caso, che il consenziente possegga una
maturità sufficiente a comprendere il significato del consenso prestato (c.d. capacità naturale).

In altri casi il legislatore fissa un’età minima : 14 anni in materia di corruzione di minorenne, 16 o
13 anni nelle diverse ipotesi di atti sessuali con minorenne. La maggiore età di 18 anni è, invece,
richiesta per potere validamente consentire alla lesione di diritti patrimoniali (come prescritto dal
c.c. in questo caso).

DIRITTI DISPONIBILI. Lo stesso art. 50 circoscrive l’operatività della scriminante in esame ai


casi in cui il consenso abbia ad oggetto diritti disponibili.

Posto che l’art. 50 non precisa quali siano i diritti disponibili, il compito di individuarli non può che
spettare all’interprete, il quale deve ricavarli dall’intero ordinamento giuridico e dalla stessa
consuetudine (es. diritti patrimoniali, attributi della personalità quali onore, libertà morale e
personale).
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Si considerano indisponibili tutti gli interessi che fanno capo allo Stato, agli enti pubblici e alla
famiglia.

Inoltre, il consenso è indisponibile nell’ambito dei reati contro la fede pubblica, inclusa la falsità in
scrittura privata, delitti di usura, frode in commercio, false comunicazioni sociali, nonché il bene
della vita (art. 579, punisce l’omicidio del consenziente).

Esercizio di un diritto (51 c.p.)

A norma dell’art. 51 l’esercizio di un diritto, esclude la punibilità.

Ratio della norma: rispettare il principio di non contraddizione all’interno di uno stesso
ordinamento giuridico.

Concetto di diritto va inteso nell’accezione più ampia : cioè come potere giuridico di agire, non
importa quale sia la corrispondente denominazione legislativa o dogmatica, ad eccezione degli
interessi legittimi e i c.d. interessi semplici, perché non suscettibili di esercizio.

Fonti del diritto: legge in senso stretto, regolamento , atto amministrativo, sentenza , contratto di
diritto privato, consuetudine.

CONFLITTO FRA NORMA AUTORIZZATIVA E INCRIMINATRICE: vi sono dei casi nei quali
la norma penale ha la prevalenza rispetto alla norma che prevede il diritto : es. risponde penalmente
chi incendia la propria casa con pericolo per la pubblica incolumità (art. 423), anche se le norme
civilistiche sulla proprietà attribuiscano la facoltà di disporre delle proprie cose.

Orbene, i criteri invocabili per definire la prevalenza di una o dell’altra norma sono:

il criterio gerarchico, il cronologico, quello di specialità.


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LIMITI ALL’ESERCIZIO DEL DIRITTO, in conseguenza della necessità di salvaguardare altri


diritti ugualmente meritevoli di protezione.

I limiti sono: interni ed esterni.

I primi sono desumibili dalla natura del diritto esercitato, i secondi dall’ordinamento cui il diritto
esercitato appartiene.

In particolare, i limiti possono stare in una legge ordinaria oppure a livello costituzionale.

ESEMPI DI ESERCIZIO DEL DIRITTO.

Diritto di cronaca giornalistica (caso 20). Gli addebiti obiettivamente diffamatori tanto più
risultano coperti dalla scriminante ex art. 51, tanto più poggiano su fatti corrispondenti al vero o,
comunque, seriamente accertati dalla giornalista.

Diritto di sciopero (caso 21). Esiste un limite interno e un limite esterno, costituzionale. Sul diritto
di picchettaggio si registrano orientamenti contrastanti.

Jus corrigendi. Art. 571 punisce l’abuso di mezzi di correzione. Lo jus c. può essere delegato dai
genitori ad altri soggetti (maestri), ma non può essere arbitrariamente esercitato da persone estranee.

Offendicula. Sono i mezzi di tutela della proprietà (cocci di vetro sui muri di cinta, filo spinato,
ecc.). L’impiego degli off. viene giustamente subordinata all’esistenza di un rapporto di
proporzione tra mezzo usato e bene da difendere.

Adempimento di un dovere (51 c.p.)

L’art. 51 stabilisce altresì che l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un
ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità.
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Ratio : esigenza di rispettare il principio di non contraddizione all’interno dello stesso ordinamento
giuridico.

Il dovere può scaturire o da una norma giuridica o da un ordine legittimo della P.A.:

a) Dovere imposto da una norma giuridica : va intesa nel senso più lato, come comprensiva,
cioè, di qualsiasi precetto giuridico del potere legislativo od esecutivo.
In virtù dell’art. 10 cost. , il dovere scriminante potrà trovare la sua fonte anche in un
ordinamento straniero, purché il diritto internazionale imponga che tale dovere sia
riconosciuto come valido anche dallo Stato italiano.
b) Dovere imposto da un ordine dell’Autorità: l’ordine consiste nella manifestazione di
volontà che un superiore rivolge ad un subordinato, in vista del compimento di una data
condotta.

Perché l’esecuzione dell’ordine possa assumere efficacia esimente ex art. 51, è necessario che tra il
superiore e l’inferiore intercorra un rapporto di subordinazione di diritto pubblico, mentre non
scrimina se il rapporto di subordinazione è di tipo privato (caso 22). Ma la punibilità potrebbe venir
meno sul piano della colpevolezza in caso di forte condizionamento del subordinato privato.

Si discute se questo ordine debba provenire solo da un pubblico ufficiale oppure anche dagli
incaricati di pubblici servizi o da soggetti esercenti servizi di pubblica necessità.

Ai fini della non punibilità non basta l’esistenza di un ordine, ma occorre che questo sia legittimo.

Presupposti formali:

- competenza del superiore ad emanare l’ordine

- competenza dell’inferiore ad eseguirlo

- forma prescritta.

Presupposti sostanziali :

- esistenza dei presupposti stabiliti dalla legge per l’emanazione dell’ordine (es. l’emanazione di
un’ordinanza di custodia cautelare presuppone che sussistano sufficienti indizi di colpevolezza a
carico del destinatario del provvedimento).

Il legislatore esclude la punibilità quando la legge non consente all’inferiore alcun sindacato sulla
legittimità dell’ordine (art. 51, comma 4°).

Se il controllo di legittimità non viene effettuato dai subordinati legittimati a farlo, anche loro
rispondono penalmente dell’eventuale reato commesso in esecuzione dell’ordine illegittimo.

Non risponde l’inferiore se :

- per errore di fatto ha ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo.

- Se la legge non gli dà alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine.


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Quanto più aumenta la subordinazione gerarchica, altrettanto diminuisce il potere del subordinato di
sindacare la legittimità sostanziale dell’ordine.

La dottrina ritiene che, stando in uno stato democratico, competa al subordinato il diritto – dovere di
controllare la conformità sostanziale dell’ordine alla legge.

Dottrina e giurisprudenza però dicono che vi è un limite all’impossibilità di sindacare la legittimità


sostanziale dell’ordine da parte dello stesso inferiore vincolato alla pronta obbedienza:

- tale limite viene individuato nella manifesta criminosità dell’ordine medesimo.

Legittima difesa (52 c.p.)

Art.52: non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di
difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la
difesa sia proporzionata all’offesa.

La L.D. rappresenta un residuo di AUTOTUTELA che lo Stato concede al cittadino, nei casi in cui
l’intervento dell’Autorità non può risultare tempestivo (vim vi repellere licet).

Struttura della legittima difesa ruota attorno a due comportamenti che si contrappongono:

- condotta aggressiva

- condotta difensiva.
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CARATTERISTICHE AGGRESSIONE: la minaccia deve provenire da una condotta umana, o da


altro (animali o cose), a patto che sia individuabile un soggetto che ha l’obbligo di vigilanza.

In tal caso l’esimente si applicherà sia a favore di chi reagisce direttamente contro l’animale o la
cosa, sia a favore di chi reagisce contro l’obbligato alla custodia.

- Può provenire anche da una condotta omissiva: (es. Tizio impugna un arma per far intimare a Caio
di ritirare l’animale feroce);

- l’aggressione giustifica la reazione anche se l’aggressore è un soggetto minore o non imputabile.

Oggetto dell’aggressione : l’attacco deve avere ad oggetto un diritto altrui.

Necessità dell’ attualità del pericolo, perché se non fosse attuale si potrebbe chiamare l’autorità.

Nella nozione di pericolo attuale deve farsi rientrare anche il pericolo perdurante: lo si riscontra
non solo nei reati permanenti, ma anche in quei casi in cui non si è ancora completato il trapasso
dalla situazione di pericolo a quella di danno effettivo.

Giurisprudenza e dottrina inclinano a ritenere che la scriminante non sia invocabile se la situazione
di pericolo è volontariamente cagionata dal soggetto che reagisce, poiché concorrono entrambi a
creare la situazione di pericolo.

Se ne deduce che l’art. 52 è inapplicabile al provocatore, a chi accolga una sfida o affronti una
situazione di rischio prevista ed accettata.

La legittima difesa viene di regola esclusa in caso di rissa, posto che i partecipanti sono spinti da
un reciproco intento aggressivo.

La scriminante della l. d. va concessa anche al ladro del caso 24.

OFFESA INGIUSTA: è cioè provocata contra ius. Non può invocare la legittima difesa chi
reagisce contro una persona che a sua volta esercita la facoltà della legittima difesa.

La reazione e’ giustificata solo in presenza di due requisiti:

1° REQUISITO DELLA NECESSITA’. La difesa deve apparire necessaria per salvaguardare il


bene posto in pericolo; il giudizio di necessità -inevitabilità non è assoluto ma relativo, bisogna
tener conto di tutte le circostanze del caso concreto, es. forza fisica delle persone coinvolte ,
condizioni del tempo , ecc.

Si discute se la legittima difesa sia applicabile ove l’aggredito possa mettersi in fuga. Nel passato si
distingueva tra fuga e commodus discessus: in questo senso si sarebbe tenuti a fuggire soltanto se
non si appare vili.

Il nodo va sciolto sulla base del bilanciamento degli interessi. Il soggetto non è tenuto a fuggire nei
casi in cui la fuga esporrebbe sé e i suoi beni a rischi maggiori. La salvaguardia della dignità
personale, però, non potrà giustificare l’uccisione o il ferimento dell’aggressore da parte di chi
poteva benissimo fuggire.
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2° REQUISITO DELLA PROPORZIONE TRA DIFESA E OFFESA: occorre operare un


bilanciamento tra il bene minacciato e il bene leso, con la conseguenze che all’aggredito che si
difende non è consentito di ledere un bene dell’aggressore marcatamente superiore a quello posto in
pericolo dall’iniziale aggressione illecita.

Il caso 25 esemplifica un caso di legittima difesa putativa, ma manca la responsabilità penale in


base all’art. 59, ultimo comma (se l’agente ritiene per errore che esista una causa di giustificazione,
questa è valutata a suo favore).

Uso legittimo di armi (53 c.p.)

Art. 53 1° comma: non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere ad un proprio
dovere d’ufficio, fa uso o ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando
vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’Autorità e
comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, naufragio, sommersione, disastro
aviatorio, omicidio volontario, rapina a mano armata, sequestro di persona.

Carattere sussidiario scriminante, il requisito della necessità va interpretato nel senso che il pubblico
ufficiale deve impiegare, tra i mezzi idonei a disposizione, quello meno lesivo e soltanto ove
difettino i presupposti della legittima difesa o dell’adempimento del dovere.

Occorre, inoltre, la qualità di pubblico ufficiale del soggetto (agenti di P.S., polizia giudiziaria, ai
militari in servizio di P.S.: non quindi, incaricati di pubblico servizio, esercenti un servizio di
pubblica necessità).

La violenza deve coesistere in un comportamento attivo, in atto, tendente a frapporre ostacoli


all’adempimento del dovere di ufficio. Differenza tra violenza e minaccia: la violenza, secondo
alcuni, abbraccia anche la coercizione psichica.

Più controvertibile appare la resistenza. Si insegna tradizionalmente che la resistenza deve essere
attiva: non basterebbe una resistenza passiva (di tipo pacifico) o la fuga per sottrarsi ad una cattura.
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Si tratta di richiedere un rapporto di proporzione tra i mezzi di coazione impiegati e il tipo di


resistenza da vincere. La fuga rappresenta un’ipotesi tipica di resistenza passiva che come tale
esclude il ricorso alle armi: è questo il caso 26, dove non è scusabile il ricorso alle armi.

Stato di necessità (54 c.p.)

Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare se od
altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente
causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.

DIFFERENZA TRA LEGITTIMA DIFESA: si reagisce contro un aggressore che minaccia di


offendere un nostro diritto. STATO DI NECESSITÀ : si agisce per sottrarsi al pericolo di un danno
grave alla persona e l’azione difensiva ricade su un terzo estraneo (ad es.: Tizio per sottrarsi
all’aggressione di Caio, fugge con la macchina di Sempronio, del tutto estraneo oppure l’alpinista
che fa precipitare il compagno legato alla stessa corda che minaccia di spezzarsi per il peso dei
due).

Ratio della scriminante dello stato di necessità

Per molto tempo la dottrina ha considerato lo stato di necessità come causa di esclusione della
colpevolezza, muovendo dal presupposto che la ratio dell’istituto fosse da rinvenire
nell’impossibilità di esigere umanamente un comportamento diverso da quello tenuto.

È oggi di ostacolo l’equiparazione di disciplina tra l’azione necessitata diretta a porre in salvo un
bene dello stesso agente e quella diretta, invece, a difendere un bene di una terza persona (c.d.
soccorso di necessità), pur esso contemplato dal comma 1° dell’art. 54 (salvare altri dal pericolo).
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L’idea dell’ inesigibilità psicologica di una condotta diversa può, indubbiamente, giustificare la non
punibilità di chi agisca per mettere in salvo sé medesimo, o un congiunto, ma non sarebbe in grado
di spiegare perché debba andare esente da pena colui il quale agisce in modo necessitato per salvare
un estraneo o uno sconosciuto.

Si comprende, allora, come la dottrina in atto dominante ricerchi la ratio della scriminante nella
mancanza di interesse dello Stato a salvaguardare l’uno o l’altro dei beni in conflitto, posto che
uno dei bene deve, comunque, essere sacrificato: in base al principio del bilanciamento degli
interessi, è, però, necessario che il bene sacrificato sia di rango uguale o equivalente o di poco
superiore a quello salvato.

Analogie tra stato di necessità e legittima difesa

Lo S. di N. presenta forti analogie con la legittima difesa, ma se ne differenzia per due elementi
fondamentali :

- L’ azione necessitata si dirige contro un individuo innocente, non responsabile della situazione
di pericolo che si viene a creare.

- L’azione giustificata non deve tendere a salvaguardare un qualsiasi diritto, come nella l.d., ma
soltanto il pericolo attuale di un danno grave alla persona.

- Requisito dell’attualità del pericolo: è richiesto anche nella l.d. ma, non di rado, è opportuno
agire anticipatamente per impedire l’aggravamento del pericolo.

- Requisito della involontarietà del pericolo: art. 54 richiede che il pericolo sia non
volontariamente causato, né altrimenti evitabile.

- Requisito della inevitabilità – altrimenti del pericolo: questo rafforzativo della necessità di
salvare sé o altri da un danno grave alla persona, sta a indicare che non solo può scriminare
unicamente la condotta che arreca il minor danno al terzo coinvolto senza sua colpa, ma che la
valutazione della inevitabilità stessa va effettuata in concreto con criteri più rigorosi rispetto alla
legittima difesa.

- Stato di necessità e bisogno economico. La Cassazione giunge alla conclusione di ritenere per lo
più inapplicabile l’art. 54 nei casi di bisogno economico, dal momento che a questi bisogni può far
fronte la moderna organizzazione sociale. Ma nel caso 27 si applica l’art. 54, stante il precario stato
di salute.

- Requisito del danno grave alla persona. Una parte, minoritaria, della dottrina limita la portata di
questo requisito solo alla vita e alla lesione grave. La parte maggioritaria include anche i danni alla
personalità morale dell’uomo (quali la libertà personale e sessuale, taluno esclude ora il pudore ora
l’onore).

Secondo il F – M il pericolo deve avere ad oggetto un danno grave alla persona : cioè qualsiasi
lesione minacciata ad un bene personale giuridicamente rilevante, si tratti di un bene tutelato
nell’ambito penale o extrapenale.
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- Misurazione della gravità del danno. Può essere determinata mediante un duplice indice:

- Criterio qualitativo : considerando l’eventuale rango del bene minacciato.

- Criterio quantitativo : tenendo conto del grado di pericolo che incombe sul bene.

- Rapporto di proporzione tra fatto e pericolo. Il giudizio di p. deve avere ad oggetto il rapporto
di valore tra i beni confliggenti: in questo senso bisogna che il bene minacciato prevalga rispetto a
quello sacrificato o, almeno, gli equivalga.

- Criterio di accertamento del rapporto di proporzione. Attraverso un accertamento ex ante,


bisogna integrare il raffronto di valore dei beni con l’esame comparativo dei rischi rispettivamente
incombenti sul bene da salvaguardare e su quello che viene aggredito.

In sede di giudizio di proporzione si può adottare questo criterio – base: quando il rischio maggiore
è quello gravante sull’interesse del terzo innocente, il rapporto di valore tra i beni dev’essere
proporzionalmente a vantaggio di quello da salvaguardare.

Quando, invece, il bene di maggior peso è quello aggredito, il rapporto tra i rischi deve essere
proporzionalmente a vantaggio di quello salvaguardato.

- STATO DI NECESSITA’ E OPERATO DEGLI ORGANI PUBBLICI. Si pone il problema se


la scriminante dello stato di necessità sia invocabile dagli organi pubblici per giustificare interventi
autoritativi che esulano dai poteri loro formalmente attribuiti.

La soluzione è, in linea di massima, negativa giacché concedere spazio allo s. di n. significherebbe


rinunciare al rispetto del principio di legalità nell’operato degli organi pubblici.

Caso 28: invocare lo s. di n. per giustificare la violenza inquisitoria significherebbe dimenticare


che, in uno Stato democratico, gli strumenti della ricerca della verità sono dalla legge processuale
regolati a garanzia dell’inviolabilità delle persone sottoposte a restrizioni di libertà.

- SOCCORSO DI NECESSITA’. L’ art. 54, 1° comma, contempla anche l’ipotesi del c.d.
soccorso di necessità, la quale ricorre se l’azione necessitata è compiuta non dallo stesso soggetto
minacciato, ma da un terzo soccorritore.

Vi sono, però, casi di soccorso che rientrano nella più incisiva scriminante dell’ adempimento di
un dovere: si pensi, ad esempio, all’obbligo previsto dall’art. 593 (Omissione di soccorso).

- Stato di necessità e dovere di esporsi al pericolo. La scriminante dello s. di n. non si applica a


chi ha un particolare giuridico di esporsi al pericolo: es. vigili del fuoco, guardie alpine, ecc.

La scriminante è applicabile se chi ha questo dovere realizza un’azione necessitata per salvare non
se stesso, ma terzi in pericolo.

Il dovere di esporsi al pericolo può discendere direttamente dalla legge oppure da un atto di natura
contrattuale.
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- Coazione morale. Art. 54, ultimo comma: se lo stato di necessità è determinato da altrui
minaccia, del fatto risponderà la persona che ha costretto il soggetto a commettere il fatto. Es.
automobilista che provoca un incidente perché spinto a correre sotto la minaccia di una pistola.

- RESPONSABILITÀ CIVILE. Nello s. di n. , a differenza che nella legittima difesa (art. 2044
c.c.), ai sensi dell’art. 2045 cc, al danneggiato è dovuta un’indennità la cui misura è rimessa
all’equo apprezzamento del giudice.

La ragione sta nel fatto che l’azione necessitata arreca pregiudizio ad un soggetto non responsabile
della situazione di pericolo.
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Capitolo 8: Colpevolezza

Nozioni generali

Perché sia punibile il fatto commissivo deve essere non solo tipico e antigiuridico, ma anche
colpevole: la COLPEVOLEZZA è, dunque, il terzo elemento costitutivo fondamentale del reato
(nulla poena sine culpa).

Il ruolo centrale del principio di colpevolezza è confermato dalla sua rilevanza costituzionale che si
desume dall’art. 27 1° comma Cost.: la responsabilità penale è personale.

Cioè il legislatore costituzionale, nell’affermare che la responsabilità è personale, ha espresso il


principio, secondo cui l’applicazione della pena presuppone l’attribuibilità psicologica del singolo
fatto di reato alla volontà antidoverosa del soggetto.

Come anche la Corte Cost. ha ormai chiarito (sent. 364/88 e 1085/88), l’imputazione soggettiva del
fatto criminoso può considerarsi veramente conforme al principio di personalità, a condizione che il
fatto stesso sia attribuibile all’autore almeno a titolo di colpa (se non di dolo).

Il ruolo della colp. è altresì confermato, sempre a livello cost., dal collegamento sistematico tra il
comma 1° e 3° dell’art. 27 Cost. che sancisce il finalismo rieducativo della pena.

L’idea della colpevolezza presuppone il rifiuto della responsabilità per l’evento (responsabilità c.d.
oggettiva): ciò equivale a bandire ogni forma di responsabilità per accadimenti dovuto al mero caso
fortuito.

Differenza tra dolo (volontarietà del fatto) e colpa (involontarietà del fatto), cioè la forma più grave
e più lieve di colpevolezza.

LA CONCEZIONE PSICOLOGICA. Manifestamente influenzata dal liberalismo, la colpevolezza è


il rapporto psicologico tra l’agente e l’azione che cagiona un evento voluto, o non voluto, ancorché
non preveduto, ma prevedibile.

LA CONCEZIONE NORMATIVA. Consiste nella valutazione normativa di un elemento


psicologico e precisamente nella rimproverabilità dell’atteggiamento psicologico tenuto dall’autore.

Tale concezione si presta a fungere anche da criterio di commisurazione giudiziale della pena,
facendo da ponte tra l’elemento costitutivo del reato, accanto alla tipicità e antigiuridicità, e della
valutazione della gravità del fatto criminoso, ai fini della determinazione della pena. (colpevolezza
= criterio di commisurazione della pena).
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Elemento comune tra dolo e colpa è costituito dall’atteggiamento antidoveroso della volontà.

L’orientamento attuale è che la colp. ha la funzione anche di distogliere altri dal commettere reati
(prevenzione generale) ovvero che lo stesso autore torni a delinquere (prevenzione speciale).

Struttura della colpevolezza

I presupposti della colpevolezza sono:

COLPEVOLEZZA

Imputabilità Dolo o colpa Conoscibilità del Assenza di cause di


divieto penale esclusione di
colpevolezza

Per la sussistenza della colpevolezza occorre che la commissione del fatto antigiuridico possa
essere personalmente rimproverabile.

I criteri sui quali si fonda quel rimprovero personale possono annoverarsi sotto la formula della
colpevolezza.

Colpevolezza : insieme dei criteri dai quali dipende la possibilità di muovere un rimprovero
all’agente per aver commesso il fatto antigiuridico.

Criteri: Dolo o Colpa, Assenza di scusanti, Conoscenza o conoscibilità della norma penale
violata, Capacità di intendere e di volere.

Sentenza 364/88: La corte costituzionale ha riconosciuto che la responsabilità personale (art. 27/1)
è sinonimo di responsabilità per un fatto proprio colpevole.

Ragionamento della Corte Costituzionale: interpretare l’espressione di responsabilità personale


come legata alla funzione rieducativa assegnata alla pena , collegando il primo al terzo comma
dell’art. 27 cost., significa che la responsabilità stessa postula almeno la colpa dell’agente. Non
avrebbe senso la rieducazione di chi , non essendo almeno in colpa rispetto al fatto , di certo non ha
bisogno di essere rieducato.

Inoltre la corte costituzionale ha tratto due corollari:

- illegittimo l’art. 5 c.p. nella parte in cui non esclude l’ignoranza inevitabile.

- Il principio della responsabilità oggettiva contrasta con il principio costituzionale di


personalità della responsabilità penale: perché l’art. 27 sia rispettato, è indispensabile che tutti e
ciascuno degli elementi siano collegati all’agente , e, cioè, investiti dal dolo o dalla colpa.

Responsabilità personale si contrappone alla responsabilità oggettiva, e cioè responsabilità per un


fatto proprio ma realizzato senza dolo e senza colpa.
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RESPONSABILITA’ PERSONALE = RESPONSABILITA’ PER IL FATTO COMMESSO.

Tutti i criteri sui quali si fonda la colpevolezza dell’agente vanno riferiti al singolo fatto
antigiuridico da lui commesso (e non colpevolezza per la condotta di vita).

Imputabilità

Se la colp. presuppone una consapevole capacità di scelta tra diverse alternative di azione, allora
l’imputabilità costituisce, necessariamente, la prima condizione per esprimere la disapprovazione
soggettiva del fatto tipico e antigiuridico commesso dall’agente.

Il codice penale all’art. 85 definisce l’imputabilità come capacità di intendere e volere.

L’imputabilità come categoria penalistica ha alla base giustificazioni diverse. Ne abbiamo,


all’inizio, evidenziato lo stretto rapporto con la colpevolezza. Ed invero questo nesso cresce quanto
più si accentui la dimensione normativa della colpevolezza, e, cioè, se ne sottolinei la componente
di rimprovero o disapprovazione del soggetto per aver commesso un fatto che non avrebbe dovuto
commettere.

La disapprovazione, il rimprovero non avrebbero, infatti, senso se rivolti a soggetti del tutto privi
della possibilità di agire diversamente.

Ma il fondamento penalistico dell’imputabilità, quali che ne siano i nessi con la colpevolezza, è a


maggior ragione rinvenibile sul terreno delle funzioni della pena.

Se la minaccia della sanzione punitiva deve esercitare un’efficacia preventiva, un necessario


presupposto è che i destinatari diano psicologicamente in grado di lasciarsi motivare dalla minaccia
stessa.
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Proprio tale motivabilità normativa, intesa come attitudine a recepire l’appello della norma penale,
non è presente allo stesso modo in tutti gli individui.

La capacità di intendere e volere


Il concetto di imputabilità è, al tempo stesso, empirico e normativo.

Spetta, innanzitutto, alle scienze del comportamento umano individuare i presupposti empirici, in
presenza dei quali sia fondato asserire che l’essere umano è in grado di recepire il messaggio o
appello contenuto nella sanzione punitiva.

L’art. 85 c.p. fissa i presupposti dell’imputabilità nella capacità di intendere e volere: tale duplice
capacità deve sussistere al momento della commissione del fatto che costituisce reato.

Lo stesso legislatore puntualizza la disciplina dell’istituto attraverso il riferimento ad alcuni


parametri legalmente predeterminati: l’età del soggetto (art. 97 – 98) e l’assenza di infermità
mentale (art. 88) o di altre condizioni capaci di incidere sull’autodeterminazione responsabile
dell’agente (art. 95 – 96, sordomutismo, intossicazione alcoolica cronica ).

Ma le cause codificate di esclusione dell’imputabilità non sono tassative, nel senso che possono
esserci altri motivi legislativamente non previsti come, ad es., uno sviluppo intellettuale gravemente
deficitario.

Minore età

L’art. 97 dispone che non è imputabile chi, al momento in cui ha commesso il fatto, non aveva
compiuto i 14 anni.

È stata, così, introdotta una presunzione di incapacità di natura assoluta perché non è ammessa la
prova contraria.

L’art. 98 1° comma dispone che è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, aveva
compiuto i 14 anni, ma non ancora i 18, se aveva capacità di intendere e volere; ma la pena è
diminuita.

È il giudice che deve accertare in concreto, volta per volta, se il minore è imputabile o no.

Infermità di mente
L’art. 88 dispone che non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per
infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere o di volere.

Non basta accertare una malattia mentale per dedurre automaticamente la non imputabilità del
soggetto, ma occorre verificare se la malattia stessa ne comprometta la c. di i. e v.

CONCETTO DI INFERMITA’. L’infermità può avere origine anche da una malattia fisica, sia pure
a carattere transitorio, purché produttiva di vizio di mente.

Da notare che gli art. 88 e 89 parlano non già di infermità mentale, ma di infermità tale da
provocare uno stato di mente che esclude l’imputabilità.
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Un indirizzo giurisprudenziale ancor oggi diffuso tende a ricostruire il concetto di malattia mentale
secondo un modello medico, ma, un altro orientamento giurisprudenziale attribuisce significato
patologico anche alle alterazioni mentali tipiche dette psicopatie, quali le c.d. reazioni a corto
circuito esemplificate dal caso 30.

STATI EMOTIVI E PASSIONALI. Art. 90 c.p. dispone che gli stati emotivi e passionali non
escludono né diminuiscono l’imputabilità.

DIVERSI GRADI DEL VIZIO DI MENTE. Il codice distingue diversi gradi del vizio di mente.

In base al disposto dell’art. 88 il vizio di mente è totale se l’infermità, di cui il soggetto soffre al
momento della commissione del fatto è tale da escludere del tutto la capacità di intendere e di
volere.

La capacità di i. e di v. può essere esclusa anche da una infermità transitoria, purché sia sempre
tale da far venire meno i presupposti dell’imputabilità.

Per converso, nella prassi applicativa (es. nell’epilessia) si propende per una possibile affermazione
di responsabilità nei c.d. intervalli di lucidità sufficientemente lunghi.

A seguito dell’abolizione della pericolosità presunta, all’imputato prosciolto per vizio totale di
mente la misura di sicurezza del ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario può essere
applicata soltanto previo accertamento concreto della sua personalità sociale.

VIZIO PARZIALE DI MENTE. La capacità di i. e di v. è diminuita in presenza di un vizio


parziale di mente. A norma dell’art. 89 risponde ugualmente, ma la pena è diminuita. Se
socialmente pericoloso si applicherà la misura di sicurezza dell’assegnazione a una casa di cura e di
custodia.

La distinzione tra le due forme di vizio mentale, totale e parziale, è affidata a un criterio non
qualitativo, ma quantitativo, considerandosi il grado e non l’estensione.

Il v. p. di m. è compatibile con le aggravanti della premeditazione e dei motivi abietti e futili, come
pure con l’attenuante della provocazione e con le circostanze attenuanti generiche.

Ubriachezza e intossicazione da stupefacenti


Il codice prevede un trattamento articolato in base alla causa dello stato di u. (o di intossicazione da
stupefacenti).

a) L’ubriachezza esclude l’imputabilità solo se dovuta a caso fortuito o forza maggiore: se l’u.
è tale da far scemare, senza escluderla, la capacità di i. e di v., la pena è diminuita (art. 91).
Questo caso si definisce ubriachezza accidentale.

La medesima disciplina vale per l’intossicazione accidentale da stup. (art. 93).

b) Non fa scemare, invece, né esclude l’imputabilità l’ubriachezza volontaria o colposa (art.


92, comma 1°).
La ratio della disposizione è che chi si ubriaca volontariamente o per leggerezza non può
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pretendere di accampare scuse: se realizza un reato, deve rispondere come se fosse


pienamente capace di intendere e di volere.

Una parte della dottrina meno recente, riproponendo lo stesso schema della actio libera in causa,
sosteneva che bisognasse risalire al momento in cui l’ubriaco si pone in condizioni di ubriacarsi
volontariamente o involontariamente.

Ma l’orientamento in atto propende per una soluzione diversa: si ritiene cioè che il dolo o la colpa
dell’ubriaco vadano accertati con riferimento al momento nel quale il reato in questione viene
commesso.

c) Art. 92, comma 2°. L’ubriachezza è preordinata ( e comporta un aumento di pena) quando
è provocata al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa.
Questa ipotesi costituisce una esemplificazione del principio contenuto nell’art. 87.
In questo caso il soggetto si ubriaca proprio allo scopo di commettere un reato: ciò perché lo
stato di ubriachezza facilità la commissione di un fatto criminoso che lo stesso soggetto non
sarebbe capace di commettere.

d) Art. 94, comma 1° e 3°. L’ubriachezza abituale comporta, addirittura, un aumento di pena,
nonché la possibilità di applicare la misura di sicurezza della casa di cura e di custodia
ovvero della libertà vigilata.

L’abitualità è subordinata al ricorrere dei due presupposti della dedizione all’uso eccessivo
di bevande alcooliche e del frequente stato di ubriachezza.

e) Art. 95. I legislatori del codice, mossi dalla preoccupazione repressiva e preventiva di
arginare il duplice vizio dell’alcoolismo e della tossicomania, hanno stabilito che tanto l’uno
che l’altra possono arrivare ad escludere la capacità di i. e v. soltanto nel caso estremo della
intossicazione cronica.

Sordomutismo

Art. 96 dispone che non è imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il fatto,
non aveva, per causa della sua infermità, la capacità di intendere e volere. Se la capacità di i. e v.
era grandemente scemata, ma non esclusa, la pena è diminuita.

Questa norma non può essere applicata nei casi di solo mutismo o di sola sordità, ma occorre che
sussistano entrambe le affezioni.

Actio libera in causa


Da Wikipedia, l'enciclopedia libera.

La locuzione latina actio libera in causa indica il fenomeno che si verifica allorquando taluno si
pone in stato di incoscienza al fine di commettere un reato o di procurarsi una scusante. In tal caso
viene applicata la pena, sebbene chi abbia commesso il fatto era in stato di incapacità di intendere e
di volere al momento del compimento della condotta.
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La teoria delle actiones liberae in causa era già utilizzata in diritto canonico dai moralisti della
tradizione cristiana per giustificare l'applicazione della pena nei casi di peccati commessi da
soggetti incapaci di intendere o di volere, che si erano posti volontariamente in stato di incoscienza
al fine di commettere il peccato o di scusarne la condotta. San Tommaso scriveva già che: «ebrietas
voluntaria in sua causa non excusatur totaliter a peccato, nec totaliter excusat sequens peccatum».
L'ubriaco, dunque, doveva rispondere non solo dell'ubriachezza, ma anche di ogni atto illecito
commesso nello stato di ubriachezza, sebbene compiuto con incoscienza.

Nel diritto italiano la teoria è stata accolta nell'art. 87 del codice penale ai sensi del quale: «la
disposizione della prima parte dell'art. 85 non si applica a colui che si è messo in stato di incapacità
di intendere e di volere al fine di commettere il reato o di prepararsi una scusa».

In pratica i requisiti del dolo e della colpa vengono valutati non al momento in cui il soggetto
compie l'azione, ma in un momento precedente, ossia quando il soggetto si pone in stato di
incapacità. La ratio della teoria delle actiones liberae in causa sta allora nel principio causa causae
est causa causati: chi determina volontariamente una situazione dalla quale deriva un evento lesivo,
è chiamato a rispondere dell'evento stesso, a prescindere dalla eventuale volontarietà dell'evento.
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Struttura e oggetto del dolo

Il dolo rappresenta il normale criterio di imputazione oggettiva, come si desume dall’ art. 42,
comma 2°, ove è stabilito che nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come
delitto se non l’ha commesso con dolo, salvo i casi di delitto preterintenzionale, espressamente
preveduti dalla legge.

Gli altri casi di imputazione soggettiva, cioè, la colpa e la preterintenzione, operano, invece, solo
nei casi espressamente previsti dalla legge.

Art. 42, comma 4°. Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione
cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.

Funzioni e definizione legislativa del dolo


Il dolo assolve a varie funzioni nel processo di imputazione penale.

a) Rappresenta un elemento costitutivo del fatto tipico, cioè la volontà dell’imputato che si è
realizzata.

b) Connota la forma più grave della colpevolezza. Chi agisce con dolo aggredisce il bene
protetto in maniera più intensa di chi agisce con colpa.

DEFINIZIONE LEGISLATIVA DEL DOLO. L’art. 43/1, stabilisce che il delitto è doloso, o
secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, omissis, è dall’agente preveduto e voluto
come conseguenza della propria azione od omissione.

Secondo la definizione legislativa, la nozione del dolo si incentra su tre elementi: previsione,
volontà (sono gli elementi strutturali che attengono al soggetto), evento (dannoso o colposo, che
attiene all’oggetto).

La definizione del dolo strutturato sull’intenzione scissa in previsione e volontà si sforza di attuare
un compromesso tra le due teorie della rappresentazione (previsione) e della volontà, ai tempi del
codice Rocco.

TEORIA DELLA RAPPRESENTAZIONE - PREVISIONE. Concepiva la volontà e la


rappresentazione (o previsione) quali fenomeni psichici distinti: la volontà aveva ad oggetto solo il
movimento corporeo dell’uomo (es. l’atto fisico del premere il grilletto della pistola per uccidere),
mentre oggetto della rappresentazione era la modificazione del mondo esterno provocata dalla
condotta.

TEORIA DELLA VOLONTA’. Privilegiava l’elemento volitivo del dolo, nel convincimento che
potessero costituire oggetto di volontà anche i risultati della condotta e considerava la
rappresentazione un presupposto implicito della volontà.
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Per cui, la definizione del dolo contenuta nell’art. 43 è, in ogni caso, parziale.

Secondo una concezione ormai consolidata, il DOLO consta di due componenti psicologiche:

Rappresentazione (o coscienza o conoscenza o previsione) e Volontà

Le due categorie vanno considerate in reciproco rapporto, dal momento che una volontà non
accompagnata dall’elemento intellettivo diventa cieca (nihil volitum nisi praecognitum).

Queste due componenti si possono rappresentare graficamente in questo modo:

R
A
P
P
R
E DOLO COLPA
S
E
N
T
A
Z
I
O
N
E

VOLONTA’

Come si vede dal grafico, la volontà e la rappresentazione sono inversamente proporzionali: più è
grande l’una più è bassa l’altra e viceversa. Ad un alto momento rappresentativo corrisponde una
bassa volontà. Nella parte di sinistra si ha la linea del DOLO, in quella di destra si ha la linea della
COLPA.

L’elemento intellettivo del dolo consta della rappresentazione o conoscenza degli elementi che
integrano la fattispecie oggettiva: se il soggetto non conosce o si rappresenta erroneamente un
requisito del fatto tipico, la punibilità è esclusa per mancanza del dolo.

La componente conoscitiva del dolo può avere come punto di riferimento i seguenti elementi della
fattispecie:

- descrittivi: in questo caso è sufficiente che il soggetto sia a conoscenza degli elementi del mondo
esterno così come appaiono nella loro dimensione naturalistica. In altre parole, nei casi nei quali la
conoscenza può essere acquisita attraverso i sensi (es. morte , uomo , sessuale).
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- normativi: per l’esistenza del dolo non basta che l’agente sia a conoscenza di meri dati di fatto,
ma deve rappresentarsi anche gli aspetti giuridici della situazione di fatto.

In altre parole, gli elementi normativi appartengono a concetti che esprimono qualità giuridiche
sociali di un dato della realtà (cosa altrui , matrimonio avente effetti civili). La conoscenza di questi
concetti richiede la mediazione di una norma giuridica. Non occorre la conoscenza del giurista, ma
quella del profano, ossia del comune cittadino.

La rappresentazione o conoscenza si atteggia più precisamente a previsione con riferimento agli


accadimenti futuri che si prospettano come risultato della condotta criminosa (ad es. la morte come
conseguenza della condotta omicida).

Nella previsione deve anche rientrare il nesso causale tra azione ed evento.

L’ Art. 47 (ERRORE DI FATTO) esclude il dolo per difetto di rappresentazione del fatto,
mentre l’art. 59/4 (CIRCOSTANZE ERRONEAMENTE SUPPOSTE) esclude il dolo
dell’agente se non si rende conto del suo carattere antigiuridico.

La rappresentazione sufficiente ai fini del dolo è compatibile, in linea di principio, con uno stato di
dubbio in ordine a uno o più elementi di fattispecie: agendo, nonostante lo stato di incertezza, egli
finisce con l’accettare il rischio che la cosa sia veramente in proprietà di altri (se il dubbio riguarda
un caso di furto) e ciò significa un’imputazione a titolo di dolo.

Ci si deve chiedere, altresì, se la rappresentazione debba essere attuale in relazione a tutti i requisiti
del fatto delittuoso o se basti una conoscenza soltanto potenziale.

E’ da respingere, perché astratta e razionalistica, la pretesa che il dolo presupponga che l’agente si
soffermi con il pensiero su ogni singolo elemento.

Momento rappresentativo è integrato anche nei casi di dubbio, perché chi agisce in stato di dubbio
ha un’esatta rappresentazione di quel dato della realtà.

Il dubbio è incompatibile quando la legge richiede una conoscenza piena e certa dell’esistenza di un
elemento del fatto. (es. calunnia).

Ma qual è la soglia di consapevolezza sufficiente per imputare il fatto a titolo di dolo?

MOMENTO RAPPRESENTATIVO DEL DOLO: esige la conoscenza di tutti gli elementi del fatto
concreto che integra una figura di reato, e tale conoscenza deve sussistere al momento in cui il
soggetto inizia l’esecuzione dell’azione tipica.

La conoscenza deve essere effettiva, e non potenziale. Una conoscenza potenziale può rilevare solo
per la sussistenza della colpa, quando l’agente non si rende conto di quello che fa, ma potrebbe
rendersene conto usando criteri di diligenza.

Invece è sufficiente che la conoscenza effettiva sia presente nel momento in cui l’agente inizia
l’esecuzione anche se non la mantiene per tutto il tempo dell’azione.
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In, sintesi, la struttura del momento rappresentativo è la seguente:

Non c’è dolo se difetta la rappresentazione del fatto, cioè quando non si rappresenti la presenza di
almeno uno degli elementi del fatto come conseguenza di un’errata percezione sensoriale (errore di
fatto) o di un’errata interpretazione di norme giuridiche (errore di diritto), in questo caso solo se si
tratta di errore scusabile.

L’elemento volitivo
Il dolo non è semplice rappresentazione del fatto delittuoso, ma volontà consapevole di realizzare il
fatto tipico.

Il momento volitivo, consiste nella risoluzione di realizzare l’azione, e tale risoluzione deve essere
presente nel momento in cui il soggetto agisce, rappresentandosi tutti gli estremi del fatto descritto
dalla norma incriminatrice.

In sostanza, perché ci sia dolo il soggetto deve aver voluto la realizzazione del fatto antigiuridico
che si era preventivamente rappresentato, cioè deve aver deciso di realizzarlo.

Il dolo come volontà del fatto non va confuso col motivo o movente dell’azione delittuosa:
quest’ultimo, infatti, consiste nell’impulso o stimolo di natura affettiva che spinge il soggetto ad
agire (ad es. odio, vendetta, ecc.)

Intensità e forme del dolo

L’ART. 133 RAPPORTA LA GRAVITÀ DEL REATO ANCHE ALL’INTENSITÀ DEL


DOLO.

Dolo d’impeto. In questo caso la risoluzione è la conseguenza immediata di un improvviso impulso


ad agire (dolo d’impeto): qui la deliberazione criminosa esprime una minore gravità, dal momento
che essa si traduce immediatamente e improvvisamente in azione.

Dolo intenzionale o dolo di proposito: si configura quando il soggetto agisce allo scopo di
realizzare il fatto. La presenza di questa forma di dolo rileverà soltanto ai fini della commisurazione
della pena, sotto il profilo intensità di dolo. Esiste, in questo caso, un rilevante stacco temporale tra
il momento della decisione e il momento dell’esecuzione: ne costituisce sottospecie aggravata ex
art. 577/1/ n° 3 la c.d. premeditazione che si configura quando il proposito criminoso non solo
perdura per un rilevante lasso di tempo, ma tradisce un’ostinazione criminosa particolarmente
riprovevole.

- Dolo specifico: il legislatore richiede che l’agente commetta il fatto avendo di mira un risultato
ulteriore. Il dolo specifico consiste in una finalità ulteriore che l'agente deve prendere di mira per
integrare il reato e che accompagna tutti gli elementi del fatto tipico, ma che non è necessario si
realizzi effettivamente per aversi il reato.

- Dolo generico: le finalità perseguite dall’agente sono irrilevanti per l’esistenza del dolo. Il dolo
generico corrisponde alla nozione tipica del dolo e consiste nel realizzare tutti gli elementi del fatto
tipico, sua caratteristica è la corrispondenza tra ideazione e realizzazione.
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- Dolo diretto: Ricorre la figura del dolo diretto quando l'evento non è l'obiettivo dell'azione od
omissione dell'agente, il quale tuttavia prevede l'evento come conseguenza certa o altamente
probabile della sua condotta e lo accetta come strumento per perseguire un fine ulteriore. In dottrina
si fa l'esempio di un armatore che provochi l'incendio di una delle sue navi al fine di ottenere il
premio dell'assicurazione, pur sapendo che dalla sua condotta discenderà come conseguenza certa o
altamente probabile la morte dell'equipaggio

Nel dolo diretto il soggetto conosce tutti gli elementi che integrano la fattispecie di reato e prevede
come sicuro o altamente probabile che la sua condotta porterà ad integrarli. In questa forma di dolo
assume un ruolo dominante la previsione.

- Dolo eventuale: si verifica quando il soggetto si rappresenta l’evento come seriamente possibile
(non come certo). Il dolo eventuale rappresenta la linea di confine che separa l’area di responsabilità
per dolo da quella della responsabilità per colpa.

Il dolo eventuale è una forma di dolo indiretto. Si ha quando l'agente pone in essere una condotta
sapendo che vi sono concrete (rectius: serie) possibilità (o secondo una teoria affine concrete
probabilità) di produrre un evento integrante un reato, eppur, tuttavia, accetta il rischio di cagionarli.
È proprio questa accettazione consapevole del rischio che fa differire questa figura dall'affine figura
della Colpa Cosciente. L'Agente decide di agire costi quel che costi, accettando il rischio del
verificarsi dell'evento.

Nel dolo eventuale e la colpa cosciente i criteri di imputazione di responsabilità hanno in comune
l’elemento della previsione dell’evento, ma presentano differenze.

Nel dolo eventuale agisce chi ritiene seriamente possibile la realizzazione del fatto e agisce
accettando tale eventualità.

Nella colpa cosciente, anche detta colpa con previsione dell'evento, ben distante dal dolo
eventuale, l'agente prevede sì l'evento, ma esclude (erroneamente) che questo si possa realizzare,
tanto che, se avesse compreso che l'evento in questione sarebbe venuto in essere, non avrebbe agito.
Un esempio è dato da Tizio che guida a tutta velocità la macchina e si rappresenta la possibilità di
incidente, ma continua a correre fiducioso nella sua abilità di guidatore, convinto che ciò non si
verificherà.

Il dolo alternativo è un'altra forma di dolo indiretto e si ha quando l'agente prevede, come
conseguenza certa (dolo diretto) o possibile (dolo eventuale) della sua condotta il verificarsi di due
eventi, ma non sa quale si realizzerà in concreto. Ad esempio Tizio spara a Caio volendo
indifferentemente ferirlo o ucciderlo. Tizio si rappresenta come conseguenza della sua azione più
eventi tra loro compatibili.

Il dolo generale, che non rileva nel nostro ordinamento, si ha quando il soggetto mira a realizzare
un evento tramite una prima azione, ma che realizza solo dopo una seconda azione, animata da una
intenzione differente. Es. esiste dolo generale di omicidio nella circostanza in cui si avvelena al fine
di uccidere (ma non si uccide) e si impicca la vittima al fine di simulare un suicidio, e solo in quel
momento si uccide.
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Esclusione del dolo

Il dolo è escluso:

• nel caso di errore sul fatto che costituisce reato e questo può trattarsi di:
o errore di fatto: erronea percezione della realtà;
o errore di diritto: erronea interpretazione di norme giuridiche se inevitabile;
• nel caso si ritenga erroneamente di trovarsi in presenza di una causa di giustificazione.

Oggetto del dolo

Come già accennato, l’art. 43/1 riferisce la volontà colpevole all’evento dannoso o pericoloso:
come già anticipato si tratta di una scelta legislativa poco felice, proprio perché la nozione di evento
è particolarmente controverso.

E, infatti, se si allude all’evento in senso naturalistico, come risultato lesivo del fatto tipico, tale
definizione lascia inacettabilmente fuori i reati di mera condotta.

Mentre, se si considera l’evento in senso giuridico, si incorre nell’obiezione che, specie nei reati di
creazione legislativa (es. inosservanza del provvedimento del giudice), la coscienza del fatto lesivo
non può prescindere dalla conoscenza effettiva del divieto penale.

Ma, qui, si incorre nell’art. 5, per il quale l’ignoranza (evitabile) della legge penale non scusa.

A ben vedere, OGGETTO DEL DOLO non è né l’evento naturalistico né l’evento giuridico, ma il
FATTO TIPICO.

Una simile conclusione trova un preciso riscontro normativo nell’art. 47 che dispone che il dolo è
escluso dall’errore sul fatto che costituisce reato.

Perché l’azione sia imputabile a titolo di dolo, occorre distinguere a seconda che si tratti di reati a
forma vincolata ovvero a forma libera.

I reati a forma vincolata: sono quei reati per i quali la norma penale descrive un'azione connotata da specifiche
modalità. In questo caso il bene protetto dalla norma penale è tutelato penalmente solo contro determinate modalità di
azione e non altre.

I reati a forma libera: sono i reati in cui la fattispecie è descritta facendo riferimento all'evento potendo essere le più
varie le modalità dell’azione. (ad es. la norma penale che punisce l'omicidio tutela il bene della vita indipendentemente
dalle modalità di aggressione).

Nell’ambito dei primi è necessario che la coscienza e volontà abbiano ad oggetto proprio le
specifiche modalità di realizzazione del fatto tipizzato, mentre, nei secondi, il dolo deve
normalmente accompagnare l’ultimo atto compiuto prima che il decorso causale sfugga al dominio
dell’ agente.
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Per quanto attiene al nesso causale, basta di regola che l’agente se ne prefiguri lo svolgimento nei
tratti essenziali e non anche nei dettagli secondari.

Come già anticipato, il dolo deve anche investire i c.d. elementi normativi della fattispecie, cioè
quegli elementi la cui determinazione presuppone il rinvio ad una norma diversa da quella
incriminatrice che viene in questione (v. art. 47 ult. comma).

In sostanza, il dolo si configura soltanto se l’agente è a conoscenza della illiceità speciale


(extrapenale) del fatto commesso.

Dibattuta è, altresì, la questione se rientrano nell’oggetto del dolo le qualifiche soggettive che
ineriscono all’autore dei c.d. reati propri.

Concludendo sul punto: nel dolo rientrano i substrati di fatto su cui si basano le qualifiche
soggettive, mentre esula dal dolo la conoscenza della fonte giuridica – penale delle qualifiche
stesse, essendo detta conoscenza irrilevante.

Dolo e coscienza dell’offesa

Oltre alla coscienza e volontà del fatto materiale ci si domanda se il dolo includa la cosiddetta
coscienza dell’offesa.

Il concetto di offesa, quale oggetto del dolo, può assumere più significati. Esso può significare
l’antigiuridicità o illiceità penale del fatto ovvero, più semplicemente, l’incidenza negativa del fatto
su interessi meritevoli di protezione, a prescindere, però, dalla puntuale conoscenza dell’esistenza
della norma.

L’assunto che la volontà colpevole presupponga la coscienza effettiva o attuale della illiceità del
fatto si scontra con l’art. 5, c.p. (non è ammessa l’ignoranza della legge).

Come oggetto del dolo l’offesa può, pertanto, venire in questione soltanto in un senso fattuale o
sostanziale come pregiudizio effettivo ad interessi protetti nella loro dimensione sociale, in linea
con la concezione dogmatica della tipicità.

In alcuni casi la compenetrazione tra fatto materiale e lesione del bene è così immediata che il
disvalore del fatto non può sfuggire all’agente.

Diverso è il caso dei reati c.d. di pura creazione legislativa in cui la consapevolezza della lesione
dell’interesse protetto può non aversi senza essere a conoscenza della norma incriminatrice, ma così
incorrendo nello sbarramento dell’art. 5.

L’ACCERTAMENTO DEL DOLO. Il dolo deve essere provato, solo che la prova è difficile.
L’indagine del giudice è, infatti, esente da limiti predeterminati a priori. Ad esempio, per l’omicidio
è tipico il riferimento al movente.
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Soccorrerà il ricorso ad apposite regole d’esperienza, la conformità alle quali è sufficiente a far
ritenere dimostrato il fatto psicologico. Il principio secondo cui il dolo deve costituire oggetto di
accertamento vale come principio generale da rispettare comunque.
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La disciplina dell’errore
Nella disciplina della colpevolezza riveste un ruolo fondamentale la problematica dell’ errore.

Anche nel d.p. è radicata la distinzione tra errore di fatto ed errore di diritto.

Il primo (error facti), di solito, consiste in una mancata o errata percezione della realtà esterna
(cacciatore spara per errore a un uomo anziché alla selvaggina) mentre il secondo (error juris) si
traduce nell’ignoranza o erronea interpretazione di una norma giuridica, penale o extrapenale.

All’errore è equiparata l’ignoranza, in quanto, sia la mancanza di conoscenza, sia l’erronea


conoscenza di un dato elemento provocano lo stesso effetto dell’errore.

Diverso è lo stato di dubbio: qui mancano i presupposti sia di una conoscenza del tutto esatta, sia di
un vero e proprio errore. Ciò spiega come, di regola, il dubbio non possa essere invocato come
causa di esclusione della responsabilità.

Particolarmente complesso è il problema del trattamento dell’ errore di diritto, che si distingue in

- errore sul precetto penale: ricade sulla norma incriminatrice. A seguito della sentenza 364/88
Corte Cost. tale errore è irrilevante (art. 5) a meno che non si tratti di errore inevitabile e, perciò,
scusabile.

- errore su una norma extrapenale: ha ad oggetto una norma diversa da quella penale
incriminatrice (Tizio erra sull’interpretazione della norma sul matrimonio e compie reato di
bigamia). Perché questa specie di errore scusi è necessario, come da art. 47 comma 3°, che esso si
risolva o si converta in un errore sul fatto di reato.

Ove, invece, l’ errore su norma extrapenale si limiti a suscitare nell’agente l’erronea convinzione
che il fatto sia penalmente lecito, si ricade sull’errore sul precetto penale, che è, come abbiamo
visto, irrilevante, ex art. 5 c.p.

Errore di fatto sul fatto

CASO 31

Un bracconiere, scorgendo in un canneto una sagoma simile a quella di un cinghiale, spara


per abbatterlo. Poco dopo, si scopre che il bersaglio colpito è un ragazzo che ha perduto la
vita: omicidio?

CASO 32

Un uomo si congiunge carnalmente con una ragazza minore di 14 anni, che egli ha per errore
ritenuto almeno 16enne, a causa del notevole sviluppo fisico.
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Se l’agente non conosce uno o più elementi del fatto concreto rilevanti ai sensi della corrispondente
fattispecie incriminatrice, egli non agisce dolosamente ed il reato viene meno.

L’errore può derivare da ignoranza o falsa rappresentazione della situazione di fatto nella quale il
soggetto si trova ad agire: questa forma di errore, prende il nome di errore motivo, distinto da
errore inabilità del caso di reato aberrante.

ERRORE SUGLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL FATTO. L’art. 47 comma 1° c.p. dispone che
l’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità dell’agente. Nondimeno, se si tratta
di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge
come delitto colposo.

Sia l’errore sia l’ignoranza devono vertere su elementi essenziali del fatto: è questo il caso 31 del
bracconiere. L’errore qui scusa perché l’omicidio doloso presuppone che l’agente sia consapevole
di dirigere l’azione contro un uomo, essendo la qualità di uomo requisito essenziale del soggetto
passivo del reato.

ERRORE PER SCAMBIO TRA SOGGETTI/OGGETTI. Sono, invece, errori di regola irrilevanti
quelli conseguenti a uno scambio tra soggetti oppure tra oggetti (error in persona ed error in
obiecto), che rivestono una posizione equivalente sul piano della fattispecie incriminatrice. (es.
omicida che scambia soltanto l’identità della vittima).

ERRORE SUL DECORSO CAUSALE. È da ritenere irrilevante l’errore sul nesso causale,
almeno finché la divergenza tra il prefigurato e l’effettivo non sia tale da far escludere che l’evento
sia il rischio connesso nell’azione iniziale del soggetto.

ERRORE DETERMINATO DA COLPA. L’errore di fatto, se esclude il dolo, non esclude


necessariamente la responsabilità penale: può residuare una responsabilità a titolo di colpa, purché
ne sussistano i presupposti (seconda parte dell’art. 47, comma 1°).

1° presupposto: l’errore di percezione sia rimproverabile, cioè dovuto a inosservanza di norme


precauzionali di condotta.

2° presupposto: il fatto sia espressamente preveduto dalla legge come delitto colposo. Quindi, potrà
residuare un’ipotesi di omicidio colposo, ma non di furto o danneggiamento colposo perché delitti
non punibili a titolo di colpa.

ERRORE DEL SOGGETTO INIMPUTABILE. Nel trattamento dell’errore del soggetto


inimputabile, si distingue tra errore condizionato dalla infermità mentale ed errore non
condizionato, cioè del tutto indipendente dalla causa dell’infermità.

È da ritenere che l’errore condizionato non abbia rilevanza scusante in quanto il soggetto, a
causa della sua malattia, può risultare socialmente pericoloso, e, per questo, va sottoposto a una
misura di sicurezza.

Ha efficacia scusante, invece, l’errore incondizionato se determinato da circostanze di fatto che


avrebbero tratto in inganno anche una persona capace.
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ERROR AETATIS. La regola dell’efficacia liberatoria


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2° ORIENTAMENTO. Ritiene che l’art. 47 comma 3° introdurrebbe una deroga espressa al


principio di inescusabilità dell’errore sul precetto penale dell’art. 5, a causa della natura marginale
dell’ipotesi di errore su legge extrapenale e nel minor valore sintomatico e sociale del fatto
conseguente all’errore.

ORIENTAMENTO 3°. La verità è che non è necessario pensare alla predetta deroga del principio
di inescusabilità dell’errore di diritto, perché già nel previgente codice penale veniva pacificamente
riconosciuta efficacia scusante, nonostante in quel codice mancasse una disposizione analoga a
quella dell’art. 47 comma 3°.

Basta applicare coerentemente i principi generali sulla responsabilità dolosa.

Infatti, la situazione di chi incorre in un errore sul fatto determinato dalla inesatta interpretazione di
una legge extrapenale è, psicologicamente, identica, nelle conseguenze, a quella di chi agisce sulla
base di una falsa percezione di un dato reale.

Ecco che il comma 3° si colloca nello stesso alveo del comma 1° dell’art. 47: trattasi, in entrambi i
casi, di un errore sul fatto che costituisce reato e, quindi, scusabile. Così è il caso 33.

SIGNIFICATO DI LEGGE EXTRAPENALE. Prevale ormai l’opinione che si debbano intendere


non solo norme di natura non penale (civili e amministrative), ma anche norme penali diverse dalla
norma incriminatrici.

LE 4 TIPOLOGIE DELL’ERRORE SU LEGGE EXTRAPENALE. Il quadro delle possibili


tipologie di errore è il seguente:

a) errore su legge extrapenale che si converte in errore sui c.d. elementi normativi della
fattispecie penale.

b) La soluzione adottata per gli elementi normativi di natura giuridica deve essere estesa al
trattamento degli elementi normativi di natura etico – sociale.

c) L’errore può escludere la responsabilità anche quando ricada su di una norma extrapenale
integratrice di una norma penale in bianco in quanto l’art. 47 comma 3° non fa distinzione
in ordine all’ampiezza.

d) L’errore può, infine, ricadere su di una norma extrapenale che in concreto rileva ai fini della
valutazione del significato di un elemento del fatto.

Errore determinato dall’altrui inganno


L’errore sul fatto può anche derivare dall’inganno in cui l’agente sia tratto per opera di un’altra
persona. Al riguardo, l’art. 48 stabilisce che le disposizioni dell’articolo precedente si applicano
anche se l’errore sul fatto che costituisce reato è determinato dall’altrui inganno: ma, in tal caso,
del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinata a commetterlo.

Dal punto di vista strutturale l’errore deve ricadere su di un elemento costitutivo del reato:
altrimenti, esso non escluderebbe il dolo e la responsabilità, di conseguenza, permarrebbe.
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L’inganno, come fonte dell’errore, deve consistere nell’impiego di mezzi fraudolenti


sostanzialmente assimilabili agli artifici e ai raggiri del delitto di truffa.

Ciò che conta è, comunque, che l’inganno provochi nel deceptus una falsa rappresentazione della
realtà. È da ritenere che, al fine di affermare la responsabilità, basti la sola condotta
ingannatrice.

Reato putativo
L’art. 49 comma 1° stabilisce che non è punibile chi commette un fatto non costituente reato,
nella supposizione erronea che esso costituisca reato. È il c.d. reato putativo.

Si tratta di un fatto criminoso immaginato da chi agisce, ma, di fatto, inesistente. In tutte queste
ipotesi, la convinzione dell’agente di commettere un fatto di reato è priva di rilevanza.

Il reato aberrante
Il reato si definisce aberrante quando, a causa di un errore nell’esecuzione dello stesso, l’agente
provoca un’offesa a un bene (tutelato giuridicamente), diverso da quello a cui voleva provocare il
danno, oppure quando l’agente pone in essere un reato diverso da quello realmente voluto.

Errore – inabilità

CASO 34

Tizio, nell’aggredire mortalmente Caio, presunto amante della moglie, per errore infligge
colpi di coltello anche a Sempronio intervenuto.

ABERRATIO ICTUS MONOLESIVA. La divergenza tra voluto e realizzato può dipendere da un


errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato o da un errore dovuto ad altra causa (ad es.
A vuole uccidere B ma, per un errore nella mira, fallisce il bersaglio e colpisce erroneamente C).

L’art. 82 c.p. definisce la cd. aberratio ictus quando l’agente, per errore nell’esecuzione dei mezzi
di esecuzione del reato o per altra causa, provoca un’offesa a un soggetto diverso da quello a cui
voleva provocare danno.

La divergenza tra il voluto e il realizzato può dunque dipendere sia da un errore del soggetto agente
che incide sul momento formativo della volontà sia da un errore nell’uso dei mezzi di esecuzione
del reato o da un errore dovuto ad altra causa.

In questi casi, l’ordinamento prevede (art. 82 c.p.) per il reo l’applicazione della stessa pena che gli
sarebbe stata applicata se avesse provocato l’offesa alla persona da lui voluta, salve, per quanto
riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti, le disposizioni dell’art. 60 (non si applicano le
aggravanti, solo le attenuanti).

Quando invece l’agente, per errore, provoca offesa oltre alla persona voluta anche ad altra persona,
l’ordinamento prevede l’applicazione della pena stabilita per il reato più grave aumentata fino alla
metà.
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IL PROBLEMA DELL’ATTRIBUZIONE DELLA RESPONSABILITA’. L’offesa in concreto


realizzata è normativamente equivalente a quella voluta dal soggetto, onde il dolo permane proprio
perché per la sua configurazione basta che l’agente si rappresenti gli elementi del fatto rilevanti ai
sensi della fattispecie incriminatrice considerata.

Questa tesi appare contestabile, ove si privilegi la concreta dimensione psicologica, cioè la
congruenza tra l’atteggiamento psicologico e l’evento concreto, come sarebbe necessario per
considerare l’evento stesso come concretizzazione della volontà dell’agente.

ABERRATIO ICTUS PLURILESIVA. Art. 82 ult. cpv dispone che qualora, oltre alla persona
diversa, sia offesa anche quella alla quale l’offesa era diretta, il colpevole soggiace alla pena
stabilita per il reato più grave, aumentata fino alla metà. Questa disposizione è esemplificata dal
caso 34.

Anche per questa categoria si pone il problema relativo ai criteri di attribuzione della responsabilità.

Mentre si risponde a titolo di dolo della offesa arrecata alla vittima designata, l’ulteriore offesa nei
confronti della persona erroneamente colpita viene attribuita a titolo di responsabilità oggettiva.

Infatti, la norma non richiede che si accerti l’esistenza di un agire colposo (caso 34, così T
risponderà anche per le ferite inferte a S).

Il trattamento penale dell’a.i. appare eccessivamente rigorosa: la sanzione complessiva risultante


dall’aumento fino alla metà della pena stabilita per il reato più grave (quello attribuito a titolo di
dolo) sarà di regola assai superiore a quella di un caso di concorso formale di delitto doloso con uno
colposo.

Ma vi sono casi non ben definiti dalla legge.

Quale trattamento sanzionatorio si applica quando:

- oltre alla persona presa di mira, si ledano più persone diverse? Per alcuni si dovrebbero applicare
tanti aumenti di pena sino alla metà, quante sono le offese alle persone non designate. Per altri, un
solo aumento di pena, a prescindere dal numero delle persone offese. Per altri ancora, si applicherà
l’aumento di pena alla offesa non voluta più simile a quella voluta, mentre per le altre si avrà una
responsabilità colposa, sempreché ne sussistano i requisiti.

- Mancata la vittima designata, rimangono lese soltanto più persone diverse? Per alcuni, allo scopo
di non incorrere nella violazione del divieto di analogia in malam partem, si deve applicare il più
benevolo regime del concorso formale del reato doloso con eventuali delitti colposi.

Aberratio delicti

CASO 35

Uno scioperante lancia un sasso contro un autobus ma, a causa di un errore nel tiro, colpisce
alla testa un passante.

CASO 36
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Caso di violenza sessuale su minore di anni 14 e lesione personali.

L’art. 83 comma 1° c.p. definisce l’aberratio delicti in questo modo: fuori dei casi previsti
dall’articolo precedente, se, per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato, o, per altra
causa, si cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di COLPA,
dell’evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.

È l’ipotesi in cui l’agente pone in essere un reato diverso da quello voluto per errore nella
valutazione o per errore nei mezzi per l’esecuzione del reato (è il caso 35, il reato realizzato è una
lesione personale mentre quello programmato era un danneggiamento, reato contro il patrimonio).

Anche in questo caso, l’ordinamento prevede che l’agente dovrà rispondere del fatto commesso
anche se non voluto.

ABERRATIO DELICTI CON PLURALITA’ DI EVENTI. Il cpv dell’art. 83 prevede che se il


colpevole ha cagionato altresì l’evento voluto, si applicano le regole sul concorso di reati.

In tal modo, l’agente risponde di due reati, uno doloso e uno colposo (caso 36).

Un caso tipico di a.d. con pluralità di eventi è quello rappresentato dall’art. 589 c.p. (da delitto
doloso deriva non voluta la morte o la lesione di una persona).

Anche nel caso dell’a.d., parte della dottrina suggerisce una lettura correttiva dell’art. 83, tale da
scongiurare la responsabilità oggettiva e da renderlo compatibile col principio di colpevolezza, nel
solco delle due sentenze costituzionali 364/1988 e 1085/1988. Si richiede, allora, che il giudice
accerti in concreto la colpa in relazione all’evento non voluto.

La coscienza dell’illiceità: la possibilità di conoscere il precetto penale

CASO 37

Un medico, detentore di due pistole regolarmente denunciate, acquisisce una terza pistola e si
presenta all’autorità competente per denunciarne il possesso, dichiarando il numero
complessivo delle armi possedute: l’autorità competente lo assicura che questa denuncia è
sufficiente. Ai sensi della legge in materia di armi (legge 110/75 art. 10) costituisce, invece,
reato detenere più di due armi comuni da sparo senza licenza di collezione rilasciata dal
questore.

All’interno della concezione normativa autonoma della colpevolezza, giuoca un ruolo la coscienza
dell’illiceità concepita come elemento costitutivo autonomo: cioè, quale requisito distinto che si
aggiunge all’imputabilità, al dolo o alla colpa e all’assenza di cause di discolpa.

Come sappiamo, nell’attuale ordinamento italiano il dolo non include nel suo oggetto la conoscenza
dell’ illiceità penale del fatto (al massimo la coscienza della dannosità del fatto).

L’aspetto veramente nodale riguarda, però, la portata e i limiti dell’affermazione, secondo cui non
esiste colpevolezza senza coscienza dell’illiceità. Vediamo attraverso quale ragionamento.
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Come già detto, è da escludersi che la volontà colpevole richieda la piena conoscenza dell’illiceità
penale, in base all’art. 5 c.p., ignorantia legis non excusat (sia in caso di mancata od erronea
conoscenza).

In un primo tempo la Corte Cost. accolse questo principio senza riserve, ritenendo che fosse
sufficiente la possibilità di conoscere la norma penale dalla mera pubblicazione di essa, come atto
che precede la sua entrata in vigore, in una con il divieto di irretroattività della legge penale.

Sennonché, la realtà stessa fece apparire astratta e teorica, oltre che iniqua, la pretesa assolutezza
dell’inescusabilità dell’errore sulla legge penale.

L’ordinamento penale moderno, infatti, ricomprende, oltre ai c.d. delitti naturali, un numero sempre
più grande di delitti c.d. di pura creazione legislativa, cioè di illeciti penali che sono tali per volontà
del legislatore, senza che ad essi preesista una diffusa disapprovazione sociale.

La chiave di volta è rappresentata dall’art. 27 Cost. che, sancendo il carattere personale della
responsabilità penale, impedisce di ritenere irrilevante la mancata percezione del disvalore penale
del fatto commesso.

Nello stesso tempo, perché risulti attuabile e credibile la funzione rieducativa assegnata alla pena
dall’art. 27 comma 3° Cost., la risposta punitiva deve operare nei confronti di un soggetto che si
trovi in condizioni di avvertire il disvalore penale del fatto connesso.

Ora, per soddisfare l’esigenza costituzionale di una maggiore compenetrazione tra fatto e autore,
mediata dalla conoscenza del disvalore penale, non è necessario richiedere l’effettiva conoscenza da
parte dell’agente del carattere criminoso del comportamento.

In una prospettiva di compromesso, ci si può accontentare di richiedere la possibilità di


conoscenza dell’illiceità: cioè, ai fini del rimprovero di colpevolezza, diventa sufficiente esigere
che l’autore, prima di agire, sia in grado di percepirne il carattere antigiuridico.

La possibilità di conoscenza del carattere illecito del fatto rende, infatti, evitabile e, perciò,
inescusabile, l’ignoranza o l’errore.

La Corte Cost. avalla questa teoria con la sentenza 364/1988 nella quale dichiara parzialmente
illegittima l’art. 5 nella parte in cui non escludeva i casi di ignoranza inevitabile e, perciò,
scusabile.

Ma quali sono i criteri in base ai quali la possibilità di conoscenza della legge penale è esclusa? Si
possono fare alcuni esempi:

- caratteri personali del soggetto: cultura, personalità, ecc.

- Oscurità del testo legislativo, repentino mutamento della giurisprudenza.

- Le indicazioni fuorvianti delle autorità, le prassi amministrative tolleranti, l’emanazione di più


sentenze in contrasto tra loro.

Nel caso 37, il soggetto è indotto in errore da una fonte qualificata, perciò è scusabile.
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Cause di esclusione della colpevolezza

Allo scopo di tenere conto dell’influenza esercitata dalle circostanze anormali sul processo
motivazionale dell’agente, parte della dottrina ha fatto assurgere a causa generale di esclusione della
colpevolezza la c.d. inesigibilità, cioè l’impossibilità di pretendere, in presenza di circostanze
particolari, un comportamento diverso da quello tenuto.

Così una parte della dottrina configura come causa di esclusione della c. lo stato di necessità e la
coazione morale.

Al principio di inesigibilità si intenderebbe attribuire la funzione di valvola di sicurezza di


umanità.

Si suole citare come esempio di i. il caso del medico che si rifiuti di recarsi a visitare un paziente
malato a 4 ore di marcia notturna nella neve, stanco per altre faticose visite già effettuate.

Un’applicazione analogica del p. di i. sono i casi di conflitto di doveri o casi di conflitto tra norme
giuridiche e morali / religiose (es. testimoni di Geova).

È da escludere, comunque, che la i. possa assumere quel ruolo ampiamente scusante ipotizzato da
una parte della dottrina, al punto che è stata messa in forse dalla stessa dottrina tedesca, da cui
proviene.

Scusanti legalmente riconosciute

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA O SCUSANTI SI DIFFERENZIANO


DALLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE O SCRIMINANTI perché lasciano integra
l’antigiuridicità obiettiva del fatto e fanno venir meno soltanto la possibilità di muovere un
rimprovero all’autore.

CATEGORIE DOGMATICHE DI SCUSANTI

A) Lo stato di necessità scusante (o cogente) e la coazione morale.

B) L’ordine criminoso insindacabile della pubblica Autorità.

C) L’ignoranza (o errore) inevitabile – scusabile della legge penale, a seguito di sentenza


costituzionale n. 364/1988.

La colpevolezza nelle contravvenzioni


Il c.p. prevede una specifica disciplina dell’elemento soggettivo nelle contravvenzioni.

Dispone, infatti, l’art. 42 comma 4° che nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria
azione od omissione cosciente volontaria, sia essa dolosa o colposa.
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E l’art. 43 ult. comma dispone che la distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita (…) per
i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta che per queste la legge penale
faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico.

Risulta ormai superata la tesi che riteneva sufficiente la mera coscienza e volontà della condotta,
indipendentemente dal dolo o dalla colpa.

Si è rivelata decisiva l’obiezione che essa introduce una forma mascherata di responsabilità
oggettiva. Ed, invero, l’inciso dell’art. 42 ult. comma sta a significare che è indifferente la presenza
dell’una o dell’altra specie di colpevolezza.

Ciò vuol dire ancora che, mentre nel campo dei delitti il dolo rappresenta il criterio tipico di
imputazione e la colpa l’eccezione (art. 42 comma 2°), nelle contravvenzioni sarà sufficiente la sola
colpa.

Ma v’è di più. A causa dell’art. 43/2 il giudice deve tener conto dell’intensità del dolo e della colpa
ai fini della commisurazione della pena. Ne discende che il giudice deve prima accertare se l’illecito
contravvenzionale sia stato commesso con dolo o con colpa.

Posto che anche nelle contravvenzioni debbono ritenersi vigenti i normali principi relativi
all’accertamento psicologico si può osservare che alcune contravvenzioni possono essere
commesse soltanto con dolo (es. abuso di credulità popolare art. 661) o con colpa (es. rovina di
edificio art. 676).

La distinzione tra dolo e colpa rileva, oltre che ai fini della commisurazione della pena, agli effetti
dell’abitualità, dell’amnistia limitata ai reati colposi, ecc.

La responsabilità oggettiva in diritto penale

La responsabilità oggettiva, nell'ambito del diritto penale, indica quella forma di imputazione della
responsabilità penale che prescinde dalla verifica della sussistenza del criterio d'imputazione
soggettiva del fatto al suo autore (nelle diverse forme del dolo, della colpa e della preterintenzione,
anche se la preterintenzione stessa viene, da taluna parte della dottrina e da parte della
giurisprudenza, ricondotta nell'alveo della responsabilità oggettiva). La responsabilità oggettiva è,
dunque, caratterizzata dall'imputazione del fatto penalmente rilevante esclusivamente alla luce della
ricorrenza del nesso causale tra la condotta e l'evento lesivo.
La fonte codicistica generale che contempla il criterio d'attribuzione della responsabilità oggettiva è
individuata nell'art. 42 c.p., 2° comma nella parte in cui prevede:...la legge determina i casi in cui
l'evento è posto altrimenti a carico dell'agente come conseguenza della sua azione od omissione.
Parte della dottrina ha ravvisato, nella responsabilità per colpa specifica, una forma di
responsabilità oggettiva occulta in quanto il coefficiente psicologico effettivo viene sostituito da
un coefficiente psicologico presunto (rimproverabilità presunta) sulla base di una valutazione ex
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ante astrattamente fatta dal legislatore in ordine alla prevedibilità dei risultati offensivi possibili in
relazione alla violazione di specifiche norme cautelari.
Ulteriore forma di responsabilità oggettiva occulta è stata ravvisata nell' aberratio delicti di cui
all'art. 83 cp, ove interpretato nel senso che la colpa menzionata in detto articolo, quale criterio
d'attribuzione della responsabilità penale per il reato diverso da quello voluto, sarebbe
automaticamente collegata alla violazione della norma penale, a prescindere da ogni effettiva
valutazione in ordine alla prevedibilità o all'evitabilità del risultato offensivo da parte dell'agente,
ovvero qualora interpretato nel senso che il riferimento alla colpa sia limitato alle conseguenze
punitive e non al criterio d'attribuzione della responsabilità.
La responsabilità oggettiva, nel campo penale, pone delicati problemi di compatibilità con l'art. 27
Cost., sia sotto il profilo del possibile contrasto con il principio della responsabilità penale
colpevole (anche se vi è chi ritiene che l'art. 27 Cost. escluda solamente la responsabilità per fatto
altrui), sia sotto il profilo del possibile contrasto con il principio, espresso nel contesto del
medesimo art. 27, della finalità rieducativa della pena.
L'evoluzione legislativa e della giurisprudenza costituzionale confermano i dubbi circa la legittimità
costituzionale della responsabilità oggettiva quale criterio di attribuzione della responsabilità
penale.

Rileva, in particolare, sotto tale aspetto, la L. n. 19/1990 che, nel modificare l'art. 59 c.p. in materia
di criteri d'applicazione delle circostanze aggravanti, ha previsto l'applicabilità delle medesime
solo in caso di loro conoscenza effettiva o in caso di loro ignoranza colposa ovvero in caso di
erronea supposizione della loro assenza determinata da colpa.

Con riferimento alla giurisprudenza della Corte Costituzionale, rileva, in primo luogo, la nota
sentenza n. 364/1988 che, sindacando della legittimità costituzionale dell'art. 5 c.p., ha avuto modo
di precisare come debba esservi, ai fini dell'individuazione di una responsabilità penale conforme ai
principi costituzionali, un legame psicologico tra l'agente e gli elementi più significativi della
fattispecie penale astratta.
In tale direzione, rileva altresì la sentenza della Corte che ha fornito un' interpretazione
costituzionalmente orientata dell'art. 116 c.p., a mente della quale, il concorrente risponde del
reato diverso da quello pianificato commesso da altro concorrente solo ove tale diverso reato sia
uno sviluppo prevedibile di quello formante l'oggetto del disegno criminoso.
Ulteriore ipotesi di responsabilità oggettiva contemplata dalla normativa codicistica, è quella di cui
all'art. 117 c.p. che prevede la responsabilità dell'extraneus a titolo di concorso nel reato
proprio. Con riferimento a tale fattispecie, la norma non precisa se l'extraneus debba essere a
conoscenza o meno della qualifica soggettiva del concorrente, sicché la sua responsabilità a titolo di
concorso nel reato proprio deve essere affermata anche in difetto di tale consapevolezza. In tal
caso, tuttavia, e seguendo tale interpretazione, la norma introdurrebbe un'ulteriore fattispecie di
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responsabilità oggettiva, sulla quale graverebbero dubbi di legittimità costituzionale sotto il profilo
della compatibilità con i principi di responsabilità personale colpevole e della finalità rieducativa
della pena di cui al già menzionato art. 27 Cost.
Ulteriore ipotesi di responsabilità oggettiva, contemplata e disciplinata dalla parte generale del
codice era quella prevista dall'art. 57 cp a carico del direttore o del redattore responsabile con
riferimento ai reati commessi a mezzo della stampa. Invero si discuteva, in dottrina, se la
responsabilità del direttore e del redattore responsabile fosse, per l'appunto, di carattere oggettivo o
se, invece, si trattasse di una responsabilità per omessa vigilanza.
Con la modifica dell'art. 57 c.p. introdotta dalla L. n. 127 del 1958, il Legislatore ha abbracciato la
tesi della responsabilità per fatto proprio omissivo colpevole stabilendo che: "Salva la
responsabilità dell'autore della pubblicazione e fuori dei casi di concorso, il direttore o il vice-
direttore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il
controllo necessario ad impedire che col mezzo dalla pubblicazione siano commessi reati, e' punito,
a titolo di colpa, se un reato e' commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura
non eccedente un terzo".
Il reato configurato dall'art. 57 c.p. è un reato proprio richiedendosi una determinata qualifica
soggettiva in capo all'autore ed è un reato d'evento in quanto, ai fini della sua integrazione, si
richiede che venga commesso un reato a mezzo stampa perfetto sia quanto ai requisiti oggettivi sia
quanto ai requisiti soggettivi. Secondo parte della dottrina, peraltro, l'evento di reato commesso a
mezzo della stampa si configurerebbe come una condizione di punibilità e, tuttavia, si tratta di
teoria rimasta isolata. La responsabilità del direttore responsabile è stata affermata anche in caso di
consenso alla pubblicazione di notizie fondate su fonti non correttamente e scrupolosamente
verificate.
Come chiarito, l'art. 57 cp, così come riscritto, non configura più un'ipotesi di responsabilità
oggettiva in quanto il criterio di responsabilità soggettiva dell'autore del fatto è quello della colpa
per l'omessa vigilanza. Naturalmente, ove il direttore responsabile si rappresenti la possibilità
della commissione del reato, risponderà in concorso ex art. 110 c.p. del reato effettivamente
commesso a mezzo della stampa.
Ulteriori fattispecie sulle quali si discute se si tratti di responsabilità oggettiva o di responsabilità
per colpa sono quelle del delitto preterintenzionale e quella dei delitti aggravati dall'evento (che
parte della dottrina riconduce, peraltro, nell'alveo dei delitti preterintenzionali).
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Capitolo 9: Circostanze del reato

Il reato può assumere aspetti particolari, che pur se non essenziali per la sua esistenza danno luogo,
però, a conseguenze giuridiche diverse. Tali differenti modi di atteggiarsi vengono trattati in quel
capitolo della teoria generale del reato che ormai va sotto il nome di forme di manifestazione del
reato.

Fra tali forme eventuali vengono comunemente comprese:

il reato circostanziato; il reato tentato; il concorso di reati; il concorso di persone nel reato.

Le circostanze sono elementi accidentali, accessori, del reato ( circum stant). Come tali non sono
necessari per la sua esistenza ma incidono sulla sua gravità o rilevano come indice della capacità a
delinquere del soggetto, comportante una modificazione, quantitativa e qualitativa, della pena.

La loro presenza trasforma il reato semplice in reato circostanziato, aggravato o attenuato.

Il nostro diritto resta fondamentalmente ancorato al duplice principio della tassatività delle
circostanze e della obbligatorietà della loro applicazione.

Il principio di tassatività subisce taluni temperamenti, più accentuati nelle leggi speciali che
rappresentano delle aperture verso i valori concreti del fatto.

Accanto ad un vasto sistema di circostanze definite che sono espressamente individuate dalla legge
nei loro specifici elementi costitutivi, sono previste anche circostanze indefinite la cui
individuazione è rimessa, in maggiore o minore misura, alla discrezionalità del giudice.

Il principio dell'obbligatorietà, enunciato dallo stesso articolo 59/1, vale per ogni tipo di circostanza,
definita o indefinita.

Circa gli effetti, le circostanze, oltre alla modificazione della pena, determinano gli ulteriori effetti
di rilevanza edittale, concernenti principalmente:

- la prescrizione del reato;

- la procedibilità;

-la competenza;

- le misure cautelari personali e dell’arresto.

L’individuazione delle circostanze

Problema primario è stabilire quando un elemento deve considerarsi costitutivo del reato o
circostanziante e, pertanto, se si abbia un reato autonomo o un reato circostanziato. Premesso che il
problema non si pone per le circostanze estrinseche, nella maggior parte dei casi è la stessa legge ad
indicare - nella rubrica o con le formule d'uso - che si tratta di una circostanza, pur se non può
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sempre attribuirsi alla nomenclatura legislativa un valore decisivo. Il criterio distintivo generale, che
per la sua intrinseca razionalità dovrebbe essere scrupolosamente seguito anche dal legislatore, va
desunto dalla diversa funzione degli elementi costitutivi e degli elementi circostanzianti. Poiché i
primi caratterizzano un tipo di reato ed i secondi non immutano tale tipo di reato, ma ne graduano
soltanto la gravità, possono costituire circostanze solo gli elementi specializzanti di corrispondenti
elementi della fattispecie incriminatrice semplice.

Al contrario, non potrà mai costituire circostanza l'elemento che, anziché specificare, si sostituisca
al corrispondente elemento o si aggiunga agli elementi di altra fattispecie.

Il criterio esposto ha il duplice merito:

a) di riportare tutta una serie di ipotesi, oggi considerate specie dalla giurisprudenza come
aggravanti, nel campo della piena colpevolezza;

b) di preludere, tanto più di fronte all'attuale crisi del valore della vita e integrità fisica, l'assurdo
logico e giuridico che le lesioni, ancor più se gravi o gravissime, e la morte possano essere
bilanciate con circostanze attenuanti del tutto eterogenee ed essere, addirittura, dichiarate
soccombenti, con conseguente applicazione della pena nei limiti del reato base.

La classificazione delle circostanze

Le circostanze si distinguono, oltre che in definite e indefinite ed in obbligatorie e facoltative, come


già visto, in:

- comuni e speciali, a seconda che siano previste per un numero indeterminato di reati, cioè per
tutti reati con cui non siano incompatibili, oppure per uno più reati determinati;

- aggravanti e attenuanti, a seconda che comportino un inasprimento od una attenuazione della


pena prevista per il reato semplice;

- ad efficacia comune e ad efficacia speciale, a seconda che la legge stabilisca la misura della pena
in modo indipendente dalla pena ordinaria del reato oppure stabilisca tale misura in modo
indipendente o una pena di specie diversa;

- oggettive e soggettive: distinzione posta dall'articolo 70 e di particolare importanza nel concorso


di persone ai fini della comunicabilità delle circostanze ai concorrenti secondo l'originaria disciplina
dell'articolo 118, ma pressoché privata di ogni pratica rilevanza dopo la riforma di tale articolo,
nonché dell'estensibilità dell'impugnazione.

Sono oggettive quelle che riguardano:

a) la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto, il tempo, il luogo, ed ogni altra modalità dell’azione;

b) la gravità del danno o del pericolo;

c) le condizioni o le qualità personali dell’offeso.

Sono soggettive quelle che riguardano:


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a) le condizioni o le qualità personali dell’offeso;

b) l’intensità del dolo o il grado della colpa;

c) i rapporti tra colpevole e offeso.

Così pure quelle inerenti alla persona del colpevole.

Si possono ancora distinguere le circostanze in antecedenti, concomitanti e susseguenti. Inoltre,


sono dette intrinseche le circostanze che attengono alla condotta o ad altri elementi del fatto tipico;
estrinseche quelle che sono estranee all'esecuzione e consumazione del reato, consistendo in fatti
successivi, e che attengono più strettamente alla capacità a delinquere.

Le aggravanti comuni

Il codice del 1930, a differenza di altri codici e della precedente legislazione, prevede non solo
attenuanti comuni e speciali e aggravanti speciali, ma anche aggravanti comuni. L’art. 61 ne
prevede undici:

1. l'avere agito per motivi abietti o futili (sog.): è abietto il motivo ripugnante o spregevole; è futile
quello del tutto sproporzionato alla entità del reato commesso;

2. l'aver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare
a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero l’impunità di un altro reato (sog.): come, ad
esempio, l’omicidio compiuto per derubare la vittima, l’uccisione del complice per non dividere il
bottino, la distruzione del cadavere dell’ucciso o l’uccisione del testimone;

3. l'avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell'evento (sog.);

4. l'avere adoperato sevizie, o l'aver agito con crudeltà verso le persone (sog.): sevizia è l’inflizione
di una sofferenza atroce di natura fisica; crudeltà è l’inflizione di un patimento morale che rileva
parimenti la mancanza di sentimenti umanitari;

5. l'avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o


privata difesa (ogg.): come in caso di calamità naturale per i fenomeni di sciacallaggio;

6. l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto volontariamente alla
esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione spedito per un
precedente reato (sog.);

7. l'avere, nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti
determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di
rilevante gravità (ogg.);

8. l'avere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso (sog.);

9. l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica
funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto (sog.);
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10. l'avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale [c.p. 357] o una persona incaricata di un
pubblico servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello
Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o, a causa,
dell'adempimento delle funzioni o del servizio (ogg.);

11. l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di
relazioni di ufficio, di prestazione d'opera, di coabitazione, o di ospitalità (sog.).

Le attenuanti comuni

L’art. 62 contiene il catalogo delle circostanze attenuanti comuni.

Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali, le
circostanze seguenti:

1. l'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale;

2. l'aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui;

3. l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o
assembramenti vietati dalla legge o dall'autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore
abituale o professionale, o delinquente per tendenza;

4. l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla
persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità ovvero, nei delitti determinati da
motivi di lucro, l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale
tenuità, quando anche l'evento dannoso e pericoloso sia di speciale tenuità;

5. l'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione del colpevole, il fatto
doloso della persona offesa;

6. l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e,
quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso
preveduto nell'ultimo capoverso dell'articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per
elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato.

Le c.d. attenuanti generiche

Ai sensi dell’art. 62 bis il giudice, indipendentemente dalle circostanze prevedute nell'articolo 62,
può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una
diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso, ai fini dell'applicazione di questo capo,
come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate
nel predetto articolo 62.

Per la giurisprudenza e buona parte della dottrina i criteri di massima, cui il giudice deve attenersi,
sono quelli indicati dall'articolo 133, che detta appunto le regole generali per l'uso del potere
discrezionale del giudice nella determinazione concreta della pena.
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L’imputazione delle circostanze

Le circostanze, sia aggravanti che attenuanti, erano imputabili - secondo l'originario articolo 59 -
obiettivamente: se esistevano, si applicano anche se non conosciute; se non esistevano, non si
applicano anche se ritenute esistenti. Sicché erano parimenti irrilevanti sia l’ignoranza sia l'erronea
supposizione della loro esistenza. Riformulando l’art. 59/1 e 2, la L. n. 19/1990, oltre a tenere ferma
l’irrilevanza delle circostanze putative:

1. ha affermato la regola dell'imputazione obiettiva, ovviamente favorevole al reo e mai contestata,


per le attenuanti: le circostanze che attenuano la pena sono valutate a favore dell’agente anche se
da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti;

2. ha sancito la regola dell'imputazione almeno colposa per le aggravanti, cioè se conosciute o


conoscibili: le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell'agente soltanto se da
lui conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.

In caso di error in persona cioè sull'identità della vittima per uno scambio di persona, l'articolo 60
sancisce le seguenti regole:

1. che non sono poste a carico dell'agente le circostanze aggravanti, che riguardano le condizioni o
qualità della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole;

2. che sono invece valutate a suo favore le circostanze attenuanti erroneamente supposte, che
concernono le condizioni, le qualità e i rapporti predetti.

Il concorso di circostanze

Si ha concorso di circostanze quando rispetto ad un medesimo reato si verificano più circostanze.


Occorre distinguere a seconda che si tratti di:

- concorso omogeneo cioè di circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti dove si fa luogo a tanti
aumenti o diminuzioni di pena quante sono le circostanze concorrenti, salvo i limiti stabiliti dal
codice;

- concorso eterogeneo, cioè di circostanze aggravanti ed attenuanti dove il giudice deve procedere al
loro bilanciamento, cioè ad un giudizio di prevalenza o di equivalenza.
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Capitolo 10: il Delitto Tentato

Il concetto di consumazione esprime tecnicamente la compiuta realizzazione di tutti gli elementi


costitutivi di una fattispecie criminosa.

Così nell’ambito dei reati di mera condotta, la consumazione coinciderà con la compiuta
realizzazione della condotta vietata.

Nei reati di evento, invece, la consumazione presuppone, oltre al compimento dell’azione, anche la
produzione dell’evento.

Il concetto di consumazione funge, inoltre, da imprescindibile termine di riferimento rispetto alla


distinta e autonoma figura del tentativo.

L’iter criminis

Il reato, come ogni cosa umana, nasce, vive e muore. Perciò esso, se considerato dal punto di vista
dinamico, cioè nel suo concreto divenire, si realizza di regola passando attraverso varie fasi, che
costituiscono il cosiddetto iter criminis. Tale iter, nella sua estensione massima, può snodarsi nella
ideazione, preparazione, esecuzione, perfezione, consumazione.

La fase della ideazione si svolge all'interno della psiche del reo, passando attraverso il processo di
motivazione e culminando nella risoluzione criminosa, in se non punibile.

È riscontrabile solo nei reati dolosi e può rilevare ai fini dell'intensità del dolo.

La fase della preparazione può aversi nei reati a dolo di proposito e, in particolare, di
premeditazione.

La fase di esecuzione si ha quando il soggetto compie la condotta esteriore richiesta per la


sussistenza del reato.

Sì ha la perfezione del reato allorché si sono verificati tutti i requisiti richiesti dalla singola
fattispecie legale, nel loro contenuto minimo cioè necessario e sufficiente per la esistenza del reato.

Si ha consumazione quando il reato perfetto ha raggiunto la sua massima gravità concreta. Mentre
la perfezione indica il momento in cui il reato è venuto ad esistere, la consumazione indica il
momento in cui è venuto a cessare, in cui si chiude l'iter criminis per aprirsi la fase del postfactum.
La consumazione segna il momento limite alla configurabilità della legittima difesa, del concorso
formale di reati, del concorso di persone, della flagranza.

In rapporto alla durata del reato si pone anche la importante distinzione tra reati istantanei e reati
permanenti.

Sono reati istantanei quelli in cui l'offesa è istantanea, perché viene ad esistenza e si conclude
nello stesso istante: per la sua stessa impossibilità di protrarsi nel tempo.
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Sono reati permanenti quelli per la cui esistenza la legge richiede che l'offesa al bene giuridico si
protragga nel tempo per effetto della persistente condotta volontaria del soggetto. Il reato
permanente è reato unico. Si perfeziona non nel momento cui si instaura la situazione offensiva, ma
nel momento in cui si realizza il minimum di mantenimento di essa, necessario per la sussistenza di
tale reato.

Il problema della punibilità del tentativo

Il primo problema del tentativo è se punirlo e come punirlo. Nella logica di un sistema penale
oggettivo, incentrato sulla effettiva lesione dell'interesse tutelato, l'istituto non trova
riconoscimento, come del resto comprova il suo tardo affermarsi nella esperienza giuridica.

Nella logica di un sistema penale soggettivo viene, viceversa, negata ogni differenza tra reato
tentato e reato consumato. I sistemi penali misti adottano, invece, una soluzione intermedia, che
appare la più conforme ad una coscienza giuridica progredita. Puniscono il tentativo, ma in misura
inferiore al reato perfetto di quanto vi è stata la volontà della lesione ma non la lesione del bene
protetto.

Il problema dell’inizio del tentativo punibile

Il secondo problema è in che cosa debba consistere il tentativo punibile.

Secondo la concezione soggettivistica, la nozione di tentativo è la più ampia possibile, abbracciando


tutti gli atti sintomatici della pericolosità del soggetto o della ribellione della volontà alla norma,
fino ad estendersi al più remoto stadio degli atti preparatori.

Per la concezione oggettivistica, propria di un diritto penale misto incentrato sui principi di
materialità- offensività, oltre che di soggettività, del reato, la nozione di tentativo viene ristretta
soltanto a quelle manifestazioni della volontà criminosa che si concreta in quegli atti esterni che
realizzano una situazione di reale pericolo, non dovendosi punire gli atti ancora obiettivamente
innocui.

Nei sistemi a legalità formale il principio del nullum crimen sine legem impone, sotto i profili della
riserva di legge e tassatività:

1. la previsione espressa, da parte della legge, anche dei reati tentati;

2. la tassativizzazione anche dei reati tentati.

La teoria dell'inizio della esecuzione individua il tentativo punibile in base al grado di sviluppo
dell'azione criminosa: costituiscono tentativo punibile solo gli atti esecutivi e non gli atti
preparatori.

È però riconosciuto che, pur nel suo indubbio valore politico, tale teoria, mentre da un lato non
soddisfa pienamente l'esigenza di certezza giuridica, dall'altro riduce il tentativo punibile entro
limiti troppo ristretti, sacrificando la difesa sociale.
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La teoria della idoneità-univocità individua il tentativo punibile non più sulla base del grado di
sviluppo dell'azione criminosa, ma sulla base della idoneità e dell'univoca direzione degli atti a
realizzare il reato perfetto, cioè del pericolo di realizzazione del medesimo.

È questa la soluzione seguita dal codice Rocco, che ha abbandonato la formula dell’inizio di
esecuzione del codice del 1889, anche per la finalità politica di anticipare la soglia della punibilità
del tentativo.

LA SOLUZIONE DEL NOSTRO CODICE. Ai sensi dell'articolo 56 chi compie atti idonei, diretti
in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie
o l’evento non si verifica. Il colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a
dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto
diminuita da un terzo a due terzi.

L’elemento soggettivo

Anche sotto l'aspetto soggettivo il delitto tentato presenta caratteri propri rispetto al delitto perfetto.
Esso è, anzitutto, un delitto doloso: non solo perché il tentare, se inteso nel concetto comune, è
incompatibile con la colpa e perché l'articolo 56 parla di atti diretti a commettere un delitto, ma
anche in base alla regola generale dell'articolo 42/2, mancando ogni espressa previsione del
tentativo colposo.

Per la tesi positiva il dolo del tentativo è volontà di commettere il delitto perfetto che è, come tale,
è comprensivo anche del dolo eventuale. Ciò in quanto, imponendo all'agente di realizzare e non
tentare tale delitto, il dolo del tentativo non può essere che quello del delitto perfetto.

Preferibile appare la tesi negativa, per cui il dolo del tentativo è intenzione di commettere il delitto
perfetto, con conseguente esclusione del dolo eventuale.

Chi, mirando ad altro risultato, accetta il rischio che abbia a verificarsi anche un delitto (o un
ulteriore delitto), non si rappresenta e non vuole gli atti come diretti alla commissione di questo
delitto.

Il che vuol dire che si ha delitto tentato solo se il soggetto agisce con dolo intenzionale e che non è
possibile punire il tentativo con dolo eventuale, senza violare il divieto di analogia in malam
partem, dovendosi ammettere un tentativo con atti non diretti.

Quanto all'accertamento del dolo, si ha in un certo senso, un capovolgimento del procedimento


ordinario.

Nel delitto perfetto si parte dal fatto materiale per accertare, poi, se il soggetto lo ha voluto.

Nel delitto tentato occorre prima accertare l’intenzione, il fine cui l'agente tendeva, lo stesso piano
di attuazione, perché solo in rapporto allo specifico fine ed al concreto piano dell’agente è possibile
valutare la idoneità e la direzione univoca degli atti.

La prova del dolo sottostà alle stesse regole che valgono per il dolo in generale.
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L’elemento oggettivo

Sotto il profilo oggettivo il delitto tentato è costituito da un elemento negativo e da un elemento


positivo:

- l'elemento negativo consiste nel non compimento dell'azione o nel non verificarsi dell'evento;

- l'elemento positivo consiste nel duplice requisito dell'idoneità degli atti e della univoca direzione
degli stessi.

Quanto alla inidoneità, da sola dilaterebbe oltre misura il tentativo punibile, dovendo essere intesa
in un ampio senso prognostico.

Quanto alla direzione non equivoca degli atti, essa dovrebbe riportare, quale ulteriore requisito
limitativo, entro ragionevoli limiti il tentativo punibile. Sennonché tale requisito viene inteso in due
modi diversi, che ne vanificano però entrambi la funzione.

Secondo l'accezione soggettiva, risultante anche dai lavori preparatori, l'univocità starebbe ad
indicare non un elemento costitutivo - limitativo, ma una semplice esigenza processuale probatoria:
che, in sede processuale, sia data la prova che l'atto tendeva al fine criminoso, cioè della intenzione
di commettere il delitto perfetto.

Secondo l'accezione oggettiva, l'univocità costituirebbe un requisito oggettivo e, quindi,


ulteriormente limitativo, del tentativo, in quanto starebbe a significare:

a) secondo la tesi della univocità assoluta, che gli atti devono rivelare, in se e per se considerati,
cioè nella loro oggettività, la loro direzione finalistica verso lo specifico reato, la specifica
intenzione criminosa del soggetto;

b) secondo la tesi della univocità relativa, che gli atti debbono rivelare, in rapporto al piano
criminoso previamente individuato in base tutte le risultanze probatorie, la loro direzione finalistica
allo specifico reato voluto dall’agente.

Sennonché la prima tesi non limita, ma elimina il tentativo punibile; la seconda tesi, viceversa, non
limita, ma dilata incontenibilmente il tentativo punibile.

La necessaria pericolosità del tentativo

Per una chiarificazione del problema, va premesso:

a) che, a scanso di illusioni, il tentativo, per sua natura, non consente soluzioni parimenti appaganti
le opposte esigenze di certezza giuridica e di difesa sociale;

b) che la formula dell'articolo 56, pur se introdotta per superare gli angusti limiti degli atti esecutivi
tipici, deve però essere interpretata in conformità del principio di offensività, in modo cioè che sia
costantemente assicurata la reale pericolosità del tentativo punibile;
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c) che la pericolosità del tentativo non può che consistere nel pericolo di realizzazione del delitto
perfetto, giacché con la perfezione di esso si avrebbe già la lesione dell'oggetto giuridico o
dell’interesse statale alla non realizzazione della situazione incriminata;

d) che il pericolo di realizzazione del delitto perfetto, perché sia non ipotetico ma reale, deve,
altresì, presentare una sua attualità o perché è già in atto la stessa condotta tipica o perché è sul
punto di essere iniziata o perché il soggetto ha già proceduto o sta procedendo all'opera di
eliminazione dei mezzi di difesa o degli ostacoli materiali che si frappongono alla aggressione del
bene protetto.

La idoneità degli atti

La idoneità degli atti è la condizione prima per la pericolosità del tentativo. Se gli atti sono inidonei
a commettere un delitto, viene meno, già priori, ogni probabilità di realizzazione di esso. Sono
idonei gli atti che si presentano adeguati alla realizzazione del delitto perfetto, perché
potenzialmente capaci di causarne o favorirne la verificazione. Il giudizio di idoneità degli atti,
come è ormai pacifico:

1. è un giudizio in concreto, dovendo gli atti essere considerati nel contesto della situazione cui
ineriscono. Proprio per questa ragione il codice vigente ha rettificato la formula dei mezzi idonei del
codice dell'89 in quella degli atti idonei, in quanto la idoneità o meno del mezzo dipende, non solo
dal mezzo in sé ma anche dall'attività spiegata nel suo complesso e dall'insieme delle circostanze
concrete;

2. è un giudizio ex ante, cioè prognostico ipotetico, poiché va rapportato, bloccato, al momento in


cui il soggetto ha posto in essere la sua attività, ed effettuato rispetto ad un reato che non si è
verificato;

3. è un giudizio a base parziale, poiché il giudice deve valutare, secondo la migliore scienza ed
esperienza umana se sulla base delle circostanze concrete in quel momento verosimilmente
esistenti. anche se dall’agente non conosciute, appariva verosimile, probabile, la capacità dell'atto a
cagionare l'evento o, comunque, la sua adeguatezza allo scopo criminoso. Indipendentemente da ciò
che, poi, si è realmente verificato per il concorso di fattori eccezionali impeditivi, estranei alla
condotta.

La univocità degli atti

La seconda condizione perché possa dirsi insorto un reale pericolo è che il comportamento, idoneo,
lasci altresì prevedere che tale realizzazione è verosimile.

Gli atti sono diretti in modo non equivoco a commettere un delitto quando, per il grado di sviluppo
raggiunto, lasciano prevedere come verosimile la realizzazione del delitto voluto.

Univocità di direzione degli atti significa la loro attitudine a fondare un giudizio probabilistico sulla
verosimile realizzazione del delitto perfetto e, quindi, anche sulla verosimile intenzione dell'agente
di portare a termine il proposito criminoso.
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Il tentativo nei singoli delitti

Non tutti i reati ammettono il tentativo. E’ ontologicamente inconcepibile:

1. nei delitti colposi, per incompatibilità logica;

2. nei delitti unisussistenti, perché si perfezionano in un solo atto, mentre il tentativo richiede un iter
criminis frazionabile.

E’ giuridicamente inammissibile:

1. nelle contravvenzioni, perché l'articolo 56 lo limita ai soli delitti, per quelle ragioni di politica
criminale che ne hanno sempre sconsigliato la punibilità rispetto ai reati più lievi e perché molte
contravvenzioni sono già forme di tutela anticipata;

2. nei delitti di pericolo, poiché il pericolo del pericolo è un non pericolo che non si concilia con il
principio di offensività;

3. nei delitti di attentato o a consumazione anticipata, poiché il minimum necessario a dare vita al
tentativo è, qui, già sufficiente per la consumazione;

4. nei delitti preterintenzionali, o meglio in quelli dell'omicidio e dell'aborto preterintenzionali,


dovendo in essi mancare la volontà dell'evento perfezionativo.

Il tentativo è invece ammissibile, benché sussista controversia:

1. nei delitti dolosi qualificati dall'evento, nei casi in cui l'evento ulteriore possa verificarsi anche se
la condotta incriminata non è portata a termine;

2. nei delitti abituali;

3. nei delitti condizionati, nei casi in cui la condizione oggettiva di punibilità possa verificarsi anche
se il reato non si è perfezionato e pur se la punibilità del tentativo si avrà solo dopo che la
condizione è intervenuta;

4. nei delitti a condotta plurima, per i quali determinate condotte acquistano rilevanza se seguite da
un altro tipo di condotta;

5. nei delitti permanenti, allorché la situazione offensiva non sia stata ancora instaurata o non abbia
raggiunto il minimum necessario per la perfezione del reato;

6. nei delitti omissivi impropri, rispetto ai quali è configurabile sia il tentativo incompiuto e quindi
la desistenza, sia il tentativo compiuto e quindi il recesso attivo;

7. nei delitti omissivi propri, rispetto ai quali si è sempre negato il tentativo, affermandosi che,
finché non è scaduto il termine utile per compiere l’azione, il soggetto può sempre adempiervi,
mentre se il termine è scaduto il delitto è già perfetto.

Adesso,invece, (v. F-M pag. 579), si ammette il tentativo anche per questi delitti quando il soggetto
non si limiti ad agire, ma compia atti positivi diretti a non adempiere al comando di azione.
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Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato

Circa il problema della rilevanza delle circostanze del reato rispetto al delitto tentato, occorre
distinguere tra:

1. delitto tentato circostanziato che si ha quando, pur non essendosi il delitto perfezionato, la
circostanza si è completamente realizzata. Trattasi cioè di circostanza perfetta (es. tentato furto con
effettuata violazione di domicilio o praticata infrazione);

2. delitto circostanziato tentato che si ha quando la circostanza non è stata realizzata, ma rientra
tuttavia nel proposito criminoso dell'agente e gli atti compiuti sono idonei e diretti in modo non
equivoco a commettere il delitto circostanziato. Trattasi, cioè, di circostanza tentata (es. tentativo di
rubare gli ingenti valori contenuti nella cassaforte da parte di soggetto, colto con la lancia termica
presso la stessa).

Ed il punctum pruriens della disciplina può essere risolto nei termini seguenti.

Per il delitto tentato circostanziato:

a) individuando la cornice edittale della pena del delitto tentato semplice (cioè diminuendo di un
terzo il massimo edittale e di due terzi il minimo edittale della pena per il delitto perfetto semplice);

b) determinando, tra tale massimo e minimo, la pena in concreto per il delitto tentato semplice;

c) aumentando o diminuendo detta pena per la circostanza realizzata.

Per il delitto circostanziato tentato:

a) individuando la cornice edittale della pena del delitto perfetto circostanziato (cioè aumentando,
per l’aggravante, di un giorno il minimo edittale e di un terzo il massimo edittale della pena del
delitto perfetto semplice, diminuendo, per l’attenuante, di un terzo il minimo edittale e di un giorno
il massimo edittale della suddetta pena;

b) determinando, in rapporto a tale cornice, la cornice edittale della pena per il delitto circostanziato
tentato;

c) determinando, nell'ambito di tale cornice, la pena in concreto per il delitto tentato.

In caso di delitto circostanziato tentato circostanziato, che si ha quando sussistono circostanze


“perfette” e circostanze “tentate” (es.: tentativo di furto, per motivi abbietti o futili, di cose di
ingente valore), la pena va determinata calcolando, come sopra, la pena per il d.c.t. e sommando o
sottraendo ad essa gli aumenti o le diminuzioni per le circostanze realizzate, calcolati come sopra.

Le desistenza e il recesso volontari

Le due ipotesi si verificano quando il soggetto, dopo aver compiuto atti che già di per sé
costituiscono tentativo punibile, muta proposito ed opera in modo che il delitto non si perfezioni.
Sicché questa non si completa non per fattori estranei, ma per mutata volontà del soggetto.
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Le due ipotesi sono regolate dall'articolo 56/3 e 4, che dispone: se il colpevole volontariamente
desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano
per sé un reato diverso. Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il
delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.

Circa il profilo oggettivo, la desistenza dall'azione si ha quando l’agente rinuncia a compiere gli
ulteriori atti che poteva ancora compiere perché il reato si perfezionasse. Il recesso si ha, invece,
quando l’agente, dopo aver posto in essere tutti gli atti causali necessari, impedisce l'evento tenendo
una contro-condotta che arresta il processo causale già in atto. Nei reati di evento, la linea di
demarcazione tra desistenza e recesso è data, pertanto, dall'essersi o dal non essersi già messo in
moto il processo causale, corrispondendo alle due diverse situazione quei due diversi gradi di
pericolo per il bene protetto, che giustificano il diverso trattamento penale.

Per desistere, all’agente basta non continuare nel proprio comportamento, possibile, in quanto il
comportamento tenuto o non integra ancora la condotta tipica o, comunque, non esaurisce ancora
quanto egli può ancora compiere per perfezionare il reato con altri atti tipici contestuali.

Per recedere, all'agente occorre attivarsi per interrompere il processo causale già posto in moto dalla
condotta e che, altrimenti, sfocerebbe verosimilmente nell'evento.

Quanto all'elemento soggettivo, la desistenza ed il recesso debbono essere posti in essere


volontariamente. Secondo la interpretazione più diffusa, conforme alla ratio degli istituti, la
volontarietà non va intesa nel ristretto senso di spontaneità, come comprova il fatto che la legge,
quando esige la spontaneità, espressamente lo dice.

La volontarietà non va, però, neppure intesa nell'opposto senso lato di una qualsiasi possibilità di
scelta, perché, come tale, verrebbe meno solo quando esiste la impossibilità di portare a termine
l'impresa criminosa. Bensì nel senso di possibilità di scelta ragionevole, onde la volontarietà viene
meno allorché la continuazione dell'impresa, pur se materialmente possibile, presenta svantaggi o
rischi tali da non potersi attendere da persona ragionevole.

Quanto agli effetti, la desistenza comporta la impunità del soggetto per il delitto tentato, salva la
responsabilità per un reato diverso se gli atti compiuti ne integrano gli estremi.

Il recesso comporta solo una diminuzione della pena stabilita per il delitto tentato. Se per recedere
l'agente compie un altro reato, risponderà anche di questo.

Il reato impossibile

Due sono le ipotesi di reato impossibile (art. 49.1):

1. per inidoneità della condotta;

2. per l'inesistenza dell'oggetto materiale.

Quanto alla prima ipotesi, non si tratta di un inutile doppione negativo del delitto tentato, ma si
riferisce ai casi in cui il soggetto ha portato a termine l'intera condotta che per sue caratteristiche
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intrinseche non ha realizzato l'offesa al bene protetto. Quanto alla seconda ipotesi, le difficoltà
sorgono perché vi può essere:

a) una inesistenza assoluta dell'oggetto, perché in rerum natura mai esistito o estintosi;

b) una inesistenza relativa, perché l'oggetto è esistente in rerum natura, ma manca nel luogo in cui
cade la condotta criminosa.

Meglio contempera i principi di legalità ed offensività la più recente soluzione per cui:

c) il reato impossibile riguarda le sole ipotesi di inesistenza assoluta dell’oggetto: costituirebbe una
manifesta violazione del principio di offensività punire là dove è precluso, già a priori, un qualsiasi
pericolo di perfezione del delitto;

d) il tentativo punibile riguarda, invece le ipotesi di inesistenza relativa, sempre che al momento
della condotta apparisse verosimile l'esistenza dell'oggetto.

Circa l’elemento soggettivo, il reato impossibile - per chi lo intende come doppione negativo del
tentativo - è necessariamente doloso ed il dolo è identico a quello del delitto tentato. Per chi lo
considera, invece, come figura autonoma, può essere anche colposo essendo esso configurabile
anche nei confronti di reati colposi e non esistendo alcuna controindicazione nella lettera
dell'articolo 49/2. Quanto agli effetti i codici a più marcata impronta soggettivistica affidano al
giudice la facoltà di non punire o di applicare una pena attenuata o prevedono una pena ridotta.

Per i codici, più fermamente ancorati al principio oggettivistico di offensività, il reato impossibile è
un non reato e, come tale, non può essere punito, ma in ragione della esigenza preventiva l'autore
può essere sottoposto a misure di sicurezza. Così per il nostro codice.

Integrazione sul delitto tentato da fonte diversa

Tentativo e circostanze (versione da Wikiuniversity)

L'art. 56 c.p. nulla dispone in relazione alle circostanze, fatta eccezione per la sola specifica
previsione del pentimento operoso di cui si accennerà nel seguito. Il problema della rilevanza delle
circostanze del reato rispetto al delitto tentato ha impegnato nel corso degli anni la dottrina e la
giurisprudenza le quali sono tuttavia pervenute a risultati divergenti e non sempre appaganti. La
prima questione riguarda le modalità attraverso le quali gli elementi accidentali del reato possono
interferire in un contesto di fattispecie tentata. Rileva quindi, la distinzione operata tra le figure:

• Delitto tentato circostanziato o tentativo circostanziato di delitto, nel quale le circostanze si


sono compiutamente realizzate nell'ambito del delitto tentato;
• Delitto circostanziato tentato o tentativo di delitto circostanziato, nel quale le circostanze
non sono state realizzate, ma rientrano nel proposito criminoso dell'agente e gli atti compiuti
si presentano idonei e diretti in modo non equivoco a commettere il delitto circostanziato;
• Tentativo circostanziato di delitto circostanziato di nel quale, pur non essendo stato il delitto
perfezionato, una o più circostanze abbiano trovato compiuta realizzazione, mentre altra o
altre rientrano nel proposito criminoso dell'agente e avrebbero qualificato il fatto se questo
fosse giunto a consumazione.
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Per ciascuna delle suddette figure occorre interrogarsi circa l'ammissibilità giuridica e la
configurabilità ontologica.

Delitto tentato circostanziato

La dottrina e la giurisprudenza dominanti ritengono giuridicamente configurabile l' ipotesi della


compiuta realizzazione delle circostanze anche prima che il reato giunga a consumazione (omicidio
tentato aggravato dal rapporto di parentela; omicidio tentato attenuato dalla provocazione) e a
conforto invocano i principi di offensività e di individualizzazione dell'illecito nonché di
uguaglianza, quest'ultimo violato se, negata ogni rilevanza all'integrazione di circostanze perfette
nel delitto tentato, si riservasse lo stesso trattamento sanzionatorio all'autore del delitto tentato
semplice e a quello del delitto tentato circostanziato.

Si osserva altresì che la funzione tipicamente estensiva propria dell'art. 56 c.p. è destinata ad
operare non soltanto nei riguardi delle fattispecie semplici ma anche con riferimento alle fattispecie
di delitto circostanziato. Si discute solamente circa la ammissibilità del tentativo circostanziato di
delitto con riferimento a tutte le categorie di circostanze.

Parte della dottrina ritiene che al tentativo possano essere applicate soltanto le circostanze comuni
che la legge riferisce in generale a qualsiasi reato, e non invece le circostanze speciali; queste
ultime, previste solo in relazione a singole figure criminose consumate, non potrebbero estendersi al
tentativo che dà luogo ad un autonomo titolo di reato.

Delitto circostanziato tentato. Il dibattito in dottrina.

Se appare oggi pacifica la legittimità della figura del delitto tentato circostanziato, una parte della
dottrina ritiene invece inammissibile il tentativo di delitto circostanziato. Tale figura -si afferma -
costituirebbe una deroga al principio di stretta legalità, e sarebbe oltretutto contraria alla logica delle
cose. Più precisamente la violazione del principio di legalità consisterebbe nella costruzione di un
tentativo di circostanza laddove la legge prevede solo un tentativo di delitto, escludendo altresì
tentativi di contravvenzione e di concorso nel reato. E contrasto con la logica empirica risiederebbe
invece nel dar luogo ad un aumento o ad una diminuzione di pena previsti per un fatto quando quel
fatto non è riscontrabile negli eventi.

Altra parte della dottrina, al contrario, sostiene l'ammissibilità della figura del delitto tentato
circostanziato. A sostegno di tale tesi si afferma che da un punto di vista ontologico esistono
circostanze che, seppure non possono realizzarsi o non si sono comunque realizzate nel delitto
tentato, possono nondimeno far parte della fattispecie del reato perfetto alla realizzazione della
quale gli atti idonei diretti in modo non equivoco tendevano. Inoltre dal punto di vista
dell'ammissibilità giuridica si ritiene che tale figura trovi fondamento politico sostanziale
nell'esigenza di individualizzazione dell'illecito, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, in base alla
quale si deve valutare non solo l'entità dell'offesa concretamente prodotta dal delitto tentato, ma
anche 1'entità dell'offesa che si sarebbe verosimilmente prodotta qualora tale delitto fosse giunto a
consumazione, esigenza che il ricorso all'art. 133 c.p. non consentirebbe di soddisfare
adeguatamente. Da un punto di vista prettamente tecnico -giuridico, questa dottrina, confutando le
osservazioni dei sostenitori della opposta tesi per cui nell'ipotesi di delitto circostanziato tentato si
avrebbe una violazione del principio di legalità, sottolinea infine che il codice prevede, sia pur
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implicitamente, anche la figura del delitto circostanziato tentato in quanto la parola delitto di cui
all'art. 56 c.p. andrebbe intesa sia come delitto semplice che come delitto circostanziato.

Un ulteriore aspetto problematico cui, in questa sede, conviene fare cenno è quello relativo ai criteri
di imputazione delle circostanze nel delitto tentato: la dottrina dominante interpreta l'art. 59 c.p. nel
senso che ai fini dell'imputazione delle circostanze aggravanti perfette sarebbe sufficiente che
l'agente ne abbia per colpa ignorato l'esistenza, a nulla rilevando che la circostanza acceda ad un
reato base doloso avvero ad un reato base colposo. Se così è si tratta di stabilire se anche le
circostanze aggravanti avanti tentate acquistino rilevanza giuridica non solo quando siano state
oggetto di conoscenza effettiva ma anche quando siano state ignorate o ritenute inesistenti per
errore determinato da colpa: a questo proposito è stato prospettato che tutti gli elementi rientranti
nella fattispecie del delitto consumato, alla realizzazione del quale gli atti si presentano idonei ed
univocamente diretti, debbano essere imputati all'agente in quanto rientranti nel fuoco del dolo.

Per quanto concerne invece la rilevanza giuridica delle circostanze attenuanti tentate si ritiene
preferibile restare ancorati al criterio della rilevanza obiettiva che vale in materia di attenuanti
realizzate, costituendo esso espressione del più generale principio del favor rei.

Delitto circostanziato tentato circostanziato

Quanto alla figura del delitto circostanziato tentato circostanziato, questa risulta dall'interferenza tra
il delitto tentato circostanziato e il delitto circostanziato tentato: talché, ai fini del suo
riconoscimento giuridico e strutturale, non resta che richiamare gli orientamenti favorevoli
all'ammissibilità delle suddette figure. Con la precisazione che, non essendo prospettabile una
pacifica soluzione in tema di configurabilità delle suddette figure, l'ammissibilità del delitto
circostanziato tentato circostanziato, non costituisce approdo sicuro.
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Capitolo 11: il Concorso di Persone nel reato

Il fondamento della punibilità del concorso

Si ha concorso di persone nel reato quando più persone pongono in essere insieme un reato che,
astrattamente, può essere realizzato anche da una sola persona. Il fenomeno viene chiamato anche
concorso eventuale di persone per contraddistinguerlo dal c.d. concorso necessario di persone,
che si ha quando è la stessa norma incriminatrice di parte speciale che richiede, per la esistenza del
reato, una pluralità di soggetti attivi.

Negli ordinamenti a legalità sostanziale, la punibilità dei concorrenti non ha bisogno, a rigore, di
essere espressamente prevista, ma si ricava dalla stessa nozione materiale di reato (sulla c.d.
concezione estensiva dell’autore).

Negli ordinamenti a legalità formale, la punibilità dei concorrenti deve essere, invece,
espressamente prevista.

Nel nostro diritto penale tale funzione estensiva è assolta dall’art. 110, il quale statuisce che
quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per
questo stabilita.

Parlando genericamente di reato, essa incrimina il concorso sia nei delitti che nelle
contravvenzioni.

Tre sono le teorie formulate per spiegare, tecnicamente, la punibilità del concorso:

1. teoria della equivalenza causale, secondo la quale, poiché ogni persona che concorre a produrre
l’evento unico e indivisibile lo cagiona nella sua totalità, questo andrebbe integralmente imputato ad
ognuno dei compartecipi. Essa, connaturale agli ordinamenti a legalità sostanziale, è inconciliabile
con quelli a legalità formale ove i reati sono tipizzati nei loro requisiti oggettivi e soggettivi;

2. teoria della accessorietà, secondo la quale la norma sul concorso estenderebbe la tipicità della
condotta principale alle condotte accessorie dei compartecipi: in tal modo il semplice partecipe
risponde del reato in quanto la sua condotta atipica accede al fatto tipico dell’autore, dal quale
attinge la sua rilevanza penale. Suo vizio sta nell’esigere, per la punibilità dei compartecipi, una
condotta principale tipica, con le due conseguenti insuperabili limitazioni:

- di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti in tutti i casi c.d. di esecuzione
frazionata, ove nessuno da solo realizza l’intero fatto tipico, ma ciascuno;

- ne compie una parte soltanto;


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- di non riuscire a giustificare la punibilità dei concorrenti nel reato proprio, allorché la condotta
materiale sia posta in essere dall’extraneus, dato che l’autore della condotta principale non può
essere che l’intraneus, cioè la persona che ha la qualifica soggettiva.

3. teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale per la quale dalla combinazione sulla norma sul
concorso con la norma incriminatrice di parte speciale nasce una nuova fattispecie plurisoggettiva,
autonoma e diversa da quella monosoggettiva e che ad essa si affianca, con una sua nuova tipicità:
la fattispecie del concorso di persone nel reato. Questa appare pertanto essere la teoria da seguire.

Il problema della responsabilità dei concorrenti

Due sono i modelli fondamentali per valutare e punire i concorrenti, seguiti dalle varie legislazioni
passate e presenti e che riflettono le due esigenze, opposte, ma entrambe reali, di qualificare e
differenziare i medesimi:

- quello della responsabilità differenziata, in base al quale i concorrenti sono considerati


diversamente responsabili e punibili a seconda dei differenti tipi di concorso;

- quello della pari responsabilità, per cui essi sono considerati egualmente responsabili e punibili, in
via di principio, salvo valutare in concreto la loro reale responsabilità e graduare la pena in base al
ruolo effettivamente avuto.

Nel solco della tradizione classica retributivo - legalistica del secolo scorso, buona parte delle
legislazioni segue il principio della responsabilità differenziata, tipizzando per figure astratte di
concorrenti. Si suole distinguere infatti tra:

- l'autore, che è colui che materialmente compie l’azione esecutiva del reato, o il coautore, che è il
soggetto che, assieme ad altri, esegue tale azione tipica;

- il partecipe (o complice), che è colui che pone in essere una condotta che, di per sé sola, non
integra la fattispecie del reato.

Si distingue, poi, la partecipazione psichica, che ha luogo nella fase creativa, preparatoria o anche
esecutiva del reato, la partecipazione fisica, che ha luogo nelle fasi della preparazione e
dell'esecuzione.

La prima dà vita alla figura dell'istigatore, di chi cioè fa sorgere in altri un proposito criminoso
prima inesistente.

La seconda dà luogo alla figura dell'ausiliatore, cioè di chi aiuta materialmente nella preparazione o
nella esecuzione.

A favore del principio della pari responsabilità si è andata orientando la più moderna
dottrina.

Oltre a presentare un solido fondamento razionale, esso meglio soddisfa le esigenze della pratica e
della difesa sociale. Il principio della pari responsabilità non implica, però, una meccanica
eguaglianza del quantum della pena per tutti concorrenti: esso sta a significare l'impossibilità di
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differenziazioni aprioristiche di responsabilità sulla base di tipi astratti di concorrenti, ma la


necessità pur sempre di una graduazione in concreto della stessa in rapporto al reale contributo
apportato da ciascun concorrente.

Il codice del ‘30 ha adottato, di principio, la soluzione corretta e semplificante della pari
responsabilità dei concorrenti. Ma, ad un tempo, ne ammette la possibilità di concreta graduazione
sia attraverso il riconoscimento di specifiche aggravanti ed attenuanti, sia in virtù dell'articolo 133,
che vale anche per la commisurazione della pena per i singoli concorrenti.

L’elemento oggettivo: la pluralità di agenti

Primo ed ovvio requisito del concorso è che il reato sia commesso da un numero di soggetti
superiore a quello che la legge ritiene necessario per la esistenza del reato. Nei reati monosoggettivi
sono, perciò, necessari e sufficienti almeno due soggetti. Nei reati plurisoggettivi il concorso è
possibile da parte di una o più persone diverse dai soggetti essenziali. Secondo una diffusa opinione
per poter assumere la qualifica di concorrente il soggetto dovrebbe essere imputabile ed aver agito
con dolo, postulando essa l'unicità del titolo della responsabilità. Non vi sarebbe, dunque, concorso
di persone, ma sarebbe applicabile la fattispecie del reato monosoggettivo, in tutti i casi di autore
mediato.

Nel diritto italiano, la teoria, fondata in realtà su una occulta analogia in malam partem della norma
incriminatrice di parte speciale, non ha ragione di essere. Né dal punto di vista pratico, perché la
reità mediata è già espressamente punita dalla legge. Né dal punto di vista dogmatico, perché in tutti
i casi sopra elencati il soggetto risponde non quale autore mediato, ma come concorrente alla
stregua dell'articolo 110 ed è sottoposto alla disciplina del concorso e, in particolare, alle aggravanti
previste dal codice. Per integrare la fattispecie incriminatrice del concorso occorre l'attività di più
soggetti, ma non anche che questi siano tutti imputabili o abbiano tutte agito con dolo, poiché ciò
riguarda non la sussistenza del concorso, ma soltanto la punibilità o il titolo della punibilità dei
concorrenti. Il medesimo reato dell'articolo 110 va inteso come medesimo fatto materiale di reato.

La realizzazione di un reato

Secondo elemento costitutivo della fattispecie plurisoggettiva del concorso è che sia stato posto in
essere un fatto materiale di reato, consumato o tentato. Siccome il delitto tentato costituisce
l'estremo limite dei fatti punibili, il minimo indispensabile perché possa aversi un concorso punibile
è che siano realizzati gli estremi di un delitto tentato. Il nostro codice non punisce il tentativo di
concorso, ma soltanto il concorso nel delitto tentato. Il puro accordo e la semplice istigazione a
commettere un reato sono per il nostro diritto qualcosa di meno del tentativo punibile; onde per
aversi concorso punibile occorre che vi sia la realizzazione quanto meno di un delitto tentato.

Il reato consumato o tentato può essere materialmente posto in essere, indifferentemente:

- da uno o taluni soltanto dei concorrenti;

- da ciascuno dei concorrenti, allorché ognuno di essi ponga in essere la azione tipica;
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- da tutti concorrenti insieme, qualora ciascuno di essi ponga in essere soltanto una frazione
dell'intera condotta tipica.

Il contributo dei concorrenti

Problema centrale del concorso è quello del comportamento atipico minimo, necessario per
concorrere nel reato. Per il nostro ordinamento, misto e garantista, il problema va risolto alla luce

1. oltre che del principio di tassatività:

2. del principio di materialità, in forza del quale ciascun concorrente deve, anzitutto, porre in essere
un comportamento materiale esteriore, percepibile dai sensi, poiché anche nella partecipazione
criminosa vale l’esigenza garantista del cogitationis poenam nemo patitur;

3. del principio della responsabilità personale, in forza del quale il comportamento esteriore deve,
altresì, concretizzarsi in un contributo rilevante, materiale e morale, alla realizzazione del reato: a
livello ideativo, preparatorio o esecutivo. Ciò per evitare che attraverso il concorso filtri la
responsabilità per fatto altrui occulta.

Perché possa dirsi rispettato il principio della responsabilità per fatto proprio, nella fattispecie
monosoggettiva occorre che il soggetto abbia causato anche materialmente il reato. Nella fattispecie
plurisoggettiva basta che ne abbia agevolato l'esecuzione da parte di altri, poiché, in forza del
vincolo associativo, diventano sue proprie anche le condotte causali dei soci. Per aversi concorso
punibile è, poi, sufficiente che la condotta dell'agente, concepita come partecipazione materiale, dia
luogo almeno ad una partecipazione morale. Forme di partecipazione psichica, necessarie o
agevolatrici, sono, oltre alla istigazione per determinazione o rafforzamento:

- l'accordo criminoso, cioè di commettere reato e di fornire ciascuno un determinato contributo,


riconducibile, in definitiva, alla istigazione reciproca;

- il cosiddetto consiglio tecnico consistente nel fornire all'organizzatore o all'esecutore notizie


necessarie o agevolatrici;

- la promessa di aiuto da prestarsi dopo la commissione del reato, allorché abbia determinato o
rafforzato l'altrui proposito criminoso.

Viceversa, non può costituire concorso nel reato l'aiuto prestato dopo la commissione del reato, il
quale potrà dare luogo a responsabilità per altro reato (favoreggiamento, ricettazione, ecc.).

Particolare menzione merita il concorso per omissione nel reato commissivo posto in essere da
altri.

Per aversi concorso per omissione occorre:

- che anche l'omissione sia condizione necessaria o agevolatrice del reato, premesso che anche
l'altrui non facere può assurgere a conditio sine qua non o soltanto favorire la realizzazione del
reato;
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- che tale omissione costituisca violazione dell'obbligo giuridico di garanzia, cioè di impedimento
dei reati altrui del tipo di quello commesso, per cui il soggetto, tenendo il comportamento doveroso,
avrebbe impedito o reso più ardua la realizzazione del medesimo.

L'esistenza di detto obbligo impeditivo contraddistingue il concorso per omissione dalla mera
connivenza, che si ha quando il soggetto assiste passivamente alla perpetrazione di un reato, che ha
la possibilità materiale ma non l'obbligo giuridico di impedire.

Specifici obblighi impeditivi di determinati reati sono previsti dalla legge o contratto a carico di
particolari categorie di soggetti, quali il titolare di un potere di educazione, istruzione, cura,
custodia, agli amministratori di società, le guardie giurate.

Circa gli appartenenti alla polizia giudiziaria, alla forza pubblica, alle forze armate sussiste nei loro
confronti l'obbligo di impedire i singoli reati, che vengono commessi alla loro presenza, dovendo
essi rispondere di concorso se hanno assistito passivamente alla loro perpetrazione.

L’elemento soggettivo / oggettivo nel concorso doloso

Dottrina e giurisprudenza hanno sempre concordemente ritenuto che nel concorso debba esistere
anche un elemento soggettivo, sulla determinazione del quale permangono però incertezze e
divergenze.

Innanzitutto, per il principio costituzionale della responsabilità personale, occorre che al


concorrente sia attribuibile psicologicamente, non solo la condotta da lui materialmente posta in
essere, ma anche l’intero reato realizzato in concorso con gli altri soggetti. Secondo il nostro codice
è configurabile:

1. pacificamente, sia il concorso doloso nel reato doloso, sia il concorso colposo nel reato colposo;

2. meno pacificamente, sia il concorso doloso nel reato colposo, sia il concorso colposo nel reato
doloso.

Quanto alla struttura del dolo di concorso è pacifico che non occorre il previo concerto non essendo
necessario che i soggetti si siano preventivamente accordati per commettere il reato.

Altrettanto pacifico è che non vi può essere concorso nell’ipotesi opposta in cui più soggetti
compiono una analoga azione criminosa ai danni di un terzo, l’uno all’insaputa dell’altro.

Si discute, invece, se sia necessaria la c.d. volontà comune, se cioè occorra che tutti i concorrenti
abbiano la reciproca coscienza e volontà di cooperare con gli altri o se basti che anche uno solo
abbia la coscienza e volontà della realizzazione comune del fatto.

Così, ad esempio, nel caso di chi fa trovare ad una persona, di cui conosce il proposito omicida,
un’arma senza che questi sappia dell’ausilio che gli viene dato.

Per la dottrina prevalente e ancor prima per il nostro codice non occorre, per aversi concorso, la
reciproca consapevolezza dell’altrui contributo, essendo sufficiente che tale consapevolezza esista
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in uno solo dei concorrenti. La coscienza e volontà di cooperare è, invece, necessaria in ogni
singolo agente perché risponda a titolo di concorso.

Il concorso unilaterale rende punibili condotte altrimenti non perseguibili; in secondo luogo rende
possibile configurare il c.d. concorso doloso nel reato colposo, che si ha quando con una condotta
atipica il soggetto concorre dolosamente nell’altrui fatto colposo: strumentalizza cioè l’altrui
condotta colposa.

Quanto all’oggetto, il dolo di concorso è coscienza e volontà del fatto previsto dalla fattispecie
plurisoggettiva del concorso: cioè di concorrere con altri alla realizzazione del reato. Esso implica
perciò:

1. la coscienza e volontà di realizzare un fatto di reato;

2. la consapevolezza delle condotte che gli altri concorrenti hanno esplicato, esplicano o
esplicheranno;

3. la coscienza e volontà di contribuire con la propria condotta, assieme alle altre, al verificarsi del
reato stesso.

Dibattuta è la questione della eventuale responsabilità dell’agente provocatore, cioè di colui che,
istigando od offrendo l’occasione, provoca la commissione di reati al fine di coglierne gli autori in
flagranza o, comunque, di farli scoprire e punire.

Il concorso colposo nei reati colposi

Primo problema, ampiamente discusso, fu quello della stessa configurabilità ontologica del
concorso colposo nei reati colposi.

Il problema è stato risolto - per i delitti - dall’art. 113 del codice del ’30 che statuisce: “nel delitto
colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste
soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso”.

Per le contravvenzioni è stato risolto dall’art. 110, di cui lo stesso art. 113 giustifica una
interpretazione estensiva.

Il secondo problema riguarda, invece, la struttura del concorso colposo, cioè gli elementi che lo
caratterizzano e differenziano non solo dal concorso doloso, ma soprattutto dal concorso di azioni
colpose indipendenti.

Nonostante qualche contraria opinione, anche il concorso colposo richiede, per la sua stessa natura
plurisoggettiva, anzitutto un legame psicologico con l’agire altrui, rappresentato dalla coscienza e
volontà di concorrere: non ovviamente, nell’intero fatto criminoso, ma soltanto nella condotta
violatrici delle regole cautelari di comportamento, dirette a prevenire danni a terzi.

In conclusione, per aversi concorso colposo occorrono:

a) la non volontà di concorrere alla realizzazione del fatto criminoso;


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b) la volontà di concorrere - materialmente o psicologicamente - alla realizzazione della condotta


contraria a regole cautelari e causa dell’evento;

c) la previsione o la prevedibilità ed evitabilità dell’evento criminoso.

Circa il trattamento, anche nel concorso colposo il codice segue il principio della pari responsabilità
dei concorrenti, quale che sia la forma di partecipazione, ma ne ammette la possibilità di
graduazione in concreto, sia attraverso specifiche aggravanti ed attenuanti, sia in virtù dell’art. 133
(gravità del reato).

La responsabilità del concorrente per il reato diverso

Può accadere che taluno dei concorrenti, nell’eseguire il piano criminoso, commetta di propria
iniziativa altro reato al posto di quello (o oltre a quello) voluto dagli altri concorrenti.

Mancando nel concorrente il dolo di concorrere nel reato diverso, si pone il problema di stabilire se
questo possa essergli penalmente attribuito e a quale titolo.

Tre sono le soluzioni astrattamente ipotizzabili ed anche concretamente seguite dai vari codici:

a) quella soggettivistica di imputare a ciascuno dei concorrenti l’evento effettivamente voluto;

b) quella oggettivistica di imputare l’evento per lo stesso titolo, a tutti i concorrenti sulla base del
solo contributo causale materiale;

c) quella, più corretta, di imputare l’evento causato a titolo di dolo soltanto a chi lo volle e a titolo di
colpa, se ne esistono gli estremi, a chi collaborò volendo un evento diverso.

La soluzione più drastica sub b) fu accolta dall’art. 116 del codice del ’30, assai contrastato, perché
deviante dai principi generali sulla responsabilità e dalla nostra tradizione giuridica. Lo sforzo della
dottrina e giurisprudenza è stato costantemente volto a ricercare interpretazioni correttive, che
mitigassero il rigore di tale norma.

Siamo così pervenuti, nelle posizioni più avanzate, ad una forma di responsabilità non più
oggettiva, ma soltanto anomala, nel senso che il concorrente risponde di un reato doloso sulla base
di un reale atteggiamento colposo.

Dell'agire colposo sono riscontrabili tutti e tre i requisiti:

a) della non volontà del fatto sotto il profilo del dolo sia diretto che eventuale;

b) della inosservanza di regole di prudenza, consistente nell'affidarsi, per realizzare il proposito


criminoso, anche alla condotta altrui, che come tale sfugge completamente al dominio finalistico del
soggetto e sulla quale non si può esercitare quel controllo che invece è possibile esercitare sulla
propria condotta, per evitare, almeno entro certi limiti, la causazione di fatti offensivi non voluti;

c) della previsione o prevedibilità come verosimile ed evitabilità dell'evento, accettabili in concreto


(cioè tenendo conto di tutte le circostanze che accompagnano l'azione dei concorrenti) e col
parametro dell'uomo giudizioso ejusdem professionis et condicionis.
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IL CONCORSO NEL REATO PROPRIO E IL MUTAMENTO DEL TITOLO DI REATO.


Dottrina e giurisprudenza ammettono la possibilità del concorso dell’estraneo nel reato proprio e
l’art. 117 ne dà espressa conferma.

In base ai principi generali sul concorso, devono esistere tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del
concorso stesso, quali atteggiano alla particolare figura del reato proprio. Circa l’elemento oggettivo
è essenziale:

a) che tra la pluralità di soggetti vi sia la partecipazione del soggetto avente la qualifica richiesta
dalla legge;

b) la commissione del reato proprio.

Quanto all’elemento soggettivo, la conoscenza della qualifica occorre per i reati esclusivi e per i
reati propri ma non esclusivi, che senza la qualifica costituirebbero reato comune.

Non invece per i reati propri, ma non esclusivi, che senza la qualifica costituirebbero illeciti
extrapenali o resterebbero, comunque, offensivi di altrui interessi.

Sicché, nell’ipotesi in cui l’estraneo ignori che il concorrente rivesta la qualità richiesta dal reato
proprio, secondo i suddetti principi generali egli dovrebbe rispondere:

a) di alcun reato se si tratta di reati esclusivi;

b) del reato comune nel caso che la qualifica comporti soltanto un mutamento del titolo di reato,
cioè trasformi in proprio un reato altrimenti comune;

c) del reato proprio nel caso che senza la qualifica il fatto costituirebbe illecito extrapenale o
sarebbe comunque offensivo di altrui interessi.

Diversa è la soluzione del vigente diritto positivo. Derogando, parzialmente, ai principi generali,
l’art. 117 sancisce infatti: Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i
rapporti tra il colpevole e l’offeso, muta il titolo di reato per taluno di coloro che vi sono concorsi,
anche gli altri rispondono dello stesso reato.

Operando un ulteriore effetto estensivo del concorso nel reato proprio, questa disposizione statuisce
che in caso di mutamento del titolo di reato l’estraneo risponde del reato proprio, anche se non ha
conoscenza della qualifica dell’intraneo.

Per mitigare tale forma di responsabilità oggettiva, l’art. 117 aggiunge che, se il reato è più grave,
il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti
predetti, diminuire la pena.

Le circostanze del concorso

CIRCOSTANZE AGGRAVANTI. Nel concorso doloso la pena deve essere aumentata, come
stabilisce l’art. 112:
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a) per chi ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato ovvero diretto l’attività delle
persone che sono concorse nel reato medesimo;

b) per chi nell’esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determinato a commettere il
reato persone ad esso soggette;

c) per chi, fuori dal caso previsto nell’art. 111, ha determinato a commettere il reato un minore degli
anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica;

d) se il numero delle persone che sono concorse nel reato è di cinque o più, salvo che la legge
disponga altrimenti.

Nel concorso colposo la pena è aumentata per chi ha determinato a cooperare nel delitto: a) una
persona non imputabile o non punibile;

b) un minore degli anni 18 o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica; c) persone
soggette alla propria autorità, direzione o vigilanza;

CIRCOSTANZE ATTENUANTI. Nel concorso sia doloso che colposo, la pena può essere
diminuita, come stabilisce l’art. 114:

a) nel caso che l’opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato abbia avuto
minima importanza nella preparazione o nella esecuzione del reato;

b) per chi è stato determinato a commettere il reato da persona che esercita sul soggetto un’autorità,
direzione o vigilanza, o quando il soggetto determinato sia un minore degli anni 18 o persona in
stato di infermità o deficienza psichica.

A differenza delle aggravanti dell’art. 112, applicabili obbligatoriamente, le suddette attenuanti


vengono considerate facoltative.

LA COMUNICABILITÀ DELLE CIRCOSTANZE E DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA


PENA.

Quanto alle circostanze, l’originaria disciplina dell’art. 118 è stata così modificata dalla L. n.
19/1990:

1. le circostanze, obiettive e soggettive, sono imputate ai concorrenti nei termini dell’art. 59/1 e 2:

- le attenuanti, oggettivamente (a tutti);

- le aggravanti, soggettivamente: se conosciute o conoscibili dal singolo concorrente;

2. le sole circostanze, aggravanti o attenuanti, strettamente personali, cioè “concernenti i motivi a


delinquere, l’intensità del dolo, il grado della colpa” oppure “inerenti alla persona del colpevole”
sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono, anche se conosciute o conoscibili
dagli altri concorrenti.

Quanto alle CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA PENA, l’art. 119 stabilisce che:
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1. hanno effetto rispetto a tutti i concorrenti le circostanze oggettive di esclusione della pena
(scriminanti);

2. hanno effetto soltanto nei confronti della persona cui si riferiscono le circostanze soggettive che
escludono la pena per taluno dei concorrenti, dovendosi intendere con questa espressione le c.d.
cause di esclusione della colpevolezza e le cause di esclusione della sola punibilità e non anche del
reato.

Desistenza volontaria e pentimento operoso

In mancanza di esplicita presa di posizione legislativa sul punto, la problematica si riduce alla
seguente domanda: se per andare esente da pena, il concorrente che desiste possa limitarsi a
neutralizzare il proprio contributo personale o debba, piuttosto, impedire la consumazione del reato
anche da parte degli altri correi.

Ove il soggetto che desiste rivesta la posizione di esecutore, il recesso si manifesterà in forma
negativa: cioè, semplicemente, interrompendo l’attività già iniziata.

Assai più problematica è, invece, la posizione del semplice complice.

Chi si limita a fare il complice, spesso, ha interamente fornito il proprio apporto ancor prima che la
realizzazione collettiva raggiunga la soglia del tentativo.

Ciò rende la posizione del mero c. più svantaggiosa: avendo già esaurito il suo contributo all’azione
collettiva, il partecipe dovrà attivarsi per neutralizzare per neutralizzare le conseguenze della
collaborazione.

Proprio per il principio della personalità della responsabilità penale, è da ritenere che la desistenza
del partecipe sia configurabile anche allorché egli si limiti a neutralizzare la condotta già realizzata,
elidendone gli effetti rispetto alla produzione dell’evento: così il reato non può più essere
considerato opera sua.

Posto che la desistenza rientra tra le cause personali di esclusione della pena, essa non si stende a
tutti i concorrenti, me esime da responsabilità soltanto i soggetti cui si riferisce.

Pentimento operoso
La configurabilità del p. o. presuppone, a sua volta, che l’azione collettiva sia giunta ad esaurimento
e che uno dei concorrenti riesca ad impedire il verificarsi dell’evento lesivo: ad es., A e B
infliggono coltellate a C con volontà omicida, ma B, pentito, porta C in ospedale, salvandolo dal
decesso.

Il pentimento operoso ha natura di circostanza attenuante soggettiva.


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Il reato (necessariamente) plurisoggettivo o concorso necessario

Si ha un reato necessariamente plurisoggettivo quando è la stessa norma di parte speciale che


richiede, per la esistenza del reato, una pluralità di soggetti attivi.

Fondamentale è la distinzione fra:

1. reati plurisoggettivi propri, in cui tutti i coagenti sono assoggettati a pena in quanto l’obbligo
giuridico, la cui violazione integra il reato, incombe su ciascuno di essi.

Così nel duello, nell’associazione per delinquere, nella rissa, in cui tutti i soggetti sono tenuti alla
osservanza del dovere imposto dalla norma penale;

2. reati plurisoggettivi impropri in cui uno o taluni soltanto dei coagenti sono punibili in quanto su
di essi soltanto incombe l’obbligo giuridico di non tenere il comportamento.

Il primo problema che si pone è se, nel reato plurisoggettivo improprio, il concorrente necessario,
non espressamente dichiarato punibile dalla legge, possa essere ritenuto responsabile a titolo di
concorso unicamente per avere tenuto la condotta tipica, cioè prevista dalla norma sul reato
plurisoggettivo. E’ comune opinione che punire, in tali casi, il concorrente necessario sarebbe
violare il principio di legalità.

Il secondo problema è se il concorrente necessario, non dichiarato punibile come tale dalla legge,
possa essere punito a titolo di concorso per una condotta atipica, diversa ed ulteriore rispetto a
quella di concorrente necessario e volta a far realizzare all’altro concorrente la condotta punibile.

Il terzo problema è se ai concorrenti necessari, dichiarati punibili dalla legge, siano applicabili le
norme sul concorso di persone e, particolarmente, le circostanze degli artt. 112 e 114 e le
disposizioni sulla comunicabilità delle circostanze e delle cause di esclusione della punibilità.

Va da ultimo notato che è possibile il concorso eventuale nel concorso necessario da parte di
persone diverse dai concorrenti necessari, che non realizzano le azioni tipiche della fattispecie
plurisoggettiva.

Concorso eventuale e reati associativi

Esistono alcuni problemi di interferenza tra l’istituto generale del concorso di persone e il reato
associativo (banda armata, associazione di stampo mafioso, ecc.) che corrisponde al modello dei
reati a concorso necessario.

Si tratta di stabilire in presenza di quali condizioni i membri di un’associazione criminosa


rispondano, a titolo di concorso eventuale, anche dei cosiddetti reati – scopo materialmente eseguiti
da latri associati.
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a) per la prima questione, occorrono alcuni presupposti minimi da accertare in concreto caso per
caso, evitando il rischio di attribuire una sorta di responsabilità di posizione ai capi delle
associazioni elevandoli al ruolo di concorrenti morali nei singoli delitti commessi da altri associati.

b) La seconda questione attiene alla configurabilità di un concorso eventuale ex art. 110 c.p nel
reato associativo c.d. concorso esterno da parte di soggetti estranei all’associazione criminosa.

Sennonché molto dubbia appare l’ammissibilità di un concorso esterno nei termini di un concorso
materiale, dal momento che un vero concorso non può che essere (al contrario del concorso morale)
di partecipazione interna.
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Capitolo 12: Il reato Commissivo Colposo

Il fatto commissivo colposo tipico: azione

Gli elementi costitutivi della fattispecie commissiva colposa presentano maggiore complessità
rispetto a quelli del delitto commissivo doloso.

Che cosa significa azione cosciente e volontaria (art. 42) nel delitto colposo?
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Nel campo del delitto colposo vi è azione penalmente rilevante finché è possibile muovere un
rimprovero per colpa. Detto in breve: azione e colpa stanno e cadono insieme.

Ciò posto, si comprende come il concetto di coscienza e volontà dell’azione ex art. 42 vada
differenziato a seconda che si tratta di reati dolosi o colposi

Nei reati dolosi la coscienza e volontà si consiste in un coefficiente psicologico effettivo.

Invece, nei delitti colposi, tale requisito si identifica ora con un dato psicologico (colpa c.d.
cosciente) ora con un dato normativo (colpa c.d. incosciente).

In quest’ultimo caso l’azione si considera voluta anche quando risulta soltanto dominabile dal
volere.

È dominabile o controllabile un atto che può essere impedito mediante l’attivazione dei normali
poteri di arresto e di impulso della volontà.

All’agente, cui si imputa il fatto, si rimprovera, dunque, di non avere attivato quei poteri di
controllo che doveva e poteva attivare per scongiurare che doveva e poteva attivare per scongiurare
l’evento lesivo.

Il giudizio sulla volontarietà assume in tali casi un contenuto normativo proprio perché il
rimprovero si fonda, essenzialmente, sul fatto che l’agente non ha osservato, pur potendolo, lo
standard di diligenza richiesto nella situazione concreta.

Inosservanza delle regole precauzionali di condotta

L’art. 43 definisce il delitto colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto,
non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia (colpa
generica) ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (colpa specifica).

Criteri di individuazione delle regole di condotta: prevedibilità ed evitabilità


dell’evento. Il limite del caso fortuito.

Alla base delle norme precauzionali stanno regole di esperienza ricavate da giudizi ripetuti sulla
pericolosità di determinati comportamenti e sui mezzi più adatti ad evitarne le conseguenze.

È proprio la prevedibilità e l’evitabilità dell’evento costituiscono i criteri di individuazione delle


misure precauzionali da adottare nelle diverse situazioni concrete, una volta che sia insorta o stia
per insorgere una situazione di pericolo.

Si deve, tuttavia, avvertire che non basta ad esimere da responsabilità la semplice osservanza di una
regola cautelare, che l’agente adotti proprio perché socialmente diffusa.
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L’agente non dovrà limitarsi ad adottare cautele tradizionalmente suggerite dagli usi sociali, ma
dovrà di volta in volta emettere un rinnovato giudizio di prevedibilità ed evitabilità, inteso a
verificare la persistente validità della regola cautelare che dovrebbe essere osservata.

Il criterio della prevedibilità ed evitabilità dell’evento opera anche nell’ambito della colpa c.d.
specifica, dovuta, cioè, all’inosservanza di regole scritte di condotta: solo che in questo caso il
giudizio prognostico sul pericolo e sui mezzi atti ad evitare l’evento dannoso, è compiuto
dall’autorità che pone la norma scritta.

Fonti e specie delle qualifiche normative relative alla fattispecie colposa

Le regole precauzionali richiamate dalle fattispecie colpose hanno una fonte sociale e giuridica.

a) Sono qualificate normative sociali la negligenza, l’imprudenza e l’imperizia, le quali sono


ricavate dalle esperienza della vita sociale (colpa c.d. generica).
- Si ha negligenza se la regola di condotta violata prescrive un’attività (ad. es. controllare la
chiusura del gas prima di uscire).
- L’imprudenza consiste, invece, nella trasgressione di una regola di condotta da cui
discende l’obbligo di non realizzare una determinata azione oppure di compierla con
modalità diverse da quelle tenute.
L’imperizia consiste in una forma di imprudenza o negligenza qualificata e si riferisce ad
attività che esigono particolari conoscenze tecniche: ad es. l’attività medico – chirurgica.

Quel che determina la complessità del reato colposo è, appunto, la circostanza che rimane
affidata al giudice il compito di diagnosticare l’azione delittuosa sulla base di criteri sociali di
valutazione necessariamente aperti e fluidi.

b) La fonte delle regole cautelari può anche essere giuridica o scritta: a ciò allude l’art. 43
quando parla di inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (colpa c..d.
specifica): ad es. legge antinfortunistica, il codice della strada.

La predeterminazione legale delle regole di prudenza garantisce la certezza del diritto assai più
delle elastiche norme sociali di condotta applicate al terreno della colpa generica.

Tuttavia, a fronte di questo vantaggio, la colpa specifica presenta un inconveniente: infatti, la


semplice difformità della condotta concreta dalle norme scritte basta a far presumere, iuris e de
iure, l’esistenza della colpa.

Beninteso, occorre, di volta in volta verificare se le norme scritte esauriscano la misura di


diligenza richiesta all’agente nelle situazioni considerate.

Le norme giuridiche a contenuto prudenziale sono, a loro volta, distinguibili in rigide (ad es.
fermarsi di fronte al rosso) ed elastiche (ad es. la distanza di sicurezza dei veicoli va rapportata
allo spazio di frenata).

Contenuto della regola di condotta


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Tra le regole di condotta si possono elencare le seguenti:

a) Obbligo di astensione dal compiere una determinata azione per un elevato rischio di
avvenimento della fattispecie colposa (ad es. colpa c.d. per assunzione del medico che
opera senza la necessaria esperienza chirurgica).

b) Obbligo di adottare misure cautelari, nel caso, ad es., dell’uso di materiali pericolosi.

c) Obbligo di preventiva informazione, ad es., per chi si accinge a svolgere una determinata
attività produttiva.

d) Obbligo di controllo sull’operato altrui, ad es., di istruire i propri dipendenti e di


controllarne l’operato.

Standard oggettivo del dovere di diligenza

Il giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell’evento deve essere effettuato ex ante in base al


parametro oggettivo dell’ homo eiusdem professionis et condiciones: cioè, la misura della diligenza,
della perizia e della prudenza dovute sarà quella del modello di agente che svolga la stessa
professione o mestiere (così chi dispone tegole sul tetto, anche se proprietario, sarà giudicato col
metro dell’operaio specializzato).

Vi può essere una pluralità di tipi di agenti – modello: ad es. il medico cattedratico, lo specialista o
il medico generico.

Ciò non impedisce l’individuazione di agenti con conoscenze superiori rispetto a quelle proprie del
tipo di appartenenza: questi dovranno essere tenuti in conto nel ricostruire l’obbligo di diligenza da
osservare.

La dottrina tedesca sostiene che l’accertamento della colpa debba seguire due fasi e in questo senso
si parla di doppia misura della colpa.

Mentre in sede di tipicità si accerta la violazione del dovere obiettivo di diligenza commisurato alla
stregua dell’agente modello, in sede di colpevolezza si verifica se il soggetto agente in concreto era
in grado di impersonare il tipo ideale di agente collocato nella situazione data.

Limiti del dovere di diligenza: rischio consentito

Vi sono delle attività intrinsecamente pericolose, che vengono, tuttavia, consentite in quanto
indispensabili: si pensi alla circolazione automobilistica, aerea, ferroviaria, ecc.

In questo caso, il giudizio di colpa presuppone che si sia oltrepassato il limite della adeguatezza
sociale o rischio consentito.

I parametri di valutazione di questo rischio sono applicati secondo criteri meramente fattuali: si
legittima, cioè, una prassi in cui il grado di pericolosità dei comportamenti tollerati supera il grado
di utilità prodotto a beneficio della comunità.
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Un criterio più vincolante è fornito, invece, dal riferimento alle autorizzazioni amministrative,
che, ove esistano, rendono lecito determinate attività, a fronte del rispetto di precise norme
cautelari.

Principio dell’affidamento e comportamento del terzo.

Il principio dell’affidamento corrisponde ad una valutazione sociale secondo cui ciascun


consociato confida nell’altrui rispetto delle regole cautelari.

Bisogna distinguere se la regola violata sia una norma scritta oppure una norma desumibile dagli usi
sociali.

Nel primo caso si tratterà di accertare, in via interpretativa, se nello scopo perseguito dalla
disposizione scritta rientri anche l’impedimento di eventi cagionati dall’azione di terze persone.

Più complesso è il discorso con riferimento alla violazione di regole generiche di diligenza: a questo
riguardo è opportuno distinguere secondo che la condotta del terzo dia, a sua volta, luogo a una
forma di responsabilità colposa o dolosa.

a) Mancato impedimento del fatto colposo del terzo. In base al principio di affidamento non
si ha l’obbligo di impedire che realizzino comportamenti pericolosi terze persone altrettanto
capaci di scelte responsabili.
Questo principio ha delle eccezioni:
- nei casi in cui particolari circostanze lascino presumere che il terzo medesimo non sia in
grado di soddisfare le aspettative dei consociati (es. prestare la macchina a un terzo senza
patente che provoca un incidente mortale).
- Quando l’obbligo di diligenza riguarda una posizione di garanzia nei confronti di un terzo
incapace di provvedere a se stesso (ad es. un infermiere di ospedale psichiatrico che ha
l’obbligo di impedire che il pazzo a lui affidato compia atti inconsulti).
E’ in base a queste premesse che va affrontato il problema della responsabilità colposa nelle
attività di equipe.

b) Mancato impedimento del fatto doloso del terzo. Nella misura in cui l’azione dolosa è
frutto di una libera scelta del soggetto che ne è l’autore, vale a maggior ragione in questo
caso il

principio dell’autoresponsabilità: ciascuno risponde delle proprie azioni deliberate in


in modo libero e responsabile.

Questo principio ha qualche eccezione:


- un soggetto che riveste una posizione di garanzia avente a contenuto la difesa di un bene
rispetto alle aggressioni di terzi (es. guardia del corpo assunta per proteggere una persona o
un bene).
- nel caso di un uomo che controlla fonti di pericolo (armi, veleni, esplosivi, ecc.) di cui un
terzo possa far uso per un illecito doloso che molto probabilmente questo terzo commetterà.
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Causazione dell’evento

Nel reato colposo di evento il risultato lesivo rappresenta la conseguenza della condotta illecita: il
nesso di causalità si accerta secondo la teoria condizionalistica.

L’evento deve rappresentare una conseguenza necessaria non tanto della semplice azione materiale,
quanto piuttosto di un’azione connotata da specifiche caratteristiche: dell’azione, cioè, che contrasta
col dovere oggettivo di diligenza.

Il dubbio concerne il punto se la prevenibilità dell’evento conforme al tipo di quelli che la norma
precauzionale mirava ad impedire debba essere verificata in astratto o in concreto.

A favore della prima tesi militano, indubbiamente, ragioni di certezza, essendo nel campo della
colpa per inosservanza di norme scritte. L’affermazione di responsabilità riposerebbe, così, sul
criterio puramente oggettivo.

Appare, dunque, preferibile la tesi che richiede la prevenibilità in concreto dell’evento.

Se si accoglie questa tesi non è, però, agevole giustificare, sul piano dogmatico, perché la
responsabilità venga meno in tutti i casi in cui sia fondamentalmente sostenibile che l’evento lesivo
si sarebbe egualmente verificato pur osservando la condotta prescritta.

Si prospettano più modelli di soluzione:

- il c.d. comportamento alternativo lecito: cioè, comportamento omesso conforme al dovere di


diligenza, ma inidoneo ad impedire l’evento.

- il criterio dell’aumento del rischio: cioè, ai fini dell’affermazione sarebbe sufficiente accertare che
l’inosservanza della regola di condotta ha determinato un rilevante aumento del rischio di
verificazione dell’evento.
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Antigiuridicità

Anche nell’ambito del delitto colposo, la tipicità ha una funzione indiziante rispetto
all’antigiuridicità concepita come assenza di cause di giustificazione: onde, se si accerta l’esistenza
di un’ esimente, il fatto commesso non costituisce reato.

In base all’esperienza giurisprudenziale, le esimenti si sono prospettate con riferimento a:

- consenso dell’avente diritto;

- legittima difesa;

- stato di necessità.

Consenso dell’avente diritto

La giurisprudenza prevalente tende a escludere l’efficacia scriminante del consenso nei reati
colposi, facendo leva su due ordini di argomentazioni.

1) Il consenso non scriminerebbe a causa della natura indisponibile dei beni della vita e
dell’integrità fisica (eccedenti quelli consentiti dall’art. 5 c.c.).
Qui si può obiettare che la tesi della compatibilità ha una portata pratica assai limitata,
considerato lo scarso numero di reati colposi posti a tutela di interessi indisponibili.

2) Sussisterebbe incompatibilità tra il consenso concepito come volontà di lesione e il


carattere involontario del reato colposo. In questo senso, si specifica che di consenso
dell’avente diritto si può parlare soltanto in rapporto ad un reato doloso.
Qui si può obiettare che si può consentire un’attività pericolosa, senza, per questo, volere
l’effettiva verificazione dell’evento lesivo.

Legittima difesa

L’applicabilità della L.D. al reato colposo è contestata da una parte della giurisprudenza: per
giustificare un simile comportamento negativo, si fa leva sul rilievo che la legittima difesa
presuppone la volontà dell’offesa.

L’assunto non convince, perché, a ben vedere, entro lo spazio occupato dall’azione difensiva appare
legittimo provocare anche un evento lesivo che l’agente, in realtà, non ha voluto e che avrebbe
potuto evitare con l’uso della diligenza dovuta.
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Stato di necessità

La configurabilità dello stato di necessità nel delitto colposo è, generalmente, ammessa in dottrina e
giurisprudenza.

È da precisare che lo stato di necessità ricorre veramente soltanto quando l’azione necessitata viola
il dovere obiettivo di diligenza.

Colpevolezza

Non c’è differenza rispetto alla colpevolezza nell’ambito del delitto colposo. È sufficiente
esaminare la struttura psicologica della colpa, la c.d. misura soggettiva del dovere di diligenza e le
cause di esclusione della colpevolezza.

Struttura psicologica della colpa

Dal punto di vista psicologico la colpa presuppone, innanzitutto, l’assenza della volontà diretta a
commettere il fatto: la realizzazione della fattispecie colposa deve, dunque, essere non voluta.

Nella manualistica si continua a riproporre la distinzione tra colpa propria e colpa impropria.

La colpa propria racchiude la maggior parte dei casi nei quali è riscontrabile la maggiore
caratteristica della colpa in sé, la non volontà dell'evento. Ci sono, tuttavia, casi eccezionali in cui la
colpa, in tali frangenti detta impropria, non è caratterizzata da questo elemento e l'evento è voluto
dall'agente. Sono:

• Eccesso colposo nelle cause giustificatrici: lo stesso art. 55 del c.p. sancisce che l'esercizio
sproporzionato di un diritto o di un adempimento, così come in una situazione di legittima
difesa o di stato di necessità, comporta non il dolo ma la colpa dell'agente.

• Erronea supposizione della presenza di una causa giustificatrice (art. 59/ult. comma): si
verifica quando l'agente ritiene erroneamente che al verificarsi di un fatto, ricorrano i
presupposti di una causa giustificatrice.
• Errore di fatto determinato da colpa (art. 47).

Colpa cosciente e incosciente

La distinzione più rilevante che s'è andata affermando nell'ambito del genus della colpa è fra
cosciente ed incosciente:

- la prima ricorre quando l'agente ha previsto l'evento senza però averlo voluto,

- la seconda senza previsione alcuna.

Mentre l'ultima rappresenta il caso più diffuso, la prima è molto più rara ed è stata esaminata dalla
dottrina solo in tempi recenti. È molto simile al dolo eventuale, ma si differenzia da quest'ultimo
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perché manca l'accettazione da parte dell'agente dell'evento possibile, e c'è anzi la convinzione che
con la condotta antigiuridica o pericolosa posta in essere non accada nulla. La colpa cosciente
costituisce un'aggravante della pena.

La misura soggettiva del dovere di diligenza

La deviazione dallo standard di diligenza esigibile dal gruppo di appartenenza conduce gli
oggettivisti ad incriminare l’automobilista inesperto che abbia procurato il ferimento di terze
persone per non aver evitato una manovra fattibile per l’automobilista medio; ed anche l’anziana
signora che non impedisca il ferimento del nipote nelle porte della metropolitana. La scusabilità del
difetto di socializzazione viene, infatti, riconosciuta solo quando sia ascrivibile all’intero gruppo di
appartenenza.

Proprio per evitare queste conseguenze, i soggettivisti hanno optato per una maggiore
personalizzazione dell’addebito, che consiglia di superare il criterio dell’aspettativa del gruppo
quando l’agente non sia personalmente in grado di rendersi conto della deviazione dallo standard di
diligenza.

Come si è più sopra accennato, i soggettivisti propendono per una considerazione anche delle
capacità intellettive dell’ agente, che conducano alla ricostruzione di un modello umano, sostituivo
del modello sociale proposto dagli oggettivisti.

In realtà, la diversità di vedute esula dai confini di una mera disputa tecnico - giuridica ed affonda le
proprie radici in una diversa concezione del principio di colpevolezza.

Si tratta, cioè, di stabilire se, ai fini del giudizio di colpa, assumano rilevanza le caratteristiche
fisiche e/o intellettuali come: difetti, menomazioni o cattive condizioni di salute, livello di
socializzazione e scolarizzazione, conoscenze ed esperienze.

In una prospettiva di equilibrato bilanciamento tra difesa sociale e principio di colpevolezza, anche
a nostro avviso preferibile, è giusto evitare che si risponda penalmente al di là dei limiti fisico –
intellettuali di ciascuno.

Il grado della colpa

L’art. 133 menziona, fra gli indici di commisurazione della pena, il grado della colpa, ma non
esplicita i criteri in base ai quali il giudice debba compiere una tale valutazione.

Si deve subito escludere che sul terreno penalistico siano automaticamente trasferibili le tradizionali
distinzioni civilistiche relative ai gradi della colpa.

Se l’essenza della colpa consiste nella violazione del dovere obiettivo di diligenza, per stabilire
quanto grave sia la colpa dovrà accertarsi la misura di divergenza tra la condotta effettivamente
tenuta e la condotta che era, invece, da attendersi in base alla norma cautelare cui ci si doveva
attenere nel caso di specie.
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In sede di verifica di questo grado di divergenza soccorreranno un criterio di valutazione oggettivo


e un criterio di valutazione soggettivo.

Cause di esclusione della colpevolezza

Se l’esigenza di riconoscere efficacia scusante nelle circostanze anormali capaci di condizionare il


giudizio di colpa è da molti condivisa, il vero punctum dolens concerne la ritenuta necessità di una
loro espressa tipizzazione legislativa.

È in questa prospettiva che qualche autore legge le disposizioni codicistiche relative a:

- il caso fortuito o forza maggiore (art. 45);

- costringimento fisico (art. 46).

Sarebbero queste le circostanze anormali che impediscono all’agente di conformare il proprio


comportamento alla regola obiettiva di diligenza da osservare nel caso concreto.

Ma la vera rilevanza pratica del ricorso alla categoria in esame riguarda quelle circostanze anormali
che non sono state tipizzate legislativamente (ad es. stanchezza eccessiva, stordimento, terrore,
paura, ecc.).

Ma l’art. 42/1 che dispone nessuno può essere punito per un’azione od omissione preveduta dalla
legge come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà, è, infatti, idonea a
ricomprendere tutte le circostanze anormali non tipizzate o innominate.

La cooperazione colposa

CASO 56

Il proprietario di un’automobile affida a persona che egli sa priva di patente il proprio mezzo:
l’affidatario, a causa dell’inesperienza nella guida, provoca lesioni a terzi.

La configurabilità di un concorso nei reati colposi è stata negata fino a tempi recenti dalla dottrina
che riteneva elemento essenziale della fattispecie plurisoggettiva il previo concerto, ravvisabile solo
nei reati dolosi.

Tanto che, lo stesso codice, all’art. 113 c.p., pur ammettendo la figura, si è ben guardato dal parlare
di concorso preferendo la definizione di cooperazione nel delitto colposo.

Stabilisce la norma che nel delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di
più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso.

Per poter parlare di cooperazione colposa occorre un legame psicologico tra le varie condotte,
costituito dalla coscienza e volontà di ciascuno di concorrere con altri; pare evidente (a sommesso
parere di chi scrive) che, trattandosi di reato colposo caratterizzato dalla non volontà dell’evento, i
compartecipi non avranno la volontà di concorrere alla commissione di un reato, ma solo alla
condotta violatrice di norme cautelari. Orbene, la necessità di questo legame determina la differenza
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fra cooperazione colposa ed il concorso di cause indipendenti. Mentre nella cooperazione le volontà
devono tutte confluire consapevolmente all’interno della condotta dalla quale deriva l’evento, nei
casi di concorso di cause indipendenti l’evento consegue ad una mera coincidenza di azioni od
omissioni non collegate da alcun vincolo soggettivo. Perciò, nella cooperazione, l’agente ha la
consapevolezza di contribuire con la propria condotta, sommata a quella di altri, alla realizzazione
dell’evento non voluto; di fatto, si realizza un’unità di reato con pluralità di soggetti. Come in ogni
reato colposo, anche nella cooperazione occorre la violazione di norme cautelari, che potrà
consistere:

- nella inosservanza della regola cautelare propria del concorrente (ad es. prestare la macchina al
soggetto privo di patente);

- nella inosservanza comune ai concorrenti (si pensi a due soggetti che accendono un falò nel bosco
determinando per negligenza un incendio);

- nel concorso nella inosservanza altrui (ad esempio l’istigazione a superare il limite di velocità).

Infine, secondo Mantovani, occorre la prevedibilità - evitabilità dell’evento non voluto. Vi sono
accese discussioni sul fatto se sia possibile ravvisare una cooperazione colposa nelle
contravvenzioni, ciò in quanto la lettera dell’art. 113 c.p. prevede esclusivamente la cooperazione
nel delitto colposo.

La dottrina dominante (su tutti, Mantovani) e la giurisprudenza, ritengono configurabile il concorso


colposo nella contravvenzione colposa in base all’art. 110 c.p. che fa riferimento al reato latu sensu,
comprensivo quindi di delitto e contravvenzione.

L’art. 113, dunque, sarebbe stato previsto in considerazione del fatto che i delitti sono punibili a
titolo di colpa nei soli casi espressamente previsti dalla legge, quindi non per escludere la
ipotizzabilità della cooperazione colposa nelle contravvenzioni, ma per estendere ai delitti una
disciplina che per le contravvenzioni deriva già dall’art. 110 c.p. in forza della loro punibilità,
indifferentemente a titolo di dolo o colpa.

Altra parte della dottrina (Fiandaca - Musco) obietta che, in tal modo, stando il comma 2 dell’art.
113 c.p., si dovrebbe pervenire alla conclusione assurda che le aggravanti di cui ai numeri 1 e 2
dell’art. 112 c.p. sarebbero applicabili alle sole contravvenzioni colpose e non anche ai delitti.

Vi è, infine, chi ritiene che a considerare configurabile ex art. 110 c.p. il concorso colposo nelle
contravvenzioni, si finirebbe per estendere eccessivamente le punibilità di condotte atipiche e, per
di più, sulla base di una norma implicita; tale tipo di considerazione appare, a sommesso parere di
chi scrive, la più logica e sintetica analisi della fattispecie in oggetto.
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Capitolo 13: il Reato Omissivo

Nozioni Generali

Fin dall’inizio del 900 il reato omissivo ha rappresentato una figura eccezionale.

Coerentemente ad un’ideologia liberale, l’unico limite alla libertà d’azione del cittadino era
rappresentato dall’obbligo di non aggredire le altrui posizioni di interesse.

Ma in conformità all’affermarsi del diverso principio solidaristico, che fa obbligo di attivarsi per la
salvaguardia di beni altrui posti in pericolo, si assiste al progressivo incremento della forma di
responsabilità per omissione, incremento che subisce la massima espansione con la legislazione
sociale del secondo dopoguerra.

Con il crescere, così, dei reati omissivi aumenta anche l’attenzione della dottrina per tale figura di
reato che merita uno studio a sé.
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Diritto penale dell’omissione e bene giuridico.

Qualcuno dubitò della conformità dei reati omissivi al principio di offensività poiché
l’incriminazione di condotte omissive mirerebbe non tanto a impedire la lesione di un bene
giuridico preesistente, ma piuttosto a promuovere il benessere collettivo attraverso la creazione di
un bene o di un’utilità futura.

Il Bending, ad esempio, fu incline a degradare il reato omissivo puro a illecito di pura


disobbedienza e, in questa logica, è auspicabile la trasformazione di tali reati in semplici illeciti
amministrativi.

Tale orientamento, però, omette di considerare che esistono fattispecie omissive poste a tutela di un
quid assimilabile al concetto di bene giuridico, come nel caso dei cd. Beni Prestazione costituiti
dalle disponibilità economico-finanziarie necessarie per assolvere le funzioni tipiche di uno stato
sociale(es., la regolare riscossione dei tributi).

La bipartizione dei reati omissivi propri e impropri.

I reati mossivi si dividono in due gruppi.

- REATI OMISSIVI PROPRI.

Sono i delitti omissivi che si perfezionano con il mancato compimento dell’azione che la legge
penale comanda di realizzare (anche se dall’omissione possono derivare degli eventi
indesiderati).

L’omittente viene punito per non aver realizzato l’azione doverosa e non per non aver impedito il
verificarsi dell’evento.

- REATI OMISSIVI IMPROPRI O COMMISSIVI MEDIANTE OMISSIONE

Sono i reati che consistono nella violazione dell’obbligo di impedire il verificarsi di un evento
tipico.

Si tratta di ipotesi in cui l’omittente riveste un ruolo di garante della salvaguardia del bene protetto.

Ma, altra caratteristica ancora importante, oltre alla presenza di un evento, dei reati omissivi
impropri, è il fatto che tale tipo delittuoso è carente di previsione legislativa espressa.

La fattispecie del reato omissivo improprio nasce, infatti, nel nostro ordinamento, dal
combinarsi della clausola generale contenuta nell’art. 40 secondo comma con le norme di
parte speciale, direttamente incentrate su di un reato d’azione (commissivo) e trasformate in
fattispecie omissiva per via di interpretazione giudiziale.

E’, dunque, preferibile distinguere tra reati omissivi impropri, individuando, così, gli illeciti
omissivi carenti di previsione legislativa espressa ( ricavati in base all’art. 40), e reati omissivi
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propri, che sono quelli direttamente configurati come tali dal legislatore penale (sia o no presente un
evento naturalistico nella loro struttura).

Struttura del reato omissivo: tipicita’

La fattispecie obiettiva del reato omissivo.

Situazione tipica.
Come già detto, nel reato omissivo proprio il legislatore provvede a fissare elementi costitutivi della
fattispecie.

La figura di illecito è, in primo luogo, costituita dalla situazione tipica cioè dall’insieme dei
presupposti da cui scaturisce l’obbligo di attivarsi.

Ad es., nell’omissione di soccorso (art. 593), la situazione tipica è costituita dalla condizione di
pericolo in cui versa il soggetto bisognoso di aiuto.

Il legislatore nel descrivere la fattispecie può, analogamente al reato commissivo, utilizzare sia
elementi descrittivi (cioè che rinviano alla realtà naturale) che elementi normativi (es omissione di
un atto d’ufficio).

Condotta omissiva tipica e possibilità di agire.


Falliti gli sforzi di fornire all’omissione una nozione fisica (proprio perché per sua essenza è un non
essere), l’orientamento dominante propende per l’accoglimento della teoria normativa (del
Grispigni) secondo cui

l’omissione è il non compimento, da parte di un soggetto, di una determinata azione che era da
attendersi in base ad una norma.

Condotta omissiva tipica è, nell’illecito omissivo proprio, il mancato compimento dell’azione


richiesta.

Tuttavia occorre che il soggetto abbia la possibilità materiale di agire nel senso richiesto dalla
norma, possibilità che è esclusa sia dall’assenza delle necessarie attitudini psico-fisiche (es. non
omette di soccorrere un bagnante se non è in grado di nuotare) dalle condizioni esterne (es la
lontananza dal luogo). Gli altri elementi che entrano a far parte della possibilità di agire, inteso nel
senso più ampio, inclusivo delle capacità intellettive, devono tenersi conto in sede di colpevolezza.

La fattispecie obiettiva del reato omissivo improprio.

Autonomia della fattispecie omissiva impropria e principio di legalità.


Come detto, i reati omissivi impropri nascono dalla combinazione dell’art. 40 con le fattispecie di
parte speciale e quindi l’evento del cui impedimento si è chiamati a rispondere è quello tipico ai
sensi di una fattispecie commissiva.
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Tali reati vengono, perciò, anche definiti reati commissivi mediante omissione per indicare che si
tratta di

fattispecie in cui, comunque, si viola un divieto di cagionare l’evento,

a differenza dei reati omissivi propri che, invece, contravvengono ad un comando di agire.

Va, invece, chiarito che, dall’incontro tra la clausola di equivalenza dell’art 40 e le fattispecie di
parte speciale, nasce una nuova fattispecie autonoma e non una forma di manifestazione della
fattispecie commissiva e in quanto fattispecie omissiva è caratterizzata da un comando.

I reati omissivi impropri pongono problemi di conflittualità con il principio di legalità poiché
lasciano al giudice il compito di individuare le fattispecie commissive che possono essere convertite
in omissive e la individuazione degli obiettivi di agire la cui violazione giustifichi una
responsabilità penale.

La sfera di operatività dell’art 40 secondo comma.


Occorre a questo punto stabilire la portata della clausola di equivalenza espressa dal secondo
comma dell’art 40: non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a
cagionarlo.

Una prima limitazione riguarda ovviamente quelle fattispecie in cui il legislatore fa menzione della
condotta omissiva (es. art 450 e 659); altra limitazione riguarda quelle fattispecie integrate da una
condotta caratterizzata, necessariamente, da un comportamento positivo (in particolare i reati a
condotta vincolata) es. furto rapina e per le stesse caratteristiche anche i reati di mano propria e i
reati abituali.

Al contrario, vi sono fattispecie che incriminano la violazione di obblighi comportamentali,


violazione che può avvenire indifferentemente con un’azione o un’omissione: es. l’art. 380 che
incrimina il patrocinatore o il consulente tecnico che, rendendosi infedele ai suoi doveri
professionali, arreca danno alla parte da lui assistita.

Un’ulteriore indicazione è data dal fatto che la norma dell’art. 40 è inserita in una rubrica del
rapporto di causalità da cui si deduce che la clausola di equivalenza vale solo per i reati di evento.

Specifico campo di azione della clausola di equivalenza risulta, di conseguenza, quello dei reati
causali puri, cioè quei reati di evento in cui il disvalore si incentra nella produzione del risultato
lesivo, mentre sono indifferenti le specifiche modalità di realizzazione.

Sono costruiti secondo questo schema i reati contro la vita e l’incolumità personale e i reati contro
l’incolumità pubblica (art. 422, 423, 430).

Situazione tipica.
Anche per il reato omissivo improprio, la fattispecie obiettiva ricomprende, anzitutto, la situazione
tipica intesa come il complesso dei presupposti di fatto che danno vita a una situazione di pericolo
per il bene da proteggere e che, pertanto, rendono attuale l’obbligo di attivarsi (es. il nuotatore
inesperto che si trova in difficoltà obbliga il bagnino a intervenire per impedire l’evento-morte).
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Omesso impedimento dell’evento ed equivalente normativo della causalità.


Elementi costitutivi della fattispecie omissiva impropria sono, oltre alla situazione tipica, la
condotta omissiva di mancato impedimento e l’evento non impedito.

Ovviamente, occorre dimostrare una connessione tra l’evento e la condotta omissiva (ad es., tra
annegamento del bagnante e l’inattività del bagnino).

Nonostante gli sforzi di parte della dottrina in tal senso, non è possibile nei reati omissivi riscontrare
un rapporto di causalità uguale a quello esistente nei reati commissivi.

Nella fattispecie omissiva non esiste, infatti, un rapporto con i dati reali del mondo esterno, dal
momento che, per determinare il nesso omissione-evento, si emette un giudizio ipotetico e
prognostico: cioè il giudice deve immaginare come realizzata l’azione doverosa omessa e verificare
se, in presenza di essa, l’evento lesivo sarebbe venuto meno.

Ciò non toglie che i criteri per accertare la causalità siano gli stessi dei reati commissivi, solo che
vanno adattati.

Per effettuare tale giudizio prognostico, il giudice utilizzerà il modello della sussunzione sotto
leggi.

Ad es., per verificare il nesso di causalità tra l’omissione del medico che non ha praticato
l’antitetanica e la morte provocata da infezione tetanica, occorre verificare l’esistenza di una legge
biologica la quale asserisca che l’inoculazione del siero rende generalmente inattivo il focolaio
infettivo.

Come test di controllo, si potrà usare, anche questa volta, la formula della condicio sine qua non
la quale, per l’illecito omissivo improprio va così articolata:

l’omissione è causa dell’evento quando non può essere mentalmente sostituita dall’azione doverosa,
senza che l’evento venga meno.

Anche il GRADO DI CERTEZZA raggiungibile nell’accertamento del nesso causale non può
essere lo stesso del nesso causale vero e proprio, trattandosi di un giudizio effettuato in termini
ipotetici.

Il fatto che nel caso di reato omissivo si richieda un grado di certezza meno rigoroso, non toglie che
possano esistere casi in cui il giudizio prognostico sull’attitudine dell’azione doverosa a impedire
l’evento, possa raggiungere un grado vicino alla certezza: se una baby sitter lascia un bambino
piccolissimo nei pressi di uno stagno e il bambino annega, non sussiste alcun dubbio che sarebbe
bastata la sorveglianza per scongiurare con certezza l’evento letale.

La posizione di garanzia.
Ai fini della responsabilità per reato omissivo non è sufficiente l’esistenza di un nesso causale tra
condotta omissiva ed evento, ma occorre anche verificare la violazione di un obbligo giuridico di
impedire l’evento.
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Il problema è, allora, quello di individuare, nell’ambito degli obblighi giuridici di attivarsi, quelli la
cui violazione è penalmente rilevante; problema di non facile soluzione visto che l’art 40 non
fornisce alcun criterio selettivo.

La dottrina tradizionale accoglie la teoria formale dell’obbligo di impedire l’evento, la quale esige
l’espressa previsione dell’obbligo giuridico di attivarsi da parte di fonti formali.

Tale teoria è stata, però, criticata perché non è in grado di spiegare per quale motivo solo alcuni
degli obblighi giuridici sono penalmente rilevanti.

La concezione contenutistico - funzionale.


Per le insufficienze mostrate dalla teoria formale, la dottrina più recente si è sforzata di sostituire o,
comunque, di integrare i criteri formali con criteri materiali desunti dalla specifica funzione della
responsabilità per omissione.

In particolare, tale dottrina parte dalla considerazione che la responsabilità per omissione è prevista
al fine di apprestare una tutela rafforzata a determinati beni, stante l’incapacità totale o parziale dei
loro rispettivi titolari di proteggerli adeguatamente: da qui l’attribuzione a soggetti, diversi dai
titolari, della funzione di garanti dell’integrità di tali beni.

Ai fini della responsabilità penale per omissione, non basta, perciò, un qualsiasi obbligo giuridico,
ma occorre una posizione di garanzia nei confronti del bene protetto definibile come un particolare
vincolo di tutela tra un soggetto garante e un bene giuridico, determinato dall’incapacità (totale o
parziale) del titolare a proteggerlo autonomamente; classico esempio è quello della madre che lascia
morire di inedia il proprio figlio.

La posizione di protezione e la posizione di controllo.


Le posizioni di garanzia possono essere inquadrate nei due tipi fondamentali della POSIZIONE DI
PROTEZIONE e della POSIZIONE DI CONTROLLO.

LA POSIZIONE DI PROTEZIONE ha per scopo di preservare determinati beni giuridici da tutti i


pericoli che possono minacciarne l’integrità.

LA POSIZIONE DI CONTROLLO ha lo scopo di neutralizzare determinate fonti di pericolo, in


modo da garantire l’integrità di tutti i beni giuridici che ne possono risultare minacciati.

Le posizioni di garanzia, sia di protezione che di controllo, possono distinguersi in originarie e


derivate.

Le prime sussistono in capo a determinati soggetti in considerazione della speciale posizione che
rivestono, le seconde sono ravvisabili quando trapassano dal titolare originario a un soggetto
diverso; di solito il passaggio avviene attraverso un contratto (es la baby sitter che si impegna a
sorvegliare i bambini in assenza dei genitori).

Obblighi di garanzia possono derivare anche da un’assunzione volontaria della posizione di garante;
parte della dottrina inquadra tale ipotesi nell’istituto della gestione di affari, ma a prescindere
dall’applicabilità di uno schema civilistico, ciò che caratterizza l’assunzione volontaria è che
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l’intervento del garante determina o accentua un’esposizione a pericolo del bene da proteggere o
impedisce l’attivarsi di istanze di protezione alternative.

La distinzione tra agire e omettere nei casi problematici.


Un primo gruppo di casi problematici riguarda i casi di reati colposi imperniati su un’azione: es. nel
caso di chi guida a fari spenti nella notte provocando un incidente, si può sostenere anche che
l’incidente è dovuto all’omissione della regola che impone di guidare di sera con i fari accesi.

Anche se è vero che nella colpa è sempre insito un momento omissivo (l’inosservanza di una regola
cautelare), il criterio discretivo può essere rappresentato dalla verifica in capo al soggetto della
posizione di garante che, nell’esempio fatto, non sussiste: il dovere di prudenza cui è tenuto
l’automobilista ha come presupposto una pregressa azione positiva pericolosa e non una posizione
di garanzia in senso tecnico.

Altri casi problematici riguardano reati dolosi caratterizzati dall’impedimento di azioni soccorritrici
altrui e di interruzione di un personale intervento soccorritore.

In alcuni casi è indifferente definire il fatto come azione o omissione: es nel caso di un medico che
applica la macchina cuore-polmoni, ma, poco dopo, la disattiva senza ragione, l’indifferenza deriva
dal fatto che in quanto garante dell’ammalato il medico risponde in ogni caso di omicidio.

Antigiuridicità

Relativamente all’antigiuridicità, valgono le stesse regole del reato commissivo anche se è più
difficile la sussistenza delle cause di giustificazione rispetto ai reati omissivi.

Le ipotesi più frequenti riguardano lo stato di necessità (es. chi omette di prestare soccorso perché
l’azione di salvataggio porrebbe in pericolo la sua vita).

Colpevolezza.

La colpevolezza nei reati omissivi presenta le stesse caratteristiche dei reati commissivi, salvo
alcune peculiarità, anche se dottrina minoritaria ritiene che la colpevolezza nei reati omissivi sia
meno grave perché il lasciare le cose come stanno implica una carica di minore pericolosità.

Dolo omissivo
Nel settore dei reati omissivi, la ricostruzione degli aspetti strutturali e contenutistici del dolo risulta
complessa e delicata.

Fino a che punto, infatti, è possibile avere la coscienza e volontà di omettere, senza conoscere
previamente la legge penale che impone di attivarsi in un determinato modo.

La fattispecie dolosa omissiva comporta problemi soprattutto relativamente ai reati omissivi propri
dove, mancando un evento naturalistico, diventa essenziale la conoscenza della norma, essendo il
disvalore del fatto incentrato tutto sulla condotta normativamente descritta.

E’ opportuno distinguere i reati omissivi propri in due categorie:


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- LE FATTISPECIE CON SITUAZIONE DI TIPO PREGNANTE in cui l’obbligo di


attivarsi ha per presupposto una realtà immediatamente percepibile, a prescindere dalla
conoscenza dell’obbligo di agire: ad es. nell’omissione di soccorso la visione di un ferito
provoca una spinta psicologica ad agire, anche se il soggetto ignora l’esistenza della norma
che punisce l’omesso soccorso.

- LE FATTISPECIE CON SITUAZIONE TIPICA NEUTRA riguardano quegli illeciti di


creazione legislativa, senza che ad essi preesista un disvalore socialmente percepibile.
In questi casi, dunque, parte della dottrina ritiene che per la sussistenza del dolo occorra la
conoscenza del comando penale, in deroga all’art. 5.

Nei reati omissivi impropri il dolo abbraccia anche i presupposti di fatto della posizione di
garanzia

Ad es., una baby sitter non risponde di omicidio doloso se non ha riconosciuto nel bambino che sta
annegando quello affidatogli.

Trova, cioè, applicazione in questi casi la disciplina dell’art. 479, anche con riferimento agli errori
che cadono sugli obblighi extrapenali di agire, derivanti ad esempio da un contratto.

Colpa.

Anche la ricostruzione della colpa solleva problemi particolari nelle fattispecie omissive, in
funzione della loro particolare struttura.

L’adempimento del dovere di diligenza presuppone, è ovvio, che il soggetto obbligato abbia la
possibilità di agire nel senso richiesto.

I requisiti della possibilità di agire sono così compendiabili:

a) Conoscenza o riconoscibilità della situazione tipica.

b) Possibilità obiettiva di agire.

c) Conoscenza o riconoscibilità del fine dell’azione doverosa.

d) Conoscenza o riconoscibilità dei mezzi necessari al raggiungimento del fine medesimo.

Anche per i reati omissivi, ai fini della colpa occorre verificare se la condotta si pone in contrasto
con il dovere oggettivo di diligenza alla stregua del criterio dell’agente modello, quindi, tener conto,
in un secondo momento, ai fini della rimproverabilità, dell’omissione delle capacità psico-fisiche
dell’agente concreto.

Il criterio accennato risulta utile, soprattutto, nei casi di colpa c.d. incosciente, bene esemplificata
dalle omissioni dovute a pura dimenticanza.

Nell’ambito dei delitti omissivi impropri, dovere di diligenza e obbligo di impedire l’evento
finiscono per coincidere anche se concettualmente restano entità distinte.
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Coscienza dell’illiceità’
Anche nei reati omissivi, ai fini della sussistenza della colpevolezza, occorre la possibilità di
conoscere il precetto penale, cioè, il comando di agire; tale possibilità nei reati omissivi va
verificata con maggiore rigore.

Tentativo.

E’ pacificamente riconosciuto il tentativo nei reati omissivi impropri: è evidente che il non
verificarsi dell’evento per circostanze indipendenti dalla volontà dell’agente dimostra che è
ammissibile il tentativo.

Piuttosto, il dubbio riguarda l’individuazione del momento iniziale dell’omissione punibile: deve
ritenersi che l’omissione tentata assume rilevanza penale quando provoca un pericolo diretto per il
bene tutelato.

Difficoltà sorgono, invece, sulla configurabilità del tentativo nei delitti omissivi propri, perché se il
termine utile per compiere l’azione prescritta non è ancora scaduto, è ancora possibile l’azione
dovuta, mentre, se il termine è scaduto, il reato è già perfetto.

Tuttavia parte della dottrina ritiene che, anche relativamente ai reati omissivi propri, è possibile il
tentativo tutte le volte in cui il soggetto compie atti positivi diretti in modo non equivoco a non
adempiere al comando d’azione.

Partecipazione nel reato omissivo.

Si può configurare sia un concorso mediante omissione in un reato omissivo (es. più persone
convengono di non prestare soccorso ad un ferito), sia anche in concorso mediante azione di un
reato omissivo (es. Tizio istiga Caio a non soccorrere un ferito).

Presupposti e limiti della partecipazione mediante omissione nel reato commissivo.


Relativamente al concorso mediante omissione in un reato commissivo si è già detto che, poiché il
giudizio di equivalenza ex art 40 riguarda i reati di evento, solo rispetto a questi è possibile un
concorso mediante omissione.

Ovviamente, occorre che l’omittente rivesta la posizione di garante, anche se, in concreto, non è
sempre agevole verificarne l’esistenza: infatti, anche la giurisprudenza ha mostrato orientamento
contrastanti.
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Capitolo 14: Il Concorso di Reati

Si ha concorso di reati quando uno stesso soggetto ha violato più volte la legge penale e, perciò,
deve rispondere di più reati. Sul piano del diritto sostanziale, il problema è quello del trattamento
sanzionatorio.

In un sistema penale orientato in senso repressivo retributivo tre sono i criteri in astratto possibili:

1. il cumulo materiale, per il quale si applicano tante pene quanti sono i reati commessi;

2. il cumulo giuridico, per il quale si applica la pena del reato più grave, aumentata
proporzionalmente alla gravità delle pene concorrenti, ma in modo complessivamente inferiore al
loro cumulo materiale;

3. l'assorbimento o consunzione, per il quale si applica soltanto la pena del reato più grave,
intendendosi in questo assorbite le pene minori.

Una particolare ipotesi di concorso di reati è costituita dai cosiddetti reati connessi, cioè fra loro
collegati:

1. da connessione teleologica, quando cioè un reato è commesso allo scopo di eseguire un altro
reato;

2. da connessione consequenziale, allorché un reato viene commesso per conseguire o assicurare a


sé o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto, ovvero l'impunità di un altro reato oppure per
occultarlo. Fuori di queste ipotesi, è improprio parlare di concorso di reati come categoria
sostanziale.

Il concorso materiale e il concorso formale

Circa il trattamento sanzionatorio, il nostro diritto vigente distingue, a differenza di molti altri
codici, tra concorso materiale e concorso formale di reati.

Si ha concorso materiale quando il soggetto ha posto in essere più reati con più azioni o
omissioni. Può essere omogeneo se è stata violata più volte la stessa norma penale o eterogeneo se
sono state violate norme diverse.

Sì ha concorso formale di reati quando il soggetto ha posto in essere più reati con una sola
azione od omissione. Anch’esso è omogeneo o eterogeneo a seconda che si violi la stessa norma
più volte o più norme diverse.

Abbandonato il sistema del cumulo giuridico, adottato dal codice del 1889, il codice del ‘30 accolse
il sistema del cumulo materiale temperato. Cioè, ha adottato come principio base il cumulo
materiale delle pene, apportandovi però degli opportuni temperamenti, consistenti innanzitutto nel
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fissare dei limiti insuperabili di pena. Con la riforma del D.L. n. 99/74 si è opportunamente passati
al cumulo giuridico, così modificandosi l'articolo 81/1: è punito con la pena che dovrebbe
infliggersi per la violazione più grave aumentata fino al triplo chi con una sola azione od
omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commetta più violazioni della medesima
disposizione di legge.

Il problema della unità e pluralità di reati

Il concorso di reati presuppone risolto il problema della unità e pluralità di reati. Tra i più
impegnativi della scienza penale, il tema ha dato luogo a tre fondamentali opinioni: la concezione
naturalistica, la concezione normativa, la concezione normativa su base ontologica.

Per la concezione naturalistica la unità e pluralità di reati va desunta da strutture preesistenti in


rerum natura ed individuabili in base ad una teoria generale della realtà. L’agire umano costituirà un
solo reato o più reati a seconda che esso sia naturalisticamente unico o plurimo. Si avrà, quindi, un
solo reato o più reati a seconda che si abbia, rispettivamente, un'unica azione o più azioni, un unico
evento o più eventi, un'unica volontà o più volontà.

Per la concezione normativa, che è la più condivisa, l'unità o pluralità di reati va desunta
esclusivamente dalla norma penale, che è l'unico metro per decidere se il fatto storico sia valutato
dal diritto penale come un solo illecito o come più illeciti.

Per la concezione normativa a base ontologica, pur affermandosì che la norma costituisce il prius
logico per la valutazione del fatto storico come unico o plurimo e che il legislatore non è
rigidamente vincolato al dato pregiuridico, tuttavia si riconosce che determinati schemi ontologici
fondamentali, determinati sistemi di valori e le correlative tipologie di aggressione, non possono
non costituire l’ossatura concettuale, la struttura portante, di ogni sistema penale razionale e
progredito.

Ciò premesso, in base alla interpretazione delle norme singolarmente prese o considerate nei loro
reciproci rapporti vanno risolti i due problemi, che anche la pratica giudiziaria quotidianamente
pone. Quand’è che il soggetto con il suo comportamento viola:

1. una sola volta o più volte la stessa norma penale;

2. oppure una sola norma o più norme diverse?

Il primo problema si pone nei cosiddetti casi di ripetizione o moltiplicazione della stessa fattispecie
legale nello stesso contesto di tempo. Se tra le singole condotte ripetitive intercorresse, infatti, un
apprezzabile lasso di tempo, si avrebbe sicuramente una pluralità di reati. Il secondo problema si
pone, oltre che nel cosiddetto concorso di norme, anche rispetto alle norme penali miste. In tutti i
casi di realizzazione congiunta di più previsioni si pone il problema se la norma penale mista debba
applicarsi tante volte quante sono le ipotesi concretamente realizzate o invece una sola volta. La
soluzione più corretta è distinguere tra:

1. disposizioni di più norme che contengono tante norme incriminatrici quante sono le fattispecie ivi
previste, la violazione di ognuna delle quali da perciò luogo ad altrettanti reati;
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2. norme a più fattispecie, che viceversa sono costituite da un'unica norma incriminatrice e che,
perciò, sono applicabili una sola volta in caso di realizzazione sia di una soltanto sia di tutte le
fattispecie ivi previste, trattandosi di semplici modalità di previsione di un unico tipo di reato.

Il concorso apparente di norme

Si parla di concorso di norme allorché più norme appaiono, almeno prima facie, tutte
applicabili ad un medesimo fatto.

Deve trattarsi di norme non antitetiche, perché in questo caso si avrebbe un conflitto di norme, ma
soltanto diverse, tutte vietando, comandando o consentendo il medesimo fatto.

Di fronte ai molti casi di concorso di norme incriminatrici si pone sempre l'identico ricorrente
problema. Si tratta di un concorso reale di norme, nel senso che tutte debbono essere applicate, e,
quindi, di un concorso formale di reati? Oppure si tratta soltanto di un concorso apparente di norme
e, quindi, di un solo reato, perché solo a prima vista il fatto appare riconducibile sotto più norme,
ma in realtà una soltanto è ad esso applicabile?

Il fenomeno del concorso di norme pone tre ordini di indagini riguardanti:

1. i presupposti della sua esistenza;

2. il principio giuridico per stabilire l'apparenza o la realtà del medesimo.

3. i criteri per individuare, nell'ambito del preaccertato concorso apparente, la norma prevalente.

I presupposti sono:

a) la pluralità di norme, non essendo concepibile il concorso di una norma con se stessa;

b) la identità del fatto, che appare contemplato da più norme. Il che è possibile se ed in quanto
intercorrano tra le fattispecie le relazioni di specialità (unilaterale) o di specialità reciproca (o
bilaterale).

Si ha specialità quando una norma, speciale, presenta tutti gli elementi di altra norma, generale, con
almeno un elemento in più. Tipico esempio è l'art. 341 rispetto all' art. 594, poiché l'oltraggio
presenta tutti gli elementi dell’ingiuria ed inoltre il quid pluris della qualifica di pubblico ufficiale
nell'offeso.

Si ha specialità reciproca allorché nessuna norma è speciale o generale, ma ciascuna è ad un tempo


generale e speciale, perché entrambe presentano, accanto ad un nucleo di elementi comuni, elementi
specifici e elementi generici rispetto ai corrispondenti elementi dell’altra.

Al di là della specialità, unilaterale e reciproca, non è più configurabile concorso di norme, poiché
le norme già prima facie appaiono applicabili a fatti diversi, in quanto nessuna ipotesi, integrante
l’una, integra anche l’altra e viceversa.
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Infine, un fenomeno di concorso di norme non si pone quando la legge già espressamente esclude
l’applicazione di una di esse, attraverso clausole di riserva determinate (cioè del tipo “fuori del caso
indicato nell’art. xx”).

Le teorie monistiche e pluralistiche

Per stabilire se il concorso è apparente o reale, parte della dottrina ritiene sufficiente il solo criterio
di specialità. In forza di esso quando più leggi o più disposizioni della medesima legge penale
regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla
disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito.(art. 15 c.p.).

Certi autori delimitano l’ambito logico del criterio di specialità alle sole norme con identico oggetto
giuridico, ritenendo tale limite imposto dall’inciso “stessa materia”. Altri autori tendono, viceversa,
ad ampliare l’ambito del criterio di specialità interpretando l’inciso “stessa materia” come “stessa
situazione concreta”: in tal modo l’art. 15 accoglierebbe un criterio di specialità non solo in astratto,
ma anche in concreto.

La dominante dottrina italiana integra l’insufficiente criterio di specialità con criteri di valore, di
varia denominazione e numero, che possono ridursi a quelli della sussidiarietà e della consunzione:
per il criterio di sussidiarietà, pressoché concordemente ammesso, la norma principale esclude
l’applicabilità della norma sussidiaria.

E’ sussidiaria la norma che tutela un grado inferiore dell’identico interesse che è tutelato dalla
norma principale.

Per il criterio di consunzione, ammesso da una parte della dottrina pluralistica, la norma
consumante prevale sulla norma consumata.

E’ consumante la norma, il cui fatto comprende in sé il fatto previsto dalla norma consumata, e che
perciò esaurisce l’intero disvalore del fatto concreto.

I due suddetti criteri presentano vizi e limiti insuperabili, per il loro non dimostrato fondamento
giuridico -positivo e la loro intrinseca insufficienza e vaghezza.

In conclusione, tutta la storia del concorso di norme rivela una duplice esigenza: di equità, tesa a
fare coincidere il concorso apparente con tutti i casi in cui un medesimo fatto rientri sotto più
norme, cioè non solo con la specialità, ma anche con la specialità reciproca; e di certezza giuridica,
volta a trovare un principio unitario e di immediata applicazione pratica che elimini le incertezze
che fanno del concorso di norme il fianco più vulnerato del principio costituzionale di legalità.

Il principio del ne bis in idem

Equità e certezza sono adeguatamente soddisfatte dal principio generale del ne bis in idem
sostanziale, che in tutte le ipotesi di concorso di norme vieta di addossare più volte lo stesso fatto
all’autore. Tale principio si desume da numerosi dati legislativi.
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Cominciando dall’art. 15, esso si fonda sullo schema logico della specificazione, che, come si
impone al pensiero umano ogni qual volta intende distinguere fra più idee subordinate ad una idea
superiore, così si impone al legislatore quando, nell’ambito di una categoria di fatti sottoposta ad
una data disciplina, ne valuta taluni meritevoli di una particolare regolamentazione. Parlando di
specialità sia tra disposizioni della stessa legge sia tra leggi diverse, l'art. 15 copre i due modi in cui
può estrinsecarsi detto schema logico:

1. la specialità tra fattispecie, che emerge dalla stessa descrizione delle figure criminose,
presentando l'una tutti gli elementi costitutivi dell’altra più un quid pluris;

2. la specialità tra leggi, allorché il legislatore provvede a disciplinare, in modo particolare, una
categoria di fatti in un distinto testo legislativo, in una “legge speciale”, in ragione della qualità dei
soggetti o delle condizioni in cui vengono commessi.

Quanto alle clausole di riserva, esse assolvono, anche per la loro frequenza, la fondamentale
funzione di affermare l’assorbimento nel maggior numero di fattispecie in rapporto di specialità
reciproca.

Quanto all'art. 84, se non lo si vuole ridurre ad un inutile ripetizione dell'art. 15 attraverso una
inammissibile interpretatio abrogans, occorre affermare che esso abbraccia:

a) non solo i reati necessariamente complessi sia in senso stretto sia in senso lato, che costituiscono
delle semplici ipotesi di specialità;

b) ma anche i reati eventualmente complessi sia in senso stretto sia in senso lato, che costituiscono
invece delle ipotesi di specialità reciproca.

Quanto, infine, alle circostanze, gli artt. 15, 61-62 e 68 portano ad affermare la perfetta coincidenza
del concorso apparente con tutte le ipotesi di disposizioni circostanzianti, siano esse in rapporto di
specialità o di specialità reciproca.

In sintesi, dal complesso dei dati legislativi esaminati risulta che all’interno dell'identica materia del
concorso di norme:

a) essi costituiscono particolari espressioni del sopra ordinato principio giuridico del ne bis in idem
sostanziale, esprimendo tutti la comune esigenza giuridica di non addossare all'autore più volte un
fatto, capace di effetti giuridici ad opera di più norme;

b) il ne bis in idem è principio non eccezionale ma regolare. In base ai suddetti dati il concorso
apparente, infatti, copre tutte le ipotesi di concorso sia di norme circostanzianti sia di norme
incriminatrici.

Viceversa, la contrapposta normativa degli artt. 71-78 e degli artt. 63, 66, 67, sul concorso di reati e
di circostanze, si riferisce, per esclusione, alla identica e autonoma materia del non-concorso di
norme (cioè alle ipotesi di fattispecie in rapporto di mera interferenza, di eterogeneità, di
incompatibilità). E, nell'ambito di tale materia, costituisce espressione del sopraordinato e regolare
principio giuridico, dell'integrale valutazione giuridica, esprimendo la comune esigenza
dell'applicabilità di più norme perché nessuna di esse esaurisce integralmente l'intero disvalore del
fatto.
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Pertanto, tra il complesso normativo degli artt. 15, 84, 61-62, 68 e clausole di riserva e quello degli
artt. 71-81, 63, 66-67, non è concepibile alcun problema di regola- eccezione, attenendo essi alle
diverse ed autonome materie rispettivamente del concorso e del non- concorso di norme ed
esprimendo, rispettivamente, i due principi altrettanto regolari del ne bis in idem e della integrale
valutazione.

Ed eccoci al punto. Le residue ipotesi di specialità reciproca, non espressamente risolte dalla legge,
siccome rientrano anch'esse nel più ampio settore del concorso di norme non possono che essere
risolte nel senso del concorso apparente di norme in virtù del principio sopraordinato del ne bis in
idem, che domina tale materia, esistendo tutti gli estremi dell'analogia iuris: favor rei, regolarità del
principio, identità di ratio di disciplina. In conclusione, in base al nostro diritto positivo il concorso
apparente combacia con l'intero ambito del concorso di norme, cioè con tutte le fattispecie in
rapporto di specialità e di specialità reciproca. Il concorso eterogeneo di reati si restringe al non-
concorso di norme, riguardando cioè le fattispecie in rapporto di interferenza, di eterogeneità, di
incompatibilità. E la relazione di “interferenza per la condotta” è l'unica che permette di configurare
il concorso formale di reati.

La norma prevalente

Il principio del ne bis in idem nel concorso di norme consente di affermare che una ed una sola
norma è applicabile, ma non dice quale. L’individuare la norma prevalente è un problema di
interpretazione sistematica, volto a delimitare la rispettiva reale portata delle norme concorrenti, per
cui il fatto, che appariva comune ad esse, in realtà cade sotto la previsione di una soltanto di esse.

In certe ipotesi la norma prevalente è individuabile in forza di criteri che operano sulla base di
determinati rapporti formali fra norme, quali il criterio di specialità (la legge speciale prevale sulla
generale), il criterio cronologico (la legge posteriore prevale su quella anteriore), il criterio
gerarchico (la legge di grado superiore prevale su quella di grado inferiore). Nelle ipotesi di norme
di pari grado, coeve ed in rapporto di specialità reciproca, la norma prevalente va individuata
attraverso le clausole di riserva, quando esistono. Nelle ipotesi in cui le clausole non esistono, tra gli
indici rivelatori della norma applicabile, il primo e più sintomatico è, certo, quello del trattamento
penale più severo.

Detto criterio non ha però un valore assoluto, per gli inaccettabili risultati cui in certi casi
porterebbe; né ha un valore esclusivo, essendo inapplicabile rispetto alle norme con identica
sanzione.

I reati a struttura complessa

Possono denominarsi reati a struttura complessa i vari tipi di reato che, pur se diversi fra loro, sono
tutti composti da fatti già costituenti di per sé reati e cioè: IL REATO COMPLESSO VERO E
PROPRIO; IL REATO ABITUALE; IL REATO CONTINUATO.

Il reato complesso
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Il reato complesso (o composto) è previsto dall’art. 84/1, il quale stabilisce che “le disposizioni
degli articoli precedenti (riferendosi al concorso di reati) non si applicano quando la legge considera
come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero,
per sé stessi, reato”.

Circa la struttura, nel reato complesso un altro reato può rientrare come elemento costitutivo, dando
luogo ad un autonomo titolo di reato (es. rapina rispetto al furto) oppure come circostanza
aggravante, lasciando inalterato il titolo del reato-base (es. furto aggravato dalla violazione di
domicilio o dalla violenza sulle cose).

Si discute se l’art. 84 comprenda soltanto i reati complessi in senso stretto, per l’esistenza dei quali
sono necessari almeno due reati, o anche i reati complessi in senso lato, per la sussistenza dei quali
basta un solo reato con l’aggiunta di elementi ulteriori non costituenti reato. Deve accogliersi la
nozione ampia, sia perché i due tipi di reato complesso presentano problemi comuni, sia perché la
disciplina degli artt. 131 e 170/2 è riferibile ad entrambi. Ma ciò che è fondamentale stabilire è se
l’art. 84 comprenda soltanto i reati necessariamente complessi, in cui almeno un reato è contenuto
come elemento costitutivo, onde non è possibile realizzare la fattispecie complessa senza
commettere anche quest’ultimo; oppure anche i reati eventualmente complessi, in cui un reato è
contenuto come “elemento particolare”, cosicché è possibile realizzare tali reati senza realizzare
quest’ultima fattispecie.

Species del reato complesso in senso lato è il c.d. reato progressivo, che comprende quei reati che
contengono come elemento un reato minore, onde la commissione del reato maggiore implica il
passaggio attraverso il reato minore.

Mentre per il reato complesso basta che un reato sia contenuto in un altro, per il reato progressivo
occorre altresì l’offesa crescente di uno stesso bene.

Circa i requisiti per l’unificazione dei singoli reati nel reato complesso, questi debbono essere legati
tra loro non da un rapporto di mera occasionalità, ma da precise connessioni sostanziali, la cui
individuazione va rimandata alle singole figure complesse.

Quanto ai limiti della contenenza, per l’elementare principio di proporzione giuridica il reato
complesso non può assorbire quei fatti criminosi già di per se sanzionati in modo più grave dallo
stesso reato complesso.

Infine, la disciplina del reato complesso è quella del reato unico; non quella della pluralità dei reati,
neppure quando sia più favorevole al reo.

L’antefatto e il postfatto non punibili e la progressione criminosa

Con le incerte categorie dell’antefatto e del postfatto occorre intendere quei reati che costituiscono
la normale premessa o il normale sbocco di altri reati. Per una parte della dottrina resterebbero
assorbiti nel reato principale in base, però, agli inconsistenti criteri di sussidiarietà o consunzione.
In verità, le categorie dell’antefatto e del postfatto non punibili mancano, invece, di fondamento di
diritto positivo.
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Per progressione criminosa deve intendersi il passaggio contestuale da un reato ad un altro più
grave, contenente il primo, per effetto di risoluzioni successive: costituisce un fenomeno, per così
dire intermedio, tra il concorso di norme sullo stesso fatto e le ipotesi che danno sicuramente vita ad
un concorso di reati.

Nel silenzio della legge, la progressione si risolve nel senso della unicità del reato per analogia
juris, in quanto esistono i presupposti per l’applicazione del principio, sopra ordinato al concorso
apparente di norme anziché di quello sopra ordinato al concorso di reati.

La validità della soluzione appare ancor più evidente rispetto alle ipotesi di progressione in cui il
fatto iniziale costituisce una condizione necessaria dell’evento finale. Poiché il fatto minore rientra,
nel suo aspetto oggettivo, nella fattispecie maggiore, se si ammettesse il concorso di reati lo stesso
fatto finirebbe, anche qui, per essere addebitato due volte all’autore.

Il reato continuato

La figura del reato continuato sorse per opera dei Pratici, che la introdussero per mitigare la
eccessiva severità delle legislazioni dell’epoca sul concorso di reati.

Ancor oggi la funzione dell’istituto è quella di introdurre un trattamento penale più mite, che trova
però la sua ratio nel fatto che nel reato continuato la riprovevolezza complessiva dell’agente viene
ritenuta minore che nei normali casi di concorso.

L’art. 81/2, nella sua originaria formulazione, statuì infatti la non applicabilità delle disposizioni
sul cumulo materiale delle pene a chi con più azioni od omissioni esecutive di un medesimo disegno
criminoso, commette, anche in tempi diversi, più violazioni della stessa disposizione di legge, anche
se di diversa gravità.

Il D.L. 99/74 ha ampliato la portata dell’articolo ammettendo la continuazione nei casi di più
violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge: cioè oltre al reato continuato omogeneo,
anche quello eterogeneo.

Tre sono i requisiti del reato continuato, istituto di una vitalità espansiva senza pari:

1. Il medesimo disegno criminoso. E’ il coefficiente psicologico che lega e cementa i diversi


episodi criminosi e contraddistingue, ontologicamente, il reato continuato dal concorso di reati.
Per aversi medesimo disegno criminoso è necessario e sufficiente la iniziale programmazione e
deliberazione di compiere una pluralità di reati, in vista del conseguimento di un unico fine
prefissato sufficientemente specifico.

L’unicità del disegno criminoso ha come requisito intellettivo una mera rappresentazione mentale
anticipata dei singoli episodi delittuosi, poi, di fatto, commessi dallo stesso agente.
Come requisito finalistico, l’unicità dello scopo, cioè i diversi episodi criminosi costituiscono
attuazione di un preciso e concreto programma diretto alla realizzazione di un obiettivo unitario.
Ne deriva che i diversi reati sono in un rapporto di interdipendenza funzionale rispetto al
conseguimento di un unico fine.
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L’identità del disegno criminoso viene meno quando fra l’uno e l’altro fatto criminoso siano
intervenute circostanze che abbiano indotto il reo a modificare il piano criminoso nella sua essenza
sopra precisata per cui il passaggio ad ulteriori azioni richieda un previo superamento dei nuovi
motivi inibitori, generati da tali circostanze, sì da aversi un nuovo atteggiamento antidoveroso del
soggetto.

2. Più violazioni di legge. Esiste una stretta interdipendenza tra l’identità del disegno criminoso e
una certa omogeneità funzionale di violazioni. Intanto è configurabile un disegno criminoso unitario
in quanto le violazioni, pur se di leggi diverse, si presentano tutte come mezzi per conseguire il fine
ultimo, cui tende il disegno.

Come già anticipato, tale requisito ha subito con la riforma del 1974 un’innovazione veramente
radicale, se non sconvolgente, in quanto, il riformato art. 81 ammette la presenza di reati diversi,
anche del tutto eterogenei tra di loro, per cui sarebbe meglio parlare di continuazione di reati (nella
maggior parte degli ordinamenti, invece, esiste la necessità della omogeneità dei reati).

3. La pluralità di azioni o omissioni (art. 81 cpv). Deve intendersi come pluralità di condotte
autonome che danno luogo ad altrettanti episodi criminosi. Il reato continuato esula, però, se la
pluralità di azioni è tale solo in senso naturalistico, ma deve, invece, sussistere un’azione
giuridicamente unitaria (es. furto commesso entro un congruo spazio di tempo, si ha furto unico,
non continuato).

Le diverse azioni possono avvenire in tempi diversi (art. 81), quindi anche con notevole lasso di
tempo (essendo la contemporaneità concepibile solo per le omissioni!): sarà, però, più difficile
dimostrare la medesimezza del disegno criminoso.

Regime sanzionatorio del reato continuato


Il reato continuato è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave,
aumentata sino al triplo.

Tale pena non può, comunque, superare quella che sarebbe applicabile in base al cumulo
materiale.

1) Primo problema è l’individuazione della violazione più grave, essendo controverso se debba
intendersi quella più grave in astratto, oppure in concreto, con riferimento cioè alla pena
edittale, qualitativamente o quantitativamente più grave, o invece alla pena concretamente
applicabile, valutati tutti gli indici dell’art. 133 e le circostanze.
La giurisprudenza appare orientarsi nel secondo senso: la dottrina (F-M) in quella più grave
in astratto.

2) Altro problema riguarda il caso di reati puniti con PENE DI SPECIE DIVERSA (es.
reclusione e arresto ovvero multa e ammenda): la Corte Cost. con la sentenza 312/88 ha
avallato l’orientamento estensivo, sottolineando l’esigenza di far godere al condannato una
minore limitazione della libertà personale rispetto al cumulo materiale delle pene.
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3) Terzo problema è l’applicabilità del cumulo giuridico ai reati continuati, puniti con PENE
ETEROGENEE, essendo la novella del ’74, a differenza del codice del 1889 e di altri codici
stranieri, del tutto carente sul punto.

Sicché subito si è posto il problema se e come effettuare tale cumulo tra reclusione e arresto e,
soprattutto, tra pene detentive e pene pecuniarie.

Si possono schematizzare tre possibili soluzioni:

a) Aumento della pena base prevista per il reato più grave, per cui la pena si trasformerebbe
nella parte aggiuntiva di pena detentiva sulla base dell’indice di 250 € / giorno (art. 135). Ma
confligge con il favor rei.

b) Fissata la pena base per il reato più grave, la si aumenta rispetto agli altri reati in termini di
pena detentiva, subito dopo convertendo la pena aumentata in pena pecuniaria.

c) Si applica una pena complessiva, costituita di due pene di genere diverso (pecuniaria e
detentiva), in modo che una parte di sanzione sia riferibile a entrambe le violazioni in
concorso e la pena pecuniaria attenga solo a quella meno grave. Questa è la soluzione
attualmente preferita dalla giurisprudenza, con riferimento ai reati meno gravi, composti di
parte detentiva e pecuniaria congiunta.

CONTINUAZIONE E GIUDICATO. Si registra, inoltre, la possibilità di ammettere la


continuazione tra reati già giudicati con sentenza irrevocabile e reati ancora sub judice.

È intervenuta, infatti, la Corte Cost. che, con sentenza 115/87, ha avallato la tesi favorevole alla
configurabilità della continuazione di reato, sulla base di due rilievi:

- ciò che veramente conta, è l’unicità del disegno criminoso;

- nello stesso tempo, il principio dell’intangibilità del giudicato è suscettivo di deroga tutte le volte
in cui dalla sua intangibilità derivi un ingiusto sacrificio dei diritti del condannato.

Ai sensi dell’art. 137 delle norme di attuazione del nuovo codice di procedura penale, la disciplina
del reato continuato, come pure quella del concorso formale, è applicabile anche quando
concorrono reati, per i quali la pena è applicata su richiesta delle parti, e altri reati.

Natura giuridica

Il reato continuato va ritenuto come REATO UNICO ai fini:

- dell’applicazione della pena;

- della dichiarazione di abitualità e professionalità;

- della decorrenza del termine iniziale della prescrizione.


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Va considerato come REATO PLURIMO ai fini:

- dell’amnistia propria;

- del computo della durata del tempo necessario a prescrivere;

- della responsabilità dei concorrenti nell’ambito del concorso di persone;

- dell’applicabilità delle circostanze.

Il reato abituale

A differenza del reato complesso, continuato e permanente, il reato abituale è una categoria di
creazione dottrinale, non rinvenendosi nella legge né una definizione né una disciplina di esso. E’
detto abituale il reato per l’esistenza del quale la legge richiede la reiterazione di più condotte
identiche o omogenee.

E’ proprio il reato abituale consistente nella ripetizione di condotte che sono in sé non punibili,
come nello sfruttamento della prostituzione, o che possono essere non punibili, come nei
maltrattamenti in famiglia.

E’ improprio se consiste nella ripetizione di condotte già di per sé costituenti reato, come nella
relazione incestuosa, costituendo il singolo fatto incestuoso delitto di incesto.

In altre parole, mentre nel reato abituale proprio, le singole condotte, autonomamente considerate,
sono penalmente irrilevanti, nel reato abituale improprio ciascun singolo atto integra di per sé altra
figura di reato.

Quanto all’elemento soggettivo, non può accogliersi la tesi che, al fine di fondare anche il reato
abituale su una unità ontologica, richiede un dolo unitario, costituito dalla rappresentazione e
deliberazione iniziali, anticipate, del complesso di condotte da realizzare.

Deve perciò ritenersi sufficiente la coscienza e volontà, di volta in volta, delle singole condotte,
accompagnate dalla consapevolezza che la nuova condotta si aggiunga alle precedenti, dando vita
con queste ad un sistema di comportamenti offensivi.

Ciò che si rimprovera all’agente è di aver voluto persistere in un certo modo di agire, di non aver
desistito nonostante la consapevolezza del suo precedente operare.

Il reato (necessariamente) abituale si “perfeziona” allorché è stato realizzato il minimum di condotte


e con la frequenza, necessari ad integrare quel sistema di comportamenti in cui si concreta tale reato
e la cui valutazione è affidata alla discrezionalità del giudice.

Si consuma allorché cessa la condotta reiterativa.


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Capitolo 15: Le Pene

ARGOMENTO IN SINTESI. Elemento costitutivo della norma incriminatrice che si affianca al precetto. E la sanzione prevista
dall ordinamento per la violazione del precetto, e consiste, in prima analisi, in una limitazione dei diritti del soggetto colpevole. La
pena è una sanzione di carattere afflittivo. La pena è stata interpretata come castigo divino, come ricompensa del male compiuto,
come esigenza della coscienza umana, riaffermazione dello Stato (teorie retributive); ovvero come mezzo per distogliere i consociati
dal compiere atti criminosi, o per evitare che il reo commetta nuovamente un reato (teorie preventive). La pena è infatti retribuzione,
in quanto il carattere afflittivo comporta il rendere male per male; è prevenzione in quanto è volta a riadattare il soggetto colpevole
alla vita sociale.

La nozione di pena

Concettualmente la pena è la limitazione dei diritti del soggetto quale conseguenza della violazione
di un obbligo, che è comminata per impedire tale violazione e ha carattere eterogeneo rispetto al
contenuto dell’obbligo stesso. La pena pubblica abbraccia non solo la pena criminale, ma anche la
pena amministrativa. La pena criminale è la sanzione afflittiva prevista dall’ordinamento giuridico
per chi viola un comando di natura penale.

Il fondamento della pena

Le opinioni in materia sono riconducibili alle seguenti quattro teorie fondamentali, che
rappresentano i momenti di una dialettica mai superata.

a) Teoria della retribuzione. Per questa teoria, compendiabile nell’assunto che il bene va
ricompensato con il bene e il male con il male, la pena è un valore positivo che trova in se stessa la
sua ragione e giustificazione.

Essa è il corrispettivo del male commesso e viene applicata a cagione del reato commesso. Si
possono distinguere però, due diversi aspetti:

- la retribuzione morale, secondo la quale la pena è una esigenza etica profonda e insopprimibile
della coscienza umana. Chi bene opera ha diritto di ottenere dall’ordinamento giuridico un
riconoscimento sotto forma di un accrescimento delle sue possibilità giuridiche (diritto premiale).
Chi viola gli imperativi della legge deve sottostare ad una diminuzione di beni giuridici (diritto
penale).

- la retribuzione giuridica, secondo la quale la pena trova il proprio fondamento non al di fuori, ma
all’interno dell’ordinamento giuridico. Poiché il delitto è ribellione del singolo alla volontà della
legge, come tale esige una riparazione, che valga a riaffermare la autorità della legge e che è data
dalla pena.

Caratteri coessenziali della pena retributiva sono:

1. la personalità, in quanto il corrispettivo del male non può che essere applicato all’autore del male;

2. la proporzionalità, in quanto il male subito costituisce il corrispettivo del male inflitto se ed in


quanto sia a questo proporzionato;
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3. la determinatezza, in quanto la pena, dovendo essere proporzionata ad un male determinato, non


può non essere anch’essa determinata;

4. la inderogabilità, nel senso che la pena, in quanto corrispettivo, deve essere sempre e
necessariamente scontata dal reo.

b) Teoria della emenda. Per questa dottrina la pena è protesa verso la redenzione morale del reo.
Per l’analoga teoria della espiazione, la pena ha funzione di purificazione dello spirito, operando
come antidoto contro la immoralità per la forza purificatrice del dolore.

c) Teoria della prevenzione generale (o della intimidazione). Secondo questa teoria la pena ha
invece un fondamento utilitaristico, costituendo un mezzo per distogliere i consociati dal compiere
atti criminosi.

d) Teoria della prevenzione sociale. Per questa teoria la pena ha la funzione di eliminare o ridurre
il pericolo che il soggetto, cui viene applicata, ricada in futuro nel reato.

Le varie teorie peccano, tutte, di assolutezza. La retribuzione e la prevenzione generale ignorano la


realtà dei soggetti che cadono o ricadono nel delitto nonostante la minaccia del castigo e la sua
concreta esecuzione. La prevenzione speciale dimentica, a sua volta, i soggetti che non abbisognano
di una vera e propria opera rieducativa, nei confronti dei quali la pena non può che avere una
funzione retributivo - dissuasiva. La teoria della retribuzione morale trova, poi, il proprio limite nel
fatto che l’imperativo morale di punire l’autore del male non vale rispetto ai reati che non possono
ritenersi in contrasto con i postulati dell’etica. La teoria della prevenzione generale trova il proprio
limite nell’effettività della pena, per cui di fronte all’aumento della criminalità o della cifra oscura si
dovrebbe pervenire o al terrorismo penale o alla rinuncia della pena.

Negli ordinamenti moderni la pena ha subito continue trasformazioni in cui l’idea centrale
retributiva e intimidativa si combina e si contempera con le istanze preventivo-rieducative, per
cercare di conciliare le varie e complesse esigenze della lotta contro il crimine, secondo le mutevoli
necessità sociali.

La pena secondo la Costituzione

Anche per la pena, la Costituzione fissa dei precisi caratteri, che delineano un nuovo sistema
punitivo e rendono incostituzionali le pene che da esso si discostano.

- principio di necessità: per la Costituzione la pena è considerata elemento garantista non


eliminabile del nostro sistema giuridico e, perciò, non sostituibile con misure di difesa sociale;

- principio di legalità: anche per la pena il principio di legalità si articola nei sottostanti principi
della riserva di legge, della tassatività e della irretroattività;

- principio di proporzionalità: rappresenta il limite logico del potere punitivo nello stato di diritto;

- principio di personalità: con il sancire che la responsabilità penale è personale, l’art. 27 Cost. ha
statuito non solo la personalità dell’illecito penale, ma anche la personalità della sanzione penale;
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- principio dell’umanizzazione: sono banditi tutti i trattamenti disumani e crudeli, ogni afflizione
che non sia inscindibilmente connessa alla restrizione della libertà personale;

- principio del finalismo rieducativo: in quanto per l’art. 27, le pene devono tendere alla
rieducazione del condannato.

I tipi di pena nei sistemi differenziati

Nei sistemi sanzionatori differenziati, la strategia contro il crimine si fonda, oltre che sulla pena
detentiva, su pene alternative o sostitutive ad essa. La genesi storica di tali sistemi è il punto di
convergenza di due crisi: della pena detentiva tradizionale e delle misure clemenziali.

La crisi della pena detentiva scaturisce dalla constatazione che tale sanzione:

a) non è sempre necessaria, poiché lo Stato moderno ha ampie possibilità di creare altri strumenti
sanzionatorio- dissuasivi;

b) può essere controindicata ai fini speciali preventivi ed è, talora, troppo disturbante per il soggetto
(oltre che troppo costosa per la collettività);

Alla crisi della pena detentiva si è accompagnata la crisi delle misure clemenziali che hanno
indebolito la prevenzione generale senza potenziare quella speciale, rivelandosi di scarsissimo
valore emendativo quando non anche degli autentici fattori criminogeni. A questa duplice crisi si
tende a rispondere attraverso il passaggio dal dualismo del diritto punitivo -diritto clemenziale al
dualismo del diritto punitivo -diritto premiale, da attuarsi nella duplice direttrice:

1. del rinvigorimento del sistema sanzionatorio -dissuasivo nel senso di recuperare quella concreta
punitività della sanzione penale che è andata disperdendosi;

2. del potenziamento del sistema premiale- promozionale, nel senso che la concessione e la
conservazione di ogni beneficio, di ogni misura speciale preventiva, devono fondarsi non su
pseudoscientifici o pseudo umanitari clemenzialismi legislativi, ma su ben accertati presupposti di
merito: la fattispecie meritoria sanzionata dal premio.

Le misure alternative, che almeno in astratto cumulano il vantaggio di ridurre l’ambito applicativo
della pena detentiva tradizionale e delle misure clemenziali e di rafforzare la funzione generale
preventiva del sistema, possono così classificarsi:

1. misure sostitutive della pena detentiva, che comprendono:

- le misure patrimoniali (pene pecuniarie, misure impeditive, cauzioni di buona condotta);

- pene paradetentive (arresto saltuario, semidetenzione, arresto domiciliare);

- pena del lavoro libero di pubblica utilità;

- misure interdittive;

- sanzioni morali (ammonizione, reprensione giudiziale);


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2. misure sospensive in prova, che consistono nella rinuncia totale o parziale alla punizione
detentiva, condizionata al buon esito di un periodo di prova, controllata e assistita;

3. misure preparatorie alla liberazione, che presuppongono una condanna a pena detentiva e
intervengono nella fase esecutiva (comprendono l’ammissione al lavoro esterno al carcere, il regime
di semilibertà, licenze preliberatorie).

I tipi di pena nel nostro diritto

Le pene previste dal nostro ordinamento si distinguono in:

1. pene principali, inflitte dal giudice con sentenza di condanna;

2. pene accessorie, che conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa. Le pene
principali stabilite per i delitti sono:

a) la pena di morte, oggi completamente abolita e assorbita nell’ergastolo, sia per i reati previsti dal
codice penale e leggi speciali diverse da quelle militari (L. 224/44, D.Lgs. 21/48), sia per i reati
previsti dal codice penale militare di guerra (L. 589/94);

b) l’ergastolo, ovvero la privazione perpetua della libertà personale. Perpetuità, tuttavia, non
assoluta in quanto l’ergastolano può essere ammesso alla liberazione condizionale quando abbia
scontato almeno 26 anni di pena;

c) la reclusione, ovvero la privazione temporanea della libertà personale, per un tempo che va da 15
giorni a 24 anni (massimo che può essere elevato fino a 30 anni in caso di concorso di aggravanti o
di reati);

d) la multa, consistente nel pagamento allo Stato di una somma non inferiore a € 50 né superiore a €
50.000 (art. 24, se trattasi di delitto di lucro con la sola pena della reclusione, il giudice può
aggiungere la multa da € 50 a € 25.000).

Per le contravvenzioni:

a) l’arresto, che si estende da 5 giorni a 3 anni (massimo elevabile a 5 anni nel concorso di
aggravanti e fino a 6 anni nel concorso di reati);

b) l’ammenda, consistente nel pagamento di una somma non inferiore a € 20 né superiore a €


10.000.

La commisurazione della pena in concreto avviene secondo il sistema della somma complessiva, in
cui si tiene conto della gravità del reato e della capacità a delinquere, ma altresì delle condizioni
economiche del reo.

L’ordinamento prevede anche la possibilità di convertire in pena detentiva le pene pecuniarie per
insolvibilità del condannato. A tal proposito la L. 689/81 prevede:

a) la conversione della multa e dell’ammenda, non eseguite per insolvibilità, colpevole o


incolpevole, del condannato, nella pena della libertà controllata per un periodo massimo
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rispettivamente di un anno e di sei mesi; o la convertibilità, a richiesta del condannato, nella pena
del lavoro sostitutivo qualora non superino 1.000.000 di lire;

b) il ragguaglio tra le suddette pene, calcolando 25.000 lire (o frazione) per ogni giorno di lavoro
sostitutivo (ora 250 €/giorno), data la maggiore gravosità e capacità stimolante di questa sanzione;

c) la facoltà di fare cessare la pena sostitutiva pagando la pena pecuniaria, dedotte le somme
corrispondenti alla durata della pena sostitutiva scontata;

d) il limite massimo, in caso di concorso di pene pecuniarie da convertire, della durata complessiva
della libertà controllata, che non può superare i 18 e i 9 mesi a seconda che la pena convertita sia la
multa o l’ammenda, e del lavoro sostitutivo, che non può superare i 60 giorni;

e) la conversione ulteriore della restante parte della libertà controllata e del lavoro sostitutivo in
egual periodo di reclusione o di arresto, quando il condannato violi anche una sola delle prescrizioni
inerenti alla pena sostitutiva.

Una svolta verso un sistema sanzionatorio differenziato ha avuto inizio con le L. 354/75
(sull’ordinamento penitenziario - misure alternative) e 689/81 (modifiche al sistema penale - misure
sostitutive).

Le misure alternative introdotte, incidenti solo sulla fase esecutiva della pena detentiva, sono:

a) l’affidamento in prova al servizio sociale, fuori dell’istituto, per un periodo uguale a quello della
pena da scontare;

b) il regime di semilibertà, corrispondente nella concessione di trascorrere parte del giorno fuori del
carcere per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento sociale;

c) la detenzione domiciliare, consistente nell’espiazione della pena nella propria abitazione o in


altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo pubblico di cura o di assistenza.

Ma la più originale innovazione del nostro sistema sanzionatorio si ha con la L. 689/81 che ha
introdotto, mediante la clausola dell’ultima ratio delle pene detentive brevi e con frammentarietà
sistematica, le seguenti pene sostitutive:

a) la semidetenzione, che comporta l’obbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno in un istituto


situato nel comune di residenza del condannato o in un comune vicino e la limitazione di taluni
diritti. E’ sostitutiva delle pene detentive determinabili dal giudice entro i limiti dei sei mesi;

b) la libertà controllata, che comporta il divieto di allontanarsi dal comune di residenza, l’obbligo di
presentarsi almeno una volta al giorno presso il locale ufficio di pubblica sicurezza, nonché la
limitazione di alcuni diritti e la eventuale sottoposizione del condannato ad interventi dei centri di
servizio sociale, idonei al suo reinserimento. E’ sostitutiva delle pene detentive determinabili dal
giudice entro i limiti di tre mesi;

c) la pena pecuniaria della multa o dell’ammenda, sostitutiva della pena detentiva rispettivamente
della reclusione o dell’arresto, determinabile dal giudice entro i limiti di un mese.

Presupposti oggettivi della sostituzione sono altresì:


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- l’appartenenza dei reati alla competenza del pretore (oggi giudice di pace), anche se giudicati da
altro giudice;

- la non inclusione dei reati tra quelli tassativamente esclusi. Presupposti soggettivi sono:

- la non commissione del reato nei cinque anni successivi a condanne a pena detentiva
complessivamente superiore a due anni di reclusione, o mentre si è sottoposti a libertà vigilata o
sorveglianza speciale; la non condanna più di due volte per reati della stessa indole; la non
intervenuta revoca di una precedente pena sostitutiva o della semilibertà;

- la non presunzione da parte del giudice che le prescrizioni non saranno adempiute da parte del
condannato.

La legge del 1981 ha introdotto, altresì, la pena del lavoro sostitutivo consistente nella prestazione
di una attività non retribuita, a favore della collettività, da svolgere presso lo Stato o un ente minore
per una giornata lavorativa alla settimana.

Infine, sull’esempio del plea bargaining anglosassone è stata prevista anche l’applicazione della
pena su richiesta della parte (patteggiamento).

Le pene accessorie

Le pene accessorie sono misure afflittive, che comportano una limitazione di capacità, attività o
funzioni, ovvero accrescono l’afflittività della stessa pena principale, e presuppongono sempre la
condanna ad una pena che sia l’ergastolo, la reclusione, l’arresto, la multa o l’ammenda. Possono
essere perpetue o temporanee. Ne sono caratteri normali: a) l’automaticità, poiché di regola
conseguono di diritto alla condanna principale;

b) l’indefettibilità, nel senso che una volta irrogate sono sempre scontate non estendendosi ad esse
la sospensione condizionale della pena principale.

Vediamole da vicino:

- l’interdizione dai pubblici uffici: priva il condannato di ogni diritto politico; di ogni pubblico
ufficio o incarico, non obbligatorio, di pubblico servizio; dei gradi e dignità accademiche, titoli e
decorazioni ecc;

- l’interdizione da una professione o arte: consiste nella perdita, durante l’interdizione, della
capacità di esercitare una professione, arte, industria, commercio o mestiere, per cui è concesso uno
speciale permesso, licenza ecc;

- la sospensione dall’esercizio di una professione o arte: a differenza dell’interdizione comporta


solo il divieto di esercitare una certa attività;

- la interdizione legale: comporta la perdita della capacità di agire, applicandosi al condannato


interdetto le norme della legge civile per l’interdizione giudiziale in ordine alla disponibilità e
amministrazione dei beni e alla rappresentanza negli atti relativi; la interdizione dagli uffici direttivi
delle persone giuridiche e imprese: priva temporaneamente il condannato della capacità di
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esercitare, durante l’interdizione, l’ufficio di amministratore, sindaco, liquidatore e direttore


generale, nonché ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della persona giuridica o
dell’imprenditore; la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese;

- la incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione, importa il divieto di concludere


contratti con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico
servizio;

- la decadenza o la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori: la decadenza consegue


all’ergastolo e agli altri casi determinati dalla legge; la sospensione, per un tempo pari al doppio
della pena inflitta, consegue alla condanna per delitti commessi con abuso della potestà dei genitori;

- la pubblicazione della sentenza penale di condanna (art. 36, comune a delitti e contravvenzioni)..
Viene eseguita, su ordine del giudice, mediante la pubblicazione, di regola, per estratto, e sempre
una sola volta, della sentenza di condanna in uno o più giornali stabiliti dal giudice ed a spese del
condannato, nonché nel sito internet del Ministero.

La sentenza di condanna alla pena dell’ergastolo, inoltre, è pubblicata mediante affissione nel
comune dove è stata pronunciata, in quello in cui fu commesso il delitto ed in quello in cui il
condannato aveva l’ultima residenza.

Il problema della commisurazione della pena

La teoria della commisurazione giudiziale della pena riguarda sia la determinazione della misura
concreta della pena entro i limiti fissati dalla legge, sia la scelta tra pene di specie diversa. Nel
quadro della razionalizzazione di tale commisurazione, il problema dibattuto dalla dottrina è quello
di:

- determinare, innanzitutto, i criteri finalistici di valutazione, cioè i fini che l’ordinamento assegna
alla pena nella fase della sua irrogazione;

- individuare, conseguentemente, gli elementi di fatto da valutare alla stregua dei criteri finalistici
adottati;

- tradurre in ammontare di pena le valutazioni effettuate.

La soluzione dell’art. 133 c.p.

Nell’esercizio del potere discrezionale il giudice deve tenere conto dei dati fattuali della gravità del
reato e, altresì, della capacità a delinquere del reo. La gravità del reato va desunta:

a) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità
dell’azione.;

b) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;

c) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.


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La capacità a delinquere va desunta:

a) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;

b) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al
reato;

c) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;

d) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

La Corte Costituzionale ha più volte ribadito che l’art. 133 c.p. svolge la funzione di garantire, ai
fini di una più efficiente ed equilibrata giustizia, il processo di individualizzazione della pena. La
pena deve pertanto risultare a misura dell’individuo così come il reato, in tutto il suo complesso
atteggiarsi, ne è stata l’espressione.

Gli aumenti e le diminuzioni di pena

In caso di circostanze, la legge può:

- determinare l’aumento o la diminuzione di pena in rapporto alla pena del reato semplice;

- determinare la misura della pena in modo indipendente da quella del reato semplice;

- stabilire una pena di specie diversa.

Circa l’applicazione degli aumenti e delle diminuzioni di pena, ai sensi dell’art. 132/2 essi
innanzitutto non possono oltrepassare i limiti stabiliti per ciascuna specie di pena, salvo i casi
espressamente determinati dalla legge. Gli art. 63-65 dispongono:

a) quando la legge non determina l’aumento o la diminuzione della pena derivanti dalle circostanze:

- se si tratta di aggravanti, la pena è aumentata fino a un terzo;

- se si tratta di attenuanti, la pena è diminuita fino a un terzo;

- in ogni caso la pena della reclusione non può superare i trenta anni, mentre, se si tratta di
attenuanti, all’ergastolo è sostituita la reclusione da 20 a 24 anni;

b) quando la pena è aumentata o diminuita entro limiti determinati, l’aumento o la diminuzione


operano sulla pena base;

c) concorrendo più aggravanti o più attenuanti, ogni aumento o ogni diminuzione opera sulla
quantità di pena risultante dall’aumento o diminuzione precedente. Se si tratta di reati commessi per
finalità di terrorismo o eversione dell’ordinamento costituzionale, si applica per primo l’aumento di
pena previsto dall’art. 1 L. 15/80;

d) quando per una circostanza la legge prevede una pena di specie diversa o si tratta di circostanza
ad effetto speciale, l’aumento o la diminuzione per le altre circostanze non opera sulla pena
ordinaria del reato, ma su quella stabilita per la circostanza anzidetta. Se concorrono più circostanze
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aggravanti o attenuanti di tal genere, si applica soltanto, rispettivamente, la pena stabilita per la
circostanza aggravante più grave o la pena meno grave stabilita tra quelle previste per le circostanze
attenuanti, ma il giudice può, rispettivamente, aumentarla o diminuirla fino ad un terzo.

Il concorso di pene

Si ha concorso di pene quando al medesimo soggetto vengono applicate più pene. Esso si verifica in
caso di concorso materiale di reati, per il quale vige il sistema del cumulo materiale temperato. Ai
sensi dell’art. 78:

a) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive o pecuniarie della stessa specie, la
pena da applicare cumulando le condanne non può mai essere superiore al quintuplo della più grave
fra le pene concorrenti, né comunque eccedere:

i 30 anni per la reclusione; i 6 anni per l’arresto; i 30 milioni per la multa; i 6 milioni per
l’ammenda.

b) trattandosi di reati per i quali sono previste pene detentive diverse, la durata della pena da
applicare non può comunque superare gli anni 30; la parte di pena eccedente tale limite è detratta in
ogni caso dall’arresto.

La legge prevede poi delle sostituzioni quando è impossibile cumulare le varie pene da infliggere.

Gli effetti penali

Per effetti penali della condanna si intendono le conseguenze negative che derivano de jure dalla
condanna stessa, diverse dalla pene principali, dalle pene accessorie e dalle misure di sicurezza. Si
distinguono, in senso tecnico, dalle pene, perché sono una conseguenza della condanna a una pena,
ma non coincidono con la stessa.

Tra gli effetti penali rientrano:

- l’impossibilità di godere della sospensione condizionale da parte di chi ha già usufruito, al


massimo per due volte, del beneficio;

- l’acquisto della qualifica di recidivo o di delinquente abituale o professionale;

- l’impossibilità di partecipare a pubblici concorsi, o di esercitare determinate attività;

- l’iscrizione al casellario giudiziale.

Gli effetti penali della condanna non vengono meno in presenza di cause di estinzione del reato o
della pena, ma soltanto per effetto della riabilitazione (art. 178-179).

L’esecuzione della pena


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L’esecuzione della pena costituisce un momento fondamentale, poiché è nella fase esecutiva che
vengono o meno attuate le finalità astrattamente assegnate alla pena.

La disciplina dell’esecuzione

La disciplina dell’esecuzione è stata profondamente rinnovata con il nuovo ordinamento


penitenziario seguendo i principi:

a) della finalità rieducativa del trattamento penitenziario;

b) della individualizzazione del trattamento;

c) della separazione dei detenuti

d) della istruzione e del lavoro;

e) delle misure alternative alla detenzione (affidamento in prova al servizio sociale, semilibertà,
liberazione anticipata);

f) delle premiali della licenza e del permesso;

g) del regime di sorveglianza particolare;

h) del rinvio e della sospensione dell’esecuzione;

i) della sorveglianza del giudice;

j) dell’istituzione dei Centri di servizio sociale e dei Consigli di aiuto sociale.


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Capitolo 16: La Punibilità e le cause di Esclusione e di Estinzione

Le condizioni oggettive di punibilità

Attorno alla categoria della punibilità, quale possibilità giuridica di applicare la pena minacciata,
possono raggrupparsi tre istituti diversi, di non facile e controverso inquadramento dogmatico:

1. le condizioni obiettive di punibilità;

2. le cause di esclusione della pena;

3. le cause di estinzione del reato o della pena.

Sotto la rubrica condizioni obiettive di punibilità l’art. 44 statuisce: Quando, per la punibilità del
reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il colpevole risponde del reato, anche se
l’evento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non è da lui voluto.

Circa la natura, sostanziale o processuale, si esclude, oggi concordemente, che le condizioni


dell’art. 44 siano condizioni di procedibilità, riferendosi queste all’esercizio dell’azione penale ed
impedendo il loro difetto non già la punibilità del reato, ma la cognizione di esso da parte del
giudice.

Circa i rapporti con il fatto criminoso, la condizione obiettiva di punibilità va intesa come un
avvenimento esterno, successivo o concomitante, al fatto di reato, perciò distinto sia dalla condotta
criminosa che dall’evento tipico e che può essere causato da azione, volontaria o involontaria del
colpevole, oppure di terzi. Pertanto il reato è già perfetto ma per motivi di opportunità il legislatore
ne subordina la punibilità al verificarsi di una determinata condizione.

Circa i criteri di distinzione tra elementi e condizioni, mentre i primi rendono il fatto meritevole di
pena (perché sufficientemente offensivo), i secondi lo rendono anche bisognoso di pena.

Debbono essere considerati elementi costitutivi gli accadimenti che attengono alla offesa del bene
protetto e accentrano in sé l’offensività del fatto e, quindi, la ragione stessa dell’incriminazione.
Debbono, viceversa, considerarsi condizioni di punibilità gli accadimenti estranei alla sfera
dell’offesa del reato, ma che rendono opportuna la punibilità e gli accadimenti che arricchiscono la
sfera dell’offesa del reato.

Le cause di esclusione della pena. Le immunità

Sono cause di esclusione della pena quelle particolari situazioni esterne al fatto tipico, che non
escludono il reato, ma in presenza delle quali il legislatore ritiene, per ragioni di mera opportunità,
che non si debba applicare la pena e ogni altra conseguenza penale. La loro presenza esclude non la
illiceità, ma soltanto la punibilità del fatto.
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Tipiche ipotesi sono quelle dei rapporti di parentela di cui all’art. 649 e delle immunità derivanti dal
diritto pubblico interno:

1. le immunità del Capo dello Stato, che non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio delle
sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione;

2. le immunità dei membri del Parlamento nazionale e dei consiglieri regionali, dei membri del
CSM e dei giudici della Corte Costituzionale, i quali non possono essere perseguiti per le opinioni
espresse e per i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni; e internazionale:

1. la persona del Sommo Pontefice;

2. i Capi di Stato esteri e i Reggenti;

3. gli organi di Stati esteri;

4. gli agenti diplomatici accreditati presso il nostro Stato, che godono di immunità assoluta,
sostanziale e processuale;

5. gli agenti diplomatici e gli invitati presso la Santa Sede;

6. i Consoli, Viceconsoli e gli Agenti Consolari, nei limiti dei trattati internazionali; 7. i giudici
della Corte dell’Aja;

8. i membri del Parlamento Europeo;

9. gli appartenenti a corpi e a reparti di truppe straniere, che si trovano nel territorio dello Stato con
autorizzazione di questo;

10. i membri delle istituzioni specializzate dell’ONU e dei rappresentanti delle Nazioni Unite;

11. i membri e le persone al seguito delle forze armate degli Stati della NATO di stanza nel
territorio italiano.

Le cause di estinzione della punibilità

Le cause estintive sopravvengono dopo che il reato è già perfetto ed incidono sulla sola punibilità
per ragioni estranee o contrastanti con la tutela del bene protetto dalla norma.

Sono applicabili senza il previo accertamento dell’esistenza e punibilità del reato, ma sulla mera
supposizione della sua esistenza; impediscono l’applicazione delle misure di sicurezza. Dalle cause
estintive parte della dottrina distingue le cause sopravvenute di non punibilità, che escludono la
punibilità per ragioni di tutela del bene protetto, costituendo esse l’estremo mezzo di tutela
predisposto per il caso in cui la norma incriminatrice non abbia in concreto funzionato.

Tra le cause estintive il codice distingue tra cause di estinzione del reato e cause di estinzione della
pena, a seconda che sopravvengano prima che intervenga o dopo che sia intervenuta la sentenza
definitiva di condanna. Il codice vigente ha proceduto alla suddetta distinzione con una
terminologia però non felice. Come tutti riconoscono, è quanto meno inesatto parlare di causa
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estintiva del reato: questo, una volta commesso è un dato storicamente acquisito. Il reato c.d. estinto
continua, infatti, a produrre alcuni suoi effetti giuridici, perché se ne tiene conto ai fini della
recidiva e della abitualità e professionalità nel reato, come pure della aggravante della connessione.
Una causa vera e propria di estinzione del reato si ha soltanto con l'abrogazione della legge
incriminatrice, che cancella il fatto dal novero dei reati con tutti i possibili effetti penali.

Secondo la opinione corrente le cause estintive del reato sono quelle che estinguono la potestà
statale di applicare la pena minacciata, la c.d. punibilità in astratto, cioè la possibilità giuridica di
applicare le conseguenze penali del reato o talune di esse. Le cause estintive della pena estinguono,
invece, la c.d. punibilità in concreto, cioè concretizzatasi nella pena irrogata con la sentenza di
condanna esecutiva. Nel primo caso lo Stato rinuncia ad applicare la sanzione penale minacciata
dalla norma, nel secondo alla esecuzione della pena inflitta dal giudice. Le cause estintive, come
pure le cause sopravvenute di non punibilità possono essere:

a) generali, che sono previste nella parte generale del codice e sono applicabili a tutti o a un numero
indeterminato di reati;

b) speciali, che sono previste nella parte speciale o nelle leggi speciali e sono applicabili a uno o più
reati determinati.

Gli effetti estintivi sono più o meno radicali a seconda che si tratti di cause di estinzione del reato o
della pena. Regole comuni delle cause estintive del reato e delle cause estintive della pena, fissate
dagli artt. 182 e 183 sono:

a) l’efficacia personale;

b) la prevalenza della causa estintiva del reato;

c) il cumulo degli effetti estintivi, nel senso che, in caso di concorso in tempi diversi di cause
estintive del reato o della pena, la causa antecedente estingue il reato o la pena e quelle successive
agiscono sugli eventuali effetti residui;

d) la estinzione, ad opera della causa più favorevole, del reato o della pena, in caso di concorso
contemporaneo di più cause estintive, valendo per gli effetti residui la regola precedente;

e) la non estinzione delle obbligazioni civili;

f) l’immediatezza della dichiarazione della causa estintiva, in qualsiasi stato e grado del
procedimento, anche in caso di dubbio sulla loro esistenza.

Regole esclusive sono previste per le sole cause di estinzione del reato e per le sole cause di
estinzione della pena, cioè per quelle cause previste, rispettivamente, negli artt. 150- 160 e negli
artt. 171-181 e in tutti gli altri casi in cui la legge parli di «estinzione del reato» o di «estinzione
della pena».

L'estinzione del reato:

a) ha come effetto minimo comune, a tutte le cause, di impedire l'applicazione della pena principale
e delle misure di sicurezza e di farne cessare l'esecuzione (art. 210/1);
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b) non si estende né al reato principale (es.: ricettazione), qualora il reato estinto ne sia presupposto
(es.: il delitto, da cui proviene la cosa ricettata); né al reato complesso (es.: rapina), qualora il reato
estinto ne sia elemento costitutivo o circostanza aggravante (es.: furto);

c) non esclude l'aggravamento della pena derivante dalla connessione per i reati non estinti, qualora
si estingua taluno tra più reati connessi (es.: per l'omicidio, commesso per compiere un furto, se
questo è poi amnistiato).

Le cause di estinzione della pena operano sulla pena di volta in volta considerata (principale o
accessoria) ed impediscono, altresì, l'applicazione delle misure di sicurezza eccetto però quelle per
le quali la legge stabilisce che possono essere ordinate in ogni tempo, ma non impediscono
l'esecuzione delle misure di sicurezza già ordinate dal giudice come misure accessorie di una
condanna alla pena della reclusione superiore a dieci anni. Nondimeno alla colonia agricola e alla
casa di lavoro è sostituita la libertà vigilata.

Fra le cause generali di estinzione del reato il codice comprende:

a) la morte dell'imputato prima della condanna definitiva;

b) l'amnistia propria;

c) la remissione della querela;

d) la prescrizione;

e) la oblazione nelle contravvenzioni;

f) la sospensione condizionale della pena;

g) il perdono giudiziale.

Sono invece considerate cause generali di estinzione della pena:

a) la morte del reo dopo la condanna definitiva;

b) l'amnistia impropria;

c) l'estinzione della pena per decorso del tempo;

d) l'indulto;

e) la grazia;

f) la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale;

g) la liberazione condizionale;

h) la riabilitazione.

La morte del reo e la prescrizione


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La morte del reo, avvenuta prima della condanna definitiva, estingue il reato, mentre estingue la
pena, se avvenuta dopo la condanna. La morte estingue tutti gli effetti penali del reato, incluse le
pene principali e accessorie; ad essa, sopravvivono solamente le conseguenze civili, il pagamento
delle spese processuali e di mantenimento in carcere, e l’esecuzione della confisca: tutte
obbligazioni inerenti al patrimonio del defunto.

La prescrizione è una causa estintiva legata al decorso del tempo. Consiste nella rinuncia dello Stato
a far valere la propria pretesa punitiva, in considerazione del lasso di tempo trascorso dalla
commissione di un reato. Può estinguere il reato o soltanto la pena. Nel caso che estingua il reato, la
prescrizione presuppone che non sia intervenuta una sentenza definitiva di condanna.

Il tempo necessario per la prescrizione è di:

a) 20 anni per la reclusione non inferiore a 24 anni;

b) 15 anni per la reclusione non inferiore a 10 anni;

c) 10 anni per la reclusione non inferiore a 5 anni;

d) 5 anni per la reclusione inferiore a 5 anni o la multa;

e) 3 anni per l’arresto;

f) 2 anni per l’ammenda;

Per il computo della pena ai fini della prescrizione si considera la pena edittale e, precisamente, il
massimo della pena stabilita dalla legge per il reato, consumato o tentato, tenuto conto degli
aumenti e delle diminuzioni dipendenti dalle circostanze aggravanti e attenuanti.

Il termine della prescrizione decorre:

a) per il reato consumato, dal giorno della consumazione;

b) per il reato tentato, dal giorno in cui è cessata l’attività criminosa;

c) per il reato permanente o continuato, dal giorno in cui è cessata la permanenza o continuazione;

d) per il reato condizionato, dal giorno in cui la condizione si è verificata;

e) per i reati punibili a querela, richiesta od istanza, dal giorno del commesso reato. Il corso della
prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a procedere, di questione deferita ad altro
giudizio e in ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale o dei termini di custodia
cautelare è imposta dalla legge.

La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della sospensione: il tempo
decorso anteriormente al verificarsi della causa sospensiva si somma con il tempo decorso dopo che
tale causa è venuta meno. Si ha interruzione della prescrizione quando intervengono le cause
previste dall’art. 160, e cioè la sentenza di condanna, il decreto di condanna, l’ordinanza applicativa
di misure cautelari personali, quella di convalida del fermo o dell’arresto in flagranza,
l’interrogatorio reso dinanzi al P.M. od al giudice, la richiesta di rinvio a giudizio, il decreto di
fissazione dell’udienza preliminare, il decreto che dispone il giudizio. Con l’interruzione, il periodo
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di tempo in precedenza trascorso viene annullato, e la prescrizione ricomincia a decorrere da capo


dal giorno dell’interruzione. La prescrizione è rinunciabile, avendo la Corte Costituzionale con sent.
275/90 dichiarato illegittimo l’art. 157 nella parte in cui non prevedeva la rinunciabilità della
prescrizione.

Rinunciando l’imputato può essere assolto ma anche condannato.

Nel caso che estingua invece la pena, la prescrizione presuppone che sia intervenuta una sentenza
definitiva di condanna. Ha per oggetto soltanto le pene principali. Non si estinguono le pene
accessorie e gli altri effetti penali della condanna. E’ sempre esclusa per l’ergastolo. La pena della
reclusione si estingue in un tempo pari al doppio della pena inflitta e in ogni caso non superiore a 30
anni né inferiore a 10. La pena della multa si estingue dopo il decorso di 10 anni; la pena
dell’arresto o dell’ammenda dopo 5 anni. La prescrizione della pena decorre dal giorno del
giudicato di condanna. Sono esclusi dal beneficio i recidivi aggravati, i delinquenti abituali,
professionali, per tendenza.

L’amnistia

L’amnistia è un atto con cui lo Stato rinuncia all’applicazione della pena. La titolarità del potere di
clemenza è assegnata dalla Costituzione al Presidente della Repubblica, che lo esercita su legge di
delegazione delle Camere.

Si distingue tra:

a) amnistia propria: riguarda i reati il cui accertamento giurisdizionale è ancora in corso ed estingue
del tutto il reato;

b) amnistia impropria: interviene dopo una sentenza irrevocabile di condanna.

Fa cessare l’esecuzione della condanna e le pene accessorie, ma lascia sussistere quegli effetti
penali che non rientrano tra le pene accessorie (recidiva, abitualità, professionalità). Ai fini
dell’amnistia si deve considerare la pena astrattamente comminata per i reati contemplati nel
provvedimento (c.d. pena edittale).

L’amnistia può essere sottoposta a condizioni ed obblighi. Non si applica a delinquenti abituali,
professionali e per tendenza ai recidivi aggravati e reiterati, salvo che il decreto disponga
diversamente.

E’ possibile rinunciare all’amnistia in quanto la legge deve consentire all’imputato che lo chiede di
dimostrare la propria innocenza.

L’indulto

Al pari dell’amnistia, è un provvedimento di carattere generale, ma ne differisce perché opera


esclusivamente sulla pena principale, la quale viene in tutto o in parte condonata oppure commutata
in altra specie di pena, fra quelle consentite dalla legge. Non estingue, pertanto, le pene accessorie,
salvo che il decreto disponga in modo diverso (il che è avvenuto nei più recenti provvedimenti di
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clemenza), e a maggior ragione lascia sussistere gli altri effetti penali della condanna. L’indulto non
presuppone una condanna irrevocabile, potendo essere applicato in previsione del passaggio in
giudicato della sentenza. Come per l’amnistia, la sua efficacia è di regola circoscritta ai reati
commessi a tutto il giorno precedente alla data del decreto; può essere sottoposto a condizioni od
obblighi e, salvo particolari disposizioni, non si applica nei casi di recidiva aggravata o reiterata, di
abitualità e professionalità nel reato, nonché di tendenza a delinquere. Nel concorso di più reati
l’indulto si applica una sola volta, dopo cumulate le pene.

La grazia
E’ un provvedimento rimesso dalla Costituzione alla competenza esclusiva del Presidente della
Repubblica con il quale viene condonata in tutto o in parte la pena principale inflitta per uno o più
reati nei confronti di una persona. Il provvedimento è adottato con decreto su proposta del Ministro
di grazia e giustizia. Trattasi pertanto di un provvedimento a carattere singolare, avente cioè per
destinatario un singolo individuo, e, in ciò differisce dall’amnistia e dall’indulto che sono contenuti
in un provvedimento legislativo avente carattere generale e cioè indirizzato alla generalità dei
cittadini. Quanto alla forma la domanda di grazia, non soggetta a particolari vincoli di forma o di
bollo deve essere diretta al Presidente della Repubblica e deve essere sottoscritta dal condannato da
un suo prossimo congiunto, o dalla persona che esercita sul condannato la tutela o la cura, ovvero
da un avvocato o da un procuratore legale. La grazia, al pari dell’indulto intervenendo solo sulla
pena principale lascia sussistere le pene accessorie e gli altri effetti penali della condanna. In tema
di grazia sottoposta a condizioni si è rilevato che non è incostituzionale la sottoposizione della
grazia alla condizione di pagare una determinata somma alla cassa delle ammende.

La sospensione condizionale della pena


L’istituto della sospensione condizionale della pena venne introdotto in Italia nel lontano 1904 con
l’esigenza di sottrarre all’ambiente deleterio e pericoloso del carcere chi mai ne abbia varcato le
soglie e di curare in siffatta guisa l’emenda del colpevole. Quindi l’istituto trae la sua ragione
iniziale dalla necessità di evitare al condannato pene detentive di breve durata il contagio con
l’ambiente carcerario che, per esperienza acquisita, tende a desocializzarlo.

L’istituto tende, inoltre, attraverso la prospettata minaccia di esecuzione della pena inflitta, a
distogliere il reo dalla commissione di ulteriori reati. La sospensione condizionale è disciplinata
dagli artt. 163-168 del c.p., che varie modifiche hanno subito nel corso degli anni, dapprima con la
l. n. 191 del 1962 e dopo soprattutto con la l. n. 220 del 1974. Nella concessione della sospensione
condizionale l’elemento essenziale è dato dalla c.d. prognosi di ravvedimento, consistente in quella
presunzione che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati, ma prima di procedere a tanto
occorre verificare la sussistenza di determinati presupposti o condizioni precostituiti ex lege.

Il giudice solo dopo aver proceduto a tale accertamento può porsi il problema del se la prognosi sia
o meno favorevole. Tali presupposti sono:

a) entità della pena. La sospensione condizionale può essere concessa quando vi è una sentenza di
condanna a pena detentiva non superiore ai due anni, ovvero a pena pecuniaria che, sola o congiunta
a quella detentiva e ragguagliata a norma dell’art. 135, sia equivalente ad una pena privativa della
libertà personale per un tempo non superiore, nel complesso, a due anni. Il suddetto limite è elevato
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ai tre anni se si tratta di minori degli anni diciotto e ai due anni e sei mesi se si tratta di giovani di
età compresa tra i diciotto ed i ventuno anni o di ultrasettantenni;

b) precedenti condanne. La sospensione condizionale non può essere concessa a chi ha riportato una
precedente condanna a pena detentiva per delitto, anche se è intervenuta riabilitazione, nè sia
delinquente o contravventore abituale o professionale. In questo caso è lo stesso legislatore ad
operare una prognosi negativa per colui che, avendo una precedente condanna alla reclusione,
riporti un’altra condanna;

c) non ripetibilità del beneficio. Occorre che il colpevole non abbia già usufruito della sospensione
condizionale per un altro reato, non potendo essere concessa più di una volta. Tuttavia il giudice
può concedere nuovamente la sospensione condizionale quando la pena da infliggere con la nuova
condanna, cumulata con quella precedentemente irrogata, non sia comunque superiore al limite dei
due anni;

d) che alla pena inflitta non debba essere aggiunta una misura di sicurezza personale. La
concessione del beneficio comporta la sospensione della pena principale e delle pene accessorie per
un periodo di cinque anni, nel caso di delitti, e di due anni nel caso di contravvenzioni. Se durante
questo periodo il condannato non commette un altro delitto o un’altra contravvenzione della stessa
indole ed adempie agli obblighi imposti, il reato è estinto. Restano, invece in vita gli altri effetti
penali e le obbligazioni civili.

A seguito della modifica introdotta con art. 4 legge 19/1990, sono sospendibili condizionalmente
anche le pene accessorie.

La sospensione condizionale è revocata di diritto nei seguenti casi:

a) se nei termini anzidetti il condannato commetta un nuovo delitto o una nuova contravvenzione
della stessa indole, per cui venga inflitta una pena detentiva;

b) se non adempie agli obblighi impostigli;

c) se riporta un’altra condanna per un delitto anteriormente commesso a pena che, cumulata con
quella precedentemente sospesa, superi i limiti stabiliti dall’art. 163 c.p.. Se tali limiti non sono
superati, il giudice, tenuto conto dell’indole e della gravità del reato, può revocare la sospensione.

Il perdono giudiziale

Il perdono giudiziale è una causa di estinzione del reato, applicabile al solo diritto minorile, che
ricorre nel caso in cui il colpevole:

a) al tempo della commissione del reato non avesse compiuto i diciotto anni;

b) che questi non sia stato condannato in precedenza a pene detentive per delitto, in chi sia
delinquente abituale o professionale;

c) che il minore non abbia già goduto del perdono giudiziale;


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d) che il giudice ritenga di potere applicare una pena, pecuniaria o detentiva contenuta entro certi
limiti;

e) che il giudice, in base a determinate circostanze, presuma che il colpevole si asterrà dal
commettere ulteriori reati.

Il perdono giudiziale consente di evitare il rinvio a giudizio, ovvero la condanna del minore, e
quindi può essere concesso sia all’udienza preliminare sia al dibattimento.

L’applicazione del perdono giudiziale presuppone un accertamento della responsabilità penale del
minore; per tale motivo la sentenza che applica il perdono giudiziale può essere soggetta ad
impugnazione.

La liberazione condizionale

La liberazione condizionale è prevista dall’art. 176 c.p. I presupposti di applicazione di questo


istituto sono così riassumibili:

- il condannato deve aver scontato un certo periodo di pena (per i minori questo requisito non è
necessario) consistente in trenta mesi o almeno la metà della pena inflitta, se si tratta di delinquente
primario o recidivo semplice, di quattro anni o almeno tre quarti della pena inflitta se si tratta di
recidivo qualificato;

- la pena residua non deve superare i cinque anni;

- il condannato deve aver tenuto, durante il periodo in cui è stato in carcere, un comportamento tale
da far ritenere sicuro il suo ravvedimento;

- è necessario, inoltre, che il condannato non abbia già usufruito del beneficio per la medesima pena
e che abbia adempiuto le obbligazioni civili (tranne che dimostri di esserne impossibilitato).

Per quanto riguarda l’ergastolano, l’art. 28 della l. 10 ottobre 1986, n. 663, ha previsto l’estensione
della misura anche nei suoi confronti, purché abbia scontato almeno 26 anni di pena (previo sempre
l’adempimento delle obbligazioni civili nascenti dal reato). La concessione della libertà
condizionale fa cessare lo stato di detenzione e comporta l’applicazione della misura di sicurezza
della libertà vigilata assistita dal servizio sociale. La pena si considera estinta e cessa la misura di
sicurezza non il decorso della pena inflitta; per gli ergastolani, invece, tale effetto si verifica col
decorso di cinque anni dalla data del provvedimento.

L’oblazione

E’ una delle cause di estinzione del reato più frequentemente applicate riguardante le sole
contravvenzioni; il c.p. contempla due tipi di oblazione, una ex art. 162 c.p. (c.d. oblazione
comune), e l’altra, introdotta dalla l. n. 689 del 1981 con l’art. 162 bis (c.d. oblazione speciale).

OBLAZIONE COMUNE: bisogna innanzitutto precisare che questo tipo di oblazione non va
confusa né con l’oblazione in via amministrativa (che si esegue presso l’Autorità amministrativa),
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né con l’oblazione in via breve contemplata dal codice della strada e da alcune leggi finanziarie.
L’oblazione comune (detta anche giudiziale) può applicarsi, in base all’art. 162 c.p. a condizione
che:

a) si tratti di una contravvenzione per la quale sia prevista la sola pena dell’ammenda (di qualunque
importo);

b) che il contravventore presenti domanda di ammissione all’oblazione prima dell’apertura del


dibattimento o del decreto penale di condanna;

c) che il contravventore adempia all’obbligo.

In presenza di queste condizioni, l’oblazione si applica automaticamente, ed il reato si considera


estinto.

OBLAZIONE SPECIALE (art. 162 bis c.p.): condizione generale richiesta perché il soggetto sia
ammesso, su domanda, al beneficio, è che si tratti di contravvenzione punita con la pena alternativa
all’arresto o dell’ammenda; inoltre l’applicazione è rimessa alla discrezionalità del giudice. I
termini per la presentazione della domanda sono gli stessi dell’oblazione comune, con la possibilità
però di riproposizione prima della discussione finale del dibattimento di primo grado. D’altro canto,
sono previste vere e proprie ipotesi di esclusione del beneficio per la recidiva reiterata, per
l’imputato dichiarato contravventore abituale oppure delinquente o contravventore professionale, ed
inoltre nell’ipotesi che permangono conseguenze dannose o pericolose del reato che siano
eliminabili da parte del contravventore. La somma che il contravventore è eventualmente ammesso
a pagare corrisponde alla metà del massimo dell’ammenda prevista ex lege, oltre alle spese del
procedimento. Le critiche all’oblazione speciale sono state numerose e soprattutto rivolte alla
discrezionalità del sistema previsto, che in pratica affida al giudice il compito di depenalizzare a
piacere reati spesso anche di una certa gravità.

La riabilitazione

La funzione di tale istituto consiste nella reintegrazione del condannato, che abbia già scontato la
pena principale, in tutte le facoltà e diritti, preclusi per effetto dalla condanna (art. 178 c.p.).
Importa l’estinzione della pena accessoria e di ogni altro effetto penale della condanna. Ha lo scopo,
speciale preventivo, di sottrarre il condannato, che si sia ravveduto, a quegli effetti penali che
possono pregiudicare il reinserimento sociale. Condizione per la sua concessione sono:

a) che siano decorsi cinque anni dal giorno in cui la pena principale è stata eseguita o si è in altro
modo estinta;

b) che il condannato abbia dato prove effettive e costanti di buona condotta per i suddetti periodi;

c) che egli non sia stato sottoposto a misura di sicurezza o, se sottoposto, il provvedimento sia stato
revocato;

d) che abbia adempiuto le obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che dimostri di trovarsi
nell’impossibilità di adempierle.
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Verificatesi le suddette condizioni, la riabilitazione costituisce un vero e proprio diritto del


condannato e non un semplice interesse. Ed il giudice ha il dovere di concederla non potendo
escluderla a propria discrezione.

La non menzione della condanna

La non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale è specificamente
contemplata all’art. 175 c.p. e prevede diverse condizioni per la concessione del beneficio:

a) che si tratti della prima condanna;

b) che la pena inflitta sia:

- se detentiva, non superiore a due anni;

- se pecuniaria, non superiore al massimo di pena detentiva conteggiata ex art. 135 c.p. (secondo
quanto stabilito con sentenza della Corte Costituzionale n. 304 del 17 dicembre 1988);

- se congiunta, la pena detentiva non deve essere superiore a due anni e quella pecuniaria deve
essere tale che, conteggiata a norma dell’art. 135 c.p. e sommata con quella detentiva, non porti il
condannato ad essere privato della libertà personale per più di trenta mesi.

Sotto l’aspetto dell’applicazione concreta, la non menzione della condanna è rimessa


all’apprezzamento discrezionale del giudice, che la concede basandosi sulle circostanze indicate
nell’art. 133 c.p.; il beneficio non può concedersi se la condanna derivi da reati elettorali, ed è
revocato nel caso in cui il condannato commetta un delitto.

Nel 1984 la Corte Costituzionale, con sent. n. 155 ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 175 c.p.
nella parte in cui non prevede che il beneficio in oggetto possa essere concesso anche più di una
volta, fino a quando il cumulo delle pene detentive non risulti superiore ai due anni.

Le cause sospensive ed estintive della pena nell’ordinamento penitenziario

L introduzione degli istituti dell’affidamento in prova e della liberazione anticipata da parte della
L. 345/75 sull’ordinamento penitenziario, pongono delicati problemi di coordinamento con le cause
sospensive ed estintive, previste dal codice penale.

L’affidamento in prova al servizio sociale per un periodo uguale a quello della pena da scontare
costituisce una probation c.d. penitenziaria, che viene concessa ricorrendo le condizioni di legge già
viste. L’affidamento è revocato qualora il comportamento del soggetto, contrario alla legge o alle
prescrizioni dettate, appaia incompatibile con la prosecuzione della prova. L’esito positivo del
periodo di prova estingue la pena e ogni altro effetto penale, non le pene accessorie e le
obbligazioni civili.

La liberazione anticipata consiste nella remissione di una parte della pena quale momento del
trattamento progressivo. Essa concede una detrazione di quarantacinque giorni per ogni singolo
semestre di pena scontata, al condannato che abbia dato prova di partecipazione all’opera di
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rieducazione. Questa misura, in realtà, piuttosto che da una funzione rieducativa, è connotata da un
aspetto premiale, dato che consiste nell’incentivare il detenuto a partecipare al trattamento
rieducativo con lo stimolo di una liberazione anticipata.
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Capitolo 17: Le Misure di Sicurezza

ARGOMENTO IN SINTESI. L’introduzione delle misure di sicurezza rappresenta sicuramente una delle innovazioni
più importanti del codice Rocco del 1930. Con la creazione di tali misure è nato quello che viene definito il sistema del
doppio binario che pone, accanto ad una pena detentiva che ricomprende in sé funzioni di carattere retributivo e
generale -preventivo, una misura di carattere speciale preventivo volta alla rieducazione e alla cura del soggetto
socialmente pericoloso. Inizialmente alle misure di sicurezza veniva attribuita natura amministrativa ma, nell’attuale
momento storico, quasi tutta la dottrina respinge tale tesi e le considera sanzioni criminali di competenza del diritto
penale, tanto più che esse vengono applicate mediante un procedimento giurisdizionale. Destinatari delle misure di
sicurezza sono sia i soggetti imputabili che i soggetti semi-imputabili e non imputabili; alle prime due categorie di
individui le misure di sicurezza si applicano cumulativamente alla pena, dando così vita al sistema del doppio binario,
alla terza si applicano in modo esclusivo. Presupposti di applicazione sono la pericolosità sociale del soggetto, desunta
dai parametri previsti dall’art. 133 c.p. e la commissione di un reato. Tuttavia, quest’ultimo requisito subisce due
eccezioni tassativamente previste dalla legge: il giudice infatti può, nelle ipotesi di quasi-reato ex art. 115 c.p. (accordo
criminoso non eseguito o istigazione a commettere un delitto non accolta, o accolta, ma non seguita dalla commissione
del delitto) e di delitto impossibile ex art. 49 c.p., comminare l’applicazione di una misura di sicurezza a prescindere
dalla commissione di un vero e proprio reato. Ai sensi dell’art. 203 c.p. deve ritenersi socialmente pericolosa la persona
che è probabile che commetta nuovi fatti previsti dalla legge come reato. A tal proposito, la l. n. 663 del 1986 (legge
Gozzini) ha provveduto ad abolire ogni forma di presunzione legale di pericolosità, abrogando l’art. 204 c.p. e statuendo
che tutte le misure di sicurezza personali possono essere applicate solo previo accertamento che colui che ha commesso
il reato sia una persona socialmente pericolosa. Le misure di sicurezza vengono applicate dopo l’esecuzione della pena
e sono indeterminate nel massimo essendo la loro durata collegata al protrarsi o alla cessazione della pericolosità
sociale; ne è però fissata dalla legge un durata minima, ma il Tribunale di sorveglianza può, ricorrendone i presupposti,
revocare la misura anche prima che sia decorso il tempo corrispondente a tale durata. Il c.p. distingue le misure di
sicurezza in due categorie: personali e patrimoniali. Le misure di sicurezza personali si distinguono, poi, in detentive e
non detentive. Sono misure di sicurezza detentive: 1) l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro. Le
misure di sicurezza in questione si applicano ai soggetti imputabili e pericolosi, generalmente a coloro che sono stati
dichiarati delinquenti abituali professionali o per tendenza, oltre a chi si trova nelle situazioni descritte dall’art. 216 c.p..
La distinzione tra queste due misure di sicurezza dovrebbe essere colta in relazione al tipo di attività che vi si svolge:
agricolo nella prima, artigianale o industriale nella seconda, ma tale differenziazione non ha trovato riscontro pratico. 2)
Il ricovero in una casa di cura e di custodia. Questa misura ricomprende in sé sia istanze curative che custodialistiche ed
è prevista principalmente per i condannati ad una pena diminuita per infermità psichica, per cronica intossicazione da
alcool o da sostanze stupefacenti, ovvero per sordomutismo. 3) Il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario. Il
manicomio giudiziario si applica: a) ai prosciolti per infermità psichica o per intossicazione cronica da alcool o da
stupefacenti ovvero per sordomutismo, salve le eccezioni previste dalla legge; b) ai minori degli anni quattordici e ai
minori tra gli anni quattordici e diciotto prosciolti per incapacità di intendere e di volere che abbiano commesso un reato
negli stati di cui sopra; c) ai sottoposti ad altra misura di sicurezza detentiva colpiti da una infermità psichica tale da
richiedere il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario. 4) Il ricovero in un riformatorio giudiziario. Il ricovero
nell’istituto in esame è riservato ai minori di età. Esso si prescrive: a) ai minor degli anni quattordici e ai minori degli
anni diciotto riconosciuti non imputabili ex art. 98 c.p., che abbiano commesso un delitto doloso, preterintenzionale o
colposo e siano considerati socialmente pericolosi; b) ai minori tra gli anni quattordici e diciotto riconosciuti imputabili
condannati a pena diminuita; c) ai minori degli anni diciotto dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza;
d) ai minori tra gli anni quattordici e diciotto condannati per delitto durante l’esecuzione di una misura di sicurezza
precedentemente applicata per difetto di imputabilità; e) ai minori degli anni diciotto nell’ipotesi contemplata dall’art.
212 c.p. terzo comma. Sono misure di sicurezza non detentive: 1) la libertà vigilata: consiste in una serie di limitazioni
della libertà personale del reo mediante prescrizioni di carattere sia positivo che negativo, aventi come scopo il
reinserimento sociale dell’individuo e l’impedimento della commissione di nuovi reati. La sorveglianza della persona in
stato di libertà vigilata è affidata all’autorità di pubblica sicurezza; 2) il divieto di soggiorno in uno o di più comuni o in
una o più province: questa misura si applica facoltativamente a coloro che abbiano commesso un delitto contro la
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personalità dello Stato o contro l’ordine pubblico, oppure, nel caso di delitti politici o occasionati da particolari
condizioni morali o sociali esistenti in un determinato luogo; 3) il divieto di frequentare osterie o pubblici spacci di
bevande alcooliche: destinatari sono i condannati per ubriachezza abituale o per reati commessi in stato di ubriachezza,
sempre che questa sia abituale; 4) l’espulsione dello straniero dallo Stato: si applica agli stranieri condannati alla
reclusione per un periodo non inferiore a dieci anni ed alla reclusione, quale che sia la pena inflitta, per un delitto contro
la personalità dello Stato. Sono misure di sicurezza patrimoniali: 1) la cauzione di buona condotta: ai sensi della l. n.
689 del 1981, la cauzione di buona condotta è data mediante deposito, nella Cassa delle ammende, di una somma non
inferiore al lire duecentomila, né superiore a quattro milioni ovvero nella prestazione di una garanzia mediante ipoteca o
fideiussione solidale; 2) la confisca: questa misura di sicurezza patrimoniale consiste nella espropriazione da parte dello
Stato delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto.
La confisca, generalmente facoltativa, è invece obbligatoria qualora si tratti di cose che costituiscono il prezzo del reato;
di cose la cui fabbricazione, uso, porto, detenzione, o alienazione costituisce reato, anche se non è stata pronunciata
condanna.

La nozione
A seconda che la prevenzione sia rivolta ad impedire che il soggetto pericoloso commetta o
ricommetta reati, occorre distinguere rispettivamente fra misure di prevenzione e misure di
sicurezza. Quest’ultime hanno una finalità terapeutica, rieducativo - risocializzatrice , e sono
applicabili ai soggetti pericolosi che hanno già commesso un fatto penalmente rilevante.

Le misure di sicurezza si differenziano dalle pene, poiché sono la conseguenza di un giudizio non di
riprovazione per la violazione di un comando, ma di pericolosità, non di responsabilità, ma di
probabilità di futura recidiva. Non hanno perciò carattere punitivo, ma tendono a modificare i fattori
predisposti all’atto criminale.

Le misure di sicurezza secondo la Costituzione

La Costituzione fissa i caratteri delineanti il nostro sistema preventivo.

Il primo principio è quello della legalità delle misure di sicurezza: nello Stato di diritto le garanzie
della libertà contro l'arbitrium judicis non possono non estendersi al temibile campo della
prevenzione. Con l’affermare che «Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei
casi previsti dalla legge», l'art. 25/3 consacra il principio già sancito dagli artt. 199 e 236 c.p., per i
quali «Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite
dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti».

Due sono i presupposti soggettivi e oggettivi previsti dal codice per l’applicazione delle misure di
sicurezza e che debbono ritenersi accolti anche dalla Costituzione, pur se da essa non espressamente
contemplati. E cioè:

a) la pericolosità sociale del soggetto, consistente nella probabilità di commettere nuovi reati

b) la commissione di un fatto penalmente rilevante, cioè un reato oppure un c.d. quasi- reato,
indicandosi con questa espressione le ipotesi contemplate negli artt. 49 (reato impossibile) e 115
(istigazione a commettere un delitto non accolta, istigazione accolta o accordo per commettere un
delitto, quando il delitto non sia commesso).

Benché la ragione delle misure di sicurezza stia nella pericolosità, tuttavia per esigenze garantiste si
richiede che la pericolosità non sia soltanto temuta, ma si sia manifestata in comportamento
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indizianti, consista cioè in una situazione soggettiva di cui è componente sintomatica anche la
commissione di reato o quasi -reato. E questi fatti debbono essere accertati giudizialmente. Anche
nei confronti dei soggetti prosciolti per incapacità di intendere e di volere deve essere, ovviamente,
acquisita la certezza giurisdizionale che il fatto sussiste e che è attribuibile materialmente e
psicologicamente all’incapace. Nei loro confronti è escluso, per assenza di imputabilità, ogni
giudizio di colpevolezza, ma l'atteggiamento psichico dell'incapace ben potrà essere considerato ai
fini dell'accertamento della pericolosità.

Rispetto alla durata della misura di sicurezza si manifesta una ulteriore attenuazione della
tassatività. Come in genere le legislazioni che prevedono le misure di sicurezza, anche il nostro
codice stabilisce una durata determinata nel minimo e indeterminata nel massimo.

Gli artt. 207 e 208 dispongono infatti che:

a) per ciascuna misura è stabilita una durata minima, rispondente ad una presunzione di durata della
pericolosità;

b) la misura non può essere revocata se la persona ad essa sottoposta non ha cessato di essere
socialmente pericolosa (art. 207);

c) la misura è revocata se è decorso un tempo corrispondente alla durata minima o anche prima, se
risulti che la pericolosità è cessata;

d) il giudice fissa un nuovo termine per un ulteriore esame della pericolosità, qualora la persona
risulti ancora pericolosa, e può procedere ad un riesame in ogni tempo se vi è ragione di ritenere che
la pericolosità sia cessata.

Circa la irretroattività, non espressamente sancita dalla Costituzione, va condivisa la dominante tesi
secondo la quale non potrà mai applicarsi una misura di sicurezza per un fatto che al momento della
sua commissione non costituiva reato (o quasi -reato).

QUASI REATO: È quel fatto penalmente rilevante che, pur non integrando gli estremi di un reato,
presenti tuttavia un intenso disvalore.

Pur non essendovi un generale accordo in materia, possiamo ricomprendervi le seguenti ipotesi:

— reato impossibile, che ricorre quando per l'inidoneità dell'azione o per l'inesistenza dell'oggetto
di essa è impossibile l'evento dannoso o pericoloso: ad es. sparo ad un manichino, convinto che, in
realtà, sia il mio peggior nemico (art. 49 c.p.);
— l'accordo per commettere un reato senza che poi questo venga in realtà perpetrato; nessuna delle
persone che partecipa a tale accordo può, di regola, essere punita per il solo fatto dell'accordo (art.
115 c.p.);
— istigazione a cui non segua la commissione del reato: sollecito qualcuno a commettere un reato
ma la persona che io istigo non si lascia convincere o, comunque, non realizza l'operazione
criminosa (art. 115 c.p.).
Nei casi indicati non potrà essere applicata la pena perché i fatti non costituiscono reato, ma una
misura di sicurezza qualora il giudice ritenga sussistente la pericolosità sociale dell'agente.
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Il secondo principio è quello della giurisdizionalità del processo di sicurezza, del procedimento cioè
attraverso il quale vengono applicate, modificate, sostituite o revocate le misure di sicurezza. Anche
a seguito di alcune sentenze della Corte cost. il processo di sicurezza, pur mantenendo alcune sue
caratteristiche particolari, va assimilandosi sempre più al processo giurisdizionale con le correlative
garanzie.

Il terzo principio è quello della funzione speciale preventiva delle misure di sicurezza,
conformemente alla loro genesi storica, alla loro ratio e alla tradizione, non essendo esse dirette a
punire l'autore di una riprovevole violazione di' un comando, ma a prevenire la probabile recidiva.

Il quarto principio è quello della tutela della dignità dell'uomo, a proposito del quale vale
sostanzialmente quanto già detto in merito al trattamento e alla pena, specie per quanto riguarda i
trattamenti pericolosi per la vita e l'integrità psico-fisica del soggetto (interventi di psicochirurgia,
misura della evirazione anche coattiva). Per evitare utilizzazioni aberranti le misure di sicurezza
vanno concepite ed applicate alla luce del principio personalistico, concependo l'uomo non come
«entità naturalistica» ma come «valore». Le garanzie sopraelencate valgono quale che sia la risposta
che si intenda dare al problema della natura, penale o amministrativa, delle misure di sicurezza.

Le misure di sicurezza personali detentive

Nel nostro codice le misure di sicurezza si distinguono in misure personali (detentive e non
detentive) e misure patrimoniali. Le misure personali detentive sono:

a) l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro, adottata per i delinquenti
imputabili e pericolosi. La durata minima è di un anno; per i delinquenti abituali di due anni, per i
professionali di tre e per delinquenti per tendenza di quattro;

b) il ricovero in una casa di cura e di custodia, prevista per i condannati ad una pena diminuita per
ragione di infermità psichica, cronica intossicazione o sordomutismo; in questi casi la durata
minima è di tre anni o di un anno a seconda che per il delitto commesso sia prevista una pena di
durata minima superiore a 10 anni o inferiore a 10 ma superiore a 5;

c) il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario, prevista per gli imputati prosciolti per
infermità psichica, cronica intossicazione o sordomutismo;

d) il ricovero in un riformatorio giudiziario, prevista per i minori;

Le misure di sicurezza personali non detentive

Le misure di sicurezza personali non detentive sono le seguenti:

a) la libertà vigilata, consiste in una limitazione della libertà, diretta ad evitare le occasioni di nuovi
reati, e in interventi di sostegno e di assistenza, svolti dal servizio sociale. La durata minima e
solitamente di un anno.
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b) il divieto di soggiorno, consiste nel divieto di soggiornare in uno o più comuni o province,
designati dal giudice. Si applica facoltativamente al colpevole di un delitto contro la personalità
dello Stato o contro l’ordine pubblico, ovvero di un delitto commesso per motivi politici;

c) il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche, sempre aggiunto alla pena
quando si tratti di condannati per ubriachezza abituale;

d) l’espulsione dello straniero dallo Stato, ordinata quando lo straniero sia condannato alla
reclusione per un tempo non inferiore a 10 anni.

Le misure di sicurezza patrimoniali

Le misure di sicurezza patrimoniali sono le seguenti:

a) la cauzione di buona condotta, consiste nel deposito, presso la Cassa delle Ammende, si una
somma che non può essere inferiore a L. 200.000, né superiore a L. 4.000.000, oppure nella
prestazione di una garanzia mediante ipoteca o fideiussione solidale. Essa intende operare come
remora a commettere nuovi reati per il timore della perdita della somma o della escussione della
garanzia;

b) la confisca, consiste nella espropriazione delle cose attinenti al reato. Solitamente è facoltativa e
può essere applicata solo con la sentenza di condanna.

L’applicazione e l’esecuzione

Come le pene, le misure di sicurezza si applicano a tutti coloro che abbiano commesso il fatto nel
territorio dello Stato, e quindi anche agli stranieri. Per questi è prevista anche la misura di sicurezza
della espulsione dallo Stato, a pena espiata o estinta e nei casi indicati dalla legge. L'applicazione di
misure di sicurezza allo straniero non impedisce l'espulsione di lui dal territorio dello Stato, a norma
delle leggi di pubblica sicurezza. Le misure di sicurezza si applicano anche, secondo la legge
italiana, per i fatti commessi all'estero, quando si procede o si rinnova il giudizio nello Stato.
L'applicazione di esse è sempre subordinata all'accertamento della pericolosità quando, secondo la
legge italiana, si dovrebbe sottoporre il condannato o il prosciolto dalla sentenza straniera, che si
trova nel territorio dello Stato, a misure di sicurezza personali. Le misure di sicurezza sono ordinate,
di regola, dal giudice nella stessa sentenza di condanna o di proscioglimento. O anche con
provvedimento successivo dal magistrato di sorveglianza:

1. nel caso di condanna, durante l'esecuzione della pena o il tempo in cui il condannato si sottrae
volontariamente all'esecuzione della pena;

2. nel caso di proscioglimento, qualora si tratti delle ipotesi di pericolosità ritenuta presunta prima
della riforma del 1986 (ed ora da accertarsi in concreto), e non sia decorso un tempo corrispondente
alla durata minima della relativa misura di sicurezza;

3. in ogni tempo, nei casi stabiliti dalla legge.


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Per la confisca, non disposta dalla sentenza di condanna o di proscioglimento, provvede il giudice
dell'esecuzione, con le forme non del processo di sicurezza ma degli incidenti di esecuzione (art.
655 c.p.p.). Durante l'istruzione o il giudizio è ammessa l'applicazione provvisoria delle misure di
sicurezza (riformatorio, ospedale psichiatrico giudiziario, casa di cura e custodia) per i minori, per
gli infermi di mente, per gli ubriachi abituati e per le persone dedite all'uso di sostanze stupefacenti
o in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool o da stupefacenti. Il giudice revoca l'ordine di
ricovero, quando ritenga che tali persone non siano più socialmente pericolose. Il tempo
dell'esecuzione provvisoria è computato nella durata minima di essa (art. 206). In caso di concorso
di più misure di sicurezza della stessa specie, ne è disposta una sola (unificazione). Nel caso siano
di specie diverse, il giudice valuta il caso concreto e dispone l’applicazione di una o più misure
contemporaneamente.

Circa il momento dell’esecuzione, le misure di sicurezza sono eseguite:

1. immediatamente, se applicate con sentenza di proscioglimento;

2. dopo che la sentenza è divenuta irrevocabile, se aggiunte a pena non detentiva;

3. dopo che la pena è stata scontata o estinta, se aggiunte a pena detentiva.

Qualora per effetto di grazia o indulto non debba essere eseguita in tutto o in parte la pena
dell’ergastolo, il condannato è sottoposto a libertà vigilata per un tempo non inferiore a tre anni.
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Capitolo 18: Le Misure di Prevenzione

ARGOMENTO IN SINTESI. Le misure di prevenzione, alle quali viene generalmente attribuita natura amministrativa,
sono dirette ad evitare la commissione di reati da parte di determinate categorie di soggetti considerati socialmente
pericolosi. La loro peculiarità è che esse vengono applicate a prescindere dalla commissione di un fatto previsto dalla
legge come reato: per questo motivo vengono anche definite misure ante delictum. Per questa caratteristica esse si
distinguono dalle misure di sicurezza le quali, invece, sono applicabili ai soggetti pericolosi che abbiano già commesso
un reato. Tuttavia, proprio a causa del fatto che le misure di prevenzione possono essere applicate a prescindere dalla
commissione di un reato, sussistono notevoli dubbi e contrasti sulla loro legittimità nell’ambito di uno Stato di diritto; si
ritiene infatti da più parti che tali misure, poiché comminate solo sulla base di indizi o sospetti di pericolosità, come la
compagnia di pregiudicati, la mancanza di lavoro stabile ed il tenore di vita superiore alle proprie possibilità
economiche, siano connotate da elementi di arbitrarietà e si risolvano, in ultima analisi, in pene del sospetto. Le misure
di prevenzione furono introdotte con la l. n. 1453 del 1956 ma, in materia, gli interventi legislativi sono stati molteplici.

La l. n. 575 del 1965 ha esteso le misure di prevenzione personali della sorveglianza speciale e
dell’obbligo e divieto di soggiorno agli indiziati di appartenere ad associazioni mafiose.

La l. n. 152 del 1975 (c.d. legge Reale) ha esteso le predette misure ai soggetti ritenuti politicamente
pericolosi.

La L. n. 646 del 1982 (c.d. Rognoni-La Torre) ha introdotto, potenziando il sistema antimafia, le
misure patrimoniali della confisca e del sequestro. Infine, la l. n. 327 del 1988 ha eliminato gli
aspetti più discutibili e intollerabili delle tradizionali misure di sicurezza personali.

Ai sensi dell’art. 1 l. n. 1423 del 1956, così come modificato dalla l. n. 327 del 1988, le misure di
prevenzione si applicano a tre categorie di individui:

1. a coloro che debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che siano abitualmente dediti a traffici
delittuosi;

2. a coloro che per la condotta ed il tenore di vita debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che
vivono abitualmente anche in parte, con i proventi di attività delittuose;

3. a coloro che per il loro comportamento debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che siano
dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei
minorenni, la società, la sicurezza o la tranquillità pubblica.

Le misure di prevenzione personali sono:

1. l’avviso orale: sostituisce la diffida, eliminata dal legislatore dell’88, e consiste in un invito orale
a cambiare vita. Ha, in pratica, la sola funzione di costituire il presupposto per l’applicazione della
sorveglianza speciale nei confronti di coloro che non si siano attenuti all’ingiunzione di modificare
il loro stile di vita. L’avviso orale ha un’efficacia temporanea di tre anni;

2. il rimpatrio con foglio di via obbligatorio: è una misura che viene adottata nei confronti degli
individui che siano socialmente pericolosi per la sicurezza pubblica e si trovino fuori dai luoghi di
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residenza. Il questore può rinviarveli con foglio di via obbligatorio, inibendo loro di tornare senza
preventiva autorizzazione ovvero per un periodo non superiore a tre anni;

3. la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza: questa misura è prevista per le persone, ritenute
pericolose per la sicurezza pubblica, che non abbiano cambiato condotta nonostante l’avviso orale.
Essa può essere applicata solo mediante un procedimento giurisdizionale ed è accompagnata da una
serie di prescrizioni. Alla sorveglianza speciale di pubblica sicurezza può essere aggiunto il divieto
di soggiorno in una o più province o in uno o più comuni, ove le circostanze lo richiedano, e
l’obbligo di soggiorno nel comune di residenza o di dimora abituale, nei casi in cui le altre misure
di prevenzione non garantiscano adeguatamente la sicurezza pubblica;

4. il sequestro: questa misura di prevenzione di carattere patrimoniale è disposta dal tribunale


qualora, sulla base di sufficienti indizi, si sospetti che i beni di cui dispone l’indiziato siano frutto di
attività illecite o ne costituiscano il reimpiego;

5. la confisca: costituisce un provvedimento ablativo da parte dello Stato e riguarda quei beni dei
quali il possessore non sia in grado di dimostrare la legittima provenienza. Tale misura suscita
perplessità in ordine alla sua legittimità costituzionale in quanto finisce per introdurre una
inversione dell’onere della prova e, di conseguenza, una violazione dei principi della difesa e della
presunzione di non colpevolezza.
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Capitolo 19: Le Conseguenze Civili

ARGOMENTO IN SINTESI. Oltre che alla pena e alla misura di sicurezza, dal reato derivano anche conseguenze di
ordine civile: tra queste, il c.p. prevede:
1. obbligazioni verso lo Stato;
2. obbligazioni verso le vittime del reato.
Rientra nel primo gruppo l’obbligo del condannato a rimborsare all’Erario le spese per il suo mantenimento in carcere,
obbligo del quale risponde con tutti i suoi beni, in base alle leggi civili (art. 188 c.p.).
Del secondo gruppo fanno parte:
1. l’obbligo delle restituzioni ex art. 185 c.p., consistente nel ripristino della situazione di fatto preesistente rispetto alla
commissione del reato: è chiaro che tale ripristino deve essere possibile sia sotto l’aspetto giuridico che sotto l’aspetto
naturalistico;
2. l’obbligo del risarcimento del danno, che grava sul colpevole e sulle persone che, in base alle leggi civili, devono
rispondere per il fatto di lui (art. 185 c.p.).
Il danno patrimoniale è costituito dai tradizionali elementi del danno emergente e del lucro cessante; il danno non
patrimoniale è il turbamento morale derivato dalla commissione del reato (offesa, angoscia ecc.). In base all’art. 1223
c.c., il danno (patrimoniale e non) per essere risarcibile deve porsi in rapporto di immediatezza col reato; inoltre nelle
posizione di debitore si trova non solo il colpevole, ma anche il responsabile civile, nel caso che ci sia; d’altro canto
nella posizione di creditore si trova il danneggiato, che può essere persona diversa dal soggetto passivo del reato.
Gli artt. 186 e 187 c.p. contemplano inoltre la possibilità che il colpevole sia tenuto alla pubblicazione a sue spese della
sentenza di condanna, qualora la pubblicazione costituisca mezzo ritenuto adeguato a riparare il danno non patrimoniale
determinato dal reato (tale pubblicazione va distinta da quella prevista dall’art. 19 c.p., che costituisce una pena
accessoria).
Nel caso che il condannato alla pena pecuniaria sia insolvibile, l’art. 196 c.p. prevede l’obbligazione sussidiaria al
pagamento, a carico della persona rivestita dell’autorità o incaricato della direzione o della vigilanza sul soggetto
condannato. Infine, si ricordi che in base all’art. 198 c.p., l’estinzione del reato o della pena non estingue le obbligazioni
civili derivanti dal reato, ad eccezione delle obbligazioni civili per le ammende ex artt. 196 e 197 c.p..

Le obbligazioni verso la vittima del reato

Le obbligazioni civili a favore della vittima sono le restituzioni ed il risarcimento del danno. Per
quanto riguarda la restituzione, l’art. 185/1 stabilisce che “Ogni reato obbliga alle restituzioni, a
norma delle leggi civili”. Quanto al risarcimento del danno, l’art. 185/2 stabilisce che “Ogni reato,
che abbia cagionato un danno patrimoniale, o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole
e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui”.

Nel nostro paese l’effettività del risarcimento dei danni da reato è rinforzata dagli istituti
complementari:

1. dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile per danni derivanti dalla circolazione
stradale;

2. della Cassa per il soccorso e l’assistenza alle vittime del delitto.

I rapporti tra reato e danno risarcibile

Il danno risarcibile, detto anche danno civile, si differenzia dal c.d. danno criminale, cioè dalla
offesa necessaria per l’esistenza del reato. Nelle lesioni personali, ad es., mentre l’offesa tipica è la
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lesione della integrità fisica, il danno risarcibile è rappresentato dalle perdite patrimoniali, dal
pregiudizio alla salute e dalle sofferenze, patite dalla vittima.

Da quanto sopra precisato deriva altresì che la figura del danneggiato civilmente non coincide
necessariamente con quella del soggetto passivo del reato.

Le obbligazioni verso lo Stato

Verso lo Stato il condannato è obbligato al rimborso delle spese per il mantenimento negli istituti di
pena, durante l’esecuzione della pena e durante la custodia preventiva.

L’obbligazione non si estende alla persona civilmente responsabile e non si trasmette agli eredi del
condannato.

Accanto a questa obbligazione è prevista anche quella del rimborso allo Stato delle spese
processuali penali, stabilita dall’art. 535 e disciplinata dagli artt. 691-695 c.p.p.

I condannati per lo stesso reato o per reati connessi sono obbligati in solido.

L’art. 56 del nuovo Ordinamento penitenziario prevede la possibilità di remissione del debito per le
spese del procedimento e del mantenimento nei confronti dei condannati e degli internati che
versino in disagiate condizioni economiche e si siano distinti per regolare condotta.

Le garanzie per le obbligazioni civili

Il codice ha previsto particolari garanzie per le obbligazioni civili da reato:

L’ipoteca legale dello Stato sui beni immobili dell’imputato garantisce il pagamento:

- delle pene pecuniarie;

- delle spese del procedimento;

- delle spese di mantenimento;

- delle spese sostenute dal pubblico istituto sanitario;

- delle somme dovute a titolo di risarcimento del danno;

- delle spese anticipate dal difensore e delle somme a lui dovute a titolo di onorario.

Il sequestro conservativo penali dei beni mobili dell’imputato può essere ordinato se vi è ragione di
temere che manchino o si disperdano le garanzie delle obbligazioni per le quali è ammessa l’ipoteca
legale.

L’azione revocatoria costituisce una ulteriore garanzia stabilendo l’inefficacia rispetto ai creditori
indicati nell’art. 189:

- degli atti a titolo gratuito compiuti dal colpevole dopo il reato;


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- degli atti a titolo oneroso compiuti dopo il reato, che eccedano la semplice amministrazione
ovvero la gestione dell’ordinario commercio, i quali pure si presumono fatti in frode rispetto ai
creditori, sempre che sia fornita la prova della malafede dell’altro contraente;

- degli atti a titolo gratuito compiuti nell’anno anteriore al reato, qualora si provi che furono
compiuti dal colpevole in frode;

- degli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore al reato, che eccedono la semplice
amministrazione ovvero la gestione dell’ordinario commercio, sempre che vi sia la prova della
malafede dell’altro contraente;

Il prelievo sulla remunerazione per il lavoro prestato dai condannati viene effettuato sui due quinti
della medesima e salvo che l’adempimento delle obbligazioni sia altrimenti eseguito.

Le obbligazioni civili per le pene pecuniarie

Il codice vigente ha disposto particolari ipotesi di obbligazioni civili per le multe e le ammende:

- l’obbligazione civile per le pene pecuniarie inflitte a persona dipendente: è prevista dall’art. 196
nei confronti della persona rivestita della autorità o incaricata della direzione o vigilanza su altro
soggetto;

- l’obbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle pene pecuniarie: è prevista
dall’art. 197 per gli enti forniti di personalità giuridica (eccettuati lo Stato, le Province, i Comuni);

- l’obbligazione civile per il pagamento delle multe inflitte per i delitti di contrabbando: prevede
l’obbligazione civile di determinate persone ed enti per il pagamento delle multe inflitte per delitti
di contrabbando, se il condannato è insolvibile.
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Capitolo 20: Definizione delle Varie Forme di Reato

VARIE FORME DI REATO. Seguono le definizioni in sintesi delle principali forme di reato.

• Reato aberrante: l’aberratio si verifica qualora vi sia una divergenza tra voluto e realizzato.
Aberratio ictus: si realizza nell’ipotesi in cui per errore nell’uso di mezzi di esecuzione del reato
o per altra causa, l’offesa colpisce un soggetto diverso da quello cui l’offesa era diretta. In tale
fattispecie l’aberratio è detta monolesiva, o monoffensiva. L’agente risponde come se avesse
commesso il reato in danno alla persona che voleva offendere. L’aberratio ictus può essere
bioffensiva, allorché , oltre alla persona offesa, sia offesa anche la persona alla quale l’offesa era
diretta. Aberratio delicti: la divergenza tra il voluto e il realizzato è relativa al tipo di evento
realizzato con la propria condotta. Può essere monoffensiva; in tale ipotesi, l’agente risponde, a
titolo di colpa, dell’evento non voluto, sempre che il fatto sia previsto dalla legge come delitto
colposo. Nella fattispecie di aberratio delicti bioffensiva, che si realizza quando oltre all’evento
non voluto si da luogo anche all’evento voluto, si applicherà la disciplina del concorso di reati.

• Reato abituale: si realizza mediante la reiterazione nel tempo della condotta tipica,
caratterizzata da un unico elemento soggettivo, che consiste nella coscienza e volontà di porre in
essere abitualmente la condotta. Anche in questo caso il reato abituale è unico, poiché unico è
l’elemento soggettivo. Si distingue in:

• Reato abituale proprio: le singole condotte sono penalmente irrilevanti (es. sfruttamento
della prostituzione).

• Reato abituale improprio: ciascun singolo atto integra di per sé altra figura di reato ( come
la relazione incestuosa, art. 564 c.p.).

• Reato aggravato dall’evento: è tale il reato che subisce un aumento di pena se dalla
commissione dello stesso derivi un ulteriore evento, del quale risponde l’agente in quanto
conseguenza della sua azione criminosa, prescindendo dal dolo e dalla colpa.

• Reato circostanziato: è il reato caratterizzato dalla sussistenza di circostanze, aggravanti


ovvero attenuanti, e si distingue dal reato semplice. Le circostanze sono elementi accessori che
non incidono sulla struttura del reato, ma portano soltanto una modificazione quantitativa o
qualitativa della pena.

• Reato colposo: è tale il reato nel quale l’elemento soggettivo è costituito dalla colpa.

• Reato commissivo: è caratterizzato da una condotta che consiste in una attività del soggetto
agente, in una azione (uccidere, rubare).

• Reato complesso: è tale il reato nel quale un altro è assorbito nel primo quale elemento
costitutivo ovvero quale circostanza aggravante. Il delitto di rapina ha in sé la fattispecie di furto
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e di violenza privata.

• Reato continuato: figura particolare di concorso materiale di reato che si realizza


allorquando l’agente ponga in essere più reati, espressione di un unico disegno criminoso,
mediante più azioni ad omissioni.

• Reato di attentato: o a consumazione anticipata. La condotta tipica consiste nel porre in


essere atti diretti a offendere il bene giuridico tutelato. Tale tipologia di reato ha la medesima
struttura del tentativo; tuttavia, per la intrinseca pericolosità di talune condotte, e per la notevole
importanza del bene tutelato, in determinate ipotesi, il legislatore ha inteso elevare a reato
perfetto siffatta condotta.

• Reato di azione: si configura allorquando è posta in essere la condotta sanzionata (c.d. reato
di mera condotta) a prescindere dalla verificazione di un evento.

• Reato di danno: è necessario che il bene giuridico della norma incriminatrice sia distrutto o
menomato. Nel reato di lesioni, l’integrità fisica deve risultare lesionata; nell’omicidio, la vita
distrutta.

• Reato di evento: affinché tale tipo di reato possa realizzarsi, è necessario che la condotta
abbia prodotto un effetto esterno (la morte di un uomo, una malattia), legato causalmente alla
condotta stessa. Talora la norma incriminatrice prevede espressamente le modalità mediante le
quali l’evento deve essere realizzato (reato a forma vincolata): in altri casi, la norma fa esclusivo
riferimento alla dipendenza causale dell’evento rispetto alla condotta dell’agente, qualunque
essa sia (reato a forma libera).

• Reato di pericolo: il bene giuridico deve essere oggetto di minaccia. Il pericolo consiste
nella probabilità di distruggere o menomare il bene tutelato. Si distingue tra reato di pericolo
concreto e reato di pericolo astratto o presunto. Per la configurabilità del primo è necessaria la
sussistenza di un effettivo pericolo per il bene tutelato, derivante dalla condotta dell’agente, che
dovrà essere di volta in volta accertato. In ordine al secondo il pericolo è ritenuto dal legislatore
insito nella condotta sanzionata, in base alla comune esperienza, e come tale presunto in modo
assoluto.

• Reato di scopo: mediante tale tipo di reato sono sanzionati penalmente comportamenti che
in sé e per sé non determinano l’offesa di alcun bene giuridico, ma che il legislatore ha interesse
ad evitarne la realizzazione.

• Reato di sospetto: tale tipologia di reato incrimina comportamenti che lasciano presumere
l’avvento o il futuro compimento di reati più gravi.

• Reato doloso: è il reato commesso con dolo.

• Reato impossibile: è configurabile quando per l’inidoneità dell’azione o per l’inesistenza


dell’oggetto, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso. Per azione inidonea deve intendersi
l’intera azione tipica prevista dalla norma, la quale, in virtù di caratteristiche concrete e
oggettive, è inidonea a realizzare l’offesa.
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• Reato istantaneo: è tale il reato nel quale l’offesa è istantanea, ossia si realizza nel tempo
stesso in cui si pone in essere il fatto tipico (es. omicidio).

• Reato omissivo: la condotta è rappresentata da una omissione, un non fare, giuridicamente


rilevante dell’agente (non soccorrere il ferito, non controllare il bilancio di una società
commerciale). L’omissione è penalmente rilevante allorché il soggetto agente, pur avendone la
possibilità , ha omesso di compiere l’azione doverosa. Si distingue tra reato omissivo proprio ed
improprio. Il primo è configurabile nel caso in cui il soggetto omette di compiere l’azione
comandata; il secondo qualora si ometta di impedire la verificazione di un evento che si ha
l’obbligo giuridico di evitare.

• Reato ostativo: figura che tende ad incriminare determinati comportamenti che costituiscono
soltanto il presupposto dell’aggressione al bene tutelato.

• Reato permanente: per la configurabilità di tale reato è necessario che l’offesa al bene
giuridico tutelata sia protratta nel tempo ad opera della condotta volontaria dell’agente
(sequestro di persona). E’ un reato unico. Si perfeziona nel momento in cui la lesione
dell’interesse è protratta per quel minimo periodo di tempo, da rendere apprezzabile l’offesa
tipica e si consuma allorché la condotta dell’agente cessi, e così si esaurisca l’offesa stessa.

• Reato plurisoggettivo: è necessaria la partecipazione di più persone (associazione a


delinquere; millantato credito).

• Reato plurisussistente: si oppone al reato unisussistente; la condotta tipica è scomponibile in


una pluralità di atti.

• Reato preterintenzionale: è caratterizzato da un particolare elemento soggettivo, la


preterintenzione, che si concreta quando dall’azione all’omissione deriva un evento dannoso o
pericoloso più grave di quello voluto dall’agente.

• Reato progressivo: o progressione criminosa. si verifica quando l’agente, per realizzare una
determinata attività criminosa, non può evitare di realizzarne un’altra meno grave. Caratteristica
di tale reato è l’offesa crescente. Ineriscono alla progressione criminosa anche le figure
dell’antefatto e del postfatto non punibili. Il primo si configura nel caso in cui il reato meno
grave è il mezzo per la commissione del reato più grave. Il secondo consiste in una condotta
susseguente al reato più grave commesso in precedenza, il cui disvalore rimane assorbito nel
reato più grave.

• Reato proprio: può essere commesso soltanto da un soggetto dotato di una particolare
qualifica soggettiva, tale da porlo in una particolare relazione con il bene tutelato dalla norma
penale (pubblico ufficiale rispetto ai delitti di peculato, corruzione; imprenditore rispetto al
delitto di bancarotta). Esso si distingue dal reato comune, che può essere commesso da
chiunque.

• Reato putativo: figura che si realizza qualora l’agente commetta un fatto non costituente
reato, nella erronea supposizione che esso costituisca reato. L’erronea supposizione può
dipendere da: errore di diritto penale o sul divieto (l’agente crede nell’esistenza di una norma
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che vieti un comportamento del tutto lecito); errore su legge extrapenale (chi, credendosi
imprenditore, ritiene di commettere fatti di bancarotta); errori di fatto (l’agente che sottrae una
cosa mobile ritenuta altrui ed invece propria). In siffatta ipotesi, l’agente non è punibile, salvo
che nel fatto concorrano gli elementi costitutivi di un reato diverso, del quale l’agente è
determinato a rispondere.

• Reato tentato: si configura qualora l’agente ponga in essere atti idonei diretti in modo non
equivoco a commettere un delitto. Il trattamento sanzionatorio è più mite rispetto al delitto
consumato.

• Reato unisussistente: si realizza con un solo atto, ossia la condotta tipica consiste nel
compimento di un solo atto, e non è frazionabile. Non ammette il tentativo.