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CAP.2.

LE FONTI
Fonti di produzione e fonti di cognizione La locuzione fonti del diritto ha due accezioni: a) Fonti come modi di produzione del diritto b) Fonti come strumenti materiali mediante il quale il diritto portato a conoscenza dei destinatari (fonti di cognizione). Qui ci occuperemo delle fonti nel primo senso, analizzeremo, cio, quali siano i modi di produzione del diritto propri del settore penalistico dellordinamento. Per fonte di produzione di indica tanto il procedimento con cui la regola giuridica creata, quanto la regola attraverso tale procedimento creata. Ci detto possiamo allora determinare a che tipo di regola giuridico statuale debbano appartenere quelle che costituiscono il nostro ordinamento penale. Gradualit delle regole giuridiche Ogni ordinamento giuridico, anche il pi primitivo e rudimentale si impernia sulla gradualit delle regole che lo compongono. Ogni regola tuttavia trova la ragione della sua giuridicit in una regola di rango superiore fino a giungere ad una proposizione base che si giustifica da sola. la proposizione questa che serve ad esprimere in modo sintetico come si produce il diritto in un determinato ambito. Rappresenta ripetiamo il criterio riassuntivo dei modi di formazione del diritto.

Regole primarie e regole secondarie Abbiamo gi considerato limportanza e il ruolo che le regole costituzionali assumono per intelligenza del sistema. Occorre adesso prendere in esame le regole primarie e le regole secondarie. Sono primarie le leggi ordinarie, direttamente, promananti dal potere legislativo. Sono regole secondarie i regolamenti, cio quei disposti generali ed astratti emanati da poteri oggettivamente o funzionalmente diversi dal legislativo. La subordinazione del regolamento alla legge si esplica su due piani: a) La norma secondaria non pu modificare la norma primaria; b) Riserva di legge questo tipo di disciplina meramente eventuale si verifica ogni volta che il legislatore escluda che una certa materia o un certo modo di produzione del diritto possano essere disciplinati altrimenti che per legge.

Art.25 cost. riserva di legge in materia penale Il principio della riserva di legge in materia penale, gi accollato dal Codice penale vigente allart.1 stato costituzionalizzato, congiuntamente al principio della irretroattivit della legge penale incriminatrice, allart.25 cost. il II comma di detto articolo stabilisce che: (nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Come si vede la lettera del disposto costituzionale

parrebbe stabilire che almeno una certa categoria di regole penali, quelle di efficacia costitutiva, che ricollegano, cio, ad un certo comportamento una conseguenza sanzionato ira debba necessari mante possedere il rango e la validit di legge. Per affrontare, il problema delle fonti del diritto penale appare necessario procedere allesame della portata della riserva prevista in Costituzione. Continua sulla riserva di legge ex.art.25 Cost. Ci si chiede se la riserva prevista dallart.25 cost. sia riserva di campo o di disciplina. La questione rileva soprattutto per quanto concerne la domanda se le ragioni abbiano o no competenza a legiferare in materia penale: infatti, se si trattasse di riserva di campo o di materia si dovrebbe ammettere la competenza delle regioni ad emanare regole che comminino sanzioni penali nellambito delle materie elencate allart.117 cost. caccia e pesca. Dottrina e giurisprudenza sono generalmente orientate nel senso di escludere la competenza delle regioni in materia penale. Gli argomenti pi probanti a sostegno dellopinione che nega la legittimazione delle regioni a statuire in materia penale sembrano quelle delle inderogabili condizioni di uguaglianza sancita dallart. 3. Cost. in tema di libert personale, nonch il divieto posto alle regioni di adottare provvedimenti che ostacolino o limitino lesercizio da parte dei cittadini di diritti fondamentali. Esercizio che verrebbe compresso dalla previsione di fatti di rato adopera di leggi regionali. Assai importante stabilire se dalla regola costituzionale discende un regime di riserva assoluta o relativa. Si tratta di precisare se lART. 25, II comma cost. disponga che la materia penale pu essere disciplinata soltanto da leggi ovvero se, sempre sulla base di una legge rappresentino valida fonte anche regolamenti, cio regole secondarie. Il legislatore costituente si valso di una formulazione pi elastica di quella enunciata allart.1. c.p. questultimo nel disporre che nessuno pu essere punito per un fatto che nono sia espressamente preveduto come reato di legge n con pene che non siano da esse stabilite, pare disporre una riserva di carattere assoluto. Naturalmente dato che lart. 1. C.p. legge ordinaria esso pu sempre subire deroga ad opera di legge avente il medesimo rango.

Tipologia dei rapporti tra legge e regola secondaria opportuno condurre la ricerca tenendo conto delle conseguenze che si produrrebbero a seconda che si intenda che la costituzione disponga di riserva relativa o assoluta, facendovi carico delle esigenze che il regime deve soddisfare. La dottrina ritiene che, in regime di riserva relativa, il regolamento pu esplicare la sua rilevanza in tre direzioni: a) la legge affida al regolamento la concreta determinazione di alcune delle note costitutive dellillecito previsto; b) le legge non delinea alcune fattispecie criminosa, limitandosi a qualificare come reato la trasgressione. c) la legge rimette al regolamento la facolt di stabilire quali fra i comportamenti che esso disciplina siano penalmente sanzionati. La legittimit dei rapporti tra legge e regolamento, nelle ipotesi sueposte, si pone diversamente in regime di costituzione elastica e in regime di costituzione rigida. In regime di costituzione elastica la riserva costituisce per il legislatore ordinario una autolimitazione di principio che, non trovando vincoli superiori, pu essere superata. Occorre mettere laccento sulla circostanza che il rapporto legge-regolamento, in materia penale, va studiato distinguendo se si tratti di regolamento in vigore oppure di regolamento futuro.

Svolgimento dottrinale sui rapporti tra legge e regola secondaria SI pu osservare al riguardo che se la norma secondaria acquistasse il rango di legge,non potrebbe essere modificata o abrogata che da unaltra legge e non anche, come spesso avviene da unaltra regola secondaria. N potrebbe obiettarsi che la vicenda normativa sarebbe contrassegnata dalla efficacia modificativa o abrogativa della regola secondaria soltanto quanto concerne la materia da questa disciplinata ad effetti non penali. Tanto vale, dire infatti che qualche regola di qualunque rango, emanata o futura cui la legge faccia riferimento, diventa legge. Maggiore attenzione va dedicata a quelle prese di posizione che cercano di dare al principio di riserva (relativa) un contenuto che non vanifichi assurdamente lesigenza dellintervento della legge in materia penale. Ma la tesi della disobbedienza come tale secondo la quale il reato non consisterebbe nella trasgressione di questo o quello disposto dalla regola secondaria, bens nella trasgressione della legge che obblighi ad obbedire alla regola secondaria, costituisce una variante, puramente verbale, dellasserto che basta ritrovare una regola di legge a fondamento di una disciplina penale per far salvo il principio della necessit di intervento della legge. Si comprende facilmente come lordine di idee cui fatto cenno non sia motivato soprattutto da ragioni pratiche, non si vuole creare una grave crisi dellordinamento penale. Lideologia volta a giustificare la legittimit delle relazioni fra regola primaria e regola secondaria in ciascuna delle ipotesi indicate si rivela con particolare vigore in posizioni che muovono dalla affermazione del carattere assoluto della riserva. Si ribadisce che la legge penale deve delineare lintera fattispecie e che non pu conseguentemente rinviare a fonti normative diverse per integrare la disciplina da essa posta. Malgrado le conclusioni finiscano col coincidere con quelle di chi sostiene la previsione, da parte dellart.25 cost. di un regime di riserva elastica. La legge si afferma va considerata come unica fonte normativa del disposto penale. Ci non implica la illegittimit del rapporto regola primaria regola secondaria nelle ipotesi che stiamo esaminando. In tal caso infatti la regola secondaria non rileverebbe quale fonte o regola giuridica bens come mero presupposto di fatto del disposto penale. Allo stesso modo che presupposto della condotta costitutiva del reato di bigamia la presenza di un precedente vincolo matrimoniale, ma sarebbe semplice condizione presupposto dellapplicabilit di questo. La legittimit della regola secondaria cui la legge penale fa riferimento si armonizzerebbe perfettamente con il regime di riserva assoluta. Ne discende ed conseguenza ai fini pratici, tuttaltro che criticabile, che lerrore che cade su una norma secondaria andrebbe trattato come errore su uno degli elementi costituitivi del fatto di reato. Pi importante constatare per trarne le dovute conseguenze che nelle ipotesi di cui discutiamo, la regola primaria non fa che modellarsi a seconda dei casi, su contenuto e disciplina della regola secondaria. Assistiamo cio ad una rinuncia alla esigenza che sia la legge a segnare i confini tra ci e ci che non illecito penale. In secondo luogo, non sul contenuto degli obblighi civili nascenti dalla sentenza che si modella il contenuto del divieto discendente dellart.388c.p. abbiamo sopra accennato alla comunanza di impostazione ideologica fra opinioni che paiono presentarsi nettamente distinte nella identificazione della natura della riserva.

Ratio della riserva di cui al II comma dellart.25 cost. frequente in dottrina lasserto che la ratio della riserva enunciata dallart.25 cost. quella della certezza del diritto. Su tale via mentre vengono generalmente dichiarati inconciliabili con lart.25 cost i rapporti di legge regolamento nelle ipotesi delineate:

a)si dice cio che tale ipotesi deve essere ammessa perch la legge rinviando al regolamento per semplici specificazioni o chiarimenti di suoi elementi permetterebbe ai destinatari di conoscere preventivamente quel che lecito o illecito, in conformit, appunto della ratio della riserva. Intendiamo dimostrare che : -i tre casi non possono essere differenziati -la riserva di cui al II comma art. 25 cost. deve considerarsi assoluta sulla base di una ratio diversa e parallela rispetto a quella della certezza del diritto; -le leggi rinviano a regolamenti futuri sono illegittime. Lesigenza di certezza, se per essa si intende il porre il destinatario del disposto in grado di conoscere quali siano i comportamenti leciti e quali illeciti, soddisfatta anche se i disposti sono tutti regolamentari. Lunica condizione perch il fine della certezza sia raggiungibile che la regola giuridica trovi applicazione soltanto per fatti posti in essere dopo lentrata in vigore della regola stessa. Ci significa che la riserva di legge, che postula un certo rango della regola in virt della quale si punibili, obbedisce a motivazioni ben diverse da quelle che stanno alla base del principio di irretroattivit della regola penale. questo il principio che rende possibile la certezza del diritto . il costituente ha conferito alla legge il monopolio della enunciazione della fattispecie penalmente sanzionata perch le regole penali incidono sui beni fondamentali dei loro destinatari. Specificazione del contenuto e dei limiti della riserva di legge Il monopolio del potere legislativo in materia di criminalizzazione dei comportamenti umani non dettato, deve essere chiaro da considerarsi puramente formali attinenti alla gradualit e quindi al diverso rango delle fonti di produzione del diritto. La ragione della disciplina adottata nel consentire ed tipico del pensiero liberal-democratico, una riflessione particolarmente attenta sulle ragioni che portano a qualificare reato un certo fatto umano, nonch alla possibilit offerta alle minoranze di intervenire sugli indir irizzi e sulle scelte di politica criminale della maggioranza: abbiamo gi accennato alla critica sovente mossa a chi legge nel II comma dellart.25cost. la statuizione di riserva assoluta. Esso depauperebbe in maniera inammissibile le fonti del diritto penale. In primo luogo occorre ricordare che il nostro ordinamento accanto alle leggi prodotte con lordinario processo di formazione, dalle due Camere, assegna a determinati atti dello Stato e delle Regioni forza di legge. A favore dellopinione che annovera sia il decreto legislativo che il decreto legge tra le fonti , costituzionalmente legittime, di produzione di regole penali , in primo luogo, il dato di diritto positivo: la Costituzione a tali atti normativi efficaci pari a quella delle leggi ordinarie. chiaro infatti che lespressione aventi forza di legge non si esaurisce in una pura e semplice qualificazione quasi dottrinale: riassume sinteticamente un complessa disciplina alla quale senza decisive controindicazioni non possono essere sottratti temi e materie regolabili per leggi ordinarie. Per ci che concerne i decreti legislativi o leggi delegate lart. 76 cost innovando profondamente sul precedente sistema esige che alla funzione legislativa sia delegato il governo nel suo insieme e non il singolo Ministro. A patto di rispettare, ma raramente, le condizioni poste dallart.77 Cost. II comma, la garanzia non scalfita nemmeno in ipotesi di provvedimenti provvisori con la forza di legge adottati dal governo. Occorre tenere presente inoltre, che il Governo adotta tali provvedimenti sotto la sua responsabilit. In secondo luogo, non bisogna confondere il caso in cui il legislatore rinvia ad un regolamento futuro cio emanando, e conseguentemente rinuncia al monopolio in materia penale, con quello in cui disposta la assoggettabilit a sanzione criminale di comportamenti

previsti da regolamenti gi esistenti. In tal caso il potere legislativo, al momento del rinvio, conosce in grado di conoscere le regole alle quali rimanda e quindi non c violazione della riserva di legge.

Continua sul contenuto della riserva di legge

Lespressione nessuno pu essere punito si riferisce oltre che alla fattispecie criminosa anche alle conseguenze sanzionatorie che danno concretezza alla punizione. Suonerebbe, infatti, del tutto insoddisfacente una regola costituzionale che si limitasse a prescrivere che la previsione dei comportamenti costituitivi di reato debba avvenire per legge e poi, abbandonasse a regole secondarie, cio al potere esecutivo la determinazione di ci che significa in realt essere PUNITI. Si pu dire che la regola costituzionale sintetizza, in modo approssimativo, lenunciato dellart.1 c.p.: semmai potrebbe rilevarsi che la Costituzione sembra privilegiare pi il momento delleffetto sanzionatorio che quello della causa di esso,(il fatto illecito). Non avrebbe senso sancire un disciplina imperniata sul monopolio del legislativo in materia penale se tale monopolio si arrestasse alla definizione dei comportamenti penalmente vietati, disinteressandosi, per il resto, a quanto attiene alle conseguenze discendenti dal comportamento incriminato. Naturalmente Ratio e lettera della regola costituzionale fanno s che la riserva operi nei confronti di tutti gli effetti dordine criminale ricollegati allillecito. Lindividualizzazione della sanzione criminale discendente dalla natura personale della responsabilit penale e la finalit rieducativa richiesta, entro ben determinati confini, dallart. 37 III comma Cost. impongono un sistema di sanzioni predeterminate, tra un minimo ed un massimo edittali, assieme alla possibilit di scegliere tra diversi tipi di sanzioni previste per legge; cos come il legislatore non pu abdicare di fronte allesecutivo, lo stesso deve dirsi per i rapporti che intercorrono tra chi pone la legge e chi chiamato ad interpretarla pi appresso sulla tassativit delle previsioni penali ed applicarla. La riserva di legge insomma rispettata solo se larco edittale ragionevole in base ai criteri oggettivi che definiscono la gravit delloffesa arrecata al bene protetto nonch al rango di questultimo. La regola costituzionale esaustiva: concerne con la riserva or ora sollevata in tema di misure di sicurezza, tutti gli effetti dordine criminale, normativamente ricollegati al reato. Lart 25. III comma, ammette pertanto, la possibilit che quelle sanzioni criminali, che sono le misure di sicurezza non siano determinate nel massimo. Si pu dire che il principio di legalit non funziona qui come presidio contro la dilatazione del potere discrezionale. Ma una sanzione non unastrazione convenzionale. Essa contrassegnata dal contenuto che le proprio: il che vuol dire che la comminazione di un effetto sanzionatorio non pu non comprendere tutta la disciplina che concerne lesecuzione. La norma giuridica reale si ottiene, tenendo presente lapporto che le regole alle quali dato rinvio offrono, non soltanto alla definizione del fatto previsto, ma altres al contenuto e al modo di essere di una conseguenza sanzionatoria. La lettera dellart.25 Cost. come quella dellart.1.c.p., pare limitare la riserva di legge alle regole incriminatrici, nonch, abbiamo visto alle relative conseguenze dordine criminale. Si visto sopra come la norma penale risulti formata da segmenti di diritto sostanziale e da segmenti di diritto cosiddetto processuale.

Ancora sui rapporti tra legge penale e regole giuridiche richiamate: le c.d. norme penali in bianco La disamina sopra svolta ci permette di prendere brevemente posizione sulle cosiddette norme penali in bianco. Pi precisamente poich con tale denominazione sono individuate quelle regole che, per ci che

concerne il precetto il contenuto del comando fanno riferimento in tutto o per tutto ad una regola diversa da quella enunciativa della sanzione. Con una primaria si pu assicurare tutta una disciplina a carattere penale, con possibilit di apportare emendamenti dove si desidera apportare emendamenti, di negare, quando lo si ritenga opportuno, il presidio della sanzione penale ad una data regola secondaria. Non c bisogno di spendere troppe parole per denunciare, invece una irrimediabile situazione di contrasto con il principio costituzionale, allorch la regola penale in bianco operi il rinvio ad una regola secondaria non ancora entrata in vigore. Partiamo dallovvia constatazione che la regola primaria, cosiddetta in bianco, effettua un rinvio ad altra regola. Ora il rinvio ad unaltra regola ad unaltra regola o ad altro sistema di regole pu essere di due tipi: rinvio meramente recettizio o rinvio formale. Si ha il allorch la regola di diritto che rimanda ad altra regola o ad altro sistema normativo prende come riferimento il contenuto delle regole, rispetto alle quali effettuato il rinvio, cos come queste sono vigenti nel momento in cui loperazione di rinvio enunciata. Instaurata una siffatta relazione la regola in bianco non segue quelle che saranno le eventuali vicende normative( abrogazione modifica) delle regole richiamate. Il rinvio non pu essere meramente recettizio. La legittimit costituzionale infatti, esige che il potere legislativo abbia la possibilit di vagliare, controllare, modificare le regole con riferimento alle quali si compie il rinvio. E si badi: non rileva qui lintenzione che la regola non sia in contrasto con la regola costituzionale che segue la conclusione secondo al quale, nellipotesi considerata il rinvio, va sempre inteso come rinvio recettizio. La regola primaria insomma cristallizzata nel contesto ottenuto dalla integrazione nel suo contenuto del contenuto della regola secondaria rinviata. Diversamente stanno le cose quando la regola primaria rinvia ad altra regola anchessa primaria. Il che pu avvenire tanto se la regola penale si limita a prevedere la sanzione per chi non osserva disposizioni dettate da una regola primaria di diritti civile, amministrativo, quanto se la fattispecie enunciata dalla regola primaria presenta elementi normativi, sintetizzati, da una qualifica per la cui comprensione indispensabile al ricorso a quel che prescrive altra regola. Si avrebbe una situazione di piena legittimit costituzionale quando il rinvio operato nei confronti di regole primarie gi entrate in vigore. La regola penale non pu accogliere la prospettiva di varianti alle regole, sia pur primarie, rinviate, quando le varianti si traducono o nelle incriminazione di un fatto precedentemente non contemplato come reato, o nellinasprimento della disciplina vigente. Il legislatore che procede in atto a disciplinare penalmente una certa materi, deve avere sottocchio tutto ci che , sul piano normativo,espressione della disciplina voluta. Parr ad alcuno che la conclusione cui giungano impongano al legislatore ordinario un onere troppo pesante: ma ci sembra lunica in grado di realizzare un adeguamento soddisfacente a quella che abbiamo visto essere la ratio del principio in questione. Si detto che la riserva assoluta di legge va interpretata in un contesto che tenga conto del principio di irretroattivit. Se si ritenesse puramente recettizio il rinvio operato da regola primaria, labrogazione o le modifiche subite dalla regola rinviata non verrebbero ad incidere sulla qualificazione o sul trattamento del fatto criminoso. Nessuno pu essere punito per un fatto che secondo una legge posteriore non costituisce reato. Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli al reo. Considerazioni conclusive sulla riserva di legge

La logica della riserva di legge porta a concludere che la riserva sempre di natura assoluta, s da escludere, con leccezione in caso di sopravvivenza di normativa pi favorevole, la possibilit di rinvio a regole non conoscibili e valutabili al momento della creazione della regola penale, siano esse norme secondarie o addirittura primarie, ma prodotto di attivit legislativa avente ad oggetto materia non coperta da specifica riserva in campo penale. La portata che spetta al principio di riserva permette di evitare labuso che ad altra

regola giuridica di carattere generale ed astratto. Tutte le volte che la regola penale fa riferimento a provvedimenti individuali non siamo in presenza di cosiddetta norma penale in bianco. Ancora la rigidit che il principio di riserva di legge a nostro avviso possiede asseconda molto bene la spinta di depenalizzazione del sistema, ogniqualvolta una sanzione civile o amministrativa appaia preferibile alla sanzione penale. La necessit di passare attraverso il filtro legislativo pu essere utile consigliera contro la proliferazione di leggi penali purch la materia non risulti di tale gravit da esigere lintervento della pena. Ovviamente la lettura proposta dal principio di riserva di legge enunciato dallart.25 II comm. Cost, costringe a ritenere che vi sia trasgressione del principio stesso ogni volta che la fonte secondaria specifichi da un punto di vista tecnico elementi del fatto gi contemplati dalla legge che configura il reato. Ma le difficolt sono superabili col ricorso ad una tecnica legislativa che tipicizzi, in modo veramente completo, le figure di illecito pi rilevanti, riservandone ladattamento a scoperte scientifiche, mutate esigenze di vita e cos via, alla formazione per decreto legge. Sullo sfondo rimane, poi per le figure di illecito minori, lo strumento della depenalizzazione, nonch lutilizzazione di ipotesi di illecito civile. Non esiste infatti, alcun motivo per limitare allobbligo di risarcimento la sanzione caratterizzante i fatti illeciti civili.

Le sentenze della Corte costituzionale Cos definiti il contenuto e la portata del principio di riserva di legge, occorre ancora soffermarsi sulle sentenze della Corte costituzionale e sul loro significato allinterno della gerarchia delle fonti. La Corte Costituzionale, nel suo operare pu pronunciare sentenze di accoglimento, di rigetto, interpretative di rigetto e additive. Le sentenze di accoglimento non creano problemi di fonti normative; anche le sentenze di rigetto non danno luogo, per ci che concerna il tema delle fonti. Restano le sentenze cosiddette interpretative di rigetto; quelle cio in cui allaccertamento della validit costituzionale si perviene attraverso un lavoro di interpretazione che isola tra i significati della regola quello che permette di considerare legittima una disposizione. Cominciamo dal considerare in generale gli effetti delle sentenze di rigetto. Si detto che non creano problemi per quanto riguarda la produzione di diritto: ma si discute sulle conseguenze che la loro pronuncia determina sul procedi,mento che ha dato occasione alla pronuncia della Corte e su procedimenti diversi e futuri. Tre sono le tesi avanzate sulla efficacia delle pronunce di rigetto. La prima riconosce a tali decisioni autorit erga omnes, come se fossero interpretazioni autentiche convalidative, una volta per sempre della legge impugnata. La seconda, muovendo dal rilievo che la giurisdizione della Corte Costituzionale il diritto oggettivo e non di diritto soggettivo, ritiene applicabili alle pronunce di rigetto le regole che delimitano lefficacia della cosa giudicata ma non quelle che questultima delimitano soggettivamente. E, invero, attribuito alla sentenza che respinge un ricorso un valore generale di interpretazione autentica, ogni dubbio, circa il vincolo che da tale sentenza autentica, ogni dubbio circa il vincolo che da tale sentenza sorgerebbe nei confronti dei giudici ordinari, verrebbe a cadere. Contro il presupposto di un siffatto ordine di idee, vale a dire laffermazione che essendo il sindacato sulla costituzionalit delle leggi svolto in via principale e generale, lorgano che lo esercita non un organo giurisdizionale, bens prelegislativo o superlegislativo, si in genere esercitata la critica della nostra dottrina. Lart11. Delle disposizioni sulla legge in generale legge ordinaria e come tale suscettibile di deroga da parte di altra legge di uguale o superiore rango. Ora chiaro che nel sistema posto in essere dalla Costituzione e confermato dalla (l.11 marzo 1953 n.87 ) che con il suo art. 30 prescrive che sia data pubblicit solenne soltanto alle sentenze della corte che accolgano listanza di dichiarazione di illegittimit costituzionale di una legge, la sentenza con la quale la Corte respinga listanza stessa valle soltanto per il caso deciso. La disciplina positiva tutta nel senso di attribuire autorit erga omnes unicamente alle decisioni di accoglimento dellistanza. Al massimo qui si potrebbe parlare di interpretazione autentica non

della legge ma dellordinamento al quale di riconosce validamente imputabile la disposizione sottoposta a sindacato. Daccordo quindi che lautorit erga omnes vada riconosciuta soltanto alle sentenze che richiedano la fondatezza di un ricorso. Va qui richiamata la peculiarit di un procedimento di indagine costituzionale di una legge che esiga una attivit interpretativa particolarmente delicata e complessa. Ora se ci riserviamo ad una considerazione puramente nominalistica, dovremo dire che, trattandosi di una sentenza di rigetto, il giudice ordinario libero di adottare una interpretazione che sia anche nettamente contrastante con quella in forza della quale la Corte costituzionale ha ritenuto di poter dichiarare la validit di una legge. Dire come autorevolmente stato fatto che in simili ipotesi la parola spetta agli organi legislativi che dovrebbero provvedere a conformare il diritto positivo al punto di vista espresso dalla corte, significa enunciare una esigenza di ordine meramente politico e non un obbligo giuridico di cui non traccia nel sistema. Ovvero per cautelarsi di fronte alla possibilit che ad una norma possa essere data una interpretazione in forza della quale verrebbe a essere violato un principio costituzionale, tutte le volte che una simile eventualit apparisse ragionevolmente possibile la Corte si sarebbe veduta costretta a dichiarare la illegittimit costituzionale della intera proposizione linguistica dalla quale scaturisce la norma. Accanto a questa alternativa si pone per una terza strada, lastricata di buone intenzioni ma che conduce a risultati assai poco ortodossi: quella delle sentenze additive. Lalternativa indicata si sarebbe potuta evitare passando dalla considerazione puramente nominalistica alla presa datto delleffettivo contenuto di una pronuncia della Corte Costituzionale del tipo di cui stiamo occupandoci. Formalmente siffatte pronunce si presentano come decisioni di rigetto:sostanzialmente in esse sono da individuare due distinti disposti. Il primo che quello con cui adotta una certa interpretazione si proclama conforme alla costituzione la disposizione in esame; il secondo cola quale si dichiara inammissibile ogni interpretazione che sia incompatibile con il principi oche ha presieduto alla dichiarazione di legittimit. Il meccanismo di questa doppia pronuncia si spiega sia aderendo alla tesi del carattere legislativo che a quello del carattere giurisdizionale del controllo di costituzionalit. Nel primo caso la pronuncia avr il valore di atto di interpretazione con efficacia erga omnes. Nel secondo caso mi pare necessario considerare con attenzione quelle dottrine che con grande rigore logico sostengono che non bisogna confondere tra proposizione normativa, intesa come schema di possibili interpretazioni attuabili, nel sistema, e norma reale, la quale si attua colo con lattribuzione di un dato contenuto tra quelli giuridicamente consentiti, ad una proposizione normativo. continua sulle sentenze della Corte costituzionale: le sentenze additive per una serie di motivi che qui sarebbe troppo lungo tracciare e la cui ricerca appartiene alla storia del diritto probabilmente sotto linfluenza dellart.30 marzo1953 n.87 la Corte costituzionale ha preferito pervenire a conclusioni identiche quelle cui si sarebbe arrivati con la tecnica delle sentenze interpretative di accoglimento scegliendo la strada delle sentenze additive. Su tal via la regola di diritto ordinario, che nasce viziata da illegittimit costituzionale, si completerebbe e diventerebbe costituzionalmente legittima mediante linclusione nel suo enunciato di quei dati che la Corte reputa necessari per assicurare la conformit alla corta. Una pronuncia che accoglie il ricorso nei confronti del testo in vigore ma contemporaneamente sostituisce ad esso altro opportunamente integrato. Soffermiamoci sul significato che assume unoperazione con la quale si aggiunge ad un testo normativo qualcosa che prima del vaglio della corte esso non conteneva. La pronuncia della Corte che accoglie la questione di illegittimit si limita a proporre una nuova norma, ad invitare il legislatore a porre rimedio a quella che viene ritenuta una lacuna in contrasto con regole costituzionali. Se non interviene il legislatore a regolare la materia secondo il principio enunciato dalla Corte costituzionale non applicabile una regola che non fa parte del nostro ordinamento. La corte costituzionale non pu, secondo la sentenza n.71/1983 sostituirsi al legislatore a cui solo spettano le scelte di depenalizzare norme aggiungere elementi di fattispecie e cos via. Ci pu aderire

alla tesi che riconosce vincolativit alle sentenze additive unicamente quando esplicitino una norma che rappresenti estrinsecazione di un principio generale. a questo modo che pu dirsi assicurato il rispetto della regola secondo la quale i giudici sono soggetti soltanto alla legge: fino a che non intervenga il legislatore non possono applicare regole dettate in positivo da fonte che non si quella legislativa. In conclusione deve ritenersi che le sentenze della Corte costituzionale costituiscono fonte di diritto positivo da fonte che non sia quella legislativa. In conclusione deve ritenersi che le sentenze della Corte costituzionale costituiscono fonte di diritto positivo quando affermandone la illegittimit, cancellano dal sistema una legge ordinaria o un atto a questa equiparato.

Regole penali, regole internazionali generalmente riconosciute, regole comunitarie Chiariti il contenuto e i limiti della riserva di legge dettata dallart.25 cost., si pongono anche i presupposti di soluzione di un problema che la cultura giuridica odierna, e non soltanto italiana si trova ripetutamente ad affrontare. Quali sono i rapporti tra regole di diritto interno e regole di diritto internazionale consuetudinario pattizie, generalmente si fa la distinzione esatta fra regole penali ed extrapenali pi esattamente fra regole penali incriminatrici e tutte le altre. Per queste ultime vale il principio della immediata e diretta applicabilit da parte del Giudice italiano, a scapito della regola di diritto interno anche successiva a quella comunitaria. Il principio delladeguamento dellordinamento italiano alle regole di diritto internazionale generalmente riconosciute tra le quali di fondamentale importanza che pacta sunt servenda si riferisce attraverso la mediazione del suddetto principio anche alle regole comunitarie che eventualmente non coincidessero con regole di diritto internazionale consuetudinario. Poich per la legge va intesa la regola statuale che legge in senso formale od ogni altro atto ad essa equiparato il disposto che attribuisce applicabilit diretta ai regolamenti della Comunit Europea non pu ritenersi tale da porre una deroga alla riserva. Non c dubbio che potrebbe aversi una ipotesi di necessit di interpretazione sistematica fra due regolamentazioni costituzionali del medesimo ordinamento. Olla condizione che sia violato il principio di irretroattivit della norma incriminatrice, pu in questi casi farsi ricorso a qualunque fonte normativa: naturalmente purch questa non collida con i principio generali dellordinamento o con regole costituzionali. Rimane la questione concernente la possibilit che da una fonte comunitaria discenda la facolt legittima o il dovere il cui esercizio o il cui adempimento dia luogo ad una causa di giusitificazione. Pi fondatamente sostenersi che le scriminanti incidano, quale che sia la posizione che si voglia loro riconoscere rispetto alla struttura del fatto incriminato, sulla figura criminosa: in ogni caso nel senso di restringerne i confini La consuetudine nel diritto penale Come avviene per le altre fonti del diritto, con lo stesso termine (CONSUETUDINE) si intende sia il modo di produzione di una regola giuridica, sia la regola cos prodotta. Nel primo senso di parla di processo di formazione di una regola, per consuetudine che la ripetizione generale, frequente e pubblica di un comportamento tenuto con la convinzione di adempiere ad un precetto giuridico. La regola giuridica si forma quando la generalit degli interpreti decide di considerare diritto il risultato dellosservazione storica. S che il fatto concreto diviene fatto costitutivo della parte condizionante della norma giurdica o pi raramente delle conseguenze condizionate. In particolare lordinamento italiano annovera allart.1 delle disposizioni sulla legge in generale gli usi tra le fonti del diritto e allart.8 delle disposizioni citate stabilisce che ( nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia colo in quanto sono da essi richiamata. Da questultima disposizione si deduce a contrario che nel nostro ordinamento la consuetudine fonte primaria per tutte le materie non regolate da leggi o regolamenti. La rigidit del sistema

costituzionale vigente fa si che per lo meno ci che concerne la regola dellefficacia incriminatrice non v posto per la consuetudine. Diverso secondo alcuni sarebbe il caso di regola consuetudinaria integratrice cui la legge faccia rinvio per completare la descrizione di elementi di fattispecie. Ci avviciniamo alle fattispecie aperte dove il rinvio non da una regola giuridica ma ad un elemento di fatto che non direttamente specificato. Deve essere chiaro che di vera e propria consuetudine integratrice si pu parlare solo quando la legge rinvii, per esplicitare la sua previsione non ad uso come mera abitudine compatibile con altri precetti legali bensi ad una regola giuridica formatasi per consuetudine. Alla stessa conclusione si perviene ponendoci un ultimo problema: se pu darsi consuetudine che abroghi in tutto o in parte, una fattispecie criminosa, modifichi gli effetti di questa, configuri una scriminante non prevista dalla legge o finalmente dia vita ad una causa estintiva del reato o della pena. I primi e due casi:il nostro ordinamento prevede allart.15 delle disposizioni sulla legge in generale che la legge pu essere abrogata solo da unaltra legge: -che lo dichiari espressamente abrogazione espressa -che sia con la prima incompatibile abrogazione tacita -che regoli lintera materia regolata dalla precedente abrogazione implicita A parte il rilievo che, come sopra si detto, la ratio della riserva di legge ha poco a che fare con lesigenza di certezza, se dovessimo riconoscere che alla consuetudine va negato ogni effetto abrogativo in base allesigenza di certezza, dovremmo concludere che in materia penale non sarebbe ammissibile n abrogazione tacita, ne abrogazione implicita. Il motivo per cui si deve escludere la possibilit che per consuetudine siano abrogate regole penali incriminatrici va perci, individuato non nellesigenza di certezza, bens nella situazione di assoluto contrasto anzi di incompatibilit che la rilevanza di una conseguenza abrogativa verrebbe a creare rispetto al monopolio legale sancito dalla riserva assoluta. Se la conclusione cui si arriva per le regole che configurano ipotesi di reato deve considerarsi esatta non sussistono differenze che giustificano una diversa soluzione quando ci si chieda se la regola consuetudinaria possa modificare gli effetti ricollegati ad una fattispecie criminosa, ipotizzare una scriminante non prevista dalla legge . poich non si proceduto nei confronti di coloro che formalmente avevano realizzato comportamenti qualificabili, come illeciti penali si detto che gi prima della nuova costituzione la regola penale era caduta in desuetudine a causa della soppressione dellordine corporativo, o per la mutazione dei principi istituzionali. Si fa strada il principio secondo il quale possono essere considerati punibili solo i fatti che ledono o mettono in pericolo quei beni valutati come degni di protezione dellordinamento considerato nel suo complesso. Procedimento analogico in campo penale art. 13 e 25 cost. Il procedimento cosiddetto analogico non pu considerarsi fonte del diritto per chi non ammette accanto allinterpretazione estensiva, un procedimento di estensione per analogia con caratteristiche sue proprie ovvero sottrae tale procedimento ad ogni regolamentazione giuridica, per considerarlo un puro fenomeno politico. Eventuali regole che ponessero divieti in ordine ad determinate materie dovrebbero, intendersi come semplice memento rafforzativo, per certe materie di un principio che sarebbe operante anche fuori dei campi direttamente oggetto del divieto stesso. Quanto alla seconda, laffermazione che il procedimento analogico consisterebbe nella sostituzione di un diritto desiderato al diritto reale, esatta colo con riferimento ad un sistema che non comprenda una regola vincolante, o per lo meno autorizzante al procedimento di integrazione per analogia. La presenza di una regola: che obblighi o facoltizzi al ricorso allanalogia esclude, prima di ogni altra cosa, che lattivit svolta da chi ponesse in essere considerata interpretazione del diritto soltanto alla stregua di una finzione: si converrebbe , cio di considerare

dichiarativa una attivit che fuori di ogni dubbio, sarebbe invece creativa. Ma questo non toglie, si dice, che lutilizzazione del criterio analogico avrebbe sulla base dellaccettazione di un presupposto, indispensabile ma indimostrabile: quello da di considerare lordinamento giuridico anche in ipotesi di estensione analogica compiuto per il fatto che il diritto non formulato viene espressamente richiamato dal legislatore, per il fatto che lattivit del giudice si svolge entro limiti legali, sia pure latissimi. Decisivo al riguardo lart.12, II comm. Delle disposizioni sulla legge in generale: se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali dellordinamento giuridico dello stato. Si tratta di fissare il criterio che governa lestensione analogica: di rispondere in tutto e per tutto menzionando lanalogia fra materie; quando ci che si chiede proprio di stabilire in che cosa consta il rapporto di relazione in forza del quale possiamo dire che un dato non riconducibile a precise disposizioni, analogo ad altro che sotto precisa disposizione invece ricade. Il dato col quale occorre accentrare lattenzione per renderci esatto conto della struttura del procedimento analogico costituito dallespressione casi simili. Ora una proposizione normativa, come questa in esame che ricollega a ipotesi simili a quelle direttamente considerate da una serie di regole le stesse conseguenze giuridiche, si scinde logicamente in tante regole che presentano come fattispecie ipotesi simili a quelle contemplate dalle regole a cui il procedimento analogico si applica e come conseguenze condizionate le medesime conseguenze. Indubbiamente il criterio di descrizione della fattispecie cos enunciate singolare: ma fino a un certo punto niente si oppone a che il legislatore costituisca la fattispecie di tutto un complesso di regole sulla base della somiglianza con le ipotesi tipiche di altre regole. Detto questo prendiamo le mosse dellart.1 c.p. nello stabilire che nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge il legislatore penale ha voluto in tal modo eliminare la possibilit di applicazione del procedimento analogico delle regole incriminatrici. Su questa base si sviluppa la controversia sui limiti del divieto di analogia in diritto penale. Si discute se tale divieto sia dettato unicamente con riguardo alle regole incriminatrici e solvo che non siano eccezionali, non si applichi scriminanti cause che estinguono il reato o la pena. Occorre riflettere che se il divieto di analogia in materia penale oggetto di previsione da parte di regole costituzionali, sar proprio loggetto della ratio che sta a fondamento di tale previsione a darci lesatta misura del divieto stesso. Sempre sullanalogia: in particolare lart.25 II comma Cost. Si visto come la riserva di legge stabilita dallart.25,II comma, Cost. concerna lintiera gamma delle disposizioni rilevanti ai fini della disciplina penale di un determinato comportamento umano. Si visto che non soltanto le regole incriminatrici ma anche tutte le altre che concorrono a delineare lesatta e complessiva regolamentazione penale del fatto, debbano essere leggi o atti aventi efficacia di legge. Il risultato delloperazione analogica sarebbe implicito nella regola che autorizza o impone lanalogia. Allinterprete non spetterebbe che esplicare quanto gi ai casi cosiddetti simili. La questione va sciolta in via strettamente interpretativa. Il principio di riserva fissato dal disposto costituzionale esclude, per quanto attiene alla disciplina penale di una data materia la rilevanza di norme primarie e secondarie, che non siano oggetto di rinvio formale da parte della regola primaria penale. Un punto deve esser chiaro: lultimo comma dellart.25 Cost.(nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge)non va invocato a pro dalla possibilit di estendere per analogia regole penali non incriminatrici e pertanto come abbiamo visto non presidiate dal divieto di cui allart.13 cost. il costituente ha vietato il ricorso allestensione analogica per le regole incriminatrici ha ripetuto tale divieto per le misure

di sicurezza. Ci significa che in mancanza di altri disposti costituzionali non vi divieto di estensione analogia delle regole penali non incriminatrici. In primo luogo il costituente , non prende posizione, in via di qualificazione dommatica, sulla cosiddetta natura delle misure di sicurezza se penali, amministrative ad un tertium genus: e fa benissimo. Ora accanto alle misure di sicurezza personali, che incidono tutte sulla libert personale, lordinamento conosce misure di sicurezza patrimoniali: a queste ultime evidentemente non sono comprese nel divieto dellart.13. dobbiamo adesso chiederci se le regole che prevedono scriminanti,attenuanti o cause di esclusione del reato e della pena siano da considerarsi eccezionali. Se cos fosse a livello di legge ordinaria. Il divieto di estensione analogica discenderebbe dallart.14 disp.prel. aperte restando la questione relativa alla costituzionalizzazione o no del divieto stesso. Dobbiamo ancora tornare alla ratio che giustifica e rende ragionevole il principio di riserva di legge.