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I principi generali dell’attività amministrativa 1

I principi generali
1.
dell’attività amministrativa
di Ottavio Grasso

SOMMARIO
1. La legge n. 241/1990 come legge “sul” procedimento. – 2. Un quadro ge-
nerale sui principi dell’attività amministrativa nella legge sul procedimento. –
3. I singoli principi enucleati dall’art. 1, legge n. 241/1990. – 3.1. Il principio di
legalità. – 3.2. Il principio di buon andamento ed i suoi corollari. – 3.3. Il prin-
cipio di imparzialità. – 3.4. I principi di pubblicità e trasparenza. – 3.5. Le ra-
gioni del richiamo ai principi comunitari. – 3.6. La classificazione dei principi
comunitari. – 3.6.1. Il principio di proporzionalità. – 3.6.2. Il principio di sus-
sidiarietà. – 3.6.3. Il principio di responsabilità e l’obbligo risarcitorio. – 3.6.4.
Il principio di tutela del legittimo affidamento. – 3.6.5. Il principio del con-
traddittorio. – 3.6.6. Il principio dell’obbligo di motivazione. – 4. Il regime
degli atti “non autoritativi”: l’art. 1, comma 1-bis, legge n. 241/1990. – 5.
Verso una nozione “funzionale” di Pubblica Amministrazione. – 6. L’ambito di
applicazione della legge: il problematico rapporto tra la disciplina del proce-
dimento e la potestà legislativa regionale. – 6.1. Le tesi che riconducono il
procedimento tra le materie di esclusiva competenza statale. – 6.2. I principi
del procedimento come vincoli alla potestà legislativa ai sensi dell’art. 117,
comma 1, Cost. – 6.3. Il procedimento amministrativo come espressione dei
poteri di unità attribuiti allo Stato dagli artt. 120 e 118 Cost. – 6.4. Il proce-
dimento amministrativo tra le materie di competenza legislativa concorren-
te. – 6.5. Considerazioni conclusive.

La legge n. 241/1990 come legge “sul”


1.
procedimento 1
La legge 7 agosto 1990, n. 241 ha introdotto, per la prima volta nell’ordina-
mento italiano, una disciplina organica del procedimento amministrativo la qua-
le ha mutato profondamente il modo di intendere il rapporto tra amministra-

1
In via generale sul tema del presente capitolo, A. BARBERA-C. FUSARO, Corso di diritto pub-
blico, Bologna, 2001; E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2006; M. COR-
RADINO, Il diritto amministrativo alla luce della recente giurisprudenza, Padova, 2007; G. CORSO,
2 Ottavio Grasso

zione e cittadini. L’opportunità di ricorrere ad una legge sul procedimento è sta-


*

ta oggetto di un ampio dibattito politico e culturale.


Prima dell’entrata in vigore della legge del 1990, con riferimento ad alcuni
settori, sussistevano singole regole procedimentali volte a dettare una disciplina
ad hoc, cioè valevoli esclusivamente per tali ambiti. Mancava, invece, una rego-
lamentazione generale volta ad assicurare un nucleo minimo di garanzie per il
cittadino destinatario dell’attività amministrativa.
Per colmare tale vuoto normativo, parte della dottrina aveva tentato di esten-
dere all’azione amministrativa le prescrizioni contenute nell’art. 3 L.A.C. n.
2248/1865, all. E. Questa norma, infatti, con riferimento alle decisioni sui ri-
corsi gerarchici, sancisce il principio del giusto procedimento attraverso la pre-
visione di garanzie partecipative per i soggetti destinatari.
La giurisprudenza, tuttavia, contrastava tale orientamento ermeneutico, ri-
tenendo che una disciplina dettata per uno specifico settore, peraltro afferente
all’esercizio di attività paragiurisdizionali, fosse assolutamente inidonea a co-
stituire un parametro generale di svolgimento dell’attività amministrativa.
Nel corso del periodo repubblicano sono stati elaborati diversi disegni di leg-
ge volti a codificare i principi generali dell’azione amministrativa, ma la ten-
denza, sempre più marcata a partire dagli anni ’70, a svolgere attività amministra-
tiva mediante leggi provvedimento ed il conseguente ampliamento del quadro
normativo rendeva poco auspicabile l’elaborazione di una legge sul procedimen-
to amministrativo, che fosse destinata a combinarsi ed a sovrapporsi alla disci-
plina di settore. Più congrua appariva, piuttosto, un’opera di enucleazione dei
principi del procedimento affidata all’elaborazione “creativa” della giurispru-
denza ed alla meritoria opera ricostruttiva della dottrina.
È solo nella metà degli anni ottanta che, con l’istituzione della c.d. Com-
missione Nigro per l’elaborazione di uno schema di legge generale sul proce-
dimento, prende corpo definitivamente l’idea di dotare il nostro ordinamento
di una disciplina generale dell’attività amministrativa.
Così, nel corso della X legislatura, è stata promulgata la legge 7 agosto 1990,
n. 241 «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di
accesso ai documenti amministrativi».
La legge n. 241/1990, nonostante si sia ispirata alla corrispondente norma-
tiva austriaca e, soprattutto, tedesca, non ha, a differenza di queste ultime, la
pretesa di imporsi come “codice” del procedimento, ma si limita ad enuclear-
ne i principi fondamentali, idonei a rappresentare quello che è stato denomi-
nato lo “statuto” dei cittadini nei confronti dell’amministrazione, ossia quel
minimum di regole che qualsiasi P.A. è chiamata a rispettare.

Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2003; G. CORSO-F. TERESI, Procedimento ammini-


*

strativo e accesso ai documenti: commento alla legge 7 agosto 1990, n. 241, Rimini, 1992.
I principi generali dell’attività amministrativa 3

2
In altri termini, come ha efficacemente notato l’Adunanza Plenaria , l’obiet-
tivo che il legislatore si era prefissato con la legge n. 241/1990 non era quello
di disciplinare uniformemente e sotto ogni aspetto il procedimento amministra-
tivo, quanto, piuttosto, quello, meno ambizioso, di adottare una legge “bre-
ve”, allo scopo di fissare, per la prima volta, i principi sul procedimento.
3
Va, d’altra parte, sottolineato come le Sezioni Unite abbiano accolto l’orien-
tamento giurisprudenziale contrario a riconoscere alla legge n. 241 una “capa-
cità integrativa” di quei settori “particolari” del diritto amministrativo già di-
sciplinati da una normativa ad hoc.
In particolare, la pronuncia suddetta ha sciolto un conflitto giurispruden-
ziale sorto con riferimento al procedimento in tema di sanzioni amministrative
contenuto nella legge 24 novembre 1981, n. 689. Secondo un primo orienta-
mento, in ragione del suo carattere generale, la legge sul procedimento si sa-
rebbe ben potuta “innestare” sulla disciplina contenuta nella legge n. 681. Un
altro indirizzo, per vero maggioritario, riteneva viceversa l’inestensibilità dei
principi generali al procedimento particolare.
Le Sezioni Unite hanno accolto quest’ultimo orientamento, considerando de-
cisivo e dirimente l’argomento legato al principio di specialità. Questo princi-
pio, prescindendo dalla successione cronologica, fa si che l’introduzione di
norme posteriori non comporti la caducazione delle precedenti che discipli-
nano diversamente la stessa materia in un campo particolare. Essendo la legge
sulle sanzioni amministrative speciale rispetto alla legge sul procedimento, la
Suprema Corte conclude per la non innestabilità di quest’ultima sulla prima,
dato che tra le stesse sussiste un rapporto di specialità.
Invero, anche in ambiti diversi da quello in cui si sono pronunciate le Se-
4
zioni Unite, il contrasto è tutt’altro che sopito . Le prime due sentenze citate
in nota continuano a sostenere che le disposizioni della legge sul procedimen-
to hanno carattere generale con conseguente possibilità di integrazione delle
discipline di settore, antecedenti o successive, laddove le stesse non presentino
forme sufficienti di garanzia di partecipazione.
D’altra parte l’ultima delle sentenze citate si esprime per l’inestensibilità del-
le norme procedimentali alle leggi che disciplinano in modo peculiare un de-
terminato ambito.
L’impianto generale della legge sul procedimento si caratterizza per una du-
plice anima: da una parte essa ha sancito, recependoli con norme di rango pri-
mario, alcuni dei principi generali dell’azione amministrativa di elaborazione

2
Sent. n. 14/1999.
3
Sent. n. 9591/2006.
4
Cfr. da ultimo, Cons. Stato n. 6183/2007, T.A.R. Lazio n. 505/2008 da una parte e T.A.R.
Puglia n. 4505/2007 dall’altra.
4 Ottavio Grasso

dottrinaria e giurisprudenziale, dall’altra ha introdotto alcuni innovativi istituti


funzionali alla tutela di valori di nuova emersione.
Questo carattere si è mantenuto con l’ultima riforma della legge n. 241/1990,
realizzata con le leggi n. 15 e n. 80/2005. Tali leggi, lungi dallo stravolgere l’as-
setto originario, hanno ampliato l’ambito di disciplina sostanziale dell’origina-
ria legge, riconducendovi il regime di invalidità del provvedimento, ponendosi
in linea di continuità con il passato e dimostrando altresì la perdurante adegua-
tezza dell’originaria legge sul procedimento.
Essa, dunque, continua a caratterizzarsi come legge “breve”. Va però ri-
marcato che, se tale connotazione poteva apparire di dubbia appropriatezza al
momento dell’introduzione, oggi, tale scelta si rende, per certi versi, ancora
più opportuna con riguardo al crescente processo di integrazione comunitaria
dell’ordinamento nazionale, nonché con riferimento al nuovo quadro costitu-
zionale di riparto delle competenze tra i diversi livelli di governo.

Un quadro generale sui principi dell’attività ammini-


2.
strativa nella legge sul procedimento 5

Uno dei caratteri fondamentali della legge n. 241/1990, come si è già accen-
nato, è quello di avere recepito principi ed istituti già elaborati dalla dottrina e
dalla giurisprudenza.
Si pensi, per esempio, alla motivazione che, accolta come principio cardine
della legge n. 241, costituiva, già in passato, un parametro indefettibile di valu-
tazione dell’azione amministrativa. La giurisprudenza, infatti, era assolutamente
ferma nel considerare l’assenza di motivazione come sintomo di eccesso di po-
tere, in grado, quindi, di condurre all’annullamento del provvedimento.
Allo stesso modo la legge n. 15 ha codificato istituti come la sospensione, la
revoca, l’annullamento d’ufficio, i quali erano stati il frutto delle riflessioni
dottrinarie e giurisprudenziali.
C’è da chiedersi, allora, se e quali siano le conseguenze di questa codifica-
zione normativa che, in gran parte, si è limitata a porre per iscritto principi ed
istituti già concretamente vivi ed operanti.
Ebbene, lungi dall’essere meramente recettiva, l’opera legislativa segna un im-
portante passaggio. L’introduzione dei principi in un testo normativo deter-

5
M. ALÍ, L’attività amministrativa e i suoi principi, in Le nuove regole dell’azione ammini-
strativa. Atti del convegno tenuto a Catania nei giorni 11 e 12 novembre 2005, 53; V. CERULLI
IRELLI, Osservazioni generali sulla legge di modifica della legge. n. 241/1990, in Giustizia ammi-
nistrativa, 2005, 1, 9; A. ROMANO TASSONE, Prime osservazioni sulla legge di riforma della legge
n. 241/1990, in Giustizia amministrativa, 2005, 35.
I principi generali dell’attività amministrativa 5

mina un mutamento “di confini” tra i vizi di legittimità: l’area della violazione di
legge ha acquistato spazi prima riconducibili al vizio di eccesso di potere.
Esemplificando, se, fino al 1990, la carenza di motivazione era riconducibile al
vizio di eccesso di potere, a partire da quella data, costituisce vizio di violazione
di legge.
La differenza non è di poco momento, qualora si tenga presente che, men-
tre un vizio di violazione di legge genera un’automatica invalidità del provve-
dimento (anche se, a seguito delle modifiche intervenute nel 2005, questo ef-
fetto va rivisto alla luce dell’art. 21-octies, comma 2), la presenza di un vizio
sintomatico di eccesso di potere non conduce altrettanto immediatamente all’il-
legittimità del provvedimento stesso, poiché, in tal caso, com’è noto, il giudice
compie una valutazione più complessa dagli esiti non scontati.
Passando all’esame dell’art. 1, legge n. 241/1990, va detto che ad esso è stata,
anzitutto, aggiunta la rubrica «Principi generali dell’attività amministrativa».
A seguito delle recentissime modifiche apportate dalla legge 18 giugno 2009,
n. 69, recante «Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la com-
petitività nonché in materia di processo civile», l’art. 1, legge n. 241/1990 così
dispone:

L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di


economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previ-
ste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché
dai principi dell’ordinamento comunitario.

L’art. 1, comma 1, legge n. 241/1990 contiene, dunque, l’enumerazione dei


principi che reggono l’attività amministrativa. Come può notarsi, accanto al
riferimento ai tradizionali criteri dell’eco-nomicità, dell’efficacia, della pubbli-
cità e, adesso, anche a quello dell’imparzialità, sono stati altresì richiamati il ca-
none della trasparenza nonché i principi dell’ordinamento comunitario.
Le continue modifiche apportate alla norma in esame dimostrano l’impor-
tanza e l’attenzione che ad esso è rivolta dal legislatore. L’ultimo intervento
normativo ad opera della legge n. 69/2009 è straordinariamente significativo
di ciò.
Il legislatore delle riforme del 2005 aveva ritenuto superflua la menzione
dei principi di imparzialità, di adeguatezza dell’istruttoria, di legittimo affida-
mento e di efficienza. Ciò nonostante, la dottrina e la giurisprudenza hanno
6 Ottavio Grasso

continuato a farne applicazione, come se questi principi fossero stati “implici-


tamente” adottati dalla legge stessa. Evidentemente, però, anche in ossequio al
dettato dell’art. 97 Cost. e, forse per una ragione più formale che sostanziale, il
legislatore del 2009 ha sentito l’esigenza di inserire anche il principio di im-
parzialità.
Dall’esame complessivo dell’art. 1, comma 1, è possibile ricondurre i principi
enunciati a diverse linee direttrici.
Una prima linea è quella che fa capo al principio di legalità.
In secondo luogo, a partire dalle cc.dd. riforme Bassanini, emerge l’area dei
principi volti a garantire il raggiungimento del risultato (economicità, efficacia
ed efficienza), la quale si pone in modo potenzialmente conflittuale con l’area
della legalità.
Infine, accanto a queste aree già presenti nell’impianto originario della leg-
ge del ’90, si sono aggiunti i principi di trasparenza e pubblicità, da un lato, ed
i principi comunitari, dall’altro, i quali hanno ricevuto un’espressa menzione
ad opera della legge n. 15/2005.

I singoli principi enucleati dall’art. 1,


3.
legge n. 241/1990

Il principio di legalità 3.1.


6
Il principio di legalità , inteso quale doveroso rispetto dei fini stabiliti dalla
legge, risponde all’esigenza di conferire legittimazione democratica all’attività am-
ministrativa, la quale si esprime nell’esercizio di pubblici poteri e, segnatamente,
nell’imposizione di limitazioni autoritative alle sfere giuridiche individuali. Il
principio è una derivazione diretta del principio di separazione dei poteri, si
collega all’idea della legge che, in quanto espressione della volontà generale, si
trova in posizione di primazia rispetto all’amministrazione che, conseguente-
mente, assume le vesti di “esecutrice” della legge.
Le principali questioni interpretative che animano il dibattito dottrinario e
giurisprudenziale riguardano essenzialmente il contenuto ed il fondamento del
principio suddetto.
Sotto il primo profilo, è possibile declinare l’esistenza di almeno tre diverse
7
concezioni del principio di legalità .

6
F. SORRENTINO, Le fonti del diritto amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo,
vol. XXXV, Padova, 2007.
7
E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2005, 42.
I principi generali dell’attività amministrativa 7

Secondo una prima accezione, che intende il principio di legalità come “non
contraddittorietà” dell’atto amministrativo rispetto alla legge, all’amministrazione
sarebbe consentito fare tutto ciò che non le sia espressamente vietato dalla legge.
La tesi in esame troverebbe un riscontro normativo nell’art. 4 disp. prel.
c.c., laddove è prescritto che i regolamenti amministrativi «non possono conte-
nere norme contrarie alle disposizioni di legge», nonché nell’art. 5 L.A.C. n.
2248/1865, all. E, nella parte in cui è previsto l’obbligo per il G.O. di disap-
plicare gli atti e i provvedimenti non conformi a legge.
Tale modo di intendere il principio è noto come principio di legalità in senso
debolissimo, dal momento che la P.A. trova nella legge solo un limite di carat-
tere negativo. Essa può compiere tutto ciò che la legge non le vieti espressa-
mente.
Intendendo il principio di legalità in senso debole o come conformità “for-
male” del provvedimento alla legge, invece, l’azione amministrativa deve ne-
cessariamente trovare nella legge il suo specifico fondamento.
In quest’ottica, la legalità si porrebbe come limite esterno all’esercizio del-
l’azione amministrativa, delimitando l’ambito dei poteri esercitabili dalla P.A.
Infine, inteso in senso forte o come conformità “sostanziale”, il principio
di legalità fungerebbe non solo da limite esterno, ma anche da limite interno
dell’azione amministrativa. Infatti la legge avrebbe la funzione non solo di
fissare i fini ed il fondamento dell’attività amministrativa (limite esterno), ma
altresì le modalità di esercizio della stessa (limite interno), nel senso che la
legge detta la disciplina sostanziale cui è chiamata a conformarsi l’ammini-
strazione. In tal modo l’insieme delle norme disciplinanti l’azione della P.A.
si pongono come vincolo finalistico e come parametro di valutazione dell’a-
zione amministrativa.
Anche a volere accogliere il principio di legalità in quest’ultimo senso, è, pe-
rò, largamente condivisa l’opinione secondo la quale l’attività amministrativa
deve necessariamente godere di margini più o meno ampi di discrezionalità per
la migliore cura dell’interesse pubblico, pena, altrimenti, il venir meno della stes-
sa utilità di un apparato amministrativo che abbia il compito di “adeguare” la
legge (generale ed astratta) alla peculiarità dei casi concreti.
Va, anzi, sottolineato come queste diverse accezioni del principio di legalità
convivano e operino nelle diverse aree dell’attività amministrativa.
Così, ad esempio, se il principio di legalità nel senso di non-contraddittorietà
si pone alla base dell’attività normativa della P.A. (emanazione dei regolamen-
ti), esso si connota come conformità “formale” in larghi settori in cui l’e-
sercizio del potere esecutivo necessiti di ampi margini di discrezionalità, fino
ad assumere il più penetrante significato di conformità sostanziale quando si
tratti di attività vincolata o che incida negativamente sulla sfera giuridica dei
terzi (emblematico è, a tal proposito, l’art. 21-ter relativo all’esecutorietà del
8 Ottavio Grasso

provvedimento amministrativo, laddove esordisce «nei casi e con le modalità


stabiliti dalla legge»).
Interessanti spunti di riflessione sono emersi in dottrina in relazione ai rap-
porti tra il principio di legalità, qualunque sia il senso in cui lo intendiamo, ed
i principi, di matrice aziendalistica, orientati al raggiungimento del risultato che,
fin dalla prima stesura della legge sul procedimento, hanno introdotto in mo-
do dirompente un’ottica diversa all’agere pubblico.
Alcuni hanno sottolineato come, alla luce della recente riforma sui controlli
che ha visto una notevole riduzione dei controlli di legittimità con una contestua-
le espansione dei controlli interni (orientati alla verifica dei risultati raggiunti più
che al rispetto della legge), sussiste un’“incolmabile divaricazione” tra controllo
8
di gestione e controllo di legittimità . Nella misura in cui quest’ultimo, che evi-
dentemente è preordinato alla verifica del rispetto della legalità, risulta “recessi-
vo” rispetto al controllo di gestione, testimonia anche un nuovo atteggiarsi dei
rapporti di forza tra la legalità ed il perseguimento del risultato.
9
In modo ancor più diretto, altra parte della dottrina , dando atto dello stret-
to collegamento dei principi aziendalistici con il valore costituzionale del buon
andamento, sottolinea come il principio di legalità in senso forte, di fronte al ne-
cessario contemperamento con il valore suindicato, appare per un verso insuf-
ficiente, dato che esso deve essere integrato con i parametri dell’economicità, ef-
ficienza ed efficacia i quali costituiscono un ulteriore limite per l’amministra-
zione, e per altro verso eccessivo, per il fatto che irrigidisce la valutazione di
legittimità al punto che qualsiasi scostamento del provvedimento dai parame-
tri normativi potrebbe sfociare nell’annullamento di esso, anche in assenza di
un serio pregiudizio per gli interessi coinvolti.
10
Conclusivamente, parte della dottrina propone e valorizza una legalità stru-
mentale al buon andamento, intesa come legalità di risultato.
Seguendo quest’ottica la difformità del provvedimento dalle norme va valu-
tata alla luce dell’obiettivo sostanziale di realizzare il corretto assetto degli in-
teressi in gioco, con la conseguenza di non far seguire automaticamente alla
violazione di legge l’annullamento, tutte le volte in cui la prima non influenzi
negativamente le finalità coinvolte dall’azione amministrativa.
La soluzione interpretativa prospettata si propone, pertanto, di restringere

8
A. ROMANO TASSONE, I controlli sugli atti degli enti locali nelle leggi n. 59 e n. 127/1997,
in Dir. amm., 1998, 6, 60.
9
M.R. SPASIANO, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003, 18.
10
A. ROMANO TASSONE, I controlli sugli atti degli enti locali, cit.; M.R. SPASIANO, Funzione
amministrativa e legalità di risultato, cit.; L. IANNOTTA, Previsione e realizzazione del risultato
nella Pubblica Amministrazione: dagli interessi ai beni, in Dir. amm., 1999, 7, 57.
I principi generali dell’attività amministrativa 9

l’area dell’illegittimità amministrativa, in modo da garantire i beni giuridici tute-


lati dalla Costituzione ed al tempo stesso evitare quell’eccesso di formalismo,
che finisce per rallentare o per paralizzare del tutto l’attività amministrativa.
Particolarmente significativo della contrapposizione delineata e della pro-
spettiva tracciata è proprio l’art. 21-octies che, al centro di un dibattito che per-
vade trasversalmente il diritto amministrativo, probabilmente segna il passo ver-
so la legalità di risultato.
Questo modo di intendere il principio di legalità, oltre tutto, appare confor-
me ai parametri rispetto ai quali, in ambito comunitario, la Corte di Giustizia
è chiamata a sindacare gli atti normativi. L’art. 230 TCE, infatti, sancisce che la
Corte «è competente a pronunciarsi sui ricorsi» tra l’altro anche per «violazione
delle forme sostanziali».
Il riferimento alle “forme sostanziali” fa ritenere che l’ordinamento comu-
nitario accolga un’accezione del principio di legalità non in termini di rigorosa
di conformità formale, ma di semplice compatibilità tra il provvedimento ammi-
nistrativo e le disposizioni di legge.
Ordinamento comunitario che, pertanto, pur prefissando limiti giuridici al-
l’attività delle pubbliche amministrazioni, riconosce che l’obiettivo primario di
quest’ultima sia il perseguimento efficace dei bisogni collettivi, con la conseguen-
za che la soggezione alla legge non deve tramutarsi in ostacolo al soddisfaci-
mento degli interessi dei cittadini.
L’altra questione che, tradizionalmente, ha animato il dibattito in ordine al
principio di legalità è quella del fondamento del principio medesimo.
Secondo una prima concezione, il principio di legalità sarebbe implicitamen-
te sancito nelle numerose riserve di legge previste dalla Costituzione (artt. 13,
23, 41, ecc. Cost.).
Tale ricostruzione però non è risultata esente da critiche.
Accogliendo questa impostazione, anzitutto, non si riuscirebbe ad attribui-
re portata generale al principio di legalità, ma sarebbe limitato alle sole mate-
rie coperte da riserva di legge (libertà personale, imposizioni personali e pa-
trimoniali, libertà di iniziativa economica, ecc.) In secondo luogo, poi, si è ri-
levato come riserva di legge e principio di legalità attengano a piani diversi.
Mentre la prima attiene al rapporto tra Costituzione, legge e potere esecutivo;
il secondo involge il più ampio rapporto tra fonti normative (non solo la legge)
e attività complessiva della P.A. (sia essa normativa o non normativa), cosicché
i due ambiti, pur avendo notevoli punti di contatto ed essendo in un certo
qual modo complementari, non sono perfettamente sovrapponibili.
Altri autori hanno individuato il fondamento del principio di legalità negli
artt. 24 e 113 Cost., che sanciscono il principio della tutelabilità delle situazio-
ni soggettive nei confronti dell’azione amministrativa, e nell’art. 101 Cost. che
prevede il principio della soggezione del giudice alla legge. Da queste norme si
10 Ottavio Grasso

ricaverebbe che anche l’attività amministrativa, come quella giurisdizionale, sareb-


be soggetta alla legge.
11
Altra ricostruzione , infine, ritiene che il principio di legalità, inteso in senso
materiale oltre che formale, troverebbe fondamento nell’art. 97 Cost.
In particolare, com’è noto, tale norma, al comma 1, stabilisce che i pubblici
uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, ma, se letta in combinato
disposto con il comma 2, sarebbe in grado di estendersi all’intero spettro del-
l’attività amministrativa. Alla legge, in altri termini, sarebbe riservata non solo
la disciplina dell’organizzazione amministrativa, ma anche quella delle modali-
tà di esercizio della stessa, dal momento che, implicitamente, la norma segna una
sovraordinazione della legge sull’esercizio del potere da parte degli uffici.

Il principio di buon andamento ed i suoi corollari 3.2.

Nonostante l’art. 1 non faccia riferimento espresso al principio di buon an-


damento, è da ritenersi implicitamente richiamato in ragione dello strettissimo
legame con i canoni cc.dd. aziendalistici dell’economicità, dell’efficacia e dell’ef-
ficienza.
Esso impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conve-
niente possibile. Dal principio in esame traggono origine una serie di altri co-
rollari quali quello di non aggravamento del procedimento, continuità dell’azio-
ne amministrativa, razionale distribuzione delle carriere.
Non è casuale che di tale ampia portata del principio del buon andamento si
sia occupato il giudice delle leggi. Non possono, infatti, non menzionarsi le nu-
merose sentenze (in primo luogo nn. 103 e 104/2007, poi nn. 161 e 351/2008,
da ultimo n. 81/2010) con le quali la Corte Costituzionale è intervenuta sulla
legittimità del c.d. spoil system. La Consulta ha dichiarato illegittime per con-
trasto con gli artt. 97 e 98 Cost. le norme che prevedono che i dirigenti deca-
dano automaticamente alla cessazione dalla carica dell’organo politico. Così di-
sponendo, esse si pongono in contrasto con il canone della regolarità e conti-
nuità dell’azione amministrativa che è uno dei principi fondamentali in cui si
declina il principio del buon andamento. La Corte ha sottolineato che la con-
tinuità dell’azione amministrativa non può essere obliterata dagli avvicenda-
menti politici che coinvolgono l’ente di riferimento tali da determinare che la
dipendenza funzionale del dirigente si atteggi a dipendenza politica.
A partire dalla legge n. 241/1990 buon andamento significa anche, se non so-
prattutto, svolgimento dell’azione amministrativa in modo tale che sia raggiunto

11
G. CORSO-F. TERESI, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti, cit.
I principi generali dell’attività amministrativa 11

il miglior risultato possibile. In questo ambito trovano adeguato collocamento


le cc.dd. tre “e”, vale a dire i criteri di economicità, efficacia ed efficienza, i quali
vengono mutuati dal linguaggio aziendalistico con lo scopo di avvicinare la ge-
stione delle attività pubbliche al modello privatistico.
La legge sul procedimento menziona l’economicità e l’efficacia, ma implici-
tamente, come vedremo, anche l’efficienza. L’economicità impone il minore uso
di risorse possibile, in modo che i costi della gestione amministrativa non solo
non superino i benefici preventivati, ma risultino altresì adeguati rispetto ad
essi. Per questa ragione il principio di economicità conferisce nuova linfa al
canone della proporzionalità, atteso che, sebbene sotto un profilo più squisi-
tamente economico, richiede che i costi della gestione non siano mai in misura
superiore a quelli necessari al perseguimento delle finalità pubbliche.
Il principio di efficacia misura il rapporto tra risultati ottenuti ed obiettivi
prestabiliti. L’efficacia, quindi, attesta la capacità della P.A. di raggiungere gli
obiettivi programmati.
Dalla combinazione di economicità ed efficacia deriva poi il principio di ef-
ficienza che mette in relazione la quantità di risorse impiegate con il risultato
raggiunto. Efficacia ed efficienza non sono, dunque, sinonimi. Può succedere,
infatti, che la P.A. sia efficace, in quanto ha ottenuto i risultati sperati, ma inef-
ficiente perché ha sprecato troppe risorse oppure, viceversa, inefficace, per il
mancato raggiungimento dell’obiettivo, ma efficiente per il fatto che il risulta-
to è comunque adeguato alle risorse impiegate.
L’inserimento di questi principi nel novero di quelli fondamentali dell’azio-
ne amministrativa evidenzia un’importante riflesso sul piano della tutela pro-
cessuale, in quanto i criteri aziendalistici, sebbene di complessa valutazione,
vanno pur sempre a costituire parametro (sotto forma di violazione di legge)
di valutazione dell’operato dell’amministrazione.

Il principio di imparzialità 3.3.

Con la recentissima modifica al processo civile, operata dalla legge n. 69/2009,


il legislatore ha apportato innovazioni anche alla legge sul procedimento ammi-
12
nistrativo. Tra queste va menzionato il richiamo al principio di imparzialità .
Tale principio trova la sua più importante affermazione all’art. 97 Cost. lad-
dove si afferma che:

12
G. CORSO, Il principio di ragionevolezza nel diritto amministrativo, in Ars interpretandi,
2002, 437.
12 Ottavio Grasso

I pubblici uffici sono organizzati in modo che siano assicurati il buon andamento e l’im-
parzialità.

Riconosciuta alla disposizione carattere immediatamente precettivo, dottrina


e giurisprudenza dominante hanno progressivamente riconosciuto che l’imparzia-
lità, sebbene riferita all’organizzazione, è un principio pienamente applicabile
anche all’attività amministrativa.
L’aggancio letterale che consente l’estensibilità del principio deriva dall’am-
bivalenza del termine amministrazione il quale indica sia l’insieme degli organi
amministrativi che l’attività da essi posta in essere. Cosicché, anche prima del-
l’ormai esplicito riferimento dell’imparzialità all’attività, il canone costituzio-
nale ha rappresentato un punto fermo dell’esercizio del potere.
Imparzialità vuol dire assenza di indebite interferenze, ma ciò non significa
che l’amministrazione sia priva di orientamento di fondo. Infatti, come sotto-
13
lineato da illustre dottrina l’amministrazione è certamente parziale, nel senso
che l’interesse pubblico affidatole dalla legge rappresenta la direzione obbligata
verso la quale muovere, senza che ciò smentisca il principio di cui in commento.
Il rispetto dell’imparzialità impone, in primo luogo, un assetto organizzativo del-
l’amministrazione avulso da pressioni di parte, perché un’amministrazione par-
ziale difficilmente potrebbe realizzare un assetto imparziale di interessi.
Chiaramente, poiché l’assetto organizzativo della P.A. delineato dal costi-
tuente è improntato al disegno cavouriano, analizzare il principio di imparzia-
lità significa riflettere sul modo in cui è concepito il rapporto tra il Governo e
la Pubblica Amministrazione. I costituenti non avevano l’intenzione di neutra-
lizzare l’influenza del Governo sull’amministrazione, nel senso di creare un’am-
ministrazione acefala ed apolitica, quanto piuttosto di evitare che essa si tradu-
cesse in mero apparato strumentale a servizio della maggioranza, ponendola in
posizione subalterna alla politica. Alcune norme costituzionali sono espressive
di questo delicato equilibrio, secondo cui la P.A. non è né “impermeabile”, né
subordinata alla politica.
Da una parte l’art. 95 Cost., affidando al Governo il compito di determinare e
mantenere l’unità di indirizzo politico-amministrativo esprime la necessità che la

13
M. NIGRO, voce Amministrazione Pubblica, in Enc. giur. Treccani, vol. II, Roma, 1988; E.
CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., 47.
I principi generali dell’attività amministrativa 13

P.A. recepisca e traduca in atti concreti le direttive dell’organo politico, escluden-


do che essa possa agire in via del tutto autonoma dal potere esecutivo.
D’altra parte gli artt. 97 e 98 Cost. stabiliscono che agli impieghi nella Pub-
blica Amministrazione si accede mediante concorso e che i pubblici impiegati
sono al servizio esclusivo della Nazione per evitare che la nomina politica dei
funzionari possa inficiare la selezione dei meritevoli e determinare una buro-
crazia politicizzata.
Questo difficile rapporto tra politica ed amministrazione emerge in tutta la
sua complessità nelle recenti prese di posizione della Corte Costituzionale in me-
rito allo spoil system (v. sentenze citate nel par. precedente) nelle quali il giudi-
ce delle leggi ha affermato che la decadenza automatica dai vertici burocratici
degli enti pubblici costituisce anche violazione del principio di imparzialità, ol-
tre che dei principi di buon andamento e giusto procedimento, perché il mo-
dello fatto proprio dagli artt. 51 e 98 Cost. intende realizzare non un’ammini-
strazione dei partiti, ma un’amministrazione oggettiva della cosa pubblica.
Per quanto attiene all’imparzialità dell’attività, va in primo luogo ricordato
l’art. 12, legge n. 241/1990 il quale impone alla P.A. di predeterminare e pub-
blicare criteri e modalità cui le amministrazioni devono attenersi nella conces-
sione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari. L’intento della nor-
ma è quello di evitare che la P.A. favorisca indebitamente un soggetto, crean-
do così un’ingiustificata disparità di trattamento.
Per le stesse ragioni è previsto che nell’espletamento dei concorsi la valuta-
zione dei candidati sia preceduta dalla predeterminazione dei criteri cui la com-
missione si atterrà.
Certamente l’ambito nel quale si manifesta tutta l’importanza dell’impar-
zialità è il procedimento. L’istruttoria, in particolare, fase volta all’accertamen-
to dei fatti e dei presupposti, nonché all’acquisizione e valutazione degli inte-
ressi, è il momento più “esposto” ad ingiustificate ed indebite interferenze.
In questo contesto imparzialità non implica semplicemente di evitare dispa-
rità di trattamento, ma anche e soprattutto «congruità delle valutazioni finali e
14
delle modalità di azione prescelte» . Imparzialità significa realizzazione dell’in-
teresse pubblico, tenendo in giusta considerazione gli ulteriori interessi coinvolti
dall’esercizio del potere. Essa comporta la predeterminazione di una regola la
quale non fa altro che proiettare sul piano concreto il principio di uguaglianza.
Così come l’uguaglianza in senso sostanziale implica che la legge si applichi
nei confronti di tutti e che tutti siano uguali di fronte alla legge, allo stesso mo-
do l’imparzialità obbliga la P.A. a prendere in considerazione e valutare tutti
gli interessi coinvolti.

14
E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., 48.