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scienza
penalistica
italiana;
la
meglio. Sebbene questi siano gli aspetti comuni della scuola, ogni esponente
ha approfondito alcuni temi:
Lombroso, autore dellopera Luomo delinquente, fu sostenitore del
determinismo biologico, teoria secondo la quale il delinquente sarebbe
assimilabile ad un malato per una serie di fattori fisici e biologici. Egli credette
di aver riscontrato delle caratteristiche fisiche tipiche dei delinquenti che
fossero la causa della loro attitudine criminale. Questa teoria scientificamente
priva di alcun serio fondamento era molto rischiosa dal punto di vista sociale in
quanto tendeva ad additare i criminali come una razza inferiore con
caratteristiche fisiche e psichiche simili agli animali; il Garofalo soffermava la
sua attenzione maggiormente sui fattori psicologici. In questo senso la sua
indagine considerava il delitto come una sorta di offesa alla misura media dei
sentimenti di altruismo e piet dimostrando la stessa lacuna dello studio
lombrosiano cio quella di considerare sempre e comunque il criminale come
un malato; un po pi resistente fu la teoria del Ferri il quale bas la sua analisi
su aspetti sociali della delinquenza cercando di individuare un nesso tra
contesto sociale di appartenenza ed azioni compiute. Con Ferri si passo quindi
alla sociologia criminale che aveva lo scopo precipuo di fornire delle indicazioni
di politica criminale studiando i fattori sociali che incidono sui delitti. Dal Ferri
giunse infatti lidea degli strumenti denominati sostitutivi penali cio dei
rimedi di carattere sociale tendenti a modificare il contesto esterno da cui trae
origine il crimine cercando di rimuoverne preventivamente le cause. Lindagine
ferriana pur innovativa fu contrassegnata da qualche banalit e da ambiguit
ideologica infatti egli non fu mai un sostenitore del marxismo come qualcuno
pretese di ricavare dal suo pensiero anzi fu piuttosto un moderato esponente
del liberalismo borghese nel quale prevalsero negli ultimi anni degli istinti
repressivi di difesa sociale come dimostra ladesione al regime fascista.
Capisaldi della scuola positiva:
a) Il reato non pi visto come ente giuridico ma come evento naturale e
sociale, il diritto penale diventa una scienza empirico sociale
sottovalutandone le esigenze garantiste;
b) Si sostituisce il paradigma del libero arbitrio e della colpevolezza
individuale con quello della responsabilit sociale e questo implica che ai
fini della punibilit non richiesta la rimproverabilit ma solo la
pericolosit sociale;
c) Si sposta lattenzione dal fatto allautore e se ne compiono varie
classificazioni. Secondo Lombroso i criminali potevano essere suddivisi in
1) delinquenti nati, 2) delinquente doccasione, 3) delinquenti per
passione. Bench scientificamente criticabili tali classificazioni aprirono le
porte per lintroduzione delle misure di sicurezza;
d) La concezione sanzionatoria dal paradigma retributivo privilegia la
concezione della difesa sociale per cui si studiano i mezzi di tutela
adeguati. Le sanzioni perdono certezza e diventano pi modulabili, si
rifanno strada la pena di morte e la detenzione a vita.
Critiche: il positivismo nato con il fine di contrastare la vecchia metafisica fin
per eliminare ci che di buono era stato fatto dal razionalismo sostituendolo
con una metafisica di segno contrario che trovava il suo fondamento in
discutibili teorie scientifiche. Dal punto di vista della politica criminale da
sottolineare il progetto Ferri del 1921 il quale introdusse una parte generale
comprendente i principi di responsabilit del delinquente, le sanzioni penali
indeterminate, parific il tentativo e la consumazione. Esso tuttavia non fu
1. Premessa
Il diritto penale quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti
costituenti reato. Si definisce reato ogni fatto umano alla cui realizzazione la
legge riconnette sanzioni penali. Queste possono essere la pena o la misura di
sicurezza, che hanno lo scopo di difendere la societ e risocializzare il reo.
Sono definibili, poi, leggi penali quelle che riconnettono sanzioni penali alla
commissione di determinati fatti. Il concetto di reato ruota intorno a tre
principi: 1) principio di materialit, e cio non vi reato se non vi un
comportamento esterno, 2) principio di necessaria lesivit o offensivit, e cio
non vi reato se non vi la lesione di beni giuridici, 3) principio di
colpevolezza, e cio non vi reato se quel determinato comportamento non
rimproverabile. La necessit di ricorrere al diritto penale risiede nella
particolare dannosit sociale di determinati comportamenti; il diritto penale
ha, inoltre, una forte forza preventiva, che si esplica in due modi: attraverso la
minaccia di infliggere una pena (prevenzione generale), e attraverso la
concreta inflizione della pena che non permette al reo di essere dannoso
(prevenzione speciale).
2. Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici
Il bene giuridico quel bene socialmente rilevante meritevole di tutela penale.
Tale definizione, molto generica, stata oggetto di aggiunte e modifiche aventi
lintento di riempirne il significato. Tuttavia, difficile trovare una definizione
che riesca nettamente a separare ci che meritevole di tutela da ci che non
lo . La recente elaborazione teorica ha presentato unidea di bene giuridico
dinamico, e cio di un bene giuridico che tutelabile in quanto funzionale alla
vita sociale, e non in quanto bene giuridico in s. Sotto tale profilo, bene
giuridico solo quellinteresse, o quellinsieme di interessi, idonei a realizzare un
determinato scopo utile per il sistema sociale o per una sua parte. Ovviamente,
tale definizione, come tutte daltronde, soffre di non poche eccezioni e
forzature.La prospettiva della protezione di determinati beni giuridici, beni
essenziali, ha matrice illuminista, nelle opere di Beccaria e Feuerbach, in cui
viene sottolineato che il diritto penale debba intervenire solo nei limiti della
stretta necessit. Tuttavia, il concetto di un diritto penale che tutela solo alcuni
beni essenziali unidea lontana dal nostro ordinamento che, in verit,
punisce comportamenti che neppure raggiungono la soglia di percepibile
aggressione allinteresse protetto. Da questo punto di vista, si assiste ad una
divaricazione tra la concezione teoria di diritto penale e la realt
dellordinamento. Lidea di bene giuridico, che, come facilmente si pu notare,
ha la funzione di limitare la potest punitiva dello Stato, essendo molto
generica e ampia rischia di divenire un contenitore che si presta a
ricomprendere contenuti vari in dipendenza della societ e del tempo.
Storicamente, stato Birnbaum il padre del bene giuridico: egli,criticando la
concezione illuministica di bene giuridico = diritto soggettivo, sottolineava
come questo dovesse essere di un particolare rango, superiore a quello del
diritto soggettivo. Tutto intento alla creazione di un concetto di bene giuridico
che limitasse la sovranit statale, poi, Franz v. Liszt propose un concetto
materiale di bene giuridico basato su interessi preesistenti alla valutazione del
legislatore: il contenuto antisociale dellillecito indipendente dal suo giusto
teorico tende questa volta a dilatare lorizzonte conoscitivo della teoria del
bene giuridico, sino a ricomprendere in essa lo studio delle condizioni
empiriche che ne dovrebbero assicurare il successo pratico. Questo tentativo di
porre la concezione del bene giuridico coi piedi per terra, ha tra gli obiettivi
principali quello di individuare i fattori sociali che abitualmente presiedono al
processo legislativo di penalizzazione della condotta umana. Da questo punto
di vista, una politica dei beni giuridici razionale e avveduta dovrebbe sollecitare
mutamenti legislativi che non contrastino troppo con le concezioni sociali
predominanti.Il dibattito teorico intorno ai presupposti di legittimazione del
diritto penale moderno andato negli ultimi anni evolvendosi lungo molteplici
direttrici. Oltre ai gi accennati tentativi di connubio tra diritto penale e scienze
sociali, emersa infatti pi di recente una tendenza che pu, a prima vista,
apparire sorprendente: si allude cio alla prospettiva di tornare a ricercare la
legittimazione del magistero punitivo in un rinnovato ancoraggio al pensiero
filosofico.
3. I principi di <sussidiariet> e di <meritevolezza della pena>
La sussidiariet del diritto penale concerne lidea dello strumento penale come
estrema ratio. Lutilizzazione della sanzione penale legittima nella misura in
cui si riveli uno strumento promettente in vista di unefficace tutela del bene
giuridico. Da qui lesigenza che il legislatore si avvalga il pi possibile del
contributo conoscitivo fornito dal sapere sociocriminologico. Il principio di
sussidiariet costituisce una specificazione del principio di proporzione, e cio
un principio logico immanente allo Stato di diritto che ammette il ricorso a
misure restrittive dei diritti dei singoli solo nei casi in cui ci si riveli necessario
per la salvaguardia del bene comune. Il criterio della sussidiariet pu essere
concepito in due accezioni diverse che, rispettivamente, ne circoscrivono o
estendono la portata. Secondo una concezione ristretta, il ricorso allo
strumento penale appare superfluo quando la salvaguardia del bene in
questione sia gi ottenibile mediante sanzioni di natura extrapenale: a parit di
efficacia di strumenti di tutela potenzialmente concorrenti, il legislatore
dovrebbe optare per quello che comprime meno i diritti del singolo. Secondo
una concezione pi <ampia> della sussidiariet, la sanzione penale sarebbe
comunque preferibile per far percepire un determinato comportamento pi
riprovevole e quindi per una energica riaffermazione dellimportanza del bene
tutelato. Si riflette, in questo contrasto di vedute, il conflitto tra due
orientamenti di fondo: luno tendente a privilegiare lutilit pratica del ricorso
alla pena, laltro invece incline a sottolineare la capacit di incidere sugli stessi
atteggiamenti etico sociali dei cittadini. Laccoglimento della prima
concezione, oltre ad allinearsi ad una concezione pi moderna del diritto
penale, consente di meglio raccordare la tutela penalistica alle altre tecniche
di tutela extrapenale. Il principio della c.d. meritevolezza della pena esprime
lidea che la sanzione penale deve essere applicata non in presenza di qualsiasi
attacco ad un bene degno di tutela, bens solo nei casi in cui laggressione
raggiunga un tale livello di gravit da risultare intollerabile. Ovviamente,
quanto pi alto il livello del bene allinterno della scala gerarchica recepita
nella Costituzione, tanto pi giustificato risulter asserire la meritevolezza di
pena dei comportamenti che tale bene ledono o pongono in pericolo.
4. Il principio di frammentariet
Per essere snaturato dai principi fascisti, il codice Rocco ha subito delle
modifiche. Col d.lg.lgt. 288/1944 sono state reintrodotte: 1) la scriminante della
reazione legittima del cittadino agli atti arbitrari del pubblico ufficiale, 2) la c.d.
exceptio veritatis, cio listituto con cui si attribuisce allimputato il diritto di
provare la verit delladdebito di fronte ad un fatti determinato, 3) le attenuanti
generiche (circostanze non tipicizzate individuate dal giudice, aventi la
funzione di umanizzare la condanna adeguandola al caso di specie). Col
d.lg.lgt. 224/1944 stata abolita la pena di morte. Con la legge 127/1958
stata riformata la disciplina penale della responsabilit per i reati commessi per
mezzo di stampa e si eliminato il rigido criterio della responsabilit oggettiva
del direttore di giornale. Con le leggi 191/1962 e 1634/1962, sono stati
rispettivamente modificati gli istituti della sospensione condizionale della pena
e della liberazione condiziona nel in senso pi favorevole al reo. Unazione di
depenalizzazione, per rispondere allinflazione del sistema penale, avvenuta
incisivamente con la legge 689/1981. Da un lato, il legislatore ha introdotto un
sistema di principi destinato a costituire la parte generale sia dellillecito
depenalizzato che di quello originariamente amministrativo. Dallaltro, ha
esteso la depenalizzazione agli illeciti puniti con la sola multa, cos investendo
ipotesi delittuose contenute nel codice penale. Tuttavia, il riferimento al criterio
della sanzione comminata, come parametro selettivo del processo di
depenalizzazione, appare troppo formale per una selezione che dovrebbe far
riferimento ad aspetti sostanziali del bene giuridico da tutelare. Rispetto alla
parte generale del codice penale, il primo intervento di ampio respiro
costituito dalla c.d. novella del 1974, con la quale si introducono: a) la
possibilit di un giudizio di comparazione tra le attenuanti e le aggravanti, b) il
cumulo giuridico delle pene per il concorso formale di reati, c) lestensione
della disciplina del reato continuato fino a ricomprendervi anche violazioni di
<diverse> disposizioni di legge, d) la trasformazione dellaggravante della
recidiva da obbligatoria a facoltativa e la mitigazione dei suoi effetti, e)
lestensione dei limiti della sospensione condizionale della pena anche per il
caso di seconda condanna.
Il secondo intervento di grande portata costituito dalla riforma
dellordinamento penitenziario (354/1975) caratterizzata dal duplice obiettivo
di disciplinare lesecuzione della pena in armonia col principio costituzionale
della rieducazione, e di potenziare le garanzie dei diritti del condannato.
Inoltre, sono state introdotte sanzioni alternative come laffidamento in prova,
la semilibert e la liberazione anticipata. In parte contraddetta da
provvedimenti legislativi emanati durante gli anni dellemergenza terroristica,
la prospettiva rieducativa stata rilanciata con la <miniriforma>
dellordinamento penitenziario dellottobre 86 (l. 663/ 1986). Ma essa ha subito
una nuova battuta darresto per effetto dei provvedimenti legislativi adottati
per fronteggiare lemergenza mafiosa. Il terzo intervento di grande respiro
concerne il sistema sanzionatorio: la gi citata l. 689/1981 introduce sanzioni
sostitutive delle pene detentive brevi (semidetenzione, libert controllata),
detta una nuova disciplina della pena pecuniaria e modifica in maniera incisiva
le pene accessorie.
Per quanto riguarda gli interventi legislativi sulla parte speciale, si ricorda
lintroduzione dei nuovi reati di associazione con finalit di terrorismo e di
eversione dellordine democratico, dellassociazione di tipo mafioso, dello
scambio elettorale politico mafioso, delle manovre speculative su merci, delle
libert fondamentali. Lart. 25, co. II, Cost. stabilisce che <nessuno pu essere
punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla
legge, n con pene che non siano da essa stabilite>. La diversa formulazione
letterale dellart. 25, co. II, Cost., rispetto allart. 1 c.p. non deve trarre in
inganno. Muovendo dalla ratio che vi sottesa, la disposizione costituzionale
non pu non avere contenuto significativo corrispondente a quello della
disposizione codicistica. Il significato di garanzia del principio di legalit e le
tensioni conflittuali che la stretta osservanza pu in certi casi sollevare, sono
evidenziate nel caso 1; ovvio, infatti, che il comportamento delluomo di Hyde
Park rientra tra le condotte che la norma incriminatrice dovrebbe reprimere.
altrettanto ovvio per che lessere nudi non assolutamente assimilabile
allessere vestiti. Il principio di legalit ha come destinatari sia il legislatore, sia
il giudice e si articola in quattro sottoprincipi: 1) la riserva di legge, 2) la
tassativit o sufficiente determinatezza della fattispecie penale, 3)
lirretroattivit della legge penale, 4) il divieto di analogia in materia penale.
2. La riserva di legge: fondamento e portata
Il principio di riserva di legge esprime il divieto di punire un determinato fatto
in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato: in particolare,
esso tende a sottrarre la competenza in materia penale al potere esecutivo.
Nellattuale momento storico, solo il procedimento legislativo appare lo
strumento pi adeguato a salvaguardare il bene della libert personale: esso
consente di tutelare i diritti delle minoranze e delle forze politiche
dellopposizione. Nello stesso tempo, lattribuzione del monopolio delle fonti al
potere legislativo tendenzialmente evita forme di arbitrio del potere sia
esecutivo che giudiziario. Nellordinamento italiano, il principio della riserva di
legge non stato inteso del tutto in linea con la motivazione ideologica ad esso
sottesa, ma non prevalse interpretazioni ispirate alla preoccupazione di
conservare buona parte dellordinamento penale esistente. Si cos tentato di
ridimensionare il valore della riserva degradandola a relativa: in questo senso
si ritenuta ammissibile, e costituzionalmente legittima, la partecipazione di
fonti normative secondarie, come i regolamenti, alla creazione della fattispecie
penale. Questa concezione, tuttavia, non pu essere accolta perch finisce con
leludere le esigenze di garanzia cui il principio di legalit deve soddisfare.
Pertanto la riserva di legge deve essere intesa come assoluta. La riserva
assoluta esclude che il legislatore possa attribuire il potere normativo penale
ad una fonte di grado inferiore. Questa versione del principio in esame in
armonia con il fondamento politico nullum crime sine lege. Si osservato che
<il rigore della riserva assoluta, sicuramente da condividere nella sua istanza
ideologica, non lo pi nel contesto di uno standard normativo come quello
attuale: proficuo se contribuisse a trovare finalmente un confine pi o meno
marcato dellautentico diritto criminale, non invece realistico n praticabile
nel contesto di una normazione penale che persiste a penetrare in ogni settore
con una organicit e capillarit degna di miglior causa>. Da qui lopportunit di
concedere al potere regolamentare uno spazio di intervento normativo anche
limitato, nel quale siano consentiti accertamenti di indole tecnica o
specificazione di dati: si pensi al decreto del Ministro della Sanit cui spetta di
aggiornare le tabelle delle sostanze rientranti nel concetto di <stupefacente>
ai fini dellapplicazione della normativa in
materia. La concezione qui
sostenuta consente di rinvenire un punto di equilibrio tra il profilo della riserva
lasciando ampia discrezionalit circa le forme e i mezzi per attuarli. Per loro
caratteristica, le direttive <classiche> o generali non sono suscettibili di
essere direttamente applicabili dal giudice interno; mentre, un diverso discorso
da farsi per le direttive c.d. self executing (c.d. analitiche o dettagliate),le
quali sarebbero direttamente applicabili. Ci premesso analizziamo le diverse
forme di interazione tra norme comunitarie e diritto penale interno. La forma
pi frequente di interazione si finora manifestata nei casi di conflitto tra
norme comunitarie e legge penale italiana. Competente a mettere in evidenza i
problemi di conflitto o compatibilit il giudice nazionale. Ci richiede,
ovviamente, una previa attivit di interpretazione; se il giudice interno in
dubbio circa la pi esatta interpretazione della norma comunitaria pu
effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. La possibilit di un
conflitto tra norma comunitaria e norma interna che dia luogo ad una
eccezione da sollevare innanzi la Corte costituzionale italiana si spiega in
termini di incostituzionalit mediata, in base allart. 11 Cost. e al nuovo art. 117
Cost. Ove il conflitto si manifesti in forma di incompatibilit evidente, e le
norma comunitaria in questione sia contenuta in un regolamento o in una
direttiva dettagliata, il giudice italiano tenuto a disapplicare, o meglio non
applicare la norma penale contrastante. Non di rado, le norme comunitarie
entrano in conflitto con precedenti norme penali nazionali perch introducono
nuovi spazi o porzioni di libert nellambito della circolazione delle persone o
del diritto allesercizio di determinate attivit economiche. Leffetto della
ritenuta prevalenza della disposizione comunitaria di tipo limitativo o
restrittivo del diritto penale interno.Una seconda modalit di possibile
interazione di tipo specificativointegrativo: in tal caso, la norma comunitaria
concorre a delineare i presupposti di applicazione di fattispecie incriminatrici
interne, appunto specificandone o integrandone gli elementi costitutivi.
Bisogna, tuttavia, specificare in che forme e limiti ci sia ammissibile,
salvaguardando il principio di riserva di legge. In proposito, si possono
riproporre i criteri utilizzati per stabilire la legittimit delleterointegrazione
della fattispecie penale ad opera di fonti normative secondarie interne. Sar,
dunque, ammissibile che un regolamento comunitario specifichi o concretizzi
dal punto di vista tecnico elementi di fattispecie gi definiti nel nucleo
significativo essenziale dal legislatore nazionale. Pi discussa pu apparire
lipotesi in cui la norma comunitaria si presta ad integrare elementi normativi
della fattispecie incriminatrice. Un discorso analogo pu valere rispetto ad una
norma comunitaria che configuri una nuova posizione di garanzia, quale
presupposto dellobbligo di impedire levento nellambito dei reati omissivi c.d.
impropri. Se si ammettono le suddette forme di integrazione, evidente che
leffetto prodotto dallimpatto della norma comunitaria questa volta nel senso
di estendere il diritto penale interno. Per completare il quadro opportuno
accennare ai c.d. obblighi comunitari di tutela penale a carico degli Stati
membri (nel senso che ciascuno Stato sarebbe obbligato a provvedere o
mantenere, allinterno del proprio ordinamento , norme penali a tutela di
interessi comunitari rilevanti. Ma tali obblighi di incriminazione di fonte europea
sono compatibili con il principio di riserva di legge statale? Sul punto sorgono
problemi sia di carattere formale che sostanziale del principio di legalit: infatti
ammettendo che una fonte comunitaria sia legittimata ad imporre ad uno Stato
membro ladozione di sanzioni penali per la tutela di un determinato bene o
interesse comunitariamente rilevante, risulterebbe nella sostanza vanificata la
garanzia democratica del processo genetico delle norme penali, perch al
rango del bene protetto e alla gravit delloffesa arrecata dal fatto incriminato.
Anche rispetto alle pene il principio di legalit opera come riserva di legge
assoluta: e cio, solo la legge o un atto normativo equiparato possono stabilire
con quale sanzione ed in quale misura debba essere represso il
comportamento criminoso. La riserva assoluta di legge concerne non solo le
pene principali, ma anche quelle accessorie, nonch gli effetti penali della
condanna. Infine, la garanzia della legalit deve intendersi estesa alla fase
della esecuzione della pena.
8. Il principio di tassativit
Se il reato fosse configurato in termini troppo generici da non lasciar
individuare con precisione il comportamento da sanzionare, il principio di
legalit, pur rispettato nella forma, sarebbe eluso nella sostanza, ed questa la
ragione ispiratrice del principio di tassativit o sufficiente determinatezza. Tale
principio tende a salvaguardare i cittadini contro eventuali abusi del potere
giudiziario. Inoltre, il principio di tassativit fa da pendant col criterio della
frammentariet: se cio la tutela penale tendenzialmente apprestata solo
contro determinate forme di aggressione ai beni giuridici, necessario che il
legislatore specifichi con sufficiente precisione i comportamenti che integrano
siffatte modalit aggressive. La determinatezza della fattispecie penale
rappresenta una condizione indispensabile affinch la norma possa
efficacemente fungere da guida del comportamento del cittadino. Inoltre,
quanto pi il cittadino posto in condizione di discernere cosa sia lecito e cosa
no, tanto pi cresce il rapporto di fiducia partecipativa nei confronti dello Stato
e delle sue istituzioni. Tra il principio di tassativit assunto nella molteplicit
delle sue implicazioni e la realt dellordinamento penale vigente, esiste una
sensibile divaricazione. Tale scarto deriva non solo dalla obiettiva difficolt di
rinvenire il livello di sufficiente determinatezza delle fattispecie incriminatrici,
ma anche dal comportamento della Corte costituzionale che al solenne
riconoscimento del principio di rado ha fatto seguire un effettivo controllo sulle
modalit di tipizzazione legislativa dellillecito. Essa, infatti, ha quasi sempre
respinto le eccezioni sollevate sotto il profilo della violazione del principio in
questione; tale atteggiamento di chiusura stato condizionato dalla duplice
preoccupazione di creare vuoti di tutela e di entrare in conflitto col legislatore.
A) In un primo filone la Corte ha sostenuto che al giudice sarebbe sempre
possibile rintracciare un significato linguistico determinato, corrispondente al
normale uso linguistico dei termini impiegati nelle norme sospettate di
eccessiva indeterminatezza; senonch, tale argomento pu risultare utile in
rapporto ad espressioni che il legislatore trae dal linguaggio comune, ma
problemi sorgono in relazione a termini specialistici o tecnici. B) Un altro filone
della giurisprudenza costituzionale fa leva sullargomento del <diritto
vivente>, utilizzato tra laltro in due versioni. Nella prima, la Corte tende ad
identificare il diritto vivente con linterpretazione dominante della
giurisprudenza; la seconda versione viene adottata nei casi in cui manca
uninterpretazione dominante, per cui la Corte concepisce come diritto vivente
il rapporto dialettico tra le diverse interpretazioni giurisprudenziali. Tuttavia, a
ben vedere tale criterio, oltre ad essere suscettivo di applicazioni troppo duttili,
attribuisce un ruolo eccessivo alla giurisprudenza ordinaria, che viene cos
caricata del ruolo di supplire alle deficienze del legislatore. C) Vi sono, poi, degli
penale in tutti i casi in cui la condotta si sia svolta sotto il vigore di una
precedente legge e levento si sia verificato dopo lintroduzione di una nuovo
norma incriminatrice; la seconda perch non sembra ragionevole considerare
commesso un reato indifferentemente sotto la vigenza di due norme
incriminatrici diverse. Non resta, dunque, che il criterio della condotta. Tuttavia,
tale criterio si atteggia in maniera differente in dipendenza delle diverse
tipologie delittuose. In particolare, la determinazione del tempus commissi
delicti crea problemi nei reati causalmente orientati c.d. a forma libera, nei
quali manca la tipizzazione legislativa delle specifiche modalit di realizzazione
dellevento lesivo. In proposito occorre distinguere a seconda che si tratti di
reati dolosi o colposi: nel primo caso, il tempus commissi delicti coincide con la
realizzazione dellultimo atto sorretto dalla volont colpevole; nel secondo
caso, con la realizzazione di quellatto che per primo d luogo ad una
situazione di contrariet con regole di diligenza, prudenza, ecc... .Nei reati c.d.
di durata si registrano diverse opinioni. Cominciando dal reato permanente, la
tesi prevalente in dottrina e giurisprudenza fissa il tempo del commesso reato
nellultimo momento di mantenimento della condotta antigiuridica; tuttavia,
tale orientamento comporta il rischio che possa essere applicabile una legge
penale pi sfavorevole che, eventualmente emanata poco prima della
cessazione della permanenza, aggravi il trattamento penale del reato
permanente. Per questo, sembra preferibile la tesi minoritaria secondo cui il
tempo del commesso reato va individuato nel primo atto della sequenza. Un
discorso analogo vale per il reato abituale. Quanto al reato continuato, esso
non rappresenta nellottica della successione di leggi un fatto unitario: ci si
trova piuttosto in presenza di un concorso materiale di reati, ciascuno dei quali
presenta un proprio tempus commissi delicti. Nei reati omissivi , infine, si fa
riferimento al momento in cui scade il termine utile per realizzare la condotta
doverosa.
19. Divieto di analogia
Lanalogia consiste in un processo di integrazione dellordinamento attuato
tramite una regola di giudizio ricavata dallapplicazione dellipotesi di specie,
non regolata espressamente da alcuna norma, di disposizioni regolanti casi o
materie simili: presupposto di tale procedimento integrativo la presenza della
stessa ratio. Lart. 14 delle disp. prel. esclude la possibilit di ricorrere
allanalogia nel caso di leggi eccezionali e di leggi penali. Ma, nonostante il
silenzio del legislatore costituente, il divieto di analogia deve ritenersi anche
implicitamente costituzionalizzato? Ovviamente la risposta affermativa, se si
considera che il criterio ispiratore a tale divieto obbedisce alla medesima ratio
di garanzia della libert del cittadino in generale sottesa al nullum crime sine
lege. Tuttavia, non sempre si riesce a distinguere il fenomeno dellanalogia
dallinterpretazione
estensiva.
In
realt,
linterpretazione
estensiva
diventerebbe analogia nel momento in cui la soluzione proposta non rientri in
ogni caso nellambito dei possibili significati letterali dei termini impiegati dal
legislatore nel testo. Nonostante la dottrina maggioritaria non dubita della
legittimit dellinterpretazione estensiva, bisogna far conto di alcune riserve. In
primis, il rispetto del carattere frammentario del diritto penale impedisce che si
forzino i limiti di tipicit prefissati dal legislatore. In secundis, si ricade
sicuramente nel divieto di analogia nel momento in cui lopzione ermeneutica
attentato alla Costituzione: per tale reato egli messo in stato di accusa dal
Parlamento in seduta comune a maggioranza assoluta dei suoi membri, e
giudicato dalla Corte costituzionale integrata. Molto controversa , tuttavia, la
determinazione dei concetti di alto tradimento e di attentato alla Costituzione.
2) Il Presidente del Senato gode delle medesime immunit del Presidente della
Repubblica.
3) I membri del Parlamento, a norma dellart. 68 Cost., <non possono essere
chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nellesercizio delle
loro funzioni>. Questa unimmunit assoluta, riguardante lambito penale,
civile e disciplinare: vi rientrano anche le interrogazioni, le interpellanze ed
ogni altra attivit compiuta nellesercizio di funzioni derivanti dalla carica o
comunque ad essa collegate, restandone fuori le opinioni manifestate in sede
esterna e i comportamenti di carattere materiale. Lart. 3 della legge n.
140/2003 stabilisce che limmunit debba applicarsi non solo alle opinioni
espresse nellesercizio delle funzioni parlamentari tipiche, ma anche ad ogni
altra attivit, di ispezione, divulgazione, critica, denuncia politica, che sia
comunque connessa alla funzione di parlamentare, espletata anche fuori dal
Parlamento. La Corte ha poi precisato che luso del turpiloquio non rientra
nellesercizio delle prerogative parlamentari; di conseguenza, non pu invocare
limmunit il deputato che dice di <usare la bandiera tricolore solo per pulirsi il
culo>. stato, poi, abolito listituto della c.d. autorizzazione a procedere (che
subordinava a nulla osta del Parlamento la stessa sottoponibilit a
procedimento penale). Il parlamentare gode comunque di altre prerogative; il
nuovo art. 68, co. II Cost., stabilisce: <Senza autorizzazione della Camera alla
quale appartiene, nessun membro del Parlamento pu essere sottoposto a
perquisizione personale o domiciliare, n pu essere arrestato o altrimenti
privato della libert personale, o mantenuto in detenzione, salvo che sia colto
nellatto di commettere un delitto per cui previsto larresto obbligatorio in
flagranza. Analoga autorizzazione richiesta per sottoporre i membri del
Parlamento ad intercettazioni, in qualsiasi forma, di conversazioni o
comunicazioni e a sequestro di corrispondenza>. Se lesigenza di prevenire
arbitrarie ingerenze della magistratura nellesercizio dellattivit parlamentare
resta a tuttoggi pacifica, continua nondimeno ad apparire difficile bilanciare in
modo equilibrato i contrastanti interessi in giuoco. Da questo punto di vista,
neanche la modifica dellart. 68 Cost. prospetta una soluzione appagante.
Infatti, basta osservare che insensato esigere che siano autorizzati atti a
sorpresa, come perquisizioni o intercettazioni.
4) I giudici della Corte costituzionale godono di immunit analoga a quella dei
parlamentari, con lesclusione per della prerogativa di cui al III co. dellart. 68
Cost.; lautorizzazione a procedere data dalla stessa Corte costituzionale.
5) I membri dei consigli regionali (art. 122, co. IV Cost.) e i membri del CSM
(art. 5, legge n. 1/1981) godono solo della garanzia dellirresponsabilit per
opinioni espresse e i voti dati nellesercizio delle loro funzioni.
3. (segue) Il diritto internazionale
Le immunit derivanti dal diritto internazionale sono riconosciute
dallordinamento italiano in forza dellart. 10, co. I Cost., che garantisce la
conformit della nostra legislazione alle <norme del diritto internazionale
generalmente riconosciute>. Tali immunit possono cos essere riassunte. La
persona del Pontefice considerata sacra ed inviolabile; tale immunit
assoluta e viene riconosciuta non solo nella sua veste di Stato estero, ma
anche nella sua altissima posizione spirituale di Capo della cristianit. I capi
di Stato esteri e i Reggenti che si trovino in tempo di pace nel territorio dello
Stato beneficiano di unimmunit totale, estesa anche al seguito e ai familiari. Il
Presidente del Consiglio e i ministri per gli affari esteri godono di unimmunit
per tutti i fatti commessi nellesercizio delle loro funzioni. Gli agenti diplomatici
godono dellimmunit penale assoluta dello Stato accreditato e dellesenzione
da qualsiasi misura esecutiva, a norma della Convenzione di Vienna del 18
aprile 1961. Essi sono dichiarati inviolabili e non possono essere sottoposti ad
alcuna forma di arresto e di detenzione. Il personale di rango inferiore delle
rappresentanze diplomatiche gode, invece, di unimmunit funzionale. I
funzionari internazionali godono della sola immunit funzionale per gli atti
compiuti nellesercizio delle loro funzioni. I parlamentari europei godono sia
della prerogativa dellirresponsabilit, sia delle immunit riconosciute ai
membri del Parlamento del loro Paese, nonch sul territorio di ogni Stato
membro, dellesenzione da ogni provvedimento di detenzione o da
procedimenti giudiziali, per la durata delle sessioni dellassemblea. Gli agenti
diplomatici e gli inviati dei governi presso la c.d. Santa Sede godono delle
stesse immunit degli agenti diplomatici presso lo Stato italiano.
Limmunit sussiste anche per i giudici della Corte dellAja, e in misura pi
ridotta per i giudici della Corte europea dei diritti delluomo. Beneficiano ancora
dellimmunit i membri e le persone al seguito delle forze armate della NATO di
stanza nel territorio italiano che sono soggetti alle leggi e alla giurisdizione
militare dello Stato di appartenenza. Godono, infine, di immunit i militari
stranieri che si trovano, con previa relativa autorizzazione, nel territorio dello
Stato.
4. Natura giuridica dellimmunit
Per determinare la natura giuridica dellimmunit, occorre individuare leffetto
tipico della situazione di immunit di volta in volta esaminata, nonch il
contesto in cui essa si trova ad operare. Cos in relazione alleffetto tipico, in
tutti i casi in cui limmunit di un soggetto conseguenze dellesercizio delle
sue funzioni, non pu seriamente contestarsi che si in presenza di una causa
di giustificazione. In altri casi, limmunit va spiegata con il ricorso alla
categoria dellincapacit penale o processuale o, pi semplicemente, va
considerata come una forma di sottrazione alla potest di coercizione penale.
Con riferimento al contesto , invece, possibile distinguere a seconda che si
tratti di immunit funzionali di diritto interno o internazionale: nel primo caso,
infatti, la tutela delle funzioni attiene ad interessi coessenziali allintegrit del
nostro sistema e dunque prevalenti rispetto ad altri contro interessi; mentre nel
secondo caso il riconoscimento dellimmunit discende dalla necessit di
mantenere relazioni diplomatiche con Stati esteri, a garanzia di una pacifica
convivenza tra i popoli.
F) Variegato risulta, infine, il ventaglio delle sanzioni che per lente prevede:
sanzioni pecuniarie, sanzioni interdittive, confisca, pubblicazione della sentenza
di condanna.
8. Il problema dei soggetti responsabili negli enti o nelle imprese
Nellambito delle imprese difficile individuare il soggetto suscettivo di essere
chiamato a rispondere di reati commessi nello svolgimento dellattivit facente
capo allente superindividuale. Tale difficolt nasce dalla circostanza che il
soggetto formalmente titolare dei numerosi obblighi di condotta penalmente
sanzionati non sempre in grado di adempiervi personalmente: ci induce il
titolare originario a delegare ladempimento degli obblighi. Il problema se e in
presenza di quali condizioni, il fenomeno della delega possa assumere
rilevanza penale, sia sotto il profilo di una eventuale esenzione da
responsabilit del titolare originario, che sotto quello di unassunzione di
responsabilit da parte del delegato. La giurisprudenza prevalente condiziona
la rilevanza penale della delega alla presenza dei seguenti presupposti: a)
limpresa deve essere di grandi dimensioni, 2) la ripartizione di funzioni non
deve avere carattere fraudolento, 3) i collaboratori delegati devono essere
dotati dei poteri e dei mezzi necessari per svolgere efficacemente i compiti loro
affidati, 4) inoltre, essi devono possedere una provata competenza tecnica. Tale
impostazione avallata da quella parte di dottrina che propende per un
orientamento c.d. funzionalistico, secondo cui lindividuazione del soggetto
responsabile deve essere effettuata sulla base della funzione di fatto esercitata
allinterno dellente collettivo. Altra parte della dottrina, mossa dalla
preoccupazione di evitare il rischio di trasferimento o concentrazione <verso il
basso> della responsabilit, ritiene che il delegante manterrebbe quantomeno
un obbligo di vigilanza sulladempimento delle incombenze affidate al
collaboratore. In caso di inadempimento del delegato, il delegante
risponderebbe, eventualmente in concorso, sotto forma di mancato
impedimento di reato ex art. 40 c.p., purch ladempimento dellobbligo di
vigilanza risulti completamente esigibile alla stregua dei criteri che presiedono
allimputazione a titolo di colpa.
soggetto passivo possa spettare, oltre che alle persone fisiche, anche allo Stato
e alle persone giuridiche, nonch alle collettivit non personificate. Si parla
anche di reati a soggetto passivo indeterminato per alludere ad ipotesi in cui
linteresse offeso appartiene ad una cerchia indeterminata di persone (c.d. reati
vaghi o vaganti). Pu aversi anche una pluralit di soggetti passivi: ci si
verifica quando una stessa offesa coinvolge pi titolari del medesimo bene. Le
caratteristiche del soggetto passivo possono assumere rilevanza penale sotto
diversi profili. Innanzitutto, ai fini della stessa configurabilit del reato (si pensi
alla corruzione di minorenne); poi, possono anche determinare il mutamento
del titolo del reato (si pensi alla violenza privata che si trasforma in violenza al
pubblico ufficiale). Possono incidere sulla disciplina penale anche le relazioni
che legano il soggetto passivo al soggetto attivo, e ci sotto il triplice profilo di
conferire rilevanza al fatto, di determinare allopposto la non punibilit o di
rendere applicabile una circostanza aggravante. Il soggetto passivo pu
assumere rilevanza anche per la condotta tenuta prima (ad es. attenuante
della provocazione), contemporaneamente (ad es. lattenuante del concorso
del fatto doloso della persona offesa), o successivamente al reato (es.
liniziativa del soggetto passivo necessaria per consentire alloffensore la prova
della verit delladdebito nei delitti contro lonore). Pi di recente, si ricorre
talora allespressione reati senza soggetto passivo o senza vittima per indicare
ipotesi di incrminazione, dietro le quali non facile individuare loffesa ad un
bene giuridico <afferrabile> (si pensi ai reati contro la moralit pubblica). Lo
studio del soggetto passivo del reato forma oggetto di una branca della
criminologia, la c.d. vittimologia, che ultimamente ha assunto dignit
autonoma. Tale studio pu riuscire di grande utilit nel far luce sul complesso di
fattori implicati nella genesi e nella dinamica del delitto. Cos, il rischio della
commissione del delitto cresce quanto pi la vittima sia <fungibile> e,
allopposto, decresce nel caso di sua <infungibilit>. Larricchimento delle
conoscenze empiriche in materia , altres, utile sotto il profilo politico
criminale, in quanto fornisce al legislatore futuro una base conoscitiva
indispensabile per modellare la tutela penale tenendo anche conto del grado di
vulnerabilit delle vittime dei diversi reati.
Sezione II Struttura del reato
1. Premessa
La variet fenomenica dei diversi tipi di reato non ha impedito alla dottrina
penalistica di tendere alla costruzione di una teoria generale del reato. Per
molto tempo, lelaborazione dogmatica della materia penalistica ha avuto
come obiettivo di rinvenire il maggior numero di elementi comuni a tutte le
diverse forme di reato. Tale tendenza a costruire dei modelli superiori unitari ha
comportato la creazione di soluzioni artificiose; si spiega cos limpegno della
dottrina del secondo dopoguerra di verificare gli abusi di generalizzazione
compiuti dalle dottrine generali del reato tradizionalmente ricevute: ne
derivata la scoperta che le diverse tipologie delittuose presentano elementi che
non possono essere appiattiti allinterno di una teorizzazione generale troppo
onnicomprensiva per poter essere dotata di reale contenuto conoscitivo. Il
rifiuto di una dogmatica astrattamente concettualistica, e la conseguente
giuridica: tale nozione di fatto risulta, in verit, troppo ampia per poter
soddisfare alla condizione duso del concetto di fatto tipico come specifica
categoria penalistica. Nellambito del diritto penale, il concetto di fatto tipico va
inteso in unaccezione pi ristretta comprendente, cio, il complesso degli
elementi ce delineano il volto di uno specifico reato: perci il <fatto> ingloba
solo quei contrassegni in presenza dei quali pu dirsi adempiuto un particolare
modello delittuoso. Tale modello conforme al principio nullum crime sine lege:
in tal modo, la categoria dogmatica in esame assolve la funzione garantista di
indicare ai cittadini i fatti che essi devono astenersi dal compiere per non
incorrere nella sanzione penale. Nel tipizzare i contrassegni delle diverse figure
delittuose, il fatto si atteggia anche a precipitato tecnico di un diritto penale
ispirato allidea della protezione dei beni giuridici. In tal senso, compito del
fatto tipico di ritagliare e circoscrivere specifiche forme di aggressione ai beni
penalmente tutelati (si pensi allipotesi in cui la norma prescriva come reato
solo alcune modalit di offesa al bene giuridico). La categoria del fatto tipico
deve essere idonea a rispettare il pi possibile tutte le esigenze poste dal
principio di materialit secondo cui il reato si deve manifestare in un contegno
esteriore accertabile nella realt fenomenica. Affinch ci avvenga
necessario evitare che il legislatore crei tipi artificiali di reato che non trovano
riscontro nella realt (si pensi al delitto di plagio dichiarato incostituzionale
perch la fattispecie incriminatrice non riusciva a descrivere un fatto materiale
riscontrabile nella realt).
di causalit. I reati di evento possono poi essere <a forma vincolata> (es. art.
438, <chiunque cagiona unepidemia mediante la diffusione di germi
patogeni>), o <a forma libera> (o reati causali puri, es. art. 575, <chiunque
cagiona la morte di un uomo>). Ricorrendo a questultima tecnica di
incriminazione, il legislatore mira allobiettivo di apprestare una tutela molto
estesa al bene oggetto di protezione. I reati di azione consistono, invece, nel
mero compimento dellazione vietata, senza che sia necessario attendere il
verificarsi di un evento causalmente connesso alla condotta medesima (es.
levasione dal carcere nellipotesi di cui allart. 385). Tra le conseguenze
pratiche pi importanti della distinzione in esame ricordiamo quelle relative al
momento consumativo del reato e alle questioni connesse (es. tentativo),
nonch al tempo e luogo del commesso reato. I reati si distinguono, poi, in
commissivi ed omissivi. Questi ultimi vengono, inoltre, distinti tra reati omissivi
impropri e propri. I primi (anche detti reati commissivi mediante omissione) si
configurano quando levento lesivo dipende dalla mancata realizzazione di
unazione doverosa: ad es. omicidio colposo dovuto alla mancata sorveglianza
di un bambino. I secondo consistono, invece, nel semplice mancato
compimento di unazione imposta da una norma penale di comando, a
prescindere dalla verificazione dellevento come conseguenza della condotta
omissiva (es. omissione di soccorso). Nei reati istantanei la realizzazione del
fatto tipico integra ed esaurisce loffesa, perch impossibile che la lesione
del bene persista nel tempo (es. omicidio). Esistono, invece, dei beni che
lazione delittuosa riesce solo a comprimere (es. sequestro di persona o
violenza sessuale); in tali ipotesi, lagente ha il potere di rimuovere, dopo
averla creata, la situazione antigiuridica determinando cos la riespansione del
bene compresso: si definiscono reati permanenti quei reati, appunto, in cui il
protrarsi delloffesa dipende dalla volont dellautore. In questi tipi di reati,
dunque, assumendo valore anche il momento successivo del mantenimento
della situazione antigiuridica, gli estremi della fattispecie non sono ancora
realizzati finch non si realizza il mantenimento stesso: ad es. non realizzano il
reato di sequestro di persona i ladri che immobilizzano per breve tempo i
custodi della villa. Il reato permanente, poi, cessa quando si mette fine alla
condotta volontaria di mantenimento della stato antigiuridico. Secondo un
criterio diffuso nella prassi applicativa, il reato omissivo sarebbe permanente
nelle volte in cui per ladempimento dellazione doverosa sia previsto un
termine puramente ordinatorio, nel qual caso la permanenza perdurerebbe fino
a quando il soggetto non adempia allobbligo di agire; sarebbe invece
istantaneo quando, ai fini delladempimento sia previsto un termine di
scadenza perentorio, decorso il quale lobbligato non pi in grado di far
cessare lo stato di antigiuridicit determinato dalla condotta illecita. Tuttavia,
facile obiettare che il termine di adempimento, che assume rilevanza penale,
solo quello perentorio: nel caso di termine ordinatorio, infatti, concessa al
soggetto la facolt di decidere il momento delladempimento, onde non pu
entro tale spazio di tempo parlarsi di obbligo penalmente sanzionato. Prive di
reale autonomia sono le figure di reato eventualmente permanente (nel quale,
cio loffesa fatta durare nel tempo dallagente: es. ingiuria effettuata con
numerosi insulti) e quelle di reato istantaneo con effetti permanenti
(caratterizzato dalla durata delle conseguenze: es. omicidio). Il reato
permanente un reato unico in quanto lesivo di un medesimo bene giuridico.
La dottrina ha, poi, coniato letichetta di reati abituale per definire quegli illeciti
penali per la cui realizzazione necessaria la reiterazione nel tempo di pi
svolge una funzione di garanzia nei confronti del cittadino in quanto solo e
soltanto una fattispecie legalmente tipizzata pu integrare un illecito penale.
Ma vi anche unaltra accezione pi ristretta del concetto di fattispecie di reato
ed quella di fatto tipico quale categoria distinta da quella dellantigiuridicit
e della colpevolezza.
Secondo una concezione ottocentesca (Beling) la fattispecie obiettiva
designerebbe solo gli elementi descrittivi ed obiettivi del fatto di reato come la
condotta , gli eventuali presupposti, il rapporto causale nonch levento lesivo
e non anche quelli soggettivi.
Lorigine storica di questa categoria era influenzata da due ordini di
preoccupazioni: lideologia positivista legata agli schemi delle scienze
naturalistiche e la preoccupazione garantista di costruire una categoria
dogmatica in cui fosse facile ed oggettiva la distinzione tra i comportamenti
leciti e quelli illeciti. In seguito si ebbe una crisi delle scienze naturalistiche e
della concezione belinghiana ed unaffermazione di un indirizzo teleologico che
valorizza lapertura ai valori ed alla funzione politico-criminale. Con le nuove
teorie nata la differenza fra elementi normativicio quei requisiti che non
rappresentano una realt naturalistica ma il risultato di una qualificazione
giuridica operata dal legislatore ed elementi subiettivi cio quegli elementi
soggettivi necessari per tipizzare gli illeciti soggettivamente pregnanti ( ex.
concetto di ingiuria collegato ad un elemento soggettivo). La concezione oggi
dominante interpreta il fatto tipico in una accezione pi ampia comprendendo
sia elementi in senso oggettivo e materiale ma anche componenti soggettive
con funzione integratrice degli elementi oggettivi. Questo necessario ad
esempio nei casi di reati soggettivamente pregnanti come il vilipendio, la
diffamazione ma in generale ritroviamo frammenti di elemento soggettivo sia
nellambito della colpevolezza sia in quello della tipicit Ex. dolo o colpa
possono essere presenti gi nella struttura del reato: come sarebbe possibile
una violenza sessuale colposa?
Fatto tipico elementi obiettivi ( descrittivi e normativi) ed elementi a carattere
soggettivo
Elementi oggettivi del fatto tipico:
- CONDOTTA
- OGGETTO MATERIALE
- EVENTO
- RAPPORTO DI CAUSALITA
2. Concetto di azione
Lazione umana la base su cui poggia lintera costruzione del reato
commissivo doloso tuttavia il suo ruolo era in passato considerato
sproporzionatamente importante e ad esso erano affidate due funzioni
fondamentali: fornire una nozione unitaria per tutti i modelli di reato (omissivo,
commissivo, doloso, colposo) ed orientare la dogmatica degli elementi
costitutivi del reato.
a) La teoria causale: espressione del positivismo naturalistico di fine 1800 ha
definito lazione come una modificazione del mondo esterno cagionata dalla
volont umana. Il dolo trova posto solo nellambito della colpevolezza. Critiche:
non si adatta al reato omissivo; il dolo a volte di fatto incide anche sulla tipicit
b) La teoria finalistica: elaborata da Hans Welzel identifica lazione umana
come lesercizio di unattivit orientata verso uno scopo. Questa concezione
vuole che lagire sia diretto verso uno scopo mentre laccadere casuale non
retto da uno scopo sia il risultato delle condizioni di volta in volta presenti.
Critiche: il dolo non pu essere solo un elemento del fatto tipico e n on
appartenere allalveo della colpevolezza; non sempre le azioni volontarie sono
rigorosamente programmate secondo lo schema mezzo-scopo (si pensi alle
azioni impulsive o automatiche); lo schema finalistico non regge nel caso dei
reati colposi e dei reati omissivi dove il rimprovero non dovuto ad unazione
diretta ad uno scopo ma ad unazione compiuta male o da una non azione.
Dagli sforzi della teoria in parola stato possibile accertare linutilit dei
tentativi diretti a prospettare un concetto di azione validi per tutti i tipi di reato.
c) La teoria sociale: il comportamento penalmente rilevante consisterebbe in
ogni risposta delluomo ad una pretesa nascente da una situazione
riconosciuta/riconoscibile attuata grazie alla messa in atto di una possibilit di
reazione liberamente scelta tra quelle disponibili. Questa teoria non si pu
definire dogmatica in quanto permette con la sua elasticit di adattare tale
concetto a tutte le forme delittuose ma forse proprio la sua genericit il suo
punto debole. La sua unica funzione sarebbe allora quella di escludere dal
concetto di azione quelle compiute in condizione di piena inconsapevolezza.
Fiandacas opinion: Le teorie in esame sono fallite in quanto hanno preteso di
inquadrare dogmaticamente una volta per tutte ed in maniera ontologica il
concetto di azione. Stante limpossibilit di un concetto unitario ed aprioristico
di azione i criteri per la determinazione del concetto di azione si uniformano ai
principi dellimputazione penale e non viceversa.
1 passo: verificazione di un accadimento che lede o pone in pericolo beni
giuridici;
2 passo: accertamento della riconducibilit o meno del fatto al
comportamento di qualcuno.
Nellambito del reato commissivo la condotta criminosa rappresentata da
unazione in senso stretto intesa come movimento corporeo delluomo ed ai
sensi dellart 42,1 questo deve essere cosciente e volontario senza tuttavia con
questo indicare una formula psicologica valida per tutti i tipi di reato. Nel reato
commissivo doloso la partecipazione della coscienza e della volont deve
essere sempre effettiva ed proprio questo che configura il dolo.
3. Azione determinata da caso fortuito o da costringimento fisico.
Caso fortuito
Come visto necessaria per laddebito penale unazione cosciente e volontaria
e perci il legislatore ha tipizzato due ipotesi in cui manca la precondizione per
considerare lazione criminosa come opera propria di un determinato soggetto:
forza maggiore e costringimento fisico.
FORZA MAGGIORE: Art 45: esclude la punibilit per chi ha commesso il fatto
per forza maggiore qualsiasi energia esterna contro la quale il soggetto non
in grado di resistere e che perci lo costringe necessariamente ad agire. Si
parla di azioni in cui il soggetto difetta del potere di signoria per cui si pu dire
che non gli appartengono e non possono essere oggetto di un rimprovero di
colpevolezza. La forza maggiore esclusa nel caso in cui il soggetto abbia
qualche possibilit di scelta ( al massimo si pu ipotizzare uno stato di
necessit o una coazione morale)
COSTRINGIMENTO FISICO: Art 46: parla di unazione compiuta nellimpossibilit
di resistere o sottrarsi ad una violenza fisica ed in un certo senso rappresenta
6. Evento
Soprattutto nei cd. reati di evento compare la nozione di evento concepito
come risultato esteriore causalmente riconducibile allazione umana. Ex Delitto
di omicidio: un evento riconducibile allazione di un soggetto causa la
modificazione della realt naturale (arresto dei processi biologici).
Questa nozione di evento in senso naturalistico quindi pi ristretta di quella
comune che comprende ogni accadimento della realt esterna. Levento
naturalistico si pu concretizzare oltre che nelleffettiva lesione del bene anche
in una sua messa in pericolo Ex art 434. il pericolo tuttavia deve essere
concreto cio accertato dal giudice e non presunto dal legislatore. Lutilit della
nozione in esame pare evidente nella ricostruzione del nesso di causalit
essendo levento un elemento costitutivo del fatto tipico ma pu rilevare anche
come aggravante in un reato gi perfetto ( morte in seguito allomissione di
soccorso) o come condizione obiettiva di punibilit.
6.1. Intorno alla nozione in parola c stata una grande contesa dottrinale, a
volte anche sterile, che ha preso spunto da alcuni articoli (40-41-43-49) i quali
riconnettono ad ogni reato un evento dannoso o pericoloso come risultato
dellazione criminosa. Il nostro codice infatti nasce dallidea tedesca che ogni
reato consiste nella lesione o messa in pericolo di un b.g. tradotta in una
formula che suona cos: la lesione o messa in pericolo del bene protetto stata
dal legislatore configurata come un risultato che sempre si aggiunge allazione
delittuosa. Da qui lidentificazione fra offesa ed evento non in senso
naturalistico ma come evento in senso giuridico cio loffesa (lesione o
messa in pericolo) allinteresse protetto dalla norma penale. Nei reati di mera
condotta questa accezione di evento risulta inutili in quanto sufficiente la
condotta senza il bisogno di una ulteriore entit aggiuntiva che configuri
loffesa al b.g.; secondo la teoria dellevento giuridico al giudice non
basterebbe la mera condotta ma dovrebbe accertare leffettivo impatto della
condotta sul bene protetto bypassando di fatto il legislatore che aveva gi
compiuto una presunzione di lesivit della condotta. In realt anche nel nostro
ordinamento esistono fattispecie difettose che lamentano un deficit di
offensivit Ex. art 324 Interesse privato in atti dufficio. Il rischio della teoria
dellevento giuridico quello di risolvere giurisprudenzialmente il deficit di
offensivit lasciato in alcune occasioni dal legislatore ma questa soluzione non
accettabile nel diritto penale dove la garanzia per la libert dei cittadini
richiede fattispecie legislative ben precise. Ci vuole perci una riforma
legislativa che sia in grado di selezionare i b.g. meritevoli di tutela e di
tipicizzarne le modalit di aggressione in maniera tangibile ed inequivoca.
Fiandacas opinion: Lunica nozione tecnicamente accettabile quella di
evento naturalistico inteso quale conseguenza dellazione e consistente in una
modificazione fisica della relt esterna. E indifferente la contestualit
dellevento con lazione e lomogeneit di luogo fra azione ed evento.
7. Rapporto di causalit
Nesso di causalit il legame fra lazione e levento. E un elemento costitutivo
della fattispecie obiettiva presupposto per una visione oggettivistica del diritto
penale. Fare luce su questo non per sufficiente a risolvere i problemi giuridici
e filosofici legati allaccertamento del nesso di causalit finalizzato per il
giurista allemissione del giudizio di responsabilit. La causalit funge quindi da
9. Segue: correttivi
Per far fronte al regresso allinfinito bisogna osservare che sul terreno
dellimputazione penalistica si considerano solo le condotte che assumono
rilevanza rispetto alla fattispecie di volta in volta considerata ed in ogni caso
sia il dolo che la colpa operano come fattori che circoscrivono la rilevanza
penale di tutti i possibili antecedenti dellevento. Rimangono gli eccessi della
teoria in parola nei casi di responsabilit oggettiva.
Per quanto riguarda le obiezioni di cui ai punti 3 e 4 del precedente paragrafo,
esse sono facilmente superabili ricordando che la versione aggiornata della
teoria considera levento non come genere di evento in astratto ma come
evento concreto che si verifica hic et nunc per cui importante che ci sia un
nesso concreto tra lazione dellautore e questo evento concreto mentre sono
irrilevanti eventi che si verificherebbero per altre cause operanti allincirca allo
stesso momento. Cos nel caso 14 non avrebbe efficacia liberatoria dellautore
dellincendio unaltra eventuale causa che lo avrebbe causato allo stesso modo
(la casa infatti non sarebbe stata distrutta in quel momento ed in quel modo) e
nel caso 15 hanno efficacia causale quelle condizioni che cumulativamente, ne
costituiscono presupposto necessario e che lo sarebbero alternativamente se
laltra mancasse: Nel caso concreto vanno ritenuti colpevoli di omicidio
entrambi gli agenti.
10. La teoria condizionalistica
sussunzione sotto leggi scientifiche
orientata
secondo
il
modello
della
quello penale che richiede un criterio di prova elevato come il beyond any
reasonable doubt esssendo invece sufficienti in altri settori come il civile la
preponderance of the evidence. La teoria condizionalistica integrata dal criterio
della sussunzione sotto leggi scientifiche ben accolta sia in dottrina che in
giurisprudenza come dimostra la ben nota sentenza delle sezioni unite del
2002 Franzese. Questa sentenza in tema di responsabilit omissiva del
medico per il decesso del paziente ha introdotto al fine di bilanciare
prevenzione generale ed garanzie individuali la distinzione fra probabilit
statistica e probabilit logica richiedendone la sussistenza di entrambe. RATIO
DELLA SENT. FRANZESE: ai fini della prova giudiziaria della causalit decisivo
non il coefficiente percentuale pi o meno elevato desumibile dalla legge di
copertura ma poter confidare nel fatto che la legge generale trovi applicazione
anche nel caso concreto stante lalta probabilit logica che siano da escludere
fattori alternativi. Ricorda esempio Aids citato sopra.
Al buon grado di razionalit raggiunto dalla teoria condizionalistica orientata in
senso nomologico si contrappongono alcune difficolt di applicazione nella
prassi dovute soprattutto alla necessit avvertita da molti giudici di farsi carico
di esigenze general-punitive.
10.2. Ad esempio nei casi 12 e 13 i giudici hanno dato prova di fare ci ignorando la
teoria esaminata. Caso 12 Quasi tutte le donne che hanno ingerito un certo
farmaco partoriscono figli con malformazioni, tuttavia il meccanismo di
produzione del fenomeno non scientificamente chiaro. A favore del nesso di
causalit remavano in tal caso: rapporti di differenti scienziati , esperimenti
compiuti sugli animali, al blocco delle vendite corrispondeva il blocco delle
malattie, riscontri chiari dellincidenza del farmaco in base alla sua
distribuzione geografica, riscontro oggettivo fra periodo di ingestione del
farmaco e tipologia di malformazione riscontrata. Era in tal caso percorribile
una via probabilistica di spiegazione del fenomeno.
Caso 13 Gli abitanti di una zona in cui sita una fabbrica di alluminio vengono
colpiti da manifestazioni cutanee a carattere epidemiologico (cd. macchie blu)
e lamentano simili danni alle bestie ed alle colture, le cause del fenomeno sono
per sconosciute. Elementi a favore del nesso di causalit: coincidenza dei
sintomi su persone, animali, cose; cessazione degli effetti in seguito
allinstallazione di un depuratore , guarigione delle persone che si
allontanavano dalla zona interessata. Anche in tal caso la teoria probabilistica
suffragata da mezzi di prova empiricamente controllabili sarebbe risultata la
soluzione pi corretta.
11. La teoria della causalit adeguata
La teoria in parola si presenta piuttosto che come una teoria autonoma come
un correttivo apportato alla teoria condizionalistica soprattutto per quanto
riguarda i reati aggravati dallevento. Essa non rinnega la teoria
condizionalistica ma tra i molteplici antecedenti causali tende a selezionare
quelli veramente rilevanti in sede giuridico-penale. Questa teoria molto utile
nei casi in cui il decorso causale sia atipico cio non segua gli esiti di ordinaria
prevedibilit come nel caso dei reati aggravati dallevento i quali vedono
unattribuzione dellaggravante allagente solo sul presupposto della sua
responsabilit oggettiva. Ad esempio nel caso 16 allo spacciatore potrebbe
essere accollata laggravante della morte nel caso in cui venga accertato
sussistere il nesso di causalit. Si tratta di ipotesi che esulano dagli schemi sia
del dolo sia della colpa e perci sono dubbie di incostituzionalit. In tal senso
per evitare di far rientrare nel nesso di causalit eventi imprevedibili ed atipici
per lagente la teoria in esame considera antecedente causale penalmente
rilevante solo quella condizione che tipicamente idonea o adeguata a
produrre levento in base ad un criterio di prevedibilit basato sullid quod
plerumque accidit. Siamo di fronte ad un modello generalizzante di spiegazione
della causalit in quanto la connessione azione-evento non deve essere
peculiare del caso concreto ma deve avere un effetto generale, tipicamente
idoneo. I criteri di accertamento di questa generale idoneit sono costituiti da
giudizi di probabilit che si emettono nella vita pratica perci il diritto penale
non si prepone di punire solo ci che effettivamente dannoso ma anche ci
che lo solo potenzialmente o che semplicemente aumenti il rischio di un
danno.
11.1. La teoria nata quindi in particolare per i reati aggravati dallevento ha
assunto poi dignit di teoria generale di spiegazione del nesso causale ed oggi
viene proposta in termini negativi: il rapporto di causalit sussiste tutte le volte
in cui non sia improbabile che lazione produca levento. Questa interpretazione
si spinge maggiormente verso esigenze di repressione penale. Per quanto
riguarda invece il giudizio di probabilit si ritiene che esso debba essere
effettuato sulla base delle circostanze presenti e conoscibili ex ante da un
osservatore avveduto, con laggiunta di quelle superiori eventualmente
possedute dallagente concreto (cd. prognosi postuma). Con queste
conoscenze si pu risolvere il caso 16 nel senso di scagionare lo spacciatore
che non poteva evidentemente prevedere la morte vendendo una dose non
mortale di eroina, e cos anche il nipote che ha fatto prendere laereo al nonno
nella speranza che esso precipitasse. Non si tratta infatti di azioni tipicamente
idonee ad uccidere. La teoria in esame tuttavia ha difficolt nel delimitare la
responsabilit in situazioni in cui levento pur voluto ex ante sopraggiunge per
altre circostanze non volute ed imprevedibili. Ex Tizio ferisce Caio per ucciderlo
ma questi una volta guarito in ospedale vi muore per un incendio. La teoria in
esame non adeguata in questi casi poich difetta nella descrizione
dellevento. Levento lesivo va considerato come astratto o concreto? La
dottrina ha suggerito per superare limpasse di dividere in due fasi il giudizio di
adeguatezza: fase anteriore allevento in cui si verifica se levento
improbabile rispetto allazione, fase posteriore allevento in cui si verifica se
levento concreto realizzi il pericolo tipicamente o generalmente connesso
allazione delittuosa. Secondo questa ricostruzione Tizio sarebbe immune
poich il rischio concretizzatosi non ha nulla a che fare con lazione del ferire.
Critiche alla teoria in esame:
1) difficilmente conciliabili prevedibilit ex ante con laccertamento del nesso
causale che dovrebbe svolgersi ex post ed in maniera oggettiva;
2) Laccertamento della causalit investirebbe considerazioni proprie delle
sfera della colpevolezza;
3) Il concetto di adeguatezza incerto in quanto si basa su considerazioni di
carattere sociale.
12. Teorie minori: la causalit umana
Tra le concezioni minori quella che ha avuto maggiore presa fra la
giurisprudenza e della dottrina.
aumenti il rischio visto che questo distribuito nel tempo e nello spazio,
ma certamente lo fa lo spacciatore che offre una dose ancorch non
letale di droga ad un tossicodipendente caso 16.
2) Teoria dello scopo della norma violata: tale impostazione tende ad
escludere il nesso causale qualora l'evento pur riconducibile all'azione,
non costituisce specifica concretizzazione del rischio che la norma cerca
di evitare. La teoria appena enunciata presta il fianco ad inconvenienti
applicativi dovuti alle difficolt nella ricerca della ratio della norma.
Critiche alla teoria dell'imputazione obiettiva: innanzitutto si deve dubitare
della compatibilit della stessa con l'ordinamento italiano visto che esso, a
differenza di quello tedesco in cui la teoria sorta, si dotato di una espressa
disciplina causalistica; per quanto riguarda l'ambito dell'aumento del rischio
non sono rispettate le garanzie del favor rei passando da ipotesi di illecito di
danno ad ipotesi di illecito di pericolo e questo aspetto assume una particolare
rilevanza sul piano dell'illecito omissivo improprio ( o di evento). La teoria
dell'imputazione obiettiva seppur suggestiva non rappresenta oggi un valido
strumento di ricerca del nesso eziologico anche se non va trascurata la sua
capacit risolutrice in fattispecie particolari in cui la prova del nesso
altamente problematica e si potrebbe risolvere in chiave probabilistica come
nel caso della responsabilit omissiva del medico.
14.Concause
L'art 41 disciplina il fenomeno del concorso di pi condizioni nella produzione
dello stesso evento cd. concause. che possono intervenire prima, durante e
dopo la condotta del reo. Il fenomeno piuttosto diffuso essendo improbabile
che solo una singola azione esaurisca il decorso causale inoltre affinch una
singola azione assurga a causa dell'evento basta che essa sia una delle tante in
grado di provocarlo. Senso dell'art 41,1: si riafferma la teoria condizionalistica
di cui all'art 40,1; infatti se il feritore vede poi morire l'aggredito sotto i ferri per
una cardiopatia congenita non esonerato da responsabilit. Senso dell'art
41,3: pi cause concorrenti possono essere costituite da fatti illeciti altrui.
Senso dell'art 41,2: le cause sopravvenute da sole sufficienti a produrre
l'evento escludono il rapporto di causalit. Data l'oscurit della formulazione
legislativa per evitare che l'art in questione fosse una ripetizione concettuale
del principio condizionalistico si cercata una corretta interpretazione nel
senso che esso potesse assurgere a temperamento garantista nei confronti
degli eccessi rigoristici del principio condizionalistico. In tal senso l'art 41,2
legittimerebbe teorie alternative a quella condizionalistica , ci si riferirebbe ai
casi di decorso causale atipico (caso del ferito che muore in ospedale a causa
di un incendio). Questi casi potrebbero allora legittimamente trovare soluzione
attraverso le teorie della causalit adeguata e dell'imputazione obiettiva
dell'evento abbandonando il nesso condizionalistico in senso stretto. Ai sensi
dell'art 41,2 il nesso causale sarebbe escluso nei casi in cui sebbene sussista
un nesso condizionalistico con la condotta tipica, non sia inquadrabile in una
successione normale di accadimenti. Escluso il nesso nel caso del nipote e del
tizio che muore per l'incendio in ospedale, rimane nel caso 17 ( S colpisce con
un pugno Z e lo lascia cadere sulla strada: viene poi investito da un auto)
manca infatti un'interruzione del nesso penalmente rilevante.
si frappongono limiti interni desumibili dalla natura e dal fondamento del diritto
e limiti esterni ricavati dal complesso delle norme di cui fa parte la norma
attributiva del diritto. In caso di limiti di rango inferiore rispetto alla norma
attributiva del diritto non ci saranno problemi, in caso contrario si dovr
desumere la prevalenza del limite o della norma attributiva da altri criteri.
5.1. Alcuni esempi:
a) Diritto di cronaca giornalistica: lo scontro spesso si fa stridente fra diritto
allinformazione (specificazione del diritto alla libera espressione) ed diritto
allonore ed alla reputazione protetti dal reato di diffamazione(art 595).
Sebbene sia stato dichiarato prevalente il primo la giurisprudenza a fronte del
pari rango del diritto contrapposto ha fissato alcuni limiti allapplicazione della
c.d.g. in parola: verit/verosimiglianza della notizia, esistenza di un pubblico
interesse alla conoscenza dei fatti, obiettiva e serena esposizione della notizia.
In questo senso va risolto il caso 20.
b) Diritto di sciopero: questo incontra limiti interni desumibili dalla sua stessa
ratio ed esterni costituiti dalla tutela di altri interessi rilevanti con esso in
conflitto. Il caso 21 esemplifica lo scontro fra diritto di sciopero e diritto alla
libert dei non scioperanti di recarsi al lavoro che viene risolto in maniera
contrastante dalla giurisprudenza (che propende per il primo) anche se sembra
preferibile la tesi che privilegia il secondo in quanto diretta espressione del
principio di libert personale, assolutamente primario nel nostro ordinamento.
c) Ius corrigendi: a dire il vero il diritto dei genitori di educare i figli pu
confliggere con il settore penale in varie occasioni (percosse, limitazioni della
libert personale, offese) ed perci soggetto a dei limiti come dimostra la
stessa fattispecie di cui allart 571, abuso dei mezzi di correzione. Il problema
in materia costituito dal fatto che i limiti non sono legislativamente prefissati
ma sono affidati a valutazioni sociali storicamente variabili e di conseguenza
larea della scriminante in questione in continua evoluzione ( si registra una
tendenza ad un suo restringimento). Tale diritto naturale in capo ai genitore,
pu essere delegato ad altre figure ma mai esercitato arbitrariamente, non
esiste pi come in passato lo ius corrigendi del marito nei confronti della
moglie.
d) Offendicula: spesso si invoca questa c.d.g. per legittimare luso di questi
strumenti a tutela della propriet che provocano offese ai terzi (cocci di vetro
sui muri di cinta, filo spinato). Se la giustificabilit di tali strumenti pu essere
raggiunta deve passare attraverso uno stretto giudizio di proporzionalit fra
interesse tutelato e strumento concreto impiegato e comunque sembrerebbe
pi corretto inquadrare questa tematica nellambito della legittima difesa.
6. Adempimento di un dovere (art 51 cp)
L'art 51 stabilisce che l'adempimento di un dovere imposto da una norma o da
un ordine dell'autorit pubblica esclude la punibilit. Anche qui la norma trova
la sua ratio giustificatrice nel principio di non contraddizione infatti non
razionale ricevere un ordine , eseguirlo e poi essere puniti per averlo fatto.
a) Dovere imposto da una norma giuridica: esempi sono il poliziotto che
procede ad un arresto, il testimone che lede la dignit altrui attraverso i fatti
raccontati etc. Se la norma in questione una legge non c' problema ma se il
precetto contenuto in un regolamento c' chi lo ritiene inapplicabile e quindi
inoperante la c.d.g. In realt per le c.d.g. non vige il principio di riserva di legge
tipico del diritto penale visto che un istituto che riguarda l'ordinamento nel
Art 52: Non punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto
dalla necessit di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale
di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa. Questo
l'ultimo residuo di autotutela concesso dallo Stato in ottemperanza al
brocardo vim vi repellere licet a causa di situazioni in cui la celerit di
intervento fondamentale. Lo schema della legittima difesa pu essere scisso
in due: condotta aggressiva e condotta difensiva.
7.1. Condotta aggressiva: La minaccia deve provenire da una condotta umana
(commissiva o omissiva) o da animali o cose se individuabile un soggetto
tenuto ad esercitare su di essi una vigilanza. Ex condotta omissiva del padrone
di un cane che non gli impedisce di attaccare un bambino, se il padre impugna
unarma pu puntarla per far allontanare il cane. Lantigiuridicit della condotta
rileva in termini oggettivi in quanto per nulla rileverebbe la non imputabilit o
limmunit dellaggressore. Lattacco deve avere ad oggetto un diritto altrui
inteso come qualsiasi interesse giuridicamente tutelato e quindi la facolt di
difesa esercitabile per la salvaguardia di tutti i beni indistintamente inclusi i
diritti patrimoniali. Altro presupposto lattualit del pericolo di offesa cio n
passato n futuro e questo risulta chiaro tenendo conto che la ratio che
giustifica la legittima difesa quella di essere lunica soluzione possibile per
proteggere un bene che rischia la lesione e non pu attendere lintervento della
forza pubblica. Lattualit persiste anche nei reati permanenti.
Caso 24: il pericolo qui attuale durante la sottrazione dei cavolfiori ed al pi
tardi, fin quando il ladro tiene in possesso la refurtiva ma non pi quando il
ladro si spoglia della refurtiva e scappa. Da quel momento in poi linseguimento
del derubato non rientra pi nello schema della legittima difesa ma in quello
dellesercizio di un diritto: infatti lart 383 cpp consente al privato larresto in
flagranza. Si pu dire comunque in ultima analisi che la legittima difesa pu
essere concessa al ladro in fuga che sentendosi attaccare si giri e spari ferendo
il proprietario.
La scriminante in esame non invocabile qualora la situazione di pericolo sia
cagionata volontariamente dal soggetto venendo meno la necessit della
difesa e lingiustizia delloffesa come dimostra di intendere la giurisprudenza
nei casi di provocazioni, raccoglimento di una sfida o rissa. A tal proposito
infatti il legislatore non ha menzionato nella disciplina della legittima difesa
linvolontariet del pericolo cosa che ha fatto per lo stato di necessit (art 54).
Nel caso della rissa inoltre la difesa non lunica soluzione visto che ci sarebbe
sempre la possibilit di non cogliere lintento aggressivo dellavversario ed
andarsene, tuttavia la giurisprudenza nonostante ammette tacitamente
linvolontariet del pericolo applica la c.d.g. in alcuni casi particolari di pericolo
volontariamente cagionato: quando la reazione della vittima della provocazione
risulti assolutamente imprevedibile e del tutto sproporzionata oppure quando
taluno intervenga in una rissa per difendersi da una precedente aggressione.
Resta allora da esaminare il requisito dellingiustizia delloffesa che vedrebbe
interpretarsi come ingiusta unoffesa quando laggressione oltre a minacciare
un diritto altrui, non deve essere espressamente facoltizzata dallordinamento
perci non pu invocare la legittima difesa chi reagisce contro una persona che
agisca nellesercizio di un diritto o nelladempimento di un dovere.
7.2. Condotta difensiva: affinch la reazione sia giustificata sono necessari due
requisiti:
a) Necessit: della reazione per salvare il bene posto in pericolo, equivale
allinevitabilit della stessa cio quando non c la possibilit di sostituire
illecita. Per fortuna sono stati inseriti due altri requisiti per poter
legittimamente fare uso di unarma:
- che lintruso non desista;
- che sussista un pericolo di aggressione.
La prima condizione sembra ripetere ad abundantiam il requisito dellattualit
del pericolo, anche se parte della dottrina in linea con i lavori preparatori
propone di individuare dallespressione una sorta di invito a desistere da parte
del padrone di casa che tuttavia stato abbandonato anche dai legislatori per
la paradossale situazione di pericolo in cui potrebbe mettere il padrone di casa.
Il secondo requisito, secondo linterpretazione pi plausibile dovrebbe
richiedere, per legittimare la difesa, unaggressione al bene vita o integrit
personale infatti lo stesso verbo aggredire dal punto di vista semantico ci
indica questa soluzione. A conferma di ci vi sono inoltre le disposizioni della
CEDU e della Costituzione che non potrebbero tollerare altrimenti tale
disciplina. Se cos fosse sarebbe ristabilita la proporzione tra beni offesi e difesi.
Rimane ancora un dubbio: il pericolo di aggressione deve essere anchesso
attuale? Le prime risposte propendevano per il s in una prospettiva
costituzionalmente orientata ed in analogia con il primo comma. A questo
punto non cambierebbe nulla rispetto alla vecchia legge perci sembra pi
coerente uninterpretazione che non richiede lattualit del pericolo di
aggressione ma piuttosto una sua probabilit. Anche questa interpretazione si
presta a legittimare abusi infatti in astratto non mai escludibile la possibilit
che il malvivente scoperto aggredisca il padrone di casa. Si va allora alla
ricerca di artifici ermeneutici come quello di rendere stingente il controllo sulla
necessit di difendersi. A tale artificio oltre alla critica mossa prima circa un
suo contrasto con il dettato legislativo, si aggiunge il fatto che sembra poco
razionale pretendere dallaggredito la scelta del mezzo meno lesivo a fronte di
una situazione di pericolo che solo potenziale. Conclusione perch una
reazione difensiva violenta risulti scriminata, occorre la presenza di un pericolo
incombente ai beni personali del soggetto che si difende. Linnovazione allora
sarebbe la seguente: lentit dei pregiudizi arrecati ai beni personali cio
considerato legittimo, per salvaguardare la propria incolumit, ferire
laggressore laddove poteva bastare assestargli un pugno e simili.
In entrambe le ipotesi sub a) e b) richiesta una doppia condizione di
legittimit:
- che chi si difende sia presente legittimamente nel luogo chiuso in questione:
questo implica lesclusione della legittima difesa per lintrusore;
- che larma sia legittimamente detenuta: cio che si posseggano le relative
autorizzazioni dimostrando di essere un buon cittadino (meritandosi cos la
legittima difesa). Qualora larma non fosse legittimamente detenuta verr
meno la presunzione di proporzione ma sar ugualmente applicabile, se ne
ricorrono i presupposti, la legittima difesa tradizionale di cui allart 52,1.
8. Uso legittimo delle armi (art 53 cp)
Lart 53 facendo salve le disposizioni della legittima difesa e dellesercizio di un
diritto/ adempimento di un dovere, si riferisce al pubblico ufficiale che
nelladempiere al proprio ufficio utilizza le armi per respingere una violenza nei
confronti dellAutorit o comunque evitare determinate fattispecie di delitti. La
scriminante in parola ha avuto una autonoma collocazione solo nel codice
Rocco infatti in passato la sua funzione era svolta dalla legittima difesa
9.2. Lipotesi del cd. soccorso di necessit che ricorre se lazione necessitata
compiuta non dallo stesso soggetto minacciato ma da un terzo soccorritore,
contemplata nellart 54. Vi sono tuttavia casi che configgono con unaltra
scriminante cio ladempimento di un dovere come nellomissione di soccorso
ex art 593. Dibattuta la necessit del soccorso qualora non sia richiesto
dallinteressato come nel caso dellalimentazione forzata.
Il secondo comma dellart 54 esclude lapplicabilit della c.d.g. in esame a chi
ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo ( vigili del fuoco,
guardie alpine etc) tuttavia si ritiene che lart 54 si applichi comunque se chi ha
quel particolare dovere realizza unazione necessitata per salvare non s stesso
ma altri in pericolo.
Lultimo comma dellart 54 estende invece lambito di applicazione alle ipotesi
di coazione morale cio ai casi in cui lo stato di necessit determinato
dallaltrui minaccia. Del fatto risponde chi minaccia costringendo a
commetterlo, per lapplicazione della scriminante in questione devono
sussistere tutti i requisiti analizzati per lo stato di necessit.
Altra differenza fra stato di necessit e legittima difesa la troviamo sul piano
sanzionatorio infatti ai sensi dellart 2045 c.c. al danneggiato dovuta
unindennit la cui misura rimessa allequo apprezzamento del giudice e ci
si spiga in base al ruolo incolpevole del terzo nella vicenda dello stato di
necessit.
CAPITOLO 3- LA COLPEVOLEZZA
Sezione I: Nozioni generali
1. Premessa
Terzo momento del reato penale dopo la tipicit e lantigiuridicit del fatto la
colpevolezza
dellagente,
forse
alla
luce
dellattuale
ordinamento
costituzionalmente orientato il pi importante di tutti. Il principio nulla poena
sine lege presuppone che luomo agisca secondo un modello di responsabilit
su pi strati. Il suo modello di comportamento non rigidamente orientato ma
grazie ai poteri di signoria (strati superiori della personalit) in grado di
reagire agli stimoli esterni scegliendo fra diverse possibilit di condotta
orientate secondo un sistema di valori. Questi poteri di scelta delluomo sono
alla base della possibilit di configurare il reato come opera dellagente e da ci
pu discendere la rimproverabilit dello stesso.
Reato Imputazione soggettiva allagente Rimproverabilit.
Art 27 Cost.: Esprime il principio della personalit della responsabilit penale
nel senso del divieto di responsabilit per fatto altrui e di responsabilit per
fatto proprio e colpevole. Tale indirizzo desumibile dallart 27 Cost. stato
confermato dalla Corte costituzionale nelle sentenze 364/1988 e 1085/1988
che ha affermato che limputazione soggettiva del reato allagente deve
avvenire perlomeno a titolo di colpa escludendo cos le possibilit di
responsabilit oggettiva.
La funzione primaria della colpevolezza la si pu desumere anche dallart 27,3
Cost che introduce il principio della finalit rieducativi della pena. In base ad
una semplice argomentazione logica, se la costituzione prevede che le pene
debbano rieducare il condannato ci implica che esso possa essere
rimproverato per il comportamento tenuto e che quindi debba rispondere
quantomeno a titolo di negligenza (colpa) e non solo per il semplice nesso di
causalit materiale. Altrimenti la sanzione risulterebbe ingiusta e non verrebbe
accettata dallagente per cui non spigherebbe il proprio effetto rieducativo
rafforzando in esso al contrario lostilit nei confronti dellordinamento come
espresso nella citata sentenza 364/1988. Questi sono i principali settori in cui
vi accordo in dottrina:
non allo specifico fatto commesso. Allo stesso modo si riconosce il vizio totale
qualora il vizio di mente sia transitorio sebbene nella prassi si propenda per
una responsabilit nei cd. intervalli di lucidit a condizione che sia dimostrato
sufficientemente che in quellintervallo lagente era realmente lucido.
Abolita la presunzione di pericolosit una volta accertato il vizio totale di mente
il giudice ai fini dellapplicabilit della misura di sicurezza dovr accertarne in
concreto la pericolosit sociale.
4.2. Vizio parziale di mente art. 89 cp
Colui che nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermit, in tale
stato da scemare grandemente senza escluderla , la capacit di intendere e di
volere, risponde del reato commesso ma la pena diminuita. La differenza fra
le due forme di vizio solo quantitativa e non qualitativa infatti la legge prende
in considerazione il grado della malattia. Il vizio parziale non riguarda solo
parte della mente ma tutta la mente in misura minore e questo ci fa capire
come il suo accertamento lungi dallessere scientifico ed aprioristico debba
essere ancorato al caso concreto ed a tutte le indicazioni desumibili. In pratica
il giudice libero di decidere in modo assolutamente autonomo per cui listituto
in esame si presta anche a strumentalizzazioni da parte degli agenti e dei loro
avvocati. Listituto in esame rappresenta perci differenti indirizzi di politica
criminale: c chi lo avversa per le possibili strumentalizzazioni e chi lo
apprezza per la possibilit di sanzionare i comportamenti di persone non
completamente sane di mente. Il vizio parziale di mente compatibile con le
aggravanti della premeditazione, dei futili motivi, con lattenuante della
provocazione e le attenuanti generiche. Comporta una diminuzione di pena e
se il giudice accerta la pericolosit sociale pu portare ad una misura di
sicurezza.
5. Ubriachezza ed intossicazione da stupefacenti
Questi due fenomeni sono considerati dal legislatore criminogeni ed inoltre
secondo lideologia della salute era necessario tutelare la salute pubblica dagli
eccessi. La disciplina, rigorosa e complessa oggi di dubbia legittimit
costituzionale nonch scientificamente superata.
Il codice prevede una
disciplina differenziata in base alla causa dello stato di ubriachezza o
intossicazione:
- Ubriachezza accidentale: per il caso di ubriachezza totale dovuta a caso
fortuito o forza maggiore limputabilit esclusa, mentre se la capacit
era solo scemata e non esclusa c una diminuzione di pena. Questa
ipotesi dovuta a forze incontrollabili da parte del soggetto non ne
permette il rimprovero. Stessa disciplina per lintossicazione accidentale
(art 93).
- Ubriachezza volontaria o colposa : questa disciplina rigorosa (art 92)
estesa anche allintossicazione volontaria (art 93) suscita dubbi e
discussioni. La ratio evidente: chi si ubriacato/intossicato
volontariamente non pu trovare scuse qualora compia un reato ma deve
rispondere come se fosse capace. Questo cozza per con un dato di fatto
in quanto se vero che il soggetto ha scelto liberamente tale situazione,
il reato viene compiuto da un soggetto incapace. Problema: a che titolo
risponder il soggetto incapace, dolo o colpa? Una prima teoria non
accettabile, affermava che per accertare lelemento psicologico del reato
scrimina come un qualsiasi errore sul fatto. C da dire per che la Cassazione
ha storicamente allargato la prima categoria di norme lasciando poco spazio
quindi alla scusabilit dellerrore previsto per la seconda categoria spinta da
preoccupazioni politico-criminali e tendente a non indebolire il sistema penale.
In questo modo interpretata lart 47,3 come tacitamente abrogato. Tale
indirizzo rigoristico stato ridimensionato dalla sentenza 364/1988 la quale ha
introdotto fattispecie di errore anche sulla legge penale ma scusabile o
inevitabile.
Seconda teoria: secondo questa autorevole teoria si partirebbe dal presupposto
che tutte le norme extrapenali integrano la fattispecie penale (primo tipo di
norme della teoria precedente). Lerrore ex art 47,3 sarebbe quindi sempre un
errore su legge penale ma sarebbe scusabile in quanto deroga espressa allart
5 giustificabile con la natura marginale ed il minore valore sintomatico e
sociale di tali ipotesi. La teoria in esame sebbene si sforzi di far fronte alla
tacita disapplicazione dellart 47,3 ha il toro di non considerare che esistono
ipotesi in cui la norma extrapenale non integra direttamente al fattispecie
penale.
Fiandacas Opinion: per spiegare lipotesi di cui allart 47,3 non c bisogno di
pensare ad una deroga espressa allart 5 infatti nel codice Zanardelli pur in
assenza di una norma del genere era ben accetto il principio della scusabilit di
un errore su norma extrapenale facendo leva sui principi generali in materia di
responsabilit dolosa. Tale modello esplicativo valido anche oggi posto che il
dolo presuppone la perfetta conoscenza della fattispecie astratta che, qualora
sia composta da elementi normativi di carattere extrapenale pu creare
nellagente una imperfetta rappresentazione della situazione tale da escludere
il dolo stesso. Lerrore sulla legge extrapenale finisce allora per produrre gli
stessi effetti dellerrore sul fatto perci lart 47,3 si colloca nello stesso alveo
dellart 47,1 cio nel caso di errore sul fatto che costituisce reato. Per questo
motivo parte della dottrina e della giurisprudenza pensano che anche per i casi
di cui al terzo possa residuare una responsabilit a titolo di colpa qualora la
legge lo preveda.
Secondo quanto detto il caso 33 dovrebbe risolversi con lesclusione della
responsabilit per mancanza di dolo del genitore.
3.1. Per precisare lambito di operativit dellart 47 bisogna specificare il
significato di legge extrapenale. Innanzitutto pacifico che si intenda per
leggi extrapenali non solo le leggi civili o amministrative etc. ma anche le leggi
penali diverse dalla legge incriminatrice. Vi sono per in via di sintesi quattro
principali categorie di leggi extrapenali:
- Elementi cd. normativi della fattispecie penale: si tratta di elementi per la
definizione dei quali soccorre il rinvio ad una norma diversa da quella
incriminatrice, se lerrore ricade su di essi sempre scusabile. Vale anche per
le ipotesi di illiceit speciale ( vedi pag. 186) in cui nella norma incriminatrice
siano contenute espressioni tipo: illegittimamente, abusivamente etc
- Elementi normativi di natura etico-sociale: vale la stessa soluzione adottata
nel caso precedente nei casi in cui qualcuno ritiene erroneamente il proprio
comportamento conforme al comune senso del pudore ad esempio. Sembra
infatti che la valutazione sociale comportandosi come una norma integratrice di
una norma incriminatrice, se non venga conosciuta escluda la possibilit di
incriminare lagente.
- Norme extrapenali integratrici di una norma penale in bianco: in tal caso non
facendo lart 47 ultimo comma riferimento allampiezza delle norme, la dottrina
propone di distinguere tra le norme penali in bianco che contengano un
precetto generico ma sufficientemente determinato ( in tal caso lerrore
scuserebbe) e le norme in bianco che siano cos indeterminate da rinviare
interamente per lindividuazione del loro contenuto, alla norma extra penale
richiamata ( in tal caso lerrore non scuserebbe in automatico me seguendo la
regola di cui allart 5 cos come corretto dalla sentenza 364/1988).
- Norme extrapenali che incidono ai fini dellindividuazione del significato di un
elemento costitutivo del fatto: in questi casi pur non instaurandosi sul piano
della fattispecie astratta un richiamo espresso, lerrore scusa. Ex. Caso 33.
4. Errore determinato dallaltrui inganno
Lart 48 contempla il caso in cui lerrore sia dovuto allinganno subito da terzi
estendendo allingannato la disciplina della scusabilit dellart 47 ma
aggiungendo che la responsabilit del fatto commesso dallingannato posta
in capo a chi lo ha tratto in inganno. Il rinvio allart 47 fa si che anche in questo
caso lerrore debba ricadere su di un elemento costitutivo del reato se
altrimenti riguardasse i motivi, le circostanze e simili non escluderebbe n il
dolo n la responsabilit. Pe inganno si intende limpiego di mezzi fraudolenti
come gli artifici ed i raggiri del delitto di truffa, purch questi siano atti a ledere
la buona fede ed a provocare una distorta rappresentazione della realt. Parte
della dottrina per cercare di restringere il campo sostiene che linganno rivela
solo se effettivamente in grado di provocare lerrore ed in un certo senso non
sia evitabile con luso della normale diligenza. Questa impostazione criticabile
nel suo intento e dal punto di vista tecnico visto che il rinvio allart 47 induce a
credere che fra decipiens e decuptus si istauri un concorso nella
rappresentazione della realt per cui questultimo possa rispondere
eventualmente a titolo di colpa del fatto commesso. In realt il semplice fatto
di ingenerare in altri un errore pu considerarsi unefficace mezzo di
determinazione dellaltrui volont. Un orientamento giurisprudenziale
consolidato e parte della dottrina, lart 48 configurerebbe unipotesi di autoria
mediata cio una situazione in cui il deceptus assurge a mero soggetto
esecutivo dellazione del decepiens che invece lunico e vero autore del
reato. In realt la categoria in esame ha una sua utilit nellordinamento
tedesco, ma in quello italiano tali ipotesi potrebbero essere inquadrate
nellambito del concorso di persone nel reato.
5. Reato putativo
Art 49,1 : non punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella
supposizione erronea che esso costituisca reato. Reato putativo perch si
crede di compiere un reato ma in realt non lo si fa, lerrore in questione pu
derivare da un errore di fatto (Tizio crede di impossessarsi di un oggetto altrui
ma in realt suo) , (Tizio errando nellinterpretazione della legge civile sul
matrimonio crede di commettere il reato di bigamia, in questo caso lerrore
su legge extrapenale e come visto pu essere assimilato ad errore di fatto) o
da un errore di diritto (Tizio crede che ladulterio sia ancora reato). Pu anche
accadere che lerrore derivi dallignoranza di una causa di giustificazione a
proprio favore ma come visto esse operano in maniera oggettiva, anche se non
conosciute. E stato detto che il reo putativo rimane un soggetto incline alla
delinquenza ma questo rimane indifferente nel nostro ordinamento a tutela del
principio di offensivit e di materialit, perci anche in mancanza della norma
in esame il reo putativo non sarebbe potuto essere perseguito in un
ordinamento oggettivistico.
Sezione V- Il reato aberrante
1. Errore inabilit
A) ABERRATIO ICTUS MONOLESIVA: la divergenza fra voluto e realizzato pu
dipendere non solo da un errore che incide sul momento formativo della
volont ma anche da un errore nelluso dei mezzi di esecuzione del reato. Tale
ipotesi disciplinata dallart 82 il quale prevede che in tal caso il colpevole
risponda come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva
offendere, salve, per quanto riguarda le attenuanti e le aggravanti, le
disposizioni dellart 60. Nellaberratio delicti monolesiva mutano, per errore
esecutivo, loggetto materiale ed il soggetto passivo ma non muta il titolo di
reato. Nata per i delitti di sangue, la norma esaminata, si ritiene applicabile a
tutti i delitti essendo posta nella parte generale del codice.
Problema: lart 82 pone una deroga ai principi dellimputazione dolosa?
Lindirizzo dominante la considera superflua in quanto sarebbe la ripetizione
dei principi generali dellelemento psicologico: error in persona o in obiecto
considerato irrilevante (vedi pag. 371). La tesi in parola non esente da
critiche infatti, ove si privilegi una concezione che esalti la concreta dimensione
psicologica del dolo, non sufficiente verificare il dolo in astratto ma bisogna
qualificare come dolosa la causazione di un determinato evento concreto. Tale
corrispondenza tra voluto e realizzato sembra non esserci nellaberratio ictus
infatti il bersaglio che si voleva colpire non stato raggiunto ed uno che non si
intendeva colpire stato colpito. Rimane uguale levento materiale ed anche
latteggiamento psicologico ma manca la congruenza fra questo atteggiamento
psicologico e levento concreto. Accogliendo lultima teoria si finisce per dire
che lart 82 costituisce unipotesi mascherata di responsabilit oggettiva
cosicch in attesa di un intervento legislativo la dottrina propone di
interpretarlo in maniera pi conforme al principio di colpevolezza ed agli
enunciati delle sentenze 364/1988 e 1985/1988. Da ci conseguirebbe che
ciascun elemento che incide sulla fattispecie penale deve essere collegabile
allautore almeno a titolo di colpa. Cercare di trovare delle regole di diligenza
violate nellazione illecita di chi compie un delitto sembra per logicamente un
controsenso perci al massimo al reo che ha sbagliato nellesecuzione
materiale del delitto potrebbe richiedersi la mera prevedibilit in concreto
dellaltro evento pur non voluto. La parte finale dellart 82 dedicata alle
aggravanti ed attenuanti e propone un modello di applicazione delle stesse in
cui viene privilegiato il putativo sul reale.
1.1. B) ABERRATIO ICTUS PLURILESIVA: lultimo comma dellart 82 continua
prevedendo che se oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale
loffesa era diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato pi
grave, aumentata fino alla met. Caso 34 un esempio del genere in cui
lerrore inabilit provoca un evento lesivo ( o anche un tentativo) ulteriore
giudice vista la natura non oggettiva degli stessi. Per questi motivi,
lutilizzo di tali criteri circoscritto ai soli casi estremi in cui i dati
soggettivi siano cos evidenti da risultare certi.
Criteri oggettivi puri: che tengono conto di cause che rendono
impossibile la conoscenza della legge penale da parte di ogni consociato,
qualunque siano le sue condizioni personali. Tra questi, lassoluta oscurit
del testo legislativo, un repentino cambio di giurisprudenza. Circostanze
di questo tipo hanno rilievo ancor prima che sulla colpevolezza, infatti
come dice la sentenza 364/1988: intanto i cittadini hanno lobbligo di
osservare la legge penale, in quanto il legislatore adempia
preventivamente al suo obbligo di rendere le norme riconoscibili. Testi
legislativi assolutamente oscuri ancor prima di elidere la colpevolezza
fanno venire meno la loro vincolativit in violazione del principio di
legalit e di sufficiente determinatezza. Nel caso del repentino
mutamento di giurisprudenza viene meno di fatto il principio di non
retroattivit della legge penale infatti chi agisce nella convinzione
(legittima) che un comportamento sia lecito non pu poi vedersi
incriminato per un mutamento di orientamento giurisprudenziale.
- Criteri misti: tengono conto allo stesso momento delle circostanze
oggettive esoggettive che inducono ad ignorare la legge. Questi criteri
ancor pi degli altri si collocano sul piano di una colpevolezza che si
preoccupa
di
bilanciare
esigenze
individualgarantistiche
e
generalpreventive. Si considerano come circostanze oggettive: le
indicazioni fuorvianti ricevute dalle autorit competenti, le autorizzazioni
amministrative o le prassi di tolleranza della p.a., lemanazione di pi
sentenze contrastanti luna con laltra; mentre sono circostanze
soggettive: il livello di scolarizzazione, il ruolo sociale, la cerchia
professionale di appartenenza dellagente. Si utilizza in tal senso il
criterio dellhomo eiusdem professionis et condicionis secondo cui il
contenuto e la misura dei doveri di conoscenza varia in relazione al
diverso campo di esperienza ed al diverso livello di socializzazione e
cultura corrispondenti ai tipi di agente modello. Pi in generale vale la
regola per cui chi esercita una particolare attivit professionale tenuto
ad informarsi sulle leggi che ne disciplinano lo svolgimento, perci appare
senza nessuna colpa il cittadino di cui al caso 37 che esercitando la
professione di medico non era perito del settore delle armi per cui si
rivolto per un supplemento di informazione alle autorit competenti che
lo hanno invece fuorviato. La Cassazione in particolar modo fa rigorosa
applicazione degli obblighi di informazione settoriali mentre c maggiore
disponibilit a riconoscere lefficacia scusante dellignoranza da parte dei
giudici di merito soprattutto nellambito delle contravvenzioni di scarsa
gravit.
1.3. Rimane ora da sottolineare che i modi di accertamento dellinevitabilitscusabilit dellerrore sono condizionati dalla concezione della colpevolezza da
cui si prendono le mosse: a seconda che si privilegi una colpevolezza come
categoria che riflette coefficienti psicologici reali oppure una colpevolezza
intesa come categoria accentuatamente normativa (funzionale a volte, ad
obiettivi repressivo-preventivi). Problema: quanto bisogne tener conto dei
processi psicologici reali nel giudizio di rimproverabilit dellignoranza? Se
lagente si rappresenti prima di agire, la possibilit che il suo comportamento
del
processo
motivazionale;
la
cosiddetta
La distinzione fra dolo e colpa rileva oltre che nella commisurazione della pena
anche agli effetti dellabitualit, dellamnistia limitata ai solo reati colposi etc.
arresto. Dal punto di vista delle circostanze attenuanti la pena non pu mai
essere inferiore ai 10 anni se si tratta di ergastolo mentre negli altri casi non
pu essere inferiore ad 1/4 (art 67)
- Per le circostanze ad effetto speciale lart 63,4 stabilisce che se concorrono
pi circostanze aggravanti si applica la pena per la circostanza pi grave (ma il
giudice pu aumentarla) mentre se concorrono pi attenuanti si applica la
meno grave (ma il giudice pu diminuirla).
- Per il concorso omogeneo di circostanze ad effetto comune e circostanze ad
effetto speciale lart 63,3 stabilisce che laumento o la diminuzione per le
circostanze diverse da quelle ad efficacia comune non opera sulla pena
ordinaria del reato ma sulla pena stabilita per la circostanza.
Lart 68 stabilisce infine che nel caso in cui al di fuori dei casi di specialit, se in
base ad un giudizio di valore una circostanza ne comprenda in s unaltra, il
giudice valuta a carico del colpevole solo la circostanza che comporta il
maggior aumento o diminuzione di pena.
6.1. b) Concorso eterogeneo: quando ad un medesimo fatto di reato accedono
pi circostanze aggravanti ed attenuanti. Mentre il codice Zanardelli prevedeva
lapplicazione congiunta dei singoli aumenti e diminuzioni di pena, il codice
Rocco ha introdotto il principio del bilanciamento, infatti ai sensi dellart 69 il
giudice deve procedere ad un giudizio di prevalenza o equivalenza tra le
circostanze eterogenee.
Deve cio far luogo allapplicazione delle sole
circostanze ritenute prevalenti, ovvero della pena che sarebbe stata inflitta in
assenza di circostanze in questo modo nelle intenzioni del legislatore la
commisurazione della pena doveva essere il risultato di un giudizio
complessivo e sintetico sulla personalit del reo. Il giudizio del bilanciamento
era in passato limitato alle sole circostanze ad efficacia comune visto che per
quelle ad efficacia speciale stato compiuto gi a monte dal legislatore mentre
dopo la novella del 1974 stato esteso a tutte le circostanze. Questa
estensione del bilanciamento a tutte le circostanze forse volta in direzione di
attenuare leccessivo rigore del codice Rocco ma suscita delle riserve critiche
infatti il legislatore del 1974 avrebbe potuto seguire la strada della riduzione
degli ambiti edittali di pena senza invece lasciare, come avviene oggi, il
compito di adeguare il trattamento sanzionatorio al solo giudice in sede di
commisurazione della pena. In questo modo si dilatata oltremodo la
discrezionalit del giudice lasciando spazio a delle conseguenze dannose non
previste dal legislatore, come ad esempio nel caso dei delitti aggravati
dallevento (art 588) ove il giudice ammetta la natura circostanziale
dellevento-morte e ritenga di doverla bilanciare con unattenuante, il reo
potrebbe cavarsela solo con una lieve multa. Il legislatore ha tuttavia omesso
di indicare quali siano i criteri guida per il bilanciamento. Prima teoria: dottrina
e giurisprudenza prevalenti pretendono di ricavare tali criteri da quelli di cui
allart 133 utilizzati in sede di commisurazione giudiziale della pena. Una critica
a tale teoria consiste nel fatto che larticolo in questione non indica una
gerarchia fra questi criteri.
Seconda teoria: orientamento minoritario ma preferibile secondo cui il giudizio
di comparazione andrebbe effettuato mettendo a reciproco confronto le
circostanze eterogenee , considerate per non nella loro dimensione astratta,
bens nella loro specifica intensit accertata in concreto. Tale teoria incontra un
problema nel fatto che non tutte le circostanze sono cos omogenee da poter
essere confrontate e nel concetto di intensit in concreto che si presta ad
apprezzamenti soggettivi ed arbitrari.
commisurazione
delle
pena
10.1. Con il d.lg.lgt 14 settembre 1944, n. 288 sono state reintrodotte nel
nostro ordinamento, attraverso lart 62 bis, le attenuanti generiche che
nellottica rigoristica del codice Rocco non erano state inserite nel codice
stesso nel 1930. Ai sensi dellart 62 bis il giudice, indipendentemente dalle
circostanze dellart 62, pu prendere in considerazione circostanze diverse
qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione di pena. Esse si
considerano come una sola circostanza la quale pu concorrere con una o pi
delle circostanze indicate nel predetto art 62. Circa la funzione e la natura delle
stesse vi sono varie teorie tra cui la prima le considera come una sorta di
appendice dellart 133 diretta a ridurre il minimo edittale qualora questo si
riveli sproporzionato rispetto alla gravit del fatto ed alla personalit del
colpevole (non accettabile poich in questo modo lart 62 bis perderebbe la sua
funzione autonoma); unaltra teoria invece pretende che lart 62 bis permetta
al giudice di cogliere un valore positivo del fatto, nuovo o diverso rispetto ai
valori espressamente indicati nellart 62 (accettabile poich conferisce allart
62 bis la funzione autonoma di valvola di sfogo del sistema tipico di
circostanze). Secondo questa teoria perci esse possono essere applicate a
prescindere dalla gravit del reato e dalla personalit del reo ed anche se la
pena base sia irrogata in misura superiore al minimo. Vale per lart 62 bis il
principio del divieto di doppia valutazione infatti in ossequio al ne bis in idem
sostanziale se una situazione valutata ai fini dellart 133 non pu essere
rivalutata ai fini del 62 bis. La disciplina applicabile quella delle circostanze in
senso tecnico: si considerano come una solo circostanza e sono soggette al
principio del bilanciamento.
10.2. La citata legge di riforma 2005 ha innovato anche nellambito delle
attenuanti generiche aggiungendo un secondo comma allart 62 bis
limitandone lapplicabilit ai recidivi reiterati che siano autori di delitti previsti
dallart 407 cpp. Oltre alla cattiva formulazione legislativa devono essere
sollevate delle riserve di merito infatti si intende escludere la possibilit del
giudice di attenuare la pena in ragione dellintensit del dolo (art 133 1
comma n. 3) e della capacit a delinquere del colpevole (art 133 2 comma)
con la conseguenza che potranno essere usati solo i parametri oggettivi di cui
allo stesso art 133. Questo vuol dire che il legislatore 2005 pone per i recidivi
reiterati una presunzione di elevata intensit del dolo e capacit a delinquere
ma ci si pone in contrasto con i principi della responsabilit penale nonch
con la concezione di un diritto penale del fatto.
11. Recidiva
Essa, intesa come ricaduta nel reato, va inserita tra le circostanze inerenti la
persona del colpevole. In passato il codice prevedeva che chi dopo essere
stato condannato per un reato, ne commette un altro poteva vedersi infliggere
un aumento di pena ma la disciplina stata oggetto di una radicale modifica
con la l. n. 251/2005 cd. Ex Cirielli. La ratio legis della riforma stata quella di
reagire al rischio di una eccessiva svalutazione della risposta punitiva dovuta al
clemenzialismo giurisprudenziale. Perci la recidiva stata ampiamente
trasformata da facoltativa ad obbligatoria, sono stati previsti aumenti di pena
pi consistenti ed ulteriori effetti giuridici. La recidiva ha ad oggetto solo i
delitti non colposi ad esclusione quindi dellillecito colposo e contravvenzionale
per il frutto di una scelta abbastanza casuale sebbene ispirata ad introdurre un
temperamento al rigorismo della disciplina. Il fondamento dellistituto
oltremodo non univoco infatti in passato listituto sebbene conosciuto non era
molto diffuso in quanto alterava le basi della concezione retributiva della pena.
Superate tali difficolt la recidiva ha soddisfatto esigenze di prevenzione
speciale ed il suo fondamento sarebbe proprio quello di assegnare quel surplus
di pena sufficiente al reo di comprendere lo sbaglio che la prima volta non ha
compreso. Nel nostro codice il concetto in esame molto vicino a quello di
capacit a delinquere di cui allart 133,2 in quanto il recidivo dimostrerebbe
una maggiore insensibilit ai dettami dellordinamento ed una maggiore
propensione a delinquere in futuro. In base allart 99 vi sono tre forme di
recidiva:
1) La recidiva semplice: consiste nella commissione di un delitto non
colposo in seguito alla condanna per un altro delitto non colposo essendo
indifferente il tempo trascorso tra luno e laltro. La nuova disciplina
prevede un aumento di 1/3 della pena prevista per il reato base (in
misura fissa e non graduabile dal giudice come prima fino ad 1/6).
Presupposto la sentenza definitiva di condanna tenendosi conto anche
delle condanne per le quali sia intervenuta una causa di estinzione del
reato o della pena e non le cause estintive di tutti gli effetti penali (Ex.
riabilitazione).
2) La recidiva aggravata: Quando il delitto non colposo della stessa
indole (recidiva specifica) o stato commesso entro cinque anni dalla
condanna precedente (recidiva infraquinquennale), ovvero stato
realizzato durante o dopo lesecuzione della pena oppure ancora durante
il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente allesecuzione
della pena stessa. La pena pu essere aumentata fino alla met (in
passato fino ad 1/3) in maniera discrezionale dal giudice. Se invece
ricorrono pi circostanze per la recidiva aggravata laumento della
met ( e non, pu essere della met).
Nellambito della recidiva aggravata ed in particolare quella specifica
assume rilevanza il concetto di reati della stessa indole cio non solo
quelli che violano la stessa norma ma anche quelli configurati da norme
diverse purch per la natura dei fatti che li costituiscono o per i motivi
che li determinarono presentano caratteri fondamentalmente comuni. I
caratteri fondamentalmente comuni sono desumibili sotto un duplice
aspetto: innanzitutto dal punto di vista della natura dei fatti che li
costituiscono esaminati non in astratto ma in concreto ad esempio
considerando le modalit di lesione o i risultati lesivi; poi dal punto di
vista dei motivi che determinarono la commissione dei reati indagando
appunto la motivazione psicologica.
3) Recidiva reiterata: quando il delitto non colposo commesso da chi
gi recidivo. La riforma 2005 ha aumentato le pene: laumento della
met nel caso di recidiva semplice, di 2/3 se la precedente recidiva
aggravata.
4) Recidiva reiterata obbligatoria: prevista del novellato art 99,5 riguarda
chi compie un delitto di cui allart 407 2 comma lettera a) del codice di
procedura penale. Per la prima volta una serie di reati del codice viene
presa a fondamento della disciplina di un istituto di diritto sostanziale
forse a causa della loro maggiore gravit per presunzione legislativa.
5) Lultimo comma dellart 99 prevede che in nessun caso laumento di
pena per effetto della recidiva pu superare il cumulo delle pene
risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto
non colposo. Quanto agli effetti, la recidiva comporta oltre agli accennati
aumenti di pena, ulteriori conseguenze giuridiche minori in rapporto
allamnistia, allindulto, alla sospensione condizionale, allestinzione della
pena etc. A parte lipotesi di recidiva reiterata obbligatoria, lapplicazione
della recidiva resta facoltativa confermando le scelte del legislatore del
1974 e lasciando unampia discrezionalit al giudice. Visto che la legge
omette di indicare i criteri guida per il giudice la Cassazione ha cercato di
colmare tale vuoto richiedendo che tra i reati ci sia un nesso
personologico tale per cui la ricaduta nel reato manifesti una medesima
insensibilit etica allobbligo di non violare la legge ed una medesima
attitudine a commettere in futuro nuovi reati. Tuttavia questo rimane un
criterio non certo per cui si auspica un intervento legislativo. Le modifiche
intervenute nella disciplina hanno rimesso in discussione la natura
dellistituto e la sua collocazione tra le circostanze infatti non si capisce
cosa centri con il fatto uno status della persona. La generalizzata
facoltativit dellistituto tende a far apparire la recidiva non come una
circostanza in senso tecnico ma come una sorta di indice di
commisurazione come quelli dellart 133. La giurisprudenza tuttavia
continua a ritenere che essa sia una circostanza con la sua conseguente
assunzione ad oggetto del giudizio di bilanciamento tra circostanze ex art
69 ma solo per quanto riguarda laumento di pena mentre gli altri effetti
giuridici minori si applicano automaticamente. Contro questa lettura
parte della dottrina ritiene insensato ammettere che il giudice possa
escludere leffetto principale della recidiva e, nello stesso momento,
tenerne conto per gli effetti minori.
dellintero piano criminoso mentre sufficiente che siano stati realizzati gli
elementi costitutivi della fattispecie astratta.
2. Delitto tentato: in generale
Delitto tentato o tentativo individua i casi in cui lagente non riesce a portare
a compimento il delitto programmato, ma gli atti parzialmente realizzati sono
tali da esteriorizzare lintenzione criminosa. Diversamente ci si troverebbe di
fronte ad un
mero proposito delittuoso ed in quanto tale irrilevante
(cogitationis poenam nemo patitur). Il fondamento per la punibilit del
tentativo la ritroviamo nellesigenza di anticipare la tutela per dei beni
particolarmente sensibili prevenendo la loro esposizione a pericolo (teoria cd.
oggettiva, accettata). Vi sono poi due altri tipi di teoria che per nellambito del
diritto penale ispirato alla protezione dei beni giuridici.
- Teorie soggettive: esse sono legate a matrici politico-ideologico differenti, in
primo luogo alla scuola positivistica di Lombroso, Ferri e Garofano che si
contrapponeva a quella classica obiettando che i fondamenti della punibilit
andavano spostati dal fatto materiale alla personalit dellautore, essi
ravvisavano il fondamento del tentativo nel suo assurgere a sintomo di
pericolosit sociale. In secondo luogo le teorie soggettive sono ricollegate al
diritto penale della volont di matrice totalitaria che ravvisano il fondamento
della punibilit del tentativo nel fatto che esso costituisca unavvisaglia di
volont ribelle.
In unottica di tipo soggettivo il legislatore coerente non dovrebbe differenziare
il delitto consumato da quello tentato infatti la volont criminale la stessa,
inoltre tale concezione potrebbe portare alla punibilit del tentativo inidoneo o
addirittura cervellotico.
- Teorie miste o eclettiche: mettono insieme motivazione oggettiva e
soggettiva, esse partono dal presupposto che il tentativo sia manifestazione di
volont ribelle ma ritengono meritevoli di punizione soltanto quelli in grado di
scuotere la fiducia dei cittadini nellordinamento. Anche questa teoria
sviluppata coerentemente potrebbe portare alla punizione del tentativo
cervellotico.
La teoria oggettiva risulta essere pi conforme ai canoni del diritto penale del
fatto avendo come presupposto la fondamentale esigenza che il proposito
criminoso si traduca in un comportamento materiale che a sua volta produca
una effettiva lesione o almeno una messa in pericolo, obiettivamente
accertabile, del bene protetto. Tali segnali provengono dal diritto positivo come
dallart 56 che parla di idoneit dellazione intesa come attitudine della
condotta materiale ad aggredire il bene tutelato, lart 49 che parlando di reato
impossibile per inidoneit dellazione conferma che nel nostro ordinamento il
tentativo inidoneo non ha cittadinanza. Il fondamento della differenziazione
sanzionatoria compiuta dal legislatore fra delitto tentato e consumato il fatto
che il primo consista in una lesione potenziale mentre il secondo lesione
effettiva e perci il minor grado di aggressione del bene fa si che il delitto
tentato sia una sorta di delitto di minore grado. Non si deve per considerare il
delitto tentato come imperfetto infatti esso consta di tutti gli elementi
necessari per assurgere a delitto perfetto: tipicit (in unaccezione peculiare),
antigiuridicit e colpevolezza. Sul piano normativo esso costituisce un titolo
autonomo di reato caratterizzato da un profilo offensivo proprio sebbene
Conclusione: la direzione finalistica dellatto deve essere certa tanto sul piano
materiale che su quello psicologico. Non pu dirsi infatti univoco, un
comportamento che lagente realizzi senza tendere a realizzarlo ma soltanto
accettando il rischio della sua verificazione. La soluzione raggiunge esiti pro reo
infatti ove levento morte, nel caso dellincendio di Tizio, non si verifichi esso
risponder solo dellincendio ma non di tentato omicidio.
7. Il problema della configurabilit del tentativo nellambito delle
varie tipologie delittuose
Spetta allinterprete, in mancanza di una disciplina positiva, il compito di
individuare quali tipologie delittuose siano compatibili con i requisiti di cui
allart 56. Ecco una serie di regole:
- Il tentativo non ammissibile nelle contravvenzioni cio vale solo per i
delitti, questa semplicemente una scelta del legislatore che ha ritenuto
di non perseguire a titolo di tentativo i reati di minore gravit.
- Il tentativo non ammissibile nei delitti colposi, questa volta per ragioni
strutturali infatti il tentativo non pu coesistere con la mancanza di
intenzione di commettere il reato.
- Per il tentativo nei reati omissivi vedi la sezione apposita dei reati
omissivi.
- Il tentativo non ammissibile nel delitto preterintenzionale infatti se il
soggetto passivo sopravvive la responsabilit rimane limitata al delitto di
lesione o percosse.
- Il tentativo non ammissibile nel caso dei reati cd. insussistenti dal
momento che essi si perfezionano con un solo atto. Ex. Ingiuria verbale
- Il tentativo non ammissibile nei delitti di attentato e nei delitti a cd.
consumazione anticipata in quanto in essi il tentativo equivale alla
consumazione e comunque sarebbe illogico ipotizzare atti diretti in
modo non equivoco a commettere atti diretti in modo non..
- Discussa la configurabilit del tentativo nei reati di pericolo anche se si
propende per la soluzione negativa in quanto sarebbe come reprimere il
pericolo di un pericolo.
- Nei reati aggravati dallevento il tentativo configurabile solo quando
levento ulteriore pu realizzarsi indipendentemente dallesaurimento
della condotta vietata.
- Nei reati condizionati la configurazione del tentativo dipende dalla
possibilit del verificarsi della condizione obiettiva di punibilit
indipendentemente dal perfezionarsi della condotta tipica.
- Non ci pu essere tentativo nei reati abituali dal momento che le singole
azioni non assumono rilevanza penale autonoma.
- Nei reati permanenti la configurabilit del tentativo possibile a
condizione che la condotta positiva sia frazionabile.
8. Tentativo e circostanze
I rapporti tra tentativo e circostanze sono particolarmente dibattuti ed a tal
proposito si distingue tra tentativo circostanziato di delitto o tentativo di delitto
circostanziato: nel primo caso le circostanze si realizzano nel contesto
dellazione tentata, mentre nel secondo caso qualora un delitto se fosse giunto
a consumazione sarebbe stato qualificato dalla presenza di una o pi
circostanze. Prima che il reato giunga a consumazione non c dubbio sulla
configurabilit delle circostanze mentre i problemi cominciano a sorgere
nellipotesi di tentativo circostanziato di delitto caratterizzate da una
realizzazione soltanto parziale delle circostanze (tentato omicidio ed atti diretti
a seviziare) e sono ancora maggiori nellipotesi di tentativo di delitto
circostanziato riconosciuta dalla giurisprudenza in relazione al danno di
speciale tenuit, sulla base di un giudizio prognostico che liter consumativo
avrebbe realizzato con certezza gli elementi costitutivi della circostanza. Il
problema insormontabile qui il principio di legalit che non pu essere
derogato imponendo che le circostanze siano applicate in presenza dei requisiti
esplicitamente previsti dalla legge. Altri problemi sono di carattere strutturale
infatti le circostanze relative allevento consumativi del reato risultano
compatibili soltanto con la compiuta realizzazione dellillecito penale. Le uniche
circostanze compatibili col tentativo sono quelle che si realizzano
compiutamente nello stesso contesto dellazione tentata.
2.1. Il codice Rocco ribaltando lottica del codice Zanardelli ha optato per un
modello di tipizzazione unitaria basata sul criterio dellefficienza causale della
condotta di ciascun concorrente.
Art 110: lungi dalloperare distinzioni tra diversi ruoli di concorrente si limita a
stabilire che quando pi persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di
esse soggiace alla pena per questo stabilita. Ecco qui di seguito alcune delle
ragioni che hanno portato allinversione di tendenza:
- Il retroterra del pensiero positivistico-naturalistico incline a valorizzare
il dogma della causalit anche sul terreno dei presupposti della
responsabilit penale;
- Linfluenza del positivismo criminologico di matrice lombrosiana e
ferriana che sminuiva le responsabilit individuali per privilegiare il valore
sintomatico dei singoli contributi in modo da dedurne elementi di
pericolosit sociale.
- Sollecitazioni provenienti dalla prassi che lamentavano la mancanza di
criteri idonei a differenziare e tipizzare i singoli contributi criminosi. La
tesi della maggiore impraticabilit della tipizzazione differenziata
sostenuta dalla maggior parte della dottrina che predilige oggi il modello
unitario.
- La scelta politico-criminale di stampo autoritativo finalizzata alla
repressione delle condotte anche di minima entit.
Come per la disciplina del tentativo anche per quella del concorso il legislatore
ha raggiunto un compromesso fra le varie istanze infatti allart 114 ritorna la
differenza fra compartecipazione primaria e secondaria quando si legge: il
giudice, qualora ritenga che lopera prestata da talune delle persone che sono
concorse nel reato a norma dellart 110 e 113 abbia avuto minima importanza
nella preparazione o nellesecuzione del reato, pu diminuire la pena.
Attraverso il contributo di minima importanza quindi si ripristinata una
parvenza di modello differenziato. Daltra parte, la rinuncia ad una distinzione
analitica, da parte del legislatore non ha neppure agevolato il consolidarsi di
una prassi applicativa veramente appagante infatti il fatto di non aver
disciplinato i vari contributi partecipativi ha prodotto di fatto uneccessiva
dilatazione della responsabilit a titolo di concorso. Questo ha reso tutta la
disciplina del concorso di persone di dubbia costituzionalit per mancanza di
tassativit tanto che buona parte della dottrina recente ne ha auspicato una
pi dettagliata e garantistica disciplina.
3. Le teorie sul concorso criminoso
Varie teorie sono nate per spiegare il meccanismo che permette di inquadrare
condotte concorsuali atipiche allinterno di fattispecie di parte speciale.
a) La teoria dellaccessoriet: Secondo tale teoria che ha dominato
soprattutto in passato, la partecipazione criminosa (con dotta atipica) ha
natura accessoria cio assume rilevanza penale nella misura in cui
accede alla condotta principale o tipica dellautore. Ex se Tizio fornisce a
Caio un grimaldello, questa condotta non punibile finch Caio non
compie un furto. Tale teoria permeata da preoccupazioni di tipo
garantistico ribadisce con forza che il concorso criminoso debba
rispettare il principio di tipicit oggettiva, si tuttavia sviluppata in
diverse sottoteorie: se alcuni hanno sostenuto che la punibilit della
partecipazione subordinata alla assoggettabilit a pena in concreto
la
tendenza
giurisprudenziale che tende a compiere un automatismo fra fornitura del
mezzo ed istigazione o complicit psichica.
6.1. A conclusione di quanto detto fin qua si pu affermare che non pu
esservi partecipazione materiale penalmente rilevante a prescindere da un
influsso effettivo sullazione tipica, rimangono tuttavia da precisare portata e
limiti del contributo materiale del complice. Da questo punto di vista sembra
essere accettabile la teoria della causalit agevolatrice la quale ammette i
contributi causali e quelli meramente agevolatori. Si deve sottolineare per che
la causalit agevolatrice accettata quella non potenzialmente idonea ad
agevolare o facilitare un reato del tipo in questione ma quella che agevola
levento hic et nunc. Ex. Nel caso del complice che fornisce la chiave della
cassaforte allo scassinatore permettendogli di anticipare i tempi non conta il
fatto che egli avrebbe aperto lo stesso la cassaforte ma che la chiave ha
agevolato la riuscita dellimpresa, conta quindi il fatto concreto e non le cause
alternative che non hanno avuto sviluppo. Applicando in questo modo i normali
canoni causale si risolve il caso 47 nel senso di escludere la responsabilit del
soggetto che decide volontariamente ed allinsaputa dei ladri di fargli da palo
in quanto non ha arrecato alcun apprezzabile contributo alla realizzazione del
furto.
7. segue: b) concorso morale
Anche se il contributo del partecipe si manifesta sotto forma di impulso
psicologico se ne possono distinguere almeno due tipi:
- Il determinatore: cio il compartecipe che fa sorgere in altri un proposito
criminoso prima inesistente;
- Listigatore: cio colui il quale si limita a rafforzare o eccitare in altri un
proposito criminoso gia esistente.
A queste due figure corrisponde un diverso disvalore e per questo in altri
ordinamenti esse ricevono un differenziato trattamento sanzionatorio ma
nellordinamento italiano questa differenziazione non ha luogo, infatti il termine
istigazione viene utilizzato come comprensivo di ogni forma di partecipazione
psichica. Lart 115,3 stabilendo la non punibilit dellistigazione rimasta sterile,
riconosce implicitamente che, quando listigazione viene accolta ed il reato
commesso, listigatore ne risponde a titolo di concorso. Da questa norma
qualcuno ha dedotto che chi istiga non punito per il fatto di aver posto in
essere un antecedente causale ma per aver tenuto una condotta
corrispondente al modello tipico ex art 115,3 e da ci non difficile intuire
come si allarghi il campo rispetto dalle condotte che insistono sul nesso
causale a quelle ad esso estranee ma che rinsaldino laltrui proposito
criminoso. La cd. causalit psicologica che pretende di indagare la successione
ed il collegamento di dati psicologici un campo molto pi problematico di
quello eziologico tuttavia ci non autorizza, come pretende di fare la
giurisprudenza e parte della dottrina, a ripiegare su giudizi di tipo prognostico
Per quanto riguarda il concorso nelle contravvenzioni dolose, lart 110 facendo
riferimento ai reati comprende sia i delitti sia le contravvenzioni ma lart 113
nel disciplinare le cooperazioni colpose fa esclusivo riferimento ai delitti.
Secondo
lopinione
prevalente
tuttavia
sarebbero
configurabili
le
contravvenzioni colpose visto che lart 110 fa un generico riferimento ai reati e
lart 113 menziona i soli delitti non gi per escludere le contravvenzioni ma per
estendere ai delitti medesimi la disciplina del concorso colposo gi
implicitamente applicabile alle contravvenzioni in base allart 110. Lart 113
menzionerebbe solo i delitti poich la responsabilit colposa per questo tipo di
reati deve essere espressamente prevista mentre per le contravvenzioni no.
Esistono alcune ragioni tuttavia per militare per altre teorie che escludono la
possibilit di un concorso colposo nelle contravvenzioni: innanzitutto le
aggravanti di cui ai primi due numeri dellart 112 sarebbero applicabili alle
contravvenzioni colpose e non ai pi gravi delitti colposi. Nella stessa direzione
va unaltra ragione di natura politico-criminale. Che consiste nelleccessivo
allargamento dellarea
dellart 110 includendo partecipazioni atipiche in
numero maggiore rispetto a quelle dei delitti colposi.
10. Le circostanze aggravanti
Come controaltare rispetto alla tipizzazione unitaria di cui allart 110 il
legislatore ha introdotto una serie di circostanze aggravanti ed attenuanti al
fine di graduare la pena in funzione delleffettivo contributo di ciascun soggetto
alla realizzazione comune. Ai sensi dellart 112 lapplicazione delle aggravanti
obbligatoria e comporta un aggravamento di pena, lo stesso articolo ne fissa
quattro:
1) Se il numero di concorrenti di cinque o pi salvo che la legge disponga
altrimenti. La ragione di questa scelta sta nel maggior allarme sociale
provocato da gruppi numerosi di criminale a prescindere per dalla
colpevolezza, imputabilit o punibilit dei singoli concorrenti.
2) A chi ha promosso, organizzato o diretto la partecipazione al reato. La
ratio evidente in tal caso quella di punire maggiormente chi ha una
posizione preminente nel sodalizio criminale. La giurisprudenza definisce
promotore chi ha ideato liniziativa criminosa, organizzatore chi
predispone il progetto esecutivo, scegliendo i mezzi e le persone, e
direttore chi assume una funzione di guida ed amministrazione.
3) A chi nellesercizio della sua autorit, direzione o vigilanza ha
determinato a commettere il reato persone ad esso soggette. In tal caso
non basta una semplice pressione ma necessaria una vera e propria
coazione psicologica sul soggetto sottoposto.
4) A chi ha determinato a commettere un reato il minore di anni 18, o una
persona in stato di infermit mentale o di deficienza psichica, ovvero si
comunque avvalso degli stessi nella commissione di un delitto per il
quale previsto larresto in flagranza. Questa circostanza integra lart
111 in quanto si applica ai soggetti affetti da vizio parziale di mente
anche se la giurisprudenza la considera applicabile anche ai casi di
ipoevoluzione psichica o do decadimento intellettuale che rendano il
soggetto preda della suggestione altrui.
Viste le recenti emergenze provocate dallo sfruttamento di soggetti non
imputabili nella criminalit organizzata il legislatore intervenuto sullart 112
aggiungendo due nuovi commi con le leggi n.203/91 e n.172/92. Vedi i commi
2 e 3 dellart 112.
11. Le circostanze attenuanti ed in particolare il contributo di minima
importanza
Al contrario delle aggravanti, lapplicazione delle attenuanti facoltativa.
- Lart 114 ne prevede due anche se la pi importante quella di cui al
primo comma. Il giudice pu diminuire la pena qualora ritenga che
lopera prestata da taluno dei concorrenti abbia avuto una minima
importanza nella preparazione o nellesecuzione del reato (semprech
non ricorra taluna delle aggravanti di cui allart 112). In realt si tratta di
una sorta di clausola generale che si presta alle pi svariate applicazioni.
Secondo lopinione
dominante la determinazione della minima
importanza presuppone un giudizio ipotetico in cui si valuta lapporto del
concorrente e se ne ipotizza la sua mancanza cercando di configurarne le
conseguenze. Si avrebbe cos un contributo di minima importanza
quando lazione del correo pu essere facilmente sostituita con lazione
di altre persone, ovvero con una diversa distribuzione dei compiti.
Dellattuale circostanza in parola tuttavia la giurisprudenza tende a farne
uninterpretatio abrogans infatti da un lato ne circoscrive lapplicazione
attraverso uno stringente criterio eziologico, dallaltro ne esclude
lapplicabilit nella maggior parte dei casi o la concede nei casi in cui il
contributo non sarebbe dovuto neppure entrare nella fattispecie
concorsuale (come nel caso del soggetto che assiste al lancio di pietre
dal cavalcavia rafforzando lintento criminoso degli autori).
- La seconda ipotesi prevista dallart 114, 3 detta della minorazione
psichica ed stabilita in favore di chi stato determinato a commettere il
reato o a cooperare nel reato, quando concorrono le condizioni della
coercizione esercitata da un soggetto rivestito di autorit oppure della
minorit o infermit mentale (sono ipotesi speculari a quelle dellart 112
n.3-4).
12. La responsabilit del partecipe per il reato diverso da quello
voluto
una particolare ipotesi molto diffusa di aberratio delicti prevista dallart 116 il
quale stabilisce che qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da
quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se levento
conseguenza della sua azione od omissione ed aggiunge che se il reato pi
grave di quello voluto, la pena diminuita riguardo a chi volle il reato meno
grave Ex. Caso 51.
La differenza fra lart 116 e laberratio delicti in senso stretto consiste
innanzitutto nel fatto che quetultima dipende da un errore nellesecuzione
materiale del reato mentre la prima ipotesi determinata non da un errore ma
da una scelta consapevole altrui ed inoltre lart 83 per laberratio delicti
richiede che levento diverso sia prevedibile a differenza dellart 116. Non
difficile intuire come lart 116 rappresenti unipotesi di responsabilit oggettiva
in linea con lo spirito del codice Rocco teso a disincentivare la realizzazione in
concorso di attivit criminose. Come contemperamento gi dal dopoguerra una
giurisprudenza minoritaria subordinava la punibilit del colpevole allulteriore
scritta o desumibile dagli usi sociali. Nel primo caso, si tratter di accertare in
via interpretativa se nello scopo perseguito dalla disposizione scritta rientri
anche limpedimento di eventi cagionati dallazione di terze persone. Nel
secondo caso, bisogna, invece, distinguere a seconda che la condotta del terzo
dia luogo, a sua volta, ad una forma di responsabilit colposa o dolosa. Nel
primo caso, la semplice circostanza di prevedere o poter prevedere che una
nostra condotta agevoli il comportamento colposo di unaltra persona, non
ancora sufficiente a farci incorrere in responsabilit poich vige il c.d. principio
del legittimo affidamento secondo cui ogni consociato pu confidare che
ciascuno si comporti adottando le regole precauzionali normalmente riferibili al
modello di agente proprio dellattivit che di volta in volta viene in questione.
Inoltre, il principio del legittimo affidamento conforme con il carattere
personale della responsabilit penale. Tale principio subisce, tuttavia, delle
eccezioni. Innanzitutto, vi sono dei casi in cui particolari circostanze lasciano
presumere che il terzo non sia in grado di soddisfare le aspettative dei
consociati. Poi vi lipotesi in cui lobbligo di diligenza si innesta su di una
<posizione di garanzia> nei confronti di un terzo soggetto incapace di
provvedere a se stesso. E sulla base di tali premesse che bisogna valutare la
responsabilit dellequipe medica (caso 53): in tal caso, ogni partecipante
risponde solo del corretto adempimento dei doveri di diligenza e perizia
inerenti ai suoi compiti, salvo la possibilit di configurare in capo ad un
soggetto determinati poteri di controllo e sorveglianza sulloperato altrui. Nel
secondo caso (forma di resp. dolosa), proprio poich lazione dolosa frutto di
una libera scelta del soggetto che ne autore, vale a maggior ragione il
principio dellautoresponsabilit. Alla stregua di tale principio appare assurda la
condanna inflitta da unautorit giudiziaria spagnola al giornalista del caso 54.
Tuttavia, anche tale principio subisce delle eccezioni. La prima nel caso in cui
un soggetto rivesta una posizione di garanzia avente a contenuto la difesa di
un bene rispetto anche alle aggressioni dolose di terzi (es. guardia del corpo).
La seconda riguarda ipotesi in cui un soggetto abbia il controllo di fonti di
pericolo e vi siano particolari conoscenze o circostanze che fanno desumere la
pericolosit del terzo (es. Caio da a Tizio la pistola nonostante lo stato di
agitazione di questultimo e la conoscenza del fatto che poco prima avesse
percosso la moglie).
Sezione II Antigiuridicit
1. Premessa
Anche nellambito del reato colposo, la tipicit ha una funzione <indiziante>
rispetto allantigiuridicit concepita come assenza di cause di giustificazione:
onde, se si accerta lesistenza di unesimente, il fatto commesso non
costituisce reato.
2. Consenso dellavente diritto
La giurisprudenza prevalente tende ad escludere lefficacia scriminante del
consenso nei reati colposi, facendo leva su due ordini di argomentazioni. Per un
verso, il consenso non scriminerebbe a causa della natura indisponibile dei beni
della vita e dellintegrit fisica. Per altro verso, sussisterebbe incompatibilit tra