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ORIGINE ED EVOLUZIONE DEL DIRITTO PENALE MODERNO

1. Il diritto penale pre-moderno: cenni


Se si vuole individuare un punto di svolta nella storia del diritto penale non lo si
pu non rintracciare nellilluminismo settecentesco e nei principi che hanno
portato al superamento dellancient regime. Tre erano principalmente i settori
in cui il diritto penale distava maggiormente da quello moderno:
- La definizione normativa dei reati: infatti mancavano delle codificazioni
vere e proprie ed inoltre lambito di applicazione spaziale della legge era
molto confuso essendo frequenti numerose interferenze. Altri problemi in
questo settore erano rappresentati dalla prevalenza del potere esecutivo
sugli altri due e dalla pericolosa commistione tra delitti e peccati essendo
fortissima linfluenza della religione;
- La definizione degli strumenti sanzionatori: infatti le sanzioni lungi
dallessere inflitte su base personale avevano un carattere innanzitutto
deterrente e spettacolare essendo contraddistinte da crudelt, arbitrio ed
eccessi.
- La disciplina del processo: mancava qualsiasi forma di garanzia per il
sospettato che in tal modo era colpevole ancor prima di essere giudicato.
Caratteristiche del processo inquisitorio erano la segretezza, la scrittura,
e la preponderanza dellaccusa anche nei mezzi inquisitori.
Le prime premesse del cambiamento furono poste dal giusnaturalismo laico del
1600 ma la vera svolta si ebbe solo con la caduta dellancient regime.
2. Lilluminismo penale
Fra gli artefici della svolta illuminista si ebbero pensatori di varie nazioni come
Bentham, Montesquieu, Voltaire, Feuerbach, Beccarla etc. La base del loro
pensiero era costituita dallesigenza di razionalizzare il sistema penale in modo
da renderlo efficiente nella prevenzione dei reati e da evitare gli abusi
giudiziari. In un certo senso chi si occupava di queste questioni lo faceva pi da
politico che da giurista in senso stretto partendo comunque da teorie filosofiche
come il contrattualismo e lutilitarismo.
2.1. Dal principio contrattualistico derivano varie conseguenze tra cui
laccettazione del principio di legalit nella definizione dei reati. Per dirla con
Beccaria solo le leggi possono decretare le pene sui delitti, e questa autorit
non pu risiedere che presso il legislatore che rappresenta tutta la societ unita
per un contratto sociale. In questo modo il cittadino pu vivere liberamente e
senza timori con la possibilit di fare tutto ci che non contrario alle leggi.
Limpostazione garantistica assunta dalla legge penale passa attraverso la
predeterminazione legale dei diritti, la certezza della pena ed il rispetto dei
diritti individuali. Quanto allinterpretazione si cerca di imbrigliare il pi
possibile i poteri in tal senso del giudice che diventa bouche de la loi, viene
bandita la ricerca della ratio legis, si distingue la sfera morale da quella
giuridica, il criterio di identificazione dei fatti punibili diventa il danno sociale
con il ripudio dei reati-peccati.

2.2. Le parole dordine in campo sanzionatorio sono razionalizzare ed


umanizzare. In primo luogo la pena deve essere necessaria ai fini della difesa
sociale dal crimine ed accettata preventivamente dal cittadino che delega allo
Stato la funzione di difesa della collettivit, nasce lidea della pena come
estrema ratio. Da un altro punto di vista oltre alla necessariet si richiede
proporzionalit della pena alla gravit del reato.
2.3. In questo contesto illuministico di (ri)nascita del diritto penale ebbe un
ruolo predominante lopera di Cesare Beccarla dei delitti e delle pene che
rappresent una sorta di compendio efficace e razionale di politica criminale.
Questopera ebbe una grande influenza su molti sovrani illuminati europei
come Caterina II di Russia, Giuseppe II dAustria e Pietro Leopoldo granduca di
Toscana. Furono perci introdotte nei loro territori delle misure molto innovative
come la proporzione tra pena e sanzione, la tipizzazione delle figure di reato e
varie garanzie processuali. Altro ruolo guida fu assunto dalla Dichiarazione
universale dei diritti delluomo del 1789 la quale introdusse definitivamente ed
in unottica internazionale dei principi che costituiscono tuttora la base del
diritto penale moderno: la dannosit sociale, il principio di legalit, la necessit
della pena e la presunzione di innocenza. Si rifiuta il modello del diritto penale
dellautore e grazie alle pene fisse per i singoli reati si passa ad un modello di
diritto penale dellevento.
2.4. I principi illuministi tuttavia non attecchirono integralmente nelle
legislazioni a causa anche dellavvento della reazione anti-illuministica del
primo ottocento. Il codice penale napoleonico del 1810 fu paradigmatico
esempio del compromesso che spesso si realizzava tra idee illuministiche e la
svolta autoritaristica. Un passo indietro si registr nellestensione dei casi di
applicabilit della pena di morte, la reintroduzione di pene infamanti come la
gogna, il marchio, lirrigidimento delle pene per i delitti contro lo Stato. La
controriforma si intensific man mano che ci si inoltr nel 1800 a causa anche
del diffondersi di tendenze spiritualistiche e retribuzionistiche della pena e del
fatto che la borghesia, una volta abbattuto lancient regime, si comport allo
stesso modo della nobilt nel precedente contesto storico, con la
preoccupazione di difendere lo Stato espressione della loro classe sociale e del
loro ordine economico. La concezione illuministica viene messa in pericolo
soprattutto nei periodi di maggiore pressione autoritaria. Tutto ci per non
deve indurre a considerare lilluminismo da un punto di vista critico
sottolineandone alcune storture: la concezione meccanicistica dellattivit
interpretativa, la preferenza per le pene fisse ed il rigido ancoraggio della pena
alla gravit della lesione del bene giuridico trascurando le modalit di
aggressione e la personalit del reo.
3. La nascita della moderna
cosiddetta scuola classica

scienza

penalistica

italiana;

la

Levoluzione della scienza penalistica italiana si deve far coincidere con la


nascita della cosiddetta scuola classica nella seconda met dellOttocento per
opera di Francesco Carrara. Questa scuola, il cui nome le fu attribuito a
posteriori, risulta essere tuttavia pi composita di quello che sembra infatti
comprende studiosi e correnti anche distanti tra di esse., tuttavia se ne
possono tracciare dei profili comuni. Ad esempio le fondamenta filosofiche sono

da rintracciare nel razionalismo e giusnaturalismo illuministico senza per


trascurare gli apporti dello spiritualismo cattolico. La prospettiva di fondo
consiste nel creare una disciplina razionale ed esente dagli arbitri che sappia
conciliare le leggi immutabili della ragione con il diritto positivo contingente,
questo dualismo sar sempre oggetto di dialettica fra i vari esponenti della
scuola. Al di la della considerazioni teoriche la base per una teoria generale del
diritto in senso moderno la considerazione del reato come ente giuridico. Il
reato viene studiato quindi non come evento naturalistico ma come ente
concettuale trattato scientificamente e consistente nellazione umana che
scaturisce dalla libera volont dellindividuo. Questo presuppone una visione
antropocentrica delluomo cara allo spiritualismo cattolico, che vede luomo
come dotato di libero arbitrio cosicch il reato non scaturisce mai dallambiente
ma sempre da una libera scelta dellagente, essendo irrilevante ogni
valutazione circa la personalit del reo, il diritto penale si orienta verso una
connotazione oggettivistica giudicando i fatti e non gli autori. Al Carrara da
attribuire la scomposizione strutturale dellillecito penale in un elemento
oggettivo ed uno soggettivo. Per quanto riguarda le teorie della pena sicuro il
distacco da quelle preventive di stampo utilitaristico tipiche dellilluminismo
mentre vi furono varie correnti di pensiero allinterno della stessa scuola
tuttavia la dominante fu quella retribuzionistica sviluppata in maniera molto
problematica dal Carrara. Tenendo presente la distinzione tra valutazione etica
e valutazione giuridica, egli afferma che la pena non pu essere retribuzione
morale visto che essa spetta solo a Dio ma rappresenta pi propriamente il
ristabilimento dellordine esterno turbato dal delitto. La scuola classica sebbene
con gli inevitabili problemi legati ai suoi tempi ha gettato le vere basi per un
diritto penale moderno: fuori dallillusoria pretesa di poter attingere ad
immutabili verit di ragione, laspirazione a costruire un diritto penale sempre
pi razionale ed ancorato ai principi garantistici pu essere considerato come il
lascito pi autentico e vitale della scuola classica.
4. La scuola positiva
Dal 1870 in poi in Italia nasce e si diffonde la cosiddetta scuola positiva che fa
capo attorno Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Raffaele Garofalo la quale, per
certi versi, rivoluzion il panorama penale esistente. Lattributo positiva sta ad
indicare le sue radici filosofiche affondate nel positivismo del secondo
ottocento europeo, da cui poi trasse la sua origine il cd. positivismo
criminologico cio lapplicazione dei postulati positivistici al campo
criminologico. Il mutamento di prospettiva rispetto alla scuola classica
evidente: il reato non pi ente giuridico costruito secondo i razionali principi
giusnaturalistici ma diviene evento naturalistico, bio-psicologico e sociale
inteso come azione delluomo concreto esposto ad una variet di stimoli
esterni. Da questo aspetto discendono contrapposte indicazioni circa il libero
arbitrio delluomo che sarebbe in talune circostanze annullato, venendo il
soggetto costretto da varie forze a compiere il reato; e deriva anche
lesclusione dellidea di colpevolezza come rimproverabilit e la concezione
retributiva della pena. Capisaldi del pensiero positivistico diventano quindi la
pericolosit sociale e lo strumento penale come strumento di difesa sociale, si
escogitano strumenti di neutralizzazione della pericolosit del reo
e si
classificano le varie tipologie di delinquenti in modo da conoscerli e combatterli

meglio. Sebbene questi siano gli aspetti comuni della scuola, ogni esponente
ha approfondito alcuni temi:
Lombroso, autore dellopera Luomo delinquente, fu sostenitore del
determinismo biologico, teoria secondo la quale il delinquente sarebbe
assimilabile ad un malato per una serie di fattori fisici e biologici. Egli credette
di aver riscontrato delle caratteristiche fisiche tipiche dei delinquenti che
fossero la causa della loro attitudine criminale. Questa teoria scientificamente
priva di alcun serio fondamento era molto rischiosa dal punto di vista sociale in
quanto tendeva ad additare i criminali come una razza inferiore con
caratteristiche fisiche e psichiche simili agli animali; il Garofalo soffermava la
sua attenzione maggiormente sui fattori psicologici. In questo senso la sua
indagine considerava il delitto come una sorta di offesa alla misura media dei
sentimenti di altruismo e piet dimostrando la stessa lacuna dello studio
lombrosiano cio quella di considerare sempre e comunque il criminale come
un malato; un po pi resistente fu la teoria del Ferri il quale bas la sua analisi
su aspetti sociali della delinquenza cercando di individuare un nesso tra
contesto sociale di appartenenza ed azioni compiute. Con Ferri si passo quindi
alla sociologia criminale che aveva lo scopo precipuo di fornire delle indicazioni
di politica criminale studiando i fattori sociali che incidono sui delitti. Dal Ferri
giunse infatti lidea degli strumenti denominati sostitutivi penali cio dei
rimedi di carattere sociale tendenti a modificare il contesto esterno da cui trae
origine il crimine cercando di rimuoverne preventivamente le cause. Lindagine
ferriana pur innovativa fu contrassegnata da qualche banalit e da ambiguit
ideologica infatti egli non fu mai un sostenitore del marxismo come qualcuno
pretese di ricavare dal suo pensiero anzi fu piuttosto un moderato esponente
del liberalismo borghese nel quale prevalsero negli ultimi anni degli istinti
repressivi di difesa sociale come dimostra ladesione al regime fascista.
Capisaldi della scuola positiva:
a) Il reato non pi visto come ente giuridico ma come evento naturale e
sociale, il diritto penale diventa una scienza empirico sociale
sottovalutandone le esigenze garantiste;
b) Si sostituisce il paradigma del libero arbitrio e della colpevolezza
individuale con quello della responsabilit sociale e questo implica che ai
fini della punibilit non richiesta la rimproverabilit ma solo la
pericolosit sociale;
c) Si sposta lattenzione dal fatto allautore e se ne compiono varie
classificazioni. Secondo Lombroso i criminali potevano essere suddivisi in
1) delinquenti nati, 2) delinquente doccasione, 3) delinquenti per
passione. Bench scientificamente criticabili tali classificazioni aprirono le
porte per lintroduzione delle misure di sicurezza;
d) La concezione sanzionatoria dal paradigma retributivo privilegia la
concezione della difesa sociale per cui si studiano i mezzi di tutela
adeguati. Le sanzioni perdono certezza e diventano pi modulabili, si
rifanno strada la pena di morte e la detenzione a vita.
Critiche: il positivismo nato con il fine di contrastare la vecchia metafisica fin
per eliminare ci che di buono era stato fatto dal razionalismo sostituendolo
con una metafisica di segno contrario che trovava il suo fondamento in
discutibili teorie scientifiche. Dal punto di vista della politica criminale da
sottolineare il progetto Ferri del 1921 il quale introdusse una parte generale
comprendente i principi di responsabilit del delinquente, le sanzioni penali
indeterminate, parific il tentativo e la consumazione. Esso tuttavia non fu

discusso in parlamento a causa del clima politico che fece da cornice


allavvento del fascismo.
5. Genesi ed evoluzione dellindirizzo tecnico-giuridico
Negli ultimi anni del 1800 si scaten pi che una disputa dottrinaria una vera e
propria tenzone tra classici e positivisti che tuttavia diede origine anche a
posizioni mediane di carattere compromissorio. La scuola eclettica (Alimenta,
Carnevale) cerc di mediare le posizioni in contrasto ad esempio fondando
limputabilit non gi sul libero arbitrio ma su di una nozione di normalit in
senso psicologico. La scuola di pensiero di tendenza socialista (Ellero, Vaccaro,
Manes) accentu il momento ideologico insistendo sul carattere classista del
diritto penale e proponendone una riforma. Anche in altri paesi europei si
manifest la tendenza a stipulare compromessi tra diritto penale e scienze
sociali: Franz v. Listz propone un modello di scienza penale integrata fondendo
naturalismo criminologico e diritto penale inteso come Magna Charta
Libertatum. In questottica il diritto penale dovrebbe essere una giusta sintesi
fra il diritto positivo e la conoscenza empirica delle cause del delitto e delle
tipologie dei delinquenti privilegiandone laspetto teleologico che stato
individuato nella prevenzione della criminalit. Il dibattito di fine 1800 fu molto
ricco di voci ed opinioni ma anche gli studiosi pi critici nei confronti della
scuola positiva non poterono fare a meno di riconoscere limportanza dei
contributi metagiuridici per il diritto penale. Questa tendenza di integrazione
fra scienze sociali e diritto penale regredisce man mano che ci si inoltra nel
1900 e questo sia a causa del mutato contesto storico-politico sia in seguito
agli sviluppi del dibattito metodologico penalistico. In questi anni infatti si
svilupp anche in Italia, una tendenza ad affermare il primato dellelaborazione
giuridica del diritto penale vigente cd. indirizzo tecnico-giuridico. In Germania
tali idee avevano radici giuspositivistiche risalenti a Karl Binding mentre in
Italia risalgono, con una certa sfasatura temporale, alla prolusione del corso di
diritto e procedura penale tenuto da Arturo Rocco il 15 Gennaio 1910. Secondo
Rocco la funzione del giurista sarebbe quella di limitarsi allo studio delle norme
penali vigenti, lasciando la scienze sociali agli specialisti dei rispettivi ambiti,
cercando di dare alle stesse una lettura scientifica e dogmatica e non solo
empirica. Lo scopo di fondo era forse quello di far riacquisire alla scienza
penalistica la dignit persa dal momento in cui le posizioni in lotta sono
diventate cos sterili, senza tuttavia perdere di vista lesigenza di uno studio
interdisciplinare dei fenomeni criminosi. In quel particolare contesto storicopolitico tuttavia la svolta di Rocco assunse caratteri conservatori se non
addirittura autoritari infatti si decise di mettere da parte del tutto le discussioni
sul fondamento politico del diritto penale. La sterilizzazione del diritto penale
tuttavia lungi dallallontanarlo alla politica lo rendeva completamente suo
schiavo essendo il dogma primario costituito dalladesione indiscriminata alle
leggi dello Stato che perdeva sempre di pi i suoi caratteri liberali. La
tradizione conservatrice dellindirizzo tecnico giuridico and accentuandosi
sempre di pi negli anni fino a quando raggiunse il suo culmine con il codice
Rocco, autentica espressione del regime fascista, che tuttavia riusc a
conservare alcuni dei capisaldi penalistici dello Stato liberale come il principio
di legalit, il divieto di analogia. Tendenze pi estreme avrebbero voluto
radicalizzare maggiormente linfluenza fascista nel codice cd. totalitarismo
penale (Maggiore) concependo magari il reato come la violazione di un dovere

di fedelt nei confronti dello Stato. La prospettiva tecnico-giuridica ha dominato


la scena penalistica fino agli anni 60 ed anche tutta la letteratura del tempo
basata sul mero racconto dogmatico dellordinamento positivo vigente
provocando un isterilimento del dibattito culturale. Voce dissonante fu quella
del Bettiol che cerc sempre di recuperare i nessi fra diritto penale e filosofia
tuttavia il suo teleologismo lungi dal contrapporsi pregiudizialmente al
tecnicismo giuridico, ha preteso di integrarlo e vivificarlo.
6. Il movimento della nuova difesa sociale
Il movimento della nuova difesa sociale si svilupp a partire dal secondo
dopoguerra specialmente in Francia affondando le sue radici nel positivismo
criminologico ma con una pi spiccata tendenza umanitaria cercando di
ammodernare il diritto penale soprattutto dal punto di vista del trattamento
punitivo e tuttavia non risolvendosi in un movimento unitario. Una tendenza
radicale (Filippo Gramatica) ha suscitato nella dottrina uninfluenza minore,
essa era finalizzata alla sostituzione del concetto di responsabilit penale
ancorata alla realizzazione di una fattispecie di reato con quello di antisocialit
soggettiva. Il termine di riferimento della reazione statale diventa la personalit
dellagente, le misure di sicurezza vengono concepite come misere preventive
a carattere pedagogico e terapeutico, in tal modo la garanzie vengono
azzerate. Unaltra tendenza pi moderata (Marc Ancel) sicuramente pi diffusa
a livello internazionale era basata su di un atteggiamento spirituale per un
diritto penale pi umano con pene su misura e risocializzanti. Questa teoria
perci non stravolse n lambito delle fattispecie incriminatici n al principio di
colpevolezza rimanendo la sua efficacia limitata allambito dellesecuzione
penale.
7. Gli orientamenti attuali della scienza penalistica
La dottrina giuridica italiana si distacca dallindirizzo tecnico-giurido negli anni
60 quando comincia ad allargare i suoi confini alla Costituzione Repubblicana
pur senza rigettare il tecnicismo giuridico in quanto tale. In questa nuova ottica
il testo costituzionale diventa il metro critico per ricostruire e rivisitare un
sistema penale in gran parte figlio del passato, in un primo momento ci si
riferisce solo agli articoli 25 e 27 che interessano direttamente lambito penale
poi si apre il dibattito sul significato da attribuire al carattere personale della
responsabilit penale e sulla funzione rieducativi della pena ed in questo modo
si evitato lo scontro frontale con il codice Rocco. In un secondo momento a
partire dagli anni 70 lapproccio costituzionale si sviluppa con pi slancio e
vigore come dimostra lo sviluppo della teoria del b.g. costituzionalmente
orientato. Tuttavia non si realizzata una riforma omogenea in modo da
seguire un progetto lungimirante ma si sono operate varie riforme
estemporanee e settoriali. Dalla disillusione per il fallimento dellorientamento
costituzionale rinato linteresse per un modello integrato di scienza penale
che tenga conto delle funzioni politico-criminali degli istituti indagati e che
valorizzi i dati conoscitivi dalle scienze sociali.
PARTE PRIMA- DIRITTO PENALE E LEGGE PENALE
Capitolo 1 Caratteristiche e funzioni del diritto penale

1. Premessa
Il diritto penale quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti
costituenti reato. Si definisce reato ogni fatto umano alla cui realizzazione la
legge riconnette sanzioni penali. Queste possono essere la pena o la misura di
sicurezza, che hanno lo scopo di difendere la societ e risocializzare il reo.
Sono definibili, poi, leggi penali quelle che riconnettono sanzioni penali alla
commissione di determinati fatti. Il concetto di reato ruota intorno a tre
principi: 1) principio di materialit, e cio non vi reato se non vi un
comportamento esterno, 2) principio di necessaria lesivit o offensivit, e cio
non vi reato se non vi la lesione di beni giuridici, 3) principio di
colpevolezza, e cio non vi reato se quel determinato comportamento non
rimproverabile. La necessit di ricorrere al diritto penale risiede nella
particolare dannosit sociale di determinati comportamenti; il diritto penale
ha, inoltre, una forte forza preventiva, che si esplica in due modi: attraverso la
minaccia di infliggere una pena (prevenzione generale), e attraverso la
concreta inflizione della pena che non permette al reo di essere dannoso
(prevenzione speciale).
2. Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici
Il bene giuridico quel bene socialmente rilevante meritevole di tutela penale.
Tale definizione, molto generica, stata oggetto di aggiunte e modifiche aventi
lintento di riempirne il significato. Tuttavia, difficile trovare una definizione
che riesca nettamente a separare ci che meritevole di tutela da ci che non
lo . La recente elaborazione teorica ha presentato unidea di bene giuridico
dinamico, e cio di un bene giuridico che tutelabile in quanto funzionale alla
vita sociale, e non in quanto bene giuridico in s. Sotto tale profilo, bene
giuridico solo quellinteresse, o quellinsieme di interessi, idonei a realizzare un
determinato scopo utile per il sistema sociale o per una sua parte. Ovviamente,
tale definizione, come tutte daltronde, soffre di non poche eccezioni e
forzature.La prospettiva della protezione di determinati beni giuridici, beni
essenziali, ha matrice illuminista, nelle opere di Beccaria e Feuerbach, in cui
viene sottolineato che il diritto penale debba intervenire solo nei limiti della
stretta necessit. Tuttavia, il concetto di un diritto penale che tutela solo alcuni
beni essenziali unidea lontana dal nostro ordinamento che, in verit,
punisce comportamenti che neppure raggiungono la soglia di percepibile
aggressione allinteresse protetto. Da questo punto di vista, si assiste ad una
divaricazione tra la concezione teoria di diritto penale e la realt
dellordinamento. Lidea di bene giuridico, che, come facilmente si pu notare,
ha la funzione di limitare la potest punitiva dello Stato, essendo molto
generica e ampia rischia di divenire un contenitore che si presta a
ricomprendere contenuti vari in dipendenza della societ e del tempo.
Storicamente, stato Birnbaum il padre del bene giuridico: egli,criticando la
concezione illuministica di bene giuridico = diritto soggettivo, sottolineava
come questo dovesse essere di un particolare rango, superiore a quello del
diritto soggettivo. Tutto intento alla creazione di un concetto di bene giuridico
che limitasse la sovranit statale, poi, Franz v. Liszt propose un concetto
materiale di bene giuridico basato su interessi preesistenti alla valutazione del
legislatore: il contenuto antisociale dellillecito indipendente dal suo giusto

apprezzamento da parte del legislatore; la norma giuridica lo trova, non lo crea.


Di inclinazione diversa appare, invece, la concezione di Arturo Rocco, nellopera
Loggetto del reato e della tutela giuridica penale. Secondo Rocco,
propugnatore dellindirizzo tecnico giuridico, la determinazione del concetto
di bene giuridico non pu prescindere da valutazioni normative gi compiute
dal legislatore, per cui il concetto di bene finisce col coincidere con loggetto di
tutela di una norma penale gi emanata; proprio per questo era avverso a
qualsiasi tentativo sociologico per configurare una nozione di bene giuridico.
Risale a Rocco, inoltre, la distinzione tra oggetto giuridico formale (= diritto
dello Stato allobbedienza alle proprie norme da parte dei cittadini), oggetto
giuridico sostanziale generico (= interesse dello Stato alla sicurezza della
propria esistenza e conservazione), oggetto giuridico sostanziale specifico (=
bene o interesse di pertinenza del soggetto passivo del reato). Tale
impostazione sintomatica di quel processo di <<formalizzazione>> tipica
delle correnti positiviste e tecnico giuridiche. Altra concezione del bene
giuridico, che ha portato ad ancora maggiore formalismo, quella
metodologica, elaborata dalla dottrina tedesca negli anni 30. Secondo i
metodologi, il concetto di bene giuridico si riduce ad una mera formula
abbreviatrice del pi ampio concetto di scopo della norma penale, che
possibile individuare solo attraverso unattenta attivit interpretativa; quindi, il
bene giuridico non sarebbe una realt preesistente alla norma, ma esso si
ridurrebbe al risultato di una interpretazione c.d. di scopo. Tale concezione,
tuttavia, finisce con lidentificare il bene giuridico con la ratio legis. Secondo la
concezione nazionalsocialista, poi, al centro del reato non si troverebbe pi il
bene giuridico oggetto di tutela, bens la violazione del dovere di fedelt nei
confronti dello Stato etico, impersonato dal Fhrer. Lidea della protezione dei
beni giuridici come scopo del diritto penale ritorna sulla scena del dibattito
penalistico a partire dai primi anni 60 in Germania e 70 in Italia. E questo
anche in seguito al riassetto politico dello Stato: la progressiva conquista di
spazi di libert e democrazia ha, infatti, imposto, sul terreno penalistico, un
ripensamento critico dei criteri di legittimazione dellintervento punitivo
nellambito di un moderno Stato di diritto. Si ritorna ad una concezione liberale,
vicina a quella di v. Liszt, secondo cui il concetto di bene giuridico preesiste al
dato positivo normativo, e tale concezione muove dallobiettivo di liberare il
diritto morale dallattaccamento alla morale corrente (vedi il problema della
laicit del diritto penale). Secondo tale concezione pu assurgere a bene
giuridico solo entit materiali concretamente ledibili; tenuto conto della
genericit della nozione, facile intuire come il problema di tale norma sia
lincapacit di individuare una concezione univoca di bene giuridico. Proprio per
evitare larbitrio del legislatore, la dottrina ha elaborato una concezione di bene
giuridico costituzionalmente orientata, dove la Costituzione viene presa come
riferimento per ci che pu realmente costituire reato. Inoltre, la
costituzionalizzazione del bene giuridico ha portato il ricorso allo strumento
penale solo nei casi di <<stretta necessit>>. Si possono al riguardo
richiamare: 1) lart. 25, comma II Cost., che, affidando interamente al
Parlamento o al Governo il potere di legiferare in materia penale, non pu non
muovere dallesigenza di una riduzione del campo dellilliceit penale; b) lart.
27, comma I Cost., il quale sancisce il principio del carattere personale della
responsabilit penale; c) lart. 27, comma III Cost., che attribuisce alla pena una
funzione rieducativa. Infine, vi sarebbe da aggiungere lart. 13 Cost. il quale
sancisce linviolabilit della libert personale.

Inoltre, la pena sacrifica altri valori costituzionali come la dignit sociale e


frusta una piena estrinsecazione della personalit umana: se cos , la pena
incide anche sui valori protetti dagli artt. 2 e 3 della Costituzione. Quindi, il
ricorso alla pena trova giustificazione solo se
diretto a tutelare beni
socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale. Lassunto della
necessaria rilevanza costituzionale dei beni oggetto di tutela penale non deve,
per, essere inteso in senso eccessivamente letterale, dovendosi includere
anche i beni che trovano nella Costituzione un riconoscimento implicito: 1) beni
non previsti costituzionalmente ma funzionali alla tutela di altri beni giuridici
costituzionalmente garantiti, 2) altri beni che rientrano nel sistema sociale dei
valori (come la piet per i defunti). Il fatto che vi siano altri valori rilevanti per il
diritto penale un qualcosa di naturale, essendo la tutela penale differente da
quella costituzionale. Dopo tali precisazioni, pi agevole rispondere alla
critiche secondo cui la concezione costituzionalmente orientata del bene
giuridico non sarebbe idonea a soddisfare le nuove esigenze di tutela scaturenti
dal continuo evolversi della realt sociale. Proprio lestensione della tutela ai
beni di rilevanza costituzionale anche implicita, fa ritenere ammissibile
leventuale tutela di beni non ancora emersi nel periodo in cui la Costituzione
ha visto la luce. poi da rilevare che, di fronte allapparente affiorare alla
ribalta di un nuovo bene meritevole di protezione, non di rado non si tratta di
altro che dellesigenza di proteggere un bene gi esistente da una nuova forma
di aggressione. Il catalogo degli oggetti di tutela recepiti nel sistema penale
vigente ben lungi dal soddisfare le rigorose pretese della teoria costituzionale
dei beni giuridici fin qui esposta. Invero, i motivi di frizione tra detta teoria e
lordinamento positivo non sono pochi e si possono analizzare sotto due
angolazioni: a) da un lato, verificando se si tratti di fattispecie poste a tutela di
un bene sufficientemente definito e, per di pi, in armonia con il sistema dei
valori costituzionali, b) dallaltro, controllando la conformit ai principi
costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per garantire la
salvaguardia del bene stesso. Riguardo il primo punto, abbiamo i c.d. reati
senza bene giuridico, ed in particolare, si fa riferimento a quei tipi di reati che
impongono di tenere una determinata morale (ad es. la pornografia), e reati
che riguardano fattispecie tutelate per proteggere interessi quali leconomia,
lambiente, il territorio, gli interessi diffusi. In questultimo caso si tratterebbe
di tutelare funzioni amministrative o la disciplina di determinate attivit. In
ogni caso, non bisogna ridurre la consistenza del bene protetto alla semplice
materialit del suo substrato fisico: non pochi beni superindividuali, come
lambiente, hanno acquisito un rango crescente nella stessa coscienza sociale.
Sicch la prospettiva del discorso finisce col mutare: il problema si sposta su un
terreno diverso, che quello della corretta tecnica di strutturazione delle
fattispecie incriminatrici. Problematici, sotto il profilo dellenucleazione di uno
specifico bene giuridico quale oggetto di tutela, possono apparire i delitti
omissivi c.d. propri, consistenti nella mera inosservanza di un obbligo di
condotta penalmente sanzionato. Quanto alla tecnica di strutturazione delle
fattispecie incriminatrici, sollevano problemi di costituzionalit i seguenti
modelli criminosi. I reati di sospetto: la repressione di siffatti comportamenti
ha una giustificazione accentuatamente preventiva, nel senso che serve ad
assicurare una tutela particolarmente anticipata del patrimonio, facendo per
leva pi sulla presunta pericolosit soggettiva dellagente che sullidoneit
offensiva della condotta. I reati c.d. ostativi: in questo caso si tratta di delitti
ostacolo, in quanto la funzione delle relative norme quella di frapporre un

impedimento al compimento dei fatti concretamente offensivi (es. possesso di


sostanze stupefacenti); lammissibilit di tali fattispecie, per loro natura pi
compatibili con la sanzione amministrativa, dovrebbe essere circoscritta a casi
eccezionali, al verificarsi di due condizioni: a) leffettiva idoneit preventiva
della fattispecie deve essere suffragata empiricamente, e non presunta, b) il
bene finale da salvaguardare deve essere di alto rango. I reati di pericolo
presunto (in senso stretto): tale modello delittuoso tipicizza fatti che, secondo
una regola di esperienza, presumibile provochino una messa in pericolo del
bene protetto. I delitti di attentato: secondo la tradizione, tale modello
delittuoso colpisce gi gli atti preparatori di condotte destinate ad offendere
interessi attinenti alla personalit dello Stato. I reati a dolo specifico con
condotta neutra: si tratta di illeciti imperniati su di una condotta che,
considerata in se stessa, pu addirittura costituire esercizio di un diritto
costituzionalmente garantito, ma che assume, invece, rilevanza penale in virt
del fine soggettivamente perseguito dallagente (es. associazione sovversiva).
Difficile rispondere allinterrogativo, se la teoria costituzionale dei beni
giuridici sia idonea ad offrire parametri di giudizio utilizzabili anche dalla Corte
Costituzionale in sede di sindacato sulla legittimit delle norme penali
incriminatrici e questo perch, rientrando il processo di selezione dei beni (c.d.
politica dei beni giuridici) nellambito della discrezionalit valutativa del
legislatore penale, un controllo della Corte che entrasse troppo nel merito delle
opzioni di tutela compiute da questultimo, rischierebbe di tradursi in una
inammissibile ingerenza nelle scelte politiche del Parlamento. Il criterio della
rilevanza costituzionale del bene si presta meglio a fungere da parametro del
controllo di legittimit, solo nei casi, poco frequenti, di macroscopica o
manifesta inconsistenza dellinteresse protetto. In ogni caso, non risultano casi
di espressa recezione, da parte della Corte, della teoria costituzionale dei beni
giuridici negli stessi termini in cui essa viene proposta dalla pi recente
elaborazione dottrinale. Ci non vuol dire che il sindacato di legittimit dei beni
assunti ad oggetto di protezione sia rimasto terreno precluso allintervento dei
giudici costituzionali. Al contrario, questo tipo di sindacato stato pi volte
esercitato da parte della Corte: il modello di controllo di legittimit
prevalentemente adottato si incentra sul rapporto tra norma penale denunciata
e lesercizio di libert costituzionalmente garantite. Lapplicazione di tale
modello ha causato pronunce inquadrabili sotto tre diverse tipologie. 1)
Sentenze di rigetto sono la maggior parte; di non poche fattispecie di matrice
<autoritaria> del codice Rocco contrastanti con fondamentali diritti di libert.
2) Sentenze <manipolative> del bene protetto lesigenza di conservare
nellordinamento figure sospettate di contraddire i principi costituzionali, ha
indotto la Corte a riformularne loggetto della tutela, per renderlo compatibile
con la Costituzione (ad es. le pronunce interpretative in tema di delitti di
religione e delitti di sciopero). Nella concezione del legislatore del 30, la
religione tutelata quale bene istituzionale funzionale allo Stato fascista; la
Corte costituzionale ha enucleato, come nuovo bene protetto, il sentimento
religioso quale espressione della personalit del singolo credente.
Analogamente avvenuto con riferimento alle norme in tema di sciopero che
tutelavano leconomia corporativa fascista; la Corte ha finito con elevare ad
oggetto di tutela un indefinito <ordine costituzionale>. In linea generale, la
legittimit della ridefinizione del bene giuridico dovrebbe sostare a limiti
rigorosi. In primis, la ridefinizione per essere lecita dovrebbe essere univoca,
nel senso che non vi spazio per altre soluzioni, nel qual caso la scelta

spetterebbe al legislatore; come secondo aspetto, necessario rispettare il


tenore letterale della fattispecie incriminatrice. 3) Sentenze di accoglimento
la ritenuta illegittimit della norma penale in questione viene fatta dipendere
dalla sua attitudine a comprimere diritti di libert costituzionalmente garantiti,
senza che tale incidenza possa considerarsi giustificata dallesigenza di tutelare
altri beni o interessi costituzionalmente rilevanti (ad es. la sentenza n. 269/86
con la quale la Corte ha dichiarato incostituzionale il reato di eccitamento
allemigrazione). I recenti tentativi di costituzionalizzazione del diritto penale
hanno portato al suggerimento di direttive programmatiche di tutela
tendenzialmente vincolanti per il legislatore, e criteri di controllo di legittimit
costituzionale della normativa penale vigente. Non possono essere elevati a
reato fatti che corrispondono allesercizio di libert fondamentali garantite dalla
Costituzione. Il legislatore non legittimato ad incriminare limmoralit in s
perch non compito di un diritto penale di uno Stato pluralistico conforme a
Costituzione educare coercitivamente i cittadini adulti. Vi poi la tendenza a
decriminalizzare e depenalizzare i c.d. illeciti bagatellari (derivanti da azioni
frivole). Sul lato dellesigenza di dilatare larea dei fatti punibili, va segnalata
lesigenza di rafforzare la salvaguardia di quei valori collettivi che la stessa
coscienza sociale odierna vorrebbe pi incisivamente protetti. Ora accenniamo
ad alcuni orientamenti teorici che tendono a contestare o ridimensionare il
ruolo della protezione dei beni giuridici quale ragione giustificatrice del
moderno diritto penale.
Uno studioso celebre e autorevole come Hans Welzel ha gi da tempo
sostenuto, in contrasto con la dottrina dominante, che il compito primario del
diritto penale consiste nel formare i comportamenti etico sociali dei cittadini,
al fine di favorirne la disponibilit psicologica a rispettare le leggi.Pi di
recente, la riflessione sulla teoria del bene giuridico si anche arricchita di
apporti sociologici. Nellambito delle posizioni pi radicali, si segnalano quelle
di Amelung e di Jackobs, accomunate dal tentativo di trapiantare nel diritto
penale lormai nota teoria <sistemica> di Luhmann. Amelung tenta di
riproporre, con lausilio della moderna teoria sociologica, la dottrina della
<dannosit sociale> di ascendenza illuministica: in tal senso, il reato sarebbe
definibile come un fatto socialmente dannoso. Il problema allora consiste nel
determinare meglio il concetto di dannosit sociale. Muovendo dal modello
teorico che concepisce la societ come un <sistema di interazioni>, dannoso
socialmente viene definito <un fenomeno disfunzionale, che impedisce o
frappone ostacoli a che il sistema sociale risolva i problemi della sua
conservazione>. Tuttavia, una prospettiva puramente sociologica priva di
qualsiasi vincolativit per il legislatore. Secondo Jackobs, in sede di valutazione
penalistica, assumerebbe rilievo non tanto un comportamento inteso come
mero accadimento esteriore che lede un bene concepito come oggetto
materiale del mondo esterno. Rileverebbe, piuttosto, un comportamento da
considerare quale accadimento significativo sul piano dellinterazione sociale: e
il significato del comportamento criminoso consisterebbe nel rappresentare la
negazione della norma penale. Conseguentemente, il compito del diritto penale
risiederebbe nel confermare la validit o obbligatoriet della norma violata.
Tuttavia, laccento posto sullesigenza primaria di confermare la validit delle
norme agli occhi dei consociati, finisce con lo sfociare nella conclusione un po
tautologica che il diritto penale ha per scopo di tutelare se stesso.Nella
prospettiva di una proficua integrazione tra teoria del bene giuridico e
approccio sociologico si muove lindagine di Hassemer. Ed, infatti, lo sforzo

teorico tende questa volta a dilatare lorizzonte conoscitivo della teoria del
bene giuridico, sino a ricomprendere in essa lo studio delle condizioni
empiriche che ne dovrebbero assicurare il successo pratico. Questo tentativo di
porre la concezione del bene giuridico coi piedi per terra, ha tra gli obiettivi
principali quello di individuare i fattori sociali che abitualmente presiedono al
processo legislativo di penalizzazione della condotta umana. Da questo punto
di vista, una politica dei beni giuridici razionale e avveduta dovrebbe sollecitare
mutamenti legislativi che non contrastino troppo con le concezioni sociali
predominanti.Il dibattito teorico intorno ai presupposti di legittimazione del
diritto penale moderno andato negli ultimi anni evolvendosi lungo molteplici
direttrici. Oltre ai gi accennati tentativi di connubio tra diritto penale e scienze
sociali, emersa infatti pi di recente una tendenza che pu, a prima vista,
apparire sorprendente: si allude cio alla prospettiva di tornare a ricercare la
legittimazione del magistero punitivo in un rinnovato ancoraggio al pensiero
filosofico.
3. I principi di <sussidiariet> e di <meritevolezza della pena>
La sussidiariet del diritto penale concerne lidea dello strumento penale come
estrema ratio. Lutilizzazione della sanzione penale legittima nella misura in
cui si riveli uno strumento promettente in vista di unefficace tutela del bene
giuridico. Da qui lesigenza che il legislatore si avvalga il pi possibile del
contributo conoscitivo fornito dal sapere sociocriminologico. Il principio di
sussidiariet costituisce una specificazione del principio di proporzione, e cio
un principio logico immanente allo Stato di diritto che ammette il ricorso a
misure restrittive dei diritti dei singoli solo nei casi in cui ci si riveli necessario
per la salvaguardia del bene comune. Il criterio della sussidiariet pu essere
concepito in due accezioni diverse che, rispettivamente, ne circoscrivono o
estendono la portata. Secondo una concezione ristretta, il ricorso allo
strumento penale appare superfluo quando la salvaguardia del bene in
questione sia gi ottenibile mediante sanzioni di natura extrapenale: a parit di
efficacia di strumenti di tutela potenzialmente concorrenti, il legislatore
dovrebbe optare per quello che comprime meno i diritti del singolo. Secondo
una concezione pi <ampia> della sussidiariet, la sanzione penale sarebbe
comunque preferibile per far percepire un determinato comportamento pi
riprovevole e quindi per una energica riaffermazione dellimportanza del bene
tutelato. Si riflette, in questo contrasto di vedute, il conflitto tra due
orientamenti di fondo: luno tendente a privilegiare lutilit pratica del ricorso
alla pena, laltro invece incline a sottolineare la capacit di incidere sugli stessi
atteggiamenti etico sociali dei cittadini. Laccoglimento della prima
concezione, oltre ad allinearsi ad una concezione pi moderna del diritto
penale, consente di meglio raccordare la tutela penalistica alle altre tecniche
di tutela extrapenale. Il principio della c.d. meritevolezza della pena esprime
lidea che la sanzione penale deve essere applicata non in presenza di qualsiasi
attacco ad un bene degno di tutela, bens solo nei casi in cui laggressione
raggiunga un tale livello di gravit da risultare intollerabile. Ovviamente,
quanto pi alto il livello del bene allinterno della scala gerarchica recepita
nella Costituzione, tanto pi giustificato risulter asserire la meritevolezza di
pena dei comportamenti che tale bene ledono o pongono in pericolo.
4. Il principio di frammentariet

Il principio di frammentariet solitamente considerato operante a tre livelli.


Innanzitutto, alcune fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione
non contro ogni aggressione proveniente da terzi, ma solo contro specifiche
forme di aggressione. In secondo luogo, la sfera di ci che rileva penalmente
molto pi limitata rispetto alla sfera di ci che qualificato antigiuridico alla
stregua dellintero ordinamento: ad es., le violazioni contrattuali sono di regola
irrilevanti in sede penale. In terzo luogo, larea del penalmente rilevante non
coincide con ci che moralmente riprovevole. Tale modo di operare del
principio di frammentariet riconducibile allo stesso processo genetico delle
fattispecie incriminatrici. Determinati comportamenti umani si ripetono nel
tempo con modalit pressoch eguali e il legislatore spesso si limita a dare
veste giuridica a comportamenti gi ben profilati nella realt sociale. Inoltre, la
stessa tendenza alla riproduzione stereotipica delle forme di aggressione ai
beni induce a configurare corrispondenti tipi di autore: il ladro, il truffatore,
ecc... . In tale rapporto quasi osmotico tra fatto e soggetto, il principio di
frammentariet funge tendenzialmente da antidoto: la limitazione del controllo
penale a specifici comportamenti garantisce rispetto alla tentazione di
incentrare la valutazione penalistica tutta sulla personalit del soggetto. Contro
la frammentariet della norma penale si sono mosse alcune obiezioni. In una
prospettiva di prevenzione generale si rilevato come tale principio contrasti
con lesigenza di reprimere tutti i comportamenti capaci di ledere il bene
protetto, anche se non formalmente tipizzati. Per rimediare a tale presunta
lacunosit, la stessa giurisprudenza non di rado indulge verso interpretazioni
estensive delle fattispecie incriminatrici. Tuttavia, la pretesa alla completezza
della tutela di determinati beni rischia di condurre ad una sorta di
assolutizzazione degli stessi, dimenticandosi del bilanciamento gi effettuato
del legislatore nella scelta del come tutelare quel bene. In una prospettiva di
prevenzione speciale si detto che la frammentariet contrasti con la
risocializzazione del reo: cio, se la pena deve tendere a riorientare il reo
secondo il sistema di valori dominanti, sarebbe pi coerente penalizzare tutte
le condotte lesive dei beni assunti a punti di riferimento del processo
rieducativo. Tuttavia, proprio perch il processo rieducativo ha lo scopo di
favorire nel reo la riacquisizione dellintegrale rispetto dei valori, questi deve
essere tendenzialmente sollecitato a riorientare la sua condotta in modo da
evitare tutti i comportamenti offensivi di tali valori, e non solo quelli che
dovessero risultare formalmente penalizzati. A questo punto, chiaro che
anche il principio di frammentariet rappresenta unulteriore proiezione della
concezione dello strumento penale come ultima ratio.
5. Il principio di <autonomia>
Un orientamento teorico risalente a Binding, ritiene che la funzione del diritto
penale sia di rafforzare con la propria sanzione i precetti e le sanzioni di altri
rami del diritto. In Italia, tale teoria stata interpretata nel senso che ogni
condotta costituente reato sarebbe sempre vietata anche da unaltra norma di
diritto privato o pubblico e ogni reato integrerebbe un illecito di natura non
penale prima ancora di essere vietato dal diritto penale (tesi del carattere
sanzionatorio del diritto penale). Tale tesi oggi respinta nella parte in cui
pretenderebbe di disconoscere lindubbia autonomia funzionale e tecnica dello
strumento penalistico. Ma, a ben vedere, essa nasconde un nocciolo di verit

sotto il profilo politico criminale: se la sanzione penale deve costituire


lextrema ratio cui ricorrere una volta esauriti tutti gli altri strumenti di tutela,
ne deriva logicamente che il diritto penale non pu precedere gli altri settori
dellordinamento.In verit, il diritto penale rappresenta la pi antica forma
storica di manifestazione del diritto e, ancora oggi, esso disciplina vari settori in
modo autonomo. Ma un dato inconfutabile: per poter procedere
allapplicazione delle tipiche sanzioni punitive, il giudice penale di regola non
vincolato a precedenti valutazioni di altri giudici o autorit amministrative, per
cui indifferente che la sanzione penale sia preceduta o no da altri tipi di
sanzione. Tuttavia, neppure la tesi della natura autonoma del diritto penale
deve essere aprioristicamente enfatizzata.
6. Partizioni del diritto penale
Il codice penale costituito da una parte generale e una speciale. La prima
ricomprende la disciplina dei criteri, oggettivi e soggettivi, di imputazione del
fatto delittuoso al suo autore, delle conseguenze giuridiche del reato, e di ogni
altro elemento condizionante la punibilit. La seconda contiene il catalogo
delle fattispecie che descrivono i singoli comportamenti illeciti. Le due parti
dovrebbero essere trattate insieme, integrandoci vicendevolmente. La parte
generale di formazione recente e costituisce il risultato di un processo di
astrazione teorica delle caratteristiche dei singoli delitti e del consolidamento
di alcuni fondamentali principi politico ideologici, di ascendenza illuministico
liberale (principio di legalit, del diritto penale del fatto, ecc...). La parte
speciale, invece, organizzata secondo un criterio sistematico che fa capo al
concetto di bene giuridico di categoria, secondo cui vengono raggruppati
insieme i reati che offendono un medesimo bene (patrimonio, fede pubblica,
ecc...). Da un punto di vista funzionale, la parte generale predispone si i
principi generali comuni ai singoli delitti, ma <cieca> rispetto alla sfera dei
beni tutelati: in questo senso, vive necessariamente in rapporto alla parte
speciale.
7. Caratteristiche del codice Rocco
Il codice Rocco, dal nome del guardasigilli del tempo, non unicamente
imperniato sullideologia fascista. Questa presente soprattutto nella parte
speciale in cui vengono previsti alcuni reati contro la personalit dello Stato.
Per il resto, il catalogo delle fattispecie di parte speciale rispecchia per grandi
linee quello ereditato dalla tradizione penalistica liberale, con la differenza per
che il legislatore del 30 inasprisce pesantemente il trattamento sanzionatorio.
In una prospettiva di continuit rispetto alla tradizione precedente si colloca
anche la parte generale. vero che sussistono numerosi indici di un rigorismo
repressivo dettato dallintento di assegnare allo strumento penale la funzione
di rappresentare lo Stato fascista come Stato forte; tuttavia, si tratta di una
stretta rigoristica realizzata con tecniche suscettive di essere inquadrate in un
modello astratto di risposte repressive adottabili anche da uno Stato liberale.
Sul terreno delle conseguenze sanzionatorie, la novit rappresentata
dallintroduzione delle misure di sicurezza, in aggiunta o in sostituzione della
pena (sistema c.d. del doppio binario).
8. Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale

Per essere snaturato dai principi fascisti, il codice Rocco ha subito delle
modifiche. Col d.lg.lgt. 288/1944 sono state reintrodotte: 1) la scriminante della
reazione legittima del cittadino agli atti arbitrari del pubblico ufficiale, 2) la c.d.
exceptio veritatis, cio listituto con cui si attribuisce allimputato il diritto di
provare la verit delladdebito di fronte ad un fatti determinato, 3) le attenuanti
generiche (circostanze non tipicizzate individuate dal giudice, aventi la
funzione di umanizzare la condanna adeguandola al caso di specie). Col
d.lg.lgt. 224/1944 stata abolita la pena di morte. Con la legge 127/1958
stata riformata la disciplina penale della responsabilit per i reati commessi per
mezzo di stampa e si eliminato il rigido criterio della responsabilit oggettiva
del direttore di giornale. Con le leggi 191/1962 e 1634/1962, sono stati
rispettivamente modificati gli istituti della sospensione condizionale della pena
e della liberazione condiziona nel in senso pi favorevole al reo. Unazione di
depenalizzazione, per rispondere allinflazione del sistema penale, avvenuta
incisivamente con la legge 689/1981. Da un lato, il legislatore ha introdotto un
sistema di principi destinato a costituire la parte generale sia dellillecito
depenalizzato che di quello originariamente amministrativo. Dallaltro, ha
esteso la depenalizzazione agli illeciti puniti con la sola multa, cos investendo
ipotesi delittuose contenute nel codice penale. Tuttavia, il riferimento al criterio
della sanzione comminata, come parametro selettivo del processo di
depenalizzazione, appare troppo formale per una selezione che dovrebbe far
riferimento ad aspetti sostanziali del bene giuridico da tutelare. Rispetto alla
parte generale del codice penale, il primo intervento di ampio respiro
costituito dalla c.d. novella del 1974, con la quale si introducono: a) la
possibilit di un giudizio di comparazione tra le attenuanti e le aggravanti, b) il
cumulo giuridico delle pene per il concorso formale di reati, c) lestensione
della disciplina del reato continuato fino a ricomprendervi anche violazioni di
<diverse> disposizioni di legge, d) la trasformazione dellaggravante della
recidiva da obbligatoria a facoltativa e la mitigazione dei suoi effetti, e)
lestensione dei limiti della sospensione condizionale della pena anche per il
caso di seconda condanna.
Il secondo intervento di grande portata costituito dalla riforma
dellordinamento penitenziario (354/1975) caratterizzata dal duplice obiettivo
di disciplinare lesecuzione della pena in armonia col principio costituzionale
della rieducazione, e di potenziare le garanzie dei diritti del condannato.
Inoltre, sono state introdotte sanzioni alternative come laffidamento in prova,
la semilibert e la liberazione anticipata. In parte contraddetta da
provvedimenti legislativi emanati durante gli anni dellemergenza terroristica,
la prospettiva rieducativa stata rilanciata con la <miniriforma>
dellordinamento penitenziario dellottobre 86 (l. 663/ 1986). Ma essa ha subito
una nuova battuta darresto per effetto dei provvedimenti legislativi adottati
per fronteggiare lemergenza mafiosa. Il terzo intervento di grande respiro
concerne il sistema sanzionatorio: la gi citata l. 689/1981 introduce sanzioni
sostitutive delle pene detentive brevi (semidetenzione, libert controllata),
detta una nuova disciplina della pena pecuniaria e modifica in maniera incisiva
le pene accessorie.
Per quanto riguarda gli interventi legislativi sulla parte speciale, si ricorda
lintroduzione dei nuovi reati di associazione con finalit di terrorismo e di
eversione dellordine democratico, dellassociazione di tipo mafioso, dello
scambio elettorale politico mafioso, delle manovre speculative su merci, delle

nuove fattispecie di riciclaggio. Pi di recente, la parte speciale ha subito


ulteriori innovazioni per effetto della riforma dei reati sessuali, dellintroduzione
dei reati in materia informatica e di sfruttamento sessuale dei minori. La parte
speciale del codice non contiene tutta larea di ci che penalmente
sanzionato nellattuale momento storico. Anzi, il catalogo dei beni contemplati
nel codice rappresenta ben poca cosa rispetto alla mole delle fattispecie penali
previste dalle leggi penali speciali o complementari. Si pensi alle leggi speciali
in materia di tutela dellambiente, del territorio, degli alimenti, ecc... . Secondo
unopinione radicale, anche nellambito del diritto penale si assisterebbe
allinsorgere di una tendenza alla <decodificazione>, analoga a quella gi
manifestatasi nel diritto civile: in questo senso, emergerebbe una tendenza alla
degradazione del codice Rocco da fonte principale e comune delle norme
penali a fonte integrativa e sussidiaria. Secondo unaltra opinione, il codice
Rocco non avrebbe subito alcun processo di decodificazione e potrebbe,
pertanto, essere ancora considerato al centro dellintero sistema penale. In
ogni caso, un dato resta fermo: anche se le leggi complementari contengono
non di rado sottosistemi penali dotati di logiche peculiari alle materie
affrontate, pur vero che le regole relative quasi mai si pongono in contrasto o
alternativa con i principi generali del codice. Tuttavia, le modificazioni subite
hanno finito col trasformare il codice in una sorta di strumento adattabile agli
usi pi svariati, anche in chiave di mistificazione ideologica: a seconda delle
convenienze del momento, se ne rivendicata lidoneit a tutelare
lordinamento democratico, o se ne stigmatizzata lascendenza illiberale.
Bisogna comunque dire che lattuale assetto della tutela codicistica non riflette
adeguatamente il sistema dei valori suscettivi di tutela penale in uno Stato
democratico quale quello prefigurato dalla Costituzione.

Capitolo 2- La funzione di garanzia della legge penale


1. Premesse generali
Il principio di legalit non ha una matrice penalistica ma risale alla dottrina del
<contratto sociale>, e si giustifica con lesigenza di vincolare lesercizio di ogni
potere dello Stato alla legge. Lidea della tutela dei diritti di libert del cittadino
nei confronti del potere statuale si esprime nel divieto di retroattivit della
legge penale: agli illuministi appare lesivo di tali diritti punire successivamente
unazione la quale, al momento in cui viene commessa, non ancora
penalmente sanzionata. Tale divieto ha trovato riconoscimento formale, oltre
che in alcune costituzioni di Stati nordamericani, anche nella Dichiarazione dei
diritti delluomo e del cittadino del 1789. La traduzione in termini giuridico
penali del fondamento politico del principio di legalit avviene nei primi anni
dell800, ad opera del criminalista tedesco Anselm Feuerbach, il quale lo
canonizza con la celebre formula latina nulla poena sine lege. Inoltre, se la
minaccia della pena deve funzionare da deterrente psicologico nel distogliere
dal commettere reati, necessario che i cittadini conoscano prima quali sono i
fatti, la cui realizzazione comporta linflizione della sanzione. Il principio di
legalit ha trovato riconoscimento nellart. 25, comma II, Cost. e nellart. 7
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle

libert fondamentali. Lart. 25, co. II, Cost. stabilisce che <nessuno pu essere
punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla
legge, n con pene che non siano da essa stabilite>. La diversa formulazione
letterale dellart. 25, co. II, Cost., rispetto allart. 1 c.p. non deve trarre in
inganno. Muovendo dalla ratio che vi sottesa, la disposizione costituzionale
non pu non avere contenuto significativo corrispondente a quello della
disposizione codicistica. Il significato di garanzia del principio di legalit e le
tensioni conflittuali che la stretta osservanza pu in certi casi sollevare, sono
evidenziate nel caso 1; ovvio, infatti, che il comportamento delluomo di Hyde
Park rientra tra le condotte che la norma incriminatrice dovrebbe reprimere.
altrettanto ovvio per che lessere nudi non assolutamente assimilabile
allessere vestiti. Il principio di legalit ha come destinatari sia il legislatore, sia
il giudice e si articola in quattro sottoprincipi: 1) la riserva di legge, 2) la
tassativit o sufficiente determinatezza della fattispecie penale, 3)
lirretroattivit della legge penale, 4) il divieto di analogia in materia penale.
2. La riserva di legge: fondamento e portata
Il principio di riserva di legge esprime il divieto di punire un determinato fatto
in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato: in particolare,
esso tende a sottrarre la competenza in materia penale al potere esecutivo.
Nellattuale momento storico, solo il procedimento legislativo appare lo
strumento pi adeguato a salvaguardare il bene della libert personale: esso
consente di tutelare i diritti delle minoranze e delle forze politiche
dellopposizione. Nello stesso tempo, lattribuzione del monopolio delle fonti al
potere legislativo tendenzialmente evita forme di arbitrio del potere sia
esecutivo che giudiziario. Nellordinamento italiano, il principio della riserva di
legge non stato inteso del tutto in linea con la motivazione ideologica ad esso
sottesa, ma non prevalse interpretazioni ispirate alla preoccupazione di
conservare buona parte dellordinamento penale esistente. Si cos tentato di
ridimensionare il valore della riserva degradandola a relativa: in questo senso
si ritenuta ammissibile, e costituzionalmente legittima, la partecipazione di
fonti normative secondarie, come i regolamenti, alla creazione della fattispecie
penale. Questa concezione, tuttavia, non pu essere accolta perch finisce con
leludere le esigenze di garanzia cui il principio di legalit deve soddisfare.
Pertanto la riserva di legge deve essere intesa come assoluta. La riserva
assoluta esclude che il legislatore possa attribuire il potere normativo penale
ad una fonte di grado inferiore. Questa versione del principio in esame in
armonia con il fondamento politico nullum crime sine lege. Si osservato che
<il rigore della riserva assoluta, sicuramente da condividere nella sua istanza
ideologica, non lo pi nel contesto di uno standard normativo come quello
attuale: proficuo se contribuisse a trovare finalmente un confine pi o meno
marcato dellautentico diritto criminale, non invece realistico n praticabile
nel contesto di una normazione penale che persiste a penetrare in ogni settore
con una organicit e capillarit degna di miglior causa>. Da qui lopportunit di
concedere al potere regolamentare uno spazio di intervento normativo anche
limitato, nel quale siano consentiti accertamenti di indole tecnica o
specificazione di dati: si pensi al decreto del Ministro della Sanit cui spetta di
aggiornare le tabelle delle sostanze rientranti nel concetto di <stupefacente>
ai fini dellapplicazione della normativa in
materia. La concezione qui
sostenuta consente di rinvenire un punto di equilibrio tra il profilo della riserva

e quello della <tassativit>: le scelte di fondo relative alla incriminazione


restano monopolio del legislatore, mentre resta affidata alla fonte normativa
secondaria la possibilit di specificare dal punto di vista tecnico il contenuto di
elementi di fattispecie gi delineati in sede legislativa.
3. Il concetto di <legge> nellart. 25, co. II, Cost. e nellart. 1 c.p.
evidente che il concetto di riserva di legge rinvia immediatamente alla legge
in senso formale, cio allatto normativo emanato dal Parlamento ai sensi degli
artt. 70 74 Costituzione. Vi sa chiedersi se siano da ammettersi anche le
leggi in senso materiale, come i decreti legge e le leggi delegate; invero, la
dottrina dominante le annovera tra le legittime fonti di produzione di norme
penali: cio, posto che lo stesso ordinamento costituzionale riconosce a tali atti
normativi efficacia pari a quella delle leggi ordinarie, se ne deduce la loro
rilevanza anche in materia penale. Tuttavia, le caratteristiche della legge
delegata e del decreto legge appaiono poco compatibili con la ratio sottesa al
principio di riserva di legge. Infatti, queste forme di produzione normativa
comprimono uno dei requisiti della riserva di legge e cio la partecipazione
delle minoranze. Muovendo dalla premessa del monopolio della legge statale in
materia penale, la dottrina dominante e la quasi unanime giurisprudenza
escludono dal novero delle fonti la legge regionale nelle ipotesi sia di
competenza esclusiva, sia di competenza concorrente ex. art. 117. Nellambito
della giurisprudenza costituzionale, la motivazione dellesclusione di una
potest normativa penale delle Regioni contenuta nella importante sentenza
n. 487/89, nella quale tra laltro si afferma: <La criminalizzazione comporta,
anzitutto, una scelta tra tutti i beni e valori emergenti nellintera societ: e tale
scelta non pu essere realizzata dai consigli regionali per la mancanza duna
visione generale dei bisogni di esigenze dellintera societ. Meno problematica
appare, invece, lammissibilit dellintervento di una legge regionale in
funzione <scriminante>: per esemplificare, si pensi allipotesi di uno
stabilimento industriale che scarica sostanze ritenute inquinanti alla legge
statale a tutela delle acque, ma rientranti nei limiti di tollerabilit da una legge
successiva regionale.
4. Rapporto legge fonte subordinata: i diversi modelli di integrazione
In astratto, i modelli di integrazione e fonte normativa subordinata
(regolamento, ordinanza, ecc...) possono essere cos schematizzati: a) la legge
affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte concretamente
punibili (c.d. norme penali in bianco); b) la fonte secondaria disciplina uno o pi
elementi che concorrono alla descrizione dellillecito penale; c) latto normativo
subordinato assolve alla funzione di specificare, in via <tecnica>, elementi di
fattispecie legislativamente predeterminati nel nucleo significativo essenziale;
d) la legge consente alla fonte secondaria di scegliere i comportamenti punibili
tra quelli da questultima disciplinati. Riguardo la prima ipotesi, la norma che
viene in questione lart. 650, che incrimina linosservanza dei provvedimenti
dellautorit. Si tratta di un esempio tipico di norma in bianco perch la
fattispecie corrispondente molto generica: la disposizione incriminatrice si
limita ad affermare che < punito colui che non osserva un provvedimento
emanato dallAutorit amministrativa>. Come nel caso 3, la effettiva
determinazione del fatto costituente reato resta affidata alla stessa Autorit

amministrativa. Ciononostante, con sentenza n. 168 del 71, la Corte


costituzionale ha dichiarato legittimo lart. 650, in relazione allart. 25, co. II,
Cost., motivando nel senso che <la materialit della contravvenzione
descritta tassativamente in tutti i suoi elementi costituitivi> e sostenendo che
le norme penali in bianco non violano il principio di legalit quando sia una
legge dello Stato ad indicare i caratteri, i presupposti, il contenuto e i limiti dei
provvedimenti dellAutorit amministrativa, alla cui trasgressione lart. 650
riconnette una sanzione penale. A simili argomentazioni, che finiscono col
sovrapporre il profilo della tassativit a quello della legalit, si deve replicare
osservando che, nel caso delle norme penali in bianco, lapporto della fonte
normativa inferiore non si limita a specificare elementi di un precetto posto
dalla legge, ma si estende sino al punto di porre esso stesso la regola di
comportamento da osservare in concreto. Considerazioni in parte analoghe
valgono per la seconda ipotesi; si pensi alla contravvenzione ex art. 659,
commessa esercitando un mestiere rumoroso contro le prescrizioni dellAutorit
legale: in tal caso, le prescrizioni dellAutorit contribuiscono a delineare le
modalit del fatto vietato, incidendo sul suo disvalore penale. Nessun problema
di violazione di riserva di legge suscita, invece, quellapporto della fonte
secondaria che si limiti a specificare, da un punto di vista <tecnico>, elementi
del fatto gi contemplati dalla legge che configura reato (vedi il caso 4).
certamente illegittimo, infine, il modello di integrazione nel quale la legge
consente alla fonte secondaria di selezionare i comportamenti punibili tra quelli
da questultima disciplinati: qui infatti il legislatore si spoglierebbe della
funzione di cui investito in forza della riserva, per delegarlo interamente al
potere regolamentare. La sentenza n. 282/90, oltre a puntualizzare la
giurisprudenza in materia, sembra interpretare la riserva di legge in maniera
pi rigorosa che in passato. Da questa emergono tre indicazioni fondamentali:
a) compatibile col principio di riserva di legge lintegrazione del precetto
rispetto ad elementi suscettivi di specificazione tecnica; b) compatibile col
principio predetto lipotesi in cui il precetto penale assuma funzione
sanzionatoria rispetto a provvedimenti emanati dallautorit amministrativa,
quando sia la legge ad indicarne presupposti, carattere, contenuto e limiti; c) ,
invece, da ritenere in contrasto col principio suddetto la tecnica del rinvio a
fonte secondaria per la determinazione di elementi essenziali dellillecito.
5. Rapporto legge consuetudine
La consuetudine la ripetizione generale, uniforme e costante di un
comportamento, accompagnata dalla convinzione della sua corrispondenza ad
un precetto giuridico. In diritto penale, in forza del principio di riserva di legge,
la consuetudine non pu svolgere n funzione incriminatrice n aggravatrice
del trattamento punitivo. Ad analoga conclusione si deve pervenire con
riguardo alla consuetudine abrogatrice o desuetudine; ben possibile che una
o pi norme penali restino di fatto inapplicate per lunghissimo tempo. Ma si
tratta di una disapplicazione fattuale che esaurisce la sua valenza su di un
piano sociologico. Parte della dottrina ammette, invece, una funzione
integratrice della consuetudine. Al concetto di consuetudine integratrice si fa
ricorso per alludere a quei casi in cui il giudizio penale presuppone il rinvio a
criteri sociali di valutazione, come ad esempio in materia di osceno: si tratta
per di un richiamo ingiustificato, in quanto una cosa la consuetudine
concepita in senso stretto, altra cosa la recezione da parte della norma penale

di criteri di valutazioni dominanti nella societ. , invece, ammissibile la


consuetudine c.d. scriminante; infatti, le norme
che configurano cause di giustificazione non hanno carattere specificatamente
penale, per cui le situazioni scriminanti non sono subordinate al principio della
riserva di legge.
6. Riserva di legge e normativa comunitaria
Gli organi istituzionali dellUE sono carenti di legittimazione a creare norme
incriminatrici; manca, infatti, in tutti i Trattati finora emanati la previsione
espressa di una potest penale comunitaria. Ad escludere detta potest vale in
ogni caso lo sbarramento opposto dal principio costituzionale di riserva di legge
in materia penale, concepito soprattutto come principio che assicura la
garanzia democratica nel processo di formazione delle norme penali,
riservando appunto al Parlamento la scelta dei fatti costituenti reato. proprio
il deficit democratico, che caratterizza le istituzioni comunitarie, la causa del
mancato riconoscimento di una loro potest penale (almeno finch il potere
normativo in ambito comunitario continuer a concentrarsi nel Consiglio).
Tuttavia, lUE senzaltro legittimata a prevedere e irrogare sanzioni
amministrative come previsto dallart. 229 del Trattato CEE. LUE comunque
interessata ad una tutela penale c.d. mediata degli interessi comunitari: essa
cio si preoccupa che tali interessi ricevano anche a mezzo del diritto penale
una protezione non solo efficace, ma anche il pi possibile omogenea
nellambito delle diverse legislazioni nazionali. Le tecniche utilizzabili per
raggiungere tale obiettivo sono: a) lassimilazione degli interessi comunitari
agli interessi statali, mediante lestensione ai primi delle forme di tutela
previste per i secondi, b) larmonizzazione delle legislazioni penali nazionali, c)
lunificazione delle discipline penali nazionali, sfociante nella predisposizione di
una normativa penale comune. Allo scopo di promuovere a livello europeo
larmonizzazione penale e la cooperazione giudiziaria, il Trattato di Maastricht
ha introdotto il c.d. terzo pilastro dellUnione, il quale pu avvalersi sia dello
strumento delle Convenzioni, sia delle decisioni quadro. Queste ultime sono
state utilizzate con frequenza crescente, anche se il loro impatto concreto
sembra piuttosto modesto. Ulteriori passi avanti verso leuropeizzazione del
sistema penale potrebbero compiersi con lentrata in vigore della Costituzione
europea. Le modifiche pi significative sarebbero tre. In primis vi sarebbe la
previsione delle sole <leggi> e <leggi quadro> europee. Poi, la previsione
della competenza delle leggi quadro a definire le modalit di avvicinamento
delle legislazioni penali, e delle leggi europee al riguardo dellistituzione di una
procura europea, con la relativa previsione dei reati da questa perseguibili.
Quanto al gi segnalato problema del deficit di democraticit, con riferimento
sia alle leggi europee, sia alle leggi quadro europee, si adotterebbe una
procedura di <codecisione> in via generalizzata, in cui le tre istituzioni
svolgerebbero un ruolo paritario. Chiariamo ora la questione relativa alla
influenza che le norme comunitarie possono esercitare sullapplicazione
giudiziale del diritto penale interno: e ci in virt del principio del primato del
diritto comunitario. Vi da chiedersi se tale principio viga, per il giudice
nazionale in sede applicativa, rispetto a tutte le norme comunitarie o solo per
alcune. La risposta sicuramente affermativa per le norme contenute nel
Trattato e per i regolamenti, mentre dubbi sussistono relativamente alle
direttive, le quali vincolano gli Stati al raggiungimento di determinati scopi,

lasciando ampia discrezionalit circa le forme e i mezzi per attuarli. Per loro
caratteristica, le direttive <classiche> o generali non sono suscettibili di
essere direttamente applicabili dal giudice interno; mentre, un diverso discorso
da farsi per le direttive c.d. self executing (c.d. analitiche o dettagliate),le
quali sarebbero direttamente applicabili. Ci premesso analizziamo le diverse
forme di interazione tra norme comunitarie e diritto penale interno. La forma
pi frequente di interazione si finora manifestata nei casi di conflitto tra
norme comunitarie e legge penale italiana. Competente a mettere in evidenza i
problemi di conflitto o compatibilit il giudice nazionale. Ci richiede,
ovviamente, una previa attivit di interpretazione; se il giudice interno in
dubbio circa la pi esatta interpretazione della norma comunitaria pu
effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. La possibilit di un
conflitto tra norma comunitaria e norma interna che dia luogo ad una
eccezione da sollevare innanzi la Corte costituzionale italiana si spiega in
termini di incostituzionalit mediata, in base allart. 11 Cost. e al nuovo art. 117
Cost. Ove il conflitto si manifesti in forma di incompatibilit evidente, e le
norma comunitaria in questione sia contenuta in un regolamento o in una
direttiva dettagliata, il giudice italiano tenuto a disapplicare, o meglio non
applicare la norma penale contrastante. Non di rado, le norme comunitarie
entrano in conflitto con precedenti norme penali nazionali perch introducono
nuovi spazi o porzioni di libert nellambito della circolazione delle persone o
del diritto allesercizio di determinate attivit economiche. Leffetto della
ritenuta prevalenza della disposizione comunitaria di tipo limitativo o
restrittivo del diritto penale interno.Una seconda modalit di possibile
interazione di tipo specificativointegrativo: in tal caso, la norma comunitaria
concorre a delineare i presupposti di applicazione di fattispecie incriminatrici
interne, appunto specificandone o integrandone gli elementi costitutivi.
Bisogna, tuttavia, specificare in che forme e limiti ci sia ammissibile,
salvaguardando il principio di riserva di legge. In proposito, si possono
riproporre i criteri utilizzati per stabilire la legittimit delleterointegrazione
della fattispecie penale ad opera di fonti normative secondarie interne. Sar,
dunque, ammissibile che un regolamento comunitario specifichi o concretizzi
dal punto di vista tecnico elementi di fattispecie gi definiti nel nucleo
significativo essenziale dal legislatore nazionale. Pi discussa pu apparire
lipotesi in cui la norma comunitaria si presta ad integrare elementi normativi
della fattispecie incriminatrice. Un discorso analogo pu valere rispetto ad una
norma comunitaria che configuri una nuova posizione di garanzia, quale
presupposto dellobbligo di impedire levento nellambito dei reati omissivi c.d.
impropri. Se si ammettono le suddette forme di integrazione, evidente che
leffetto prodotto dallimpatto della norma comunitaria questa volta nel senso
di estendere il diritto penale interno. Per completare il quadro opportuno
accennare ai c.d. obblighi comunitari di tutela penale a carico degli Stati
membri (nel senso che ciascuno Stato sarebbe obbligato a provvedere o
mantenere, allinterno del proprio ordinamento , norme penali a tutela di
interessi comunitari rilevanti. Ma tali obblighi di incriminazione di fonte europea
sono compatibili con il principio di riserva di legge statale? Sul punto sorgono
problemi sia di carattere formale che sostanziale del principio di legalit: infatti
ammettendo che una fonte comunitaria sia legittimata ad imporre ad uno Stato
membro ladozione di sanzioni penali per la tutela di un determinato bene o
interesse comunitariamente rilevante, risulterebbe nella sostanza vanificata la
garanzia democratica del processo genetico delle norme penali, perch al

Parlamento nazionale verrebbe di fatto sottratto il potere di valutare


autonomamente i presupposti politico criminali che rendono necessario il
ricorso alla tutela penale. La Corte di Giustizia ha pi volte affermato che, in
assenza di una potest punitiva autonoma in capo allUE, gli Stati, in forza del
principio di leale collaborazione, sono comunque tenuti ad adottare tutte le
misure atte ad assicurare losservanza delle norme comunitarie. Pur
conservando la competenza a scegliere il tipo di sanzioni da adottare, gli Stati
devono vigilare a che le violazioni di diritto comunitario siano colpite con
sanzioni interne aventi carattere di effettivit, proporzionalit e capacit
dissuasiva. Accenniamo, per esemplificare, ad alcune prese di posizione della
Corte di Giustizia sul punto. A) La pronuncia pi recente afferma esplicitamente
la competenza della normativa comunitaria a imporre agli Stati lobbligo di
prevedere sanzioni penali finalizzate alla tutela di un bene giuridico
comunitariamente rilevante, costituito nel caso specifico dallambiente. B)
Sotto il profilo dellobbligo statale di garantire una protezione efficace a beni
comunitariamente rilevanti si segnalano due pronunce e le questioni
demandate dai giudici nazionali alla Corte di Giustizia sono cos riassumibili: se
sia legittimo che il legislatore nazionale sostituisca una precedente disciplina
penale, considerata compatibile con un obbligo di tutela di fonte comunitaria,
con una successiva disciplina penale meno rigorosa, e meno adeguata in
termini di efficace tutela dellinteresse comunitario; e se sia legittima la
conseguenza pratica che, ove si ritenga applicabile la disciplina successiva
restrittiva dellarea della punibilit, i fatti di causa (commessi al momento in cui
era in vigore la disciplina pi rigorosa) non risultino punibili. Entrambe le
questioni, tuttavia, non hanno ricevuto soluzioni univoche dalla Corte di
Giustizia. C) Una ulteriore pronuncia, e cio la sentenza Pupino del 16 giugno
2005, pur riferendosi direttamente ad una problematica processuale, ha in
realt affermato un principio che pu assumere rilievo sul piano del diritto
penale sostanziale: e cio il principio secondo cui lobbligo di interpretazione
giudiziale conforme deve valere anche con riguardo ad atti del c.d. terzo
pilastro, quali le decisioni quadro. evidente che, dalle decisioni fin qui
esposte, gli attuali rapporti tra diritto penale e fonti comunitarie risentono di
quellincertezza e mutevolezza tipiche delle fasi storiche di transizione.
7. Il principio nulla poena sine lege
Il principio nulla poena sine lege tra i principi penali fondamentali di uno
Stato democratico. Una legge che si limitasse a prevedere il fatto ma
rimettesse al giudice la scelta del tipo e/o della durata della sanzione,
contraddirebbe le istanze garantistiche sottese al principio di legalit proprio
nel momento pi nevralgico in cui si infligge un effettivo sacrificio al bene della
libert personale. Predeterminazione legale della sanzione non significa,
tuttavia, esclusione di ogni potere discrezionale del giudice. La possibilit di
scegliere tra pi tipi di sanzioni legalmente predeterminate, sono imposte, da
un lato, dallesigenza di adattare la pena al disvalore del reato commesso, e
dallaltro, dalla necessit di rispettare i principi costituzionali della
individualizzazione della pena e del finalismo rieducativo. Incostituzionale
sarebbe, altres, la previsione normativa di uno spazio edittale di pena
oscillante tra limiti eccessivamente dilatati (ad es. pena detentiva da 15 giorni
a 15 anni). Il principio di legalit veramente rispettato solo se lo spazio
edittale oscilli entro minimi e massimi ragionevoli: ragionevolezza rapportata al

rango del bene protetto e alla gravit delloffesa arrecata dal fatto incriminato.
Anche rispetto alle pene il principio di legalit opera come riserva di legge
assoluta: e cio, solo la legge o un atto normativo equiparato possono stabilire
con quale sanzione ed in quale misura debba essere represso il
comportamento criminoso. La riserva assoluta di legge concerne non solo le
pene principali, ma anche quelle accessorie, nonch gli effetti penali della
condanna. Infine, la garanzia della legalit deve intendersi estesa alla fase
della esecuzione della pena.
8. Il principio di tassativit
Se il reato fosse configurato in termini troppo generici da non lasciar
individuare con precisione il comportamento da sanzionare, il principio di
legalit, pur rispettato nella forma, sarebbe eluso nella sostanza, ed questa la
ragione ispiratrice del principio di tassativit o sufficiente determinatezza. Tale
principio tende a salvaguardare i cittadini contro eventuali abusi del potere
giudiziario. Inoltre, il principio di tassativit fa da pendant col criterio della
frammentariet: se cio la tutela penale tendenzialmente apprestata solo
contro determinate forme di aggressione ai beni giuridici, necessario che il
legislatore specifichi con sufficiente precisione i comportamenti che integrano
siffatte modalit aggressive. La determinatezza della fattispecie penale
rappresenta una condizione indispensabile affinch la norma possa
efficacemente fungere da guida del comportamento del cittadino. Inoltre,
quanto pi il cittadino posto in condizione di discernere cosa sia lecito e cosa
no, tanto pi cresce il rapporto di fiducia partecipativa nei confronti dello Stato
e delle sue istituzioni. Tra il principio di tassativit assunto nella molteplicit
delle sue implicazioni e la realt dellordinamento penale vigente, esiste una
sensibile divaricazione. Tale scarto deriva non solo dalla obiettiva difficolt di
rinvenire il livello di sufficiente determinatezza delle fattispecie incriminatrici,
ma anche dal comportamento della Corte costituzionale che al solenne
riconoscimento del principio di rado ha fatto seguire un effettivo controllo sulle
modalit di tipizzazione legislativa dellillecito. Essa, infatti, ha quasi sempre
respinto le eccezioni sollevate sotto il profilo della violazione del principio in
questione; tale atteggiamento di chiusura stato condizionato dalla duplice
preoccupazione di creare vuoti di tutela e di entrare in conflitto col legislatore.
A) In un primo filone la Corte ha sostenuto che al giudice sarebbe sempre
possibile rintracciare un significato linguistico determinato, corrispondente al
normale uso linguistico dei termini impiegati nelle norme sospettate di
eccessiva indeterminatezza; senonch, tale argomento pu risultare utile in
rapporto ad espressioni che il legislatore trae dal linguaggio comune, ma
problemi sorgono in relazione a termini specialistici o tecnici. B) Un altro filone
della giurisprudenza costituzionale fa leva sullargomento del <diritto
vivente>, utilizzato tra laltro in due versioni. Nella prima, la Corte tende ad
identificare il diritto vivente con linterpretazione dominante della
giurisprudenza; la seconda versione viene adottata nei casi in cui manca
uninterpretazione dominante, per cui la Corte concepisce come diritto vivente
il rapporto dialettico tra le diverse interpretazioni giurisprudenziali. Tuttavia, a
ben vedere tale criterio, oltre ad essere suscettivo di applicazioni troppo duttili,
attribuisce un ruolo eccessivo alla giurisprudenza ordinaria, che viene cos
caricata del ruolo di supplire alle deficienze del legislatore. C) Vi sono, poi, degli

orientamenti che si segnalano per una maggiore apertura costituzionale


nellinterpretazione del principio di tassativit. Viene in rilievo la pronuncia in
tema di plagio; in tale occasione la Corte ha dichiarato: <nella dizione dellart.
25 Cost. che impone espressamente al legislatore di formulare norme
concettualmente precise sotto il profilo semantico della chiarezza e
dellintelligibilit dei termini impiegati, deve ritenersi anche implicito lonere di
formulare ipotesi che esprimano fattispecie corrispondenti alla realt. Sarebbe,
infatti, assurdo ritenere che possano considerarsi determinate in coerenza col
principio di tassativit della legge, norme che, sebbene intellegibili
concettualmente, esprimano situazioni e comportamenti irreali o fantastici o
comunque non avverabili e tanto meno concepire disposizioni legislative che
inibiscano o ordinino o puniscano fatti che per qualunque nozione ed
esperienza devono considerarsi inesistenti o non razionalmente accertabili>.
Daltra parte, lambiguit riscontrabile nella normativa penale, specie di
recente, anche una diretta conseguenza della tendenza compromissoria
dellattuale attivit legislativa. Nonostante la maggiore sensibilit riscontrata
da parte del legislatore in seguito allemanazione della circolare del 5 febbraio
1986 della Presidenza del Consiglio dei Ministri (che si prefigge come obiettivo
quello di formulare dei criteri orientativi per la formulazione legislativa delle
fattispecie penali), non bisogna nutrire illusioni inutili nellauspicare una
maggiore precisione legislativa nella definizione dei fatti di reato. Il linguaggio
costituisce una struttura aperta, per cui non di rado i termini linguistici
impiegati sono suscettibili di assumere pi significati, tutti astrattamente
possibili. In tal senso, fondamentale diventa il ruolo di dottrina e
giurisprudenza.
9. Principio di tassativit e tecniche di redazione della fattispecie
penale
Le principali tecniche di legiferazione sono quelle di <normazione descrittiva>
e di <normazione sintetica>. La prima tecnica descrive il fatto criminoso
mediante limpiego di termini che alludono a dati della realt empirica. La
seconda adotta una soluzione di sintesi mediante limpiego di elementi
normativi (ad es., atti osceni), rinviando ad una fonte esterna rispetto alla
fattispecie incriminatrice (ad es., buon costume in materia sessuale) come
parametro per la regola di giudizio da applicare nel caso concreto. Gli strumenti
di tecnica legislativa atti a garantire la tassativit della fattispecie sono i c.d.
elementi descrittivi: elementi cio che traggono il loro significato direttamente
dalla realt dellesperienza sensibile. Evidenti esempio di fattispecie costituite
in forma descrittiva sono i delitti di omicidio o di lesione personale. Quanto agli
elementi normativi, occorre operare una precisazione. Se si tratta di elementi
normativi giuridici, lesigenza di tassativit per lo pi rispettata perch la
norma giuridica richiamata di solito individuabile senza incertezze (si pensi
alle norme civili, richiamate dalle norme sul furto per specificare il significato di
altruit della cosa). Se si tratta di elementi normativi extragiuridici, rinvianti a
norme sociali o di costume, il parametro di riferimento diventa incerto e dubbi
sorgono circa il limite discretivo tra rispetto di un sufficiente livello di
determinatezza e carattere indefinito dellelemento del fatto di reato.
questultimo proprio il caso delle fattispecie poste a tutela del pudore; la
persistente oscillazione della giurisprudenza tra parametri di valutazione
dellosceno contraddittori al di l di ogni ragionevolezza, costituisce la migliore

riprova dellindeterminatezza del concetto di buon costume (es. della donna


che prende il sole a seno nudo). Lelemento normativo risulta, inoltre,
indeterminato in quelle fattispecie nelle quali il parametro valutativo, prima
ancora di apparire non univoco, difetta di qualsiasi predeterminazione
legislativa: si pensi, ad es., ad espressioni quali <sensibilit ed
impressionabilit delladolescente>; fortemente indiziati di violazione del
canone della tassativit erano anche, ad es., il reato di abuso innominato e di
interesse privato in atti di ufficio.
10. Il principio di irretroattivit
Il principio di irretroattivit fa divieto di applicare la legge penale a fatti
commessi prima della sua entrata in vigore. Lart. 11 delle disp. prel. stabilisce:
<La legge non dispone che per lavvenire: essa non ha effetto retroattivo>. Ma
esso ha rango costituzionale solo in materia penalistica, ai sensi dellart. 25,
Cost., per il quale <Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che
sia entrata in vigore prima del fatto commesso>. A livello di legislazione
ordinaria il principio trova riconoscimento nellart. 2 c.p.: i commi II e III
appaiono ispirati al diverso principio della retroattivit di una eventuale norma
pi favorevole, emanata successivamente. La ratio sottesa al principio
codicistico identica a quella che giustifica il riconoscimento costituzionale del
principio di irretroattivit: in entrambi i casi, infatti, allordinamento sta a cuore
di garantire al singolo maggiori spazi di libert. Inoltre, il principio di
retroattivit della legge pi favorevole assume rilevanza ai sensi dellart. 3
della Cost.: infatti, in termini di uguaglianza sostanziale, non sarebbe giusto
punire qualcuno per un determinato fatto che non costituisce pi reato (o che
viene punito con sanzioni meno severe).Bisogna, infine, precisare che il divieto
di retroattivit ex art. 2 c.p. riguarda solo il diritto penale sostanziale e non
anche quello processuale penale.
11. La disciplina dettata dallart. 2 codice penale
Il primo comma dellart. 2 stabilisce: <Nessuno pu essere punito per un fatto
che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato>.
Tale disposizione si riferisce al fenomeno della c.d. nuova incriminazione, che
ricorre quando la legge introduce una nuova forma di reato. Inoltre, tale
principio si traduce nellespressione latina nullum crimen, nulla poena sine
<praevia> lege penali. Il secondo comma dellart. 2 dispone: <Nessuno pu
essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce
reato; e, se vi stata condanna, ne cessano lesecuzione e gli effetti penali>.
La norma allude al fenomeno dellabolizione di incriminazioni prima esistenti. Il
fondamento della norma evidente: se labrogazione di un illecito penale
costituisce il risultato di una valutazione di compatibilit tra il comportamento
incriminato e linteresse collettivo, sarebbe contraddittorio e irragionevole
continuare a punire lautore di un fatto ormai tollerato dallordinamento
giuridico. Pu accadere, tuttavia, specie in tempi di intensa riforma legislativa,
che una legge penale successiva, lungi dal limitarsi ad abrogare una
disposizione incriminatrice preesistente, ne <riformuli> il contenuto mediante
la sostituzione degli elementi costitutivi o laggiunta di nuovi. Bisogna, a tal
punto, fissare i criteri che presiedono alla individuazione del fenomeno
<successione di leggi penali nel tempo>. Secondo un primo orientamento,

sostenuto dalla dottrina tedesca, si ha successione allorch nel passaggio dalla


vecchia alla nuova norma permane <la continuit del tipo di illecito>: si
utilizzano in proposito come parametri di valutazione sia linteresse protetto,
sia le modalit di aggressione del bene. Tuttavia, tale criterio presta il fianco a
due tipi di obiezioni. Ad intenderlo in senso stretto, le due condizioni
summenzionate si verificherebbero solo nel caso di perfetta identit del fatto di
reato. A concepirla in senso lato, la tesi finisce per risultare di incerta
applicazione, perch fondata non solo su apprezzamenti di valore opinabili, ma
anche sullindeterminatezza del peso rispettivamente attribuibile al criterio del
bene e a quello delle modalit aggressive del fatto. Altro criterio quello
facente leva su di un <rapporto di continenza> tra la nuova e la vecchia
fattispecie: occorre cio un rapporto strutturale tra le fattispecie astrattamente
considerate, tale per cui possa tra le stesse instaurarsi una relazione di genere
a specie. Ci sicuramente si verifica quando la fattispecie successiva sia
pienamente contenuta nella precedente: il che tipicamente avviene quando la
norma posteriore sia speciale rispetto ad una precedente di contenuto pi
generico. Ma, allo scopo di evitare applicazioni troppo anguste del criterio in
esame, parte della dottrina ammette il rapporto di continenza, e quindi la
successione di leggi, anche nel caso in cui la norma successiva ampli il
contenuto di una precedente pi specifica.
12. (segue) Successione di leggi e applicabilit della disposizione pi
favorevole al reo
Il IV comma dellart. 2 stabilisce: <Se la legge del tempo in cui fu commesso il
reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi
favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile>. La
disposizione introduce il principio della retroattivit della norma pi favorevole
al reo: fondamento del principio la garanzia del favor libertatis. Tale principio
indirettamente ricollegabile anche al principio costituzionale di uguaglianza,
che impone di evitare ingiustificate o irragionevoli disparit di trattamento.Il
fenomeno della successione di leggi in senso pi favorevole al reo investe
anche il piano del trattamento sanzionatorio latu sensu inteso, riferito cio non
solo al tipo e alla misura della sanzione, ma anche al regime giuridico della
procedibilit. Si pensi, ad es., al reato di pascolo abusivo (art. 636) divenuto
punibile solo a querela di parte per effetto dellart. 96 della Legge di Modifiche
al sistema penale (l. 689/1981): in applicazione dellart. 2, co. IV, non saranno,
dunque, pi punibili i fatti di pascolo abusivi commessi prima dellemanazione
della legge su citata, rispetto ai quali non sia stata sporta querela. Per stabilire,
poi, quando ci si trovi di fronte ad una disposizione pi favorevole, occorre
operare un raffronto tra la disciplina prevista dalla vecchia norma e quella
introdotta dalla nuova e tale raffronto va effettuato in concreto: cio non
paragonando le astratte previsioni normative, ma mettendo a confronto i
rispettivi risultati dellapplicazione di ciascuna di esse alla situazione concreta
oggetto di giudizio. Ad es., se la vecchia legge prevede un massimo di pena pi
elevato ed un minimo pi ridotto e la nuova, invece, introduce un massimo pi
mite ed un minimo pi rigoroso, si applicher la prima legge o la successiva a
seconda rispettivamente che il giudice intenda applicare al caso concreto una
pena edittale minima o massima. Lart. 14 della legge 85/2006 ha aggiunto un
nuovo III comma allart. 2, per il quale <Se vi stata una condanna a pena
detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la

pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena


pecuniaria, ai sensi dellart. 135>.
13. Successione di leggi integratrici di elementi normativi della
fattispecie criminosa (modifiche cosiddette mediate della fattispecie
incriminatrice)
Si discute se, e in quali limiti, la disciplina di cui allart. 2 sia applicabile alle
modifiche normative che non incidono direttamente sugli elementi costituitivi
della fattispecie incriminatrice, ma che vi incidono in maniera solo <indiretta>
o <mediata> (es. del soggetto falsamente accusato di essere partigiano
durante la Rep. di Sal). Problemi analoghi sorgono, ad es., ove venga
eventualmente abrogato il delitto per la cui realizzazione sia stata costituita
una associazione a delinquere. La soluzione del problema controversa,
essendo in dottrina e giurisprudenza registrabili vari orientamenti. Secondo un
orientamento descrittivo, prevalente in dottrina, la disciplina dellabolitio
criminis (art. 2, co. II) inapplicabile al caso di abrogazione di norme
integratrici di elementi normativi: infatti, la legge abrogatrice non
introdurrebbe
alcuna
differente
valutazione
dellastratta
fattispecie
incriminatrice e del suo disvalore, ma eliminerebbe dallordinamento
disposizioni penali o extrapenali che si limitano ad influire nel singolo caso sulla
concreta applicabilit della norma incriminatrice stessa. Secondo un altro
orientamento, per cos dire mediano, occorre invece distinguere a seconda che
lelemento normativo in questione sia o non in grado di incidere sulla portata e
sul disvalore astratto della fattispecie incriminatrice, condizionandone
lampiezza con riferimento sia alla descrizione del tipo di reato, sia ai soggetti
attivi. Cos, ad es., nel reato di calunnia il disvalore astratto del reato
permarrebbe, perch la falsa incolpazione continuerebbe a mantenere il suo
significato offensivo anche dopo che sia stato abrogato il reato oggetto di
incolpazione. A ben vedere, essendo difficile stabilire con certezza in quali casi
la modifica mediata incida realmente sulla fattispecie incriminatrice astratta,
appare preferibile la tesi pi estensiva che riporta alla disciplina dellart. 2 tutte
le ipotesi fin qui considerate. Questo perch la disposizione integratrice, nella
misura in cui contribuisce a disciplinare i presupposti normativi della rilevanza
penale del fatto, finisce col far corpo con la norma incriminatrice. La disciplina
dellart. 2 viene altres in gioco quando la variazione abbia ad oggetto una
norma integratrice di natura non solo extrapenale, ma anche extragiuridica (si
pensi al mutamento del parametro sociale alla cui stregua va valutata la
<oscenit> di un comportamento).
14. Successione di leggi temporanee, eccezionali e finanziarie
Ai sensi dellart. 2, co. V, il principio della retroattivit in senso pi favorevole al
reo inoperante rispetto alle leggi temporanee ed alle leggi eccezionali. Sono
eccezionali quelle leggi, il cui ambito di operativit temporale segnato dal
persistere di uno stato di fatto caratterizzato da accadimenti fuori dallordinario
(guerre, epidemie, terremoti, ecc...); sono <temporanee> le leggi, rispetto alle
quali lo stesso legislatore a prefissare un termine di durata. Analoga
disciplina era dettata dallart. 20 della legge 4/1929 rispetto alle norme che
reprimono le violazioni delle leggi finanziarie: <Le disposizioni penali delle leggi
finanziarie e quelle che prevedono ogni altra violazione di dette leggi si

applicano ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in vigore, ancorch le


disposizioni medesime siano abrogate o modificate al tempo della loro
applicazione>. Il fondamento di tale disciplina derogatrice, ravvisato dalla
Corte costituzionale nellinteresse primario alla riscossione dei tributi, non era
cos decisivo da far ritenere giustificata la disparit di trattamento che ne
conseguiva, alla stregua dellart. 3 Cost.: infatti, vi erano non pochi interessi
dotati di rilevanza costituzionale anche superiore a quello tributario, per la cui
tutela non era invece prevista alcuna deroga al principio della retroattivit della
legge pi favorevole. Senonch lart. 20 citato stato di recente abrogato, per
cui i commi II e IV dellart. 2 c.p. in atto si applicano anche nel caso di
successione di leggi penali finanziarie.
15. Decreti legge non convertiti
Lart. 2, co. VI, stabilisce: <Le disposizioni di questo articolo si applicano anche
nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto legge e nei casi di
un decreto legge convertito in legge con emendamenti>. Il legislatore
costituente, quindi, preoccupato di subordinare lefficacia legislativa dei
provvedimenti urgenti del Governo allapprovazione del Parlamento, ha
introdotto lopposto principio della cessazione ex tunc degli effetti del decreto
non convertito (art. 77 Cost.). Ne consegue che, nellipotesi di decreti non
convertiti che eventualmente introducano, modifichino o abroghino fattispecie
penali preesistenti, viene meno la possibilit stessa di configurare una
successione di leggi penali nel tempo. Perplessit sorgono per lipotesi di
decreti legge non convertiti che dispongano delle modifiche pi favorevoli per
il reo. Si pensi ad un decreto legge che abroghi una incriminazione
preesistente: si dovrebbe pervenire alla conclusione che un fatto non
costituente reato, tornerebbe a costituire reato dopo la caducazione del
decreto legge, il che inaccettabile. Invero, il principio di irretroattivit della
legge penale incriminatrice o pi sfavorevole, sancito dallart. 25, co. II Cost.,
non pu mai essere derogato, a garanzia del ruolo primario spettante al favor
libertatis, quindi anche le esigenze di cui allart. 77 Cost. devono restare
subordinate a detto principio. Tale tesi potrebbe apparire in contrasto con
lorientamento della Corte costituzionale che nella sent. n. 51 del 1985 ha
dichiarato illegittimo il comma VI dellart. 2 per violazione dellart. 77 Cost.
nella parte in cui rendeva applicabili le disposizioni di cui ai co. II e IV ai casi di
mancata conversione di un decreto legge recante norma penale abrogatrice o
pi favorevole; tuttavia, leffettiva portata della sentenza sfugge se non si
considera la motivazione della Corte secondo cui tale illegittimit va
circoscritta solo ai casi in cui esso renderebbe applicabile il decreto non
convertito ai fatti <pregressi>, commessi cio anteriormente alla sua entrata
in vigore.
16. Leggi dichiarate incostituzionali
Lart. 136 Cost. stabilisce che <quando la Corte dichiara lillegittimit
costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la
norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della
decisione>. Una prima interpretazione di tale articolo fu che la dichiarazione di
incostituzionalit di una legge produceva ex nunc la cessazione di efficacia, e
quindi era perfettamente possibile la successione di leggi tra una legge

antecedente e una posteriore successivamente dichiarata incostituzionale.


Tuttavia, tale interpretazione portava ad un inconveniente: in un ordinamento
in cui leccezione di costituzionalit presuppone la concreta rilevanza della
questione in un giudizio pendente, sarebbe venuto meno lo stesso interesse ad
adire la Corte costituzionale se la invalidazione di una legge dichiarata
incostituzionale non ne avesse fatto cessare gli effetti anche rispetto ai rapporti
maturati prima della sentenza di accoglimento.Il riesame della questione ha
condotto alla legge 87/1953, che allart. 30 dispone: <Le norme dichiarate
incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla
pubblicazione della decisione. Quando, in applicazione della norma dichiarata
incostituzionale, stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne
cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali>.
17. Sindacato di costituzionalit sulle norme penali <di favore>
Lesigenza di rispettare il principio di irretroattivit in materia penale pone
problemi di limiti al sindacato di costituzionalit delle leggi penali c.d. di favore:
infatti, leffetto della pronuncia di incostituzionalit potrebbe essere quello di
far rivivere una precedente norma pi sfavorevole al reo, sino a renderla
applicabile ad un fatto commesso sotto il vigore della norma denunciata. La
prevalente giurisprudenza della Corte incline ad ammettere limpossibilit
che una eventuale sentenza di accoglimento possa produrre un effetto
pregiudizievole per limputato nel processo penale pendente innanzi al giudice
a quo. Tuttavia, tale tendenza stata pi volte superata perch la Corte ha
affermato che il favor libertatis, riconosciuto dallart. 25, co. II Cost., non pu
impedire il sindacato di costituzionalit sulle leggi penali anche di favore, <a
pena di istituire zone franche del tutto impreviste dalla Cost., allinterno delle
quali la legislazione ordinaria diventerebbe incontrollabile>. Bisogna, tuttavia,
sottolineare come la Corte rischi di arrogarsi il potere di compiere valutazioni di
merito per loro natura spettanti al legislatore: questi che deve, infatti,
decidere cosa debba essere incriminato, in che limiti e se vi siano eventuali
situazioni da sottrarre alla sfera del penalmente rilevante. Quindi, il sindacato
della Corte da ritenere ammissibile solo a due condizioni: cio quando, una
volta accertato che la scelta legislativa in linea di principio quella di
penalizzare un certo tipo di condotte, appaia palesemente arbitraria, alla
stregua del principio di uguaglianza, una eventuale discriminazione nel
trattamento punitivo delle condotte appartenenti allo stesso tipo.
18. Tempo del commesso reato
Per il tempus commissi delicti, la dottrina ha prospettato tre criteri: 1) la teoria
della condotta, la quale considera il reato commesso nel momento in cui si
realizzata lazione o lomissione; 2) la teoria dellevento, per cui il reato
commesso quando si verifica il risultato lesivo causalmente riconducibile alla
condotta e necessario ai fini della compiuta configurazione dellillecito; 3) la
teoria mista, che guarda sia allazione che allevento, nel senso che il reato si
considera indifferentemente commesso quando si verifichi luno o laltro
estremo.Con riguardo alla tematica della successione di leggi penali nel tempo,
occorre riprendere le mosse dalla ratio dellart. 2. Facendo leva sul fondamento
della norma, si concorda nel respingere sia la teoria dellevento che quella
mista: la prima perch porterebbe ad unapplicazione retroattiva della legge

penale in tutti i casi in cui la condotta si sia svolta sotto il vigore di una
precedente legge e levento si sia verificato dopo lintroduzione di una nuovo
norma incriminatrice; la seconda perch non sembra ragionevole considerare
commesso un reato indifferentemente sotto la vigenza di due norme
incriminatrici diverse. Non resta, dunque, che il criterio della condotta. Tuttavia,
tale criterio si atteggia in maniera differente in dipendenza delle diverse
tipologie delittuose. In particolare, la determinazione del tempus commissi
delicti crea problemi nei reati causalmente orientati c.d. a forma libera, nei
quali manca la tipizzazione legislativa delle specifiche modalit di realizzazione
dellevento lesivo. In proposito occorre distinguere a seconda che si tratti di
reati dolosi o colposi: nel primo caso, il tempus commissi delicti coincide con la
realizzazione dellultimo atto sorretto dalla volont colpevole; nel secondo
caso, con la realizzazione di quellatto che per primo d luogo ad una
situazione di contrariet con regole di diligenza, prudenza, ecc... .Nei reati c.d.
di durata si registrano diverse opinioni. Cominciando dal reato permanente, la
tesi prevalente in dottrina e giurisprudenza fissa il tempo del commesso reato
nellultimo momento di mantenimento della condotta antigiuridica; tuttavia,
tale orientamento comporta il rischio che possa essere applicabile una legge
penale pi sfavorevole che, eventualmente emanata poco prima della
cessazione della permanenza, aggravi il trattamento penale del reato
permanente. Per questo, sembra preferibile la tesi minoritaria secondo cui il
tempo del commesso reato va individuato nel primo atto della sequenza. Un
discorso analogo vale per il reato abituale. Quanto al reato continuato, esso
non rappresenta nellottica della successione di leggi un fatto unitario: ci si
trova piuttosto in presenza di un concorso materiale di reati, ciascuno dei quali
presenta un proprio tempus commissi delicti. Nei reati omissivi , infine, si fa
riferimento al momento in cui scade il termine utile per realizzare la condotta
doverosa.
19. Divieto di analogia
Lanalogia consiste in un processo di integrazione dellordinamento attuato
tramite una regola di giudizio ricavata dallapplicazione dellipotesi di specie,
non regolata espressamente da alcuna norma, di disposizioni regolanti casi o
materie simili: presupposto di tale procedimento integrativo la presenza della
stessa ratio. Lart. 14 delle disp. prel. esclude la possibilit di ricorrere
allanalogia nel caso di leggi eccezionali e di leggi penali. Ma, nonostante il
silenzio del legislatore costituente, il divieto di analogia deve ritenersi anche
implicitamente costituzionalizzato? Ovviamente la risposta affermativa, se si
considera che il criterio ispiratore a tale divieto obbedisce alla medesima ratio
di garanzia della libert del cittadino in generale sottesa al nullum crime sine
lege. Tuttavia, non sempre si riesce a distinguere il fenomeno dellanalogia
dallinterpretazione
estensiva.
In
realt,
linterpretazione
estensiva
diventerebbe analogia nel momento in cui la soluzione proposta non rientri in
ogni caso nellambito dei possibili significati letterali dei termini impiegati dal
legislatore nel testo. Nonostante la dottrina maggioritaria non dubita della
legittimit dellinterpretazione estensiva, bisogna far conto di alcune riserve. In
primis, il rispetto del carattere frammentario del diritto penale impedisce che si
forzino i limiti di tipicit prefissati dal legislatore. In secundis, si ricade
sicuramente nel divieto di analogia nel momento in cui lopzione ermeneutica

va al di l della massima estensibilit interpretativa del testo di legge (caso


10). Proprio la difficolt di trovare un confine certo tra interpretazione estensiva
e analogia, ha portato la giurisprudenza a contrabbandare per interpretazioni
estensive forme pi o meno occulte di applicazione analogica. Secondo la
Cassazione, poi, la differenza tra i due aspetti sarebbe la seguente:
<linterpretazione estensiva mantiene il campo di validit della norma entro
larea di significanza dei segni linguistici coi quali essa si esprime, mentre
lanalogia estende tale validit nellarea di similarit della fattispecie
considerata dalla norma>. Il divieto di analogia inoltre violato nei casi in cui il
legislatore utilizza tecniche di tipizzazione accompagnate dallaggiunta di
formule di chiusura quali <in casi simili>, <in casi analoghi>, ecc..., non
riempibili mediante lapplicazione di un criterio univoco legislativamente
prefissato. Controversa , tuttavia, la portata del divieto di analogia. Secondo la
dottrina minoritaria, questo divieto sarebbe assoluto e quindi applicabile sia
alle norme incriminatrici che a quelle di favore, per rispettare lesigenza di
certezza. Secondo la dottrina maggioritaria, invece, tale divieto da
contemperare con il disposto dellart. 25, co. II della Cost. che sancisce il
primato della libert del cittadino: quindi sarebbe legittima una applicazione
analogica che abbia come obiettivo quello estendere la portata delle norme pi
favorevoli al reo. Tuttavia, bisogna contemperare tale orientamento con lart.
14 delle preleggi. Quindi, lutilizzo dellanalogia nei casi di norme penali
favorevoli al reo, comunque non consentito nellipotesi in cui ci si trova di
fronte ad una norma eccezionale. Questultima una norma in cui viene
introdotta una deroga, rispetto a casi particolari, alla efficacia potenzialmente
generale di una o pi disposizioni. Lanalogia, poi, risulta inammissibile
rispetto: a) alle c.d. immunit, le quali derogano al principio della generale
obbligatoriet della legge penale rispetto a tutti coloro che si trovano nel
territorio dello Stato; b) alle cause di estinzione del reato e della pena, che
derogano alla normale disciplina dellillecito penale e delle conseguenze
sanzionatorie; c) alle cause speciali di non punibilit, che rispecchiano
valutazioni politico criminali legate alle caratteristiche specifiche della
situazione presa in considerazione e perci estensibili ad altri casi. Infine,
rispetto alle circostanze attenuanti, il problema dellapplicabilit dellanalogia
appare privo di importanza pratica in seguito allintroduzione delle c.d.
attenuanti generiche

CAPITOLO 3- LINTERPRETAZIONE DELLE LEGGI PENALI


1. Premessa
La locuzione <interpretazione della legge penale> designa il complesso delle
operazioni intellettuali finalizzate allindividuazione del significato delle norme
da applicare. In tal senso, linterpretazione va, innanzitutto, intesa come
attivit conoscitiva di natura strumentale. Ma il termine interpretazione si
presta, altres, ad indicare il risultato conseguito attraverso lattivit
interpretativa medesima, identificandosi cos con la scelta compiuta
dallinterprete circa il senso da attribuire ad una determinata norma.
2. Classificazioni dellinterpretazione in base ai soggetti tipici

In base alla fonte soggettiva dalla quale promana, linterpretazione viene


distinta in <autentica>, <ufficiale>, <giudiziale> e <dottrinale>. Si definisce
autentica quellinterpretazione emanata dallo stesso organo che ha prodotto la
norma: ad es., legge interpretativa di altra legge. Per interpretazione ufficiale si
intende lattivit ermeneutica svolta dai pubblici funzionari dello Stato
nellambito delle competenze istituzionali: ad es., circolari ministeriali, pareri
consultivi, ecc... . Linterpretazione giudiziale quella tipicamente effettuata
dai giudici nellemanare sentenze. Per interpretazione dottrinale, infine, da
intendere quella realizzata dagli studiosi di diritto nelle opere di dottrina.
Questultima riesce ad influenzare il diritto solo grazie alla sua intrinseca forza
persuasiva.
3. Le ragioni della <problematicit> del vincolo del giudice alla legge
penale
Lesigenza di evitare larbitrio giudiziale stata particolarmente avvertita
nellambito del pensiero illuministico, che ha esaltato il vincolo del giudice alla
legge quale naturale corollario del principio della divisione dei poteri. Per
Montesquieu: <Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la
loi>. La convinzione dellassoluto primato della legge ha, per molto tempo,
caratterizzato anche un certo positivismo giuridico di marca tradizionale. Lidea
positivistica del giudice mero esecutore della volont legislativa, peraltro,
continua a far parte del bagaglio culturale della nostra giurisprudenza. Ma
lecito chiedersi: questa professione di fede positivistica fino a che punto
corrisponde al reale modo di operare dei giudici? In realt, il giudice come
bocca della legge ormai una pura illusione. A dispetto dellantico brocardo in
claris non fit interpretatio, anche la formula legislativa apparentemente pi
chiara abbisogna di interpretazione, giacch ci che veramente conta per il
giudice non il semplice significato linguistico di una disposizione, ma
lobiettivo di tutela che con essa il legislatore intende perseguire. Inoltre,
evidente che anche la tecnica legislativa va incontro agli stessi limiti oggettivi
inerenti alluso del linguaggio: i segni linguistici non sempre riescono a
riflettere tutte le sfaccettature dei dati reali simboleggianti, per cui inevitabile
un certo scarto tra linguaggio e realt. Lesigenza di unindagine ermeneutica,
che non si limiti ad una meccanica riproduzione del significato letterale del
testo normativo, del resto imposta dalla stessa natura del procedimento di
sussunzione del caso concreto nella norma generale astratta. La scelta
ermeneutica finale rappresenta il risultato di una sorta di mediazione tra norma
astratta e caso concreto. Inoltre, sapendo che le disposizioni normative sono
spesso carenti di un significato univocamente determinabile, ci fa capire perch
latto interpretativo difficilmente possa ridursi a operazione ideologicamente
neutra. Negli ultimi lustri, lincidenza delle pregiudiziali politico ideologiche
sullattivit interpretativa diventata pi di frequente visibile anche nellambito
del diritto penale. Ovviamente, una cosa ammettere il momento creativo
insito nellattivit intesa a svelare il contenuto della legge, altra cosa
legittimare il principio di una libera creazione del diritto da parte dei giudici.
4. La lettera della legge e lintenzione del legislatore

Lart. 12 delle preleggi dispone: <Nellapplicare la legge non si pu ad essa


attribuire altro significato che quello fatto palese dal significato proprio delle
parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore>. La
norma fornisce alloperatore due criteri: il significato proprio delle locuzioni
legislative e lintenzione del legislatore. A parte i limiti intrinseci ai due canoni
in questione, la maggiore debolezza dellart. 12 il non aver specificato una
gerarchia tra i due criteri. Lassenza di sicuri punti di riferimento legislativi
induce, quindi, a ricercare i criteri di orientamento nelle teorie
dellinterpretazione via via elaborate dalla dottrina.
5. I tradizionali canoni ermeneutici
Lelaborazione
tradizionale
tramanda
uno
strumentario
articolato
complessivamente in un insieme di canoni interpretativi cos riassumibili: a)
criterio semantico, b) criterio storico, c) criterio logico sistematico, d) criterio
teleologico.Il canone semantico, tradizionalmente detto grammaticale, tende
ad individuare il senso della norma facendo leva sul significato lessicale dei
termini utilizzati nella formula legislativa. Nonostante sia un punto di partenza
imprescindibile, il riferimento al linguaggio comune non sempre, tuttavia, offre
un orientamento sicuro. Si gi accennato come nel linguaggio concreto i
termini spesso presentino uno spazio semantico <aperto>, per cui spetta
allinterprete operare una scelta tra i possibili diversi significati di una parola.
Inoltre, il linguaggio legislativo, in non pochi casi, adotta termini tecnico
giuridici che non appartengono al linguaggio comune, ma che danno vita ad un
linguaggio specialistico. Ovviamente, in presenza di concetti tecnico giuridici
o pi genericamente tecnici, il significato specialistico deve prevalere su quello
comune. Il criterio storico mira a ricostruire la volont espressa dal legislatore
al momento dellemanazione della norma. Secondo i sostenitori del primato di
tale criterio, vi sarebbe maggiore coerenza con il principio di separazione dei
poteri. Senonch, lo stesso concetto di volont storica si presta ad essere
inteso almeno in due sensi. Da un lato, come volont soggettiva del legislatore
del tempo: tuttavia, questa concezione va incontro allobiezione che, specie
oggi, limmagine di un legislatore personificato una pura figura retorica che
maschera un molteplicit di soggetti che non formano una corrente unitaria. La
seconda accezione identifica la volont del legislatore con la volont storica
obiettiva nella legge: in tal senso, lindagine deve avere ad oggetto il contesto
storico nel quale la legge si iscrive, i motivi obiettivi che hanno dato causa alla
sua emanazione e il modello di disciplina che ha finito col trovare accoglimento
nella norma. Tuttavia, ricostruire la volont storica obiettiva unoperazione
difficile allinterno delle moderne democrazie pluralistiche. Beninteso, pu
riuscire utile consultare i c.d. lavori preparatori, ma purtroppo un dato che
non tutti i partecipanti al processo di legiferazione abbiano reale cognizione
delloggetto di cui discutono. Inoltre, in un regime parlamentare come il nostro
pu anche accadere che ciascun gruppo politico approvi un certo testo di legge
con la riserva mentale di poter poi invocare linterpretazione pi gradita o pi
conveniente. Pur con tutti i limiti appena accennati, il metodo storico, se
utilizzato in via concorrente, resta uno strumento di grande utilit per
linterprete. Infine, linterpretazione storica preferibile con riguardo a norme
emanate dal legislatore al preciso scopo di risolvere questioni degmatico
interpretative molto controverse. Il canone logico sistematico coglie le
connessioni concettuali esistenti tra la norma da applicare e le restanti norme,

sia del sistema penale che dellintero ordinamento. Allinterno dellordinamento


penale, ai fini dellinterpretazione di un elemento costitutivo di fattispecie pu
risultare necessario accertare il tipo di collegamento che lega lelemento in
parola ad altri elementi di altre fattispecie. Il nesso sistematico tra norme
penali e norme extrapenali evidente nei casi in cui la fattispecie contiene
elementi normativi la cui determinazione implica il riferimento a norme
extrapenali (es. laltruit della cosa nel furto), ed indispensabile per risolvere
le ipotesi di conflitto scaturenti dalla presenza di cause di giustificazione. Si
comprende, pertanto, come il criterio logico sistematico miri sempre a
garantire lunit concettuale dellordinamento. Il criterio teleologico richiede
uno sforzo da parte dellinterprete, il quale deve attualizzare il senso della
norma, in base al pi congruo scopo di tutela che ad essa pu essere
assegnato nel preciso momento in cui si procede allatto interpretativo.
Nellambito di questa ricognizione di scopi, assume un ruolo centrale la
considerazione del bene o interesse protetto: bene considerato non gi
staticamente alla stregua delloriginaria volont del legislatore storico, ma
dinamicamente, nel senso che linterprete legittimato a sviluppare e portare
alle estreme conseguenze le considerazioni di valore e gli obiettivi finalistici
presi di mira al momento dellemanazione della norma. Tale orientamento ha
come vantaggio quello di includere nella sfera di operativit della norma anche
fatti nuovi che non potevano costituire oggetto di previsione da parte dei
compilatori della norma; ma ha come svantaggio quello di prestare il fianco ad
interpretazioni legate a preferenze ideologiche o vedute personali dei singoli
interpreti. Nella prospettiva di fondo di uninterpretazione orientata secondo gli
scopi di tutela si colloca, in certa misura costituendone una sottospecie, la
interpretazione c.d. orientata secondo le conseguenze, che cio raccomanda
allinterprete di scegliere la soluzione ermeneutica che provoca limpatto pi
favorevole sul reo e/o sullambiente cui la decisione si rivolge.
6. Recenti sviluppi della teoria dellinterpretazione
I pi recenti sviluppi della teoria dellinterpretazione sfociano in un comune
risultato: viene sempre pi posto in crisi lassunto secondo cui linterpretazione
e lapplicazione della legge poggerebbero su di un atto di pressoch meccanica
sussunzione logica del caso concreto nella norma astratta. Mentre esiste un
nucleo centrale riscontrabile con certezza nei casi che ricorrono pi
frequentemente, residuano incertezze ai margini allorch il termine generale in
questione debba essere applicati ai casi nuovi o meno evidenti di quelli che
corrispondono alla prassi pi diffusa. Si pensi al divieto di introdurre <veicoli>
in un parco: nel termine <veicolo> rientrano di certo lauto o il camion, ma
dubbi sussistono circa la bicicletta o unauto giocattolo. La stessa ratio di tutela
talvolta si chiarisce proprio sulla base delle caratteristiche del caso concreto,
come avviene nel caso precedente. Se si muove dalla premessa che loriginario
scopo di tutela del divieto di introdurre veicoli in un parco quello di
preservare la quiete del luogo, questo scopo di tutela resta ancora troppo
generico per poter stabilire con certezza se lintroduzione di una bicicletta sia
in grado di minacciare il bene protetto. Ecco che il riferimento al caso concreto
serve al giudice per determinare meglio lo scopo di tutela. un dato ormai
definitivamente acquisito, limpossibilit di ridurre linterpretazione e
lapplicazione della legge penale a un mero sillogismo logico. Viene quindi
richiesta anche una certa creativit allinterprete che, daltro canto, ha come

limite il principio di legalit. Questo si estrinseca nella circoscrizione dello


spazio entro limiti corrispondenti al significato letterale, sia pure teso
allestremo, del testo di legge. Nellesempio del veicolo, linterprete senza
dubbio legittimato a farvi rientrare, nel termine, anche le biciclette, ma non
altrettanto legittimato per quel che concerne le automobili giocattolo: ancorch
si tratti di un mezzo capace di recare disturbo, una macchina giocattolo non
rientra tra i mezzi di trasporto linguisticamente riconducibili al termine veicolo.
In caso contrario, ci si troverebbe di fronte ad una vera e propria
interpretazione analogica. La messa in crisi delle vecchie concezioni
positivistiche dellinterpretazione stata provocata dallesigenza di evitare
applicazioni eccessivamente formalistiche delle norme: applicazioni che
trascurano, cio, leffettiva congruenza tra i casi concreti e gli scopi di tutela
perseguiti dal legislatore. Ci ripropone il problema dei limiti di ammissibilit di
una interpretazione estensiva in diritto penale. Invero, la dottrina prevalente
considera ormai scontata la legittimit di una interpretazione estensiva delle
stesse norme penali, facendo leva sul rilievo che lesigenza di proteggere i beni
giuridici deve prevalere sullossequio al tenore letterale delle norme. A ben
vedere, il complesso dei principi che concorrono a delineare lattuale volto del
sistema penalistico, e cio lidea del diritto come estrema ratio, i criteri di
sussidiariet, meritevolezza della pena e frammentariet, non possono non
avere una ulteriore proiezione sullattivit interpretativa, almeno sotto un
triplice profilo: a) innanzitutto, per escludere dallarea del penalmente rilevante
comportamenti che non raggiungono la soglia minima di offensivit; b) in
secondo luogo, per evitare di estendere, in violazione del principio di
frammentariet, la tutela nei confronti di forme di aggressione al bene protetto
non espressamente tipizzate nella fattispecie incriminatrice; c) in terzo luogo,
per scegliere comunque, tra le diverse interpretazioni possibili, quelle pi
rispettose della concezione del diritto penale come estrema ratio.

CAPITOLO 4- AMBITO DI VALIDIT SPAZIALE E PERSONALE DELLA


LEGGE PENALE
Sezione I Ambito di validit spaziale della legge penale
1. I principi che presiedono allapplicazione della legge penale nello
spazio: premessa
Per determinare lambito si applicazione della legge penale nello spazio sono
prospettabili quattro principi: 1) territorialit, per il quale la legge nazionale si
applica a chiunque delinque nel territorio dello Stato; 2) difesa o tutela, che
rende applicabile la legge dello Stato cui appartengono i beni offesi o cui
appartiene il soggetto passivo del reato; 3) universalit, in virt del quale la
legge nazionale si applica a tutti i delitti ovunque e da chiunque commessi; 4)
personalit, che fa riferimento allo Stato di appartenenza del reo. Da un esame
del nostro ordinamento, sembra potersi desumere che nessuno dei principi
sopra elencati predomini in modo assoluto.La prevalenza, nel passato, del

principio di territorialit venuta meno per reprimere quelle forme criminali


che investono un carattere transnazionale. Attraverso il ricorso, sempre pi
frequente, allo strumento delle Convenzioni internazionali, infatti, anche
lordinamento penale italiano tende a concedere crescente spazio al principio di
universalit, con conseguente incremento dei casi di punibilit di delitti
commessi allestero. Ulteriore passo avanti rappresentato dalla creazione di
una Corte penale internazionale (Trattato di Roma 1998): nuovo organo
competente a giudicare di alcuni crimini di rilievo internazionale.
2. Reati commessi nel territorio dello Stato: concetto di territorio
Lart. 6, co. I, afferma che punito secondo la legge italiana <chiunque
commette un reato nel territorio dello Stato>. La nozione di territorio fornita
dallart. 4: <agli effetti della legge penale territorio dello Stato il territorio
della Repubblica e ogni altro luogo soggetto alla sovranit dello Stato, le navi e
gli aeromobili italiani sono considerati come territorio dello Stato, ovunque si
trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, a una legge
territoriale straniera>. da precisare che il territorio dello Stato costituito
dalla superficie terrestre compresa nei suoi confini politico geografici, nonch
dal mare costiero e dallo spazio aereo. Il mare territoriale italiano si estende
per 12 miglia marine dalla linea costiera e dalle linee rette che uniscono i
promontori; e lo spazio aereo incontra il suo limite nella zona c.d.
ultratmosferica, cio sovrastante latmosfera terrestre. Ovviamente, fa parte
del territorio statale anche il sottosuolo fino alle profondit raggiungibili con
limpiego di mezzi meccanici, rispetto alle quali perci possibile lesercizio di
uneffettiva sovranit. Un concetto convenzionale di territorio vale, invece, per
le navi e gli aeromobili, che si considerino come territorio dello Stato, ovunque
si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad una
legge territoriale straniera. Lapplicabilit di tale principio, detto della bandiera,
incondizionata per le navi e gli aeromobili di Stato, mentre per quelli privati
limitata alle ipotesi in cui essi si trovino in alto mare, o gli eventuali fatti
verificatesi a bordo non producano alcuna conseguenza esterna nei confronti
dello Stato rivierasco.
3. (segue) Locus commissi delicti
Art. 6, co. II: <Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando
lazione od omissione, che lo costituisce, ivi avvenuta in tutto o in parte, o si
verificato levento che la conseguenza dellazione od omissione> (c.d.
principio della ubiquit). Controversa la formula <azione od omissione in
parte avvenuta in Italia>: ci si chiede, cio, se la parte di azione od omissione
debba o no integrare gli estremi del tentativo punibile; da preferirsi la tesi
negativa perch lart. 56 presuppone che <lazione non si compia o levento
non si verifichi>, mentre lart. 6, co. II, prevede ipotesi delittuose che
pervengono allo stadio di reato consumato. Agli effetti dellart. 6, co. II, la parte
o frazione di azione deve rappresentare un anello essenziale della condotta
conforme al modello criminoso. Laccoglimento del principio dellubiquit
comporta, in tema di concorso di persone, che il reato si considera commesso
nel territorio dello Stato sia quando lazione venga iniziata allestero e
proseguita in Italia, sia quando, pur essendo il reato commesso completamente
allestero, un qualsiasi atto di partecipazione sia compiuto in Italia.

4. Reati comuni commessi allestero


Gli artt. 7, 9 e 10 c.p. contemplano diverse ipotesi di reati comuni commessi
allestero. a) Alcuni reati, commessi allestero, non importa se da un cittadino o
straniero, vengono puniti incondizionatamente secondo la legge italiana. il
caso, ai sensi dellart. 7, dei seguenti delitti: 1) contro la personalit dello
Stato, 2) di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo
contraffatto, 3) di falsit in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato,
o in valori di bollo o in carte di pubblico credito italiano, 4) commessi da
pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri
inerenti le loro funzioni, 5) nonch di ogni altro reato per il quale speciali
disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono lapplicabilit
della legge penale italiana. b) Lart. 9 disciplina i delitti comuni commessi
allestero rispetto ai quali la punibilit subordinata a determinate condizioni,
e cio: 1) che si tratti di delitto per il quale la legge italiana stabilisce
lergastolo o la reclusione non inferiore al minimo a tre anni, 2) che il cittadino
si trovi nel territorio dello Stato. controverso se sia necessario che il reato
commesso allestero costituisca <reato> anche alla stregua della legislazione
penale straniera. In base allart. 9, co. II, ove si tratti di delitti punibili con una
pena inferiore a tre anni, occorre, oltre alla presenza del reo nel territorio dello
Stato, la richiesta del Ministro della Giustizia o listanza o la querela della
persona offesa. c) Lart. 10 disciplina lipotesi dello straniero che commette
allestero delitti comuni a danno dello Stato o di un cittadino italiano, o a danno
di uno Stato estero o di un cittadino straniero. Nelle prime due ipotesi, occorre
che si tratti di delitto punito con la reclusione non inferiore ad un minimo di un
anno, che il reo si trovi nel territorio dello Stato e che vi sia richiesta del
Ministro della Giustizia o istanza o querela della persona offesa. Nei secondi
due casi, necessario, oltre alla presenza del reo nello Stato e alla richiesta del
Ministro, che sia prevista per il delitto la pena dellergastolo o la reclusione nel
minimo di tre anni, e che lestradizione non sia stata concessa o accettata.
5. Delitto politico commesso allestero: nozione
Art. 8: <Agli effetti della legge penale, delitto politico ogni delitto che offende
un interesse politico dello Stato, o un diritto politico del cittadino. altres
considerato politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi
politici>. Il legislatore introduce un concetto molto ampio di delitto politico, in
linea con lideologia fascista del tempo. Tale nozione si specifica in due
sottospecie: delitto politico in senso oggettivo, ed in senso soggettivo. Il primo
fa riferimento ai delitti contro un interesse politico dello Stato (inteso come
popolo, territorio, indipendenza, ecc...), e ai delitti che offendono un diritto
politico del cittadino. Il secondo pi controverso; problemi interpretativi ha
suscitato la locuzione <delitto comune determinato, in tutto o in parte, da
motivi politici>, in particolare sulla distinzione tra delitto politico e delitto
comune: il primo si riferisce a quel motivo del reato che determina la condotta
in funzione di una concezione ideologica relativa alla struttura dei poteri dello
Stato e sui rapporti Stato cittadino, il secondo si riferisce al motivo che
orienta la condotta dellagente in funzione di una concezione della societ che
non necessariamente si riflette in maniera immediata sulla forma politica.
Tuttavia, la determinazione concettuale del delitto politico resa pi complessa

dalla contemporanea presenza di due norme costituzionali che, nel menzionare


il delitto politico in rapporto sia allestradizione (art. 26) sia al diritto di asilo
(art. 10), non ne forniscono alcuna definizione: ci si chiede, allora se la nozione
codicistica sia stata costituzionalizzata o se dalla Costituzione sia desumibile un
concetto di delitto politico diverso ed autonomo. Subito dopo lemanazione
della Costituzione, invero parso prevalere un orientamento incline a
considerare costituzionalizzato il contenuto dellart. 8; maturata, tuttavia, nel
corso degli anni una diversa sensibilit costituzionale nei confronti della stessa
materia penale, si andato assistendo ad un mutamento di indirizzo, tanto che
oggi divenuta prevalente la tesi <autonomistica>, seppure espressa secondo
diverse formulazioni.
Sezione II Ambito di validit personale della legge penale
1. Premessa
La legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano
sul territorio dello Stato, e tutti coloro, cittadini o stranieri, che si trovano
allestero nei casi stabiliti dalla legge medesima o dal diritto internazionale (art.
3 c.p.). Il principio di obbligatoriet della legge penale deve considerarsi una
proiezione del principio di uguaglianza. Agli effetti della legge penale,
considerato cittadino chi in possesso dei requisiti previsti dalla legge per
lacquisto della cittadinanza; mentre straniero chi legato da rapporto di
cittadinanza con altro Stato, oppure apolide residente allestero. Lart. 3 fa
salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal
diritto
internazionale: tali eccezioni vengono denominate immunit penali e
definiscono un complesso di situazioni unificate dalleffetto finale della
sottrazione al potere coercitivo dello Stato. Le immunit possono avere
carattere assoluto (si riferiscono a tutti i reati) o relativo (sono riconosciute in
costanza di carica e richiedono unautorizzazione al procedimento penale da
parte di organi diversi dal giudice ordinario). Si distinguono ancora le immunit
di natura sostanziale, che sono riferite agli atti compiuti, alle opinioni espresse
ed ai voti dati nellesercizio di funzioni, dalle immunit processuali riferite agli
atti compiuti fuori dallesercizio delle funzioni, e perseguibili al momento della
cessazione della carica.
2. Fonte giuridica dellimmunit: il diritto pubblico interno
Le immunit derivanti dal diritto pubblico interno mirano a garantire e
proteggere non privilegi concernenti persone fisiche, ma prerogative
riguardanti le funzioni esercitate e quindi valide solo nei limiti fissati
tassativamente dalla legge. Tali immunit possono riassumersi nel modo
seguente.
1) Il Presidente della Repubblica, quale capo dello Stato, non responsabile, ex
art. 90 Cost., degli atti compiuti nellesercizio delle sue funzioni, tranne che per
alto tradimento o per attentato alla Costituzione. Per gli atti non compiuti
nellesercizio delle sue funzioni, il Presidente della Rep. equiparato ad un
comune cittadino e, come tale, sottoposto alla coercizione penale. La
responsabilit penale del Pr. della Rep. piena nel caso di alto tradimento o di

attentato alla Costituzione: per tale reato egli messo in stato di accusa dal
Parlamento in seduta comune a maggioranza assoluta dei suoi membri, e
giudicato dalla Corte costituzionale integrata. Molto controversa , tuttavia, la
determinazione dei concetti di alto tradimento e di attentato alla Costituzione.
2) Il Presidente del Senato gode delle medesime immunit del Presidente della
Repubblica.
3) I membri del Parlamento, a norma dellart. 68 Cost., <non possono essere
chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nellesercizio delle
loro funzioni>. Questa unimmunit assoluta, riguardante lambito penale,
civile e disciplinare: vi rientrano anche le interrogazioni, le interpellanze ed
ogni altra attivit compiuta nellesercizio di funzioni derivanti dalla carica o
comunque ad essa collegate, restandone fuori le opinioni manifestate in sede
esterna e i comportamenti di carattere materiale. Lart. 3 della legge n.
140/2003 stabilisce che limmunit debba applicarsi non solo alle opinioni
espresse nellesercizio delle funzioni parlamentari tipiche, ma anche ad ogni
altra attivit, di ispezione, divulgazione, critica, denuncia politica, che sia
comunque connessa alla funzione di parlamentare, espletata anche fuori dal
Parlamento. La Corte ha poi precisato che luso del turpiloquio non rientra
nellesercizio delle prerogative parlamentari; di conseguenza, non pu invocare
limmunit il deputato che dice di <usare la bandiera tricolore solo per pulirsi il
culo>. stato, poi, abolito listituto della c.d. autorizzazione a procedere (che
subordinava a nulla osta del Parlamento la stessa sottoponibilit a
procedimento penale). Il parlamentare gode comunque di altre prerogative; il
nuovo art. 68, co. II Cost., stabilisce: <Senza autorizzazione della Camera alla
quale appartiene, nessun membro del Parlamento pu essere sottoposto a
perquisizione personale o domiciliare, n pu essere arrestato o altrimenti
privato della libert personale, o mantenuto in detenzione, salvo che sia colto
nellatto di commettere un delitto per cui previsto larresto obbligatorio in
flagranza. Analoga autorizzazione richiesta per sottoporre i membri del
Parlamento ad intercettazioni, in qualsiasi forma, di conversazioni o
comunicazioni e a sequestro di corrispondenza>. Se lesigenza di prevenire
arbitrarie ingerenze della magistratura nellesercizio dellattivit parlamentare
resta a tuttoggi pacifica, continua nondimeno ad apparire difficile bilanciare in
modo equilibrato i contrastanti interessi in giuoco. Da questo punto di vista,
neanche la modifica dellart. 68 Cost. prospetta una soluzione appagante.
Infatti, basta osservare che insensato esigere che siano autorizzati atti a
sorpresa, come perquisizioni o intercettazioni.
4) I giudici della Corte costituzionale godono di immunit analoga a quella dei
parlamentari, con lesclusione per della prerogativa di cui al III co. dellart. 68
Cost.; lautorizzazione a procedere data dalla stessa Corte costituzionale.
5) I membri dei consigli regionali (art. 122, co. IV Cost.) e i membri del CSM
(art. 5, legge n. 1/1981) godono solo della garanzia dellirresponsabilit per
opinioni espresse e i voti dati nellesercizio delle loro funzioni.
3. (segue) Il diritto internazionale
Le immunit derivanti dal diritto internazionale sono riconosciute
dallordinamento italiano in forza dellart. 10, co. I Cost., che garantisce la
conformit della nostra legislazione alle <norme del diritto internazionale
generalmente riconosciute>. Tali immunit possono cos essere riassunte. La
persona del Pontefice considerata sacra ed inviolabile; tale immunit

assoluta e viene riconosciuta non solo nella sua veste di Stato estero, ma
anche nella sua altissima posizione spirituale di Capo della cristianit. I capi
di Stato esteri e i Reggenti che si trovino in tempo di pace nel territorio dello
Stato beneficiano di unimmunit totale, estesa anche al seguito e ai familiari. Il
Presidente del Consiglio e i ministri per gli affari esteri godono di unimmunit
per tutti i fatti commessi nellesercizio delle loro funzioni. Gli agenti diplomatici
godono dellimmunit penale assoluta dello Stato accreditato e dellesenzione
da qualsiasi misura esecutiva, a norma della Convenzione di Vienna del 18
aprile 1961. Essi sono dichiarati inviolabili e non possono essere sottoposti ad
alcuna forma di arresto e di detenzione. Il personale di rango inferiore delle
rappresentanze diplomatiche gode, invece, di unimmunit funzionale. I
funzionari internazionali godono della sola immunit funzionale per gli atti
compiuti nellesercizio delle loro funzioni. I parlamentari europei godono sia
della prerogativa dellirresponsabilit, sia delle immunit riconosciute ai
membri del Parlamento del loro Paese, nonch sul territorio di ogni Stato
membro, dellesenzione da ogni provvedimento di detenzione o da
procedimenti giudiziali, per la durata delle sessioni dellassemblea. Gli agenti
diplomatici e gli inviati dei governi presso la c.d. Santa Sede godono delle
stesse immunit degli agenti diplomatici presso lo Stato italiano.
Limmunit sussiste anche per i giudici della Corte dellAja, e in misura pi
ridotta per i giudici della Corte europea dei diritti delluomo. Beneficiano ancora
dellimmunit i membri e le persone al seguito delle forze armate della NATO di
stanza nel territorio italiano che sono soggetti alle leggi e alla giurisdizione
militare dello Stato di appartenenza. Godono, infine, di immunit i militari
stranieri che si trovano, con previa relativa autorizzazione, nel territorio dello
Stato.
4. Natura giuridica dellimmunit
Per determinare la natura giuridica dellimmunit, occorre individuare leffetto
tipico della situazione di immunit di volta in volta esaminata, nonch il
contesto in cui essa si trova ad operare. Cos in relazione alleffetto tipico, in
tutti i casi in cui limmunit di un soggetto conseguenze dellesercizio delle
sue funzioni, non pu seriamente contestarsi che si in presenza di una causa
di giustificazione. In altri casi, limmunit va spiegata con il ricorso alla
categoria dellincapacit penale o processuale o, pi semplicemente, va
considerata come una forma di sottrazione alla potest di coercizione penale.
Con riferimento al contesto , invece, possibile distinguere a seconda che si
tratti di immunit funzionali di diritto interno o internazionale: nel primo caso,
infatti, la tutela delle funzioni attiene ad interessi coessenziali allintegrit del
nostro sistema e dunque prevalenti rispetto ad altri contro interessi; mentre nel
secondo caso il riconoscimento dellimmunit discende dalla necessit di
mantenere relazioni diplomatiche con Stati esteri, a garanzia di una pacifica
convivenza tra i popoli.

CAPITOLO 5- NOZIONI DI TEORIA GENERALE DEL REATO


Sezione I Concetti generali

1. Definizione formale di reato


Tradizionalmente si definisce reato <ogni fatto umano cui la legge ricollega una
sanzione penale>. Questa definizione di natura formale, limitandosi ad
indicare i fatti che costituiscono reato per un determinato ordinamento
positivo: il concetto di reato, infatti, determinato solo in funzione delle
conseguenze giuridiche che il legislatore riconnette ai fatti in questione. La
definizione suddetta appare tuttavia insufficiente, poich non tiene conto dei
principi che la Costituzione prevede esplicitamente come propri della materia
penale, alla stregua dei quali lillecito penale presenta le seguenti
caratteristiche: a) di creazione legislativa perch, in omaggio al principio
nullum crime sine lege, solo una legge in senso stretto pu disciplinarne gli
elementi costitutivi; b) di formulazione tassativa perch la legge deve fissare
con la maggiore determinatezza possibile i fatti costituenti reato; c) ha
carattere personale. Tali caratteristiche differenziano lillecito penale da quello
civile: questultimo, infatti, non rispetta necessariamente la riserva di legge, n
si attiene al principio di tassativit (vedi le clausole generali), e conosce anche
forme di responsabilit indiretta ed oggettiva. Maggiori affinit sono rinvenibili
tra illecito penale ed amministrativo, specie in seguito alla legge n. 689/1981
dellillecito c.d. depenalizzato per effetto della quale sono stati estesi a tale tipo
di illecito alcuni principi fondamentali tradizionalmente propri della materia
penale. La differenza, in realt, dipende da due elementi: in primis, dalla natura
della sanzione scelta dal legislatore (e cio una sanzione amministrativa di
carattere pecuniario), in secundis, dalla natura amministrativa del
procedimento e dellorgano competente ad infliggere la sanzione medesima.
2. Il problema della definizione sostanziale di reato
La ricerca delle ragioni sostanziali che inducono a considerare criminoso un
determinato comportamento stata caratterizzata da uninterferenza tra delle
tendenze <scientifiche>, latu sensu oggettive, e delle tendenze legate alle
concezioni dello Stato e della societ di volta in volta dominanti. per questo
che risultato facile criticare molte delle principali definizioni sostanziali di
reato via via proposte. assai significativo che anche i pi recenti approcci di
tipo sociologico assumono lesperienza sociale dei valori orientata secondo la
Costituzione a criterio importante di selezione dei fatti che meritano, dal punto
di vista sostanziale, la qualifica di reato. In realt, lancoraggio al sistema
costituzionale pu rivelarsi a maggior ragione fruttuoso per chi oggi propenda
verso una concezione teleologica dellillecito penale e, dallaltro inclini a
ricostruire gli scopi del sistema penale alla luce della Costituzione. Il reato va,
dunque, definito come lesione o messa in pericolo di un bene giuridico, e, pi
precisamente, di un bene giuridico che appaia meritevole di protezione
penalistica in base alle direttive di tutela potenzialmente vincolanti desumibili
dalla Costituzione. Ma poich lesistenza di un bene bisognoso di protezione
presupposto necessario e non gi sufficiente del ricorso alla pena, occorre
altres tener conto degli altri criteri: e cio i principi di sussidiariet e di
meritevolezza di pena. Alla stregua di tali premesse, si pu proporre del reato
la seguente definizione sostanziale: reato un fatto umano che aggredisce un
bene giuridico ritenuto meritevole di protezione da un legislatore che si muove

nel quadro dei valori costituzionali, semprech la misura dellaggressione sia


tale da far apparire inevitabile il ricorso alla pena e alle sanzioni di tipo non
penale non siano sufficienti a garantire unefficace tutela.
3. (segue) Portata e limiti del c.d. principio di offensivit
Se il significato ideologico del principio di offensivit ampiamente condiviso,
essendo coerente il suo riconoscimento col rifiuto di incentrare il reato sulla
pericolosit o sullatteggiamento interiore dellautore, ci su cui si controverte
riguarda: a) la costituzionalizzazione del principio o il suo fondamento giuridico
positivo a livello codicistico o di altre fonti ordinamentali, b) la sua valenza sia
sul piano della astratta strutturazione legislativa dei fatti di reato, sia di quello
della concreta interpretazione ricostruzione delle fattispecie incriminatrici ad
opera dellinterprete dottrinale e/o giurisprudenziale. Cominciando dalla prima
questione, va premesso che manca nel nostro ordinamento una disposizione
che enunci esplicitamente il principio di offensivit, attribuendogli il ruolo di
principio generale del diritto penale; ci spiega la tendenza a concepire tale
principio come immanente o implicito. Il primo tentativo stato fatto attraverso
linterpretazione dellart. 49, co. II (per il quale la punibilit esclusa quando,
per la inidoneit dellazione o per linesistenza delloggetto di essa,
impossibile levento dannoso o pericoloso). Tale tentativo interpretava tale
articolo come se dicesse <non pu esservi reato senza effettiva lesione o
messa in pericolo di un bene giuridico>. Tale prospettiva stata a volte anche
accolta dalla giurisprudenza. Tuttavia, la possibilit di ravvisare nella
disposizione suddetta la fonte normativa, a livello codicistico, della concezione
realistica del reato ancorata al principio di offensivit, contestata da altra
parte della dottrina sulla base di argomenti persuasivi; se la dottrina sul punto
divisa, non certo omogenea appare anche la giurisprudenza.
A partire dagli anni 70, si individuata nella Costituzione la fonte legittimatrice
del principio di offensivit, prescegliendo come norme chiave gli art. 25, co. II e
27, co. I e III, e cio quelle stesse disposizioni normative che hanno fornito
lappiglio per la formulazione della teoria costituzionalmente orientata del bene
giuridico. Sulla base di tali disposizioni, la dottrina dominante giunta ad
affermare che in base ai fondamentali principi costituzionali in materia penale,
il reato non pu incentrarsi su di un atto di infedelt allautorit statale o sulla
pericolosit soggettiva dellautore; esso deve, piuttosto, consistere in un fatto
socialmente dannoso, e cio in un fatto oggettivamente lesivo di beni giuridici
o interessi rilevanti. Il principio di offensivit , poi, suscettibile di essere
considerato operante su un duplice piano. Da un alto, esso ambisce a fungere
da criterio di conformazione legislativa dei fatti punibili, vincolando il legislatore
a costruire i reati dal punto di vista strutturale come fatti che incorporano
unoffesa a uno o pi beni giuridici. Dallaltro, tale principio tende ad atteggiarsi
a criterio giudiziario interpretativo impegnando il giudice in sede applicativa a
qualificare come reati solo fatti che siano idonei in concreto ad offendere beni
giuridici. In entrambi i casi, tuttavia, sussistono delle difficolt di tipo
interpretativo. Il duplice ruolo del principio di offensivit da qualche tempo
riconosciuto e ribadito dalla Corte costituzionale. Tuttavia, la stessa Corte tende
a ridimensionare lapparente assolutezza a fronte di giustificare esigenze di
anticipazione di tutela: essa affievolisce, infatti, la portata del principio di
offensivit, ammettendo che non sono incompatibili con tale principio neppure
le fattispecie di pericolo presunto o astratto, purch la scelta legislativa di simili

modelli di incriminazione non sia irrazionale o arbitraria, ma si fondi su


collaudate regole di esperienza.
4. Delitti e contravvenzioni
Il codice Rocco distingue i reati in delitti e contravvenzioni. In linea di principio,
i primi rappresenterebbero le forme pi gravi di reato, mentre le seconde quelle
meno gravi. Storicamente, buona parte delle contravvenzioni costituiscono il
risultato della recezione nel diritto penale dei c.d. illeciti di polizia, affidati
prima dellilluminismo alla competenza dellAutorit amministrativa. Per molto
tempo, la dottrina ha cercato di trovare una differenza sostanziale tra le due
forme di reato, anche se spesso si lasciata influenzare della concezioni
politico criminali di volta in volta dominanti. Secondo una concezione
risalente al Beccaria, i delitti offenderebbero la sicurezza pubblica e privata
mentre le contravvenzioni violerebbero solo leggi destinate a promuovere il
pubblico bene; tuttavia, facile obiettare che tale impostazione ormai
lontana dagli ordinamenti penali moderni. Secondo una concezione risalente a
Rocco, le contravvenzioni sarebbero <azioni od omissioni contrarie allinteresse
amministrativo dello Stato>, interesse che si riflette sia nellattivit della
polizia, sia in quella della P.A. diretta a migliorare le condizioni del vivere civile.
Tuttavia, tale criterio non tiene conto parallelamente alla crescente assunzione
da parte dello Stato di funzioni interventistiche di ispirazione solidaristica, sono
aumentate le ipotesi delittuose poste a tutela di interessi latu sensu
amministrativi. Oggi, le due forme di reato, vengono distinte solo sulla base di
un criterio qualitativo, che fa cio riferimento alla maggiore o minore gravit.
Tuttavia, la recente riforma dellillecito depenalizzato, ha fatto ritornare di
attualit la questione relativa allindividuazione di criteri sostanziali di
distinzione tra delitti e contravvenzioni. Ci si chiede se non sia opportuno
superare tale distinzione e spostare in blocco gli illeciti contravvenzionali nel
settore degli illeciti puniti con sanzione pecuniaria amministrativa. Tuttavia,
tale soluzione appare sconsigliabile poich esistono degli illeciti posti in una
situazione intermedia che, pur integrando i requisiti richiesti dalla
qualificazione di delitto, non tollerano tuttavia la loro riduzione a mero illecito
amministrativo per due ragioni: o perch la semplice sanzione amministrativa
apparirebbe poco proporzionata rispetto al rango del bene protetto, oppure
perch detta sanzione garantirebbe unefficacia preventiva minore rispetto al
ricorso alla sanzione penale. Nello stesso ordine di idee si colloca la circolare
della Presidenza del Consiglio dei Ministri 5 febbraio 2006 che ha stabilito che il
settore privilegiato della materia contravvenzionale dovrebbe circoscriversi a
due categorie di illeciti: a) fattispecie di carattere preventivo cautelare, che
codificano regole di prudenza diligenza, perizia, ecc...; b) fattispecie
concernenti la disciplina di attivit sottoposte ad un potere amministrativo, in
vista del perseguimento di uno scopo di pubblico interesse. Quanto
allindifferenza tra il dolo e la colpa, la circolare osserva che, nelle fattispecie a
carattere preventivo cautelare, la loro inosservanza ugualmente
significativa, quale che sia lelemento psicologico che sorregge lazione; mentre
nelle fattispecie concernenti attivit soggette a potere amministrativo,
latteggiamento psicologico resta egualmente indifferente, poich lilliceit
dipende da una valutazione operata dalla P.A. . Circa poi la non punibilit del
tentativo, essa viene giustificata nelle fattispecie del secondo tipo, ci che
rileva penalmente non unazione diretta a realizzare lattivit sottoposta al

potere amministrativo, ma proprio la realizzazione di questultima attivit. Tale


circolare ha il merito di introdurre elementi di razionalizzazione per la scelta
legislativa tra delitti e contravvenzioni. Sul piano del diritto sostanziale, il
criterio pi appagante di distinzione resta quello formale, facente leva sul
diverso tipo di sanzioni. Lart. 39 c.p. stabilisce: <i reati si distinguono in delitti
e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi
rispettivamente stabilite da questo codice>; lart. 17 dispone che <le pene
principali stabilite per i delitti sono lergastolo, la reclusione e la multa>,
mentre <le pene principali stabilite per le contravvenzioni sono larresto e
lammenda>. Mentre i delitti richiedono, di regola, il dolo e la punibilit a titolo
di colpa rappresenta leccezione, nelle contravvenzioni si risponde
indifferentemente a titolo di dolo o colpa. Quanto al tentativo, esso di regola
configurabile solo nellambito dei delitti.
5. Il soggetto attivo del reato
Si definisce soggetto attivo o autore chi realizza un fatto conforme ad una
fattispecie astratta di reato. Autore di un reato pu essere solo una persona
fisica, essendo ormai lontani i tempi in cui i processi si intentavano contro
animali o cose. Parte della dottrina parla di capacit penale alludendo
allattitudine di tutte le persone a porre in essere un fatto rilevante per il diritto
penale. Si parla di capacit alla pena (imputabilit), capacit alla misura di
sicurezza (pericolosit sociale) e di immunit come incapacit di essere
assoggettati a conseguenze penali. Quando un reato pu essere commesso da
chiunque, il fatto incriminato va sotto il nome di reato comune. Si parla, invece,
di reato proprio quando il soggetto attivo deve essere in possesso di
determinati requisiti o qualit che possono essere naturalistici (ad es. lessere
madre nel delitto di infanticidio) o giuridici. Queste ultime tipologie di reati
sono andate aumentando nella legislazione penale complementare. I reati
propri sono poi distinguibili a seconda chela qualifica del soggetto attivo rilevi
ai fini della stessa qualificazione del fatto come reato (ad es. la condizione di
fratello o ascendente che determina la punibilit dellincesto), o del mutamento
del titolo del reato (ad es. appropriazione indebita si trasforma in peculato se
commessa da un pubblico ufficiale ai danni della P.A.).
6. Il problema della responsabilit penale delle persone giuridiche
Il nostro diritto positivo non conosce forme di responsabilit penale a carico
delle persone giuridiche: societas delinquere non potest. Tuttavia, la presa
datto del fatto che alcune tra le pi gravi forme di criminalit economica sono
vere e proprie manifestazioni di criminalit dimpresa o c.d. societaria, ha
sollevato il problema del superamento dellesclusione della responsabilit
penale delle persone giuridiche. I maggiori inconvenienti della sopravvivenza di
tale principio vengono alla luce con specifico riferimento a quei casi in cui
lillecito costituisce la conseguenze di precise scelte di politica dimpresa: per
cui la mancata punizione dellimpresa si traduce in un ingiustificato accollo di
responsabilit ad un altro soggetto. Tra laltro, i paesi angloamericani
conoscono da tempo la figura del corporate crime. Tuttavia, secondo parte
della dottrina la responsabilit penale delle persone giuridiche sarebbe esclusa
dal carattere personale di tale tipo di responsabilit ex art. 27, co. I Cost.; ed,
invero, muovendo dalla tesi che tale principio ha come ratio quella di evitare la

configurazione di una responsabilit per fatto altrui, la societ non potrebbe


rispondere penalmente per la condotta (altrui) di un suo organo; mentre
prendendo le mosse dallinterpretazione che identifica il carattere personale
della responsabilit penale con la responsabilit ancorata al principio di
colpevolezza, la societ non potrebbe rispondere personalmente perch
incapace di atteggiamento volitivo colpevole. A tali obiezioni si replicato
facendo leva sulla teoria c.d. organicistica della persona giuridica che riconosce
soggettivit reale allente collettivo in base ad un rapporto di rappresentanza
organica tra lente stesso e le persone fisiche che ne determinano la volont,
con la conseguenza che lattivit degli organi diventa direttamente imputabile
alla persona collettiva. In ogni caso, anche tale teoria non riesce a spiegare
lobiezione facente leva sul principio di colpevolezza: lente collettivo come tale
capace di agire con dolo o colpa? Per superare limpasse si proposto di
configurare, a carico della persona giuridica, sanzioni aventi pi il carattere di
misura di sicurezza che di pena in senso stretto: ci sul presupposto che
lapplicazione delle misure di sicurezza implica la pericolosit sociale, e non gi
la colpevolezza del destinatario della sanzione. Tuttavia, anche il requisito della
pericolosit
sociale
non
tollera
una
ricostruzione
che
prescinde
dallatteggiamento psicologico dellautore del fatto: ecco allora che si ripropone
la difficolt di apprezzare in termini naturalistici le manifestazioni dellente
collettivo. Si aggiunga, poi, che il concetto di pericolosit strettamente
connesso con quello di risocializzazione, incompatibile con la natura dellente
collettivo che opera con un personale umano sostituibile nel tempo. Le
persistenti difficolt, relative allindividuazione di un appagante modello di
responsabilit penale delle persone giuridiche, spiegano perch parte della
dottrina recente propenda per modelli sanzionatori alternativi, di tipo
amministrativo o civilistico.
7. La responsabilit da reato degli enti collettivi
Il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 ha dato attuazione alle legge delega del 29
settembre 2000, n. 330 (che ha ratificato alcune convenzioni internazionali),
stabilente la c.d. responsabilit amministrativa degli enti collettivi per i reati
commessi dai loro organi o sottoposti. Onorando gli impegni pattizi presi a
livello internazionale, il legislatore italiano ha tenuto un profilo basso quando
ha proceduto a connotare la nuova forma di responsabilit: la scelta di
qualificare amministrativa la nuova forma di responsabilit frutto della
necessit di allentare le consistenti tensioni del mondo imprenditoriale molto
preoccupato per le eventuali ricadute economiche della riforma. Per vero, la
disciplina predisposta normativamente articolata in modo tale da suscitare
limpressione che il legislatore abbia voluto formalmente definire
<amministrativa> una responsabilit che nella sostanza assume un volto
penalistico: la responsabilit dellente infatti agganciata alla commissione di
un fatto di reato e la sede in cui essa viene accertata pur sempre il processo
penale. La funzione di tale responsabilit di apprestare un presidio forte
contro la tentazione di commettere reati nellambito della politica di impresa. Si
, dunque, costruita la disciplina avendo come punto di riferimento lazienda
normale che delinque e che deve essere riportata alla legalit; tuttavia, tale
modello nellattuale realt economica ha un sapore mitologico: e ci perch
sfumata limmagine della persona morale come organismo i cui meccanismi
interni siano invisibili ma razionalmente dominati dalla convergenza delle

singole volont verso la realizzazione dello scopo sociale. Al contrario si


denuncia la sussistenza di varie anomalie che si concentrano nel
comportamento della media dirigenza che a volte per conservare il posto di
lavoro, altre per compiere delle scalate verso i vertici, non esitano a tenere
comportamenti ai margini della legalit. Pi discutibile rispetto agli obiettivi
politico criminali presi di mira appare la scelta, attuate in sede di ratifica ed
esecuzione della Convenzione e dei Protocolli dellONU contro il crimine
organizzato transnazionale che ha portato allinclusione tra i reati cui si applica
la relativa disciplina, anche lassociazione a delinquere, mafiosa, volta al
traffico di droga, volta al contrabbando. Tale opzione politico criminale rischia
di mettere in crisi limpianto della nuova normativa perch appare incongruo
pensare che si possa riportare alla legalit con le sanzioni previste siffatte
organizzazioni.
A) Le disposizioni sulla responsabilit amministrativa degli enti si applicano,
quanto alla cerchia dei soggetti destinatari, non solo agli enti forniti di
personalit giuridica ma anche alle societ ed associazioni che ne sono prive.
B) La fattispecie obiettiva costitutiva dell<illecito amministrativo dipendente
da reato> va desunta da diverse disposizioni del d.lgs. 231 del 2001, che
subordina il giudizio di responsabilit alla presenza dei seguenti requisiti: a) la
commissione da parte di una persona fisica di un determinato reato,
consumato o tentato, espressamente previsto dalla legge ai fini della
responsabilit dellente; b) lesistenza di un rapporto qualificato tra lautore del
reato e lente; c) linteresse o il vantaggio dellente; d) il carattere non
territoriale, non pubblico o non di rilievo costituzionale dellente; e)
linesistenza di un provvedimento di amnistia per il reato da cui dipende
lillecito amministrativo. Questi requisiti vanno rigorosamente accertati in sede
giudiziale, anche in fase cautelare qualora ne ricorrano gli estremi.
C) Quanto ai criteri di imputazione soggettiva, stato normativamente
configurato un modello di colpevolezza sui generis: allente viene richiesta
ladozione di modelli comportamentali volti ad impedire, attraverso la
fissazione di regole di condotta, la commissione di determinati reati. In altri
termini, la specifica colpevolezza della persona giuridica si configurer quando
il reato commesso da un suo organo o sottoposto rientra in una decisione
imprenditoriale, o conseguenza del fatto che lente medesimo non si dotato
di un modello di organizzazione idoneo a prevenire reati del tipo di quello
verificatosi, o ancora che vi sia stata al riguardo omessa o insufficiente
vigilanza da parte degli organismi dotati di potere di controllo. Ci premesso, i
criteri di imputazione soggettiva del reato allente vengono, poi,
normativamente differenziati a seconda che il reato sia commesso da soggetti
in posizione apicale, o da persone sottoposte allaltrui direzione.
D) introdotto il principio dellautonomia della responsabilit dellente, nel
senso che questultimo risponde anche quando: a) lautore del reato non
stato identificato o non imputabile; b) il reato si estingue per una causa
diversa dallamnistia.
E) da precisare che lintroduzione della responsabilit amministrativa
dellente non ha, allo stato, portata generale, ma circoscritta allipotesi di
reato per le quali dal legislatore previsto in modo espresso. Dopo lentrata in
vigore del d.lgs. n. 231 del 2001, il catalogo dei reati per i quali trova
applicazione la responsabilit amministrativa dellente collettivo
notevolmente allargato.

F) Variegato risulta, infine, il ventaglio delle sanzioni che per lente prevede:
sanzioni pecuniarie, sanzioni interdittive, confisca, pubblicazione della sentenza
di condanna.
8. Il problema dei soggetti responsabili negli enti o nelle imprese
Nellambito delle imprese difficile individuare il soggetto suscettivo di essere
chiamato a rispondere di reati commessi nello svolgimento dellattivit facente
capo allente superindividuale. Tale difficolt nasce dalla circostanza che il
soggetto formalmente titolare dei numerosi obblighi di condotta penalmente
sanzionati non sempre in grado di adempiervi personalmente: ci induce il
titolare originario a delegare ladempimento degli obblighi. Il problema se e in
presenza di quali condizioni, il fenomeno della delega possa assumere
rilevanza penale, sia sotto il profilo di una eventuale esenzione da
responsabilit del titolare originario, che sotto quello di unassunzione di
responsabilit da parte del delegato. La giurisprudenza prevalente condiziona
la rilevanza penale della delega alla presenza dei seguenti presupposti: a)
limpresa deve essere di grandi dimensioni, 2) la ripartizione di funzioni non
deve avere carattere fraudolento, 3) i collaboratori delegati devono essere
dotati dei poteri e dei mezzi necessari per svolgere efficacemente i compiti loro
affidati, 4) inoltre, essi devono possedere una provata competenza tecnica. Tale
impostazione avallata da quella parte di dottrina che propende per un
orientamento c.d. funzionalistico, secondo cui lindividuazione del soggetto
responsabile deve essere effettuata sulla base della funzione di fatto esercitata
allinterno dellente collettivo. Altra parte della dottrina, mossa dalla
preoccupazione di evitare il rischio di trasferimento o concentrazione <verso il
basso> della responsabilit, ritiene che il delegante manterrebbe quantomeno
un obbligo di vigilanza sulladempimento delle incombenze affidate al
collaboratore. In caso di inadempimento del delegato, il delegante
risponderebbe, eventualmente in concorso, sotto forma di mancato
impedimento di reato ex art. 40 c.p., purch ladempimento dellobbligo di
vigilanza risulti completamente esigibile alla stregua dei criteri che presiedono
allimputazione a titolo di colpa.

9. Il soggetto passivo del reato


Per sottolineare il carattere pubblicistico del diritto penale, si suole dire che
ogni reato offende lo Stato, quale garante dellinteresse generale. In realt, il
soggetto passivo il titolare del bene protetto dalla singola fattispecie
incriminatrice di parte speciale: in tale senso, il soggetto passivo coincide con
quello che, nel linguaggio del codice, viene denominato persona offesa dal
reato. Concettualmente, la nozione di soggetto passivo si distingue da quella di
oggetto materiale del reato che allude invece alla persona o cosa su cui
materialmente ricade lattivit delittuoso (non sempre le due nozioni
coincidono). Il concetto di soggetto passivo non coincide necessariamente
neppure con quello di danneggiato dal reato: cio, il soggetto che subisce un
danno patrimoniale o non patrimoniale risarcibile e che , pertanto, legittimato
a costituirsi <parte civile> nel processo penale. Si ammette che la posizione di

soggetto passivo possa spettare, oltre che alle persone fisiche, anche allo Stato
e alle persone giuridiche, nonch alle collettivit non personificate. Si parla
anche di reati a soggetto passivo indeterminato per alludere ad ipotesi in cui
linteresse offeso appartiene ad una cerchia indeterminata di persone (c.d. reati
vaghi o vaganti). Pu aversi anche una pluralit di soggetti passivi: ci si
verifica quando una stessa offesa coinvolge pi titolari del medesimo bene. Le
caratteristiche del soggetto passivo possono assumere rilevanza penale sotto
diversi profili. Innanzitutto, ai fini della stessa configurabilit del reato (si pensi
alla corruzione di minorenne); poi, possono anche determinare il mutamento
del titolo del reato (si pensi alla violenza privata che si trasforma in violenza al
pubblico ufficiale). Possono incidere sulla disciplina penale anche le relazioni
che legano il soggetto passivo al soggetto attivo, e ci sotto il triplice profilo di
conferire rilevanza al fatto, di determinare allopposto la non punibilit o di
rendere applicabile una circostanza aggravante. Il soggetto passivo pu
assumere rilevanza anche per la condotta tenuta prima (ad es. attenuante
della provocazione), contemporaneamente (ad es. lattenuante del concorso
del fatto doloso della persona offesa), o successivamente al reato (es.
liniziativa del soggetto passivo necessaria per consentire alloffensore la prova
della verit delladdebito nei delitti contro lonore). Pi di recente, si ricorre
talora allespressione reati senza soggetto passivo o senza vittima per indicare
ipotesi di incrminazione, dietro le quali non facile individuare loffesa ad un
bene giuridico <afferrabile> (si pensi ai reati contro la moralit pubblica). Lo
studio del soggetto passivo del reato forma oggetto di una branca della
criminologia, la c.d. vittimologia, che ultimamente ha assunto dignit
autonoma. Tale studio pu riuscire di grande utilit nel far luce sul complesso di
fattori implicati nella genesi e nella dinamica del delitto. Cos, il rischio della
commissione del delitto cresce quanto pi la vittima sia <fungibile> e,
allopposto, decresce nel caso di sua <infungibilit>. Larricchimento delle
conoscenze empiriche in materia , altres, utile sotto il profilo politico
criminale, in quanto fornisce al legislatore futuro una base conoscitiva
indispensabile per modellare la tutela penale tenendo anche conto del grado di
vulnerabilit delle vittime dei diversi reati.
Sezione II Struttura del reato
1. Premessa
La variet fenomenica dei diversi tipi di reato non ha impedito alla dottrina
penalistica di tendere alla costruzione di una teoria generale del reato. Per
molto tempo, lelaborazione dogmatica della materia penalistica ha avuto
come obiettivo di rinvenire il maggior numero di elementi comuni a tutte le
diverse forme di reato. Tale tendenza a costruire dei modelli superiori unitari ha
comportato la creazione di soluzioni artificiose; si spiega cos limpegno della
dottrina del secondo dopoguerra di verificare gli abusi di generalizzazione
compiuti dalle dottrine generali del reato tradizionalmente ricevute: ne
derivata la scoperta che le diverse tipologie delittuose presentano elementi che
non possono essere appiattiti allinterno di una teorizzazione generale troppo
onnicomprensiva per poter essere dotata di reale contenuto conoscitivo. Il
rifiuto di una dogmatica astrattamente concettualistica, e la conseguente

adesione ad una prospettiva <teleologica>, sollecitano un costante raccordo


tra lelaborazione della teoria generale del reato e le indagini di parte speciale:
dalle singole figure criminose, infatti, che le categorie generali traggono vita
e giustificazione.
2. Analisi della struttura del reato
Il fatto umano corrisponde alla fattispecie obiettiva di una figura criminosa: il
giudizio di corrispondenza tra il fatto e lo schema legale di una specifica figura
criminosa di reato si traduce nel concetto di tipicit. Un fatto tipico, tuttavia,
non sempre contrasta con i dettami dellordinamento giuridico, essendo
configurabili situazioni particolare in cui eccezionalmente consentita la
realizzazione di un fatto altrimenti punibile (es. legittima difesa). Leffettivo
contrasto tra fatti tipico ed ordinamento di riassume nel giudizio di
antigiuridicit. Altro presupposto per la punibilit del fatto che esso sia
riconducibile alla responsabilit del soggetto che ne risulta autore: le condizioni
di tale riconducibilit si riassumono nel concetto di colpevolezza. Tale modello
di scomposizione analitica degli elementi di reato va sotto il nome di
concezione tripartita. Nellambito della dottrina italiana, tale concezione
sopravvive con quella bipartita che esclude lelemento dellantigiuridicit.
Tuttavia, la fedelt al metodo teleologico anche nello studio dellillecito
penale che ci induce a preferire la concezione tripartita. Le tre categorie
sistematiche assolvono, infatti, funzioni specifiche, come tali non
intercambiabili, corrispondenti ciascuna ad un peculiare aspetto della tecnica di
tutela penalistica. Inoltre, il metodo tripartito scandisce i passaggi in cui
normalmente si snoda il processo mentale del giudice in sede di accertamento
del fatto di reato. Cos ad es., laccertamento giudiziale di un omicidio
presuppone: a) la prova del fatti tipico, b) lassenza di cause di giustificazione,
c) la prova della colpevolezza dellagente. La concezione tripartita non finora
riuscita ad affermarsi nellambito della giurisprudenza italiana che continua a
mantenere sul terreno della teoria generale del reato atteggiamenti ambigui. In
effetti, il punto pi controverso concerne soprattutto la collocazione sistematica
delle cause di giustificazione. La giurisprudenza tradizionale ha escluso che
esse ineriscano la struttura del reato, qualificandole cause esterne, impeditive
della punibilit e perci suscettive di operare solo ove ne sia stata raggiunta la
prova piena. A ben vedere, una simile tesi non riflette per unautentica scelta
di teoria generale del reato, ma rappresenta un espediente concettuale per
assecondare preoccupazioni di difesa sociale: e cio, la ritenuta non
appartenenza delle cause di giustificazione alla struttura del reato consente
infatti di evitare che il dubbio sulla esistenza di una causa di giustificazione
possa
giustificare
sentenze
assolutorie.
Senonch,
la
tradizionale
preoccupazione della giurisprudenza oggi non ha pi ragion dessere stante la
chiara soluzione normativa in proposito espressamente accolta nel III co.
dellart. 530 c.p.p.: infatti, il giudice dovr comunque pronunciare sentenza di
assoluzione piena anche ove vi sia dubbio sullesistenza di cause di
giustificazione.
3. Fatto tipico
In sede di teoria generale del diritto, i termini <fatto> o <fattispecie> alludono
a tutti i presupposti oggettivi e soggettivi necessari a produrre la conseguenza

giuridica: tale nozione di fatto risulta, in verit, troppo ampia per poter
soddisfare alla condizione duso del concetto di fatto tipico come specifica
categoria penalistica. Nellambito del diritto penale, il concetto di fatto tipico va
inteso in unaccezione pi ristretta comprendente, cio, il complesso degli
elementi ce delineano il volto di uno specifico reato: perci il <fatto> ingloba
solo quei contrassegni in presenza dei quali pu dirsi adempiuto un particolare
modello delittuoso. Tale modello conforme al principio nullum crime sine lege:
in tal modo, la categoria dogmatica in esame assolve la funzione garantista di
indicare ai cittadini i fatti che essi devono astenersi dal compiere per non
incorrere nella sanzione penale. Nel tipizzare i contrassegni delle diverse figure
delittuose, il fatto si atteggia anche a precipitato tecnico di un diritto penale
ispirato allidea della protezione dei beni giuridici. In tal senso, compito del
fatto tipico di ritagliare e circoscrivere specifiche forme di aggressione ai beni
penalmente tutelati (si pensi allipotesi in cui la norma prescriva come reato
solo alcune modalit di offesa al bene giuridico). La categoria del fatto tipico
deve essere idonea a rispettare il pi possibile tutte le esigenze poste dal
principio di materialit secondo cui il reato si deve manifestare in un contegno
esteriore accertabile nella realt fenomenica. Affinch ci avvenga
necessario evitare che il legislatore crei tipi artificiali di reato che non trovano
riscontro nella realt (si pensi al delitto di plagio dichiarato incostituzionale
perch la fattispecie incriminatrice non riusciva a descrivere un fatto materiale
riscontrabile nella realt).

4. Tipicit e offesa del bene giuridico


La tipicit del fatto si riconnette intimamente alla lesione del bene giuridico. Se
compito primario di un diritto penale moderno quello di garantire la
salvaguardia dei beni giuridici, tale categoria non pu non occupare un ruolo
centrale nella costruzione della fattispecie criminosa. Il bene giuridico, oltre ad
assumere un ruolo costitutivo della punibilit quale criterio legislativo di
criminalizzazione e a fungere da criterio ermeneutico in una prospettiva
teleologica, assolve unaltrettanto importante funzione dogmatica. Con
riferimento alla categoria della tipicit, tale ruolo dogmatico consiste nel far s
che la tipicit stessa concettualmente includa una lesione del bene giuridico.
Un fatto che non sia in grado di offendere un bene giuridico, solo in
apparenza conforme al modello legale. Che la tipicit della condotta inglobi la
lesione di un bene giuridico appare in alcuni casi di evidenza tangibile. In altri,
invece, allesteriore conformit del fatto alla fattispecie legale non si
accompagna una effettiva lesione del bene protetto (si pensi al furto di un
chiodo arrugginito, al peculato per appropriazione indebita di un foglio di carta
appartenente alla P.A., ecc...). non men vero che il principio della tendenziale
corrispondenza tra tipicit e offesa del bene giuridico pu, di fatto, subire
deroghe a causa della difettosa formulazione tecnica delle fattispecie
incriminatrici. Il fenomeno riscontrabile specie nellambito della legislazione
extra codicistica, dove tende peraltro a predominare un modello di illecito di
stampo formale la cui idoneit lesiva spesso presunta e, comunque, non
facilmente verificabile nei diversi casi concreti.
5. Antigiuridicit

In alcuni casi, il fatto presumibilmente antigiuridico in quanto penalmente


tipico risulta, tuttavia, consentito o giustificato in base ad una valutazione
effettuata alla stregua non solo del sistema penale, ma dellintero ordinamento
giuridico. Tale secondo filtro del carattere illecito del fatto tipico imposto dal
principio dellunit del sistema giuridico. Proprio nellesame dellantigiuridicit
come momento di <conferma> del carattere illecito del fatto tipico, si pone in
relazione la norma penale col complesso delle altre norme e se ne chiarisce il
reciproco condizionamento. Conflitti fra norma, come pure collisioni tra beni
giuridici sono tipicamente valutati e risolti in sede di giudizio di antigiuridicit.
Solo lintero ordinamento giuridico in grado di indicare ad un soggetto la
regola di condotta da adottare nel singolo caso (si pensi allufficiale giudiziario
che procede ad un pignoramento: se pure viene commesso un fatto conforme
al delitto di furto nel sottrarre al proprietario la cosa pignorato, non viene
punito perch esiste una norma del c.p.c. che gli fa obbligo di compiere tale
atto). Il giudizio di antigiuridicit si risolve strutturalmente nella verifica che il
fatto tipico non sia coperto da alcuna causa di giustificazione o da alcuna
esimente. Per converso, la presenza di una causa di giustificazione o esimente
annulla lantigiuridicit di un comportamento <indiziata> dalla semplice
conformit al tipo. Allinterno della concezione tripartita del reato, la categoria
dellantigiuridicit intesa nel senso ora precisato, ha carattere oggettivo poich
costituente una qualit oggettiva del fatto tipico, che come tale prescinde ed
distinta dalla colpevolezza. Tale modo di intendere la giuridicit conforme
anche allimpostazione codicistica: lart. 59, nel fissare la regola della rilevanza
<obiettiva> delle cause di giustificazione, nel senso che esse operano anche
se non conosciute dallagente, presuppone infatti unantigiuridicit concepita
su base puramente oggettiva. Tuttavia, parte della dottrina nega che
lantigiuridicit obiettiva sia una categoria autonoma del reato e per spiegare
sul piano dogmatico loperativit delle cause di giustificazione taluni autori
fanno ricorso al concetto di elementi negativi del fatto: elementi cio che
devono mancare perch lillecito si configuri tuttavia tale impostazione da
respingere per una serie di motivi. La collocazione delle scriminanti sullo stesso
piano del <fatto>, infatti, pur essendo ammissibile su un piano meramente
logico astratto, risulta, tuttavia, inopportuna ad una considerazione
teleologica attenta a cogliere la rispettiva funzione del fatto e delle scriminanti
nel sistema penale. Funzione della categoria del fatto di selezionare le forme
di offesa meritevoli di sanzione penale, ragion per cui la categoria stessa
assume una connotazione prettamente penalistica. Mentre la categoria delle
cause di giustificazione, proprio perch va ricostruita alla stregua dellintero
ordinamento giuridico, non ha funzione prettamente giuridico penale: al
contrario, le scriminanti servono ad integrare il diritto penale nellordinamento
giuridico generale. Dal carattere non specificatamente penale delle norme che
configurano le cause di giustificazione derivano, peraltro, importanti
conseguenze. E cio, da un lato, la disciplina delle situazioni che integrano
scriminanti non necessariamente subordinata al principio di riserva di legge;
daltro lato, essendo le norme sulle scriminanti autonome norme extrapenali
desumibili da tutto lordinamento, se ne deduce la loro estensione analogica.
Inoltre, il fatto obiettivamente lecito sar tale in tutti i rami dellordinamento:
sicch non si potr agire in sede civile o amministrativa. Tuttavia, bisogna
sottolineare che la verifica dellesistenza di cause di giustificazione poggia su
criteri pi formali che sostanziali. A tale concetto di antigiuridicit, parte della

dottrina suole affiancare un concetto di antigiuridicit materiale che darebbe


conto delle ragioni sostanziali che sono alla base dellincriminazione, ravvisate
nellantisocialit del fatto, e nella lesione del bene penalmente protetto. Una
nozione di antigiuridicit cos intesa in parte superflua e in parte fuorviante; a
nostro avviso, il profilo di incidenza lesiva del fatto sul bene protetto gi
assorbito nel giudizio di tipicit. Nel linguaggio penalistico si suole, poi, parlare
di antigiuridicit o illiceit speciale riguardo a casi in cui la stessa condotta
tipica contraddistinta da una nota di illiceit desumibile da una norma diversa
da quella incriminatrice: questa nota di illiceit costituisce un elemento diverso
e ulteriore rispetto alla normale antigiuridicit oggettiva intesa come assenza
di cause di giustificazione. La presenza di questa speciale antigiuridicit
indiziata da espressioni come <illegittimamente>, <abusivamente>,
<arbitrariamente>, <indebitamente> e simili. Si tratta, nella gran parte dei
casi di elementi c.d. normativi della fattispecie, per la cui determinazione
concettuale occorre far riferimento ad una disposizione extrapenale
potenzialmente appartenente a qualsiasi altro ramo dellordinamento. Si
consideri, ad es., il delitto ex art. 348 che incrimina <chiunque abusivamente
esercita una professione, per la quale richiesta una speciale abilitazione dello
Stato>: lavverbio abusivamente richiede appunto, ai fini dellintegrazione della
condotta tipica, il contrasto con le disposizioni amministrative che disciplinano
lesercizio delle varie attivit professionali. Pu, inoltre, succedere che una nota
di illiceit o antigiuridicit speciale emerga per via interpretativa. Per converso,
non sempre alluso di una delle tipiche formule linguistiche suddette
corrisponde realmente un requisito di illiceit speciale; tali formule si risolvono
in una ridondanza retorica. La distinzione tra illiceit speciale effettiva ed
apparente questione interpretativa, rimessa come tale allanalisi attenta della
varie fattispecie.
6. Colpevolezza
La colpevolezza riassume le condizioni psicologiche che consentono
limputazione personale del fatto di reato allautore. Nel giudizio di
colpevolezza rientra, innanzitutto, la valutazione del legame psicologico o,
comunque, del rapporto di appartenenza tra <fatto> e <autore>; nonch la
valutazione delle circostanze, di natura personale e non, che incidono sulle
capacit di autodeterminazione del soggetto. Ovviamente ci non significa che
il concetto di colpevolezza presupponga, come condizione necessaria, il libero
arbitrio in senso filosofico: oggi, infatti, si riconosce unanimemente che lidea
della responsabilit umana sia un dato costante dellesperienza della nostra
coscienza morale e della nostra vita sociale. Laffievolirsi della disputa sul
libero arbitrio anche una conseguenza del mutato rapporto tra la categoria
della colpevolezza e la concezione relativa alle funzioni della pena. Nellattuale
momento storico, caratterizzato da una concezione pi laica e secolarizzata del
diritto penale, la colpevolezza perde il tradizionale ruolo di fondamento della
pena stessa, e la sua ratio va individuata nellambito di una prospettiva idonea
a contemperare lefficienza preventiva del sistema penale con la garanzia delle
fondamentali libert del singolo. In tal senso, la legge penale rifiuta la
responsabilit oggettiva, e subordina la punibilit alla presenza di coefficienti
soggettivi (dolo e colpa). Tale interpretazione liberalgarantista della funzione
della colpevolezza, in linea con lorientamento della Corte costituzionale che
nella sentenza 364/88, relativa allefficacia scusante dellerrore inevitabile di

diritto, ha ravvisato la ratio della colpevolezza nellesigenza di garantire al


privato la certezza di libere scelte dazione: per garantirgli, cio, che sar
chiamato a rispondere penalmente solo per azioni da lui controllabili e mai per
comportamenti che solo fortuitamente producono delle conseguenze
penalmente vietate. La colpevolezza assurge anche a criterio cardine cui
commisurare la stessa conformit a Costituzione della disciplina dei
presupposti della responsabilit penale; queste valenze sono colte sempre
nella stessa sentenza 364/88, specie nel punto in cui la Corte ravvisa nella
colpevolezza <un principio costituzionale, garantista in base al quale si pone
un limite alla discrezionalit del legislatore ordinario nellincriminazione dei fatti
penalmente sanzionabili, nel senso che vengono costituzionalmente indicati i
necessari requisiti minimi dimputazione senza la previsione dei quali il fatto
non pu essere legittimamente sottoposto a pena>. Proprio alla luce della ratio
spiccatamente garantistica del principio di colpevolezza si rafforza la tesi della
illegittimit costituzionale delle residue ipotesi di responsabilit obiettiva
ancora presenti nel nostro ordinamento. Divisioni in dottrina vi sono circa il
contenuto della colpevolezza: in particolare, mentre pacifico che essa
abbracci come requisiti minimi il dolo e la colpa, si discute se vi rientrino
elementi ulteriori e di quale natura siano. Nella dottrina contemporanea, la
colpevolezza in senso dogmatico tende ad essere concettualmente distinta a
seconda che essa funga da elemento costitutivo del reato (c.d.
Strafbegrndungsschuld) che si pone accanto alla tipicit e allantigiuridicit, o
da criterio di commisurazione della pena (c.d. Strafzumessungsschuld). In
questa seconda accezione, la colpevolezza assurge a categoria di sintesi di tutti
gli elementi, imputabili al soggetto, da cui dipende la gravit del singolo fatto
di reato.
7. Costruzione <separata> dei tipi di reato
Storicamente, lelaborazione delle dottrine generali del reato si sviluppata
assumendo a modello lillecito commissivo doloso e, in particolare, il delitto di
omicidio. In seguito allevoluzione tecnologica si registrato una crescita di
reati colposi e omissivi derivante dallaumento di fattispecie in cui si
richiedevano obblighi positivi di condotta. La scienza penalistica
contemporanea andata approfondendo lo studio delle fattispecie colpose e
omissive, giungendo a prospettare una nuova sistematica del reato intesa a
meglio valorizzarne in piena autonomia le relative peculiarit strutturali.
Leffetto pi rilevante dellaccennato processo di revisione dogmatica sfociato
in uninversione di tendenza segnata dal passaggio dalla costruzione unitaria
dellillecito penale alla costruzione separata delle rispettive tipologie delittuose
del delitto doloso e colposo, nonch del delitto commissivo ed omissivo.
8. Classificazione dei tipi di reato
Le tipologie delittuose si possono suddividere in diverse tipologie. Alcune di tali
distinzioni riflettono la struttura dei tipi fondamentali di reato, altre sono
connesse allapplicazione di una particolare disciplina (e perci assumono
molta rilevanza), altre ancora concernono tipologie delittuose che prestano
acuti problemi dogmatici e politico criminali. Nei reati di evento la fattispecie
incriminatrice tipicizza un evento esteriore come risultato concettualmente e
fenomenicamente separabile dallazione e a questa legato in base ad un nesso

di causalit. I reati di evento possono poi essere <a forma vincolata> (es. art.
438, <chiunque cagiona unepidemia mediante la diffusione di germi
patogeni>), o <a forma libera> (o reati causali puri, es. art. 575, <chiunque
cagiona la morte di un uomo>). Ricorrendo a questultima tecnica di
incriminazione, il legislatore mira allobiettivo di apprestare una tutela molto
estesa al bene oggetto di protezione. I reati di azione consistono, invece, nel
mero compimento dellazione vietata, senza che sia necessario attendere il
verificarsi di un evento causalmente connesso alla condotta medesima (es.
levasione dal carcere nellipotesi di cui allart. 385). Tra le conseguenze
pratiche pi importanti della distinzione in esame ricordiamo quelle relative al
momento consumativo del reato e alle questioni connesse (es. tentativo),
nonch al tempo e luogo del commesso reato. I reati si distinguono, poi, in
commissivi ed omissivi. Questi ultimi vengono, inoltre, distinti tra reati omissivi
impropri e propri. I primi (anche detti reati commissivi mediante omissione) si
configurano quando levento lesivo dipende dalla mancata realizzazione di
unazione doverosa: ad es. omicidio colposo dovuto alla mancata sorveglianza
di un bambino. I secondo consistono, invece, nel semplice mancato
compimento di unazione imposta da una norma penale di comando, a
prescindere dalla verificazione dellevento come conseguenza della condotta
omissiva (es. omissione di soccorso). Nei reati istantanei la realizzazione del
fatto tipico integra ed esaurisce loffesa, perch impossibile che la lesione
del bene persista nel tempo (es. omicidio). Esistono, invece, dei beni che
lazione delittuosa riesce solo a comprimere (es. sequestro di persona o
violenza sessuale); in tali ipotesi, lagente ha il potere di rimuovere, dopo
averla creata, la situazione antigiuridica determinando cos la riespansione del
bene compresso: si definiscono reati permanenti quei reati, appunto, in cui il
protrarsi delloffesa dipende dalla volont dellautore. In questi tipi di reati,
dunque, assumendo valore anche il momento successivo del mantenimento
della situazione antigiuridica, gli estremi della fattispecie non sono ancora
realizzati finch non si realizza il mantenimento stesso: ad es. non realizzano il
reato di sequestro di persona i ladri che immobilizzano per breve tempo i
custodi della villa. Il reato permanente, poi, cessa quando si mette fine alla
condotta volontaria di mantenimento della stato antigiuridico. Secondo un
criterio diffuso nella prassi applicativa, il reato omissivo sarebbe permanente
nelle volte in cui per ladempimento dellazione doverosa sia previsto un
termine puramente ordinatorio, nel qual caso la permanenza perdurerebbe fino
a quando il soggetto non adempia allobbligo di agire; sarebbe invece
istantaneo quando, ai fini delladempimento sia previsto un termine di
scadenza perentorio, decorso il quale lobbligato non pi in grado di far
cessare lo stato di antigiuridicit determinato dalla condotta illecita. Tuttavia,
facile obiettare che il termine di adempimento, che assume rilevanza penale,
solo quello perentorio: nel caso di termine ordinatorio, infatti, concessa al
soggetto la facolt di decidere il momento delladempimento, onde non pu
entro tale spazio di tempo parlarsi di obbligo penalmente sanzionato. Prive di
reale autonomia sono le figure di reato eventualmente permanente (nel quale,
cio loffesa fatta durare nel tempo dallagente: es. ingiuria effettuata con
numerosi insulti) e quelle di reato istantaneo con effetti permanenti
(caratterizzato dalla durata delle conseguenze: es. omicidio). Il reato
permanente un reato unico in quanto lesivo di un medesimo bene giuridico.
La dottrina ha, poi, coniato letichetta di reati abituale per definire quegli illeciti
penali per la cui realizzazione necessaria la reiterazione nel tempo di pi

condotte della stessa specie. A differenza che nel reato permanente,


caratterizzato dal perdurare nel tempo senza interruzione della situazione
antigiuridica prodotta dallagente, nel reato abituale ci si trova di fronte alla
reiterazione intervallata nel tempo della stessa condotta o di pi condotte
omogenee: si pensi al reato di maltrattamenti in famiglia. Un discorso analogo
vale rispetto al delitto di sfruttamento della prostituzione. Si distingue, inoltre,
un reato abituale proprio da quello improprio; nel primo, come nel caso dello
sfruttamento di prostituzione, le singole condotte, autonomamente
considerate, sono penalmente irrilevanti, mentre nel secondo, come nella
relazione incestuosa, ciascun singolo atto integra di per s altra figura di reato.
Dalla circostanza che il disvalore deriva solo dallinsieme delle condotte
reiterate non pu, tuttavia, farsi discendere la necessit che il soggetto agisca
anche con un dolo unitario, equivalente ad un disegno complessivo
anticipatamente programmato: basta piuttosto una coscienza e volont di volta
in volta rapportata alle singole condotte. Si distingue anche tra reato proprio e
reato comune. Si definisce reato proprio quellillecito che pu essere commesso
solo da chi riveste una particolare qualifica o posizione, idonee a porre il
soggetto in una speciale relazione con linteresse tutelato. I reati propri sono
ulteriormente differenziabili a seconda che il possesso della qualifica determini
la stessa punibilit del fatto (reato proprio in senso puro), o comporti un
mutamento del titolo del reato (reato proprio in senso lato).
Infine, la
distinzione tra reati propri e comuni assume rilevanza soprattutto ai fini della
determinazione del dolo e in sede di concorso di persone. I reati si distinguono
ancora in illeciti di danno e illeciti di pericolo, a seconda che la condotta
criminosa comporti la lesione effettiva o la semplice messa in pericolo o lesione
potenziale del bene giuridico assunto a oggetto di tutela penale. Come esempio
paradigmatico di reato di danno, si consideri il delitto di omicidio; il danno pu
anche consistere in una diminuzione del bene. Come esempio di reato di
pericolo si consideri, invece, il delitto di incendio preveduto dallart. 423.
Sussistono precise correlazioni tra la struttura di danno o di pericolo del fatto di
reato e la natura del bene oggetto di protezione. Suscettivi di essere
materialmente distrutti o menomati sono soprattutto i beni che hanno un
substrato empirico: si pensi appunto alla vita. La possibilit di accertare un
effettivo nocumento decresce, invece, a misura che il bene protetto perde di
spessore materiale e si sublima in unentit di tipo ideale.I reati di pericolo
vengono distinti in due categorie: di pericolo concreto o effettivo e di pericolo
presunto o astratto. Nei primi, il pericolo rappresenta un elemento costitutivo
della fattispecie incriminatrice, onde spetta al giudice, in base alle circostanze
concrete del singolo caso, accertarne lesistenza (es. art. 422). Nei secondi, si
presume, in base ad una regola di esperienza, che al compimento di certe
azioni si accompagni linsorgere di un pericolo. Il legislatore fa a meno di
inserire il pericolo come requisito esplicito della fattispecie e si limita a tipizzare
una condotta, al cui compimento tipicamente o generalmente si accompagna
la messa in pericolo di un determinato bene: sicch, una volta accertata la
prima, il giudice dispensato dallo svolgere ulteriori indagini circa la
verificazione del secondo. Tale tradizionale distinzione ha subito tentativi di
revisione nel corso degli ultimi anni, essendosi evidenziato la relativit della
stessa contrapposizione tra pericolo astratto e concreto; il grado di concretezza
del pericolo dipende, infatti, sia dalla collocazione che esso riceve nella
struttura del tipo delittuoso, sia dai criteri di accertamento adottati per
verificarne lesistenza, sia infine dal momento del giudizio. I reati di pericolo

presunto, inoltre, sollevano problemi di costituzionalit; infatti, se tale modello


di illecito si caratterizza per il fatto di tipicizzare una condotta assunta come
pericolosa in base ad una regola di esperienza, non escluso che di fatto di
verifichino casi in cui quel giudizio fondato sullesperienza sia falso. Da qui il
pericolo che i reati si pericolo astratto rischiano di reprimere la mera
disobbedienza dellagente: ci che viene meno il principio di necessaria
lesivit. In realt, il problema sta nellindividuare i settori in cui appare
consigliabile, o necessario, anticipare la tutela sino alla soglia dellastratta
pericolosit. Per tale aspetto divenuto ormai usuale far riferimento a
situazioni di pericolo standardizzate. In questo ambito, lincriminabilit delle
condotte pericolose in se stesse presenta due vantaggi: a) viene posto un
argine alla particolare <diffusivit> del pericolo insito in questo tipo di
condotte; b) essendo non di rado ignoto scientificamente lo specifico
meccanismo che conduce alla verificazione dellevento dannoso, si evita la
probatio diabolica dellattitudine del fatto a provocare una effettiva lesione nel
caso concreto. Vi sono poi i beni collettivi, o superindividuali, come lambiente
o leconomia pubblica che, per loro natura, possono essere danneggiati solo da
condotte cumulative, reiterate nel tempo: ci rende impossibile provare che
una singola condotta tipica sia in concreto idonea a compromettere lintegrit
dellambiente o a provocare uno squilibrio nella bilancia dei pagamenti e simili.
Tuttavia, finch si riterr che beni come questi necessitano della tutela penale,
il ricorso alla figura del reato di pericolo presunto sar necessaria. Lesigenza di
attribuire al reato un contenuto concretamente pericoloso diventa, invece,
meno eludibile quanto pi lincriminazione interferisca con lesercizio di libert
politiche. Si pensi non solo al settore dei reati di opinione o dei reati a carattere
ideologico, ma anche a delitti come lassociazione a delinquere, rispetto ai
quali ladozione in chiave interpretativa della categoria del pericolo presunto
crea il rischio che la repressione penale si risolva in uninammissibile
limitazione delle libert ideologico politiche costituzionalmente garantite. La
dottrina penalistica ha, infine, operato ulteriori distinzioni di diversa rilevanza
pratica. Ci si limita qui ad accennare ai reati aggravati dallevento per i quali
prevista un aumento di pena se dalla realizzazione del delitto base deriva come
conseguenza non voluta un evento ulteriore. Poi vi sono i delitti di attentato
consistenti nel compimento di atti o nelluso di mezzi diretti ad offendere un
bene giuridico; la caratteristica di tali reati data dalla circostanza che la legge
considera consumato un delitto pur in presenza di atti, al pi, tipici rispetto ad
una fattispecie di delitto tentato: es. attentato contro lintegrit dello Stato.
PARTE SECONDA- IL REATO COMMISSIVO DOLOSO
CAPITOLO 1- TIPICIT
1.Premessa: la fattispecie ed i suoi elementi costitutivi
Fattispecie di reato il complesso di elementi che contraddistinguono ogni
illecito penale. Detta anche tipo legale essa ricomprende non solo gli elementi
oggettivi di un fatto criminoso ma anche quelli soggettivi ed ogni altro requisito
capace di influire sulle conseguenze giuridico-penali. In questa accezione essa

svolge una funzione di garanzia nei confronti del cittadino in quanto solo e
soltanto una fattispecie legalmente tipizzata pu integrare un illecito penale.
Ma vi anche unaltra accezione pi ristretta del concetto di fattispecie di reato
ed quella di fatto tipico quale categoria distinta da quella dellantigiuridicit
e della colpevolezza.
Secondo una concezione ottocentesca (Beling) la fattispecie obiettiva
designerebbe solo gli elementi descrittivi ed obiettivi del fatto di reato come la
condotta , gli eventuali presupposti, il rapporto causale nonch levento lesivo
e non anche quelli soggettivi.
Lorigine storica di questa categoria era influenzata da due ordini di
preoccupazioni: lideologia positivista legata agli schemi delle scienze
naturalistiche e la preoccupazione garantista di costruire una categoria
dogmatica in cui fosse facile ed oggettiva la distinzione tra i comportamenti
leciti e quelli illeciti. In seguito si ebbe una crisi delle scienze naturalistiche e
della concezione belinghiana ed unaffermazione di un indirizzo teleologico che
valorizza lapertura ai valori ed alla funzione politico-criminale. Con le nuove
teorie nata la differenza fra elementi normativicio quei requisiti che non
rappresentano una realt naturalistica ma il risultato di una qualificazione
giuridica operata dal legislatore ed elementi subiettivi cio quegli elementi
soggettivi necessari per tipizzare gli illeciti soggettivamente pregnanti ( ex.
concetto di ingiuria collegato ad un elemento soggettivo). La concezione oggi
dominante interpreta il fatto tipico in una accezione pi ampia comprendendo
sia elementi in senso oggettivo e materiale ma anche componenti soggettive
con funzione integratrice degli elementi oggettivi. Questo necessario ad
esempio nei casi di reati soggettivamente pregnanti come il vilipendio, la
diffamazione ma in generale ritroviamo frammenti di elemento soggettivo sia
nellambito della colpevolezza sia in quello della tipicit Ex. dolo o colpa
possono essere presenti gi nella struttura del reato: come sarebbe possibile
una violenza sessuale colposa?
Fatto tipico elementi obiettivi ( descrittivi e normativi) ed elementi a carattere
soggettivo
Elementi oggettivi del fatto tipico:
- CONDOTTA
- OGGETTO MATERIALE
- EVENTO
- RAPPORTO DI CAUSALITA
2. Concetto di azione
Lazione umana la base su cui poggia lintera costruzione del reato
commissivo doloso tuttavia il suo ruolo era in passato considerato
sproporzionatamente importante e ad esso erano affidate due funzioni
fondamentali: fornire una nozione unitaria per tutti i modelli di reato (omissivo,
commissivo, doloso, colposo) ed orientare la dogmatica degli elementi
costitutivi del reato.
a) La teoria causale: espressione del positivismo naturalistico di fine 1800 ha
definito lazione come una modificazione del mondo esterno cagionata dalla
volont umana. Il dolo trova posto solo nellambito della colpevolezza. Critiche:
non si adatta al reato omissivo; il dolo a volte di fatto incide anche sulla tipicit
b) La teoria finalistica: elaborata da Hans Welzel identifica lazione umana
come lesercizio di unattivit orientata verso uno scopo. Questa concezione

vuole che lagire sia diretto verso uno scopo mentre laccadere casuale non
retto da uno scopo sia il risultato delle condizioni di volta in volta presenti.
Critiche: il dolo non pu essere solo un elemento del fatto tipico e n on
appartenere allalveo della colpevolezza; non sempre le azioni volontarie sono
rigorosamente programmate secondo lo schema mezzo-scopo (si pensi alle
azioni impulsive o automatiche); lo schema finalistico non regge nel caso dei
reati colposi e dei reati omissivi dove il rimprovero non dovuto ad unazione
diretta ad uno scopo ma ad unazione compiuta male o da una non azione.
Dagli sforzi della teoria in parola stato possibile accertare linutilit dei
tentativi diretti a prospettare un concetto di azione validi per tutti i tipi di reato.
c) La teoria sociale: il comportamento penalmente rilevante consisterebbe in
ogni risposta delluomo ad una pretesa nascente da una situazione
riconosciuta/riconoscibile attuata grazie alla messa in atto di una possibilit di
reazione liberamente scelta tra quelle disponibili. Questa teoria non si pu
definire dogmatica in quanto permette con la sua elasticit di adattare tale
concetto a tutte le forme delittuose ma forse proprio la sua genericit il suo
punto debole. La sua unica funzione sarebbe allora quella di escludere dal
concetto di azione quelle compiute in condizione di piena inconsapevolezza.
Fiandacas opinion: Le teorie in esame sono fallite in quanto hanno preteso di
inquadrare dogmaticamente una volta per tutte ed in maniera ontologica il
concetto di azione. Stante limpossibilit di un concetto unitario ed aprioristico
di azione i criteri per la determinazione del concetto di azione si uniformano ai
principi dellimputazione penale e non viceversa.
1 passo: verificazione di un accadimento che lede o pone in pericolo beni
giuridici;
2 passo: accertamento della riconducibilit o meno del fatto al
comportamento di qualcuno.
Nellambito del reato commissivo la condotta criminosa rappresentata da
unazione in senso stretto intesa come movimento corporeo delluomo ed ai
sensi dellart 42,1 questo deve essere cosciente e volontario senza tuttavia con
questo indicare una formula psicologica valida per tutti i tipi di reato. Nel reato
commissivo doloso la partecipazione della coscienza e della volont deve
essere sempre effettiva ed proprio questo che configura il dolo.
3. Azione determinata da caso fortuito o da costringimento fisico.
Caso fortuito
Come visto necessaria per laddebito penale unazione cosciente e volontaria
e perci il legislatore ha tipizzato due ipotesi in cui manca la precondizione per
considerare lazione criminosa come opera propria di un determinato soggetto:
forza maggiore e costringimento fisico.
FORZA MAGGIORE: Art 45: esclude la punibilit per chi ha commesso il fatto
per forza maggiore qualsiasi energia esterna contro la quale il soggetto non
in grado di resistere e che perci lo costringe necessariamente ad agire. Si
parla di azioni in cui il soggetto difetta del potere di signoria per cui si pu dire
che non gli appartengono e non possono essere oggetto di un rimprovero di
colpevolezza. La forza maggiore esclusa nel caso in cui il soggetto abbia
qualche possibilit di scelta ( al massimo si pu ipotizzare uno stato di
necessit o una coazione morale)
COSTRINGIMENTO FISICO: Art 46: parla di unazione compiuta nellimpossibilit
di resistere o sottrarsi ad una violenza fisica ed in un certo senso rappresenta

una specificazione della forza maggiore con la differenza che in questultimo


caso la forza quella della natura mentre nel caso in parola quella di un
uomo. Anche in questo caso il soggetto costretto non deve avere margini di
scelta affinch lazione sia addebitata a chi lo costringe (altrimenti coazione
morale ex art 54).
CASO FORTUITO: unaltra causa di esclusione della responsabilit ammessa
dallart 45. Sebbene siano accostate dal legislatore queste due figure
mantengono una certa autonomia infatti mentre la forza maggiore annullando
la signoria del soggetto non configura unazione penalmente rilevante, il caso
fortuito non esclude lesistenza dellazione. Esso risulta dallincrocio fra un
accadimento naturale ed una condotta umana da cui deriva levento lesivo
imprevedibile. Il caso fortuito esclude comunque la responsabilit dellagente
anche se la dottrina divisa nella sua collocazione fra le maglie della colpa o
del nesso causale. In verit questo un istituto polivalente che pu incidere in
entrambi i settori: sulla colpevolezza (malore improvviso alla guida che
impedisce di osservare le regole di diligenza) e sul nesso causale ( ferito da un
terzo perde la vita in ospedale a causa di un incendio).
4. Presupposti dellazione
Presupposti dellazione Presupposti dellazione
Presupposti dellazione (o del fatto) circostanze di fatto o di diritto che in
taluni casi devono preesistere o essere concomitanti alla condotta perch
questa assuma un significato criminoso. Queste pur estranee alla condotta
illecita in quanto tale rientrano nel fatto tipico come elementi costitutivi.
Possono riferirsi: al soggetto attivo ( qualifica di pubblico ufficiale); alloggetto
materiale ( un documento perch ci sia falsit); al contesto (situazione di
pericolo per configurare lomissione di soccorso); al soggetto passivo ( qualifica
di Capo dello Stato nei delitti ex art 276). Sono utili sul terreno del dolo infatti
trattandosi di elementi che precedono lazione possono essere non gi voluti
ma soltanto conosciuti dal reo.
5. Oggetto materiale dellazione
Oggetto materiale dellazione la persona o la cosa sulla quale ricade lattivit
del reo
Oggetto giuridico sinonimo di bene penalmente protetto
Soggetto passivo del reato linteresse leso dal reato e protetto
dallordinamento
Ex. Delitto di falso: oggetto materiale il documento falsificato, oggetto
giuridico la fede pubblica;
Ex. Delitto di sottrazione consensuale di
minorenni: oggetto materiale dellazione il minore protetto, soggetto passivo
la potest dei genitori
In alcuni casi tuttavia questi possono anche coincidere come nellomicidio. La
distanza fra oggetto materiale dellazione ed oggetto giuridico si distanzia
tanto pi quanto il bene spiritualizzato o immateriale mentre il contrario
avviene quando il bene materializzato in un sostrato naturalistico. Loggetto
materiale dellazione rileva: nella determinazione/specificazione del fatto tipico;
nella conoscenza degli aspetti della fattispecie utili nella configurazione del
dolo.

6. Evento
Soprattutto nei cd. reati di evento compare la nozione di evento concepito
come risultato esteriore causalmente riconducibile allazione umana. Ex Delitto
di omicidio: un evento riconducibile allazione di un soggetto causa la
modificazione della realt naturale (arresto dei processi biologici).
Questa nozione di evento in senso naturalistico quindi pi ristretta di quella
comune che comprende ogni accadimento della realt esterna. Levento
naturalistico si pu concretizzare oltre che nelleffettiva lesione del bene anche
in una sua messa in pericolo Ex art 434. il pericolo tuttavia deve essere
concreto cio accertato dal giudice e non presunto dal legislatore. Lutilit della
nozione in esame pare evidente nella ricostruzione del nesso di causalit
essendo levento un elemento costitutivo del fatto tipico ma pu rilevare anche
come aggravante in un reato gi perfetto ( morte in seguito allomissione di
soccorso) o come condizione obiettiva di punibilit.
6.1. Intorno alla nozione in parola c stata una grande contesa dottrinale, a
volte anche sterile, che ha preso spunto da alcuni articoli (40-41-43-49) i quali
riconnettono ad ogni reato un evento dannoso o pericoloso come risultato
dellazione criminosa. Il nostro codice infatti nasce dallidea tedesca che ogni
reato consiste nella lesione o messa in pericolo di un b.g. tradotta in una
formula che suona cos: la lesione o messa in pericolo del bene protetto stata
dal legislatore configurata come un risultato che sempre si aggiunge allazione
delittuosa. Da qui lidentificazione fra offesa ed evento non in senso
naturalistico ma come evento in senso giuridico cio loffesa (lesione o
messa in pericolo) allinteresse protetto dalla norma penale. Nei reati di mera
condotta questa accezione di evento risulta inutili in quanto sufficiente la
condotta senza il bisogno di una ulteriore entit aggiuntiva che configuri
loffesa al b.g.; secondo la teoria dellevento giuridico al giudice non
basterebbe la mera condotta ma dovrebbe accertare leffettivo impatto della
condotta sul bene protetto bypassando di fatto il legislatore che aveva gi
compiuto una presunzione di lesivit della condotta. In realt anche nel nostro
ordinamento esistono fattispecie difettose che lamentano un deficit di
offensivit Ex. art 324 Interesse privato in atti dufficio. Il rischio della teoria
dellevento giuridico quello di risolvere giurisprudenzialmente il deficit di
offensivit lasciato in alcune occasioni dal legislatore ma questa soluzione non
accettabile nel diritto penale dove la garanzia per la libert dei cittadini
richiede fattispecie legislative ben precise. Ci vuole perci una riforma
legislativa che sia in grado di selezionare i b.g. meritevoli di tutela e di
tipicizzarne le modalit di aggressione in maniera tangibile ed inequivoca.
Fiandacas opinion: Lunica nozione tecnicamente accettabile quella di
evento naturalistico inteso quale conseguenza dellazione e consistente in una
modificazione fisica della relt esterna. E indifferente la contestualit
dellevento con lazione e lomogeneit di luogo fra azione ed evento.
7. Rapporto di causalit
Nesso di causalit il legame fra lazione e levento. E un elemento costitutivo
della fattispecie obiettiva presupposto per una visione oggettivistica del diritto
penale. Fare luce su questo non per sufficiente a risolvere i problemi giuridici
e filosofici legati allaccertamento del nesso di causalit finalizzato per il
giurista allemissione del giudizio di responsabilit. La causalit funge quindi da

criterio di imputazione oggettiva del fatto al soggetto. il giudizio di


responsabilit si compone infatti di varie fasi concettualmente separate: il fatto
avvenuto e corrisponde ad una fattispecie astratta; levento stato causato
dallazione del soggetto; lazione avvenuta in modo colpevole.Vi sono varie
teorie che permettono di collegare le azioni umane agli accadimenti esterni ma
il codice Rocco prende posizione disciplinando la materia agli art 40-41
sebbene non riesca a risolvere del tutto le dispute dogmatiche. Gli sforzi
dottrinali si sono indirizzati pi in ambito storico che dogmatico e questo ha
fatto perdere di vista i veri obiettivi della ricerca.
8. La tradizionale teoria condizionalistica: insufficienze
Lart 40 nel ricostruire il legame fra azione ed evento richiede che levento
dannoso o pericoloso, dal quale dipende lesistenza del reato, sia conseguenza
dellazione del reo. Questo ci dice ben poco per su quando un evento pu
essere conseguenza di unazione.
Teoria condizionalistica la teoria dominante al tempo della redazione del
codice ed afferma che causa ogni condizione dellevento, ogni antecedente
senza il quale levento non si sarebbe verificato. Questa teoria parifica tutte le
condizioni non differenziandone il rango purch concorrano a causare levento,
per cui lazione umana pu essere anche una delle tante concorrenti. In pratica
si accerta il nesso attraverso un procedimento di eliminazione mentale
denominato della condicio sine qua non , cio unazione considerata condicio
sine qua non se non pu essere mentalmente eliminata senza che levento
venga meno. Il nesso sussiste se lazione condizione senza la quale levento
non sarebbe accaduto. Svantaggi della teoria condizionalistica:
1) Vi sono casi in cui la condicio sine qua non, non di aiuto visto che mancano
le conoscenze scientifiche o desperienza necessarie per ritenere levento
collegato allazione. La legge in parola quindi incontra un limite nei casi in cui
non si conoscano in anticipo le leggi causali che esistono tra determinati
fenomeni. Casi 12 e 13.
2) La teoria in esame porterebbe in alcuni casi a considerare condicio sine qua
non delle azioni remotissime rispetto allevento tanto da giungere a situazioni
paradossali cd. regresso allinfinito. A mo di esempio potrebbe portarsi lipotesi
di un omicidio in cui vengano considerati responsabili i genitori dellomicida
poich se non lavessero messo al mondo non avrebbe compiuto lazione.
3) La teoria presenta inconvenienti nei casi in cui levento sarebbe stato
ugualmente prodotto da unaltra causa intervenuta allincirca nello stesso
momento cd. causalit alternativa ipotetica. Vedi caso 14.
4) Altro ostacolo posto dal caso in cui levento sia prodotto dal concorso di pi
condizioni, ciascuna capace da sola di produrre il risultato cd. causalit
addizionale. Questo potrebbe portare a risultati aberranti vedi caso 15
5) Altra situazione problematica quella di una causa sopraggiunta da sola
idonea a cagionare levento come previsto dallart 41. Il rischio quello di
lasciare impunita la vera causa dellevento.

9. Segue: correttivi

Per far fronte al regresso allinfinito bisogna osservare che sul terreno
dellimputazione penalistica si considerano solo le condotte che assumono
rilevanza rispetto alla fattispecie di volta in volta considerata ed in ogni caso
sia il dolo che la colpa operano come fattori che circoscrivono la rilevanza
penale di tutti i possibili antecedenti dellevento. Rimangono gli eccessi della
teoria in parola nei casi di responsabilit oggettiva.
Per quanto riguarda le obiezioni di cui ai punti 3 e 4 del precedente paragrafo,
esse sono facilmente superabili ricordando che la versione aggiornata della
teoria considera levento non come genere di evento in astratto ma come
evento concreto che si verifica hic et nunc per cui importante che ci sia un
nesso concreto tra lazione dellautore e questo evento concreto mentre sono
irrilevanti eventi che si verificherebbero per altre cause operanti allincirca allo
stesso momento. Cos nel caso 14 non avrebbe efficacia liberatoria dellautore
dellincendio unaltra eventuale causa che lo avrebbe causato allo stesso modo
(la casa infatti non sarebbe stata distrutta in quel momento ed in quel modo) e
nel caso 15 hanno efficacia causale quelle condizioni che cumulativamente, ne
costituiscono presupposto necessario e che lo sarebbero alternativamente se
laltra mancasse: Nel caso concreto vanno ritenuti colpevoli di omicidio
entrambi gli agenti.
10. La teoria condizionalistica
sussunzione sotto leggi scientifiche

orientata

secondo

il

modello

della

Linsufficienza della teoria condizionalistica si palesa qualora non siano noti i


nessi fra taluni antecedenti e conseguenti per mancanza ad esempio di
conoscenze scientifiche. Con riferimento a questi casi problematici si profilano
due alternative:
1) Metodo di spiegazione causale individualizzante: laccertamento del
nesso di causalit si svolge fra accadimenti singoli e concreti, non
importa se singoli o riproducibili in futuro. Il giudice valuterebbe solo sul
piano storico senza cercare di trovare tra i singoli accadimenti delle leggi
universali. In questo modo per il giudice, essendo libero da qualsiasi
legge o spiegazione empirico-scientifica, avrebbe nelle sue mani un
potere discrezionale tale da lasciarlo libero di valutare il caso concreto
facendo affidamento unicamente sulle proprie intuizioni o particolari
competenze. Questo orientamento,diffuso nei casi particolarmente
complessi, fa del giudice un vero e proprio produttore di norme. Tale
orientamento come espresso dalla corte nel caso 13 sembra giustificato
dal fatto che il giudice sempre tenuto a dare un responso giuridico
anche quando non pu ancorarlo ad una certezza scientifica tuttavia
deve rappresentare sempre unestrema ratio (il giudice non deve
arrendersi troppo presto nel cercare dei parametri pi oggettivi).
2) Metodo di spiegazione causale generalizzante: laccertamento eziologico
viene ancorato a leggi generali che individuano rapporti tra azione ed
evento che prescindono dal singolo caso ma diventano ripetibili. Questa
teoria risulta subito essere maggiormente garantista
in quanto in
ottemperanza con il principio di tassativit sottrae il potere
assolutamente discrezionale del giudice nel determinare il nesso
eziologico e per questo motivo risulta essere preferibile. In questo modo
il giudizio di accertamento del nesso causale assume la forma della
sussunzione sotto leggi scientifiche cio un metodo di accertamento che

necessita di una legge generale di copertura scientifica affinch possa


essere riconosciuto il collegamento causale nel caso concreto fra azione
ed evento. Il diritto utilizza lo schema della ripetibilit dei risultati, tipico
delle scienze naturali.
10.1. Fra le varie leggi di copertura quali sono quelle legittimamente utilizzabili
dal giudice?
Vi sono infatti sia leggi universali sia leggi statistiche, sono entrambe
accettabili?
Leggi universali quelle in grado di affermare che la verificazione di un evento
inevitabilmente accompagnata dalla verificazione di un altro evento. Cio
quelle leggi che non ammettono eccezioni e che perci conferiscono
logicamente il margine della certezza.
Leggi statistiche collegano levento antecedente a quello successivo ma
soltanto in una certa percentuale dei casi per cui non conferiscono il margine
della certezza. Il loro grado di attendibilit si misura in maniera percentuale.
Le leggi universali tuttavia sono molto poche ed anche quelle esistenti spesso
si basano su presupposti dati per scontato cd. assiomi , c da considerare
inoltre che il giurista non ha le stesse capacit di analisi delle leggi dello
scienziato e che comunque le leggi universali nel campo giuridico sono di fatto
impossibili vista la variet di fattori che influenzano le scelte umane e quindi
anche le fattispecie criminose. Per tutte queste ed altre ragioni la verit
processuale non potr mai fondarsi sulla certezza delle leggi universali ma
dovr accontentarsi di un livello di certezza minore o di probabilit intesa come
credibilit tendenziale dellenunciato che viene formulato. Il carattere
probabilistico degli assunti confermato dalla presentazione in forma statistica
delle leggi che indicano un livello di incertezza pari alla percentuale
espressione della possibilit di verificarsi di un evento in seguito ad un altro. Ex
di legge statistica: nel 70% dei casi se avviene A avverr anche B, ci implica
che la possibilit che ci non accada del 30%. Le leggi statistiche sono spesso
lunico strumento di cui il giudice dispone ed di queste che dovr servirsi
nellindividuare la portata ed i limiti del concetto di causalit penalmente
rilevante.
Altro problema quello del corretto utilizzo delle leggi statistiche da parte del
giudice.
Nellaffrontare questo problema il giudice dovr tener conto dei concetti di
probabilit statistica
riferita al tipo di evento in generale e di probabilit logica riferita al singolo
evento concreto. Questultima presuppone lapplicazione della probabilit
statistica al caso concreto e si sostanzia in definitiva nella ricostruzione
dellevento concreto escludendo in via induttiva che esso possa essere causato
da fattori causali alternativi. Esempio del sieropositivo che infetta la moglie: a
prescindere dalla probabilit statistica del contagio se la moglie ha avuto
rapporti non protetti solo con il marito questa circostanza costituisce la
probabilit logica in quanto esclude altre possibili cause dellevento contagio.
Uno dei problemi concreti pi ostici per il giudice quello di sapere sia il livello
di probabilit sufficiente per considerare attendibile il nesso di causalit.
Sebbene la giurisprudenza offra soluzioni non univoche e che non esiste una
percentuale valida per qualsiasi situazione tuttavia si concordi nel richiedere
sempre un alto grado di probabilit specialmente in un periodo in cui si sente
un bisogno di rafforzare le garanzie individuali ed in un settore del diritto come

quello penale che richiede un criterio di prova elevato come il beyond any
reasonable doubt esssendo invece sufficienti in altri settori come il civile la
preponderance of the evidence. La teoria condizionalistica integrata dal criterio
della sussunzione sotto leggi scientifiche ben accolta sia in dottrina che in
giurisprudenza come dimostra la ben nota sentenza delle sezioni unite del
2002 Franzese. Questa sentenza in tema di responsabilit omissiva del
medico per il decesso del paziente ha introdotto al fine di bilanciare
prevenzione generale ed garanzie individuali la distinzione fra probabilit
statistica e probabilit logica richiedendone la sussistenza di entrambe. RATIO
DELLA SENT. FRANZESE: ai fini della prova giudiziaria della causalit decisivo
non il coefficiente percentuale pi o meno elevato desumibile dalla legge di
copertura ma poter confidare nel fatto che la legge generale trovi applicazione
anche nel caso concreto stante lalta probabilit logica che siano da escludere
fattori alternativi. Ricorda esempio Aids citato sopra.
Al buon grado di razionalit raggiunto dalla teoria condizionalistica orientata in
senso nomologico si contrappongono alcune difficolt di applicazione nella
prassi dovute soprattutto alla necessit avvertita da molti giudici di farsi carico
di esigenze general-punitive.
10.2. Ad esempio nei casi 12 e 13 i giudici hanno dato prova di fare ci ignorando la
teoria esaminata. Caso 12 Quasi tutte le donne che hanno ingerito un certo
farmaco partoriscono figli con malformazioni, tuttavia il meccanismo di
produzione del fenomeno non scientificamente chiaro. A favore del nesso di
causalit remavano in tal caso: rapporti di differenti scienziati , esperimenti
compiuti sugli animali, al blocco delle vendite corrispondeva il blocco delle
malattie, riscontri chiari dellincidenza del farmaco in base alla sua
distribuzione geografica, riscontro oggettivo fra periodo di ingestione del
farmaco e tipologia di malformazione riscontrata. Era in tal caso percorribile
una via probabilistica di spiegazione del fenomeno.
Caso 13 Gli abitanti di una zona in cui sita una fabbrica di alluminio vengono
colpiti da manifestazioni cutanee a carattere epidemiologico (cd. macchie blu)
e lamentano simili danni alle bestie ed alle colture, le cause del fenomeno sono
per sconosciute. Elementi a favore del nesso di causalit: coincidenza dei
sintomi su persone, animali, cose; cessazione degli effetti in seguito
allinstallazione di un depuratore , guarigione delle persone che si
allontanavano dalla zona interessata. Anche in tal caso la teoria probabilistica
suffragata da mezzi di prova empiricamente controllabili sarebbe risultata la
soluzione pi corretta.
11. La teoria della causalit adeguata
La teoria in parola si presenta piuttosto che come una teoria autonoma come
un correttivo apportato alla teoria condizionalistica soprattutto per quanto
riguarda i reati aggravati dallevento. Essa non rinnega la teoria
condizionalistica ma tra i molteplici antecedenti causali tende a selezionare
quelli veramente rilevanti in sede giuridico-penale. Questa teoria molto utile
nei casi in cui il decorso causale sia atipico cio non segua gli esiti di ordinaria
prevedibilit come nel caso dei reati aggravati dallevento i quali vedono
unattribuzione dellaggravante allagente solo sul presupposto della sua
responsabilit oggettiva. Ad esempio nel caso 16 allo spacciatore potrebbe
essere accollata laggravante della morte nel caso in cui venga accertato
sussistere il nesso di causalit. Si tratta di ipotesi che esulano dagli schemi sia

del dolo sia della colpa e perci sono dubbie di incostituzionalit. In tal senso
per evitare di far rientrare nel nesso di causalit eventi imprevedibili ed atipici
per lagente la teoria in esame considera antecedente causale penalmente
rilevante solo quella condizione che tipicamente idonea o adeguata a
produrre levento in base ad un criterio di prevedibilit basato sullid quod
plerumque accidit. Siamo di fronte ad un modello generalizzante di spiegazione
della causalit in quanto la connessione azione-evento non deve essere
peculiare del caso concreto ma deve avere un effetto generale, tipicamente
idoneo. I criteri di accertamento di questa generale idoneit sono costituiti da
giudizi di probabilit che si emettono nella vita pratica perci il diritto penale
non si prepone di punire solo ci che effettivamente dannoso ma anche ci
che lo solo potenzialmente o che semplicemente aumenti il rischio di un
danno.
11.1. La teoria nata quindi in particolare per i reati aggravati dallevento ha
assunto poi dignit di teoria generale di spiegazione del nesso causale ed oggi
viene proposta in termini negativi: il rapporto di causalit sussiste tutte le volte
in cui non sia improbabile che lazione produca levento. Questa interpretazione
si spinge maggiormente verso esigenze di repressione penale. Per quanto
riguarda invece il giudizio di probabilit si ritiene che esso debba essere
effettuato sulla base delle circostanze presenti e conoscibili ex ante da un
osservatore avveduto, con laggiunta di quelle superiori eventualmente
possedute dallagente concreto (cd. prognosi postuma). Con queste
conoscenze si pu risolvere il caso 16 nel senso di scagionare lo spacciatore
che non poteva evidentemente prevedere la morte vendendo una dose non
mortale di eroina, e cos anche il nipote che ha fatto prendere laereo al nonno
nella speranza che esso precipitasse. Non si tratta infatti di azioni tipicamente
idonee ad uccidere. La teoria in esame tuttavia ha difficolt nel delimitare la
responsabilit in situazioni in cui levento pur voluto ex ante sopraggiunge per
altre circostanze non volute ed imprevedibili. Ex Tizio ferisce Caio per ucciderlo
ma questi una volta guarito in ospedale vi muore per un incendio. La teoria in
esame non adeguata in questi casi poich difetta nella descrizione
dellevento. Levento lesivo va considerato come astratto o concreto? La
dottrina ha suggerito per superare limpasse di dividere in due fasi il giudizio di
adeguatezza: fase anteriore allevento in cui si verifica se levento
improbabile rispetto allazione, fase posteriore allevento in cui si verifica se
levento concreto realizzi il pericolo tipicamente o generalmente connesso
allazione delittuosa. Secondo questa ricostruzione Tizio sarebbe immune
poich il rischio concretizzatosi non ha nulla a che fare con lazione del ferire.
Critiche alla teoria in esame:
1) difficilmente conciliabili prevedibilit ex ante con laccertamento del nesso
causale che dovrebbe svolgersi ex post ed in maniera oggettiva;
2) Laccertamento della causalit investirebbe considerazioni proprie delle
sfera della colpevolezza;
3) Il concetto di adeguatezza incerto in quanto si basa su considerazioni di
carattere sociale.
12. Teorie minori: la causalit umana
Tra le concezioni minori quella che ha avuto maggiore presa fra la
giurisprudenza e della dottrina.

Causalit umana possono essere considerati causati dalluomo soltanto i


risultati che egli pu dominare in virt dei suoi poteri conoscitivi e volitivi,che
rientrano nella sua sfera di signoria.
Secondo lAntolisei, principale sostenitore della teoria, sfuggono ala signoria
delluomo i fatti la cui probabilit che si realizzino minima, fatti eccezionali. Ai
fini dellesistenza del nesso sono richiesti quindi due elementi: uno positivo,
che luomo abbia posto in essere una condizione dellevento senza la quale
esso non si sarebbe mai verificato; uno negativo, che il risultato non sia dovuto
a fattori eccezionali. Critiche alla teoria della causalit umana:
1) E un tentativo mal riuscito di migliorare la teoria della causalit adeguata
infatti sebbene voglia distinguere tra atipico ed eccezionale, dire che
eccezionale quel fattore che ha una probabilit minima di verificarsi come
non dire nulla, in questo senso risulta essere tautologica;
2) Il concetto di eccezionalit relativo e non si capisce se sia riferito
allevento-astratto, allevento-concreto ovvero allintero nesso causale;
3) Non risulta essere maggiormente risolutiva rispetto alla teoria della causalit
adeguata;
4) Il problema relativo al potere di signoria riguarda maggiormente il piano
della colpevolezza.
13. La teoria di imputazione obiettiva dellevento
Altri paradigmi concettuali della dottrina tedesca hanno cercato di dare
spiegazioni meno meccanicistiche ai decorsi causali atipici. La teoria in esame
di matrice hegeliana parte dalla matrice comune che il nesso causale
costituisce presupposto indispensabile della responsabilit in quanto riflette la
signoria delluomo sul fatto ma poi si ramifica in varie sottoscuole di pensiero.
La scuola non manca di sottolineare per che in alcuni casi sebbene sussista un
nesso in senso condizionalistico non si accompagna una corrispondente
capacit umana di governarlo e controllarlo per cui tende non tanto a verificare
se lagente abbia cagionato levento ma stabilire se questo gli possa essere
obiettivamente imputato come fatto proprio o meno. In un certo senso le
preoccupazioni della teoria sono simili a quelle della teoria della causalit
adeguata finendo per riformularne gli assunti di fondo.
Teoria di imputazione obiettiva dellevento un evento lesivo pu essere
obiettivamente imputato allagente soltanto se esso realizza il rischio
giuridicamente non consentito o illecito creato dallautore con la sua condotta.
Contro la teoria in esame si pone una semplice osservazione: facendo entrare
nel giudizio di causalit considerazioni normativo-valutative sulla tollerabilit
sociale del rischio si aprono le porte ai giudizi di valore che non dovrebbero far
parte della tematica della causalit.
La teoria inoltre sebbene parte da un presupposto comune la comune
creazione e realizzazione di un rischio non consentito si dirama in varie
sottoteorie in funzione del criterio di volta in volta prescelto:
aumento/diminuzione del rischio, rischio consentito, scopo di tutela della norma
violata.
1) Teoria dell'aumento del rischio: l'imputazione obiettiva presuppone oltre
al nesso condizionalistico, che l'azione in questione abbia aumentato la
probabilit di verificazione dell'evento dannoso. Questa teoria
presuppone l'esistenza di un rischio socialmente consentito. In
quest'ottica non si pu dire che il nipote invitando lo zio su di un aereo ne

aumenti il rischio visto che questo distribuito nel tempo e nello spazio,
ma certamente lo fa lo spacciatore che offre una dose ancorch non
letale di droga ad un tossicodipendente caso 16.
2) Teoria dello scopo della norma violata: tale impostazione tende ad
escludere il nesso causale qualora l'evento pur riconducibile all'azione,
non costituisce specifica concretizzazione del rischio che la norma cerca
di evitare. La teoria appena enunciata presta il fianco ad inconvenienti
applicativi dovuti alle difficolt nella ricerca della ratio della norma.
Critiche alla teoria dell'imputazione obiettiva: innanzitutto si deve dubitare
della compatibilit della stessa con l'ordinamento italiano visto che esso, a
differenza di quello tedesco in cui la teoria sorta, si dotato di una espressa
disciplina causalistica; per quanto riguarda l'ambito dell'aumento del rischio
non sono rispettate le garanzie del favor rei passando da ipotesi di illecito di
danno ad ipotesi di illecito di pericolo e questo aspetto assume una particolare
rilevanza sul piano dell'illecito omissivo improprio ( o di evento). La teoria
dell'imputazione obiettiva seppur suggestiva non rappresenta oggi un valido
strumento di ricerca del nesso eziologico anche se non va trascurata la sua
capacit risolutrice in fattispecie particolari in cui la prova del nesso
altamente problematica e si potrebbe risolvere in chiave probabilistica come
nel caso della responsabilit omissiva del medico.
14.Concause
L'art 41 disciplina il fenomeno del concorso di pi condizioni nella produzione
dello stesso evento cd. concause. che possono intervenire prima, durante e
dopo la condotta del reo. Il fenomeno piuttosto diffuso essendo improbabile
che solo una singola azione esaurisca il decorso causale inoltre affinch una
singola azione assurga a causa dell'evento basta che essa sia una delle tante in
grado di provocarlo. Senso dell'art 41,1: si riafferma la teoria condizionalistica
di cui all'art 40,1; infatti se il feritore vede poi morire l'aggredito sotto i ferri per
una cardiopatia congenita non esonerato da responsabilit. Senso dell'art
41,3: pi cause concorrenti possono essere costituite da fatti illeciti altrui.
Senso dell'art 41,2: le cause sopravvenute da sole sufficienti a produrre
l'evento escludono il rapporto di causalit. Data l'oscurit della formulazione
legislativa per evitare che l'art in questione fosse una ripetizione concettuale
del principio condizionalistico si cercata una corretta interpretazione nel
senso che esso potesse assurgere a temperamento garantista nei confronti
degli eccessi rigoristici del principio condizionalistico. In tal senso l'art 41,2
legittimerebbe teorie alternative a quella condizionalistica , ci si riferirebbe ai
casi di decorso causale atipico (caso del ferito che muore in ospedale a causa
di un incendio). Questi casi potrebbero allora legittimamente trovare soluzione
attraverso le teorie della causalit adeguata e dell'imputazione obiettiva
dell'evento abbandonando il nesso condizionalistico in senso stretto. Ai sensi
dell'art 41,2 il nesso causale sarebbe escluso nei casi in cui sebbene sussista
un nesso condizionalistico con la condotta tipica, non sia inquadrabile in una
successione normale di accadimenti. Escluso il nesso nel caso del nipote e del
tizio che muore per l'incendio in ospedale, rimane nel caso 17 ( S colpisce con
un pugno Z e lo lascia cadere sulla strada: viene poi investito da un auto)
manca infatti un'interruzione del nesso penalmente rilevante.

CAPITOLO 2- ANTIGIURIDICIT E SINGOLE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONI


1. Premessa
Come detto una condotta per essere penalmente rilevante deve essere tipica
cio espressione di una previsione del legislatore ed antigiuridica cio contraria
all'ordinamento nel suo insieme.
Cause di esclusione dell'antigiuridicit sono quelle situazioni normativamente
previste in presenza delle quali viene meno il contrasto tra un fatto illecito
tipico e l'intero ordinamento. La valenza delle cause di giustificazione non
limitata quindi al solo ambito penale. Tale categoria di origine dottrinaria nel
linguaggio del legislatore coincide con le cause di esclusione della pena senza
la preoccupazione quindi di collocarle all'interno della teoria del reato, ma la
categoria da ultimo richiamata troppo vasta ed eterogenea per costituire un
unicum dogmatico. Le ipotesi contemplate dal legislatore svariano dalla
legittima difesa (art 52), all'esercizio di un diritto (art 51), all'incapacit di
intendere e di volere (art 85), al figlio che ruba ai danni del genitore (art 649)
etc. Tutte queste cause di esclusione della punibilit sono in realt
raggruppabili in tre differenti categorie:
cause di giustificazione o esimenti:
elidono l'antigiuridicit e quindi rendono inapplicabile qualsiasi tipo di sanzione
(civile, amministrativa), si estendono a tutti i compartecipi del fatto e si
applicano in maniera obiettiva a prescindere dalla loro conoscenza;
cause di esclusione della colpevolezza o scusanti:
operano sul piano della rimproverabilit dell'autore, situazioni in cui il soggetto
opera in particolari stati psicologici che rendono difficilmente esigibili alcuni
comportamenti e proprio per questo operano in maniera soggettiva cio solo se
conosciute e non sono estensibili ad eventuali compartecipi
cause di non punibilit in senso stretto:
non interessano n lantigiuridicit n la colpevolezza ma operano sul piano
dellopportunit di infliggere una pena avendo riguardo di salvaguardare
contro-interessi che in tal caso ne risulterebbero lesi. Non sono proprio per
questo motivo estensibili ad eventuali concorrenti, un esempio costituito dal
figlio che ruba al padre, non punibile per salvaguardare lunit della famiglia ex
art 649.
Nella trattazione si terr conto solo delle cause di giustificazione ed in
particolare quelle comuni cio applicabili a tutti i tipi di reato e contenute nel
codice agli art 50 e ss. mentre non saranno trattate quelle speciali che si
applicano cio a specifiche figure di illecito e sono contenute nella legislazione
speciale.
2. Fondamento sostanziale e sistematica delle cause di giustificazione
La dottrina da tempo si interroga sul fondamento e sulla collocazione delle
cause di giustificazione con una finalit sia dogmatica sia pratica (una migliore
interpretazione delle stesse). Il fondamento delle stesse esplicato con un
modello monistico secondo cui tutte le scriminanti sarebbero ricollegabili allo
stesso principio ispiratore di volta in volta individuato nel mezzo adeguato per
raggiungere uno scopo da parte dellordinamento, del bilanciamento tra beni in
conflitto etc. Di contro il modello pluralistico (preferibile vista la natura

eterogenea delle cause di giustificazione, dora in poi c.d.g.) tende a


raggruppare le varie c.d.g. sotto il principio o dellinteresse prevalente
( esercizio del diritto, adempimento di un dovere, legittima difesa, uso legittimo
delle armi ) o dellinteresse mancante ( consenso dellavente diritto, stato di
necessit ). Da un lato non bisogna sopravvalutare luniversalit di queste
ripartizioni dogmatiche ma dallaltro non bisogna arrendersi dinanzi al fatto che
le c.d.g obbediscano sempre a criteri mutevoli infatti soltanto partendo dal
fatto che esse abbiano una matrice comune si possono individuare dei principi
generali in materia utili al fine di praticare la tanto auspicata estensione
analogica delle c.d.g..
3. Disciplina delle cause di giustificazione
Le regole comuni per le c.d.g. sono stabilite dagli art 55 e 59del codice.
a)Rilevanza
puramente
obiettiva:
Lart
59,1
stabilisce
il
criterio
dellapplicazione oggettiva delle c.d.g. cio anche se non conosciute
dallagente o ritenute da lui per errore inesistenti. si deve sottolineare per che
sebbene il legislatore ponga questa regola generale compito dellinterprete
prendere in considerazione eventuali coefficienti soggettivi che possono venire
in rilievo stante la particolare struttura di un a c.d.g., anche se ci avviene
maggiormente per le scriminanti speciali.
b) Rilevanza del putativo: lart 59 ultimo comma stabilisce che se lagente
ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste
sono sempre valutate a favore di lui, cd.scriminante putativa. Perch tale figura
sia rilevante lerrore deve investire i presupposti di fatto che integrano la c.d.g.
oppure una norma extrapenale mentre non rileva un errore di diritto che
regolato dallart 5 e dal principio ignorantia legis non excusat ivi contenuto cos
come rimodulato dalla Corte costituzionale con la sentenza 364/1988. Questa
regola risulta essere lestensione della disciplina dellart 47 sullerrore di fatto
infatti chi agisce pensando che esiste una c.d.g. che facoltizzi o imponga un
comportamento si configura di commettere unazione del tutto lecita per cui
manca il requisito del dolo. La giurisprudenza ha apportato come correttivo
interpretativo alla norma in esame il requisito della ragionevolezza/logica
giustificabilit/scusabilit dellerrore.
c) Errore colposo: lo stesso art 59 ultimo comma esprime il concetto di
punibilit per delitto colposo qualora la legge lo preveda se lerrore sulla
presenza della scriminante sia dovuto a colpa dellagente. Si pensi al caso di
Tizio che, in una strada buia, creda di essere aggredito e che provochi la morte
di un inerme passante, risponder in tal caso di delitto colposo se la legge lo
prevede. La disciplina in esame simile a quella dellart 47,1: lerrore di fatto e
lerrore sulle scriminanti viene trattato allo stesso modo non rimanendo
impunito ma, quando la legge lo prevede, essendo sanzionato in base ai canoni
del delitto colposo (si parla solo di delitti ma si pensa che la disciplina si
estenda anche alle contravvenzioni come anche nel caso dellart 47).
d) Eccesso colposo: lart 55 prevede che se per i fatti previsti dagli art 51, 52,
53 e 54 si eccedono colposamente i limiti imposti dalla legge , dallordine
dellautorit o dalla necessit, si risponde se la legge lo prevede, per delitto
colposo. In generale leccesso colposo sussiste se esiste una c.d.g ma lagente
per colpa ne travalica i limiti. Eccesso colposo Errore colposo poich nel
secondo caso la scriminante non esiste proprio mentre nel primo sebbene
esista lagente che ne beneficia supera con colpa i limiti del comportamento
consentito. Il carattere colposo delleccesso si ricava dai criteri enunciati

nellart 43 (errore inescusabile di conoscenza, inosservanza di regole a


contenuto cautelare). La dottrina tende in tal senso a distinguere fra un errore
nel valutare il fatto ed un errore nellesecuzione della condotta tuttavia in
entrambi i casi richiesta la buona volont iniziale dellagente. Nel caso in cui
invece sia la volont del soggetto a dettare un superamento dei limiti si passa
dalla fattispecie in esame alleccesso doloso che si riferisce non gi ai mezzi
dellagire ma ai fini. La dottrina ha ritenuto che in mancanza di una specifica
indicazione legislativa leccesso colposo sia applicabile anche allart 50
(consenso dellavente diritto) ed alla scriminante putativa. La natura
delleccesso colposo la stessa del delitto colposo visto che non si configura il
dolo per mancanza dellelemento cognitivo (esatta conoscenza della situazione
concreta) e leccesso potrebbe essere evitato prestando maggiore cautela
(presupposto del comportamento colposo).
4. Consenso dellavente diritto (art 50 cp)
Lart 50 esprime nel nostro ordinamento il brocardo volenti et consenzienti non
fit iniuria la cui ratio consiste nel disinteresse da parte dello Stato di apprestare
tutela penale ad un bene di cui il titolare mostra di consentire la lesione.
Dallambito di questo articolo sono escluse le situazioni in cui il consenso del
titolare non agisce sullantigiuridicit ma sulla tipicit, impedendo la
configurazione della stessa fattispecie tipica ( violenza privata, violenza
sessuale, violazione di domicilio), la conseguente formula assolutoria sarebbe
perch il fatto non sussiste. Nellambito dellart 50 invece il fatto tipico si
configura ma verrebbe elisa lantigiuridicit per cui la conseguente formula
assolutoria sarebbe perch il fatto non costituisce reato. Il consenso non ha
natura negoziale ma un semplice atto giuridico con il quale si investe
qualcuno della facolt di agire ma non ha carattere obbligatorio per cui
revocabile in ogni momento.
4.1. Requisiti affiche il consenso abbia efficacia scriminante:
a) Il consenso deve essere libero e spontaneo cio immune da violenza, errore,
dolo. La forma del consenso libera infatti pu essere anche tacito purch
sussista al momento del fatto, non scrimina la ratifica successiva delloperato.
Il consenso putativo rileva sole se le ragioni su cui si fonda il convincimento di
avere a che fare con il vero titolare del diritto sono fondate, allo stesso modo
funziona il consenso presunto ma la sua efficacia osteggiata dalla
giurisprudenza che in questo modo ritiene inapplicabile la scriminante nel caso
18 e simili.
b) E legittimato a prestare il consenso il titolare (o tutti i contitolari) del bene,
ma anche il rappresentante legale o volontario tranne nei casi in cui il bene sia
di tipo personalissimo. E richiesta per questi soggetti la capacit di agire che si
sostanzia nella capacit di intendere e di volere (capacit naturale) visto che
latto non ha natura negoziale. Vi sono poi casi in cui il legislatore richiede
unet necessaria per potersi vincolare come nel caso dei diritti patrimoniali in
cui vige il principio civilistico della maggiore et.
4.2. I diritti oggetto di consenso da parte del titolare devono effettivamente
essere nellambito della sua disponibilit infatti lo Stato pu astenersi da
qualsiasi intervento solo per i beni di esclusiva pertinenza dei privati e che non
abbiano rilevanza per lintera collettivit. Naturalmente definire quali siano i
diritti disponibili compito dellinterprete sulla scorta delle indicazioni
desumibili dallintero ordinamento e dalla consuetudine. In genere sono

considerati disponibili i diritti che non presentano unimmediata utilit sociale


come i diritti patrimoniali purch non si eccedano i limiti stabiliti dalla legge
(vedi art 423,2), gli attributi della personalit come lonore , la liberta morale,
la libert sessuale purch la lesione sia circoscritta e non comporti il totale
sacrificio degli stessi. E da sottolineare il fatto che la portata ed i limiti alla
disponibilit dei diritti sono un dato storicamente variabile e condizionato dai
differenti atteggiamenti del potere statuale nei confronti dei privati. Nel
momento attuale dei limiti alla disponibilit dei diritti sono posti dallesigenza
di rispettare interessi superindividuali costituzionalmente protetti. Problematico
sotto questo aspetto il bene integrit fisica per il quale bisogna tener
presente lart 5 c.c. il quale ritiene vietati gli atti di disposizione del corpo
quando cagionino una diminuzione permanente dellintegrit fisica stessa o
siano contrari alla legge, allordine pubblico o al buon costume. La lesione
permanente sarebbe concessa solo in caso di miglioramento della salute,
secondo uninterpretazione evolutiva dello stesso art 5 c.c. , tenendo presente
la necessit del cd. consenso informato del paziente. Nel caso 19 la Cassazione
ha ritenuto disponibile il diritto in questione in disaccordo con questa
interpretazione dottrinale che sembra essere da un punto di vista assiologicoevolutivo quella pi corretta (come dimostrerebbero anche gli art 2 e 32 Cost.).
Sono considerati indisponibili tutti gli interessi che fanno capo allo Stato , agli
enti pubblici ed alla famiglia e secondo la giurisprudenza non c efficacia
scriminante nei reati contro la fede pubblica ( falsit in scrittura privata, frode
in commercio, false comunicazioni sociali). Indisponibile di certo il bene della
vita come dimostrano i reati di omicidio del consenziente e di istigazione al
suicidio.
5. Esercizio di un diritto (art 51 cp)
Larticolo in questione esclude la punibilit di chi compia un fatto panalmente
tipico nellesercizio di un suo diritto in ottemperanza al brocardo qui suo iure
utitur neminem laedit. La ratio di questa scelta riposa oltre che nella
prevalenza del diritto esercitato rispetto ad eventuali interessi confliggenti
anche nel principio di non contraddizione che verrebbe violato qualora
lordinamento riconoscesse un diritto e poi ne sanzionasse lesercizio. Il
concetto di diritto va qui interpretato nella sua accezione pi ampia come
potere giuridico di agire senza tener conto n della corrispondente
denominazione legislativa o dogmatica (dir. soggettivo, potestativo, potest,
facolt giuridica) n della fonte del diritto mentre ne restano esclusi gli
interessi legittimi e gli interessi semplici ( non suscettivi di esercizio).
Nellintrodurre il principio della prevalenza del diritto sulla norma incriminatrice
il legislatore non trascura i casi in cui sia necessaria una deroga come ad
esempio nel caso dellart 423 che punisce chi incendia la cosa propria con
pericolo per la pubblica incolumit. I criteri per stabilire la prevalenza fra diritto
e norma incriminatrice sono tre:
- gerarchico: lex superior derogat legi inferiori;
- cronologico: lex posterior derogat legi anteriori;
- di specialit: lex specialis derogat legi generali.
Da sottolineare inoltre che non basta vantare un diritto un astratto ma
bisogna che se ne abbiano le utilit connesse alla commissione della condotta
tipica in questione altrimenti si configura un caso di abuso del diritto ed i limiti
della scriminante vengono superati. Oltre agli abusi al libero esercizio del diritto

si frappongono limiti interni desumibili dalla natura e dal fondamento del diritto
e limiti esterni ricavati dal complesso delle norme di cui fa parte la norma
attributiva del diritto. In caso di limiti di rango inferiore rispetto alla norma
attributiva del diritto non ci saranno problemi, in caso contrario si dovr
desumere la prevalenza del limite o della norma attributiva da altri criteri.
5.1. Alcuni esempi:
a) Diritto di cronaca giornalistica: lo scontro spesso si fa stridente fra diritto
allinformazione (specificazione del diritto alla libera espressione) ed diritto
allonore ed alla reputazione protetti dal reato di diffamazione(art 595).
Sebbene sia stato dichiarato prevalente il primo la giurisprudenza a fronte del
pari rango del diritto contrapposto ha fissato alcuni limiti allapplicazione della
c.d.g. in parola: verit/verosimiglianza della notizia, esistenza di un pubblico
interesse alla conoscenza dei fatti, obiettiva e serena esposizione della notizia.
In questo senso va risolto il caso 20.
b) Diritto di sciopero: questo incontra limiti interni desumibili dalla sua stessa
ratio ed esterni costituiti dalla tutela di altri interessi rilevanti con esso in
conflitto. Il caso 21 esemplifica lo scontro fra diritto di sciopero e diritto alla
libert dei non scioperanti di recarsi al lavoro che viene risolto in maniera
contrastante dalla giurisprudenza (che propende per il primo) anche se sembra
preferibile la tesi che privilegia il secondo in quanto diretta espressione del
principio di libert personale, assolutamente primario nel nostro ordinamento.
c) Ius corrigendi: a dire il vero il diritto dei genitori di educare i figli pu
confliggere con il settore penale in varie occasioni (percosse, limitazioni della
libert personale, offese) ed perci soggetto a dei limiti come dimostra la
stessa fattispecie di cui allart 571, abuso dei mezzi di correzione. Il problema
in materia costituito dal fatto che i limiti non sono legislativamente prefissati
ma sono affidati a valutazioni sociali storicamente variabili e di conseguenza
larea della scriminante in questione in continua evoluzione ( si registra una
tendenza ad un suo restringimento). Tale diritto naturale in capo ai genitore,
pu essere delegato ad altre figure ma mai esercitato arbitrariamente, non
esiste pi come in passato lo ius corrigendi del marito nei confronti della
moglie.
d) Offendicula: spesso si invoca questa c.d.g. per legittimare luso di questi
strumenti a tutela della propriet che provocano offese ai terzi (cocci di vetro
sui muri di cinta, filo spinato). Se la giustificabilit di tali strumenti pu essere
raggiunta deve passare attraverso uno stretto giudizio di proporzionalit fra
interesse tutelato e strumento concreto impiegato e comunque sembrerebbe
pi corretto inquadrare questa tematica nellambito della legittima difesa.
6. Adempimento di un dovere (art 51 cp)
L'art 51 stabilisce che l'adempimento di un dovere imposto da una norma o da
un ordine dell'autorit pubblica esclude la punibilit. Anche qui la norma trova
la sua ratio giustificatrice nel principio di non contraddizione infatti non
razionale ricevere un ordine , eseguirlo e poi essere puniti per averlo fatto.
a) Dovere imposto da una norma giuridica: esempi sono il poliziotto che
procede ad un arresto, il testimone che lede la dignit altrui attraverso i fatti
raccontati etc. Se la norma in questione una legge non c' problema ma se il
precetto contenuto in un regolamento c' chi lo ritiene inapplicabile e quindi
inoperante la c.d.g. In realt per le c.d.g. non vige il principio di riserva di legge
tipico del diritto penale visto che un istituto che riguarda l'ordinamento nel

suo complesso per cui la soluzione pi razionale impone di considerare norma


giuridica (in senso lato) qualsiasi precetto giuridico di provenienza legislativa o
esecutiva. In virt dell'art 10 Cost. il dovere scriminante potr trovare la sua
fonte anche in un ordinamento straniero.
b) Dovere imposto da un ordine dell'Autorit: cio in una manifestazione di
volont che un superiore rivolge ad un subordinato per il compimento di una
condotta. Requisito affinch l'ordine assuma efficacia scriminante che viga un
rapporto di subordinazione di diritto pubblico ( cos non ad esempio nel caso
22 in cui l'ordine dato pu rilevare a discolpa dell'agente non gi sul piano
dell'antigiuridicit ma su quello della colpevolezza). Il concetto di Autorit ha
confini molto labili ed controverso. Altro requisito necessario la legittimit
dell'ordine vagliata sul piano formale (competenza ad emettere l'ordine,
competenza ad eseguirlo, forma prescritta) e su quello sostanziale (presupposti
di legge necessari per emettere un ordine).
6.1. Il subordinato ha poteri di sindacare l'ordine del superiore?
La risposta affermativa la fornisce l'ultimo comma dell'art 51 quando prevede
che non sia punibile l'esecutore di un ordine illegittimo quando la legge non gli
consente alcun sindacato sullo stesso. Da ci emerge che le regola la
sindacabilit dell'ordine e ci al fine di affermare la legalit e
l'autoresponsabilit del singolo negli ordinamenti democratici. L'ordinamento
sembra quindi legittimare una ricerca dei presupposti formali e sostanziali
dell'ordine al subordinato che non rivesta un ruolo meramente esecutivo. Il
limite del sindacato si pu riscontrare nel merito lasciato al superiore per legge
(il poliziotto pu accertare che ci sia la firma del magistrato sull'ordine di
arresto ma non pu valutare se sussistano i gravi indizi di colpevolezza
necessari per una misura cautelare). Ai fini dell'individuazione dei limiti al
sindacatore soccorrono altri criteri come la natura dell'ordine impartito ed il
rapporto tra subordinato e superiore. L'art 51,2 pone in capo ai soggetti
legittimati a sindacare un onere di sindacato pena rispondere personalmente
dell'ordine illegittimo eseguito insieme al superiore. Vi sono pero due eccezioni:
se per errore di fatto taluno ha pensato di obbedire ad un ordine legittimo
(art 51,3): questo caso una specificazione dell'errore su legge extrapenale.
Se la segretaria non conosce le regole per l'iscrizione ed iscrive
illegittimamente un non diplomato su ordine del Rettore.
se la legge non consente al subordinato alcun sindacato sull'ordine (art
51,4): come avviene nei rapporti tra militari dove c' la necessit di eseguire
rapidamente gli ordini cd. illegittimi vincolanti. L'insindacabilit di tali ordini
limitata tuttavia al solo piano sostanziale mentre sempre sindacabile la
legalit esterna di un ordine.
E' da sottolineare che l'impunit dell'esecutore di ordine illegittimo non
sindacabile trova il suo fondamento non nell'antigiuridicit ma su piano della
colpevolezza, la corte costituzionale ha parlato di causa personale di esenzione
da responsabilit anzich di c.d.g.
Dottrina e giurisprudenza sono concordi nell'individuare un limite assoluto
all'impossibilit di sindacare la legittimit sostanziale dell'ordine cio la sua
manifesta criminosit mutuata da una fattispecie ora abrogata del codice
penale militare. In tal senso si pu risolvere il caso 23.
7. Legittima difesa (art 52 cp)

Art 52: Non punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto
dalla necessit di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale
di un'offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all'offesa. Questo
l'ultimo residuo di autotutela concesso dallo Stato in ottemperanza al
brocardo vim vi repellere licet a causa di situazioni in cui la celerit di
intervento fondamentale. Lo schema della legittima difesa pu essere scisso
in due: condotta aggressiva e condotta difensiva.
7.1. Condotta aggressiva: La minaccia deve provenire da una condotta umana
(commissiva o omissiva) o da animali o cose se individuabile un soggetto
tenuto ad esercitare su di essi una vigilanza. Ex condotta omissiva del padrone
di un cane che non gli impedisce di attaccare un bambino, se il padre impugna
unarma pu puntarla per far allontanare il cane. Lantigiuridicit della condotta
rileva in termini oggettivi in quanto per nulla rileverebbe la non imputabilit o
limmunit dellaggressore. Lattacco deve avere ad oggetto un diritto altrui
inteso come qualsiasi interesse giuridicamente tutelato e quindi la facolt di
difesa esercitabile per la salvaguardia di tutti i beni indistintamente inclusi i
diritti patrimoniali. Altro presupposto lattualit del pericolo di offesa cio n
passato n futuro e questo risulta chiaro tenendo conto che la ratio che
giustifica la legittima difesa quella di essere lunica soluzione possibile per
proteggere un bene che rischia la lesione e non pu attendere lintervento della
forza pubblica. Lattualit persiste anche nei reati permanenti.
Caso 24: il pericolo qui attuale durante la sottrazione dei cavolfiori ed al pi
tardi, fin quando il ladro tiene in possesso la refurtiva ma non pi quando il
ladro si spoglia della refurtiva e scappa. Da quel momento in poi linseguimento
del derubato non rientra pi nello schema della legittima difesa ma in quello
dellesercizio di un diritto: infatti lart 383 cpp consente al privato larresto in
flagranza. Si pu dire comunque in ultima analisi che la legittima difesa pu
essere concessa al ladro in fuga che sentendosi attaccare si giri e spari ferendo
il proprietario.
La scriminante in esame non invocabile qualora la situazione di pericolo sia
cagionata volontariamente dal soggetto venendo meno la necessit della
difesa e lingiustizia delloffesa come dimostra di intendere la giurisprudenza
nei casi di provocazioni, raccoglimento di una sfida o rissa. A tal proposito
infatti il legislatore non ha menzionato nella disciplina della legittima difesa
linvolontariet del pericolo cosa che ha fatto per lo stato di necessit (art 54).
Nel caso della rissa inoltre la difesa non lunica soluzione visto che ci sarebbe
sempre la possibilit di non cogliere lintento aggressivo dellavversario ed
andarsene, tuttavia la giurisprudenza nonostante ammette tacitamente
linvolontariet del pericolo applica la c.d.g. in alcuni casi particolari di pericolo
volontariamente cagionato: quando la reazione della vittima della provocazione
risulti assolutamente imprevedibile e del tutto sproporzionata oppure quando
taluno intervenga in una rissa per difendersi da una precedente aggressione.
Resta allora da esaminare il requisito dellingiustizia delloffesa che vedrebbe
interpretarsi come ingiusta unoffesa quando laggressione oltre a minacciare
un diritto altrui, non deve essere espressamente facoltizzata dallordinamento
perci non pu invocare la legittima difesa chi reagisce contro una persona che
agisca nellesercizio di un diritto o nelladempimento di un dovere.
7.2. Condotta difensiva: affinch la reazione sia giustificata sono necessari due
requisiti:
a) Necessit: della reazione per salvare il bene posto in pericolo, equivale
allinevitabilit della stessa cio quando non c la possibilit di sostituire

quella reazione con unaltra meno dannosa ugualmente idonea a tutelare il


bene. Il requisito in esame lungi dallessere assoluto varia in relazione a vari
fattori del caso concreto anche soggettivi. Discussa la possibilit di fuga
infatti si sostiene che quando questa sia tale da far apparire vile il soggetto
aggredito non dovrebbe essere considerata una ulteriore possibilit rispetto
alla reazione che sarebbe quindi legittima. Tale interpretazione sembra per
non essere del tutto al passo con i tempi moderni per cui si detto che il
discrimen fra fuga e reazione dovrebbe essere compiuto sulla base di unanalisi
costi-benefici per il bene protetto tenendo presente inoltre che sono possibili
per il soggetto aggredito varie modalit di reazione di differente entit.
b) Proporzione tra difesa ed offesa: Secondo un primo orientamento(in via di
superamento) la proporzione dovrebbe sussistere tra mezzi difensivi a
disposizione dellagente e mezzi effettivamente utilizzati , ma questo potrebbe
portare a conseguenze aberranti. Innanzitutto non si vede perch il legislatore
non abbia fatto intendere espressamente questa teoria e si sia limitato a
mettere in relazione difesa ed offesa; in secondo luogo, ma in maniera ancor
pi decisiva aderendo alla tesi in esame potrebbe procedersi legittimamente ad
una reazione che sovverte la gerarchia dei beni tutelati purch i mezzi pi
inflittivi e sproporzionati utilizzati siano gli unici a disposizione dellagente. Ex.
un vecchietto potrebbe sparare un giovane che gli ruba i frutti dallalbero solo
perch in casa non ha altro mezzo per difendersi se non il fucile.
Il secondo orientamento assume a termine di giudizio di proporzione il rapporto
di valore tra i beni in conflitto con la conseguenza che allaggredito che si
difende non consentito ledere un bene superiore a quello messo in pericolo
dallaggressione iniziale. Anche in tal caso il giudizio non va fatto tra i beni
considerati in astratto ma alla situazione concreta tenendo conto anche del
grado della messa in pericolo degli stessi. Ex. sarebbe ingiustificabile uccidere
per salvare un bene patrimoniale ma giustificato un ferimento. Se il confronto
avviene fra beni omogenei (integrit fisica vs integrit fisica) il giudizio pi
facile essendo necessario considerare il grado di lesivit dellazione aggressiva
e di quella difensiva se al contrario interviene tra beni eterogenei (vita vs
integrit fisica) salvi i casi in cui vi sia un divario consistente, si devono
utilizzare dei criteri suppletivi come la rilevanza costituzionale del bene, la
sanzione prevista dal legislatore per la violazione della norma protettrice del
bene, eventuali norme extrapenali nonch in un secondo momento il grado di
lesivit delloffesa. Caso 24: per un furto di cavolfiore sarebbero proporzionati
dei colpi sparati in aria a scopo intimidatorio mentre non lo sarebbe il ferimento
o luccisione del ladruncolo. Caso 25: E unipotesi di legittima difesa putativa
per cui ai sensi dellart 59,4 il gioielliere sarebbe scusato visto che ha ritenuto
senza colpa esistente la c.d.g. della legittima difesa.
7.3. La legittima difesa domiciliare: la disciplina della legittima difesa stata
innovata dalla l. 13 febbraio 2006, n. 59, la quale ha aggiunto due commi
dedicati a regolare il diritto di autotutela in un privato domicilio. La ratio della
riforma da ricercare nella volont di ampliare i poteri di reazione di chiunque
venga aggredito in casa o in un altro luogo chiuso assimilabile, scopo raggiunto
soprattutto grazie alla modifica di disciplina del requisito della proporzione che
oggi non deve pi essere accertata nel caso concreto dal giudice ma
presunto dal legislatore iuris et de iure. Se da un lato la riforma pu essere
giustificata come dimostra la comparazione con altre legislazioni che rafforzano
i poteri di chi viene aggredito in casa, dallaltro deve essere attaccata sotto pi
punti di vista. In primo luogo vi il pericolo che i cittadini credano di avere una

licenza di uccidere nelle proprie case, poi non da sottovalutare limpatto


criminogeno che essa pu avere sia in coloro i quali reagiscono sia in quelli che
attaccano e sanno adesso di dover essere pi spietati vista la legittimazione
dei cittadini a difese drastiche. Da sottolineare anche la cattiva tecnica
legislativa.
7.3.1. Art 52,2: Nei casi preveduti dallart 614, primo e secondo comma,
sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo
se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa unarma
legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere
a) la propria o altrui incolumit;
b) i propri beni o altrui, quando non vi desistenza e vi pericolo di
aggressione.
Art 52,3: La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in
cui il fatto sia avvenuto in ogni altro luogo ove venga esercitata unattivit
commerciale, professionale o imprenditoriale.
Rimangono invariati alcuni requisiti come la necessit di difendersi ed il
pericolo attuale di un offesa ingiusta ad un diritto proprio o altrui. Nuova
invece la presunzione di proporzione nonch le condizioni del contesto in cui
viene sorpreso laggressore. Si deve infatti configurare unipotesi di violazione
di domicilio ex art 614 cio si deve trattare di un estraneo che si introduca
nellabitazione altrui (o in altri luoghi di privata dimora espressi nellart 52,3) o
che vi permanga contro la volont dellavente diritto. Sono necessarie inoltre le
condizioni a) e b) di cui allart 52,2:
A) La propria o altrui incolumit: Sembra che debba sussistere una situazione
oggettiva di pericolo ma anche una configurazione soggettiva della stessa da
parte dellaggredito cd. animus defendendi
che andrebbe accertato dal
giudice. Per quanto riguarda i beni protetti sembra che essi siano configurabili
nella vita e nellintegrit fisica essendoci cos omogeneit tra il bene difeso e
quello offeso. Ma la novit consiste proprio nel fatto che il giudice non deve
accertare in concreto la proporzione tra danno minacciato e danno subito
invece dallaggressore, essendo questa presunta dal legislatore. A rigore allora
la c.d.g. in esame dovrebbe scriminare anche se per respingere laggressore
sarebbe bastata una reazione armata o meno lesiva. Ex. tra due amanti
scoppia un litigio a casa di lei, questa gli intima di uscire e lui reagisce con fare
minaccioso, lei gli spara per allontanarlo. A questo potrebbe portare la riforma
del governo di centrodestra del 2006!
Parte della dottrina avanza come correttivo alleliminazione de facto della
proporzione un inasprimento interpretativo del requisito della necessit,
eliminando lefficacia scriminante in tutte quelle ipotesi in cui la condotta
difensiva sarebbe sostituibile con unaltra meno lesiva. La proposta
ermeneutica sembra essere plausibile ma visto che nel previgente contesto la
necessit era parificata alla proporzionalit in concreto,tale soluzione
contrasterebbe con la ratio innovatrice della novella che vuole escludere
qualsiasi accertamento concreto della proporzionalit.
B) I beni propri o altrui quando non vi desistenza e vi pericolo di
aggressione: questo criterio desta ancora maggiore preoccupazione infatti
sembrerebbe che il legislatore abbia voluto invertire il valore di beni come la
vita ed il patrimonio in ottica lontanissima da quella costituzionale. Una tale
legge sarebbe infatti incostituzionale ed in contrasto con la CEDU che allart 2
considera legittima la privazione della vita solo per difendersi da una violenza

illecita. Per fortuna sono stati inseriti due altri requisiti per poter
legittimamente fare uso di unarma:
- che lintruso non desista;
- che sussista un pericolo di aggressione.
La prima condizione sembra ripetere ad abundantiam il requisito dellattualit
del pericolo, anche se parte della dottrina in linea con i lavori preparatori
propone di individuare dallespressione una sorta di invito a desistere da parte
del padrone di casa che tuttavia stato abbandonato anche dai legislatori per
la paradossale situazione di pericolo in cui potrebbe mettere il padrone di casa.
Il secondo requisito, secondo linterpretazione pi plausibile dovrebbe
richiedere, per legittimare la difesa, unaggressione al bene vita o integrit
personale infatti lo stesso verbo aggredire dal punto di vista semantico ci
indica questa soluzione. A conferma di ci vi sono inoltre le disposizioni della
CEDU e della Costituzione che non potrebbero tollerare altrimenti tale
disciplina. Se cos fosse sarebbe ristabilita la proporzione tra beni offesi e difesi.
Rimane ancora un dubbio: il pericolo di aggressione deve essere anchesso
attuale? Le prime risposte propendevano per il s in una prospettiva
costituzionalmente orientata ed in analogia con il primo comma. A questo
punto non cambierebbe nulla rispetto alla vecchia legge perci sembra pi
coerente uninterpretazione che non richiede lattualit del pericolo di
aggressione ma piuttosto una sua probabilit. Anche questa interpretazione si
presta a legittimare abusi infatti in astratto non mai escludibile la possibilit
che il malvivente scoperto aggredisca il padrone di casa. Si va allora alla
ricerca di artifici ermeneutici come quello di rendere stingente il controllo sulla
necessit di difendersi. A tale artificio oltre alla critica mossa prima circa un
suo contrasto con il dettato legislativo, si aggiunge il fatto che sembra poco
razionale pretendere dallaggredito la scelta del mezzo meno lesivo a fronte di
una situazione di pericolo che solo potenziale. Conclusione perch una
reazione difensiva violenta risulti scriminata, occorre la presenza di un pericolo
incombente ai beni personali del soggetto che si difende. Linnovazione allora
sarebbe la seguente: lentit dei pregiudizi arrecati ai beni personali cio
considerato legittimo, per salvaguardare la propria incolumit, ferire
laggressore laddove poteva bastare assestargli un pugno e simili.
In entrambe le ipotesi sub a) e b) richiesta una doppia condizione di
legittimit:
- che chi si difende sia presente legittimamente nel luogo chiuso in questione:
questo implica lesclusione della legittima difesa per lintrusore;
- che larma sia legittimamente detenuta: cio che si posseggano le relative
autorizzazioni dimostrando di essere un buon cittadino (meritandosi cos la
legittima difesa). Qualora larma non fosse legittimamente detenuta verr
meno la presunzione di proporzione ma sar ugualmente applicabile, se ne
ricorrono i presupposti, la legittima difesa tradizionale di cui allart 52,1.
8. Uso legittimo delle armi (art 53 cp)
Lart 53 facendo salve le disposizioni della legittima difesa e dellesercizio di un
diritto/ adempimento di un dovere, si riferisce al pubblico ufficiale che
nelladempiere al proprio ufficio utilizza le armi per respingere una violenza nei
confronti dellAutorit o comunque evitare determinate fattispecie di delitti. La
scriminante in parola ha avuto una autonoma collocazione solo nel codice
Rocco infatti in passato la sua funzione era svolta dalla legittima difesa

ordinaria. Proprio in linea con il codice Rocco essa rappresenta una


manifestazione della concezione di onnipotenza del potere statale in epoca
fascista e ci risulta chiaro anche dal fatto che non venga menzionata affatto
come requisito della scrminante la proporzione. In chiave evolutiva peri la
c.d.g.
deve
essere
adeguatamente
ristretta
interpretativamente.
Dallespressione fatte salve le disposizioni... si ricava la sussidiariet della
clausola cio la sua applicazione avviene solo quando non operi la legittima
difesa o ladempimento del dovere.
Requisito per lapplicazione dellesimente la qualit di pubblico ufficiale in
unaccezione ristretta comprendente solo gli agenti di pubblica sicurezza o di
polizia giudiziaria ed i militari in servizio di Pubblica sicurezza. il secondo
comma tuttavia estende lambito di applicazione a qualsiasi persona che,
legalmente richiesta dal pubblico ufficiale, gli presti assistenza.
Altro requisito consiste nel fatto che il p.u. deve adempiere ad un dovere del
proprio ufficio. Inoltre lintervento coattivo deve essere necessario nel senso
che non pu essere sostituito con un altro comportamento dovendosi
privilegiare altres il mezzo meno lesivo.
Requisito per lutilizzo delle armi da parte del p.u. la violenza
(comportamento attivo tendente a frapporre ostacolo alladempimento del
dovere) o la minaccia senza distinzione anche se si detto che questultima
deve essere particolarmente seria e grave. Dubbi persistono invece sulla
natura della resistenza che legittimerebbe la reazione armata, in passato si
richiedeva necessariamente che la resisitenza fosse attiva mentre oggi sembra
pi corretto non escludere neanche forme di resistenza passiva purch sia
rispettato il rapporto di proporzionalit tra mezzi di coazione impiegati ed il tipo
di resistenza da vincere.
Alla stregua di quanto detto va risolto il caso 26 in cui non sembra essere
giustificabile una risposta armata degli agenti ad una fuga dei soggetti in
questione, i quali pur pericolosi in astratto versano in uno stato di resistenza
passiva che di norma non legittima la risposta armata. Come ha detto infatti
lorgano giudicante, la fuga non legittimerebbe la risposta armata anche se i
fuggiaschi sono pericolosi terroristi in quanto essa non va riferita ai precedenti
reati commessi.
8.1. Lultima parte dellarticolo in cui sono elencati dei reati particolarmente
gravi che richiedono comunque una certa risposta stata aggiunta dalla l. 22
maggio 1975, n. 152. Tuttavia dando allart in parola uninterpretazione
ordinaria questo sembra essere superfluo in quanto la violenza insita in questi
delitti (mutuati dalla legislazione speciale come contrabbando, espatrio
clandestino, evasione dei detenuti) legittimerebbe ugualmente la reazione.
Lunico modo per dare unefficacia autonoma allo stesso quello di
interpretarlo come un tentativo di anticipare la reazioni in quei particolari casi
alle fasi antecedenti rispetto a quella in cui sono ravvisabili gli estremi
dellidoneit e dellunivocit degli atti come elementi del tentativo punibile. Ma
questa interpretazione si espone a riserve critiche poich consente la reazione
armata anche in assenza di un effettivo pericolo per i beni presi di mira.
9. Stato di necessit (art 54 cp)
Lart 54 parla di necessit di salvare s od altri dal pericolo attuale di un
danno grave alla persona affinch si possa usufruire della scriminante in
parola.

Legittima difesa si reagisce contro un aggressore che minaccia di offendere


un nostro diritto
Stato di necessit si reagisce per sottrarsi al pericolo di un danno grave alla
persona ( lazione difensiva ricade non sullaggressore ma su di un terzo che
non ha provocato il pericolo, spasso cagionato dalle forze cieche della natura).
Se in passato si giustificava lesclusione della colpevolezza di chi agisce in
stato di necessit poich non erano umanamente esigibili altri comportamenti
da parte dellagente, tale paradigma non sembrato adeguato per spiegare il
cd. soccorso di necessit cio diretto non a salvare s stesso ma altri, sebbene
anche in questo caso lagente sia determinato da unanomala situazione
psicologica. La dottrina attuale ha allora preferito abbandonare il terreno della
colpevolezza per la ricerca della ratio giustificatrice della c.d.g. in esame che
viene fatta risiedere nella mancanza di interesse dello Stato a salvaguardare
luno o laltro dei beni in conflitto, posto che uno di essi sia destinato a
soccombere. Bisognerebbe operare comunque un bilanciamento fra gli
interessi in gioco salvaguardando quelli di rango superiore. La ricostruzione
unitaria dello Stato di necessit dovrebbe considerare la differenza fra soccorso
di necessit (il cui fondamento il bilanciamento di interessi) e lo stato di
necessit cd. cogente (il cui fondamento linesigibilit psicologica).
9.1. Differenze con la legittima difesa:
vista gi la figura del terzo estraneo che viene danneggiato nel caso dello stato
di necessit, in quetultimo caso lazione giustificata tende ad evitare il pericolo
attuale di un danno grave alla persona e non a salvaguardare un diritto come
nella legittima difesa.
- Attualit del pericolo: situazione di fatto che permette di formulare un
giudizio di probabilit sul prossimo verificarsi della lesione (la disciplina
pressappoco quella della legittima difesa). Lattualit del pericolo non
un criterio solamente temporale infatti vi sono beni che presentano
pericolo attuali di lesioni sebbene queste non siano temporalmente
immediate come nel caso del bene vita.
- Involontariet del pericolo:
la ratio di questo requisito la si pu
individuare sulla lesione di un interesse di un terzo incolpevole. Sebbene
tale nozione sia controversa sembra potersi affermare che rileva la
situazione pericolosa immediatamente collegata alla lesione e non i suoi
lontani antecedenti. ( il dissipatore che ruba un medicinale per salvare la
figlia scusato sebbene abbia egli in passato causato questa situazione
attuale. Si pu legittimamente affermare che rimangono escluse
dallambito della scusabilit le situazioni causate dallagente con colpa
(cosciente o incosciente) proprio in linea con la ratio dellistituto attenta a
salvaguardare la posizione del terzo incolpevole.
- Inevitabilit altrimenti del pericolo: un requisito rafforzativo della
necessit di salvare s o altri da un pericolo attuale di danno grave alla
persona. Sembra che nel caso dello stato di necessit, tale requisito operi
pi rigorosamente che nella legittima difesa per cui ad esempio si ritiene
che la fuga sia sempre preferibile rispetto alloffesa arrecata al terzo
innocente. Uninterpretazione particolarmente rigorosa in tal senso viene
dalla Corte di Cassazione che parla di necessit inderogabile e cogente e
che cos argomentando tende ad escludere lapplicabilit dellart 54 ai
casi di bisogno economico che potrebbero essere risolti al giorno doggi
con altri strumento predisposti dallo Stato sociale. Questa interpretazione
non sembra del tutto corretta visto che si valutano le situazioni solo in

astratto non tenendo conto invece della inevitabilit in concreto. Questo


discorso vale per il caso 27 il quale in astratto configura unipotesi di
invasione di edifici ma in concreto lunico modo per salvaguardare il
bene in pericolo per cui dovrebbe giustamente applicarsi lesimente dello
stato di necessit.
Danno grave alla persona:
parte minoritaria della dottrina vi
ricomprende solo la morte o la lesione grave mentre altra dottrina
include anche i beni di natura personale delluomo come anche quelli di
personalit morale delluomo. Nellattuale momento storico non sono
accettabili soluzioni aprioristiche ma bisogna includere qualsiasi lesione
rilevante di un bene personale penalmente o non penalmente tutelato. La
gravit del danno poi quantificabile in termini quantitativi o qualitativi.
Rapporto di proporzione tra fatto e pericolo: secondo la tesi dominate
ma comunque troppo chiusa, tale rapporto dovrebbe sussistere tra i beni
in conflitto: il bene privilegiato deve essere superiore o almeno uguale a
quello sacrificato. La critica a tale teoria consiste nel fatto che essa
consideri i beni come entit astratte senza tener conto degli altri
requisito (attualit del pericolo, necessit-inevitabilit dellazione
difensiva. Il criterio di accertamento del rapporto di proporzionalit
dovrebbe mettere in raffronto il valore dei beni con lesame comparativo
dei rischi rispettivamente incombenti, con un accertamento ex ante sul
bene da salvaguardare e sul bene del terzo. Se il rischio maggiore grava
sul terzo il valore del bene da salvaguardare deve essere maggiore (caso
a); se invece il bene di maggior peso quello del terzo il rischio maggiore
deve essere quello sul bene da salvaguardare (caso b). Il caso a) ricorre
nel caso 27 in cui il rischio maggiore incombe sullente proprietario
mentre il pericolo di vita meno prossimo ma il rapporto tra i beni
sicuramente a vantaggio del bene vita. Si applica perci lart 54. Il caso
b) ricorre nel caso di una corsa per portare in ospedale un cittadino che
sta per perder un braccio effettuata con modalit tali da non ferire
nessuno. Se la corsa provocher un morto sussister lo stesso lo stato di
necessit in quanto linteresse da salvaguardare era rilevante e levento
era difficilmente immaginabile ex ante. Per quanto riguarda il caso 28
per scongiurare il pericolo attuale delleversione lo strumento della
violenza fisica e morale nei confronti dei brigatisti non pu essere
considerato uno strumento necessario ed inevitabile per combattere il
terrorismo . Per quanto riguarda la possibilit di applicare lart 54 agli
organi pubblici che eccedono i loro poteri, da escludere nel senso che in
tal modo potrebbe essere aggirato il principio di legalit nellazione degli
organi pubblici. Ci evidente nel caso 28.

9.2. Lipotesi del cd. soccorso di necessit che ricorre se lazione necessitata
compiuta non dallo stesso soggetto minacciato ma da un terzo soccorritore,
contemplata nellart 54. Vi sono tuttavia casi che configgono con unaltra
scriminante cio ladempimento di un dovere come nellomissione di soccorso
ex art 593. Dibattuta la necessit del soccorso qualora non sia richiesto
dallinteressato come nel caso dellalimentazione forzata.
Il secondo comma dellart 54 esclude lapplicabilit della c.d.g. in esame a chi
ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo ( vigili del fuoco,
guardie alpine etc) tuttavia si ritiene che lart 54 si applichi comunque se chi ha

quel particolare dovere realizza unazione necessitata per salvare non s stesso
ma altri in pericolo.
Lultimo comma dellart 54 estende invece lambito di applicazione alle ipotesi
di coazione morale cio ai casi in cui lo stato di necessit determinato
dallaltrui minaccia. Del fatto risponde chi minaccia costringendo a
commetterlo, per lapplicazione della scriminante in questione devono
sussistere tutti i requisiti analizzati per lo stato di necessit.
Altra differenza fra stato di necessit e legittima difesa la troviamo sul piano
sanzionatorio infatti ai sensi dellart 2045 c.c. al danneggiato dovuta
unindennit la cui misura rimessa allequo apprezzamento del giudice e ci
si spiga in base al ruolo incolpevole del terzo nella vicenda dello stato di
necessit.

CAPITOLO 3- LA COLPEVOLEZZA
Sezione I: Nozioni generali
1. Premessa
Terzo momento del reato penale dopo la tipicit e lantigiuridicit del fatto la
colpevolezza
dellagente,
forse
alla
luce
dellattuale
ordinamento
costituzionalmente orientato il pi importante di tutti. Il principio nulla poena
sine lege presuppone che luomo agisca secondo un modello di responsabilit
su pi strati. Il suo modello di comportamento non rigidamente orientato ma
grazie ai poteri di signoria (strati superiori della personalit) in grado di
reagire agli stimoli esterni scegliendo fra diverse possibilit di condotta
orientate secondo un sistema di valori. Questi poteri di scelta delluomo sono
alla base della possibilit di configurare il reato come opera dellagente e da ci
pu discendere la rimproverabilit dello stesso.
Reato Imputazione soggettiva allagente Rimproverabilit.
Art 27 Cost.: Esprime il principio della personalit della responsabilit penale
nel senso del divieto di responsabilit per fatto altrui e di responsabilit per
fatto proprio e colpevole. Tale indirizzo desumibile dallart 27 Cost. stato
confermato dalla Corte costituzionale nelle sentenze 364/1988 e 1085/1988
che ha affermato che limputazione soggettiva del reato allagente deve
avvenire perlomeno a titolo di colpa escludendo cos le possibilit di
responsabilit oggettiva.
La funzione primaria della colpevolezza la si pu desumere anche dallart 27,3
Cost che introduce il principio della finalit rieducativi della pena. In base ad
una semplice argomentazione logica, se la costituzione prevede che le pene
debbano rieducare il condannato ci implica che esso possa essere
rimproverato per il comportamento tenuto e che quindi debba rispondere
quantomeno a titolo di negligenza (colpa) e non solo per il semplice nesso di
causalit materiale. Altrimenti la sanzione risulterebbe ingiusta e non verrebbe
accettata dallagente per cui non spigherebbe il proprio effetto rieducativo
rafforzando in esso al contrario lostilit nei confronti dellordinamento come
espresso nella citata sentenza 364/1988. Questi sono i principali settori in cui
vi accordo in dottrina:

Lesigenza di ricondurre il fatto criminoso ad un singolo autore sotto


forma di imputazione soggettiva: la colpevolezza avrebbe la funzione di
racchiudere i presupposti per lattribuibilit soggettiva del fatto
criminoso;
- Il concetto di colpevolezza presuppone il rifiuto della responsabilit per
levento (oggettiva) in ossequio al principio secondo cui limputazione
penale si arresta laddove il soggetto non sia in grado di signoreggiare il
verificarsi degli eventi. Per rimproverare un soggetto necessario che
esso abbia avuto la possibilit di agire diversamente;
- La colpevolezza quale categoria generale dellimputabilit del fatto al
soggetto rispecchia i differenti gradi di partecipazione interiore al fatto: si
differenzia perci in dolo (volontariet del fatto) e colpa (involontariet
del fatto) in base al disvalore dellazione compiuta
- Deve sussistere un rapporto di proporzione tra grado della colpevolezza
ed intensit della risposta sanzionatoria.
- La colpevolezza un dato riferito allazione concreta e non al soggetto in
quanto tale per cui sono da escludere le ipotesi di colpa dautore nelle
versioni di colpevolezza per il carattere e colpevolezza per la condotta di
vita.
Simili concezioni tipiche dei totalitarismi tendono a spostare lattenzione dal
fatto allintera personalit dellautore. In particolare la colpevolezza per il
carattere rimprovererebbe allautore il fatto di non aver saputo frenare le sue
pulsioni antisociali, formandosi un carattere meno malvagio. La colpevolezza
per la condotta di vita tende a rimproverare le abitudini o lo stile di vita del reo
che starebbero alla base della sua inclinazione al reato spiegando cos alcuni
reati costituiti non da un singolo episodio ma da un modus vivendi come lo
sfruttamento della prostituzione o aggravamenti di pena come la recidiva o
lubriachezza abituale. Altre correnti contemporanee hanno dato rilievo in
ossequio al carattere personale della responsabilit penale, allatteggiamento
interiore del reo nel commettere il fatto valutando a suo favore atteggiamenti
come le motivazioni ideali ed a suo sfavore altri come la violenza, la durezza
danimo, la brutalit etc. Queste dottrine cercano di spostare il fulcro verso un
deprecabile diritto penale dellautore abbandonando invece latteggiamento
oggettivistico il quale impone di individuare il nucleo del disvalore penale nel
fatto offensivo di un interesse tutelato. In uno Stato costituzionale di diritto
lambito penale non pi che seguire lorientamento oggettivistico tanto pi se
si considera che il giudice non dotato di adeguati strumenti processuali in
grado di indagare laspetto interiore della fattispecie criminosa. Quanto detto
vale per in linea tendenziale infatti sono presenti in ogni ordinamento casi
limite in cui si viene puniti pur in assenza di un effettivo legame psicologico
fatto-autore, ad esempio nei casi di colpa incosciente si rimprovera allautore di
non aver impersonato il ruolo sociale di persona diligente ed avveduta.
Colpevolezza concetto che privilegia il fatto e concerne i soggetti capaci di
intendere e di volere, quindi rimproverabili. Porta allapplicazione della pena.
Pericolosit sociale concetto che privilegia la personalit dellautore e fa
riferimento piuttosto che ad un fatto gi avvenuto, alla probabilit che lautore
continui a delinquere in futuro. Porta allapplicazione della misura di sicurezza.
Nella pratica tuttavia le due categorie tendono ad avvicinarsi per varie ragioni:
la tendenza giurisprudenziale a valutare la personalit del reo piuttosto che il
singolo reato; presenza di alcuni istituti di confine fra la due categorie come la
capacit a delinquere di cui allart 133; prassi penalistica orientata verso la
-

funzione socialpreventiva ; crescente spazio della legislazione antimafia. In


generale si assiste ad una erosione della colpevolezza a vantaggio della
pericolosit sociale che determina un indebolimento del paradigma del diritto
penale del fatto.
2. Concezioni della colpevolezza: la concezione psicologica
Le concezioni della colpevolezza lungi dal riflettere solo i vari orientamenti
dogmatici, rispecchiano anche i presupposti dei fondo desunti dal contesto
politico nonch le funzioni del diritto penale.
Concezione psicologica: dal 1850 in poi, Carrara, pensiero liberalista, scuola
classica, ha un valore fortemente garantista. La colpevolezza sarebbe una
relazione psicologica tra fatto ed autore.
La prima funzione della teoria sarebbe quella di costituire un presupposto
indefettibile cio la partecipazione psicologica alla commissione del fatto.
Colpevolezza come categoria comprendente dolo e colpa: e il rapporto
psicologico tra lagente e lazione che cagiona un evento voluto o non voluto
ancorch non preveduto ma prevedibile. La seconda funzione quella di
circoscrivere la colpevolezza al solo ambito del fatto. La teoria di chiare
origini illuministiche in quanto considera gli uomini tutti uguali consentendo di
differenziare il trattamento punitivo solo in base alla gravit del fatto sulla base
di criteri oggettivi (entit del danno cagionato) e non di considerazioni sul
soggetto. La concezione della pena di conseguenza quella retributiva non
essendovi quindi spazio per funzioni di prevenzione generale n speciale ne per
la recidiva.
Critiche: non riesce a fornire una nozione unitaria di colpevolezza posto che tra
dolo e colpa vi sono rilevanti differenza; non tiene conto della possibilit di
graduare la colpevolezza visto che rimangono indifferenti i motivi che inducono
a delinquere.
3. Segue: la concezione normativa
Essa nasce per far fronte alle lacune lasciate dalla concezione psicologica e per
apprestare qualche rimedio contro la crisi della concezione retributiva della
pena. Si fanno strada cos i motivi dellazione e le circostanze in cui essa si
realizza pi in linea con la prassi giudiziaria che tende a diversificare il
rimprovero per ogni diverso fatto volontario o involontario che sia. Questa
concezione si presta perci a fungere da criterio di commisurazione giudiziale
della pena avvicinando la concezione A) e B) della colpevolezza
Colpevolezza A) CONCEZIONE NORMATIVAColpevolezza B)
Colpevolezza A) elemento costitutivo dellillecito penale insieme con la
tipicit e lantigiuridicit
Colpevolezza B) criterio di commisurazione della pena
Esempio di Frank: il furto di un cassiere scapolo ed abituato agli svaghi non pu
essere considerato allo stesso modo di quello compiuto da un fattorino sposato
e con i figli da mantenere; stessa cosa per lerrore di manovra compiuto dal
ferroviere di prima mattina rispetto a quello compiuto dal ferroviere stanco
allultima corsa della sera.
Concezione normativa: Frank, da una risposta allesigenza di valutare le
circostanze dellagire e il processo di motivazione. La colpevolezza consiste

nella valutazione normativa di un elemento psicologico, e precisamente nella


rimproverabilit dellatteggiamento psicologico tenuto dallautore.
Si sostiene che il fatto doloso un fatto volontario che non si doveva volere e
quello colposo, un fatto involontario che non si doveva produrre, per questo
lelemento comune sarebbe latteggiamento antidoveroso della volont ma
nello stesso tempo la rimproverabilit/riprovevolezza permetterebbe di
graduare i giudizi di colpevolezza in rapporto alla qualit dellelemento
psicologico. Ci non deve indurre a credere che si parli di riprovevolezza in
senso morale infatti ci che importa laspetto normativo
Colpevolezza giuridica: si distacca dalla concezione retributiva della pena
assurgendo invece in relazione alle funzioni di prevenzione generale e speciale
a baluardo garantistico per le libert del singolo; Colpevolezza morale: non
azioni contrarie alle concezioni morali o religiose ma azioni socialmente
dannose. La concezione normativa sebbene non siano ben chiari i suoi elementi
costitutivi ed il legame personalistico fatto-autore accolta dalla maggior parte
della dottrina soprattutto di lingua tedesca.
4. Orientamenti attuali
La teoria della colpevolezza ha profondi riflessi sulla concezione generale del
diritto penale ed in particolare sulla concezione della pena. Se in passato
dominava la funzione retributiva la teoria della colpevolezza ne risultava
influenzata essendo necessaria unazione colpevolmente commessa affinch si
potesse predisporre una pena retributiva del male commesso. Oggi che la
concezione retributiva entrata in crisi lasciando spazio a funzioni di
prevenzione (speciale o generale) si apre il problema di una nuova concezione
della colpevolezza. Questa nellattuale sistema condizione necessaria ma non
sufficiente della punibilit infatti le funzioni preventive generale (distogliere
altri dal delinquere) e speciale ( impedire che lo stesso autore del fatto torni a
delinquere) richiedono qualcosa in pi che la semplice riparazione alla pena.
Domanda: la tradizionale categoria della colpevolezza ha una vera ragion
dessere allinterno del diritto penale della prevenzione ovvero la sua
sopravvivenza una sorta di provvisorio compromesso col vecchio diritto
penale retributivo? Per la risposta opportuno distinguere tra colpevolezza A) e
colpevolezza B).
4.1. COLPEVOLEZZA (A)
Parte della dottrina sostiene che la colpevolezza come elemento costitutivo
riceve oggi una rinnovata legittimazione grazie al suo rapporto di strumentalit
rispetto alla funzione preventiva della pena. Intanto s visto che la
rieducazione del reo tanto pi semplice quanto pi sia possibile rimproverare
il suo comportamento altrimenti essa non verrebbe compresa oppure verrebbe
considerata ingiusta. Inoltre la presenza della colpevolezza come limite alla
punibilit pu svolgere funzioni dei prevenzione generale o deterrenza sulla
scorta del fatto che la minaccia della pena agisce nel reo attraverso unanalisi
dei costi e dei benefici del reato, questa analisi presuppone che il potenziale
reo compia una decisione autonoma circa la sua astensione dai reati per cui il
fatto che non possa essere punito per il semplice nesso di causalit risulta
coerente con la libera scelta del potenziale reo di astenersi. In altre parole una
legge penale che punisce fatti incontrollabili, difficilmente potrebbe fungere da
appello rivolto alla volont dellagente per distoglierlo dal commettere illeciti

penali. Potrebbe tuttavia valere il discorso contrario: cio sapere di poter


essere incriminati per fatti incontrollabili potrebbe provocare nel potenziale reo
un innalzamento degli standards di diligenza. Per cui se si seguisse tale
ragionamento la categoria della colpevolezza sarebbe superflua ai fini della
prevenzione generale. In realt in un ottica di bilanciamento delle esigenze
preventive e di quelle garantiste la colpevolezza funge da argina garantistico a
presidio delle libere scelte dazione ( sentenza 364/1988).
4.2. COLPEVOLEZZA (B)
La funzione individualgarantistica della colpevolezza risalta ancora di pi nel
terreno della commisurazione della pena, fase anchessa influenzata da
esigenze preventive. Il problema in proposito riguarda le pene esemplari cio
quei provvedimenti adottati dal giudice nel caso concreto (per cui si tratta di
pene inflitte ad un singolo reo) che tuttavia hanno volutamente una valenza
deterrente. E giusto in questi casi prescindere dalla colpevolezza del reo nel
singolo caso per soddisfare esigenze di carattere generale? E rispettato in
questo modo il principio di colpevolezza? Se si rispondesse di s, si finirebbe
per accettare in uno Stato di diritto, la soppressione dei diritti individuali e la
strumentalizzazione della persona umana per fini di politica criminale. Il
principio di colpevolezza al contrario prevede che ci sia una proporzione tra il
fatto commesso e la punizione anche in unottica rieducativi. Questa accezione
del principio di colpevolezza assolve dunque una funzione limitativa della sfera
di punibilit poich il suo rispetto vieta per perseguire scopi di prevenzione
generale/speciale, di infliggere pene di ammontare superiore al limite massimo
corrispondente allentit della colpevolezza individuale. E da sottolineare il
fatto che tale accezione di colpevolezza sinonimo di fatto colpevole cio una
categoria di sintesi che include tutti gli elementi dai quali dipende la gravit del
singolo reato e rispetto ai quali pu essere mosso un rimprovero allagente.
4.3. Problema: limiti e portata della possibilit di agire diversamente. La
possibilit di agire diversamente quale presupposto del rimprovero di
colpevolezza si valuta in relazione al caso concreto o in base al criterio
delluomo medio? In passato si accettava la seconda possibilit evidenziando le
difficolt di individuare nel processo la possibilit di autodeterminazione
dellagente concreto, per contro sostengono di andare alla ricerca dei motivi
nel caso concreto coloro i quali pensano che il riferimento alluomo medio
sottragga alla colpevolezza ogni fondamento reale trasformandola in una
formula vuota e completamente asservita ad esigenze preventive. Il dibattito
su tutti i temi afferenti alla colpevolezza, lungi dallessere solo teorico, ancora
molto aperto.
5. Struttura della colpevolezza
La concezione normativa oggi dominante, afferma che colpevole un soggetto
imputabile, il quale abbia realizzato con dolo o colpa la fattispecie obiettiva di
un reato, in assenza di circostanze tali da rendere necessitata lazione illecita.
Concetto di colpevolezza (presupposti):
- Imputabilit (sezione II)
- dolo o colpa (sezione III)
- conoscibilit del divieto penale (sezione VI)
- assenza di cause di esclusione della colpevolezza (sezione VII)

Problema preliminare: dove si colloca limputabilit (capacit dintendere e di


volere)?
Antolisei (orientamento tradizionale: imputabilit come qualificazione
soggettiva estranea alla teoria del reato ma che fa parte della teoria del reo. E
come un modo di essere, uno status della persona necessario poich lautore
del reato sia assoggettabile a pena (causa di esenzione personale da pena).
Pagliaro, analogamente, la considera un aspetto della capacit giuridica
penale, presupposto per lattribuzione di un illecito sanzionato con pena.
Lopinione tradizionale fondamentalmente accolta in giurisprudenza. Tutto si
basa sul fatto che gli art 222 e 224 riferiti alle misure di sicurezza farebbero
richiamo allintensit del dolo e della colpa anche<quindi per i non imputabili.
La dottrina in esame ne deduce allora che limputabilit non presupposti per
la colpevolezza ma stato soggettivo che decide della assoggettabilit a pena in
senso stretto.
Fiandacas opinion: Critica leccesso di formalismo della teoria tradizionale e
riconduce limputabilit allalveo della colpevolezza. Limputabilit intesa come
maturit psicologica del reo, consente di muovergli un rimprovero. Un
rimprovero ha senso solo se il destinatario pu comprenderlo. Per controbattere
alla teoria precedente si deve dire che non si contesta il fatto che il nostro
sistema penale riferisca il dolo e la colpa anche agli incapaci di intendere e di
volere ma in questi soggetti hanno sicuramente una valenza differente rispetto
ai soggetti capaci. Il dolo del non imputabile pu non ricomprendere la
consapevolezza del suo significato offensivo come la colpa del non imputabile
consiste nella violazione di una misura oggettiva di diligenza.
Limputabilit si distingue dalla coscienza e volont dellazione di cui allart
42,1 che sono condizioni dellattribuibilit psichica di una singola azione od
omissione al suo autore mentre limputabilit (capacit di intendere e di volere)
rispecchia una qualit personale dellautore che permette di qualificare
colpevole un comportamento gi ascrivibile a lui come cosciente e volontario.
Ex: se una sentinella omette di dare lallarme perch stata legata ed
imbavagliata non c volontariet dellomissione ma c la capacit di
intendere e di volere.

Sezione II- Imputabilit


1. Premessa
Ricordando che la colpevolezza presuppone la capacit di scegliere tra diverse
alternative dazione, limputabilit intesa come capacit di autodeterminarsi,
rappresenta il momento imprescindibile della colpevolezza.
Art 85,2 : E imputabile chi ha la capacit di intendere e di volere
In passato limputabilit veniva identificata con la libert del volere in senso
filosofico ma cos non infatti la vecchia disputa fra determinismo ed in
determinismo si affievolita lasciando spazio alla prospettiva scientifica delle
moderne scienze sociali. Ormai infatti acclarato che la volont umana
soggetta ad una miriade di condizionamenti per cui non ne pu esistere una
completamente libera, in una accezione pi realistica e meno pretenziosa si
pu essere definiti libero quando non si soccombe passivamente a tutti gli

impulsi psicologici interni ed esterni e si dotato di poteri di inibizione e di


controllo capaci di permettere scelte consapevoli. E una continua dialettica tra
impulsi e controllo, si tratta perci di una nozione di libert relativa,
condizionata tra laltro dalle aspettative altrui. La prospettiva in esame di una
libert condizionata proprio quella preferita dal diritto penale che non ricerca
la libert del volere come dato ontologico scientificamente dimostrabile ma
come un necessario presupposto della vita pratica come contenuto nelle
aspettative giuridico-sociali. La pena infatti ha senso solo in quanto luomo pu
essere condizionato dal suo timore e pu quindi decidere in maniera quasi
libera, di non delinquere.
La categoria dellimputabilit come visto ha un forte legame con quella della
colpevolezza visto che non logico rimproverare per unazione un soggetto
non in grado di capirne il significato o di astenervisi. Assonanze ancora pi
significative sono presenti nel settore sanzionatorio infatti non si comprende
come un soggetto potrebbe essere influenzato da esigenze di deterrenza se
non in grado di coglierne il significato e nellambito della prevenzione
speciale non sarebbe possibile la rieducazione del reo se esso non stato in
grado di comprendere nemmeno il significato della sua azione criminosa. Si
parla a tal proposito di motivabilit normativa intesa come attitudine a recepire
lappello della norma penale e si lamenta un suo difetto in talune categorie di
individui come i minori, le persone inferme di mente ed assimilabili. Per la loro
incapacit di comprendere il trattamento punitivo questo deve essere limitato
ai solo soggetti psicologicamente maturi.
Il concetto di imputabilit ha subito nellultimo trentennio alterne evoluzioni
che lo hanno portato ad essere (anni 70) messo da parte a favore di
orientamenti scientifici che individuavano la criminalit come la risultante di
disturbi psichici del delinquente; poi si sono diffusi orientamenti
anticustodialistici i quali combattono lequiparazione fra delinquente e malato
di mente, considerando questi ultimi alla stregua dei soggetti capaci in modo
da responsabilizzarli; si infine avanzata la proposta di eliminare la categoria
in parola con equiparazione del trattamento penale per i sani e per i malati di
mente. E sbagliato innanzitutto pensare che essi siano completamente
incapaci di comprendere il significato della pena, allo stesso modo pensare che
essi siano sempre in grado di comprenderla Se labolizione del concetto di
imputabilit sembra ancora lontana, sarebbe necessario un ripensamento della
nozione facendo tesoro dei recenti sviluppi nel campo delle scienze
psichiatriche. Tuttavia rimane da chiedersi se ed in che misura sia legittimo
prospettare una nozione giuridica dellimputabilit svincolata dai parametri
delle altre discipline scientifiche.
2. La capacit di intendere e di volere
Il concetto imputabilit di natura sia empirica sia giuridica in quanto in un
primo momento sono le scienze naturali a descrivere quali siano i presupposti
per poter stabilire che la pena sia compresa dalluomo ma daltra parte
laspetto giuridico che selezione i dati forniti dalle scienze naturali e li rende
vincolanti. Il legislatore allart 85 fissa i presupposti dellimputabilit nella
capacit di intendere e di volere durante la commissione del fatto. Il legislatore
stesso poi compie una tipizzazione delle situazioni in cui manca la capacit di
intendere e di volere (minore et, infermit mentale, altre cause come
lalcoolismo) ma lascia aperta la possibilit che questa non sussista a

prescindere dalla sua tipizzazione. Nel richiedere la capacit di intendere e


quella di volere il legislatore compie questa distinzione, per il vero oggi
scientificamente discutibile, dovendo per necessariamente sussistere
entrambe infatti qualora ne mancasse una verrebbe meno limputabilit. Non
poi difficile capire che ogni tentativo di definirle separatamente non pu che
essere tautologico mentre pi facile descrivere limputabilit in negativo0
mediante le cause che in concreto la escludono.
Capacit di intendere lattitudine ad orientarsi nel mondo esterno attraverso
una percezione non distorta della realt, comprendere il significato del proprio
comportamento e valutarne le possibili conseguenze
Capacit di volere potere di controllare gli impulsi ad agire e di determinarsi
in base ad un sistema di valori, attitudine a scegliere in modo consapevole tra
motivi antagonistici
Esse sono in rapporto consequenziale nel senso che la capacit di intendere il
presupposto della capacit di volere (nihil volitum nisi praecognitum).
3. Minore et
Il legislatore ha fissato classi di et medie che presuppongono differenti gradi
di maturazione psichica e differenti possibili conseguenze:
- minori di 14 anni: presunzione assoluta di non imputabilit (art 97);
- compresi tra 14 e 18 anni: imputabilit sub-judice ( art 98) se il giudice
accerta tuttavia la capacit di intendere e di volere la pena diminuita;
- Maggiori di 18: presunzione relativa di imputabilit.
Lincapacit minorile tuttavia non si basa su di una malattia ma su di una
situazione di immaturit cio un carente sviluppo delle capacit conoscitive,
volitive ed affettive comprensiva di una incapacit di intendere il significato
etico-morale del comportamento.
Dinanzi ad un atteggiamento abbastanza comprensivo del legislatore, i giudici
adottano una linea un po pi restrittiva tendente ad accertare la maturit del
minore in relazione alla natura del reato commesso; questo per evitare eccessi
di clemenzialismo dove il disvalore sociale facilmente percepibile.
4. Infermit di mente
Art 88: non imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto era,
per infermit, in tale stato da escludere la capacit di intendere e di volere.
Questa norma espressione di un indirizzo biopsicologico per cui non
sufficiente una malattia mentale accertata per escludere limputabilit del
soggetto ma bisogna verificare in che misura ne comprometta la capacit di
intendere e di volere.
Le problematiche relative allaccertamento gi
ontologicamente problematiche sono complicate dalla mancanza di chiarezza
della scienza psichiatrica che adotta differenti paradigmi (medico, psicologico,
sociologico). Il ruolo del giudice e del perito ancora pi delicato oggi che in
seguito allabolizione della presunzione di pericolosit del malato di mente
(l.
663/1986) ove in concreto non si accerti la pericolosit sociale del malato lo si
lascia libero da qualsiasi tipo di trattamento penale con potenziali rischi per la
collettivit.
Problema: Infermit ex art 88 corrisponde al termine malattia?
In realt il termine infermit sembra avere una portata pi ampia
ricomprendendo anche disturbi di carattere non strettamente patologico,

questa interpretazione sarebbe suffragata anche dalla ratio dellimputabilit


infatti ai fini della non imputabilit non necessario che la condizione del
soggetto sia prevista in qualche trattato di medicina ma piuttosto che sia
inidonea a percepire il disvalore commesso e quindi una possibile punizione.
Inoltre da sottolineare che linfermit di cui agli art 88 e 89 pu avere origina
anche da malattie fisiche a carattere transitorio purch produttive di vizio di
mente. Altra disputa sul concetto di infermit avviene sul terreno della prassi
applicativa infatti la nostra giurisprudenza sembra essere orientata verso un
paradigma medico nellindividuare il concetto di malattia mentale e questo al
duplice scopo di garantire certezza giuridica ed impunit solo ai veri malati di
mente. Questo orientamento che esclude dallarea dellinimputabilit le
semplici anomalie psichiche avversato da un indirizzo minoritario
(incrementato negli anni 60-70) che tende a rivendicare maggiore autonomia
rispetto alle classificazioni medico-nosografiche dando cos la possibilit al
giudice di far rientrare negli art 88 e 89 anche disturbi in suscettivi di un
preciso inquadramento clinico. Questultimo indirizzo ha permessi di dare
rilievo ad alterazioni mentali atipiche cd. psicopatie cio delle disarmonie della
personalit che, in alcune occasioni, bloccano le controspinte inibitorie del
soggetto e gli impediscono di rispondere criticamente agli stimoli esterni. Ex.
Reazioni a corto circuito come nel caso 30 . Sono ammissibili le psicopatie? Se
si privilegia la difesa sociale certamente non, ma se come sembra pi corretto,
si da conto del principio di colpevolezza anche le psicopatie (almeno nelle
situazioni pi gravi e meno controverse) possono incidere sulla capacit di
intendere e di volere del soggetto fino ad escluderla del tutto. Sulla stessa linea
giunta la Cassazione che ha riconosciuto rilevanza anche ai disturbi della
personalit purch siano di consistenza, intensit e gravit tali da incidere
concretamente sulla capacit di intendere e di volere ed a condizione che
sussista un nesso eziologico tra disturbo e condotta criminosa.
Stati emotivi e passionali: (art 90) prevede che non escludano n diminuiscano
limputabilit. Lart in questione espressione del rigorismo del codice Rocco il
quale si basava sullequazione fra infermit che esclude limputabilit e
malattia mentale in senso stretto al fine di escludere dallimpunit gli autori di
delitti passionali o impulsivi. Tuttavia lo stesso stato oggetto di critiche da
parte della dottrina che ne ha auspicato labolizione, sebbene altra parte della
dottrina ne abbia giustificato la formulazione con la necessit dello Stato di
frenare gli impulsi emotivi dei cittadini. Oggi lefficacia scusante degli stati
emotivi subordinata a due stringenti condizioni:
- che lo stato di coinvolgimento emozionale si manifesti in una personalit
gi per altri versi debole;
- che lo stato emotivo assuma per particolari caratteristiche significato e
valore di infermit, sia pure transitoria.
In questo stato delle cose il giudice rischia di disorientarsi avendo tra laltro un
grado di discrezionalit per esso stesso insopportabile, per cui auspicabile un
intervento legislativo chiarificatore.
4.1. Vizio totale di mente art. 88 cp
E totale il vizio se linfermit di cui il soggetto soffre al momento della
commissione del fatto, tale da escludere del tutto la capacit di intendere e
di volere. Ci si chiesti allora se linfermit di solo una parte della personalit
giustifichi un fatto non eziologicamente connesso con quel disturbo, ed una
dottrina non esente da critiche ha risposto in senso affermativo facendo leva
sul fatto che lart 88 rapporta lincapacit al soggetto nel momento del fatto e

non allo specifico fatto commesso. Allo stesso modo si riconosce il vizio totale
qualora il vizio di mente sia transitorio sebbene nella prassi si propenda per
una responsabilit nei cd. intervalli di lucidit a condizione che sia dimostrato
sufficientemente che in quellintervallo lagente era realmente lucido.
Abolita la presunzione di pericolosit una volta accertato il vizio totale di mente
il giudice ai fini dellapplicabilit della misura di sicurezza dovr accertarne in
concreto la pericolosit sociale.
4.2. Vizio parziale di mente art. 89 cp
Colui che nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermit, in tale
stato da scemare grandemente senza escluderla , la capacit di intendere e di
volere, risponde del reato commesso ma la pena diminuita. La differenza fra
le due forme di vizio solo quantitativa e non qualitativa infatti la legge prende
in considerazione il grado della malattia. Il vizio parziale non riguarda solo
parte della mente ma tutta la mente in misura minore e questo ci fa capire
come il suo accertamento lungi dallessere scientifico ed aprioristico debba
essere ancorato al caso concreto ed a tutte le indicazioni desumibili. In pratica
il giudice libero di decidere in modo assolutamente autonomo per cui listituto
in esame si presta anche a strumentalizzazioni da parte degli agenti e dei loro
avvocati. Listituto in esame rappresenta perci differenti indirizzi di politica
criminale: c chi lo avversa per le possibili strumentalizzazioni e chi lo
apprezza per la possibilit di sanzionare i comportamenti di persone non
completamente sane di mente. Il vizio parziale di mente compatibile con le
aggravanti della premeditazione, dei futili motivi, con lattenuante della
provocazione e le attenuanti generiche. Comporta una diminuzione di pena e
se il giudice accerta la pericolosit sociale pu portare ad una misura di
sicurezza.
5. Ubriachezza ed intossicazione da stupefacenti
Questi due fenomeni sono considerati dal legislatore criminogeni ed inoltre
secondo lideologia della salute era necessario tutelare la salute pubblica dagli
eccessi. La disciplina, rigorosa e complessa oggi di dubbia legittimit
costituzionale nonch scientificamente superata.
Il codice prevede una
disciplina differenziata in base alla causa dello stato di ubriachezza o
intossicazione:
- Ubriachezza accidentale: per il caso di ubriachezza totale dovuta a caso
fortuito o forza maggiore limputabilit esclusa, mentre se la capacit
era solo scemata e non esclusa c una diminuzione di pena. Questa
ipotesi dovuta a forze incontrollabili da parte del soggetto non ne
permette il rimprovero. Stessa disciplina per lintossicazione accidentale
(art 93).
- Ubriachezza volontaria o colposa : questa disciplina rigorosa (art 92)
estesa anche allintossicazione volontaria (art 93) suscita dubbi e
discussioni. La ratio evidente: chi si ubriacato/intossicato
volontariamente non pu trovare scuse qualora compia un reato ma deve
rispondere come se fosse capace. Questo cozza per con un dato di fatto
in quanto se vero che il soggetto ha scelto liberamente tale situazione,
il reato viene compiuto da un soggetto incapace. Problema: a che titolo
risponder il soggetto incapace, dolo o colpa? Una prima teoria non
accettabile, affermava che per accertare lelemento psicologico del reato

commesso dallubriaco bisogna risalire al momento in cui era ebbro. Si


confonde in tal caso lo stato psicologico con cui ci si ubriaca con quello
con cui si commette il reato rischiando di punire delitti colposi commessi
volontariamente e viceversa. La teoria accettabile sostiene che il dolo e
la colpa vadano accertati in relazione al momento nel quale il reato in
questione viene commesso. Il problema a questa teoria posto dal fatto
che allart 92 il legislatore pone un fictio iuris di imputabilit dellubriaco
volontario sebbene sia incapace. Che senso ha accertare lelemento
psicologico di una persona di fatto incapace sebbene imputabile per
scelta legislativa? Il dolo dellubriaco viene a mancare di alcuni elementi
essenziali del dolo tipico cos come la colpa, perci questa unipotesi
dei responsabilit oggettiva mascherata. Una terza interpretazione nel
tentativo di giustificare costituzionalmente la disposizione argomenta che
lart 92 si limita ad affermare la piena imputabilit senza affermare che
questa implichi la colpevolezza per il reato commesso. Si pu cos
configurare un dolo eventuale se il soggetto ha accettato il rischio di
commettere un reato ubriacandosi o una situazione di colpa se il reato fu
previsto ma non accettato al momento dellubriacatura , sempre che si
tratti di reato previsto dalla legge come colposo. La teoria in esame
sebbene si preoccupi di collegare momento dellubriacatura con quello
della commissione del fatto non tiene conto del fatto che difficile
accertare le previsioni dellagente al momento dellubriacatura.
Conclusione: tutte le ricostruzioni sono criticabili perci si auspica una
riforma della disciplina in modo da renderla pi conforme al principio di
colpevolezza.
Ubriachezza preordinata : quando provocata al fine di commetter un
reato o prepararsi una scusa (esemplificazione del principio dellactio
libera in causa di cui allart 87). Deroga la regola della coincidenza
temporale tra imputabilit e commissione del fatto criminoso senza
disattendere il principio di colpevolezza. La differenza con lubriachezza
volontaria sta nel fatto che in tal caso nel momento in cui ci si ubriaca
non si ha intenzione di commettere un reato mentre in quella preordinata
lubriachezza assurge a mero strumento per la commissione del reato
che altrimenti non verrebbe commesso o si avrebbe pi difficolt a
commettere.
Ubriachezza abituale : vale anche per analogia per lintossicazione da
droghe. In tal caso non solo non viene esclusa limputabilit ma
addirittura c un aumento di pena nonch la possibilit di vedersi
applicate le misure di sicurezza della casa di cura e di custodia o della
libert vigilata. Sono necessari due presupposti: 1) dedizione alluso
eccessivo di bevande alcoliche; 2) frequente stato di ubriachezza. Questa
fattispecie appare oggi discutibile soprattutto in relazione al fatto che
non viene valutato il fatto ma lo stile di vita.
Cronica intossicazione da alcool o da stupefacenti: i compilatori del
codice sonno arrivati alla conclusione che solo la cronica intossicazione
da alcool o droghe pu arrivare ad escludere o a far scemare
grandemente la capacit di intendere e di volere. E definibile cronica
intossicazione da alcool quella che provoca alterazioni patologiche
permanenti, tali da far apparire indiscutibile che ci si trovi dinanzi ad una
malattia. Difficile invece nella prassi discernere tra ubriachezza abituale
che unaggravante e cronica intossicazione che esclude limputabilit a

causa delle somiglianze sintomatologiche. Ancora pi discutibile


lequiparazione tra cronica intossicazione da alcool e da droghe infatti in
questultima mancherebbero delle alterazioni patologiche permanenti
mentre clinicamente provato che la capacit di un tossicodipendente
ampiamente scemata anche in caso ci non cronicit. E necessaria in
questa disciplina in attesa di interventi legislativi uninterpretazione
evolutiva.
6. Sordismo
Il presupposto, oggi discutibile, della disciplina che la mancanza di udito e di
parola pregiudichi lautodeterminazione responsabile dellindividuo. Lart 96
tuttavia non pone presunzioni ma richiede sempre laccertamento della
capacit al giudice. Fordismo significa essere allo stesso momento sia sordo
che muti per cui la disposizione non si applica ai sordi ed ai muti. Si distinguono
sordismo congenito (che ostacola grandemente lo sviluppo) e sordismo
tardivamente acquisito (meno grave) e sebbene non sia scritto niente sembra
che la disposizione si applichi solo alla prima categoria.
7. Actio libera in causa in causa
Art 87: disciplina lo stato preordinato di incapacit di intendere e di volere
dicendo che la regola secondo cui limputabilit deve sussistere al momento
della commissione del fatto non si applica a chi si messo in stato di
incapacit di intendere e di volere al fine di commette un reato o prepararsi
una scusa. Esemplificazioni del principio in esame sono lubriachezza e luso di
stupefacenti preordinato (artt. 92 e 93). Per giustificare la punibilit di tali
comportamenti si ricorre allo schema delle actiones liberae in causa cio
condotte peccaminose poste in essere senza libera volont al momento della
loro commissione ma pur sempre riconducibili ad un previo atto di volont del
soggetto.
Questo istituto (art 87) deroga al principio di corrispondenza
temporale tra imputabilit e commissione del fatto (art 85). Come si giustifica
ci? La dottrina ha cercato di dire che lazione comincia gi nel momento in cui
il soggetto si rende incapace,ma si pu rispondere che cos si dilata troppo la
fattispecie di esecuzione del reato; altri si sono accontentati di dire che chi ha
determinato una situazione dalla quale deriva un evento lesivo deve rispondere
del medesimo indipendentemente dal fatto che sia voluto o meno, ma questa
responsabilit oggettiva e quindi incostituzionale. La teoria pi accettabile
riconduce la preordinata incapacit allalveo della colpevolezza per cui
allagente pu essere mosso un rimprovero per essersi liberamente posto in
una situazione che ha facilitato o permesso un reato. E necessario per ai fini
della punibilit che il reato commesso sia dello stesso tipo di quello
inizialmente programmato poich altrimenti ci sarebbe una cesura tra fatto e
colpevolezza.
Sezione III- Struttura ed oggetto del dolo
1. Il dolo: funzioni e definizione legislativa

Il dolo costituisce il normale criterio di imputazione soggettiva nonch il


fondamentale modello di illecito. Dallart 42 si desume infatti che le
imputazioni per colpa o per preterintenzione sono possibili solo se la legge lo
prevede: nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come
delitto se non lha commesso con dolo. Il dolo svolge varie funzione nei diversi
settori dellillecito:
- Elemento costitutivo del fatto tipico: nel senso che il dolo orienta gi la
fattispecie tipica esistendo dei reati che, ontologicamente, non possono
che essere dolosi (non esiste una violenza sessuale colposa).
- Forma pi grave della colpevolezza: nel senso che chi agisce con dolo
aggredisce il bene in maniera pi intensa di chi agisce con colpa. Il
maggiore disvalore del delitto doloso viene avvertito non solo dalla
vittima ma anche dalla collettivit in generale per cui deve essere
proporzionalmente sanzionato.
Elementi oggettivi e soggettivi del dolo si sono saldati e vengono rappresentati
separatamente solo per fini dogmatici.
1.1. Art 43,1: il delitto doloso, o secondo lintenzione, quando levento
dannoso o pericoloso, che il risultato della azione od omissione e da cui la
legge fa dipendere lesistenza del delitto, dallagente preveduto e voluto
come conseguenza della propria azione od omissione.
Elementi strutturali: INTENZIONE divisa in PREVISIONE e VOLONTA
Elemento attinente alloggetto: EVENTO DANNOSO O PERICOLOSO.
Lelemento intenzione, stato scisso dal legislatore 1930 in unottica
compromissoria fra teoria della rappresentazione e della volont.
Teoria della rappresentazione: considerava la volont e le rappresentazione
(previsione) come elementi distinti: la prima ha ad oggetto il movimento
corporeo delluomo (premere il grilletto) mentre la seconda, le modificazioni del
mondo esterno provocate dalla condotta (evento-morte).
Teoria della volont: privilegia lelemento volitivo del dolo pensando che
possano costituire oggetto di volont anche i risultati della condotta. Tale teoria
pur non rinunciando alla rappresentazione la considera un presupposto della
volont.
Il contrasto fra le due teorie pu essere superato pensando che la volont in
realt
comprende
tutto
anche
la
rappresentazione
dellevento
precedentemente voluto.
Per quanto riguarda il contenuto del dolo lart 43 fa riferimento allevento
dannoso o pericoloso ma anche se si privilegi la teoria dellevento naturalistico
(risultato esterno casualmente riconducibile allazione umana) la definizione in
parola risulta difettosa in quanto levento non presente in tutti i modelli
delittuosi. Da ci si deve concludere che la definizione del dolo dellart 43
solo parziale essendo richiesta invece lanalisi dellintera disciplina e per questo
stata un po messa da parte dalla giurisprudenza nella prassi.
2. Struttura del dolo: rappresentazione e volont
Struttura del dolo: consta di due componenti psicologiche: RAPPRESENTAZIONE
( presupposto della volont) e VOLONTA, queste due categorie sebbene
concettualmente distinguibili vanno considerate in rapporto reciproco (nihil
volitum nisi praecognitum). La tesi di fondo, accettata in dottrina assegna al
dolo una duplice dimensione: intellettiva e volitiva. Il dibattito che ha agitato la

dottrina in passato continua a tener banco oggi attraverso la dottrina tedesca


che propone un modello in cui viene privilegiata la rappresentazione
ridimensionando la volont e ci dovuto a vari fattori come il disinteresse
scientifico per i processi volitivi, la difficolt della prova della volont quale
elemento psicologico e la tendenza dei giudici a ricorrere a schemi di tipo
presuntivo, e tendenze oggettivizzanti della struttura del dolo (si desume dalla
struttura del fatto che questo non poteva non essere voluto). Queste
caratteristiche attecchiscono bene soprattutto nellarea tedesca dove
predomina una concezione funzionalistica della colpevolezza cio asservita ad
esigenze repressive. Di contro preferibile una concezione della colpevolezza
che la ponga come baluardo garantista nella direzione di eliminare gli elementi
normativi o presuntivi ed accentrare il giudizio di colpevolezza nelle mani del
giudice nel caso concreto sebbene questo comporti non pochi inconvenienti
pratici. Limportanza del dolo e la sua sensibilit si colgono in particolar modo
nel momento volitivo che rappresenta il vero discrimen con le fattispecie
colpose per cui le difficolt probatorie insite nella sua ricerca sono
imprescindibili.
2.1. Lelemento intellettivo: rappresentazione o conoscenza degli elementi che
integrano la fattispecie oggettiva. Non si pu punire a titolo di dolo un soggetto
che non conosce o si rappresenta erroneamente un requisito del fatto tipico.
Allinterno della componente conoscitiva un distinzione deve essere compiuta a
seconda che si tratti di elementi descrittivi della fattispecie dei quali
necessaria una conoscenza elementare cos per come appaiono nella loro
dimensione naturalistica o di elementi normativi di fattispecie che non basta
conoscere come meri dati di fatti ma che bisogna conoscere nella loro rilevanza
giuridica senza con questo voler dire per che lautore per rispondere di dolo
debba conoscerne lesatto significato giuridico. Un esempio del primo tipo la
conoscenza del concetto di uomo, di morte di cosa mobile mentre del secondo
la conoscenza di elementi normativi poich individuati dalle leggi come il
concetto di documento, di pubblico ufficiale, di altruit della cosa etc.
Richiedere nel caso degli elementi normativi una conoscenza della loro
rilevanza giuridica vuol dire avere una conoscenza non tecnica nel campo del
diritti ma unidea parallela nella sfera laica. Ex. Senza conoscere le leggi sulla
propriet si pu individuare il proprietario di un bene attraverso il senso
comune.
La rappresentazione nel dolo si atteggia a previsione di un evento causato dalla
propria condotta ed compatibile anche con uno stato di dubbio che
equivarrebbe ad accettazione del rischio di compiere un reato (dolo eventuale),
va ricordato per che vi sono delle fattispecie dolose strutturalmente
incompatibili con lo stato di dubbio come la calunnia (art 368) che richiede
nella tipicit la certezza sulla falsit dei fatti narrati.
Problema: La rappresentazione deve essere attuale in relazione a tutti i
requisiti del fatto delittuoso o basta che si abbia una conoscenza solo
potenziale di determinati elementi di fattispecie?
Per rispondere a tale interrogativo bisogna abbandonare la via astratta e
filosifica ed utilizzare le pi recenti conoscenze scientifiche. Cos va esclusa la
possibilit astratta che il soggetto si soffermi su tutti i singoli elementi della
fattispecie di reato mentre necessaria una soglia minima di consapevolezza
per imputare il fatto a titolo di dolo. Si concorda dal punto di vista psicologico
nellammettere che per attribuire un reato a titolo di dolo luomo considerato

cosciente quando le circostanze del reato, ancorch non siano oggetto di


esplicita riflessione, siano inconsciamente conosciute o facilmente conoscibili
attraverso una semplice riflessione. Il dolo esulerebbe se il passaggio da una
rappresentazione potenziale ad una attuale presupponesse non gi un po di
attenzione ma un processo di deduzione logica del dato attualmente noto dalle
circostanze note in precedenza.
2.2. Lelemento volitivo: volont consapevole di compiere il fatto tipico,
lelemento che differenzia il dolo dalla colpa. La volont interessa il movimento
corporeo ed il fatto complessivo colto nella sua unit complessiva mentre sono
irrilevanti semplici desideri, speranze, proponimenti, tendenze ed inclinazioni.
Da non confondere il dolo con i motivi o movente che consiste nellimpulso
affettivo che spinge a commettere il reato mentre il dolo volont di realizzare
il reato ed compatibile con i pi vari moventi. Ai fini della punibilit del dolo
vista lirrilevanza dei pensieri, sono necessari gli estremi del tentativo punibile
(art 56) per questo che il dolo non rileva antecedentemente o
successivamente alla condotta ma solo al momento del fatto per tutto il tempo
in cui esso rientra nei poteri di signoria dellagente. In questo senso il dolo si
configura se la volont accompagna lagente fino allultimo atto infatti un mero
pentimento psicologico non accompagnabile dalla possibilit di incidere sullo
svolgimento degli accadimenti, non rileva.
2.3. Intensit del dolo: Fra i criteri di commisurazione della pena ex art 133 c
anche lintensit del dolo che si ricava dalla rispettiva consistenza di volont e
rappresentazione. Dal punto di vista conoscitivo rileva la chiarezza con cui
lagente si configura i fatti di reato nonch la consapevolezza dellilliceit
penale del fatto mentre da quello volitivo rilevano le forme del dolo, il grado di
adesione psicologica del soggetto al fatto, la complessit e la durata del
processo deliberativo. Sarebbero meno gravi i delitti dimpeto in cui la
deliberazione presa in un breve e non lucidissimo lasso di tempo mentre pi
gravi sarebbero i delitti con dolo cd. di proposito in cui presente un rilevante
stacco temporale tra decisione ed esecuzione nonch quelli premeditati in cui il
rilevante lasso di tempo tradisce unostinazione criminosa particolarmente
riprovevole.
3. Oggetto del dolo
Come detto lart 43 considera come oggetto del dolo levento dannoso o
pericoloso con una scelta infelice vista limposssibilit di scorgere un evento
(in senso naturalistico) in ogni reato come ad esempio nei reati di mera
condotta. Accogliendo poi la tesi dellevento (in senso giuridico) concepito
come lesione o messa in pericolo dei b.g. si incappa nellobiezione che,
specialmente nei reati di creazione legislativa, la consapevolezza del carattere
lesivo del fatto non pu prescindere dalleffettiva conoscenza del precetto
contro il principio di cui allart 5 cp.
Fiandacas opinion: Loggetto del dolo in realt il fatto tipico cio tutti gli
elementi obiettivi positivamente richiesti per lintegrazione delle singole figure
di reato. Solo in tal modo si possono ricomprendere tutte le tipologie di reati
( di azione e di evento). Ci sembra essere confermato dallart 47 che esclude
il dolo in caso di errore sul fatto e per cui ammette che volont e
rappresentazione devono avere ad oggetto il fatto tipico ( cio condotta,

circostanze tipizzate dalla norma incriminatrice, evento). Affinch lazione sia


imputabile a titolo di dolo nei reati a forma vincolata bisogna che si abbia
coscienza e volont delle modalit di condotta richieste mentre in quelli a
forma libera il dolo deve accompagnare lultimo atto compiuto prima che il
decorso causale sfugga di mano allagente. Per quanto riguarda il nesso
causale invece non necessario che lagente si configuri tutti i dettagli ma
sufficiente che riconduca la sua azione ad un evento tipico prescritto dalla
norma, sono rilevanti anche le modalit secondarie nei rati a forma vincolata.
Il dolo riguarda anche gli elementi normativi cio quelli che rinviano ad altre
norme rispetto a quella incriminatrice ma questo riguarda la disciplina
dellerrore (art 47 ultimo comma). Dibattuta la questione se il dolo rilevi nel
caso di mancata conoscenza delle qualificazioni nei reati propri, la soluzione
pi attendibile in tal caso quella che privilegia non la conoscenza effettiva ma
la conoscenza dei sostrati di fatto della qualifica soggettiva che sono gli unici
rilevanti ai fini del dolo. Un soggetto perci pu rispondere di bancarotta
fraudolenta anche se non consapevole della propria qualificazione giuridica di
imprenditore abbia consapevolezza della natura dellattivit da esso svolta.
Conclusione: nel dolo rilevano i sostrati di fatto su cui si basano le qualifiche
soggettive non le fonti giuridiche delle stesse essendo detta conoscenza
irrilevante ex art 5.
4. Dolo e coscienza delloffesa
Problema: il dolo comprende oltre alla coscienza e volont del fatto materiale
anche la coscienza delloffesa?
Offesa: 1) antigiuridicit o illiceit penale del fatto valutata alla stregua della
norma incriminatrice di cui si presuppone la conoscenza (non accettabile); 2)
incidenza negativa del fatto su interessi meritevoli di protezione a prescindere
dalla conoscenza della norma incriminatrice in questione (accettabile).
In passato a causa del dogma ignorantia legis non excusat la prima
definizione veniva messa da parte in quanto il dolo non poteva abbracciare la
conoscenza dellilliceit in quanto tale. Si privilegiava per questo motivo una
nozione di offesa scissa dallantigiuridicit penale, presupponendo la
conoscenza della norma incriminatrice in modo da dover ricomprendere del
dolo almeno la coscienza delloffesa in senso fattuale, pregiuridico ( di cui il
comune cittadino pu avere percezione). Con la sentenza 364/1988 caduto il
dogma predetto e perci si fatto spazio ad ipotesi in cui la non conoscenza
del precetto pu essere scusata ed di conseguenza scemata la disputa circa i
rapporti tra dolo ed offesa.
La prima accezione delloffesa come sinonimo di illiceit penale non pu
essere accettata in quanto sebbene gli antichi criminalisti richiedevano ai fini
del dolo leffettiva conoscenza del precetto il nostro legislatore ha recepito
allart 5 il principio dellinescusabilit dellignoranza della legge penale
(ridimensionato oggi) mentre la seconda accezione rende pi compatibile
loffesa, intesa come danno socialmente percepibile ad un bene protetto, con
loggetto del dolo.
Tale binomio dolo-offesa sembra coerente con la
costruzione del fatto tipico intesa come offesa di un bene giuridico e permette
di utilizzare unaccezione del dolo molto concreta ed ancorata alla realt
piuttosto che astratta e vuota come il diritto penale non pu permettere
essendo il dolo la forma pi grave di colpevolezza. La dottrina italiana ha
sostenuto in tal senso che per configurare il dolo indispensabile la

consapevolezza del carattere antisociale del fatto sottolineando che tale


parametro non ricavabile dalle proprie impressioni ma alla stregua dei criteri
valutativi dominanti nella comunit sociale di riferimento. Questa soluzione
presta il fianco tuttavia allimpossibilit di trovare in uno Stato laico modelli
sociali completamente accettati tali da assumersi a caratteristica definitoria o
momento costitutivo dellillecito penale. Altra parte della dottrina in maniera
del tutto analoga a quella appena esposta ha sostenuto che il dolo include la
coscienza delloffesa dellinteresse protetto in termini fattuali e non formali.
Rima ne cos da chiedersi in che modo sia compatibile con lattuale sistema
delle incriminazioni lassunto teorico dellinerenza al dolo della coscienza
delloffesa. Infatti mentre nei reati con evento naturalistico il disvalore chiaro
dalla compenetrazione tra fatto ed evento, nei reati cd. di pura creazione
legislativa
manca di solito un disvalore socialmente percepibile per cui la
conoscenza delloffesa non pu aversi se non con la conoscenza della
disposizione incriminatrice. Conclusione: laffermazione secondo cui al dolo
inerisce la coscienza delloffesa presupporrebbe una riforma dellordinamento
penale diretta a sanzionare penalmente solo quei reati il cui disvalore sia
socialmente percepibile.

5. Forme del dolo. Cenni sulla problematica dellaccertamento


Queste sono le figure classiche di dolo elaborate dalla dogmatica:
- Dolo intenzionale (di primo grado): si integra quando il soggetto ha di
mira proprio la realizzazione della condotta criminosa o la causazione
dellevento. Coincidenza totale tra voluto e realizzato, il ruolo della
volont raggiunge la massima intensit. Il dolo eventuale compatibile
anche con delle situazioni in cui non vi sia la certezza ma la probabilit di
riuscire nellintento criminoso (il dolo esula nel caso in cui la condotta sia
oggettivamente priva di ogni idoneit di cagionare levento).
- Dolo diretto (di secondo grado): si verifica quando lagente si configura
tutti gli elementi della fattispecie e si rende conto che la sua condotta la
integrer, tuttavia levento cagionato non lobiettivo che da causa alla
condotta, ma solo uno strumento necessario affinch lagente realizzi lo
scopo perseguito. Ex. Uccisione della scorta per uccidere il politico.
Rientra in questa fattispecie anche il dolo indiretto in cui levento lesivo
rappresenta una conseguenza accessoria necessariamente connessa alla
realizzazione volontaria del fatto principale. Ex. Armatore che fa
affondare la nave con lequipaggio per intascare i soldi dellassicurazione.
Questa figura di dolo caratterizzata dal ruolo dominante della
rappresentazione.
- Dolo eventuale ( o indiretto): questa la figura pi problematica infatti si
avvicina fino a toccarsi con la categoria della colpa cosciente (o con
previsione). Presupposto per il dolo eventuale che il soggetto agisca
senza il fine di commettere il reato ma che si configuri tale conseguenza
come possibile evoluzione di una condotta diretta ad altri scopi. Unit
dintenti c sul momento rappresentativo che richiede come elemento
minimo che lautore preveda la concreta possibilit del verificarsi di un
evento lesivo. Ex tizio sentendo ragazzi schiamazzare lancia un bottiglia
di vetro pur prevedendo possibili ferimenti.

Basta solo questo per parlare di dolo eventuale?


- Teoria della possibilit: afferma che ci sufficiente poich agisce
dolosamente chi prevede la concreta possibilit di ledere un b.g. e
ciononostante agisce ugualmente.
- Teoria della probabilit: sarebbe sufficiente per configurare il dolo non la
mera possibilit di provocare la lesione ma la probabilit che ci
avvenga. Queste due prime teorie non reggono se si tiene presente che il
dolo si caratterizza pi per lelemento volitivo che per quello
rappresentativo per cui occorrer qualcosa in pi.
- Teoria del consenso: cerca di rispondere allesigenza di colmare il vuoto
volitivo configurando il dolo a causa dellapprovazione interiore della
realizzazione dellevento preveduto come possibile. E criticabile in
questa teoria il peso attribuito allatteggiamento interiore non in linea
con un diritto penale del fatto. Formula di Frank: il dolo eventuale
sussiste quando prevedibile che il soggetto avrebbe agito ugualmente
agito anche se si fosse rappresentato levento lesivo come certamente
connesso alla sua azione.
- Teoria dellaccettazione del rischio: ( la teoria dominante in dottrina ed
in giurisprudenza) perch il soggetto agisca con dolo eventuale non basta
la rappresentazione mentale della concreta possibilit di verificazione
dellevento: altres necessario che egli faccia seriamente i conti con
questa possibilit e ciononostante, decida di agire anche a costo di
provocare un evento criminoso. Questa accettazione del rischio si
avvicina il pi possibile alla vera e propria volizione del fatto e si
sostanzia in una accettazione preventiva dellevento. La differenza fra
dolo eventuale e colpa cosciente starebbe proprio nel fatto che in
questultimo caso sebbene il soggetto si rappresenti lipotesi di
verificazione dellevento lesivo confida nelle proprie capacit di evitarlo.
Una delle critiche alla teoria in esame consiste nel fatto che talora il
rischio non viene accettato in maniera consapevole ma superficiale (e
non perch abbia gi deciso di agire in ogni modo) per cui difficile
ricostruire laspetto conoscitivo del dolo come dovrebbe essere. E da
sottolineare inoltre che pur diverse dal punto di vista dogmatico spesso
finiscono per coincidere nella prassi dove indubbio che il giudice si trovi
di fronte a difficolt insite nella natura psicologica dei fenomeni da
studiare e possa risolverle facendo ricorso a massime desperienza:
escluder il dolo eventuale nei casi lievi e ordinari mentre lo integrer in
presenza di rischi gravi e tipici. Nella prassi tuttavia le fattispecie di dolo
eventuale vengono spesso dilatate in nome di esigenze generalrepressive.
- Dolo alternativo: si verifica quando lagente prevede come conseguenza
certa (dolo diretto) o possibile (dolo eventuale) della sua azione, il
verificarsi di due eventi, ma non sa quale dei due si verificher in
concreto. Non una forma di dolo autonoma ma una situazione di dolo
diretto o eventuale in cui il soggetto si rappresenta come possibile
conseguenza pi eventi tra loro incompatibili.
- Dolo generico: nozione tipica di dolo, coscienza e volont di realizzare la
fattispecie. Caratteristica la congruenza tra volont e realizzazione.
- Dolo specifico: consiste in uno scopo o una finalit particolare ulteriore
che lagente deve prender di mira ma che non necessario che si realizzi
effettivamente perch il reato si configuri. Ex Nel furto necessario che

lagente oltre allimpossessamento dellaltrui cosa persegua lulteriore


fine di trarre profitto ma per configurare il reato basta che sottragga la
cosa altrui e non gi che ne abbia effettivamente tratto profitto. La
previsione del dolo specifico pu avere varie funzioni tra cui restringere
lambito della punibilit, determinare la punibilit di un fatto che
risulterebbe altrimenti lecito (associarsi senza commettere reati lecito),
produrre il mutamento del titolo di reato. Pi recentemente lutilit di tale
categoria stata messa in dubbio da parte della dottrina che sostiene
che in alcuni casi in cui il dolo specifico ha la funzione di punire condotte
altrimenti lecite questo crea un deficit di offensivit nelle fattispecie in
questione.
Dolo di danno: lesione del bene giuridico; Dolo di pericolo: messa in
pericolo del bene giuridico. In realt non si tratta di due forme diverse di
dolo.

5.1.Laccertamento del dolo.


La prova del dolo difficile da trovare visto che si tratta di un processo
psicologico interno che si rispecchia in fatti esterni conformi a fattispecie di
reato. Non esistono criteri prefissati di accertamento infatti lindagine del
giudice libera da qualsiasi aprioristico limite. Il giudice potr tener conto di
tutte le circostanze che possono assumere un valore sintomatico ai fini
dellesistenza della volont colpevole: modalit della condotta, scopo
perseguito, comportamento tenuto successivamente etc. Spesso sono usate
delle regole di esperienza che tuttavia se mal utilizzate possono essere
fuorvianti mentre sono di certo vietati gli schemi presuntivi che cozzano con il
concetto stesso di coscienza e volont reali. Esistono tuttavia situazioni
soggettivamente pregnanti che dimostrano una volont colpevole nella sola
commissione del fatto. Principio generale in materia che il dolo deve essere
sempre oggetto di reale accertamento (sia nei casi dubbi che nei casi
apparentemente scontati). E pertanto da respingere la tendenza
giurisprudenziale del dolus in re ipsa che a fini probatori presume il dolo fino a
prova contraria sebbene esistano fattispecie in cui ci sembra essere
ammissibile come nel caso del falso documentale in cui sembra improponibile
una falsificazione per leggerezza o superficialit.

Sezione IV- La disciplina dellerrore


1. Premessa
La disciplina dellerrore ha un ruolo fondamentale nella trattazione della
colpevolezza infatti non ci pu essere volont colpevole se lagente ha una
falsa rappresentazione della realt.
Errore mancanza di colpevolezza impunibilit
Errore di fattomancata o errata percezione della realt (il cacciatore non si
accorge di prendere di mira un uomo anzich la selvaggina)

Errore di diritto ignoranza o erronea interpretazione di una norma giuridica,


penale o extrapenale. (Tizio provoca la morte di un feto mostruoso, nella
supposizione che non si tratti di un uomo).
Errore ed ignoranza sono equiparati infatti provocano lo stesso effetto, quello di
impedire che lagente si renda conto di commettere un fatto tipico, differente
invece lo stato di dubbio che se non permette un puntuale conoscenza non
integra neanche un errore e perci non esclude la responsabilit. Di particolare
importanza la tematica dellerrore di diritto che si divide in errore sul
precetto penale o errore su una norma extrapenale.
Errore sul precetto penale: ricade sulla norma incriminatrice ed ha ad oggetto
lilliceit penale del fatto. Lagente per ignoranza,o per errata interpretazione,
non si rende conto di realizzare un fatto penalmente illecito. Nel disciplinare la
materia il legislatore si preoccupa di bilanciare la piena affermazione del
principio di colpevolezza con lesigenza general-preventiva di non indebolire
leffettiva tenuta dellordinamento penale. Cos come affermato nella storica
sentenza 364/1988 il principio generale in materia il seguente: lerrore sul
precetto penale irrilevante, a meno che non si tratti di errore inevitabile e
perci scusabile.
Errore su norma extrapenale: ha ad oggetto una norma diversa da quella
incriminatrice. (Caio, errando nellinterpretazione delle norme civili sulla
propriet, si impossessa di una cosa che ritiene res nullius e perci non
consapevole di sottrarla arbitrariamente). Ai sensi dellart 47,3 affinch rilevi
tale errore deve incidere sul fatto di reato: cio il soggetto deve essere
fuorviato in modo tale da non essere consapevole di compiere un fatto
conforme ad una fattispecie di reato. Se lerrore su norma extrapenale non
ricade sul fatto segue la disciplina dellerrore sul precetto.
2. Errore di fatto sul fatto
Lerrore corrisponde di fatto al rovescio della componente conoscitiva del dolo
infatti una delle caratteristiche imprescindibili del dolo lesatta conoscenza
della fattispecie incriminatrice in cui si incorre. In base ad un criterio
quantitativo
lerrore
pu
consistere
nellignoranza
o
nella
falsa
rappresentazione della situazione di fatto anche se leffetto prodotto lo
stesso: una deficienza cognitiva. Questo tipo di errore che incide sul processo
formativo della volont e perci detto errore motivo va tenuto distinto
dallerrore inabilit che interviene invece durante la fase esecutiva ed assume
rilevanza nei casi di reato aberrante. Lart 47 stabilisce che lerrore (o anche
lignoranza, per costante interpretazione dottrinale) del fatto che costituisce
reato esclude la punibilit dellagente, mentre se si tratta di errore determinato
da colpa e se la legge prevede il corrispondente reato colposo lagente ne
risponde a tale titolo. Sia lerrore sia lignoranza devono vertere su elementi
essenziali cio quelli la cui mancanza determina limpossibilit che il soggetto
si rappresenti un fatto corrispondente al modello legale. Questo avviene nel
caso 31, che rende scusabile lerrore. Sono irrilevanti gli errori che comportano
uno scambio del soggetto e delloggetto che rivestono posizione equivalente
rispetto alla fattispecie incriminatrice. Pu succedere tuttavia che lerrore sul
soggetto o sulloggetto faccia mutare il titolo di reato, faccia venir meno il reato
oppure incida sulle circostanze. Irrilevante anche lerrore sul nesso causale a
meno che il gap fra quello prefigurato e quello effettivo non sia tale da far
escludere che levento sia riconducibile al rischio inizialmente accettato.

Lerrore pur escludendo il dolo non elimina la responsabilit che pu residuare


a titolo di colpa se sussistono le seguenti condizioni:
- rimproverabilit dellerrore di percezione: cio che esso sia dovuto
allinosservanza di regole precauzionali di condotta.
- previsione da parte della legge del delitto colposo: infatti il criterio
soggettivo di imputazione normale per i delitti il dolo, la colpa solo se
espressamente prevista.
2.1. Errore del soggetto inimputabile
Bisogna distinguere in questo ambito tra errore condizionato dallinfermit ed
errore non condizionato. Il primo non ha efficacia scusante in quanto altrimenti
sarebbero inapplicabili la necessarie misure di sicurezza nei confronti
dellindividuo socialmente pericoloso; al contrario invece lerrore incondizionato
ha efficacia scusante se caratterizzato da circostanze che avrebbero tratto in
inganno anche una persona capace. Lefficacia liberatoria non vale tuttavia in
generale essendo irrilevante ad esempio nel caso dellerror aetatis per i reati
previsti dagli art 609 bis e ss. Si tratta di reati contro la libert sessuale e per i
quali il legislatore ha posto una presunzione assoluta di conoscenza dellet
contro le persone che si congiungono carnalmente con infraquattordicenni.
Art 47,2: lerrore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la
punibilit per un reato diverso ci implica che si risponde del reato di cui si
sono posti in essere gli estremi materiali e psicologici. Ex Tizio si impossessa di
un oggetto smarrito ritenendolo altri, non si configura il furto ex art 624 ma
lappropriazione di cose smarrite ex art 647.
La figura dellerrore su elementi degradanti il titolo di reato molto controversa
infatti se alcuni propendono in maniera rigorosa per lapplicazione non degli
elementi rappresentatisi dallagente ma di quelli materiali e psicologici
effettivamente posti in essere, altri invece, giustamente, escludono che il dolo
del reato meno grave possa inglobare quello del reato pi grave cos
propendono per lapplicazione della fattispecie di reato meno grave. Ex. Se il
soggetto suppone il consenso della vittima alla sua uccisione si applicherebbe
non la fattispecie di omicidio (art 575) ma quella di omicidio del consenziente
(art 579). Questultima soluzione sarebbe unapplicazione analogica dellerrore
sulle cause di giustificazione ex art 59,4.

3. Errore sul fatto determinato da errore su legge extrapenale


Art 47,3: lerrore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilit,
quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato. Ex. un
soggetto non conosce la disciplina della propriet (principio con sensualistico) e
proprio per questo compie di fatto un furto.
Ci si chiede come mai un errore su legge extrapenale (errore di diritto) si
comporti in modo diverso rispetto ad un errore su legge penale che segue la
disciplina dellart 5 e quindi il principio ignorantia legis non excusat.
Prima teoria: questo indirizzo consolidato in giurisprudenza distingue tra norme
extrapenali che integrano la norma penale incriminatrice (che di fatto si
integrano con la stessa) e norme extrapenali che non integrano la fattispecie
incriminatrice (rimanendone distinte). Pe queste ultime quindi un errore

scrimina come un qualsiasi errore sul fatto. C da dire per che la Cassazione
ha storicamente allargato la prima categoria di norme lasciando poco spazio
quindi alla scusabilit dellerrore previsto per la seconda categoria spinta da
preoccupazioni politico-criminali e tendente a non indebolire il sistema penale.
In questo modo interpretata lart 47,3 come tacitamente abrogato. Tale
indirizzo rigoristico stato ridimensionato dalla sentenza 364/1988 la quale ha
introdotto fattispecie di errore anche sulla legge penale ma scusabile o
inevitabile.
Seconda teoria: secondo questa autorevole teoria si partirebbe dal presupposto
che tutte le norme extrapenali integrano la fattispecie penale (primo tipo di
norme della teoria precedente). Lerrore ex art 47,3 sarebbe quindi sempre un
errore su legge penale ma sarebbe scusabile in quanto deroga espressa allart
5 giustificabile con la natura marginale ed il minore valore sintomatico e
sociale di tali ipotesi. La teoria in esame sebbene si sforzi di far fronte alla
tacita disapplicazione dellart 47,3 ha il toro di non considerare che esistono
ipotesi in cui la norma extrapenale non integra direttamente al fattispecie
penale.
Fiandacas Opinion: per spiegare lipotesi di cui allart 47,3 non c bisogno di
pensare ad una deroga espressa allart 5 infatti nel codice Zanardelli pur in
assenza di una norma del genere era ben accetto il principio della scusabilit di
un errore su norma extrapenale facendo leva sui principi generali in materia di
responsabilit dolosa. Tale modello esplicativo valido anche oggi posto che il
dolo presuppone la perfetta conoscenza della fattispecie astratta che, qualora
sia composta da elementi normativi di carattere extrapenale pu creare
nellagente una imperfetta rappresentazione della situazione tale da escludere
il dolo stesso. Lerrore sulla legge extrapenale finisce allora per produrre gli
stessi effetti dellerrore sul fatto perci lart 47,3 si colloca nello stesso alveo
dellart 47,1 cio nel caso di errore sul fatto che costituisce reato. Per questo
motivo parte della dottrina e della giurisprudenza pensano che anche per i casi
di cui al terzo possa residuare una responsabilit a titolo di colpa qualora la
legge lo preveda.
Secondo quanto detto il caso 33 dovrebbe risolversi con lesclusione della
responsabilit per mancanza di dolo del genitore.
3.1. Per precisare lambito di operativit dellart 47 bisogna specificare il
significato di legge extrapenale. Innanzitutto pacifico che si intenda per
leggi extrapenali non solo le leggi civili o amministrative etc. ma anche le leggi
penali diverse dalla legge incriminatrice. Vi sono per in via di sintesi quattro
principali categorie di leggi extrapenali:
- Elementi cd. normativi della fattispecie penale: si tratta di elementi per la
definizione dei quali soccorre il rinvio ad una norma diversa da quella
incriminatrice, se lerrore ricade su di essi sempre scusabile. Vale anche per
le ipotesi di illiceit speciale ( vedi pag. 186) in cui nella norma incriminatrice
siano contenute espressioni tipo: illegittimamente, abusivamente etc
- Elementi normativi di natura etico-sociale: vale la stessa soluzione adottata
nel caso precedente nei casi in cui qualcuno ritiene erroneamente il proprio
comportamento conforme al comune senso del pudore ad esempio. Sembra
infatti che la valutazione sociale comportandosi come una norma integratrice di
una norma incriminatrice, se non venga conosciuta escluda la possibilit di
incriminare lagente.

- Norme extrapenali integratrici di una norma penale in bianco: in tal caso non
facendo lart 47 ultimo comma riferimento allampiezza delle norme, la dottrina
propone di distinguere tra le norme penali in bianco che contengano un
precetto generico ma sufficientemente determinato ( in tal caso lerrore
scuserebbe) e le norme in bianco che siano cos indeterminate da rinviare
interamente per lindividuazione del loro contenuto, alla norma extra penale
richiamata ( in tal caso lerrore non scuserebbe in automatico me seguendo la
regola di cui allart 5 cos come corretto dalla sentenza 364/1988).
- Norme extrapenali che incidono ai fini dellindividuazione del significato di un
elemento costitutivo del fatto: in questi casi pur non instaurandosi sul piano
della fattispecie astratta un richiamo espresso, lerrore scusa. Ex. Caso 33.
4. Errore determinato dallaltrui inganno
Lart 48 contempla il caso in cui lerrore sia dovuto allinganno subito da terzi
estendendo allingannato la disciplina della scusabilit dellart 47 ma
aggiungendo che la responsabilit del fatto commesso dallingannato posta
in capo a chi lo ha tratto in inganno. Il rinvio allart 47 fa si che anche in questo
caso lerrore debba ricadere su di un elemento costitutivo del reato se
altrimenti riguardasse i motivi, le circostanze e simili non escluderebbe n il
dolo n la responsabilit. Pe inganno si intende limpiego di mezzi fraudolenti
come gli artifici ed i raggiri del delitto di truffa, purch questi siano atti a ledere
la buona fede ed a provocare una distorta rappresentazione della realt. Parte
della dottrina per cercare di restringere il campo sostiene che linganno rivela
solo se effettivamente in grado di provocare lerrore ed in un certo senso non
sia evitabile con luso della normale diligenza. Questa impostazione criticabile
nel suo intento e dal punto di vista tecnico visto che il rinvio allart 47 induce a
credere che fra decipiens e decuptus si istauri un concorso nella
rappresentazione della realt per cui questultimo possa rispondere
eventualmente a titolo di colpa del fatto commesso. In realt il semplice fatto
di ingenerare in altri un errore pu considerarsi unefficace mezzo di
determinazione dellaltrui volont. Un orientamento giurisprudenziale
consolidato e parte della dottrina, lart 48 configurerebbe unipotesi di autoria
mediata cio una situazione in cui il deceptus assurge a mero soggetto
esecutivo dellazione del decepiens che invece lunico e vero autore del
reato. In realt la categoria in esame ha una sua utilit nellordinamento
tedesco, ma in quello italiano tali ipotesi potrebbero essere inquadrate
nellambito del concorso di persone nel reato.
5. Reato putativo
Art 49,1 : non punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella
supposizione erronea che esso costituisca reato. Reato putativo perch si
crede di compiere un reato ma in realt non lo si fa, lerrore in questione pu
derivare da un errore di fatto (Tizio crede di impossessarsi di un oggetto altrui
ma in realt suo) , (Tizio errando nellinterpretazione della legge civile sul
matrimonio crede di commettere il reato di bigamia, in questo caso lerrore
su legge extrapenale e come visto pu essere assimilato ad errore di fatto) o
da un errore di diritto (Tizio crede che ladulterio sia ancora reato). Pu anche
accadere che lerrore derivi dallignoranza di una causa di giustificazione a
proprio favore ma come visto esse operano in maniera oggettiva, anche se non

conosciute. E stato detto che il reo putativo rimane un soggetto incline alla
delinquenza ma questo rimane indifferente nel nostro ordinamento a tutela del
principio di offensivit e di materialit, perci anche in mancanza della norma
in esame il reo putativo non sarebbe potuto essere perseguito in un
ordinamento oggettivistico.
Sezione V- Il reato aberrante
1. Errore inabilit
A) ABERRATIO ICTUS MONOLESIVA: la divergenza fra voluto e realizzato pu
dipendere non solo da un errore che incide sul momento formativo della
volont ma anche da un errore nelluso dei mezzi di esecuzione del reato. Tale
ipotesi disciplinata dallart 82 il quale prevede che in tal caso il colpevole
risponda come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva
offendere, salve, per quanto riguarda le attenuanti e le aggravanti, le
disposizioni dellart 60. Nellaberratio delicti monolesiva mutano, per errore
esecutivo, loggetto materiale ed il soggetto passivo ma non muta il titolo di
reato. Nata per i delitti di sangue, la norma esaminata, si ritiene applicabile a
tutti i delitti essendo posta nella parte generale del codice.
Problema: lart 82 pone una deroga ai principi dellimputazione dolosa?
Lindirizzo dominante la considera superflua in quanto sarebbe la ripetizione
dei principi generali dellelemento psicologico: error in persona o in obiecto
considerato irrilevante (vedi pag. 371). La tesi in parola non esente da
critiche infatti, ove si privilegi una concezione che esalti la concreta dimensione
psicologica del dolo, non sufficiente verificare il dolo in astratto ma bisogna
qualificare come dolosa la causazione di un determinato evento concreto. Tale
corrispondenza tra voluto e realizzato sembra non esserci nellaberratio ictus
infatti il bersaglio che si voleva colpire non stato raggiunto ed uno che non si
intendeva colpire stato colpito. Rimane uguale levento materiale ed anche
latteggiamento psicologico ma manca la congruenza fra questo atteggiamento
psicologico e levento concreto. Accogliendo lultima teoria si finisce per dire
che lart 82 costituisce unipotesi mascherata di responsabilit oggettiva
cosicch in attesa di un intervento legislativo la dottrina propone di
interpretarlo in maniera pi conforme al principio di colpevolezza ed agli
enunciati delle sentenze 364/1988 e 1985/1988. Da ci conseguirebbe che
ciascun elemento che incide sulla fattispecie penale deve essere collegabile
allautore almeno a titolo di colpa. Cercare di trovare delle regole di diligenza
violate nellazione illecita di chi compie un delitto sembra per logicamente un
controsenso perci al massimo al reo che ha sbagliato nellesecuzione
materiale del delitto potrebbe richiedersi la mera prevedibilit in concreto
dellaltro evento pur non voluto. La parte finale dellart 82 dedicata alle
aggravanti ed attenuanti e propone un modello di applicazione delle stesse in
cui viene privilegiato il putativo sul reale.
1.1. B) ABERRATIO ICTUS PLURILESIVA: lultimo comma dellart 82 continua
prevedendo che se oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale
loffesa era diretta, il colpevole soggiace alla pena stabilita per il reato pi
grave, aumentata fino alla met. Caso 34 un esempio del genere in cui
lerrore inabilit provoca un evento lesivo ( o anche un tentativo) ulteriore

rispetto a quello previsto. Per quanto riguarda la responsabilit, la soluzione pi


conforme al dettato legislativo, vuole che mentre si risponde a titolo di dolo per
loffesa arrecata alla vittima designata, lulteriore offesa non prevista
attribuita a titolo di responsabilit oggettiva. Altre teorie cercano invece di
dare una reinterpretazione correttiva volta a rendere compatibile listituto in
parola con il principio di colpevolezza richiedendo anche in tal caso la colpa o la
prevedibilit dellevento ulteriore. Dal punto di vista sanzionatorio la soluzione
legislativa sembra fin troppo rigorosa (la pena per il reato pi grave aumentata
fino alla met) infatti molto superiore rispetto a quella calcolabile per il
concorso formale di un delitto doloso ed uno colposo. Problema: qual il
trattamento applicabili quando si ledano pi di due persone? Per alcuni si
applicherebbero tanti aumenti di pena fino alla met quante sono le persone
ulteriori colpite; altri sostengono che dovrebbe essere applicato un secondo
aumento di pena a prescindere dal numero delle persone offese; altri ancora
sostengono che la disciplina dellaberratio ictus sia applicabile solo ad un
evento non voluto che sia simile a quello voluto mentre per gli altri si potr
avere una responsabilit a titolo di colpa. Fiandacas opinion: meglio limitare
le ipotesi di analogia in malam partem cos nei casi in cui siano interessati pi
soggetti si applica il pi benevolo regime del concorso formale del reato doloso
con eventuali delitti colposi qualora ne sussistano i requisiti.
2. Aberratio delicti
Art 83: Fuori dai casi preveduti dallart precedente se, per errore nelluso dei
mezzi di esecuzione del reato, o per unaltra causa, si cagiona un evento
diverso da quello voluto, il colpevole risponde a titolo di colpa dellevento non
voluto, quando il fatto preveduto dalla legge come delitto colposo. In questo
caso di aberratio delicti ci che cambia in base allerrore esecutivo non il
sogetto o loggetto colpito dal reato ma il reato stesso come nel caso 35 da
danneggiamento che si voleva provocare si passa ad una lesione personale. A
che titolo risponder lagente del reato non voluto? Lart 83 dice che lagente
risponde a titolo di colpa ma ci pu voler significare sia che risponde se
sussistono i requisiti della colpa, sia che esiste una fictio iuris per la quale il
legislatore si limita a dire che per levento non voluto si risponde come se fosse
colposo (in tal caso si tratterebbe di responsabilit oggettiva). La ricerca della
ratio legis sembra far propendere per la seconda soluzione per cui si
risponderebbe ex art 83 sia in caso di imprudenza sia in base al semplice nesso
causale. Questa presunzione di colpa ingiustificata sebbene qualcuno abbia
ipotizzato la colpa per inosservanza di leggi, visto che la colpa nasce dalla
violazione di una norma cautelare specifica e cio posta a salvaguardia di una
determinata situazione e non di unaltra. Nel caso 35 la colpa non pu
presumersi poich la norma che vieta il danneggiamento non ha come scopo
neppure secondario quello di evitare danni alla persona. Per questo motivo
necessario che per il delitto eventuale commesso sia prevista la responsabilit
per colpa. Lultimo comma dellart 83 recita: se il colpevole ha cagionato
altres levento voluto, si applicano le regole sul concorso dei reati per cui
lagente come nel caso 36 risponde di due reati, uno doloso ed uno colposo.
Sia in dottrina sia in giurisprudenza si soliti ricondurre allo schema
dellaberratio delicti con pluralit di eventi lart 586 (morte o lesioni come
conseguenza di un altro delitto) in cui la colpa concerne non il fondamento

della responsabilit (che rimane la responsabilit oggettiva) ma il piano delle


sole conseguenze sanzionatorie.
Anche per laberratio delicti come per laberratio ictus la dottrina suggerisce
uninterpretazione pi conforme al principio di colpevolezza come espresso
nelle ben note sentenze del 1988, non per secondo lo schema della colpa
presunta ma chiedendo al giudice di accertare in concreto la colpa in relazione
allevento non voluto.

Sezione VI- La coscienza dellilliceit


1. La possibilit di conoscere il precetto penale
Nella concezione normativa della colpevolezza (che richiede la rimproverabilit
della condotta) gioca un ruolo importante la coscienza dellilliceit come
elemento autonomo distinto dallimputabilit, dal dolo e dalla colpa e
dallassenza di cause di discolpa. La ratio sta nel fatto che tanto pi
conosciuto un precetto tanto pi si rimproverabili se lo si infrange e si
consci del disvalore del proprio comportamento. In tal senso la coscienza
dellilliceit rimane separata dal dolo nel senso che pu sussistere questultimo
senza che sussista anche la prima, infatti nellordinamento italiano il dolo non
include nel suo oggetto la coscienza dellilliceit penale del fatto, al massimo si
visto che rilevano come conoscenza i sostrati di fatto (coscienza della
dannosit sociale del fatto). Limportanza della conoscenza del precetto ai fini
della rimproverabilit e della punibilit rimane invariata sia che si privilegi una
concezione redistributiva della pena sia che se ne privilegi una rieducativa. Lo
strumento penale infatti visto come iniquo ed oppressivo se i cittadini non
dispongono degli strumenti necessari per conoscere i precetti da non
infrangere. La conoscenza delle norme penali pu giovare anche sotto il profilo
della prevenzione generale infatti la deterrenza sta proprio nella conoscenza
dellillecito accompagnata dalla paura di incappare in una sanzione.
Portata e limiti del principio secondo cui non esiste colpevolezza senza la
coscienza dellilliceit: principio generale in materia quello di cui allart 5
ignorantia legis non excusat che si riferisce sia allerrata conoscenza che alla
totale ignoranza. Questo principio senza i dovuti temperamenti ha una portata
un po drastica e trova il suo fondamento nella prevalenza della legge e degli
interessi pubblici
nellottica di una concezione statalista. La Corte
costituzionale sebbene consapevole della ratio sottesa allart 5 ha in un primo
momento giustificato la stessa adducendo come motivazione che sarebbe
sufficiente la mera pubblicazione delle leggi, comprensiva della garanzia
dellirretroattivit, per renderle conoscibili. La prassi ha dimostrato il contrario,
infatti la legislazione consta di reati cd. naturali cio che preesistono nella
coscienza sociale rispetto alla loro positivizzazione legislativa e di reati cd. di
pura creazione legislativa i quali al contrario non sarebbero percepibili con
disvalore se non fossero posti come tali dal legislatore. Il proliferare
nellimmensa giungla penale di questo tipo di reati pone il cittadino sempre di
pi in una posizione di inevitabile ignoranza. Una soluzione correttiva proposta
allora da parte della giurisprudenza consisteva nella scusabilit dellerror iuris
in buona fede almeno nelle contravvenzioni acondizione che per lerrore

derivasse da un elemento positivo consistente in una circostanza che facesse


propendere per la liceit del comportamento. Queste timide aperture pur
andando in direzione di equit sono lontane dal mettere seriamente in
discussione il principio di cui allart 5.
1.1. La chiave di volta per una rilettura seria dellart 5 presentata dallart
27,1 Cost. che affermando il carattere personale della responsabilit penale
impedisce di ritenere irrilevante la mancata percezione del disvalore penale.
Altra chiave di rilettura dellart 5 costituita dallart 27,3 Cost. che affermando
il carattere rieducativi della pena lascia intendere che sia necessario
comprendere lerrore compiuto ed il suo disvalore, altrimenti si altererebbe
quel rapporto di fiducia tra cittadino ed istituzioni e la pena sarebbe vista come
intervento repressivo ed ingiustificato. Per ritenere soddisfatte queste due
condizioni non , tuttavia, necessaria leffettiva conoscenza da parte
dellagente del carattere criminoso del comportamento infatti se cos fosse in
nome del principio di colpevolezza sarebbero sacrificate le pur necessarie
esigenze di prevenzione generale e di tenuta complessiva dellordinamento. In
ogni processo sarebbe moltiplicati esponenzialmente gli oneri probatori e si
darebbe la possibilit di prendere una scappatoia ai criminali che intendano
invocare pretestuosamente lignoranza a loro discolpa. Il criterio guida in nome
di un giusto bilanciamento sarebbe quello di richiedere non leffettiva
conoscenza ma la conoscibilit dellilliceit del fatto: sarebbe cos sufficiente
apprendere il carattere antigiuridico del comportamento per essere considerati
colpevoli e quindi per essere rimproverati, lerrore sarebbe evitabile ed
inescusabile. Si pu essere rimproverati quindi anche se si in una situazione
di ignoranza che si poteva evitare.
Evitabilit-inescusabilit dellerrore colpevolezza e responsabilit penale.
Inevitabilit-scusabilit dellerrore assenza di colpevolezza ed esclusione della
punibilit.
Visto il carattere probabilistico della conoscibilit se ne pu dedurre la sua
strutturale estraneit rispetto al dolo il quale invece consta di coefficienti
psicologici certi.
La tesi secondo cui leffettiva possibilit di conoscenza del precetto penale
costituisce un autonomo requisito dellimputazione soggettiva stata avallata
dalla Corte Costituzionale con la storica sentenza 364/1988 la quale ha
dichiarato parzialmente illegittimo lart 5 nella parte in cui non escludeva dal
principio della inescusabilit dellignoranza della legge penale i casi di
ignoranza inevitabile e perci scusabile. La corte ha richiamato la lettura
congiunta degli art 27,1 e 27,3 nei termini sopraindicati ed ha menzionato i cd.
doveri strumentali che incombono sui privati in vista dellosservanza dei
precetti penali. Questi doveri di informazione che discenderebbero dallart 2
Cost. se onorati dal cittadino possono pesare in suo favore sebbene esso sia poi
risultato ugualmente ignorante.
1.2. Quando lignoranza della legge risulta inevitabile? La Corte Cost. ha
enucleato vari criteri:
- Criteri soggettivi cosiddetti puri: che fanno principalmente leva sulle
caratteristiche dellagente, come il livello di intelligenza, la maturazione
della personalit, il grado di scolarizzazione etc. Se da un lato questi
criteri permettono di personalizzare il giudizio, dallaltro essi tendono a
recare il pericolo di eccessivo indulgenzialismo o rigorismo da parte del

giudice vista la natura non oggettiva degli stessi. Per questi motivi,
lutilizzo di tali criteri circoscritto ai soli casi estremi in cui i dati
soggettivi siano cos evidenti da risultare certi.
Criteri oggettivi puri: che tengono conto di cause che rendono
impossibile la conoscenza della legge penale da parte di ogni consociato,
qualunque siano le sue condizioni personali. Tra questi, lassoluta oscurit
del testo legislativo, un repentino cambio di giurisprudenza. Circostanze
di questo tipo hanno rilievo ancor prima che sulla colpevolezza, infatti
come dice la sentenza 364/1988: intanto i cittadini hanno lobbligo di
osservare la legge penale, in quanto il legislatore adempia
preventivamente al suo obbligo di rendere le norme riconoscibili. Testi
legislativi assolutamente oscuri ancor prima di elidere la colpevolezza
fanno venire meno la loro vincolativit in violazione del principio di
legalit e di sufficiente determinatezza. Nel caso del repentino
mutamento di giurisprudenza viene meno di fatto il principio di non
retroattivit della legge penale infatti chi agisce nella convinzione
(legittima) che un comportamento sia lecito non pu poi vedersi
incriminato per un mutamento di orientamento giurisprudenziale.
- Criteri misti: tengono conto allo stesso momento delle circostanze
oggettive esoggettive che inducono ad ignorare la legge. Questi criteri
ancor pi degli altri si collocano sul piano di una colpevolezza che si
preoccupa
di
bilanciare
esigenze
individualgarantistiche
e
generalpreventive. Si considerano come circostanze oggettive: le
indicazioni fuorvianti ricevute dalle autorit competenti, le autorizzazioni
amministrative o le prassi di tolleranza della p.a., lemanazione di pi
sentenze contrastanti luna con laltra; mentre sono circostanze
soggettive: il livello di scolarizzazione, il ruolo sociale, la cerchia
professionale di appartenenza dellagente. Si utilizza in tal senso il
criterio dellhomo eiusdem professionis et condicionis secondo cui il
contenuto e la misura dei doveri di conoscenza varia in relazione al
diverso campo di esperienza ed al diverso livello di socializzazione e
cultura corrispondenti ai tipi di agente modello. Pi in generale vale la
regola per cui chi esercita una particolare attivit professionale tenuto
ad informarsi sulle leggi che ne disciplinano lo svolgimento, perci appare
senza nessuna colpa il cittadino di cui al caso 37 che esercitando la
professione di medico non era perito del settore delle armi per cui si
rivolto per un supplemento di informazione alle autorit competenti che
lo hanno invece fuorviato. La Cassazione in particolar modo fa rigorosa
applicazione degli obblighi di informazione settoriali mentre c maggiore
disponibilit a riconoscere lefficacia scusante dellignoranza da parte dei
giudici di merito soprattutto nellambito delle contravvenzioni di scarsa
gravit.
1.3. Rimane ora da sottolineare che i modi di accertamento dellinevitabilitscusabilit dellerrore sono condizionati dalla concezione della colpevolezza da
cui si prendono le mosse: a seconda che si privilegi una colpevolezza come
categoria che riflette coefficienti psicologici reali oppure una colpevolezza
intesa come categoria accentuatamente normativa (funzionale a volte, ad
obiettivi repressivo-preventivi). Problema: quanto bisogne tener conto dei
processi psicologici reali nel giudizio di rimproverabilit dellignoranza? Se
lagente si rappresenti prima di agire, la possibilit che il suo comportamento

sia antigiuridico e purtuttavia decida di agire lignoranza pu essere


rimproverata; se invece lagente non si rappresenti affatto una tale possibilit e
quindi nessuna preoccupazione lo sfiori prima di agire, il discorso si fa pi
problematico. Infatti la rimproverabilt dellignoranza qui priva di un dato
psicologico reale e si basa solo su di un aspetto normativo cio il fatto di aver
violato lobbligo di preventiva informazione posto dallordinamento.
Questultima ipotesi funzionale ad esigenze di carattere repressivo.
1.4. La problematica dellignorantia iuris fin qui esposta prende il nome di
teoria della colpevolezza elaborata in ambienti dogmatici tedeschi e frutto di
un compromesso tra esigenze repressive e garantistiche. Questo ben noto
anche nel carattere ibrido del giudizio di colpevolezza che finisce per essere un
misto di dolo e colpa. Nei casi di ignoranza evitabile-inescusabile il rimprovero
si fonda sul dolo del fatto tipico e sulla colpa della mancata conoscenza del
divieto penale. Sembra perci che si configuri un criterio soggettivo intermedio
fra dolo e colpa per cui in futuro il legislatore dovrebbe considerare lidea di
introdurre una circostanza attenuante dellignorantia legis. Il legislatore dovr
farsi carico inoltre di verificarne la compatibilit della disciplina con lart 27,1
ed il carattere personale della responsabilit penale. Ci richiede cos se la
soluzione della conoscibilit sia veramente idonea a tal fine, specialmente per
quanto concerne i cd. delitti di pura creazione legislativa per i quali e per tutta
la normativa extracodicistica sarebbe pi indicata lapplicazione la teoria del
dolo secondo la quale il dolo viene appunto a ricomprendere la coscienza
attuale dellilliceit.

Sezione VII- Cause di esclusione della colpevolezza


1. Dolo e normalit
inesigibilit

del

processo

motivazionale;

la

cosiddetta

Secondo la concezione normativa il rimprovero di colpevolezza presuppone


oltre ai requisiti gi esaminati anche lassenza di circostanze anormali che
rendano psicologicamente necessitato il comportamento delittuoso. Da ci
nata la categoria dogmatica dellinesigibilit (causa di esclusione della
colpevolezza) cio limpossibilit di pretendere, in presenza delle circostanze
concrete in cui lagente chiamato ad operare, un comportamento diverso da
quello tenuto. La categoria in esame oltre a raccogliere in s il fondamento di
alcune delle cause di discolpa codificate ha la funzione di raccogliere entro di
s analogicamente situazioni simili a quelle disciplinate dal legislatore.
a) Parte della dottrina configura come causa di esclusione della colpevolezza lo
stato di necessit e la coazione morale , entrambe situazioni in cui per cause
esterne la scelta quasi obbligata. b)Tuttavia, a prescindere dai casi
espressamente contemplati, linesigibilit dovrebbe fungere da valvola di sfogo
del sistema in modo che esso funzioni in termini umani, dovrebbe essere
perci un qualcosa che opera in maniera extralegale ed analogica in modo da
tutelare interessi che sebbene non siano stati previsti dal legislatore siano
meritevoli. Ex. Un medico rifiuta di recarsi da un malato grave perch non
nelle condizioni di marciare quattro ore sotto la neve. Fra la morte del paziente
ed un pericolo per la sua integrit fisica propende per la prima.

c) Per analogia si pu parlare di inesigibilit nel caso di insolubile conflitto tra


doveri Ex. Medico che davanti a due pazienti in fin di vita applica lunico
macchinario disponibile ad uno di essi.
d) A questa situazione di conflitto di doveri possono essere ricondotte tutte le
situazioni in cui a scontrarsi siano lordinamento giuridico statale e quelli eticoreligiosi. In questi casi in cui si agisce in maniera illecita in nome di un ideale
religioso, politico o per un convincimento morale si parla di illecito per
convinzione. Ex testimoni di Geova che rifiutano la trasfusione.
1.1. Nonostante le suggestioni di avere una categoria elastica che faccia da
contrappeso alle formalit insite nel sistema penale da escludere che la
categoria in esame possa assumere quei connotati analogici che la dottrina le
vuole attribuire. In questo modo linesigibilit si ridurrebbe ad una vuota
formula che investirebbe il giudice di un immenso potere discrezionale di
decidere, senza una precisa indicazione legislativa, quando un comportamento
sia inesigibile. Inoltre ai fini dellinesigibilit si deve ricorrere allindividuazione
del soggetto con riferimento al quale va compiuta la verifica ed il rischio
quello di subordinare lobbligatoria osservanza della legge agli interessi e alle
passioni dei singoli. Al contrario, adottando il criterio delluomo medio ci si
allontana dalla concretezza del fatto rischiando di rendere ancora pi vuota, e
quindi suscettibile di essere riempita soggettivamente, la formula in esame.
Questi problemi hanno messo in crisi la categoria in esame anche negli
ambienti tedeschi in cui era stata fortemente apprezzata e perci si
osteggiata una sua applicazione in senso analogico a prescindere da riscontri
positivi. Questo abbandono parso particolarmente evidente nei reti
commissivi dolosi ma non nei reati commissivi colposi n in quelli omissivi.
Linesigibilit risulta essere inutile anche nei casi di conflitto di doveri che si
risolvono sul piano dellantigiuridicit e non gi della colpevolezza e nei casi di
contrasto fra ordinamento statale e convinzioni morali. In questultimo caso
infatti da escludere che delle convinzioni morali o religiose, pur
costituzionalmente garantite, possano intaccare la tenuta dellordinamento
giuridico che opera in maniera obiettiva. Detto ci non si vuole far intendere
che le circostanze anormali concomitanti vadano completamente ignorate ai
fini della colpevolezza infatti sebbene non la escludano esse avranno una
funzione attenuante ai fini della graduazione della pena.
2. Scusanti legalmente riconosciute
Se nel paragrafo precedente si esclusa lefficacia extralegale dellinesigibilit
intesa come categoria generale, lo stesso non vale per le cause di esclusione
della colpevolezza espressamente previste dal legislatore.
Cause di esclusione della colpevolezza Cause di giustificazione
Le prime infatti lasciano integra lantigiuridicit obiettiva del fatto e fanno venir
meno soltanto la possibilit di muovere un rimprovero allautore (senza
possibilit di essere estese ai compartecipi).
Queste sono le scusanti riconosciute dal nostro ordinamento:
a) Stato di necessit scusante o cogente o la coazione morale: per quanto
riguarda il primo ci si riferisce al caso in cui il pericolo incomba su se
stesso o su di un prossimo congiunto e non al caso in cui incomba su
terzi, cd. soccorso di necessit. Solo in tal caso lazione diversa
psicologicamente inesigibile. Nel caso della coazione morale (art 54,3) si
tratta di unazione compiuta sotto la minaccia psicologica esercitata da

unaltra persona per cui un comportamento diverso oggettivamente


inesigibile.
b) Ordine criminoso insindacabile della pubblica Autorit: si differenzia
dallesecuzione di un ordine legittimo che interviene sullantigiuridicit
mentre lordine criminoso insindacabile non esclude lilliceit del fatto
commesso. Anche questo un caso di inesigibilit dovuta alla situazione
di forte pressione psicologica subita dal subordinata.
c) Ignoranza (o errore) inevitabile-scusabile della legge penale, a seguito
della sentenza costituzionale n. 364/1988: va ricondotta nellambito delle
situazioni nelle quali non si pu psicologicamente pretendere da chi ha
agito un comportamento diverso da quello tenuto. Questo insito nel
carattere di inevitabilit dell ignoranza.

Sezione VIII- La colpevolezza nelle contravvenzioni


1. I criteri di imputazione soggettiva: dolo e colpa
Art 42,4: Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od
omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.
Art 43,4: La distinzione tra reato doloso e colposo, stabilita per i delitti, si
applica altres alle contravvenzioni, ogni qual volta la legge panale faccia
dipendere da tale situazione un qualsiasi effetto giuridico.
Linterpretazione dellart 42,4 stata molto problematica anche se oggi si
esclude la tesi che vuole che nelle contravvenzioni ai fini della sussistenza
fosse sufficiente la mera coscienza e volont, non essendo richiesti invece n
dolo n colpa. La tesi stata giustamente respinta per sospetto di
responsabilit oggettiva inoltre si giunti alla conclusione che la disposizione
in esame significhi solo che dolo o colpa sono indifferenti ai fini della
colpevolezza cio se per i delitti il criterio di imputazione il dolo e la colpa
solo se espressamente prevista, per le contravvenzioni la colpa si pu
configurare anche se non espressamente prevista. Ma mentre questo sembra
essere pacifico, non c unanimit di consensi sulle tecniche di accertamento
dellelemento soggettivo nelle contravvenzioni. Se alcuni sostengono che il
giudice sarebbe addirittura dispensato dallaccertare lelemento soggettivo in
virt di una presunzione iuris tantum di colpevolezza, altri sostengono che
lelemento soggettivo possa essere accertato facendo ricorso a delle semplici
massime di esperienza che permetterebbero la condanna in ogni caso in cui
non vi siano situazioni eccezionali tali da escluderla. Queste supposizioni sono
del tutto infondate non essendoci una norma che permetta di derogare i
normali canoni di accertamento dellelemento soggettivo in nome di presunte
esigenze di speditezza. Al contrario invece la disposizione dellart 43,4 impone
di accertare il dolo o la colpa ai fini della commisurazione della pena e di
qualsiasi altro effetto giuridico possibile. Conclusione: anche nel campo delle
contravvenzioni rimarranno in vigore i normali criteri di accertamento
dellelemento soggettivo con lulteriore precisazione che vi sono degli illeciti
contravvenzionali che per loro stessa struttura, possono essere commessi
soltanto con dolo (abuso di credulit popolare art 661) o con colpa (rovina di
edificio art 676).

La distinzione fra dolo e colpa rileva oltre che nella commisurazione della pena
anche agli effetti dellabitualit, dellamnistia limitata ai solo reati colposi etc.

CAPITOLO 4- CIRCOSTANZE DEL REATO


1. Premessa
1.1. Lesigenza di aggiungere nella valutazione del disvalore commesso oltre
agli elementi costitutivi del reato, anche altre circostanze in grado di
accentuarlo o attenuarlo avvertita sin da tempi remoti, tuttavia fu in et
illuministica che, in linea con il principio di legalit, sorse il problema di una loro
previsione legislativa. Si definiscono cos circostanze del reato quegli elementi
che stano intorno (circum stans) o accedono ad un reato gi perfetto nella sua
struttura , e la cui presenza determina soltanto una modificazione della pena.
Si parla di esse anche come accidentalia delicti per sottolineare il fatto che la
loro presenza indifferente ai fini della configurazione del reato non trattandosi
di elementi essenziali. Ve ne sono vari tipi: attenuanti comuni (riferibili a tutti i
reati), aggravanti speciali (relative a specifiche ipotesi di reato) e, novit del
codide Rocco, aggravanti comuni (circostanze aggravatrici di pena applicabili a
tutti i reati). La prima funzione delle circostanze in parola quella di garantire
flessibilit alla pena in modo da renderla pi aderente al caso concreto; la
seconda funzione legata al fatto che esse siano legalmente tipizzate, quella
di sottrarre al giudice lintera disciplina delle modulazione sanzionatoria in base
alle circostanze concrete. Si dibatte circa la natura autonome delle circostanze
o il loro inserimento, insieme agli elementi essenziali del reato, allinterno della
fattispecie panale complessa. Se si propende per una soluzione che valorizza
ogni singolo elemento che incide sulla sanzione, la distinzione fra elementi
essenziali ed accidentali viene meno e, rispetto alla fattispecie circostanziata,
le circostanze sono elementi essenziali come gli altri. Questo tuttavia non un
vero problema come invece 1) la determinazione dei criteri idonei a distinguere
sul piano ermeneutico, tra elementi essenziali e circostanze del reato ed 2) il
rapporto tra le circostanze in senso stretto ed i criteri di commisurazione della
penna ex art 133.
1.2. La disciplina delle circostanze stata pesantemente innovata di recente
dalla legge 5 dicembre 2005 n. 251 recante modifiche al codice penale ed alla
l. 26 luglio 1975 n. 354 in materia di attenuanti generiche, recidiva etc. Con
questo intervento legislativo il governo Berlusconi ha voluto riprendere
lideologia punitiva statunitense della tolleranza zero cio un strategia
criminale finalizzata alla neutralizzazione totale dei delinquenti recidivi. Con
questo modo discutibile di affrontare la politica criminale si sono creati due
binari della risposta penale: uno pi mite per i delinquenti alla prima
esperienza, di norma i cd. colletti bianchi; ed unaltro assai pi severo per i
recidivi. Bisogna perci sottolineare come il legislatore abbia riportato indietro
le lancette della storia di molti anni rinnegando la riforma del 1975 attraverso
lobbligatoriet degli aumenti di pena per i recidi e lesasperato inasprimento
del regime sanzionatorio.
2. Classificazione delle circostanze

A seconda del lato dosservazione prescelto si possono distinguere:


a) Circostanze aggravanti che comportano un aumento (quantitativo) della
pena comminata per il reato base, anche se in taluni casi laggravio pu essere
di natura qualitativa; e circostanze attenuanti al contrario intervengono in
modo da attenuare quantitativamente o qualitativamente la pena.
b) Circostanze comuni potenzialmente applicabili ad ogni tipo di reato e
contenute nella parte generale del codice e circostanze speciali previste dal
legislatore solo in relazione ad alcune ipotesi previste dal legislatore.
c) Circostanze oggettive se concernononatura, specie, mezzi, oggetto,tempo,
luogo ed ogni modalit dellazione, la gravit del danno o del pericolo, ovvero
le condizioni o le qualit personali delloffeso ai sensi dellart 70 e le
circostanze soggettive che riguardano lintensit del dolo o il grado della
colpa, o le condizioni o le qualit personali del colpevole, o i rapporti tra
colpevole ed offeso, ovvero che sono inerenti alla persona del colpevole (ad
esempio limputabilit e la recidiva). Questa distinzione assume rilievo nel
concorso di persone in ordine allestensibilit o meno delle circostanze agli altri
concorrenti.
d) Circostanze tipiche se predeterminate dal legislatore e circostanze
generiche se determinate dal giudice nel caso concreto.
Si parla ancora di aggravanti indefinite quando le espressioni utilizzate dal
legislatore sono cos generiche da dover essere concretamente riempite di
significato dal giudice. Esistono tuttavia anche delle attenuanti indefinite come
le attenuanti generiche ex art 62 bis che, tuttavia, a differenza delle
corrispondenti aggravanti non presentano profili di incostituzionalit visto che
si applicano pro reo.
3. Criteri di identificazione delle circostanze (problema nr. 1 del par.
1.1.)
Mentre in alcuni casi la natura circostanziale di alcuni elementi
particolarmente evidente dalla formulazione legislativa, in altri casi invece, non
chiaro se un dato elemento sia una circostanza o un elemento essenziale di
una diversa e autonoma figura di reato. Da questa mancanza di chiarezza non
derivano solo conseguenze dogmatiche ma anche pratiche sul piano delle
regole di imputazione soggettiva e del bilanciamento tra circostanze
eterogenee. In realt mentre le circostanze agiscono sulla pena, gli elementi
costitutivi agiscono sul reato per cui vista la non secondariet del problema la
dottrina ha utilizzato a tal fine criteri di natura ora sostanziale ora formale.
Il criterio prevalete oggi mette in relazione in rapporto di specialit lipotesi
circostanziata e quella semplice di reato Ipotesi circostanziata: Ipotesi
semplice = Specie: Genere
Lipotesi circostanziata speciale in quanto include tutti gli elementi di quella
semplice con laggiunta di uno o pi requisiti specializzanti. Nel caso 38 ad
esempio sebbene lart 583 definisca la lesione grave o gravissima come
circostanze aggravanti, parte della dottrina ha invece sostenuto che sia luna
che laltra costituiscono figure criminose autonome.
A ben vedere per la specialit condizione necessaria, non anche sufficiente
ai fini della qualificazione di un dato circostanziale infatti anche un figura
autonoma di reato pu essere speciale rispetto ad unaltra. Criteri ausiliari utili
al riguardo sono il nomen iuris, i precedenti storici, la rubrica legislativa

tuttavia la ricerca della natura circostanziale o autonoma di una fattispecie va


effettuata in ultima analisi caso per caso. In tal senso per maggiore chiarezza
sarebbe auspicabile un intervento del legislatore atto a tipizzare meglio le
circostanze o ad abolirle del tutto.
4. Criterio di imputazione delle circostanze
Il criterio di imputazione delle circostanze in origine puramente oggettivo (esse
operavano cio in virt della loro esistenza senza che fosse necessario che il
soggetto se le rappresentasse) stato di recente modificato. La legge 7
febbraio 1990, n. 19 modifiche in tema di circostanze, sospensione
condizionale e destituzione dei pubblici dipendenti ha sottoposto le
circostanze aggravanti ad un criterio di imputazione soggettiva. Ecco la nuova
formulazione dellart 59,2: le circostanze che aggravano la pena sono valutate
a carico dellagente soltanto se da lui conosciute ovvero ignorate per colpa o
ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. Questa riforma sembra
quindi estendere anche alle circostanze il principio nulla poena sine culpa
mentre limputazione oggettiva delle attenuanti rimasta invariata sempre in
un ottica pro reo. Dai lavori preparatori della legge tuttavia, si osservato che
questa innovazione non era nelle intenzioni del legislatore per cui fu inserita
senza un adeguato retroterra scientifica in maniera alquanto frettolosa allo
scopo di adeguare il nostro impianto codicistico al principio di colpevolezza cos
come interpretato nelle storiche sentenze del 1988. Rimane perci il dubbio
che questa riforma da sola non possa adeguare lintero ordinamento penale,
rimasto invariato, ai canoni richiesti dalla Corte costituzionale. Il legislatore ha
invece tenuto presenti le indicazioni dottrinarie tendenti a differenziare
nellimputazione soggettiva le circostanze che accedano ad un reato doloso da
quelle che accedano ad uno colposo: nel primo caso sarebbe richiesta
leffettiva conoscenza delle stesse mentre nel secondo caso sarebbe sufficiente
ai fini dellapplicazione della stessa la mera conoscibilit. Linterpretazione
dominante dellart 59 tuttavia ai fini dellimputazione della circostanza
aggravante, considera necessaria in ogni caso (sia reato doloso sia colposo)
che il reo ne abbia ignorato per colpa lesistenza, richiede cio il requisito
minimo della colpa. Da questo punto di vista limpatto della riforma sembra
essere pi ridotto di quanto ci si attenderebbe infatti deroghe in senso
soggettivo esistevano gi prima in un contesto oggettivistico, inoltre ci si resi
conto che in presenza di circostanze strutturalmente oggettive, la
giurisprudenza ha utilizzato leffettivo atteggiamento psicologico dellagente
per determinare in concreto la pena. E da sottolineare allo stesso modo che
talune circostanze aggravanti erano state originariamente pensate come
oggettive dal legislatore, come le cd. circostanze estrinseche che consistono in
elementi che non hanno nulla a che fare con quelli del fatto tipico. Ex Recidiva
si fonda su presupposti che assumono rilevanza a prescindere dalla
conoscenza/conoscibilit che il reo ne possa avere. In base allart 59 dovr
richiedersi la conoscenza/conoscibilit almeno dei presupposti oggettivi dalla
cui presenza dipende lapplicabilit della circostanza in questione?
Certo che lestensione del principio di responsabilit per le aggravanti ha per
effetto di sdrammatizzare i dilemmi circa linquadramento di alcune situazioni
fra gli elementi costitutivi o circostanziati, infatti anche propendendo per la
natura circostanziale, lattribuzione della circostanza aggravante presupporr
sempre un coefficiente psicologico.

4.1. Una disciplina ancora pi rispettosa del principio di colpevolezza prevista


per lerrore sulla persona offesa dal reato. In base allart 60 infatti in caso di
errore sulla persona delloffeso non sono poste a carico dellagente le
circostanze aggravanti che riguardano la materia in errore mentre sono
valutate in suo favore le attenuanti erroneamente considerate esistenti. In tal
caso per lerrore sullidentit non si fa riferimento neanche al grado di
scusabilit dellerrore che perci sempre considerato scusabile. Questo art 60
risulta quindi pi favorevole per il reo rispetto al novellato art 59,2. Una deroga
alla disciplina oggettiva di applicazione delle attenuanti contenuta nellultima
parte dellart 60 quando esso assegna rilevanza alla attenuanti erroneamente
considerate esistenti. Lultimo comma dellart 60 invece ripristina i criteri
generali di imputazione di cui allart 59,2 qualora si tratti di circostanze che
riguardano let o altre condizioni o qualit, fisiche o psichiche, della persona
offesa.
5. Criteri di applicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena
Sebbene la funzione di tutte le circostanze sia quella di intervenire sulla pena
prevista per il reato semplice vi sono vari criteri che presiedono a questa
operazione. Si distingue in proposito fra circostanze ad effetto comune le quali
consistono in una diminuzione o aumento della pena prevista per il reato
semplice fino ad 1/3 e circostanze ad effetto speciale le quali ai sensi dellart
63,3 importano un aumento o una diminuzione di pena superiore ad 1/3. Per
queste ultime vale la regola secondo cui la diminuzione o laumento per le altre
circostanze non opera sulla pena ordinaria ma sulla pena stabilita per la
circostanza speciale. In passato (fino alla riforma operata dalla l. 400/1984) si
tendeva ad includere nelle circostanze ad effetto speciale ex art 63,3 anche le
circostanze in cui la circostanza comporta un aumento di pena di specie
diversa da quella prevista dal reato base (da reclusione ad ergastolo) oppure
ne determina la misura in modo indipendente dalla pena ordinaria (circostanza
cd. indipendente). Il legislatore del 1984 per alleggerire la competenza dei
tribunali per ampliare la competenza pretoriale introdusse la denominazione di
circostanza ad effetto speciale affermando che la sua competenza andava
calcolata tenendo conto degli effetti delle stesse. Il nuovo terzo comma non
menziona pi le cd. circostanze indipendenti che determinano la pena in
maniera indipendente da quella ordinaria fra le circostanze ad effetto speciale
ma ci secondo una teoria dottrinaria accettabile continuerebbero ad essere
soggette alla disciplina dellart 63,3. Se cos lunica novit della novella 1984
sarebbe quella di far rientrare nelle circostanze ad effetto speciale quelle che
comportano un aumento di pena superiore ad un 1/3.
6. Concorso di circostanze aggravanti ed attenuanti
a) Concorso omogeneo: si ha quando sono compresenti circostanze della
stessa specie, tutte attenuanti o tutte aggravanti. La disciplina differenzia i
due tipi di circostanze appena esaminate:
- Per le circostanze ad efficacia comune lart 63,2 afferma che ogni ulteriore
circostanza si aggiunge matematicamente con il limite che lart 66 individua
nel triplo della pena massima stabilita in caso di circostanze aggravanti e
comunque in ogni caso 30 anni se si tratta di reclusione e 5 anni in caso di

arresto. Dal punto di vista delle circostanze attenuanti la pena non pu mai
essere inferiore ai 10 anni se si tratta di ergastolo mentre negli altri casi non
pu essere inferiore ad 1/4 (art 67)
- Per le circostanze ad effetto speciale lart 63,4 stabilisce che se concorrono
pi circostanze aggravanti si applica la pena per la circostanza pi grave (ma il
giudice pu aumentarla) mentre se concorrono pi attenuanti si applica la
meno grave (ma il giudice pu diminuirla).
- Per il concorso omogeneo di circostanze ad effetto comune e circostanze ad
effetto speciale lart 63,3 stabilisce che laumento o la diminuzione per le
circostanze diverse da quelle ad efficacia comune non opera sulla pena
ordinaria del reato ma sulla pena stabilita per la circostanza.
Lart 68 stabilisce infine che nel caso in cui al di fuori dei casi di specialit, se in
base ad un giudizio di valore una circostanza ne comprenda in s unaltra, il
giudice valuta a carico del colpevole solo la circostanza che comporta il
maggior aumento o diminuzione di pena.
6.1. b) Concorso eterogeneo: quando ad un medesimo fatto di reato accedono
pi circostanze aggravanti ed attenuanti. Mentre il codice Zanardelli prevedeva
lapplicazione congiunta dei singoli aumenti e diminuzioni di pena, il codice
Rocco ha introdotto il principio del bilanciamento, infatti ai sensi dellart 69 il
giudice deve procedere ad un giudizio di prevalenza o equivalenza tra le
circostanze eterogenee.
Deve cio far luogo allapplicazione delle sole
circostanze ritenute prevalenti, ovvero della pena che sarebbe stata inflitta in
assenza di circostanze in questo modo nelle intenzioni del legislatore la
commisurazione della pena doveva essere il risultato di un giudizio
complessivo e sintetico sulla personalit del reo. Il giudizio del bilanciamento
era in passato limitato alle sole circostanze ad efficacia comune visto che per
quelle ad efficacia speciale stato compiuto gi a monte dal legislatore mentre
dopo la novella del 1974 stato esteso a tutte le circostanze. Questa
estensione del bilanciamento a tutte le circostanze forse volta in direzione di
attenuare leccessivo rigore del codice Rocco ma suscita delle riserve critiche
infatti il legislatore del 1974 avrebbe potuto seguire la strada della riduzione
degli ambiti edittali di pena senza invece lasciare, come avviene oggi, il
compito di adeguare il trattamento sanzionatorio al solo giudice in sede di
commisurazione della pena. In questo modo si dilatata oltremodo la
discrezionalit del giudice lasciando spazio a delle conseguenze dannose non
previste dal legislatore, come ad esempio nel caso dei delitti aggravati
dallevento (art 588) ove il giudice ammetta la natura circostanziale
dellevento-morte e ritenga di doverla bilanciare con unattenuante, il reo
potrebbe cavarsela solo con una lieve multa. Il legislatore ha tuttavia omesso
di indicare quali siano i criteri guida per il bilanciamento. Prima teoria: dottrina
e giurisprudenza prevalenti pretendono di ricavare tali criteri da quelli di cui
allart 133 utilizzati in sede di commisurazione giudiziale della pena. Una critica
a tale teoria consiste nel fatto che larticolo in questione non indica una
gerarchia fra questi criteri.
Seconda teoria: orientamento minoritario ma preferibile secondo cui il giudizio
di comparazione andrebbe effettuato mettendo a reciproco confronto le
circostanze eterogenee , considerate per non nella loro dimensione astratta,
bens nella loro specifica intensit accertata in concreto. Tale teoria incontra un
problema nel fatto che non tutte le circostanze sono cos omogenee da poter
essere confrontate e nel concetto di intensit in concreto che si presta ad
apprezzamenti soggettivi ed arbitrari.

In questo modo si pu legittimamente affermare che il giudizio di


bilanciamento come disciplinato dallart 69 completamente discrezionale e
libero da qualsiasi in dilazione normativa. In senso opposto intervenuto
sullart 69 il legislatore del 2005 inserendo un ultimo comma il quale introduce
un divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze
aggravanti in due ipotesi: (1) nei casi di recidiva reiterata di cui allart 99,4; (2)
nei casi previsti dallart 111 e 112 relativi alla determinazione al reato di
persone non imputabili o non punibili. Linasprimento del trattamento per i
recidivi ha suscitato dubbi di incostituzionalit disattendendo la ratio del
principio del bilanciamento che quella di meglio adattare la pena alla
personalit del colpevole. Non si capisce perch anche alla luce degli articoli
27,1 e 27,3 si debbano escludere dai benefici costituzionalmente garantiti una
categoria di persone sebbene deprecabile come quella dei recidivi reiterati.
7. Applicazione delle circostanze
(problema nr.2 del par 1.1.)

commisurazione

delle

pena

Le circostanze ad efficacia generale comportano un aumento o una


diminuzione fino ad 1/3 della pena ma il quantum deciso dal giudice, questo
momento discrezionale si aggiunge a quello tipico di cui allart 133 di
commisurazione giudiziale della pena. Considerata questa struttura bifasica
nella commisurazione della pena sorge il problema di una possibile valutazione
ripetuta pi volte delle stesse circostanze. Ex lart 61 nr. 8 prevede come
circostanza aggravante il fatto di avere aggravato le conseguenze del delitto
commesso e lart 133 indica la condotta susseguente al reato.
La doppia valutazione della stessa circostanza violerebbe il principio ne bis in
idem sostanziale.
8. Le singole circostanze aggravanti comuni
Sono enunciate singolarmente allart 61:
1) Laver agito per motivi abietti o futili: si parla di motivi come la molla
psicologica che spinge ad agire per distinguerli dallo scopo che
costituisce lobiettivo dellazione. E considerato abietto il motivo turpe
che rivela nellagente un certo grado di perversione e desta una forte
ripugnanza sul piano morale medio, futile quando sussiste una grossa
sproporzione tra movente ed azione delittuosa. E incompatibile con
lattenuante della provocazione e con il vizio parziale di mente, ha natura
soggettiva.
2) Laver commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero
per conseguire o assicurare a s o ad altri il prodotto o il profitto o il
prezzo ovvero limpunit di un altro reato: giustificabile in base alla
maggiore pericolosit di colui il quale per compiere un reato non arretra
di fronte alla commissione di un reato-mezzo. Laggravante applicabile
anche se il reato-fine non si realizzato purch ci fosse la volont di
commetterlo ed anche se la procedibilit del reato sia impedita dalla
mancanza di querela. Ci si chiede se laggravante in esame possa
continuare ad esistere anche dopo la riforma del reato continuato del
1974 che richiede oggi come requisito per la perseguibilit la
medesimezza del disegno criminoso. La contraddizione sta nel fatto che
da un lato lordinamento consentirebbe un trattamento di favore grazie

alla medesimezza del disegno criminoso (reato continuato) dallaltro


prevede un aggravamento di pena (aggravante comune nr. 2 ex art 61).
La tesi dellabrogazione tacita pur verosimile respinta dalla
giurisprudenza prevalente.
3) Lavere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dellevento: si
tratta dellipotesi di colpa cosciente o con previsione che sar trattata in
seguito.
4) Lavere adoperato sevizie, o laver agito con crudelt verso le persone:
per sevizie si intende linflizione di sofferenze fisiche non necessarie ai
fini della realizzazione del reato, per crudelt linflizione di sofferenze
morali che oltrepassano i limiti del normale sentimento di umanit e che
appaiono comunque superflue. Non chiaro se la natura sia oggettiva o
soggettiva mentre ritenuta compatibile con lattenuante della
provocazione.
5) Lavere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da
ostacolare la pubblica o privata difesa: la cd. minorata difesa che
presuppone che lagente conosca la situazione di vulnerabilit e la sfrutti
in suo favore. Ha natura oggettiva.
6) Lavere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si
sottratto volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di
arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un precedente reato: si
tratta di compiere un reato durante la cd. latitanza in senso atecnico ed
ha il suo fondamento nella pi accentuata volont di ribellione del
soggetto che dopo essersi sottratto allautorit per un precedente reato
ne compie un altro. Ha natura soggettiva poich si riferisce alle qualit
personali del colpevole.
7) Lavere nei delitti contro il patrimonio,o che comunque offendono il
patrimonio, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato
alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di rilevante gravit:
il danno viene inteso per costante giurisprudenza in maniera oggettiva e
non in relazione alla capacit economica del danneggiato, tenendo conto
del momento in cui il reato venne commesso, nonch del lucro cessante.
In caso di reato continuato bisogna prendere in esame i singoli episodi
criminosi. Ha natura oggettiva.
8) Lavere aggravato, o tentato di aggravare le conseguenze del delitto
commesso: si fa riferimento alla condotta successiva al reato anche se la
circostanza viene applicata raramente. Dubbi sussistono sulla natura
soggettiva o oggettiva della circostanza in esame.
9) Lavere commesso il fatto con abuso di poteri o con violazione dei doveri
inerenti ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio, ovvero alla
qualit di ministro di un culto: va sottolineato che lapplicabilit di questa
aggravante esclusa nei casi in cui labuso costituisce elemento
integrante del reato base. Ai fini dellapplicazione non basta la particolare
qualifica ma necessario che essa abbia agevolato lesecuzione del reato
perci solo nel caso in cui labuso sia doloso. Ha natura soggettiva.
10)
Lavere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una
persona incaricata di un pubblico servizio, o rivestita della qualit di
ministro del culto cattolico o di un altro culto ammesso nello Stato,
ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero,
nellatto o a causa delladempimento delle funzioni o del servizio:
laggravante si giustifica con il prestigio del ruolo ricoperto dai soggetti in

questione sebbene non sia richiesta omogeneit tra il reato commesso e


la qualifica rivestita. Le nozioni in esame si ricavano dalla legge o dal
diritto internazionale. Ha natura oggettiva poich riguarda la persona
delloffeso.
11)
Lavere commesso il fatto con abuso di autorit o di relazioni
domestiche ovvero con abuso di relazione dufficio, di prestazione
dopera, di coabitazione o di ospitalit: la ratio dellaggravante
costituita dallabuso di fiducia che insiste (in realt si considera presunto)
tra lagente ed il soggetto passivo. Anche in tal caso ci vuole la
condizione mentale dellabuso nei vari ambiti tipizzati dal legislatore
come la famiglia, lufficio inteso in senso lato, la prestazione dopera ma
anche la coabitazione o lospitalit. Ha natura soggettiva.
9. Le singole circostanze attenuanti comuni
Esse sono elencate allart 62:
1) Lavere agito per motivi di particolare valore morale o sociale: secondo la
giurisprudenza questa valutazione va effettuata alla stregua degli
atteggiamenti etico-sociali prevalenti, solo che essa spesso ne esclude
lapplicabilit facendo confusione fra i motivi e la valutazione della
condotta (che non pu che essere illecita). Se tuttavia si facesse leva
soltanto sui motivi lattenuante in esame rischierebbe di essere concessa
a tutti cos richiesto un rapporto di congruenza esteriormente
accettabile (in base ad una valutazione oggettiva e non soggettiva) fra
azione delittuosa e motivo apprezzabile. In genere essa riconosciuta nei
casi di obiezione di coscienza, manifestazioni pacifiste, violenza
investigativa per scopi di terrorismo. Ha natura soggettiva e pu
concorrere con la premeditazione.
2) Lavere reagito in stato dira, determinato da un fatto ingiusto altrui:
lattenuante della provocazione costituita da un momento soggettivo
costituito dall stato dira cio un impulso emotivo incontenibile che
provoca nellagente la perdita dei poteri di autocontrollo e da un
momento oggettivo costituito dal fatto ingiusto (contrario alle norme
giuridiche, o allinsieme delle regole di convivenza sociale) che deve
essersi realmente verificato. La giurisprudenza richiede ai fini
dellapplicazione dellattenuante un rapporto di proporzionalit tra fatto
provocatorio e fatto reattivo. Pu concorrere con i motivi di particolare
valore morale e sociale, col vizio parziale di mente ma non con la
premeditazione. Ha natura soggettiva.
3) Lavere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta
di riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dallAutorit, e il
colpevole non delinquente o contravventore abituale o professionale, o
delinquente per tendenza: risente di alcune concezioni positivistiche
abbastanza datate essendo basata sullassunto (criticabile) della minore
resistenza psichica derivante dalla fermentazione psicologica per
contagio che si sprigiona dalla folla. In realt si tratta di un volontario
allentamento dei freni inibitori. Strutturalmente lattenuante richiede il
dato oggettivo di una moltitudine in stato di violenta tensione (ma
comunque non vietata dalla legge o dallAutorit) e quello soggettivo del
trasporto esercitato dalla folla sullagente. Ha natura soggettiva.
4) Laver agito nei reati contro il patrimonio o che comunque offendono il

patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno


patrimoniale di particolare tenuit, ovvero nei delitti determinati da
motivi di lucro,lavere agito per conseguire o lavere comunque
conseguito un lucro di speciale tenuit, quando anche levento dannoso o
pericoloso sia di speciale tenuit: la circostanza in esame che prima
faceva riferimento solo al danno e non al lucro stata integrata dalla l. n.
19/1990. In questo modo lattenuante in esame costituisce lopposto
simmetrico rispetto allaggravante di cui allart 61 n. 7 e perci sono ad
essa applicabili gli stessi criteri oggettivi esaminati in quella sede,
rimanendo solo in via sussidiaria quelli soggettivi. Il legislatore ha
ritenuto opportuno restringere il campo richiedendo oltre alla tenuit del
lucro anche quella dellevento dannoso o pericoloso, cio lazione tipica
deve apparire per qualit e grado, priva di serio disvalore penale.
Nellipotesi di reato continuato la valutazione va compiuta in relazione ai
singoli episodi criminosi. Ha natura oggettiva.
5) Lessere concorso a determinare levento, insieme con lazione o
lomissione del colpevole, il fatto doloso della persona offesa: il primo
requisito necessario quello materiale dellinserimento dellazione
delloffeso nella serie delle cause che determinano levento, il secondo,
quello psichico, rappresentato dalla volont di concorrere alla produzione
dellevento medesimo. Il fatto della persona offesa pur essendo una
concausa allevento non deve essere da solo idoneo a produrlo altrimenti
ai sensi dellart 41 si interromperebbe il nesso causale tra evento ed
azione del colpevole. E stata esclusa nei casi di delitti sessuali contro
minorenni o gli incapaci di intendere o di volere i quali sono incapaci di
apportare un contributo volontario alla verificazione dellevento. Ha
natura oggettiva.
6) Lavere prima del giudizi, riparato interamente il danno, mediante il
risarcimento di esso, e, quando sia possibile,mediante le restituzioni; o
lessersi prima del giudizio e fuori dal caso preveduto nellultimo
capoverso dellart 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per
elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato: la
ratio dellattenuante in esame consiste nel ravvedimento del colpevole
successivamente alla commissione del reato e comunque prima
dellinizio del giudizio. In realt si tratta di due ipotesi: (A) risarcimento o
riparazione del danno presuppone che il ristoro si effettivo ed integrale in
modo da compensare il danno patrimoniale e quello non patrimoniale. Se
la dottrina ricostruisce lattenuante in maniera soggettiva escludendo
quindi la rilevanza del risarcimento da parte di un terzo in quanto non
denoterebbe alcuna forma di ravvedimento del reo, la giurisprudenza
tende a ricostruirla in termini oggettivi (come nella sentenza
interpretativa di rigetto n. 138/1998) stabilendo che il fatto che il
risarcimento debba essere integrale non denota la necessit di un
ravvedimento interiore del reo. ; (B) adoperarsi in modo spontaneo ed
efficace al fine di elidere o attenuare le conseguenze del reato in cui per
spontaneit non si intende un autentico ravvedimento morale ma la
mancanza di imposizioni esterne e per conseguenze si intendono quelle
non patrimoniali. Ha natura soggettiva.
10. Circostanze attuenuanti generiche

10.1. Con il d.lg.lgt 14 settembre 1944, n. 288 sono state reintrodotte nel
nostro ordinamento, attraverso lart 62 bis, le attenuanti generiche che
nellottica rigoristica del codice Rocco non erano state inserite nel codice
stesso nel 1930. Ai sensi dellart 62 bis il giudice, indipendentemente dalle
circostanze dellart 62, pu prendere in considerazione circostanze diverse
qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione di pena. Esse si
considerano come una sola circostanza la quale pu concorrere con una o pi
delle circostanze indicate nel predetto art 62. Circa la funzione e la natura delle
stesse vi sono varie teorie tra cui la prima le considera come una sorta di
appendice dellart 133 diretta a ridurre il minimo edittale qualora questo si
riveli sproporzionato rispetto alla gravit del fatto ed alla personalit del
colpevole (non accettabile poich in questo modo lart 62 bis perderebbe la sua
funzione autonoma); unaltra teoria invece pretende che lart 62 bis permetta
al giudice di cogliere un valore positivo del fatto, nuovo o diverso rispetto ai
valori espressamente indicati nellart 62 (accettabile poich conferisce allart
62 bis la funzione autonoma di valvola di sfogo del sistema tipico di
circostanze). Secondo questa teoria perci esse possono essere applicate a
prescindere dalla gravit del reato e dalla personalit del reo ed anche se la
pena base sia irrogata in misura superiore al minimo. Vale per lart 62 bis il
principio del divieto di doppia valutazione infatti in ossequio al ne bis in idem
sostanziale se una situazione valutata ai fini dellart 133 non pu essere
rivalutata ai fini del 62 bis. La disciplina applicabile quella delle circostanze in
senso tecnico: si considerano come una solo circostanza e sono soggette al
principio del bilanciamento.
10.2. La citata legge di riforma 2005 ha innovato anche nellambito delle
attenuanti generiche aggiungendo un secondo comma allart 62 bis
limitandone lapplicabilit ai recidivi reiterati che siano autori di delitti previsti
dallart 407 cpp. Oltre alla cattiva formulazione legislativa devono essere
sollevate delle riserve di merito infatti si intende escludere la possibilit del
giudice di attenuare la pena in ragione dellintensit del dolo (art 133 1
comma n. 3) e della capacit a delinquere del colpevole (art 133 2 comma)
con la conseguenza che potranno essere usati solo i parametri oggettivi di cui
allo stesso art 133. Questo vuol dire che il legislatore 2005 pone per i recidivi
reiterati una presunzione di elevata intensit del dolo e capacit a delinquere
ma ci si pone in contrasto con i principi della responsabilit penale nonch
con la concezione di un diritto penale del fatto.
11. Recidiva
Essa, intesa come ricaduta nel reato, va inserita tra le circostanze inerenti la
persona del colpevole. In passato il codice prevedeva che chi dopo essere
stato condannato per un reato, ne commette un altro poteva vedersi infliggere
un aumento di pena ma la disciplina stata oggetto di una radicale modifica
con la l. n. 251/2005 cd. Ex Cirielli. La ratio legis della riforma stata quella di
reagire al rischio di una eccessiva svalutazione della risposta punitiva dovuta al
clemenzialismo giurisprudenziale. Perci la recidiva stata ampiamente
trasformata da facoltativa ad obbligatoria, sono stati previsti aumenti di pena
pi consistenti ed ulteriori effetti giuridici. La recidiva ha ad oggetto solo i
delitti non colposi ad esclusione quindi dellillecito colposo e contravvenzionale
per il frutto di una scelta abbastanza casuale sebbene ispirata ad introdurre un
temperamento al rigorismo della disciplina. Il fondamento dellistituto

oltremodo non univoco infatti in passato listituto sebbene conosciuto non era
molto diffuso in quanto alterava le basi della concezione retributiva della pena.
Superate tali difficolt la recidiva ha soddisfatto esigenze di prevenzione
speciale ed il suo fondamento sarebbe proprio quello di assegnare quel surplus
di pena sufficiente al reo di comprendere lo sbaglio che la prima volta non ha
compreso. Nel nostro codice il concetto in esame molto vicino a quello di
capacit a delinquere di cui allart 133,2 in quanto il recidivo dimostrerebbe
una maggiore insensibilit ai dettami dellordinamento ed una maggiore
propensione a delinquere in futuro. In base allart 99 vi sono tre forme di
recidiva:
1) La recidiva semplice: consiste nella commissione di un delitto non
colposo in seguito alla condanna per un altro delitto non colposo essendo
indifferente il tempo trascorso tra luno e laltro. La nuova disciplina
prevede un aumento di 1/3 della pena prevista per il reato base (in
misura fissa e non graduabile dal giudice come prima fino ad 1/6).
Presupposto la sentenza definitiva di condanna tenendosi conto anche
delle condanne per le quali sia intervenuta una causa di estinzione del
reato o della pena e non le cause estintive di tutti gli effetti penali (Ex.
riabilitazione).
2) La recidiva aggravata: Quando il delitto non colposo della stessa
indole (recidiva specifica) o stato commesso entro cinque anni dalla
condanna precedente (recidiva infraquinquennale), ovvero stato
realizzato durante o dopo lesecuzione della pena oppure ancora durante
il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente allesecuzione
della pena stessa. La pena pu essere aumentata fino alla met (in
passato fino ad 1/3) in maniera discrezionale dal giudice. Se invece
ricorrono pi circostanze per la recidiva aggravata laumento della
met ( e non, pu essere della met).
Nellambito della recidiva aggravata ed in particolare quella specifica
assume rilevanza il concetto di reati della stessa indole cio non solo
quelli che violano la stessa norma ma anche quelli configurati da norme
diverse purch per la natura dei fatti che li costituiscono o per i motivi
che li determinarono presentano caratteri fondamentalmente comuni. I
caratteri fondamentalmente comuni sono desumibili sotto un duplice
aspetto: innanzitutto dal punto di vista della natura dei fatti che li
costituiscono esaminati non in astratto ma in concreto ad esempio
considerando le modalit di lesione o i risultati lesivi; poi dal punto di
vista dei motivi che determinarono la commissione dei reati indagando
appunto la motivazione psicologica.
3) Recidiva reiterata: quando il delitto non colposo commesso da chi
gi recidivo. La riforma 2005 ha aumentato le pene: laumento della
met nel caso di recidiva semplice, di 2/3 se la precedente recidiva
aggravata.
4) Recidiva reiterata obbligatoria: prevista del novellato art 99,5 riguarda
chi compie un delitto di cui allart 407 2 comma lettera a) del codice di
procedura penale. Per la prima volta una serie di reati del codice viene
presa a fondamento della disciplina di un istituto di diritto sostanziale
forse a causa della loro maggiore gravit per presunzione legislativa.
5) Lultimo comma dellart 99 prevede che in nessun caso laumento di
pena per effetto della recidiva pu superare il cumulo delle pene
risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto

non colposo. Quanto agli effetti, la recidiva comporta oltre agli accennati
aumenti di pena, ulteriori conseguenze giuridiche minori in rapporto
allamnistia, allindulto, alla sospensione condizionale, allestinzione della
pena etc. A parte lipotesi di recidiva reiterata obbligatoria, lapplicazione
della recidiva resta facoltativa confermando le scelte del legislatore del
1974 e lasciando unampia discrezionalit al giudice. Visto che la legge
omette di indicare i criteri guida per il giudice la Cassazione ha cercato di
colmare tale vuoto richiedendo che tra i reati ci sia un nesso
personologico tale per cui la ricaduta nel reato manifesti una medesima
insensibilit etica allobbligo di non violare la legge ed una medesima
attitudine a commettere in futuro nuovi reati. Tuttavia questo rimane un
criterio non certo per cui si auspica un intervento legislativo. Le modifiche
intervenute nella disciplina hanno rimesso in discussione la natura
dellistituto e la sua collocazione tra le circostanze infatti non si capisce
cosa centri con il fatto uno status della persona. La generalizzata
facoltativit dellistituto tende a far apparire la recidiva non come una
circostanza in senso tecnico ma come una sorta di indice di
commisurazione come quelli dellart 133. La giurisprudenza tuttavia
continua a ritenere che essa sia una circostanza con la sua conseguente
assunzione ad oggetto del giudizio di bilanciamento tra circostanze ex art
69 ma solo per quanto riguarda laumento di pena mentre gli altri effetti
giuridici minori si applicano automaticamente. Contro questa lettura
parte della dottrina ritiene insensato ammettere che il giudice possa
escludere leffetto principale della recidiva e, nello stesso momento,
tenerne conto per gli effetti minori.

CAPITOLO 5- DELITTO TENTATO


1. Premessa: la consumazione del reato
Delitto consumato totale corrispondenza tra fattispecie concreta e fattispecie
astratta delineata dal legislatore. Per accertare la consumazione del reato
bisogna accertare caso per caso la compiuta realizzazione di tutti gli elementi
costitutivi del reato. Nei reati di mera condotta la consumazione avverr con la
compiuta realizzazione della condotta, nei reati di evento invece presuppone
oltre al compimento dellazione anche la produzione di un evento. La
determinazione del momento consumativo del reato assume rilevanza sotto
vari profili:
- per lindividuazione della norma applicabile in caso di successione delle
leggi panali nel tempo (art 2);
- ai fini della decorrenza del termine di prescrizione;
- ai fini della concessione dellamnistia e dellindulto;
- ai fini della competenza territoriale;
- per lapplicazione della legge penale italiana rispetto alla legge penale
straniera.
Il concetto di consumazione necessario inoltre per individuare la distinta ed
autonoma ma connessa figura del tentativo. Il caso 39 che potrebbe sembrare
un tentativo in realt un delitto consumato infatti irrilevante la realizzazione

dellintero piano criminoso mentre sufficiente che siano stati realizzati gli
elementi costitutivi della fattispecie astratta.
2. Delitto tentato: in generale
Delitto tentato o tentativo individua i casi in cui lagente non riesce a portare
a compimento il delitto programmato, ma gli atti parzialmente realizzati sono
tali da esteriorizzare lintenzione criminosa. Diversamente ci si troverebbe di
fronte ad un
mero proposito delittuoso ed in quanto tale irrilevante
(cogitationis poenam nemo patitur). Il fondamento per la punibilit del
tentativo la ritroviamo nellesigenza di anticipare la tutela per dei beni
particolarmente sensibili prevenendo la loro esposizione a pericolo (teoria cd.
oggettiva, accettata). Vi sono poi due altri tipi di teoria che per nellambito del
diritto penale ispirato alla protezione dei beni giuridici.
- Teorie soggettive: esse sono legate a matrici politico-ideologico differenti, in
primo luogo alla scuola positivistica di Lombroso, Ferri e Garofano che si
contrapponeva a quella classica obiettando che i fondamenti della punibilit
andavano spostati dal fatto materiale alla personalit dellautore, essi
ravvisavano il fondamento del tentativo nel suo assurgere a sintomo di
pericolosit sociale. In secondo luogo le teorie soggettive sono ricollegate al
diritto penale della volont di matrice totalitaria che ravvisano il fondamento
della punibilit del tentativo nel fatto che esso costituisca unavvisaglia di
volont ribelle.
In unottica di tipo soggettivo il legislatore coerente non dovrebbe differenziare
il delitto consumato da quello tentato infatti la volont criminale la stessa,
inoltre tale concezione potrebbe portare alla punibilit del tentativo inidoneo o
addirittura cervellotico.
- Teorie miste o eclettiche: mettono insieme motivazione oggettiva e
soggettiva, esse partono dal presupposto che il tentativo sia manifestazione di
volont ribelle ma ritengono meritevoli di punizione soltanto quelli in grado di
scuotere la fiducia dei cittadini nellordinamento. Anche questa teoria
sviluppata coerentemente potrebbe portare alla punizione del tentativo
cervellotico.
La teoria oggettiva risulta essere pi conforme ai canoni del diritto penale del
fatto avendo come presupposto la fondamentale esigenza che il proposito
criminoso si traduca in un comportamento materiale che a sua volta produca
una effettiva lesione o almeno una messa in pericolo, obiettivamente
accertabile, del bene protetto. Tali segnali provengono dal diritto positivo come
dallart 56 che parla di idoneit dellazione intesa come attitudine della
condotta materiale ad aggredire il bene tutelato, lart 49 che parlando di reato
impossibile per inidoneit dellazione conferma che nel nostro ordinamento il
tentativo inidoneo non ha cittadinanza. Il fondamento della differenziazione
sanzionatoria compiuta dal legislatore fra delitto tentato e consumato il fatto
che il primo consista in una lesione potenziale mentre il secondo lesione
effettiva e perci il minor grado di aggressione del bene fa si che il delitto
tentato sia una sorta di delitto di minore grado. Non si deve per considerare il
delitto tentato come imperfetto infatti esso consta di tutti gli elementi
necessari per assurgere a delitto perfetto: tipicit (in unaccezione peculiare),
antigiuridicit e colpevolezza. Sul piano normativo esso costituisce un titolo
autonomo di reato caratterizzato da un profilo offensivo proprio sebbene

conservi lo stesso nomen iuris del corrispondente delitto consumato. In questo


senso esso nasce dallincontro tra due norme: la norma incriminatrice di parte
speciale e larticolo 56 che disciplina i requisiti del tentativo punibile ed ha la
funzione di anticipare la tutela per alcuni fatti sebbene non raggiungano la
soglia della consumazione. In ogni caso per stabilite se una norma
incriminatrice preveda anche la forma del delitto tentato si dovr avere
riguardo alla materia cui la legge si riferisce ed alla relativa ratio.
3. Linizio dellattivit punibile
Il problema fondamentale dellistituto del tentativo quello di individuare la
soglia del tentativo punibile operando un delicato bilanciamento tra garanzie
individuali (che sarebbero frustrate in caso di un arretramento eccessivo della
tutela) ed esigenze repressive. In linea di principio si pu dire che la soglia di
punibilit sar raggiunta soltanto in coincidenza con la messa in pericolo del
bene protetto, ma quando si pu dire che il bene in pericolo? Nellottocento
si tentava di dare una risposta a questa domanda distinguendo tra atti
meramente preparatori ed atti esecutivi cos il codice Zanardelli identificava il
tentativo come il cominciamento dellesecuzione del delitto programmato, in
questottica erano irrilevanti gli atti preparatori in quanto non aggressivi del
bene protetto. Nella pratica questa distinzione non aveva il potere di
individuare precisamente ed in maniera certa gli estremi del tentativo punibile
cos si fatto uso di vari altri criteri:
- Criterio dellunivocit: Francesco Carrara nella prima fase del suo
pensiero defin preparatori tutti gli atti che, ancorch idonei alla
commissione del reato, sono contrassegnati da una perdurante
equivocit; mentre esecutivi gli atti univoci. Anche tali definizioni
presentano dei problemi.
- Criterio dellaggressione della sfera del soggetto passivo: Francesco
Carrara in una seconda fase del suo pensiero defin preparatori tutti gli
atti che rimangono nella sfera del soggetto attivo; esecutivi quelli che
riescono ad invadere la sfera personale del soggetto. Oltre alla solita
indeterminatezza insita nel concetto di sfera del soggetto passivo, la
teoria si espone a problemi nel caso di reati a soggetto passivo pubblico
o indeterminato.
- Criterio dellazione tipica: va sotto il nome di teoria formale oggettiva
ed frutto di una elaborazione pi matura. Qualifica come esecutivi solo
e soltanto gli atti che danno inizio allesecuzione della condotta descritta
dalla fattispecie di parte speciale. Questa teoria perci finisce per
restringere troppo larea del tentativo ed incontra dei problemi anche nei
reati causali in cui difficile individuare linizio della condotta tipica. Ex.
Omicidio
Questa teoria stata rivista da Frank il quale ha elaborato la teoria
materiale oggettiva che attrae nellambito della punibilit a titolo di
tentativo solo gli atti prossimi o contigui a quelli tipici cio gli atti
strettamente connessi od omogenei e coerenti rispetto a quelli tipici.
Stessi problemi della teoria precedente presenta questultima nellambito
dei reati casuali.
Le esigenze repressive del regime fascista fecero in modo che il codice Rocco
abbandon il tradizionale criterio dellinizio dellesecuzione elaborato nel codice
Zanardelli. Lart 56 infatti dispone: Chi compie atti idonei, diretti in modo non

equivoco, a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se lazione non


si compie o levento non si verifica. Vengono introdotti quindi due requisiti per
la punibilit del tentativo: idoneit ed univocit degli atti. In realt sembra che
tutto sia cambiato affinch nulla cambi, infatti la vecchia diatriba fra atti
preparatori ed esecutivi non si mai spenta e comunque i due requisiti in
parola conducono alle stesse conseguenze del passato. Il vero punto dolente
consiste ancora oggi nellevitare che listituto venga manipolato in senso
illiberale ed a tal fine appare decisivo limpegno diretto a riempire di significato
i requisiti dellidoneit e dellunivocit degli atti tenendo presente la reale
esposizione a pericolo del bene.
4. Idoneit degli atti
Ai sensi dellart 56 si ha tentativo se lazione non si compie o levento non si
verifica due casi che potrebbero definirsi rispettivamente di tentativo
incompiuto e di tentativo compiuto anche se il codice Rocco li sottopone al
medesimo trattamento sanzionatorio. Per quanto riguarda invece i requisiti
che devono positivamente sussistere il codice parla di atti idonei in modo non
equivoco alla commissione di un delitto individuando lidoneit e la non
univocit degli atti . Da sottolineare subito che, a differenza del codice
Zanardelli, lidoneit riferita agli atti e non ai mezzi impiegati, per cui anche
un mezzo inidoneo pu configurare un atto idoneo ed allo stesso modo un
mezzo idoneo pu dar vita ad un atto inidoneo. Il requisito dellidoneit degli
atti ha natura oggettiva anche se non si concorda sul suo significato.
Una teoria dottrinaria superata ma ancora accettata in giurisprudenza risolve il
concetto di idoneit in quello di efficienza causale nel senso che gli atti
realizzati dovrebbero essere capaci di cagionare levento. Questa teoria
strettamente causale avversata oggi che si riconosce che nel delitto tentato
manca uno dei termini necessari per il rapporto eziologico ed inoltre si avrebbe
un giudizio ex post che in mancanza di un evento (che per definizione deve
mancare nel delitto tentato) porterebbe sempre alla conseguenza che gli atti
sono inidonei, rimane da obiettare infine che non tutti i reati hanno un evento
naturalistico come dimostrano i reati di mera condotta.
Si concorda oggi nel ritenere che il parametro di accertamento dellidoneit
consiste in un giudizio ex ante ed in concreto cd. di prognosi postuma in quanto
il giudice deve collocarsi idealmente nella posizione dellagente allinizio
dellattivit criminosa ed accertare con le conoscenze delluomo medio o quelle
eventualmente maggiori dellagente concreto, se gli atti erano in grado di
sfociare nella commissione del reato (tenendo conto delle circostanze
concrete).
A questo punto rimane ancora da capire se la prognosi postuma debba essere
effettuata applicando un giudizio di idoneit su base parziale o su base totale.
Cio il giudizio deve tener conto soltanto delle circostanze conosciute o
conoscibili al momento dellazione dalluomo avveduto pensato al posto
dellagente ( a base parziale, teoria preferita dalla dottrina) oppure deve tener
conto anche di circostanze eccezionali, oggettivamente presenti dallinizio, ma
conosciute dopo ( a base totale, teoria accettata in giurisprudenza e nella
dottrina classica) ? La teoria a base parziale tende a contemperare la concreta
pericolosit del tentativo con le esigenze di prevenzione generale facendo
prevalere la preoccupazione che il reo possa beneficiare dellimpunit per
effetto di circostanze non conoscibili che hanno fatto venir meno la pericolosit

dellazione tentata; la teoria a base totale invece segue un concetto di idoneit


coerente con la tesi che ravvisa il fondamento della punibilit nella effettiva
esposizione a rischio dei beni. Cos ad esempio sarebbe non punibile, causa
inidoneit originaria, chi tenta di rubare da una tasca senza soldi, anche se ne
era alloscuro.
4.1. Non c unit di vedute in relazione al grado o livello di idoneit necessario
ai fini della configurabilit del tentativo punibile. C chi si accontenta che gli
atti rendano meramente possibile il verificarsi dellevento(1); chi ne richiede
una ragionevole possibilit(2); chi considera idonea lazione adeguata rispetto
allevento voluto(3); altri richiedono che appaia verosimile la capacit
dellazione rispetto allo scopo criminoso(4); infine chi richiede la probabilit di
verificazione dellevento(5). Queste diverse voci spesso si risolvono in mere
dispute terminologiche convergendo poi a simili risultati pratici affidati, in
mancanza di una chiara indicazione legislativa, alla discrezionalit giudiziale.
Essendo tutte le teorie citate degne di rappresentare il grado di idoneit la
soluzione pi adeguata per uscire dallimpasse quella di accogliere un
orientamento teleologico. Fiandacas opinion: se il fine quello di impedire la
messa in pericolo del bene giuridico, questo presuppone almeno la probabilit
di verificazione dellevento lesivo cio la rilevante attitudine degli atti a
conseguire lobiettivo.
Una volta descritta lidoneit in termini dottrinali non resta che indagarne il suo
accertamento concreto nelle varie ipotesi delittuose. Nei reati casualmente
orientati come lomicidio dove non vi sono grandi criteri di esperienza relativi
alla realt fisica, il giudizio di accertamento dellidoneit diventa pi aleatorio
man mano che ci si allontani dalla fase esecutiva. Nel caso 40 si pu affermare
che versare veleno in una botte mezzo idoneo a provocare ma
lintorpidimento del vino potrebbe trarre in salvo il vecchio qualora si
accorgesse di qualcosa di strano, ipotesi tuttavia remota. Per cui le possibilit
di riuscita sono al 50%. da escludere lidoneit invece nei casi in cui il mezzo
sia totalmente inidoneo.
5. Univocit degli atti
Gi Carrara aveva intuito che un atto finch sia tale da poter condurre tanto ad
un delitto quanto ad una azione innocente, non pu essere che preparatorio e
quindi non punibile. Lunivocit pu quindi essere intesa come possibilit di
ricondurre in maniera certa un atto ad un delitto. noto infatti che degli atti
pur idonei a commettere un delitto possano essere compiuti anche per scopi
leciti. Ex. Ci si pu introdurre in una abitazione altrui per rubare, violentare o
uccidere.
Per questo motivo anche se non chiaro il significato preciso di atto diretto in
modo in equivoco a commettere un reato risulta lampante lobiettivo
dellunivocit di restringere gli estremi del tentativo punibile. Secondo la
concezione soggettiva lunivocit farebbe riferimento ad un criterio di prova
cio indicherebbe lesigenza di provare in sede processuale il proposito
criminoso anche da indizi esterni al fatto di reato. Questo non possibile in
quanto la prova della volont criminosa discende dalle regole sullelemento
soggettivo mentre lunivocit riferita al solo tentativo. Secondo la concezione
oggettiva lunivocit rappresenterebbe un criterio di essenza cio una
caratteristica oggettiva della condotta nel senso che gli atti, nel contesto in cui

sono inseriti, devono possedere lattitudine a denotare il proposito criminoso


perseguito. Per accertare lunivocit bisognerebbe avere quindi qualche indizio
in pi della semplice azione idonea. Ex Entrare in casa muniti di grimaldelli di
notte denota un furto. In questo modo per si restringe forse eccessivamente
lambito di operativit del tentativo dato che raro rinvenire simili indizi
espliciti. Allora bisogna sottolineare che lesigenza di ricondurre lunivocit a
caratteristica dellazione non esclude che la prova del fine delittuoso possa
essere desunta anche dai normali canoni in tema di elemento soggettivo solo
che una volta avuto un indizio ricavato al di l dei fatti di reato bisogner
riconsiderarlo nella dimensione oggettiva del fine criminoso concreto. Cos nel
caso 41 il venditore ambulante non avr posto in essere unazione univoca fin
quando non scender le scatole dallauto; mentre nel caso 42 lunivocit in re
ipsa visto che gli indizi sono cos eloquenti da non richiedere altre verifiche.
Vi anche una terza teoria cd. materiale oggettiva individuale che nel
ricostruire lunivocit degli atti attorno al concetto di tipicit fa, al contempo,
riferimento al concreto piano criminoso dellagente. Questa teoria considera
univoci gli atti che secondo il programma dellagente sono prossimi o contigui
allazione esecutiva ma le difficolt sono in gran parte riscontrabili
nellindividuazione in sede processuale del concreto piano criminoso. Cos di
solito non costituiscono tentativo punibile gli atti diretti a procacciarsi gli
strumenti con cui si agir o a prepararsi il campo.
6. Elemento soggettivo
controverso se le particolarit dl tentativo si riflettano anche sul piano
dellelemento soggettivo ma certo che il tentativo punibile solo se
commesso con dolo, visto che la legge non parla di tentativo colposo, anche se
parte della dottrina esclude la possibilit di un tentativo colposo gi sul piano
ontologico. Rimane perci da sapere se il dolo del tentativo comprenda tutte le
forme del dolo del reato consumato compreso il dolo eventuale. Ex. Tizio da
fuoco ad una palazzina accettando il rischi che vi dorma qualcuno, pu
rispondere di tentato omicidio con dolo eventuale?
La dottrina minoritaria e la giurisprudenza dominante (ora non pi) partono dal
presupposto che il nostro ordinamento non distingua i due tipi di dolo fra reato
consumato e tentato, per cui essi differirebbero solo sul piano strutturale
oggettivo. Questo si dedurrebbe anche dalla concezione oggettiva
dellunivocit che dovrebbe non riflettersi sul piano dellelemento soggettivo.
Questo atteggiamento rigoristico pu ritenersi motivato sia da esigenze
generalpreventive che di semplificazione probatoria (infatti il giudice si
accontenter di supporre che lagente fosse ben consapevole di provocare
eventi lesivi pi gravi di quelli voluti).
La giurisprudenza emergente ritiene invece incompatibile il tentativo con il dolo
eventuale. Volendo si pu giustificare tale teoria con laccoglimento della teoria
soggettiva dellunivocit ma se non si vuole accettare questultima, la teoria in
esame suffragata da vari altri argomenti tra cui: lautonomia strutturale del
tentativo rispetto alla consumazione; lincompatibilit tra il dolo eventuale ed il
requisito dellunivocit (anche in senso oggettivo) infatti inevitabile nel
tentativo individuare una condotta orientata verso uno scopo e non una
semplice accettazione del rischio. Linequivocit degli atti va sempre correlata
infatti con latteggiamento psicologico.

Conclusione: la direzione finalistica dellatto deve essere certa tanto sul piano
materiale che su quello psicologico. Non pu dirsi infatti univoco, un
comportamento che lagente realizzi senza tendere a realizzarlo ma soltanto
accettando il rischio della sua verificazione. La soluzione raggiunge esiti pro reo
infatti ove levento morte, nel caso dellincendio di Tizio, non si verifichi esso
risponder solo dellincendio ma non di tentato omicidio.
7. Il problema della configurabilit del tentativo nellambito delle
varie tipologie delittuose
Spetta allinterprete, in mancanza di una disciplina positiva, il compito di
individuare quali tipologie delittuose siano compatibili con i requisiti di cui
allart 56. Ecco una serie di regole:
- Il tentativo non ammissibile nelle contravvenzioni cio vale solo per i
delitti, questa semplicemente una scelta del legislatore che ha ritenuto
di non perseguire a titolo di tentativo i reati di minore gravit.
- Il tentativo non ammissibile nei delitti colposi, questa volta per ragioni
strutturali infatti il tentativo non pu coesistere con la mancanza di
intenzione di commettere il reato.
- Per il tentativo nei reati omissivi vedi la sezione apposita dei reati
omissivi.
- Il tentativo non ammissibile nel delitto preterintenzionale infatti se il
soggetto passivo sopravvive la responsabilit rimane limitata al delitto di
lesione o percosse.
- Il tentativo non ammissibile nel caso dei reati cd. insussistenti dal
momento che essi si perfezionano con un solo atto. Ex. Ingiuria verbale
- Il tentativo non ammissibile nei delitti di attentato e nei delitti a cd.
consumazione anticipata in quanto in essi il tentativo equivale alla
consumazione e comunque sarebbe illogico ipotizzare atti diretti in
modo non equivoco a commettere atti diretti in modo non..
- Discussa la configurabilit del tentativo nei reati di pericolo anche se si
propende per la soluzione negativa in quanto sarebbe come reprimere il
pericolo di un pericolo.
- Nei reati aggravati dallevento il tentativo configurabile solo quando
levento ulteriore pu realizzarsi indipendentemente dallesaurimento
della condotta vietata.
- Nei reati condizionati la configurazione del tentativo dipende dalla
possibilit del verificarsi della condizione obiettiva di punibilit
indipendentemente dal perfezionarsi della condotta tipica.
- Non ci pu essere tentativo nei reati abituali dal momento che le singole
azioni non assumono rilevanza penale autonoma.
- Nei reati permanenti la configurabilit del tentativo possibile a
condizione che la condotta positiva sia frazionabile.
8. Tentativo e circostanze
I rapporti tra tentativo e circostanze sono particolarmente dibattuti ed a tal
proposito si distingue tra tentativo circostanziato di delitto o tentativo di delitto
circostanziato: nel primo caso le circostanze si realizzano nel contesto

dellazione tentata, mentre nel secondo caso qualora un delitto se fosse giunto
a consumazione sarebbe stato qualificato dalla presenza di una o pi
circostanze. Prima che il reato giunga a consumazione non c dubbio sulla
configurabilit delle circostanze mentre i problemi cominciano a sorgere
nellipotesi di tentativo circostanziato di delitto caratterizzate da una
realizzazione soltanto parziale delle circostanze (tentato omicidio ed atti diretti
a seviziare) e sono ancora maggiori nellipotesi di tentativo di delitto
circostanziato riconosciuta dalla giurisprudenza in relazione al danno di
speciale tenuit, sulla base di un giudizio prognostico che liter consumativo
avrebbe realizzato con certezza gli elementi costitutivi della circostanza. Il
problema insormontabile qui il principio di legalit che non pu essere
derogato imponendo che le circostanze siano applicate in presenza dei requisiti
esplicitamente previsti dalla legge. Altri problemi sono di carattere strutturale
infatti le circostanze relative allevento consumativi del reato risultano
compatibili soltanto con la compiuta realizzazione dellillecito penale. Le uniche
circostanze compatibili col tentativo sono quelle che si realizzano
compiutamente nello stesso contesto dellazione tentata.

9. Desistenza e recesso attivo


In alcuni casi per impedire la consumazione del reato non un evento esterno
ma uniniziativa dellagente stesso che muta il suo proposito. Art 56,3: se il
colpevole volontariamente desiste dallazione, soggiace soltanto alla pena per
gli atti compiuti, qualora questi costituiscano di per se un reato diverso cd.
desistenza volontaria, art 56,4: se volontariamente impedisce levento,
soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla
met cd. recesso attivo o pentimento operoso. La legittimazione politicocriminale dei due istituti rinvenibile nella teoria dei ponti doro secondo la
quale lordinamento giuridico al fine di evitare loffesa ai beni protetti, farebbe
promessa di impunit o di riduzione di pena come controspinta psicologica alla
spinta criminosa. Contro tale teoria si muove la critica che non tutti conoscono
tali norme ed inoltre chi delinque spesso non cos lucido da valutare
razionalmente costi e benefici della sua azione, tuttavia tali argomentazioni
non sono tali da smontare la teoria. I due istituti potrebbero trovare il loro
fondamento nelle esigenze di prevenzione speciale e generale infatti chi ritorna
sui suoi passi non rappresenta un esempio pericoloso per gli altri e non mostra
una volont criminale tale da giustificare una pena rieducativa. In questottica
per la desistenza dovrebbe assumere rilevanza solo qualora fosse espressione
di un autentico ravvedimento e non anche quando fosse semplicemente libera
da ogni costrizione esterna.
La distinzione tra desistenza e recesso attivo ripercorre quella tra tentativo
incompiuto e tentativo compiuto in base ad un giudizio ex post che fa leva
sullesaurimento o no dellazione esecutiva. Desistenza volontaria finch
lazione non ha ancora compiuto il suo iter esecutivo. Ex. Caso 43
Recesso attivo tutte le volte in cui lazione si compiutamente realizzata ma
lagente riesce ad impedire il verificarsi dellevento lesivo. Ex. Caso 44
9.1. Per essere efficaci sia desistenza volontaria sia recesso attivo devono
verificarsi volontariamente al di l dei motivi che inducono a mutare proposito,

cio non richiesto che la scelta dellagente sia espressione di un autentico


ravvedimento ma solo che sia libera da imposizioni esterne che ostacolano la
consumazione del reato. I criteri per individuare la volont sono vari e
diversificati ma spesso si verifica che la scelta non sia esclusa da fattori che
rendono irrealizzabile limpresa criminosa, o da percezioni di elementi di
rischio, oppure quando la situazione appare talmente rischiosa che nessuna
persona ragionevole continuerebbe nellintento criminoso.
9.2. E necessario inoltre approfondire gli stessi parametri di demarcazione tra
desistenza volontaria e recesso attivo infatti il criterio esposto dellesaurimento
dellazione esecutiva desta delle perplessit in alcuni casi limite. Ex. Una donna
si fa inserire una cannula in vagina a fine di provocarsi un aborto, la estrae
dopo un certo lasso di tempo ed evita laborto. La Cassazione in questi casi ha
parlato ora di desistenza volontaria ora di recesso attivo
Problemi ci sono anche nel caso 45 in cui la moglie apre il rubinetto del gas per
uccidere il marito ma poi pentitasi chiama i vigili del fuoco e lo fa mettere in
salvo. Anche in questo caso che sembra pi di recesso attivo sembra iniquo
discriminare fra situazioni sostanzialmente leggibili in modi differenti da parte
dei diversi giudici, per questo motivo si auspicherebbe una revisione adeguata.
10. Tentativo ed attentato
I delitti di attentato per i quali la tutela del bene giuridico viene anticipata sono
quelli che il legislatore considera perfetti durante il compimento di atti idonei a
ledere il bene protetto. Si tratta di reati principalmente contro la personalit
dello Stato e di una categoria dogmatica nata per astrazione dalle
caratteristiche delle singole fattispecie disciplinate. Ci si chiede se in mancanza
di una espressa previsione i delitti di attentato puniscano gi lattivit
preparatoria oppure siano necessari gli elementi costitutivi del tentativo
punibile. Sotto il codice Zanardelli tentativo ed attentato erano concetti
omogenei la cui tutela anticipata poteva spingersi fino agli atti esecutivi
mentre il codice Rocco in aderenza alla sua logica repressiva ha fatto anticipare
la soglia della punibilit a livello di attivit preparatoria. Senonch per il
tentativo si imposta una tendenza restrittiva che richiede per la sua punibilit
unattivit sostanzialmente esecutiva, mentre per lattentato si registrata una
tendenza a conferirgli unautonomia strutturale rispetto al tentativo e questo al
fine di colpire anche gli atti pi remoti purch espressione di una volont intesa
a ledere il bene protetto. Dagli anni 60 in poi in ossequio al principio di
offensivit si valorizzato il requisito dellidoneit. Conclusione: oggi si ritiene
che vi sia omogeneit strutturale tra tentativo ed attentato e che , per la
punibilit dellattentato, occorre che lattivit sia anchessa idonea a ledere il
bene protetto. La legge cd. Reale 1975 ha riesumato la nozione di atti
preparatori per lapplicazione delle misure di prevenzione ante delictum.
11. Reato impossibile
Art 49,2: la punibilit esclusa quando, per la inidoneit dellazione o per la
inesistenza delloggetto di essa, impossibile levento dannoso o pericoloso,
il giudice pu ordinare che limputato prosciolto sia sottoposto a misura di
sicurezza. Interpretazione tradizionale: una simile disposizione potrebbe
sembrare una ripetizione in negativo i requisiti del tentativo cos il reato

impossibile altro non sarebbe se non un tentativo impossibile. Tale situazione


avrebbe portato allimpunit anche senza unapposita norma a disciplinarla.
Alcuni autori tuttavia non limitano lefficacia della disposizione in esame al solo
tentativo ma la estendono allintero sistema penale: si tratterebbe del principio
generale che funge da criterio ispiratore della concezione per la quale non pu
esservi reato, senza una lesione o una messa in pericolo effettiva del bene
protetto (concezione realistica). Secondo tale teoria la punibilit sarebbe
esclusa in quanto sebbene sussista la tipicit la condotta risulta talmente
innocua da essere assolutamente incapace di ledere il bene protetto. Tale
teoria considera inoltre tentativo e reato impossibile come fattispecie
autonome in quanto lidoneit di cui allart 49 sarebbe riferita allazione e non
agli atti inoltre non si spiega come mai gli atti diretti in modo non equivoco a
commettere una contravvenzione rimangono impuniti se idonei a produrre
levento posto che il tentativo nelle contravvenzioni non punibile, mentre
possono portare allapplicazione di una misura di sicurezza. Critiche alla tesi
esposta: larticolo 49 non informando sulla natura degli interessi tutelati non
pu riuscire di ausilio nello stabilire quando sussista la lesione o messa in
pericolo del bene protetto; inoltre se il bene protetto deve essere desunto dalla
intima struttura della fattispecie ne consegue che riesce impossibile ipotizzare
un fatto conforme a questultima ma non lesivo del primo.; ci sarebbe un
problema di legalit infatti se il giudice dovesse operare un primo giudizio di
corrispondenza tra fatto e fattispecie astratta ed un secondo giudizio
sulleffettiva lesivit ci sarebbe una minaccia per la certezza del diritto.
11.1. Fiandacas opinion: preferibile la prima teoria ma non basta.
Si deve cos risalire alle origini storiche della disposizione: infatti il legislatore
del 1930 ha dedicato una disposizione al reato impossibile per fugare ogni
dubbio relativo alla irrilevanza penale del tentativo assolutamente inidoneo in
concreto a mettere in pericolo il bene protetto. Il tentativo esula quando
lazione pur idonea in astratto non pu sfociare in un delitto consumato per
circostanze che ne rendono in concreto impossibile la realizzazione. Per
accertare se il bene abbia corso un reale pericolo bisogna compiere in primis la
verifica del giudizio prognostico su base parziale ex art 56 nella sola ottica del
soggetto agente; in seguito se ne deve compiere unaltra compiuta questa
volta su base totale nellottica della vittima come titolare del bene posto in
pericolo (quindi tenendo conto non solo delle circostanze conosciute o
conoscibili dallagente al momento dellazione , ma di tutte le circostanze
presenti nella situazione data). Cos si risolve il caso 46 nel senso di escludere
la punibilit per mancanza delloggetto dellazione. Le stesse considerazioni
valgono anche per il tentativo impossibile per linidoneit della condotta. Ex.
Un furto progettato non viene portato a compimento per la predisposizione
della forza pubblica con forze e mezzi tali da far ritenere con certezza,
impossibile la realizzazione del reato. I casi di tentativo inidoneo se non
mettono in pericolo il bene protetto possono tuttavia assurgere ad indici di
pericolosit sociale ed per questo che il giudice pu autorizzare una misura di
sicurezza.

CAPITOLO 6- CONCORSO DI PERSONE


1. Premessa
Concorso di persone nel reato istituto che disciplina i casi in cui pi persone
concorrono alla realizzazione di un medesimo reato. un istituto che nei tempi
moderni va sempre pi diffondendosi a causa delle forma di criminalit
organizzata e della figura affine dellassociazione a delinquere. Secondo un
teoria tradizionale ma non immune da critiche, mentre lassociazione a
delinquere presupporrebbe un vincolo stabile tra pi soggetti ed un programma
criminoso, il concorso di persone nel reato determina solo un vincolo
occasionale tra pi persone finalizzato alla realizzazione di uno o pi reati. Cos
si pu dire che la funzione del concorso di persone quella di facilitare la
commissione di un reato che potrebbe essere realizzato anche da un singolo;
esso pu essere definito eventuale per distinguerlo dal cd. concorso necessario
che ricorre quando la stessa fattispecie di parte speciale a richiedere la
presenza di pi soggetti per la integrazione del reato. Ex. Rissa (art 588);
associazione per delinquere (art 416); corruzione (art 318)
2. I problemi dei modelli di disciplina del concorso criminoso
Le fattispecie degli attuali sistemi penali sono basate sulla figura dellautore
individuale per cui non sono applicabili a quei concorrenti che pur apportando
un contributo alla realizzazione del fatto si limitano a porre in essere contributi
da soli insufficienti ad integrare la fattispecie. Si pone quindi il problema in
ossequio al principio di legalit, di individuare una norma che permetta di
punire anche il compartecipe. Le norme sul concorso allargano lambito della
punibilit a contributi singolarmente non punibili ed anche atipici, integrando le
disposizioni di parte speciale. Dal punto di vista della configurazione normativa
della fattispecie concorsuale il legislatore si trova di fronte alla scelta tra un
modello differenziato ed un modello unitario di tipizzazione del fatto.
MODELLO DIFFERENZIATO: in questo modello il legislatore si sforza di
differenziare le varie forme di partecipazione distinguendo in funzione dei ruoli
effettivamente rivestiti dai vari concorrenti. Questo modello tipico delle
codificazioni liberali ottocentesche, si preoccupa di differenziare la
responsabilit di ciascun concorrente sul piano della tipicit, riposando cos la
sua ratio giustificatrice, nellintento di non appiattire le responsabilit
individuali posto che nella graduazione della pena non pu non influire il tipo di
contributo arrecato da ciascun concorrente. Questo modello ha per anche dei
limiti nella genericit delle figure normative di tipizzazione che consente alla
giurisprudenza di manipolarle al fine di reprimere i contributi partecipativi pi
atipici.
MODELLO UNITARIO: in questo modello il legislatore opta per la cd. tipizzazione
causale in quanto sono riconducibili alla fattispecie concorsuale tutte le
condotte dotate di efficacia eziologica nei confronti dellevento lesivo, senza
differenziare le forme primarie o secondarie di partecipazione. Della reale
entit del contributo apportato da ciascun concorrente si potr tener conto in
sede di commisurazione della pena.

2.1. Il codice Rocco ribaltando lottica del codice Zanardelli ha optato per un
modello di tipizzazione unitaria basata sul criterio dellefficienza causale della
condotta di ciascun concorrente.
Art 110: lungi dalloperare distinzioni tra diversi ruoli di concorrente si limita a
stabilire che quando pi persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di
esse soggiace alla pena per questo stabilita. Ecco qui di seguito alcune delle
ragioni che hanno portato allinversione di tendenza:
- Il retroterra del pensiero positivistico-naturalistico incline a valorizzare
il dogma della causalit anche sul terreno dei presupposti della
responsabilit penale;
- Linfluenza del positivismo criminologico di matrice lombrosiana e
ferriana che sminuiva le responsabilit individuali per privilegiare il valore
sintomatico dei singoli contributi in modo da dedurne elementi di
pericolosit sociale.
- Sollecitazioni provenienti dalla prassi che lamentavano la mancanza di
criteri idonei a differenziare e tipizzare i singoli contributi criminosi. La
tesi della maggiore impraticabilit della tipizzazione differenziata
sostenuta dalla maggior parte della dottrina che predilige oggi il modello
unitario.
- La scelta politico-criminale di stampo autoritativo finalizzata alla
repressione delle condotte anche di minima entit.
Come per la disciplina del tentativo anche per quella del concorso il legislatore
ha raggiunto un compromesso fra le varie istanze infatti allart 114 ritorna la
differenza fra compartecipazione primaria e secondaria quando si legge: il
giudice, qualora ritenga che lopera prestata da talune delle persone che sono
concorse nel reato a norma dellart 110 e 113 abbia avuto minima importanza
nella preparazione o nellesecuzione del reato, pu diminuire la pena.
Attraverso il contributo di minima importanza quindi si ripristinata una
parvenza di modello differenziato. Daltra parte, la rinuncia ad una distinzione
analitica, da parte del legislatore non ha neppure agevolato il consolidarsi di
una prassi applicativa veramente appagante infatti il fatto di non aver
disciplinato i vari contributi partecipativi ha prodotto di fatto uneccessiva
dilatazione della responsabilit a titolo di concorso. Questo ha reso tutta la
disciplina del concorso di persone di dubbia costituzionalit per mancanza di
tassativit tanto che buona parte della dottrina recente ne ha auspicato una
pi dettagliata e garantistica disciplina.
3. Le teorie sul concorso criminoso
Varie teorie sono nate per spiegare il meccanismo che permette di inquadrare
condotte concorsuali atipiche allinterno di fattispecie di parte speciale.
a) La teoria dellaccessoriet: Secondo tale teoria che ha dominato
soprattutto in passato, la partecipazione criminosa (con dotta atipica) ha
natura accessoria cio assume rilevanza penale nella misura in cui
accede alla condotta principale o tipica dellautore. Ex se Tizio fornisce a
Caio un grimaldello, questa condotta non punibile finch Caio non
compie un furto. Tale teoria permeata da preoccupazioni di tipo
garantistico ribadisce con forza che il concorso criminoso debba
rispettare il principio di tipicit oggettiva, si tuttavia sviluppata in
diverse sottoteorie: se alcuni hanno sostenuto che la punibilit della
partecipazione subordinata alla assoggettabilit a pena in concreto

della condotta tipica (cd. accessoriet estrema) altri hanno ritenuto


sufficiente lantigiuridicit oggettiva della condotta tipica senza
richiedere lassoggettabilit in concreto a pena (cd. accessoriet
limitata). Critiche: la teoria non giustifica la punibilit dei concorrenti nei
casi di cd. esecuzione frazionata in cui nessuno dei concorrenti compie
una condotta tipica ma tutti concorrono nel configurarla; inoltre nei casi
di concorso nel reato proprio, posto che esso pu essere posto in essere
solo da un particolare soggetto, si dovrebbe rinunciare allincriminazione
per tale titolo di reato del compartecipe extraneus (privo della qualifica
necessaria).
b) La teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale: tale teoria che
conferisce unautonoma dignit alla fattispecie concorsuale rispetto a
quella incriminatrice di parte speciale consentirebbe di far fronte alle
critiche della teoria precedente. La combinazione tra lart 110 e le
singole disposizioni di parte speciale creerebbero unentit nuova nella
quale le singole condotte perdono la loro autonomia per divenire parti di
un tutto, in questo modo la rilevanza penale della condotta partecipativa
(atipica) non avr pi il suo fondamento nel rapporto di accessoriet con
la condotta principale.
c) La teoria delle fattispecie plurisoggettive differenziate: nasce dallestro
costruttivo di una parte della dottrina che dallinontro tra art 110 e
singole norme incriminatici fa discendere non una solo fattispecie
plurisoggettiva
eventuale
ma
tante
fattispecie
plurisoggettive
differenziate per quanti sono i soggetti concorrenti. Queste singole
fattispecie pur originate da un fatto materiale comune, si
distinguerebbero tra di loro per latteggiamento psichico e per taluni
aspetti esteriori che ineriscono alle condotte dei singoli compartecipi.
d)
3.1. Fiandacas opinion: in realt sia la teoria dellaccessoriet sia quella della
fattispecie plurisoggettiva eventuale contengono degli elementi di verit. Le
critiche alla teoria dellaccessoriet possono essere superate asserendo che nel
caso di cd. esecuzione frazionata, sebbene non esista una condotta principale
ed una accessoria, le varie condotte atipiche si integrino a vicenda e si
potrebbe parlare di accessoriet reciproca; quanto poi alla problematica del
reato proprio si deve fare riferimento, in assenza di una chiara indicazione
legislativa che non proviene neanche dallart 117 che disciplina il mutamento
del titolo di reato, alla fattispecie incriminatrice di parte speciale. Se cos fosse
lart 117 presupporrebbe che lintraneus svolga nella fattispecie di concorso lo
stesso ruolo rivestito nella corrispondente figura monosoggettiva. Ex. Se un
inserviente e non il titolare dellufficio a sottrarre il denaro non si potr parlare
di concorso in peculato ma di con corso in appropriazione indebita ex art 117.
Da sottolineare invece che la teoria della fattispecie plurisoggettiva eventuale
spiega meglio il fenomeno della punibilit delle condotte atipiche anche se solo
sul piano logico-formale infatti non va al di l di un approccio dogmatico logicoastratto lasciando insoluto il problema della rilevanza delle semplici condotte di
partecipazione nei confronti della fattispecie concorsuale come fattispecie
autonoma e diversa rispetto alla fattispecie monosoggettiva. Problema: quando
una fattispecie atipica rispetto alla norma incriminatrice potr dirsi invece
tipica rispetto al concorso? La risposta non fornita dalla teoria plurisoggettiva
eventuale per cui in mancanza di una tipizzazione legale delle varie forma di
partecipazione, stabilire quali di esse siano penalmente rilevanti compito

affidato alla dottrina ed alla giurisprudenza. La dogmatica quindi un contesto


deficitario di tassativit non deve affidarsi a teorie aprioristiche ma adattarsi
alle indicazioni positive e pragmatiche.
4. Struttura del concorso criminoso: pluralit di agenti
Nel nostro ordinamento i requisiti strutturali del concorso di persone sono
quattro:
1) la pluralit di agenti;
2) la realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato;
3) il contributo di ciascun concorrente alla realizzazione del reato comune;
4) lelemento soggettivo.
La pluralit di agenti un requisito ontologicamente necessario infatti non ha
senso parlare di concorso se a commettere il fatto non sono almeno due
soggetti. Non rileva inoltre la punibilit in concreto dei concorrenti quanto la
partecipazione degli stessi alla fattispecie come dimostrano gli artt 112 e 119.
Lart 112 stabilisce che gli aggravamenti di pena si applicano anche se taluno
dei partecipi al fatto non imputabile o non punibile mentre lart 119 afferma
che le circostanze soggettive, le quali escludono la pena per taluno di coloro
che sono concorsi nel reato, hanno effetto soltanto riguardo alla persona cui si
riferiscono. Ci implica che la pluralit di soggetti sussiste anche se taluno sia
incapace di intendere o do volere o agisca senza volont colpevole, si possono
perci ricomprendere nellipotesi di concorso criminoso: il costringimento fisico
a commettere un reato (art 46); il reato commesso per errore determinato
dallaltrui inganno (art 48); il costringimento psichico a commettere un reato o
coazione morale (art 54 ultimo comma); la determinazione in altri dello stato di
incapacit allo scopo di far commettere un reato (art 86); la determinazione al
reato di persona non imputabile o non punibile.
5. segue: realizzazione della fattispecie oggettiva di un reato
Anche la fattispecie concorsuale si compone di un elemento oggettivo e di un
elemento soggettivo, ci implica che innanzitutto i contributi dei singoli devono
confluire nella realizzazione della fattispecie oggettiva a prescindere dal ruolo
rivestito da ciascun partecipe nellesecuzione del fatto. Altro problema infatti
quello della determinazione dei coefficienti minimi della rilevanza penale di
ciascuna condotta di partecipazione. In applicazione dei principi generali non
necessario che il reato giunga a consumazione ma sono sufficienti gli estremi
del tentativo punibile in tal caso si avr un concorso in delitto tentato.
Limprescindibilit del momento oggettivo desumibile dallart 115 quando
afferma che nessuno punibile per il semplice fatto di essersi accordato con
altri qualora non segua la messa in atto del piano realizzato o per il semplice
fatto di aver istigato altri qualora il reato non sia commesso (in questultimo
caso il giudice se riscontra la pericolosit sociale pu applicare una misura di
sicurezza tanto allistigatore quanto agli istigati). La disposizione ora richiamata
fa salva la diversa disposizione della legge, nel senso che esistono autonome
figure di reato che prevedono la commissione della sola istigazione o del solo
accordo che vengono quindi puniti: art 302 istigazione a delitti contro la
personalit internazionale ed interna dello Stato; art 304 cospirazione politica
mediante accordo; art 322 istigazione alla corruzione.

6. segue: Contributo di ciascun concorrente: a) concorso materiale


Affinch ogni concorrente sia chiamato a rispondere a titolo di concorso
necessario che arrechi un contributo personale alla realizzazione del fatto:
questi si distinguono in base alla loro natura in contributi che intervengono
nella serie materiale degli atti (concorso materiale) e contributi che
conferiscono solo un impulso psicologico alla realizzazione del reato (concorso
morale o psicologico). Allinterno del concorso materiale vi sono ruoli di diverso
rango:
- Lautore ed il coautore : rispettivamente colui il quale compie gli atti
esecutivi del reato e colui che interviene con altri nella fase esecutiva
- Lausiliatore o complice : cio quel partecipe che si limita ad apportare un
qualsiasi aiuto materiale nella preparazione o nellesecuzione del reato.
La prestazione di aiuto del complice, qualunque essa sia, si manifesta
sempre al di fuori della fattispecie incriminatrice di parte speciale.
Se risultano essere abbastanza pacifiche le responsabilit dellautore o del
coautore pi problematica sembra la posizione del complice che si inquadra nel
problema dei coefficienti minimi che ne giustificano lincriminazione a titolo di
concorrente nel reato. Vi sono tre teorie al riguardo:
a) Teoria condizionalistica: seguendo limpostazione causale tipica
dellistituto del concorso la teoria in esame considera un contributo
accettabile quello che sia condicio sine qua non del fatto punibile
(partecipazione non necessaria).Critiche: tale criterio restringe
eccessivamente larea del concorso infatti vi sarebbero condotte
meritevoli di punizione sebbene non strettamente indispensabili ai fini
della riuscita dellimpresa criminosa. Ex. Si pu scassinare una cassaforte
in 20 minuti ma se un terzo ne fornisce la chiave la si pu aprire in un
attimo.
b) Teoria della causalit agevolatrice o di rinforzo: per superare le
insufficienze della teoria condizionalistica nelle ipotesi di partecipazione
non necessaria la teoria in esame considera penalmente rilevante non
solo lausilio necessario, che non pu essere mentalmente eliminato
senza che il reato venga meno ma anche quello che si limita ad
agevolare o a facilitare il conseguimento dellobiettivo finale. Critiche:
Anche in questo caso tuttavia ci sarebbero dei casi meritevoli di
punizione nonostante manche il nesso causale ed anche la causalit
agevolatrice. Ex il complice fornisce la chiave ma lautore non la utilizza;
o addirittura il complice maldestro che ostacola la riuscita del piano
criminoso. Questi contributi pur risultando ex post inutili o addirittura
dannosi sono meritevoli di punizione.
c) Teoria della prognosi o dellaumento del rischio: questa propone un
abbandono dellapproccio causale sostituito da un giudizio di semplice
prognosi: basterebbe che lazione del partecipe appaia idonea ex ante a
facilitare la commissione del reato, accrescendone la probabilit di
verificazione. Si cerca di giustificare tale assunto attraverso il richiamo
dellart 56 il quale richiede lidoneit degli atti, sostenendo che i giudizi
causali possono essere formulati non solo nellottica di un legame
effettivo fra una condotta ed un evento ma anche sul piano della pura
attitudine causale. Critiche: la tesi in esame non convince per il fatto che
non sensato compiere un giudizio prognostico di fatti che sono giunti
alla consumazione infatti anche lart 56 si riferisce a fatti che non

giungeranno mai a consumazione per cui un tale giudizio pu avere


senso solo in tale contesto. La teoria in esame perci si giustifica solo in
base al tentativo di fornire un avvallo teorico ad una prassi rigoristica. Ma
in questo modo tale acriticit della dogmatica finisce per punire forme di
complicit solo potenziali spostando il baricentro del diritto penale dal
fatto
allautore.
Ugualmente
da
respingere

la
tendenza
giurisprudenziale che tende a compiere un automatismo fra fornitura del
mezzo ed istigazione o complicit psichica.
6.1. A conclusione di quanto detto fin qua si pu affermare che non pu
esservi partecipazione materiale penalmente rilevante a prescindere da un
influsso effettivo sullazione tipica, rimangono tuttavia da precisare portata e
limiti del contributo materiale del complice. Da questo punto di vista sembra
essere accettabile la teoria della causalit agevolatrice la quale ammette i
contributi causali e quelli meramente agevolatori. Si deve sottolineare per che
la causalit agevolatrice accettata quella non potenzialmente idonea ad
agevolare o facilitare un reato del tipo in questione ma quella che agevola
levento hic et nunc. Ex. Nel caso del complice che fornisce la chiave della
cassaforte allo scassinatore permettendogli di anticipare i tempi non conta il
fatto che egli avrebbe aperto lo stesso la cassaforte ma che la chiave ha
agevolato la riuscita dellimpresa, conta quindi il fatto concreto e non le cause
alternative che non hanno avuto sviluppo. Applicando in questo modo i normali
canoni causale si risolve il caso 47 nel senso di escludere la responsabilit del
soggetto che decide volontariamente ed allinsaputa dei ladri di fargli da palo
in quanto non ha arrecato alcun apprezzabile contributo alla realizzazione del
furto.
7. segue: b) concorso morale
Anche se il contributo del partecipe si manifesta sotto forma di impulso
psicologico se ne possono distinguere almeno due tipi:
- Il determinatore: cio il compartecipe che fa sorgere in altri un proposito
criminoso prima inesistente;
- Listigatore: cio colui il quale si limita a rafforzare o eccitare in altri un
proposito criminoso gia esistente.
A queste due figure corrisponde un diverso disvalore e per questo in altri
ordinamenti esse ricevono un differenziato trattamento sanzionatorio ma
nellordinamento italiano questa differenziazione non ha luogo, infatti il termine
istigazione viene utilizzato come comprensivo di ogni forma di partecipazione
psichica. Lart 115,3 stabilendo la non punibilit dellistigazione rimasta sterile,
riconosce implicitamente che, quando listigazione viene accolta ed il reato
commesso, listigatore ne risponde a titolo di concorso. Da questa norma
qualcuno ha dedotto che chi istiga non punito per il fatto di aver posto in
essere un antecedente causale ma per aver tenuto una condotta
corrispondente al modello tipico ex art 115,3 e da ci non difficile intuire
come si allarghi il campo rispetto dalle condotte che insistono sul nesso
causale a quelle ad esso estranee ma che rinsaldino laltrui proposito
criminoso. La cd. causalit psicologica che pretende di indagare la successione
ed il collegamento di dati psicologici un campo molto pi problematico di
quello eziologico tuttavia ci non autorizza, come pretende di fare la
giurisprudenza e parte della dottrina, a ripiegare su giudizi di tipo prognostico

come se la condotta di partecipazione psichica potesse essere individuata in


base alla sua generica attitudine a rafforzare laltrui proposito criminoso. Come
nel caso del concorso materiale anche per il concorso morale bisogna accertare
caso per caso leffettiva influenza sulla psiche dellesecutore materiale del
reato. Le condotte istigatorie sono varie ma veramente rilevanti solo quelle in
grado di incitare o sollecitare a comportarsi in un determinato modo ma non i
meri consigli o le semplici indicazioni. Non basta quindi la mera connivenza o
ladesione psichica come nel caso 48 come anche la mera presenza sul luogo
quandanche possa far derivare un sentimento di sicurezza per chi delinque e
nemmeno il mero compiacimento di cui al caso 49, sebbene la giurisprudenza
la pensi in modo differente. Pu talora accadere che vi sia divergenza tra il
fatto oggetto di istigazione e quello effettivamente realizzato sia in relazione al
tipo astratto di reato sia alloggetto materiale dellazione. Nel primo caso si
tratta della fattispecie di cui allart 116 reato diverso da quello voluto da
taluno dei concorrenti , la seconda ipotesi invece la ritroviamo esemplificata
nel caso 50 (il caso dei quadri rubati per rifarsi delle spese a causa del mancato
furto di un quadro per il quale era stato progettato il colpo). Se si guarda bene
il nesso psicologico in questo caso risulta infranto ma lesclusione di
responsabilit nel nostro ordinamento che non conosce il tentativo di
istigazione, lascerebbe scoperte alcune ipotesi che andrebbero sanzionate.
7.1. Altra forma di istigazione quella realizzata dal cd. agente provocatore
cio colui il quale (di norma un poliziotto) provoca un delitto al fine di
assicurare il colpevole alla giustizia. Tale figura ricomprende casi come
linfiltrato o lagente di polizia che si fa truffare, o in cui semplicemente esso
funge da istigatore morale. Tali situazioni sono state tipizzate dalla normativa
extracodicistica in materia di sostanze stupefacenti e di criminalit organizzata,
in cui gli agenti di polizia giudiziaria godono di ampi poteri in tal senso.
Che effetti hanno queste discipline sulla punibilit dellagente provocatore?
- Una teoria rigoristica ma ancora accettata in giurisprudenza, afferma che
il fine di far perseguire i rei non potrebbe comunque giustificare un
comportamento che ha contribuito a mettere in pericolo o ledere un bene
giuridico, per cui la punibilit non esclusa.
- La teoria dottrinaria oggi dominante invece afferma che lagente
provocatore non pu essere punito per mancanza di dolo tutte le volte in
cui egli abbia agito col precipuo scopo di assicurare i colpevoli alla
giustizia e non abbia accettato il rischio della effettiva consumazione del
reato.
Per quanto riguarda invece le situazioni descritte sopra dalla normativa
extracodicistica, esse sono inquadrabili nelle cause di giustificazione ed in
particolare nelladempimento di un dovere.

8. Lelemento soggettivo del concorso criminoso


Dato che ciascuna condotta di partecipazione deve essere sorretta da un
corrispondente requisito psicologico, si pu affermare che lelemento
soggettivo del concorso si scinde in due componenti: la coscienza e volont
del fatto criminoso ed un quid pluris rappresentato dalla volont di concorrere

con altri alla realizzazione di un reato comune. Questa seconda componente


non richiede comunque un previo accordo o la reciproca consapevolezza
dellaltrui concorso: basta che la coscienza del contributo allaltrui condotta
esista unilateralmente. Potr perci configurare un concorso sia un previo
accordo, sia unintesa istantanea, sia una semplice adesione allopera altrui
anche se costui ne rimane ignaro mentre non c concorso se pi soggetti
operano tutti allinsaputa luno dellaltro. Nei casi in cui la fattispecie richieda la
sussistenza del dolo specifico sufficiente che esso sia perseguito almeno da
uno dei concorrenti.
8.1. E configurabile una partecipazione dolosa a delitto colposo?
Ex. Tizio spinge Caio, il quale versa in un errore inescusabile sulla natura
tossica di una sostanza, ad immetterla in acque destinate allalimentazione allo
scopo di provocare un avvelenamento di cui Caio ignaro. In questo caso se
non si prospettasse tale figura tizio rimarrebbe impunito in quanto non ha
compiuto lazione tipica, non applicabile lart 48 in quanto Caio versava gi in
una situazione di errore inescusabile e non ci sono i presupposti di una
responsabilit colposa di Tizio.
Contro la possibilit che del medesimo fatto rispondano pi partecipi a titoli
differenti vi sono varie argomentazioni: innanzitutto lart 110 parlando di
concorso nel medesimo reato apre le porte ad una concezione unitaria dello
stesso per cui esclude la possibilit che si risponda a titoli differenti in un ottica
del concorso costituito da una pluralit di reati (concezione pluralistica); inoltre
se il legislatore avesse voluto questa possibilit lo avrebbe fatto con una norma
espressa come nel caso dellart116 che considera concorrenti soggetti che
rispondono a titolo di dolo e responsabilit oggettiva. La regola desumibile da
tali argomentazioni che nel concorso i concorrenti devono rispondere allo
stesso titolo.
8.2. configurabile una partecipazione colposa a delitto doloso?
Ex. Tizio pur conoscendo il proposito di uccidere di una sua amica le consegna
veleno nella supposizione che le serva per derattizzare un ambiente, la donna
usa il veleno per uccidere il marito.
Oltre alle argomentazioni gi affrontate se ne aggiungono altre peculiari di
questa ipotesi di concorso: secondo un principio inderogabile del nostro
ordinamento la responsabilit colposa presuppone una espressa previsione
legislativa . A riprova di ci starebbe lart 113 che nellammettere
espressamente la sola cooperazione nel delitto colposo sembra escludere
implicitamente la cooperazione colposa nel delitto doloso, idea rafforzata da
alcune ipotesi di agevolazione colposa di un altrui fatto doloso tassativamente
espresse dal legislatore (artt 254, 259 e 350). Al di l di questi riscontri positivi
oggi diffusa la tendenza a circoscrivere lambito del dovere obiettivo di
diligenza che incombe su ognuno nei limiti compatibili con il carattere
personale della responsabilit penale. Da ci discende il fatto che il nostro
ordinamento prevede un obbligo di diligenza solo per la propria sfera personale
e non per quella altrui cosicch un soggetto non pu essere compartecipe
colposo solo perch con la sua condotta ha agevolato laltrui fatto doloso. Ex.
Non punibile chi fornisce il veleno nel caso sopraccitato.
9. Il concorso nelle contravvenzioni

Per quanto riguarda il concorso nelle contravvenzioni dolose, lart 110 facendo
riferimento ai reati comprende sia i delitti sia le contravvenzioni ma lart 113
nel disciplinare le cooperazioni colpose fa esclusivo riferimento ai delitti.
Secondo
lopinione
prevalente
tuttavia
sarebbero
configurabili
le
contravvenzioni colpose visto che lart 110 fa un generico riferimento ai reati e
lart 113 menziona i soli delitti non gi per escludere le contravvenzioni ma per
estendere ai delitti medesimi la disciplina del concorso colposo gi
implicitamente applicabile alle contravvenzioni in base allart 110. Lart 113
menzionerebbe solo i delitti poich la responsabilit colposa per questo tipo di
reati deve essere espressamente prevista mentre per le contravvenzioni no.
Esistono alcune ragioni tuttavia per militare per altre teorie che escludono la
possibilit di un concorso colposo nelle contravvenzioni: innanzitutto le
aggravanti di cui ai primi due numeri dellart 112 sarebbero applicabili alle
contravvenzioni colpose e non ai pi gravi delitti colposi. Nella stessa direzione
va unaltra ragione di natura politico-criminale. Che consiste nelleccessivo
allargamento dellarea
dellart 110 includendo partecipazioni atipiche in
numero maggiore rispetto a quelle dei delitti colposi.
10. Le circostanze aggravanti
Come controaltare rispetto alla tipizzazione unitaria di cui allart 110 il
legislatore ha introdotto una serie di circostanze aggravanti ed attenuanti al
fine di graduare la pena in funzione delleffettivo contributo di ciascun soggetto
alla realizzazione comune. Ai sensi dellart 112 lapplicazione delle aggravanti
obbligatoria e comporta un aggravamento di pena, lo stesso articolo ne fissa
quattro:
1) Se il numero di concorrenti di cinque o pi salvo che la legge disponga
altrimenti. La ragione di questa scelta sta nel maggior allarme sociale
provocato da gruppi numerosi di criminale a prescindere per dalla
colpevolezza, imputabilit o punibilit dei singoli concorrenti.
2) A chi ha promosso, organizzato o diretto la partecipazione al reato. La
ratio evidente in tal caso quella di punire maggiormente chi ha una
posizione preminente nel sodalizio criminale. La giurisprudenza definisce
promotore chi ha ideato liniziativa criminosa, organizzatore chi
predispone il progetto esecutivo, scegliendo i mezzi e le persone, e
direttore chi assume una funzione di guida ed amministrazione.
3) A chi nellesercizio della sua autorit, direzione o vigilanza ha
determinato a commettere il reato persone ad esso soggette. In tal caso
non basta una semplice pressione ma necessaria una vera e propria
coazione psicologica sul soggetto sottoposto.
4) A chi ha determinato a commettere un reato il minore di anni 18, o una
persona in stato di infermit mentale o di deficienza psichica, ovvero si
comunque avvalso degli stessi nella commissione di un delitto per il
quale previsto larresto in flagranza. Questa circostanza integra lart
111 in quanto si applica ai soggetti affetti da vizio parziale di mente
anche se la giurisprudenza la considera applicabile anche ai casi di
ipoevoluzione psichica o do decadimento intellettuale che rendano il
soggetto preda della suggestione altrui.
Viste le recenti emergenze provocate dallo sfruttamento di soggetti non
imputabili nella criminalit organizzata il legislatore intervenuto sullart 112

aggiungendo due nuovi commi con le leggi n.203/91 e n.172/92. Vedi i commi
2 e 3 dellart 112.
11. Le circostanze attenuanti ed in particolare il contributo di minima
importanza
Al contrario delle aggravanti, lapplicazione delle attenuanti facoltativa.
- Lart 114 ne prevede due anche se la pi importante quella di cui al
primo comma. Il giudice pu diminuire la pena qualora ritenga che
lopera prestata da taluno dei concorrenti abbia avuto una minima
importanza nella preparazione o nellesecuzione del reato (semprech
non ricorra taluna delle aggravanti di cui allart 112). In realt si tratta di
una sorta di clausola generale che si presta alle pi svariate applicazioni.
Secondo lopinione
dominante la determinazione della minima
importanza presuppone un giudizio ipotetico in cui si valuta lapporto del
concorrente e se ne ipotizza la sua mancanza cercando di configurarne le
conseguenze. Si avrebbe cos un contributo di minima importanza
quando lazione del correo pu essere facilmente sostituita con lazione
di altre persone, ovvero con una diversa distribuzione dei compiti.
Dellattuale circostanza in parola tuttavia la giurisprudenza tende a farne
uninterpretatio abrogans infatti da un lato ne circoscrive lapplicazione
attraverso uno stringente criterio eziologico, dallaltro ne esclude
lapplicabilit nella maggior parte dei casi o la concede nei casi in cui il
contributo non sarebbe dovuto neppure entrare nella fattispecie
concorsuale (come nel caso del soggetto che assiste al lancio di pietre
dal cavalcavia rafforzando lintento criminoso degli autori).
- La seconda ipotesi prevista dallart 114, 3 detta della minorazione
psichica ed stabilita in favore di chi stato determinato a commettere il
reato o a cooperare nel reato, quando concorrono le condizioni della
coercizione esercitata da un soggetto rivestito di autorit oppure della
minorit o infermit mentale (sono ipotesi speculari a quelle dellart 112
n.3-4).
12. La responsabilit del partecipe per il reato diverso da quello
voluto
una particolare ipotesi molto diffusa di aberratio delicti prevista dallart 116 il
quale stabilisce che qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da
quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se levento
conseguenza della sua azione od omissione ed aggiunge che se il reato pi
grave di quello voluto, la pena diminuita riguardo a chi volle il reato meno
grave Ex. Caso 51.
La differenza fra lart 116 e laberratio delicti in senso stretto consiste
innanzitutto nel fatto che quetultima dipende da un errore nellesecuzione
materiale del reato mentre la prima ipotesi determinata non da un errore ma
da una scelta consapevole altrui ed inoltre lart 83 per laberratio delicti
richiede che levento diverso sia prevedibile a differenza dellart 116. Non
difficile intuire come lart 116 rappresenti unipotesi di responsabilit oggettiva
in linea con lo spirito del codice Rocco teso a disincentivare la realizzazione in
concorso di attivit criminose. Come contemperamento gi dal dopoguerra una
giurisprudenza minoritaria subordinava la punibilit del colpevole allulteriore

requisito della previsione dellevento medesimo. Ma questo non bastava per


evitare di sollevare la questione di incostituzionalit per contrasto con lart 27
Cost. enunciante il principio della personalit della responsabilit penale. La
Corte Costituzionale con una tipica sentenza interpretativa di rigetto ha escluso
lincostituzionalit dellart 116 affermando che tale responsabilit non sarebbe
basata solo sul mero nesso di causalit ma anche da un rapporto di causalit
psichica nel senso che il reato pi grave per poter essere attribuito anche al
concorrente dissenziente deve essere nellordinario svolgersi dei fatti, uno
sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto, affermandosi anche in tal
modo la necessit di un coefficiente di colpevolezza. Su questa scia si pu
affermare oggi che i presupposti della responsabilit ex art 116 sono:
1) il rapporto di causalit tra lazione di ogni partecipe e il reato diverso da
quello programmato;
2) la prevedibilit di tale reato diverso non voluto. Su questo requisito vi
sono due teorie interpretative: la prima considera sufficiente la
prevedibilit in astratto facendo riferimento ai tipi di reato
aprioristicamente possibili conseguenza di altri reati; la seconda teoria
(preferibile in chiave costituzionale) richiede la prevedibilit in concreto
tenendo conto quindi di tutte le circostanze relative alla singola vicenda
concreta. Bisogna in tal caso valutare non i reati considerati in astratto
ed ex ante ma il piano criminoso e valuatarne eventuali cambiamenti in
corso dopera. In virt di questa interpretazione correttrice lart 116
perde la sua dimensione rigidamente oggettivo-causale per tendere ad
un modello di imputazione pi vicino a quella colposa pur mancando il
requisito della prova della violazione del dovere obiettivo di diligenza.
Lart 116 si applica anche nei casi in cui insieme col reato concordato se
ne commetta un altro che costituisce un prevedibile sviluppo del primo.
Nel caso 51 sebbene sia chiara la sussistenza della prevedibilit in
astratto necessario accertare la prevedibilit in concreto.
Va infine sottolineato che la disciplina dellart 116 si applica a prescindere dalla
maggior o minore gravit del reato non voluto ma nel caso in cui questo sia
meno grave il giudice deve applicare una diminuzione di pena per chi volle il
reato meno grave. Si tratta di una circostanza attenuante che in quanto tale
sottost alla relativa disciplina giuridica.
13. Concorso nel reato proprio e mutamento del titolo di reato per
taluno dei concorrenti
Concorso nel reato proprio si verifica quando un soggetto privo della qualifica
personale (extraneus) concorre alla realizzazione di un reato realizzabile solo
da un soggetto qualificato (intraneus). Ex. Cittadino che istiga un militare alla
diserzione.
Dal momento che con la sua condotta partecipa alla lesione del bene protetto,
lextraneus vede applicarsi la disciplina dellart 110 anche se limputazione
dolosa presuppone la sua consapevolezza di concorrere in un reato proprio e
quindi della qualifica dellintraneus. Pu accadere tuttavia che la qualifica non
sia determinante ai fini dellesistenza del reato ma comporti solo una diversa
qualificazione giuridica del fatto che costituirebbe reato ad altro titolo. In questi
casi se lextraneus a conoscenza della qualifica dellintraneus, nulla quaestio,
infatti si configura un concorso nel reato proprio ex art 110. Il problema si pone
invece se invece lextraneus ignori la qualifica del concorrente. A tale

situazione fa riferimento lart 117 che afferma: se, per le condizioni o le


qualit, personali del colpevole, o per i rapporti tra il colpevole e loffeso, muta
il titolo di reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche gli altri
rispondono dello stesso reato. Nondimeno, se questo reato pi grave, il
giudice pu, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualit
o i rapporti predetti, diminuire la pena. Questa disciplina finalizzata ad
estendere lincriminazione a titolo di reato proprio anche a soggetti che non
potrebbero risponderne in base ai principi generali poich irrazionale che
alcuni rispondano ad un certo titolo mentre altri a titolo differente solo per la
mancata conoscenza di una qualifica. Si tratta di una norma che disciplina una
ipotesi di reato diverso da quello voluto (similmente allart 116) non per
variazioni nel programma ma per la particolare posizione soggettiva di
qualcuno dei concorrenti. Anche questa come lart 116 unipotesi di
responsabilit oggettiva, essendo in contrasto con i principi dellimputazione
dolosa il fatto che qualcuno debba rispondere di concorso in un reato proprio
pur ignorando la qualifica soggettiva del soggetto rispetto al quale muta il titolo
di reato. A conferma di ci vi lart 1081 del codice della navigazione che
richiede la conoscenza della qualit personale ai fini della configurabilit di un
reato del codice stesso. Per reagire ad un trattamento cos rigoroso la dottrina
ed anche una proposta di legge del 1973 hanno richiesto di esigere che
lextraneus fosse a conoscenza della qualifica dellintraneus.
13.1. Si discute se lart 117 presupponga una determinata distribuzione di ruoli
tra intraneus ed extraneus, cio necessario per integrare il mutamento del
titolo di reato che sia lintraneus a porre in essere lattivit esecutiva? Se un
pubblico ufficiale agevola il furto di un ladro comune, si configura un concorso
in peculato o in furto? Nel silenzio del legislatore non rimane che farsi guidare
dallinterpretazione delle fattispecie di parte speciale di volta in volta
considerate. Cos nel caso indicato lunico che pu porre in essere lazione
esecutiva lintraneus in virt del vincolo che lo lega al bene protetto per cui si
configurerebbe un concorso in furto. Bisogna per evitare di limitare il
significato di attivit esecutiva al solo aspetto naturalistico ma occorre
incentrarlo sullidea di signoria o dominio dellaccadimento infatti qualora
lusciere si limitasse ad aprire la cassaforte e prelevarne il denaro, tornerebbe
unipotesi di mutamento del titolo di reato in peculato ex art 117. Se si
accettasse invece come oggi si tende, la teoria plurisoggettiva eventuale (vedi
paragrafo 3) diventerebbe indifferente ai fini della configurabilit del concorso
nel reato proprio il ruolo rivestito dallintraneus nellambito dellesecuzione del
fatto, si configurerebbe sempre un concorso in peculato per tornare
allesempio.
La stessa disposizione stabilisce una circostanza attenuante facoltativa a
favore di chi volle il reato meno grave, questa applicabile secondo la
giurisprudenza, soltanto al soggetto ignaro della qualifica.
14. La comunicabilit delle circostanze
Per quanto riguarda la comunicabilit o estensibilit delle circostanze agli altri
concorrenti intervenuta con la l. 19/1990 una modifica del regime di
imputazione delle stesse.
Disciplina previgente: ai sensi delle vecchia formulazione dellart 118 la
disciplina della comunicabilit delle circostanze era differente per quelle

oggettive e quelle soggettive. Mentre le prime erano sempre comunicabili ai


concorrenti, anche se non conosciute, le seconde si applicavano solo ai singoli
concorrenti a cui si riferivano. Nellambito delle circostanze soggettive tuttavia
facevano eccezione quelle che fossero servite ad agevolare lesecuzione del
reato che venivano estese a tutti i concorrenti. Ex. La premeditazione o la
qualit di coniuge.
Disciplina vigente: il nuovo art 118 si limita a stabilire la seguente regola: le
circostanze che aggravano o diminuiscono le pene concernenti i motivi a
delinquere, lintensit del dolo, il grado della colpa e le circostanze inerenti alla
persona del colpevole (imputabilit e recidiva ex art 70 ultimo comma) sono
valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono. Questo articolo si
limita quindi a nominare delle circostanze che soggiacciono al regime della
insensibilit ma non stabilisce quale sia la disciplina applicabile alle altre
circostanze. Lalternativa fra lestensibilit automatica a tutti i concorrenti
ovvero lapplicazione dei criteri introdotti dal nuovo art 59. Sembra pi corretto
ritenere applicabile il regime generale di imputazione, dal momento che il
nuovo art 59 ha mirato allobiettivo di affermare anche su questo terreno il
principio di colpevolezza. La disciplina in esame prevede che le circostanze
attenuanti abbiano una rilevanza oggettiva per cui si applicano a tutti i
compartecipi (ad eccezione di quelle soggettive); le circostanze aggravanti
possono essere applicate soltanto in quanto conosciute o conoscibili dal reo per
cui la loro applicazione non presuppone un coefficiente di colpevolezza riferito
a ciascuno dei singoli concorrenti. Conclusione: lambito di estensione delle
circostanze ai concorrenti desumibile dal nuovo art 118 pi ampio che in
passato infatti diventano estensibili tutte le circostanze soggettive (diverse da
quelle di cui allart 118) purch conosciute o conoscibili anche se non siano
servite ad agevolare il reato.
15. La comunicabilit delle cause di esclusione della pena
Si estendono a tutti i concorrenti le circostanze oggettive di esclusione della
pena come le cause di giustificazione (art 119,2). Queste si estendono a tutti in
quanto elidono lantigiuridicit del fatto criminoso, che diviene lecito per tutti e
non potrebbe essere altrimenti. Non si comunicano invece ma si applicano solo
ai correi cui si riferiscono, le cause soggettive di esclusione della pena come
leventuale vizio di mente, la circostanza che partecipi al reato il figlio della
vittima, la circostanza che uno dei compartecipi agisca senza dolo o benefici di
una situazione di immunit personale. In questo caso lincomunicabilit delle
circostanze soggettive dovuta al fatto che esse lasciano sussistere lilliceit
del fatto facendo venire meno solo la sottoposizione a pena del singolo reo.
16. Desistenza volontaria e pentimento operoso
Il problema della desistenza nel concorso si riduce al seguente interrogativo:
per essere esente da pena, il concorrente che desiste si pu limitare a
neutralizzare il proprio contributo oppure deve impedire la consumazione del
reato anche da parte degli altri correi?
da sottolineare inoltre che le modalit di desistenza sono differenti in
relazione ai ruoli rivestiti dai singoli concorrenti: lesecutore deve interrompere
lazione gi iniziata ed in questo modo blocca la consumazione del reato; il

semplice complice ha invece una posizione problematica in quanto in genere


egli fornisce il suo apporto ancor prima che la realizzazione collettiva raggiunga
la soglia del tentativo punibile, perci la sua situazione risulta pi svantaggiosa
in quanto una volta fornito il suo contributo ad egli non baster astenersi da
ulteriori comportamenti ma dovr attivarsi per neutralizzare quelli posti in
essere. Problema: rimane da chiedersi se a questo punto sar sufficiente che
egli neutralizzi il suo apporto oppure se sia obbligato a scongiurare la
commissione del reato. Per rispondere bisogna tener conto del fatto che anche
nel concorso il problema della responsabilit non pu che essere individuale e
personale per cui si deve ritenere che la desistenza da parte del partecipe si
possa limitare alla neutralizzazione del suo apporto alla produzione collettiva
dellevento, da quel momento il reato infatti non pu pi essere considerato
opera sua. Per scongiurare lapporto di un qualsiasi effetto si deve fare
unindagine sul nesso causale e verificare che il desistente non vi rientra
affatto. La desistenza una causa personale di esclusione della pena per cui
non si estende agli altri concorrenti.
La figura del pentimento operoso invece presuppone che lazione collettiva sia
giunta ad esaurimento e che uno dei concorrenti riesca ad impedire il
verificarsi dellevento lesivo, essa ha natura di circostanza attenuante
soggettiva.
17. Estensibilit della disciplina del concorso eventuale al concorso
necessario
Concorso necessario (reato necessariamente plurisoggettivo) ricorre quando
la stessa fattispecie di parte speciale a richiedere la presenza di pi soggetti
per lintegrazione del reato.
I reati necessariamente plurisoggettivi sono distinguibili in propri ed impropri:
nei primi sono assoggettabili a pena tutti i concorrenti (associazione per
delinquere); nei secondi invece la norma incriminatrice dichiara punibili
soltanto uno o alcuni dei compartecipanti al fatto (usura, corruzione di
minorenni, corruzione impropria susseguente).
Problema: in un reato plurisoggettivo improprio, il concorrente necessario
esentato da sanzione dalla norma incriminatrice di parte speciale, pu essere
ritenuto responsabile ex art 110 e ss.?
La prima teoria cerca di risolvere il problema in ossequio alla voluntas legis
asserendo che la responsabilit a titolo di concorso eventuale del cogente
necessario andrebbe certamente esclusa in tutte le ipotesi in cui la norma
incriminatrice tende alla protezione anche dei concorrenti necessari dichiarati
non punibili. La seconda teoria, tradizionale, (preferibile) nega la punibilit del
concorrente non espressamente incriminato dalla norma di parte speciale vista
la scelta normativa a favore dellimpunit altrimenti si violerebbe il principio
nullum crimen sine lege.
Problema 2: sono applicabili ai concorrenti necessari, punibili in base alle
norme incriminatici di parte speciale, le norme sul concorso eventuale relative
alle aggravanti ed attenuanti nonch sulla comunicabilit delle circostanze
medesime e delle cause di esclusione della pena?
A differenza della giurisprudenza,la dottrina dominante le ritiene applicabili a
meno che espressamente derogate dalle norme incriminatici.

Un concorso eventuale configurabile anche da parte di soggetti diversi dai


concorrenti necessari di un reato necessariamente plurisoggettivo: Ex. Chi
istiga altri ad una rissa o a corrompere un pubblico ufficiale.
18. Concorso eventuale e reati associativi
Negli ultimi anni lemergere dei fenomeni di criminalit terroristica o mafiosa
ha portato a dei problemi di interferenza tra la disciplina del concorso di
persone e quella dei reati associativi (reati a concorso necessario). I problemi
sono fondamentalmente due:
a) In presenza di quali condizioni i membri di unassociazione criminosa (ed
in particolare quelli di vertice) rispondono a titolo di concorso eventuale,
dei cd. reati-scopo commessi da altri associati? In tale contesto bisogna
evitare di attribuire una sorta di responsabilit di posizione ai capi delle
associazioni criminali facendoli automaticamente assurgere al ruolo di
concorrenti morali senza accertarne in concreto i requisiti necessari. I
presupposti della responsabilit associativa e di quella concorsuale vanno
tenuti distinti. La soluzione consiste nellapplicare la disciplina del
concorso morale, essendo a tal fine necessari alcuni requisiti minimi
perch i vertici delle associazioni criminose assumano il ruolo di istigatori
o determinatori degli illeciti commessi dagli associati. Non sufficiente
che gli atti illeciti compiuti dagli associati rientrino nelle direttrici
programmatiche dellorganizzazione ma necessario che il piano
criminoso di base contenga tratti gi ben determinati in grado di
concretizzarsi solo in un numero circoscritto di reati, solo cos sar
ipotizzabile una responsabilit concorsuale a titolo di dolo.
b) In presenza di quali presupposti configurabile esterno ex art 110 e ss.
ad unassociazione criminosa da parte di soggetti estranei
allassociazione stessa?
Si tratta in questo caso di soggetti che
pur non appartenendo allorganigramma interno dellassociazione
intrattengono tuttavia rapporti di collaborazione con la stessa in modo da
contribuire alla sua conservazione ed al suo rafforzamento (politici,
professionisti).
Atteso che per rientrare nella fattispecie del reato
associativo necessaria una partecipazione interna allorganizzazione, si
aprirebbero dei vuoti di tutela nei casi suddetti, se non si ipotizzasse una
responsabilit a titolo di concorso esterno ex art 110 e ss. nei reati che di
volta in volta vengono in rilievo. Bisogna per tener presente che data la
complementariet logica delle due figure la definizione dallambito di una
(concorrente esterno) dipende dallampiezza dellaltra (associato) e
viceversa. Proprio a causa di questa difficolt una parte minoritaria della
dottrina e della giurisprudenza contestano la configurabilit di un
concorso esterno nel reato associativo asserendo che non si pu
concorrere in un reato associativo se non facendo parte tout court di
unassociazione. La Cassazione una volta ribadita la legittimit dogmatica
e politico-criminale della figura del concorso esterno ex art 110 nel reato
associativo ne ha precisato i presupposti ed i limiti (sentenza 12/7/2005
Mannino). La suprema corte ha fatto un passo avanti nel definire i
contorni del concorso esterno precisando la stessa nozione di
partecipazione interna nellassociazione che ne costituisce il prius logico.
definito partecipe interno colui che risulta in rapporto di stabile ed
organica compenetrazione nel tessuto organizzativo del sodalizio

criminale, con un ruolo dinamico e funzionale tale da rimanere a


disposizione dellente per il perseguimento dei comuni scopi criminosi
(non necessario a tal fine unaffiliazione formale ma bastano facta
concludentia). Questa definizione conferisce spessore alla figura in
esame in ossequio ai principi di materialit e di offensivit. Per contro
assume la veste di concorrente esterno colui il quale pur non essendo
inserito nella struttura organizzativa dellassociazione, fornisce tuttavia
ad essa un concreto, specifico, consapevole, volontario contributo:
sempre che questo contributo esplichi una effettiva rilevanza causale e
cio si configuri come condizione necessaria per la conservazione o il
rafforzamento della capacit operativa dellassociazione o di un suo
particolare settore, ramo di attivit o articolazione territoriale. Tale
definizione privilegia lefficacia causale del contributo fornito
dallextraneus in termini di conservazione o rafforzamento del sodalizio
criminale, accertata ex post cio alla stregua dei rigorosi criteri che
caratterizzano la sussunzione sotto leggi scientifiche. Se questo rigore
nel controllo dellefficacia causale funge da baluardo garantista per
evitare eccessive dilatazioni della rilevanza penale delle forme di
contiguit alle associazioni criminali rappresenta tuttavia una difficolt di
non poco momento dato che in questo settore difficile individuare leggi
scientifiche o anche solo massime di esperienza che consentano di
dimostrare il consolidamento dellorganizzazione per mezzo del
concorrente esterno. Il rischio allora quello che la causalit scada a
mero espediente retorico per le convinzioni del giudice motivo per cui
sarebbe auspicabile un intervento legislativo atto tipizzare le forme di
contiguit davvero intollerabili e perci meritevoli di repressione penale.
PARTE TERZA- IL REATO COMMISSIVO COLPOSO
CAPITOLO 1- IL REATO COMMISSIVO COLPOSO
Sezione I Tipicit
1. Premessa
Oggi non c ricerca sulla problematica della colpa che non prenda le mosse
dallaumento della criminalit colposa negli ultimi decenni. Si pensi alle
occasioni di danno alle cose, e soprattutto alle persone, connesse
allincessante sviluppo della tecnica e alla crescente meccanizzazione della vita
sociale. Da qui lesigenza di una costruzione autonoma di tale modello di reato.
Diversamente da quanto si sostenuto, il reato colposo non costituisce solo
una seconda e meno grave forma di colpevolezza da affiancare al dolo, ma
esso rappresenta un modello specifico di illecito penale, dotato di struttura e
caratteristiche proprie che emergono gi sul piano della <tipicit> e che si
riflettono sul terreno della <colpevolezza>.
2. Il fatto commissivo colposo tipico: lazione
Gli elementi costitutivi della fattispecie commissiva colposa sono pi complessi
di quella dolosa, e tale maggiore complessit in parte deriva dal ritardo con cui

la dottrina si appassionata alla questione. Il vero significato pratico del


concetto di azione consiste nella sua funzione selettiva dei comportamenti
penalmente rilevanti. Da questo punto di vista, il punto nevralgico costituito
proprio dal delitto colposo nel cui ambito assumono rilevanza penale anche
comportamenti che non corrispondono al concetto di azione quale dato sorretto
dalla coscienza e volont come coefficienti psicologici effettivi (colpa c.d.
incosciente). Nel campo del delitto colposo vi azione penalmente rilevante
finch possibile muovere un rimprovero per colpa: in altri termini, i
presupposti dellazione finiscono col coincidere con le condizioni che rendono
possibile limputazione colposa. Detto in breve: azione e colpa stanno e cadono
insieme. Detto questo, si comprende come il concetto di <coscienza e
volont> ex art. 42 vada differenziato a seconda che si tratti di reati dolosi o
colposi: nei primi la coscienza e la volont consiste in un coefficiente
psicologico effettivo, mentre nei secondi tale requisito si identifica ora con un
dato psicologico (colpa c.d. cosciente), ora con un dato normativo (colpa c.d.
incosciente). In questultimo caso, lazione si considera voluta anche quando
risulta solo <dominabile> dal volere; dominabile o impedibile un atto che pu
essere impedito mediante lattivazione dei normali poteri di arresto o impulso
della volont. Allagente cui si imputa il fatto, si rimprovera di non aver attivato
quei poteri di controllo che doveva e poteva attivare per scongiurare levento
lesivo.
3. Inosservanza delle regole precauzionali di condotta
Lart. 43 definisce il delitto colposo, o contro lintenzione, quando levento,
anche se preveduto, non voluto dallagente, e si verifica a causa di
negligenza o imprudenza o imperizia o per inosservanza di leggi, regolamenti,
ordini o discipline. Tale disposizioni, nel prevedere gli elementi strutturali del
delitto colposo, richiama requisiti sia di natura psicologica che normativa. Sul
terreno del reato causalmente orientato con evento naturalistico, il contenuto
della regola cautelare si specifica in rapporto allevento da evitare: azione
tipica sar da considerare quella che, nel complesso degli atti compiuti da un
soggetto e causalmente collegati con levento, per prima dia luogo ad una
situazione di contrariet con la regola di condotta a contenuto preventivo.
Linserimento dellinosservanza del dovere obiettivo di diligenza tra gli
elementi della tipicit del fatto colposo consente di raggiungere due importante
obiettivi. In primis, tale inosservanza, nella misura in cui arricchisce il
contenuto di disvalore dellazione, riequilibria la criticabile tendenza ad
attribuire, sul terreno della colpa, peso decisivo alla <causazione materiale
dellevento>. In secundis, la enucleazione di una misura oggettiva di diligenza
concorre a rafforzare la funzione di tutela dei beni giuridici tipicamente
spettante alla norma penale: pretendere una misura oggettiva equivale, infatti,
ad esigere da parte di tutti i consociati, un livello minimo e irrinunciabile di
cautele nello svolgimento della vita sociale.
4. Criteri di individuazione delle regole di condotta: <prevedibilit> ed
<evitabilit> dellevento. Il limite del caso fortuito
Alla base delle norme precauzionali vi sono <regole di esperienza> ricavate da
giudizi ripetuti nel tempo sulla pericolosit di determinati comportamenti e sui
mezzi pi adatti ad evitarne le conseguenze. Proprio la prevedibilit e la

evitabilit sono i criteri di individuazione delle misure precauzionali da adottare


nelle diverse situazioni concrete, una volta che sia insorta una situazione di
pericolo. Nelle situazioni di pericolo gi da tempo sperimentate, lagente avr a
disposizione una serie di regole di condotta diffuse che gli suggeriranno gli
strumenti da adottare per prevenire o ridurre determinate conseguenze
dannose. Tuttavia, lagente dovr, di volta in volta, emettere un rinnovato
giudizio di prevedibilit ed evitabilit, inteso a verificare la persistente validit
della regola cautelare che dovrebbe essere osservata. Il richiamo alle regole
precauzionali consolidate nella prassi , invece, escluso nei casi in cui luso
sociale non si ancora pronunciato; nellambito di tali attivit il soggetto si
trova costretto a dover compiere ex novo il giudizio prognostico circa la
pericolosit dellattivit in questione. Bisogna, tuttavia, tener presente che
losservanza di regole precauzionali trova un limite nellambito della attivit
rischiose consentite dal nostro ordinamento: da questo punto di vista, le
cautele da osservare non possono giungere fino al punto di pregiudicare nei
suoi aspetti essenziali il comportamento autorizzato. Affermava Antolisei: <di
unimprudenza o negligenza generica possibile parlare solo quando era
prevedibile che dallazione sarebbe derivato levento nocivo perch se il
risultato non poteva essere previsto, nessun rimprovero pu muoversi
allagente>. Il criterio della prevedibilit ed evitabilit dellevento opera anche
nellambito della c.d. colpa specifica, cio dovuta allinosservanza di regole
scritte di condotta: in questo caso, per, il giudizio prognostico sul pericolo, e
sui mezzi atti ad evitare levento dannoso, compiuto dal legislatore. Limite
negativo della colpa costituito dal caso fortuito: i due concetti sono
complementari tra loro. Il caso fortuito esclude cio la colpa proprio perch
consiste in un accadimento imprevedibile.
5. Fonti e specie delle qualifiche normative relative alla fattispecie
colposa
Le regole precauzionali richiamate dalle fattispecie colpose hanno una fonte
sociale o giuridica. Le prime sono la negligenza, limprudenza e limperizia:
queste non sono predeterminate dalla legge o da altra fonte giuridica, ma sono
ricavate dallesperienza della vita sociale (colpa c.d. generica). Si ha
negligenza se la regola di condotta violata prescrive unattivit positiva (ad es.
controllare che il gas sia chiuso prima di andare a dormire). Limprudenza
consiste, invece, nella trasgressione di una regola di condotta da cui discende
lobbligo di non realizzare una determinata azione oppure di compierla con
modalit diverse da quelle tenute. Limperizia consiste, infine, in una forma di
imprudenza o negligenza <qualificata> e si riferisce ad attivit che esigono
particolari conoscenze tecniche (es. attivit del chirurgo). Nella prassi
applicativa, la valutazione penalistica delle diverse forme di colpa generica
risente di condizionamenti legati alle caratteristiche dei settori di vita coinvolti.
Significativo il settore della responsabilit medica nel cui ambito un
orientamento tradizionale distingue a seconda che si tratti di negligenza o
imprudenza, oppure di errore diagnostico dovuto ad imperizia. Mentre nei primi
due casi la rilevanza penale potrebbe sussistere anche in seguito a colpa lieve,
nel secondo lerrore medico sarebbe penalmente censurabile solo nel caso di
colpa grave, secondo quanto disposto dallart. 2236 c.c. (ove la prestazione
implichi la soluzione di <problemi tecnici di speciale difficolt>, il prestatore
dopera risponde dei danni solo in caso di dolo o colpa grave). La differenza tra

le qualifiche normative in questione non va, tuttavia, sopravvalutata: ci che


conta che si riesca ad individuare la regola di condotta violata in concreto e la
cui osservanza avrebbe scongiurato levento. Le regole precauzionali possono
essere richiamate anche da una fonte giuridica (legge, regolamento, ordine o
disciplina c.d. colpa specifica). Anzi, oggi si assiste al fenomeno di una
<crescente positivizzazione delle regole di prudenza>: si pensi ai settori della
circolazione stradale.Nel concetto di <leggi> di cui allart. 43, co. III, rientra
non una qualsiasi legge penale, ma solo quella che abbia una specifica finalit
precauzionale. Quindi non rientra in tale concetto le norme penali
genericamente intese. Per quanto riguarda i regolamenti, questi contengono
norme a carattere generale predisposte dallAutorit pubblica per regolare lo
svolgimento di determinate attivit. Gli ordini e le discipline contengono,
invece, norme indirizzate ad una cerchia specifica di destinatari e possono
essere emanate sia da Autorit pubbliche che private. La responsabilit colposa
non viene meno, ove la regola precauzionale violata sia contenuta in un
regolamento o in altra fonte scritta eventualmente viziata da invalidit formale.
Da un lato, la predeterminazione legale delle regole di prudenza garantisce la
certezza del diritto. Tuttavia, la colpa specifica presenta un inconveniente: se,
infatti, la semplice difformit della condotta concreta dalle norme scritte basta
a far presumere lesistenza della colpa, e se poi levento tipico cagionato da
quella condotta viene addossato allagente solo sul presupposto del rapporto di
causalit, allora per tutti i reati colposi con evento, lavvento massiccio della
positivizzazione delle regole di prudenza segna nientemeno che il ritorno alla
responsabilit per il mero versati in re illicita. Beninteso, bisogna verificare nel
caso concreto se le norme scritte esauriscono la misura di diligenza richiesta
allagente nelle situazioni considerate: solo in tal caso losservanza di dette
norme esclude la responsabilit penale. In caso contrario, ove residui cio uno
spazio di esigenze preventive non coperte dalla disposizione scritta, il giudizio
di colpa pu tornare a basarsi sulla inosservanza di una generica misura
precauzionale. Le norme giuridiche a contenuto prudenziale sono, a loro volta,
distinguibili in rigide ed elastiche. Le prime predeterminano in modo assoluto
la regola di condotta da osservare (ad es. arrestarsi davanti al rosso). Le
seconde presuppongono che la regola di condotta sia specificata in base alle
circostanze del caso concreto (ad es. la distanza di sicurezza).
6. Contenuto della regola di condotta
In alcuni casi il dovere obiettivo di diligenza consiste in un obbligo di
astensione (es. di un uomo colto da malore che deve astenersi dal guidare
finch non stia meglio). Un obbligo analogo grava su chi non sufficientemente
esperto per espletare prestazioni che richiedono particolari cognizioni tecniche.
Nella gran parte dei casi, losservanza del dovere di diligenza impone lobbligo
di adottare misure cautelari per compiere lazione. Il dovere di diligenza potr
avere a contenuto anche un obbligo di preventiva informazione:
lautomobilista, che intende compiere un viaggio allestero, deve prendere
conoscenza delle norme del codice della strada vigenti nei paesi stranieri. Un
obbligo di controllo sulloperato altrui ricade, poi, su chi riveste una posizione
gerarchicamente sovraordinata nellambito lavorativo; daltro canto, i
dipendenti devono attenersi scrupolosamente alle istruzioni loro impartite.
7. Standard oggettivo del dovere di diligenza

Il giudizio di prevedibilit ed evitabilit va effettuato ex ante in base al


parametro oggettivo dellhomo eiusdem professionis et condicionis: cio, la
misura di diligenza, perizia e prudenza dovuta sar quella del modello di
agente che svolga la stessa professione, o mestiere dellagente reale. Cos chi
dispone tegole sul tetto, anche se il proprietario di casa, sar giudicato con il
metro delloperaio specializzato. Beninteso, lutilizzo di un tipo oggettivo di
agente modello non impedisce in certi casi di individualizzare ulteriormente la
misura della diligenza imposta. In proposito, qualche autore distingue tra
maggiori conoscenze (ad es. Tizio conosce la particolare pericolosit
dellincrocio perch ci passa ogni giorno) e speciali capacit (ad es. Caio un
esperto pilota da corsa): le prime sarebbero sufficienti per far innalzare il livello
di diligenza imposta, mentre le seconde no. Parte della dottrina penalistica,
specie di lingua tedesca, infine, sostiene che laccertamento della colpa debba
seguire due fasi (c.d. doppia misura della colpa): cio, mentre in sede di tipicit
si accerta la violazione del dovere obiettivo di diligenza commisurato alla
stregua dellagente modello, rimarrebbe da verificare in sede di colpevolezza
se il soggetto che ha agito in concreto era in grado di impersonare il tipo ideale
di agente collocato nella situazione data.
8. Limiti del dovere di diligenza: a) rischio consentito
Il giudizio di colpa presuppone che sia oltrepassato un limite: quello
delladeguatezza sociale o rischio consentito. Vi sono cio attivit
intrinsecamente pericolose, ma che sono consentite in quanto utili alla vita
sociale (ad es. la circolazione dei veicoli). Si ritiene che, qualora un danno si
verifichi nonostante il diligente svolgimento delle suddette attivit, ci che
manca il disvalore tipico dellillecito colposo. La soluzione dei conflitti tra
valori contrapposti oggi particolarmente sentita nellambito della
responsabilit per il tipo di produzione, laddove si tratti di attivit pericolosa e
sia, da un lato, assente la previsione legale di misure precauzionali e sia,
dallaltro, carente il sistema di controllo preventivo da parte dellautorit
amministrativa. In casi come questi, la formula del rischio consentito di poco
aiuto: se losservanza dellobbligo della necessaria prudenza imponga
addirittura la rinuncia a realizzare lattivit produttiva pericolosa, giudizio che
resta infatti affidato al giudice e che pu essere emesso solo in base a
complessi bilanciamenti di interessi. In realt, formule quali quelle dei rischio
consentito e della adeguatezza sociale costituiscono il risultato di una
valutazione non di rado operata secondo criteri meramente fattuali: si ritiene,
cio, consentito ci che di fatto viene tollerato dalla comunit sociale. Un
criterio giuridicamente pi vincolante di individuazione preventiva dellarea del
rischio consentito pu essere, invece, offerto dal riferimento alle autorizzazioni
amministrative che rendono esplicitamente lecito lo svolgimento di
determinate attivit.
9. (segue) b) Principio dellaffidamento e comportamento del terzo
Dallesistenza a carico di ciascun consociato di un dovere obiettivo di diligenza
nella vita di relazione, derivano anche obblighi a contenuto cautelare relativi
alla condotta di terze persone. Per rispondere a tale interrogativo occorre
distinguere a seconda che la regola, che si assume violata, sia una norma

scritta o desumibile dagli usi sociali. Nel primo caso, si tratter di accertare in
via interpretativa se nello scopo perseguito dalla disposizione scritta rientri
anche limpedimento di eventi cagionati dallazione di terze persone. Nel
secondo caso, bisogna, invece, distinguere a seconda che la condotta del terzo
dia luogo, a sua volta, ad una forma di responsabilit colposa o dolosa. Nel
primo caso, la semplice circostanza di prevedere o poter prevedere che una
nostra condotta agevoli il comportamento colposo di unaltra persona, non
ancora sufficiente a farci incorrere in responsabilit poich vige il c.d. principio
del legittimo affidamento secondo cui ogni consociato pu confidare che
ciascuno si comporti adottando le regole precauzionali normalmente riferibili al
modello di agente proprio dellattivit che di volta in volta viene in questione.
Inoltre, il principio del legittimo affidamento conforme con il carattere
personale della responsabilit penale. Tale principio subisce, tuttavia, delle
eccezioni. Innanzitutto, vi sono dei casi in cui particolari circostanze lasciano
presumere che il terzo non sia in grado di soddisfare le aspettative dei
consociati. Poi vi lipotesi in cui lobbligo di diligenza si innesta su di una
<posizione di garanzia> nei confronti di un terzo soggetto incapace di
provvedere a se stesso. E sulla base di tali premesse che bisogna valutare la
responsabilit dellequipe medica (caso 53): in tal caso, ogni partecipante
risponde solo del corretto adempimento dei doveri di diligenza e perizia
inerenti ai suoi compiti, salvo la possibilit di configurare in capo ad un
soggetto determinati poteri di controllo e sorveglianza sulloperato altrui. Nel
secondo caso (forma di resp. dolosa), proprio poich lazione dolosa frutto di
una libera scelta del soggetto che ne autore, vale a maggior ragione il
principio dellautoresponsabilit. Alla stregua di tale principio appare assurda la
condanna inflitta da unautorit giudiziaria spagnola al giornalista del caso 54.
Tuttavia, anche tale principio subisce delle eccezioni. La prima nel caso in cui
un soggetto rivesta una posizione di garanzia avente a contenuto la difesa di
un bene rispetto anche alle aggressioni dolose di terzi (es. guardia del corpo).
La seconda riguarda ipotesi in cui un soggetto abbia il controllo di fonti di
pericolo e vi siano particolari conoscenze o circostanze che fanno desumere la
pericolosit del terzo (es. Caio da a Tizio la pistola nonostante lo stato di
agitazione di questultimo e la conoscenza del fatto che poco prima avesse
percosso la moglie).

10. Causazione dellevento


Nel reato colposo di evento il risultato lesivo rappresenta la conseguenza della
condotta illecita: anche in tale modello di reato, il nesso di causalit di accerta
secondo la teoria condizionalistica. Sul terreno della responsabilit colposa,
levento deve apparire come una concretizzazione del rischio che la norma di
condotta violata tendeva a prevenire. Pacifico si pu ritenere in proposito un
fatto: levento lesivo cagionato effettivamente deve appartenere al tipo di
quelli che la norma di condotta mirava a prevenire; in caso contrario, la
responsabilit colposa si ridurrebbe a mera responsabilit oggettiva basata sul
semplice nesso di causalit materiale. Il dubbio concerne, piuttosto, il punto se
la prevedibilit dellevento debba essere verificata in astratto o in concreto. A
favore della prima tesi vi sono motivi di certezza del diritto; inoltre, accettando

tale tesi, si intende potenziare lefficacia preventiva della norma, degradando


per la responsabilit colposa a mera responsabilit oggettiva. Per evitare ci,
appare preferibile la tesi che richiede la prevedibilit in concreto dellevento. Se
si accoglie tale prospettiva, non per agevole giustificare, sul piano
dogmatico, perch la responsabilit venga meno in tutti i casi in cui si
fondatamente sostenibile che levento lesivo si sarebbe egualmente verificato
pur osservando la condotta prescritta. Giurisprudenza e dottrina tedesca, sul
punto, ricorrono a spiegazioni dogmatiche diverse. Lorientamento pi diffuso
ritiene che nelle ipotesi in esame manchi il nesso causale tra <colpa> ed
evento, nel senso che questultimo non rappresenterebbe una vera
conseguenza della violazione della regola di condotta: appena il caso di
ribadire che il nesso causale si pone tra due realt fisiche come lazione e
levento e non tra levento e unentit astratta costituita in tal caso dalla
trasgressione della norma. Una seconda soluzione consiste nello scindere
laccertamento in due fasi. In un primo momento si tratta di stabilire se lazione
ha materialmente cagionato levento: ma la risposta a questo interrogativo
pu, nei casi problematici, lasciare insoluto il problema se sussiste uno
specifico legame colposo tra condotta ed evento. Ecco che per accertare tale
legame si rende necessario compiere una ulteriore verifica: occorre, cio
chiedersi se losservanza della condotta conforme al dovere di diligenza
sarebbe valsa ad impedire levento. Secondo una terza opinione, che riceve
sempre pi consensi, limputazione dellevento nei casi nevralgici in discorso
deve essere effettuata in base al criterio dellaumento del rischio: cio, ai fini
dellaffermazione della responsabilit sarebbe sufficiente accertare che
linosservanza della regola di condotta ha determinato un aumento del rischio
di verificazione dellevento. Limpiego di tale criterio sar tanto pi appagante
quanto pi <controllabile> risulter il giudizio ipotetico sullattitudine della
condotta alternativa lecita a prevenire levento: lesclusione della
responsabilit potr essere adeguatamente motivata quando cio sussistano
elementi di fatto, empiricamente verificabili, che lasciano apparire come
altamente improbabile limpedimento dellevento mediante losservanza della
condotta doverosa.

Sezione II Antigiuridicit
1. Premessa
Anche nellambito del reato colposo, la tipicit ha una funzione <indiziante>
rispetto allantigiuridicit concepita come assenza di cause di giustificazione:
onde, se si accerta lesistenza di unesimente, il fatto commesso non
costituisce reato.
2. Consenso dellavente diritto
La giurisprudenza prevalente tende ad escludere lefficacia scriminante del
consenso nei reati colposi, facendo leva su due ordini di argomentazioni. Per un
verso, il consenso non scriminerebbe a causa della natura indisponibile dei beni
della vita e dellintegrit fisica. Per altro verso, sussisterebbe incompatibilit tra

il consenso concepito come volont di lesione e il carattere involontario del


reato colposo. Per quanto riguarda il primo aspetto, questo dimostra solo che la
tesi della compatibilit ha una portata pratica assai limitata, considerato lo
scarso numero di reati colposi posti a tutela di interessi disponibili. Per il
secondo, da obiettare che si pu consentire ad unattivit pericolosa senza
volerne leffettiva verificazione dellevento lesivo: se tre giovani, ad es.,
salgono sulla motocicletta di un amico pur consapevoli che la strada sconnessa
pu provocare una caduta, e la caduta si verifica cagionando loro leggere
escoriazioni, nessun dubbio che il conduttore della moto potr beneficiare della
esimente dellart. 50. Daltra parte non neanche vero che non si possa mai
consentire alla esposizione a pericolo dello stesso bene della vita; lobbligo di
non esporre a rischio la vita altrui trova infatti un limite nel riconoscimento del
principio
dellautodeterminazione
responsabile.
Tradizionalmente,
la
scriminante del consenso ha esercitato un ruolo per circoscrivere la
responsabilit colposa nei due importanti settori dellattivit medica e
dellattivit sportiva, ma la dottrina oggi prevalente tende a ridimensionare la
funzione scriminante del consenso, rinvenendo il fondamento della liceit sia
dellattivit medica che di quella sportiva nellart. 51 (esercizio di un diritto o
adempimento di un dovere).
3. Legittima difesa
Lapplicabilit della legittima difesa al reato colposo contestata da parte della
giurisprudenza secondo cui, in tale tipo di reato, mancherebbe la volont
delloffesa, requisito necessario per tale esimente. In realt, entro lo spazio
occupato dallazione difensiva appare legittimo provocare anche un evento
lesivo che lagente, in realt, non ha voluto e che avrebbe potuto evitare con
luso della dovuta diligenza: sarebbe, del resto, strano che lordinamento
consentisse di ledere volontariamente laggressore e punisse, invece, le
conseguenze involontarie di unazione difensiva che fa a meno di prendere di
mira lavversario.
4. Stato di necessit
Lo stato di necessit nel delitto colposo generalmente ammessa da dottrina e
giurisprudenza. Ad es., si pensi al genitore che uscendo dal garage con lauto e
vedendo il figlio camminare pericolosamente su di un argine, arresti lauto in
mezzo la strada e provochi lesioni ad un motociclista in arrivo. In casi simili,
tuttavia, la giurisprudenza tratta lo stato di necessit come una causa di
esclusione della colpevolezza e non come causa di giustificazione. da
precisare che lo stato di necessit ricorre solo quando lazione necessitata viola
il dovere obiettivo di diligenza. In altre ipotesi, invece, lazione necessitata solo
apparentemente viola tale dovere: si pensi al conducente di autobus che
effettua una frenata brusca per evitare lo scontro con lautocarro, provocando
lesioni ai passeggeri. In casi simili, il comportamento del soggetto realizza in
concreto il miglior adempimento possibile del dovere generale di prudenza
posto a garanzia della sicurezza della circolazione.

Sezione III La colpevolezza


1. Struttura psicologica della colpa
Anche nel reato colposo la colpevolezza ha la funzione di racchiudere i
presupposti dellimputazione soggettiva del fatto al soggetto agente. Dal punto
di vista psicologico, la colpa presuppone lassenza della volont diretta a
commettere il fatto. Nella manualistica tradizionale si continua a differenziare
colpa propria, caratterizzata dalla mancanza di volont dellevento, ed
impropria, ipotesi eccezionale poich si configurerebbe nonostante la volizione
dellevento (es. eccesso colposo delle cause di giustificazione, errore di fatto
determinato da colpa, ecc). in realt, il reato colposo improprio comunque un
reato strutturalmente colposo: infatti, nonostante la volizione in senso
psicologico dellevento, il dolo non configurabile perch manca la coscienza e
volont dellintero fatto tipico. Quanto allelemento conoscitivo, occorre
precisare che non vi incompatibilit tra colpa e previsione dellevento: si
parla, infatti, di colpa cosciente, o con previsione, rispetto alle ipotesi in cui
lagente non vuole commettere il reato, ma si presenta levento come possibile
conseguenza della sua condotta. I casi statisticamente pi frequenti sono, per,
quelli di colpa incosciente che ricorre quando il soggetto non si rende conto di
poter ledere o porre in pericolo beni giuridici altrui con il proprio
comportamento.
2. La misura <soggettiva> del dovere di diligenza
Una volta accertata in sede di tipicit la violazione del dovere obiettivo di
diligenza enucleato alla stregua dellhomo eiusdem condicionis et professionis,
il rimprovero di colpevolezza viene fatto dipendere dallaccertamento
dellattitudine del soggetto ch ha in concreto agito ad uniformare il proprio
comportamento alla regola di condotta violata: tale verifica va fatta tenendo
conto del livello individuale di capacit, esperienza e conoscenza del singolo
agente (c.d. misura soggettiva). Si pensi al principiante che pur guidando con
diligenza si trovi di fronte ad una situazione di emergenza e a causa
dellinesperienza non riesce ad effettuare la manovra adatta. Si tratta, dunque,
di stabilire fino a che punto possa giungere lesigenza di personalizzare il
rimprovero di colpa. Di sicuro, se si pretendesse di considerare tutte le
caratteristiche dellagente si finirebbe col giustificare ogni azione colposa
disattendendo le esigenze di prevenzione. Per questo motivo, si deve tener,
comunque, come punto di riferimento un soggetto ideale; anche il giudizio pi
personalizzato non pu, perci, rinunciare a un certo grado di
oggettivizzazione. da escludere che ai fini della soggettivizzazione della
misura della colpa possano assumere rilevanza tratti caratteriali o disposizioni
emotive come lindifferenza, linsensibilit, la superficialit, ecc...; il punto
dolente che divide oggettivisti e soggettivisti lassunzione di rilevanza delle
caratteristiche fisiche e/o intellettuali come difetti, menomazioni, conoscenze,
esperienze, ecc. La scelta a favore o contro linclusione nel giudizio di colpa dei
limiti fisici o intellettuali , in verit, influenzata da opzioni di fondo circa il peso
rispettivo da assegnare al principio di colpevolezza o allesigenze di
prevenzione generale. Se si privilegiano questultime pi coerente
oggettivizzare il giudizio di colpa, mentre la scelta contraria se si privilegia il

principio di colpevolezza, per evitare il rischio di strumentalizzazione


dellagente concreto per fini di difesa sociale. Questultima la tesi preferita
dal libro.

3. Il grado della colpa


Lart. 133 menziona, fra gli indici di commisurazione della pena, il grado della
colpa. Per stabilire quanto grave sia la colpa dovr accertarsi la misura di
divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era invece da
attendersi in base alla norma cautelare cui ci si doveva attenere nel caso di
specie. In sede di verifica di questo grado di divergenza, soccorreranno un
criterio di valutazione oggettivo ed uno soggettivo: in un primo momento si
tratter, cio, di accertare quanto il comportamento concretamente realizzato
si allontani dallo standard oggettivo di diligenza richiesta e poi si dovr
verificare le cause soggettive che hanno fatto s che lagente concreto non
osservasse la misura di diligenza prescritta.
4. Cause di esclusione della colpevolezza
Ladesione alla concezione normativa della colpevolezza impone di tener conto,
anche sul terreno del reato colposo, delle circostanze anormali concomitanti
allagire (si pensi ad un malore improvviso o ad un intenso stato di terrore
durante la guida dellautomobile). Se lesigenza di riconoscere efficacia
scusante alle circostanze anormali capaci di condizionare il giudizio di colpa
da molti condivisa, il vero punctum dolens concerne la ritenuta necessit di una
loro tipizzazione legislativa espressa. Secondo parte della dottrina, a tale
necessit il legislatore del 30 sarebbe venuto incontro pi di quanto fosse
avvenuto in altri ordinamenti; ed in tale prospettiva, infatti, che qualche
autore legge le disposizioni codicistiche relative al caso fortuito, alla forza
maggiore e al costringimento fisico (art. 45 46): tali articoli costituirebbero
delle ipotesi previste dal legislatore di circostanze anormali. In realt, la vera
importanza pratica del richiamo con efficacia scusante previste dagli artt. 45 e
46: trattandosi in questi casi di circostanze scusanti legalmente tipizzate, il
giudice comunque costretto a tenerne conto. La rilevanza pratica del ricorso
alla categorie in esame si coglie con riferimento a tutte quelle circostanze
anomale le quali possono inibire le capacit psicofisiche dellagente: si pensi ad
es., alla stanchezza eccessiva, allo stordimento, al terrore, ecc... . A ben
vedere, la rilevanza scusante delle situazioni di perturbamento ora accennate
pu, nel nostro ordinamento desumersi da una avveduta interpretazione
dellart. 42 co. I. La formula <nessuno pu essere punito per un azione od
omissione previste dalla legge come reato, se non lha commessa con
coscienza e volont> , infatti, idonea a fungere da clausola generale
comprendente tutte le circostanze anormali non tipizzate o innominate.
Sezione IV La cooperazione colposa

1. La disciplina prevista dallart. 113


Lart. 113 c.p. stabilisce: <Nel delitto colposo,quando levento stato
cagionato dalla cooperazione di pi persone, ciascuna di queste soggiace alle
pene stabilite per il delitto stesso. La pena aumentata per chi ha determinato
altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le condizioni stabilite nellart.
111 e nei numeri 3 e 4 dellart. 112>. Con lart. 113 il legislatore del 30 ha
risolto la disputa dottrinale del tempo circa lammissibilit di una
compartecipazione criminosa sul terreno del reato colposo: lobiezione
principale che veniva mossa faceva leva sulla denuncia del contrasto tra il
requisito del <previo accordo> e il carattere <involontario> della colpa.
Inoltre, con lintroduzione di tale articolo, il problema dellammissibilit di
principio del concorso colposo passato in secondo piano e lattenzione della
dottrina si , invece, concentrata sui criteri atti a distinguere la cooperazione
colposa dal concorso di cause colpose indipendenti. Secondo lorientamento
tradizionale, il discrimine tra cooperazione colposa e concorso di cause
autonome viene segnato dallesistenza o no di un legame psicologico tra i
diversi soggetti agenti: si avrebbe, ad es., cooperazione colposa se il
proprietario dellauto istiga il conducente a tenere unalta velocit, mentre si
avrebbe concorso di fatti colposi indipendenti se due automobilisti, uno
allinsaputa dellaltro, concorrono a provocare un incidente. Nello stesso
orientamento, vi chi considera sufficiente che il legame psicologico consista
nella consapevolezza di collaborare con la propria condotta allazione materiale
altrui, beninteso in assenza della volont di cagionare levento lesivo; secondo
altri, invece necessaria lulteriore consapevolezza del carattere colposo della
condotta altrui. In tal modo, lart. 113 assolverebbe non solo una funzione di
disciplina, ma anche una funzione incriminatrice: esso cio servirebbe ad
attribuire rilevanza penale a comportamenti colposi atipici rispetto alle
fattispecie monosoggettive di parte speciale, come tali non punibili in assenza
di una norma ad hoc estensiva della punibilit. Tale funzione viene messa in
dubbio almeno in relazione degli illeciti causalmente orientati in cui il disvalore
penale si accentra tutto nella causazione dellevento lesivo, mentre appaiono
indifferenti le specifiche modalit comportamentali che innescano il processo
causale: onde, la condotta sar tipica se, oltre ad esplicare efficacia causale, si
porr in contrasto con il dovere obiettivo di diligenza. Ne deriva, allora, che in
presenza delle suddette condizioni, listituto della cooperazione pu apparire
superfluo, essendo ciascun fatto causalmente orientato punibile alla stregua
della norma incriminatrice di parte speciale incentrata sullautore singolo. Si
pensi al caso 56: qui il comportamento del proprietario ha in s tutti i requisiti
dellart. 590 (lesioni personali colpose), vi infatti il rapporto causale e la
qualifica <colposo> del comportamento (non si pu affidare lauto a terzi non
abilitati alla guida). Quindi, lart. 113, in relazione alle fattispecie causalmente
orientate, o causali pure, avrebbe lo scopo di sottoporre le eventuali ipotesi di
collaborazione ad un regime penale diverso da quello che si avrebbe
applicando le sole fattispecie di parte speciale. Per recuperare la funzione
incriminatrice dellart. 113 sul terreno degli stessi reati causali puri si sono per
di recente addotte nuove argomentazioni: sarebbero ipotizzabili comportamenti
che, seppure causalmente rilevanti rispetto alla produzione dellevento e
seppure in contrasto con obblighi di natura cautelare, non risulterebbero tipici
rispetto alle fattispecie monosoggettive colpose di parte speciale. Tali
comportamenti atipici di cooperazione contrasterebbero con <obblighi

cautelari di natura secondaria>, che cio assumono ad oggetto laltrui


comportamento, nel senso che impongono di verificare, controllare e impedire
eventuali attivit colpose da parte di terzi (e si fa, tra laltro les. del caso 56). A
ben vedere, neanche tale ricostruzione appare convincente, poich finisce per
confermare la validit dellassunto che pretenderebbe di confutare. Se una
funzione incriminatrice spetta allart. 113, questa concerne solo le fattispecie
colpose c.d. a forma vincolata le quali reprimono unoffesa realizzata solo
mediante specifiche modalit di comportamenti (es. art. 442 e 452). In tali
ipotesi, un semplice comportamento di cooperazione risulterebbe penalmente
irrilevante: diventa, invece, rilevante proprio in virt dellart. 113 che in tal
caso, oltre ad una funzione di disciplina, svolge anche una funzione
incriminatrice.