Fiandaca Musco.I Delitti Contro La Pubblica Amministrazione PDF

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FIANDACA MUSCO - DELITTI CONTRO LA PUBBLICA

AMMINISTRAZIONE
PREMESSA
Nellorganizzazione della parte speciale del codice, nei primi 3 titoli del Libro II vi
la tutela delle funzioni sovrane (Delitti contro la personalit dello Stato, Delitti contro
la Pubblica Amministrazione, Delitti contro lamministrazione della giustizia).
In particolare il Titolo II del libro II del codice penale disciplina i delitti contro la
P.A. ed suddiviso in:
- capo I concernente I delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. (art314-335cp);
- capo II concernente I delitti dei privati contro la P.A.. (art336-356cp);
- capo III concernente Disposizioni comuni ai capi precedenti.
Il Capo I del Libro II del codice penale prevede proprio i delitti dei pubblici ufficiali
contro la P.A.: questo titolo II capo I ha unimportanza cruciale sia sul piano del
sistema penale sia su quello politico, perch tale capo costituisce la principale forma
di controllo del potere giudiziario sul potere esecutivo e spesso anche sul potere
legislativo, che si esprime soprattutto nellambito delle iniziative giudiziarie e
legislative in materia di reati di pubblici ufficiali contro la P.A. (peculato, abuso
dufficio, corruzione, concussione, omissione di atti dufficio ecc.).
Il legislatore del 1930 era legislatore di uno Stato totalitario nel quale una reale
dialettica tra potere legislativo e potere giudiziario e soprattutto tra potere esecutivo e
giudiziario non era possibile; infatti era una realt istituzionale nella quale cera un
controllo formale del potere esecutivo sulla magistratura (quando parliamo di potere
esecutivo nellItalia fascista parliamo di un potere che si identifica con quello
legislativo). Il legislatore del 1930 pur omaggiando formalmente il principio della
separazione dei poteri (elaborato da Montesquieu) di fatto aveva svuotato questa
separazione dei poteri, pertanto con le norme riguardanti i delitti contro la P.A. si
voleva tutelare lattivit amministrativa in senso stretto. Il codice Rocco utilizza la
nozione di Pubblica Amministrazione nel senso pi ampio e, comprensivo dellintera
attivit dello Stato e di tutti gli enti pubblici ad esso annessi, poi con le nuove vicende
socio culturali ci fu lesigenza di procedere ad una riformulazione di molte delle
fattispecie contenute nel Libro II del codice penale e alla riformulazione dello stesso
concetto di Pubblica Amministrazione. Il legislatore del 1930 non aveva le
preoccupazioni circa i rapporti tra poteri dello Stato che, invece, ha incominciato ad
avere il legislatore dellItalia Repubblicana alla fine degli anni 70 - inizio anni 80;
infatti in questo periodo il guardasigilli ritenne necessaria una riformulazione dei
delitti contro la Pubblica Amministrazione in quanto si assisteva ad un fenomeno
dilagante caratterizzato dalla continua ingerenza della magistratura nellattivit
amministrativa, e quindi del potere giudiziario nellattivit politico-amministrativa;
ingerenza che spesso travalicava i limiti diventando supplenza giudiziaria e tale la
riforma si considerava necessaria per limitare il controllo penale a tutti quei
comportamenti che effettivamente avessero un disvalore penale, rispettando cos il
canone della frammentariet. A tutte queste esigenze cerc di rispondere la legge
n86 del 1990, che riformul lintero capo I titolo II del libro II del codice penale:
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tale riforma si inquadra storicamente allinterno delle vicende di TANGENTOPOLI

per cui si avvert lesigenza di lasciare la dovuta libert ai funzionari amministrativi,
cio la libert di estrinsecare il potere nei limiti della liceit e quindi evitare un
controllo penale troppo incisivo. Il guardasigilli di allora, il noto penalista
Vassalli(guardasigilli dall88), fu in disaccordo con questa riforma. Tale riforma
venne alla luce con una inedita alleanza tra i due maggiori partiti del Parlamento: la
democrazia cristiana e il partito comunista i quali votarono insieme questa riforma.
Lesigenza della riforma nasce soprattutto dalla necessit di riformulare tre fattispecie
incriminatrici: Lart314cp sul Peculato; lart324cp Sullinteresse privato in atti
dufficio; lart328cp Sullomissione degli atti dufficio. A questi reati potremmo
aggiungere in parte anche Lart323cp Sullabuso dufficio.
LA RIFORMA N 86/1990
una delle pi importanti revisioni della parte speciale del codice penale. Essa,
innanzitutto, ha potenziato il controllo penale delle forme di illecita appropriazione
delle risorse pubbliche, delle condotte di arricchimento ingiustificato e di
prevaricazione a danno del cittadino ampliando i casi in cui la punibilit estesa
anche allincaricato di pubblico servizio (abuso di ufficio e concussione) creando
nuove figure di reato (peculato duso, corruzione in atti giudiziari, istigazione alla
corruzione da parte del p.u. o allincaricato di pubblico servizio, malversazione a
danno dello Stato).Inoltre, ha toccato i c.d. reati a formulazione aperta, basati sul
contrasto tra la condotta effettivamente tenuta dal Pubblico Ufficiale e quella corretta
che invece avrebbe dovuto adottare in conformit ai valori dellimparzialit e del
buon andamento. Cos le figure del Peculato per distrazione, dellinteresse privato e
dellabuso innominato furono eliminate ed assorbite nellunico nuovo reato di abuso
di ufficio. Ancora, stata riformulata la fattispecie di Omissione di atti dufficio, per
superare quelle interpretazioni che attribuivano rilevanza penale ad ogni mera
inadempienza di doveri, anche se questa inadempienza non pregiudicava lo
svolgimento della funzione o del servizio pubblico. Inoltre, ha ridefinito le qualifiche
di Pubblico Ufficiale e Incaricato di pubblico servizio, quali soggetti destinatari delle
norme incriminatrici in questione .Infine, riguardo al trattamento sanzionatorio,
stata soppressa la pena pecuniaria, originariamente prevista congiuntamente alla pena
della reclusione, a causa della sua scarsa efficacia deterrente ed stata prevista una
circostanza attenuante incentrata sulla particolare tenuit del fatto, applicabile al
peculato, malversazione a danno dello Stato, concussione, corruzione e abuso
dufficio. Tale riforma non ha, per, raggiunto pienamente i predetti obiettivi ed i
suoi limiti si sono palesati durante il fenomeno di TANGENTOPOLI( designa un
periodo degli anni90 caratterizzata da una serie di indagini giudiziarie condotte a livello nazionale
nei confronti di esponenti della politica, dell'economia e delle istituzioni italiane. Le indagini
portarono alla luce un sistema di corruzione, concussione e finanziamento illecito ai partiti ai livelli
pi alti del mondo politico e finanziario italiano detto Tangentopoli. Furono coinvolti ministri,
deputati, senatori, imprenditori, perfino ex presidenti del Consiglio)
Pertanto oggi si ripropone lesigenza di una nuova riforma che:

1) renda pi rigoroso il controllo penale, eliminando la distinzione tra i reati di

concussione e corruzione (da riformulare come unica fattispecie di portata generale
con un inasprimento delle pene principali);
2) introduca una causa di non punibilit a favore del soggetto che, prima di essere
indagato, spontaneamente denunci il fatto corruttivo, allo scopo di abbattere il muro
di omert che copre il reato di corruzione.
3) distingua labuso penalmente rilevante dalla semplice illegittimit o irregolarit
amministrativa; cosa che la riforma del 90 non riuscita a fare.
LE QUALIFICHE SOGGETTIVE
Le qualifiche soggettive fanno riferimento agli art.357-358-359cp riguardanti
rispettivamente: il pubblico ufficiale, lincaricato di pubblico servizio e gli esercenti
dei servizi di pubblica utilit. Prima della riforma del 1990, dagli art.357cp e 358 cp
emergeva una concezione di Pubblico ufficiale e Incaricato di pubblico servizio che
oscillava tra unaccezione oggettiva ed una soggettiva:la prima,ancorava la figura di
pubblico ufficiale allattivit effettivamente e funzionalmente svolta prescindendo dal
rapporto di impiego con un ente;invece per quella soggettiva determinante per il
possesso della qualifica di Pubblico Ufficiale erano :la pubblicit dellente e il tipo di
funzione attribuita al soggetto. Disancorando le qualifiche di Pubblico Ufficiale e
Incaricato di Pubblico Servizio da ogni riferimento al tipo di rapporto di lavoro, il
legislatore ha definito le loro funzioni giudiziarie ,legislative e amministrative.
A tal proposito bisogna distinguere tra Pubblico ufficiale e Incaricato di pubblico
servizio in quanto questultimo rappresenta una figura residuale rispetto a quella di
pubblico ufficiale perch in questa figura mancano i tre poteri fondamentali anche se
in entrambe le nozioni ricorre il criterio oggettivo funzionale. Il nuovo art.357cp
stabilisce che:Agli effetti della legge penale sono pubblici ufficiali coloro i quali
esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stessi
effetti pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico
e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della
volont della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri
autoritativi e certificativi. Da tale articolo emerge che il legislatore non da pi
rilevanza al criterio soggettivo esistente tra il Pubblico ufficiale o lIncaricato di
pubblico servizio e lente al quale questi fanno riferimento,ma ha accolto la
concezione funzionale-oggettiva di Pubblico ufficiale e Incaricato di pubblico
servizio che fa dipendere tale qualifica esclusivamente dalla attivit effettivamente
svolta. La riforma del 1990 ha modificato anche lart.358cp disponendo che: Sono
Incaricati di pubblico servizio coloro i quali a qualunque titolo prestano un pubblico
servizio ossia unattivit di pubblica funzione priva dei poteri autoritativi e
certificativi propri del Pubblico Ufficiale. Anche per tale articolo ci si avvale del
criterio funzionale-oggettivo eliminando qualsiasi riferimento al tipo di rapporto che
intercorre tra lo Stato o un altro ente pubblico e il soggetto che presta il servizio.
IL PECULATO
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I delitti di peculato (CASO A: il segretario del CNEN impiega i fondi dellente per fini estranei
a quelli dellente; CASO B: un messo comunale usa momentaneamente 15mln, ricevuti nella sua
qualit a titolo di pagamento dellIva, e li restituisce subito dopo alle amministrazioni destinatarie;
CASO C: un ufficiale giudiziario omette di versare le somme riscosse dai privati a titolo dimposta
di bollo; CASO D: il curatore di un fallimento si appropria di somme di denaro incassate
nellesercizio delle sue funzioni e non depositate ai sensi della legge fallimentare).
ART.314 cp Il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che avendo,per

ragione del suo ufficio o servizio,il possesso o comunque la disponibilit di denaro o
di altra cosa mobile altrui,se ne appropria, punito con la reclusione da 3 a 10 anni
Il delitto di Peculato,tradizionalmente consistente in una sorta di appropriazione
indebita del pubblico funzionario,ha subito una modifica con la riforma del 90:nella
formulazione originaria del codice la condotta incriminata si articolava in due forme:
lappropriazione (condotta appropriativa) e la distrazione (condotta distrattiva)
pertanto esistevano due tipi di peculato:
1) Il peculato per appropriazione,che era sostanzialmente unappropriazione
indebita qualificata in quanto il soggetto che ne se ne appropria ha gi il
possesso della cosa diversamente dalla appropriazione indebita.
2) Il peculato per distrazione il peculato realizzato da chi destina il bene della
P.A. a fini diversi dai quali esso era destinato.
Nella formulazione attuale del codice la condotta punibile consiste soltanto
nellappropriazione del denaro o di altre cose mobili altrui possedute per ragioni
dufficio o di servizio da parte del soggetto che riveste la qualifica pubblicistica.
La l n 86/90 ha espunto la condotta di distrazione dallart.314 cp facendola confluire
nellart.323 cp sullabuso di ufficio perch cera unesigenza politico-criminale infatti
scopo principale era quello di limitare linvadenza dei poteri giudiziari nellattivit
della P.A. La scelta di eliminare il c.d. peculato per distrazione giustificata
dallesigenza di frenare le distorsioni interpretative dellart. 314cp che avevano
trasformato il peculato in una fattispecie idonea a reprimere anche i casi di semplice
utilizzazione irregolare delle risorse pubbliche, anche in assenza di un reale danno
alla P.A. e di un arricchimento privato del funzionario pubblico
La riforma ha anche introdotto due ulteriori novit:
1) stata abrogata la malversazione a danno dei privati, che poi confluita nella
fattispecie di peculato, in quanto lillecita appropriazione da parte del pubblico
ufficiale o dellincaricato di pubblico servizio, di beni appartenenti a privati eguaglia,
quanto a disvalore, lillecita appropriazione di beni appartenenti allo stato;
2) stato introdotto e il c.d. Peculato duso.
STRUTTURA DEL PECULATO

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Rispetto al bene protetto la dottrina dominante ritiene che il peculato sia un esempio
di reato plurioffensivo in quanto lede non solo il regolare funzionamento della P.A.
ma anche e soprattutto gli interessi patrimoniali di questultima.
La dottrina minoritaria ,invece, ritiene che il peculato non sia un reato plurioffensivo
poich linteresse tutelato esclusivamente quello concernente il buon andamento
della P.A. Anche la giurisprudenza ha fatto leva sulla plurioffensivit del reato di
peculato: ci vuol dire che anche laddove non vi sia un danno patrimoniale,il reato
sussiste comunque perch viene leso il buon andamento(leso perch il pubblico
funzionario, disponendo arbitrariamente della cosa, compie unattivit contraria alle
finalit dellente di appartenenza) della pubblica amministrazione.(Sentenza Corte di
Cassazione 20326 del 2008). Ma la natura plurioffensiva del reato non stata sempre
univocamente seguita, c stata una giurisprudenza minoritaria che invece ha
disatteso tale natura presupponendo che comunque le condotte di peculato devono
sempre ledere un valore economicamente valutabile.
IL PECULATO un reato proprio non esclusivo (in quanto per essere realizzato c
bisogno della qualifica di P.U. o dellincaricato di pubblico servizio ma qualora si
verifichi senza tale qualifica soggettiva diventa reato comune di appropriazione
indebita).
LA CONDOTTA INCRIMINATA
La condotta incriminata lappropriazione del denaro o di altra cosa mobile altrui.
Lappropriazione eravvisabile nel comportamento di chi fa propria una cosa altrui,
comportandosi uti dominus (come se fosse proprietario) nei suoi confronti;
necessario che lagente operi lINTERVERSIO POSSESSIONIS(interversione del
possesso) interrompendo la relazione funzionale che esiste tra il bene e il legittimo
proprietario. Ci che importa sono i due momenti fondamentali:
1)lespropriazione del bene dal legittimo proprietario;
2)limpropriazione da parte dellagente(creazione della signoria di fatto tra il soggetto
attivo del peculato e la cosa stessa);
Alcuni giuristi hanno erroneamente affermato che le condotte di distrazione realizzate
a profitto proprio (es. il medico ospedaliero che utilizza le attrezzature del proprio
reparto per pazienti privati, dai quali percepisce un compenso) devono essere
equiparate a quelle di appropriazione ai sensi dell art. 314cp in quanto evidenziano
lo stesso disvalore penale. Tale tesi,per, non accolta in quanto significherebbe non
rispettare quanto espresso dalla riforma del1990 ossia di espungere le condotte di
distrazione dallart.314cp e di farle confluire nellart.323cp(abuso di ufficio).
OGGETTO MATERIALE DELLA CONDOTTA.

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Loggetto materiale del peculato il denaro (cio la carta moneta e la moneta

metallica avente corso legale) o la cosa mobile (cio ogni entit economicamente
valutabile capace di essere trasportata da un luogo allaltro senza alterare la sua
naturale funzione). Cose mobili sono considerate anche le energie (es. elettrica,
telefonica ecc.), configurando lipotesi di peculato nel caso di P.A. che esegue
telefonate private a carico della P.A. (vedi sentenza n. 21165/2009 cassazione sez 6:
a tal proposito, si tratta di peculato comune e non peculato duso).
Per aversi Peculato il denaro o la cosa mobile, devono presentare il requisito
dellaltruit, cio non devono in alcun modo costituire oggetto di propriet del
pubblico funzionario o di altro diritto reale o di obbligazione che lo legittima ad
appropriarsi del bene.
PRESUPPOSTO DEL PECULATO
Lautore deve avere il possesso del denaro o della cosa mobile per ragioni di ufficio o
servizio o averne comunque la disponibilit (questo requisito stato introdotto con la
riforma del 90). Si tratta di una nozione di possesso particolare, lontana da quella
civilistica: esso consiste sia nella disponibilit materiale della cosa sia come
semplice disponibilit giuridica(di custodia,di uso) funzionalmente destinato
allesercizio dellufficio con lobbligo di restituzione o di rispetto alla destinazione.
Per aversi PECULATO sufficiente che vi sia anche solo una mera relazione di
occasionalit tra lagente e la funzione esercitata in virt della qualifica soggettiva
rivestita:il pubblico ufficiale pu trovarsi anche in una situazione meramente
occasionale a svolgere una determinata funzione pubblica del rapporto che abbia con
lente (impiegato ufficio anagrafe che si trovi occasionalmente a sostituire un
collega).Quanto allelemento psicologico di tale reato, il dolo sicuramente
generico, e consiste nella coscienza e volont di appropriarsi della cosa, di cui si ha la
disponibilit per ragioni dufficio o servizio, per ottenere un profitto personale.
Il peculato si consuma nel tempo e nel luogo in cui si verifica lappropriazione del
denaro o della cosa:ossia quando il soggetto inizia a comportarsi uti dominus.
Ai fini del peculato non richiesto anche il verificarsi di un danno per la P.A. in
quanto il peculato si consuma nel momento in cui si ha lappropriazione della res o
del denaro da parte dellagente ossia anche quando tale appropriazione non arreca un
danno patrimoniale alla P.A. perch comunque lesiva dellinteresse tutelato
dallarticolo 314 del c.p. Uguale nellipotesi di tentativo.
PECULATO DUSO
E caratterizzato dal dolo specifico, e si configura quando il soggetto agisce con
lunico fine di fare un uso momentaneo della cosa.
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Secondo lart. 314 2 CoSi applica la pena della reclusione da 6 mesi a 3 anni
quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e
questa, dopo luso momentaneo, stata immediatamente restituita.
Si tratta di unipotesi molto vicina al furto duso, anche se la ratio diversa, infatti
mentre nel caso del furto possibile che limpossessamento della cosa sia soltanto
momentaneo, nel caso del peculato la condotta di appropriazione richiede la volont
di acquisizione definitiva della cosa, diretta a privare per sempre la vittima del suo
rapporto con la cosa. Dunque pi che di appropriazione dovrebbe parlarsi di
distrazione e di conseguenza il peculato duso dovrebbe essere abrogato per confluire
nella fattispecie del nuovo delitto di abuso dufficio.
La sentenza n. 21165/2009 della Cassazione VI sezione ha come oggetto il caso
di un dipendente pubblico che utilizza impropriamente il telefono dufficio a scopi
privati(telefonate anche estere);tale sentenza importante perch inizialmente si
pensava si trattasse di peculato duso in quanto luso del telefono era momentaneo e
poi era restituito invece la Cassazione con tale sentenza ha affermato che si trattasse
di Peculato comune perch solo il telefono poteva essere restituito in quanto oggetto
materiale ma non le energie e gli impulsi elettronici occorrenti per le conversazioni
perch erano state dissipate e quindi non pi restituibili.
PECULATO MEDIANTE PROFITTO DELLERRORE ALTRUI
(CASO: un cancellerie si appropria del denaro che un condannato versa a lui per errore, anzich
allufficio del registro, a titolo di pena pecuniaria e spese di giustizia).
Secondo lart. 316cpIl Pubblico Ufficiale o lIncaricato di un pubblico servizio che

nellesercizio delle sue funzioni si giova dellerrore altrui e riceve o ritiene
indebitamente, per s o un terzo, denaro o altra utilit , punito con la reclusione da
6 mesi a 3 anni.
Tale norma intende tutelare il regolare funzionamento della P.A.. in termini di buon
andamento e imparzialit.
Soggetti attivi del reato sono il P.U. e lincaricato di un pubblico servizio.
La condotta incriminata consiste nella ricezione (ossia come laccettazione di un quid
offerto da un terzo accogliendola con passivit) o nella ritenzione (che indica il
mantenimento presso di s della cosa) per s o un terzo.
ovvio che la condotta incriminata deve essere indebita, cio non trovare
legittimazione nella legge, quindi tale forma di peculato non configurabile quando il
soggetto attivo riceve o ritiene ci che gli dovuto.
Loggetto materiale della condotta il denaro o altra utilit.
Il dolo generico e consiste nella volont di ricevere o ritenere il denaro o la cosa
mobile .Il momento consumativo quello in cui lagente riceve lindebito o trattiene
la cosa o il denaro senza restituirla. Si ammette il tentativo. La riforma del 90 ha
modificato il trattamento sanzionatorio eliminato la pena pecuniaria.
ABUSO D UFFICIO
A norma dellart. 323cp: Salvo che il fatto non costituisca un pi grave reato, il P.U
o lIncaricato di un pubblico servizio, che nello svolgimento delle funzioni o del
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servizio, in violazione di norme di legge o regolamento, o omettendo di astenersi in

presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto, o negli altri casi
previsti, intenzionalmente procura a s o altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, o
arreca ad altri un danno ingiusto, punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni,
aumentata nei casi di rilevante gravit (meglio parlare di rilevante entit in
riferimento al vantaggio).
Tale norma ha subto due modifiche negli ultimi anni (legge del 1990 n 86 che ha
riguardato tutte le modifiche del sistema dei delitti dei p.u. contro la p.a.; poi la legge
del 1997 n 234). Nella versione del 1930, era denominato abuso innominato
dufficio e svolgeva una funzione residuale di tutela, cio era applicabile quando non
cerano i presupposti per applicare norme incriminatrice pi specifica; poi la riforma
del 90, trasform labuso dufficio da ipotesi criminosa residuale o sussidiaria in
figura cardine del sistema dei delitti contro la p.a., ricomprendendo in s anche le
figure dellinteresse privato e del peculato per distrazione, abrogati come reati
autonomi nella stessa riforma.
In particolare, il legislatore del 1990:
a)aveva introdotto una distinzione tra condotta favoritrice, tendente ad un fine di
vantaggio non patrimoniale o di danno ad altri e condotta affaristica diretta ad un fine
di vantaggio patrimoniale;
b)aveva escluso la configurazione dellillecito come reato di evento qualificandolo
come dolo specifico;
c)aveva introdotto un elemento di illiceit speciale richiedendo lingiustizia del danno
o del vantaggio;
d)aveva sostituito la clausola di sussidiariet (se il fatto non preveduto come reato
da una particolare disposizione di legge) con la clausola di consunzione (se il fatto
non costituisce pi grave reato). Ed infatti, il testo originario dellart.323 c.p. poich
conteneva tale clausola di riserva, comportava la sussidiariet dellart.323 rispetto ad
ogni altra norma incriminatrice: cio, se un fatto avesse adempiuto sia la fattispecie
dellart.323 sia quella di un altro reato (non importa se pi grave o meno grave),
sarebbe prevalsa questultima, escludendo la configurabilit del delitto di abuso
dufficio.
Le differenze tra il 1930 e la riforma del 1990 sono di poco conto perch sul piano
della condotta non vi erano grandi cambiamenti; pertanto il legislatore intervenuto
con una nuova riforma nel 1997 modificando lart.323cp attraverso il riferimento al
mezzo mediante il quale la condotta si realizza.
LA RIFORMA DEL 1997 intervenuta su diversi piani:

1)sullelemento soggettivo del reato mutando il regime del dolo, infatti ,abbandona il
riferimento al dolo specifico e parla di dolo intenzionale, ricavabile dallavverbio
intenzionalmente. Proprio con questo avverbio il legislatore vuole circoscrivere
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lulteriore ambito di applicazione della condotta richiedendo ai fini della sua

realizzazione non solo la violazione di legge o regolamento ma anche lingiusto
danno o vantaggio patrimoniale, onde evitare che ai fini della punibilit sia
sufficiente il dolo eventuale, che si configura nei casi in cui il P.U. agisce
irregolarmente accettando il rischio di procurare un vantaggio o un danno ingiusto,
che poi si verificano. Ancora tale riforma ha distinto il dolo eventuale dal dolo
diretto, che si configura quando il colpevole si rappresenta tutti gli elementi del reato,
avendo la consapevolezza che dalla sua condotta deriver quello stesso reato.
2) ha abrogato la rilevanza penale del vantaggio non patrimoniale. In merito, si
richiede che levento di vantaggio o di danno debba essere prodotto o in violazione di
norme di legge o regolamento oppure omettendo di astenersi in presenza di un
interesse proprio o di un prossimo congiunto, o negli altri casi prescritti dalla legge.
3) si abbassato il limite massimo della pena a 3 anni, scelta criticabile in quanto
potrebbe non apparire proporzionata rispetto a taluni casi di particolare gravit del
fatto.
4) ha trasformato la fattispecie da reato a consumazione anticipata e a dolo specifico
in reato di evento, nel senso che, ai fini della consumazione, era necessaria la
effettiva produzione di un vantaggio o di un danno ingiusto.
Il reato di abuso dufficio un reato plurioffensivo in quanto lede sia linteresse
pubblico del buon andamento e della trasparenza della P.A. sia linteresse delle
persone private dei propri diritti dal comportamento ingiusto del pubblico ufficiale.
Esso si configura quando c una funzione principale di tipo privato egoistico (cio
lingiusto vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto devono essere la finalit
perseguita) e viene meno solo quando questa finalit pubblica; labuso dufficio si
pu avere anche quando c un concorrente interesse pubblico. Ci che importa ai
fini della sua configurabilit che la finalit principale sia egoistica. La corte
costituzionale ha distinto la finalit concorrente dalla finalit esclusiva e in presenza
di due finalit concorrenti ha stabilito che se prevale quella di tipo egoistico, cio
diretta a procurare un ingiusto vantaggio patrimoniale o a procurare un danno
ingiusto, si configura labuso dufficio. Quando invece prevalente la finalit
pubblica, anche se c una finalit privata concorrente, non si configura labuso
dufficio.
I soggetti attivi di tale reato sono: il Pubblico Ufficiale e lincaricato di pubblico
servizio; i soggetti passivi sono: Pubblica Amministrazione e il privato che subisce
labuso.
Quanto al bene protetto, si tratta del buon andamento, imparzialit, efficienza e
trasparenza della Pubblica Amministrazione.
Il momento consumativo si realizza nel tempo e nel luogo in cui si verifica il danno o
il vantaggio patrimoniale; configurabile anche il tentativo.
Lattuale fattispecie di abuso mantiene la clausola di riserva salvo che il fatto non
costituisca un pi grave reato, palesando il carattere sussidiario della fattispecie in
esame, rispetto a fatti che integrino gli estremi di pi gravi delitti contro la P.A.

DOPPIA INGIUSTIZIA
La c.d. "doppia ingiustizia", un requisito richiesto dal reato di abuso di ufficio
ossia ingiusta deve essere la condotta, e quindi deve esserci violazione di leggi,
regolamenti, ecc. (prima ingiustizia) ma ingiusto deve essere anche il vantaggio o il
danno patrimoniale provocato dallabuso(seconda ingiustizia) .
Quindi, per parlare di doppia ingiustizia occorre una duplice valutazione:
1)stabilire se lingiustizia di tale vantaggio derivi dalla illegittimit del mezzo
utilizzato;
2) stabilire lesistenza della illegittimit della condotta.
Sentenza Cassazione penale sez VI 24ottobre 2002 n.40148 (sentenza GENNARI):
Tale sentenza prende in esame i rapporti tra peculato e abuso dufficio e il transito di
alcune forme di peculato per distrazione nellart323. Infatti distingue quali tipi di
distrazione restano come condotte che integrano il peculato e quali invece
confluiscono nellart323 sullabuso dufficio. Con la riforma del 90, il legislatore
stabilisce che solo la condotta appropriativa integra il reato di peculato e elimina la
condotta distrattiva facendola confluire nellart323 in quanto in questa sussiste il dolo
specifico. A riguardo, il prof. Pagliaro per chiarire il confine tra peculato e abuso
dufficio fa uninterpretazione sistematica dellart314, leggendolo alla stregua
dellart646 sullappropriazione indebita. Infatti L'eliminazione della parola
"distrazione" dall'art. 314 c.p., operata dalla l. 86/90, non ha determinato puramente e
semplicemente il transito di tutte le condotte distrattive effettuate dal pubblico
ufficiale (o incaricato di pubblico servizio) nell'area di rilevanza penale dell'abuso
d'ufficio. Qualora, infatti, mediante distrazione del denaro o della cosa mobile altrui
tali risorse vengano sottratte da una destinazione pubblica ed indirizzate al
soddisfacimento di interessi privati, viene comunque integrato il delitto di peculato.
La condotta distrattiva, invece, pu rilevare come abuso d'ufficio nei casi in cui la
destinazione del bene, mantenga la propria natura pubblica e non vada a favorire
interessi estranei alla P.A.
RIFIUTO DI ATTI DUFFICIO.OMISSIONE

Tale articolo ha subito modifiche radicali nel passaggio dal 1930 alla riforma del
1990.
ARTICOLO 328cp del 1930:Il P.U. o lincaricato di pubblico servizio che
indebitamente rifiuta,omette o ritarda un atto dellufficio o del servizio, punito con
la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a lire 2000 ;se il P.U. un giudice o
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funzionario del pubblico ministero vi omissione,rifiuto o ritardo quando

concorrono le condizioni richieste dalla legge per esercitare contro di essi lazione
civile. Notiamo che nella formulazione di questarticolo era lasciato allarbitrio
dellinterprete stabilire quando si parlava di omissione e quando invece di
ritardo;pertanto si poneva il problema di come fare per stabilire tale differenza poich
non abbiamo dei termini esatti;non ci specifica nemmeno quale tipo di atto doveva
essere influente per realizzare la condotta dellart. 328cp pertanto non era chiaro
quale fosse loggetto di tutela di questa norma in particolare se si dovesse trattare di
un vero e proprio provvedimento amministrativo o se bastasse la semplice
inadempienza ad un regolamento interno. Questa tutela delloggettivit giuridica non
soddisfacente per cui si riformulato completamente larticolo 328cp
ARTICOLO 328cp DOPO LA RIFORMA: Il P.U. o lincaricato di un pubblico
servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio, che per ragioni di
sicurezza, ordine pubblico, igiene e sanit, deve essere compiuto senza ritardo,
punito con la reclusione da 6 mesi a 2 anni.
Fuori dai casi previsti dal 1comma il P.U. o lincaricato di un pubblico servizio,
entro 30 giorni dalla richiesta scritta dellinteressato non compie latto del suo
ufficio e non espone le ragioni del suo ritardo, punito con la reclusione fino ad 1
anno e con la multa fino a 1032.91
Ora, prevede due distinte fattispecie: a) Rifiuto di atti di ufficio;b) Omissione di atti
di ufficio.
A)Rifiuto di atti di ufficio. Ci che ci interessa e che questa attivit sia rilevante
nel suo aspetto funzionale ossia la P.A. attraverso latto del pubblico ufficiale o di
incaricato di un pubblico servizio vada ad adempiere alla sua funzione di controllo
rispetto a una serie di settori in cui necessario intervenire per il pericolo che vi siano
danni ai consociati. Latto che il P.U. deve rifiutare deve essere un atto che doveva
essere compiuto senza ritardo e compiuto per motivi di giustizia, di sicurezza
pubblica, di ordine pubblico, di igiene e sanit. Nel 1990 il legislatore si preoccupa
di stabilire sia quali tipi di atti dovevano essere compiuti ma anche le modalit con le
quali dovevano essere compiuti cio senza ritardo pertanto si tratta di un atto
improcrastinabile(un atto che non pu essere rimandato) perch necessario per la
P.A.; il pubblico ufficiale viene punito perch dolosamente non ha compiuto un atto
necessario per lesercizio delle funzioni della P.A.
Il testo originario del 1930 considera indifferentemente le possibili condotte
rilevanti,infatti,il pubblico ufficiale doveva rifiutare, omettere o ritardare un atto del
suo ufficio; invece nel 1990, ai sensi del 1 Co il P.U. deve rifiutare un atto
dellufficio per cui sorge il problema se questo rifiuto si intenda come una condotta
attiva del P.U. e quindi conseguente ad una previa richiesta o se il rifiuto possa essere
interpretato in maniera pi estensiva cos da ricomprendere qualunque
comportamento del P.U. in grado di ledere il bene giuridico individuato. Riguardo al
1Co il legislatore non fa esplicita menzione riguardo alla richiesta pertanto ci che
rilevante che il P.U. si sia reso conto della situazione di pericolo quindi non importa
che ci sia o meno quella previa richiesta; invece nel 2Co il legislatore fa esplicita
menzione della richiesta a cui dovrebbe seguire il rifiuto. Ai fini dellart.328 cp ci
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che rileva che si debba trattare di un atto improcrastinabile che dolosamente il P.U.
omette o rifiuta di compiere e non il requisito della previa richiesta.
Lavverbio INDEBITAMENTE pu essere considerato secondo due accezioni:
1) antigiuridicit espressa:essendo indebit ci che compiuto senza giusta causa
inteso come antigiuridicit espressa in quanto funge da richiamo al giudice ad avere
una particolare attenzione nel controllare se esistono cause di giustificazione. Ma in
tal caso diventa un elemento inutile.
2) antigiuridicit speciale(illiceit speciale): (ossia il comportamento del soggetto
attivo deve essere contrario sia a norme incriminatrici sia a specifiche disposizioni di
carattere extra penale che attraverso quel requisito di antigiuridicit vengono
richiamate.).Quindi contrario a quelle norme che vanno a disciplinare i doveri del
P.U.;questultimo disattende le disposizioni della norma extrapenale.
B) Omissione di atti di ufficio. Questo 2 Co si applica quando non sussistono le
ragioni menzionate al 1 Co ; rispetto a questa ipotesi di omissione di atti dufficio
linteresse prevalente sempre quello del buon andamento della P.A. ma diventa
rilevante anche linteresse del soggetto privato il quale affinch lomissione venga
punita deve effettuare una richiesta in forma scritta, che funziona come una messa in
mora nei confronti del P.U. o dellincaricato di pubblico servizio;dal momento in cui
questa richiesta viene effettuata,nelle modalit descritte dallarticolo 328cp, inizia a
decorrere un termine di 30 giorni entro il quale il P.U. deve compiere latto; scaduto
tale termine questultimo, per evitare la responsabilit penale, pu rispondere per
esporre le ragioni del ritardo. Linteresse tutelato specifico,in quanto linteresse
del privato ad ottenere in maniera tempestiva un atto della P.A. e non linteresse ad
una generica funzione di controllo.
N.B. Nella formulazione del 1930 questa ipotesi non era contemplata pertanto al
cittadino non veniva data questa possibilit.
Se mi rivolgo alla P.A. per ottenere semplici informazioni non si pu punire il P.U.
nonostante ci sia una richiesta in quanto il privato deve effettuare una richiesta x
ottenere un atto rispetto al quale ha un interesse.
Questa norma impone al P.U. un obbligo di agire entro 30gg per gli d anche la
possibilit di esporre le ragioni del ritardo qualora non avesse compilato latto
dufficio infatti, dopo la richiesta del privato,scaduti i 30gg il P.U. non detto che
debba rispondere di omissione in quanto pu rispondere proprio per esporre le ragioni
del suo ritardo. Abbiamo un doppio obbligo a carico del P.U. in quanto si chiede la
compilazione dellatto o comunque,per il principio di trasparenza,di addurre
motivazioni veritiere: se al trentunesimo giorno non avr compiuto il suo dovere
dovr rispondere dinanzi al giudice penale adducendo motivi veritieri e non
pretestuosi,ossia motivi riscontrabili che il giudice pu,non entrando nel
merito,verificare.
??? che cosa succede nel caso in cui al silenzio della P.A. la disciplina amministrativa
attribuisce un termine diverso dai 30gg?????
SILENZIO ASSENSO E SILENZIO DINIEGO

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Non possiamo parlare di ritardo in presenza di silenzio assenso o di silenzio diniego

in quanto la legge ad attribuire ad una certa scadenza e il valore proveniente tale
cio il cd silenzio provvedimentale; infatti quando il silenzio significativo non si
pu avere lapplicazione dellart.328cp poich essendo la ratio della norma quella di
intervenire sussidiariamente a tutelare il cittadino nei confronti dellinerzia della
P.A.: questa esigenza viene meno quando la legge stessa ad attribuire allinerzia un
significato; siccome in silenzio al valore di provvedimento una volta scaduti i 60
giorni e le autorizzazioni si intende rifiutata e il cittadino pu ricorrere al TAR in
quanto non si configura il ritardo.
Nello schema di Bobbio si capisce lantinomia e si cela tra le norme che prevedono il
silenzio assenso e il silenzio diniego e le norme che consentono alla P.A. di restare
inerte perch attribuiscono a quellinerzia un significato. In tutti i casi il silenzio
esercita un diritto e tutte le volte in cui si esercita un diritto non pu esserci reato.
LA CORRUZIONE
La corruzione non ha subito modifiche di rilievo con la riforma del 1990; infatti tale
riforma ha solo ampliato la portata dei soggetti che possono essere accusati di
corruzione. Si tratta di un reato proprio a concorso necessario (deve essere
necessariamente realizzato da due o pi soggetti) che risponde allo schema
contrattuale (libero incontro delle volont), al contrario della concussione
caratterizzata da uno schema estorsivo in quanto vi costrizione. Infatti, quando vi
parit tra le parti parliamo di corruzione; quando invece lintraneus in una
condizione di superiorit, rispetto allextraneus, parliamo di concussione.
La corruzione consiste in un accordo criminoso (pactum sceleris) tra corrotto e
corruttore, diretto a danneggiare terzi e che ha ad oggetto il mercimonio dellattivit
funzionale della P.A. Essendo la corruzione un accordo vantaggioso per entrambe le
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parti, consumato in luoghi privati, difficile accertare i fatti di corruzione, ma il

presupposto per la punibilit sta proprio nel fatto che questillecito mercimonio un
atto che rientra nelle competenze dellufficio del pubblico ufficiale.
Si parla di corruzione propria (art319cp) quando il mercimonio dellufficio concerne
un atto contrario ai doveri dufficio (quindi considerata la forma pi grave), mentre
si parla di corruzione impropria (art318cp) quando il mercimonio ha per oggetto un
atto conforme ai doveri dufficio.
Ancora si distingue tra:
1)corruzione antecedente, quando la promessa o la dazione vengono accettate prima
del compimento dellatto;
2)corruzione susseguente quando il p.u. riceve denaro o altra utilit per aver gi
compiuto latto dufficio.
La corruzione un reato a consumazione alternativa, infatti, fatta salva lipotesi della
corruzione impropria susseguente, tutte le altre ipotesi di corruzione possono
consumarsi o con la dazione o con la promessa della dazione.
Il reato di corruzione si consuma nel momento in cui il pubblico ufficiale accetta la
promessa o riceve la retribuzione indebita, indipendentemente dal fatto che ci sia
stato leffettivo compimento dellatto conforme o contrario ai doveri dufficio;
quando invece alla promessa segue la dazione si pone il problema di stabilire il
momento in cui si consuma il reato. Nel caso di promessa a cui segue una dazione, il
reato ha una consumazione pi prolungata pertanto per offesa al bene giuridico
tutelato si intende loffesa che arrivata al massimo grado: infatti nel momento della
promessa il reato gi configurato cos come nel caso in cui avviene soltanto la
dazione poich se noi punissimo la corruzione sia per il momento della promessa sia
per la successiva dazione puniremmo due volte lo stesso reato.
Dottrina e giurisprudenza affermano che quando vi sono sia promessa sia dazione, il
momento consumativo nella dazione ma non ci troviamo davanti a un reato
progressivo: tale soluzione non univoca ma quella preferibile.
CORRUZIONE PROPRIA
(CASO A: 3 fratelli candidati al concorso di notaio, contattano un sorvegliante, invitandolo ad
essere pi tollerante; il sorvegliante fa intendere che dietro compenso potr dare un maggiore aiuto;
CASO B: il ministro della difesa Tanassi nel 1970 accetta la promessa di contributi di denaro a
favore di partiti politici da parte di rappresentanti della societ Lockheed, per far vendere allItalia
14 aerei Hercules C130 avvalendosi della propria attivit ed esercitando pressioni sugli organi
competenti).
Lart. 319cp stabilisce che Il pubblico ufficiale che, per omettere o ritardare
(antecedente), o per aver omesso o ritardato (susseguente) un atto del suo ufficio, o
per compiere (antecedente) o aver compiuto (susseguente) un atto contrario ai doveri
dufficio, riceve per s o terzi, denaro o altra utilit, o ne accetta la promessa,
punito con la reclusione da 2 a 5 anni.
Nella corruzione propria, a differenza di quella impropria, oggetto dellaccordo
criminoso il ritardo o lomissione da parte del funzionario di un atto del suo ufficio
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o lemanazione di un atto contrario ai doveri dufficio dunque illegittimo. Pertanto la

corruzione propria ha una maggiore gravit rispetto alla corruzione impropria.
ES. (cancelliere, che dietro retribuzione, abbia fornito ad una banca notizie
concernenti i decreti ingiuntivi emessi, le istanze di fallimento e le esecuzioni).
Lart.320cp 1co estende tali disposizioni allIncaricato di un pubblico servizio,
mentre al 2co stabilisce che le pene sono ridotte in misura non superiore a un terzo.
Lart.321cp estende tali pene anche a chi d o promette al P.U. o allIncaricato di un
pubblico servizio il denaro o altra utilit.
Il bene giuridico tutelato il buon andamento (leso perch il compimento di atti
contrari ai doveri dufficio comporta la violazione delle regole di esercizio delle
funzioni amministrative) e limparzialit (leso, invece, a seguito della violazione
dellobbligo della P.A. di porsi in posizione di estraneit rispetto agli interessi
particolari) della P.A. Del reato di corruzione rispondono sia il corrotto che il
corruttore.
Oggetto materiale della condotta il denaro o altra utilit. Dottrina e giurisprudenza
concordano nellattribuire al termine atto di ufficio un significato comprensivo di
ogni esercizio di poteri inerenti allufficio, senza che sia necessario un formale atto
amministrativo. Controversa invece linterpretazione della formula contrariet ai
doveri dufficio. Secondo alcuni giuristi contrario ai doveri dufficio ogni atto che
viola sia i doveri generici di fedelt e correttezza, sia quelli specifici relativi alla
trattazione di un determinato affare. Sembra per che la contrariet ai doveri dufficio
debba essere individuata in riferimento ai principi del buon andamento e
dellimparzialit della P.A.; solo quando tali principi risultano lesi, latto sar
contrario ai doveri dufficio. Lelemento soggettivo costituito dal dolo: perci
richiesta la coscienza e volont della condotta, unitamente al fine di compiere (dolo
specifico) un atto contrario ai doveri dufficio o di omettere o di ritardare latto di
ufficio. Invece, nellipotesi in cui la retribuzione viene data per aver omesso, ritardato
o compiuto un atto dellufficio, il dolo generico.
N.B. Qualora il P.U. simuli la propria accettazione allo scopo di far scoprire e punire
il privato, non ci sar corruzione, mancando laccettazione, ed il privato risponder di
istigazione alla corruzione
CORRUZIONE IMPROPRIA ANTECEDENTE
(CASO: i consiglieri di amministrazione di una societ promettono ad un parlamentare denaro per
indurlo a presentare e far approvare una legge che legalizzi luso nei luoghi pubblici o aperti al
pubblico di apparecchi automatici. Il parlamentare presenta il disegno di legge 2 volte).
La corruzione impropria antecedente prevista dallart.318cp. 1Co: Il p.u. che, per

compiere un atto del suo ufficio, riceve per se o per un terzo,in denaro o altra utilit,
una retribuzione che non gli dovuta, o ne accetta la promessa, punito con la
reclusione da 6 mesi a 3 anni. Secondo lopinione prevalente, con tale reato si
intende tutelare la dignit e il prestigio della P.A. ma, in realt, il bene tutelato
limparzialit della P.A., in quanto lintraneus accettando la retribuzione o la
promessa, non si trova pi in una situazione di estraneit agli interessi privati.
Del reato di corruzione rispondono sia il corrotto che il corruttore.
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Si nota per che lart. 318cp, menziona espressamente il termine della retribuzione a
connotare il pactum sceleris, che si realizza tra i due soggetti della corruzione; si
richiede, di conseguenza, un rapporto di proporzione tra le due prestazioni, basato su
criteri oggettivi e soggettivi, mentre il reato si esclude nei casi di c.d. munuscula (cio
di effettuazione della prestazione per ragioni di cortesia o amicizia).
Si ricorda, infine, che la retribuzione deve avere a contenuto denaro o altra utilit per
s o per un terzo e concernere un atto dellufficio.
Il dolo consiste nella coscienza e volont di ricevere o di accettare la promessa di una
retribuzione o di dare o promettere la retribuzione per comprare latto dufficio.
CORRUZIONE IMPROPRIA SUSSEGUENTE
prevista dallart.318cp2co Se il p.u. riceve la retribuzione per un atto dufficio da
lui gi compiuto punito con la reclusione fino ad 1 anno . Tale reato pu essere
commesso anche dallincaricato di un pubblico servizio in qualit di pubblico
impiegato. Tale forma di corruzione si distingue da quella antecedente perch,
essendo stato latto dufficio gi compiuto regolarmente senza alcuna interferenza
esterna del corruttore, la condotta criminosa limitata alla ricezione di denaro o altra
utilit (con lesclusione quindi dellaccettazione della promessa). Il legislatore, in tale
ipotesi, punisce soltanto il corrotto e non il corruttore per una scelta di politica
criminale (essendo il diritto penale un diritto frammentario, si puniscono solo quei
comportamenti di particolare gravit): infatti, la condotta del corruttore non vista in
modo cos grave da richiederne la sanzione penale, mentre la condotta del corrotto
vista come un pericolo per i principi di buon andamento e limparzialit della p.a.
Il dolo richiede la consapevolezza di ricevere denaro o altra utilit come retribuzione
per latto compiuto.
CORRUZIONE IN ATTI GIUDIZIARI

(CASO: Alcuni imputati di omicidio, per ottenere il proscioglimento, consegnano denaro al
sostituto procuratore della Repubblica, che sta istruendo il processo, il quale chiude listruttoria
chiedendo lassoluzione).
Art. 319cpter: Se i fatti indicati negli articoli 318 cp e 319cp sono commessi per
favorire o danneggiare una parte in un processo civile, penale o amministrativo, si
applica la pena della reclusione da 3 a 8 anni. Se dal fatto deriva l'ingiusta
condanna di taluno alla reclusione non superiore a 5anni, la pena della reclusione
da 4 a 12 anni; se deriva l'ingiusta condanna alla reclusione superiore a 5anni o
all'ergastolo, la pena della reclusione da 6 a 20 anni.
Il delitto di corruzione in atti giudiziari con la riforma del90 stato espunto
dallart.319cp ed diventata una fattispecie autonoma formando oggetto
dellart.319cp ter: la sentenza Mills delle Sezioni Unite ha risolto il problema
interpretativo riguardante la configurabilit della corruzione in atti giudiziari
susseguente e la riconducibilit di tale corruzione nellart. 319cp ter e non nellart.
319cp. Il legislatore ha ritenuto di prevederla come fattispecie autonoma per evitare il
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bilanciamento delle circostanze rispetto ai casi di corruzione; infatti previsto per

tale forma un trattamento sanzionatorio pi rigoroso. La corte di cassazione delle
sezioni unite ha stabilito che larticolo 319 cp ter comprende in s sia lipotesi di
corruzione antecedente e sia lipotesi di corruzione susseguente.
Aumentando la pena, il legislatore sottolinea lelevato disvalore dei comportamenti
corruttivi realizzati nellesercizio dellattivit giurisdizionale.
Soggetti attivi di tale reato sono i P.U. e il privato, mentre si esclude che lo possano
essere anche gli incaricati di un pubblico servizio per la modestia delle loro funzioni.
Lelemento oggettivo costituito da un fatto di corruzione propria o impropria
commesso per favorire o danneggiare una parte in un processo.
importante notare che oggi si assiste ad una anticipazione della soglia della
corruzione giudiziaria, in quanto per la sua configurabilit non occorre pi il
raggiungimento dellobiettivo ma basta il dolo specifico dellagente, cio lintento di
danneggiare o favorire. Si noti che il fine di vantaggio o di danno non si riferisce al
P.U. ma al privato (infatti il p.u. nella maggior parte dei casi indotto a comportarsi
illecitamente dalla prospettiva di conseguire un indebito guadagno).
Lelemento soggettivo segnalato nella presenza del dolo specifico costituito dal fine
di favorire o danneggiare una parte in un processo.
SENTENZA MILLS (corruzione in atti giudiziari).

Tale sentenza ha avuto il compito di dirimere il contrasto giurisprudenziale che si era
formato sulla riconducibilit nellambito dellart.319 ter di quella particolare forma di
corruzione che quella in atti giudiziari susseguente.
Questo processo scaturito dallo stesso avvocato Mills, che aveva scritto una lettera
al suo commercialista, Bob Drennan dove dichiarava che Berlusconi aveva versato in
nero sul suo conto in Svizzera, tramite il suo dirigente Carlo Bernasconi, 600.000
dollari. Il versamento sarebbe stato dovuto alle testimonianze reticenti rese dinanzi al
tribunale di Milano dove, nel processo per corruzione alla Guardia di Finanza e nel
processo dei fondi neri di All Iberian, Mills non disse tutto quello che sapeva, ma
svicol abilmente fra le domande dei magistrati per tenere indenne "Mr B." Ma da
una serie di documenti nelle mani della magistratura risultava che Mills era a
conoscenza di chi fosse lamministratore di fatto di tali fondi. I magistrati credono
che tra questa testimonianza FALSA E RETICENTE e le somme di denaro dategli ci
sia un collegamento infatti nel 2009 stato condannato dal tribunale di Milano a 4
anni e 6 mesi proprio per aver ricevuto i 600.000 dollari versati sul suo conto da
Silvio Berlusconi, attraverso Bernasconi, per aver testimoniato due volte il falso
nell'ambito di due processi in cui era imputato proprio Berlusconi. Il legale stato
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inoltre interdetto per 5 anni dall'esercizio dei pubblici uffici e condannato a risarcire
250.000 euro alla presidenza del consiglio, costituita parte civile. A met novembre
2009 vengono pubblicate le motivazioni della condanna: corruzione in atti giudiziari
"susseguente", desumibile dagli elementi certi evidenzianti la promessa di un
compenso posta in essere in epoca successiva rispetto alle testimonianze di MILLS. Il
25 febbraio 2010 la Corte di cassazione ha annullato per intervenuta prescrizione del
reato la sentenza di condanna; nella stessa sentenza, la Corte riconosce che il reato
stato commesso e che Silvio Berlusconi ha corrotto David Mills. Dopo oltre 13 anni
la Corte di Cassazione ha annullato la sentenza di secondo grado per prescrizione. Il
problema sorge rispetto alla configurabilit della corruzione susseguente nellart.
319ter infatti se si fosse applicata la norma comune (art318e319) sulla corruzione il
reato in Cassazione sarebbe stato prescritto in quanto la corruzione in atti giudiziari
prevede una pena fino a 8 anni mentre quella comune prevede una pena fino a 5 anni.
Quindi sia applicando la vecchia sia la nuova disciplina della prescrizione la
corruzione in atti giudiziari pi durevole(8 anni +1/4 =10 anni) mentre per la
corruzione comune 6 anni+1/4=7anni e 1/2. La corte di cassazione si pone il
problema di quale indirizzo scegliere: se si applica lindirizzo comune il reato non
ancora prescritto poich si applica lart.319 ter e la prescrizione pi lunga, se invece
applichiamo lindirizzo della sentenza Battistella i termini di prescrizione sarebbero
gi diminuiti; la decisione rimessa alle Sezioni Unite.
Le sez. unite in questa sentenza hanno stabilito che lart.319 ter comprende in s sia
le ipotesi di corruzione antecedente sia quelle di corruzione susseguente; la
dottrina, invece, ha notato che lart.319ter non poteva applicarsi alla corruzione
susseguente in quanto tale art. fa riferimento allipotesi per favorire o danneggiare
e non a quella per aver favorito o danneggiato. Nel 2006 la sentenza Battistella
ribalta lindirizzo prevalente e ritiene non ipotizzabile la corruzione in atti giudiziari
susseguente poich si rinvia alle norme generiche degli art.318e319cp. in quanto la
corruzione in atti giudiziari si qualifica per la sua valenza finalistica verso un risultato
e quindi non compatibile con una situazione di interesse gi soddisfatto come quello
della corruzione susseguente. La sentenza Battistella diceva che se avessimo
applicato lart.319ter cp come se dicesse per aver favorito o aver danneggiato
faremmo una forzatura interpretativa in malam partem in quanto attribuiremmo una
valenza anche causale oltre che finale allespressione per favorire o danneggiare e
ci porterebbe ad un contrasto con il principio di tassativit. Nella corruzione in atti
giudiziari sono equiparate le condotte di corruzione propria e impropria antecedente e
se si ritenesse compresa anche la corruzione susseguente, secondo la sentenza
Battistella, avremmo una disparit di trattamento in quanto nella corruzione
impropria susseguente si punisce solo il corrotto (in tal caso Mills) e non il corruttore
(Mr. B), mentre nella corruzione antecedente sia il corrotto che il corruttore.
ISTIGAZIONE ALLA CORRUZIONE
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(CASO: per ottenere un parere favorevole alla concessione di una licenza commerciale, Tizio
promette ad un componente della commissione comunale il versamento di una somma di denaro a
favore di un partito politico da indicare).
Art.322cp: chiunque offre o promette denaro od altra utilit non dovuti ad un p.u. o
ad un incaricato di un pubblico servizio che riveste la qualit di pubblico impiegato,
per indurlo a compiere un atto del suo ufficio, soggiace, qualora lofferta o la
promessa non sia accettata, alla pena stabilita nel 1 Co dellart.318cp, ridotta di
un terzo.
Il sistema dei reati di corruzione completato dalla istigazione alla corruzione che
rappresenta una forma anticipata di corruzione. La riforma del 90 ha introdotto due
ulteriori commi in cui configurata listigazione alla corruzione realizzata dal P.U. e
dallincaricato di pubblico servizio con i quali il legislatore ha voluto eliminare ogni
incertezza relativa alla punibilit a titolo di tentativo del soggetto pubblico, che
prende iniziative volte a richiedere al privato un corrispettivo indebito in cambio
delladempimento di atti conformi o contrari ai doveri dufficio.
Riguardo alla condotta incriminata, si distinguono: a)le ipotesi di istigazione alla
corruzione attiva, ove il soggetto attivo il privato che offre o promette denaro o
altra utilit non dovuta per indurre il P.U. a compiere, omettere o ritardare un atto
conforme o contrario ai doveri dufficio; b)i casi di istigazione alla corruzione
passiva ove il soggetto attivo il P.U. che sollecita il privato ad una promessa o
dazione di denaro o altra utilit per le medesime finalit.
Sia lofferta che la promessa devono presentare i caratteri della idoneit e della
seriet, accertati attraverso lesame delle circostanze del caso concreto.
Si ricorda che sebbene non previsto dal codice Rocco possibile configurare un
autonomo reato di istigazione alla corruzione in atti giudiziari.
Riguardo allelemento soggettivo, lo scopo perseguito dal privato di indurre il
soggetto pubblico a compiere un atto conforme o contrario ai doveri di ufficio, si
atteggia a dolo specifico.
N.B.Art.322cp.bis: Le disposizioni degli artt.314cp e 316cp (peculato), da art.317cp a
320cp (concussione, corruzione), art.322cp.3e4 Co (istigazione alla corruzione) si
applicano anche con riguardo ai membri degli organi ed ai funzionari delle CE e di
Stati esteri.
LATTO DISCREZIONALE NEL REATO DI CORRUZIONE
Alla P.A. riconosciuto un ambito di discrezionalit, infatti quando la norma, dopo
aver determinato l'interesse pubblico che si intende perseguire con l'atto
amministrativo, lascia all'amministrazione un margine di manovra, vuoi rispetto ai
modi, o ai tempi, ai mezzi o ai contenuti, allora siamo di fronte ad un atto
discrezionale della pubblica amministrazione ma questa discrezionalit deve essere
esercitata in modo conforme ai principi di imparzialit e buon andamento e nel
rispetto del bilanciamento di interessi. Quando questi principi non sono rispettati e
questa discrezionalit finalizzata a favorire qualcuno allora si parla di corruzione
propria. Pertanto si ha corruzione propria tutte le volte in cui la discrezionalit viene
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esercitata senza un vero bilanciamento di interessi ma allo scopo di favorire il

corruttore.
LA CONCUSSIONE
(CASO A: un collocatore comunale si rifiuta di avviare al lavoro un operaio se non dietro il
pagamento di una somma di denaro; CASO B: il proprietario di un albergo denuncia ai carabinieri
di aver ricevuto richiesta di versamento di una somma di denaro da parte di un brigadiere della
guardia di finanza impegnato in una verifica fiscale nei suoi confronti e di aver simulato di accettare
col proposito di denunciare i fatti).
Secondo lart. 317cp: Il pubblico ufficiale o lincaricato di un pubblico servizio che,

abusando della sua qualit o poteri, costringe o induce taluno a dare o a promettere
indebitamente a lui o ad un terzo, denaro o altra utilit, punito con la reclusione da
4 a 12 anni.
La concussione considerato il pi grave tra i reati realizzabili dai soggetti pubblici
contro la P.A.: mentre nello Stato fascista cera lesigenza di evitare le sopraffazioni
da parte di pubblici funzionari rispetto ai singoli cittadini, mentre nello Stato
liberaldemocratico ci si preoccupa di impedire la strumentalizzazione dellufficio al
fine di limitare la libert e lautonomia del privato.
In passato si riteneva che la concussione garantisse losservanza del dovere di, fedelt
o correttezza del pubblico ufficiale, mentre oggi si tutela il regolare funzionamento
della P.A. sotto il profilo del buon andamento e dellimparzialit.
Soggetti attivi,dopo la riforma del 90 sono,oltre ai P.U., anche gli incaricati di
pubblico servizio.
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Nella concussione il P.U. non abusa dellufficio ma dei suoi poteri o delle sue qualit
nei confronti di un altro soggetto(prima della riforma del90 si parlava di funzioni e
qualit e non di poteri). La concussione caratterizzata da uno schema estorsivo in
quanto vi costrizione, al contrario della corruzione che,invece, che risponde allo
schema contrattuale (libero incontro delle volont. Se parliamo di concussione
parliamo di un abuso delle qualit e dei poteri e quindi colui che abusa non si mette
su un piano di parit rispetto al suo interlocutore (che quindi in situazione di
minorit) come invece avviene nella corruzione dove c un patto paritario.
La condotta incriminata d luogo a due forme alternative di concussione:
a)Concussione per costrizione: il P.U. deve costringere il soggetto passivo.
Costringere vuol dire esercitare con violenza o minaccia una pressione su una
persona, in modo da alterare il processo formativo della sua volont cio obbligare
altri a tenere un comportamento che altrimenti non sarebbe tenuto. La minaccia deve
essere seria ed idonea ad esercitare una ingiustificata pressione sul soggetto.
b)Concussione per induzione (o implicita): indurre significa spingere ad un certo
comportamento, condizionare altri in modo determinante verso una scelta . La
induzione pu essere compiuta , ad esempio , quando il pubblico ufficiale, abusando
delle sue qualit o delle sue funzioni , provochi nel privato un errore, in base al quale
il privato crede di dovere alla pubblica amministrazione il denaro o laltra utilit.
Sia la costrizione sia linduzione devono essere realizzate con abuso della qualit o
dei poteri di P.U. o Incaricato di un pubblico servizio.
Nello schema della concussione, il soggetto concusso il privato, mentre il soggetto
passivo in senso proprio (e cio il titolare del bene protetto) la P.A.
La condotta del soggetto concusso(privato), consiste in una dazione (la quale implica
il passaggio di un bene dalla sfera di disponibilit di un soggetto a quella di un altro)
o in una promessa (cio la manifestazione di un impegno, fatta in qualsiasi modo,
anche non scritta ma comunque credibile, ad effettuare in futuro la prestazione).
Oggetto della dazione o della promessa il denaro o altra utilit.
Infine la dazione o promessa deve essere indebita, cio non dovuta per legge o
consuetudine, o quando sia dovuta al P.U. come privato. Anche nella concussione si
individua un dolo generico, quindi lagente deve essere consapevole sia della
abusivit della sua condotta che del carattere indebito della prestazione.
La concussione si consuma nel momento nel luogo in cui avvenuta la dazione o si
fatta la promessa.
Si configura il tentativo quando il P.U. compie atti idonei e diretti in modo non
equivoco a costringere o ad indurre taluno a dare o a promettere ma effettivamente
non seguano la dazione o la promessa, anche se la vittima non sia stata posta in una
condizione di soggezione psicologica (vedi CASO B).
Il legislatore del 1930 ha previsto un reato di concussione tributaria della reato di
truffa,art.640cp (quando c induzione) e del reato di estorsione,art.629cp(quando c
costrizione) e per questo nellart.317cp non ha specificato la induzione in errore o di
costrizione con violenza o minaccia. Oggi la concussione per costrizione pi
comprensibile rispetto a quella per induzione, che,invece, considerata come lAraba
Fenice.
21

N.B. La concussione per induzione si presenta come unipotesi molto controversa

infatti neppure lOCSE (Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo
Economico) ha saputo spiegare cosa fosse la concussione per induzione; Padovani ha
affermato che la conclusione per induzione e deve essere interpretata alla luce
dellart.640cp sulla base di un ragionamento sistematico ma anche sulla base di una
relazione contenuta nei lavori preparatori del codice del 1930.
RAPPORTI TRA LA CONCUSSIONE E LA TRUFFA

Lelemento differenziale sta nel fatto che nella concussione il soggetto sa di
consegnare un indebito e lo fa perch vi costretto; nella truffa la vittima crede di
effettuare una prestazione dovuta. Nella concussione si soggiace sempre allaltra
parte invece nella truffa la vittima viene ingannata dal P.U. Nella concussione la
vittima subisce sempre il MEETUS PUBLICI POTESTATIS, anche nella concussione
per induzione il soggetto comunque soggiace ad una violenza anche se la
concussione per induzione resta una norma molto incerta, anche lOcse ci ha chiesto
di eliminarla ma esiste tuttora. Si considera concussione per induzione quella
concussione che induce in errore (es. medico che dice al paziente che per essere
operato deve pagare). Rispetto alla truffa, la concussione per induzione pi grave
perch in questultima vi abuso delle qualit e dei poteri(pena da 4 a 12 anni).
N.B. Nellabuso delle qualit c un soggetto che si avvale dello status che quella
qualit gli da diversamente nellabuso di poteri c lesercizio o la minaccia di
esercitare i poteri. Labuso dei poteri pu avvenire anche con atti illegittimi poich
non necessario che labuso rientri nellufficio del P.U.
La truffa,art.640 cp , il prototipo di REATO CONTRO IL PATRIMONIO
MEDIANTE FRODE ;nella truffa vi sono:
a) Un soggetto attivo (chiunque) quindi abbiamo un reato comune, al contrario della
concussione che un reato proprio.
b)La condotta; con artifizi o raggiri(stratagemmi)usati per far configurare alla vittima
una realt diversa, producono un effetto ingannatorio e possono consistere in fatti
materiali(si crea un finto ufficio)o in comportamenti sintomatici. Questi artifizi o
raggiri devono essere tali da indurre un soggetto in errore un terzo (siamo nel campo
dellattivit induttiva della concussione.
c)Il fatto che il soggetto con la sua induzione procuri a s o ad altri un ingiusto
profitto. Il danno, per, deve cos come il profitto scaturire da un atto di disposizione
patrimoniale che pu avere ad oggetto beni mobili e immobili
NECESSARIO elemento caratterizzante la disposizione patrimoniale del Deceptus
ossia il soggetto ingannato dalla truffa deve compiere un atto di disposizione
patrimoniale; tale elemento necessario non espressamente previsto dallart.640cp
ma viene ricavato in via logica altrimenti non si spiega il legame di causa ad
effetto(nesso di causalit). Nella concussione questo elemento esplicito.
La concussione per induzione ha notevoli affinit con il reato di truffa , la
concussione per costrizione con il reato di estorsione.
22

SENTENZA 20195 DEL 2009 VI SEZ. PENALE = queste sentenze sono canovacci
gi ripetuti; secondo il prof. De Vita questa sentenza ha dei problemi. Nella massima
distingue la truffa dalla concussione. Dei dipendenti di un ufficio doganale avevano
indotto il titolare di una ditta individuale al versamento di una somma per l'acquisto
di uno spazio pubblicitario all'interno di una pubblicazione destinata a beneficio di
un'associazione culturale rivelatasi inesistente; limprenditore si convince non perch
interessato allo spazio pubblicitario ma perch crede di essere difronte a degli
ispettori e quindi lo fa per non avere problemi con lufficio doganale. Questi
dipendenti sono stati condannati per truffa aggravata dalla cassazione mentre il
giudice di I grado aveva ricondotto levento nellambito della concussione: ci
avviene perch non si hanno chiari gli elementi della concussione ossia:
CONCUSSIONE=ABUSO=PREVARICAZIONE(diretta conseguenza dellabuso)=METUS
PUBLICI POTESTATIS.
Questo uno schema unico per tutti i tipi di concussione senza differenziare la
concussione per induzione da quella per costrizione. Riguardo alla sentenza 20195 l
vera causa determinante la prestazione patrimoniale, sulla base della ricostruzione
fatta dal giudice di I grado siamo in presenza di una minaccia per fondata su una
millanteria in quanto i dipendenti non avevano la qualifica che dicevano di avere. Vi
stato abuso di qualit perch i dipendenti hanno potuto fingere in quanto dipendenti
di quellufficio pertanto aveva ragione proprio il giudice di I grado.
SENTENZA 28736 DEL 2008.
Nella massima di tale sentenza vi confusione in quanto non chiaro se parliamo di
concussione per induzione o per costrizione in quanto pur parlando di concussione
per induzione si parla di costrizione e prevaricazione. In giurisprudenza vi
confusione rispetto alla concussione per induzione; si denota chiaramente che nel
diritto vigente la concussione per induzione non esiste e viene riportata o nel
paradigma della truffa o in quello della concussione per costrizione. Di fatto non
esiste poich linduzione un modo subdolo di costringere pertanto pu essere
costruita solo come induzione in errore in quanto ogni volta che parliamo di
prevaricazione siamo nellambito della costrizione.
FATTISPECIE SOGLIA E FATTISPECIE INTERNA

Il nostro legislatore configura il nostro sistema penale come frammentario infatti
stabilisce il confine tra ci che penalmente lecito da ci che penalmente illecito;
Padovani afferma che per delimitare questa soglia ci sono delle fattispecie che
appunto segnano il confine tra ci che penalmente illecito da ci che penalmente
lecito e segnano i confini esterni. A queste fattispecie Padovani assegna il termine di
fattispecie soglia: la funzione di queste fattispecie quella di selettivit primaria
infatti con esse si distingue per la prima volta sia sul piano logico sia sul piano
sistematico lillecito penale da qualsiasi altro illecito. Entrati poi nellambito del
penalmente illecito troviamo le fattispecie interne che selezionano un illecito penale
rispetto ad un altro compiendo un actio finium recundorum tra una fattispecie e
23

unaltra o tra pi fattispecie e unaltra; esse hanno una funzione di selettivit

secondaria o differenziata cio qualificano tutti i fatti collocati al di qua della soglia
di rilevanza penale e specializzano e incrementano la tutela che per gi data.
Esempio:La violenza privata(art.610cp) una tipica fattispecie soglia ed
specializzata dallart.609cp (fattispecie interna) poich tale art. specifica che la
violenza sessuale specializza un particolare tipo di violenza privata e lo punisce pi
gravemente. Esempio n2: lart.317cp individua due ipotesi di condotta concussiva
(costrizione e induzione). Nel caso della condotta per costrizione individuiamo una
fattispecie che non ha la funzione di selezionare primariamente ci che illecito da
ci che lecito, poich tale funzione viene svolta dallart.629cp (estorsione): vi un
concorso in questo compito di selettivit primaria tra lart.610cp e lart.629cp, infatti
pur individuando entrambi delle condotte costrittive lart.629cp approfondisce una
tutela gi apprestata in prima linea dallart.610cp (fattispecie soglia) e quindi
attribuiamo allart.317cp una posizione ulteriormente arretrata nella tutela infatti esso
viene dopo lart.629cp ma anche dopo lart.610cp e a sua volta lart.629cp ha una
funzione di selettivit secondaria e si pone come genus ad speciem (categoria che
specializza) dellart.317cp;tale art. a sua volta comprende ipotesi contenute sia nella
violenza privata sia nellestorsione ma solo nei casi in cui siano commessi da un P.U.
o incaricato di un pubblico servizio che abusano della loro qualifica o dei loro poteri
e quindi tale art. rappresenta ipotesi pi gravi. Nellipotesi di concussione per
costrizione quando parliamo di abuso delle qualit e dei poteri dobbiamo ricordarci di
essere in presenza di un derivato dellestorsione e cio di interpretare labuso di
qualit e di poteri come una forma surrogata di violenza o minaccia previsti
dallart.629cp.Riguardo alla concussione per induzione facciamo riferimento
allart.640cp (truffa) ma anche allart.643cp (circonvenzione di incapace) e
nellart.558cp (induzione al matrimonio mediante inganno). Negli art. 558cp,643cp e
640cp lattivit induttiva sempre collegata ad una attivit ingannatori a quindi il
legislatore individua il legame tra lattivit induttiva e linganno che nellipotesi
dellart.558cp pu essere compiuto tacendo una circostanza che sarebbe di
impedimento al matrimonio, nellart. 643cp dellattivit ingannatoria viene realizzata
approfittando della situazione di minorit di un soggetto incapace, nellart.640cp
lattivit induttiva causa efficiente della situazione di errore mentre nellart.643cp la
situazione di minorit preesiste allattivit ingannatoria dellart.640 c.p. infatti
proprio lattivit ingannatoria che crea una situazione di minorit.
La tipicit di una fattispecie interna pi povera rispetto a quella di una fattispecie
soglia in quanto la fattispecie interna riposa sulla tipicit della fattispecie soglia
;pertanto importante interpretare la fattispecie interna alla luce della fattispecie
soglia
24

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