RIFORMULA!!!

Il contratto telematico per la particolarità del mezzo tecnico utilizzato e le

conseguenti modalità di manifestazione del consenso sembra comprimere grandemente la fase
dell’incontro delle manifestazioni di volontà dei contraenti, espressa attraverso tecniche che
accentuano l’impersonalità del contratto e lo collocano in una realtà virtuale “senza spazio e
senza tempo”.

Il contratto telematico è un contratto concluso tra soggetti non presenti, mediante lo strumento
della rete Internet.

Inoltre, una delle problematiche più rilevanti relative al commercio elettronico e al contratto
telematico riguarda la disciplina da applicare, in virtù della peculiare modalità di conclusione dello
stesso nonché della transnazionalità degli scambi è quello della legge applicabile e
dell’individuazione del foro competente a dirimere eventuali controversie.

Introduzione sul concetto di contratto: dal diritto romano al Codice civile

Due orientamenti opposti circa la nozione di contratto:

1- Uno che tende all’oggettivazione dello scambio

2- Tradizione consensualistica del contratto

Ante 1942: il consenso come fondamento del contratto, esaltazione della volontà, dogma della
volontà.

Labeone (I secolo d.C.): nozione di contratto pervasa da una forte valenza consensualistica  il
mero consenso è idoneo e sufficiente a dare vita al vincolo obbligatorio.

Sesto Pedio (I secolo d.C.): contratto come ACCORDO (conventio). Non può dirsi contratto
produttivo di obbligazioni il rapporto che non poggi sull’accordo.

La moderna impostazione del concetto di contratto e di accordo (Post 1942): prende piede il
fenomeno della tendenziale oggettivazione dello scambio, sull’elemento soggettivo della volontà
delle parti tende a prendere il sopravvento l’’elemento oggettivo (la causa del contratto). Si assiste ad
un ridimensionamento codicistico del ruolo del consenso, art. 1325 c.c. (requisiti del contratto)
Richiami al consenso nel Codice civile: Forza creatrice del consenso = art. 1376 c.c.; Forza
disgregatrice del consenso = art. 1370 c.c.

Il sistema del diritto dei contratti

Il CODICE CIVILE resta il cardine della disciplina dell’accordo, in particolare le norme sono
contenute nella SEZIONE I (dell’accordo delle parti), del CAPO II (dei requisiti del contratto) del
TITOLO II (sui contratti in generale) del LIBRO IV (delle obbligazioni), artt. 1326 – 1342 c.c.(vedi
paragrafo 2)

Vengono poi in considerazione le NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO 1 dal

momento che, nella maggior parte dei casi, il contratto nella società contemporanea è un contratto
internazionale2: artt. 57 e ss. della L. 218/95 3 sancisce che le obbligazioni contrattuali sono in ogni
caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19.06.1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali, resa esecutiva con legge 18 dicembre 1984, n. 975 ed in vigore dal 1° aprile 199, senza
pregiudizio delle altre convenzioni internazionali in quanto applicabili.

MA la sottoposizione dei rapporti di scambio alle norme di diritto internazionale privato genera non
poche incongruenze e conflitti4. Di qui la rinascita della LEX MERCATORIA cioè un diritto creato
dal ceto imprenditoriale senza la mediazione del potere legislativo degli stati e formato da regole
dirette a disciplinare in modo uniforme i rapporti commerciali che si instaurano entro l’unità
economica dei mercati.5

CODICE EUROPEO DEI CONTRATTI 6

PRINICIPI PECL (cioè i principi del diritto contrattuale europeo); Nel 1981 si insedia una
commissione, supportata dalle istituzioni europee, presieduta dal professor danese Ole Lando. Dopo
1 L’insieme delle regole e dei principi volti a disciplinare i rapporti giuridici tra privati che presentano elementi di
estraneità rispetto a un determinato ordinamento statale, mediante rinvio all’ordinamento di un altro Stato. Può essere
definito come quel settore dell'ordinamento giuridico di ogni Stato che si occupa della disciplina giuridica delle situazioni
private internazionali.
2 Si parla di norma di conflitto quando un giudice si trova a fare i conti con una controversia che coinvolge
soggetti di Stati diversi.
3 Nell’ordinamento giuridico italiano, le norme fondamentali di diritto internazionale privato sono racchiuse nella l.
218/1995, che ha riformato il sistema stabilito dalle disposizioni preliminari al codice civile. La l. 218/1995 determina
l’ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile a fatti e rapporti che
presentano elementi di estraneità rispetto all’ordinamento italiano, e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti
stranieri (art. 1).
4 LEGGI: Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna 2005 p. 49.
5 Contrasto fra DOGMA DELLA STATUALITA’ DEL DIRITTO e REGOLAMENTAZIONE FONDATA SU
REGOLE FLESSIBILI come i PRINCIPI UNIDROIT.

6 Il processo di integrazione europea si è recentemente messo in moto per la confezione di un ‘codice civile europeo’,
cosicché accanto allo ‘spazio economico’ e allo ‘spazio giudiziario’, si cerca oggi di realizzare uno ‘spazio giuridico
unitario. 
14 anni, nel 1995, questa commissione pubblica la prima parte del PECL, cui fanno seguito altre due
pubblicazioni (una nel 1999 e una nel 2001). Caratteristica delle tre commissioni è quella di essere
integrate da membri di tutti i paesi europei. La garanzia di continuità è stata assicurata dalla presenza
costante di Lando. Vi è un totale di 201 articoli (dettano la disciplina generale del contratto e alcuni
aspetti legati alle obbligazioni). La redazioni di ogni articolo è fatta in inglese e viene accompagnata
da un commento (comment) e, nella maggior parte dei casi, anche da una annotazione di tipo
comparatistico (notes). I singoli articoli non contengono norme imperative inderogabili, sono dunque
soft-law. I PECL si sono ispirati alla convenzione di Vienna del 1980 sui contratti di vendita
internazionale di beni mobili ed ai principi UNIDROIT.

Tendenzialmente, oltre a trattarsi di un contratto internazionale, spesso il contratto è un contratto

d’impresa, commerciale a cui potranno applicarsi i PRINCIPI UNIDROIT.

Lo status del contraente ha giustificato molteplici interventi di legislazione speciale, l’introduzione di

regole sostitutive o integrative di quelle codicistiche generali a presidio della piena parità
contrattuale tra le parti. Al contraente “comune” si sono affiancati contraenti in condizione di
“debolezza” sia economica (come il consumatore) che tecnologica (come il destinatario dei servizi
della società dell’informazione che assume lo status di contraente telematico) 7.

Rientrano nella dicitura << NUOVI CONTRATTI>> sia i contratti con il consumatore che i contratti
telematici (cioè i contratti stipulati in rete o che si avvalgono della rete informatica per il
raggiungimento dell’accordo), tipologie che non sono necessariamente distinte, nel senso che un
contratto stipulato con un consumatore può essere un contratto telematico (si parla in questo caso di
contrattazione con il consumatore virtuale). Infatti, il CODICE DEL CONSUMO (d. lgs. 6 settembre
20058) non perde di vista il contraente telematico e introduzione una norma di rinvio alla normativa
sul commercio elettronico: “1. Alle offerte di servizi della società dell'informazione, effettuate ai
consumatori per via elettronica, si applicano, per gli aspetti non disciplinati dal presente codice, le
disposizioni di cui al decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, recante attuazione della direttiva
2000/31/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti
giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio elettronico, nel
mercato interno”  art. 68 cod. cons.

L’avvento del commercio elettronico

7 Al di fuori di queste particolari condizioni di debolezza, la particolarità di alcuni soggetti come il contraente p.a.
impone comunque un’integrazione delle regole in materia di conclusione del contratto.
8 Che ha raccolto tutta al normativa consumeristica contenuta in leggi speciali e nel c.c.
Si segnali che, la scelta del legislatore italiano di emanare il codice del consumo si contrappone alla scelta del legislator
tedesco di riformare il BGB.
Lo sviluppo delle ITC (Information and Communication Technologies) cioè delle Tecnologie
dell'informazione e della comunicazione e la nascita di Internet (rete globale, priva di confini
territoriali e temporali) hanno rivoluzionato sia dal punto di vista economico che sociale le modalità
di comunicazione e i rapporti commerciali.

Il concetto di commercio elettronico, alla ricerca di definizioni legislative:

Attualmente non è rintracciabile né nella fonti interne né in quelle europee una vera e propria
definizione legislativa, anche se alcuni documenti di soft law possono aiutarci a capire in che cosa
effettivamente si concretizzi tale fenomeno. Per esempio, l’Ocse9 lo ha definito come “ogni
transazione commerciale su reti aperte, quale è la rete Internet” 10 e la Commissione Europea come
“lo svolgimento di attività commerciali per via elettronica”11.

Vantaggi e svantaggi

Le tecnologie del commercio elettronico offrono significativi vantaggi rispetto alle pratiche
commerciali tradizionali in termini di velocità, precisione e standardizzazione e costi di
comunicazione ridotti. Il commercio elettronico ha consentito a soggetti anche distanti fra loro di
offrire e acquistare beni e servizi a basso costo, con rapidità ed efficienza.

Ciononostante, Internet ha dato origine ad alcuni problemi. Se, da un lato, una delle principale novità
dell’e-commerce consiste nella possibilità di concludere contratti senza la presenza simultanea delle
parti e lo scambio di documenti cartacei, dall’altro proprio la distanza tra i contraenti costituisce uno
dei principali ostacoli allo sviluppo del commercio elettronico.

Una delle problematiche più rilevanti relative al commercio elettronico e al contratto telematico
riguarda la disciplina da applicare, in virtù della peculiare modalità di conclusione dello stesso
nonché della transnazionalità degli scambi. Infatti, la “Meta territorialità” della Rete internet ha
portato alcuni autori a sostenere la necessaria creazione di una regolamentazione specifica, sganciata
dal sistema normativo vigente. In particolare, il carattere della transnazionalità rende difficile
l’individuazione della nazionalità delle parti contraenti e quindi della legge applicabile e del foro
competente a dirimere eventuali controversie. Inoltre è stata avvertita la necessità di assicurare
un’adeguata tutela dei diritti del consumatore, c.d. parte debole del contratto dal momento che nelle
transazioni online a causa della barriera tecnologica si acuisce lo sbilanciamento fra le posizioni dei

9 Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico.

10 OCSE, Electronic Commerce: the challenges to tax authorities and taxpayers, Turku, 1997.
11 Comunicazione della Commissione, Un’iniziativa europea in materia di commercio elettronico, del 15 Aprile 1997,
COM (97) 157.
contraenti ponendo al consumatore maggiori difficoltà nell’individuare con certezza la controparte
professionale, nell’avere contezza delle reali condizioni contrattuali e nel visionare adeguatamente il
bene o il servizio oggetto dell’accordo. Lo status del contraente ha giustificato molteplici interventi
di legislazione speciale, l’introduzione di regole sostitutive o integrative di quelle codicistiche
generali a presidio della piena parità contrattuale tra le parti. Al contraente “comune” si sono
affiancati contraenti in condizione di “debolezza” sia economica (come il consumatore) che
tecnologica (come il destinatario dei servizi della società dell’informazione che assume lo status di
contraente telematico) .

La disciplina giuridica in ambito internazionale ??:

Superata l’idea dell’anarchia di Internet è stata avvertita la necessità di predisporre una specifica
regolamentazione diretta a garantire effettiva protezione giuridica delle parti che intendono avvalersi
del mezzo elettronico come strumento di contrattazione.

Il primo obiettivo del legislatore internazionale fu quello di ingenerare fiducia, cercando di garantire
lo stesso grado di certezza e sicurezza che gli ordinamenti assicurano al contratto tradizionale. Di qui
una serie di atti di soft law che hanno rappresentato un punto di riferimento fondamentale nella
risoluzione dei problemi emergenti nell’ambito dell’e-commerce.

Diritto vigente

Tuttavia, la soluzione più tradizionale al problema della legge applicabile ai contratti conclusi su
internet consiste nell’affermazione che il diritto vigente sebbene non emanato con specifico
riferimento ad internet sia applicabile ai fenomeni che hanno luogo su Internet. A questo punto, si
pone il problema del coordinamento della disciplina tradizionale codicistica in materia di accordo
delle parti con la nuova realtà di un contratto “senza spazio e senza luogo”.

L’accordo offline: la disciplina civilistica in materia di accordo delle parti

Se c’è l’ACCORDO di due o più parti allora il contratto può dirsi concluso. Per CONSENSO
CONTRATTUALE si intende l’incontro delle manifestazioni di volontà delle parti e quindi un
accordo. L’accordo è solo uno dei requisiti del contratto di cui all’art. 1325 c.c. ma per esempio
secondo principi UNIDROIT, il contratto è concluso, modificato o sciolto con il semplice accordo
delle parti senza bisogno di ulteriori requisiti. L’accordo si può scomporre in PROPOSTA e
ACCETTAZIONE. Si possono rinvenire delle classificazioni di base a seconda della forma
espressiva, al luogo di manifestazione della volontà e al tempo.
In base alla forma espressiva della volontà si distingue fra:

ACCORDO TACITO

ACCORDO ESPRESSO

In base al luogo di manifestazione della volontà si distingue fra:

CONTRATTO FRA PERSONE PRESENTI

CONTRATTO FRA PERSONE LONTANE  problemi giuridici principali: individuazione del foro
competente a dirimere eventuali controversie e della legge applicabile se i luoghi in cui i soggetti si
trovano appartengono a stati diversi  TRANSNAZIONALITA’.

In base al tempo di conclusione del contratto si distingue fra:

ACCORDO CONTESTUALE/SIMULTANEO: dove il consenso contrattuale si forma

simultaneamente (scambio simultaneo di proposta e accettazione)

ACCORDO PER FASI SUCCESSIVE: dove l’accettazione perviene solo successivamente la

manifestazione di volontà dell’oblato.

N.B. Indipendenza dei criteri di tempo e luogo.

Riconoscimento dell’espressione elettronica della volontà. L’accordo telematico

Il contratto telematico per la particolarità del mezzo tecnico utilizzato e delle conseguenti modalità di
manifestazione del consenso sembra comprimere grandemente la fase dell’incontro delle
manifestazioni di volontà dei contraenti, espressa attraverso tecniche che accentuano l’impersonalità
del contratto e lo collocano in una realtà virtuale “senza spazio e senza tempo”.

Una delle problematiche più rilevanti relative al commercio elettronico e al contratto telematico
riguarda la disciplina da applicare, in virtù della peculiare modalità di conclusione dello stesso
nonché della transnazionalità degli scambi.
Tuttavia, la soluzione più tradizionale al problema della legge applicabile ai contratti conclusi su
internet consiste nell’affermazione che il diritto vigente sebbene non emanato con specifico
riferimento ad internet sia applicabile ai fenomeni che hanno luogo su Internet.

A questo punto, si pone il problema del coordinamento della disciplina tradizionale codicistica in
materia di accordo delle parti con la nuova realtà di un contratto “senza spazio e senza luogo”. I
contratti telematici sono indiscutibilmente ammessi, infatti, l’art. 9 della direttiva madre sul
commercio elettronico dispone che la disciplina relativa alla formazione del contratto non osti all’uso
effettivo dei contratti elettronici e non li privi di efficacia e validità in quanto stipulati per via
elettronica12.

Allo stesso tempo, il dettato dell’art. 9 sembra imporre la distinzione fra regole di formazione
dell’accordo offline (nei contratti tradizionali) e regole sulla formazione dell’accordo online.
Ciononostante, con il decreto di attuazione 70/2003 il legislatore italiano ha voluto ribadire al primo
comma dell’art. 13 il primato della disciplina generale dei contratti 13. Se il contratto telematico è un
contratto internazionale si applicherà il diritto uniforme (artt. 1 e 2 convenzione UNCITRAL).

L’art. 13 del D. Lgs. 70/2003 ridefinisce le dichiarazioni di volontà destinate a costituire l’accordo
facendo riferimento “all’ordine” del destinatario/acquirente del bene o del servizio e alla “ricevuta
dell’ordine” del prestatore14. La forma ordinaria 15di conclusione del contratto è quella dello

12 Articolo 9 (dir. 31/2000)

Disciplina dei contratti per via elettronica
1. Gli Stati membri provvedono affinché il loro ordinamento giuridico renda possibili i contratti per via elettronica. Essi,
in particolare, assicurano a che la normativa relativa alla formazione del contratto non osti all'uso effettivo dei contratti
elettronici e non li privi di efficacia e validità in quanto stipulati per via elettronica.
2. Gli Stati membri possono decidere che il paragrafo 1 non si applichi a tutti o a taluni contratti delle seguenti categorie:
a) contratti che istituiscono o trasferiscono diritti relativi a beni immobili, diversi da quelli in materia di locazione;
b) contratti che richiedono per legge l'intervento di organi giurisdizionali, pubblici poteri o professioni che esercitano
pubblici poteri;
c) contratti di fideiussione o di garanzia prestate da persone che agiscono a fini che esulano dalle loro attività
commerciali, imprenditoriali o professionali;
d) contratti disciplinati dal diritto di famiglia o di successione.

13 Art. 13, D. Lgs. 70/2003:

(Inoltro dell'ordine)
1. Le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio
della societa' dell'informazione inoltri il proprio ordine per via telematica.

14 Art. 13, D. Lgs. 70/2003

2.Salvo differente accordo tra patti diverse dai consumatori, il prestatore deve, senza ingiustificato ritardo e per via
telematica, accusare ricevuta dell'ordine del destinatario contenente un riepilogo delle condizioni generali e particolari
applicabili al contratto, le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio e l'indicazione
dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili.
3. L'ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati hanno la possibilità di
accedervi. 
scambio di proposta e accettazione (dichiarazioni di natura recettizia16), onde il contratto si
considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha conoscenza dell’accettazione
dell’altra parte. Il principio di cognizione di cui all’1326 c.c. è temperato dal nota presunzione
(semplice) di conoscenza17 (principio di ricezione) che consente di evitare il difficile accertamento
della conoscenza in concreto della dichiarazione da parte del destinatario.

Ma, in relazione allo schema codicistico della proposta – accettazione, ci si chiede quale di tali
dichiarazioni (ordine – ricevuta) possa essere qualificata come proposta 18 e quale come
accettazione19:

- Secondo alcuni, l’offerta di beni o servizi contenuta nel sito web del prestatore contraente è
da qualificarsi come invito ad offrire. Pertanto, il successivo ed eventuale ordine telematico
da parte del “destinatario” costituisce una proposta alla quale segue la ricevuta dell’ordine del
“prestatore” intesa invece come accettazione. In questo caso, trattandosi di dichiarazioni
recettizie20, il contratto telematico si conclude nel momento in cui il proponente/destinatario
di beni e servizi della società dell’informazione ha la possibilità di accedere, ai sensi del terzo
comma dell’art. 13 del d.lgs. 80/200321, alla ricevuta dell’ordine (l’accettazione)22.

- Un altro filone interpretativo individua nell’art. 13 del D. Lgs. 70/2003 un nuovo modello di
conclusione del contratto. L’offerta del prestatore si qualifica come offerta al pubblico23 ex
15 Il codice civile prevede un secondo modello di perfezionamento del contratto: la conclusione del contratto mediante
inizio di esecuzione (pg. 95). A questa modalità di conclusione del contratto si riferisce l'art. 1327 c.c. che disciplina
l’esecuzione prima della risposta dell’accettante. Il comportamento concludente è una ipotesi frequente nella prassi
commerciale e può essere inteso come manifestazione tacita della volontà di concludere il contratto.
La volontà dell’accettante consiste in un comportamento concludente e non in una dichiarazione. Secondo la giuri le
ipotesi di conclusione del contratto mediante inizio di esecuzione siano solo quelle indicate tassativamente dalla norma.
Inoltre, secondo la corte di cassazione è necessaria la conformità dell’esecuzione alla proposta altrimenti l’esecuzione di
qualifica come nuova proposta ai sensi del quinto comma dell’art. 1326 c.c.
Soffermarsi sul trattamento giuridico del silenzio nei nuovi contratti di diritto uniforme…
16 Natura recettizia confermata anche dalle regole del commercio internazionale, art. 2.1.3. primo comma e 2.1.6 dei
principi unidroit in base ai quali un’offerta produce effetto quando perviene al destinatario.
17 Art, 1335 c.c.  La proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata
persona si reputano conosciute [1334] nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di
essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia(1).
18 Offerta elettronica.
19 Accettazione elettronica. I moderni mezzi di comunicazione hanno fornito nuovi modi e metodi per esprimere
l’accettazione come la pressione del tasto negoziale virtuale.
20 Recettizia è la dichiarazione che produce effetti giuridici solo dal momento della sua ricezione (intesa come
conoscibilità, e non come effettiva conoscenza) da parte del soggetto cui è destinata (si pensi alla proposta contrattuale ).
Nel caso delle dichiarazioni precontrattuali, l’effetto prodotto è il perfezionamento del contratto.
21 L'ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono indirizzati hanno la possibilità di
accedervi.
22 In questo senso si è espressa la giurisprudenza di merito: giudice di pace di Partanna, 1° febbraio 2002, in Contratti,
2002, p. 869, con nota di Cassano e Cimino, contratto via internet e tutela della parte debole. Vedi anche art. 11 della
convenzione unictral del 2005.
23
 art. 1336 c.c. mentre l’ordine del destinatario si qualifica come accettazione. Quanto
all’obbligo del prestatore di inviare la ricevuta dell’ordine di cui all’art. 13, comma 2°,d.lgs.
n. 70/2003, non si ritiene costituisca una fase del procedimento di formazione del contratto.
Ma anche la ricevuta dell’ordine ha natura ricettizia e pertanto deve giungere a conoscenza
dell’accettante-destinatario e si considera pervenuta quando l’accettante ha la possibilità di
accedervi.

In concreto, trattandosi di offerta commerciale solitamente diretta ad una pluralità indifferenziata di

consumatori, ossia ad incertam personam, essa può assumere la forma della proposta vera e propria,
ove contenga gli elementi essenziali del contratto da concludere, oppure del semplice invito ad
offrire, qualora la proposta non sia completa di tutti i requisiti essenziali, con la conseguenza che
nella prima ipotesi l’accettazione del consumatore determina direttamente la conclusione del
contratto, mentre nel caso di invito ad offrire la dichiarazione del consumatore rappresenta una
proposta, semplice o irrevocabile, che può essere accettata o meno dall’impresa secondo il suo
gradimento o le sue disponibilità.

L’offerta telematica

In entrambi i casi (invito a proporre o offerta al pubblico) rileva il contenuto della ricevuta
dell’ordine del destinatario.

La conclusione del contratto tramite e-mail

Accade molto di frequente che si concludano contratti mediante e-mail: il proponente invia un
messaggio di posta elettronica contenente la proposta, cui il destinatario risponde, se d’accordo, con
un ulteriore messaggio di posta elettronica con il quale accetta la proposta. In questo caso, il
problema principale risiede nell’individuare il luogo e il momento di conclusione del contratto si può
considerare perfezionato?24 Sappiamo che l’accettazione si presume conosciuta quando è giunta
all’indirizzo del proponente ma, nel caso di contratto concluso mediante posta elettronica, qual è
l’indirizzo del preponente?

Si potrebbe considerare come tempo e luogo della conclusione del contratto quello in cui il
proponente prende concretamente visione del messaggio di posta elettronica - check mail - ma, a
prescindere dalla difficoltà di provare in giudizio una tale circostanza, in tal modo il proponente
avrebbe la possibilità di scegliere a proprio piacimento il luogo e il tempo di conclusione del
24 Nel diritto anglosassone vige nella materia della contrattazione tra assenti la postal rule che stabilisce il momento del
perfezionarsi del contratto nell’emanazione e spedizione dell’accettazione dell’oblato prescindendo dalla conoscenza
della stessa da parte del proponente.
contratto, semplicemente spostandosi e ‘aprendo’ il messaggio nel luogo e nel momento a lui più
congeniale. Questa interpretazione non varrebbe poi per i contratti internazionali di vendita, per i
quali la Convenzione di Vienna (art. 24) stabilisce che il momento determinante la conclusione del
contratto sia quello in cui l'accettazione di una proposta perviene al proponente, indipendentemente
dalla relativa conoscenza.

Secondo l’orientamento più tradizionale, si dovrebbe far riferimento al server di posta elettronica del
proponente: il contratto dovrebbe considerarsi concluso nel tempo e nel luogo in cui l’accettazione
giunge presso tale server. Tuttavia, questo criterio, che riceveva in passato molti consensi, è stato
oggetto di innumerevoli critiche in quanto la localizzazione dei server è effettivamente molto
variabile e può, come in effetti accade in molti casi, trovarsi in Paesi stranieri, il che comporta il
rischio di individuare un luogo privo di connessione con i contraenti.

É, pertanto, prevalente l’orientamento secondo cui il tempo della conclusione del contratto coincide
con quello in cui la comunicazione di posta elettronica contenente l’accettazione della proposta
contrattuale perviene all’indirizzo del server di posta elettronica del proponente, mentre il luogo di
conclusione è da considerarsi quello della sede dell’impresa che deve prestare il servizio o della
residenza del proponente.

Difficili da applicare ai contratti conclusi tramite scambio di e-mail, invece, data la quasi
simultaneità dell’invio del messaggio di posta elettronica con la ricezione dello stesso, sono le regole
relative alla revocabilità della proposta e dell’accettazione.

Un agevole mezzo di prova delle comunicazioni di posta elettronica, in quanto certifica data e ora
dell'invio e della ricezione delle comunicazioni e l'integrità del contenuto delle stesse, è
rappresentato dalla posta elettronica certificata (cosiddetta PEC), ai sensi del DL 185/2008 e della
Legge 2/2009, di cui obbligatoriamente hanno dovuto dotarsi, in Italia, le società, i professionisti
iscritti ad albi e le amministrazioni pubbliche. L’estensione della PEC agli altri Paesi dell’UE è
oggetto di una proposta di regolamento.

La conclusione del contratto tramite accesso al sito web (capitolo III – gambino)

Una diversa modalità di conclusione del contratto telematico si attua mediante accesso al sito
Internet del proponente, qualora quest’ultimo si configuri come offerta al pubblico (art. 1336 Codice
civile). In tal caso la conclusione del contratto deriverà dall’utilizzo, da parte di chiunque,
dell’apposita funzione presente sul sito stesso tramite selezione del tasto di accettazione (point and
click).
Simile al caso precedente, è quello di accesso a un sito e conclusione del contratto tramite
digitazione dei dati della propria carta di credito (digitazione per via telematica del bank account
number) . Questo contratto potrebbe ritenersi concluso nel momento in cui tali dati vengono inseriti,
in quanto contratto idoneo a concludersi con l’inizio dell’esecuzione di una delle prestazioni (art.
1327 codice civile), nello specifico, il pagamento.

Ulteriore ipotesi è quella rappresentata dalle aste on line, ove il prezzo del contratto viene
determinato al termine della gara. Nel nostro ordinamento “le operazioni di vendita all’asta realizzate
per mezzo della televisione o di altri mezzi di comunicazione” sono vietate ai dettaglianti (art. 18, c.
5 del D.lgs. 114/1998, Legge Bersani). Ciò al fine di tutelare i consumatori che, tra l’altro, non
potrebbero nemmeno esercitare il diritto di recesso (D.lgs. 206/2005 Codice del consumo, art. 51), in
quanto espressamente escluso per vendite all’asta. Tuttavia secondo un’interpretazione corrente
(avallata dalla Circolare del Ministero Attività Produttive 3547/C del 2002, che inquadra le aste on
line come offerte al pubblico ai sensi dell’art. 1336 Codice civile), le contrattazioni comunemente
conosciute come aste on line non rientrerebbero nella fattispecie dell'asta tradizionale, ma
rappresenterebbero delle vendite a prezzo dinamico, alle quali è applicabile la disciplina in materia di
contratti conclusi a distanza, ivi compreso il diritto di recesso a favore del consumatore [cfr. Falletti,
nota a Cass.civ. n. 19668/2005, in Giurisprudenza italiana, 2007, pp. 66 ss.].

L’accordo nei contratti con il consumatore

Crisi del requisito strutturale dell’accordo? L’accordo come frutto del dialogo e della negoziazione
delle parti sembra sopravvivere solo in una fascia ristretta di contratti mentre avanza un modello
caratterizzato dal mero scambio e della mancanza di consenso non essendovi la possibilità di
manifestare una nuova proposta rispetto all’offerta formulata per incertas personas dall’imprenditore
e fissata da regole stabilite in maniera unilaterale, standardizzata.

Gli scambi di mercato rifiutano il contratto come accordo. I moduli e i formulari, così diffusi nel
mondo commerciale moderno, invece di favorire il contratto, ne determinano il deperimento, perché
ne azzerano l'essenziale componente dialogica (sacrificio della libertà di trattativa).

Irti ritiene necessario al contratto il dialogo delle parti. Gli scambi di massa si svolgerebbero senza
accordo a causa dell’assenza di dialogo; il contratto di riduce ad una combinazione di due atti
unilaterali di esposizione e di scelta della merce mediante i quali si realizza lo scambio (“l’uomo non
incontra l’uomo ma la visibile fisicità delle cose. Egli non parla e non dialoga: sceglie le cose).
La conseguenza è che gli scambi senza accordo (non c’è l’andare incontro) invocano un altro nome,
ma non quello di contratto Irti propone di collocare gli scambi di mercato alternativamente o in
una nozione di contratto allargata al di là dell’accordo (nuova nozione di contratto) oppure in una
nozione di scambi senza contratto. Irti si richiama così alla lezione di Perozzi, Bonfante e Betti, che
separavano il contractus dal consensus, e pensa ad un tipo di contratto 'non consensuale'.

In base alla natura dei beni scambiati per via telematica si suole distinguere il commercio telematico
in senso proprio o «diretto» dal commercio «indiretto». Nel primo per via telematica avviene sia la
contrattazione che l'esecuzione del contratto, e quindi anche lo scambio del bene e del corrispettivo,
con eliminazione quindi di ogni forma di consegna materiale. È evidente che tale forma di
commercio può applicarsi soltanto ai c.d. beni digitali, che nascano in forma digitale ovvero che
siano successivamente trasformati in insiemi di simboli digitali, poiché in tale forma essi possono
essere trasferiti e «consegnati» per via telematica. È un bene digitale per definizione il «software».