Diritto pubblico e diritto privato nell’amministrazione

pubblica.

Prof. Franco Sciarretta

Diritto pubblico e diritto privato.
• L’azione amministrativa si svolge attraverso il modulo dell’esercizio del potere
che si esplica attraverso un procedimento articolato secondo determinate
sequenze e scansioni, che comporta l’adozione di atti giuridici produttivi di
effetti (atti e provvedimenti amministrativi, ma anche accordi) disciplinati dal
diritto pubblico nella loro struttura e nei loro effetti. Anche l’organizzazione
degli uffici deputati alla funzione amministrativa è disciplinata da norme
pubblicistiche. Le norme di diritto pubblico sono cogenti e perseguono interessi
specifici di rilevanza collettiva, informandosi a principi diversi da quelli di diritto
comune.
• L’idea che l’amministrazione possa agire secondo il diritto privato, laddove non
necessiti per la produzione di effetti dell’uso dell’autorità, e che le
organizzazioni deputate al suo esercizio possano essere configurate in forma
privatistica, si è fatta strada almeno dal finire dello scorso secolo. Il diritto
privato, man a mano, si insinua tra le pieghe dell’organizzazione e dell’azione
amministrativa. Questo processo, tuttora in atto, richiede una riflessione sulla
distinzione tra diritto pubblico e diritto privato.

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Quod ad statum rei Romanae spectat.
• Il tema oggetto di trattazione prende le mosse dalla lectio magistralis tenuta il 21
novembre 2017 dal prof. Eberhard Schmidt-Aßmann in occasione del dottorato di ricerca
honoris causa conferitogli da Sapienza Università di Roma. Il prof. Schmidt-Aßmann,
professore emerito di diritto pubblico nell’Università di Heidelberg (Germania), è uno dei
più autorevoli studiosi tedeschi ed europei del diritto amministrativo. Il titolo della lectio
magistralis del prof. Schmidt-Aßmann è: Quod ad statum rei Romanae spectat.
Riflessioni sulla distinzione tra diritto pubblico e diritto privato. L‘incipit della lectio
magistralis del prof. Schmidt-Aßmann è “Publicum ius est quod ad statum rei Romanae
spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem”. Osserva l prof. Schmidt-Aßmann: “con
questa distinzione tra i due regimi giuridici, formulata proprio all’inizio del Corpus Iuris
(Inst. 1, 1, 4 e D. 1, 1, 2), il pensiero romano ha impresso un’impronta irripetibile agli
ordinamenti giuridici dei popoli. Il dualismo di diritto pubblico e privato ha esercitato una
forza determinante su tutto il globo: caratterizza le grandi codificazioni del diritto civile e
del procedimento amministrativo; influenza i sistemi di giustizia di molti Stati che,
accanto ai giudici ordinari, hanno istituito giudici amministrativi; si manifesta ancor oggi
nell’articolazione disciplinare delle facoltà di giurisprudenza e nella creazione di cattedre
e di istituti di ricerca”.

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Il diritto pubblico.

II concetto di statum rei Romanae – puntualizza Il prof. Schmidt-Aßmann

– deve intendersi come res publica. “Il diritto pubblico si occupa della
res publica. La res publica si presenta innanzi a noi in una duplice
forma: rappresenta, in primo luogo, un fine connesso al bene comune
e, in secondo luogo, una specifica organizzazione del potere. Essa
necessita quindi di azioni promozionali, ma anche di limiti. Si può
parlare di un “doppio compito”: da una parte, rendere efficace il potere
statale, dall’altra parte, disciplinarne puntualmente l’esercizio. Nel
diritto pubblico, e specialmente in quello amministrativo, si tratta
esattamente di questo. Il potere statale è un potere nel quale si ripone
fiducia. Nello stato costituzionale vale in conseguenza il principio
dell’asimmetria tra libertà e attribuzione (Kompetenz). Mentre il
cittadino agisce nell’esercizio delle sue elementari libertà, lo Stato
agisce invece nell’esercizio delle sue attribuzioni legali. Questa
evidente asimmetria non è limitata allo Stato nazionale, ma la si può
osservare anche quando organizzazioni internazionali esercitano un
potere pubblico (“public authority”)”.

TITOLO PRESENTAZIONE
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Stato nazionale e diritto pubblico.

• Il prof. Schmidt-Aßmann osserva che “in una determinata fase del suo
sviluppo il diritto pubblico è risultato strettamente connesso all’idea di
Stato nazionale. Tuttavia esso non è circoscritto agli stati nazionali, ma
svolge un ruolo specifico ogniqualvolta si tratta di disciplinare
giuridicamente un potere sovrano. Le autorità pubbliche non hanno
alcuna libertà, ma attribuzioni che sono loro assegnate dal diritto
(costituzioni, leggi, trattati internazionali). Le attribuzioni hanno una
doppia natura: autorizzano ad agire unilateralmente, a decidere
secondo il principio di maggioranza ed eventualmente ad imporre le
decisioni con mezzi coercitivi. Le attribuzioni si possono tuttavia
esercitare solo all’interno della loro cornice giuridica e devono essere
giustificate, dal punto di vista finalistico, in relazione al perseguimento
del bene comune. L’elaborazione giuridica di quest’ultimo costituisce il
nucleo fondante il diritto pubblico”.

TITOLO PRESENTAZIONE
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Il diritto privato.

Ben diverso è il diritto privato. Sottolinea il prof. Schmidt-

Aßmann che“Il suo asse portante è costituito da scelte libere
di soggetti giuridici in posizione di parità. A essi deve essere
assicurata una cornice giuridica affidabile. Il contenuto di
questi rapporti, invece, resta affidato fondamentalmente
all’autonomia privata. In contrapposizione alla doppia natura
delle attribuzioni, la libertà ha una natura semplice. Gli
individui stessi regolano i propri interessi e li esprimono
autonomamente. Essi non devono motivare le loro condotte,
non possono di certo produrre unilateralmente effetti
giuridici, ma solo consensualmente. Speciali autorizzazioni o
garanzie procedurali, quali quelle che appartengono agli
standard del diritto pubblico, di regola non sono necessarie. Il
diritto privato delinea limiti esterni. In ciò risiede la sua
speciale flessibilità e ubiquità”.

TITOLO PRESENTAZIONE
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Libertà civile e vincolo pubblico.
• “Negli ordinamenti costituzionali (come quelli italiano e tedesco)” –
puntualizza il prof. Schmidt-Aßmann –, “che distinguono tra libertà
civile e vincolo statale e che si fondano sulla necessaria legittimazione
di ogni azione statale, è normale esprimere le diverse tipologie di
interesse con due diversi regimi giuridici. Il dualismo non rappresenta
comunque un apriori. Come concetto esso risulta però plausibile,
perché cerca di raccogliere in due modelli di regolazione – che sono
consapevolmente e sistematicamente strutturati in modo diverso – le
questioni relative alla legittimazione e al bene comune che si pongono
per la società e lo Stato. Dove si esercita il potere statale, non ci si può
accontentare che il diritto ponga solo alcuni limiti estrinseci. La
necessità di motivazione conduce piuttosto a utilizzare specifiche
strutture giuridiche che raggiungono l’ambito interno del processo
decisionale molto più in profondità di quanto non facciano le regole
proprie del diritto privato, una sorta di “cornice” nell’ambito della quale
l’attività privata si svolge liberamente”.

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Monismo e dualismo.
• “Secondo il prof. Schmidt-Aßmann, le organizzazioni pubbliche non
possono sbarazzarsi dei loro vincoli, “ponendosi sullo stesso livello dei
privati”. Esse rimangono sottoposte alle norme costituzionali anche
quando utilizzano forme contrattuali. “La forma può anche essere
quella del diritto privato – il vincolo però rimane. Questa conclusione si
può formulare in modo più chiaro in un contesto di dualismo
concettuale che in uno di monismo”.
• Non è in discussione che, diversamente da quanto suggeriscono il
diritto romano e le tradizioni continentali, un ordinamento giuridico può
essere costruito in forma monistica. (come accade nei Paesi di
common law). Tuttavia, guardando attentamente, si comprende che
anche nei contesti monistici si deve fare attenzione alla distinzione tra
libertà e attribuzione”.

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L’utilizzo “flessibile” del diritto pubblico.
• “Quando l’amministrazione dispone unilateralmente, ossia vuole agire d’imperio, lo può
fare solo utilizzando il diritto pubblico. A tal fine essa ha a disposizione gli strumenti
dell’atto amministrativo e della coazione amministrativa, così come le possibilità offerte
dalla normazione amministrativa (regolamenti, statuti, prescrizioni amministrative). Nel
diritto dell’organizzazione, inoltre, le istituzioni e gli enti di diritto pubblico devono
assicurare un processo decisionale democratico. Queste forme di azione e di
organizzazione costituiscono il cuore del diritto amministrativo la cui attualità ed
effettività è dimostrata quotidianamente”.
• “Tuttavia da sempre l’amministrazione non si è limitata a ricorrere al potere d’imperio:
essa deve pianificare, confrontarsi, incentivare l’attività privata e reagire a nuove
situazioni; coopera con i privati e partecipa a imprese private. Il compito di promuovere il
bene comune - la res publica - presenta molte sfaccettature. Il diritto pubblico non offre
strumenti adeguati per tutte le tipologie di attività. Onde evitare di condannare
l’amministrazione a rimanere inattiva o confinarla nella zona grigia dell’azione informale,
le si deve permettere di utilizzare gli strumenti del diritto privato”.
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Il diritto dell’amministrazione pubblica.
• “Oltre all’amministrazione organizzata e operante secondo i moduli del diritto pubblico, vi sono
dei settori in cui l’amministrazione utilizza le forme del diritto privato. In Germania si tratta di
settori importanti, tra cui rientra anche il diritto degli appalti. In Italia tali ambiti sono più
limitati, tuttavia anche in tale Paese l’amministrazione ha la facoltà di avvalersi del diritto
privato. Di frequente l’alternativa tra regime pubblicistico o privatistico viene ricondotta ad una
“libertà di scelta” dell’amministrazione. Ciò può, tuttavia, generare qualche fraintendimento: in
uno Stato costituzionale l’amministrazione non gode di alcuna libertà “civile”, essendo tenuta a
scegliere gli strumenti più adeguati sulla base di un giudizio ponderato di natura discrezionale.
Conseguentemente, l’amministrazione non è legittimata a “rifugiarsi” nel diritto privato con
l’obiettivo di eludere disposizioni imperative di carattere pubblicistico. Si dovrebbe tuttavia
essere cauti nel condannare l’uso del diritto privato quale fattispecie patologica. L’uso del
diritto privato può comportare delle conseguenze pericolose per lo stato di diritto. Tuttavia,
anche l’uso delle forme del diritto pubblico può comportare analoghe conseguenze. Compito
del diritto amministrativo è di individuare le situazioni di pericolo che si configurano di volta in
volta, di analizzarle e di sviluppare delle misure capaci di contrastarle. In sostanza ciò significa:
un diritto amministrativo moderno non può essere limitato al diritto pubblico. Si tratta del
“diritto dell’amministrazione” in senso ampio, che include anche il diritto privato di cui si avvale
l’amministrazione”.
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