Sei sulla pagina 1di 34

GUIDO ALPA

Autonomia delle parti e libertà contrattuale, oggi

1. Il contratto in una prospettiva complessa.

L’occasione della riflessione sulle sorti della libertà contrattuale


nella fase odierna è stata offerta dapprima dall’avvento del nuovo
millennio, che sembrava dischiudere una nuova stagione informata
ai valori fondamentali delle società occidentali ma anche a nuove
esigenze dell’economia ormai completamente globalizzata(1). Di
poi, la riflessione è stata sollecitata dalle iniziative, originariamente
solo accademiche, ed accolte in seguito con favore dagli organi
comunitari, tendenti a promuovere la realizzazione di una
terminologia comune e alla individuazione di principi comuni alle
esperienze giuridiche dei Paesi Membri dell’ Unione europea in
materia di contratti e delle altre fonti delle obbligazioni.(2) Infine, si
è aperta una nuova prospettiva, connessa con l’applicazione dei
diritti fondamentali, riconosciuti nelle carte costituzionali e nelle
esperienze costituzionali dei Paesi Membri, dalla Carta europea dei
diritti fondamentali e più di recente dal Trattato di Lisbona(3). Sul
piano storico sono state promosse ricerche per confrontare radici
comuni ai singoli sistemi ed evoluzioni parallele di principi, regole,
modelli , talvolta con approfondimenti encomiabili, altra volta
indulgendo a semplificazioni eccessive.
Nel frattempo sono mutate le condizioni economiche e sociali dei
cittadini europei, in parte anche per il riflesso della crisi economica
mondiale, che ha colpito i consumatori, i risparmiatori, ma anche le
piccole imprese . La rivoluzione informatica e le nuove tecniche
1 Nella letteratura assai vasta v. in particolare Galgano, Diritto ed economia alle soglie del
nuovo millennio, in Contratto e impresa, 2000, p. 189 ss. E Il contratto, Padova, 2008; Roppo, il
contratto del duemila, Torino, 2000; Irti, Scambi senza accordo, in Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1998, p. 347 ss.; Oppo, Disumanizzazione del contratto?in Rivista di diritto
civile, 1998, p. 525 ss.; e i contributi al dibattito promosso da Rodotà su Il contratto:nuovi
ininerari di ricerca, in Rivista critica del diritto privato, 2001, p. 161 ss.; per il diritto francese v.
La réforme du droit de contrats, in Revue de contrats, 2006, n.1; per un raffronto tra common
law inglese e diritto prfrancese v. Contract Law Today, a cura di Harris e Tallon, Oxford, 1989.

Si intreccia con questa problematica la discussione sulla “giustizia” del contratto, in ordine alla
quale si aprono complessi scenari : v. per tutti Perfetti, L’ingiustizia del contratto, Milano, 2005

2 Per una prima rassegna di queste iniziative v. Alpa e Andenas, Fondamenti del diritto privato
europeo, Milano, 2005, con l’aggiornamento di Alpa e Conte, in Rivista di diritto civile, ;
nonché le puntualizzazioni rinvenibili in AA.VV., I mobili confini dell’autonomia privata, a cura
di M.Paradiso, Milano, 2005;

3 Rodotà, La vita e le regole, Milano, 2006


distributive di prodotti e servizi hanno lasciato il segno anche in
questo settore, mettendo perfino in crisi la concezione del contratto
come “incontro dei consensi”, il meeting of the minds di
ottocentesca memoria, posto che la volontà di ciascuna parte è
diretta alla acquisizione della cosa o del servizio da un lato e del
prezzo dall’altro lato, ma esse, in realtà, non si incontrano, sicché
gli scambi avvengono “senza accordo”(4).
Al principio di libertà contrattuale si affidano così due ruoli tra
loro in conflitto: da un lato, si vorrebbe costruire sul contratto
l’unico sistema (libero e sovranazionale) di regolazione dei rapporti
tra i privati, tendendosi a considerare il contratto come un semplice
“affare tra privati”, preclusivo di ogni integrazione, valutazione,
controllo proveniente dall’esterno ; in questo senso libertà
contrattuale, cioè libertà per i contraenti di effettuare qualsiasi
scelta essi desiderino, purché sia condivisa, coincide perfettamente
con l’autonomia, cioè con la legge privata, delle parti; dall’altro si
vorrebbe affidare al contratto compiti di giustizia correttiva e
distributiva, di protezione della persona, di efficiente allocazione
delle risorse che un tempo spettavano esclusivamente al
legislatore, e quindi la libertà contrattuale, in questo senso intesa
come libertà “dal”contratto come strumento vincolante della parte
più debole, si allontana dalla autonomia, in quanto il contratto è
integrato, valutato, controllato ab externo(5).
L’antico rapporto dialettico libertà/autorità si ripresenta sotto
diverse spoglie. Alla contrapposizione tra contratto sottoposto alle
regole dei diritto comune e contratto sottoposto alla legislazione
speciale, e alla contrapposizione tra modello garantista (nel quale
l’ordinamento – cioè “lo Stato”- si pone al servizio dei privati per
rendere vincolanti le loro pattuizioni e renderle coercibili , senza
tuttavia interferire con le libere scelte e l’autonormazione) e
modello paternalista ( nel quale lo Stato interferisce nelle scelte,
ma soprattutto offre, per ragioni di interesse pubblico, tutela a
categorie di interessi deboli, e disciplina per così dire nella
dimensione pubblicistica il rapporto instauratosi tra le parti) si è
proposta una sorta di crasi, che qualifica il contratto come un
accordo “regolato”- piuttosto che governato completamente ab
externo - nel quale l’autonomia non confligge ma si armonizza con
l’intervento rieequilibratore, che tiene conto appunto degli interessi
tutelati dalla sfera pubblica, soprattutto quando le parti deboli sono

4 Irti, op.civ.,p. 350 ss.

5 Di libertà “dal” contratto parla Smith, Future Freedom and Freedom of Contract, in
Mod.L.Rev., 1996, n.2; e v. ora Bridgeman, Liberalism and Freedom from the Promise Theory of
Contract, in Mod.L.Rev., 2004, p. 683 ss.
i lavoratori subordinati, i consumatori, i risparmiatori, i conduttori,
e così via.
In più, nel moltiplicarsi delle fonti, si affiancano al legislatore
parlamentare gli organi delegati alla formazione, come le Autorità
amministrative indipendenti, e le epifanie della soft law , come
codici di condotta, protocolli d’intesa, procedure negoziate(6).
Sulla scena si alternano o si dividono le parti diversi attori : non
solo i legislatori e i giudici, non solo le autorità amministrative
indipendenti, non solo gli accademici e gli scienziati, ma anche i
professionisti e più in generale gli stakeholders, che hanno titolo per
intervenire e per contribuire alla costruzione della nuova fisionomia
del contratto, sia perché suggeriscono con la loro attività difensiva,
soluzioni ai giudici e agli arbitri, oppure, con la partecipazione alle
commissioni legislative, soluzioni a chi ha conservato il potere
regolatore, sia perché attraverso le loro rappresentanze, esprimono
le esigenze della società civile.
La discussione sulle sorti della libertà contrattuale e quindi del
contratto nella fase odierna riflette dunque la complessità della
situazione economico-sociale che si è venuta delineando nell’ultimo
torno d’anni e la complessità delle fonti, che dipende dalla
applicazione delle regole del diritto internazionale privato, dei
regolamenti comunitari sulla scelta del foro e della legge
applicabile, dalla espansione della legislazione comunitaria, dalla
rilevanza giuridica del Carta europea dei diritti fondamentali e dei
principi costituzionali comuni ai Paesi Membri, dalla “produzione
normativa” della giurisprudenza della Corte di Giustizia, nonché
dalla evoluzione dei sistemi nazionali (7).
La complessità della situazione è dovuta anche alla emergenza di
prassi e modelli contrattuali che dal mercato internazionale tendono
ad espandersi nel mercato comunitario e quindi nelle esperienze
nazionali; alla diffusione di modelli di decisioni o di risoluzione
stragiudiziale delle controversie dovuti a giudizi ordinari o arbitrali,
a procedure di mediazione e conciliazione; alla moltiplicazione di
rimedi – talvolta circoscritti a categorie di soggetti connotati dalla
loro veste economica e sociale – nonché alla difesa (almeno
scrittoria) dei diritti fondamentali e dei valori della persona, aspetto,

6 Per una attenta analisi di questo fenomeno v. i saggi raccolti da Gitti ne L’autonomia privata
e la metamorfosi del contratto, Bologna,…

7 Per i primi appunti v. Alpa, Introduzione al diritto contrattuale europeo, Roma-Bari, 2007;
AA.VV., Manuale di diritto privato europeo, a cura di Castronovo e Mazzamuto, Milano, ….;
AA.VV. Manuale di diritto privato europeo, a cura di N.Lipari, …..; Principi di diritto europeo dei
contratti, Parte I e II, a cura di Castronovo, Milano, 2001; Princioples of European Contract Law,
Parts I and II, a cura di Lando e Beale, the Hague, London, Boston, 2000
questo, menzionato per ultimo, perché ancora problematico e in
fase di affermazione quasi sperimentale(8) .
Non è però possibile abbandonare l’impianto concettuale che si è
venuto costruendo e affinando nel corso del tempo: ogni termine
reca con sé il suo passato, e i concetti della dogmatica contrattuale
continuano a giocare il loro ruolo: sicché ancora oggi si parla di
libertà contrattuale intesa nel senso di manifestazione di volontà
libera, la si ricollega alla rilevanza dell’affidamento e alle
aspettative delle parti, e alle tecniche di equilibrio interno del
contratto(9).
Anche il dibattito “politico” sulla libertà contrattuale si è
ravvivato, ad opera delle iniziative comunitarie sulla
armonizzazione delle regole concernenti i rapporti con i
consumatori (acquiscommunautaire) e sulla
armonizzazione/uniformazione/unificazione/codificazione delle
regole del diritto comune dei contratti. Si è discusso sulla nozione di
libertà contrattuale come espressione di una autentica visione
“liberale” dell’agire dei privati (confusa, spesso ad arte, con il
liberismo più brutale) e sulla responsabilità del legislatore
(comunitario e nazionale) nel perseguire interessi sociali che
potrebbero essere negletti o peggio contrastati dall’accordo delle
parti(10).

8 Sul punto v. De Nova, Il contratto alieno, Torino, 2008; Fontaine e de Ly, La redazione dei
contratti internazionali,(2003), trad. it., Milano, 2008; Ruggeri, La prassi mercantile nella
contrattazione internazionale, Napoli, 1994; Lasbordes, Les contrats déséquilibrés, Aix-
Marseille, 2000; Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, Parigi, ,p. 45 ss.

Bonell, Un “Codice” Internazionale del Diritto dei Contratti.I Principi Unidroit dei Contratti
Commerciali Internazionali, II ed., Milano, 2006; Trebilcock e Leng, the Role of Formal contract
and Enforcement in Economic Development, in Va.L.Rev., 2006, p. 1517 ss. ; Stine Sweet, the
New Lex Mercatoria and Transnational Governance, in J.E.Publ.Policy, 2006, p. 627 ss. ; Smits,
Law Making in the European Union: On Globalization and Contract Law in Divergent Legal
Cultures, La.L.Rev., 2007, p. 1181 ss.

9 V. ad es. Kimel, Neutrality, Autonomy, and Freedom of Contract, in Ox.J.Leg.Stud., 2001, 473
ss.; particolarmente significative sono le due monmografie che hanno dato adito a grandi
dibattiti nel mon do del common law inglese e nord-americano: Gilmore, La morte del contratto
(1974), trad.it. Milano, …. ; Atiyah, The Rise and Fallo f freedom of Contract, 1979 ( sul quale v.
Mensch, Freedom of Contract As Ideaology, in Stan.L.Rev., 1980, p. 753 ss.); ma v. inoltre
Trebilcock, The Limits of freedom of Contract, Cambridge (Mass.), 1993

Collins, Regulating Contracts,…; AA.VV., The State and freedom of Contract, a cura di Scheiber,
Stanford, 1998; Schwartz e Scott, Contract Theory and the Limits of Contract Law, Yale Law
School, “003, paper 275;

AA.VV., Enforcing Contracts in Transition Economies, a cura di Andenas e Sanders,London,


2005
E ci si è chiesti, di fronte alle imprese di sistemazione di interi
comparti del diritto degli affari, del diritto relativo a contratti
speciali, e pure del diritto delle obbligazioni, se questa
uniformazione sia vantaggiosa per l’economia , vantaggiosa per le
parti, vantaggiosa per i professionisti che le assistono(11).
Se si fa eccezione per la lex mercatoria di origine medievale, o
per i principi del diritto romano raccolti nelle “regulae iuris” ,
accidenti della storia che hanno una propria logica ed una propria
vicenda culturale e pratica, i primi tentativi di uniformazione
risalgono agli anni Trenta del Novecento. E mi fa piacere a questo
proposito ricordare , oltre alle opere di Rabel, il tentativo di
redazione di un codice delle obbligazioni e dei contratti promosso
da una commissione bilaterale italo-francese(12).
La formazione di principi costituzionali condivisi ha cementato la
cultura giuridica europea, anche se è aperto il dibattito sulla
costituzionalizzazione della libertà contrattuale, mentre è ormai
acquisita la inclusione dei principi costituzionali di tutela della
persona, in particolare (ma non esaustivamente) i principi
antidiscriminatori tra le regole che le parti non possono
infrangere(13) .

10 Al riguardo v. le osservazioni di Somma, Introduzione critica al diritto europeo dei contratti,


Milano, 2007 e Autonomia privata e struttura del consenso contrattuale.Aspetti storico –
comparativi di una vicenda concettuale, Milano, 2000; Marella, The Old and New Limits of
Freedom, in ERCL, 2006, p. 257 ss.;

11 V. D’Angelo (And.), Monateri, Somma, Buona fede e giustizia contrattuale.Modelli


cooperativi e modelli conflittuali a confronto, Torino, 2005; AA.VV., the Hormonisation of
Europea Contract Law.Implications for European Private Laws, Business and Legal Practice, a
cura di Vogenauer e Weatherill, Oxford, 2006

12 Progetto di codice italo-francese delle obbligazioni(1927) rist. inalt. A cura di Alpa e Chiodi,
Milano, 2007

13 Il dibattito è risalente e oggetto di una messe enorme di contributi: v. ad es., i saggi raccolti
in AA.VV., La pianificazione economica e i diritti della persona umana, 1955; Giorgianni (M.), in
Giurisprudenza costituzionale, 1962,p. 93 ss.; Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto,
Milano, 1967; Sacco e De Nova, Il contratto, Torino, 1993.; Costituzione europea e
interpretazione della costituzione italiana, a cura di Alpa e Iudica, Napoli, 2006; nella
prospettiva del diritto inglese, come inciso dal Human Rights Act 1998 v. Brownsword, Contract
Law .themes for the Tewnty-First Century, II ed., Oxford, 2006, cap. 10; per il diritto tedesco in
comparazione con il diritto francese e il common law inglese, Markesinis, Unberath, Johnston,
The German Law of Contract. A Comparative Treatise, Oxford e Portland, 2006; nonché Youngs,
Constitutional Limitations on Freedom of Contract: What Can the Germans Teach Us?, in Anglo-
American L.Rev., 2000, p. 498 ss.

per il diritto francese ( quasi una vera e propria eccezione) Lajoye,De la valeur constitutionnelle
de la liberté contractuelle, C.R.D.F. 2002, p. 118; Terneyre, Le législateur peut-il abroger les
artiche 6 et 1123 du Code civil? Sur la valleur constitutionalle de la liberté contractuelle, in
Mélanges en l’honneur du Professeur Gustave Peiser, …1993, 473; Dumay, Contrats et droits
Insomma, le espressioni “libertà contrattuale” e “autonomia delle
parti” debbono essere contestualizzate, per poterne comprendere
adeguatamente il significato; che è – inevitabilmente – un
significato relativo(14).
E’ un significato che deve essere ricostruito anche alla luce delle
tradizioni che hanno solcato la cultura giuridica nel corso dei tempi,
sicché, nella prospettiva di una armonizzazione del diritto privato
europeo, appare molto difficile il compito di quanti si sono proposti
di redigere testi che raccolgono una terminologia univoca, una
armatura concettuale adattabile a tutte le vicende, principi generali
e astratti formulati a mo’ di regole di un “codice”(15).
Perciò il percorso che ha portato alla redazione di un Draft
Common Frame of Reference è stato inevitabilmente lungo,
16
tortuoso, accidentato( ).
Il Draft, come è noto, non nasce da una penna sola, ma risulta
dalla confluenza di più ricerche, di più testi, di più iniziative, aventi
molti protagonisti e finalità diverse tra loro.
L’albero genealogico del corpo di regole che gli stakeholders
sono chiamati a valutare risale per una parte ai principi dell’ acquis
communautaire (ACQP)17, dall’altra ai principi del European Civile
fondamentaux, ….; Izorche, La liberté contractuelle, in Libertés et droits fondamentaux, Paris,
2002,

Nella prospettiva dell’analisi economica del diritto v. Venderberghe, The Economics of the
Non-discrimination Principle in General Contract Law, ERCL, 2007, p. 410 ss.

14 V. in particolare Lurger, The future of European Contract Law Between Freedom of Contract,
Social Justice and Market Rationality, in ERCL, 2005, p. 442 ss.

15 Sulle “avventure” di questa iniziativa v. von Bar, ; in una prospettiva critica si colloca
Somma, Verso il diritto privato europeo? Il quadro comune di riferimento nel conflitto ttra
diritto comunitario e diritti nazionali,….

16 A questi indirizzi si sono dedicate in particolare alcune riviste giuridiche: la European


Review of Contract Law , diretta da Collins, Fabre-Magnan, Grundmann, Hesselink, Roppo ; la
Revue des contrats, diretta da (D.) Mazeaud; Europa e diritto privato, diretta da Bonell,
Castronovo, Di Majo e Mazzamuto; European Business Law review, diretta da alpa e Andenas;
in particolare v. i saggi su ERCL, 2007, n.3 e in ERA Forum, Eurpean Contract Law, Towards a
Common Frame of Reference (CFR), 2008, suppl. 1; Ancel, Fauvarque-Cosson, Wintgen,
Schulze, Regards croisés sur le Cadre commun de référence, in Revue des contrats, 2008, p.
917 ss.; sul contributo della dottrina francese a queste iniziative v. i saggi raccolti da
Fauvarque-Cosson, Mazeaud e Tenenbaum, Terminologie contractuelle coomune, Paris, 2008 e
i saggi raccolti da Fauvarque-Cosson, Mazeaud, Wicker, Racine, Principes contractuels
communs, Parigi, 2008

17 La redazione di principi di tutela dei consumatori in forma codificata come proposta dal
Gruppo di studio sull’ acquis communautaire coordinata da Ajani e Schulte Nolke è stata
oggetto di critiche (peraltro non condivisibili) da parte di Jansen e Zimmermann, Restating the
Code (PECC); a loro volta entrambi questi progetti discendono dai
PECL ; i PECL si ispirano ai PICC, ed entrambi si ispirano ai principi
della CISG.
Fino ad ora – attesi anche i tempi ristretti intercorsi dalla sua
pubblicazione alla richiesta di commenti da parte della
Commissione europea - l’esame del Draft è stato effettuato con
riguardo alle scelte testuali e sistematiche operate dai redattori ; in
particolare peri ACQP si è voluto verificare se essi fossero il
prodotto del miglioramento del tessuto normativo riservato ai
consumatori o se inglobassero anche principi nuovi, afferenti al
diritto comune, e se quindi avessero pretese di astrattezza e
generalità; per i PECC se si trattassero di un semplice restatement o
se contenesse innovazioni dettate dalle esigenze di una economica
moderna; a questo trend si è affiancato poi quello che tiene conto
degli scopi – diversi tra loro – dei due corpi di regole, votato l’uno
(almeno negli intenti originari) al coordinamento delle direttive
comunitarie in materia di tutela del consumatore e l’altro alla
predisposizione di un modello normativo unitario riguardante tutte
le categorie di soggetti e tutti i rapporti obbligatori istituiti
all’interno dei sistemi nazionali o nei rapporti transnazionali ; a
queste analisi si è aggiunto l’ esame critico dei valori di fondo,
talvolta esplicitati, talvolta sottintesi, di cui entrambi i corpi di
regole si fanno veicolo.
Sono questi i desiderata del legislatore comunitario, dei
legislatori nazionali, dei governanti e dei governati? La risposta è di
là da venire, ma ciò che conta è l’atteggiamento con cui i giuristi si
pongono dinanzi a questo testo: per esaminarlo tenendo conto
delle esigenze della scienza e della prassi, nonché dei destinatari di
queste regole, occorre essere sgombri da pregiudizi , e sviluppare,
possibilmente, un atteggiamento simpatetico. La sola critica
distruttiva non farebbe premio allo sforzo immane che in questi
trent’anni hanno sostenuto ricercatori, redattori,coordinatori, né
risponderebbe alle attese di chi crede nella opportunità (se non
nella necessità) di promuovere lo sviluppo del diritto privato
europeo.

2. L’ “autonomia delle parti” e la definizione di contratto nel


Draft.

Acquis Communautaire? A Critical Examination of the” Principles of the Existing EC Contract


Law”, in Mod.L.Rev., 2008, p. ….
In apertura del Libro II del Draft dedicato ai contratti e agli
altri atti giuridici (“juridical acts” ) sono collocate alcune
disposizioni che hanno carattere generale, una versione più ampia,
dunque , delle regole contenute nel corpo del testo, di per sé già
considerate generali, alla stregua di principi , piuttosto che non di
regole dettagliate e precise. Si offre (all’art. II.-I:101) la definizione
di contratto , che meriterebbe un analitico esame, tenendo conto
sia della natura e degli scopi del Draft , sia delle concezioni di
contratto maturate nelle diverse esperienze dell’ Europea
continentale e dei sistemi europei di common law ; e si conferisce
al contratto un valore vincolante : meglio si precisa che il contratto,
in quanto “accordo”(agreement) è diretto a costituire un rapporto
giuridico vincolante o qualche altro effetto giuridico. (Sulla
vincolatività ritorna l’art. II.-1:103 c. 1, che, laconicamente ma
fermamente enuncia il principio secondo il quale <un contratto
valido è vincolante per le parti>).
Di seguito si prevede una disposizione intitolata alla
“autonomia delle parti” (art.II.-1:102), in base alla quale <le parti
sono libere di concludere un contratto (…) e di determinarne il
contenuto, in conformità al principio di buona fede e correttezza e
alle norme imperative ad esso applicabili>.
Si dirà poi come è articolata la disposizione negli altri commi e
della derogabilità delle regole contenute nel Draft. Vorrei però
soffermarmi, dapprincipio, sulla necessità o meno di una regola di
apertura come quella sopra riportata.
La regola è posta subito dopo la definizione di contratto: e
avrebbe potuto essere assorbita nella stessa definizione, se solo si
fosse detto che <il contratto è l’accordo liberamente concluso dalle
parti….etc.>. Per contro, l’enfasi sulla “autonomia” è collegata con
(i) la decisione di concludere un contratto, (ii) il rispetto della buona
fede e della correttezza e (iii) delle altre regole imperative
applicabili.
Così come formulate, né la prima né la seconda regola
possono essere incluse in un testo contrattuale: pertanto non tutti
gli articoli del Draft possono soddisfare quella esigenza che viene
enunciata nelle regole omologhe poste in apertura dei PECL, a cui
si conferisce anche il ruolo di clausole contrattuali, se richiamate o
inserite direttamente dalle parti nel loro contratto. E’ evidente che
nel testo contrattuale non si darebbe una definizione di contratto e
neppure si enuncerebbe il principio di autonomia delle parti . Al
massimo si espliciterebbe che il contratto è stato liberamente
negoziato tra di loro ,salva poi la problematica relativa al valore e
agli effetti di una clausola siffatta.
In questo senso, sia la definizione di contratto sia la posizione
del principio di autonomia delle parti si devono intendere come
allocate in un testo che assumere il ruolo o di codice modello o di
possibile traccia per uno “strumento comunitario” (sotto specie di
direttiva o di regolamento). In tal caso, però, il testo rimane ancora
una semplice bozza, a contenuto accademico, dal momento che
solo la sua inclusione in una cornice vincolante , quale potrebbe
essere una fonte comunitaria , o solo il riconoscimento di una
disposizione di diritto positivo – comunitaria o nazionale- del CFR ,
una volta superato lo stadio del mero Draft, potrebbe avere valore
giuridico vincolante tra le parti. Una semplice scrittura non correlata
ad una norma di diritto positivo non sarebbe in grado, da sola, ad
acquisire quel valore.
Di questo assunto sono ben consapevoli gli studiosi del diritto
internazionale privato e del diritto del commercio internazionale,
che si rifanno alla lex fori e al Regolamento comunitario sulle
obbligazioni contrattuali per sottolineare come non sia possibile
riconoscere effetto giuridico vincolante ad alcuno scritto concluso
tra le parti in quanto tale.
Ma vi è di più. La nozione di contratto che emerge dalle due
regole , o almeno, quello che appare sottinteso, è il contratto
scritto. Ma si sa che il contratto può essere concluso mediante
comportamenti, o altri segni di espressione della volontà,
mediante l’esecuzione diretta della prestazione, senza necessità di
accettazione, mediante tutti i modi che si declinano per dare risalto
al vincolo contrattuale che si può creare tra le parti,
consapevolmente o meno. Il Draft corregge dunque il tiro con altre
disposizioni, che riguardano l’adempimento della promessa (art.II.-
1:103,c.2) o il comportamento concludente (art.II.-1:105) ma
sempre intenzionale . La problematica della dichiarazione e dell’
affidamento sembrano dunque estranei al testo e alla volontà
“legislativa” dei redattori del Draft, nonostante la discussione ormai
secolare che essa ha segnato.
Una scelta di questo tipo implica perciò una (i) limitata
nozione di autonomia delle parti, (ii) una limitata applicazione del
Draft – sempre che l’interprete non voglia estenderne l’applicazione
profittando della definizione oggettiva di contratto, (iii) una criptica
elezione per la teoria della volontà, ancorché la “volontà delle parti”
sia di sfuggita menzionata nella definizione di contratto, sotto forma
di intenzione e, di poi, nella disposizione che ingloba nel contratto
anche la consapevolezza del comportamento tenuto (art.II.-1:105)
… sempre intenzionalmente o con ogni altro stato mentale.
La scelta appare curiosa, perché non è giustificata né dallo
scopo del Draft, né dalla natura delle regole proposte, che
sarebbero rivolte a disciplinare tutti i rapporti contrattuali
( C2C,B2C,B2B) conclusi delle parti non qualificate in modo
particolare.
Ma un conto sono le parole del testo, altro il commento, altra
ancora la descrizione degli scopi del testo e dei valori ad esso
sottesi, quali risultano dal saggio introduttivo dell’edizione a
stampa.
La rilevanza del principio in esame è sottolineata più volte nell’
introduzione, ad avvertire il lettore e il potenziale operatore del
diritto che la regola che codifica la libertà contrattuale – di libertà
infatti si parla in questo contesto – normalmente porta alla
“giustizia”, ma questa condizione si verifica solo se le parti sono
completamente informate, hanno egual potere negoziale, quando si
accingono a concludere il contratto, e scelgono il suo contenuto, il
che implica – di norma – una scelta effettuata nel rispettivo
interesse e quindi rispondente a giustizia. Pertanto non vi sarebbe
ragione di interferire con la scelta delle parti se non quando una di
esse sia più debole e l’altra ne profitti, ne abusi, ne violi i diritti
fondamentali. Le limitazioni alla libertà contrattuale sono quindi
intese come tecniche che impongono l’osservanza di regole
inderogabili o che colpiscono clausole vessatorie.
Libertà contrattuale è intesa anche nel senso di libertà da
qualsiasi intervento esterno, che si giustifica solo “in relazione a
certe situazioni o a certi tipi di contratto”. Non è quindi tutelata la
libertà contrattuale quando si dovesse risolvere in una
discriminazione fondata sul “genere, sulla razza o sulla religione”.
La libertà di scegliere il contenuto de contratto , a sua volta, è
limitata nel caso di slealtà nel procedimento di formazione del
contratto, nell’ abuso di potere contrattuale, nell’acquisizione di
vantaggi eccessivi che beneficiano la parte più forte. L’intervento
esterno – dovuto quindi a ragioni di ordine pubblico, di tutela della
parte più debole, di riequilibrio del contratto – è considerato come
una circostanze di eccezione, “minimale”, e tale da agevolare
comunque la parte che subisce la limitazione perché sia possibile
consentirle di svolgere la sua attività in modo economicamente
efficiente: di qui la redazione di regole semplici, anziché
l’imposizione di standards, e l’impiego di formule flessibili, come la
fairness, nel controllo delle clausole contrattuali , nell’imporre
regole inderogabili, nel prevedere default rules, quando le parti non
abbiano previsto altrimenti.
Sempre nell’ introduzione si precisa che le regole contrattuali,
oltre a promuovere l’efficienza, debbono promuovere i diritti
fondamentali , la solidarietà (intesa come dovere di cooperazione) e
la responsabilità sociale (intesa come spinta all’esercizio di attività
altruistiche). Anche la buona fede gioca un ruolo importante.Ma a
differenza dei PECL in cui la buona fede è considerata un principio
generale (art.1:201), nel Draft la buona fede appare distribuita nelle
diverse sezioni, pur essendo considerata da taluni come una regola
generale di comportamento e da altri come uno strumento giuridico
per ottenere risultati più corretti ed efficienti.

3.Un raffronto testuale tra le formule del Draft, dei PECL e dei PICC.
“Autonomia delle parti” e “libertà contrattuale”.

Rispetto ai PECL, a cui in parte di ispirano le regole del Draft, la


cui elaborazione ha seguito, per un certo periodo di tempo, in via
parallela , la redazione dei PECL, si nota innanzitutto la
preoccupazione didascalica di dare una definizione al contratto, che
meglio avrebbe potuto figurare in un elenco definitorio di termini o
principi, come elaborati dall’ accademia francese, e , dall’altra, una
certa difformità lessicale, che però non preclude al Draft di ripetere
i contenuti delle regole omologhe dei PECL (art.1:102): la libertà di
concludere il contratto, il suo assoggettamento ai principi di buona
fede e fair dealing, nonché alle norme dichiarate non derogabili
dagli stessi PECL. Nel caso dei PECL sarebbe difficile denominarle
“imperative” , come peraltro emerge dalla traduzione italiana del
testo, visto che i PECL sono di creazione accademica, ed anche se
assurgessero essi, in luogo del CFR, a “model rule”, non potrebbero
mai esprimere l’ imperio che è tipico delle norme di diritto
18
positivo .
C’è però una novità che apparentemente sembra soltanto
lessicale : nella versione inglese la disposizione sulla autonomia
delle parti è espressa in termini di “freedom of contract”, libertà
contrattuale , anziché di autonomia contrattuale, come recita il
Draft; l’autonomia è privilegiata nella traduzione italiana dei PECL,
forse per allusione alla rubrica dell’art. 1322 del codice civile
italiano, per l’appunto intitolato alla autonomia contrattuale,
portando però ben più ricco e pregnante contenuto.

18 In argomento v. Storme, Freedom of Contract: Mandatory and Non-Mandatory Rules in


European Contract Law, in ERPL, 2007, p. 233 ss.
Torna alla libertà contrattuale , peraltro con i medesimi contenuti
in ordine alla libertà di contrarre e di scegliere il contenuto del
contratto il testo dei PICC.
E’ solo una scelta lessicale o la terminologia impiegata ha un
significato più rilevante?
Nel testo francese ,invece, si preferisce parlare di “libertà
contrattuale”.
Il Gruppo francese di ricerca sulla termologia e sui principi del
diritto contrattuale europeo19 ha infatti proposto una riformulazione
dell’intera parte introduttiva del Libro II , raggruppando le
disposizioni in tre sottosezioni rispettivamente dedicate a: libertà
contrattuale (I), sicurezza contrattuale (II), lealtà contrattuale (III).
Nella sezione I alla libertà contrattuale si dà un significato ampio, in
quanto l’espressione è intesa nel senso di: (i) libertà di contrattare
e di scegliere il proprio contraente; (ii) libertà di determinare il
contenuto del contratto e (iii) delle regole di forma ad esso
applicabili; (iv) libertà di modificare di comune accordo il contratto
oppure di estinguerlo. Sempre nell’ambito della disciplina
introduttiva si prevede la possibilità di concludere il contratto solo a
favore di se stessi, salve disposizioni contrarie; la produzione di
effetti che non implichino la lesione o la modificazione di diritti di
terzi; l’efficacia della recesso unilaterale nei contratti a tempo
indeterminato.

4. L’ autonomia contrattuale nel contesto sistematico della parte


generale del Draft .

Esaminando le regole del Draft appare opportuno fare impiego


dei termini così come essi sono utilizzati nel testo: e siccome il Draft
parla di “autonomia delle parti ” e non di “libertà contrattuale”, alla
prima endiadi farò riferimento, anche se da una lettura anche
sommaria del testo si può inferire che i redattori non fanno
distinzione tra le due formule.
Il Draft non si può considerare come un codice civile tipico della
tradizione europea continentale ; su questo punto hanno molto
insistito non solo gli organi comunitari che si sono interessati
dell’argomento e delle iniziative ad esso correlate, il Parlamento
europeo , la Commissione europea e lo stesso Consiglio, nonché gli
estensori del testo e i coordinatori dei gruppi di lavoro dedicati alle
diverse prospettive in esso convergenti ; tuttavia i criteri di lettura,
di coordinamento delle disposizioni, i rinvii interni, le tecniche di
interpretazione estensiva, analogica, e le altre tecniche che

19 V. supra,
dovrebbero esser osservate per la sua applicazione in ambito
europeo sono propri della cultura codicistica espressa dalle
esperienze nazionali. 20Di fronte ad un testo di regole ( proposte,
raccomandate, opzionali, etc.) le reazioni del lettore sono quelle
proprie della cultura con la quale si è formato e che porta con sé.
Debbo dire però che , per il civilian, la tentazione di trattare –
cioè leggere, interpretare, coordinare, scandagliare – i capitoli, le
sezioni, le singole regole – come se fosse in presenza di un codice
“vecchia maniera” è forte, quasi naturale, per non dire invincibile.
D’altra parte, se il Draft, nella versione definitiva, dovesse divenire
un “codice modello” , l’atteggiamento del civilian non potrebbe
essere molto diverso. Altrettanto inevitabile è il confronto del testo
con i codici attualmente vigenti o in preparazione, come l’ avant-
projet francese.
E quindi – almeno nella prospettiva che mi torna naturale, ma
anche nei voti degli estensori del testo - si può parlare di una
interpretazione sistematica delle regole introduttive e delle regole
che riguardano le parti speciali.
E’ pur vero che il Draft detta le regole sulla propria
interpretazione: ma al di là di quelle che sono specificamente
indicate, e che dovrebbero intendersi come in sé conchiuse,
autonome e autosufficienti, è ben difficile non ritenere che ,
collocato in ambito europeo, anzi, comunitario, il testo, anche se
fosse inteso nel suo significato più riduttivo, cioè come un modello
di regole a cui le parti si possono rivolgere per disciplinare i loro
rapporti, non si sottrarrebbe alle regole interpretative che sono
proprie degli strumenti comunitari.
In ogni caso, l’art. I.-1:102 non lascia privo l’interprete di regole
di ermeneutica: infatti (i)richiama la interpretazione teleologica; (ii)
prevede che le regole del Draft siano intese“alla luce degli
strumenti applicabili che garantiscono i diritti dell’uomo “ ed ogni
“legge costituzionale” applicabile ( locuzione oscura che dovrebbe
fare riferimento ai principi costituzionali comuni, condivisi dai Paesi
Membri, come li aveva rilevati e definiti la Corte di Giustizia nel
parere relativo alla firma della Convenzione europea dei diritti
dell’uomo da parte della Comunità europea); (iii) richiama i valori
della uniformità di applicazione, della buona fede e della
correttezza, e della certezza del diritto; (iv) richiama in modo un po’
curioso l’applicazione analogica, (v) introduce il principio della
prevalenza della lex specialis sulle regole della lex generalis, in altri
termini, la prevalenza delle regole contenute nei libri contenenti
“regole speciali” sulle regole previste come “generali”.

20 Sul punto v. Alpa e Conte, in Rivista di diritto civile,


I limiti alla autonomia delle parti come richiamati dall’art. II.-
1:102 del Libro II sono dunque in via sistematica già integrati dalle
regole interpretative sopra riochiamate; in altri termini, qualunque
pattuizione sia stata creata dalle parti, essa sarà interpretata in
modo da non contraddire “human rights “ e “fundamental
freedoms”. Il secondo Capitolo del Libro II prevede poi limiti
specifici riguardanti l’attuazione del principio di non –
discriminazione (per sesso, etnia o razza) ; tuttavia il rimedio non è
la invalidità del contratto – come si potrebbe supporre se le regole
antidiscriminatorie fossero considerate “mandatory” – ma il
risarcimento del danno, precontrattuale o contrattuale; si provvede
però una inversione dell’onere della prova, perché spetta alla
controparte del soggetto che si ritiene discriminato di provare che
non vi è stata discriminazione alcuna (artt. II.-2.101 ss.).
Non vi sono limiti dettati dalla forma, salve previsioni specifiche
(II.-1:107).
Si possono ignorare, per il momento, le regole sulla fase
precontrattuale ( che dimostrano la grande apertura del Draft,
rispetto alle preclusioni provenienti dalla esperienza del common
law inglese) e le regole sulla formazione del contratto.
Secondo alcuni Autori e secondo i redattori del Draft(§27) tra i
limiti alla autonomia delle parti ( nel testo cit. si preferisce parlare
di “freedom of contract”) si collocano le regole sull’errore , sul dolo,
sulla violenza, sull’omissione di informazioni dovute, sull’abuso di
dipendenza economica; si tratta tuttavia di ipotesi ben diverse tra
loro: errore , dolo e violenza (artt.II.-7:201 ss.) sono vizi del
consenso, e nulla hanno a che vedere con la libertà contrattuale;
diverso è il caso di affidamento sulle informazioni scorrette fornite
nel corso della trattativa , il che implica la traslazione di effetti dalla
fase prenegoziale e di formazione del contratto a quella di
esecuzione del contratto , con relativi rimedi (art.II.-7:204)
Attiene invece alla libertà contrattuale il caso di abuso di
dipendenza economica , che effettivamente si riferisce al potere
contrattuale utilizzato da una parte nei confronti dell’altra – ed
encomiabile è che la disposizione si applichi anche ai contratti B2B
(art.II.- 7:207); e ancora il potere di una parte di convalidare il
contratto annullabile (art.II.-7:211).
Una considerazione a sé merita il patto relativo alla esclusione o
alla limitazione dei rimedi (art.II.-7:215). A differenza di quanto
disposto dall’art. 1462 cod.civ.it., che ne dispone l’inefficacia in
caso di nullità, annullabilità e rescissione del contratto, la
disposizione ammette l’efficacia (o la validità?) della clausola che
esclude o limita i rimedi in materia di errore, subordinatamente alla
sua conformità a buona fede e correttezza. Questa condizione
appare tuttavia incomprensibile, dal momento che una clausola
siffatta non può che essere contraria a buona fede.
I limiti alla autonomia delle parti tornano ad essere evidenti
nel Capitolo VII, in cui tra le cause di invalidità, si contempla la
violazione di principi fondamentali o di regole “mandatory”. La
prima locuzione è ambigua, così come laconicamente formulata e
come risulta dalle parole degli estensori, affidate alla stessa
Introduzione (§19) , e come ben sa chi ha approfondito il tema
considerando la storia, l’elaborazione dogmatica, filosofica e
pragmatica dei principi del diritto privato dei singoli sistemi giuridici
e poi del diritto privato europeo . Grande discrezionalità dunque è
lasciata all’interprete, che certamente non si confà con l’esigenza di
certezza del diritto , che pure è assunta a valore di base degli scopi
del Draft. Ma, si sa, i principi fondamentali non compongono un
quadro coerente, tra loro sono in conflitto, debbono essere
bilanciati, e, prima ancora, identificati. Il Draft, nelle pagine della
Introduzione, e nelle regole della parte generale, si perita di
indicarne alcuni, sotto forma di “scopi” o “valori” da raggiungere e
da salvaguardare , ma l’universo dei principi è un laboratorio in
perpetua attività, cangiante, e dai confini labili.
Una domanda sale naturalmente alla mente quando si legge nel
testo di “human rights”, “fundamental freedoms”, “fundamental
principles” , di “non-discrimination” e così via: perché non si è fatto
riferimento alla Carta dei diritti fondamentali, che ora ha un
riconosciuto valore giuridico, e alla sua applicazione diretta ai
rapporti contrattuali? Sul punto si dovrà tornare, tra poco, perché il
tema è di importanza capitale.
Alla seconda locuzione si deve riservare un discorso un po’ più
complesso (v. infra, n.4).
Particolarmente significativa è la disposizione che considera
come clausole contrattuali determinate dichiarazioni scambiate tra
le parti nel corso della trattativa. Significativa non solo per la sua
novità, ma anche per la rilevanza assegnata al comportamento – e
alle dichiarazioni – delle parti in una fase che, essendo anteriore alla
conclusione del contratto, riguarda una preliminare situazione , non
ancora definita, che potrebbe essere del tutto modificata al
momento della conclusione del contratto. Singolare, perché vi sono
esperienze, come quella inglese, in cui i comportamenti anteriori
alla conclusione sono considerati del tutto irrilevanti, perfino ai fini
della interpretazione del contratto. Qui vale il principio di
affidamento, che non si risolve in un rimedio risarcitorio, ma in una
sorta di integrazione del contratto determinata non da fonti esterne
alla volontà delle parti , come accade per la figura codificata dal
cod.civ.it all’art. 1374, ove si menzionano per l’appunto la legge, gli
usi e l’equità, bensì dal contesto in cui si sono svolte le trattative.
La disposizione deve essere posta in correlazione con la “merger
clause” di cui si dirà tra poco (art.II.- 4:104).
Altrettanto significativa per la sua novità è la regola che
consente di rendere inefficaci (o nulle?) le clausole predisposte da
una parte e non conosciute dall’altra prima o durante la fase della
conclusione del contratto (art.II.-9:102).
La libertà contrattuale è limitata dalla “non vincolatività” delle
clausole imposte da una parte all’altra , quindi non negoziate, che
siano state redatte e comunicate in un “linguaggio chiaro e
intellegibile”; l’espressione è tratta dalla direttiva n.13 del 1993
sulle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori (art.4 c.2).
L’espressione è ripetuta nelle Regulations del 1999 con cui il
Regno Unito ha dato attuazione alla direttiva n. 13 del 1993 sulle
clausole abusive nei contratti dei consumatori (art.6).
E’ significativo il fatto che il Draft distingue la valutazione della
vessatori età delle clausole a seconda che il contratto sia stato
concluso (i) tra un professionista e un consumatore(art.II.-9:404),
(ii) tra parti non qualificabili come professionisti(art. II.-9:405), e
pure tra professionisti (art.II.-9.406). In quest’ultimo caso, oltre alla
contrarietà a buona fede e correttezza, occorre che la clausola
contraddica in modo rilevante le corrette prassi commerciali (“…
grossly deviates from good commercial practice”).
Limitazioni particolari sono previste per le clausole vessatorie nei
contratti dei consumatori (art.II.-9:410 sul foro competente; art.II.-
9:411 sulle altre clausole considerate già nella direttiva cit.).
Ancora due considerazioni. Nell’ambito della disciplina dei rimedi
per l’inadempimento (“non-performance”), disciplinati un libro
separato da quello riguardante la disciplina del contratto, e vertente
sulle obbligazioni (Libro III) si rinviene una disposizione che
riguarda le clausole di esclusione o limitazione della
responsabilità , circoscritta però ai danni derivanti da lesioni alla
integrità personale cagionate intenzionalmente o per colpa grave
(art. III.-3:105). A queste si aggiungono le clausole che escludono o
limitano i rimedi per l’inadempimento , che sono considerate valide,
sempre ché non siano in contrasto con la disciplina delle clausole
vessatorie come regolate dal Libro II, Cap.9, e che non risulti
contrario a buona fede e a correttezza il loro esercizio (III.-3:105).
Infine, quanto alle clausole relative al risarcimento del danno
(che include anche il danno morale, consistente nel “pain and
suffering and impairment of the quality of life”: art.III.-3:701), non vi
sono restrizioni di sorta, salva la disciplina della clausola penale,
che è valida senza alcun riguardo al danno subito (art.III.-9:710) e
che può essere ridotta ad un ammontare “ragionevole” se
straordinariamente eccessiva (“grossly excessive”).
Non si prevede una disciplina specifica delle ipotesi
corrispondenti all’ istituto della rescissione, che però potrebbero
essere recuperate nell’ambito della disciplina della “unfair
exploitation” . Nulla si prevede a proposito della “presupposizione”
(che nei diversi sistemi viene di volta in volta ascritta alla
imprévision, Geschaeftsgrundlage, frustration) e quindi a proposito
della clausola di hardship, della clausola risolutiva espressa, e di
molte altre clausole che i singoli codici civili o i contratti dle
commercio internazionale normalmente prevedono.

5. La codificazione della merger clause.

Nella fase di formazione il Draft prevede che le parti possano


includere nel testo scritto una clausola di completezza del contratto
(c.d. merger clause).
Può apparire singolare che in un codice civile modello destinato
a disciplinare le tre categorie di contratti in cui si possono
classificare , a seconda della posizione soggettiva, le parti
contraenti, (C2C,B2B,B2C) a cui si aggiunge la (quarta) categoria
dei contratti tra professionisti forti e professionisti deboli (B2b) si
faccia riferimento alla merger clause. Essa è una tipica clausola
contenuta nei contratti del commercio internazionale e in quel
contesto economico ha una sua finalità precipua: vuol rassicurare le
parti in ordine alla autonomia e sufficienza del contratto che esse
hanno negoziato e concluso, ad evitare che restino dubbi sia sui
documenti scambiati tra loro – o sui comportamenti da esse tenuti –
nel corso della formazione dell’accordo, ma anche escludere che
qualunque autorità (giudiziale o arbitrale) che dovesse essere
investita del potere di controllare l’operazione economica così come
da esse configurata possa alterarne il significato,o l’equilibrio
modificandone i contenuti. La merger clause implica insomma che il
“voluto” delle parti corrisponda, per loro convenzione, a ciò che il
contratto riflette, e solo ad esso ci si possa riferire per valutare la
sua esecuzione. E’ come se il contratto fosse una “scatola chiusa”
che il giudice o l’arbitro possono aprire , senza alcun potere di
alterare il contenuto (art.II.-4:104).E’ singolare anche che si possa
ammettere in un codice modello come questo una merger clause
non negoziata , seppur con il temperamento della presunzione mera
della sua efficacia. E’ pur vero che il testo prevede altri
temperamenti: ad esempio che le dichiarazioni delle parti effettuate
anteriormente alla conclusione del contratto possano essere
utilizzate per interpretare il contratto, regola, questa, che deve
essere coordinata con le disposizioni riguardanti il contenuto del
contratto e le dichiarazioni effettuati nel corso della trattativa
(art.II.9:102).Ed è pur vero che si prevede una presunzione di
prevalenza delle dichiarazioni effettuate sulla merger clause, se vi è
l’ affidamento della parte che la subisce sulla rilevanza di quelle
dichiarazioni (art.II.-4:104 c.4).
Resta il fatto che si voglia dare rilevanza a questa tecnica di
conclusione del contratto, e quindi a questa espressione così forte
della volontà delle parti .

6. Le regole non derogabili

La dottrina italiana ha discusso con notevole perizia la distinzione


tra regole non derogabili, norme imperative, regole derogabili o
default rules.
Sulla opportunità che in un codice – comunque possa essere
concepito - siano contemplate default rules non vi sono dubbi: esse
compongono in modo sistematico un quadro di direttive complete
per fare fronte alla maggior parte delle circostanze che si possono
presentare nel corso della esecuzione del contratto, e possono
anche essere incluse nel testo contrattuale, se le parti assumono
una determinazione comune in questo senso.
Non tutte le regole inderogabili possono essere ascritte alle
mandatory rules: vi sono regole che le parti non possono derogare
che non danno luogo alla sanzione della nullità, che è la
conseguenza ordinaria della violazione di una mandatory rule.
Anche sotto questo profilo però la dottrina italiana non è uniforme:
non tutte le norme imperative provocano ex se la nullità del
contratto; non quelle poste a tutela di una sola delle parti
contraenti, come accade per le regole essenziali che tutelano il
consumatore; non quelle che il legislatore enuncia senza collegarle
direttamente con la sanzione,perché in tal caso si dà ingresso ad
altri rimedi, come il risarcimento del danno, piuttosto che invalidare
il contratto; non tutte quelle in cui –per interpretazione estensiva –
si dà luogo alla c.d. nullità virtuale.
E’ opportuno quindi che le mandatory rules siano esplicitate,
per non dare luogo a incertezze interpretative. Questo
accorgimento non è stato seguito nel Draft, che rinvia, regola per
regola, alla sua qualificazione come derogabile, non derogabile,
imperativa con effetti invalidanti.
La convenzione di Roma, ora Regolamento sulla legge applicabile
alle obbligazioni contrattuali, distingue tre categorie di norme
imperative: le norme imperative “ordinarie”, le norme imperative di
applicazione immediata, le reogle di ordine pubblico. Le ultime due
categorie sono ineludibili.
La dottrina ha elencato le categorie di regole imperative
contenute nelle convenzioni internazionali, nei PICC, negli
ordinamenti nazionali , nei PECL, nei PECC , che grosso modo
corrispondono a quelle contenute nel Draft. E’ pur vero che di
questa categorie di regole nel Draft si parla solo a proposito della
illegality e delle conseguenze della loro violazione (infringement),
ma come hanno osservato molti commentatori, i PECL, da questo
punto di vista, sono più articolati, più completi e più precisi.
E’ chiaro che – essendo queste regole il perno della disciplina del
contratto e, in certo senso, l’espressione dei caratteri del modello
europeo di contratto – questa situazione non può apparire
soddisfacente a chi pensa al contratto non solo come alla veste
formale di una operazione economica “privata”, e neppure ad una
transaction che deve essere moralizzata, ma ad un assetto di
privati interessi, promosso dallo Stato o dalle altre autorità
pubbliche , che non può porsi in contrasto con i principi
fondamentali, con i valori della persona, con i valori espressi
dall’ordine pubblico e dalla solidarietà.
E’ il limite allora della solidarietà – tra le parti, da un lato, e delle
parti con la comunità, dall’altro lato- che non emerge con quella
evidenza che già i PECL avevano (sia pur pallidamente) espresso e
che il tenore della Carta europea dei diritti fondamentali e il
nuovo testo del Trattato dell’ unione approvato a Lisbona
pretenderebbero.
La stessa Unione ha precisato che il Trattato di Lisbona ha
ribadito il modello di un’ <Europa di diritti e valori, di libertà,
solidarietà e sicurezza, che prevede nuovi meccanismi di solidarietà
e garantisce una migliore protezione dei cittadini europei>, un
modello che < precisa e rafforza i valori e gli obiettivi sui quali
l'Unione si fonda< perché servano <da punto di riferimento per i
cittadini europei e dimostrare quello che l’Europa può offrire ai suoi
partner nel resto del mondo>. Il Trattato di Lisbona mantiene i
diritti esistenti e ne introduce di nuovi. In particolare, garantisce le
libertà e i principi sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali
rendendoli giuridicamente vincolanti.
Il Trattato contempla diritti civili, politici, economici e sociali.
Poiché il Draft fa rinvio a questi diritti, il contratto non potrà che
essere integrato nel suo contenuto con questi valori, e qualsiasi
clausola in esso prevista che fosse in contrasto con essi dovrebbe
considerarsi nulla.

7. Ripensare la libertà contrattuale ?

Nel contesto del Draft “libertà contrattuale” e “autonomia delle


parti” non hanno più il vecchio significato che si incentrava sui
confini tra ciò che le parti avevano voluto e ciò che l’autorità poteva
loro imporre ( dal contratto al rapporto contrattuale, attraverso il
percorso della integrazione e del controllo dell’ autorità) oppure
tra la volontà interna, la volontà manifestata e la dichiarazione (dal
contratto inteso in senso soggettivo al contratto inteso in senso
oggettivo) ma hanno acquisito un nuovo significato, che il Draft, i
PECL e il “codice” predisposto dallo Study Group tentano di mettere
in evidenza con parole e concetti diversi da quelli tradizionali, e che
spetta all’interprete esprimere con tutte le potenzialità offerte dalla
interpretazione e dal coordinamento delle fonti esterne al
contratto: la buona fede (anche integrativa), la cooperazione, la
solidarietà, la tutela dei diritti fondamentali.
Un dato comune di fondo emerge comunque: il contratto è inteso
come l’espressione della autonomia delle parti, la quale può essere
incisa dall’esterno; libera dunque ma con i limiti disposti dai principi
fondamentali, dalle clausole generali, dalle norme mandatory. Per
contro nelle esperienze continentali, in particolare in quella tedesca
e in quella italiana, l’autonomia è riconosciuta in quanto aderente
all’ordinamento e quindi , per così dire, nasce limitata.
Il modello di contratto costruito dal Draft diverge dal modello
espresso dai principi redatti dall’ Unidroit, perché essi si orientano
verso il mercato internazionale, né è simile a quello delineato dalla
nuova lex mercatoria, per analoghe ragioni, e non rappresenta
neppure lo strumento che si sostituisce alla legge, come ritengono
ora molti Autori che hanno additato nel contratto il perno della
disciplina dei rapporti privati nella fase della globalizzazione dei
mercati.
Non è neppure il precipitato dell’ “acquis commun”, né il riflesso
di un restatement dei principi espressi dalla Corte di Giustizia o
dalle esperienze nazionali intese integralmente .
Ma questa scelta, anziché essere considerata una sorta di
“deviazione” dal mandato ricevuto, è un risultato imposto dal
percorso razionalmente più lineare che i ricercatori potevano fare.
Diverso è dunque il discorso, un discorso che, come si è potuto
osservare strada facendo, riguarda le singole scelte operate dai
redattori.
L’impressione che si ha – a parte le innovazioni rilevanti già
evidenziate – è che per alcune esperienze il Draft sia più innovativo
e risponda meglio alle istanze “sociali”, per altre sia per così dire
più arretrato rispetto ai risultati raggiunti dall’evoluzione
dell’ordinamento interno, composto ( nei Paesi a regime codicistico)
dalle regole scritte dal legislatore, dai principi costituzionali, dalle
regole giurisprudenziali, dalle prassi interpretative e professionali.
Ed ancora che il Draft sia più sensibile alla libertà contrattuale
intesa in senso formale che non intesa in senso sostanziale.
In questo senso il modello del Draft appare – agli occhi del
giurista italiano - più articolato rispetto alla elaborazione francese e
a quella inglese, e meno articolato rispetto alla elaborazione
tedesca e quella italiana.
(i) Le formule
Nell’ esperienza inglese le due formule, almeno intese nel loro
senso corrente, non sono omologhe: la prima è più ampia, la
seconda riguarda solo la libertà delle parti di concludere il contratto
e di scegliere il proprio contraente oppure di non concludere il
contratto (c.d. “parties autonomy”). Al contrario l’esperienza
francese considera la libertà contrattuale come una sottospecie
della autonomia delle parti, ma la dottrina e la giurisprudenza
preferiscono riferirsi alla prima piuttosto che non alla seconda.
Nell’esperienza italiana i due termini sono utilizzati invariabilmente,
anche se l’autonomia è categoria originariamente etico-giuridica,
mentre la libertà contrattuale ha piuttosto una colorazione politico-
sociale. Nell’esperienza tedesca l’autonomia delle parti è la
categoria generale che presiede gli atti dei privati, e la libertà
contrattuale, che ne discende, è declinata in tutte le sue
sottospecie.
(ii) Gli ambiti
L’esperienza inglese è ancora contrassegnata dalla irrilevanza
del comportamento delle parti nel corso della trattativa,
dall’ossessivo timore della “good faith”, mentre analogo sentimento
non si prova nei confronti della “fairness” o del “fair dealing”, dalla
letteralità dell’interpretazione del contratto e dalla sostanziale
estraneità del controllo giudiziale salvi i casi eccezionali; le
esperienze italiana e tedesca invece si assomigliano nel considerare
il contratto come una espressione della volontà (o della
dichiarazione) ma anche del forte controllo interno effettuato dal
giudice, che nell’esperienza tedesca si spinge sino a considerare la
libertà contrattuale garantita dalla costituzione ma solo nei limiti in
cui non violi i valori della persona; la libertà contrattuale in Francia
è particolarmente apprezzata dalla dottrina e dalla giurisprudenza
di diritto pubblico, e le applicazioni giurisprudenziali delle regole del
Code civil indicano che la sua declinazione è simile a quella che si
rinviene nell’esperienza italiana, anche per quanto riguarda le
trattative.
(iii) La giustizia contrattuale
Se si fa eccezione per l’ undue influence è raro rivenire
meccanismo nel diritto inglese e nel diritto francese meccanismi di
controllo della equivalenza delle prestazioni, salva, rispettivamente,
l’applicazione della frustration e della imprévision, mentre in Italia e
in Germania la buona fede, l’equità, la presupposizione servono a
riportare ad equilibrio il paradigma economico dell’operazione
contrattuale; certo, si tratta di una giustizia “commutativa”, che
diviene “correttiva” ma non è ancora “distributiva”. La giustizia
distributiva non si trova nelle regole del contratto in generale ma
nella legislazione favore dei consumatori, dei risparmiatori, e così
via, là dove il legislatore speciale ha ritenuto di poter sindacare il
contenuto del contratto, oppure fissare regole sulla determinazione
del prezzo, oppure introdurre meccanismi di recesso, o di rinnovo
automatico, o di durata minima del contratto, etc.
Vi sono poi Autori che si preoccupano in particolare degli aspetti
sociali della disciplina del contratto: si preoccupano della
legittimazione degli svantaggi che una parte può imporre all’altra,
della persistente nozione di libertà contrattuale quale riflesso del
mercato, del ruolo che le clausole generali potrebbero avere per
introdurre una giustizia contrattuale più coerente ed effettiva.
Il dibattito è in corso e non sarà certo fermato dalla redazione del
Draft, che, anzi, stimola, come tutti i risultati delle ricerche dei
gruppi impegnati in questa imponente avventura, un ulteriore
affinamento della terminologia, dei principi, dei modelli.

8. La libertà contrattuale in senso formale e in senso sostanziale.


Concezione individualistica e concezione solidaristica del
contratto: una posizione ambigua o compromissoria del
Draft ?

La libertà contrattuale, nata sotto l’impero del formalismo, non


poteva essere negletta dal Draft, quanto meno per ragioni di
coerenza testuale , anche se le ricerche effettuate proprio per
collaborare ai programmi comunitari sulla codificazione del diritto
europeo hanno dimostrato che non tutti i codici continentali
esplicitano questo principio. Il suo riconoscimento esplicito quindi ,
nel testo in esame, ha più natura simbolica e sistematica, che non
concreta, reale, efficiente: è un valore sottinteso da tutte le
codificazioni, e anche là dove codici non esistono, la si può ricavare
dalla giurisprudenza e dalla prassi; ciò che invece rilevano sono i
suoi limiti.

E’ interessante notare , leggendo i contributi più recenti in


materia, che è tuttora diffusa la concezione del contratto come
una “tabula rasa” , nel quale le parti incidono le regole
convenzionalmente stabilite, e come un’isola; dall’esterno, il
legislatore ( qualunque sia) si appresta a delinearne i confini . Ma
non è così: già contraendo il vincolo le parti si assoggettano a tutte
le disposizioni che sono ricollegate alla fattispecie posta in essere.

La standardizzazione dei contratti è stata considerata, nelle


diverse esperienze, come una delle epifanie più massive e profonde
dei limiti alla libertà delle parti. In realtà, se questo può esser vero
per i contratti in cui via è asimmetria (informativa, decisionale,
operativa) tra i contraenti – situazione che si può trovare sia nei
contratti B2C che nei contratti B2b – non è detto che le clausole e i
modelli standard non siano ben accolte nel commercio
internazionale e nei rapporti tra professionisti. Ciò perché
semplificano i rapporti individuali , lasciano prefigurare i possibili
esiti del contenzioso, possono riprodursi all’infinito con tutte le
controparti, consentono di effettuare una rapida valutazione
comparativa di vantaggi e svantaggi sia in senso orizzontale sia in
senso verticale.

E il fatto che le indagini condotte in materia abbiamo dimostrato


come i professionisti gradiscano non solo le clausole o i modelli
standard, ma anche l’uniformazione di termini, principi e regole nel
diritto contrattuale europeo sta a significare che la via promossa
dagli organi comunitari che procede verso una semplificazione delle
regole è davvero non solo proclamata , ma avvertita come
efficiente.

E’ la libertà in senso sostanziale quella che pone problemi:


ideologici, dogmatici, sistematici, operazionali. Ma è questa la sfida
del diritto contrattuale europeo, del modello che l’ Unione deve
disegnare per distinguersi da quelli alternativi, mantenendone però
vitale il connotato della concorrenzialità.
Da questo punto di vista l’idea di un contratto che è non solo
espressione della giustizia commutativa (per così dire naturale in
ogni scambio) e della giustizia correttiva (per così dire naturale ad
una economia evoluta ) ma anche della giustizia distributiva può
essere il veicolo per raggiungere la definizione del modello e la sua
affermazione.

Il Draft è apparso a molti persino meno sensibile alla giustizia


sociale di quanto già non lo fossero gli altri progetti che lo hanno
preceduto. Basterà insistere sui principi fondamentali (che però
riflettono una concezione tradizionale di contratto) , su buona fede
e correttezza ( che però sono intese anche estensivamente in modi
affatto diversi nelle culture nazionali) e sui diritti fondamentali della
persona? La scelta compromissoria del Draft non è rassicurante, se
ci si deve affidare solo all’interprete per esaltare i contenuti
innovativi della concezione “europea” del contratto.

Ed è per questo che il lavoro si deve intendere ancora in fieri.

9. La redazione del contratto individuale nell’interesse del cliente


e le scelte del Draft in materia di libertà contrattuale

Fin qui il discorso ha riguardato – in un’ottica generale – i pregi


e i difetti del Draft dal punto di vista del giurista.
Alcuni argomenti che fanno oggetto di sezioni o di capitoli del
Draf, e costituiscono il risultato delle ricerche dei diversi centri di
studio che hanno partecipato alla sua redazione sono stati
sottoposti , nel corso di alcuni seminari, agli stakeholders, tra i
quali ,ovviamente sono stati inclusi gli avvocati.
L’impatto con i testi presentati , specie in chi non aveva
dimestichezza con il diritto privato europeo, non aveva
conoscenza delle ricerche in corso, non aveva curiosità di natura
scientifica in generale e comparatistica in particolare, è stato
molto sconcertante, sicché le prime reazioni hanno fatto
coagulare opinioni che gli studiosi della materia ben conoscono,
perché corrispondono alla prima fase della edificazione del diritto
europeo. Innanzitutto si sono chiesti perché avallare o comunque
partecipare ad un programma siffatto, poi si sono chiesti se l’
Unione europea avesse o meno competenza in materia, infine si
sono chiesti se una uniformazione come quella proposta non
avrebbe finito per sacrificare le tradizioni, i valori, l’impianto
culturale e concettuale espressi dai sistemi giuridici nazionali
proprio nelle materie che costituiscono i pilastri del diritto
privato (e, più in generale, dell’intero sistema giuridico), cioè le
obbligazioni, il contratto, la responsabilità, e, di riflesso, la
proprietà.
Tutte queste obiezioni, che nascono anche ancestrali timori
verso ciò che è nuovo o ciò che è ignoto, sono state superate
dall’intenso , approfondito, raffinato dibattito scientifico, da
accertamenti effettuati sul campo, come l’indagine svolta ad
Oxford sulle reazioni delle categorie imprenditoriali alla
uniformazione del diritto contrattuale europeo. Non è il caso di
indulgere troppo, ormai, su questi interrogativi, che rischiano di
intralciare il cammino del Draft.
Più serio e consistente, invece, è un altro interrogativo, che i
professionisti, in particolare gli avvocati, si sono posti.
L’utilizzazione del Draft come regola del contratto – posto che un
giorno il Regolamento sulla scelta applicabile alle obbligazioni
contrattuali (Roma I) consentisse alle parti di scegliere il Draft (o
la sua versione definitiva) come tale – o la sua utilizzazione già
attuale, se qualche sistema nazionale consentisse questa
opzione, sarebbe conveniente per gli avvocati?
La valutazione dei vantaggi (o simmetricamente degli
svantaggi) si può fare da tre diversi angoli visuali: l’interesse
della categoria in sé considerata, l’interesse del cliente,
l’interesse della legge.
(i)L’applicazione di un quadro di regole create ex novo (ma
desunte dalle diverse esperienze, e redatte tenendo conto delle
necessità di una società moderna) piuttosto che non della legge
domestica o della legge scelta dalle parti può ingenerare problemi
negli avvocati che non conoscono altro ordinamento che il proprio;
la scelta di una legge diversa da quella domestica e ignorata
dall’avvocato è paritetica dunque alla scelta delle regole del Draft;
presenta però un atout in più, che non deve essere sottovalutato, il
fatto cioè che una legge nazionale non si presenta per così dire
“nuda e cruda” come il Draft, in quanto è corredata dai commenti
della dottrina e della giurisprudenza, dalla sperimentazione delle
prassi contrattuali e dunque può ingenerare maggior fiducia, anche
se è estranea all’avvocato che conosce solo la legge domestica,
perché gli consente di informarsi e quindi di attrezzarsi. Per
converso un testo “nudo e crudo” offre il vantaggio di non avere
precedenti e quindi di farne una lettura ex novo che potrebbe
essere profittevole per l’avvocato. Per quanto riguarda gli avvocati
italiani, dover competere con avvocati stranieri sulla base di un
testo nuovo per tutti costituisce un indubbio vantaggio, essendo
com’è noto molto raro che le parti di diversa nazionalità si orientino
per la legge italiana , per ragioni innanzitutto di ignoranza della
lingua, del diritto e della sua applicazione nelle corti italiane. Altre
volte la scelta è sconsigliata dalla immagine negativa che dà il
sistema di amministrazione della giustizia nel nostro Paese, ma
questo è tutto un altro discorso, che ha un qualche fondamento
anche se all’estero è condito di interessati pregiudizi.
(ii)L’interesse del cliente deve in ogni caso – anche per ragioni
deontologiche – sorreggere la scelta della legge applicabile da parte
dell’avvocato. In questa prospettiva il discorso diventa più
complesso perché implica che l’ avvocato si ponga nell’ottica del
cliente, il quale, come parte contrattuale, può essere in buona o
mala fede, concludere il contratto perché non ha trovato occasioni
migliori ma essere pronto a sciogliersi dal vincolo se gli dovesse
convenire, può essere fortunato o sfortunato nel corso della
esecuzione del contratto, e così via. Mi soffermo sul momento della
conclusione e della esecuzione del contratto, anche se gran parte
dei problemi relativi alla scelta della legge si pongono innanzitutto
nella fase della trattativa.
La conclusione di un contratto negoziato individualmente può
avvenire tra parti che presentano egual potere contrattuale, oppure
tra parti che si trovano in posizione asimmetrica, una è più forte , l’
altra più debole.
Anche in questo caso il discorso deve essere circoscritto,
perché l’avvocato che difende la parte debole appartenente alla
categoria dei consumatori già è favorito dalle regole che il Draft
prevede a favore dei consumatori. Seguendo l’indirizzo proposto
dagli organi comunitari , infatti, il diritto dei consumatori, là dove
sia possibile, è integrato nel diritto civile e commerciale, e quindi il
Draft non prevede un capitolo apposito per le regole destinate a
disciplinare i rapporti tra professionisti e consumatori. Anzi, nel
Draft ha trovato collocazione la revisione dell’ acquis
communautaire, che aggiorna , coordina e rendere sistematiche
le molteplici discipline specifiche che si sono affastellate in questo
settore. Quasi due pagine dell’indice del Draft ( nella edizione di
Sellier.European Law Publishers) sono dedicate all’ elenco delle
regole che menzionano il consumatore, con l’intento di proteggerne
i diritti e gli interessi.
L’avvocato del consumatore non dovrebbe dunque essere
contrario alla scelta del Draft, a meno che la legge domestica, o
altra legge nazionale che riuscisse ad imporre alla controparte non
fossero più garantiste. Il che implica ovviamente che l’ avvocato
conosca le regole di attuazione delle direttive nei diversi stati
membri, la giurisprudenza della Corte di Giustizia e l’interpretazione
di quelle regole da parte dei giudici nazionali. Un compito ciclopico,
che tuttavia più diventare meno pesante se l’avvocato si è
specializzato in un determinato settore e quindi è riuscito a farsi
una competenza cospicua di livello comunitario e di natura
comparatistica.

La “debolezza” della parte allora , o almeno in questo


contesto, non dipende dal suo status, ma piuttosto da altri fattori,
come quello economico.
Per quanto riguarda il professionista debole, più
particolarmente, l’impresa che si pone in situazione di debolezza
(economica) rispetto alla controparte, il Draft offre chances che non
tutti i sistemi giuridici nazionali offrono: mi riferisco soprattutto alle
clausole vessatorie (art.II.-9:406) e all’ “undue exploitation” (art. II.-
7:207) e agli “information duties”(artt. II.-3: 101 ss., sia nella fase
prenegoziale, sia nella fase della conclusione del contratto, che
riguardano, almeno in larga misura , entrambe le parti qualsiasi
status esse abbiano.
Una parte può essere debole però anche per altre ragioni: per
esempio perché è assistita da un avvocato incompetente, oppure
perché si trova in una situazione in cui, al fine di avviare ulteriori
rapporti o conservare rapporti già in essere, con la controparte, non
intende resistere più di tanto alle richieste dell’altra o imporre di
forza le sue ragioni. Draft o no, mi pare che la situazione non cambi
molto, in questi casi.
E l’avvocato che difende una parte “forte” ha vantaggi nella
scelta del Draft?
L’obbligo di rispettare la correttezza e la buona fede, nonché le
regole che sono qualificate come “mandatory” sarebbe comunque
imposto alla sua parte dalle leggi nazionali. Se mai , il discorso
potrebbe essere un altro: effettuare ed imporre una legge
extracomunitaria, ove le regole comunitarie e le regole nazionali
delle parti ponessero limiti alla libertà contrattuale non previsti
altrove. Ma in questo caso rimane sempre aperto il problema della
applicabilità del Regolamento Roma I, e della eseguibilità nei Paesi
a cui appartengono le parti dei provvedimenti di giudici stranieri o
di arbitri internazionali.
La previsione della “merger clause” potrebbe dargli chances
non previste dalla legge nazionale. Allo stesso modo la mancata
previsione di meccanismi che consentono di sciogliere il vincolo in
caso di sopravvenienza di circostanze presupposte dalle parti, o la
clausola di hardship; e ciò sempre che tali lacune , esaminate alla
luce delle circostanze sopravvenute, avrebbero posto la sua parte in
una posizione di vantaggio.

Il frequente riferimento ai principi fondamentali potrebbe


aumentare l’alone di incertezza che ogni interpretazione del
contratto porta con sé, un’incertezza che accresce la incertezza di
base, il rischio normale che è tipico di ogni “transaction”.
Molte altre ipotesi si potrebbero prendere in considerazione, e
questo gioco potrebbe essere arricchito da una discussione su
singoli casi per verificare come sarebbero risolti applicandosi le
regole del Draft.
Come avvocato italiano, naturalmente sarei favorevole
all’applicazione del codice civile italiano in ogni collocazione dovessi
trovarmi nella difesa della parte da me assistita, ma – come dicevo
– occorre avere una mentalità più elastica: la propria legge non è
sempre la legge migliore; la valutazione dipende da tante
circostanze che la pratica professionale si incarica di portare alla
nostra attenzione.

APPENDICE
Legenda:
DRAFT: Draft Common Frame of Reference
PECL: Principles of European Contract Law
ACQP: Acquis Principles
PICC: Principles of International Commercial Contracts

DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE

Book II

Chapter 1:
General provisions
II. – 1:101: Definitions
(1) A contract is an agreement which gives rise to, or is
intended to give
rise to, a binding legal relationship or which has, or is
intended to have,
some other legal effect. It is a bilateral or multilateral
juridical act.
(2) A juridical act is any statement or agreement or
declaration of intention,
whether express or implied from conduct, which has or is
intended
to have legal effect as such. It may be unilateral, bilateral or
multilateral.
II. – 1:102: Party autonomy
(1) Parties are free to make a contract or other juridical act
and to determine
its contents, subject to the rules on good faith and fair
dealing
and any other applicable mandatory rules.
(2) Parties may exclude the application of any of the
following rules relating
to contracts or other juridical acts, or the rights and
obligations
arising from them, or derogate from or vary their effects,
except as
otherwise provided.
(3) A provision to the effect that parties may not exclude
the application of
a rule or derogate from or vary its effects does not prevent
a party from
waiving a right which has already arisen and of which that
party is
aware.
II. – 1:103: Binding effect
(1) A valid contract is binding on the parties.
(2) A valid unilateral promise or undertaking is binding on
the person giving
it if it is intended to be legally binding without acceptance.
www.law-net.eu

PECL

CHAPTER 1 : GENERAL PROVISIONS


Section 1: Scope of the Principles
Article 1:101: Application of the Principles
(1) These Principles are intended to be applied as general
rules of contract law
in the European Union.
(2) These Principles will apply when the parties have agreed
to incorporate them
into their contract or that their contract is to be governed
by them.
(3) These Principles may be applied when the parties:
(a) have agreed that their contract is to be governed by
"general principles of
law", the "lex mercatoria" or the like; or
(b) have not chosen any system or rules of law to govern
their contract.
(4) These Principles may provide a solution to the issue
raised where the system
or rules of law applicable do not do so.

Article 1:102: Freedom of Contract


(1) Parties are free to enter into a contract and to
determine its contents,
subject to the requirements of good faith and fair dealing,
and the mandatory
rules established by these Principles.
(2) The parties may exclude the application of any of the
Principles or derogate
from or vary their effects, except as otherwise provided by
these Principles.

Article 1:103: Mandatory Law


(1) Where the law otherwise applicable so allows, the
parties may choose to have
their contract governed by the Principles, with the effect
that national
mandatory rules are not applicable.

(2) Effect should nevertheless be given to those mandatory


rules of national,
supranational and international law which, according to the
relevant rules of
private international law, are applicable irrespective of the
law governing the
contract.

ACQUIS PRINCIPLES

Article 1:201: Consumer

Consumer means any natural person who is mainly acting


for purposes which are outside this person’s business
activity.

Article 1:202: Business

Business means any natural or legal person, irrespective of


whether publicly or privately owned, who is acting for
purposes relating to this person’s self-employed trade, work
or profession, even if this person does not intend to make
profit in the course of this activity.

Article 1:203: Mandatory nature of consumer rules<!--[if !


supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->
(1) Unless provided otherwise, contract terms which are
prejudicial to the consumer and which deviate from rules
applicable specifically to relations between businesses
and consumers are not binding on the consumer. This
does not apply to contracts which settle an existing
dispute.

(2) Paragraph (1) applies accordingly to unilateral


promises.

Section 3: Notice and form

Article 1:301: Means of notice<!--[if !supportFootnotes]--


>[2]<!--[endif]-->

Notice may be given by any means appropriate to the


circumstances.

Article 1:302: Electronic notice<!--[if !supportFootnotes]--


>[3]<!--[endif]-->

A notice transmitted by electronic means reaches the


addressee when it can be accessed by this person. This rule
is mandatory in the sense of Art. 1:203 in relations between
businesses and consumers.

Article 1:303: Freedom of form

Unless provided otherwise, no form needs to be observed in


legal dealings.

Article 1:304: Textual form

‘Textual form’ means a text which is expressed in


alphabetical or other intelligible characters by means of any
support that permits reading, recording of the information
contained therein and its reproduction in tangible form.

Article 1:305: Durable medium

‘Durable medium’ means any instrument which enables the


recipient to store information so that it is accessible for
future reference for a period of time adequate to the
purposes of the information, and which allows the
unchanged reproduction of this information.
Article 1:306: In writing

A statement in textual form on a durable medium qualifies


as having been made ‘in writing’ if the text is stored on the
medium permanently and in directly legible characters.

Article 1:307: Signatures

(1) ‘Handwritten signature’ means the name of, or sign


representing, a person written by that person’s own
hand for the purpose of authentication;

(2) ‘electronic signature’ means data in electronic form


which are attached to or logically associated with other
electronic data, and which serve as a method of
authentication;

(3) ‘electronic’ means relating to technology with


electrical, digital, magnetic, wireless, optical,
electromagnetic, or similar capabilities;

(4) ‘advanced electronic signature’ means an electronic


signature which meets the following requirements:

(a) it is uniquely linked to the signatory;

(b) it is capable of identifying the signatory;

(c) it is created using means which can be maintained


under the signatory’s sole control; and

(d) it is linked to the data to which it relates in such a


manner that any subsequent change of the data is
detectable

PICC
ARTICLE 1.1
(Freedom of contract)
The parties are free to enter into a contract and to
determine its content.
ARTICLE 1.2
(No form required)
Nothing in these Principles requires a contract, statement
or any other act to be
made in or evidenced by a particular form. It may be proved
by any means, including witnessess

ARTICLE 1.3
(Binding character of contract)
A contract validly entered into is binding upon the parties.
It can only be modified
or terminated in accordance with its terms or by agreement
or as otherwise provided in
these Principles.
ARTICLE 1.4
(Mandatory rules)
Nothing in these Principles shall restrict the application of
mandatory rules, whether
of national, international or supranational origin, which are
applicable in accordance with
the relevant rules of private international law.
ARTICLE 1.5
(Exclusion or modification by the parties)
The parties may exclude the application of these Principles
or derogate from or vary
the effect of any of their provisions, except as otherwise
provided in the Principle