Diritto Commerciale

Compendio del manuale di Buonocore

F.F.V.

Seguici su appuntiluiss.it

LIMPRENDITORE
LIMPRENDITORE IN GENERALE
Il codice civile qualifica imprenditore chi esercita professionalmente unattivit economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (art. 2082). Inoltre,
secondo il dettato dellart. 41 Cost. liniziativa economica libera, ed essa non pu svolgersi in
contrasto con lutilit sociale e in modo da recare danno alla sicurezza, alla libert e alla dignit
umana. Da questi due principi possono ricavarsi alcuni corollari importanti:
1. La libert di iniziativa economica genera a sua volta quattro libert: di intraprendere
lattivit di impresa, di svolgerla senza condizionamenti, di cessarla senza interferenze, la
libert di concorrenza.
2. Se vero che i precetti costituzionali contengono limiti alla libert di iniziativa
economica, anche vero che tali precetti devono essere considerati indicatori di rotta
che il Costituente ha voluto dare al legislatore ordinario, quindi anche alle imprese.
3. Si profila ladozione di interventi pubblici di programmazione e controllo tesi a far s che
lattivit economica pubblica e privata sia indirizzata e coordinata a fini sociali.
Il concetto di imprenditore , prima che un concetto giuridico, un concetto economico,
individuante uno dei vari soggetti che concorrono alla distribuzione della ricchezza. Essendo
individuato in funzione dellesercizio dellimpresa, la definizione generale dellimprenditore
anche definizione generale dellimpresa. Quella che viene denominata realt globale
dellimpresa riceve un supporto normativo in quella parte della disciplina che regola i momenti
fondamentali della vita di unimpresa, come:
1. La nascita e la morte; la qualit di imprenditore individuale si acquista in conseguenza
dellesercizio di fatto dellattivit e la stessa qualit si perde non solo per effetto di una
determinazione volitiva dellimprenditore ma anche in conseguenza delleffettiva
dissoluzione del patrimonio aziendale.
2. La vita dellimpresa nel mondo esterno; ditta, insegna, marchio.
3. La sostituzione del soggetto imprenditore nellesercizio dellattivit e lattribuzione
coattiva o volontaria del potere ad altri soggetti.
poi naturale che in relazione alle dimensioni e alla natura dellattivit esercitata limpresa
possa essere destinataria di statuti normativi differenti.
Lanalisi dellart. 2082 esige che la definizione venga scomposta nei seguenti elementi
caratterizzanti:
1. Attivit economica. Limpresa viene in evidenza quale attivit e quindi quale serie di atti
finalizzati ad un medesimo scopo ultimo, e lattivit deve potersi far risalire alla volont
del soggetto e nello specifico, se non la volont degli effetti, la volontariet del
comportamento. Nella disputa tra coloro i quali respingono la plausibilit di unimpresa
illecita, vi sono autori che distinguono lipotesi in cui illecita lattivit come tale
dallipotesi in cui lilliceit riguarda solo le modalit di svolgimento di unattivit lecita.
Nel primo caso la sanzione pu consistere nella non invocabilit della disciplina
dellimpresa; nelle ipotesi del secondo tipo si tratter di valutare, di volta in volta, se
latto singolo debba essere colpito dalla sanzione della nullit.
2. Lattivit deve essere organizzata. Lorganizzazione serve, in primo luogo, a individuare
il confine tra le attivit produttive e quelle attivit le quali non assumo carattere di
impresa proprio perch non sono organizzate, come ad esempio il lavoro autonomo.
3

Lorganizzazione deve rivolgersi al modo esterno (eterorganizzazione) e lattivit deve

essere rivolta al mercato. Conclusivamente, vi lavoro autonomo anche e finch luso di
mezzi o strumenti materiali serve allesplicazione dellattivit di lavoro del soggetto e
non configura una produttivit che ecceda quella del lavoro individuale; vi impresa
quando quel livello superato.
3. Professionalit. Lavverbio professionalmente sta ad indicare abitualit, non
permanenza, n esclusivit, n prevalenza nellesercizio. Di converso non pu parlarsi di
impresa in relazione ad unattivit economica svolta occasionalmente. La destinazione
dellattivit a durare nel tempo deve essere rilevabile oggettivamente e non
desumendola dalle intenzioni del soggetto, sulla base di indici e criteri rilevatori. La
valutazione relativa allesistenza della professionalit non pu mai andar disgiunta da
una coeva valutazione dei dati relativi alla organizzazione.
4. Non si discute pi se lo scopo di lucro sia elemento costitutivo della nozione dimpresa.
Leconomicit dellart. 2082 non pu che riferirsi allazione del soggetto e al risultato
economico di tale azione; ci non significa dare rilevanza ad un intento del soggetto,
bens controllare pur sempre un carattere oggettivo dellattivit e il suo meccanismo di
funzionamento, il quale deve essere remunerativo
5. Produttivit. Per qualificare unimpresa come produttiva sono irrilevanti sia il tipo e la
natura dei beni o dei servizi prodotti o scambiati, sia il tipo di bisogni che beni o servizi
sono destinati a soddisfare.
Limpresa non soltanto esercizio di attivit economica professionalmente organizzata, ma
anche una comunit di lavoratori. Al richiamo allimportanza del lavoro delle norme
costituzionali, diversi articoli del codice civile fanno riferimento. Esempi di ci sono lart. 2086
stabilisce che limprenditore il capo dellimpresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi
collaboratori e lart. 2087 a tenore del quale limprenditore tenuto ad adottare
nelleesercizio dellimpresa le misure che secondo le particolarit del lavoro, lesperienza e la
tecnica, sono necessarie a tutelare lintegrit fisica e la personalit morale dei prestatori di
lavoro. N meno importante lart. 2112 che al 1 comma dispone che in caso di
trasferimento dazienda il rapporto di lavoro continua con lacquirente ed il lavoratore conserva
tutti i diritti che ne derivano.
In mancanza di specifiche indicazioni normative, lindividuazione del criterio da adottare per
limputazione dellattivit dimpresa ha costituito uno dei pi rilevanti nodi posti dalla disciplina
del codice civile. Se si guarda alla fisiologia dellattivit dimpresa non vi dubbio che lattivit
dimpresa vada imputata secondo il criterio della spendita del nome: il rischio di impresa va a
ricadere sulla persona nel cui nome gli atti dimpresa vengono posti in essere e lattivit
dimpresa viene esercitata. Ma la responsabilit per le obbligazioni assunte dallimpresa deve
appuntarsi sullimprenditore occulto o su quello palese? Applicando il criterio della spendita del
nome la risposta nel senso dellattribuzione della qualit di imprenditore esclusivamente a chi
appare allesterno come tale e su di lui ricade il rischio dimpresa. Se pure si scoprisse lesistenza
di un accordo regolante i rapporti tra imprenditore palese e imprenditore occulto, questo
dovrebbe essere considerato alla stregua di un mandato senza rappresentanza, con la
conseguenza che il mandatario agisce in proprio nome. Non mancano orientamenti inclini ad
individuare regole di imputazione degli atti e dellattivit ulteriori rispetto a quelle illustrate. Una
prima corrente di opinione rileva che la spendita del nome non costituisce lunico criterio di
imputazione dellattivit di impresa. Lattribuzione della paternit di agire postula
lidentificazione delleffettivo autore dellatto, al di l del nome che questi spenda nelle relazioni
giuridiche intrattenute. Ad altro filone di pensiero appartengono autori i quali colgono nella
correlazione tra potere di direzione dellimpresa e responsabilit patrimoniale risultante dalle
norme in tema di societ personali lespressione di un principio generale, che consente di
4

chiamare a rispondere delle obbligazioni assunte nellesercizio dellimpresa non soltanto il

soggetto il cui nome speso, ma anche il soggetto nel cui interesse lattivit stessa svolta. A
conclusioni diverse approda la c.d. tesi dellimprenditore occulto. Essa ha individuato nella art.
147 l. fall. i presupposti per riconoscere la qualifica di imprenditore a chi, padrone dellimpresa,
si occulta dietro il paravento di un altro soggetto che agisce in nome proprio. Tale articolo
stabilisce che il socio occulto scoperto dopo lapertura della procedura concorsuale esposto
alla stessa sorte dei soci palesi, cui si estende il fallimento della societ. Le riserve espresse in
ordine alla possibilit di individuare criteri di imputazione dellimpresa diversi dalla spendita del
nome nulla tolgono allesigenza di contrastare adeguatamente i fenomeni di abuso
nellinterposizione nellesercizio dellimpresa. in questa ottica che la giurisprudenza tende a
qualificare come autonoma impresa commerciale lattivit mediante la quale un soggetto
sistematicamente dirige e finanzia una diversa impresa, ponendosi quale dominus della stessa.
Occorre precisare che occorre distinguere la disciplina che ha ad oggetto lesercizio dellattivit
dimpresa da quella parte della disciplina che riguarda il tipo di imprenditore. A tutte le entit
che rispondono al paradigma delineata nellart. 2082 si applicano in linea di principio le norme
che costituiscono lo statuto dellimprenditore in generale. In aggiunta alla disciplina generale,
alle singole entit saranno applicabili le norme indotte dalla natura dellattivit esercitate, in
relazione alle dimensioni dellazienda e al dettato delle leggi speciali. Alla tematica
dellimputazione dellattivit di impresa appartiene il caso dellimprenditore che eserciti pi
attivit economiche organizzate ad impresa. Si avranno imprese distinte quando potranno
riscontrarsi pluralit di attivit e pluralit di organizzazioni; dovr parlarsi di impresa unica in
presenza di ununica attivit organizzata con articolazioni di stampo autonomistico.
Va preliminarmente ribadito che lart. 2082 si riferisce allimpresa senza ulteriori attribuzioni e
che gli elementi in tale norma contenuti come individuanti listituto non possono essere
considerati di uno o di altro tipo di impresa. Nel quadro della nozione generale di imprenditore
possono poi operarsi alcune distinzioni previste dal legislatore importanti ai fini dellapplicazione
della disciplina differenziata; e cio:
1. In relazione allattivit esercitata avremo le imprese agricole e le imprese commerciali.
2. Con riferimento alle dimensioni dellimpresa avremo il piccolo imprenditore e
limprenditore.
3. Con riguardo al soggetto esercente potremmo avere una prima distinzione basata sulla
natura di esso e quindi avremo limpresa pubblica e limpresa privata, ed una seconda
distinzione basata sulla veste che limprenditore assume allesterno, ed avremo la
distinzione tra imprenditore individuale e imprenditore collettivo (societ).
Non ha pi ragione dessere la distinzione che un tempo si profilava tra imprese soggette a
registrazione e imprese non soggette a registrazione. La nuova disciplina mantiene ferma la
formazione precedente per la parte relativa allobbligo di iscrizione nel registro degli
imprenditori commerciali non piccoli, delle societ e degli enti pubblici aventi ad oggetto
unattivit commerciale. Tuttavia la disciplina in discorso ha previsto listituzione di sezione
speciali del registro nelle quali devono essere iscritti gli imprenditori agricoli, i piccoli
imprenditori e le societ semplice, nonch le imprese artigiane ed ha precisato che tale
iscrizione ha funzione di certificazione anagrafica e di pubblicit notizia, oltre che gli effetti
previsti dalle leggi speciali.
La legge attribuisce la qualifica di imprenditore agricolo a colui che esercita le attivit di
coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attivit connesse (art. 2135,
comma 1). Si tratta quindi di attivit che da un lato sono connotate dalla loro attinenza a specie
vegetali o animali, dallaltro devono essere, in concreto o potenzialmente, esercitate in relazione
con il fondo.

1. Limpresa di coltivazione del fondo consiste in unattivit umana che deve assumere i
carattere di unattivit di produzione dei beni, rispetto alla quale il fondo assume il ruolo
di fattore produttivo, essendo indifferenti le modalit tecnico-produttive. Analogo
discorso pu farsi per la selvicoltura.
2. Con la locuzione allevamento di animali, laver adottato il termine animali sta ad
indicare la chiara volont del legislatore di non porre limiti allinquadramento nelle
attivit agricolo principali di ogni tipo di allevamento.
Il d.lgs. 29 marzo 2004, n. 99, ai fini dellapplicazione della normativa statale, ascrive la qualifica
di imprenditore agricolo professionale (IAP) al soggetto che dedichi alle attivit agricole di cui
allarticolo 2135 c.c., direttamente o in qualit di socio di societ, almeno il 50% del proprio
tempo di lavoro complessi e che ricavi dalle attivit medesime almeno il 50% del proprio reddito
globale da lavoro. Fermo restando il criterio soggettivo per cui deve esservi identit tra la
persona che esercita lattivit agricola principale e la persona che esercita lattivit agricola per
connessione, la norma delinea due ipotesi di connessione da cui discende una sensibile
dilatazione dellarea delle attivit connesse:
1. Attivit
consistenti
nella
manipolazione,
conservazione,
trasformazione,
commercializzazione e valorizzazione aventi ad oggetto prodotti ottenuti
prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dallallevamento del
bestiame.
2. Attivit dirette alla fornitura di beni o servizi mediante lutilizzazione prevalente di
attrezzature o risorse normalmente impiegate nellattivit agricola esercitata.
Affinch le societ possano essere considerate imprenditori agricoli a titolo principale occorre in
primo luogo che lo statuto preveda quale oggetto sociale lesercizio esclusivo dellattivit
agricola. Ferma tale condizione, devono ricorrere ulteriori presupposti:
1. Con riguardo alle societ di persone, richiesto che almeno la met dei soci sia in
possesso della qualifica di imprenditore agricolo a titolo principale. Analogo presupposto
vale con riguardo alle cooperative.
2. Nel caso di societ di capitali occorre che il 50% del capitale sociale sia sottoscritto da
imprenditori agricoli a titolo principale, condizione che deve essere assicurata anche in
sede di circolazione delle partecipazioni.
Inoltre, la legge equipara alla figura dellimprenditore agricolo la diversa figura dellimprenditore
ittico dedito allesercizio, in forma singola, associata o societaria, dellattivit di pesca
professionale diretta alla cattura o alla raccolta di organismi acquatici nonch di attivit
connesse. Sempre la legge definisce attivit agrituristiche le attivit di ricezione e di ospitalit
esercitate dagli imprenditori agricoli di cui allarticolo 2135 c.c. attraverso lutilizzazione della
propria azienda in rapporto alla connessione con le attivit di coltivazione del fondo, di
silvicoltura e di allevamento di animali.
Limprenditore commerciale identificabile attraverso un particolare statuto normativo, ma a
differenza dellimprenditore agricolo, non viene definito da una norma ad hoc. La nozione di
impresa commerciale si ricava applicando un criterio negativo, nel senso che commerciale ogni
imprenditore che non eserciti unattivit agricola, ovvero, le attivit commerciali coprirebbero
tutto lambito delle attivit riconducibili allart. 2082 con la sola espressa esclusione delle attivit
qualificate come agricole dallart. 2135. Lart. 2195 sancisce innanzi tutto lobbligo della
iscrizione del registro delle imprese di alcune categorie di imprenditori che svolgono
determinate attivit la cui natura commerciale si desume dal 2 comma per il quale le
disposizioni della legge che fanno riferimento alle attivit e alle imprese commerciali si
applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attivit indicate in questo articolo e alle
imprese che le esercitano. Tali attivit sono:
1. Attivit industriali;
2. Attivit commerciali;
6

3. Attivit di trasporto;
4. Attivit bancarie;
5. Attivit assicurative;
6. Attivit ausiliarie delle precedenti.
In base al codice civile a alla legge fallimentare, limprenditore commerciale:
1. obbligato ad iscriversi nel registro delle imprese, anche quando si tratta di un ente
pubblico che esercita unattivit commerciale.
2. obbligato a tenere le scritture contabili.
3. soggetto al fallimento e alle altre procedure concorsuali, salvo quando si tratta di ente
pubblico.
4. Pu servirsi di ausiliari.
Lannotazione in appositi registri delle operazioni contabili e la periodica rilevazione della
situazione patrimoniale dellimpresa rappresentano per limprenditore, prima che un obbligo
sancito per legge, unesigenza e una necessit indefettibile. Hanno una triplice funzione:
consentire di seguire costantemente landamento della gestione; informare i terzi; permettere la
ricostruzione della situazione debitoria dellimprenditore. Soggetti obbligati alla tenuta delle
scritture contabili sono, oltre che limprenditore, anche le societ, qualunque sia lattivit
esercitata, e gli enti pubblici che svolgono attivit commerciale non in via principale. Nel
delineare la disciplina della contabilit che limprenditore deve in defettibilmente osservare il
legislatore ha introdotto un sistema misto ove, accanto allobbligo di tenuta delle scritture
nominativamente individuate, limprenditore debba necessariamente tenere le atre scritture
contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensione dellimpresa. Il minimo
indispensabile, secondo le modalit indicate, costituito da:
1. Nel libro giornale devono essere annotate, secondo lordine cronologico, le operazioni
relative allesercizio dellimpresa, con losservanza del c.d. criterio dellimmediatezza.
2. Nel libro degli inventari devono essere indicate e valutate le attivit e le passivit
relative allimpresa, nonch quelle estranee alla medesima.
3. Limprenditore deve conservare ordinatamente per ciascun affare gli originali delle
lettere, dei telegrammi e delle fatture ricevute, nonch le copie delle lettere, dei
telegrammi e delle fatture spedite.
La legge prevede anche un nucleo mobile, parimenti obbligatorio. La disciplina relativa non
contiene alcuna indicazione nominativa di scritture contabili, ma la scienza aziendalistica non ha
mancato di individuare i libri resi necessari dalle dimensioni dellimpresa e dal ramo
merceologico in cui essa opera. Il sistema normativo completato dalle disposizioni relative alle
modalit di tenuta delle scritture contabili, la cui osservanza indispensabile perch le scritture
stesse siano giudicate regolari. Orbene, le scritture contabili possono essere utilizzate come
mezzo di prova sia contro che a favore dellimprenditore. Lefficacia probatoria a favore
dellimprenditore subordinata ad alcune condizioni: se infatti limprenditore vuole utilizzare
come prova contro altri imprenditori le proprie scritture contabili lo pu fare solo per i rapporti
inerenti allimpresa e sempre che le abbia regolarmente tenute. I mezzi processuali di
acquisizione delle scritture sono: lesibizione, che pu avere ad oggetto solo determinate
registrazione e viene ordinata dal giudice anche su istanza di parte, e la comunicazione, la quale
concerne lintegrale contabilit dellimprenditore, viene fatta alla controparte ed ammessa, su
ordine del giudice, solo in caso di controversie relative allo scioglimento della societ, alla
comunione dei beni e alla successione per causa di morte.
Resta da segnale che, anche se solo in una parte minima, la dottrina postula lesistenza di una
categoria di imprese civili, partendo dalla constatazione che vi sono attivit le quali non possono
farsi rientrare tra quelle previste negli artt. 2135 e 2195 c.c. Gli argomenti sui quali tale tesi si
fonda sono sia di ordine sistematico, sia di ordine testuale:

1. Le attivit di produzione e di scambia di cui allart. 2195 non coincidono integralmente

con quelle allart. 2082 perch qualificate dal carattere dellindustrialit o della
commercialit propriamente detta. Di conseguenza, quando tali caratteri non sono
presenti, lattivit non pu essere automaticamente qualificata commerciale, anche se
non agricola.
2. Esistono attivit cine quelle ausiliarie di attivit non commerciali prive dei caratteri di
commercialit e dellagrariet che la legge stessa segnala.
Lart. 2083 c.c. stabilisce che sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani,
i piccoli commercianti e coloro che esercitano unattivit professionale organizzata
prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia, identificando cos una
categoria di operatori economici esonerati dallobbligo di tenuta delle scritture contabili, nonch
immuni al fallimento. Inoltre, al di l della visione del codice civile, la fattispecie della piccola
impresa viene in evidenza anche nellambito di unampia ed articolata legislazione speciale. In
realt, oggi, dal testo dellart. 1 della l. fall. stato espunto ogni riferimento alla figura del
piccolo imprenditore. Sicch oggi la norma indica essenzialmente i requisiti di ordine
dimensionale che limprenditore commerciale deve congiuntamente possedere al fine di
sottrarsi al fallimento:
1. Il valore dellattivo patrimoniale e il volume di ricavi lordi, riferiti ai tre esercizi
precedenti, non possono superare rispettivamente la soglia di trecentomila e
duecentomila euro complessivi annui.
2. Lammontare dei debiti, anche non scaduti, non pu superare il limite di
cinquecentomila euro.
Secondo la pi convincente interpretazione lart. 2083 c.c. consente di individuare, mediante il
profilo della prevalenza, figura di piccolo imprenditore diverse da quelle tipiche ivi indicate; ma
ci non toglie che anche in relazione a queste ultime la prevalenza del lavoro personale
dellimprenditore e dei suoi familiari rappresenti un carattere essenziale. Non pu tuttavia
tacersi che, fatta eccezione per la figura del piccolo commerciante, tanto con riguardo alla figura
del coltivatore diretto, quanto con riguardo a quella dellartigiano, la legislazione speciale
direttamente intervenuta sui profili dimensionali dellimpresa, andando a definirli in termini che
progressivamente appaiono sempre pi lontani dalla logica codicistica della prevalenza.
Limpresa pubblica quella esercitata dallo Stato o da altro ente pubblico, retta da uno statuto
approvato con provvedimento ad hoc nel quale sono indicati gli scopi che essa si prefigge di
raggiungere, oltre che agli elementi che ne caratterizzano il sorgere. In ogni caso, oggi,
attraverso modalit e procedure diverse, si va progressivamente abbandonando la politica
dellintervento pubblico in economia, nel segno della privatizzazione delle imprese che ne sono
state espressione. Ai fini della corretta individuazione della fattispecie dellimpresa pubblica
occorre precisare che:
1. Non possono ricondursi ad essa le cc.dd. societ a partecipazione pubblica.
2. Limpresa pubblica non va confusa con quelle societ in cui allo Stato o ad altro ente
pubblico sia riservato il potere di nominare amministratori o sindaci.
Dunque il paradigma stricto sensu comprende:
1. Ipotesi dellimpresa esercitata direttamente dallo Stato o da altro ente pubblico nel
quadro delle rispettive funzioni istituzionali, per il tramite di unorganizzazione priva di
personalit giuridica.
2. Ipotesi dellente pubblico, persona giuridica avente come scopo esclusivo o prevalente
lesercizio di una specifica attivit imprenditoriale.
opinione quasi generale che limpresa pubblica non presenti rispetto a quella privata
particolari elementi di differenziazione in punto di disciplina, in quanto lo schema dellimpresa fa
posto anche a finalit non lucrative, purch perseguite con metodo economico. Sembra corretto
8

ritenere che, limitatamente alle imprese esercitate, gli enti pubblici in questione siano sottoposti
allo statuto generale dellimprenditore e alla disciplina dellimpresa commerciale.
La figura dellimpresa sociale stata introdotta dal d.lgs. 24 marzo 2006, n.155 il cui art.1
stabilisce che possono assumere la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazione private, ivi
compresi gli enti di cui al libro V del codice civile, che esercitano in via stabile e principale,
unattivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di
utilit sociale, diretta a realizzare finalit di interesse generale, coi requisiti di cui agli articoli
successivi. Possono comunque acquisire la qualifica di impresa sociale le organizzazioni che
esercitano attivit dimpresa per linserimento di lavoratori svantaggiati e disabili.
A norma dellart. 768 bis, il patto di famiglia si concreta nel contratto in virt del quale
compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e nel rispetto delle
differenti tipologie societarie limprenditore, da un lato, e il titolare delle partecipazioni
societarie, dallaltro, trasferiscono, in tutto o in parte, ad uno o pi discendenti, rispettivamente,
lazienda e le proprie quote. Alla stipulazione di tale contratto, che richiede la forma dellatto
pubblico a pena di nullit, devono partecipare il coniuge e i legittimari in quel momento
esistenti. I soggetti che, per effetto del patto di famiglia, risultino assegnatari dellazienda o delle
partecipazioni societarie devono liquidare gli altri partecipanti al contratto con una somma di
danaro corrispondente al valore delle quote o con beni in natura; e i beni cos assegnati sono
imputati alle quote di legittima loro spettanti senza che tali assegnazioni siano sottoposte a
collazione o riduzione. Il patto di famiglia pu essere sciolto mediante diverso contratto con le
medesime caratteristiche e i medesimi presupposti o, se previsto dalle parti, mediante recesso.

LIMPRENDITORE INDIVIDUALE
Limprenditore individuale per definizione la persona fisica. A questa si aggiungerebbero
anche la persona giuridica non corporativa e il patrimonio separato. Vi una parte dello statuto
dellimprenditore che si applica al solo imprenditore individuale, in particolare ove eserciti
unattivit commerciale, e vi sono, del pari, momenti della vita dellimpresa che richiedono una
distinta analisi per limprenditore individuale e per quello collettivo. Ci si riferisce a: acquisto e
perdita della qualit di imprenditore; capacit di esercizio dellimpresa; pubblicit legale. Non si
dubita che, per la persona fisica, lacquisto e la perdita della qualit di imprenditore conseguono
rispettivamente allinizio in fatto e alla cessazione in fatto dellattivit dimpresa:
1. Inizio dellimpresa. Lacquisto della qualit di imprenditore indipendente da ogni
adempimento di carattere formale e si produce in conseguenza dellinizio effettivo
dellattivit economica. Detto questo si tratta di stabilire in concreto da quale momento
possa dirsi iniziata lattivit e quindi nata limpresa. Secondo il primo orientamento,
allinterrogativo si risponde sostenendo che limpresa nasce quando sono realizzate
organizzazione e attivit produttiva. Secondo i fautori della tesi soggettiva, la distinzione,
non agevole, tra atti di organizzazione e atti dellorganizzazione non avrebbero rilievo,
posto che anche gli atti preparatori rientrano nellalveo dellattivit dimpresa.
Allindividuazione del momento di inizio dellattivit dimpresa, la legge ricollega:
Lobbligo di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta della contabilit.
Lapplicazione delle forme di tutela dei segni distintivi e contro la concorrenza sleale.
La soggezione alle procedure concorsuali.
2. Fine dellimpresa. In perfetta simmetria, la cessazione dellimpresa non legata a
momenti formali, ma si produce in conseguenza della cessazione di fatto dellattivit
dimpresa. Anche in questo caso due tesi principali si contendono il campo, anche se la
distanza tra esse pi apparente che reale. In effetti, allopinione secondo la quale si ha
9

cessazione dellimpresa quando alla cessazione dellattivit si accompagni la

disgregazione dellorganismo aziendale, si giustappone lorientamento di chi ritiene che,
cessata lattivit produttiva, limpresa muore anche se sussistono ancora organizzazione
e rapporti con i terzi. Nel quadro di tale valutazione, lo snodo decisivo sembra essere
costituito dallaccertamento della cessazione dellattivit, circostanza alla quale, in sede
applicativa, tende a connettersi anche il riscontro della disgregazione dellorganizzazione
aziendale. In questa ottica la giurisprudenza si affida alla individuazione di una serie di
indici e da una serie di manifestazioni che depongano univocamente nel senso della
disgregazione dellorganizzazione aziendale. Potr dirsi avvenuta la disgregazione del
complesso aziendale allorch limprenditore avr esaurito la c.d. liquidazione dellattivo,
per aver alienato non solo le giacenze o le scorte di magazzino, ma anche lattrezzatura
necessaria allo svolgimento dellattivit.
La cessazione dellimpresa pu avvenire anche per la morte dellimprenditore. Nellipotesi in cui
si prevede che leredit si presenti dannosa, gli eredi potranno chiedere il fallimento
dellimprenditore defunto, a condizione che leredit non si sia gi confusa con il loro
patrimonio. In tal caso, con la dichiarazione di fallimento cessano di diritto gli effetti della
separazione dei beni ottenuta dai creditori del defunto a norma del codice civile.
Premesso che anche per limprenditore valgono le norme comuni regolanti la capacit al
compimento di atti giuridici, sicch pu dirsi che chi ha la capacit di agire anche capace di
esercitare una impresa; il codice civile si occupa, con alcune norme, di fissare peculiari
presupposti per la legittimazione al compimento degli atti giuridici. Ecco riassunti i principi
regolatori della materia:
1. Le deroghe alla disciplina comune riguardano esclusivamente le imprese commerciali.
Questa disparit di trattamento trova la sua giustificazione nella maggiore sicurezza dei
risultati produttivi dellimpresa agricola e nellessere la maggior parte degli atti di
questultima di ordinaria amministrazione.
2. Sia lincapace che linabilitato possono essere autorizzati solo a continuare, ma non ad
iniziare, lesercizio dellattivit commerciale. Fa eccezione alla regola il minore
emancipato, il quale dopo lautorizzazione consegue la piena capacit di agire anche per
gli atti estranei allimpresa, con la sola eccezione degli atti di donazione.
3. In ogni caso, lesercizio-continuazione o inizio di unimpresa commerciale, sia nel caso di
incapacit assoluta sia nel caso degli inabilitati e dei minori emancipati, deve essere
autorizzato dal tribunale su parere del giudice tutelare.
4. Nel caso di minore o dellinterdetto il giudice tutelare, nelle more della decisione sulla
continuazione, pu autorizzare lesercizio provvisorio dellimpresa.
5. Tutti i provvedimenti di autorizzazione o di revoca di questa devono essere iscritti nel
registro delle imprese.
Per quanto riguarda il registro delle imprese, la parte sostanziale della disciplina resta quella
delineata nel codice del 1942. opportuno, perci esporre le sole innovazioni importanti:
1. Viene individuato nella Camera di Commercio lente sede dellUfficio del registro delle
imprese.
2. Vengono istituite sezioni speciali del registro, nelle quali sono iscritte tutte quelle
categorie di imprenditori per le quali, nel regime previgente, non era prevista alcuna
forma di pubblicit.
3. Il registro delle imprese unico e comprende le sezioni speciali e nel registro delle
imprese sono iscritti i soggetti previsti dalla legge e gli atti previsti dalla legge.
GLI ELEMENTI DI IDENTIFICAZIONE DELLIMPRESA
Sezione I I segni distintivi
10

La ditta il nome usato dallimprenditore nei rapporti inerenti lesercizio dellimpresa: essa
costituisce un segno distintivo necessario, nel senso che ogni imprenditore ne dotato, venendo
esso, in mancanza di una diversa scelta, a coincidere con il nome civile. Tuttavia anche in tal caso
resta netta la differenza, sul piano concettuale, tra nome civile e ditta perch mentre il nome
civile distingue limprenditore nei rapporti extra aziendali, la ditta lo distingue nei rapporti
afferenti lesercizio dellimpresa. Nei rapporti imprenditoriali linterferenza della funzione
concorrenziale della ditta esclude lesistenza di ditte identiche. Inoltre il nome civile
intrasmissibile, non cos la ditta, sia pure nei limiti di cui allart. 2565 c.c. La coesistenza di nome
e ditta sussiste non solo per gli imprenditori individuali, ma anche per quelli collettivi. Nel
dettare la disciplina della ditta il legislatore si astenuto dallesercitare una chiara e coerente
opzione tra le due funzioni astrattamente assegnabili a questo segno distintivo: ossia una
funzione di trasparenza, ovvero una funzione concorrenziale. Conserva pertanto la sua attualit
lantica disputa tra i seguaci della c.d. teoria soggettiva, che qualifica la ditta come segno
distintivo dellimpresa, e della c.d. teoria oggettiva, che qualifica la ditta come segno distintivo
dellimpresa. Lart. 2563 impone, nella formazione della ditta, ladozione del cognome o della
sigla dellimprenditore: peraltro la salvezza della regola sulla trasferibilit della ditta in realt
circoscrive la vigenza del principio della verit, inteso come coincidenza tra il soggetto cui la
denominazione usata consente di risalire ed il titolare dellimpresa, al momento della creazione
della ditta, riducendolo, in caso di trasferimento del segno distintivo ad altro imprenditore o di
cambiamento dello stato civile, ad un principio di verit storica. La norma non contempla
unesplicita sanzione in caso di sua inosservanza, se non quella della non iscrivibilit della ditta
nel registro delle imprese, come si desume dal disposto dellart. 2566 a tenor del quale lufficio
deve rifiutare liscrizione se la ditta non conforme al dettato del codice civile, lasciando
allinterprete se ed in che misura sia tutelabile anche una ditta irregolare. La indicazione del
cognome o della sigla dellimprenditore non esaurisce il contenuto della ditta, ma costituisce
soltanto un limite allautonomia privata che, scontata losservanza della citata norma, pu poi
esplicarsi con ogni libert aggiungendo a quella indicazione ogni altra fantasia purch dotata di
capacit distintiva o c.d. originalit. La possibilit di arricchire il contenuto del segno distintivo,
consente, da parte di un imprenditore che eserciti pi imprese, luso di ditte diverse; tale facolt
non pu invece esercitarsi rispetto alle varie sedi in cui pu essere articolato lesercizio di
ununica impresa. Lart. 2564 c.c. stabilisce che, quando la ditta risulti eguale o simile a quella
usata da un altro imprenditore e possa creare confusione in relazione alloggetto dellimpresa ed
al luogo in cui la stessa esercitata, incombe a carico del suo creatore lobbligo di introdurre
nella stessa elementi idonei a differenziarla. La norma prescrive il riferimento congiunto, ai fini
della rilevanza della confondibilit, sia alloggetto dellattivit delle ditte eguali o simili che alla
zona di operativit. La giurisprudenza adotta uninterpretazione ampia di tali punti di riferimento
tale da rendere rilevante la confondibilit di ditte anche in presenza di un rapporto
concorrenziale meramente potenziale e non ancora effettivo. Il conflitto tra ditte confondibili
viene risolto in base al principio della priorit duso, non supplito, per le imprese commerciali,
da quello della priorit discrizione del registro delle imprese. La mancata ottemperanza
allobbligo di registrazione non preclude totalmente lopponibilit del fatto soggetto a pubblicit,
ma la subordina allonere della prova delleffettiva conoscenza da parte del terzo cui si vuole
opporre il fatto non iscritto. Il soccombente nel conflitto tra ditte confondibili ha lonere, non
lobbligo, di modifica o integrazione, essendo tenuto a tanto solo se interessato a conservare la
possibilit di utilizzare la propria ditta. Nel caso di ditte confondibile formate solo dal cognome,
subentrato un moderno orientamento che, privilegiando linteresse socialmente diffuso alla
differenziazione tra imprese, ritiene che il soccombente possa conservare, accanto alla nuova
ditta, luso del proprio nome, non con funzione concorrenziale, ma di semplice indicazione del
soggetto responsabile per le obbligazioni assunte. Lart. 2563, comma 1, individua il contenuto
del diritto sulla ditta nel potere di farne uso esclusivo. Lesclusiva riconosciuta al titolare non si
11

riferisce solo alluso del segno distintivo in funzione di ditta, ma anche quale insegna o marchio.
Controversa la natura giuridica del diritto alluso esclusivo della ditta, concepito da taluni come
un diritto di propriet su un bene immateriale, da altri come una manifestazione della
personalit dellimprenditore. In ogni caso si tratta di un diritto assoluto opponibile erga omnes.
Non essendovi una normativa specifica in ordine alla tutela del diritto alluso esclusivo della ditta
si far capo alle norme sulla concorrenza sleale che comprende anche luso confusorio di altrui
segni distintivi. Pertanto chi si ritiene leso dallusurpazione della propria ditta potr chiedere
linibitoria delluso, oltre che la rimozione degli effetti e il risarcimento del danno, nonch la
pubblicazione della sentenza. Il diritto alluso esclusivo della ditta nasce con ladozione di una
certa denominazione come segno distintivo, indipendentemente dalla sua registrazione. Ne
consegue che la registrazione, non accompagnata dalluso effettivo, inidonea ad attribuire
unesclusiva sul segno distintivo. Il diritto alluso della ditta si estingue per una vicenda eguale e
contraria a quella che alla base del suo sorgere: ossia la cessazione delluso, con carattere di
definitivit. Il processo di spersonalizzazione della ditta sancisce la trasferibilit sia mortis causa
sia per atto tra vivi della stesso, purch ci avvenga unitamente al trasferimento, al medesimo
titolo, dellazienda. La fattispecie deroga al principio di verit, non imponendo la legge
allacquirente della ditta laggiunta del proprio nome a quello del dante causa, pregiudizio
temperato dallonere di pubblicit cui sono soggetti i contratti aventi per oggetto il
trasferimento della propriet o del godimento dellazienda. La trasferibilit della ditta per
condizionata dallesigenza di salvaguardare linteresse morale del vecchio titolare a non vedere
associato il proprio nome allattivit svolta dallacquirente. Mentre nei trasferimenti mortis
causa tale interesse non assume rilievo se non si manifesta unapposita clausola testamentaria
che esclude il trasferimento della ditta, in quelli inter vivos condiziona la vicenda traslativa al
consenso dellalienante a che il trasferimento includa la ditta. La disciplina in analisi si ritiene
applicabile anche al trasferimento del ramo dazienda.
Allinsegna il codice civile dedica ununica disposizione, lart. 2568 contenente il richiama alla
regola sul divieto di uso di ditta confondibile. Essa un segno (emblematico o denominativo)
apposto allingresso del locale (o dei locali) dove limprenditore offre al pubblico i beni o servizi
da lui prodotti o commercializzati. Essa risponde sia alla funzione di distinguere lesercizio dagli
altri facenti capo alla concorrenza sia di facilitarne la fisica reperibilit. Lesclusivo richiamo al
principio di novit per la ditta consente di formare linsegna in base a criteri di pura fantasia, con
lesclusivo limite, oltre quello di concorrenza, del rispetto dei principi di ordine pubblico e buon
costume, nonch dellobbligo di non trarre in inganno il pubblico sulla natura ed attivit
dellimpresa. Come tutti i segni distintivi deve essere dotata del requisito di originalit. Il
richiamo allart. 2564 attribuisce al titolare del diritto sullinsegna il potere di inibire ad altri
imprenditori luso del medesimo segno distintivo. Inoltre, il rinvio al conflitto tra ditte
confondibili consente di individuare nelluso il momento del sorgere del diritto sullinsegna. Tale
uso si estrinseca normalmente con la sua fisica apposizione sul locale in cui limpresa offre al
pubblico i suoi beni o servizi, ma nulla esclude che possa essere anticipato. Speculare al fatto
costitutivo del diritto allinsegna il fatto estintivo: il diritto alluso esclusivo si estingue per la
cessazione dellattivit o per il protratto inutilizzo dellinsegna stessa. Linsegna non iscrivibile
nel registro delle imprese in quanto non soggetta a pubblicit; le controversie su di essa si
risolveranno unicamente in base alla priorit delluso. Infine essa non trasferibile
separatamente dallazienda, n pu formare oggetto di concessione duso, ed in ogni caso luso
della stessa non pu essere condizionato dal consenso del cedente, tranne nel caso in cui
apposita clausola pattizia escluda linsegna dai beni costituenti il complesso aziendale ceduto.
Il sistema giuridico dei segni distintivi considera anche il marchio, il segno con il quale
limprenditore presenta i suoi prodotti o servizi sul mercato. La funzione distintiva del marchio
afferisce alla presenza nel prodotto o nel servizio di determinate caratteristiche particolari,
12

riconducibili allutilizzazione di un brevetto o di una serie di specifiche cognizione e tecniche

procedimentali. la presenza costante di queste caratteristiche tipologiche che il marchio
assicura e per questo non possono essere utilizzati come marchio i segni idonei ad ingannare il
pubblico. Esso adempie inoltre ad una funzione pubblicitaria che cessa di costituire un mero
risvolto di quella distintiva quando il marchio finisce per esercitare una funzione puramente
suggestiva. Il marchio si presenta come un segno del prodotto, un entit che pur essendo idonea
a differenziarlo, tuttavia non si immedesima con le sue caratteristiche. Questo principio, noto
come estraneit del marchio al prodotto, esclude che possano essere protette come marchio le
innovazioni tecniche ed estetiche che sono elementi costitutivi del prodotto stesso ed
inseparabili da esso, ed acquisibili in esclusiva solo tramite brevettazione. Il marchio di fabbrica
quello apposto dal fabbricante per contraddistinguere i suoi prodotti, il marchio di commercio
quello apposto dal rivenditore di prodotti altrui. Il rivenditore, se il prodotto reca un marchio di
fabbrica non pu sopprimerlo apponendovi quello di commercio, mentre se ne privo deve
evitare che il proprio marchio possa indurre in errore il pubblico sulla provenienza del prodotto.
Pu ottenere il brevetto per marchio dimpresa chi lo utilizza o si propone di utilizzarlo nella
fabbricazione o commercio di prodotti o nella prestazione di servizi della propria impresa o di
imprese di cui abbia il controllo o che ne facciano uso con il suo consenso. Fenomeno del tutto
diverso quello del marchio collettivo, adottato da un soggetto per la tutela di una categoria di
imprenditori cui viene concesso luso del segno per contraddistinguere i loro prodotti. Fornisce
ai consumatori una garanzia qualitativa circa la provenienza, la natura e gli standard del
prodotto, funzione assicurata dalla subordinazione della concessione in uso del marchio
alladesione delle imprese utenti ad un ordinamento regolamentare comune, atto ad assicurare
la rispondenza alla realt della garanzia offerta nonch sanzioni per la loro inosservanza. Il
mancato controllo sulluso del marchio ne comporta la decadenza. Possono costituire oggetto di
registrazione come marchio tutti i nuovi segni suscettibili di essere rappresentati graficamente
purch siano atti a contraddistinguere i prodotti o i servizi di unimpresa da quelli di altre
imprese. I requisiti di validit del marchio sono:
1. Novit;
2. Originalit (o capacit distintiva);
3. Liceit;
4. Veridicit.
La legge ammette che la nullit del marchio possa essere sanata se il segno ha acquistato
carattere distintivo del prodotto a seguito delluso che ne stato fatto (c.d. secondary meaning).
Lacquisto del diritto di esclusiva alluso del segno distintivo con efficacia preclusiva assoluta di
un marchio eguale o simile avviene con la registrazione del marchio presso lUfficio Centrale
Brevetti e Marchi, il quale verificher la presenza dei requisiti di validit sopra elencati. Lart.
2571 c.c. stabilisce che chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facolt di continuare
ad usarne, nonostante la registrazione da altrui ottenuta, nei limiti in cui anteriormente se ne
avvalso. Per quanto riguarda i rapporti coi terzi che adottino un segno eguale o simile, il titolare
del marchio non registrato potr agire non con lazione di contraffazione, che contempla una
tutela assoluta fondata sulla sola identit o somiglianza del segno, ma con quella di concorrenza
sleale per confusione ex art. 2598 c.c. che contempla una tutela condizionata al fatto che la
confondibilit del segno distintivo si sia tradotta in confondibilit dei prodotti o dellattivit.
Lesclusiva riconosciuta a chi registra il marchio dura dieci anni, essendo tuttavia il brevetto
rinnovabile essa ha praticamente durata illimitata. La protezione del marchio si articola, sul
piano processuale, in tre tipi di azioni: cautelari, di cognizione ed esecutive. Le azioni cautelari si
articolano nella descrizione, nel sequestro e nella inibitoria. Le prime due sono misure cautelari,
perch colpiscono le cose, la terza una misura cautelare personale, perch colpisce una
persona impedendole la continuazione di un facere. La descrizione mira a fotografare la
situazione, che viene dedotta come integrante la violazione del diritto di esclusiva, ed ha per
oggetto tutti gli elementi materiali che ne provano la violazione. Il sequestro invece si realizza
13

con lo spossessamento. Ha una funzione preclusiva della perpetuazione dellillecito. Questa

funzione preclusiva svolta con maggiore incisivit dallinibitoria che essendo un ordine di non
facere ha una portata generale, laddove la valenza inibitoria del sequestro limitata agli oggetti
sui quali esso riesce ad essere eseguito materialmente. Lazione di contraffazione mira a far
dichiarare illecito e conseguentemente a fare interrompere un uso indebito del segno distintivo
su cui lattore vanta lesclusiva; accanto alla statuizione di merito si pongono poi una serie di
misure accessorie quali la rimozione del segno contraffatto o la distruzione dei prodotti, e la
pubblicazione della sentenza. vi infine il risarcimento del danno. Esso deve essere in rapporto
di causalit con lillecito ed assume la configurazione sia del danno emergente che del lucro
cessante. Il riconoscimento del marchio come bene suscettibile di circolazione separata rispetto
allazienda non pu cancellare la valenza funzionale del diritto di esclusiva rispetto allattivit di
produzione o commercializzazione, conseguentemente si stabilisce una presunzione (relativa) di
trasferimento del marchio in caso di cessione dazienda, eccezion fatta per il marchio
patronimico. Inoltre la disciplina ammette la licenza dsuo del marchio, quindi la concessione in
uso non esclusivo,con lobbligo per a carico del licenziatario di usare il marchio per
contraddistinguere prodotti o servizi eguali a quelli corrispondenti messi in commercio o prestati
nel territorio dello Stato con lo stesso marchio dal titolare o da altri licenziatari. Il merchandising
il contratto con il quale il titolare di un marchio ne concede la facolt di uso ad un altro
imprenditore per apporlo su prodotti di natura diversa da quelli per i quali stato registrato in
precedenza. La figura si differenzia tuttavia dalle licenze duso di tipo tradizionale nelle quali al
licenziatario viene concesso di usare il marchio per prodotti gi fabbricati dal licenziante. Il
diritto alluso esclusivo del marchio registrato si estingue per rinuncia espressa o per scadenza in
caso di mancato rinnovo della registrazione. Esistono una serie di ipotesi di sopravvenuta perdita
dei requisiti di validit del marchio, le quali si convertono in causa di decadenza del diritto di
esclusiva:
1. Volgarizzazione del marchio;
2. Perdita successiva di istintivit;
3. Illiceit sopravvenuta.
Lesigenza di evitare una pura e semplice occupazione monopolistica del segno distintivo alla
base dellobbligo che impone al titolare luso effettivo del marchio entro cinque anni dalla
registrazione. Al mancato uso equiparata la usa sospensione per eguale periodo. Dalla
decadenza per non uso sono esclusi i c.d. marchi difensivi, cio quelli che presentano
somiglianza con il marchio effettivamente usato e che vengono registrati per evitare che altri si
avvicinino al marchio difeso adottando quelle piccole varianti idonee ad escludere la
confondibilit. La legittimazione a far dichiarare giudizialmente la nullit o la decadenza del
marchio spetta a chiunque vi abbia interesse, nel senso della presenza di uno specifico interesse
a contestare la legittimit della registrazione e delluso del marchio. La sentenza che dichiara la
nullit ha efficacia erga omnes e non solo tra le parti in causa ed ha effetto retroattivo,
travolgendo anche gli atti di disposizione posti in essere in precedenza sul segno distintivo
invalido. prevista una ipotesi eccezionale di sanatoria del marchio nullo per difetto di novit
stabilendo che la confondibilit con un marchio precedentemente registrato o non registrato ma
con notoriet nazionale non pu legittimare la dichiarazione di nullit dopo che per cinque anni
consecutivi se ne sia fatto pubblico uso, salvo che la registrazione sia stata ottenuta in malafede.
In ipotesi di registrazione del marchio da parte di persona diversa dallavente diritto,
questultimo pu optare tra la declaratoria di nullit del segno distintivo ed il trasferimento a
suo nome dellattestato di registrazione tramite lazione di rivendicazione.
GLI ELEMENTI DI IDENTIFICAZIONE DELLIMPRESA
Sezione II I diritti di privativa

14

Si intende per invenzione qualunque idea che consente la soluzione di un problema tecnico
idonea a soddisfare i bisogni delluomo. Linvenzione un bene immateriale concettualmente
separabile sia dalla personalit dellinventore, sia dalle cose materiali attraverso cui essa viene
comunicata o realizzata. Linvenzione consiste nellideazione di un particolare modo di operare
per pervenire ad un risultato pratico. Si distingue in:
1. Invenzione di procedimento;
2. Invenzione di prodotto;
3. Invenzione duso.
La circostanza che lattivit creativa richiede una profusione di energie personali e mezzi
materiali nella fase di ricerca fa sorgere linteresse, nel soggetto produttore dellinvenzione, non
solo a sfruttarla direttamente ma a vedersi riconosciuta tale facolt in via esclusiva di talch i
costi sopportati possano trovare remunerazione anche tramite concessione di analoga facolt a
terzi. La tutela dellinteresse dellinventore ad una remunerazione del costo della ricerca pu
quindi avvenire solo attraverso la concessione del c.d. brevetto. Questa posizione monopolistica
non risponde solo allinteresse privato dellinventore, ma, nella misura in cui rappresenta un
incentivo alla ricerca, anche allinteresse generale al progresso tecnologico. Il fenomeno sempre
pi ampio della ricerca scientifica determina una scissione tra la persona fisica che pervenga al
risultato creativo ed il soggetto giuridico che ha sopportato i costi della ricerca. In tale ipotesi,
c.d. invenzioni di servizio, mentre il diritto morale dellinvenzione spetta allautore, il diritto al
suo sfruttamento economico spetta al soggetto titolare dellente che ha organizzato la ricerca.
Se invece linvenzione fatta nellesecuzione di un contratto di lavoro dipendente, senza che
lattivit di ricerca inventiva formi oggetto dello stesso, c.d. invenzioni aziendali, il diritto allo
sfruttamento economico spetta al datore di lavoro mentre allinventore spetta un equo premio
proporzionato allimportanza dellinvenzione. Se infine linvenzione non ha alcuna attinenza con
lo svolgimento del rapporto di lavoro, ma rientra nel campo di attivit del datore di lavoro,
questultimo ha un diritto di opzione, da esercitarsi entro tre mesi dal conseguimento del
brevetto, per lacquisto dello stesso o della relativa licenza duso, contro corrispettivo da
determinarsi daccordo o tramite collegio arbitrale. Poich lesclusiva costituisce un privilegio
concesso dallordinamento, questultimo a fissare i requisiti che lidea inventiva deve avere per
essere brevettabile:
1. Materialit dellinvenzione;
2. Industrialit;
3. Novit (estrinseca);
4. Originalit (novit intrinseca).
Il livello di originalit dellinvenzione appare attenuato nelle c.d. invenzioni di perfezionamento.
Esse presentano un legame di dipendenza dallinvenzione principale, per cui non possono essere
attuate senza il consenso del titolare del brevetto principale. Il brevetto concesso da un
apposito Ufficio su domanda corredata della descrizione dellinvenzione in termini tali da
consentirne lattuazione a qualsiasi persona esperta del ramo, ed a relativi disegni. LUfficio
accerta solo la liceit e lindustrialit delinvenzione. Contro le decisioni dellufficio si pu
ricorrere ad apposita commissione. Il brevetto dura venti anni e non rinnovabile. Esso
attribuisce al titolare il diritto esclusivo allattuazione dellinvenzione ed al suo sfruttamento
economico sia con la fabbricazione che con la vendita del prodotto; lesclusiva della
commercializzazione limitata per alla prima distribuzione del prodotto brevettato. Il titolare
del brevetto pu agire contro chi sfrutti abusivamente linvenzione con lazione di
contraffazione. Linventore pu volersi sottrarre al rischio di porre a disposizione del pubblico la
propria scoperta e preferire sfruttarla in segreto, prolungando lesclusiva di fatto. Egli per corre
il rischio di una successiva brevettazione da parte di un terzo pervenutovi in via autonoma. La
legge tempera questo rischio della polverizzazione del risultato di una ricerca riconoscendo
allautore dellinvenzione non brevettata il diritto a continuare a sfruttare linvenzione, nei limiti
del preuso. Il diritto di esclusiva liberamente trasferibile sia inter vivos che mortis causa, e pu
15

formare oggetto di esecuzione forzata. Il titolare del brevetto pu concedere ad altri la licenza
duso dello stesso in via esclusiva o meno, contro un corrispettivo che pu essere anche
rappresentato da una percentuale sui prodotti venduti o sugli utili realizzati. Una particolare
forma di licenza prevista per il caso di mancata attuazione dellinvenzione nel termine
triennale dal rilascio del brevetto o quadriennale dal deposito della domanda. La possibilit di
trasferire a terzi la facolt di sfruttamento dellinvenzione consentita anche allautore
dellinvenzione non brevettata, ma solo unitamente allazienda in cui essa utilizzata.
Si sentita lesigenza di accordare una tutela, minore, a quellattivit il cui apporto consiste nel
migliorare la funzionalit o la gradevolezza estetica della produzione di massa. Le due categorie
che possono conseguire il brevetto sono i modelli di utilit e i disegni ornamentali. In entrambi i
casi il titolare del brevetto ha il diritto esclusivo di realizzare il modello o il disegno e di far
commercio dei relativi prodotti. Laddove la forma di un oggetto ne accresca sia lutilit che il
pregio estetico pu chiedersi una doppia brevettazione della quale si pu usufruire in tempi
successivi, vietando la legge il cumulo delle due protezioni monopolistiche. La principale
differenza sta nella durata dellesclusiva che per i modelli ornamentali di quindici anni, per i
modelli di utilit di dieci anni. Anche la brevettabilit dei modelli di utilit e la registrazione dei
modelli e disegni ornamentali subordinata non solo alla novit estrinseca rispetto a forme
funzionali o estetiche gi esistenti per quelle categorie di prodotti, ma anche alla presenza di un
apporto creativo. Loggettiva incertezza nella distinzione tra invenzione e modello di utilit trova
un temperamento pratico nella possibilit della conversione del brevetto nullo in virt della
quale un brevetto per invenzione invalido pu essere convertito in un brevetto per modello di
utilit se ne ricorrono i requisiti. Ancor pi delicata la distinzione tra modelli e disegni
ornamentali ed opere darte applicate allindustria, tutelate per il solo fatto della creazione,
indipendentemente dal brevetto e per un tempo assai maggiore (cinquanta anni dalla morte
dellautore). Il criterio dettato in proposito quello della scindibilit secondo il quale sono
protette come opere dellingegno le opere della scultura, della pittura, dellarte e del disegno
anche se applicate allindustria sempre che il valore artistico sia scindibile dal carattere
industriale del prodotto al quale sono associate. Ci non significa che a questa separabilit
concettuale debba accompagnarsi il raggiungimento di un certo livello artistico. Le due forme di
tutela non sono alternative, ma cumulabili, nel senso che anche unopera darte applicata pu
essere registrata come modello ornamentale, e, alla scadenza della registrazione, continuare a
godere della tutela del diritto dautore.

GLI AUSILIARI DELLIMPRENDITORE

Lo svolgimento dellattivit imprenditoriale richiede il concorso sia di mezzi materiali che di
energie lavorative il cui coordinamento integra il requisito dellorganizzazione indicato nellart.
2082. Con le energie dellimprenditore concorrono quindi quelle di altri soggetti, che sono gli
ausiliari. Essi contribuiscono, rimanendo estranei agli effetti giuridici ed economici dellattivit.
Questa collaborazione pu aver luogo in forma autonoma o in forma subordinata, dove compiti,
orari e retribuzioni del collaboratore sono predeterminati. Ovviamente anche la collaborazione
autonoma non si svolge sempre in modo del tutto separato dalla organizzazione imprenditoriale,
richiedendo un certo coordinamento con lattivit affidata alla struttura dipendente: si parla in
questo caso di rapporti di para subordinazione, la cui parziale affinit con il lavoro subordinato
sancita nella sottoposizione di entrambi alla cognizione del giudice del lavoro ed al relativo
procedimento speciale di definizione delle controversie. Talvolta lattivit di collaborazione
autonoma assume la forma imprenditoriale, dando luogo alla figura della impresa ausiliaria. Gli
ausiliari subordinati sono legati allimpresa da un unico tipo di rapporto giuridico che quello di
lavoro subordinato, gli ausiliari autonomi da svariati tipi di rapporti contrattuali.
16

Linstitore, secondo lart. 2203 c.c., colui che preposto dal titolare allesercizio di unimpresa
commerciale, ovvero di un ramo di essa o di una sede secondaria. Da tale posizione deriva
lattribuzione di un potere di rappresentanza dellimprenditore che abbraccia tutti gli atti
pertinenti allesercizio dellimpresa. La qualit di institore non pu essere riconosciuta a
collaboratori autonomi, anche se muniti di procura generale. Ulteriore conferma della non
riconducibilit del potere rappresentativo dellinstitore alla rappresentanza volontaria offerta
dellart. 2206 a tenor del quale in difetto ella pubblicit della procura institoria, la
rappresentanza si reputa generale nei confronti dei terzi in buona fede anche contro una diversa
volont dellimprenditore. Lorigine del potere di rappresentanza attribuito allinstitore esclude
che alla c.d. procura institoria possa applicarsi la norma che subordina la forma della procura a
quella prescritta per gli atti che il rappresentante deve compiere, salva la necessit della forma
scritta ai fini dellottemperanza degli obblighi di pubblicit. La cessazione della preposizione
institoria soggetta, ai fini della sua opponibilit a terzi, alla pubblicit nel registro delle
imprese. Questo istituto proprio di tutte le imprese commerciali, sia gestite in forma
individuale che in forma collettiva: riscontrabile anche nelle societ. Il potere rappresentativo
dellinstitore si estende a tutti gli atti pertinenti lesercizio dellimpresa, ove il giudizio di
pertinenza va effettuato con riferimento alle concrete dimensione dellimpresa. Sono solo
eccettuati, in base alla tradizionale concezione che attribuisce particolare importanza al
patrimonio immobiliare, gli atti di alienazione e costituzione di ipoteche sugli immobili. Tale
potere di rappresentanza potr, con atto espresso, essere ampliato o limitato, sia
originariamente che successivamente, salvo lonere della pubblicit per rendere tali limiti
opponibili ai terzi. A questo potere di rappresentanza sul piano sostanziale se ne accompagna
uno analogo sul piano processuale, per cui i terzi possono sia convenire in giudizio linstitore in
luogo del titolare sia essere da lui convenuti per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti
nellesercizio dellimpresa cui preposto. Anche la rappresentanza processuale suscettibile di
limitazione volontaria. Infine, la gestione rappresentativa dellinstitore non sfugge alla regola
generale secondo la quale per aversi deviazione degli effetti dellatto posto in essere dal
rappresentante sul patrimonio del rappresentato occorre la spendita del nome di questultimo,
pena la responsabilit personale dellinstitore per le obbligazioni contratte.
Lart. 2209 c.c estende ai procuratori la norma sulla pubblicit della preposizione institoria anche
a tali soggetti, definiti come coloro i quali in base ad un rapporto continuativo, abbiano il potere
di compiere per limprenditore gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa, pur non essendo
preposti ad essa. Il particolare regime della rappresentanza commerciale presuppone
linquadramento nella struttura organizzativa dellimpresa in base ad un rapporto di lavoro
dipendente, ove ad un potere rappresentativo esterno si accompagna un potere decisionale
interno, connesso allattribuzione di funzioni direttive di un autonomo settore operativo
dellimpresa. Potere decisionale che non pu per mai abbracciare la globalit dellimpresa o di
un suo ramo e che si svolge sempre sotto il controllo di un superiore gerarchico intermedio, il
che differenzia il procuratore dallinstitore. La mancata ottemperanza allonere di pubblicit
comporta la presunzione della generalit del potere di rappresentanza, riferita al settore
operativo cui il dirigente preposto. inapplicabile, invece, ai procuratori deve ritenersi la norma
sulla responsabilit dellimprenditore anche in difetto della spendita del nome, non suscettibile
di applicazione analogica. Alla rappresentanza sostanziale non si accompagna come effetto
naturale quella processuale che deve essere conferita espressamente per iscritto, salvo il potere
di chiedere misure cautelari e compiere atti urgenti.
I commessi sono ausiliari subordinati i quali svolgono mansioni prevalentemente esecutive, che
per comportano unattivit giuridicamente rilevante nei rapporti esterni. Sono dotati del potere
di compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni cui sono preposti.
17

Sono legittimati passivamente per conto dellimprenditore a ricevere le dichiarazioni e i reclami

dei terzi relativi allesecuzione del contratto ed attivamente a chiedere, nel suo interesse,
provvedimenti cautelari. Oltre i limiti che al potere rappresentativo dei commessi possono
essere apportati dallimprenditore, altri limiti sono previsti dalla legge:
1. Divieto, per i commessi incaricati di concludere contratti, di derogare alle condizioni
generali ed alle clausole prestampate predisposte dallimprenditore.
2. Divieto, per i commessi preposti alle vendite, di riscuotere il prezzo delle merci fuori dai
locali dellimpresa o anche nei locali stesse se alluopo vi unapposita cassa.
3. Divieto di esigere il prezzo di merci della quali non facciano consegna e di concedere
dilazioni e sconti non di uso.
I suddetti limiti hanno carattere dispositivo e sono quindi rimovibili con apposita autorizzazione
dellimprenditore. Autorizzazione che nellipotesi sub 1) deve rivestire la forma scritta,
nellipotesi sub 2) pu avere carattere tacito, desumibile dalla tolleranza di comportamenti
contrari, nellipotesi sub 3) deve avere carattere espresso.

LAZIENDA
Lart. 2555 c.c. definisce lazienda come il compresso dei beni organizzato dallimprenditore per
lesercizio dellimpresa. Costituisce quindi il risvolto oggettivo di uno dei requisiti dellacquisto
della qualit di imprenditore, ed in quanto tale pu essere concepito come distinto dalla persona
dellimprenditore e oggetto di autonoma circolazione. Si ha azienda anche quando il complesso
organizzato non ancora in esercizio, ossia non si sono instaurati rapporti con la clientela. Non
altrettanto pu dirsi laddove il procedimento formativo non sia ancora completato mediante
linserimento di elementi pur essenziali per il concreto funzionamento dellazienda, dovendosi in
tal caso distinguere lipotesi in cui il programma organizzativo gi delineato, di talch il
completamento consegue a scelte organizzative predeterminate, da quella in cui il programma
organizzativo ancora aperto. La surriportata definizione sottolinea la rilevanza del vincolo
funzionale che unisce i vari elementi costitutivi dellazienda e consente, grazie alla loro
coordinata utilizzazione, di venire incontro ai bisogni del mercato. Questo vincolo funzionale
attribuisce allinsieme un connotato qualitativo costante che trascende e neutralizza il
cambiamento della consistenza sia qualitativa che quantitativa degli elementi che concorrono a
formarlo. Lidoneit del complesso a creare nuova ricchezza fa s che linsieme abbia una valenza
economica differenziale rispetto alla somma del valore dei singoli elementi che lo compongono,
valenza misurabile in termini monetari e definita valore di avviamento. Lavviamento, se pure
non costituisce un autonomo bene, rappresenta un valore patrimoniale suscettibile di essere
iscritto in bilancio e di formare oggetto di indennizzo a favore del conduttore di immobili adibiti
ad attivit commerciale in caso di cessazione del rapporto di locazione. In termini attuali non si
tratta pi di stabilire se lazienda sia o meno un bene unico, ma se lo sia dal punto di visto
normativo, ossia della disciplina concreta dettata per essa. La risposta articolata essendovi
aspetti della disciplina ispirati ad una concezione unitaria dellazienda ed aspetti ispirati, invece,
alla considerazione di essa come una pluralit di beni. Altro profilo sotto il quale pu
prospettarsi una divergenza tra il concetto socioeconomico di azienda e quello giuridico attiene
allindividuazione degli elementi che concorrono a costituire lazienda. Dal punto di visto
economico concorre a costituire lazienda ogni elemento idoneo a garantire la realizzazione del
programma imprenditoriale. Altrettanto non pu dirsi per il concetto giuridico di azienda.
Gran parte della disciplina specifica dedicata dal codice allazienda concerne il fenomeno della
sua circolazione tramite trasferimento inter vivos. Anche se lart. 2556 parla di trasferimento
della propriet, in realt oggetto del trasferimento quella particolare posizione soggettiva che
18

meglio si definisce come titolarit dellazienda. Il fenomeno del trasferimento dellazienda va

distinto da quello della successione dellacquirente nellesercizio dellimpresa: la continuazione
dellattivit scelta dellacquirente e non influenza la disciplina, essendo sufficiente che
lazienda ceduta sia astrattamente idonea alla continuazione dellattivit, anche se non
attualmente in esercizio. Ovviamente il trasferimento dazienda pu avvenire anche mortis
causa, sia tramite chiamata alleredit sia sotto forma di legato. La disciplina di cui agli artt. 2556
ss. deve ritenersi applicabile al trasferimento dei cosiddetti rami di azienda e, in quanto
contenente riferimenti alla pubblicit nel registro delle imprese ed alle scritture contabili, appare
modellata sul trasferimento di aziende commerciali medio-grandi; essa deve pertanto ritenersi
parzialmente applicabile alle piccole imprese commerciali ed alle aziende agricole. Si pone il
problema di stabilire quando linsieme residuo, escluso dal trasferimento, costituisca ancora
ununit aziendale funzionale allo svolgimento dellattivit dimpresa. Occorre far capo ad un
criterio oggettivo rappresentato dalla permanenza dei beni essenziali per lattuazione del
progetto aziendale. Quando a tale dato obbiettivo si accompagna un conforme reali intento
delle parti la disciplina del trasferimento dellazienda andr applicata in toto; quando, invece,
nonostante loggettiva funzionalit dellinsieme, risulta che le parti abbiano voluto fare oggetto
del trasferimento una semplice pluralit di beni aziendali allora rester applicabile solo quella
parte della disciplina che coinvolge interessi di terzi, non si applicher invece quella che
coinvolge solo gli interessi delle parti. In difetto di espressa clausola che escluda uno o pi beni
aziendali non essenziali al trasferimento, questo deve ritenersi che abbracci tutti gli elementi
costitutivi dellazienda. Il criterio di buona fede nella interpretazione comporta che dovranno
considerarsi trasferiti anche i documenti aziendali e le scritture, mentre quello di buona fede
nellesecuzione fa ritenere lalienante tenuto a comunicare ogni dato utile per la continuazione
dellattivit. Lart. 2556 c.c. stabilisce, per i contratti aventi per oggetto il trasferimento della
titolarit e del godimento dellazienda, losservanza di un onere di forma scritta ad probationem;
la norma fa salva la forma richiesta a pena di nullit sia in relazione alla natura del contratto sia
alla natura dei singoli beni che la compongono. La nullit del trasferimento di singoli beni
aziendali per difetto di forma comporta la nullit dellintero contratto solo se essi sono essenziali
per la qualificazione come azienda del complesso trasferito, altrimenti la nullit resta parziale. Lo
stesso articolo sottopone i medesimi contratti allonere di pubblicit nel registro delle imprese
mediante deposito di un esemplare in forma scritta di atto pubblico o scrittura privata
autenticata a cura del notaio. Tale norma incide per la parte dei beni mobili aziendali sul
conflitto tra acquirenti della stessa azienda o tra acquirenti dellazienda e quelli di singoli beni
aziendali, offrendo sicurezza allacquirente che, assicuratosi mediante il riscontro dellinventario
che tutti i beni mobili fossero ancora nel possesso dellalienante, si affretti a pubblicare latto di
acquisto. Per i beni diversi dai mobili per i quali i conflitti sono risolti con criteri pubblicitari
speciali, occorrer procedere ad integrare la pubblicit commerciale con la pubblicit prevista
per i singoli beni. Lottemperanza dellonere di pubblicit serve altres ad imputare allacquirente
lattivit svolta dopo il trasferimento dellazienda, altrimenti lalienante continuer ad essere
responsabile in base al cd principio dellapparenza. Lart. 2557 c.c. stabilisce a carica
dellalienante lazienda lobbligo di astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento,
dalliniziare una nuova impresa che per loggetto, lubicazione o altre circostanze sia idonea a
sviare la clientela dallazienda ceduta. Si tratta di un effetto naturale e quindi escludibile dalla
volont delle parti, le quali possono restringere o ampliare la portata del divieto di concorrenza.
Tale divieto si applica anche al trasferimento delle aziende agricole limitatamente alle attivit
connesse, e sempre che rispetto ad esse vi sia pericolo di sviamento della clientela. Lart. 2558,
comma 1, prevede come effetto naturale del trasferimento dellazienda, la successione
dellacquirente nei contratti stipulati per lesercizio dellazienda stessa. La norma, ispirata al
principio della conservazione della c.d. unit aziendale, tiene conto, da un lato della mancanza di
interesse dellalienante e per converso dellinteresse dellacquirente ad acquisire beni o servizi
funzionali allazienda (c.d. contratti di azienda) e, dallaltro, della difficolt per lalienante di
19

adempiere e dellinteresse dellacquirente ad acquisire i rapporti in corso con la clientela (c.d.

contratti di impresa). Lapplicazione della norma presuppone che il contratto non abbia avuto
esecuzione da ambedue le parti. Lordinamento tiene peraltro conto dellipotesi in cui il
cambiamento della controparte contraente non indifferente per il terzo, consente dogli di
recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento dellazienda, risultante dalla
pubblicit legale o da quella di fatto. Dallambito di applicazione della norma sono esclusi i
contratti aventi carattere personale, ovvero quelli in cui la prestazione dovuta dallalienante
sia oggettivamente infungibile, in quanto debba essere adempiuta con il contributo personale
dello stesso. Per alcuni contratti tipici, lordinamento appresta regole particolari, derogative
della disciplina allart. 2558 (contratto di lavoro subordinato, contratto di consorzio, contratto di
edizione ecc.). Per i crediti relativi allaziende ceduta il legislatore si preoccupato di regolare
solo le condizioni di opponibilit della vicenda traslativa nei confronti dei terzi acquirenti dallo
stesso alienante e dei creditori di questultimo, stabilendo che il relativo conflitto vada risolto,
non in base ad una pubblicit analitica di fatto, ma ad una pubblicit legale globale
rappresentata dalliscrizione del contratto traslativo nel registro delle imprese. Resta invece
salva la disciplina generale per lopponibilit della cessione al debitore, la cui buona fede, in
mancanza di notifica, fatta salva, con vistosa deroga alla opponibilit dei fatti iscritti. Nel
conflitto tra linteresse dei creditori dellimpresa e linteresse alla facile circolazione dellazienda
il legislatore ha realizzato una soluzione di compromesso stabilendo che nel trasferimento di
unazienda commerciale lacquirente risponde dei debiti preesistenti nei limiti della loro
risultanza dai libri contabili obbligatori. Trattasi di norma che deve considerarsi inderogabile
dallautonomia privata ed al contempo eccezionale, quindi insuscettibile di applicazione
analogica. La posizione dellalienante regolata invece dalla medesima disposizione stabilendo
che, laddove lacquirente risponda dei debiti aziendali sorti anteriormente al trasferimento, tale
circostanza non libera lalienante, a meno che non risulti che i creditori vi abbiano consentito. La
norma di cui allart. 2560 va applicata analogicamente ai trasferimenti mortis causa, nei limiti
della sua compatibilit con le regole della successione ereditaria.
La disciplina dellusufrutto contenuta nellart. 2561 c.c. ispirata alla considerazione
dellazienda come un oggetto separato e distinto dai singoli elementi che concorrono alla sua
composizione. Lobbligo di conservazione della identit fisica del bene si traduce nellobbligo di
conservazione della funzionalit del complesso e quindi del suo potenziale di avviamento.
Anzitutto lobbligo di gestire lazienda, ossia di continuare lesercizio dellimpresa. Nella sua
qualit di imprenditore, lusufruttuario subisce per una doppia limitazione derivante dalla
temporaneit del suo diritto sullazienda e dallobbligo di non comprometterne lavviamento.
Quindi lusufruttuario deve esercitare lazienda sotto la ditta che la contraddistingue e deve
gestirla senza modificarne la destinazione. Lestrema difficolt di stabilire a priori uno standard
di diligenza atto a garantire la conservazione dellavviamento ha fatto optare per la fissazione di
un obbiettivo minimo, indicato in una gestione idonea a conservare lefficienza
dellorganizzazione e degli impianti. Il tutto per nei limiti della liquidit aziendale, senza
lobbligo di ulteriori investimenti, se non in via di mera anticipazione, subordinatamente al
consenso del titolare. Al fine di garantire la funzionalit della gestione lordinamento assicura
allusufruttuario la disponibilit dei rapporti giuridici preesistenti idonei ad assicurare la
conservazione dellavviamento, consentendogli la successione nei contratti in corso di
esecuzione per la durata del rapporto e la possibilit di beneficiare,per i crediti ceduti, della
pubblicit globale. Di contro non si estende allusufrutto la responsabilit ex lege per i debiti
aziendali contabilizzati. A tutela dellusufruttuario, rispetto alla concorrenza differenziale
esperibile dal titolare dellazienda, al disciplina estende il divieto di concorrenza a carico di
questultimo per lintera durata del rapporto; il divieto applicabile analogicamente
allusufruttuario, al termine del rapporto. La differenza tra le consistenze di inventario allinizio
ed al termine dellusufrutto regolata in denaro sulla base dei valori correnti al termine
20

dellusufrutto. La disciplina anzidetta si applica anche allaffitto dellazienda, fattispecie che va

tenuta ben distinta dalla locazione di immobile adibito ad uso industriale e commerciale, con la
particolarit che non si applica la relativa disciplina della cessione dei crediti aziendali.

21

LE SOCIETA
LIMPRENDITORE COLLETTIVO
Per impresa collettiva pu intendersi limpresa esercitata in comune da pi soggetti e dunque
nella titolarit sostanziale di pi soggetti, ovvero quella esercitata nellinteresse di pi persone.
La societ costituisce solo una delle possibili forme di esercizio collettivo dellimpresa. Il codice
disciplina espressamente una sola forma di esercizio collettivo di impresa, una sola forma
istituzionalizzata, che quella della societ. Fin dora deve escludersi che concretino forme di
esercizio collettivo dellimpresa lassociazione in partecipazione e la cointeressenza, in quanto si
incentrano su contratti in virt dei quali, rispettivamente: a) la prestazione di un apporto
determinato da parte dellassociato costituisce il corrispettivo della prestazione consistente nella
partecipazione agli utili dellimpresa dellassociante; b) la partecipazione agli utili, ovvero agli
utili e alle perdite dellimpresa riconosciuta al contraente senza il corrispettivo di un
determinato apporto. I caratteri distintivi tra associazione in partecipazione e societ sono
abbastanza netti e sono individuabili nellassenza nella prima delle figure indicate di una
gestione comune e di un patrimonio comune, caratteri esclusivi della seconda. C, in ogni caso,
un diffuso orientamento, in difetto di prove decisive, alla qualificazione del negozio dubbio a
vantaggio dellassociazione in partecipazione.
Esiste la possibilit di esercizio dellimpresa da parte di soggetti diversi da persone fisiche e da
societ, disciplinati dal codice civile e perseguenti istituzionalmente scopi diversi dallesercizio
dellattivit economica e imprenditoriale: parliamo di associazioni e fondazioni. Un tempo
largomento base per distinguere i due istituti consisteva nella differenziazione netta dellattivit
istituzionalmente riferita a ciascuna delle due forme. Adesso, la realt insegna che la
neutralizzazione degli scopi caratterizzanti fino ad ora le varie forme associative costituisce un
dato incontestabile. In tale ottica non sembra pi revocabile in dubbio che anche lassociazione
possa svolgere unattivit economica. La differenza risiede nel fatto che carattere peculiare ed
esclusivo della societ lo scopo di divisione degli utili fra i soci e tale scopo esula invece dal
concetto di associazione. Anche la fondazione pu svolgere attivit economica, ma in questo
caso essa costituir lo strumento per il migliore conseguimento degli scopi istituzionali ideali che
la fondazione stessa si propone di raggiungere direttamente o indirettamente.
Limpresa familiare limpresa cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini
entro il secondo. In realt questa figura non concreta gli estremi di un tipo di impresa che si
caratterizzi per natura o per dimensione. Essa potr pure essere una impresa collettiva, non in
forza della prestazione di lavoro prevista, bens per il realizzarsi anche di una fattispecie di con
titolarit. In tema di regime patrimoniale ella famiglia, lart. 177 c.c. stabilisce che costituiscono
oggetto della comunione le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio,
oppure, qualora si tratti di aziende appartenenti ad uno solo dei coniugi anteriormente al
matrimonio, ma gestite da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi. La
fattispecie quindi quella di una azienda gestita da entrambi i coniugi in regime di comunione
legale. Si riconosce che lesercizio dellazienda comune da parte dei coniugi non trasforma la
comunione in societ. Questa soluzione riceve conferma dal fatto che il criterio legale di
gestione del patrimonio comune la pariteticit, con lassunzione di entrambi i coniugi della
qualit di imprenditore.
22

Resta da valutare se il fenomeno dellimpresa collettiva possa trovare espressione anche

attraverso modelli e schemi giuridici non codificati. La c.d. comunione di impresa un modello
generale di esercizio collettivo dellimpresa opzionabile da chi non voglia servirsi dello schema di
elezione che per questa ipotesi lordinamento pone a disposizione dei privati, e cio la societ.
Se per aversi societ indispensabile che vi sia una esplicita manifestazione di volont diretta a
trasformare la comunione dei beni in patrimonio sociale autonomo, mancando tale
manifestazione di volont i beni utilizzati per lesercizio dellimpresa restano beni in comunione.
Conseguenza ulteriore che torner in linea di principio applicabile nei confronti dei soggetti
esercenti lattivit economica lo statuto dellimprenditore, ma non potranno trovare spazio le
disposizioni relative alle societ. La volont di destinare i beni al fondo sociale pu risultare oltre
che da un atto formale anche dal comportamento che in concreto i comproprietari assumono.
Da questo solo punto di vista, nessuna differenza esiste tra imprenditore individuale e
imprenditore collettivo: sar leffettivo esercizio dellattivit a far assumere ad entrambi il loro
stato. La giurisprudenza afferma il principio secondo il quale la comunione incidentale ereditaria
di unazienda commerciale si trasforma in societ irregolare fra i suoi eredi solo quando vi sia la
prova che fra tutti i partecipanti alla comunione ereditaria si sia raggiunto un accordo stabile e
duraturo per la continuazione dellesercizio aziendale.

LIMPRENDITORE SOCIET
Pu parlarsi di societ facendo riferimento a due concetti ben distinti: e cio al negozio
attraverso il quale la societ viene costituita e allente che dal negozio stesso trae vita. Si pu in
linea di principio considerare la societ come una forma di esercizio collettivo, di norma in forma
di impresa, di unattivit economica, posta in movimento attraverso un contratto o un atto
unilaterale, con cui pi persone conferiscono beni o servizi per il perseguimento di uno scopo
lucrativo, mutualistico o consortile. Il momento genetico va dunque individuato in un contratto.
Se unitaria la nozione di societ, diversi possono essere i tipi di societ cui il contratto o latto
unilaterale danno luogo. Lart. 2249 c.c. sancisce il principio della tipicit delle societ, recte del
numero chiuso dei tipi di societ, con la conseguente impossibilit di costituire societ atipiche.
Confrontando la nozione di imprenditore contenuta nellart. 2082 c.c. con quella di societ
contenuta nellart. 2247, balzano evidenti alcune differenze:
1. Lart. 2247 non reca alcun esplicito riferimento al concetto di impresa reso dallart. 2082.
2. Mentre nellart. 2247 manca ogni accenno alla professionalit, nellart. 2082 manca ogni
riferimento alle finalit specifiche perseguite dallimprenditore ed in particolare allo
scopo di lucro.
Una parte della dottrina e della giurisprudenza postula in maniera chiara lesistenza di una
equazione societ-impresa, nel senso che basterebbe la sola previsione di unattivit
imprenditoriale per far acquisire alla medesima societ la qualit di imprenditore, con la
conseguente applicazione del relativo statuto. Lelemento della professionalit insito nel fatto
stesso della costituzione della societ per lesercizio di unattivit economica. A criterio opposto
si ispirano quanti contestano la parificazione dellattivit economica allattivit imprenditoriale e
negano che il requisito della professionalit sia compreso e presente nella definizione di societ.
Conseguenze di tale impostazione sono da un alto la parificazione quanto ai momenti di acquisto
e perdita della qualit di imprenditore, dellimprenditore-societ allimprenditore individuale;
dallaltro, la configurazione, sia pure in ipotesi marginali, del controverso fenomeno della societ
senza impresa, ossia della societ che esercita unattivit economica organizzata non avente le
caratteristiche dellattivit dimpresa. In tale quadro di riferimenti, la seconda tesi appare
23

preferibile tenendo conto della variet di situazioni che possono in pratica verificarsi. Il criterio
principale per lidentificazione della fattispecie impresa-societ non differisce da quello che
identifica la fattispecie dellimpresa individuale: il dna di ogni tipo di impresa lesercizio
effettivo di unattivit che risponda al paradigma dellart. 2082. Questo non equivale ad abolire
ogni distinzione tra le due fattispecie, infatti lesercizio dellattivit di unimpresa sociale, proprio
perch fa capo a pi persone dalla cui iniziativa promana un soggetto da loro distinto, abbisogna
di ulteriori elementi di identificazione. Limpresa-societ presenta, rispetto allimpresa tout
court, quattro ulteriori elementi di identificazione:
1. Esercizio comune di unattivit dimpresa.
2. Comunanza dei mezzi patrimoniali, quindi creazione di un fondo sociale per lesercizio
dellattivit.
3. Comunanza dei poteri.
4. Conseguimento di un risultato coerente con lo scopo istituzionale scelto e ricaduta dei
risultati della gestione sociale su tutti i partecipanti alla societ.
Se unitaria la nozione di societ, diversi sono i tipi di societ che con il contratto o attraverso
una fonte di genere diverso possono essere creati. La materia regolata dallart. 2249 c.c. il
quale stabilisce che le societ che hanno per oggetto lesercizio di unattivit commerciale
devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati. Le societ che hanno per oggetto lesercizio di
unattivit diversa sono regolate dalle disposizioni sulla societ semplice, a meno che i soci
abbiano voluto costituire la societ secondo uno degli altri tipi regolati. Sono salve le disposizioni
riguardanti le societ cooperative e quelle delle leggi speciali, che per lesercizio di particolari
categorie di imprese richiedono la costituzione della societ secondo un determinato tipo. I tipi
di societ espressamente disciplinati sono: societ semplice, societ in nome collettivo, societ
in accomandita semplice, societ per azioni, societ a responsabilit limitata, societ
cooperativa, societ di mutua assicurazione. Non costituisce un tipo in senso tecnico la societ
consortile, che pu costituirsi secondo i modelli societari citati, esclusa la societ semplice, per il
conseguimento dello scopo consortile. Alcune preposizioni sintetiche possono ricavarsi dallart.
2249:
1. Allesercizio dellattivit economica, comune a tutti i tipi, si aggiungono una serie di
elementi peculiari quali lo scopo istituzionale, il regime di responsabilit personale dei
soci e la natura dellattivit esercitata, per lindividuazione dei vari tipi di societ.
2. Mentre la societ semplice strumento idoneo per lesercizio di attivit non
commerciali, la scelta degli altri tipi sociali permette lesercizio di ogni specie di attivit.
3. Ogni qualvolta i privati facciano ricorso ad uno dei tipi previsti dalla legge si instaura,
come conseguenza, la disciplina del tipo prescelto.
Dottrina e giurisprudenza rispondo negativamente al quesito se sia dato ai privati di creare tipi di
societ non espressamente previsti dal legislatore, ponendo in luce il carattere tassativo
dellart. 2249 e giustificando leccezione alla libera formazione dei contratti con ragioni di
politica legislativa: giusto che lordinamento imponga forme determinate, e solo quelle,
quando lefficacia dei negozi va ben oltre le parti contraenti. Mentre per quanto riguarda
linserimento di clausole atipiche nel contratto di societ, la maggioranza della dottrina ritiene
che queste possano darsi esclusivamente con riguardo agli elementi passibili di variazioni della
fattispecie-societ, e quindi non con riguardo agli effetti essenziali che il legislatore fa discendere
da un determinato schema tipico ma solo con riguardo agli effetti naturali.
Esiste un terzo punto di vista dal quale la societ pu essere identificata, ed quello funzionale,
dato dallo scopo istituzionale assunto come causa del contratto. Attraverso tale strumento i soci
possono proporsi di raggiungere, oltre che lo scopo lucrativo, anche uno scopo mutualistico
ovvero uno scopo consortile. Da questo punto di vista le societ possono distinguersi in

24

relazione alla causa del contratto sociale, in societ lucrative, societ mutualistiche e societ
consortili. La societ:
1. Perseguendo uno scopo lucrativo si propone di conseguire un utile e di distribuirlo ai
soci. La legge commina la nullit di ogni patto con il quale uno o pi soci sono esclusi da
ogni partecipazione agli utili o alle perdite, il c.d. patto leonino.
2. Perseguendo uno scopo mutualistico si propone di offrire ai soci, attraverso
leliminazione degli intermediari, beni, servizi, occasioni di lavoro a condizioni migliori di
quelle che i soci stessi incontrerebbero sul mercato.
3. Perseguendo uno scopo consortile si propone di creare unorganizzazione comune per la
disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle imprese dei soci.
La societ si costituisce per lesercizio di unattivit economico-imprenditoriale in comune fra pi
persone secondo uno dei tipi che il legislatore ha stimato pi idonei al raggiungimento di uno
scopo lucrativo, mutualistico o consortile. Dallart. 2247 c.c. si ricava lesistenza di un nucleo di
elementi negoziali costanti per tutti i tipi di societ:
1. Soggetto. Come accennato, la pluralit di persone non costituisce la condicio sine qua
non per la costituzione della societ, dal momento che possibile la costituzione per
atto unilaterale. Deve, in terzo luogo, notarsi ce quando la societ si costituisce per atto
scritto, occorre sempre che i contraenti siano individuati con nome e cognome, il luogo e
la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza. In linea generale, possono sottoscrivere il
contratto di societ sia le persone fisiche, sia le persone giuridiche, sia gli enti non
riconosciuti. Quando si guarda alla partecipazione di societ ad altre societ, queste
sono le ipotesi prospettabili:
Partecipazione di societ di capitali a societ di persone. Ha ricevuto risposta positiva
dalla dottrina prevalente. Il problema sembra essere stato risolto dal legislatore che ha
stabilito che lassunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una
responsabilit illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata
dallassemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione
nella nota integrativa.
Partecipazione di societ di persone a societ di persone. Incomparabilmente meno
rilevante rispetto al precedente, alla questione si da comunque risposta unanime
positiva.
Partecipazione di societ di persone a societ di capitali. sempre stata considerata
ammissibile.
Partecipazione di societ cooperative a societ di capitali e a societ di persone. La c.d.
legge Basevi dispone che le societ cooperative e loro consorzi possono costituire ed
essere soci di s.p.a. e s.r.l.
Partecipazione di societ di capitali a societ cooperative. Pu ammettersi in quanto non
dia adito alla frustrazione dello scopo mutualistico proprio delle seconde.
Partecipazione di societ alla comunione legale fra coniugi. Ipotesi prevalentemente
dottrinaria, la soluzione positiva comunque condizionata alla preventiva sottrazione
delle quote di partecipazione al patrimonio coniugale.
2. Conferimento. Non esiste societ senza conferimenti, n pu darsi socio senza lobbligo
di conferimento. Importante il discorso sulle specie di conferimenti, in relazione alle
quali tre sembrano le distinzioni pi importanti:
Con riguardo alloggetto della prestazione, in conferimenti aventi ad oggetto una
prestazione di dare e conferimenti aventi ad oggetto una prestazione di fare.
Con riguardo alla fonte, possiamo distinguere i conferimenti in quelli previsti
espressamente dalla legge e quelli consistenti in entit che dottrina e giurisprudenza
ritengono passibili di essere conferite in societ.

25

La terza distinzione quella tra conferimenti di capitale e conferimenti non di capitale. I

primi hanno ad oggetto entit iscrivibili in bilancio, sono idonei a garantire i creditori
sociali, quindi suscettibili di esecuzione forzata e vengono rimborsati al socio allatto
dello scioglimento. I secondi, non hanno alcuna delle caratteristiche indicate, pur
essendo idonei al raggiungimento dello scopo sociale, ed attribuiscono al socio il solo
diritto di partecipare agli utili.
Le differenze tra comunione e societ si concretano soprattutto nella diversit della
condizione giuridica del fondo sociale e del patrimonio sociale costituito con i
conferimenti dei soci. Lart. 2248 stabilisce che la comunione costituita o mantenuta al
solo scopo del godimento di una o pi cose regolata dalle norme del libro della
propriet. Tale norma diretta a riaffermare che le analogie tra societ e comunione
non vanno oltre il fatto che determinati beni appartengono indistintamente a pi
persone. C comunione, e quindi compropriet dei beni, quando i soggetti costituiscono
il rapporto e lo mantengono solo per godere dei beni stessi e dei frutti che essi
producono, mentre si ha societ quando i beni sociali vengono impiegati, per effetto
della volont stessa dei soci, solo per lesercizio in comune dellattivit di impresa. Alla
luce di tutto questo, il contratto della c.d. societ di comodo, nonostante la
qualificazione nominale, dovr essere considerato come costitutivo di una comunione
volontaria. I conferimenti confluiscono nel fondo sociale, che assume la denominazione
di capitale sociale, definibile come il valore in danaro dei conferimenti dei soci, quale
risulta dalle valutazioni compiute nel contratto sociale. Dal fondo sociale o dal capitale
sociale, va tenuto distinto il patrimonio sociale, il quale rappresenta il complesso dei
rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla societ. La distinzione tra capitale
sociale e patrimonio sociale assai importante. Il primo fa parte, accanto ad altri beni
del secondo. Se vero che il capitale sociale il risultato di una determinazione
convenzionale, principio fondamentale della disciplina che questultima non si risolva a
danno dei soci e dei terzi. Alla soddisfazione di tali esigenze, racchiudibili nella formula
dellintegrit del capitale sociale, sono dedicate nella disciplina di ogni tipo di societ una
serie di norme. Si parla di autonomia patrimoniale con riferimento ai soggetti diversi
dalle persone fisiche, per indicare la condizione dei rapporti giuridici facenti capo a tali
soggetti.
3. Oggetto sociale. Si pu parlare della societ come contratto con comunione di scopo.
Lattivit economica si concretizza di volta in volta nella scelta di un particolare ramo
merceologico di attivit che costituisce loggetto sociale. Esso oltre ad essere espresso
nel contratto di societ, deve possedere i requisiti della liceit, della possibilit, della
determinatezza/determinabilit. In alcuni casi la legge esige in modo espresso e
tassativo lesclusivit delloggetto sociale, e vieta che la societ possa svolgere altre
attivit, quandanche complementari o strumentali rispetto allattivit principale.
4. Causa. Lo scopo lucrativo, mutualistico o consortile, possono caratterizzare, in via
alternativa, il contratto di societ del quale costituiscono la causa e quindi lelemento
individuante e marcante.
Il contratto di societ, ai sensi dellart. 2247 c.c., inoltre:
1. Oneroso;
2. Consensuale;
3. Sinallagmatico;
4. Potenzialmente plurilaterale;
5. Con comunione di scopo.
Fermi i caratteri comuni, occorre soffermarsi sulla forma che il contratto di societ deve
rivestire. Mentre per le societ di persone la costituzione delle stesse caratterizzata dalla
massima semplicit formale e sostanziale, per le societ di capitali e per quelle mutualistiche la
26

legge prescrive, invece, che latto costitutivo debba essere stipulato, a pena di nullit, per atto
pubblico. La regola della libert di forma per le societ personali la si ricava dalla norma dellart.
2251 a tenore del quale nella societ semplice, il contratto non soggetto a forme speciali,
salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. Resta inteso che per le societ di persone
soggette ad oneri pubblicitari, la forma scritta necessaria per ladempimento degli stessi. La
societ di fatto quella societ in cui due o pi persone esercitano in comune unattivit
economica, senza aver stipulato alcun accordo espresso, scritto od orale che sia. Per una serie di
cause la societ di fatto stata spesso confusa sia con la societ irregolare sia con la societ
occulta sia con la societ apparente. Mentre di societ di fatto, di societ occulta e di societ
apparente si pu parlare con riferimento ad ogni tipo di societ personale, alle sole societ
personali soggette ad iscrizione pu riferirsi il concetto di irregolarit. infatti irregolare quella
societ, necessariamente commerciale personale, per la quale non siano state osservate le
prescrizioni relative agli adempimenti pubblicitari. La mancata iscrizione non impedisce che la
societ venga ad esistenza per effetto della stipulazione del contratto, ma produce soltanto una
parziale modificazione della disciplina applicabile al tipo della societ in nome collettivo ed in
accomandita semplice. occulta quella societ nel cui contratto vi lespressa e concordata
volont dei soci che ogni rapporto con i terzi venga posto in essere per conto della societ, ma
non in suo nome, quindi allesterno le operazioni sono compiute, quale imprenditore
individuale, da una persona i cui soci restano occulti ai terzi. apparente quella societ in cui pi
persone operano nel mondo esterno in modo tale da ingenerare nei terzi la convinzione
dellesistenza fra loro di un vincolo sociale, ancorch inesistente nei rapporti interni. Appare
opportuno procedere ad alcune precisazioni ulteriori:
1. Societ di fatto non sinonimo di societ irregolare.
2. Nessuna equivalenza esiste tra societ di fatto e societ occulta.
3. Discussioni notevoli ha suscitato la figura della societ apparente, data lincongruenza
logica insita nella circostanza di considerare una societ esistente solo nei rapporti
esterni e non in quelli interni, oltre allimpossibilit di imputare la responsabilit per le
obbligazioni contratte alla societ stessa, in quanto inesistente. Ci non toglie che i terzi
che abbiano fatto affidamento sullesistenza della societ potranno agire sulla base delle
norme ordinarie.
La societ pu nascere anche per atto unilaterale o avere come fonte istitutiva diretta la legge.
Da un lato le s.p.a. e le s.r.l. possono essere costituite con atto unilaterale, dallaltro, la forma di
costituzione unilaterale viene estesa, a determinate condizioni, anche alla costituzione di societ
per azioni risultanti dalle dismissioni di partecipazioni dello Stato o di altri enti pubblici in societ
per azioni. Non tutti i caratteri marcanti il contratto di societ possono riscontrarsi nellatto
unilaterale, esso per resta a titolo oneroso, perch il conferimento continua ad essere il
momento di esso indefettibile con riguardo al sinallagma: anche con atto unilaterale, il socio si
obbliga ad effettuare un conferimento ed acquista per effetto di tale conferimento la qualit di
socio. Si sono inoltre registrati interventi normativi contenenti una sorta di ius singulare relativo
alle societ. La locuzione societ legale equivale perci ad indicare le societ volute dalla
legge, e pi in particolare quelle societ che non hanno la loro fonte in un contratto o in un atto
unilaterale ma direttamente nella legge. La fattispecie della societ legale coattiva presuppone
che la legge istitutiva individui specificatamente gli elementi essenziali per la nascita dellente,
per effetto della legge poi, la societ nasce come rapporto obbligatorio e come patrimonio
autonomo, dovendo lacquisto della personalit giuridica subordinarsi alliscrizione nel registro
delle imprese. Questi i punti nei quali la normativa ad esse dedicata si discosta da quella della
societ per azioni:
1. Sono caratterizzate dalla partecipazione pubblica.
2. Sono predeterminati i soci e le rispettive quote di partecipazione, lammontare del
capitale, il numero di amministratori, loggetto sociale.
27

3. Le modificazioni dellatto costitutivo devono essere disposte per legge.

4. Sono disciplinate dalla legge istitutiva e residualmente dal diritto societario comune.
Proprio la semplicit formale e sostanziale delle modalit di costituzione delle societ personali
provoca il sorgere di una serie di problemi. Per il conferimento di un immobile, la soluzione in
ordine alla prova sar differente a seconda che si accolga la tesi che richiede la forma scritta per
lintero contratto ovvero quella che ritiene la forma scritta necessaria solo per latto di
conferimento. Un secondo problema attiene allindividuazione degli elementi su cui si incentra la
societ apparente. Dove ricorra la sintomatologia dellapparenza i soci apparenti non possono
eccepire ai terzi linesistenza del rapporto sociale: essi raggiunta che sia la prova dellapparenza,
sono chiamati a rispondere delle obbligazioni della societ, sino a poter essere dichiarati falliti in
estensione. Ai fini della valutazione dellesistenza di una societ di fatto si guarda
essenzialmente ai rapporti interni tra i soci, ritenendosi indispensabile, su questo piano,
laccertamento probatorio di tutti i requisiti necessari perch un contratto di societ possa dirsi
formato. La configurazione della societ apparente, di converso, viene connessa dalla
giurisprudenza al semplice accertamento delle manifestazioni esteriori del vincolo sociale, senza
che assuma rilievo lindagine circa leffettiva esistenza del vincolo stesso. Le due prove, secondo
la giurisprudenza, sono assolutamente indipendenti. Per quanto attiene ai mezzi istruttori
ammissibili per arrivare alla prova dellesistenza della societ, non si individuano particolare
preclusioni, ritenendosi che possa farsi ricorso al giuramento decisorio, alla prova testimoniale, a
presunzioni rivelatrici dei diversi elementi della struttura sociale. Sul piano metodologico, infine,
opportuno che alla valutazione analitica dei singoli indizi si accompagni sempre una
valutazione globale degli stessi, pi rigorosa quando si tratti di provare la sola apparenza sociale.
In relazione al contratto di societ il fatto stesso che un patrimonio venga destinato allo
svolgimento di unattivit con i terzi fa risaltare lesigenza di tutela dellaffidamento di questi
ultimi. Si tratta di stabilire se la declaratoria di nullit del contratto di societ travolga o meno i
contratti e gli atti ce la societ abbia posto in essere tra il momento della costituzione e il
momento in cui essa interviene. Logiche di conservazione degli atti compiuti medio tempore
dallente ispirano la disciplina delle societ di capitali, ove lart. 2332 stabilisce che la
dichiarazione di nullit non pregiudica lefficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo
liscrizione del registro delle imprese. Il contratto di societ nullo o annullabile negli stessi casi
in cui lo ogni altro contratto. Pi condivisibile pare lorientamento inteso a prospettare
lapplicabilit dellart. 2332 anche alle societ personali, nel segno dellaffermazione di un
principio generale proprio di tutti i contratti che comportano lo svolgimento prevalente di
unattivit esterna. Quello dellammissibilit dellazione di simulazione del contratto di societ
problema che sembra riguardare oggi essenzialmente la societ di persone. La dottrina lo risolve
negativamente in ordine alla societ per azioni, sulla base di due argomenti: lart. 2332 non
annovera la simulazione tra i casi tassativi di nullit della societ e la difficolt di trasferire un
istituto come quello della simulazione ai contratti associativi. In ogni caso, ammessa in linea
generale la configurabilit della simulazione, tre sembrano i problemi da chiarire:
1. La distinzione tra societ simulata e societ apparente, ove la societ simulata
presuppone sempre e comunque la volont e la consapevolezza dei contraenti di far
apparire allesterno una situazione che non ha riscontro nella realt.
2. La difficolt di individuare quando ricorra la simulazione assoluta e quando quella
relativa; sembrerebbe plausibile ravvisare la prima quando si faccia figurare allesterno
come sociale una impresa individuale e coloro che si prestano ad apparire come soci non
vogliono in realt stipulare alcun contratto di societ; e la seconda quando lapparente
rapporto sociale sottintenda un rapporto diverso che le parti hanno interesse a far
valere come sociale.

28

3. Lindividuazione della disciplina applicabile; applicandosi gli artt. 1415 e 1416, i soci non
potranno opporre la simulazione ai creditori sociali, mentre la simulazione stessa potr
essere fatta valere dai creditori particolari del socio fittizio, i quali, nel conflitto con i
creditori chirografari della societ, sono preferiti se il loro credito anteriore alla
costituzione della societ.
Si ha modificazione del contratto o dellatto costitutivo di societ quando si pone in essere un
regolamento difforme sia da quello pattuito con il contratto originario, sia da quello legale che
ha integrato loriginaria volont dei soci. Le modalit con le quali le modificazioni devono essere
adottate variano a seconda della conformazione del modello di organizzazione interna assunto
dalla societ. Il problema va considerato con riguardo alle societ di persone, da un lato, e alle
societ di capitali e mutualistiche dallaltro. Nelle prime la disciplina richiama quella generale dei
contratti, nel senso che la modificazione deve ricevere il consenso di tutte le parti contraenti,
mentre nelle seconde vige il principio maggioritario. Societ di persone. Lart. 2252 stabilisce
che il contratto sociale pu essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci se non
convenuto diversamente. La deroga maggioritaria non pu essere introdotta nel contratto
mediante una modifica apportata a maggioranza. Loperativit della regola maggioritaria
incontra pur sempre il limite costituito dai diritti individuali dei soci e dalle norme imperative.
Societ di capitali e cooperative. Le modificazioni dellatto costitutivo nelle s.p.a. e nelle societ
cooperative vengono adottate dallassemblea straordinaria secondo le maggioranze stabilite
dagli artt. 2368 e 2369, mentre nelle s.r.l. dallassemblea secondo quanto stabilisce lart. 2479. Il
principio maggioritario incontra i consueti limiti delle norme imperative e dei diritti individuali
dei soci.
Come ogni soggetto dellattivit giuridica, anche la societ risponde con il proprio patrimonio
per le obbligazioni assunte dei confronti dei terzi. Il regime normativo della responsabilit per le
obbligazioni sociali non pu infatti non tener conto di una serie di fattori ed in primo luogo del
grado di soggettivit della societ e del conseguente grado di autonomia patrimoniale dalla
stessa goduto. Possono comunque ricavarsi alcuni principi costanti:
1. In tutti i tipi di societ, per le obbligazioni sociali risponde in prima battuta il patrimonio
della societ.
2. Nei tipi di societ cui la legge conferisce la personalit giuridica, quella costituita dal
patrimonio sociale in linea di principio lunica garanzia e lunica fonte di
soddisfacimento delle pretese dei creditori sociali.
3. In altri tipi di societ cui la legge non concede la personalit giuridica la regola generale
sta in ci che alla garanzia costituita dal patrimonio della societ si aggiunge, per lipotesi
che questo sia insufficiente alla soddisfazione dei creditori, la responsabilit sussidiaria
personale dei singoli soci.
4. Per le societ cooperative la legge di riforma del 2003 ha mantenuto in vita le sole
cooperative a responsabilit limitata.
Dal complesso normativo circa il sistema di pubblicit che vige per le societ, possono ricavarsi
le regole seguenti:
1. Tutte le societ hanno lobbligo di iscrizione nel registro delle imprese.
2. Lobbligo di iscrizione per le societ che possono svolgere ogni genere di attivit non
legato allesercizio dellattivit commerciale.
3. Lefficacia delliscrizione diversa a seconda del tipo di societ. Per la societ semplice
liscrizione nelle sezioni speciali ha funzione di certificazione anagrafica e di pubblicit
notizia, oltre agli effetti previsti dalle leggi speciali. Per le altre societ di persone
liscrizione dellatto costitutivo nel registro delle imprese ha efficacia dichiarativa, nel
senso che non adempimento cui lordinamento giuridico subordini la nascita della
29

societ o la validit del contratto. Per le societ di capitali e per le societ cooperative
liscrizione dellatto costitutivo nel registro delle impresa ha efficacia costitutiva, in
quanto la societ acquista la personalit giuridica. Per le societ uni personali viene
previsto un regime particolare di pubblicit che impone agli amministratori di depositare
per liscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente le generalit
anagrafiche dellunico socio.
Da un punto di vista procedurale, gli obbligati ad eseguire liscrizione sono gli amministratori, e
se questi non provvedono ciascun socio a spese della societ, mentre se la stipulazione
avvenuta per atto pubblico, ladempimento pu essere curato anche dal notaio. Presupposto per
liscrizione il deposito della scrittura privata autenticata o della copia autentica dellatto
pubblico presso il registro delle imprese. Liscrizione va eseguita presso lufficio nella cui
circoscrizione la sede della societ. Negli atti e nella corrispondenza delle societ soggette
allobbligo di iscrizione nel registro delle imprese devono essere indicati la sede della societ e
lufficio del registro delle imprese presso il quale questa iscritta e il numero di iscrizione. Le
societ sono soggette allonere delliscrizione indipendentemente dal fatto che lattivit sia o no
esercitata ad impresa e dal fatto che tale attivit sia o no di natura commerciale. Dalle norme
regolanti lefficacia delliscrizione nel registro delle imprese emerge una distinzione tra societ
aventi personalit giuridica e societ senza personalit giuridica. Il discorso sul diverso grado di
soggettivit legato a quello sul diverso grado di autonomia patrimoniale della societ. In ogni
caso, anche nelle societ di persone, sia pure con le inevitabili differenze a seconda dei tipi
sociali, il patrimonio della societ va distinto dal patrimonio dei soci, e che la societ non si
risolve nella pluralit dei soci.
Una distinzione che riguarda solo i sei tipi di societ lucrative e che rappresenta una sorta di
proiezione riassuntiva delle differenza di disciplina in rodine ai profili fondamentali esistenti fra
le varie societ quella tra societ di persone e societ di capitali. Vanno ricomprese nelle
societ di persone la societ semplice, la societ in nome collettivo e la societ in accomandita
semplice, mentre nelle societ di capitali vanno annoverate la societ per azioni, la societ in
accomandita per azioni e la societ a responsabilit limitata. Sulla base di questa differenza,
possono indicarsi nei seguenti i principali caratteri distintivi:
1. Diverso regime di responsabilit dei soci per le obbligazioni sociali.
2. Diversa misura del potere del socio di incidere con la propria opera sulla gestione della
societ.
3. Mentre nelle societ di capitali esiste unorganizzazione interna, nelle societ di persone
i poteri di gestione di deliberazione risiedono entrambi nei soci amministratori.
4. Diverso principio che presiede al funzionamento dellente.
5. Diverso regime di circolazione delle partecipazioni sociali. Mentre nelle societ di capitali
le regole che presiedono sia alla circolazione inter vivos sia al trasferimento mortis causa
non subiscono deroga alcuna, nelle societ di persone, costituendo il trasferimento della
quota una modificazione dellatto costitutivo, la regola generale dei contratti riprende
vigore e viene addirittura inserita una deroga al diritto successorio: il trasferimento della
partecipazione per atto tra vivi pu avvenire solo con il consenso di tutti i soci, mentre
per il trasferimento mortis causa la regola che, salvo patto contrario, la partecipazione
non si trasmette agli eredi, che hanno solo diritto alla liquidazione della quota.
6. Diverso regime del fondo sociale; nelle societ di capitali non solo assume la
denominazione tecnica di capitale sociale, ma riceve altres unarticolata disciplina che
ne esalta la funzione di prima e principale garanzia dei terzi creditori e contraenti.
Limpresa artigiana, a condizione che la maggioranza dei soci svolga in prevalenza lavoro
personale nel processo produttivo e che nellimpresa il lavoro abbia funzione preminente sul
capitale, pu essere esercitata in forma societaria. Il tema relativo al rapporto fra la fattispecie
societaria e la piccola impresa sembra comunque aver perso di interesse in virt della riforma
30

della legge fallimentare che rimuove lincompatibilit fra adozione della forma della societ
commerciale e esercizio della piccola impresa. Bisogna poi stabilire se la societ formata da
imprenditori agricoli che abbia ad oggetto sociale la trasformazione e la commercializzazione dei
prodotti provenienti dai fondi appartenenti ai soci stessi possa essere considerata unimpresa
agricola per connessione o debba invece essere considerata come unimpresa esercente
unattivit commerciale. Deve ricordarsi che la qualificazione di unattivit agricola come
connessa postula che essa sia esercitata dallo stesso soggetto cui riferibile lattivit principale.
Inoltre previsto che si considerino imprenditori agricoli le cooperative di imprenditori agricoli e
i loro consorzi quando utilizzano per lo svolgimento delle attivit di cui allart. 2135
prevalentemente prodotti dei soci. Il legislatore ha previsto che le societ, con lesclusione delle
mutue assicuratrici e comprese le societ consortili, sono considerate imprenditori agricoli
professionali se almeno un socio (societ di persone) sia in possesso della qualifica di IAP; nel
caso delle cooperative se almeno un quinti dei soci sia in possesso della qualifica di IAP; nel caso
di societ di capitali, se almeno un amministratore sia in possesso della qualifica di IAP.
Societ finanziarie sono quelle che hanno come oggetto sociale una qualsiasi delle attivit
normalmente definite finanziarie, o comunque caratterizzanti il mercato finanziario, a
prescindere dalla intensit del grado di strumentalit che caratterizza sempre ogni attivit
finanziaria. La nuova legge bancaria dispone che lesercizio nei confronti del pubblico delle
attivit di assunzione di partecipazione, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di
prestazione di servizi a pagamento e di intermediazioni in cambi riservato a intermediari
finanziari iscritti in un apposito elenco tenuto dallUfficio Italiano Cambi. Le societ fiduciarie
sono le societ che, comunque denominate, si propongono, sotto forma di impresa, di assumere
lamministrazione dei beni per conto di terzi, lorganizzazione di aziende e la rappresentanza dei
portatori di azioni e di obbligazioni. stato loro sottratta lattivit di revisione e di certificazione
contabile attribuendola alle societ di revisione. Private di molte delle loro originarie funzioni,
affidate oggi o alle societ di revisione o alle societ di investimento mobiliare (sim) e
considerate da tutti come intermediari finanziari non bancari, occorre distinguere due categorie
di fiduciarie: quelle che svolgono attivit di gestione di patrimoni mediante operazioni aventi per
oggetto valori mobiliari e quelle che svolgono attivit lato sensu di amministrazione, che sono
regolate ancora dalla legge del 1939. Le prime sono iscritte in unapposita sezione dellalbo Sim
tenuto presso la Consob e sono soggette alla vigilanza di questa; sono sottoposte alle regole
dettate in materia di trasparenza delle partecipazioni; devono osservare in materia di gestione la
stessa disciplina delle Sim; sono soggette alla vigilanza della Banca dItalia per i controlli di
stabilit patrimoniale. La seconda categoria di fiduciarie non ha il peso dellesclusivit
delloggetto pu pertanto svolgere una gamma ampia di attivit di rappresentanza e di
consulenza; anche queste sono sottoposte alla vigilanza del Ministero dellIndustria e del
Commercio. Ambedue le categorie sono disciplinate per il resto dalla legge del 1939:
1. Possono essere costituite secondo uno dei tipi sociali che consentono lesercizio in
forma di impresa di unattivit commerciale a favore di terzi.
2. Linizio dellattivit soggetto allautorizzazione ministeriale.
3. Devono rispettare specifiche disposizioni in merito alle garanzie patrimoniali, alla
formazione del capitale ed alle caratteristiche delle partecipazioni
4. Sono previsti particolari requisiti soggettivi per gli organi e per il personale della societ.
Per patti parasociali devono intendersi quei contratti attraverso i quali alcuni soci, e qualche
volta tutti i soci, per tutelare loro legittimi interessi o per tutelare meglio interessi gi tutelati
dalla legge positiva o per sopperire a lacune e deficienze della legislazione o per adeguarsi a
sopravvenute ed effettive esigenze della pratica societaria pongono in essere un regolamento
integrativo dei patti contenuti nellatto costitutivo o nel contratto sociale, che, in qualche caso,
pu essere difforme dalla disciplina positiva. Proprio perch parasociali, tali patti non sono
31

opponibili alla societ, nel senso che leventuale inadempimento di uno dei soci partecipanti al
patto rileva solo nei rapporti interni. Mentre da un lato non pi contestata lammissibilit di
tali patti, daltro lato, postulata la strategia dellattenzione verso la formulazione degli stessi al
fine di verificare che detta atipicit non sfoci in invalidit.

LE SOCIET DI PERSONE
Sezione II la societ semplice
La societ semplice viene ad assumere nel codice civile una posizione preminente
esclusivamente dal punto di vista normativo, mentre insignificante, soprattutto a causa delle
limitazioni relative alloggetto sociale, la concreta utilizzazione del modello. semplice la
societ che non presenta elementi di identificazione ulteriori rispetto a quelli contenuti nella
norma che definisce la societ come contratto, lart. 2247. Le categorie di attivit ipotizzabili
quale oggetto della societ semplice sono:
1. Quella agricola, attivit di elezione della societ semplice. In concreto per lambito di
utilizzazione risulta marcatamente ridotto per lassenza di una regolamentazione ad hoc
che rendo lo schema non fruibile nelle fattispecie in pratica pi ricorrenti.
2. Societ di revisione.
3. Attivit professionali.
4. Attivit civili, non classificabili come commerciali, ma nemmeno rientranti nel genere
dellimpresa agraria.
La costituzione della societ semplice caratterizzata dalla massima semplicit formale e
sostanziale. Lart. 2251 sancisce che il contratto non soggetto a forme speciali, salve quelle
richieste dalla natura dei beni conferiti. opportuno precisare fin da questo momento che i beni
conferiti dai soci, ad onta della mancanza di personalit giuridica della societ semplice e della
perdurante responsabilit dei soci stessi per le obbligazioni sociali, entrano a far parte del
patrimonio della societ. Tale semplicit induce ad affermare la sufficienza dei requisiti stabiliti
per ogni tipo di contratto:
1. I soggetti devono essere almeno due.
2. Loggetto deve avere i requisiti richiesti dallart. 1346 e non pu contemplare attivit di
natura commerciale.
3. Altrettanto dicasi per la causa, definita dallart. 2247 per tutte le societ lucrative.
4. Il fondo sociale. Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano
obbligati a conferire, in parti uguali fra loro, quanto necessario per il conseguimento
delloggetto sociale.
Una serie di norme di carattere suppletivo tengono luogo allassenza di pattuizione dei soci
come le norme in materie di determinazione dei conferimenti e di criteri per la ripartizione degli
utili.
Sono iscritte in sezioni speciali del registro delle imprese le societ semplici, con funzione di
certificazione anagrafica e di pubblicit notizia, oltre agli effetti previsti dalle leggi speciali. In
primo luogo, nelle societ personali la pubblicit non incide sulla validit del contratto, n sulla
esistenza del soggetto. La mancata iscrizione non determina quella situazione di irregolarit
precedentemente descritta. Ferma restando la funzione puramente informativa della pubblicit
notizia, ci non significa che liscrizione nelle sezioni speciali del registro delle imprese non possa
inquadrarsi fra i mezzi idonei a portare a conoscenza dei terzi, rendendoli loro opponibili,
determinati fatti. Tanto pi se la trasmissione delle informazioni relative agli stessi prevista
32

dalla legge. Ha importanza essenziale lidoneit nel caso concreto del mezzo a raggiungere lo
scopo notificativo; se vi idoneit obbiettiva del mezzo pubblicitario, latto pubblicato si ritiene
opponibile a qualunque terzo anche se ignaro. Liscrizione delle societ semplici esercenti
attivit agricola, oltre alle funzioni di certificazione anagrafica ed a quelle previste dalle leggi
speciali, produce gli effetti di cui allart. 2193 c.c. (efficacia legale degli atti sopracitati).
Per quanto riguarda lorganizzazione interna, la disciplina positiva contiene due sole norme
(artt. 2257 e 2258) che regolano i sistemi di amministrazione adottabili nelle societ personali. Il
legislatore ha privilegiato il momento della gestione rispetto a quello della formazione della
volont collettiva: non esistono organi sociali, ma esistono solo i soci ai quali la legge stessa
attribuisce il potere di decidere amministrando. Secondo una parte minoritaria della dottrina, il
contratto potrebbe prevedere lesistenza di unassemblea e di un consiglio di amministrazione
con conseguente adozione del metodo maggioritario e dellosservanza delle regole relative alla
convocazione dellassemblea e allordine del giorno. La tesi relativa postulabile solo con
riguardo alle societ costituite per atto scritto; ma la maggior parte delle societ personali sono
societ di fatto. In realt, il legislatore ha fatto dei soci i naturali amministratori della societ
anche per bilanciare la loro responsabilit illimitata nei confronti dei terzi. I modi di
amministrare le societ personali sono due:
1. Amministrazione disgiuntiva. Salvo diversa pattuizione, lamministrazione della societ
spetta a ciascun socio disgiuntamente dallaltro. Ciascun socio amministratore ha diritto
ad opporsi alloperazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta. La
maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio degli utili,
decide sullopposizione.
2. Amministrazione congiuntiva. Se lamministrazione spetta congiuntamente a pi soci,
necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni
sociali. Nei casi previsti, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto,
salvo che vi sia urgenza di evitare una danno alla societ.
Qualunque dei due modi di amministrare si scelga, due sono gli schemi che allinterno di
ciascuno di essi possono darsi:
1. Quello in cui tutti i soci siano amministratori.
2. Quello in cui lamministrazione sia affidata solo ad alcuni soci, avendovi gli altri
espressamente rinunciato.
In alternativa a questi schemi, gli unici consentiti, una parte della dottrina ritiene possibile, data
lassenza di divieti espliciti, laffidamento dellamministrazione a non soci. In ordine
allamministrazione disgiuntiva il paradigma legislativo postula quali titolari del potere di
amministrazione i singoli soci disgiuntamente instaurando un collegamento fra potere di
direzione e rischio di impresa, attesa la responsabilit illimitata nei confronti dei terzi. Ciascun
socio legittimato ad intraprendere da solo in nome della societ tutte le operazioni che ritenga
utili allinteresse della societ senza necessit di informarne preventivamente gli altri soci e di
portarle a termine. Lart. 2257 demanda alla maggioranza dei soci, proprio perch si tratta di
materia attinente alla gestione, computata per quota di interessi, il potere di decidere
sulleventuale opposizione avanzata dal socio dissenziente. In ordine allamministrazione
congiuntiva, anche qui possibile prevedere che le decisioni vengano adottate secondo la regola
pattizia della maggioranza calcolata per quote di interessi. Qualunque soluzioni si accetti, e
soprattutto se si preferisca quella favorevole allammissibilit dei cc.dd. amministratori esterni,
devono essere mantenuti fermi alcuni punti:
1. Laffidamento della gestione ad estranei non fa venir meno la responsabilit illimitata
dei soci.
2. Una volta ammessi gli amministratori estranei, questi sono investiti del potere di
compiere, entro i limiti stabiliti, ogni operazione per la societ e i soci non potrebbero
interferire n apporsi alle loro operazioni, se non nella forma estrema della revoca.
33

Il rapporto di amministrazione non viene disciplinato allo stesso modo in tutte le specie di
societ, anche se identica per linvestito la funzione amministrativa come dovere connesso
allesercizio degli speciali poteri propri di ogni attivit giuridica idonea a determinare effetti in
una sfera di interessi estranei a quelli dellagente. Chiara la distinzione dalla rappresentanza,
attenendo lamministrazione alla direzione degli affari sociali nellambito della competenza
risultante dalla legge o dal contratto e la rappresentanza alla legittimazione sostanziale e
processuale ad impegnare il nome della societ nei confronti dei terzi. Le fonti del rapporto di
amministrazione possono essere la legge e il contratto sociale, ovvero un atto separato. Si
desume che lamministratore pu essere nominato sia nel contratto sociale, sia con atto
separato e in ambedue i casi con il consenso di tutti i soci e senza che occorra nellinvestito alcun
particolare requisito, identificandosi la capacit ad essere amministratore con la capacit a
divenire socio. Occorre premettere che la legge stabilisce allart. 2260 che i diritti e gli obblighi
degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato. Per quanto concerne
lindividuazione dei diritti spettanti agli amministratori, lunica questione a porsi
sostanzialmente quella del diritto al compenso: la giurisprudenza incline a ritenere che, in
mancanza di regole contrattuali sulla ripartizione degli utili, al socio amministratore spetta un
compenso. Per quanto concerne gli obblighi occorre ricordare che la funzione amministrativa
costituisce sempre per linvestito un dovere connesso allesercizio di speciali poteri propri di
questo tipo di attivit giuridica. Inoltre, per lart. 2260, gli amministratori sono solidalmente
responsabili verso la societ per ladempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal
contratto sociale. Altri obblighi sono:
1. Fornire il rendiconto ai soci non amministratori.
2. Fornire ai soci non amministratori notizie sulla svolgimento degli affari sociali e di
consentire la consultazione dei documenti relativi allamministrazione.
3. Ottemperare agli obblighi pubblicitari richiesti.
4. Tenere le scritture contabili imposte dalle disposizioni di legge.
Pi articolato il discorso sui poteri. Lart. 2266 dispone che la societ acquista diritti ed assume
obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona
dei medesimi. Le societ di persone si presentano come un gruppo unitario, pur non avendo
personalit giuridica. Con riguardo ai soggetti investiti del potere rappresentativo, se il contratto
nulla dispone, questa spetta a ciascun socio amministratore; se il contratto contiene disposizioni
in merito, lunico problema riguarda lattribuzione della rappresentanza ad estranei. In relazione
al contenuto dei poteri rappresentativi la regola che, in mancanza di diversa disposizione,
lamministratore pu compiere tutti gli atti che rientrano nelloggetto sociale, salve le limitazioni
che risultano dal contratto sociale o dalla procura, le quali limitazioni per non sono opponibili ai
terzi se non sono portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei. In linea di massima i
principi esposti in tema di rappresentanza negoziale, valgono anche per la rappresentanza
processuale. ovviamente, per limputazione dellattivit processuale alla societ, occorre che il
socio dichiari di agire per conto del gruppo sociale, rendendo noto che lazione giudiziaria viene
da lui proposta nella qualit di socio in rappresentanza della societ. Circa la responsabilit degli
amministratori, lart. 2260 dispone che gli amministratori sono solidalmente responsabili verso
la societ per ladempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale.
Tuttavia la responsabilit non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa. Si
ricavano tre principi:
1. La responsabilit degli amministratori si atteggia nei confronti della societ, non dei
singoli soci.
2. La solidariet fra gli amministratori opera anche in regime di amministrazione
disgiuntiva.
3. Ciascun amministratore pu esimersi da responsabilit dimostrando di essere immune
da colpa.

34

La responsabilit si estende anche agli amministratori di fatto. Discusso il problema del

quomodo la responsabilit pu essere fatta valere. Secondo lopinione maggioritaria, la
legittimazione ad esperire lazione spetta alla societ o al curatore fallimentare (societ in nome
collettivo) e non ai singoli soci, ed essa tende ad ottenere la reintegrazione del patrimonio
sociale attraverso la condanna degli amministratori al risarcimento dei danni. Se si eccettua
lipotesi della revoca, lestinzione del rapporto di amministrazione non regolata in modo
organico. Accantonata la rinuncia (il socio pu riappropriarsi successivamente del potere di
amministrare) e dovendosi escludere ipotesi di decadenza, i casi di cessazione del rapporto di
amministrazione sono:
1. Esclusione del socio amministratore dalla societ. Soluzione coerente solo per chi ritiene
che la qualit di socio presupposto naturale ed indispensabile per lesercizio delle
funzioni amministrative.
2. La revoca. Lunica regolata espressamente per legge; lart. 2259 stabilisce che la revoca
dellamministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una
giusta causa. Lamministratore revocato con atto separato revocabile secondo le
norme sul mandato. La revoca per giusta causa pu in ogni caso essere chiesta
giudizialmente da ciascun socio. Giusta causa , in linea di principio, ogni evento, anche
non imputabile allamministratore, che renda impossibile il naturale svolgimento del
rapporto di gestione, la cui valutazione necessariamente rimessa allapprezzamento
del giudice; in ogni caso non sussiste mai giusta causa ove risulti rispettato lobbligo di
diligenza.
Lart. 2261 attribuisce ai soci che non partecipano allamministrazione una serie di poteri di
controllo sullamministrazione della societ, come gi ricordato. La concessione di poteri cos
penetranti si spiega considerando che i soci, quandanche rinuncino al loro diritto di
amministrare, continuano a rispondere personalmente per le obbligazioni sociali, sia perch
nelle societ di persone non esiste un organo sociale istituzionalmente deputato al controllo
della gestione, sia perch non esiste, nelle societ di persone, il potere di invocare il controllo
dellautorit giudiziaria per la gestione dellimpresa.
Riguardo alla posizione del socio allinterno della societ si assumer laccezione pi lata
possibile, cio come posizione di membro della societ, produttiva di una serie di interessi,
variamente tutelati dallordinamento giuridico nei confronti della societ stessa. Lacquisto della
qualit di socio pu avvenire:
1. Per effetto delladesione originaria al contratto di societ ed in virt dellassunzione
dellobbligo del conferimento.
2. Per effetto dellacquisto inter vivos di una quota di partecipazione.
3. Per effetto della successione mortis causa sempre che esista una clausola di
continuazione della societ con gli eredi del socio defunto ovvero laccoglimento da
parte degli eredi medesimi della proposta di subentrare in societ.
La soluzione dei problemi relativi allammissibilit della costituzione di usufrutto e pegno sulle
quote sociali strettamente legata alla soluzione del problema del trasferimento: lammissibilit
subordinata al consenso di tutti i soci. Se scontata la permanenza in capo al socio della
qualit di socio nonch la possibilit dellusufruttuario e del creditore pignoratizio di opporre il
loro diritto oltre che nei confronti del proprietario della quota anche nei confronti della societ,
possibile classificare le altre situazioni soggettive in tre categorie:
1. Quelle in cui lesercizio spetta sicuramente al socio nelle quali va incluso il diritto di
recesso, con cui si dispone della stessa qualit di socio.
2. Quelle in cui lesercizio spetta sicuramente allusufruttuario o al creditore pignoratizio,
nelle quali vanno inclusi il diritto agli utili, il diritto di voto e il diritto di amministrare.
3. Quelli che possono essere esercitati dal socio e dallusufruttuario, i cc.dd. diritti di
controllo, spettanti ai soci non amministratori e il diritto allo quota di liquidazione.
35

Per quanto riguarda gli obblighi si adottano soluzioni differenti per il pegno e per lusufrutto: nel
primo caso esso grava sul socio e nel secondo sullusufruttuario. Secondo lart. 2270 il creditore
particolare del socio, finch dura la societ pu compiere atti conservativi sulla quota spettante
a questultimo nella liquidazione. Lopinione comune tende a far rientrare tra gli atti conservativi
sia il sequestro conservativo, sia lespropriazione e il pignoramento nelle forme del
pignoramento presso terzi. Gli obblighi del socio vanno distinti in due categorie: quelli sanciti da
una norma e quelli creati dalla dottrina. Tra i primi va annoverato solo lobbligo del
conferimento, sancito nellart. 2253 per il quale il socio obbligato ad eseguire i conferimenti
determinati nel contratto sociale. Alleffetto del passaggio dei beni connessa limpossibilit per
il socio stesso di servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli
della societ. Per quanto concerne gli obblighi non sanciti normativamente, un posto di riguardo
merita il c.d. obbligo di collaborazione, da ricollegarsi ai profili soggettivi dellesercizio comune
dellattivit economica. Accanto al diritto di amministrare, il socio titolare di altre situazioni
giuridiche attive che possono essere distinte in due grandi categorie:
1. Quelle amministrative o sociali o di amministrazione lato sensu, tra cui: diritto ad
esprimere il proprio parere, diritto di opporsi alloperazione che altro socio voglia
compiere, diritto di chiedere la revoca del socio o dellamministratore per giusta causa,
diritto di recesso, diritto ad opporsi alla propria esclusione, diritti di controllo.
2. Quelle di carattere patrimoniale o economico, tra cui: diritto agli utili, diritto alla
liquidazione della quota, diritto alla quota di liquidazione.
Premesso che per utile deve intendersi quello derivante dallattivit economica esercitata dalla
societ e che solo i guadagni effettivamente cos realizzati possono essere destinati alla
ripartizione periodica ai soci. Lart. 2262 prevede il diritto del socio di societ personale alla
divisione periodica degli utili. Non in alcun caso ammissibile il c.d. patto leonino. N potranno
ritenersi ammissibili rinunce preliminari agli utili; il socio potr rinunciare ad esigere lutile che gli
spetta dopo lapprovazione del rendiconto, quando in tal caso rinuncia a un diritto di credito, di
cui egli pu disporre anche a titolo oneroso. Qualora manchino pattuizioni contrattuali,
intervengo le presunzioni poste dallart. 2263 secondo il quale vige il principio della
proporzionalit ai conferimenti di guadagni e perdite; se manca ogni determinazione
contrattuale del valore dei conferimenti, scatta la presunzione di uguaglianza; presunzione di
uguaglianza per le perdite, ove il contratto determini solo la parte di ciascuno ai guadagni; come
deroga al precedente punto, la parte di ciascuno a guadagni e perdite pu essere rimessa ad un
terzo la cui decisione pu essere impugnata, salvo che dal socio il quale abbia volontariamente
eseguito la decisione stessa. Inoltre, in mancanza di determinazione contrattuale, larticolo 2263,
affida alla decisione del giudice secondo equit la determinazione della parte di utili spettante al
socio che ha conferito la propria opera (socio dopera).
Lart. 2266 c.c. stabilisce che la societ acquista i diritti e assume le obbligazioni per mezzo dei
soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi. In mancanza
di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e
si estende a tutti gli atti che rientrano nelloggetto sociale. Le modificazioni e lestinzione dei
poteri di rappresentanza sono regolate dallart. 1396. Riguardo alla persona dellinvestito, se il
contratto sociale nulla dispone in ordine alla rappresentanza, questa spetter a ciascun socio
amministratore in quanto si presenta come attributo inerente la qualit di socio. Quando il
contratto contiene disposizioni esplicite si tratter di valutarne lammissibilit soprattutto con
riguardo alla persona dellinvestito. Riguardo al contenuto e allestensione dei poteri
rappresentativi, se il contratto nulla dispone, la rappresentanza si estende al compimento di
tutti gli atti che rientrano nelloggetto sociale. Se invece il contratto detta disposizioni limitatrici
del contenuto, si tratter di valutarne lammissibilit. Circa lopponibilit delle modificazioni e
dellestinzione dei poteri di rappresentanza, le limitazioni originarie saranno sempre opponibili ai
terzi, anche se questi non le conoscessero; mentre, per le modificazioni e lestinzione vige un
36

principio diverso: incomber sulla societ lonere di portare questi eventi a conoscenza dei terzi
con mezzi idonei ovvero di provare che i terzi le conoscessero, pena linopponibilit degli eventi
stessi. Anche nel campo della rappresentanza sociale necessaria la contemplatio domini, per
cui se il rappresentante non spende il nome della societ, il negozio cos concluso spiega effetto
solo nei confronti del rappresentante, ancorch riguardi interessi e beni comuni.
La forma pi attenuata di autonomia patrimoniale si ha proprio nella societ semplice, e non
solo perch esiste la responsabilit sussidiaria dei soci per le obbligazioni sociali, ma anche
perch lo stesso patrimonio sociale esposto agli attacchi dei creditori particolari dei soci, i
quali,subordinatamente al fatto che gli altri beni del socio debitore siano insufficienti, possono
chiedere la liquidazione della quota del socio debitore. Lart. 2267 c.c. dispone che i creditori
della societ possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali
rispondono inoltre personalmente e illimitatamente i soci che hanno agito in nome e per conto
della societ e, salvo patto contrario, gli altri soci. In ordine ai soci agenti, la regola
dellinderogabilit della responsabilit illimitata significa che, impregiudicata lopponibilit dei
patti di limitazione della responsabilit nei rapporti interni, essi non potranno mai far valere gli
effetti dei patti medesimi nei confronti dei terzi. In ordine agli altri soci, questi potranno opporre
ai terzi ogni tipo di patto limitativo della responsabilit, a condizione di averli resi edotti in tal
senso con mezzi idonei. La responsabilit del socio per le obbligazioni sociali una responsabilit
sussidiaria. Il creditore sociale ben pu agire contro il socio senza aver preventivamente esperito
alcuna azione contro il patrimonio sociale, ma il socio compulsato pu paralizzare tale azione,
dimostrando che esistono beni sociali sui quali il creditore pu agevolmente soddisfarsi. Il
patrimonio sociale, formato dai conferimenti dei soci e dai loro successivi incrementi, un
patrimonio autonomo, vincolato a quella specifica destinazione che lesercizio dellimpresa
sociale, sensibile alle pretese dei creditori sociali ed insensibile, per contro, alle pretese dei
creditori particolari le cui ragioni si ricollegano ad affari personali dei singoli soci. Lart. 2270
detta, a tutela del creditore particolare, tre regole:
1. Far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore.
2. Compiere atti conservativi sulla quota spettante a questultimo nella liquidazione.
3. Ottenere la liquidazione della quota del suo debitore se gli altri beni di questi sono
insufficienti a soddisfare i suoi crediti.
A salvaguardia del patrimonio sociale stanno perci, nella societ semplice, due importanti
regole:
1. Il creditore particolare, nel chiedere la liquidazione della quota, ha lonere di provare che
gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare il credito.
2. Il creditore personale, in ogni caso, non potr agire direttamente sui beni della societ.
Lart. 2270 si applica, per concorde opinione, anche alle societ di fatto e alle societ irregolari.
Il socio pu conservare tale qualit fino allestinzione della societ, ma pu cessare di essere tale
anche prima di tale momento, in caso di morte, recesso, esclusione ed esclusione di diritto. In
deroga al regime ordinario delle successioni mortis causa, gli eredi non subentrano di diritto nel
rapporto sociale, atteso che lart. 2284 dispone che in caso di morte di uno dei soci, salvo
contraria disposizione del contratto sociale, gli eredi hanno solo diritto a ricevere la liquidazione
della quota del loro dante causa. Perci dalla morte del socio possono derivare le seguenti
conseguenze:
1. Se nulla prevede il contratto sociale, vi sono tre strade percorribili: liquidare la quota agli
eredi; sciogliere la societ con deliberazione adottata col consenso di tutti; invitare gli
eredi ad entrare in societ.
2. In relazione alla possibilit di prevedere nel contratto patti in deroga alla disciplina
legale, le clausole che hanno interessato maggiormente la dottrina e la giurisprudenza
sono quelle che prevedono la continuazione della societ, ovvero:
37

Clausole di continuazione facoltativa, che obbligano i soci a continuare la societ con gli
eredi, i quali hanno il diritto, ma non lobbligo, di aderire al contratto sociale.
Clausole di continuazione obbligatoria.
Clausole di continuazione automatica, in forza delle quali il chiamato alleredit assume,
per il solo fatto dellaccettazione di questultima, la qualit di socio.
Il recesso una dichiarazione unilaterale di volont, con la quale il socio dichiara di voler
sciogliere il rapporto contrattuale che lo lega alla societ. regolato dallart. 2285 c.c. ed
possibile in tre casi:
1. Quando la societ stata contratta a tempo indeterminato ovvero la sua durata stata
commisurata alla vita di uno dei soci.
2. Quando sussiste una giusta causa.
3. Nei casi previsti dal contratto sociale.
Nei primi due casi si parla di recesso legale, mentre nellultimo di recesso convenzionale. La
giurisprudenza ha individuato due criteri generali per poter ritenere giustificato il recesso, e cio
quando esso costituisca la reazione ad un illegittimo comportamento degli altri soci, tale da
incrinare la reciproca fiducia ed intaccare quel minimo di coesione che appare indispensabile in
una societ a base personale ovvero quando si ricolleghi allaltrui violazione di obblighi
contrattuali e di doveri di fedelt, di lealt, di diligenza o di correttezza che incida anchessa sulla
natura fiduciaria del rapporto. Possono ritenersi costituire giusta causa di recesso sia quelle
modificazioni del contratto sociale adottate a maggioranza, che alterino le basi essenziali della
societ, sia i fatti che riguardano la persona del socio che recede. Il diritto di recesso non
sopprimibile, n limitabile, n rinunciabile e deve essere esercitato personalmente dal socio o da
un suo legale rappresentante. Per quanto riguarda il recesso convenzionale nei casi previsti dal
contratto sociale, questi devono risultare espressamente dal contratto e la loro previsione dovr
considerarsi tassativa. La dichiarazione di recesso non assoggettata a particolari forme. In
ordine allefficacia, lart. 2285 stabilisce che nei casi previsti nel primo comma, il recesso deve
essere comunicato agli altri soci con un preavviso di almeno tre mesi. Lesclusione vista come
una sorta di risoluzione parziale del contratto di societ e produce i suoi effetti immediatamente
nei confronti delle persone dei soci. Pu essere facoltativa o di diritto. Lesclusione facoltativa,
che avviene o per la deliberazione della maggioranza dei soci, o nella societ di due soci, in
seguito a pronuncia del tribunale, si chiama cos perch adottare o richiedere il provvedimento
in facolt degli altri soci. Lart. 2286 prevede i casi in cui listituto pu entrare in gioco:
1. Gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano al socio dalla legge o dal contratto
sociale.
2. Il socio pu essere escluso se colpito da provvedimento di interdizione, legale e
giudiziale, e di inabilitazione.
3. Impossibilit sopravvenuta della prestazione.
Un quesito particolare si pone per il socio amministratore. Lorientamento prevalente nel
senso che il tipo di violazione non rilievi, anche una violazione dei doveri di amministratore pu
essere posta a fondamento dellesclusione della societ, senza che sia necessario passare
attraverso lintermediazione della revoca. Il procedimento che conduce allestromissione si
snoda attraverso le seguenti fasi:
1. Deliberazione della maggioranza dei soci, calcolata per teste, motivata e contenente con
sufficiente dettaglio i fatti giustificativi del provvedimento.
2. Comunicazione al socio escluso.
Lesclusione ha effetto decorsi che siano trenta giorni dalla comunicazione e da tale momento,
salvo che lautorit giudiziaria non abbia disposto la sospensione del provvedimento, il socio
perde tale qualit. A norma dellart. 2287 entro trenta giorni dalla data della comunicazione il
socio escluso pu fare opposizione al tribunale. Il giudice dovr preliminarmente riscontrare
leffettiva sussistenza della causa di esclusione posta a fondamento della deliberazione
medesima e la sua inclusione fra quelle prevista dalla legge o dal contratto, e poi la gravit.
38

Quando lesclusione risulti palesemente illegittima e deliberata in modo discriminatorio e

quando possa essere fonte di gravi pregiudizi per il socio escluso, diversi da quelli tipici
delleffetto espulsivo, inoltre, il tribunale pu disporre la sospensione dei relativi effetti.
Lesclusione di diritto si caratterizza rispetto alla esclusione facoltativa perch consegue quasi
automaticamente al verificarsi del fatto che la legge indica come generatore,
indipendentemente da ogni valutazione discrezionale degli altri soci. A norma dellart. 2288
escluso di diritto il socio che sia stato dichiarato fallito e il socio nei cui confronti il creditore
particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota. Esaminiamo le questioni importanti
stabilite dallart. 2289:
1. Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi
hanno diritto soltanto ad una somma di danaro, che rappresenti il valore della quota.
2. La liquidazione della quota fatta in base alla situazione patrimoniale della societ nel
giorno in cui si verifica lo scioglimento. Nelle societ di persone non si deve far
riferimento al bilancio o al rendiconto, ma alla effettiva consistenza patrimoniale della
societ riferita al momento del verificarsi della cessazione del vincolo. La quota di
liquidazione deve comprendere il valore di avviamento dellazienda gestita dalla societ.
Alla quota di liquidazione vanno aggiunti utili e perdite dellesercizio in corso.
3. La norma in esame non precisa se lobbligo della liquidazione della quota gravi sulla
societ o sui soci. Si propende per la tesi che sia la societ obbligata a liquidare.
4. La quota deve essere liquidata entro sei mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento
del rapporto, la mancata liquidazione entro tale termine comporta lapplicazione del
principio della rivalutazione del debito della societ nei confronti del socio cessato.
Lart. 2290 stabilisce che nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio,
questi o i suoi eredi sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui
si verifica lo scioglimento. Lo scioglimento deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi
idonei; in mancanza, non opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato. Fatta salva la
limitazione temporale, la responsabilit del socio cessato non diversa da quella preesistente
allo scioglimento, sia con riguardo al contenuto, sia con riguardo allesistenza delle condizioni in
presenza delle quali la responsabilit potr essere fatta valere. Il comma 2 della norma in esame
subordina lopponibilit della cessazione alla circostanza che essa sia stata portata a conoscenza
dei terzi con mezzi idonei. Il mancato adempito comporta che il socio cessato verr riconosciuto
responsabile per le obbligazioni sorte anche dopo lo scioglimento del vincolo sociale.
Lestinzione della societ avviene in seguito al compiersi di una fattispecie a formazione
successiva composta di due fasi distinte: il verificarsi di una causa di scioglimento e lesaurirsi del
procedimento di liquidazione. Lart. 2272 stabilisce che la societ si scioglie per il decorso del
termine, per il conseguimento delloggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilit di
conseguirlo, per la volont dei soci o per il venir meno della pluralit dei soci se questa non si
ricostituisce entro sei mesi e per le altre cause eventualmente previste nel contratto sociale.
Tutte le cause di scioglimento operano di diritto. Il verificarsi della causa di scioglimento non
produce la morte della societ ma solo una serie di effetti preliminari e funzionali al momento
estintivo: allo scopo di esercizio dellattivit di impresa si sostituisce quello di liquidare il
patrimonio, che comporta il divieto per gli amministratori di intraprendere nuovi affari. Al
verificarsi di una causa di scioglimento, la societ entra in stato di liquidazione. Il procedimento
formale di liquidazione comporta la nomina dei liquidatori, che sostituiscono gli amministratori
nella gestione liquidativa, che si compone di quattro fasi:
1. Redazione dellinventario.
2. Monetizzazione dellattivo.
3. Pagamento delle passivit sociali.
4. Redazione del bilancio finale di liquidazione e del piano di riparto.
Lart. 2275 assegna al procedimento un ruolo meramente suppletivo, facendo prevalere la
liquidazione pattizia, ove prevista, previo pagamento dei debiti sociali. Nellipotesi in cui non si
39

raggiunga il consenso di tutti i soci per la nomina dei liquidatori, essa fatta con decreto del
Presidente del tribunale su istanza dei soci. I liquidatori devono compiere le operazioni di cui si
detto, nonch tutti gli atti necessari alla liquidazione. A questi poteri, che possono esercitare
anche disgiuntamente, sia affiancano il potere di rappresentanza sostanziale e processuale della
societ, sia doveri ed obblighi riconducibili alla carica ricoperta. Estinti i debiti sociali, occorre
ripartire lattivo residuo fra i soci: i liquidatori devono prima rimborsare i conferimenti e poi
ripartire leventuale eccedenza fra i soci in proporzione della parte di ciascuno nei guadagni.
Lapprovazione del rendiconto finale libera i liquidatori di fronte ai soci e segna la fine della
liquidazione. Nei limiti in cui la si ammetta, la liquidazione revocabile con la eliminazione della
causa di scioglimento da adottarsi con il consenso di tutti i soci. La fissazione di un termine di
durata della societ non , nella societ semplice, indispensabile. Nel caso in cui il contratto
sociale contenga tale elemento, nulla esclude che prima della scadenza i soci possano fissare un
altro termine di durata, prorogando espressamente la societ. La disciplina positiva prevede
anche la proroga tacita, quando decorso il tempo per cui fu contratti, i soci continuano a
compiere le operazioni sociali.

LE SOCIET DI PERSONE
Sezione III la societ in nome collettivo
Dalla circostanza che la formazione della societ in nome collettivo abbia per capofila lart. 2291
si pu desumere che la responsabilit illimitata e solidale dei soci a costituire il tratto che pi di
ogni altro caratterizza tale tipo di societ. Lart. 2291 induce un triplice ordine di considerazioni:
1. La norma assolve ad una funzione di identificazione del tipo.
2. Lambito di applicazione va al di l del vincolo sociale; in forza dellart. 2269 chi entra a
far parte di una societ gi costituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali
anteriori allacquisto della qualit di socio, e in forza dellart. 2290 i soci uscenti o i loro
eredi rispondono verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo
scioglimento.
3. Data linefficacia assoluta nei confronti dei terzi dei patti limitativi della responsabilit,
implicitamente ci significa che il patto valido nei rapporti interni, sancendo una prima
differenza rispetto alla societ semplice.
Le principali differenze riguardano:
1. Presenza di una norma che indica il contenuto dellatto costitutivo, lart. 2295.
2. Inesistenza di limiti relativi alloggetto sociale.
3. Inefficacia esterna dei patti limitativi della responsabilit dei singoli soci.
4. Pi accentuato livello di autonomia patrimoniale
5. Esistenza di un regime di pubblicit abbastanza articolato.
6. Esistenza di una serie di norme in tema di capitale sociale, mancanti nella disciplina della
societ semplice.
La legge disciplina in modo compiuto latto costitutivo e le indicazioni che devono esservi
contenute. La libert della forma resta anche per la costituzione della societ in nome collettivo
e latto scritto richiesto solo ai fini delliscrizione nel registro delle imprese; esiste quindi anche
la societ in nome collettivo di fatto. In caso di costituzione della societ per atto scritto, non
indispensabile la contestuale presenza di tutti i requisiti indicati nellart. 2295, dovendosi
distinguere dal contenuto del contratto sociale essenziale per lesistenza della societ, quel
contenuto che serve solo ai fini delliscrizione nel registro delle imprese. Trattiamo qui di seguito
ogni singolo elemento secondo la numerazione seguita nellart. 2295:
40

1. Lart. 2295, n. 1, prescrive che latto costitutivo deve indicare il cognome e il nome, il
luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza dei soci. La partecipazione di un
incapace alla societ subordinata allosservanza delle disposizioni, ovvero il minore,
linterdetto e linabilitato devono ottenere lautorizzazione del tribunale per continuare
lesercizio di unimpresa e il minore emancipato pu esercitare unimpresa commerciale
senza lassistenza del curatore se autorizzato dal tribunale previo parere del giudice
tutelare e sentito il curatore.
2. Lart. 2295 n.2 indica quale elemento da includere la ragione sociale; anche la societ in
nome collettivo deve esercitare la sua attivit adottando un nome. Essa definibile
come la ditta sotto la quale agiscono le societ in nome collettivo e le societ in
accomandita semplice ed assolve ad una funzione di identificazione del soggetto. Lart.
2292 fissa due regole: il principio della verit, in primo luogo, mentre la societ pu
conservare nella ragione sociale il nome del socio receduto o defunto, se il socio
receduto o gli eredi del defunto vi consentano (ragione sociale derivata). Linosservanza
dellart. 2292 determina la irregolarit della ragione sociale che pu dare luogo al rifiuto
di iscrizione dellatto costitutivo nel registro delle imprese. La ragione sociale
liberamente trasferibile, alle condizioni della ditta individuale. Alla ragione sociale,
inoltre, si applica il principio della novit, quindi quando la ditta uguale o simile a
quella usata da altro imprenditore e pu creare confusione nella clientela, deve essere
integrata o modificata per differenziarla; si ritiene che lonere incomba a chi ha
effettuato la registrazione per seconda.
3. Lart. 2295, n.3 prescrive che nellatto costitutivo siano indicati i soci che hanno
lamministrazione e la rappresentanza della societ. Per gli amministratori di societ in
nome collettivo prescritto lobbligo di tenuta dei libri e delle scritture contabili previsti
dallart. 2214.
4. Lart. 2294 n.4 richiede lindicazione della sede della societ. Si intende quella risultante
dallatto costitutivo e dallo statuto e nella quale si trovano stabilmente gli organi che
hanno la rappresentanza dellente e la capacit di obbligarlo. Lindicazione della sede
importante per tre ragioni: determinazione del giudice territorialmente competente;
individuazione del registro delle imprese in cui la societ deve essere iscritta; ai fini
dellapplicazione della disciplina fallimentare. Alla sede secondaria dedicato lart. 2299
il quale si limita a stabilire prescrizioni formali relative allobbligo di iscrizione di tale
sede presso lufficio del registro delle imprese del luogo in cui essa istituita, a pena di
irregolarit della societ.
5. Al n. 5 richiesta lindicazione delloggetto sociale, di cui si gi parlato per le societ
semplici.
6. Lart. 2295, n. 6 prescrive che latto costitutivo indiche i conferimenti dei soci, il valore
ad essi attribuito e il modo di valutazione. Per la societ in nome collettivo parlare di
capitale sociale appare plausibile dal momento che la legge espressamente vi allude in
due norme, pur non menzionandolo tra gli elementi da includere nellatto costitutivo. Il
capitale sociale rappresenta il valore in danaro dei conferimenti dei soci, quale risulta
dalle valutazioni compiute nel contratto sociale. Il patrimonio sociale rappresenta invece
il complesso dei rapporti giuridici facenti capo allimprenditore. Anche nella societ in
nome collettivo si deve sottolineare lesigenza che la determinazione convenzionale non
si risolva a danno dei soci e dei terzi. Alla soddisfazione di tale esigenza, condensata
nella formula della integrit del capitale sociale come moderatore legale e contabile
della societ, sono dedicati gli artt. 2303 e 2306 dedicati alla perdita e alla riduzione del
capitale; nello specifico, se si verifica una perdita del capitale sociale non si pu far luogo
a ripartizione di utili fino a che il capitale sia reintegrato o ridotto in misura
corrispondente. Inoltre, proprio per la norma dellart. 2306, la delibera di riduzione del
capitale sociale pu essere attuata: quando nessun creditore sociale abbia fatto
41

opposizione; quando le opposizioni proposte siano state ritirate successivamente;

quando il tribunale, previa prestazione di idonea garanzia, abbia autorizzato lesecuzione
della delibera; quando i creditori sociali siano stati soddisfatti. Quattro sono le funzioni
attribuite al capitale sociale, ovvero strumento di:
Attivazione delloggetto sociale;
Rilevazione della situazione patrimoniale della societ;
Misura della partecipazione del socio;
Garanzia per i creditori sociali.
7. Lart. 2295, n. 7, impone che nellatto costitutivo siano indicate le prestazioni dei soci
dopera. Anche se la legge non definisce il socio dopera si pu dire che tale il
contraente che si sia impegnato a conferire la propria attivit e il risultato di questa. Al
socio dopera sono dedicate due norme che legittimano tale specie di conferimento.
Lart. 2263 demanda al giudice la determinazione della parte spettante al socio dopera
quando questa non determinata dal contratto, e lart. 2286 quando, nel disciplinare
lesclusione, prevede che per il socio dopera una delle cause possa essere linidoneit a
svolgere la propria opera.
8. Lart. 2295, n. 8 stabilisce che nellatto costitutivo devono essere indicate le norme
secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e
nelle perdite. Per la prima parte della disposizione, si pu parlare di norma residuale e
suppletiva, la cui mancanza di indicazione infatti non produce lirregolarit della societ.
Manca invece nella disciplina delle societ di capitali ogni disposizione relativa alle
perdite di contenuto analogo a quella della norma in commento, non solo a causa del
regime differente di responsabilit, ma anche per dare alla norma il valore positivo di
strumento per limitare convenzionalmente, sia pure nei rapporti interni, la
responsabilit dei soci.
9. Lart. 2295, n. 9, impone che nellatto costitutivo sia indicata la durata della societ.
Questa non va comunque inclusa tra quelle indicazioni la cui mancanza implica il rifiuto
di iscrizione della societ nel registro delle imprese. Non esiste alcun diritto individuale
del socio al rispetto delloriginaria scadenza.
La disciplina della pubblicit della societ in nome collettivo contenuta nellart. 2296 che fa
obbligo agli amministratori, o al notaio, di depositare latto costitutivo, entro 30 giorni, per
liscrizione presso lufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sede
sociale, e nellart. 2300 che impone agli amministratori di richiedere, sempre entro 30 giorni,
liscrizione delle modificazioni dellatto costitutivo e degli altri fatti relativi alla societ, dei quali
obbligatoria liscrizione. Tre sono i punti da rimarcare:
1. La societ in nome collettivo soggetta allonere delliscrizione nel registro delle
imprese, indipendentemente dal fatto che lattivit sia o no esercitata ad impresa e dal
fatto che lattivit stessa sia o no di natura commerciale.
2. Liscrizione della societ in nome collettivo nel registro delle imprese, pur prescritta e
sanzionata, non adempimento cui lordinamento subordini la nascita della societ,
tanto meno la validit del contratto.
3. Presupposto indefettibile per liscrizione il deposito presso lufficio del registro delle
imprese della scrittura privata autenticata ovvero della copia autentica dellatto
pubblico.
Mentre il deposito compito dei soggetti indicati dallart. 2296, liscrizione attivit dellufficio
del registro delle imprese, che non pu rifiutare il primo, mentre pu negare la seconda quando
della reiezione sussistano i presupposti. In ordina ai contenuti e ai limiti del controllo dellufficio
del registro, che non si tratta neanche di un controllo di legalit, ma solo dellaccertamento della
ricorrenza dei presupposti formali e sostanziali richiesti dalla legge. Il decreto previsto dallart.
2192 con il quale il tribunale decide sul ricorso proposto dallinteressato contro il decreto
42

emesso dal giudice del registro delle imprese ex art. 2189 non impugnabile con reclamo alla
Corte dAppello, trattandosi di provvedimento di natura giurisdizionale gi emesso in sede di
reclamo.
irregolare quella societ in nome collettivo per la quale non siano state osservate le
prescrizioni relative agli adempimenti pubblicitari contenute nellart. 2296, ovvero quella societ
in nome collettivo che non sia stata iscritta al registro delle imprese. Mentre tutte le societ di
fatto che abbiano oggetto commerciale sono anche irregolari, non vero la reciproca. Dalla
norma dellart. 2297 c.c. possono ricavarsi tre principi:
1. La disciplina dei rapporti interni fra i soci la medesima dettata per la societ collettiva
regolare, della quale si applicheranno tutte le norme, ad eccezione di quelle che
presuppongano o implichino adempimenti pubblicitari.
2. Soluzione opposta ha adottato il legislatore per i rapporti fra societ e terzi creditori e
contraenti, cui si attagli lomologa disciplina della societ semplice, la quale prescinde da
un sistema di pubblicit legale, o meglio, sottoposta ad un diverso regime di pubblicit.
3. Resta ferma, ai sensi dellart. 2297, la responsabilit illimitata e solidale dei soci nei
confronti dei terzi per le obbligazioni sociali e la responsabilit sociale si presume che
spetti a tutti i soci che agiscono per la societ.
Le modificazioni dellatto costitutivo di una societ irregolare non devono essere iscritte, perch
presupposto della pubblicit delle modificazioni la pubblicit dellatto costitutivo originario; ci
comporta che le deliberazioni di riduzione del capitale sociale adottate dalle societ irregolari
saranno immediatamente esecutive. Lirregolarit pu essere anche sopravvenuta. Di converso,
una societ irregolare pu sanare la sua posizione attraverso la regolarizzazione, la quale si attua
con liscrizione nel registro delle imprese a norma dellart. 2296.
Dalla combinazione normativa degli artt. 2298 e 2266 si ricavano i seguenti principi:
1. Nei rapporti esterni, pur non avendo la personalit giuridica, le societ di persone e
quella in nome collettivo in particolare si presentano come un gruppo unitario.
2. Il limite ai poteri degli amministratori costituito dalloggetto sociale.
3. possibile determinare il contenuto dei poteri rappresentativi.
4. Per essere opponibili ai terzi le limitazioni devono essere iscritte nel registro delle
imprese o, in mancanza, occorre provare che i terzi ne hanno avuto conoscenza.
5. Non pi necessario il deposito presso lufficio del registro delle imprese delle firme
autografe degli amministratori.
La norma dellart. 2304 meglio difende il patrimonio personale dei soci stabilendo che i creditori
sociali, anche se la societ in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli
soci, se non dopo lescussione del patrimonio sociale. Giurisprudenza e dottrina considerano
laccertamento negativo della capienza del patrimonio sociale come una condizione di
procedibilit dellazione nei confronti del patrimonio del singolo socio. La norma per non si
applica alle societ in nome collettivo irregolari e a quelle di fatto. Mentre il creditore particolare
del socio di societ semplice potr chiedere sempre la liquidazione della quota del socio suo
debitore, se gli altri beni di questultimo sono insufficienti, tale potere negato al creditore
particolare del socio di collettiva, tranne che nelle ipotesi di accoglimento dellopposizione
giudiziale alla proroga espressa da lui stesso esperita e di proroga tacita. Al creditore particolare
sar sempre concesso di far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio debitore e di compiere
atti conservativi sulla quota spettante a questultimo per effetto della liquidazione della societ,
ove gli altri beni del socio siano insufficienti.
Alle cause di scioglimento previste per tutte le societ personali allart. 2272, si aggiungono, per
le societ in nome collettivo, il provvedimento dellautorit governativa nei casi stabiliti dalla
legge e la dichiarazione di fallimento della societ:
43

1. I liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione e proporre ai soci un piano

di riparto, i quali si intendono tacitamente approvati se non impugnati entro due mesi
dalla comunicazione.
2. Alle due fasi della fattispecie illustrate per la societ semplice (verificarsi della causa di
scioglimento e compimento del procedimento di liquidazione) se ne aggiunge una terza:
la cancellazione della societ dal registro delle imprese. Decorso un anno dalla
cancellazione la societ non pi esposta al fallimento, fatta salva lipotesi che,
trattandosi di cancellazione dufficio, i creditori o il pubblico ministero dimostrino che
limpresa ha continuato ad operare anche dopo il riferito adempimento pubblicitario.
Compiuta la liquidazione, a cura dei liquidatori i libri e le scritture contabili della societ devono
essere depositati presso la persona designata dalla maggioranza e quivi devono essere
conservati per dieci anni.

LE SOCIET DI PERSONE
Sezione IV la societ in accomandita semplice
La societ in accomandita semplice caratterizzata dalla presenza di due categorie di soci: i soci
accomandatari, i quali sono responsabili illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni
sociali ed hanno correlativamente il potere di amministrare la societ; e i soci accomandanti, i
quali sono responsabili nei limiti della quota conferita e sono correlativamente esclusi
dallamministrazione della societ, pur avendo poteri di controllo sulla gestione. La disciplina
della societ in questione consta di due gruppi di norme:
1. Norme dettate in sede materiae;
2. Norme regolanti la societ in nome collettivo, espressamente richiamate dallart. 2315 a
condizione che siano compatibili con le norme sub 1).
Appare solo opportuno ricordare che:
1. Anche per la costituzione della societ in accomandita semplice non imposta alcuna
forma determinata.
2. Latto costitutivo deve contenere gli elementi indicati nellart. 2295 con due aggiunte: la
ripartizione dei soci nelle due categorie di accomandanti e accomandatari e la distinta
indicazione dei conferimenti degli uni e degli altri.
poi utile distinguere la societ in accomandita semplice da figure affini. In primo luogo, va
distinta dallassociazione in partecipazione. Mentre nella societ in accomandita il conferimento
del socio accomandante confluisce in un fondo sociale comune ed autonomo rispetto ai
patrimoni personali, nellassociazione in partecipazione lapporto dellassociato passa in
propriet dellassociante che diventa debitore del primo. Molto meno netta e individuabile la
distinzione con la societ semplice. Se loggetto sociale consiste nellesercizio di una attivit
commerciale, si sar senza dubbio in presenza di una societ in accomandita semplice. Unultima
distinzione quella tra societ in accomandita semplice e societ in accomandita per azioni:
nella prima, a differenza della seconda, le quote di partecipazione non possono essere
rappresentate da azioni. Lart. 2318 testualmente dispone che i soci accomandatari hanno i
diritti e gli obblighi dei soci della societ in nome collettivo. Lart. 2314 norma imposta
dallesistenza delle due categorie di soci. Esso dispone da un lato che la ragione sociale deve
contenere, accanto allindicazione del rapporto sociale, il nome di almeno uno dei soci
accomandatari e legittima, dallaltro, la ragione sociale derivata.
Lart. 2318 stabilisce che lamministrazione della societ pu essere conferita soltanto a socie
accomandatari e lart. 2320 sancisce che i soci accomandanti non possono compiere atti di

44

amministrazione, n trattare o concludere affari in nome della societ, se non in forza di procura
speciale per i singoli affari. Ne conseguono queste regole:
1. Se nulla dispone latto costitutivo, il potere di amministrare spetta disgiuntamente a
ciascun socio accomandatario.
2. Se lamministratore viene nominato con atto separato, la decisione, oltre che a dover
ricevere il consenso di tutti i soci accomandatari, deve avere lapprovazione della
maggioranza dei soci accomandanti; ed analogamente deve avvenire per la revoca
dellamministratore cos nominato.
3. I soci accomandanti non possono essere amministratori.
A carico degli accomandanti la legge pone due precisi divieti:
1. Laccomandante che abbia consentito di far comparire il proprio nome nella regione
sociale, perde la responsabilit limitata nei confronti dei terzi.
2. Agli accomandanti fatto divieto di amministrare. Allaccomandante che contravviene e
compie anche un sol atto di amministrazione non solo comminata la perdita della
responsabilit limitata, ma prevista anche la possibilit dellesclusione dalla societ a
norma dellart. 2286.
La societ e per essa i soci accomandatari non saranno vincolati, salvo ratifica o autorizzazione,
dagli atti posti in essere dallaccomandante ingeritosi e non risponderanno quindi delle
obbligazioni sorte in conseguenza di tali atti. Ne risponder il solo accomandante nei limiti
dellinteresse negativo. per quanto concerna la responsabilit, si discute se laccomandante
ingeritosi divenga responsabile solo nei confronti dei terzi ovvero se debba sopportare anche nei
rapporti interni una quota delle perdite subite dalla societ. Circa i poteri dellaccomandante, la
materia trova la sua fonte innanzi tutto nella legge e in seconda battuta nei patti sociali. Con
riguardo ai poteri scaturenti dalla legge:
1. Lart. 2320 consente agli accomandanti di prestare la loro opera sotto la direzione degli
amministratori.
2. Nel caso vengano a mancare tutti li accomandatari, lart. 2323 concede agli
accomandanti il potere di nominare per il semestre di grazia un amministratore
provvisorio per gli atti di ordinaria amministrazione.
3. Gli accomandanti hanno altres il diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e
del conto dei profitti e delle perdite e di controllarne lesattezza, consultando i libri e gli
altri documenti della societ.
Con riguardo ai poteri aventi la loro fonte nellatto costitutivo (va sotto il nome di patto di
immistione il patto che consente agli accomandanti una pi o meno ampia ingerenza
nellamministrazione, senza che questo significhi esonero dalla responsabilit verso i terzi) vanno
segnalati quello di dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e quello di compiere
atti di ispezione e sorveglianza. Come contropartita alla loro esclusione dalla gestione sociale, la
legge consente agli accomandanti di non restituire gli utili, accertati successivamente come
inesistenti, ma riscossi in buona fede secondo il bilancio regolarmente approvato. La quota
dellaccomandante trasferibile sia inter vivos che mortis causa: nel primo caso, fatta salva la
diversa disposizione dellatto costitutivo ed in ogni caso lefficacia della cessione verso la societ
subordinata allapprovazione da parte della maggioranza dei soci della cessione stessa, mentre
nel secondo caso la deroga al regime normale dellart. 2284, prevista nel 1 comma della stessa
norma, statuisce che la quota di partecipazione del socio accomandante trasmissibile per
causa di morte. Esistono poi dei problemi residui riguardanti lapplicazione allaccomandante di
alcune norme dettate per il socio della societ in nome collettivo:
1. Dellart. 2288 che prevede lesclusione di diritto del socio fallito.
2. Dellart. 2294 che subordina la partecipazione di incapaci legali, inabilitati e emancipati
alle disposizioni dettate in materia per limprenditore individuale. La tesi della non
applicabilit della norma viene giustificata con la circostanza che, considerando che

45

laccomandante non risponde illimitatamente non ricorre lesigenza di proteggerlo dalle

conseguenze rovinose cui la responsabilit illimitata pu portare.
3. Dellart. 2301 che per la stessa ragione non viene ritenuto applicabile allaccomandante,
e che nello specifico vieta al socio di collettiva di esercitare unattivit concorrente con
quella della societ e di partecipare come socio illimitatamente responsabile a quella di
altra societ.
Per la societ in accomandita semplice non registrata possono essere richiamate quasi tutte le
considerazioni svolte a proposito della societ in nome collettivo irregolare:
1. Liscrizione dellatto costitutivo nel registro delle imprese non ha efficacia costitutiva.
2. La mancata iscrizione non incide sullesistenza della societ, ma determina lirregolarit
della stessa.
La disciplina dellaccomandita semplice irregolare fissa due regole:
1. Rinvia per i rapporti fra societ e terzi alle disposizioni che disciplinano la collettiva
irregolare.
2. Esclude dalla responsabilit illimitata nei confronti dei terzi i soci accomandanti, salvo
che abbiano partecipato alle operazioni sociali.
Infine, si applica la residua disciplina della societ in accomandita semplice regolare ad eccezione
delle norme che presuppongano adempimenti pubblicitari.

LE SOCIETA PER AZIONI

Sezione II la societ per azioni: caratteri e costituzione
La disciplina attualmente vigente costituisce il portato di un processo evolutivo particolarmente
complesso, per significativa parte di ispirazione comunitaria, e che risente di una serie di
significativi interventi legislativi, non ultima la riforma delle societ di capitali del 2003. La
disciplina codicistica della societ per azioni configura due diverse articolazioni del modello, in
ragione del grado di interazione fra limpresa cui esso d forma ed il mercato del capitale. Va
intesa in tale logica, quindi, la distinzione delle societ per azioni in base alla circostanza che esse
facciano o meno ricorso al mercato del capitale di rischio, ossia che ricorrano oppure no
allemissione di azioni quotate in mercati regolamentati o comunque diano corso alla diffusione
dei propri titoli fra il pubblico in misura rilevante. La divaricazione normativa fra lo schema della
societ aperta e quello, residuale, della societ chiusa, trova il suo precipitato nella non
omogenea regolamentazione di alcuni profili qualificanti del tipo. Con particolare riguardo alle
societ quotate, le disposizioni dettate dal codice civile in tema di societ per azioni aperte
trovano applicazione soltanto ove non sia diversamente previsto da altre disposizioni
codicistiche o delle leggi speciali. In tale logica, il fulcro della normativa deve rinvenirsi in primo
luogo nel T.u.f.
I tratti marcanti della societ per azione vanno ricondotti ai seguenti aspetti:
1. Le obbligazioni sociali trovano risposta esclusivamente nel patrimonio della societ.
2. Le partecipazioni sociali sono rappresentate da azioni, costituenti frazioni omogenee del
capitale.
3. Lorganizzazione interna della societ articolata per funzioni imputate a diversi organi
Nella limitazione del rischio connesso allesercizio dellattivit imprenditoriale si individua una
delle funzioni proprie delle societ di capitali. Tale carattere della fattispecie valorizzato dalla
disposizione di apertura della disciplina della societ per azioni, contenuta nellart. 2325 che
enuncia appunto il principio per cui le pretese dei creditori sociali possono essere orientate
46

esclusivamente verso la sfera patrimoniale della societ, essendo il solo patrimonio sociale
deputato a farvi fronte. Il socio unico che abbia assunto tale qualit in sede di costituzione della
societ ovvero successivamente, risponde delle obbligazioni sociali soltanto nei limiti del
conferimento effettuato, a meno che ricorrendo linsolvenza della societ, non sia stato
disatteso il dettato dellart. 2342 c.c. e quindi non sia stato integralmente versato il capitale,
ovvero quando non siano stati rispettati gli obblighi di informazione previsti dallart. 2362. Lart.
2346 stabilisce che la partecipazione sociale rappresentata da azioni. Queste ultime, a norma
dellart. 2348 costituiscono frazioni del capitale sociale di uguale valore ed in linea di principio
idonee ad attribuire ai loro possessori diritti uguali. Nellesecuzione dellautonomia statuaria i
soci possono dotare lente di sistemi di amministrazione e controlla alternativi a quello
tradizionale, basato sulla tricotomia assemblea-amministratori-collegio sindacale. Modelli
alternativi vengono individuati dalla legge in quelle dualistico e in quello monistico.
La nascita della societ per azioni avviene allesito di un procedimento articolato su due fasi. Tali
fasi, come pu rilevarsi dalle disposizioni contenute negli artt. 2328 ss. si concretizzano:
1. Nella stipulazione dellatto costitutivo;
2. Nella sua iscrizione nel registro delle imprese, a seguito della quale lente acquisisce
personalit giuridica e viene quindi ad esistenza.
Ai fini di semplificazione del procedimento di costituzione della societ per azioni,
lomologazione giudiziale stata abolita. Gli interventi normativi comunque non hanno
comportato il definitivo venir meno del controllo preventivo sullatto costitutivo, che resta
sostanzialmente affidato al notaio chiamato a curarne il rogito. Ai sensi dellart. 2329 c.c. per
poter procedere alla costituzione della societ per azioni necessario che ricorrano le condizioni
di seguito indicate:
1. Il capitale sociale, il cui ammontare minimo non pu essere inferiore a centoventimila
euro (art. 2327 c.c.), deve essere interamente sottoscritto. Ci posto, lintegrale
sottoscrizione del capitale non implica lintegrale esecuzione dei conferimenti. Inoltre, la
legislazione speciale, con riguardo ad alcune particolari applicazioni del modello
societario de quo, pu richiedere che il capitale sociale si attesti su livelli minimi pi
elevati rispetto a quello codici stico.
2. Occorre che siano rispettate le previsioni in materia di conferimenti. In particolare: deve
risultare versato presso una banca almeno il 25% dei conferimenti in danaro, ovvero , in
caso di costituzione unilaterale, lintero ammontare, invece per i conferimenti in natura
o di crediti la liberazione delle azioni corrispondenti deve sempre risultare integralmente
effettuata; il valore dei conferimenti in natura e di crediti deve essere asseverato dalla
relazione di stima di un esperto, redatta ai sensi dellart. 2343, ovvero deve risultare
comprovato attraverso le modalit indicate nellart. 2343 ter.
3. Devono sussistere le autorizzazioni e le altre condizioni eventualmente richieste dalle
leggi speciali, in relazione alloggetto della societ.
In tale quadro di riferimenti, un rilevante indirizzo interpretativo rinviene nellimpianto
normativo sopra descritto elementi sufficienti per sostenere che tutte le condizioni per la
costituzione della societ debbano sussistere al momento della stipulazione dellatto costitutivo,
fatta eccezione per quelle autorizzazioni che siano richieste ai soli fini delliscrizioni della societ
nel registro delle imprese o addirittura ai fini dellavvio dellattivit economica, e vadano quindi
rilasciate sul presupposto che latto costitutivo sia gi stato stipulato.
Secondo la disciplina vigente, le fonti da cui pu aver origine la vicenda costitutiva della societ
per azioni assumono in linea di principio natura negoziale, concretizzandosi in un contratto
ovvero in un atto unilaterale. Non tuttavia escluso che lente possa venire in vita per effetto di
un provvedimento normativo ovvero allesito di un procedimento innescatosi sulla base dello
stesso. Ai sensi dellart. 2328 latto costitutivo deve essere stipulato in forma di atto pubblico, a
47

pena di nullit. Due sono i modelli procedimentali a cui pu farsi ricorso ai fini della stipulazione
dellatto costitutivo: quello pi diffuso che si suole definire di costituzione simultanea e quello
individuato dalla legge mediante la locuzione costituzione per pubblica sottoscrizione. La
costituzione simultanea si realizza attraverso limmediata stipulazione dellatto costitutivo fra i
soggetti coinvolti nella vicenda genetica della societ. La stipulazione dellatto costitutivo per
pubblica sottoscrizione si attua mediante un procedimento complesso, funzionale, almeno nelle
intenzioni del legislatore, alla nascita di societ dotate di un ingente capitale derivante dalla
raccolta di apporti di un rilevante numero di soggetti. Nella prassi, ai fini della costituzione di
societ fortemente capitalizzate e con ampia base associativa, si preferisce ricorrere comunque
al meccanismo di stipulazione simultanea, dotando lente di un capitale iniziale minimo e
delegando gli amministratori a provvedere successivamente allaumento dello stesso fino
allammontare programmato, con immissione delle nuove azioni nellambito del mercato,
ovvero chiamando a sottoscrivere il capitale richiesto ai fini dellattuazione delliniziativa banche
o intermediari finanziari, previa acquisizione, mediante apposite pattuizioni parasociali, del loro
impegna a collocare sul mercato i titoli. Nella costituzione della societ per pubblica
sottoscrizione liter si snoda attraverso:
1. La redazione del programma delliniziativa, predisposto dai promotori, nel quale vanno
indicati loggetto e il capitale, le principali disposizioni dellatto costitutivo, leventuale
partecipazione che i promotori si riservano agli utili e il termine entro il quale deve
essere stipulato latto costitutivo.
2. Lacquisizione delle adesioni al programma, che, munito delle firme autenticate dei
promotori, va depositato presso un notaio per essere reso pubblico.
3. La celebrazione dellassemblea costituente che, convocata dai promotori nei termini e
con le modalit previste dalla legge: accerta lesistenza delle condizioni per la
costituzione della societ; delibera sul contenuto dellatto costitutivo e dello statuto;
delibera sulla riserva di partecipazione agli utili prevista a proprio favore dai promotori;
nomina gli amministratori e i sindaci ovvero i componenti del consiglio di sorveglianza e,
quando previsto, il soggetto incaricato della revisione legale dei conti. La valida
costituzione dellassemblea presuppone la presenza di almeno la met dei sottoscrittori.
Per quanto attiene al quorum deliberativo lassemblea assume le sue determinazioni con
il voto favorevole della maggioranza dei presenti, salvo che per lassunzione di decisioni
intese a modificare le condizioni gi stabilite dal programma, ipotesi nella quale
necessario il consenso di tutti i sottoscrittori.
4. La stipulazione dellatto costitutivo e liscrizione dello stesso nel registro delle imprese.
Un rilevante orientamento di pensiero assume che il vincolo associativo derivi dalladesione al
programma di costituzione. I promotori, da una parte sono solidalmente responsabili verso i
terzi per le obbligazioni assunte ai fini della costituzione della societ, salvo potersi rivalere nei
confronti della stessa, quando venuta in essere, per le spese a tal fine necessarie; dallaltra
rispondono verso la societ e nei confronti dei terzi per lintegrale sottoscrizione del capitale e
per i versamenti richiesti per la costituzione della societ; per lesistenza dei conferimenti in
natura in conformit della relazioni giurata di stima; per la veridicit delle comunicazioni da essi
fatte al pubblico per la costituzione della societ. Per contro, a fronte dellattivit svolta e delle
obbligazioni assunte, i promotori possono riservare a s soltanto una partecipazione agli utili
della societ, non essendo ammessa lattribuzione di altri benefici.

Lart. 2328 fissa il contenuto minimo dellatto costitutivo, stabilendo che esso deve indicare:
1. Cognome, nome o denominazione, data e luogo di nascita o Stato di costituzione,
domicilio o sede, cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, persone fisiche o
enti, e del numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi.

48

2. Denominazione della societ, comune in cui ne sono stabilite la sede principale e le

eventuali sedi secondarie. A mente dellart. 2326 la denominazione sociale, in
qualunque modo formata, deve contenere lindicazione di societ per azioni. Il
riferimento alla sede si pone in funzione della localizzazione della societ come soggetto
giuridico, ed assume rilievo ai fini dellindividuazione del registro delle imprese presso
quale va iscritto latto costitutivo, del giudice competente per territorio nei
provvedimenti coinvolgenti la societ, del luogo in cui gli amministratori, salvo diverse
disposizioni dello statuto, devono convocare le riunioni assembleari e del luogo in cui
deve avvenire il deposito del bilancio.
3. Attivit che costituisce loggetto sociale. Consente di disporre del parametro necessario
per lapplicazione di disposizioni codicistiche di rilievo centrale ai fini della
regolamentazione della vita dellente.
4. Ammontare del capitale sottoscritto e del capitale versato.
5. Numero ed eventuale valore nominale delle azioni, loro caratteristiche e modalit di
emissione e circolazione delle stesse.
6. Valore attribuito ai crediti e ai beni in natura conferiti.
7. Norme di ripartizione degli utili.
8. Eventuali benefici accordati ai promotori o ai soci fondatori.
9. Sistema di amministrazione adottato, numero degli amministratori e loro poteri,
individuazione di quelli cui sono conferiti poteri di rappresentanza. In mancanza di
indicazioni statutarie deve ritenersi operante il sistema di amministrazione e controllo
tradizionale. Per quanto attiene allindicazione degli amministratori essa postula una
scelta di fondo tra composizione monocratica o collegiale dellorgano di gestione. In
ordine ai poteri degli amministratori, latto costitutivo pu definirli nel rispetto del
principio per cui ad essi spetta esclusivamente la gestione dellimpresa. Lindicazione di
quelli cui spetta la rappresentanza, va letta nella prospettiva di consentire ai terzi
lindividuazione dei soggetti a cui affidato il potere di impegnare lente nei rapporti
esterni.
10. Numero dei componenti del collegio sindacale. Sulla base dellart. 2397 il collegio
sindacale pu essere costituito da tre o cinque sindaci effettivi, soci o non soci, e due
supplenti. Latto costitutivo non pu rimettere allassemblea la determinazione del
numero dei sindaci effettivi.
11. Nomina dei primi amministratori e sindaci e, ove previsto, del soggetto incaricato della
revisione legale dei conti. Lesercizio di questultima funzione compete, in linea
generale, ad un revisore contabile o a una societ di revisione, iscritti nellapposito
registro. Nella societ che fanno ricorso a capitale di rischio deve essere investita del
controllo necessariamente una societ di revisione; nelle societ chiuse che non sono
tenute alla revisione del bilancio consolidato, la riferita funzione pu essere demandata
al collegio sindacale, il quale deve essere per integralmente costituito da professionisti
iscritti allalbo dei revisori contabili.
12. Ammontare delle spese di costituzione della societ.
13. Durata della societ ovvero, se questa a tempo indeterminato, il periodo di tempo,
non superiore a un anno, decorso il quale il socio legittimato ad esercitare il diritto di
recesso.
Da unorganica interpretazione della disciplina in tema di societ per azioni emerge, che delle
indicazioni richieste dallart. 2328 soltanto una parte va immancabilmente resa nellatto
costitutivo, sicch di questo ultimo, la norma individua il contenuto tendenzialmente minimo e
necessario. In una diversa prospettiva, va poi rilevato che il contenuto dellatto costitutivo non
necessariamente si esaurisce nelle indicazioni prevista dallart. 2328, ma pu arricchirsi di
ulteriori elementi, il cui inserimento consentito da specifiche disposizioni normative. Forma
parte integrante dellatto costitutivo lo statuto, recante le regole concernenti lorganizzazione
49

ed il funzionamento della societ. Lessenzialit della funzione assolta dal nucleo statutario della
societ trova una significativa conferma nella circostanza che, nel caso di contrasto fra le
clausole dello statuto e quelle dellatto costitutivo, la legge sancisce la prevalenza delle prime
sulle seconde. Lassetto negoziale a cui affidata la regolamentazione della societ spesso non si
esaurisce nellatto costitutivo, ma integrato da intese separate, dette patti parasociali.
A norma dellart. 2330, entro i venti giorni successivi alla stipulazione dellatto costitutivo, il
notaio rogante obbligato a depositare copia delatto costitutivo presso lufficio del registro
delle imprese nella cui circoscrizione si trovi la sede sociale, allegandovi i documenti attestanti la
sussistenza delle condizioni richieste per la costituzione della societ e, contestualmente,
richiedendone liscrizione. Il deposito pu essere eseguito, se non se ne occupi il notaio, dagli
amministratori e dai singoli soci, a spese della societ. La normativa vigente ha determinato la
traslazione in capo al notaio della competenza ad effettuare il controllo preventivo gi espletato
dal tribunale, lasciandone intatti i contenuti. Il controllo deve appuntarsi:
1. Sullesistenza di tutte le condizioni di cui allart. 2329.
2. Sulla completezza documentale dellatto costitutivo.
3. Sulla compatibilit delle previsioni contenute nellatto costitutivo con le norme
imperative e con la disciplina del tipo societ per azioni.
Lufficio del registro delle imprese provvede alliscrizione una volta riscontrata la regolarit
formale della documentazione prodotta dal richiedente, procedendo a un controllo estrinseco.
Non consentito quindi tornare sul controllo di legalit effettuato dal notaio. si ritiene che
lufficio debba verificare che latto costitutivo sia stato stipulato in forma di atto pubblico,
lintegrale sottoscrizione del capitale, losservanza delle prescrizioni relative ai conferimenti,
nonch il rilascio delle autorizzazioni richieste a norma dellart. 2329. A mente dellart. 2330,
laddove la societ istituisca sedi secondarie, trova applicazione quanto disposto in materia di
societ in nome collettivo, sicch un estratto dellatto costitutivo deve essere depositato per
liscrizione anche presso lufficio del registro delle imprese del luogo in cui la sede secondaria
stata istituita. Liscrizione dellatto costitutivo nel registro delle imprese segna lacquisto della
personalit giuridica da parte della societ. in questo senso che si ascrive a tale adempimento
pubblicitario efficacia costitutiva. Prima delliscrizione nel registro delle imprese latto costitutivo
dispiega alcuni effetti interinali destinati essenzialmente a promuovere il fisiologico
svolgimento della vicenda genetica e insuscettibili di sopravvivere ad un eventuale esito negativo
della stessa. Ci posto, decorsi novanta giorni dalla stipulazione dellatto costitutivo senza che ne
sia intervenuta liscrizione nel registro delle imprese, le somme versate a titolo di conferimento
sono restituite ai sottoscrittori e latto costitutivo perde la sua efficacia. Inoltre, prima
delliscrizione dellatto costitutivo nel registro delle imprese vietata lemissione delle azioni ed
esse non possono costituire oggetto di unofferta pubblica di prodotti finanziari. Coerentemente,
ai sensi dellart. 2331, le operazioni compiute in nome della societ prima delliscrizione
implicano la responsabilit solidale ed illimitata innanzitutto di coloro che hanno agito, ovvero
coloro che hanno speso, agendo, il nome della costituenda societ. Tale articolo non collega
esplicitamente allacquisto della personalit giuridica lautomatica imputabilit alla societ degli
effetti delle operazioni poste in essere prima delliscrizione: la configurazione di una
responsabilit dellente per tali operazioni connessa allapprovazione delle stesse e alla loro
ratifica. Lapprovazione non necessaria con riferimento agli atti strettamente necessari alla
costituzione della societ. Lapprovazione non elide la responsabilit dei soggetti individuati
nellart. 2331 per gli atti compiuti prima che la societ venisse in essere, ma vi aggiunge in via
cumulativa quella dellente.
Ai sensi dellart. 2332 c.c., ricorrendo le ipotesi di seguito indicate, la societ per azioni deve
ritenersi nulla:
1. Mancata stipulazione dellatto costitutivo nella forma di atto pubblico.

50

2. Illiceit delloggetto sociale, ravvisato oltre che in rapporto ad attivit vietate da norme
imperative, anche nellipotesi che loggetto sociale contrasti con lordine pubblico o il
buon costume. Larticolo in esame potrebbe attrarre anche lipotesi di nullit
sopravvenuta, connesse alla revoca delle autorizzazioni inizialmente rilasciate ovvero il
venir meno dei presupposti fissati dalla legge per lesercizio dellattivit costituente
loggetto sociale.
3. Mancanza nellatto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della
societ, i conferimenti, lammontare del capitale sociale o loggetto sociale.
Le ipotesi di nullit della societ per azioni, da ritenersi ovviamente tassative, gravitano
nellorbita di una disciplina che tende a collocarsi fuori dalle logiche del diritto comune
dellinvalidit negoziale. Da ci discendono due ordini di conseguenze sistematiche:
1. Non possono essere considerate rilevanti, ai fini della invalidit della societ per azioni,
vizi di nullit assoluta o relativa, annullabilit o inesistenza diversi da quelli indicati
nellart. 2332.
2. Viene limitata o preclusa lapplicazione di norme ed istituti incompatibili con la disciplina
degli effetti della dichiarazione di nullit della societ per azioni.
Nella prospettiva della disciplina in esame, le patologie strutturali dellatto costitutivo delle quali
si dato conto non ostano al venire in essere della societ, che segue alliscrizione nel registro
delle imprese. N, in deroga ai principi generali dettati dal codice civile in materia di nullit dei
contratti, laccertamento giudiziale dei vizi elencati nellart. 2332 travolge ex tunc
lorganizzazione che ne affetta e gli atti dalla stessa posti in essere. Di converso, la sentenza
dichiarativa della nullit implica lo scioglimento della societ per azioni ed innesca il
procedimento di liquidazione della stessa, lasciando immune da ogni conseguenza lattivit
pregressa. In termini sintetici, la dichiarazione di nullit non dispiega effetti retroattivi. Lart.
2332 dispone inoltre che il dispositivo della sentenza che dichiara la nullit deve essere iscritto, a
cura degli amministratori o dei liquidatori nominati, nel registro delle imprese, ponendosi come
presupposto necessario ai fini dellavvio della fase di liquidazione della societ. Ma la norma non
chiarisce se la medesima sentenza sia gi idonea a produrre i suoi effetti tipici gi prima del
formarsi del giudicato, anche se, sulla base delle previsioni contenute nellart. 281 c.p.c., sembra
corretto risolvere la questione in senso affermativo. Lart. 2332 prevede che le cause di nullit
possano essere eliminate e che delleliminazione sia stata data pubblicit mediante iscrizione nel
registro delle imprese, senza dare alcuna indicazione in merito alle modalit di rimozione. In
termini concreti, lassunzione di una delibera assembleare di modifica dellatto costitutivo resta
il passaggio obbligato ai fini della rimozione delle cause di nullit.

LE SOCIETA PER AZIONI

Sezione III i conferimenti e i titoli azionari
Il capitale sociale costituito dalla somma dei conferimenti eseguiti dai soci. Il suo valore
coincide con quello del patrimonio solo nella fase iniziale, perch durante lo svolgimento
dellattivit il secondo risente inevitabilmente degli incrementi o delle diminuzioni conseguenti
al pi o meno favorevole andamento economico dellimpresa. Ai sensi dellart. 2346 in nessun
caso il valore dei conferimenti pu essere complessivamente inferiore allammontare globale del
capitale sociale. A fronte del capitale sociale non possono non esserci conferimenti dei soci di
importo almeno pari ad esso, perch altrimenti si ammetterebbe la possibilit di un capitale
sociale solo apparente. In secondo luogo, lart. 2346 ammette che possano esservi altre
attribuzioni dei soci al patrimonio sociali, ma queste non imputabili al capitale. Quando, per
sottoscrivere le azioni, si richiede il versamento di somme ulteriori al valore nominale delle
51

stesse, i sottoscrittori sono tenuti al versamento di un sovrapprezzo, che costituisce una

particolare riserva, denominata riserva da sovraprezzo, la quale non pu essere distribuita ai soci
fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il limite del quinto del capitale sociale fissato
dallart. 2430. La ragione per la quale i soci si obbligano al pagamento alla societ di somme
ulteriori rispetto al valore nominale delle azioni si ritrova nel fatto che il valore nominale delle
azioni non corrisponde al valore effettivo, o reale, delle stesse. Nella societ per azioni sono
ammissibili soltanto i conferimenti di danaro, di beni in natura e di crediti. Lo si ricava dallart.
2342 che vieta il conferimento di prestazioni dopera o di servizi. Non detto per che dette
prestazioni non possano eseguirsi in favore della societ. Lart. 2346 consente infatti che la
societ, a seguito dellapporto da parte del socio o di terzi anche di opera o di servizi, emetta
strumenti forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto
nellassemblea generale degli azionisti. Le attivit non imputabili a capitale sociale ai sensi
dellart. 2342 possono essere acquisite dalla societ anche attraverso lemissione di azioni con
prestazioni accessorie. Latto costitutivo deve per determinare il contenuto delle prestazioni, la
durata, le modalit, il compenso e le sanzioni in caso di inadempimento. Conferma di ci si ha
nellart. 2345 secondo cui le azioni con prestazioni accessorie devono essere nominative; non
possono essere trasferite senza il consenso degli amministratori e gli obblighi ad esse collegati
non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci. In caso di inadempimento la
societ potr reagire anche attraverso le modalit previste per linadempimento allobbligo dei
conferimenti, attivando cio la vendita forzata delle azioni e la decadenza del socio previste
dallart. 2344.
Ai sensi dellart. 2342, se nellatto costitutivo non stabilito diversamente il conferimento deve
farsi in danaro. Sono dunque possibili le forme alternative di conferimenti, solo se lo statuto lo
preveda. In caso di conferimento in danaro al momento della sottoscrizione i soci devono
versarne almeno il 25% presso una banca. Se trattasi di societ uni personale lunico azionista
dovr versare lintero ammontare; se la pluralit dei soci viene meno durante societate i residui
conferimenti eventualmente ancora dovuti dagli azionisti che hanno trasferito le azioni allunico
socio devono essere eseguiti nel termine di novanta giorni. In mancanza, in entrambi i casi,
lunico azionista perde il beneficio della responsabilit limitata. Gli amministratori dovranno
richiedere ai soci il pagamento di quanto necessario per completare i conferimenti. Fin quando
ci non avvenga, la societ non potr deliberare aumenti di capitale sociale, n emettere
obbligazioni convertibili. Qualora il socio, cui stato richiesto di integrare il conferimento, non
provveda, gli amministratori dovranno diffidarlo ad adempiere nel termine di quindici giorni e
pubblicare la diffida in Gazzetta ufficiale. Scaduto il termine, gli amministratori potranno
scegliere tra lesecuzione forzata nei confronti del socio moroso ovvero lofferta delle sue azioni
agli altri soci, in proporzione delle loro partecipazioni e per un corrispettivo non inferiore ai
conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte da parte dei soci le azioni possono essere
vendute, a rischio e per conto del socio, tramite una banca od un intermediario autorizzato alla
negoziazione nei mercati regolamentati. Se non vi sono compratori gli amministratori possono
dichiarare decaduto il socio e trattenere le somme riscosse, salvo il risarcimento del maggior
danno. Lart. 2344 prevede, infine, il divieto in capo al socio moroso di esercizio del diritto di
voto. Lart. 2342 consente il conferimento di beni in natura o di crediti. Si applicano le regole
agli artt. 2254 e 2255 in ordine alle garanzie in capo al socio conferente ed al passaggio dei
rischi. A differenza di quanto stabilito per il danaro, tali conferimenti devono essere
integralmente liberati al momento della sottoscrizione. Questo tipo di conferimenti presuppone
la presenza di una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha
sede la societ. La relazione, allegata allatto costitutivo, deve contenere:
1. La descrizione dei beni o dei crediti conferiti;
2. Lattestazione che il loro valore almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della
determinazione del capitale sociale e delleventuale sovrapprezzo;
52

3. I criteri di valutazione seguiti.

Lesperto risponde dei danni arrecati alla societ, ai soci e ai terzi. Una volta che la relazione sia
stata redatta ed il conferimento eseguito, scattano in capo agli amministratori gli obblighi
previsti dallart. 2343. Essi devono, entro centottanta giorni dalliscrizione della societ,
controllare le valutazione dellesperto e, in presenza di fondati motivi, procedere alla revisione
della stima. Se la nuova stima si conclude con lattribuzione di un valore inferiore, il principio di
effettivit del capitale sociale impone che si adottino alcuni provvedimenti, i quali scattano solo
se il valore dei beni conferiti sia inferiore di oltre un quinto a quello a cui avvenne il
conferimento. Se si supera tale soglia, il legislatore impone che si provveda alla proporzionale
riduzione del capitale sociale e allannullamento delle azioni corrispondenti. Il socio conferente,
tuttavia, potr scegliere tra lintegrazione del conferimento ed il recesso dalla societ, nel qual
caso egli ha il diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile in tutto o in parte in
natura. Al fine di evitare elusioni della disciplina ora riferita, lart. 2343 bis detta disposizioni
analoghe per il caso dei c.d. acquisti pericolosi. Tale articolo impone che lacquisto da parte della
societ, nel biennio successivo alliscrizione nel registro delle imprese, per un corrispettivo pari o
superiore al decimo del capitale sociale di beni o di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci
o degli amministratori, sia autorizzato dallassemblea ordinaria. Anche in questo caso si richiede
la presentazione da parte dellalienante di una relazione di stima redatta da un esperto
designato dal tribunale ed avente le stesse caratteristiche di quella prima descritta. In caso di
violazione delle regole ora esposte gli amministratori e lalienante sono responsabili
solidalmente per i danni causati alla societ, ai soci e ai terzi. Unica eccezione allapplicabilit
delle regole contenute nellart. 2343 bis costituita dagli acquisti effettuati a condizioni normali
nellambito delle operazioni correnti della societ ed a quelli che avvengono nei mercati
regolamentati o sotto il controllo dellautorit giudiziaria o amministrativa. Ai sensi dellart. 2343
ter la relazione di stima prevista dallart. 2343 non richiesta qualora il conferimento abbia ad
oggetto:
1. Valori mobiliari ovvero strumenti del mercato monetario se il valore ad essi attribuito
pari o inferiore al prezzo medio ponderato al quale sono stati negoziati su uno o pi
mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il conferimento.
2. Beni in natura o crediti se il valore ad essi attribuito pari o inferiore o al fair value
iscritto nel bilancio dellesercizio precedente quello nel quale effettuato il
conferimento a condizione che il bilancio sia sottoposto a revisione legale e la relazione
del revisore non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del
conferimento o al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di
non oltre sei mesi il conferimento e conforme a principi e criteri generalmente
riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto del conferimento, a condizione che essa
provenga da un esperto indipendente. Lesperto risponde dei danni eventualmente
causati alla societ, ai soci ed ai terzi.
Il c.d. fair value definito, secondo i principi contabili internazionali, il corrispettivo al quale
unattivit pu essere scambiata, o una passivit estinta, tra parti consapevoli e disponibili,
in unoperazione fra terzi. Agli amministratori poi affidato il compito di verificare il valore
dei beni conferiti. Lart. 2343 quater assegna loro il termine di trenta giorni dalliscrizione
della societ per verificare:
1. Se nel periodo successivo a quello indicato sono intervenuti fatti eccezionali che hanno
inciso sul prezzo dei valori mobiliari o degli strumenti del mercato monetario conferiti.
2. Se, successivamente al termine dellesercizio al quale si riferisce il bilancio indicato
oppure alla data di valutazione si sono verificati fatti nuovi rilevanti tali da modificare
sensibilmente il valore del conferimento.
3. I requisiti di professionalit ed indipendenza dellesperto che ha reso la valutazione.
Nellipotesi in cui lesito di tale verifica induca a ritenere che siano intervenuti fatti tali da
incidere sul valore dei beni conferiti ovvero che i requisiti di professionalit ed indipendenza
53

dellesperto non siano idonei, gli amministratori devono procedere ad una nuova valutazione ai
sensi e per gli effetti dellart. 2343. Qualora invece ci non accada gli amministratori dovranno
iscrivere nel registro delle imprese, entro trenta giorni dalliscrizione della societ, una
dichiarazione contenente le informazioni elencate nellart. 2343. La dichiarazione ha grande
rilievo perch fino a quando essa non sar stata iscritta nel registro delle imprese le azioni sono
inalienabili e devono restare depositate presso la societ.
Nella societ per azioni la partecipazione sociale rappresentata da azioni. Se la societ emette i
titoli azionari, essi incorporano la qualit di socio, e dunque il complesso di situazioni soggettive
attive e passive che derivano dalla titolarit della partecipazione. Il primo tratto caratterizzante
delle azioni delineato nellart. 2347: le azioni sono indivisibili. La legge prescrive inoltre che i
comproprietari dellazione sono tenuti a nominare un rappresentate comune per lesercizio dei
diritti sociali, se ci non avviene, le comunicazioni e le dichiarazioni fatte alla societ da uno dei
comproprietari sono efficaci nei confronti di tutti. Essi, in ogni caso, rispondono solidalmente
delle obbligazioni derivanti dallazione. Il principio di uguaglianza delle azioni poi sancito
dallart. 2348 secondo cui le azioni sono tutte di uguale valore nominale e conferiscono ai
possessori uguali diritti. Qualora le azioni siano emesse senza valore nominale, le numerose
disposizioni che fanno riferimento a questultimo, si applicano con riguardo al loro numero in
rapporto al totale delle azioni emesse. Emerge il rilievo del numero delle azioni di cui il socio
titolare, visto che un conto detenere una partecipazione che consenta di incidere sul governo
della societ, altro essere titolare di una partecipazione minoritaria. Lo stesso art. 2348
attribuisce allautonomia statutaria la possibilit di creare azioni fornite di diritti diversi anche
per quanto concerne lincidenza delle perdite. Nellambito della categoria per non possono
esservi differenze. I diritti spettanti agli azionisti si distinguono in amministrativi e patrimoniali.
I primi consentono al socio di prendere parte alla societ. I secondi consistono nel diritto agli utili
ed alla quota di liquidazione. Vi sono poi diritti di contenuto misto, amministrativo e
patrimoniale insieme. Lesercizio dei diritti sociali spetta allazionista. Se per le azioni sono state
costituite in pegno od usufrutto o sono state oggetto di provvedimenti cautelari, il legislatore
detta una disciplina articolare nellart. 2352. Il diritto di voto spetta, salvo convenzione contraria,
al creditore pignoratizio o allusufruttuario. In caso di sequestro, esercitato dal custode. Pegno,
usufrutto e sequestro si estendono, inoltre, alle azioni di nuova emissione in caso di aumento
gratuito del capitale sociale. Se le azioni non sono liberate, e dunque il socio ancora obbligato
ad eseguire in conferimenti, la disciplina distingue lipotesi del pegno dallusufrutto. Nel primo
caso il socio deve provvedere al pagamento almeno tre giorni prima della scadenza; in
mancanza, il creditore pignoratizio pu vendere le azioni con le modalit stabilite in caso di
mancato versamento dei conferimenti dovuti successivamente allesercizio del diritto di opzione.
Nel secondo, lobbligo di pagamento a carico dellusufruttuario, il quale avr diritto alla
restituzione di quanto pagato al termine dellusufrutto.
La creazione di categorie speciali di azioni finisce per incidere anche sui diritti delle azioni
ordinarie, che possono essere compressi o ampliati. Una volta che lo statuto abbia previsto
categorie di azioni, i diritti ad esse attribuiti non possono essere modificati o pregiudicati senza il
consenso dellassemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata e tale posizione
possono assumere anche i titolari di azioni ordinarie, sui quali abbia gravato la previsione
statutaria di categorie speciali. Non necessario dunque il consenso di ogni azionista di
categoria, ma dellassemblea speciale degli azionisti di categoria. quanto prevede lart. 2376: le
deliberazioni dellassemblea che pregiudicano i diritti di una delle categorie di azioni devono
essere approvate anche dallassemblea speciale degli appartenenti ala categoria interessata, alla
quale si applicano le disposizioni relativi alle assemblee straordinarie. Una tutela individuale
riconosciuta allazionista titolare di azioni di categoria dallart. 2437 che consente il recesso in
caso di modificazione statutarie concernenti i diritti di voto o di partecipazione. La diversit dei
54

diritti attribuiti alle azioni speciali pu riguardare il contenuto patrimoniale o amministrativo

degli stessi. In ordine ai diritti di natura patrimoniale, lautonomia statutaria deve fare i conti con
il divieto del patto leonino. Pu prevedersi che il privilegio riguardi la partecipazione agli utili o la
quota di liquidazione. Il legislatore non detta alcuna disposizione specifica, cosicch lautonomia
statutaria, nel rispetto dei limiti detti, pu prevedere le ipotesi pi disparate. Lart. 2348
ammette che il particolare contenuto dei diritti spettanti a determinate azioni riguardi la
incidenza delle perdite. dunque possibile creare azioni postergate, che sono cio intaccate
dalle perdite solo dopo che le stesse abbiano colpito la parte di capitale sociale rappresentata
dalle altre azioni. Un particolare privilegio patrimoniale stabilito dallart. 2350 per le azioni
correlate. Si consente di emettere azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati
dellattivit sociale in un determinato settore. In questo caso per lo statuto deve stabilire i
criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalit di rendicontazione, i
diritti attribuiti a tali azioni, nonch le eventuali condizioni e modalit di conversione in azioni di
altra categoria. In ogni caso, i possessori delle azioni correlate partecipano alla societ nel suo
complesso e non possono ricevere dividendi, se non nei limiti degli utili risultanti dal bilancio
della societ. Venendo alle azioni dotate di diversi diritti amministrativi, deve ricordarsi che il
legislatore disciplina, attribuendo allo statuto la possibilit di prevederle, le azioni prive di voto
o con diritto di voto limitato o subordinato a determinati eventi, col limite del divieto di azioni
con voto plurimo, previsto dallart. 2351. Si potrebbe profittare della possibilit di emettere
azioni della categoria in esame allo scopo di controllare la societ con unesigua parte del
capitale sociale. Per evitare che ci accada il legislatore vieta che il valore della azioni con voto
limitato superi complessivamente la met del capitale sociale. Alle sole societ che non fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio consentito che lo statuto preveda che in relazione alle
quantit di azioni possedute da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia limitato ad una misura
massima o disporne scaglionamenti. Privilegi patrimoniali e limitazioni del diritto di voto
potrebbero coesistere. Lart. 2349 consente allo statuto di prevedere lemissione di azioni e
strumenti finanziari in favore dei dipendenti della societ. Si tratta di uno strumento diretto a
favorire la partecipazione dei prestatori di lavoro della societ. Ci avviene con lassegnazione di
speciali categorie di azioni da assegnare individualmente ai prestatori di lavoro. A questa ipotesi
si affianca quella prevista dallart. 2441 che prevede lofferta di azioni ai dipendenti in caso di
aumento del capitale a pagamento e lautomatica esclusione del diritto di opzione degli azionisti
limitatamente ad un quarto delle azioni di nuova emissione. Una particolare categoria quella
delle azioni di godimento. Quando la societ delibera la riduzione del capitale sociale e procede
al rimborso ai soci del capitale per il suo valore nominale, ai possessori delle azioni rimborsate
vengono attribuite azioni di godimento per consentire loro di partecipare ad eventuali utili o
plusvalenze patrimoniali di cui in mancanza non potrebbero godere. Salvo diversa disposizione,
le azioni di godimento non danno diritto di voto e concorrono nella ripartizione degli utili che
residuano dopo il pagamento delle azioni non rimborsate di un dividendo pari allinteresse legale
e nel caso di liquidazione, nella ripartizione del patrimonio sociale residuo dopo il rimborso delle
altre azioni al loro valore nominale. Le azioni riscattabili sono menzionate nellart. 2437. Lo
statuto prevede in questo caso il potere di riscatto delle azioni da parte della societ o dei soci in
determinate circostanze. Una categoria di azioni presente soltanto nelle societ che hanno
azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dellUnione quella
delle azioni di risparmio. Sono prive di diritto di voto ma dotate di particolari privilegi di natura
patrimoniale allo scopo di invogliare linvestimento azionario dei risparmiatori, il cui interesse
prevalente quello di ottenere un buon rendimento. Il contenuto dei privilegi patrimoniali deve
essere determinato dallo statuto insieme alle condizioni, ai limiti, alle modalit ed ai termini per
il suo esercizio. Lo statuto deve pure stabilire i diritti spettanti agli azionisti di risparmio in caso di
esclusione dalle negoziazioni delle azioni ordinarie. Altra caratteristica la possibilit di
emetterle al portatore, ma solo se interamente liberate. Non possono essere al portatore le
azioni appartenenti agli amministratori, ai sindaci ed ai direttori generali, che devono essere
55

nominative. Lart. 145 del T.u.f. disciplina lipotesi in cui venga superato il limite della met del
capitale sociale per le azioni con diritto di voto limitato in conseguenza della riduzione del
capitale per perdite. Entro due anni dal superamento di tale limite la societ deve emettere
azioni ordinarie da attribuire in opzione ai possessori di azioni con limitazioni al diritto di voto. La
societ si scioglie se il rapporto non ristabilito entro i predetti termini. Sempre il T.u.f. estende
al rappresentante comune degli azionisti di risparmio la disciplina del rappresentate comune
degli obbligazionisti. Egli inoltre ha il diritto di esaminare il libro dei soci e quello delle adunanze
e delle deliberazioni assembleari, di ottenere estratti, di assistere allassemblea della societ e di
impugnarne le deliberazioni.
La rubrica dellart. 2354 fa riferimento ai titoli azionari, i documenti nei quali possono essere
incorporate le azioni e che hanno funzione di rappresentarle. Attraverso lincorporazione si
consente di agevolare lesercizio da parte dei soci dei diritti sociali ad essi spettanti e il
trasferimento delle partecipazioni sociale. I titoli possono essere nominativi o al portatore. La
legislazione speciale impone la nominativit obbligatoria delle azioni delle societ aventi sede
nello Stato, con leccezione delle azioni di risparmio e delle azioni emesse da societ di
investimento a capitale variabile. Nelle ipotesi in cui le azioni possono essere emesse al
portatore, esse devono essere state interamente liberate. Il contenuto dei titoli azionari
elencato dallart. 2354:
1. Denominazione e sede della societ;
2. Data dellatto costitutivo, della sua iscrizione e lufficio del registro delle imprese ove la
societ iscritta;
3. Il loro valore nominale o il numero complessivo delle azioni emesse, nonch
lammontare del capitale sociale;
4. Lammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate;
5. I diritti e gli obblighi particolari ad essi inerenti.
I titoli devono essere sottoscritti da uno degli amministratori, anche tramite riproduzione
meccanica della firma. Lemissione dei titoli azionari non comunque obbligatoria. Nelle societ
quotate in mercati regolamentati le azioni non possono essere rappresentate da titolo
(fenomeno della c.d. dematerializzazione). Lart. 2344 detta le regole per la circolazione dei
titoli distinguendo tra:
1. Mancata emissione dei titoli; in questo caso il trasferimento delle azioni ha effetto nei
confronti della societ dal momento delliscrizione nel libro dei soci.
2. Titoli al portatore: si trasferiscono con la consegna del titolo.
3. Titoli nominativi. Esistono due possibilit di trasferimento. Mediante girata ed
annotazione del nome dellacquirente sul titolo e sul libro dei soci oppure col rilascio di
un nuovo titolo intestato allacquirente e successiva iscrizione nel registro.
4. Titoli de materializzati. Avviene mediante scritturazione sui conti dei soggetti
partecipanti al sistema di gestione accentrata.
Di regola le azioni sono liberamente trasferibili sia per atto inter vivos che mortis causa. Pu
accadere tuttavia che il principio ora esposto sia derogato sia da disposizioni legislative, sia da
previsioni statutarie, sia infine da patti parasociali tra i soci. In ogni caso escluso che limitazioni
convenzionali al trasferimento riguardino azioni quotate sui mercati regolamentati. Clausole
statutaria che limitino il trasferimento delle azioni sono ammesse dallart. 2355 bis a due
condizioni: che non si tratti di azioni al portatore e che qualora la clausola proibisca lalienazione,
il divieto non ecceda il periodo di cinque anni, decorrenti dalla costituzione della societ o dal
momenti in cui il divieto viene introdotto. La clausola di gradimento subordina il trasferimento
al placet di organi sociali o di altri soci. Essa produce linefficacia nei confronti della societ del
trasferimento delle azioni fin quando non intervenga il gradimento. Lefficacia della clausola
tuttavia subordinata alla previsione, a carico della societ o degli altri soci, di un obbligo di
acquisto oppure il diritto di recesso dellalienante. Con la clausola di prelazione si prevede che il
56

socio che intenda vendere le proprie azioni debba prima offrirle agli altri soci, i quali potranno
acquistarle a parit di condizioni rispetto a quando proposto dal terzo. La clausola spesso
prevede che le condizioni di vendita siano invece fissate secondo determinati parametri oppure
da un arbitratore (prelazione impropria). La sanzione conseguente al trasferimento avvenuto in
violazione della clausola di prelazione linefficacia, che pu essere fatta valere dalla societ o
dai soci. ormai prevalso lorientamento secondo cui le clausole limitative del trasferimento
delle azioni possano essere introdotte, modificate o soppresse con la maggioranza richiesta per
le modificazioni statutarie. In questo caso per, lart. 2437, attribuisce, con disposizione
derogabile dallo statuto, il diritto di recesso al socio che non ha concorso allapprovazione della
relativa deliberazione. Le clausole limitative contenute in patti parasociali hanno effetti
soltanto tra gli aderenti e lunico rimedio alla violazione quello dellazione risarcitoria
conseguente allinadempimento allobbligo assunto. Non dunque linefficacia della vendita.
Lacquisto di azioni proprie pu essere lo strumento per la societ di investire liquidit
disponibile, oppure, per le societ quotate, pu servire al fine della c.d. regolarizzazione dei
corsi. Pu anche avere leffetto di rafforzare il gruppo di controllo, pu essere utilizzato come
strumento di reazione contro manovre ostili e, infine, pu consentire ad uno dei soci di liquidare
linvestimento. Lacquisto di azioni proprie pu dare luogo allannacquamento del capitale
sociale, nella misura in cui costituisca uno strumento per eludere la disciplina dei conferimenti e
dunque il principio dellintegrit del capitale sociale. La sottoscrizione di azioni proprie vietata
dallart. 2357 quater. La ragione del divieto evidente. Se la societ potesse sottoscrivere azioni
proprie il capitale sarebbe inesistente per la parte sottoscritta. Le azioni sottoscritte in violazione
del divieto si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori
o, in caso di aumento del capitale sociale, dagli amministratori. Salvo per che uno di essi
dimostri di essere esente da colpa. Se la sottoscrizione avvenuta ad opera di un terzo, ma per
conto della societ, egli considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio. Della
liberazione delle azioni rispondono solidalmente, a meno che dimostrino di essere esenti da
colpa, i promotori, i soci fondatori e, nel caso di aumento del capitale sociale, gli amministratori.
Lacquisto di azioni proprie invece consentito alle seguenti condizioni:
1. Pu essere eseguito unicamente mediante gli utili distribuibili e le riserve disponibili
risultanti dallultimo bilancio regolarmente approvato, e nei limiti degli stessi.
2. Deve trattarsi di azioni interamente liberate.
3. necessaria lautorizzazione assembleare.
4. Per le sole societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il valore nominale
delle azioni proprie acquistate non pu eccedere la quinta parte del capitale sociale,
tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da societ controllate.
5. Per le societ quotate, lacquisto deve avvenire in modo da assicurare parit di
trattamento tra gli azionisti, secondo modalit stabilite dalla Consob.
Qualora lacquisto sia avvenuto in violazione delle regole esposte, le azioni devono essere
vendute, secondo modalit da determinarsi dallassemblea, nel termine di un anno dallacquisto.
In mancanza, deve procedersi allannullamento delle azioni e alla riduzione del capitale sociale e
se lassemblea non provvede, gli amministratori devono chiedere che la riduzione sia disposta
dal tribunale ai sensi dellart. 2446. Queste regole valgono anche per il caso in cui lacquisto sia
avvenuto tramite societ fiduciaria o per interposta persona. In una serie di ipotesi, elencate
nellart. 2357 bis, le limitazioni dettate nella norma precedente non trovano applicazione:
1. Acquisto avvenuto in esecuzione di una delibera di riduzione del capitale sociale da
attuarsi mediante riscatto ed annullamento di azioni.
2. Acquisto a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate.
3. Acquisto per effetto di successione universale, fusione o scissione.
4. Acquisto avvenuto in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un
credito della societ, sempre che si tratti di azioni interamente liberate.
57

Si il limite della quinta parte del capitale sociale viene superato in corrispondenza delle ipotesi 2,
3 e 4 le azioni devono essere alienate ma nel termine di tre anni. Anche la vendita delle azioni
proprie deve essere approvata dallassemblea, che chiamata a stabilirne le modalit. Per le
azioni proprie, il diritto agli utili attribuito proporzionalmente alle altre azioni, mentre il diritto
di voto sospeso, ma le azioni sono computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle
quote di capitale richieste per la costituzione e per le deliberazioni dellassemblea. A questa
regola si fa eccezione per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Le azioni
proprie vanno iscritte allattivo del bilancio, come le altre attivit finanziarie possedute dalla
societ. A tale scritturazione contabile fa riscontro liscrizione al passivo di una riserva
indisponibile pari allimporto delle azioni proprie iscritto nellattivo, riserva che deve essere
costituita e mantenuta finch le azioni non siano state trasferite o annullate. La disciplina
esaminata trova applicazione, con gli adattamenti del caso, anche nellipotesi di sottoscrizione o
di acquisto di azioni o quote della societ controllante da parte della societ controllata. Vige
infatti il divieto per la societ controllata di sottoscrivere azioni o quote della controllante.
Qualora lacquisto di azioni della controllante venga eseguito da parte della controllata,
riemergono i limiti dettati dallart. 2357 e la disciplina delle norme successive. Ipotesi diversa da
quella sin qui considerata disciplinata dallart. 2360 che sancisce il divieto di sottoscrizione
reciproca di azioni. In questo caso si prescinde dal controllo tra le societ e si vieta tout court di
costituire o di aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni, anche per
tramite di societ fiduciaria o di interposta persona.
LE SOCIET PER AZIONI
Sezione IV lassemblea
Alle deliberazioni assembleari si giunge attraverso il rispetto di un complesso di disposizioni che
regolano il procedimento assembleare e che consta delle seguenti fasi:
1. Convocazione;
2. Intervento dei soci alla riunione e discussione degli argomenti allordine del giorno;
3. Voto e proclamazione dei risultati della votazione;
4. Verbalizzazione dellintero svolgimento della riunione assembleare.
Le deliberazioni assembleari sono dunque adottate secondo il metodo collegiale, inderogabile
nellambito della societ per azioni. Lassemblea, ai sensi dellart. 2363, ordinaria o
straordinaria. La differenze attiene solo alle materie che sono riservate alla competenza delluna
o dellaltra ed alle modalit di adozione delle deliberazioni. Lassemblea ordinaria, nel sistema
tradizionale e monistico:
1. Approva il bilancio;
2. Nomina e revoca gli amministratori, i sindaci e il presidente del collegio sindacale, oltre
che il soggetto incaricato della revisione legale dei conti;
3. Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non previsto dallo statuto;
4. Delibera sullazione di responsabilit contro amministratori e sindaci;
5. Delibera sugli altri oggetti che sono stati ad essa attribuiti dalla legge e sulle
autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli
amministratori;
6. Approva leventuale regolamento assembleare.
Lart. 2364 attribuisce allassemblea la competenza a deliberare su atti di gestione ma a precise
condizioni: che lo statuto preveda la necessit dellautorizzazione assembleare per determinati
atti; che in ogni caso resta ferma la responsabilit degli amministratori per gli atti compiuti. Circa
il regolamento assembleare, la cui funzione quella di disciplinare lo svolgimento dei lavori
assembleari, esso non potr mai prevalere sulle disposizioni statutarie. Qualora la societ abbia
scelto il sistema dualistico, le competenze assembleari si riducono, lapprovazione del bilancio
passa al consiglio di sorveglianza. Lassemblea straordinaria delibera:
58

1. Sulle modificazioni dello statuto;

2. Sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori;
3. Su ogni altra materia prevista espressamente dalla legge.
Lo statuto pu prevedere che alcune delle materie riservate alla competenza dellassemblea
straordinaria siano delegate agli amministratori (o al consiglio di gestione od al consiglio di
sorveglianza). Si tratta delle materie elencate dallart. 2365:
1. Emissioni di obbligazioni convertibili;
2. Aumento di capitale;
3. Deliberare la fusione semplificata;
4. Istituzione o soppressione di sedi secondarie e trasferimento della sede nel territorio
nazionale;
5. Indicazione degli amministratori con il potere di rappresentanza;
6. Riduzione del capitale in caso di recesso del socio;
7. Adeguamento dello statuto a nuove disposizioni normative.
In tutte le ipotesi riportate, che presuppongono unespressa disposizione statutaria, gli
amministratori saranno comunque tenuti a deliberare con le formalit previste per le
deliberazioni dellassemblea straordinaria.
Il potere di convocare lassemblea attribuito dalla legge agli amministratori; nel sistema di
amministrazione dualistico vi provvede il consiglio di gestione. Per le societ che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio, il potere di convocazione dellassemblea anche attribuito,
previa comunicazione al consiglio di amministrazione, al collegio sindacale (o al consiglio di
sorveglianza). Gli amministratori sono obbligati a convocare lassemblea in una serie di ipotesi.
Lassemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta lanno, al fine di provvedere
allapprovazione del bilancio, nel termine non superiore a centoventi giorni. Il termine massimo
pu essere superato, ma sempre entro i centottanta giorni in due ipotesi:
1. Nel caso di societ tenute alla redazione del bilancio consolidato;
2. Quando lo richiedono particolari esigenze relative alla struttura e alloggetto della
societ.
In entrambi i casi, gli amministratori devono precisare nella relazione sulla gestione le ragioni
della dilazione. Alla convocazione dellassemblea gli amministratori devono provvedere senza
ritardo quando ne sia fatta domanda da una minoranza qualificata di soci che raggiunga il
ventesimo del capitale sociale nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio ed
il decimo del capitale sociale nelle altre o la minore percentuale prevista dallo statuto, purch
nella richiesta siano indicati gli argomenti da trattare. In mancanza, se essi non convocano
lassemblea e non se ne curano in loro sostituzione i sindaci (o il consiglio di sorveglianza o il
comitato per il controllo sulla gestione) interviene il tribunale. Questultimo deve sentire i
componenti degli organi di amministrazione e controllo e solo qualora il rifiuto di provvedere
alla convocazione risulti ingiustificato, ordina con decreto la convocazione dellassemblea,
designandone chi deve presiederla. Tutte le volte che la convocazione obbligatoria e gli
amministratori o il consiglio di gestione non vi provvedono, se ne devono occupare il collegio
sindacale o il consiglio di sorveglianza. Ci accade anche quando cessano dalla carica tutti gli
amministratori. Lart. 2386 stabilisce che il collegio sindacale deve convocare durgenza
lassemblea e nel frattempo svolgere gli atti di ordinaria amministrazione. I sindaci possono,
dopo averne dato comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare
lassemblea quando ravvisino fatti censurabili di rilevante gravit e vi sia urgente necessit di
provvedere od ancora quando la stessa circostanza essi abbiano verificato a seguito della
denunzia da parte dei soci di fatti censurabili. Lassemblea deve essere convocata nel comune
ove ha sede la societ, salvo che lo statuto non disponga diversamente. Le formalit per la
convocazione dellassemblea sono dettate dalart. 2366. Lordine del giorno, perseguendo lo
scopo di informare i soci degli argomenti oggetto di discussione in assemblea, deve essere
59

sufficientemente analitico, contenendo la specifica indicazione delle materie. Lavviso potr

anche contenere lindicazione del giorno fissato per la seconda convocazione dellassemblea,
per lipotesi che nella prima non sia stato raggiunto il minimo dei soci per la valida costituzione
dellassemblea. La seconda convocazione, per la quale sono di regola previsti quorum ridotti,
diretta a facilitare ladozione delle deliberazioni. Essa tuttavia non potr avere luogo nello stesso
giorno fissato per la prima. Deve ricordarsi che la seconda convocazione pu anche non essere
prevista. Per le societ, diverse dalle cooperative, che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio, lo statuto pu escludere il ricorso a convocazioni successive alla prima, disponendo che
allunica convocazione si applichino le maggioranze previste da 3 e 4 comma dellart. 2368 per
lassemblea ordinaria, e quelle previste dal 7 comma per quella straordinaria. Il legislatore allo
stesso modo ha disposto che possano ipotizzarsi convocazioni successive alla seconda. Delle
formalit previste per la convocazione dellassemblea si pu fare a meno nel caso di assemblea
totalitaria, quando cio rappresentato, anche per delega, lintero capitale sociale e partecipa
allassemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. In
questo caso i soci possono decidere su qualunque argomento, atteso che la discussione non
vincolata allordine del giorno. Lassemblea totalitaria ha una competenza generale ma al tempo
stesso precaria, visto che pu essere esclusa dallopposizione di ciascuno dei partecipanti. Delle
deliberazioni assunte, infine, dovr essere data tempestiva comunicazione ai componenti degli
organi amministrativi e di controllo non presenti.

La riunione assembleare presieduta dalla persona indicata dallo statuto o, in mancanza, da

quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente assistito da un segretario
designato nello stesso modo. Ci non necessario se il verbale deve essere redatto da un
notaio. al presidente attribuito il compito di dirigere i lavori assembleari. Egli verifica la
regolarit della costituzione, accerta lidentit e la legittimazione dei presenti, regola il suo
svolgimento e accerta i risultati delle votazioni. Inoltre, pone in discussione ed in votazione gli
argomenti previsti allordine del giorno, attribuisce o toglie la parola agli intervenuti verificando
il rispetto del regolamento assembleare. Hanno diritto ad intervenire in assemblea coloro ai
quali spetta il diritto di voto, intervengono per anche gli amministratori, i sindaci, il
rappresentante comune degli azionisti di risparmio e degli obbligazionisti. Per intervenire di
regola non necessario nessun adempimento preventivo. Lo statuto delle societ le cui azioni
non sono ammesse a gestione accentrata dei titoli pu tuttavia richiedere il preventivo deposito
delle azioni presso la sede sociale o le banche indicate nellavviso di convocazione. Al socio che
effettua il deposito viene rilasciato il biglietto di ammissione allassemblea. Il divieto di ritiro
delle azioni diretto ad evitare che in assemblea voti che abbia perso la legittimazione nel
frattempo. Per le societ aventi azioni quotate in mercati regolamentati la legittimazione
allintervento e allesercizio del diritto di voto attestata da una comunicazione allemittente,
effettuata dallintermediario, in conformit con le proprie scritture contabili, in favore del
soggetto cui spetta il diritto di voto. Il sistema consente di formare in tempo utile una lista dei
soggetti legittimati a partecipare e votare allassemblea, evita inoltre che per il breve periodo di
tempo in questione il blocco delle negoziazioni dei titoli senza che ci incida sulla validit della
delibera. Lirrilevanza ai fini della legittimazione allesercizio del voto, e dunque allintervento,
delle registrazioni successive al termine indicato dalla norma, rende possibile lintervento anche
di chi non sia pi proprietario dellazione al momento della riunione assembleare (c.d. empty
voting). La fattispecie pu essere esclusa, ma solo per le societ le cui azioni sono assoggettate
alla disciplina della gestione accentrata ma non sono ammesse alla negoziazione nei mercati
regolamentati ed in presenza di unespressa previsione statutaria. Il compratore delle azioni pu
comunque impugnare la delibera e recedere dalla societ. Per concludere occorre ricordare che
si pu intervenire, votare, e quindi partecipare allassemblea, anche mediante mezzi di
telecomunicazione ovvero lespressione del voto per corrispondenza o in via elettronica.
60

Anche per la rappresentanza, la finalit dellistituto quella di agevolare, da un lato, lintervento

in assemblea da parte degli azionisti che non possono o non hanno interesse a partecipare
personalmente e, dallaltro, di agevolare il raggiungimento delle maggioranze previste per
ladozione delle deliberazioni assembleari. La regola di carattere generale che il socio titolare
del diritto di voto pu farsi rappresentare da altri soggetti, terzi, soci o non soci. Detta regola
pu essere derogata dallo statuto ma soltanto nelle societ che non fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio e nelle societ cooperative. La rappresentanza deve essere infatti conferita per
iscritto e i documenti relativi devono essere conservati dalla societ. vietata la delega in
bianco, priva cio dellindicazione del rappresentante. La delega inoltre pu essere sempre
revocata anche in presenza di eventuali patti contrari. Il rappresentante pu a sua volta farsi
sostituire, ma solo da chi sia stato espressamente indicato nella delega. Se la rappresentanza
attribuita ad una societ, associazione, fondazione od altro ente collettivo o istituzione, questi
possono delegare soltanto un proprio dipendente o collaboratore. Non possono assumere la
rappresentanza in assemblea dei soci gli amministratori, i componenti dellorgano di controllo o i
dipendenti della societ, le societ controllate ed i membri degli organi amministrativi e di
controllo, nonch e dipendenti delle stesse. I limiti quantitativi sono indicati nellart. 2372
secondo cui la stessa persona non pu rappresentare pi di venti soci. Se per si tratta di societ
che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il limite di cinquanta soci se il capitale non
supera cinque milioni di euro; cento soci se il capitale tra cinque e venticinque milioni di euro;
duecento soci se il capitale superiori a venticinque milioni di euro. Queste ultime due regole si
applicano anche nel caso di girata delle azioni per procura. Un gruppo di norme del testo unico
della finanza, non applicabili alle cooperative, si occupa innanzi tutto delle deleghe di voto:
1. Derogano alla regola secondo cui il titolare del diritto di voto pu delegare un unico
rappresentante per ciascuna assemblea, qualora per esempio egli detenga le azioni in
forza di intestazione fiduciaria da parte di diversi clienti.
2. Rimettono al regolamento Consob la disciplina della modalit di conferimento della
delega in via elettronica.
3. Ammettono il conferimento della delega ad un rappresentante in conflitto di interessi,
purch il rappresentante comunichi per iscritto al socio le circostanze da cui deriva tale
conflitto.
4. Prevedono, ma lo statuto pu derogare a questa disposizione, che la societ designi per
ciascuna assemblea un soggetto al quale i soci possono conferire una delega con
istruzioni di voto su tutte o alcune proposte allordine del giorno.
Attraverso listituto della sollecitazione di deleghe si consente a chi abbia interesse a
partecipare allassemblea di richiedere ad un elevato numero di azionisti la delega su specifiche
proposte di voto ovvero accompagnata da raccomandazioni, dichiarazioni od altre indicazioni
idonee a influenzare il voto. I limiti quantitativi previsti dallart. 2372 sono dunque sostituiti da
una disciplina diretta a rendere quanto possibile consapevole lutilizzo dello strumento della
rappresentanza. Il promotore risponde della completezza delle informazioni fornite e nei giudizi
di risarcimento del danno derivanti da violazione delle disposizioni del T.u.f. e dei regolamenti
Consob spetta al promotore lonere della prova di aver agito con la diligenza richiesta. Le regole
prima esposte in ordine alla modalit di conferimento della rappresentanza valgono anche per la
delega rilasciata a seguito di sollecitazione. La delega pu essere conferita anche solo per alcune
delle proposte di voto indicate nel modulo di delega o solo per alcune materie allordine del
giorno. Non d luogo ad una sollecitazione di delega lipotesi in cui la richiesta di conferimento di
deleghe sia rivolta ai propri associati dalle associazioni di azionisti in possesso dei requisiti
dellart. 141 del T.u.f. Sia la sollecitazione che la raccolta di deleghe devono avvenire nel rispetto
di regole di trasparenza e correttezza dettate dal Regolamento Consob.

61

 necessario, in assemblea, verificare lesistenza del quorum costitutivo, la presenza nella

riunione della parte di capitale sociale richiesta perch lassemblea possa dirsi regolarmente
costituita. Perch le proposte siano approvate, e dunque deliberate dallassemblea, necessario
che siano raggiunte le maggioranze prescritte dal quorum deliberativo. Al fine del computo del
quorum costitutivo non si tiene conto delle azioni prive del diritto di voto nellassemblea
medesima. Si calcolano invece le azioni per le quali non pu essere esercitato il diritto di voto.
Per il quorum deliberativo lart. 2368 dispone che le medesime azioni e quelle per le quali il
diritto di voto non stato esercitato a seguito di dichiarazione di astensione del socio, non sono
computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per
lapprovazione dellassemblea. A volte non si prevede espressamente un quorum costitutivo ma
si stabilisce che non si possa deliberare se non col voto favorevole di una determinata aliquota
del capitale sociale. I quorum variano, secondo che lassemblea si svolga in prima o seconda
convocazione, che si tratti di assemblea ordinaria o straordinaria, od ancora che si tratti di
societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Illustriamo i quorum distinguendo le
diverse ipotesi. Nellassemblea ordinaria:
1. Prima convocazione:
Quorum costitutivo: almeno la met del capitale sociale.
Quorum deliberativo: maggioranza assoluta.
2. Seconda convocazione:
Quorum costitutivo: assente.
Quorum deliberativo: la maggioranza delle azioni che hanno preso parte alla votazione.
Nellassemblea straordinaria:
1. Prima convocazione, societ chiuse: non previsto un quorum costitutivo, esso coincide
con quello deliberativo, ovvero pi della met del capitale sociale se lo statuto non
prevede una maggioranza pi elevata.
2. Seconda convocazione:
Quorum costitutivo: oltre un terzo del capitale sociale.
Quorum deliberativo: almeno i due terzi del capitale rappresentato in aula, ma per
particolari delibere richiesto un quorum pi elevato.
3. Convocazioni successive alla seconda di societ che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio:
Quorum costitutivo: almeno un quinto del capitale sociale, ma lo statuto pu prevedere
un quorum pi elevato.
Quorum deliberativo: almeno i due terzi del capitale rappresentato in aula.
Pu accadere che i soci non siano adeguatamente informati sulle materie in discussione. In
questo caso possibile rinviare la riunione a condizione che la richiesta provenga da tanti soci
che raggiungano il terzo del capitale sociale e che dichiarino di non essere sufficientemente
informati. Il diritto al rinvio non pu esercitarsi che una sola volta per lo stesso oggetto. Pu
accadere che il socio versi per conto proprio o di terzi, in conflitto di interessi con la societ. Se il
socio vota, la delibera che sia stata approvata col suo voto determinante impugnabile qualora
possa recare danno alla societ. Lart. 2372 prevede due ipotesi tipiche di conflitto di interessi
nelle quali il voto precluso. Si tratta del caso dellamministratore nei cui confronti la societ
intenda promuovere lazione di responsabilit e di quello dei componenti del consiglio di
gestione che non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la
responsabilit dei consiglieri di sorveglianza. In ogni caso, la libert attribuita in materia di voto
al socio non pu tradursi in un abusivo esercizio del potere stesso. Un orientamento consolidato
individua un rimedio al comportamento abusivo del socio nella violazione del principio di
correttezza e buona fede nellesecuzione del contratto. La sua violazione causa lannullamento
della deliberazione quando il voto determinante del socio sia stato espresso allo scopo di ledere
gli interessi degli altri soci ovvero sia stato preordinato ad avvantaggiarlo a danno dei soci di
minoranza. Deve ritenersi che non sia ammessa altra forma di esercizio che quella del voto
62

palese. Lo svolgimento dellassemblea nella sua interezza deve risultare dal verbale che, ai sensi
dellart. 2375, deve essere sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio. si preferisce
la c.d. analiticit del verbale, che pu anche non essere redatto contestualmente. Lart. 2375
impone per che esso sia redatto senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva
esecuzione degli obblighi di deposito e pubblicazione.
Gli artt. 2377 ss. disciplinano linvalidit delle deliberazioni distinguendo due ipotesi:
lannullabilit e la nullit. La disciplina attualmente in vigore risente del significativo intervento
della riforma del 2003. Lintervento riformatore diretto a codificare le varie ipotesi di invalidit
in maniera esaustiva allo scopo di ridurre le notevoli incertezze applicative riscontrate in
precedenza, assicurando al contempo stabilit alle deliberazioni. Ai sensi dellart. 2377 le
deliberazioni prese in conformit della legge e dellatto costitutivo vincolano tutti i soci ancorch
non intervenuti o dissenzienti. Annullabili sono invece le deliberazioni che non siano state prese
in conformit della legge o dello statuto. Legittimati ad impugnare le deliberazioni annullabili
sono i soci assenti, dissenzienti od astenuti, gli amministratori, il consiglio di sorveglianza ed il
collegio sindacale. In alcuni casi la legge attribuisce la legittimazione allimpugnativa anche a
soggetti esterni alla societ. Altra ipotesi particolare di legittimazione quella del
rappresentante comune degli azionisti di risparmio. La legittimazione dei soci, tuttavia,
presuppone il possesso di una aliquota minima di capitale sociale. Nelle societ chiuse detta
aliquota del 5%; nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio laliquota
fissata alluno per mille, ma per limpugnazione del bilancio sale al 5%. Il possesso delle azioni
richieste pu anche essere congiunto (di pi soci). La previsione in esame peraltro derogabile
dallo statuto, ma solo con labbassamento dellaliquota o con leliminazione del requisito. I soci
privi dellaliquota di capitale richiesta non sono del tutto sforniti di tutela, in quanto il legislatore
accorda loro una tutela risarcitoria. Essi possono proporre, nello stesso termine fissato per
limpugnativa, novanta giorni, lazione risarcitoria, dando per compiuta prova del danno subito
dalla deliberazione. I casi sono i seguenti:
1. Partecipazione allassemblea di soggetti non legittimati, solo se la partecipazione stata
determinante al fine del raggiungimento del quorum costitutivo.
2. Invalidit dei singoli voti od errato conteggio, ove questi siano stati determinanti al
raggiungimento della maggioranza richiesta.
3. Incompletezza od inesattezza del verbale, solo quando impediscano laccertamento del
contenuto, degli effetti e della validit della deliberazione.
Dallannullamento della deliberazione sono fatti salvi i diritti acquisiti in buona fede dai terzi, in
base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. Per il procedimento di impugnazione ha
competenza il tribunale del luogo ove ha sede la societ. Coloro che impugnano la deliberazione
devono dare prova del possesso dela aliquota del capitale richiesta. Se in pendenza di giudizio
viene meno il numero di azioni richiesto, il giudice non pu pronunciare lannullamento, ma
provvede solo sul risarcimento del danno, se richiesto. Limpugnativa non sospende lesecuzione
della delibera. Essa pu per essere disposta dallautorit giudiziaria. Il giudice pu in ogni
momento imporre ai soci impugnanti la prestazione di idonee garanzie per leventuale
risarcimento dei danni. Lart. 2379 restringe lambito di applicazione della nullit alle seguenti
ipotesi:
1. Mancata convocazione;
2. Mancanza del verbale;
3. Impossibilit od illiceit delloggetto della deliberazione;
4. Deliberazioni che modifichino loggetto sociale prevedendo lo svolgimento di attivit
illecite o impossibili.
Per le prime tre ipotesi la nullit pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, ed
rilevabile dufficio dal giudice, nel termine di tre anni. Nel quarto invece la nullit pu essere
fatta valere, o rilevata dufficio dal giudice, senza limiti di tempo. Il legislatore ha poi introdotto
63

due particolari ipotesi di sanatoria che si aggiungono a quella generale della sostituzione della
deliberazione invalida con altra presa in conformit della legge o dello statuto. La mancata
convocazione non ricorre in caso di irregolarit dellavviso di convocazione. Il verbale poi non si
considera mancante se contiene la data della deliberazione ed il suo oggetto ed sottoscritto
dal presidente dellassemblea o del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza e
dal segretario o dal notaio. La sanatoria della nullit ricorre poi nei seguenti casi:
1. Per la mancata convocazione, la delibera non pu essere impugnata da chi
successivamente abbia dato il suo assenso allo svolgimento dellassemblea.
2. Per la mancanza del verbale, quando la verbalizzazione sia eseguita prima
dellassemblea successiva.
Anche la nullit, al pari dellannullabilit:
1. Non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede.
2. Non pu essere pronunciata se la delibera sostituita da altra presa in conformit della
legge e dello statuto.
Per le deliberazioni di aumento o riduzione effettiva del capitale sociale e di emissione delle
obbligazioni la nullit pu essere fatta valere nel termine di centottanta giorni dalliscrizione
della deliberazione nel registro delle imprese; nel caso di nullit per mancata convocazione il
termine di novanta giorni dallapprovazione del bilancio di esercizio in corso. Per le societ che
fanno ricorso al mercato del capitale di rischio:
1. Linvalidit della delibera di aumento del capitale sociale non pu essere pronunciata
dopo che sia stata iscritta nel registro delle imprese lattestazione che laumento di
capitale stato eseguito.
2. Linvalidit della delibera di riduzione reale del capitale e di emissione di obbligazioni
non pu essere pronunciata dopo che la delibera sia stata anche parzialmente eseguita.
Infine la deliberazione di approvazione del bilancio non pu essere impugnata dopo che
intervenuta lapprovazione del bilancio successivo. Se il revisore non ha fatto rilievi sul bilancio,
la legittimazione ad impugnare la delibera di approvazione spetta ai soci che rappresentino
almeno il 5% del capitale sociale.

LE SOCIETA PER AZIONI

Sezione V amministrazione e controllo
Lordinamento societario prevede per le societ per azioni tre sistemi alternativi di
amministrazione e controllo: tradizionale, monistico, dualistico. Il primo trova attuazione ove
non diversamente stabilito dallo statuto. Nel sistema tradizionale agli amministratori spetta in
modo esclusivo la gestione dellimpresa. La loro una competenza generale ed esclusiva,
mentre speciale quella dellassemblea che li nomina, ma non pu in alcun modo condizionarli
per ci che attiene alla gestione dellimpresa sociale, secondo un riparto di funzioni imperativo,
non diversamente modulabile dallo statuto. Le competenze assembleari previste dallart. 2364
confermano la natura generale dello competenza degli amministratori, rendendo palese
lillegittimit di clausole statutarie che attribuiscano allassemblea una competenza a decidere al
di l delle fattispecie previste dalla legge, nonch una competenza ad autorizzare tutti gli atti di
gestione dellimpresa sociale. La funzione amministrativa attribuita agli amministratori dalla
legge e non da un mandato dei soci. Se lamministrazione affidata a pi persone, queste
costituiscono il consiglio di amministrazione.
I primi amministratori sono nominati dallo statuto il quale ne stabilisce il numero e pu anche
riservare ai possessori di strumenti finanziari la nomina di un amministratore indipendente, con
64

funzioni di vigilanza sul perseguimento dellinteresse sociale da parte degli altri amministratori.
Se lo statuto indica solo il numero minimo e massimo di amministratori, la determinazione
spetta allassemblea. Successivamente, lassemblea a nominare tutti gli amministratori. Lo
statuto pu stabilire norme particolari per la nomina alle cariche sociali, consentendo una
rappresentanza in consiglio anche dei soci di minoranza. Lo statuto non pu invece aumentare i
quorum deliberativi previsti dalla legge per la nomina e la revoca delle cariche sociali, ma pu
ridurli. Inoltre, nelle societ che fanno ricorso al capitale di rischio, lo statuto pu conferire allo
Stato o agli enti pubblici che hanno una partecipazione sociale, la facolt di nominare un numero
di amministratori o sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, proporzionale alla
partecipazione al capitale sociale. Amministratori possono essere sia soci che terzi. La durate
dellincarico non pu superare i tre esercizi; essi scadono alla data dellassemblea convocata per
lapprovazione del bilancio relativo allultimo esercizio della loro carica e sono rieleggibili, salvo
diversa disposizione dello statuto. Il codice civile prevede che non possano essere nominati
amministratori, e se lo sono decadano, linterdetto, linabilitato, il fallito o chi stato
condannato ad una pena che importa linterdizione dai pubblici uffici o lincapacit ad esercitare
uffici direttivi. Lo statuto pu anche prevedere requisiti di onorabilit, professionalit e
indipendenza previsti da associazioni di categoria o da societ di gestione dei mercati
regolamentati. Se le funzioni amministrative sono svolte da soggetti non legittimamente investiti
della qualifica, si parla di amministratore di fatto. Tale fenomeno di ingerenza della gestione non
contemplato da alcuna norma. Lart. 2639 equipara ai soggetti formalmente investiti della
qualifica coloro che esercitano in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla
qualifica o alla funzione. La carica di amministratore cessa per:
1. Revoca dellassemblea. In mancanza di giusta causa gli amministratori hanno il diritto al
risarcimento del danno.
2. Revoca da parte del tribunale nel corso di un procedimento di controllo giudiziario per
gravi irregolarit di gestione.
3. Rinuncia. Produce effetto immediato solo se rimane in carica la maggioranza degli
amministratori. Altrimenti operer dal momento della ricostituzione del consiglio.
4. Scadenza del termine. Gli amministratori restano in carica fino allaccettazione dei nuovi
amministratori.
5. Morte.
6. Decadenza per sopravvenienza di cause di ineleggibilit.
7. Iscrizione nel registro delle imprese della nomina dei liquidatori.
8. Altre cause previste dallo statuto.
Come per la nomina, anche la cessazione del rapporto deve essere iscritta, entro trenta giorni,
nel registro delle imprese a cura del collegio sindacale. Regolata altres lipotesi di sostituzione
degli amministratori in corso di esercizio. Purch la maggioranza sia costituita da amministratori
nominati dallassemblea, lart. 2386 stabilisce che se ne vengono a mancare uno o pi
amministratori, quelli in carica possono sostituirli, cooptando i nuovi. Gli amministratori cooptati
restano in carica fino alla successiva assemblea che sceglie se confermarli o sostituirli. Lart. 2386
prevede lipotesi in cui lo statuto contenga una clausola per cui se cessa lincarico di taluni
amministratori decade lintero consiglio. Qualora cessasse lamministratore unico o lintero
consiglio, sar il collegio sindacale a convocare durgenza lassemblea perch provveda alla
nomina. La remunerazione degli amministratori regolata dagli artt. 2364 e 2389 per i quali
lassemblea determina il compenso degli amministratori (e dei sindaci), se questo non stabilito
dallo statuto, allatto della nomina o dallassemblea.
Se lorgano amministrativo costituito dallamministratore unico su di esso si accentano i poteri
di gestione e rappresentanza che egli eserciter sotto il controllo del collegio sindacale ed
eventualmente del revisore legale dei conti. Se invece lorgano pluripersonale il consiglio di
amministrazione sceglie il presidente tra i suoi componenti, qualora non vi abbia provveduto
65

lassemblea. Il presidente convoca il consiglio, fissa lordine del giorno, ne coordina i lavori e
provvede affinch adeguate informazioni, circa le materie dellO.d.G., vengano fornite a tutti i
consiglieri. Al presidente sovente conferita dallo statuto la rappresentanza della societ nei
confronti dei terzi, la c.d. firma sociale. Se lo statuto o lassemblea lo prevedono, il C.d.A. pu
delegare alcune delle proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo, oppure ad alcuni
componenti stessi del consiglio gli amministratori delegati. La delega tuttavia non sottrae le
attribuzioni delegate al consiglio di amministrazione, il quale, infatti, determina il contenuto, i
limiti e le eventuali modalit di esercizio della delega. Il consiglio pu inoltre avocare a s
operazioni rientranti nella delega e revocarla, anche senza giusta causa. Legittimo il fenomeno
elle deleghe di fatto con le quali il consiglio di amministrazione, in mancanza di autorizzazione
statutaria o assembleare, effettua un riparto meramente interno delle proprie attribuzioni.
Quanto alle funzioni, gli organi delegati devono curare che lassetto organizzativo,
amministrativo e contabile della societ sia adeguata alla natura e alle dimensioni dellimpresa.
Anche i sindaci sono coinvolti in questa valutazione degli assetti, dovendo essi vigilare sulla loro
adeguatezza e sul loro concreto funzionamento. Il rapporto tra consiglieri deleganti e organi
delegati si snoda attraverso determinati obblighi informativi che i secondi hanno nei confronti
dei primi. Essi devono riferire circa:
1. Il generale andamento della gestione;
2. Sulla sua prevedibile evoluzione;
3. Sulle operazioni di maggior rilievo.
Dal canto loro, i consiglieri deleganti devono:
1. Valutare ladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile;
2. Esaminare i piani strategici, industriali e finanziari della societ;
3. Valutare il generale andamento della gestione.
Lobbligo di agire in modo informato funzionale sia rispetto allobbiettivo di fare assumere agli
amministratori scelte gestionali il pi possibile consapevoli e fondate sulla conoscenza obbiettiva
e corretta dei presupposti, sia rispetto ad un distinto obbligo che la legge impone agli
amministratori, ossia vigilare sulla gestione sociale. Per poter agire in modo informato la norma
riconosce ai consiglieri deleganti il potere di chiedere agli organi delegati di fornire in consiglio le
informazioni relative alla gestione della societ.
Affinch gli atti di amministrazione vengano eseguiti nei confronti dei terzi, occorre il potere di
rappresentanza. Ai sensi delart. 2384 sono lo statuto o la delibera di nomina a stabilire chi degli
amministratori abbia la rappresentanza. Ai fini della pubblicit legale occorre che gli stessi
amministratori, tenuti ad effettuare liscrizione della loro nomina, indichino chi tra loro abbia la
rappresentanza, e nel caso siano pi di uno, le modalit di esercizio della stessa. Posto che il
potere di rappresentanza generale e che gli amministratori possono compiere tutte le
operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale, ne deriva che tutti gli atti da essi
compiuti, in nome e per conto della societ, sono per la stessa vincolanti. Un primo problema
attiene alle cause di nullit o di annullabilit della nomina degli amministratori che hanno la
rappresentanza della societ. Queste non sono opponibili ai terzi, salvo che la societ provi che i
terzi ne erano a conoscenza. Un secondo problema affiora quando lo statuto contenga
limitazioni al potere di rappresentanza, o queste derivino dallatto di nomina o di conferimento
della delega. Tali limitazioni, quandanche iscritte, non sono opponibili ai terzi, salvo che la
societ dimostri che i terzi abbiano agito intenzionalmente a danno della societ. Dunque alla
luce del principio di tutela dellaffidamento, gli atti compiuti in violazione di siffatte limitazione
sono sempre validi e vincolanti per la societ. In caso di atti estranei alloggetto sociale, si
ritiene che lestraneit dellatto alloggetto sociale non possa essere opposta al terzo, salvo il
caso in cui il terzo, consapevole dellestraneit dellatto, abbia compiuto latto conoscendo il
pregiudizio che lo stesso avrebbe arrecato alla societ. Pu accadere inoltre che la volont
esteriorizzata non sia conforme alla delibera del consiglio di amministrazione che ha deciso di
66

compiere latto, oppure che tale delibera manchi o presenti vizi di validit. Realizzandosi in tali
fattispecie una dissociazione tra potere gestorio e potere deliberativo, sulla base del principio
di salvezza dei diritti acquistati in buona fede dai terzi, prevale la soluzione allinopponibilit
delleccezione fondata sulla dissociazione tra potere gestorio e potere deliberativo. Resta salva
lexceptio doli. Diversa e controversa lopponibilit dei limiti alla rappresentanza che derivano
dalla legge. Sussistono le medesime esigenze di tutela della buona fede, ma secondo diverso
orientamento tali eccezioni, derivando dalla legge direttamente, sarebbero opponibili ai terzi.
parimenti discussa lopponibilit della partecipazione di una societ per azioni in una societ di
persone, qualora non sia intervenuta la deliberazione assembleare della partecipante. Prevale la
soluzione secondo la quale il difetto della delibera non pu considerarsi un mera limitazione al
potere gestorio, bens una violazione rilevante nel riparto di competenza tra i vari organi della
societ, tale dunque da determinare linvalidit e la conseguente opponibilit ai terzi della
partecipazione acquisiti in via di fatto.
Le riunioni del consiglio di amministrazione presuppongono la presenza della maggioranza degli
amministratori in carica, nonch del collegio sindacale, a meno che lo statuto non richieda un
quorum pi elevato. Possono avvenire anche tramite mezzi di telecomunicazione, purch ci
consenta lidentificazione di tutti i consiglieri, la possibilit di seguire la discussione, di
intervenire in tempo reale sugli argomenti affrontati e di partecipare alla votazione. Gli
amministratori non possono esercitare il voto per rappresentanza ed il consiglio decide a
maggioranza assoluta dei presenti, calcolata per teste, salvo diversa disposizione dello statuto.
Resta salva la previsione statutaria che stabilisca quorum deliberativi pi alti o pi bassi. Solo
quando il consiglio di amministrazione delibera per delega su materie di competenza
assembleare previsto che della riunione consiliare venga redatto un verbale. Il consiglio di
amministrazione deve riunirsi almeno una volta lanno per redigere il progetto di bilancio che
verr sottoposto allapprovazione dellassemblea ordinaria. Se vi sono organi delegati occorre
una seconda riunione allanno, dovendo questi ultimi riferire al consiglio di amministrazione ed
al collegio sindacale, almeno ogni sei mesi. Per quel che riguarda lannullabilit delle delibere
consiliari, lart. 2388 prevede che quello non assunte in conformit della legge o dello statuto
possono essere impugnate, dinanzi al tribunale, dal collegio sindacale o dai singoli
amministratori dissenzienti, entro novanta giorni dalla data della delibera. Si ritiene rientrino
nella previsione sia la violazione delle regole di funzionamento dellorgano collegiale sia la
violazione delle regole circa il contenuto della delibera. Se limpugnazione promossa dagli
amministratori e sindaci si applica, in quanto compatibile, la stessa disciplina del procedimento
di impugnazione prevista per lannullamento delle delibere assembleari. La legittimazione dei
soci ad impugnare le delibere consiliari vale solo per quelle che abbiano leso i loro diritti. Per tale
impugnativa richiamata sia la disciplina del procedimento delle delibere assembleari sia quella
che riguarda i profili sostanziali, con conseguente operativit delle condizioni relative al possesso
delle partecipazioni minime, nonch alle deroghe previste volte a limitare lesercizio di azioni
pretestuose. In ossequio al principio di sicurezza delle contrattazioni, lart. 2388 fa salvi i diritti
acquisiti dai terzi in buona fede, in base ad atti compiuti in esecuzione delle delibere consiliari.
Gli evidenziati obblighi di diligenza e fedelt che connotano il rapporto tra societ ed
amministratori devono indurli a perseguire esclusivamente linteresse della societ. Inteso
questo come linteresse fondato sul contratto sociale. Tuttavia, accade che i soci si trovino
costantemente esposti al rischio che gli amministratori perseguano obbiettivi opportunistici. La
disciplina che il legislatore ha dedicato a queste problematiche contenuta nellart. 2391. La
norma fa obbligo allamministratore di informare gli altri amministratori ed il collegio sindacale
di ogni interesse di cui egli sia portatore. Lamministratore portatore di un proprio interesse non
tenuto ad astenersi dal voto. Se per lamministratore delegato ad esserne portatore, egli
dovr astenersi dal compiere loperazione, investendo della stessa il consiglio di
67

amministrazione. Se si tratta invece di amministratore unico egli sar tenuto a darne notizia alla
prima assemblea utile e dovr anche egli motivare nel caso in cui decida di compiere
loperazione. Qualora lamministratore non abbia dato notizia del proprio interesse, oppure il
consiglio non abbia motivato le ragioni e la convenienza di questultima, ed il voto
dellamministratore portatore di interesse sia stato determinante per il raggiungimento della
maggioranza, la delibera suscettibile di arrecare danno alla societ pu essere impugnata dagli
altri amministratori e dal collegio sindacale, entro novanta giorni dalla data in cui la delibera
stata assunta. Non legittimato allazione lamministratore che abbia votato a favore
delloperazione, a condizione per che lamministratore interessato abbia adempiuto ai suddetti
obblighi informativi. Lart. 2391 prevede che lamministratore interessato risponda dei danni
arrecati alla societ derivati dalla sua azione od omissione del suddetto obbligo di
comunicazione. Anche nella fattispecie in esame restano salvi i diritti acquistati in buona fede ai
terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera. Latto infatti annullabile se la
delibera viziata e solo se il terzo non sia in buona fede. Gli amministratori non possono
assumere la qualit di soci illimitatamente responsabili in societ concorrenti, n esercitare
unattivit concorrente per conto proprio o di terzi, n essere amministratori o direttori generali
in societ concorrenti, salvo autorizzazione dellassemblea. La violazione di tale divieto li espone
alla revoca della carica di amministratore ed al risarcimento del danno eventualmente cagionato
alla societ. Se la posizione concorrenziale preesiste alla nomina dellamministratore, vorr dire
che la societ avr autorizzato tale attivit. Il divieto di cui allart. 2390 unapplicazione
specifica del divieto di agire in conflitto di interessi, ed ispirato al medesimo principio lart.
2391 che prevede che gli amministratori rispondano dei danni quando utilizzano dati, notizie ed
opportunit daffari appresi nellesercizio dellincarico, a vantaggio proprio o di terzi. Trattasi di
condotte opportunistiche e distruttive che se qualificate come illeciti anticoncorrenziali
permetto di cumulare ai rimedi del diritto societario, quelli tipici del diritto della concorrenza, a
cominciare dalla tutela inibitoria.
Lart. 2391 bis interessa soltanto gli amministratori delle societ per azioni che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio, i quali sono tenuti ad adottare, secondo il regolamento Consob,
regole che assicurino la trasparenza e la correttezza delle operazioni con parti correlate. Tali
sono considerate le operazioni nelle quali rilevante il rischio che la societ possa concluderle a
condizioni meno vantaggiose rispetto a quelle che si sarebbero avute in assenza di una
correlazione con determinate controparti legate alla societ da rapporti di varia natura. Punti
cardine del regolamento Consob sono:
1. Rafforzamento del ruolo degli amministratori indipendenti in tutte le fasi del processo di
approvazione delloperazione.
2. La dettagliata informazione al pubblico su tutti i profili e le condizioni delloperazione.
Lesercizio della funzione amministrativa pu causare pregiudizio al patrimonio della societ, dei
creditori sociali, dei soci e dei terzi se gli amministratori violano gli obblighi che la legge e lo
statuto pongono a loro carico. La responsabilit degli amministratori viene considerata come un
istituto volta a bilanciare i loro poteri di gestione e a garantire che lesercizio di questi ultimi
venga impiegato nellinteresse della societ. A mente dellart. 2392 gli amministratori sono
tenuti ad osservare gli obblighi che derivano dalla legge e dallo statuto. Devono adempierli con
la diligenza richiesta dalla natura dellincarico e dalle loro specifiche competenze. Violando tali
obblighi gli amministratori si espongono ad una responsabilit solidale per i danni provocati alla
societ a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in
concreto attribuite a uno o pi amministratori. La responsabilit ex artt. 2392 ss. pu essere
fatta valere quando sussista un nesso di casualit immediata e diretta tra il danno e la condotto
dolosa o colposa degli amministratori. Essi possono, tuttavia, essere responsabili anche per mala
gestio degli amministratori che li hanno preceduti se non rilevano i fatti pregiudizievoli che
68

lhanno determinata e non si attivano per eliminarne o attenuare le conseguenze dannose.

Quella degli amministratori verso la societ una responsabilit contrattuale, per colpa e per
fatto proprio; una responsabilit di mezzi e non di risultato. Il legislatore non ha precisato quali
siano gli obblighi gravanti sugli amministratori, pertanto tutte le norme che regolano lattivit
sociale sono fonte di possibile responsabilit. Taluni obblighi sono previsti dal legislatore per
garantire il buon funzionamento della societ per azioni. Mentre lindividuazione di tali
specifiche violazioni agevole, difficoltosa si rileva invece quella che attiene alla trasgressione
dellobbligo generale di agire con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico. Il parametro
delle specifiche competenze, oltre a mettere in risalto le conoscenze professionali o tecniche per
le quali il singolo consigliere pu essere stato nominato, consente di considerare responsabili gli
amministratori che, privi delle necessarie conoscenze, decidano su questioni complesse senza
ricorrere alla consulenza di esperti del settore. In ogni caso, il merito delle decisioni non mai
censurabile, la valutazione del giudice non potr toccare lopportunit e la convenienza delle
scelte gestionali. Per superare le difficolt legate alla valutazione del ruolo assunto da ciascun
amministratore nella decisione o nellomissione della quale sia derivato un danno alla societ, la
responsabilit degli amministratori per linosservanza dei loro doveri solidale, con leccezione
di danno riconducibile ad attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto
attribuite ad uno o pi amministratori. Lart. 2392 ribadisce per la responsabilit solidale dei
consiglieri deleganti allorquando questi, a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non abbiano fatto
quanto era loro possibile per annullare o evitare le conseguenze dannose del fatto. Sempre lart.
2392 consente allamministratore immune da colpa di liberarsi da responsabilit se fa annotare,
tempestivamente, il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di
amministrazione, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.
Infine, intervenuta una causa di scioglimento dellimpresa, la legge fa divieto agli amministratori
di agire per il perseguimento delloggetto sociale, imponendo loro una gestione conservativa,
essendo subentrato lo scopo della liquidazione del patrimonio.
La responsabilit degli amministratori pu essere fatta valere, anzitutto dalla societ la quale,
assumendo di aver subito un danno, esercita lazione ex art. 2393 per ottenere la reintegrazione
del patrimonio sociale. Lazione proposta dinanzi al tribunale ed deliberata dallassemblea
ordinaria. Lart. 2434 stabilisce che gli amministratori, nonch i direttori generali, i dirigenti
preposti alla redazione dei documenti contabili ed i sindaci, non sono liberati dalle responsabilit
incorse nella gestione sociale per effetto dellapprovazione del bilancio. Se lamministratore
anche socio non pu votare nella deliberazione che riguarda la sua responsabilit. Sono altres
legittimati allesercizio dellazione di responsabilit:
1. Il collegio sindacale a maggioranza dei due terzi;
2. I soci di minoranza;
3. Lamministratore giudiziario nominato nel procedimento di controllo da parte
dellautorit giudiziaria;
4. Gli organi delle procedure concorsuali.
Se la delibera assembleare assunta col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale
essa comporta la revoca dallufficio degli amministratori contro i quali proposta, nel qual caso
lazione sar promossa dai nuovi amministratori. Lazione sociale di responsabilit si prescrive in
cinque anni dalla cessazione dellamministratore dalla carica. Il giudice dovr accertare il nesso
di casualit tra fatto illecito e danno, inteso come perdita effettivamente sopportata dalla
societ. Sullamministratore incomber lonere di provare la diligenza prestata o i fatti che
escludono o attenuano la sua responsabilit. Il codice riconosce ad una minoranza qualificata di
soci un diritto di veto. La societ pu rinunciare o transigere lazione purch lassemblea sia
favorevole senza il voto contrario di tanti soci che rappresentino il quinto del capitale sociale o la
minore aliquota prevista nello statuto. da sottolineare che lazione di responsabilit ora
considerata, difficilmente sar promossa contro gli amministratori dalla stessa maggioranza che
li ha nominati. Lart. 2393 bis attribuisce ai soci di minoranza la stessa azione di responsabilit
69

che la societ pu esercitare per la cattiva gestione dei suoi amministratori. Tanti soci che
rappresentino almeno il quinto del capitale sociale, o la diversa percentuale prevista dalla
statuto, possono citare in giudizio gli amministratori ve chiedere il risarcimento del danno
sopportato dalla societ, esercitando lazione in nome proprio, ma nellinteresse della societ. I
soci che promuovo tale azione devono nominare a maggioranza del capitale posseduto, uno o
pi rappresentanti comuni per lesercizio dellazione e per il compimento degli atti conseguenti.
La societ potr costituirsi in giudizio, ed essendo essa lunica titolare del rapporto giuridico
controverso, lesito del giudizio potr andare solo a suo vantaggio, rimborsando per ai soci che
hanno agito le spese del giudizio. Analogo principio vale per leventuale rinuncia o transazione
dellazione. Gli amministratori della societ per azioni possono violare gli obblighi di condotta
loro imposti a tutela del patrimonio sociale, rendendolo insufficiente a soddisfare le ragioni dei
creditori sociali. Lart. 2394 attribuisce ai creditori sociali una distinta azione di responsabilit
contro gli amministratori, purch il pregiudizio lamentato sia riconducibile, secondo un rapporto
di casualit, alla violazione dei citati obblighi. I creditori possono promuovere lazione in quanto
il patrimonio sociale sia incapiente e quindi puntano a conseguire, a titolo risarcitorio,
lequivalente della prestazione rimasta insoddisfatta. Si ritiene che lazione si prescriva in cinque
anno dal momento in cui linsufficienza patrimoniale sia divenuta oggettivamente conoscibile da
parte dei creditori. Nel fallimento, nella liquidazione coatta amministrativa e
nellamministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi le azioni di responsabilit sino
ad ora esaminate confluiscono in ununica grande azione, esercitata dagli organi di tali
procedure concorsuali. Lazione dei creditori sociali nelle procedure concorsuali permette di
beneficiare del pi favorevole termine di prescrizione. Ulteriore peculiarit dellazione nella
possibilit di convenire in giudizio gli amministratori anche quando la societ abbia rinunciato
allazione. Lart. 2395 regola la responsabilit in cui possono incorrere gli amministratori quando,
con i loro atti colposi o dolosi, abbiano cagionato un pregiudizio direttamente al patrimonio del
singolo socio o del terzo. Il presupposto dellazione risiede nella lesione di un diritto soggettivo
patrimoniale del socio. Lazione non pu essere esperita nei casi di inadempimento contrattuale
della societ, per i quali risponde questultima, eventualmente col concorso degli
amministratori, se linadempimento sia loro imputabile per colpa o dolo. Lazione si prescrive in
cinque anno dal compimento dellatto che ha pregiudicato il socio o il terzo. Infine lazione
esercitabile dal socio e dal terzo anche se la societ sia stata dichiarata fallita, non rientrando tra
le azioni per le quali prevista la legittimazione degli organi delle procedure concorsuali. Ultima
disposizione in materia di responsabilit lart. 2396. Il direttore generale si pone al vertice
dellorganizzazione aziendale, ha il compito di dare esecuzione alle decisioni degli amministratori
sotto la cui direzione e vigilanza agisce. Lampiezza dei suoi poteri e la sua collaborazione con
lorgano amministrativo lo espongono alla medesima responsabilit degli amministratori, in
relazione ai compiti che gli sono affidati. Ferme restando, le azioni esercitabili in base al rapporto
di lavoro con la societ.
Nel modello tradizionale, il collegio sindacale lorgano al quale affidato il controllo e la
vigilanza sulla gestione sociale. Esso vigila sullosservanza della legge e dellatto costitutivo, sul
rispetto dei principi di corretta amministrazione. nominato dallassemblea. Lobbiettivit,
limparzialit e lindipendenza del collegio sindacale sono essenziali per lesercizio delle
enunciate funzioni di controllo. La previsione che vuole i sindaci nominati dallassemblea ha fatto
sempre dubitare dellindipendenza dellorgano di controllo. Nelle sole societ quotate, lo
strumento del voto di lista imposto per consentire che un componente effettivo del collegio
sindacale sia eletto dai soci di minoranza. Il collegio sindacale composta da tre o cinque sindaci
effettivi, e da due supplenti. Almeno un effettivo ed un supplente devono essere iscritti allalbo
dei revisori contabili. Gli altri membri, se non lo sono, devono esserlo nellalbo degli avvocati, dei
dottori commercialisti, dei periti commerciali e dei consulenti del lavoro, oppure tra i professori
universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche. La cancellazione o la sospensione dal
70

registro, dagli albi, nonch la perdita dei citati requisiti sono causa di decadenza dalla carica. Per
quel che riguarda le cause di ineleggibilit, previsto che non possono essere eletti, e se lo sono
decadono, gli interdetti, gli inabilitati, i falliti e coloro che abbiano riportato la condanna ad una
pena che importi linterdizione dai pubblici uffici o lincapacit ad esercitare uffici direttivi, oltre
che coloro che sono legati agli amministratori della societ da rapporti di coniugio, parentela ed
affinit entro il quarto grado, nonch coloro i quali sono legati alla societ da rapporti di lavoro
subordinato, professionale ovvero altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano
lindipendenza. Inoltre, lart. 2399 consente allo statuto di prevedere altre cause di ineleggibilit,
di decadenza e di incompatibilit. I primi sindaci sono nominati dallatto costitutivo,
successivamente dallassemblea. Restano in carica per tre esercizi e scadono alla data
dellassemblea che approva il bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La scadenza del loro
incarico ha effetto dal momento in cui lorgano stato ricostituito. Per la revoca dei sindaci da
parte dellassemblea non solo prevista la giusta causa, ma che la delibera sia sottoposta ad
approvazione del tribunale, sentito il sindaco. In caso di morte, rinuncia o decadenza, lart. 2401
stabilisce che il sub ingresso dei supplenti in ordine di et debba avvenire rispettando i requisiti
di professionalit, cos da garantire che nel collegio vi sia sempre un componente iscritto nel
registro dei revisori. La vigilanza del collegio sindacale, comunque, non potr mai investire la
convenienza delle decisioni, che rientra nella sfera riservata alla competenza esclusiva dei soci e
degli amministratori. Lart. 2403 bis fissa i poteri dei sindaci stabilendo che essi possono, in ogni
momento, compiere atti di ispezione e controllo, accedendo ad ogni informazione concernente
la gestione della societ. Il collegio pu altres chiedere agli amministratori notizie
sullandamento delle operazioni sociali o su determinati affari, anche relativamente alle
controllate. Per garantire un adeguato funzionamento del controllo la legge impone al collegio
sindacale di riunirsi almeno ogni novanta giorni. La concreta partecipazione dei sindaci
garantita dalla sanzione della decadenza dallufficio qualora il sindaco non partecipi, senza
giustificato motivo, a due riunioni nel corso di un esercizio sociale. Per assicurare leffettivit del
controllo la legge impone ai sindaci di assistere alle adunanze del CDA, del comitato esecutivo e
alle assemblee. Se il sindaco, senza giustificato motivo, non partecipa anche ad una sola
assemblea decade dallufficio; medesima sanzione se nel corso dellesercizio non interviene,
ingiustificatamente, a due adunanze consecutive degli organi amministrativi. Qualora il collegio
ravvisi fatti censurabili di rilevante gravit, che richiedono unurgente necessit di provvedere, la
legge gli attribuisce il potere di convocare lassemblea, cos come quando cessano dalla carica
tutti gli amministratori o quando questi non provvedano alla convocazione richiesta dai soci.
Lart. 2408 riconosce a ciascun socio il potere di denunziare al collegio sindacale i fatti ritenuti
censurabili. se la denuncia proviene da tanti soci che rappresentino il 5% del capitale sociale (il
2% nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio), soglie riducibili per statuto,
il collegio sindacale, verificatane la fondatezza, deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e
presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte allassemblea. Vanno inoltre ricordati, tra i
poteri dei sindaci, la legittimazione del collegio sindacale ad impugnare le delibere annullabili
delassemblea e a promuovere lazione sociale di responsabilit contro gli amministratori e il
controllo giudiziario della societ. Significativa la relazione del collegio sindacale allegata al
bilancio desercizio. Lo scopo quello di riferire sullattivit di vigilanza svolta, sulle modalit dei
controlli e sugli esiti di questi, sulle riunioni e sulle ispezioni effettuate. Ai sensi dellart. 2407 i
sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richiesta dalla natura
dellincarico. I sindaci possono rispondere anche in solido con gli amministratori per i fatti o le
omissioni di questi ultimi quando il danno alla societ, o ai creditori sociali o ai singoli soci e terzi
non si sarebbe verificato se essi avessero vigilato in conformit degli obblighi della loro carica. Le
azioni di responsabilit esperibili contro i sindaci sono le stesse esperibili contro gli
amministratori.

71

La revisione legale dei conti della s.p.a. affidata ad un revisore legale o ad una societ di
revisione contabile con lobbiettivo di rafforzare lefficacia dei controlli e lindipendenza dei
revisori. In sede di costituzione della societ per azioni il soggetto incaricato del controllo
contabile indicato nellatto costitutivo, mentre successivamente nominato dallassemblea.
Lincarico dura tre esercizi, rinnovabile, con limiti solo nel caso delle s.p.a. che siano enti di
interesse pubblico. Sentito lorgano di controllo, lassemblea pu revocare lincarico al soggetto
incaricato della revisione legale quando ricorra una giusta causa. Questultima non pu mai
riguardare le divergenze di opinioni in merito ad un trattamento contabile o a procedure di
revisione. La tutela dellindipendenza dellorgano in esame affidata anche al divieto assoluto di
un suo coinvolgimento nei processi decisionali della societ revisionata. I soggetti incaricati della
revisione devono verificare la regolare tenuta della contabilit sociale e la corretta rilevazione
dei fatti di gestione nelle scritture contabili. La relazione esprime un giudizio di conformit del
bilancio alle norme che ne disciplinano la relazione e se esso rappresenti in modo veritiero e
corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico dellesercizio. Per far ci,
ai revisori riconosciuto il diritto di ottenere dagli amministratori documenti e notizie utili,
nonch di procedere ad accertamenti, controlli ed allesame di atti e documentazione. I revisori
o la societ di revisione sono solidalmente responsabili con gli amministratori della societ
revisionata per i danni a questa cagionati, ai suoi soci ed ai terzi, derivanti dallinadempimento ai
loro doveri. La responsabilit limitata al contributo da ciascuno dato alla causazione del danno.
Inoltre prevista la responsabilit solidale tra il responsabile della revisione e i dipendenti che
hanno collaborato allattivit di revisione e la societ di revisione per i danni, conseguenti ai loro
inadempimenti o fatti illeciti, subiti dalla societ revisionata e dai terzi. Lazione contro questi
soggetti si prescrive in cinque annoi dalla data della relazione di revisione sul bilancio emessa al
termine dellattivit di revisione cui si riferisce la pretesa.
Il controllo giudiziario sulla gestione delle societ per azioni, previsto dallart. 2409, diretto al
ripristino della legalit dellamministrazione. Il citato articolo stabilisce che, qualora vi sia il
fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarit di gestione,
suscettibili di arrecare danno alla societ o a una o pi societ controllate, i soci rappresentanti il
decimo del capitale sociale possono presentare ricorso in tribunale per denunziale tali fatti. Lo
statuto pu prevedere aliquote minori. La denuncia di gravi irregolarit deve ricondursi a
censure di legittimit idonee a pregiudicare il buon funzionamento della societ, non a questioni
di merito o di convenienza degli atti di gestione. Esaminata la denunzia, il tribunale sente gli
amministratori e i sindaci in camera di consiglio. Dopodich pu ordinare lispezione della
societ a spese dei soci denunzianti per accertare gli elementi di fatto posti a base della
denuncia. Il decreto reclamabile entro venti giorni dinanzi alla Corte dAppello. Il tribunale
per pu non ordinare lispezione se lassemblea sostituisce gli amministratori ed i sindaci con
soggetti di adeguata professionalit. A questi ultimi assegnato il compito di accertare la
sussistenza delle violazioni e di eliminare le irregolarit. Qualora lispettore verifichi che le
irregolarit denunziate sussistono, il tribunale pu disporre gli opportuni provvedimenti
provvisori ovvero convocare lassemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi pi gravi, il
tribunale pu revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un
amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata. Allamministratore giudiziario
spetta la gestione dellimpresa nei limiti dei poteri conferitigli, nonch la rappresentanza anche
processuale della societ. Il tribunale pu conferire allamministratore giudiziario anche i poteri
di assemblea. Lamministratore giudiziario tenuto, al termine dellincarico, a presentare al
tribunale il conto della sua gestione, nonch a convocare e a presiedere lassemblea perch
nomini gli organi di amministrazione e controllo o per proporre la messa in liquidazione della
societ o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.
La societ per azioni, sia in sede di costituzione sia successivamente, pu adottare il sistema
dualistico di amministrazione e controllo introdotto con la riforma societaria del 2003.
72

Realizzando una forte dissociazione fra propriet e controllo, un sistema che si caratterizza per
la presenza del consiglio di sorveglianza e del consiglio di gestione. La funzione amministrativa
spetta, esclusivamente, al consiglio di gestione, quella di controllo di legalit al consiglio di
sorveglianza e quella di controllo contabile, inderogabilmente ad un revisore o ad una societ di
revisione. Il consiglio di gestione costituito da non meno di due componenti, anche non soci,
nominati, i primi in sede di costituzione e successivamente dal consiglio di sorveglianza. I
consiglieri di gestione non possono far parte del consiglio di sorveglianza che li elegge, restano in
carica per un periodo non superiore a tre esercizi, sono rieleggibili e possono essere revocati
solo dal consiglio di sorveglianza, anche se nominati nellatto costitutivo. In mancanza di giusta
causa hanno diritto al risarcimento dei danni. Non ammesso il meccanismo della cooptazione,
per cui nellipotesi in oggetto, il consiglio di sorveglianza deve provvedere alla sostituzione dei
componenti del consiglio di gestione. Il consiglio di gestione pu delegare le proprie attribuzioni
ad uno o pi dei suoi componenti. Alle delibere del consiglio di gestione si applica anche la
disciplina sulla validit delle delibere consiliari e quella sugli interessi degli amministratori, e le
delibere sono impugnabili anche dal consiglio di sorveglianza. Anche nel dualistico lazione di
responsabilit contro i consiglieri di gestione pu essere promossa dalla societ, dai soci, dai
creditori, dagli organi delle procedure concorsuali e dai singoli soci e terzi. Alla legittimazione di
tali soggetti si aggiunge quella del consiglio di sorveglianza. Se la maggioranza del consiglio di
sorveglianza di due terzi dei suoi componenti, i consiglieri di gestione contro i quali lazione
proposta sono revocati ed il consiglio di sorveglianza provvede alla loro sostituzione. Lazione si
prescrive in cinque anni dalla cessazione dei consiglieri di gestione dalla carica. A maggioranza
assoluta dei suoi componenti, e purch non si oppongano tanti soci che rappresentino il quinto
del capitale sociale, il consiglio di sorveglianza pu rinunciare o transigere lazione di
responsabilit. La rinuncia non pregiudica lazione esercitata dai soci di minoranza, dai creditori e
dagli organi delle procedure concorsuali. La transazione dellazione da parte del consiglio di
sorveglianza, semprech deliberata alle suddette condizioni, preclude invece lesercizio
dellazione da parte dellassemblea e dei soci, essendo la societ gi stata reintegrata, sia pure in
parte, dei danni subiti. Al consiglio di sorveglianza spetta la funzione di controllo e di vigilanza
sullamministrazione nel modello dualistico, ma non quella del controllo contabile che deve
necessariamente essere attribuita al revisore o alla societ di revisione contabile. Se lo statuto lo
prevede, inoltre, al consiglio di sorveglianza possono competere funzioni tipiche
dellamministrazione. I componenti del consiglio di sorveglianza possono non essere soci e sono
per la prima volta nominati nellatto costitutivo, successivamente dallassemblea, nel numero
non inferiore a tre. La norma fa salva la possibilit della nomina da parte dello Stato, degli enti
pubblici o dei titolari di strumenti finanziari. I consiglieri di sorveglianza restano in carica per tre
esercizi e scadono alla data dellassemblea successiva alla scadenza del terzo esercizio. La
cessazione ha effetto nel momento in cui lorgano ricostituito. Se uno o pi consiglieri vengono
a mancare per rinuncia, morte o decadenza, lassemblea deve sostituirli senza indugio. Salvo che
lo statuto non disponga diversamente, i consiglieri sono rieleggibili senza limiti e sono revocabili
dallassemblea col voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale, quindi sulla base di
un quorum rafforzato. Se la revoca avviene senza giusta causa, essi hanno diritto al risarcimento
del danno. Almeno un componente dei consiglieri di sorveglianza deve essere iscritto nel registro
dei revisori legali mentre per gli altri componenti la previsione di particolari requisiti rimessa
allo statuto. I consiglieri non devono trovarsi nelle condizioni previste dallart. 2382
(inabilitazione, interdizione ecc.) per gli amministratori nel sistema tradizionale. Tra le cause di
ineleggibilit non sono invece previsti i rapporti di coniugio, parentela e affinit. Le competenze
del consiglio di sorveglianza sono:
1. Nomina e revoca dei consiglieri di gestione e determinazione del loro compenso.
2. Approvazione del bilancio.
3. Funzioni di vigilanza del collegio sindacale.
4. Esercizio dellazione di responsabilit contro i consiglieri di gestione.
73

5. Denunzia al tribunale delle gravi irregolarit.

6. Informativa scritta allassemblea sullattivit di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti
censurabili rilevanti.
7. Approvazione, se prevista dallo statuto, delle operazioni strategiche, dei piani industriali
e finanziari predisposti dal consiglio di gestione, ferma la responsabilit di questo per gli
atti compiuti.
A tali competenze vanno aggiunte limpugnativa delle delibere del consiglio di gestione e delle
delibere assembleari annullabili. Anche nel sistema dualistico i soci hanno diritto di impugnare la
delibera approvativa del bilancio. impedita limpugnativa quando sia intervenuta
lapprovazione del bilancio dellesercizio successivo e la consente solo ai soci che rappresentino
il 5% del capitale, qualora il revisore legale dei contri non abbiamo formulato rilievi sul bilancio.
Quanto al funzionamento del consiglio di sorveglianza, prevista la sola facolt dei consiglieri di
assistere alle adunanze del consigli odi gestione e lobbligo di partecipare alle assemblee. Il
consiglio di sorveglianza deve riunirsi ogni novanta giorni, anche con mezzi di
telecomunicazione. Ha lobbligo di redigere il verbale ed validamente costituito e delibera
come il collegio sindacale. Per quel che riguarda i poteri del consiglio di sorveglianza, essi:
1. Possono chiedere notizie ai consiglieri di gestione sullandamento delle operazioni
sociali;
2. Possono scambiare in formazioni col revisore legale dei conti;
3. Possono convocare lassemblea nei casi obbligatori o quando ravvisino fatti censurabili;
4. Devono attivarsi quando soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale
denunzino fatti censurabili;
5. Solo nelle s.p.a. quotate, possono individualmente compiere atti di ispezione e controllo.
Per quel che attiene alla responsabilit dei consiglieri di sorveglianza essi devono adempiere i
loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico e sono solidalmente responsabili
con i consiglieri di gestione per i fatti e le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe
prodotto se avessero vigilato in conformit degli obblighi della loro carica. I consiglieri
rispondono in modo esclusivo quando violano obblighi diversi da quelli di vigilanza. Possono
per, come i sindaci, rispondere in modo concorrente con i consiglieri di gestione per i fatti e le
omissioni di questi. Lazione di responsabilit contro i consiglieri di sorveglianza esercitata
dallassemblea, dai soci di minoranza, dai creditori e dai singoli soci e terzi. Infine, le disposizioni
attuative del codice civile dispongono lapplicabilit agli organi di amministrazione e controllo
nel modello dualistico delle norme che riguardano gli omologhi organi nel modello tradizionale.
Adottando il sistema monistico, lo statuto della societ per azioni pu prevedere che la gestione
dellimpresa spetti al consiglio di amministrazione e che la vigilanza ed il controllo siano affidate
ad un comitato per il controllo sulla gestione, costituito allinterno dello stesso CDA. Nel sistema
monistico il controllo contabile inderogabilmente esercitato dal revisore legale dei conti. Il
consiglio di amministrazione regolato come nel sistema tradizionale. Un terzo dei consiglieri di
amministrazione deve possedere gli stessi requisiti di indipendenza, non pi rigorosi, di quelli
previsti per i sindaci. Ci funzionale alla vigilanza che alcuni di essi devono svolgere sulla
correttezza della gestione. La nomina e la decisione del numero dei componenti del comitato
per il controllo sulla gestione affidata al consiglio di amministrazione. Possono far parte del
comitato solo i componenti del CDA che posseggano i requisiti di onorabilit e professionalit
stabiliti dalla statuto, nonch i requisiti di indipendenza considerati. Almeno un componente del
comitato deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori legali dei conti. Il comitato
elegge, al suo interno, a maggioranza assoluta, il presidente. Il legislatore ha fatto di divieto ai
componenti del comitato per il controllo sulla gestione di essere titolari di funzioni esecutive.
Essendo nominati dal consiglio di amministrazione questultimo che pu revocarli dal
comitato, ferma restando la competenza assembleare per revocarli dalla carica di
amministratore. Lomesso richiamo allart. 2400 rende legittima la revoca anche senza giusta
74

causa e senza approvazione del tribunale. In caso di cessazione di un membro del comitato per
morte, rinunzia, revoca o decadenza, il CDA lo sostituisce, scegliendolo tra i consiglieri in
possesso dei suddetti requisiti. Se non ve ne sono si provvede attraverso il meccanismo della
cooptazione. Per quel che riguarda il funzionamento e i doveri dei componenti del comitato per
il controllo sulla gestione si rinvia alle norme sul collegio sindacale. Manca un rinvio sulla
decadenza dalla carica del sindaco per ingiustificata assenza. I componenti del comitato devono
assistere alle adunanze del CDA e alle assemblee, nonch attivarsi qualora i soci denunzino fatti
censurabili. sono inoltre legittimati ad attivare il procedimento per il controllo giudiziario.
Quanto alle competenze, il comitato:
1. Vigila sulladeguatezza della struttura, nonch alla sua idoneit a rappresentare
correttamente i fatti di gestione.
2. Svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal CDA, con particolare riguardo ai rapporti con i
soggetti incaricati del controllo contabile.
Altra lacuna attiene allassenza di un autonomo regime di responsabilit dei componenti del
comitato, essendo per essi solo richiamata la disciplina della responsabilit degli amministratori.
Las tendenziale immedesimazione del comitato col CDA non ha ovviamente consentito di
legittimare il primo a promuovere lazione di responsabilit contro i componenti del secondo.
LE SOCIET PER AZIONI
Sezione VI le obbligazioni
La struttura finanziaria della societ per azioni si fonda sul capitale di rischio, attraverso
lemissione di azioni. A questo pu aggiungersi il capitale di credito, rappresentato dalle
obbligazioni, titoli di credito di massa, emessi in serie, nominativi o al portatore, negoziabili nei
mercati finanziari. Linvestitore che sottoscrive obbligazioni effettua un prestito alla societ, di
cui esige la restituzione con gli interessi. Netta la diversit tra azionisti ed obbligazionisti. I primi
apportano il capitale di rischio, gli altri il capitale di credito, nel rispetto di regole modellate su
questa diversit. Gli obbligazionisti hanno diritto alla restituzione del prestito, maggiorato della
remunerazione, alle scadenze pattuite e con precedenza assoluta rispetto ad ogni gruppo di soci.
Se la societ in perdita, mentre lutile non pu essere distribuito, non pu omettersi il
pagamento degli obbligazionisti, quali creditori sociali. Le obbligazioni sono ricomprese tra i titoli
di credito e soggette alla relativa disciplina con riguardo allincorporazione della posizione
dellobbligazionista nel documento e la cui acquisizione in buona fede, anche se chi lo ha ceduto
non ne titolare, consente lacquisto della propriet, sottraendo il possessore a rivendicazioni. I
titoli obbligazionari devono indicare le caratteristiche delloperazione di prestito, nonch le
eventuali garanzie delle quali sono assistite. La legge consente lemissione di titoli modellati in
funzione delle contingenti esigenze del mercato e della fisionomia dei potenziali sottoscrittori. Il
diritto degli obbligazionisti alla restituzione del prestito e al pagamento degli interessi pu in
tutto o in parte essere subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della societ, si
parla di obbligazioni subordinate tramite il meccanismo della postergazione. previsto inoltre
che i tempi e lentit del pagamento degli interessi possano variare alla stregua di indici
oggettivi, esterni o interni; si parla di obbligazioni indicizzate nel primo caso, di obbligazione
partecipanti nel secondo. Per contro, lentit del rimborso del prestito in funzione
dellandamento di detti parametri non consentita. Le obbligazioni possono esser fornite di
caratteristiche diverse che traggono anzitutto origine da una duplice tipologia di base: le
ordinarie e le convertibili in azioni. Le obbligazioni ordinarie accordano al sottoscrittore il diritto
alla restituzione del prestito, maggiorato degli interessi e possono essere emesse anche al di
sotto della pari. Meritevoli di segnalazione sono anche le obbligazioni a premio che accordano al
sottoscrittore anche il beneficio di possibili convenienze, oggetto di estrazione a sorte, le
obbligazioni con warrant che consentono allobbligazionista di restare tale e di sottoscrivere o
acquistare azioni della societ emittente o di altra societ. Gli obbligazionisti dispongono, per
75

legge, di unorganizzazione comune costituita da unassemblea e da un rappresentante comune.

Tale organizzazione comune consente alla categoria di essere rappresentata e tutelata nei
rapporti con la societ emittente. Lassemblea degli obbligazionisti regolata secondo la
disciplina dellassemblea straordinaria dei soci. Alla stessa possono assistere gli amministratori
ed i sindaci. Essa nomina e revoca il loro rappresentante comune, delibera sulle modificazioni
delle condizioni del prestito, sulla proposta di concordato della societ emittente, sulla
costituzione di n fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi, sugli altri oggetti
di interesse comune. Lassemblea convocata dagli amministratori della stessa societ
emittente o dal rappresentante comune o quando ne fatta richiesta da quella parte di essi che
rappresenti il ventesimo dei titoli emessi e non estinti. Se non conformi alla legge, le
deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti possono essere impugnate secondo la
disciplina propria dellinvalidit delle deliberazioni dellassemblea dei soci. Limpugnativa
proposta innanzi al tribunale nella cui giurisdizione la societ ha sede in contraddittorio del
rappresentante comune. Il rappresentante comune pu essere scelto al di fuori degli
obbligazionisti e se non nominato dalla loro assemblea, nominato con decreto del presidente
del tribunale su domanda di uno o pi obbligazionisti p degli amministratori della societ
emittente. Non possono essere nominati gli amministratori, i sindaci e i dipendenti della societ
emittente e tutti coloro per i quali sono fissate le cause di ineleggibilit previste per il collegio
sindacale. Il rappresentante comune dura in carica per un periodo non superiore a tre anni e pu
essere rieletto. I singoli obbligazionisti possono esercitare azioni individuali nei confronti della
societ salvo che questa siano incompatibili con le deliberazioni assunte dalla loro assemblea.
Lemissione di obbligazioni, riservata dalla legge solo alla s.p.a. e alla s.a.p.a., deliberata, salva
diversa disposizione della legge o dello statuto, dagli amministratori. Per le obbligazioni
convertibili, se lo statuto non attribuisce la competenza agli amministratori, essa spetta
allassemblea straordinaria. Al fine di mantenere un certo equilibrio tra indebitamento della
societ e capitale di rischio, lemissione delle obbligazioni non pu eccedere la somma del
doppio del capitale sociale, integrato dalla riserva legale e dalle riserve disponibili., rientrano nel
limite allemissione, le garanzie, comunque prestate dalla societ, per obbligazioni emesse da
altre societ, anche estere. Losservanza di tale limite attestata dai sindaci. Esso pu essere
superato se i titoli obbligazionari che lo eccedono sono destinati alla sottoscrizione di investitori
professionali soggetti a vigilanza prudenziale, a norma delle leggi speciali. In tal caso, qualora le
obbligazioni siano successivamente trasferite, gli investitori professionali rispondono del
pagamento nei confronti degli acquirenti di tali titoli, se questi non siano a loro volta investitori
professionali. Il limite in parola pu essere altres superato se la restituzione del prestito
obbligazionario garantita da ipoteca di primo grado su immobile di propriet della societ, fino
a due terzi del loro valore. Ed ancora il limite non trova applicazione se le obbligazioni sono
emessa da societ con azioni quotate in mercati regolamentati, limitatamente alle obbligazioni
destinate ad essere ivi quotate. Lultima ipotesi di superamento del limite riguarda la particolari
ragioni che interessano leconomia nazionale, allorquando lemissione in eccedenza sia
autorizzata dallautorit governativa che stabilit le relative modalit e cautele. Quando
quelliniziale rapporto tra capitale e obbligazioni non risulta pi sussistente, non possono essere
distribuiti utili finch lammontare del capitale e delle riserve non eguagli quello delle
obbligazioni ancora in circolazione.
Attraverso le obbligazioni convertibili, concessa la facolt di convertire la situazione soggettiva
di creditore in quella di socio. Competente a deliberare lemissione delle obbligazioni convertibili
lassemblea straordinaria. Lo statuto pu attribuire agli amministratori la facolt di emettere,
in una o pi volte, obbligazioni convertibili fino ad un ammontare determinato e per il periodo
massimo di cinque anni. Allatto dellemissione delle obbligazioni convertibili viene fissato il
rapporto di cambio tra queste e le azioni. Puntualmente disciplinata la conversione, ad
76

iniziativa dellobbligazionista, dei suoi titoli in azioni. Nel primo mese di ciascun semestre, gli
amministratori della societ curano lemissione delle stesse azioni a beneficio di quegli
obbligazionisti che hanno chiesto la conversione; devono naturalmente essere soddisfatte le
conseguenti esigenze di pubblicit legale. Tenuto conto che con lemissione di obbligazioni
convertibili si pongono le premesse per laumento del capitale sociale, questi titoli devono
essere offerti in opzione ai vecchi soci ed ai precedenti possessori di obbligazioni convertibili. Si
assicura, in tal modo, linalterato mantenimento della partecipazione sociale a chi gi azionista
ed a chi pu divenirlo. Nel corso del rapporto con i possessori di obbligazioni convertibili la
societ non pu deliberare n la riduzione volontaria del capitale sociale n le modificazioni
delle disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili. Se ancora viene deliberato
laumento gratuito del capitale o la sua riduzione per perdite, il rapporto di cambio dovr essere
modificato in proporzione alla misura dellaumento o della riduzione.

LE SOCIET per azioni

Sezione VI le scritture contabili e il bilancio. I libri sociali
Lart. 2421 stabilisce che la societ deve tenere i libri e le altre scritture contabili prescritti
nellart. 2214, e lart. 2423 prescrive che gli amministratori devono redigere il bilancio di
esercizio. Le scritture contabili recepiscono i fatti di gestione, cio le operazioni aziendali poste
in essere. Hanno dunque la funzione di rilevare, al momento della loro manifestazione
finanziaria, la consistenza quantitativa e monetaria dei fatti di gestione. La rilevazione ha per
oggetto la documentazione che accompagna i fatti di gestione in quanto la contabilit non
registra fatti materiali, bens i relativi documenti che li evidenziano. Il preordinato processo
organico e continuo di rilevazione d luogo alla contabilit generale, intesa come il sistema di
determinazione ed espressione, in linguaggio matematico, dei fatti e delle operazioni aziendali,
la cui finalit rappresentata dalla redazione del bilancio di esercizio. Il bilancio di esercizio,
classificabile tra le scritture contabili, espone ordinatamente e periodicamente, in sintesi, i valori
del reddito e del capitale. Il passaggio intermedio fra il bilancio e le scritture contabili costituito
dalle scritture di assestamento, propedeutiche alla costruzione del bilancio annuale. La ratio del
principio di competenza quella di far emergere i risultati economici nellesercizio in cui si sono
realizzati i relativi proventi ed oneri, indipendentemente dal verificarsi della manifestazione
monetaria. Il successivo controllo sulla regolare tenuta delle scritture contabili ha la funzione di
verificare che nelle scritture sia stata correttamente effettuata la trascrizione dei documenti
evidenzianti i fatti di gestione, a cui fa seguito la verifica della corretta sintesi nel bilancio di
esercizio delle risultanze delle scritture. La funzione primaria del bilancio quella di offrire
informazioni ai soci, ai creditori, e ai terzi in genere, secondo una valutazione prudente della
situazione patrimoniale e finanziaria della societ e del risultato economico dellesercizio,
nonch di agevolare la stima del valore della redditivit delle partecipazioni da parte degli
investitori nel capitale di rischio.
Gli artt. 2424 e 2425 stabiliscono lo schema, rispettivamente, dello stato patrimoniale e del
conto economico, che presuppone a sua volta la disciplina della struttura (art. 2423 ter) di questi
due documenti contabili. Queste le regole che disciplinano la struttura:
1. Inderogabilit delle poste;
2. Suddivisioni-raggruppamenti;
3. Aggiunta di voci;
4. Adattamento delle voci;
5. Voce corrispondente dellesercizio precedente;
77

6. Divieto di compensazione di partite.

Chiarezza, rappresentazione veritiera e corretta costituiscono larchitrave della redazione del
bilancio, tradizionalmente denominate clausole generali. Lart. 2423 afferma che il bilancio deve
essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione
patrimoniale e finanziaria della societ ed il risultato economico al giorno della chiusura
dellesercizio. La verit in primo luogo il rispetto dei criteri legali di valutazione indicati dal
legislatore. Correttezza costituisce unesplicazione del principio di buona fede in senso giuridico.
Il bilancio pu considerarsi economicamente corretto quando sono veri i valori certi, corretti
quelli stimati e congrui quelli congetturati. Il ruolo sovraordinato delle clausole generali trova
ulteriore esplicazione nellart. 2423, secondo cui:
1. obbligatorio fornire informazioni ulteriori necessarie, se quelle richieste da specifiche
disposizioni di legge non sono sufficienti a dare una rappresentazione veritiera e
corretta.
2. Le specifiche disposizioni di legge non devono essere applicate se, in casi eccezionali, la
loro applicazione incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta, la nota
integrativa deve indicare le deroghe e la loro influenza sui valori di bilancio.
Alle clausole generali si affiancano i principi di redazione del bilancio, con funzione rafforzativa
delle prime. Essi sono:
1. Continuit delle gestione (going concern);
2. Funzione economica delle attivit e delle passivit (substance over form);
3. Prudenza;
4. Divieto di indicare utili non realizzati;
5. Obbligo di tener conto di tutti i rischi e le perdite;
6. Competenza;
7. Valutazione separata degli elementi eterogenei ricompresi nelle singole voci di bilancio;
8. Continuit di applicazione dei criteri di valutazione (consistency principle).
Lo stato patrimoniale, che rappresenta la composizione qualitativa e quantitativa del patrimonio
aziendale risultante alla chiusura dellesercizio, deve essere redatto in conformit dello schema
allart. 2424. Questo prospetto evidenzia come lo stato patrimoniale debba essere redatto a
colonne contrapposte. Da un lato, a sinistra, i valori attivi, dallaltro, a destra i valori passivi, con
la fondamentale distinzione tra passivo ideale (patrimonio netto) e passivo reale. Il patrimonio
netto rappresenta la differenza positiva fra attivit e passivit, vale a dire quei valori che
esprimono la consistenza dei mezzi propri. Per quanto concerne le voci dellattivo assume
fondamentale rilievo la distinzione tra le immobilizzazioni e lattivo circolante. Le prime sono
costituite da elementi patrimoniali destinati ad essere utilizzati durevolmente; il secondo,
esposto secondo il criterio della liquidit crescente, consente, attraverso la contrapposizione ai
debiti indicati nel passivo dello stato patrimoniale, di rilevare la situazione finanziaria della
societ, intesa come capacit dellimprenditore di disporre di liquidit e mezzi equivalenti per far
fronte alle passivit. Lart. 2424 bis statuisce che:
1. Gli elementi patrimoniali destinati ad essere utilizzati durevolmente devono essere
iscritti tra le immobilizzazioni.
2. Le partecipazioni in altre imprese in misura non inferiore a quelle stabilite dallart. 2359
si presumono immobilizzazioni.
3. Gli accantonamenti per rischi ed oneri sono destinati soltanto a coprire perdite o debiti
di natura determinata, di esistenza certa o probabile, dei quali tuttavia alla chiusura
dellesercizio sono indeterminati o lammontare o la data di sopravvenienza.
4. Nella voce trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato deve essere indicato
limporto calcolato a norma dellart. 2120.
5. Le attivit oggetto di contratti di compravendita con lobbligo di retrocessione a termine
devono essere iscritte nello stato patrimoniale del venditore.
78

6. Nella voce ratei e risconti attivi devono essere iscritti proventi di competenza
dellesercizio esigibili in esercizi successivi e i costi sostenuti nellesercizio, ma di
competenza di esercizi successivi.
7. Nella voce ratei e risconti passivi devono essere iscritti i costi di competenza
dellesercizio esigibili in esercizi successivi e i proventi percepiti entro la chiusura
dellesercizio ma di competenza di esercizi successivi.
8. Possono essere iscritte in tali voci soltanto quote di costi e proventi, comuni a due o pi
esercizi, lentit dei quali vari in ragione del tempo.
Il penultimo comma dellart. 2424 c.c. disciplina i conti dordine, e prescrive che in calce allo
stato patrimoniale devono risultare le garanzie prestate direttamente o indirettamente,
indicando separatamente, per ciascun tipo, le garanzie prestate a favore di imprese controllate e
collegate, nonch di controllanti e di imprese sottoposte al controllo di queste ultime. In
chiusura la norma dispone che devono inoltre risultare gli altri conti dordine.
Il conto economico deve essere redatto in conformit dello schema allart. 2425. Tale schema
presenta una classificazione per natura ed finalizzato a determinare il valore e i costi della
produzione; si presenta in forma scalare e consente quindi la conoscenza dei risultati intermedi:
principio della distinzione tra i segmenti di reddito. In chiusura il conto economico indica lutile
o la perdita dellesercizio, che va a determinare laumento o la riduzione del patrimonio netto
rispetto a quello del precedente esercizio. Lart. 2425 bis detta i criteri di iscrizione dei ricavi,
proventi, costi e oneri:
1. I ricavi e i proventi, i costi e gli oneri devono essere indicati al netto.
2. I ricavi e i proventi, i costi e gli oneri relativi ad operazioni in valuta devono essere
determinati al cambio corrente alla data nella quale la relativa operazione compiuta.
3. I proventi e gli oneri relativi ad operazioni compravendita con obbligo di retrocessione a
termine devono essere iscritti per le quote di competenza dellesercizio.
4. Le plusvalenze derivanti da operazioni di compravendita con locazione finanziaria al
venditore sono ripartite in funzione della durata del contratto di locazione.
Il criterio base per la valutazione dei cespiti patrimoniali quello del costo storico,cio del costo
di produzione o di acquisto di un bene. I valori contabili non possono quindi, se non in casi
eccezionali, essere modificati o adeguati ai valori correnti. Lart. 2426 individua cos in dettaglio i
criteri di valutazione:
1. Immobilizzazioni immateriali, materiali e finanziarie: costo storico, dedotti, per le prime
due, gli ammortamenti.
2. Immobilizzazioni finanziarie consistenti in partecipazioni in imprese controllate e
collegate: possono essere valutate per un importo pari alla corrispondente frazione del
patrimonio netto risultante dallultimo bilancio della partecipata (metodo del patrimonio
netto).
3. Costi pluriennali: possono essere iscritti nellattivo, con il consenso del collegio sindacale
e devono essere ammortizzati entro un periodo non superiore a cinque anni.
4. Avviamento: iscrivibile, col consenso del collegio sindacale, solo se acquistato a titolo
oneroso e nei limiti del costo sostenuto, decurtato dallammortamento.
5. Disaggio su prestiti: deve essere iscritto nellattivo e ammortizzato in ogni esercizio per il
periodo di durata del prestito.
6. Crediti: da valutarsi secondo il valore presumibile di realizzazione.
7. Le attivit e le passivit in valuta, ad eccezione delle immobilizzazioni, devono essere
iscritte al tasso di cambio a pronti alla data di chiusura dellesercizio e gli eventuali utili e
perdite su cambi devono essere imputati al conto economico e leventuale utile netto
deve essere accantonata in unapposita riserva non distribuibile fino al realizzo.
8. Rimanenze: al minor prezzo fra quello di costo e quello corrente.
79

9. Rimanenze di beni fungibili: media ponderata, metodo fifo o metodo lifo.

10. Lavori in corso su ordinazione: possono essere iscritti sulla base dei corrispettivi
contrattuali maturati con ragionevole certezza.
11. Le attrezzature industriali e commerciali, le materie prime sussidiarie e di consumo,
possono essere iscritte nellattivo ad un valore costante qualora siano costantemente
rinnovate e complessivamente di scarsa importanza in rapporto allattivo di bilancio.
I valori numerici indicati nello stato patrimoniale e nel conto economico trovano esplicazione,
integrazione, motivazione e dettaglio di informazioni attraverso la nota integrativa, che, redatta
informa prevalentemente narrativa e illustrativa, costituisce il terzo documento di cui
composto il bilancio, con la funzione di migliorarne la capacit informativa. La disciplina
dettata dallart. 2427 che ne prevede il contenuto obbligatorio:
1. Indicazione dei criteri di valutazione;
2. Indicazione dei movimenti nelle cosi del patrimonio;
3. Indicazione della composizione e dettaglio di talune voci; di cui:
Indicazione analitica delle voci del patrimonio netto;
Prospetto delle differenze fiscali.
4. Indicazioni e informazioni diverse:
Operazioni realizzate con parti correlate;
Natura e obbiettivo di accordi fuori bilancio.
Lart. 2427 bis stabilisce che nella nota integrativa debbano essere indicati:
1. Per ciascuna categoria di strumenti finanziari: il loro fair value; informazioni sulla loro
entit e la loro natura. Tutte le societ, pur se non applicano, n obbligatoriamente n
volontariamente i principi contabili internazionali, devono calcolare comunque il fair
value e fornire indicazioni sui rischi finanziari.
2. Le immobilizzazioni finanziarie, con esplicazione sia del valore contabile che del fair
value, e le ragioni della differenza.
Il d.lgs. 28 febbraio 2005, n. 38 denominato regolamento IAS, ha definito lambito soggettivo e
oggettivo di applicazione nel nostro ordinamento dei Principi contabili internazionali IAS/IFRS
elaborati dallo IASB. Questi principi costituiscono regole obbligatorie per il bilancio di esercizio
delle societ quotate e delle societ a capitale diffuso. Per le societ non quotate e per le societ
diverse da quelle che possono redigere il bilancio in forma abbreviata, la redazione del bilancio
secondo i principi contabili internazionali costituisce una regola facoltativa. Differenti sono gli
obbiettivi del bilancio di esercizio redatto secondo le regole del codice civile rispetto a quelle
previste dai principi contabili internazionali. Quelle mirano a proteggere gli interessi dei creditori
ed in subordine gli interessi dei soci attuali, con applicazione di criteri prudenziali. Queste,
caratterizzate dalla perdita di rilievo del principio di prudenza, svolgono prevalentemente un
ruolo informativo fornendo agli investitori le migliori informazioni possibili per consentire loro di
adottare le proprie decisioni di investimento. Il bilancio secondo i principi internazionali non
contiene un elenco rigido di voci e sottovoci, e prevede solo un numero minimo di voci,
inferiore:
1. Le attivit (e passivit) devono essere classificate come correnti o non correnti,
secondo un criterio di liquidit.
2. Il conto economico pu essere redatto, a scelta dellimpresa, con costi classificati per
natura o per destinazione.
La struttura del bilancio redatto secondo i principi internazionali prevede altri due documenti: un
prospetto delle variazioni del patrimonio netto e un rendiconto finanziario. Il rendiconto
finanziario ha la funzione di consentire la determinazione del risultato finanziario mediante la
sommatoria delle entrate e delle uscite monetarie e verificare quindi con quali risorse sono state
finanziate nellesercizio le specifiche attivit sociali, di guisa da evidenziare lallineamento fra
80

fonti e impieghi. Le operazioni rilevano solo per gli incassi e i pagamenti che hanno generato,
cio per le variazioni delle disponibilit liquide che discendono sia da operazioni dellesercizio
come pure da quelle effettuate in un esercizio precedente. Il prospetto delle variazioni del
patrimonio netto: le variazioni nel patrimonio netto dellentit tra la data di inizio e la data di
chiusura dellesercizio riflettono laumento o la diminuzione del suo attivo netto durante
lesercizio la variazione complessiva del patrimonio netto durante un esercizio rappresenta
lammontare complessivo dei proventi e degli oneri, comprensivi di utili e perdite, generati dalle
attivit dellentit durante quel periodo. Il prospetto deve evidenziare:
1. Il totale del conto economico complessivo dellesercizio;
2. Gli importi delle operazioni con i socie che agiscono in tale qualit;
3. Per ciascuna voce del patrimonio netto, una riconciliazione tra il valore contabili allinizio
e quello al termine dellesercizio.
Le note al bilancio costituiscono un documento discorsivo ed hanno la funzione di offrire una
presentazione attendibile del bilancio conformandosi con tutti gli IFRS applicabili, di guisa da
fornire uninformazione comparabile e comprensibile, con le informazioni integrative e
aggiuntive quando la conformit con le specifiche disposizioni degli IFRS insufficiente per
permettere agli utilizzatori di comprendere limpatto di particolari operazioni, altri fatti e
condizioni, sulla situazione patrimoniale-finanziaria e sul risultato economico. Per quanto
concerne i criteri di valutazione, una delle principali caratteristiche lutilizzo del fair value, per
consentire agli investitori la previsione dei flussi di cassa finanziari futuri che scaturiranno dalle
attivit e passivit attualmente esistenti, senza peraltro possibilit di distribuzione degli utili
conseguenti allimpiego del fair value, destinati ad essere iscritti in unapposita riserva
indisponibile fino alleffettiva realizzazione del maggior valore. Assume inoltre un ruolo
fondamentale il principio substance over form, inteso come prevalenza della sostanza
economica sulla forma giuridica delle operazioni, con conseguente ridimensionamento del
principio di prudenza. Lavviamento, infine, non deve essere ammortizzato, ma solo svalutato in
caso di perdita di valure durante lesercizio di riferimento.
Il bilancio deve essere corredato da una relazione degli amministratori (art. 2428). Questo
documento svolge un ruolo di informativa, rivolto ai soci, ai creditori ed al mercato in genere,
sulla situazione della societ, sullandamento e sul risultato della gestione. Dalla relazione deve
emergere una descrizione dei principali rischi e incertezze cui la societ esposta, con
lobbiettivo di individuare le singole fattispecie di rischio che riguardano limpresa nella gestione
operativa, a cui deve accompagnarsi linformazione sulla capacit dellimpresa di farvi fronte.
Lanalisi deve essere coerente con lentit e la complessit degli affari e deve contenere nella
misura necessaria alla comprensione della situazione della societ e dellandamento e del
risultato della gestione, gli indicatori di risultato finanziario comprese le informazioni attinenti
allambiente ed al personale. Dettagli ancora maggiori sono richiesti per la relazione degli
amministratori di societ emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione in mercati
regolamentati. Per le quotate prevista ancora unarticolata disciplina delle relazioni finanziarie,
sia annuali che intermedie, sulla gestione. Per gli emittenti di azioni prevista anche una
relazione finanziaria trimestrale. Aggiungasi che la Consob dispone di vasti poteri per
intensificare gli obblighi informativi degli emittenti quotati s da garantire uninformazione del
mercato continua, potendo in ogni caso, ove le relazioni finanziarie non siano conformi alle
norme che ne disciplinano la redazione, chiedere allemittente di rendere pubblica tale
circostanza e di provvedere alle informazioni supplementari necessarie a ripristinare una
corretta informazione del mercato.

81

Lart. 2429 stabilisce che il collegio sindacale deve riferire allassemblea, con apposita relazione
accompagnatoria al bilancio, sullattivit svolta nelladempimento dei propri doveri. La relazione
del collegio sindacale dovr incentrarsi sullillustrazione dei risultati dellesercizio sociale, con
osservazioni e proposte in ordine al bilancio, vale a dire sulla sua redazione secondo i principi e
le regole esaminati. La relazione si chiude con la proposta del collegio in ordine alla
approvazione del bilancio. Lattivit di revisione legale dei conti attiene essenzialmente alla
verifica nel corso dellesercizio della regolare tenuta della contabilit sociale e della corretta
rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili, e si traduce poi in una relazione con la
quale viene espresso un giudizio sul bilancio e sulla sua idoneit a rappresentare in modo
veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria e il risultato economico dellesercizio.
La predisposizione del bilancio rientra nelle competenze funzionali dellorgano amministrativo
nella sua collegialit, n tale compito delegabile al comitato esecutivo o agli amministratori
delegati. Nelle societ che adottano il sistema dualistico la redazione del progetto del bilancio
di competenza del consiglio di gestione. Il progetto segue il seguente iter. Gli amministratori lo
trasmettono, unitamente alla relazione sulla gestione, al collegio sindacale ed al soggetto
incaricato della revisione legale dei conti. Al fine di consentire ai soci di prendere visione del
progetto di bilancio e delle relazioni che lo accompagnano, disposto che detta documentazione
debba restare depositata in copia nella sede della societ durante i quindici giorni che
precedono lassemblea e finch il bilancio sia approvato. Unitamente al progetto di bilancio,
debbono restare depositati lultimo bilancio delle societ controllate e un prospetto riepilogativo
dei dati essenziali dellultimo bilancio delle societ collegate. Le societ che redigono il bilancio
consolidato possono allegare, in luogo del deposito dellultimo bilancio, un prospetto
riepilogativo dei dati emergenti dallultimo bilancio delle societ controllate comprese nel
consolidamento. Nelle societ quotate va allegata una relazione sul bilancio sottoscritta
congiuntamente dagli amministratori delegati e dal dirigente preposto alla redazione dei
documenti contabili societari. Compete quindi allassemblea approvare o respingere il bilancio.
Lapprovazione del bilancio non implica liberazione degli amministratori, dei direttori generali,
dei dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e dei sindaci per le
responsabilit incorse nella gestione sociale. Pubblicazione del bilancio: dopo la sua
approvazione, entro il termine di trenta giorni, una copia del bilancio, corredata dalle relazioni e
dal verbale dellassemblea o del consiglio di sorveglianza, deve essere depositata a cura degli
amministratori presso lufficio del registro delle imprese o spedito al medesimo ufficio a mezzo
lettera raccomandata. Sempre entro trenta giorni dallapprovazione del bilancio le societ non
aventi azioni quotate in mercati regolamentati sono tenute altres a depositare per liscrizione
nel registro delle imprese lelenco dei soci riferito alla data di pubblicazione del bilancio, nonch
dei soggetti diversi dai soci che siano titolari di diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni
medesime.
Compete allassemblea che approva il bilancio decidere, con una ulteriore deliberazione, sulla
sorte degli utili eventualmente maturati. Lutile pu essere definito come lincremento
patrimoniale verificatosi attraverso la gestione della societ, rispetto al capitale sociale. A tutela
del capitale sociale:
1. Non possono essere pagati dividendi sulle azioni, se non per utili realmente conseguiti e
risultanti dal bilancio regolarmente approvato.
2. Se si verifica una perdita del capitale sociale, non pu darsi luogo a ripartizioni di utili
fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.
Inoltre previsto che dagli utili annuali deve essere dedotta una somma corrispondente almeno
alla ventesima parte di essi per costituire la riserva legale, fino a che questa non abbia raggiunto
il quinto del capitale sociale. La riserva legale non distribuibile ai soci ed utilizzabile per la
copertura delle perdite dopo che, a tale scopo, sono state utilizzate tutte le altre riserve
82

disponibili. Lutile non distribuito e accantonato comporta la creazione in bilancio di una riserva
facoltativa (riserva straordinaria), che pu essere in ogni momento distribuita ai soci mediante
delibera assembleare ordinaria, come pure utilizzata per aumenti gratuiti di capitale sociale. Lo
statuto pu altres prevedere un terzo tipo di riserve, le riserve statutarie. Lo statuto pu infine
prevedere ulteriori vincoli di destinazione degli utili di esercizio, a favore:
1. Dei promotori;
2. Dei soci fondatori;
3. Degli amministratori.
Queste partecipazioni sono computate sugli utili netti del bilancio, dedotta soltanto la quota di
riserva legale, e comportano per i rispettivi titolari un diritto soggettivo alla percezione. Accanto
alle riserve esaminate sussiste una seconda categoria di riserve di patrimonio, che non
discendono dalla gestione, bens da rapporti esterni, quali la riserve di sovrapprezzo o da
vicende del patrimonio, quali la riserva da rivalutazione monetaria. Quella parte di utili cui
lassemblea ha deliberato la distribuzione assume il nome di dividendo, che costituisce la
remunerazione del capitale investito. La discrezionalit dellassemblea trova un limite nel
principio generale di correttezza e buona fede nellesecuzione del contratto. Ogni azione
attribuisce il diritto ad una parte proporzionale degli utili netti. Il dividendo, oltre che cash, pu
essere distribuito anche sotto forma di nuove azioni. Lo statuto pu prevedere clausole che
riconoscano a determinate categorie di azionisti, nei limiti degli utili distribuibili risultanti dal
bilancio, particolari diritti in ordine di dividendo. In ogni caso, i dividendi erogati in violazione di
legge non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede in base ad un bilancio
regolarmente approvato. La disponibilit di utili antecedentemente alla chiusura dellesercizio,
vale a dire la distribuzione di acconti sui dividendi, disciplinata dallart. 2433 bis secondo
unottica di estrema prudenza. La distribuzione consentita solo alle societ il cui bilancio
assoggettato per legge a revisione legale dei conti e deve essere prevista dallo statuto;
deliberata dagli amministratori. Non consentita la distribuzione di acconti sui dividendi quando
dallultimo bilancio approvato risultino perdite. Lammontare degli acconti sui dividendi non pu
superare la minor somma tra limporto degli utili conseguiti dalla chiusura dellesercizio
precedente, diminuito delle quote che dovranno essere destinata a riserva per obbligo legale o
statutario, e quello delle riserve disponibili. Il prospetto contabile, la relazione degli
amministratori e il parere del soggetto incaricato della revisione legale dei conti debbono
restare depositati in copia nella sede della societ fino allapprovazione del bilancio dellesercizio
in corso, ed i soci possono prenderne visione. Ancorch sia successivamente accertata
linesistenza degli utili di periodo risultanti dal prospetto, gli acconti sui dividendi erogati in
conformit con le richiamate disposizioni non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona
fede.
Gli artt. 2377 e 2379 trovano applicazione anche relativamente allinvalidit della deliberazione
di approvazione del bilancio, ma con alcune integrazioni. Lart. 2434 stabilisce che limpugnativa
non pu essere proposta se stato approvato il bilancio dellesercizio successivo. Per quanto
concerne gli artt. 2377 e 2379 linterpretazione prevalente individua, nel riferimento alla prima
norma, cio nellazione di annullamento, il rimedio contro i vizi del procedimento assembleare
che ha approvato il bilancio; nel richiamo alla seconda norma, cio nellazione di nullit, il
rimedio contro i vizi di contenuto del bilancio, approvato da una delibera in tal caso esposta a
nullit per illiceit delloggetto. Se il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti
ha emesso un giudizio privo di rilievi, la sua impugnativa riconosciuta ai soci che rappresentino
almeno il 5% del capitale. Nelle quotate, limpugnativa per mancata conformit del bilancio alle
norme che ne disciplinano i criteri di redazione pu essere proposta in ogni caso anche dalla
Consob nel termine di sei mesi dal deposito del bilancio presso lufficio del registro delle
imprese.

83

Accanto al bilancio ordinario, il legislatore consente che le societ per azioni possano redigere il
bilancio in forma abbreviata, semprech si tratti di societ chiuse. Il bilancio in forma abbreviata
presuppone che la societ, nel primo esercizio o per due anni consecutivi, non abbia superato
due dei seguenti limiti:
1. Totale dellattivo dello stato patrimoniale: 4.400.000 euro.
2. Ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000 euro.
3. Dipendenti occupati in media durante lesercizio: 50 unit.
Le societ che redigono il bilancio in forma abbreviata devono redigerlo in forma ordinaria
quando per il secondo esercizio consecutivo abbiano superato due dei limiti appena indicati.
Dando attuazione alla VII direttiva CEE stato disciplinato in Italia il bilancio consolidato,
obbligatorio, in aggiunta al bilancio di esercizio, per le s.p.a., le s.a.p.a. e le s.r.l. che controllano
unimpresa, nonch per gli enti di cui allart. 2201 del codice civile, le societ cooperative e le
mutue assicuratrici che controllano s.p.a., s.a.p.a. o s.r.l. Affinch trovino applicazione le norme
sul bilancio consolidato sufficiente peraltro che sussista un rapporto di controllo senza
necessit che linfluenza dominante sfoci in una direzione unitaria. La finalit precipua del
bilancio consolidato costituita dalla rappresentazione, ad opera della capogruppo, della
situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico del complesso delle imprese
costituito dalla controllante e dalle controllate, con una funzione informativa sulla situazione
complessiva del gruppo, considerato come ununica impresa. I principi di consolidamento
presuppongo da un lato linclusione integrale nel bilancio consolidato degli elementi dellattivo e
del passivo, nonch dei proventi e degli oneri delle imprese ricomprese nel consolidamento,
dallaltro leliminazione:
1. Delle partecipazioni in imprese incluse nel consolidamento e delle corrispondenti
frazioni del patrimonio netto di queste.
2. Dei crediti e dei debiti tra le imprese incluse nel consolidamento.
3. Dei proventi e degli oneri relativi ad operazioni infragruppo.
4. Degli utili e delle perdite conseguenti ad operazioni effettuate tra tali imprese e relativi a
valori compresi nel patrimonio, diversi da lavori in corso su ordinazione di terzi.
La data di riferimento del bilancio consolidato coincide con la data di chiusura del bilancio
dellesercizio dellimpresa controllante. Inoltre, il bilancio consolidato:
1. Deve essere redatto dagli amministratori, o approvato dal consiglio di sorveglianza nel
sistema dualistico, della societ controllante.
2. Ha come termine di riferimento la data di chiusura del bilancio dellesercizio dellimpresa
controllante.
3. sottoposto al controllo dei sindaci e a quello della societ di revisione, ove presente.
4. Non soggetto allapprovazione dellassemblea.
5. Deve essere depositato insieme al bilancio di esercizio presso il registro delle imprese.
Le societ che emettono azioni o altri strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in mercati
regolamentati e diffusi tra il pubblico in misura rilevante, debbono obbligatoriamente redigere il
bilancio consolidato.
Il legislatore prescrive, accanto allobbligo di redazione del bilancio desercizio, anche la
predisposizione in particolari ipotesi, di un bilancio straordinario. Gli artt. 2246, 2501 quater e
2506 ter prevedono in particolare la redazione di una situazione patrimoniale infrannuale,
rispettivamente, nel caso di riduzione del capitale, di fusione e scissione. Nel silenzio della legge,
la giurisprudenza ha concluso nel senso della necessit che alla situazione patrimoniale si
accompagni il conto economico. da condividersi quellorientamento giurisprudenziale secondo
il quale tra lepoca di riferimento rappresentata nella situazione patrimoniale e lassemblea non
debbono intercorrere pi di quattro mesi. La straordinariet della fattispecie non incide sulla
struttura e sui criteri di valutazione da adottarsi, che sono i medesimi del bilancio di esercizio.
84

Discorso diverso va fatto per unaltra serie di bilanci che possono altres annoverarsi fra quelli
straordinari, anche se non disciplinati dal legislatore. Una relazione di stima del patrimonio
sociale deve essere fatta nel caso di:
1. Trasformazione di societ si persone in societ di capitali;
2. Scioglimento del rapporto sociale limitatamente a un socio;
3. Liquidazione della partecipazione in casi di recesso;
4. Aumenti di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione;
5. Distribuzione di acconti sui dividendi.
Oltre i libri e le altre scritture contabili prescritti nellart. 2214 per ogni imprenditore
commerciale, la societ per azioni deve tenere:
1. Libro dei soci;
2. Libro delle obbligazioni;
3. Libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee;
4. Libro delle adunanze e delle deliberazioni del CDA o del consiglio di gestione;
5. Libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale;
6. Libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo;
7. Libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee degli obbligazionisti;
8. Libro degli strumenti finanziari.
I fatti storici indicati nei libri sociali non possono considerarsi provati per il solo fatto che
risultino dai detti libri.

LE SOCIETAPER AZIONI
Sezione VIII le modificazioni dello statuto
Mentre nelle societ di persone ogni mutamento dei soci si riflette sul contratto sociale,
imponendone la modificazione, non altrettanto accade nella s.p.a., caratterizzata dalla matura
anonima della partecipazione. Lo statuto, che si fonda pur sempre sul contratto sociale, pu
essere modificato dalla societ nel corso della sua esistenza. Essendo in gioco le posizioni
soggettive dei soci, il principio di fondo in materia che le modificazioni devono essere
deliberate dallassemblea straordinaria, quindi con le relative maggioranza qualificate. Devono,
inoltre, risultare da verbale redatto da un notaio e devono essere iscritte nel registro delle
imprese. Tuttavia lart. 2365 stabilisce che lo statuto pu attribuire agli amministratori la
competenza a deliberare sulle seguenti materie:
1. Fusione e scissione, nei casi previsti;
2. Istituzione o soppressione di sedi secondarie;
3. Indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della societ;
4. Riduzione del capitale sociale in caso di recesso del socio;
5. Adeguamenti dello statuto a disposizioni normative;
6. Trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale;
7. Aumento a pagamento del capitale sociale.
Anche lart. 2446 deroga alla competenza dellassemblea straordinaria, prevedendo che la
riduzione obbligatoria per perdite superiori al terzo debba essere deliberata dallassemblea
ordinaria o dal consiglio di sorveglianza che approva il bilancio nel sistema dualistico. In
mancanza, la riduzione del capitale disposta dal tribunale. La competenza dellassemblea
straordinaria in materia di modificazioni dello statuto comporta il rispetto dei relativi quorum,
ossia in prima convocazione pi della met del capitale sociale ed in seconda convocazione, i due
terzi del capitale rappresentato in assemblea. Tuttavia, ai sensi dellart. 2369, lassemblea
straordinaria delle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale sociale, anche in
85

seconda convocazione, pu deliberare il cambiamento delloggetto sociale, la trasformazione

della societ, il suo scioglimento anticipato, la proroga della societ, la revoca dello stato di
liquidazione, il trasferimento della sede sociale allestero e lemissione di azioni privilegiate con
lapprovazione di tanti soci che rappresentino pi di un terzo del capitale della societ. Il notaio
che redige, nella forma di atto pubblico, il verbale della relativa assemblea accerta
ladempimento delle condizioni di legge. Dunque il controllo successivo rispetto alla delibera.
Se lesito della verifica positivo, nei 30 giorni successivi, contestualmente al deposito della
deliberazione, presso il registro delle imprese, il notaio ne chiede liscrizione. Il registro delle
imprese, riscontrata la regolarit formale della documentazione, provvede alliscrizione.
Viceversa, il notaio informa tempestivamente gli amministratori. Questi ultimi, nei trenta giorni
successivi, possono convocare lassemblea per gli opportuni provvedimenti ovvero ricorrere al
tribunale per lomologazione. Qualora gli amministratori ricorrano al tribunale, questultimo
deve verificare, sentito il pubblico ministero, ladempimento delle condizioni richieste dalla
legge. Lart. 2436 stabilisce che la deliberazione non produce effetti se non dopo liscrizione nel
registro delle imprese. Successivamente alla modifica, il testo integrale dellatto modificato nella
sua redazione aggiornata deve essere depositato presso il registro delle imprese.
Le modificazioni dello statuto determinano un mutamento delle situazioni soggettive dei soci
acquisite in sede di costituzione della societ o in sede di acquisto della partecipazione sociale.
Di qui, per alcune modifiche ritenute dal legislatore pi incisive sul contratto sociale, il
riconoscimento ai soci dissenzienti del diritto di recesso. ammesso, inoltre, il recesso parziale.
Legittimano il recesso le delibere riguardanti:
1. La modifica delloggetto sociale in caso di cambiamento significativo;
2. Trasformazione della societ;
3. Trasferimento della sede sociale allestero;
4. Revoca dello stato di liquidazione;
5. Eliminazione di una o pi cause di recesso derogabili o previste dallo statuto;
6. Modifica dei criteri di determinazione del valore delle azioni in caso di recesso;
7. Modificazione dello statuto concernente i diritti di voto o di partecipazione.
Vi sono altre due vicende, derogabili dallo statuto, che legittimano il recesso del socio. Esse sono
rappresentate dalle delibere riguardanti la proroga del termine della societ e lintroduzione o la
rimozione dei vincoli alla circolazione delle azioni. Infine, lo statuto delle societ che non fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio pu prevedere ulteriori cause di recesso. Se trattasi di
societ costituita a tempo indeterminato e con azioni non quotate in un mercato regolamentato,
accordato al socio il diritto di svincolarsi liberamente dal contratto di societ purch lo eserciti
con preavviso di almeno 180 giorni, che pu essere maggiorato dallo statuto, comunque non
oltre un anno. Per quel che riguarda i termini e le condizioni per lesercizio del diritto di
recesso, questi sono puntualmente regolati dallart. 2437 bis. Il socio tenuto a comunicare la
sua volont di recedere con lettera raccomandata nella quale indica le proprie generalit,
nonch il numero e la categoria delle azioni per le quali esercita il recesso. Le azioni oggetto del
recesso non possono essere cedute e devono restare depositate presso la sede sociale; al
servizio dellopportunit concessa agli altri soci di rendersene acquirenti. poi precluso il diritto
di recesso se, entro 90 giorni, revocata la deliberazione che ne ha costituito il presupposto
ovvero se viene deliberato lo scioglimento della societ. Lart. 2437 ter contiene i criteri di
determinazione del valore della azioni. Nelle non quotate tale valore determinato dagli
amministratori, alla luce della consistenza patrimoniale della societ e delle sue prospettive
reddituali, nonch delleventuale valore di mercato delle azioni. Il socio ha diritto di conoscere la
determinazione del valore di liquidazione delle azioni nei quindici giorni che precedono
lassemblea. La quota di liquidazione delle azioni quotate in mercati regolamentati invece
determinata con esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi
che precedono la pubblicazione ovvero la ricezione dellavviso di convocazione dellassemblea la
86

cui deliberazione ha legittimato lesercizio del diritto di recesso. Lo statuto pu stabilire criteri
diversi e pi analitici. Se il socio intende contestare la valutazione fatta dagli amministratori pu
farlo contestualmente alla dichiarazione di recesso. In tal caso, il valore della quota viene
determinato entro novanta giorni da una relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale.
Per quanto riguarda le regole sul procedimento di liquidazione, esse sono ispirate allesigenza di
contemperare il diritto dei soci di recedere con la tutela dei creditori. Il primo tentativo
comporta che le azioni del socio recedente siano offerte dagli amministratori agli altri soci in
proporzione al numero di azioni possedute, nonch ai portatori di obbligazioni convertibili, sulla
base del rapporto di cambio. Ai soci che si avvalgono del diritto di opzione riconosciuto anche il
diritto di prelazione sui titoli inoptati. Qualora i soci non acquistino in tutto o in parte le azioni
del recedente, gli amministratori possono collocarle presso terzi. Nel caso di insuccesso
dellofferta, le azioni devono essere, entro 180 giorni, acquistate dalla societ. Qualora la societ
non disponga di utili e di riserve disponibili, gli amministratori devono convocare lassemblea per
deliberare la riduzione del capitale, ovvero lo scioglimento della societ.
Laumento del capitale pu essere a pagamento oppure gratuito. Mentre col primo si determina
un incremento effettivo del patrimonio sociale, col secondo si realizza un mera imputazione a
capitale di risorse gi facenti parte del patrimonio. Attraverso la delibera di aumento del capitale
a pagamento la societ chiede nuovo capitale di rischio. Proprio perch trattasi di una proposta
contrattuale, latto costitutivo risulter modificato in quanto vi saranno sottoscrittori delle azioni
di nuova emissione. Non si possono emettere nuove azioni fino a quando quelle emesse non
siano interamente liberate. In via di principio, competente a deliberare laumento del capitale
lassemblea straordinaria, ma la decisione pu essere delegata allorgano amministrativo. Il
verbale della relativa delibera consiliare deve essere redatto da un notaio e dal medesimo
sottoposto a controllo di legalit, nonch iscritto presso il registro delle imprese. Al momento
della sottoscrizione dovr essere versato, presso la stessa societ, almeno il 25% del valore
nominale delle azioni ed integralmente leventuale sovrapprezzo. Ma la delibera pu richiedere
lintegrale versamento delle azioni sottoscritte. Del tutto diverso il fenomeno dei versamenti
in conto capitale con i quali i soci, spontaneamente, eseguono apporti in denaro o in natura a
favore della societ senza imputarli a capitale, ma solo in previsione di un aumento di questo
oppure a copertura di perdite. Tali versamenti possono avvenire anche a fondo perduto con
conseguente assunzione della posizione di creditori dei soci che li effettuano. Con la propria
deliberazione la societ pu stabilire che laumento sar ugualmente efficace anche se le
sottoscrizioni non lo avranno coperto integralmente (aumento scindibile). In mancanza di tale
espressa previsione della delibera, la non avvenuta integrale sottoscrizione determiner la
caducazione delloperazione (aumento inscindibile). Nei 30 giorni dalla sottoscrizione delle
azioni di nuova emissione gli amministratori devono depositare per liscrizione nel registro delle
imprese unattestazione sullintervenuta esecuzione delloperazione; fino alla sua iscrizione,
lammontare del capitale aumentato non pu essere menzionato negli atti della societ.
Laumento del capitale a pagamento pu modificare la posizione del socio che non sottoscriva
le nuove azioni emesse a fronte dellaumento del medesimo. Innanzitutto, la sua partecipazione
si diluisce. Inoltre, se il valore del patrimonio netto supera quello del capitale, la sottoscrizione
delle nuove azioni al valore nominale avvantaggerebbe i terzi a detrimento dei soci. Per impedire
il primo pregiudizio ai soci e consentire loro di conservare inalterata la loro partecipazione
sociale, concesso il diritto di sottoscrivere, in proporzione al numero di azioni possedute,
quelle di nuova emissione, di esercitare cio il diritto di opzione, riconosciuto anche ai
possessori di obbligazioni convertibili. Per consentirne lesercizio, il diritto di opzione deve
essere offerto agli azionisti, che possono avvalersene entro un termine non inferiore a trenta
giorni, ridotto a quindici per le societ quotate. Se il socio non esercita il diritto di opzione pu
monetizzarlo cedendolo ad altri soci o a terzi. Se invece il socio se ne avvale, e le azioni non sono
87

quotate, egli beneficia di un distinto diritto di prelazione sulle azioni inoptate dagli altri soci. Il
diritto di opzione non un diritto assoluto e in tre specifiche ipotesi pu essere escluso o
limitato. La prima riguarda la previsione che le azioni di nuova emissione siano liberate
attraverso conferimenti in natura. La seconda ipotesi attiene allinteresse sociale. Il diritto di
opzione pu essere escluso o limitato quando linteresse della societ lo esige e semprech la
deliberazione di aumento sia approvata da tanti soci che rappresentino oltre la met del
capitale, anche se presa in assemblea di convocazione successiva alla prima. Per queste due
ipotesi previsto che gli amministratori illustrino, con apposita relazione allassemblea, le
ragioni dellesclusione o della limitazione. La relazione deve essere comunicata al collegio
sindacale (o al consiglio di sorveglianza) ed al revisore legale dei conti, almeno 30 giorni prima
dellassemblea, per consentire loro di esprimere un parere sulla congruit del prezzo di
emissione. La tutela dellinteresse patrimoniale dei soci esclusi dal diritto di opzione viene
garantita dallart. 2441 in base al quale la determinazione del prezzo di emissione delle azioni da
parte dellassemblea deve avvenire sulla base del valore del patrimonio netto. La terza ipotesi di
esclusione del diritto di opzione, limitatamente a un quarto delle azioni di nuova emissione,
prevista allorquando, con deliberazione dellassemblea straordinaria, i titoli sono offerti in
sottoscrizione ai dipendenti della societ o di societ che la controllano o che sono da essa
controllate. Il diritto di opzione non si considera escluso n limitato se le azioni di nuova
emissione sono sottoscritte da banche, da enti o da societ finanziarie, sottoposti al controllo
della Consob, ovvero da altri soggetti autorizzati allesercizio dellattivit di collocamento di
strumenti finanziari, tutti obbligati ad offrirle ai vecchi azionisti. Tali sottoscrittori, durante la
detenzione dei titoli, non possono esercitare il diritto di voto.
Il capitale sociale pu essere aumentato senza incremento del patrimonio sociale, mediante
limputazione a capitale delle riserve facoltative e dei fondi costituiti con utili e con saldi attivi di
rivalutazione monetaria. Coerentemente, le azioni ammesse in attuazione di questa operazione
spettano gratuitamente ai vecchi soci in proporzione al numero delle azioni gi possedute.
Laumento gratuito pu avvenire sia mediante lemissione di nuove azioni, aventi le stesse
caratteristiche di quelle in circolazione, sia mediante aumento del valore nominale di quelle in
circolazione. Tutto ci non occorrer se si tratta di azioni senza valore nominale, dovendosi
soltanto adeguare lindicazione sulle azioni del capitale nominale della societ.
La riduzione del capitale sociale pu essere decisa dai soci, oppure imposta dalla legge. Nel
primo caso la riduzione reale. Nel secondo caso la riduzione nominale, perch comporta un
adeguamento del capitale a quello effettivo esistente per effetto delle perdite che hanno eroso il
patrimonio e le riserve e che hanno quindi intaccato il capitale. La riduzione reale del capitale
con la quale la societ decide di liberare risorse finanziarie non utilizzate comporta la
restituzione agli azionisti (almeno parziale) dei conferimenti ovvero li libera dallesecuzione di
quelli residui. In al caso, nellavviso di convocazione dellassemblea straordinaria gli
amministratori dovranno indicare le ragioni e le modalit della riduzione. La riduzione dovr
comunque rispettare il minimo di capitale prescritto dalla legge. Inoltre, nel caso in cui la societ
abbia azioni proprie in portafoglio essa dovr mantenere inalterato, per queste ultime, il limite
del 20% del capitale sociale e, se avr emesso obbligazioni, dovr parimenti far s che il valore di
quelle ancora in circolazione non superi il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle
riserve disponibili. La delibera di riduzione del capitale potr essere eseguita solo quando
saranno decorsi 90 giorni dalla sua iscrizione nel registro delle imprese, e sempre che i creditori
sociali non abbiano proposto opposizione dinanzi al tribunale. Lopposizione sospender
lesecuzione della delibera fino alla definizione del giudizio. Tuttavia, se il tribunale ritiene
infondato il pregiudizio, ovvero se la societ ha prestato idonea garanzia, dispone che la
riduzione abbia luogo nonostante la riduzione. La riduzione del capitale per perdite nominale,
ed volontaria fin quando le perdite non abbiano superato il terzo del capitale, altrimenti essa
88

diventa obbligatoria (art. 2446). Quando dunque risulta che per le perdite il capitale sia
diminuito di oltre un terzo gli amministratori o il consiglio di gestione devono senza indugio
convocare lassemblea straordinaria per gli opportuni provvedimenti. Lobbligo di accertamento
della perdita non scatta solo in occasione della redazione del bilancio, ma permanente.
Lassemblea adotto gli opportuni provvedimenti tra i quali oltre alla possibile immediata
riduzione del capitale, anche una riduzione parziale. Nella, inoltre, impedisce ai soci di effettuare
versamenti a fondo perduto. Ma lassemblea pu anche non deliberare nulla ed attendere i
risultati di gestione dellesercizio successivo. La norma prevede che se entro lesercizio
successivo la perdita non diminuita a meno di un terzo, lassemblea ordinaria o il consiglio di
sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio, deve ridurre il capitale in proporzione delle
perdite accertate. Se lassemblea non delibera la riduzione, gli amministratori ed i sindaci o il
consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio, deve ridurre il capitale in
proporzione delle perdite accertate. Se lassemblea non delibera la riduzione, gli amministratori
ed i sindaci o il consiglio di sorveglianza devono agire con immediatezza, chiedendo al tribunale
di disporla in ragione delle perdite risultanti in bilancio. Il tribunale, sentito il pubblico ministero,
provvede con decreto che deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli
amministratori e contro il quale ammesso reclamo alla Corte di appello entro trenta giorni
dalliscrizione. Nel caso in cui le azioni siano state emesse senza valore nominale, lo statuto, una
sua modificazione ovvero una deliberazione, anche dellassemblea ordinaria, ma adottata con le
maggioranze di quella straordinaria, possono prevedere che la riduzione del capitale per perdite
subite sia deliberata dal consiglio di amministrazione. Se,oltre a superare il terzo del capitale, le
perdite intaccano il minimo di legge, gli amministratori o il consiglio di gestione, in caso di inerzia
il consiglio di sorveglianza o il collegio sindacale, devono convocare lassemblea per deliberarne
la riduzione ed il contemporaneo aumento almeno a quel minimo, ovvero la trasformazione
della societ. Non possibile temporeggiare, la pausa vietata dal momento che lintegrit del
capitale lesa in misura non tollerabile. Se il capitale eroso completamente, gli amministratori
devono convocare i soci in assemblea per deliberarne la riduzione ed il contemporaneo aumento
almeno al minimo legale, ovvero la trasformazione della societ. Il socio, azzerato il capitale, se
lassemblea decide di reintegrarlo, pu esercitare il diritto di opzione per sottoscrivere le azioni
di nuova emissione; se rinuncia perde la qualit di socio, non gi a causa della deliberazione
maggioritaria, ma per non essersi avvalso della sola prerogativa che le regola dellorganizzazione
gli offrivano.
Sezione IX i patrimoni ed il finanziamento destinati ad uno specifico affare
I patrimoni destinati ad uno specifico affare identificano unoperazione che permette di limitare
ulteriormente il rischio di impresa evitando il ricorso alla costituzione di tante societ quanti
sono gli affari da realizzare. La disciplina offre due modelli di patrimoni destinati:
1. La societ pu costituire uno o pi patrimoni ciascuno dei quali destinato ad uno
specifico affare.
2. La societ pu stipulare con terzi un contratto di finanziamento destinato ad uno
specifico affare, pattuendo che i proventi derivanti dalla gestione specifica di questo
affare restino finalizzati al rimborso totale o parziale del finanziamento.
Lart. 2447 bis precisa che i patrimoni destinati in via esclusiva ad uno specifico affare non
possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore al 10% del patrimonio netto
della societ e non possono comunque essere costituiti per lesercizio di affari attinenti ad
attivit riservate in base a leggi speciali. Larticolo non preclude che il patrimonio dedicato possa
appartenere anche a terzi; la sua costituzione, disciplinata in questa disposizione neutra, anche
se in questa ipotesi la delibera costitutiva dovr opportunamente indicare le modalit di
controllo sulla gestione e di partecipazione dei terzi ai risultati dellaffare. Lart. 2447 ter
attribuisce la competenza per ladozione della deliberazione di costituzione del patrimonio al
89

consiglio di amministrazione o di gestione che decide a maggioranza assoluta; fatta salva la

diversa previsione dello statuto che attribuisca tale competenza allassemblea. Dal discorso, si
deduce lassoluta separazione delloperazione dal resto dellattivit sociale che comporta
lautonomia dei risultati che costituiscono il corrispettivo dellapporto del terzo. La perseverante
esigenza di trasparenza soddisfatta dalla nomina di una societ di revisione per il controllo
contabile sullandamento dellaffare quando la societ che ha costituito il patrimonio separato
non assoggettata alla revisione contabile ed emette titoli sul patrimonio diffusi tra il pubblico
in misura rilevante ed offerti ad investitori non professionali. La deliberazione con la quale viene
costituito il patrimonio separato deve essere depositata ed iscritta nel registro delle imprese. I
creditori sociali possono opporsi entro due mesi dalliscrizione della deliberazione semprech il
loro credito sia insorto anteriormente alliscrizione stessa. Sullopposizione decide il tribunale,
che pu disporre lesecuzione della disposizione previo rilascio di idonea garanzia da parte della
societ. Delle obbligazioni contratte, in relazione allo specifico affare, la societ risponde nei
limiti del patrimonio che ha dedicato alliniziativa; risponde viceversa illimitatamente per le
obbligazioni da fatto illecito. Se laffare realizzato, ovvero divenuto impossibile, latto
conclusivo rappresentato dal rendiconto finale, predisposto dagli amministratori ovvero dal
consiglio di gestione, integrato da una relazione dei sindaci e del revisore legale dei conti, che
viene depositata presso il registro delle imprese. Se non sono state soddisfatte integralmente le
obbligazioni contratte i titolari di crediti insorti in relazione a questo affare possono chiedere la
liquidazione del patrimonio destinato entro tre mesi dal deposito di quel rendiconto. Si
applicher in tal caso la disciplina che regola la liquidazione delle societ di capitali. Se non vi
sono pretese dei creditori, depositato il rendiconto finale, i beni ed i rapporti giuridici del
patrimonio destinato tornano a far parte del patrimonio sociale. Purch operi la separazione
patrimoniale necessario che gli atti compiuti in relazione allo specifico affare rechino lespressa
menzione del vincolo di destinazione, e in mancanza, ne risponder la societ con il proprio
patrimonio. La societ pu stipulare un contratto di finanziamento di uno specifico affare, al cui
rimborso, totale o parziale, siano destinati in tutto o in parte, i proventi dellaffare stesso. Il
patrimonio separato formato dai proventi dellaffare, ma a tal fine necessario che il contratto
sia depositato in copia presso lufficio del registro delle imprese. Per questa operazione
necessaria ladozione di sistemi di incasso e di contabilizzazione che consentano lautonoma
individuazione dei proventi per separarli dal residuo patrimonio della societ. I creditori sociali
possono esercitare solo iniziative conservative a tutela dei loro diritti sui beni strumentali
destinati alla realizzazione delloperazione. Mentre, il finanziatore non ha azione sul residuo
patrimonio della societ, salva lipotesi di garanzia parziale di rimborso offerto dalla societ
stessa. Nellipotesi di fallimento della societ, che impedisca la realizzazione delloperazione, si
avr la scioglimento del contratto e il finanziatore pu insinuarsi nel passivo per il recupero del
credito non ancora riscosso.

Sezione X la societ in accomandita per azioni

Societ per azioni ed accomandita per azioni sono accumunate dalla suddivisione del capitale in
azioni, ma diversificate dallesistenza di due categorie di soci: gli accomandatari, amministratori
di diritto che rispondono solidalmente e illimitatamente (in via sussidiaria) per le obbligazioni
sociali, e gli accomandanti, i quali rispondono nei limiti della quota conferita e non possono
amministrare la societ. A questa societ sono applicabili le norme relative alla societ per azioni
in quanto compatibili. La qualit di socio accomandatario e di amministratore sono inscindibili, e
ci rappresenta il pregio ed il limite di questa societ: preservata la stabilit nella gestione
della societ, perch salva la revoca, il socio accomandatario pu mantenere la carica
permanentemente, ma la prospettiva della responsabilit solidale ed illimitata ha notevolmente
90

condizionato il gradimento per questo tipo di societ. Questa peculiarit della societ in
accomandita per azioni influenza la sua denominazione nella quale deve essere riprodotto
almeno il nome di uno dei soci accomandatari, con lindicazione di societ in accomandita per
azioni. Latto costitutivo deve coerentemente indicare i soci accomandatari che in quanto
amministratori di diritto sono oggetti agli obblighi di quelli della societ per azioni. La revoca
degli amministratori deve essere deliberata con le maggioranze prescritte per le deliberazioni
dellassemblea straordinaria della societ per azioni. Al pari con lo stesso quorum viene decisa la
sostituzione dellamministratore; la nomina del sostituto o dei sostituti deve essere approvata
da quelli rimasti in carica per assicurare omogeneit alla gestione dellimpresa. Il nuovo
amministratore assume la qualit di socio accomandatario dal momento dellaccettazione della
nomina. Il socio accomandatario che cessa dallufficio di amministratore non risponde per le
obbligazioni della societ sorte posteriormente alliscrizione nel registro delle imprese della
stessa cessazione. Laccomandita per azioni si pu sciogliere se cessano dallufficio tutti gli
amministratori e se nel termine di 180 giorni non si provveduto alla loro sostituzione ed i
sostituti non hanno accettato la carica. Lart. 2459 tiene implicitamente conto della possibilit di
articolare il sistema di amministrazione e controllo nella versione dualistica, anche nella s.a.p.a.
Se i soci hanno optato per tale soluzione, gli amministratori operano necessariamente nella
versione collegiale del consiglio di gestione. precluso invece il ricorso al sistema monistico,
incompatibile con le peculiarit della s.a.p.a. poich dellorgano amministrativo sono
necessariamente ed esclusivamente componenti i soci accomandatari. Se la societ in
accomandita per azioni fosse organizzata con il sistema dualistico, la competenza per la revoca
spetterebbe al consiglio di sorveglianza, potendo, invece, lo statuto disciplinare il divieto di
rieleggibilit degli amministratori. Ai sensi dellart. 2459, al fine di assicurare lindipendenza
dellorgano di controllo, i soci accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni
dellassemblea relative alla nomina ed alla revoca dei sindaci ovvero dei componenti del
consiglio di sorveglianza. Tale diritto parimenti negato nelle delibere relative allazione di
responsabilit proposta nei loro confronti, quali amministratori.

Sezione XI la societ a responsabilit limitata

Il regime normativo della societ a responsabilit limitata risulta profondamente modificato
dalla novella riformatrice del 2003. La riforma si muove nella direzione di una integrale revisione
di tale modello societario nellintento di offrire agli operatori economici uno strumento
caratterizzato da una significativa ed accentuata elasticit che, imperniato fondamentalmente su
una considerazione delle persone dei soci e dei loro rapporti personali, si volge a soddisfare
esigenze particolarmente presenti nellambito del settore delle piccole e medie imprese. Il primo
dato che caratterizza la s.r.l. sta nella concessione ai soci di una reale autonomia statutaria. Il
secondo carattere consiste nellaver creato un tipo di societ che pur mantenendo i caratteri
propri della societ di capitali, ridimensiona le distinzioni dottrinali tra societ di persone e
societ di capitali, riformando in maniera radicale il comparto dellorganizzazione interna. Il
modello di organizzazione resta quello corporativo tipico delle societ di capitali, solo se latto
costitutivo non adotta quello tipico delle societ di persone. Il terzo carattere la
personalizzazione della s.r.l., da intendersi in duplice senso, e cio come valorizzazione del ruolo
che la persona del socio ha nella vita della societ e come introduzione di regole finora riservate
alla societ di persone:
1. Lart. 2468 relega al rango di norma suppletiva il criterio della proporzionalit fra la
misura della partecipazione del socio e il conferimento da questo effettuato.

91

2. Gli artt. 2473 e 2473 bis, che ammettono il recesso statutario e al contempo ampliano
significativamente i casi di recesso legale e introducono listituto dellesclusione, tipico
delle societ di persone.
3. Lart. 2475 che, salvo diversa disposizione dellatto costitutivo, riserva ai soli soci
lamministrazione della societ.
Il quarto carattere va riscontrato in un certo ibridismo dellorganizzazione interna, pur dovendosi
ritenere tale organizzazione pi vicina al modello corporativo perch fondata sulla terna di
organi propria di questo modello, vi linserzione di elementi personalistici che ridimensiona il
ruolo che assemblea ed amministratori hanno tradizionalmente nelle societ di capitali e rende
addirittura eventuale lorgano di controllo:
1. Pu non esserci un CDA.
2. Viene ridimensionato il ruolo dellassemblea nel senso che la deliberazione assembleare
non rappresenta il modo esclusivo di espressione della volont della societ.
Il quinto carattere marcante pu riscontrarsi nel mantenimento dellimperativit delle regole, e
quindi del nessuno spazio concesso allautonomia statutaria, nonch nel mantenimento delle
norme di funzionamento proprie delle societ di capitali, in alcuni dei comparti in cui accanto
agli interessi dei soci sono parimenti presenti rilevanti interessi dei terzi. Il sesto carattere risiede
nella disciplina delle modificazioni del capitale sociale che sia per il numero delle norme
contenute nella relativa sezione, sia per i contenuti innovativi delle stesse, costituisce una novit
importante.

La costituzione della societ avviene mediante una fattispecie a formazione successiva che si
compone di due fasi, e cio della stipulazione dellatto costitutivo e delliscrizione della societ
nel registro delle imprese. Al compiersi della prima fase direttamente collegato leffetto
preliminare concretantesi nella responsabilit illimitata e solidale dei soci che hanno compiuto
operazioni sociali prima delliscrizione, mentre solo al compimento della fattispecie, e cio della
seconda fase, si produce leffetto finale voluto dalle parti o dalla parte, e cio la nascita della
societ, con lacquisizione della personalit giuridica. Non si pu dare luogo alliscrizione della
societ nel registro delle imprese se non vengano adempiute le tre condizioni prescritte nellart.
2329, e cio:
1. La sottoscrizione per intero del capitale sociale.
2. Il rispetto delle previsioni relative ai conferimenti.
3. La sussistenza delle autorizzazioni e delle altre condizioni richieste dalle leggi speciali per
la costituzione della societ in relazione al suo particolare oggetto.
Per la condizione indicata al n. 2, in particolare:
1. Allatto della sottoscrizione dellatto costitutivo dovr essere versato presso una banca
almeno il 25% dei conferimenti in danaro e lintero sovrapprezzo o lintero ammontare
del conferimento in caso di costituzione per atto unilaterale.
2. Per i conferimenti in natura si applicher lart. 2254, dettato per le societ di eprsone, il
quale richiama le norme della vendita, con riferimento alla garanzia dovuta dal socio e al
passaggio dei rischi per le cose conferite in propriet, e le norme sulla locazione per
quelle conferite in godimento.
3. Per il conferimento dei crediti si applicher lart. 2255 a tenore del quale il socio
conferente risponde della insolvenza del debitore nei limiti indicati dallart. 1267 in caso
di assunzione convenzionale della garanzia.
Se entro 90 giorni liscrizione non ha avuto luogo, le somme dovranno essere restituite ai
sottoscrittori e latto costitutivo perder efficacia.

92

Latto costitutivo deve rivestire la forma dellatto pubblico, e lart. 2463 ne determina il
contenuto, ridotto allessenziale:
1. Soggetti. Latto deve indicare il cognome o la denominazione, la data e il luogo di nascita
o di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio.
2. Denominazione e sede della societ. Latto deve indicare la denominazione, contenente
lindicazione di s.r.l. e il Comune dove sono poste la sede della societ e le eventuali sedi
secondarie. Nel caso di non coincidenza tra sede reale e sede legale, lopinione generale
propende per la prevalenza dalla prima, almeno con riferimento al foro generale e alla
procedura fallimentare.
3. Oggetto sociale. Latto deve indicare lattivit che costituisce loggetto sociale. Deve
consistere in unattivit economica e deve possedere i requisiti di liceit, possibilit,
determinatezza o determinabilit.
4. Capitale sociale. Deve essere indicata la somma dei conferimenti dei soci valutata in
denaro, non inferiore a diecimila euro e con lindicazione del capitale sottoscritto e
versato.
5. Conferimenti. una delle materie maggiormente toccate dalla riforma:
Possono essere conferiti tutti gli elementi dellattivo suscettibili di valutazione
economica. Anche conferimenti dopera.
Ogni conferimento diverso dal danaro deve essere espressamente previsto nellatto
costitutivo.
Obbligo del socio allatto della costituzione quello di versare almeno il 25% del proprio
conferimento in danaro e lintero sovrapprezzo, o in caso di costituzione unilaterale,
lintero ammontare del conferimento stesso. Il versamento in danaro sostituibile con
la stipula per un importo almeno corrispondente di una polizza di assicurazione o di una
fideiussione bancaria con le caratteristiche determinate con decreto del Presidente del
Consiglio dei ministri.
Per quanto riguarda conferimenti in natura e di crediti, viene snellito il procedimento di
stima, lesperto incaricato di redigerla non deve essere nominato dal presidente del
tribunale. La disciplina esposta si applica anche ai beni che la societ acquisti da
fondatori, soci e amministratori per un corrispettivo almeno pari al decimo del capitale
sociale. Anche il conferimento dopera pu avvenire mediante la prestazione di una
polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria. Inoltre non previsto lobbligo
per gli amministratori di procedere alla revisione della stima.
Lart. 2466 contiene un escalation dei possibili provvedimenti adottabili dalla societ per
il socio che non esegue il conferimento nel termine previsto: diffida, azione per
lesecuzione dei conferimenti, vendita della partecipazione (allincanto), esclusione e
riduzione del capitale.
6. Quota di partecipazione. Le quote di partecipazione non possono essere rappresentate
da azioni e non possono formare oggetto di sollecitazione allinvestimento. Vi deve
essere conformit tra conferimento e contenuto della partecipazione, ma al criterio
della proporzionalit si pu eccettuare, con il limite del divieto del patto leonino. Vi
inoltre libera trasferibilit delle partecipazioni sia inter vivos che mortis causa, salvo
contraria disposizione dello statuto; il trasferimento ha effetto nei confronti della societ
dal momento del deposito nel registro delle imprese. In caso di cessione delle quote e
per un periodo di tre anni, permane la responsabilit dellalienante in solido con
lacquirente per i versamenti ancora dovuti, stabilendo che il patrimonio del primo
escutibile solo quando la richiesta al socio moroso rimasta infruttuosa. Lart. 2471
indica le modalit con cui avviene lespropriazione. Il pignoramento si esegue mediante
notificazione al debitore e alla societ e successiva iscrizione nel registro delle imprese.
In caso di partecipazione non liberamente trasferibile se creditore, debitore e societ
non si accordano sulla vendita della quota, essa ha luogo allincanto, ma priva di effetti
93

se entro dieci giorni dallaggiudicazione la societ presenta un altro acquirente che offra
lo stesso prezzo. Infine, la partecipazione pu formare oggetto di pegno,usufrutto e
sequestro.
7. Norme sul funzionamento della societ. Latto costitutivo deve indicare le norme
relative al funzionamento della societ, indicando quelle concernenti lamministrazione
e la rappresentanza.
8. Amministrazione e controllo contabile. prescritta lindicazione della nomina dei primi
amministratori e degli eventuali soggetti incaricati della revisione contabile.
9. Spese di costituzione.
La disciplina della nullit della societ a responsabilit limitata identica a quella fissata per la
societ per azioni, quindi a quelle considerazioni si rinvia.
Parlando di organizzazione interna, per delineare il ruolo ed il funzionamento della assemblea,
si pu dire:
1. Lassemblea della societ non pi la sede esclusiva e naturale per ladozione delle
deliberazioni. N la deliberazione assembleare pi lo strumento esclusivo attraverso il
quale si manifesta la volont della societ.
2. La decisione dei soci assume un significato tecnico di alternativa alla deliberazione
assembleare. per necessario che lo statuto lo preveda espressamente ed che le
decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso
espresso per iscritto.
3. Quanto alloggetto, la regola generale che i soci decidono sulle materie alla loro
competenza riservate dallatto costitutivo e sugli altri argomenti che gli amministratori o
tanti soci da rappresentare un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro
approvazione e in ogni caso sullapprovazione del bilancio e sulla distribuzione degli utili,
sulla nomina degli amministratori e, ove obbligatorio, sulla nomina del collegio sindacale
o del revisore.
4. Le decisioni dei soci sono prese, salvo diversa disposizione dellatto costitutivo, con il
voto favorevole della maggioranza dei votanti che rappresentano almeno la met del
capitale sociale.
5. Ladozione del metodo collegiale indicata dal legislatore se latto costitutivo non
dispone diversamente ed comunque obbligatoria nei seguenti casi:
Decisioni aventi ad oggetto modificazioni dellatto costitutivo.
Compimento di operazioni che modificano loggetto sociale.
Quando ne fatta espressa richiesta dagli amministratori o da tanti soci da
rappresentare un terzo del capitale sociale.
6. Se viene adottato il metodo assembleare valgono le seguenti regole:
Lassemblea deve essere convocata con le modalit indicate nellatto costitutivo.
La riunione deve svolgersi presso la sede sociale, salvo diversa previsione.
Lassemblea regolarmente costituita con la presenza di almeno la met del capitale
sociale e si delibera a maggioranza assoluta dei presenti, salvo che per le materie ove
previsto un quorum deliberativo di una maggioranza pari ad almeno la met del capitale
sociale.
Circa linvalidit delle deliberazioni e delle decisioni dei soci, lart. 2479 ter ha stabilito quattro
regole fondamentali:
1. Possono essere impugnate dai soci dissenzienti , da ciascun amministratore e dal
collegio sindacale entro 90 giorni dalla trascrizione nel libro delle decisioni le delibere
non in conformit di legge e atto costitutivo e, solo se recano danno alla societ, le
delibere prese con il voto determinante del socio che abbia interessi in conflitto con la
societ.
94

2. Entro tre anni dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci, possono essere
impugnate da chiunque ne abbia interesse le decisioni aventi oggetto illecito o
impossibile, nonch quelle prese in assoluta assenza di informazioni.
3. Senza limiti di tempo possono essere impugnate le deliberazioni che modificano
loggetto sociale prevedendo attivit impossibili od illecite.
4. Lannullamento della deliberazione pu essere evitato attraverso la sostituzione della
delibera impugnata con unaltra presa in conformit di legge e statuto. Limpugnativa
non proponibile nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che
sia stato approvato quello dellesercizio successivo. Non ha legittimazione
allimpugnativa chi abbia dato assenso allo svolgimento dellassemblea. Ha ipotizzato
una sorta di sanatoria per la mancata verbalizzazione, disponendo che tale lacuna pu
essere colmata redigendo il verbale prima dellassemblea successiva.
Salvo diversa disposizione dellatto costitutivo, lamministrazione della societ affidata a uno o
pi soci nominati con decisione dei soci. Vi la possibilit, offerta ai soci, di scegliere tra i due
sistemi di amministrazione che il nostro codice delinea: quello proprio delle societ di capitali e
quello delle societ di persone. Il primo viene adottato come sistema legale, mentre ladozione
del secondo deve essere espressamente prevista nellatto costitutivo, ed comunque esclusa in
alcuni casi determinati. Circa lart. 2475 del codice civile:
1. Salvo diversa disposizione dellatto costitutivo, lamministrazione pu essere affidata ad
uno o pi soci.
2. Se lamministrazione affidata allamministratore unico, la societ sar disciplinata dalle
norme in tema di societ di capitali; mentre se lamministrazione affidata a pi
persone, queste costituiscono il CDA.
3. Latto costitutivo pu, in alternativa adottare uno dei sistemi delle societ di persone,
ossia quello disgiuntivo ovvero quello congiuntivo. In ogni caso, lamministrazione pu
essere affidata a tutti i soci o ad alcuni di essi.
4. La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione, nonch delle
decisioni di aumento del capitale sono in ogni caso competenza dellorgano
amministrativo.
5. Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della societ, ma possono esservi
amministratori che non hanno la rappresentanza. Sono in opponibili ai terzi le limitazioni
statutarie ai poteri degli amministratori anche se pubblicate, salvo la prova che i terzi
abbiano intenzionalmente agito a danno della societ.
Non sembrerebbe confermata la triplice responsabilit degli amministratori verso la societ, i
creditori sociali e verso i soci o terzi, bens solo la prima. Per quanto concerne la responsabilit
verso la societ, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni derivanti
dallinosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dallatto costitutivo. Inoltre i soci che non
partecipano allamministrazione possono ottenere dagli amministratori notizie circa la gestione
della societ e la consultazione dei libri sociali. Le altre regole sono le seguenti:
1. La legittimazione a promuovere lazione concessa a ciascun socio.
2. In caso di esperimento vittorioso dellazione, la societ rimborsa i soci delle spese
sostenute, salvo il regresso nei confronti degli amministratori.
3. Rinuncia e transazione dellazione restano ammissibili se le relative proposte sono
approvate da parte dei soci che rappresentano i due terzi del capitale sociale e non
ricevano opposizione di tanti soci che rappresentano il decimo del capitale stesso.
4. Sono solidalmente responsabili con gli amministratori, i soci che hanno
intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ, i soci
o i terzi.
Le deliberazioni possono essere impugnate, fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede,
entro tre mesi dagli amministratori, dai sindaci o dal revisore, a condizione che il voto
95

dellamministratore in conflitto di interessi sia stato determinante per lapprovazione e che la

delibera abbia cagionato un danno patrimoniale alla societ. possibile lannullamento dei
contratti su domanda della societ, a condizione che il conflitto fosse conosciuto o conoscibile
dal terzo. La nomina del collegio sindacale obbligatoria solo se il capitale di ammontare pari o
superiore alla cifra minima richiesta per la s.p.a. ovvero se ricorra una delle ipotesi allart. 2477.
Ai sensi dellart. 2478, i libri che la societ deve obbligatoriamente tenere sono i seguenti:
1. A cura degli amministratori, il libro delle decisioni dei soci.
2. Il libro delle decisioni degli amministratori.
3. Il libro delle decisioni del collegio sindacale.
A tenore dellart. 2478, inoltre, i contratti della societ con lunico socio o le operazioni a favore
dellunico socio devono risultare, pena linopponibilit ai creditori sociali, dal libro delle decisioni
degli amministratori, ovvero da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento.
Obbligo unico del socio, quello del conferimento. Lart. 2463 concede allautonomia dei soci di
modellare, sia pure entro certi limiti non rigidi, lorganizzazione interna della societ; ed perci
il caso di valutare il collegamento di tale possibilit con la modifica dei tradizionali diritti concessi
al socio. In relazione al loro contenuto e alle modalit di esercizio, la legge fissa alcuni principi:
1. I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da essi
posseduta, la quale determinata in base ai conferimenti.
2. Latto costitutivo pu prevedere lattribuzione a singoli soci di particolari diritti
riguardanti lamministrazione o la distribuzione degli utili.
3. In tutti i casi di riduzione del capitale per perdite, esclusa ogni modificazione delle
quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci.
Ecco una rapida elencazione dei diritti individuali del socio:
1. Diritto di intervenire in assemblea.
2. Diritto ad esprimere il proprio consenso/dissenso e il proprio voto.
3. Diritto di convertire in danaro in ogni momento il conferimento effettuato.
4. Diritto di recesso.
5. Diritto allazione di responsabilit degli amministratori.
6. Diritto di impugnativa delle delibere invalide.
7. Diritto di sottoscrivere laumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti.
8. Diritto agli utili e alla quota di liquidazione.
Spetta poi al terzo del capitale sociale il diritto di chiedere che le decisioni dei soci siano adottate
mediante deliberazione assembleare.
Per quanto riguarda aumenti (a pagamento o gratuiti) e riduzione (volontaria o per legge) del
capitale sociale si rimanda alle considerazioni fatte in tema di societ per azioni.
Per le societ di capitali la norma dellart. 2467 regola i prestiti dei soci alla societ. Esso
definisce finanziamenti dei soci a favore della societ quelli, in qualsiasi forma, che sono stati
concessi in un momento di difficolt economica e specificatamente quando risulta un eccessivo
squilibrio dellindebitamento della societ rispetto al proprio patrimonio netto ovvero quando
sarebbe stato ragionevole un conferimento. Vengono sancite due regole: quella della
postergazione del rimborso rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e quella per la quale il
rimborso deve essere restituito se avvenuto nellanno precedente la dichiarazione di
fallimento.
Lart. 2483 prevede e disciplina i titoli di debito, i quali possono essere sottoscritti soltanto da
investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale. Nella norma esistono altre due regole:

96

1. I possessori dei titoli possono avere una propria organizzazione la quale deve essere
prevista nella decisione ed alla quale demandata la manifestazione a maggioranza del
consenso per la modifica delle condizioni e delle modalit del prestito.
2. Viene sancita una circolazione limitata di tali titoli, o comunque lirrogazione di una
sanzione. Chi successivamente trasferisce i titoli stessi a investitori non professionali od
a non soci risponde della solvenza della societ nei confronti dei cessionari.
La norma dellart. 2478 bis una delle due che mutua completamente lomologa disciplina
dettata per le societ per azioni in materia di bilancio. Per il resto vengono ripetuti i principi
generali valevoli per tutti i tipi di societ:
1. Possono essere distribuiti solo utili realmente conseguiti e risultanti da bilancio
regolarmente approvato.
2. Verificatesi perdite di capitale, non pu darsi luogo a distribuzione di utili prima che
questo non sia reintegrato o ridotto in misura proporzionale.
3. Non sono ripetibili dai soci gli utili riscossi in buona fede, anche se erogati in violazione
delle disposizioni ai numeri precedenti.
Per le s.r.l. al recesso, si aggiunge oggi la esclusione del socio. La prima fonte dei casi di recesso
lo statuto, la seconda la legge, nellart. 2473:
1. Cambiamento delloggetto sociale, trasferimento della sede sociale allestero, fusione,
scissione, revoca dello stato di liquidazione, compimento di azioni che comportano una
modificazione delloggetto della societ o dei diritti attribuiti ai soci, leliminazione di
una o pi cause di recesso previste dallatto costitutivo.
2. Previsione nellatto costitutivo della intrasferibilit delle quote o sottoposizione al mero
gradimento di organi sociali o di terzi.
3. In caso di aumento di capitale a pagamento, dissenso ad offrire a terzi le quote di nuova
emissione.
4. Nei casi di societ soggetta ad attivit di direzione e di coordinamento, nei seguenti casi:
quando la capogruppo delibera una trasformazione che altera le condizioni di rischio
dellinvestimento; quando il socio abbia ottenuto in suo favore una decisione esecutiva
di condanna di chi esercita tale attivit di direzione e coordinamento; quando ne derivi
una alterazione delle condizioni di rischio dellinvestimento e non venga promossa
unofferta pubblica di acquisto.
5. Le modifiche dellatto costitutivo introduttive o soppressive di clausole compromissorie
devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno due terzi del capitale
sociale. I soci assenti o dissenzienti possono esercitare il diritto di recesso.
6. Nelle societ a tempo indeterminato il recesso compete al socio in ogni momento.
Il socio recedente ha diritto ad ottenere il rimborso della propria partecipazione entro sei mesi
dalla comunicazione del recesso alla societ e lammontare determinato tenendo conto del
valore di mercato della societ al momento del recesso e, in caso di disaccordo, sulla base della
stima giurata effettuata da un esperto nominato dal presidente del tribunale su istanza della
parte pi diligente. In alternativa al rimborso, che avviene utilizzando riserve disponibili o
riducendo il capitale sociale, la quota pu essere acquistata dagli altri soci in misura
proporzionale alle loro partecipazioni ovvero da un terzo concordemente individuato dai soci. Il
recesso non pu essere esercitato e, se gi esercitato, resta privo di effetti, se la societ revochi
la delibera che lo legittima ovvero sia deliberato lo scioglimento della societ. previsto un solo
caso legale di esclusione: deve essere escluso il socio moroso quando sono falliti i tentativi di
vendita della quota. Latto costitutivo pu poi prevedere specifiche ipotesi di esclusione per
giusta causa e in tal caso si applicano le disposizioni previste per lesercizio del diritto di recesso,
esclusa la possibilit del rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale.

97

I GRUPPI DI SOCIETA
Nella serie di ipotesi di collaborazione e collegamento tra imprese diverse abbiamo innanzi tutto
accordi contrattuali esterni che vincolano le varie imprese ad un affare o ad un programma
comune, senza incidere sulla struttura decisionale delle varie societ coinvolte. Possono
viceversa aversi operazioni di concentrazione, che addirittura unificano le imprese di gruppo in
un soggetto unico. Tra queste ipotesi estreme si collocano i gruppi di societ, i quali
presuppongono che vi sia una holding che eserciti il controllo su altre imprese, dirigendone e
coordinandone le attivit, in vista di uno scopo economico unitario. Allunit economica del
gruppo corrisponde il permanere della individualit delle singole imprese dal punto di vista
giuridico. Lart. 2361 stabilisce che lassunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se
prevista genericamente dallo statuto, non consentita se per la misura e loggetto della
partecipazioni ne risulta sostanzialmente modificato loggetto sociale. Con ci la legge vuole
evitare che i soci subiscano pregiudizio di una modifica delloggetto sociale ad opera degli
amministratori, e non dellassemblea straordinaria. In secondo luogo, il codice ammette oggi,
dopo la riforma, anche la partecipazione di societ di capitali a imprese comportanti una
responsabilit illimitata. poi intuitivo che la legge regoli con particolare attenzione le
assunzioni di partecipazioni in societ che svolgono attivit in settori delicati, imponendo
obblighi, soprattutto informativi, al fine di assicurare la trasparenza degli assetti proprietari e di
garantire i requisiti di onorabilit dei soci, oltre che la correttezza e limparzialit delle decisioni.
Lart. 2359 stabilisce che sono considerate controllate:
1. Le societ di cui unaltra societ dispone la maggioranza dei voti in assemblea ordinaria.
2. Le societ in cui unaltra societ dispone di voti sufficienti per esercitare una influenza
dominante nellassemblea ordinaria.
3. Le societ che sono sotto influenza dominante di unaltra societ in virt di particolare
vincoli contrattuali con essa.
Sono inoltre considerate collegate le societ sulle quali unaltra societ eserciti una influenza
notevole, ovvero possa esercitare un quinto dei voti in assemblea ordinaria (un decimo se
quotata). Vi pu essere infine una ipotesi di controllo minoritario, basato su patti di sindacato,
nel qual caso per dubbio a quali delle societ aderenti al patto parasociale competa la
qualifica di controllante. Gli organi di amministrazione delle societ che fanno ricorso al mercato
del capitale di rischio adottano, secondo principi Consob, regole che assicurano la trasparenza e
la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate e li rendono noti
nella relazione sulla gestione. Lorgano di controllo vigila sullosservanza delle regole adottate e
ne riferisce nella relazione allassemblea.
Per gli aspetti peculiari del bilancio consolidato, e della disciplina delle partecipazioni, se ne
diffusamente parlato in precedenza. Vale solo la pena di ricordare che, tutelando il risparmio, il
legislatore ha introdotto una disciplina che tende a contenere gli effetti negativi della
costituzione e della partecipazione a societ off-shore, con sede in paesi inaffidabili. Le quotate
o diffuse, che controllino o siano collegate a societ con sede in tali paesi sono sottoposte a
particolari obblighi, che riguardano soprattutto la redazione dei bilanci.
Il controllo o la influenza che una societ pu esercitare su di unaltra non danno
necessariamente vita ad un gruppo di societ. Si ha la nascita del gruppo quando il controllo, o
altra situazione di influenza, si evolve in attivit di direzione e coordinamento svolta
98

effettivamente e sistematicamente per realizzare un progetto economico e unitario. Si presume,

salvo prova contraria, che lattivit di direzione e coordinamento di societ sia esercitata dalla
societ o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque controlla. La direzione
unitaria consiste, in particolare, nella imposizione agli organi direttivi della societ controllata di
decisioni provenienti dalla holding che si traducono in direttive. Questo comporta che lattivit
di direzione e coordinamento, la cui liceit ammessa dalla riforma, determina necessariamente
un ridimensionamento dei poteri degli amministratori delle societ etero dirette, influisce sui
poteri degli organi di controllo e impone una lettura particolare della disciplina del conflitto di
interessi per gli organi delle varie societ del gruppo. Le operazioni infra-gruppo trovano spesso
una adeguata giustificazione economica nei vantaggi compensativi che la singola unit
pregiudicata pu trarre da una pi ampia politica di gruppo; sicch il pregiudizio economico che
ad essa sia derivato per linadempimento di direttive della capogruppo pu avere trovato
contropartita in altro rapporto. I capisaldi della nuova disciplina sono i seguenti:
1. Azione di responsabilit a favore dei soci e dei creditori delle societ sottoposte ad
attivit di direzione e coordinamento. Qualora la controllata sia sottoposta a procedura
concorsuale o ad amministrazione straordinaria, lazione dei creditori sociali spetta agli
organi della procedura e questi ultimi potranno esercitare una azione risarcitoria per
lipotesi in cui la capogruppo abbia consentito la prosecuzione della attivit nonostante
la crisi della partecipata o del gruppo nel suo complesso.
2. La societ o lente che esercitano lattivit di direzione e coordinamento possono essere
chiamati in giudizio solo quando abbiano agito nellinteresse imprenditoriale proprio od
altrui in violazione dei principi della corretta gestione societaria ed imprenditoriale. I
beni tutelati dalla disciplina sono la redditivit ed il valore della partecipazione per il
socio e lintegrit del patrimonio sociale per i creditori.
3. Lazione pu essere promossa solo se il socio o il creditore non siano stati soddisfatti
dalla societ sottoposta a direzione e coordinamento. Non vi responsabilit quando il
danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dellattivit di direzione e
coordinamento.
4. Risponde in solido chi comunque abbia preso parte al fatto lesivo e nei limiti del
vantaggio conseguito, chi ne abbia beneficiato.
5. Sono previste a favore del socio della controllata specifiche ipotesi di recesso.
6. La societ controllata deve indicare la propria soggezione negli atti e nella
corrispondenza e deve provvedere alla iscrizione nel registro delle imprese dellinizio e
della cessazione di tale situazione.
7. Per il rimborso dei finanziamenti in favore della controllata, prevista lapplicazione del
rimborso dei finanziamenti dei soci a favore delle s.r.l. in caso di concordato preventivo
o di accordo di ristrutturazione il rimborso dei finanziamenti dei soci, fino a concorrenza
dell80% del loro ammontare, gode del beneficio della prededuzione.
Le leggi speciali prevedono ipotesi specifiche di gruppi di societ:
1. Gruppi bancari. La capogruppo soggetta alla vigilanza delle autorit creditizie, che
tutelano la stabilit del sistema e, nellesercizio del controllo, emana disposizioni alle
componenti del gruppo per lesecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca dItalia
nellinteresse della stabilit del gruppo. La Banca dItalia pu procedere dufficio
allaccertamento della esistenza del gruppo bancario e pu determinare la composizione
dello stesso anche in difformit a quanto comunicato dalla capogruppo.
2. Gruppi di intermediazione finanziaria. La Banca dItalia, sentita la Consob, determina la
nozione di gruppo e pu emanare disposizioni volte ad individuare i soggetti del gruppo
da sottoporre a vigilanza. La Banca dItalia ha facolt di impartire alla capogruppo
disposizioni riferite al complesso dei soggetti che fanno parte del gruppo e pu emanare

99

disposizioni di carattere particolare ove lo richiedano esigenze di stabilit. Ha inoltre,

insieme alla Consob, vasti poteri ispettivi e di informazione.
3. Gruppo assicurativo. Non ha struttura unitaria e si basa sia sul controllo sia sul
collegamento, oltre che sulla direzione unitaria e la partecipazione rilevante. LISVAP
pu impartire disposizioni sulla adeguatezza della gestione dei rischi. sottoposto a
vigilanza supplementare che tocca anche le operazioni infragruppo e le operazioni
rilevanti.
4. Conglomerati finanziari. Su impulso della UE sono state introdotte norme di vigilanza
supplementare per la salvaguardia della stabilit del conglomerato nel suo complesso, e
per prevenire gli effetti destabilizzanti della insolvenza in imprese che ne fanno parte.

SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE DELLE SOCIET DI CAPITALI

La disciplina della fattispecie estintiva della societ di capitali stata modificata con il
proposito di raggiungere tre obbiettivi principali:
1. Colmare annose lacune;
2. Regolare i punti controversi emersi;
3. Valorizzare lautonomia privata.
Lestinzione della societ non si produce in conseguenza del mero verificarsi di scioglimento, ma
solo al compiersi della fattispecie estintiva, anche essa a formazione successiva, composta da tre
fasi distinti:
1. Verificarsi di una causa di scioglimento;
2. Compiersi del procedimento di liquidazione;
3. Cancellazione dal registro delle imprese.
Lart. 2484 esordisce disponendo che le societ per azioni, in accomandita per azioni e a
responsabilit limitata si sciolgono:
1. Per il decorso del termine;
2. Per il conseguimento delloggetto sociale p per la sopravvenuta impossibilit di
conseguirlo;
3. Per limpossibilit di funzionamento o per la continuata inattivit dellassemblea;
4. Per la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale;
5. Nelle ipotesi previste dagli artt. 2437 quater e 2473, che disciplinano rispettivamente il
recesso dellazionista e del quotista, quando gli amministratori, non essendo in grado di
rimborsare la partecipazione del socio receduto, convochino lassemblea che delibera lo
scioglimento della societ;
6. Per deliberazione dellassemblea;
7. Per le altre cause previste dallatto costitutivo e dallo statuto, i quali devono
determinare le competenze a deciderle o accertarle e ad effettuare i prescritti
adempimenti pubblicitari.
Lavverarsi di una causa di scioglimento non produce lestinzione della societ, ma solo una serie
di effetti preliminari e funzionali al momento estintivo, il primo dei quali lingresso della societ
nella fase di liquidazione con il conseguente mutamento dello scopo della societ da lucrativo in
liquidativo. Tutte le cause di scioglimento operano di diritto. Gli amministratori devono senza
indugio accertare il verificarsi di una causa di scioglimento e procedere agli adempimenti
pubblicitari, e tale accertamento, in caso di omissione degli amministratori, fatto su istanza dei
soci, con decreto dal Tribunale. Accertamento del verificarsi della causa di scioglimento e
iscrizione di tale accertamento sono i primi due effetti scaturenti dal verificarsi della causa di
scioglimento. Il terzo effetto si concreta nellobbligo degli amministratori di convocare
lassemblea dei soci affinch nomini i liquidatori. Il quarto effetto concerne gli amministratori, i
100

quali conservano il potere di gestire la societ, ai soli fini dellintegrit e del valore del
patrimonio sociale, e sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati ai soci,
ai creditori sociali e ai terzi per atti ed omissioni compiuti violando tale limite.
Il procedimento di liquidazione implica il dissolversi di un patrimonio autonomo, in quanto
viene meno quel vincolo di destinazione che in ogni tipo di societ colpisce i beni sociali e ne
impedisce la divisione tra i soci, coinvolgendo anche linteresse dei creditori sociali che sulle
regole proprie di un patrimonio autonomo hanno fatto affidamento. Tale procedimento inizia
con la deliberazione assembleare di nomina dei liquidatori e, deve fissare altres:
1. I criteri di svolgimento della liquidazione;
2. I poteri dei liquidatori;
3. Gli atti necessari per la conservazione del valore dellimpresa.
La nomina dei liquidatori, iscritta nel registro delle imprese, provoca la cessazione dalla carica
degli amministratori. Esaurita questa fase iniziale del procedimento, scatta lobbligo di
aggiungere alla denominazione sociale lindicazione della locuzione societ in liquidazione. Gli
amministratori cessati devono consegnare ai liquidatori, redigendo appositi verbale, i libri sociali,
una situazione dei conti alla data di effetto dello scioglimento ed un rendiconto sulla loro
gestione relativo al periodo successivo allultimo bilancio approvato. Con espressioni
volutamente generiche sono determinati sia i poteri che gli obblighi dei liquidatori:
1. Salvo diversa disposizione dello statuto, hanno il potere di compiere tutti gi atti utili per
la liquidazione della societ.
2. Debbono adempiere i loro doveri con la professionalit e diligenza richieste dalla natura
dellincarico.
3. Mero rinvio alle norme dettate per gli amministratori viene infine disposto in ordine alla
responsabilit.
Ovviamente, i liquidatori hanno la rappresentanza, anche processuale, della societ. La
liquidazione, consta di tre gruppi di operazioni:
1. Monetizzazione del patrimonio mobiliare e immobiliare della societ, ivi compresa
lesazione dei crediti sociale.
2. Soddisfazione delle passivit sociali.
3. Redazione del bilancio finale di liquidazione e la distribuzione ai soci, previo
apprestamento di apposito piano di riparto, delleventuale residuo patrimoniale.
Il procedimento di liquidazione non ha lo scopo di tutelare la par condicio creditorum: i debiti
vanno pagati alle naturali scadenze nei limiti delle disponibilit patrimoniali e i liquidatori
rispondono solo se il mancato pagamento dipende da loro dolo o colpa grave. opportuno
soffermarci sui bilanci in fase di liquidazione:
1. Nel caso in cui la liquidazione si protragga oltre lanno, i liquidatori devono redigere il
bilancio e presentarlo, alle scadenze previste per il bilancio di esercizio, allapprovazione
dellassemblea o dei soci.
2. Qualora sia prevista una continuazione anche parziale dellattivit di impresa, i risultati
di questa devono trovare nel bilancio unappostazione separata e unillustrazione
adeguata nella relazione degli amministratori e nella nota integrativa.
3. Il mancato deposito del bilancio per tre anni consecutivi comporta la cancellazione della
societ dal registro delle imprese.
Esaurita la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione, indicando
la parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dellattivo. Bilancio finale di
liquidazione e piano di riparto rispondono a finalit diverse: il primo d conto degli esiti della
liquidazione, del denaro esistente e del valore effettivo dei beni in natura, mentre laltro esprime
la proposta di ripartizione dellattivo residuo. Il completamento della fattispecie estintiva esige
un ulteriore adempimento, la cancellazione dal registro delle imprese della societ. Solo dopo
che questo stato eseguito, e dopo che si provveduto alla ripartizione dellattivo, la societ
101

pu dirsi estinta. Dopo la cancellazione non esiste pi una societ in quanto viene meno la sua
pi tangibile manifestazione: lesistenza di un patrimonio sociale autonomo. Questa efficacia
costitutiva della cancellazione presuppone che il procedimento di liquidazione si sia
regolarmente svolto. La giurisprudenza non ha ritenuto che questo sia sufficiente a postulare la
morte della societ, in quanto un ente diverso dalla persona fisica non pu considerarsi estinto
fino a quando non sono estinti tutti i rapporti giuridici ad esso facenti capo. La morte della
societ non impedisce che i creditori sociali insoddisfatti possano far valere i loro crediti nei
confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale
di liquidazione e nei confronti dei liquidatori se il mancato pagamento dipeso da colpa di
questi. Compiuta la liquidazione, i libri della societ devono essere depositati e conservati per
dieci anni presso lufficio del registro delle imprese affinch chiunque possa esaminarli
anticipando le spese. Circa le revoca della liquidazione, art. 2487 ter:
1. possibile, previa eliminazione della causa di scioglimento.
2. Deve essere deliberata dallassemblea con le maggioranze richieste per le modificazione
dellatto costitutivo e dello statuto.
3. Salvo il consenso preventivo dei creditori sociali o il pagamento integrali di quelli che
non hanno dato il loro assenso, la revoca ha effetto dopo sessanta giorni dalla sua
iscrizione nel registro delle imprese.
4. Entro sessanta giorni, ciascun creditore anteriore alliscrizione pu proporre opposizione
e in tal caso il tribunale se ritiene infondato il pericolo di pregiudizio o quando la societ
abbia prestato idonea garanzia, pu disporre che la revoca abbia luogo nonostante
lopposizione.

LE SOCIET COOPERATIVE
Circa la disciplina della fattispecie:
1. Al codice civile si affiancano numerose leggi speciali, che prevalgono sul primo.
2. La riforma del 2003 non si applica alle cooperative di credito nonch ai consorzi agrari,
ma una ampia parte della riforma si applica alla banche popolari e a quelle di credito
cooperativo.
3. Art. 45 Cost.: la Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere
di mutualit e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce
lincremento con i mezzi pi idonei e ne assicura con gli opportuni controlli, le finalit.
4. Nel 2003 stata istituita la Societ Cooperativa Europea.
Circa la definizione di societ cooperativa, lart. 2511 stabilisce che le cooperative sono societ a
capitale variabile con scopo mutualistico, la cui iscrizione presso lAlbo delle societ cooperative
assume valore costitutivo della qualifica di cooperativa. Lo scopo mutualistico consiste in una
reciprocit di prestazioni tra societ e soci che sarebbe assente dallo scopo delle societ
ordinarie. Le cooperative debbono svolgere invece la loro attivit direttamente per i propri soci,
e a condizioni di favore rispetto a quelle praticate sul mercato da imprese consimili. Variano i
meccanismi giuridici che garantiscono questo risultato. Il rapporto mutualistico si realizza in base
a rapporti contrattuali distinti e successivi rispetto al rapporto sociale. Esiste, nelle cooperative,
una duplicit di rapporti: contratto di societ e successivi rapporti contrattuali di scambio. Una
(apparente) eccezione data dalle mutue assicuratrici. In questo tipo di impresa mutualistica
non si pu acquistare la qualit di socio, se non assicurandosi presso la societ, e si perde tale
qualit con lestinguersi dellassicurazione. Il vantaggio patrimoniale della prestazione
mutualistica viene realizzato mediante un procedimento produttivo e distributivo nel quale la
societ si sostituisce allintermediario speculatore, eliminandone il profitto, cui concorrono
anche le agevolazioni e le incentivazioni che lo Stato accorda a tale tipo di impresa. Tale
102

vantaggio pu essere realizzato con due tecniche distinte: quella del vantaggio immediato e
quella del vantaggio differito (o ristorno). Si ha la prima ipotesi quando la societ pratichi
immediatamente prezzi inferiori o retribuzioni superiori a quelle di mercato. Nella secondo
ipotesi, invece, il vantaggio mutualistico attribuito attraverso i ristorni, somme di denaro che la
societ restituisce ai soci periodicamente, in proporzione ai rapporti intercorsi con la
cooperativa. A tal fine le cooperative devono riportare separatamente in contabilit lattivit
svolta con i soci rispetto a quella svolta con i terzi (gestioni separate).
Per le cooperative la riforma ha introdotto una distinzione nuova: quella tra cooperative a
mutualit prevalente e cooperative a mutualit non prevalente, o diverse. Questa distinzione
non influisce sulla unitariet del fenomeno, ma evidenzia un diverso livello di meritevolezza delle
une rispetto alle altre. Le cooperative a mutualit prevalente sono caratterizzate dal fatto:
1. Di agire prevalentemente con i propri soci;
2. Di possedere nello statuto alcune clausole che limitano la partecipazione dei soci agli
utili di esercizio e alle riserve accumulate durante la vita della societ.
Il criterio generale che la gestione cooperativa si considera indirizzata prevalentemente verso i
soci quando il volume complessivo degli scambi con i soci superiore al 50% degli scambi con i
terzi non soci. Circa il secondo criterio, una cooperativa rientra nella categoria della mutualit
prevalente quando il suo statuto preveda:
1. Divieto di distribuzione di dividendi superiori alla misura dellinteresse massimo dei
buoni postali fruttiferi aumentato di due punti e mezzo.
2. Divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori
in misura superiore a due punti rispetto al limite massimo previsto per i dividendi.
3. Divieto di ripartizione delle riserve tra i soci cooperatori durante la vita della societ.
4. In caso di scioglimento della societ o del rapporto sociale, la devoluzione del
patrimonio sociale ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della
cooperazione.
Nelle cooperative a mutualit prevalente, le clausole statutari limitano il lucro soggettivo. Le
conseguenze principali sono le seguenti:
1. Le cooperative a mutualit prevalente sono dotate di un patrimonio gravato da vincoli di
indivisibilit tra i soci.
2. Sole le cooperative a mutualit prevalente godranno delle agevolazioni tributarie
riservate dalla legge alla imprese mutualistiche.
3. Solo le cooperative diverse possono trasformarsi in societ lucrative, purch devolvano
ai fondi mutualistici il valore effettivo del patrimonio sociale che eccede il capitale.
Regole particolari sono poste per lipotesi di perdita del requisito della mutualit prevalente.
Una pesantissima sanzione stata introdotta per le cooperative che non comunichino allAlbo le
notizie di bilancio ai fini della prova della prevalenza: la sospensione semestrale di ogni attivit
dellente intesa come divieto di assumere nuove eventuali obbligazioni contrattuali.
Le cooperative abbandonano spesso il modello ideale della mutualit pura. Inoltre danno vita a
processi di aggregazione e di concentrazione dai quali nascono non solo organismi associativi di
livello superiore di carattere mutualistico, i consorzi di cooperative, ma anche gruppi di imprese
con la partecipazione di cooperative a s.p.a. ed s.r.l. o di gruppi cooperativi paritetici. Questo
possibile dualismo di finalit non deve essere oggetto di critiche aprioristiche. Il nostro
ordinamento, mediando tra le diverse tendenze, consente alle cooperative di perseguire anche
uno scopo di lucro, purch vengano rispettata alcune regole patrimoniali particolari. In ogni
caso, la riforma ha ridotto il livello di lucrativit per le cooperative a mutualit prevalente e
ampliato viceversa il tasso di lucrativit per le cooperative diverse. Un ulteriore elemento di
incertezza nella valutazione delle indicazioni desumibili dal sistema nel suo complesso dato dal
divieto ex lege di divisione tra i soci della riserva legale. Per tutte le cooperative, codice e leggi
103

speciali stabiliscono limiti massimi ai conferimenti in danaro dei soci. Tali conferimenti devono
per essere distinti dagli eventuali corrispettivi che il socio versi per il conseguimento dei servizi
sociale, unificabili sono nelle mutue assicuratrici. La legge ha permesso la rivalutazione delle
quote di partecipazione dei soci, attraverso una operazione di imputazione di utili di esercizio a
capitale sociale, e quindi attraverso un vero e proprio aumento gratuito del capitale sociale. Il
codice e le leggi speciali stabiliscono per le cooperative un sistema particolare di distribuzione e
devoluzione degli utili. In tutte le cooperative almeno il 30% degli utili deve poi essere
corrisposto ai fondi mutualistici. Per quanto riguarda la distribuzione di utili ai soci delle
cooperative diverse, la partecipazione dei soci a questi e alle riserve pi ampia, ma
contenuta nei limiti dello statuto. Nelle cooperative a mutualit prevalente, in caso di
scioglimento del singolo rapporto sociale, consentito il rimborso del capitale rivalutato e del
sovrapprezzo. Diversamente, nelle cooperative diverse, la quota di liquidazione comprende
anche il valore delle riserve. Infine, riguardo allo scioglimento della societ, nelle cooperative
protette il patrimonio eccedente il capitale deve essere devoluto ai fondi mutualistici; mentre
nelle cooperative diverse pu essere ripartito tra i soci. Per evitare la sottocapitalizzazione delle
cooperative la legge ha introdotto una serie di misure che consentono anche a queste societ di
fare ricorso al risparmio dei soci e dei terzi, tramite obbliga zio e prestiti fiscalmente agevolati. La
riforma ha confermato la presenza di finanziatori, soci e non soci, che sottoscrivono strumenti
finanziaria diversi dalle azioni e possono avere particolari diritti patrimoniali e amministrativi. La
legge per con varie norme cerca di evitare che gli interesse lucrativi dei soci finanziatori
possano prevalere sugli interessi mutualistici dei soci cooperatori.
La variabilit del capitale delle cooperative significa che in essere il capitale sociale pu essere
aumentato mediante laccoglimento da parte degli amministratori delle domande di ingresso di
nuovi soci, mentre nelle societ lucrative laumento del capitale avviene attraverso un
procedimento di modificazione formale dellatto costitutivo. Le cooperative sono caratterizzate
dalla regola della porta aperta. Sussiste una pi ampia tutela per il socio che voglia trasferire a
terzi la quota sociale, in quanto pur essendo previsto il placet consente al socio di rivolgersi al
tribunale qualora lautorizzazione degli amministratori sia illegittimamente negata. Dunque
lammissione di nuovi soci non comporta la modificazione dellatto costitutivo. La riforma ha
per ammesso aumenti tramite modificazione dellatto costitutivo secondo regole vigenti per le
societ di capitali. In tal caso lingresso di nuovi soci serve a aumentare il capitale mediante
nuovi conferimenti e soddisfa esigenze finanziarie della cooperativa. Per il trasferimento della
partecipazione sociale, non esiste, tranne che per le banche popolari e per le cooperative di
assicurazione, un mercato. Le cooperative non consentono un rapido smobilizzo
dellinvestimento e non consentono le speculazioni sullacquisto e rivendita tipiche del mercato
dei titoli azionari. La partecipazione in societ cooperative caratterizzata quindi da una
maggiore stabilit.

LA DISCIPLINA DELLA SOCIET

La cooperativa, essendo una societ con soci a responsabilit limitata, dal punto di vista
organizzativo modellata sulla disciplina delle societ di capitali. Per la costituzione valgono
dunque in linea di principio le stesse regole. Il codice prevede le indicazioni obbligatorie dellatto
costitutivo, stabilisce che i rapporti mutualistici vengano disciplinati da regolamenti interni,
predisposti dagli amministratori e approvati dallassemblea straordinaria. Occorre un numero
minimo di soci per la costituzione: devono essere almeno nove, salvo che la legge non disponga
diversamente. La mutualit agevolata presuppone una pluralit di fruitori, per pu essere
costituita una cooperativa da almeno tre soci quando i medesimi sono persone fisiche e la
104

societ adotta norme della s.r.l. I requisiti dei soci sono stabiliti dalle leggi speciali, e pi in
generale dallo statuto, e sono collegati al tipo di attivit che la societ deve svolgere. vietata in
ogni caso la partecipazione di persone che esercitino imprese in concorrenza con quella della
cooperativa. Oltre alla pubblicit nel registro delle imprese, le cooperative sono assoggettate a
specifici oneri pubblicitari. Tutte le cooperative, anche se diverse, devono iscriversi presso lAlbo
delle societ cooperative. La iscrizione ha assunto valore costitutivo della qualifica di societ
cooperativa.
Accanto alle azione la riforma prevede espressamente lemissione di strumenti finanziari e di
altri titoli di debito. La distinzione si collega a quelli tra soci cooperatori e soci finanziatori. Sono
soci cooperatori i titolari di azioni o quote che aderiscono alla cooperativa avendo interesse a
godere delle prestazioni mutualistiche. I sottoscrittori di strumenti finanziari sono finanziatori
della cooperativa mossi da intenti lucrativi, ma sono considerati anche soci quando ad essi lo
statuto attribuisca poteri di intervento nella vita della societ. consentito che anche i soci
cooperatori sottoscrivano strumenti finanziari, nel qual caso una stessa persona potr essere sia
socio cooperatore, che finanziatore. Non tutte le cooperative possono per prevedere i soci
sovventori. Le loro azioni sono necessariamente nominativa e circolano liberamente senza che
sia necessario il consenso del CDA. Tuttavia latto costitutivo pu prevedere particolari
condizioni per lalienazione di tali azioni; si ritiene che lo statuto possa prevedere a tale
proposito sia clausole di prelazione, sia di gradimento. Il sovventore effettua un apporto la cui
entit determinata liberamente, indipendentemente dai massimi stabiliti per i conferimenti.,
tuttavia i voti attribuiti ai sovventori non devono in ogni caso superare un terzo dei voti spettanti
a tutti i soci. Analogamente, i soci sovventori possono essere nominati amministratori; la
maggioranza degli amministratori deve per essere costituita da soci cooperatori. stata inoltre
prevista la possibilit per le cooperative di emettere azioni di partecipazione cooperativa,
consentita alle cooperative che abbiano adottato nei modi stabiliti dallo statuto, procedure di
programmazione pluriennali finalizzate allo sviluppo e allammodernamento aziendale. Ai
sottoscrittori la legge attribuisce un privilegio nella ripartizione degli utili e nel rimborso del
capitale, hanno infatti una retribuzione maggiorata del 2% rispetto a quella delle quote o delle
azioni sei soci della cooperativa e allatto dello scioglimento della societ hanno diritto di
prelazione nel rimborso del capitale per lintero valore nominale. Esse per sono prive del diritto
di voto. Le azioni di partecipazione possono essere emesse per un ammontare non superiore al
valore contabile delle riserve indivisibili o del patrimonio netto risultante dallultimo bilancio. I
possessori di azioni di partecipazione sono organizzati in assemblea speciale, la quale delibera
sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune, sullapprovazione delle deliberazioni
dellassemblea della cooperativa che pregiudichino i diritti della categoria, sulla costituzione di
un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi.
Lart. 2538 stabilisce che ogni socio cooperatore ha un voto, qualunque sia il valore della quota o
il numero della azioni possedute; se i soci cooperatori sono persone giuridiche vi la possibilit
di attribuire fino a cinque voti in relazione alla quota o al numero dei loro membri. Tutte le
decisioni sociali devono conseguire lapprovazione della maggioranza dei soci cooperatori e non
della maggioranza del capitale. Latto costitutivo determina i limiti al diritto di voto degli
strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori. La riforma del 2003 ha
introdotto alcune importanti modifiche al sistema del voto pro capite. Innanzitutto essa ha
previsto una ipotesi di voto pro quota, per lelezione del collegio sindacale. Lart. 2540 ha
rinnovato la disciplina delle assemblee separate, rendendole facoltative per tutte le
cooperative, e obbligatorie quando la societ ha pi di trecento soci ed presente in pi
province, ovvero cinquecento se si realizzano pi gestioni mutualistiche. Le assemblee separate
nominano i delegati che voteranno nelle assemblee generali. Lo statuto deve per garantire che
nelle assemblee generali venga rappresentata anche la minoranza delle assemblee separate.
105

Latto costitutivo deve indicare il sistema di amministrazione adottato. Se adottano il modello

delle societ per azioni, anche le cooperative possono scegliere tra tradizionale, dualistico e
monistico. Il collegio sindacale obbligatorio se il capitale sociale delle cooperative non
inferiore a quello minimo stabilito per la societ per azioni o se per due esercizi consecutivi sono
stati superati i limiti allart. 2435 bis. La nomina altres obbligatoria se la societ emetta
strumenti finanziari non partecipativi. poi introdotto per le cooperative listituto del controllo
giudiziario, coordinando lazione del tribunale e quella della pubblica amministrazione, con una
disciplina di collegamento che conserva prevalenza e priorit al sistema dei controlli
amministrativi. La legittimazione allazione concessa ai soci titolari del decimo del capitale
sociale, ovvero a un decimo del numero complessivo di essi e, nelle cooperative con pi di
tremila soci, a un ventesimo dei soci.
La recente riforma ha consentito addirittura con maggioranze pi basse di quelle normalmente
occorrenti per lassemblea straordinaria, la trasformazione delle cooperative diverse in societ
ordinarie o in consorzi. La trasformazione implica perci la devoluzione ai fondi mutualistici del
valore effettivo del patrimonio.

I CONTROLLI
La vigilanza cooperativa devoluta al Ministero delle attivit produttive. Essa si esercita
mediante revisioni o ispezioni straordinarie. La revisione cooperativa deve avvenire almeno una
volta ogni due anni. Le ispezioni straordinarie sono disposte dal ministero. Le principali eccezioni
a questo sistema di vigilanza sono costituite dalla cooperative di credito, sottoposte alla vigilanza
della Banca dItalia, e dalle cooperative di assicurazione e mutue assicuratrici. stata inoltre
disciplinata la certificazione annuale del bilancio di esercizio per le cooperative che presentino
uno dei seguenti requisiti:
1. Valore della produzione superiore a 60 milioni di euro;
2. Riserve indivisibili superiori a 4 milioni di euro;
3. Prestiti o conferimenti di soci finanziatori superiori a 2 milione di euro.
La certificazione affidata ad una societ di revisione. La sanzione per la mancata richieste di
certificazione la gestione commissariale, ove al commissario possono essere conferiti anche i
poteri dellassemblea. La riforma ha previsto lobbligo di revisione in caso di perdita della
qualifica di cooperativa a mutualit prevalente. Lautorit di vigilanza pu sciogliere le societ
cooperative e gli enti mutualistici che non perseguono lo scopo mutualistico, ce non sono in
grado di raggiungerlo e che per due anni non hanno depositato i bilanci di esercizio o non hanno
compiuto atti di gestione. In caso di irregolarit o di eccessivo ritardo nello svolgimento della
liquidazione ordinaria di una cooperativa, lautorit governativa pu sostituire i liquidatori e, se
questi sono stati nominati dallautorit giudiziaria, pu chiederne la sostituzione al tribunale.
Lautorit di vigilanza dispone la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale per la cancellazione dal
registro delle imprese delle cooperative in liquidazione ordinaria che non hanno depositato i
bilanci di esercizio relativi agli ultimi cinque anni.

Trasformazione
La trasformazione rappresenta una modifica del contratto di societ che implica il mutamento
della sua struttura organizzativa ovvero incide sulla disciplina da applicare al diverso ente
risultante dalla trasformazione. Lente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue i
106

suoi rapporti, anche processuali, dellente che ha effettuato la trasformazione (principio della
continuit dei rapporti giuridici). Il fenomeno pu riguardare non solo la trasformazione
nellambito dei diversi tipi di societ lucrative, ovvero la trasformazione del tipo (trasformazione
omogenea), ma pure la pi radicale trasformazione di societ di capitali in consorzi, societ
consortili, societ cooperative, comunioni di azienda, associazioni e fondazioni, e viceversa
ovvero di societ cooperative non a mutualit prevalente in societ di capitali (trasformazione
eterogenea). Non rientra invece nel fenomeno il passaggio di unimpresa individuale ad una
societ di capitali uni personale, operazione che richiede sempre la costrizione ex novo di una
societ. La trasformazione pu avvenire anche in pendenza di una procedura concorsuale,
purch non vi sia incompatibilit con le finalit e lo stato della stessa. La trasformazione in
societ di capitali deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni previste dalla legge
per latto di costituzione del tipo adottato. Latto di trasformazione soggetto alla disciplina
propria per il tipo adottato e alle forme di pubblicit relative, nonch alla pubblicit richiesta per
la cessazione dellente che effettua la trasformazione. La trasformazione ha effetto dallultimo
degli adempimenti pubblicitari indicati, cos affermandosi il carattere costitutivo delliscrizione in
coerenza con la regola generale dettata in materia di modificazioni statutarie. Per quanto
richiamabile per la sola trasformazione omogenea, eseguita la pubblicit, linvalidit dellatto di
trasformazione non pu essere pronunciato, restando comunque salvo il diritto del risarcimento
del danno eventualmente spettante ai partecipanti allente trasformato ed ai terzi danneggiati
dalla trasformazione. In deroga a quanto disposto, in tema di trasformazione eterogenea, il
legislatore dispone che la stessa ha effetto dopo sessanta giorni dallultimo degli adempimenti
pubblicitari previsti, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che
non hanno dato il loro consenso. Qualora i creditori si ritengano lesi dalla trasformazione,
possono esercitare, entro il termine, il diritto di opposizione.
Lart. 2500 ter disciplina la trasformazione delle societ di persone in societ di capitali
(trasformazione progressiva). La norma, favorevole alla trasformazione in questione, stabilisce,
facendo salva una diversa previsione del contratto sociale, che la trasformazione decisa con il
consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli
utili. Il consenso unanime viene invece ritenuto ancora necessario nellipotesi di trasformazione
da uno ad altro tipo di societ di persone. La tutela degli interessi del socio dissenziente previste
dalla legge per latto costitutivo del tipo di societ prescelto. Il passaggio da societ di persone in
societ di capitali presenta le seguenti peculiarit:
1. Necessit di determinare il capitale sociale;
2. Regole per la ripartizione del capitale tra i soci;
3. Il regime delle responsabilit dei soci nel passaggio da illimitatamente a limitatamente
responsabili; la trasformazione di regola non libera dalle obbligazioni sorte in
precedenza alla trasformazione stessa, a meno che i creditori non abbiano dato il loro
consenso a questultima, ovvero che non abbiano espresso il loro dissenso entro
sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione circa la trasformazione.
La trasformazione di una societ di capitali in societ di persone (trasformazione regressiva)
presenta molti profili peculiari. Salva diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di
trasformazione adottata con le maggioranze previste per le modifiche statutarie, richiedendo
comunque il consenso espresso dei soci che in ragione della trasformazione assumono
responsabilit illimitata. In nessun caso, se non in quelli tassativamente previsti dalla legge, si
pu incidere sulla sfera patrimoniale di un soggetto senza una sua preventiva manifestazione di
volont. I soci contrari alla deliberazione di trasformazione potranno esercitare il diritto di
recesso. I soci che hanno assunto la responsabilit illimitata, rispondono illimitatamente anche
per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione. Gli amministratori devono
predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione, questa
relazione deve restare depositata presso la sede della societ durante i trenta giorni che
107

precedono lassemblea convocata per deliberare la trasformazione ed i soci hanno diritto di

prenderne visione. Infine riconosciuto ai soci il diritto ad una partecipazione proporzionale al
valore delle loro azioni o della loro quota, riaffermando cos il principio della inalterabilit delle
posizioni e delle situazioni giuridiche acquisite prima della trasformazione.
La trasformazione eterogenea la trasformazione di societ di capitali in enti aventi natura o
causa giuridica diversa e viceversa. Rimane ancora attuale la questione se siano possibili
trasformazioni eterogenee diverse da quelle espressamente disciplinate anche se la soluzione
negativa sembra preferibile dovendosi considerare come eccezionali le norme in esame. Il codice
prevede due specie di trasformazione eterogenea: quella da societ di capitali e quella in societ
di capitali. Le societ di capitali possono trasformarsi in consorzi, societ consortili, societ
cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni. Si applica, in
quanto compatibile, la disciplina della trasformazione omogenea di societ di capitali, ma
richiesta la maggioranza favorevole dei due terzi degli aventi diritto, calcolata per teste. Anche in
questo caso, occorre il consenso dei soci che, secondo il regime conseguente alla
trasformazione, assumeranno responsabilit illimitata. Lart. 2500 octies prevede che i consorzi,
le societ consortili, le comunioni di azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono
trasformarsi in societ di capitali. Resta vietata la trasformazione di una societ cooperativa a
mutualit prevalente in societ lucrativa, anche se deliberata allunanimit. La trasformazione
delle associazioni riconosciute pu essere esclusa dallatto costitutivo oppure dalla legge con
riferimento a categorie di associazioni, ed comunque esclusa per quelle che ricevono contributi
pubblici o oblazioni per pubblica sottoscrizione. La deliberazione deve essere assunta:
1. Nei consorzi, con la maggioranza assoluta dei consorzianti;
2. Nelle societ consortili e nelle associazioni, con la maggioranza richiesta da legge o
dallatto costitutivo per lo scioglimento anticipato;
3. Nelle comunioni di azienda, allunanimit;
4. Nelle fondazioni, disposta dallautorit governativa competente su proposta
dellorgano amministrativo;
5. Per le societ cooperative diverse, con il voto favorevole di almeno la met dei soci.
Non si dubita che il patrimonio dellente da trasformare debba essere oggetto di stima. Il
capitale sociale della societ risultante della trasformazione diviso in parti uguali fra gli
associati, salva diverso accordo tra gli stessi; per le fondazioni le quote o le azioni sono assegnate
secondo le disposizioni dellatto di fondazione ovvero secondo i provvedimenti resi dallautorit
governativa; nelle societ consortili, nei consorzi e nelle comunioni di azienda in proporzione alla
partecipazione da ciascuno detenuta prima delloperazione.

LA FUSIONE
Per fusione si intende lunificazione di due o pi societ, precedentemente distinte dal punto di
vista giuridico. Rappresenta pertanto un fenomeno di integrazione tra imprese e consegue a
preesistenti accordi economici ovvero a situazioni di collegamento e di controllo tra le stesse
societ. Il codice distingue tra fusione in senso stretto, in cui tutte le societ partecipanti alla
fusione si estinguono e dalla loro integrazione nasce una nuova societ, e la fusione per
incorporazione, in cui una societ assorbe tutte le altre che si estinguono. Anche le societ
semplici possono parteciparvi. La fusione pu aver luogo tra societ dello stesso tipo ovvero che
perseguono il medesimo scopo ovvero tra societ di tipo diverso o fra societ ed enti di tipo
diverso, nei limiti consentiti dalla disciplina della trasformazione eterogenea, ed in tal caso si
parla di fusione eterogenea. La partecipazione alla fusione consentita anche alle societ che si
trovano in stato di liquidazione, purch non abbiano iniziato la distribuzione dellattivo salvo che
108

alla fusione partecipino solo societ con capitale non rappresentato da azioni. Quando la societ
in liquidazione saranno i liquidatori a predisporre il progetto di fusione e a convocare
lassemblea per la sua approvazione, con la conseguenza che in tale deliberazione potrebbe
rinvenirsi una implicita revoca dello stato di liquidazione. La fusione determina la riduzione ad
unit dei patrimoni delle singole societ e la confluenza dei singoli soci di queste in una sola
struttura organizzativa. La societ incorporante o la societ che risulta dalla fusione assumono i
diritti e gli obblighi delle societ partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti,
anche processuali, anteriori alla fusione. La decisione in ordine alla fusione presenta una
peculiarit rispetto alle altre ipotesi di modificazione dellatto costitutivo, alla base sussiste una
scelta di carattere gestorio degli amministratori, che devono proporla ai soci, i quali, previa
adeguata informazione, devono essere convocati per deliberarla con lapprovazione del progetto
e delle modifiche statutarie assunte dalle societ partecipanti. Il procedimento si snoda:
1. Nel progetto di fusione;
2. Nella decisione dei soci sul progetto di fusione;
3. Nellatto di fusione;
4. Nelliscrizione nel registro delle imprese dellatto di fusione.
Gli amministratori delle diverse societ partecipanti alla fusione devono redigere un progetto di
fusione, nel quale devono essere fissate le condizioni e le modalit delloperazione da sottoporre
allapprovazione dellassemblea. Lo stesso dovr avere identico contenuto per tutte le societ
partecipanti, e devono risultare i seguenti elementi:
1. Tipo, denominazione o ragione sociale, sede;
2. Atto costitutivo;
3. Rapporto di cambio;
4. Modalit di assegnazione delle azioni o delle quote;
5. Data alla quale le nuove azioni sono imputate a bilancio della societ risultante dalla
fusione;
6. Trattamento riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle
azioni;
7. Vantaggi a favore dei soggetti cui compete lamministrazione.
Lorgano amministrativo delle societ partecipanti alla fusione chiamato a redigere la
situazione patrimoniale delle societ, che pu essere sostituita dal bilancio dellultimo esercizio
se questo stato chiuso entro i sei mesi precedenti al deposito del progetto di fusione in sede
della societ. Inoltre esso deve predisporre una relazione che illustri o giustifichi il progetto di
fusione, in particolare il rapporto di cambio, con i criteri di relativa determinazione e la
segnalazione di eventuali difficolt di valutazione. Proprio al fine di assicurare linteresse dei
soci, prevista lipotesi del conguaglio in denaro, determinato nella misura massima del 10% del
valore delle azioni e delle quote che vengono assegnate ai soci. Uno o pi esperti per ciascuna
societ devono redigere una relazione sulla congruit del rapporto di cambio delle azioni o delle
quote che indichi il metodo o i metodi di valutazione seguiti e le eventuali difficolt di
valutazione. Allesperto affidata, in caso di fusione di societ di capitali con societ di persone,
la relazione di stima del patrimonio delle societ di persone. Lesperto risponde dei danni causati
alle societ, ai soci e ai terzi. La norma vuole cosi evidenziare non solo il particolare obbligo di
diligenza richiesto, ma pure il ruolo attribuito allesperto, che si caratterizza per indipendenza ed
imparzialit. La disciplina consente di far meno alla relazione degli esperti qualora vi rinuncino i
soci allunanimit. Il progetto di fusione, e le relative relazioni, devono restare depositati in sede
delle societ durante i trenta giorni che precedono la decisione in ordina alla fusione e finch la
stessa non sia decisa, salvo che i soci rinuncino al termine. Il progetto di fusione deve essere
iscritto nel Registro delle imprese del luogo ove hanno sede le societ partecipanti alla fusione:
tra liscrizione al progetto e la data di deliberazione devono intercorrere almeno trenta giorni,
salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime. La fusione decisa da ciascuna delle
societ mediante approvazione del progetto di fusione e la decisione di fusione pu apportare
109

modifiche al progetto solo se non modifichino i diritti dei soci e dei terzi, e siano approvate da
tutte le societ partecipanti. Lapprovazione del progetto di fusione, fatta salva una diversa
disposizione dellatto costitutivo e dello statuto, avviene con le seguenti maggioranze:
1. Nelle societ di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata
secondo la parte spettante degli utili.
2. Nelle societ di capitali, dallassemblea straordinaria.
La fusione rappresenta motivo di recesso solo nella disciplina delle societ di persone e delle
s.r.l., mentre nelle s.p.a. e nella s.a.p.a. lo solo se la fusione implica una trasformazione della
societ, il trasferimento della sede allestero, il cambiamento delloggetto sociale e la revoca
dello stato di liquidazione. Le deliberazioni e le decisioni di fusione devono essere depositate per
liscrizione presso il registro delle imprese, insieme con le relazioni, previo controllo di legalit
del notaio verbalizzante, se la societ risultante dalla fusione una societ di capitali. Entro
termine si sessanta giorni dalliscrizione delle deliberazioni, i creditori possono fare opposizione.
Il tribunale pu disporre che la fusione abbia luogo se reputa infondato il pericolo ovvero se la
societ presta idonea garanzia. Si pu derogare al suddetto termine solo se c il consenso dei
creditori anteriori, il pagamento di quelli dissenzienti e il deposito delle relative somme presso
una banca. Altra eccezione rappresentata dallipotesi in cui la relazione degli esperti sia redatta
da ununica societ di revisione la quale asseveri che la situazione rende non necessarie garanzie
a tutela dei creditori. Gli obbligazionisti possono proporre opposizione, salvo che la fusione sia
stata approvata dallassemblea di categoria. Ai possessori di obbligazioni convertibili deve essere
data facolt di esercitare il diritto di conversione nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione
dellavviso. A quelli che non abbiano esercitato il diritto di conversione, devono essere assicurati
diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, salvo che la modificazione di tali
diritti non sia stata approvata dalla loro assemblea. Il procedimento si conclude con la
stipulazione dellatto di fusione da parte degli amministratori delle societ interessate. Questi,
mantenendo un pur limitato potere discrezionale, possono astenersi dal procedere alla fusione
di fronte ad eccezionali o sopravvenuti mutamenti delle circostanze e delle condizioni
delloperazione. Latto di fusione deve risultare da atto pubblico e deve essere depositato dal
notaio o dai soggetti cui compete lamministrazione entro trenta giorni presso lufficio del
registro delle imprese. Allultima iscrizione nel registro delle imprese riguardante la fusione va
riconosciuta efficacia costitutiva degli effetti della fusione, posticipabili, in caso di
incorporazione, mediante lapposizione di un termine iniziale. Risulta consentita:
1. La retrodatazione contabile;
2. La retrodatazione della data a decorrere dal quale le azioni o le quote possono
partecipare agli utili.
Inoltre, il primo bilancio post fusione deve recepire le attivit e le passivit iscritte ai valori
risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima. Se poi dalla
fusione emerge un disavanzo, questo deve essere imputato ove possibile agli elementi
dellattivo e del passivo delle societ partecipanti alla fusione e per la differenza ad avviamento
eseguite le iscrizioni dellatto di fusione, linvalidit dello stesso non pu essere pronunciata;
resta salvo il diritto al risarcimento del danno.

LA SCISSIONE
La scissione pu considerarsi uno strumento duttile al fine di offrire una formale separazione ad
attivit diverse esercitate da una sola societ o per attuare una diversificazione dei rischi o per
separare gruppi di soci. Il connotato caratterizzante la scissione viene fatto risiedere
nellassegnazione di elementi del patrimonio della societ scissa ad una o pi societ beneficiarie

110

a fronte della quale generalmente prevista lassegnazione di azioni o quote di queste ultime ai
soci della prima. Esistono due forme diverse:
1. La scissione totale;
2. La scissione parziale.
Anche per la scissione previsto un conguaglio in danaro, purch non superiore al 10% del
valore nominale delle azioni o delle quote attribuite e contempla anche la possibilit che, con il
consenso unanime dei soci, ad alcuni di essi non vengano distribuite azioni di una delle societ
beneficiarie, bens azioni della societ scissa. Nellipotesi in cui il progetto di scissione preveda
unattribuzione non proporzionale delle azioni o quote della societ beneficiaria, deve essere
concessa al socio dissenziente di alienare la propria partecipazione in favore di determinati
soggetti, preventivamente indicati nel progetto di scissione. Possono partecipare alla scissione
anche le societ in liquidazione, le quali non abbiano per gi iniziato la distribuzione dellattivo.
La disciplina del procedimento modellata su quella della fusione, in ragione del fatto che
entrambe pongono i medesimi problemi di tutela dei creditori sociali e dei soci. Essa pu cos
sintetizzarsi:
1. Redazione del progetto di scissione e delle relazioni allegate;
2. Delibera della scissione;
3. Pubblicit;
4. Eventuale opposizione dei creditori;
5. Stipula dellatto di scissione.
La scissione diventa efficace a partire dalla data in cui stata eseguita lultima iscrizione dellatto
di scissione nel registro delle imprese. Ciascuna societ solidalmente responsabile, nei limiti
del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della societ
scissa non soddisfatti dalla societ cui essi fanno carico. Anche per linvalidit dellatto di
scissione richiamata la stessa disciplina della fusione.

111

I TITOLI DI CREDITO
I titoli di credito in generale
Il titolo di credito costituisce uno strumento volta a favorire la mobilitazione dei diritti di credito,
tutelando lacquirente contro i rischi insiti nel ricorso allo strumento generale della cessione. Tali
rischi sono originati dal fatto che la cessione dei crediti retta dal principio secondo il quale
lacquirente non pu acquisire una posizione maggiore o diversa da quella del suo dante causa. Il
sistema della cessione presenta anche onori di tipo formale quale il dare la prova dellavvenuta
cessione e la comunicazione della stessa al debitore. Leliminazione di questi inconvenienti viene
conseguita estendendo alla circolazione dei crediti la disciplina tipica della circolazione delle cose
mobili, che garantisce allacquirente possessore di buona fede lacquisto della titolarit del bene.
Ci reso possibile creando un particolare collegamento che va sotto il nome di incorporazione,
tra la titolarit del credito e la propriet di un documento. La spiegazione di questo fenomeno si
trova nella nascita del credito cartolare, il quale presenta due caratteristiche. Letteralit,
significa che le risultanze del documento segnano i limiti della pretesa azionabile dal portatore.
Autonomia, significa indipendenza della posizione di ciascun portatore del titolo da quella del
portatore precedente.
Al debitore vengono a far capo due rapporti obbligatori: un rapporto fondamentale derivante
dalla relazione tipica intercorrente tra il sottoscrittore del documento ed il primo prenditore, ed
un rapporto cartolare scaturente dal rilascio del titolo, differenziato del prima per la sua fonte,
per il suo contenuto e per lindividuazione del creditore. Il collegamento tra rapporto
fondamentale e rapporto cartolare dato dal contratto di rilascio che laccordo tra debitore e
creditore con il quale si conviene la sottoscrizione e la consegna del titolo. Ad evitare che la
coesistenza di questo doppio rapporto esponga il debitore al rischio di un doppio pagamento, si
subordina lesercizio dellazione causale allofferta in restituzione del documento. A seconda che
dalla natura del documento sia individuabile o meno la natura del rapporto fondamentale i titoli
di credito si dividono in causali ed astratti. La rilevanza della distinzione consiste nel fatto che
per i titoli causali potr farsi capo alla disciplina legale del rapporto fondamentale, mentre per i
titoli astratti, non si potr utilizzare che la disciplina sua propria ed autosufficiente, oltre
ovviamente che le norme generali sui titoli di credito.
Accanto alla titolarit del credito cartolare riconosciuta al proprietario del documento, la legge
riconosce una posizione soggettiva minore, definita legittimazione attiva, al possessore del
documento che gli riconosce il diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del
titolo purch sia legittimata nelle forme prescritte dalla legge. A questa fa riscontro la
legittimazione passiva in quanto il debitore cartolare liberato se adempie la prestazione nelle
mani del portatore cos qualificato anche se questi non il titolare del diritto, a meno che non
sia in dolo o colpa grave. si distingue tra titoli a legittimazione reale, che sono quelli nei quali il
diritto a pretendere la prestazione riconosciuto a chiunque si trovi nella materiale disponibilit
del titolo e titoli a legittimazione nominale, nei quali tale diritto attribuito ad un soggetto
individuato in base alla risultanze del documento. La possibilit di pretendere la prestazione in
base ad una semplice posizione di possesso documentale non per esclusiva dei titoli di
credito, essendo comune anche ad altri documenti che pure la legge dichiara sottratti alla
disciplina cartolare. Si tratta dei documenti di legittimazione, quelli che servono ad identificare

112

lavente diritto alla prestazione e dei titoli impropri, che servono a consentire il trasferimento
del diritto senza losservanza delle forme proprie della cessione.
Le eccezioni reali, elencate in maniera tassativa, sono caratterizzate dallopponibilit a qualsiasi
portatore del titolo, e tali eccezioni sono:
1. Eccezioni di forma;
2. Eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo;
3. Eccezione di falsit di firma, nel senso pi lato di non riferibilit psicologica della
sottoscrizione a colui il cui nome pur appare dal titolo.
4. Eccezione di difetto di capacit (legale); mentre il difetto di capacit naturale sar
opponibile solo al primo prenditore, in quanto invalidante.
5. Eccezione di difetto di rappresentanza; intesa con salvezza delleffetto sanatorio di
eventuale ratifica da parte del soggetto il cui nome appare speso nel contesto del titolo.
6. Eccezione di mancanza delle condizioni necessarie per lesercizio dellazione.
Si intendono per eccezioni personali quelle opponibili, come tali, solo ad un determinato
portatore. La sub categoria delle eccezioni personali in senso stretto si riduce alleccezione di
difetto di titolarit, ossia di mancanza della qualit di proprietario del documento. Delle
eccezioni personali fondate sui rapporti personali non possibile dare unelencazione esaustiva
perch si tratta di una formula che rinvia al diritto comune, richiamando a tutti quei rapporti
intervenuti con un determinato portatore che siano idonei ad incidere negativamente sulla
pretesa cartolare. Normalmente tali eccezioni sono opponibili al portatore con il quale
intercorso il rapporto personale, ma esse si propagano ad un portatore successivo laddove
ricorra in questultimo uno stato soggettivo che la legge designa come agire intenzionalmente a
danno del debitore al momento dellacquisto del titolo, quindi presuppone il dolo.
Il titolo nasce con la sottoscrizione, autografa, del documento. Il testo documentale invece pu
essere redatto a stampa, meccanicamente o anche da un terzo. Normalmente la sottoscrizione
del documento segue alla sua compilazione; laddove tale rapporto cronologico venga invertito si
realizza il fenomeno del titolo in bianco. I termini in cui il testo dovr essere redatto sono
affidati al c.d. accordo di riempimento, tuttavia a tutela della posizione del terzo acquirente del
titolo, la legge dichiara la violazione di tali accordi in opponibile al portatore di buona fede. Tale
disciplina si ritiene applicabile al c.d. titolo incompleto. La sottoscrizione del titolo in caso di
incapacit legale del debitore avverr facendo ricorso ai meccanismi prescritti dal diritto
comune per la sostituzione o integrazione della volont del soggetto incapace, tenendo per
conto che il rigore dellobbligazione cartolare porta ad annoverare la sua assunzione tra gli atti di
straordinaria amministrazione. La sottoscrizione del titolo a mezzo di rappresentante, il cui
potere non deve necessariamente risultare da atto scritto, deve avvenire attraverso la spendita
del nome del rappresentato, la quale deve risultare dal testo cartolare. La sottoscrizione del
titolo di credito pu essere connessa ad unoperazione intervenuta con uno o pi soggetti
determinati, ovvero ad ununica operazione intervenuta con la massa del pubblico dei
risparmiatori: nel primo caso si parla di titoli individuali, i quali sono infungibili, nel secondo caso
si parla di titoli di massa, fungibili, con la possibilit di apposizione della firma mediante
riproduzione meccanica, dalla possibilit di raggruppamento o di frazionamento a richiesta del
portatore. Lelencazione delle eccezioni reali consente di ricavare a contrario sia i requisiti per il
sorgere di un valido titolo di credito sia le conseguenze della loro mancanza. Tali requisiti sono:
1. Riferibilit psicologica della sottoscrizione, a pena di nullit.
2. Capacit legale del sottoscrittore al momento dellemissione, e pena di annullabilit,
salvo convalida.
3. Esistenza di un conforme potere di rappresentanza al momento dellemissione, a pena di
inefficacia, sanabile mediante ratifica.

113

4. Desumibilit dal contesto originario del documento del contenuto dellobbligazione

cartolare, a pena di inesistenza.
5. Possibilit, determinatezza o determinabilit e liceit della prestazione, a pena di nullit.
6. Uso di espressioni o indicazioni determinate nel caso di titoli formali, la cui omissione
comporta linefficacia pro-tempore, ovvero la nullit.
Il diritto cartolare pu avere una struttura semplice o complessa a seconda che il portatore
abbia diritto ad una prestazione determinata idonea a soddisfare un unico interesse, ovvero
possa esercitare una pluralit di pretese, corrispondenti alla soddisfazione di interessi diversi.
Per i secondi una restituzione del titolo sar possibile sono quando tutte le pretese sono state
soddisfatte, potendosi avere medio tempore solo unattestazione documentale del loro singolo
adempimento.
Il momento iniziale della circolazione del titolo di credito costituito dalla emissione. Essa pu
essere volontaria, laddove fondata su un valido contratto di rilascio, ed in tal caso comporta
lacquisto sia della propriet del documento che della legittimazione, oppure pu essere
involontaria, laddove un valido contratto di rilascio manchi, ed in tal caso comporter lacquisto
della sola legittimazione. Il distacco che si determina nella circolazione involontaria, fra
propriet del titolo e possesso qualificato non si perpetua necessariamente allinfinito in quanto
tale scissione pu sanarsi laddove intervenga un terzo di buona fede il quale acquisti il possesso
del titolo in conformit della sua legge di circolazione in base ad un contratto per ogni altro
aspetto valido. La sottoposizione della circolazione del diritto cartolare ai principi degli acquisti a
titolo originario non esclude che anche il credito cartolare possa formare oggetto di un
trasferimento a titolo derivativo, con conseguente applicazione delle regole della comune
cessione. Tale fattispecie, definita circolazione impropria, si verifica, non solo nellipotesi in cui
le parti espressamente dichiarino di volere questo effetto, ma in ogni caso di omissione
definitiva delattribuzione allacquirente del possesso qualificato. Tuttavia, poich anche la
cessione ordinaria deve essere sempre accompagnata dalla consegna del documento probatorio
del credito, il fenomeno della circolazione impropria non pu verificarsi per i titoli al portatore e
per i titoli allordine girati in bianco, per i quali lattribuzione della legittimazione cartolare
coincide con la mera acquisizione del possesso materiale del titolo.
La legittimazione cartolare si realizza secondo forme di varia complessit, cui ovviamente
corrispondono diversi procedimenti per la sua attribuzione ai vari successivi portatori del
documento: sotto tale profilo i titoli di credito si tripartiscono nelle categorie di titoli al
portatore, allordine e nominativi. Non si tratta di una scelta irrevocabile; lordinamento,
attraverso listituto della conversione del titolo, consente che la legge di circolazione
inizialmente fissata possa essere mutata durante la circolazione. Il mutamento della legge di
circolazione non pu mai essere effettuato unilateralmente dal portatore, ma solo, su sua
richiesta, dallemittente. Lottemperanza a tale richieste incondizionata per la conversione del
titolo al portatore in titolo nominativo, che integra un sistema di legittimazione pi rigoroso,
mentre condizionata per il passaggio inverso, dallassenza di contraria clausola apposta sul
titolo allatto dellemissione. Per il titolo al portatore si intende quel titolo di credito in cui la
legittimazione allesercizio del diritto cartolare data dalla pure e semplice materiale detenzione
del documento. Correlativamente per il trasferimento della legittimazione sufficiente la mera
consegna del titolo. Per la qualificazione di un titolo di credito come al portatore sufficiente la
mancanza di unindicazione nominativa. La libert riconosciuta allautonomia privata nella
creazione di titolo atipici trova, nei titoli al portatore, un limite nellart. 2004 che sancisce il
divieto di emettere titoli atipici al portatore aventi ad oggetto il pagamento di una somma di
denaro, pena la nullit del titolo con uninterpretazione della norma da un lato restrittiva,
escludendo dal suo ambito le ipotesi in cui il pagamento di una somma di denaro non costituisca
loggetto esclusivo della promessa, ovvero non sia esigibile a vista ovvero abbia carattere
114

condizionato, e dallaltro estensiva, includendo quei documenti che, pur contemplando

prestazioni con oggetto diverso dal denaro, svolgono di fatto una funzione di scambio
generalizzata analoga alla moneta. Si definisce titolo allordine quello che reca, allatto
dellemissione, lintestazione ad una persona determinata: esso integra una forma di
legittimazione nominale, in quanto la possibilit di pretendere la prestazione condizionata alla
riferibilit, al soggetto possessore del documento, del nome di colui che risulta intestatario del
titolo. Tale indicazione nominativa variabile mediante girata. Essa costituita da un ordine
impartito al portatore (girante) al debitore di effettuare la prestazione indicata sul titolo a favore
di un altro soggetto (giratario), vincolante per il debitore. Tale ordine deve avere carattere
totalitario e definitivo, considerando la legge come non apposta la girata condizionata e la girata
parziale. Normalmente la girata contiene anche lindicazione del giratario (girata in pieno),
tuttavia valida anche se non contiene il nome del giratario (girata in bianco). La girata idonea
come tale ad attribuire al giratario la legittimazione cartolare laddove provenga dalloriginario
intestatario; laddove invece le girate siano pi di una occorre che ciascuna si inserisca in una
serie continua. In sede di controllo della legittimazione cartolare il debitore tenuto ad
accertare, oltre che lidentit del presentatore con il nome dellultimo giratario, la esistenza di
tale serie continua, ma come mero dato cartolare formale. La legge prevede due forme di girate
speciali che limitano in vario modo, cartolarmente, la posizione del giratario. Esse sono:
1. La girata per incasso o per procura, che attribuisce al giratario la legittimazione attiva
come documentazione cartolare di un mero mandato ad incassare in nome e conto del
portatore precedente.
2. La girata a titolo di pegno, la quale attribuisce una legittimazione a riscuotere in via
primaria, limitando il potere di disporre del titolo da parte del giratario.
Non attengono alla legittimazione, ma alla particolarit del rapporto sottostante la girata, le
figura note come girata simulata e girata fiduciaria. La prima allude ad una contraddizione tra la
posizione apparentemente attribuita al giratario sotto il profilo della legittimazione e quella
attribuita sotto il profilo della titolarit in base al rapporto sottostante intercorso tra girante e
giratario. Tale divergenza potr essere invocata dal debitore o per contestare il difetto di
titolarit, in caso di simulazione assoluta, ovvero per opporre eccezioni personali al girante o al
giratario. La seconda allude invece alla presenza di particolari pattuizioni intercorse tra girante e
giratario che limitano in vario modo il suo diritto di incamerare loggetto della prestazione
riscossa, obbligandolo a ritrasferirlo al girante o a terzi, il tutto senza riflesso sullesercizio del
diritto cartolare. I titoli nominativi si caratterizzano per la circostanza che la loro intestazione
risulta non solo dal documento, ma da un registro tenuto dal debitore, di modo che la
legittimazione cartolare offerta dalla coincidenza tra lidentit del portatore, il nome che
risulta dal titolo e quello che risulta dal registro. Ne consegue che il trasferimento della
legittimazione richiede la collaborazione, sia pure obbligatoria, del debitore, alla cui cura e
responsabilit la legge affida liscrizione del nuovo portatore. Il cambiamento dellintestazione
nominativa si chiama transfert ed esso pu essere richiesto sia dallalienante che
dallacquirente. Nel primo caso deve essere accompagnata, oltre che dalla esibizione del titolo,
da una certificazione rilasciata da un notaio o agente di cambio che accerti lidentit del
richiedente e la sua capacit di disporre. Nel secondo caso essa deve essere accompagnata dalla
esibizione, oltre che del titolo, di un atto autentico dal quale risulti il suo trasferimento da parte
del precedente intestatario. La legge contempla la possibilit di attuare i trasferimenti intermedi
senza la collaborazione del debitore, ricorrendo al meccanismo della girata. La quale per si
differenzia da quella dei titoli allordine sia per forma che per gli effetti, in quanto non
attribuisce il diritto a pretendere la prestazione, ma solo quello di ottenere la iscrizione nel
registro del nome dellultimo portatore in base ad una serie continua di girate.
La legge tutela il portatore nellipotesi in cui il documento risulti deteriorato. Lart. 1005 prevede
il diritto del possessore ad ottenere dallemittente un titolo equivalente contro restituzione del
115

primo o rimborso delle spese. La norma offre una sua qualificazione del concetto di titolo
deteriorato, costituita da un dato negativo (non pi idoneo alla circolazione) e da un dato
positivo (tuttora sicuramente identificabile). La necessit del possesso qualificato del documento
per lesercizio del diritto cartolare determina il problema di regolarne la sorte nel caso in cui tale
possesso sia venuto meno per fatti estranei alla volont del portatore, come la sottrazione, lo
smarrimento o la distruzione del titolo. Lart. 2007 consente allex portatore, in caso di
comprovata distruzione del titolo al portatore, di ottenere, sulla base della sola dimostrazione
del precedente possesso, a sue spese dal debitore un duplicato o un titolo equivalente. Laddove
il titolo risulti invece in circolazione prevarr il diritto acquistato sullo stesso da eventuale terzo
acquirente di buona fede, salvo leffetto liberatorio, per il debitore, del pagamento fatto al
portatore del duplicato o del titolo equivalente. Laddove invece la prove della distruzione non
venga raggiunta si applicher la disciplina dello smarrimento e sottrazione che esclude
lapplicabilit di qualsiasi forma di ricostruzione della legittimazione cartolare lasciando allex
portatore solo la possibilit, decorso il termine di prescrizione di ottenere, dando la prova della
sua qualit di titolare del credito, la prestazione. Per i titoli a legittimazione nominale i problemi
sollevati dalla perdita involontaria del possesso del titolo sono risolti mediante il ricorso ad una
procedura di ammortamento, diretta a reintegrare la perduta legittimazione cartolare tutelando
al contempo le aspettative di un terzo eventuale acquirente di buona fede del titolo. Tale
procedura prevista oltre che per lipotesi di smarrimento e sottrazione, anche per quella di
distruzione del titolo. La procedura di ammortamento, che presuppone la potenziale presenza
del titolo in circolazione nelle mani di un detentore ignoto, si articola in due fasi: luna
caratterizzata dallassenza di contraddittore e finalizzata a reintegrare il possessore nelle
possibilit di riscuotere il credito cartolare mediante un provvedimento giudiziale che tolga
valore al titolo in circolazione, la seconda, eventuale, che vede come contraddittore un terzo
detentore il quale insorge contro il menzionato provvedimento. La prima fase si apre con due
atti: la denuncia al debitore ed il ricorso allautorit giudiziaria. A seguito del sommario
accertamento sia della verit della vicenda sia del precedente possesso del ricorrente il
presidente del tribunale emana un decreto di ammortamento che toglie valore al titolo in
circolazione e ne autorizza il pagamento al ricorrente laddove, nel termine di trenta giorni, non
sia stato contro lo stesso proposta opposizione dal terzo debitore. La seconda fase si apre con
lopposizione che il terzo detentore deve spiegare convenendo il ricorrente ed avendo avuto
cura, a pena di improcedibilit della domanda, di depositare il titolo in cancelleria, onde evitare
ulteriori trasferimenti. Il giudizio verte sullaccertamento dellavvenuto acquisto del titolo da
parte dellopponente. Se invece il termine di trenta giorni scade senza che sia proposta
opposizione il decreto di ammortamento diviene definitivo e costituisce un titolo giudiziale
suppletivo della perduta legittimazione cartolare. Poich laccertamento giudiziale contenuto nel
decreto di ammortamento concerne unicamente la perduta legittimazione, ma non fa stato sulla
questione della titolarit, il terzo acquirente di buona fede, anche se non ha proposta
tempestiva opposizione, pu agire sia contro lammortante che abbia riscosso la prestazione per
la restituzione di quanto in realt a lui spettante quale titolare del credito sia contro lo stesso
debitore laddove questi abbia effettuato il pagamento con dolo o colpa grave.
Il sistema di gestione accentrata nella gestione dei titoli di massa attua di per s un fenomeno di
dematerializzazione limitato alla semplice fase di circolazione, senza eliminare la connessione
della disciplina cartolare alla presenza dellelemento materiale del documento in quanto la
posizione di diritto reale rispetto allo stesso da un lato presupposto essenziale per la stessa
immissione del titolo nel sistema e dallaltro recuperabile in ogni momento con la richiesta di
uscita dal sistema stesso mediante il ritiro dellesemplare specifico equivalente. Il legislatore
individua tre livelli di dematerializzazione, precisamente:
1. Obbligatoria legale;
2. Obbligatoria regolamentare;
116

3. Volontaria.
La soppressione dellelemento material non significa sottrazione dellesercizio e della
circolazione dei diritti inerenti i titoli dematerializzati, infatti:
1. Per quanto concerne la legittimazione allesercizio del diritto anche il sistema
dematerializzato la svincola dalla prova della titolarit.
2. Per quanto concerne lautonomia nellacquisto del diritto la tutela dellacquirente
attuata prevedendo che colui che ha ottenuto la registrazione in suo favore in base a
titolo idoneo ed in buona fede non soggetto a pretese ed azioni da parte dei
precedenti titolari.
3. Per quanto concerne lautonomia nellesercizio del diritto essa attuata stabilendo che
lemittente il titolo dematerializzato pu opporre soltanto le eccezioni personali al
soggetto stesso e quelle comuni a tutti gli altri titolari degli stessi diritti.
Dovr ritenersi che leffetto liberatorio derivante dalladempimento effettuato a favore
dellintestatario del conto trovi il limite nel dolo e nella colpa grave del debitore adempiente e
che linsensibilit della posizione dellacquirente alle eccezioni personali allintestatario
precedente incontri il limite dellagire intenzionalmente a danno del debitore.

I titoli di credito cambiari

Una posizione di rilievo assumono i titoli cambiari, dovuta sia alla loro ampia diffusione nella
pratica sia al fatto che essi sono soggetti ad una disciplina particolarmente dettagliata. La
disciplina del 1933 deve considerarsi tuttora vigente, nonostante lintroduzione successiva di
una disciplina generale dei titoli di credito sia perch non ricorrono gli estremi della abrogazione
tacita sia perch lart. 2001 stabilisce che le norme generali sui titoli di credito si applicano in
quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o da leggi speciali. Sotto
laspetto strutturale i titoli cambiari si presentano o come una promessa del sottoscrittore
ovvero come un ordine impartito da un soggetto (traente) ad un altro soggetto (trattario) avente
ad oggetto il pagamento di una somma di danaro al portatore del titolo. La sottoscrizione ha un
immediato effetto obbligatorio a carico del traente, il quale risponde del mancato pagamento o
della mancata accettazione del titolo. Sotto laspetto funzionale invece i titoli cambiari si
bipartiscono in maniera differente perch la cambiale tratta ed il pagher cambiario rispendono
ad una funzione creditizia, mentre lassegno bancario e lassegno circolare rispondono ad una
funzione di pagamento. Caratteristica dei titoli cambiari costituita dal fatto che
allobbligazione cartolare delliniziale sottoscrittore si pu aggiungere quella del girante,
dellavallante e, nella cambiale tratta, del trattario accettante e dellaccettante per intervento.
Gli obbligati cambiari si dividono in due fondamentali categorie: gli obbligati diretti e gli
obbligati di regresso. Mentre nei confronti del portatore del titolo gli obbligati cambiari si
dispongono tutti sullo stesso piano. Per contro, nei rapporti interni, ad ogni sottoscrizione
cambiaria, corrisponde lattribuzione di un grado secondo un criterio non cronologico, ma
connesso alla natura della singola dichiarazione cartolare. Solo ladempimento effettuato
dallobbligato in primo grado estingue tutte le obbligazioni portate dal titolo, mentre
ladempimento da parte di un qualsiasi altro obbligato lascia al solvens la possibilit di agire
cartolarmente, per lintera somma pagata, contro gli obbligati di grado anteriore, a differenza di
quanto avviene tra pi coobbligati di pari grado tra i quali non vi lazione cartolare ed il
recupero di quanto pagato per intero da uno di essi avviene mediante una azione di diritto
comune e pro quota verso ciascuno dei coobbligati. Nonostante il riferimento della legge ad un
vincolo solidale tra i vari obbligati cambiari, quella tra obbligati di grado diverso non una vera
solidariet passiva.

117

Le varie obbligazioni portate dal titolo cambiario sono rette dal principio della autonomia delle
obbligazioni cambiarie secondo il quale la invalidit di una singola obbligazione cambiaria non
tocca la validit delle altre. Ne consegue una distinzione tra requisiti materiali e requisiti
formali: i primi sono costituiti da tutte le condizioni che devono ricorrere perch sia valida
lobbligazione assunta dal singolo firmatario del titolo cambiario, i secondi da tutte le indicazioni
che devono risultare dal contesto del documento perch questo integri un valido titolo
cambiario della sua specie. Mentre la carenza dei primi inficia la validit della singola
obbligazione cambiaria, la carenza dei secondi inficia la validit dellintero titolo. I requisiti
materiali sono ricavabili dallinterprete della disciplina, e sono:
1. La paternit della sottoscrizione;
2. La capacit di agire al momento dellemissione;
3. Il potere di rappresentanza al momento dellemissione nel caso di sottoscrizione in
nome altrui; una forma determinata;
4. La rispondenza della pretesa del portatore ai termini del contesto originario della
dichiarazione sottoscritta.
Essi coincidono con i requisiti di validit dellobbligazione cartolare in generale, con alcune
particolarit attinenti la forma della sottoscrizione e la sottoscrizione in nome altrui. La prima
deve essere autografa ed autonoma, e deve essere costituita dal nome e cognome o dalla ditta.
Per la seconda, in deroga al diritto comune le norme cambiarie addossano a colui che ha
sottoscritto il titolo in nome altrui senza averne il potere lobbligo di pagarne limporto come se
avesse firmato in proprio.
Il trasferimento della propriet dei titoli cambiari sottoposto a regole analoghe a quelle che
presiedono al trasferimento della propriet dei titoli di credito in generale: ci vale sia per la
circolazione regolare che per quella irregolare, ferma per la necessit di un negozio traslativo
valido. Esclusivo dei titoli cambiari, e connesso alla possibili esistenza di una serie di obbligati di
grado diverso, il c.d. acquisto della propriet per riscatto, che si verifica nellipotesi in cui il
pagamento del titolo lasci sussistere ancora soggetti obbligati cartolarmente nei confronti del
solvens. Per quanto concerne la circolazione impropria essa integrata non solo dalla omissione
della girata, ma anche dalla tardivit della stessa rispetto alla constatazione del mancato
pagamento del titolo da parte del designato in via principale, o dallo scadere del termine
alluopo fissato dalla legge. Molto pi ricca di peculiarit si presenta invece il trasferimento della
legittimazione nei titoli cambiari emessi a favore di persona determinata. Sono soggetti alla
legge di circolazione dei titoli allordine indipendentemente da unapposita clausola in tal senso,
ma trattandosi di effetto naturale, esso escludibile dallapposizione di clausola contraria che ha
leffetto di sottoporre il trasferimento del titolo alle regole della cessione. Fondamentale poi la
differenza per quanto concerne la responsabilit cartolare del girante nei confronti dei
portatori successivi per il mancato buon fine del titolo, responsabilit che, esclusa, salvo
apposizione di clausola contraria, per i titoli allordine in generale invece effetto naturale della
girata cambiaria, escludibile solo mediante clausola contraria apposta sul titolo (girata senza
garanzia). La volont del girante pu, oltre che escludere la responsabilit cartolare di regresso,
circoscriverla soggettivamente mediante lapposizione di clausola che letteralmente appare
vietare lulteriore girata del titolo, ma che in realt produce solo leffetto di limitare
allimmediato giratario la responsabilit di regresso del girante.
Lavallo una dichiarazione cambiaria espressamente finalizzata allo scopo di garantire
lobbligazione assunta da un altro obbligato cambiario; essa riveste carattere di accessoriet che
per puramente formale. Lavallo costituisce garanzia non delladempimento da parte del
garantito, ma della soddisfazione dellinteresse del portatore come tale. Dalla inopponibilit, da
parte dellavallante, delleccezione di invalidit dellobbligazione dellavallato discende che egli
non pu opporre tutte le altre eccezioni a questi personali, tranne che quella di avvenuto
118

pagamento del titolo, attesa lesplicita finalizzazione del suo impegno ad una funzione di
garanzia. La legittimazione a prestare lavallo riconosciuta oltre che a qualsiasi estraneo, anche
a un altro firmatario del titolo a condizione per che il suo impegno venga a rafforzare la
posizione del portatore. La scelta dellobbligato da garantire rimessa allautonomia
dellavallante, il quale risponde verso tutti coloro che avrebbero potuto agire nei confronti
dellavallato; ove sia rimessa ogni indicazione, la legge stabilisce con norma integrativa che
lavallo si intende dato per il traente o per lemittente, rendendo cos lavallante responsabile
verso tutti i potenziali portatori del titolo. Lavallo deve essere espresso con la formula per avallo
o altra equivalente seguita dalla sottoscrizione; esso per pu anche risultare dalla semplice
sottoscrizione purch questa sia apposta sulla faccia anteriore del titolo e sempre che non si
tratti di una firma di coemittenza o della firma del trattario.
Lazione cambiaria di regresso si differenzia da quelle diretta per essere condizionata al
maturare di due presupposti: luno, sostanziale, rappresentato dal mancato pagamento del
titolo, ed uno formale, rappresentato dalla necessit che tale evento venga constatato in una
forma determinata. La mancata accettazione (della cambiale tratta) un presupposto
autosufficiente allazione di regresso. La constatazione in forma determinata del mancato
pagamento viene di solito effettuata mediante un atto autentico, redatto da un pubblico
ufficiale, che prende il nome di protesto. La sua omissione ha conseguenze diverse secondo che
si verifichi con riferimento al rifiuto di accettazione o al rifiuto di pagamento. Nel primo caso si
ha limpossibilit di esercitare lazione di regresso per mancata accettazione, nel secondo caso
ha la pi radicale conseguenza della decadenza del portatore dellazione contro gli obbligati di
regresso. Finalit del protesto quella di garantire, al limite del falso da parte del pubblico
ufficiale, gli obbligati di regresso circa la tempestivit della presentazione del titolo e leffettivo
suo mancato pagamento; tuttavia essa non costituisce un limite alla legittimit del proteso, onde
allo stesso pu farsi ricorso anche quando non vi sia unazione di regresso da esercitare. La legge
cambiaria attribuisce la competenza a procedere al protesto del titolo ai notai o agli ufficiali
giudiziari e in mancanza ai segretari comunali, tutti dotati della qualifica di pubblico ufficiale. Il
pubblico ufficiale responsabile del risarcimento del danno sia nei confronti del portatore, per il
mancato adempimento dellincarico o per la invalidit dl protesto per mancata osservanza della
norma di legge, sia nei confronti del protestato per la illegittimit della richiesta, sempre che
fosse rilevabile dallesame del titolo. Manca uno specifico strumento di tutela preventiva se si
eccettua la facolt concessa al pubblico ufficiale, o al portatore richiedente che sia unazienda di
credito, di presentare al presidente del tribunale, entro cinque giorni dal protesto, istanza per la
sua cancellazione dellelenco. Gli adempimenti formale necessari per la conservazione e
lesercizio dellazione di regresso possono essere omessi in determinate ipotesi previste dalla
legge. Per quanto concerne la dispensa dalla preventiva presentazione del titolo essa ricorre in
due casi. Il primo quello del fallimento del soggetto designato a pagare in via principale, cui si
affianca quello del fallimento del traente di una tratta non accettabile, essendo sufficiente, per
esercitare il regresso, la semplice esibizione della sentenza dichiarativa. Il secondo quello della
c.d. forza maggiore rappresentata da un provvedimento dellAutorit centrale o locale ovvero da
un altro fatto impeditivo che abbia carattere assoluto e generale e che costituisca un ostacolo
insormontabile alla presentazione del titolo. La dispensa dalla preventiva presentazione del
titolo implica dispensa anche dalla constatazione formale del suo esito negativo; specifiche
ipotesi di esonero dal proteso sono rappresentate, invece dalla c.d. dichiarazione di rifiuto e
dalla clausola senza spese. La prima costituita da una dichiarazione, scritta sul titolo e
datata, firmata dal designato a pagare in via principale, con la quale si respinge la richiesta di
pagamento: di essa resta la facolt del portatore accontentarsi, omettendo il protesto. La
seconda costituita dallapposizione di una clausola che se apposta dal creatore del titolo ha
efficacia generale nei confronti di tutti gli obbligati di regresso, se invece apposta da un girante o
da un suo avallante ha effetto solo nei suoi confronti, restando invece lazione verso gli altri
119

obbligati di regresso subordinata alla tempestiva levata del protesto. La clausola rende il
protesto superfluo, ma non illegittimo. Per quanto riguarda il contenuto dellazione di regresso
essa comprende lammontare del titolo non pagato oltre eventuali interessi compensativi e di
mora e le spese per la presentazione del titolo e la levata del protesto. Analoga azione pu poi
essere promossa dallobbligato di regresso nei confronti degli altri firmatari di grado inferiore. La
legge fa onere al portatore di dare, entro quattro giorni dal protesto, avviso al proprio girante e
al traente, nonch ai loro avallanti, ed analogo obbligo fatto allobbligato di regresso, nei due
giorni dal momento di tale comunicazione, nei confronti del proprio girante (e suoi avallanti). La
ratio della prescrizione quella di porre lobbligato di regresso in condizioni di predisporsi per il
pagamento e di premunirsi nei confronti degli altri obbligati verso i quali ha diritto di rivalersi.
Linosservanza dellonere di avviso solo fonte di risarcimento nelleventuale danno subito
dallobbligato di regresso, limitato allimporto massimo del titolo.
Le eccezioni opponibili dal debitore nei confronti del portatore del titolo cambiario riconoscono
la possibilit di eccepire la nullit del titolo per difetto dei suoi requisiti formali e tutte le
eccezioni diverse da quelle fondate su rapporti personali con i portatori precedenti. Resta una
peculiarit dei titoli cambiari la distinzione tra eccezioni assolute, opponibili a qualunque
obbligato, ed eccezioni relative, opponibili solo ad un obbligato determinato, le quali, per il
principio dellautonomia delle obbligazioni cambiarie, non inficiano la posizione degli altri
obbligati. Un trattamento particolare riceve lesercizio dei diritti cambiari, sotto il profilo
processuale. previsto che nel processo di cognizione, come in quello di opposizione al
precetto, laddove le eccezioni sollevate siano di lunga indagine, che il creditore possa ottenere
una pronuncia di condanna provvisoria, subordinata alla prestazione di una cauzione. Nel
processo monitorio diretto ad ottenere uningiunzione di pagamento fondata su prova scritta
del credito, restando al debitore la facolt di proporre opposizione laddove tale prova sia
costituita dal possesso di un titolo cambiario, lingiunzione di per s, provvisoriamente
esecutiva, indipendentemente dalla prova. Infine, nel giudizio di esecuzione del titolo
cambiario, allo stesso riconosciuta, purch sia regolarmente bollato, la qualit di titolo
esecutivo.
Lesercizio dellazione derivante dal rapporto fondamentale presenta, per i titoli cambiari, profili
particolari. La legge stabilisce, a carico di chi voglia esercitare lazione causale, oltre che lofferta
in restituzione del titolo, ladempimento di tutte le formalit necessarie per conservare al
debitore le azioni di regresso che possono competergli. Ne consegue che il portatore del titolo
non solo deve avere presentato infruttuosamente il titolo cambiario al soggetto designato a
pagare in via principale, ma deve avere fatto constatare mediate protesto tale circostanza.
Lazione di arricchimento un rimedio equitativo introdotto dalla legge per temperare
lestremo rigore dei termini di prescrizione e di decadenza cui subordinato lesercizio dei diritti
cambiari: si tratta della possibilit, riconosciuta al portatore che abbia perduto per le predette
ragioni lazione cartolare nei confronti di tutti gli obbligati cambiari, di agire nei confronti di un
firmatario del titolo per la somma della quale si sia ingiustamente arricchito a suo danno.
Altrettanto normale la presenza di un arricchimento da parte del trattario accettante, il quale
si giova del fatto di avere, con lavvenuta accettazione non seguita poi da un effettivo
pagamento, eseguito lordine impartitogli dal traente e cos coperto il debito. Assai eccezionale
invece lindividuazione di un arricchimento del girante, avendo questi normalmente affrontato
un sacrificio patrimoniale, per acquisire il titolo, che bilancia il vantaggio corrispettivo della sua
spendita.
Lespressione cambiale designa due fattispecie distinte sul piano giuridico: la cambiale tratta
ed il vaglia cambiario. Pur nellassenza di unesplicita norma definitoria possibile trarre una
definizione di ambedue le specie. Per cambiale tratta si intende un ordine incondizionato rivolto
120

da un soggetto (traente) ad un soggetto (trattario) di pagare una somma determinata al

portatore del titolo; per vaglia cambiario si intende la promessa incondizionata rivolta da un
soggetto (emittente) al portatore del titolo di pagare una somma determinata. I requisiti formali
della cambiale sono elencati dalla legge speciale:
1. Denominazione del titolo, espressa nella lingua in cui esso redatto.
2. Per la tratta, lordine di pagare una somma determinata, insuscettibile di essere
soggetto a condizione.
3. Per il vaglia cambiario, la promessa di pagare una somma determinata, insuscettibile di
essere soggetta a condizione.
4. Per la tratta, lindicazione del trattario, utilizzando il nome civile o la ditta.
5. Indicazione della scadenza del titolo, secondo una rigida tipologia e precisamente: a
vista, a certo tempo vista, a data certa, a certo tempo data. Le prime due forme hanno in
comune che lesigibilit del titolo rimessa alliniziativa del portatore che procede alla
sua presentazione per il pagamento, mentre si differenziano per il fatto che nel primo
caso la presentazione coincide con limmediata esigibilit, mentre nel secondo fa solo
decorrere un certo tempo alla cui scadenza il titolo potr essere riscosso. La legge
impone, previa perdita di efficacia del titolo, la sua presentazione entro un anno dalla
data di emissione. Le seconde due forme di scadenza hanno in comune il fatto di essere
predeterminate allatto dellemissione del titolo: per scadenza a certo tempo data si
intende che il titolo esigibile decorsa una frazione di tempo dalla data di emissione, per
scadenza a data certa significa che il titolo esigibile in un giorno determinato. In caso di
omissione, la cambiale esigibile a vista.
6. Indicazione del luogo di pagamento.
7. Indicazione nominativa del primo prenditore.
8. Indicazione espressa della data di emissione, si deve trattare di data certa e possibile.
9. Il luogo di emissione.
10. Sottoscrizione, verosimile, del traente o dellemittente.
La mancanza anche di uno solo di tali requisiti formali sanzionato dalla legge con linvalidit del
titolo come cambiale: la loro presenza tuttavia necessaria solo al momento della presentazione
dl titolo, mentre essi possono essere apposti durante la circolazione dando luogo al fenomeno
della cambiale in bianco. La violazione dellaccordo di riempimento pu essere opposta solo da
coloro che hanno firmato prima del riempimento illegittimo o abusivo, non da quelli che hanno
sottoscritto il titolo comunque completato. Infine sancita la decadenza del portatore dal diritto
di riempimento decorsi tre anni dalla data di effettiva emissione del titolo, decadenza in
opponibile al terzo portatore di buona fede.
Anche alla sottoscrizione cambiaria sottost un rapporto fondamentale, rapporto le cui vicende
non si ripercuotono sullobbligazione cartolare se non nei confronti del portatore con il quale
tale rapporto viene intrattenuto. Tale astrazione dellobbligazione cartolare si verifica, nella
cambiale tratta, non solo rispetto al primo rapporto, tra traente ed il primo prenditore,
comunemente definito rapporto di valuta, ma anche rispetto al rapporto che intercorre tra il
traente ed il terzo (trattario) cui viene impartito lordine di pagamento, e che viene definito
rapporto di provvista. Di vera e propria cambiale di favore si parla quando lapposizione della
firma cambiaria avviene da parte di un soggetto (favorente) in base ad un accordo (convenzione
di favore) con limmediato prenditore (favorito) allo scopo di facilitargli la spendita del titolo, ma
con lintesa che al momento in cui il favorente fosse costretto da un successivo portatore al
pagamento, interverr per fornirgli la somma necessaria o rimborsarlo.
La cambiale tratta di presenta nella veste di un ordine di pagamento, di per s fonte di
unobbligazione cartolare, sia pure di regresso, dellordinante, il quale risponde dellaccettazione
e del pagamento. Corrisponde alla figura nota come delegazione di pagamento. Prima
121

dellaccettazione il trattario non obbligato nei confronti del portatore, a meno che non abbia
assunto nei suoi confronti un preventivo impegno, onde il rifiuto dellaccettazione e del
pagamento non lo espone ad alcuna responsabilit nei suoi confronti, ma solo nei confronti del
traente, e sempre se ed in quanto abbia preventivamente autorizzato lemissione della tratta.
Per ottenere laccettazione, una dichiarazione cambiaria, occorre presentare il titolo al trattario;
tale presentazione facoltativa, poich il portatore, se ha fiducia nellottemperanza dellordine
impartito, presenter la tratta direttamente per il pagamento. Sulla facoltativit
dellaccettazione pu influire la volont del traente, facendone obbligo al portatore, ovvero
vietandola, dando luogo alla figura della tratta non accettabile. Laccettazione non deve essere
espressa con formule particolari e se apposta sulla faccia anteriore del titolo pu consistere
anche nella semplice apposizione della firma del trattario; deve essere incondizionata e
conforme allordine ricevuto. ammessa laccettazione per parte della somma, con liberazione
parziale degli obbligati di regresso.
Laddove lemissione della cambiale sia accompagnata dalla concessione di una garanzia reale o
personale, la garanzia si trasferisce come accessorio del credito cambiario, sia pure a titolo
derivativo. Laddove si tratti di ipoteca, tuttavia, per il trasferimento del diritto di garanzia
occorrerebbe procedere alliscrizione, volta per volta, del nome del nuovo creditore nei registri
immobiliari. Il legislatore ha introdotto la c.d. cambiale ipotecaria, la quale fa eccezione alla
regola consentendo che lipoteca si trasmetta automaticamente a favore di ogni successivo
giratario, il quale potr esercitare il diritto di garanzia pur non figurando il suo nome nei registri
immobiliari. Al fine poi di favorire la spendita delle cambiali tratte non accettate o non
accettabili, una legge speciale ha introdotto la c.d. cambiale tratta garantita mediante cessione
della provvista, in cui liscrizione nel testo cambiario di tale apposita clausola determina
unautomatica acquisizione a favore di ciascun portatore, del credito di provvista, senza bisogno
di separata cessione n notifica al debitore, se non da parte del primo prenditore. Il tutto a
condizione:
1. Che il credito di provvista derivi da una fornitura di merci, della quale si riporta sul titolo
gli estremi della fattura.
2. Che il primo prenditore sia una banca.
La legge stabilisce i termini entro i quali la cambiale deve essere presentata per il pagamento al
debitore in via principale:
1. Per le cambiali a data certa e a certo tempo data o vista, nel giorno della scadenza o in
uno dei due giorni feriali successivi.
2. Per le cambiali a vista, nellanno dalla data di emissione.
Mentre in tale ultima ipotesi la inosservanza di tale termine determina la perdita di qualsiasi
azione cambiaria, nella prima determina solo la perdita delle azioni di regresso, mentre il
debitore principale resta obbligato fino alla scadenza del termine di prescrizione. Questultimo
pu per ricorrere ad un sistema di liberazione coattiva depositando la somma dovuta presso la
Banca dItalia. Il pagamento della cambiale deroga al principio generale sulle obbligazioni
divisibili, in quanto il portatore ha lobbligo di accettare anche un pagamento parziale. Sempre
in deroga al diritto comune, il portatore non tenuto ad accettare un pagamento prima della
scadenza; se comunque esso ha luogo si considera effettuato a rischio e pericolo del debitore.
Lazione di regresso per mancato pagamento non sempre subordinata allinfruttuosa
presentazione del titola alla scadenza: la legge consente lesercizio anticipato dellazione di
regresso quando si verifichi:
1. La sottoposizione del trattario o dellemittente ad una procedura concorsuale;
2. La cessazione dei pagamenti o lesecuzione infruttuosa sui beni;
3. Il fallimento del traente di una tratta non accettabile.

122

 consentito al portatore di monetizzare immediatamente il credito di regresso mediante

lemissione della c.d. cambiale di rivalsa, una cambiale tratta in cui come traente figura il titolare
dellazione di regresso e come trattario lobbligato cambiario, il quale tenuto alla relativa
accettazione, rispondendo, in mancanza del danno arrecato.
Lintervento cambiario costituito dallinserirsi, nel rapporto cambiario, di un soggetto il quale
interviene, prestando laccettazione o pagando il titolo, allo scopo di evitare lazione di regresso
verso un obbligato cambiario e di conseguenza verso tutti coloro che hanno firmato
successivamente, i quali potrebbero poi rivalersi nei suoi confronti. Lintervento pu essere un
fatto del tutto spontaneo, ovvero uneventualit gi prospettata al momento della creazione
della cambiale. Pu essere fatto sia da un terzo estraneo sia da chi gi sia obbligato
cambiariamente in via di regresso. Pu essere spiegato a favore di un qualsiasi obbligato di
regresso; in mancanza si intende fatto, se effettuato da un indicato al bisogno, a favore di colui
che ha fatto lindicazione al momento di sottoscrivere il titolo, altrimenti si intende fatto a
favore del traente nella tratta e nel primo prenditore nel vaglia. Laccettazione per intervento
pu essere fatta ogni qual volta il portatore di una cambiale tratta accettabile pu esercitare il
regresso prima della scadenza. Essa ha per effetto di costringere il portatore non solo ad
attendere il pagamento del titolo alla scadenza, ma a sottoporsi allonere di un doppio proteso,
prima contro il trattario e poi contro linterveniente. Leffetto dellaccettazione per intervento
quello di rendere laccettante responsabile verso il portatore e verso tutti i giranti susseguenti a
quello per il quale lintervento spiegato. Il pagamento per intervento pu avere luogo in
qualunque tipo di cambiale, sia alla scadenza che prima, a condizione che vi sia un obbligato di
regresso a cui favore lintervento spiegato: esso non pu essere rifiutato dal portatore, pena la
perdita dellazione di regresso verso coloro che sarebbero stati liberati per effetto
dellintervento. Il pagamento deve essere integrale e tempestivo. Per effetto del pagamento
effettuato, se tempestivo, linterveniente acquista, in via autonoma, i diritti cambiari spettanti al
portatore soddisfatto nei confronti dellobbligato per il quale lintervento stato spiegato e dei
firmatari precedenti, mentre libera definitivamente i firmatari successivi. Laddove invece sia
tardivo esso comporter il pi limitato effetto della surrogazione.
I diritti cambiari sono sottratti al termine di prescrizione decennale dei diritti di credito e
soggetti ad una disciplina speciale. Lazione del portatore contro gli obblighi in via diretta si
prescrive in tre anni dalla data della scadenza e, nel caso di cambiale a vista, dallavvenuta
presentazione infruttuosa. Lazione di regresso dellultimo portatore si prescrive in un anno dalla
data del protesto o della scadenza se vi clausola senza spese. Lazione di ulteriore regresso si
prescrive in sei mesi dal giorno in cui lobbligato di regresso ha pagato la cambiale o stata
promossa azione nei suoi confronti.
Lassegno bancario diverge profondamente dallanalogo titolo cambiario in quanto assolve ad
una funzione di pagamento. Questa diversit di funzione alla base di alcuni aspetti differenziati
della disciplina, e precisamente:
1. Esigibilit a vista e assoggettamento della sua presentazione a termini brevissimi.
2. Divieto di ogni assunzione di responsabilit cartolare del trattario.
3. Necessit che il trattario rivesta una particolare qualifica.
4. Necessit di preventivo accordo tra traente e trattario.
5. Irrevocabilit.
Deve escludersi che il portare di un assegno bancario possa vantare alcun diritto nei confronti
della banca trattaria, al pagamento del titolo, anche se ricorrono i presupposti per la sua
emissione. La legge ha tenuto conto dellesigenza di una certezza preventiva del successivo
pagamento, attribuendo ad un eventuale visto o attestazione certificativa dellesistenza di
corrispondenti fondi disponibili resi dal trattario leffetto di obbligare questultimo a tenere
123

fermo il relativo importo fino alla scadenza del termine di presentazione, impedendo che il
traente possa ritirare i fondi o altrimenti disporne. Allesigenza della banca che negozi un
assegno tratto su altra azienda di credito, ad acquisire unanaloga certezza preventiva viene
invece incontro la prassi interbancaria del benestare telefonico. I requisiti di regolarit
dellassegno bancario sono individuati dalla legge, e sono:
1. Esistenza di fondi disponibili del traente presso la banca.
2. Diritto di disporne mediante assegno bancario in conformit di una convenzione
espressa o tacita.
La particolarit dello strumento usato comporta alcune deroghe alla disciplina generale del
mandato:
1. Il pagamento non deve essere fatto alleffettivo beneficiario dellordine, ma a chi tale
appaia secondo le regole della legittimazione cartolare.
2. Limporto addebitabile quello apparentemente risultante dal testo dellassegno, atteso
che ogni alterazione dellassegno, laddove non rilevabile con la diligenza professionale
compatibile con la rapidit delle operazioni di sportello, a carico del cliente.
3. Laddebitabilit dellimporto dellassegno pu prescindere perfino dalleffettiva
emanazione di un ordine conforme.
Per quanto concerne i requisiti materiali di validit delle singole dichiarazioni cartolari
contenute nellassegno valgono le regole proprie di tutti i titoli cambiari, con lunica particolarit
che la procura generale, anche se conferita da non imprenditore, comprende il potere di
emettere o girare assegni bancari. Peculiari invece si presentano i requisiti formali di validit del
titolo:
1. Denominazione di assegno bancario;
2. Ordine incondizionato di pagare una somma determinata;
3. Nome di colui che designato a pagare;
4. Indicazione del luogo di pagamento;
5. Indicazione del luogo e della data di emissione.
6. Sottoscrizione del traente.
La legge stabilisce linefficacia cartolare della posdatazione sancendo che lassegno bancario
presentato per il pagamento prima del giorno indicato come data di emissione pagabile nel
giorno della presentazione. La inefficacia cartolare della posdatazione fa ritenere colpito da
nullit il patto extra cartolare di non presentare lassegno al pagamento prima di una certa data.
La legge ammette che lassegno possa essere tratto da un terzo su conto altrui, ovviamente su
autorizzazione del correntista comunicata alla banca trattaria. Sono nulli, come assegni, i titoli
che non contengano uno o pi dei requisiti formali indicati, e non suppliti dalla legge. Non
ammissibile il rilascio di un assegno in bianco. Essendo lassegno bancario suscettibile di essere
sottoposto alla legge di circolazione allordine o al portatore, valgono le regole generali dei titoli
di credito e quelle specifiche dei titoli cambiari sulla responsabilit di regresso dei giranti. Lunica
particolarit costituita dalleffetto estintivo riconnesso al suo pagamento con conseguente
attribuzione del valore di quietanza alla girata fatta a favore del trattario e comminatoria di
nullit alla girata del trattario. La clausola di intrasferibilit rende il titolo pagabile unicamente
allimmediato prenditore o al banchiere giratario per lincasso. Essa opera soltanto sul piano
della legittimazione ma non esclude certo gli effetti di un volontario trasferimento del titolo, cos
come di un effettivo conferimento della procura. La legge dichiara la cancellazione di tale
clausola priva di ogni effetto, onde il portatore potr sempre vederla opposta sia dal trattario sia
dal traente compulsato in via di regresso, infine dalloriginario prenditore in caso di smarrimento
o sottrazione, non operando la regola sulla tutela dellacquirente in buona fede. Non rivestono
effetto preclusivo della circolazione, ma solo della legittimazione ad incassare, le clausole di
sbarramento e quella da accreditare. Con la prima, realizzata mediante lapposizione di due
linee parallele sulla faccia anteriore del titolo, lassegno risulta pagabile solo ad un banchiere o
ad un cliente della banca trattaria ovvero solo al banchiere indicato, a seconda che tra le due
124

linee sia scritto o meno il nome di un determinato banchiere. Con la seconda si rende il titolo
pagabile solo mediante accreditamento della somma ad un correntista della banca trattaria.
Entrambe le clausole non incidono sulla negoziazione del titolo, ma solo sul suo pagamento, e
quindi non precludono la circolazione intermedia e leventuale acquisto in buona fede.
Lesigibilit una caratteristica essenziale dellassegno bancario: i termini per la sua
presentazione decorrono dalla data di emissione cos come risulta dalla lettera del titolo. Il
pagamento dellassegno avviene previo controllo, oltre che della legittimazione del portatore,
anche dellautenticit della firma di traenza, mediante confronto, e della esistenza di fondi
sufficienti. Lazione di regresso, che pu avvenire solo per mancato pagamento, subordinata
alla constatazione mediante protesto, della tempestiva presentazione del titolo e del suo
mancato pagamento. Protesto che pu essere supplito da dichiarazioni equivalenti, ovvero:
1. Dichiarazione del trattario;
2. Dichiarazione del capo di una stanza di compensazione.
Lazione contro il traente svincolata dallosservanza dellonere della tempestiva presentazione
e del protesto: leccezione si spiega con il fatto che la mancanza o il venir meno dei fondi
disponibili imputabile unicamente al traente. Lazione di regresso soggetta al termine di
prescrizione di sei mesi, decorrenti dalla scadenza del termine di presentazione se si tratta
dellazione intentata dal portatore finale, e dal giorno del pagamento o della chiamata in giudizio
per il pagamento se si tratta dellazione intentata da un obbligato di regresso contro i firmatari
precedenti.
Lassegno circolare si presenta si presenta strutturalmente come un pagher cambiario a vista
emesso da una banca mentre funzionalmente costituisce uno strumento di pagamento pi
valido dellassegno bancario perch incorpora un credito verso una banca, e quindi di sicura
esigibilit. Lemissione dellassegno circolare subordinata a due presupposti che sono:
1. Fondi disponibili presso lemittente;
2. Autorizzazione allemissione di assegni circolari.
Lemissione dellassegno circolare pu avvenire sia in favore del richiedente, sia in favore di un
terzo, in tal caso al richiedente non spetta alcuna pretesa verso la banca, essendosi ogni
rapporto esaurito con la consegna del titolo conforme alla richiesta. Ci non toglie che laddove
nelle more della consegna al terzo il titolo venga smarrito o sottratto, e pagato dalla banca, per
sua colpa, a persona diversa dal beneficiario, il richiedente possa vantare unazione di
risarcimento per illecito extra contrattuale nei confronti della banca per lesione del suo legittimo
interesse o che il pagamento avvenga a favore delleffettivo beneficiario. I requisiti formali
dellassegno circolare sono:
1. Denominazione di assegno circolare;
2. Promessa incondizionata di pagare a vista una somma determinata;
3. Indicazione del prenditore;
4. Indicazione del luogo e della data di emissione;
5. Sottoscrizione dellistituto emittente.
Manca tra i requisiti formali dellassegno circolare, lindicazione del luogo di pagamento per il
semplice motivo che esso pagabile presso qualunque sede, agenzia o filiale della banca
emittente.

125

LA CRISI DELLIMPRESA
LE PROCEDURE CONCORSUALI
Sezione I lineamenti delle procedure concorsuali
Lespressione procedure concorsuali comprende una serie di procedure nelle quali, con la
presenza di una autorit pubblica, viene regolato il rapporto tra un determinato soggetto ed il
complesso dei suoi creditori. La libert di iniziativa economica trova un limite proprio della
possibilit che limprenditore venga sottoposto ad una procedura concorsuale. Occorre tenere
presente che il legislatore ha previsto una pluralit di procedure concorsuali. Il dato comune a
tutte costituito dalla circostanza che, al verificarsi di determinate situazioni, in forza di un
provvedimento dellautorit, giudiziari o amministrativa, viene sottratta allimprenditore la
gestione e la disponibilit dellimpresa e dei suoi beni, ovvero viene nominato un soggetto che
opera un controllo sullesercizio della sua attivit. Il panorama delle procedure concorsuali
disciplinate dalla legge nazionale va integrato con il Regolamento comunitario relativo alle
procedure di insolvenza transnazionali. Esso ha diretta applicazione negli ordinamenti nazionali e
detta una serie di norme che regolano il fallimento del soggetto che abbia una dipendenza in
uno stato dellUnione diverso da quello in cui si trova la sede principale della sua attivit. Con lo
strumento delle procedure concorsuali si attua lesigenza di un controllo sulla gestione e sul
potere di disposizione dei beni dellimprenditore/impresa in crisi. Quando lorgano statale si
sostituisce allimprenditore, esso opera in continuit con lattivit dellimprenditore stesso, se
pure con finalit diverse. In pendenza delle procedure concorsuali limprenditore conserva la
propriet dei beni, pur essendo stato spogliato del potere di amministrarli e di disporne.
Una prima significativa distinzione quella tra procedure giudiziarie e procedure amministrative.
Vi sono cio procedure disposte attraverso un procedimento dellautorit giudiziaria, altre
invece disposte e gestite dallautorit amministrativa, in persona del Ministro di volta in volta
individuato dalle leggi speciali. La nuova disciplina dellamministrazione straordinaria prevede un
doppio binario, ovvero una fase preliminare di competenza dellautorit giudiziaria, cui segue
lapertura della procedura amministrativa se vi sono le condizioni, altrimenti il tribunale
dichiarer il fallimento. Mentre per le procedure giudiziarie, lart. 1 l. fall. indica in via generale i
soggetti cui le stesse si applicano. Per le singole procedure amministrative sono le singole leggi
speciali ad indicare e prevedere, in ragione dellattivit svolta o della struttura dellente o di
situazioni qualificate, la disciplina della procedura concorsuale applicabile. Questa doppia
tipologia di procedure si giustifica con la diversa intensit dellintervento pubblico, in relazione
agli interessi coinvolti. Le procedure giudiziarie hanno essenzialmente cura di attuare
lestinzione della esposizione debitoria; le procedure amministrative invece hanno come
primaria finalit quella di risanare o ricollocare, ove possibile, le strutture aziendali
dellimprenditore. Pi volte stata sollevata questione di legittimit costituzionale delle
procedure amministrative, le quali vedono subordinato linteresse dei creditori. La Corte
costituzionale per ha riconosciuto lesistenza di ragionevoli motivi di interesse generale che
legittimano la subordinazione dellinteresse dei creditori e quindi la legittimit costituzionale di
tali procedure. Tra le procedure ve ne sono alcune che possono essere disposte su richiesta di
terzi anche contro la volont dellimprenditore, ed altre le quali lunico soggetto legittimato a
proporle limprenditore. Per le procedure coattive, non esclusa la legittimazione alla relativa
richiesta da parte dello stesso imprenditore, ma anche in questo caso non sottratta allautorit
126

competente la piena e libera valutazione in ordine alla sussistenza dei presupposti previsti dalla
legge. Nel caso di iniziativa di terzi comunque previsto un potere di impugnativa del debitore,
nel momento in cui la procedura sia stata coattivamente disposta. Funzione essenziale delle
procedure concorsuali quella di far cessare la situazione anomala (di crisi), in cui si venuta a
trovare limpresa che crea una turbativa al sistema economico. La pluralit delle procedure
consente una sorta di adattamento delle stesse alle esigenze, che i caratteri della crisi
dellimpresa e la natura di questa impongono di soddisfare.
Limprenditore assoggettabile alla procedura concorsuale pu essere una persona fisica, una
societ o ancora un ente pubblico, unassociazione o un ente no profit che esercitino unattivit
commerciale. Sono quindi esclusi limprenditore agricolo, il professionista ed il soggetto civile,
cio non imprenditore. Ciascuna delle procedure presenta proprie specificit anche con
riferimento al profilo soggettivo. Sono esclusi dallassoggettamento alle procedure del
fallimento e del concordato preventivo gli enti pubblici, anche se esercenti attivit commerciale.
, cos come non lo sono gli imprenditori commerciali non pubblici, i quali dimostrino il possesso
congiunto dei seguenti requisiti:
1. Avere avuto, ne tre esercizi antecedenti, un attivo patrimoniale annuo complessivo non
superiore a 300.000 euro.
2. Aver realizzato, nei tre esercizi antecedenti, ricavi lordi per un ammontare complessivo
annuo non superiore a 200.000 euro.
3. Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiori ad euro 500.000.
Quindi in linea di principio tutti gli imprenditori commerciali non pubblici sono assoggettabili a
tali procedure, da ci discende la possibilit di sottoporsi volontariamente alla procedura,
fruendo del beneficio dellesdebitazione o dellammissione al concordato preventivo. altres
esclusa la soggezione al fallimento per il debitori che abbia debiti scaduti inferiori ad euro
30.000. Ai fini della qualificazione di un soggetto giuridico come ente pubblico, da una parte si
ritiene che criterio primario sia la natura pubblica espressamente riconosciuta dalla legge
istitutiva dellente, dallaltra si va estendendo la disciplina, quale ente pubblico anche a soggetti
a forma privata in forza di un criterio legato alle finalit dellente, alla natura dellattivit, alla
soggezione a controllo, alla gestione di fondi pubblici. Ai soggetti ritenuti pubblici si applicher la
disciplina della liquidazione coatta amministrativa se espressamente prevista dalla loro legge
istitutiva. Per quelli per i quali manchi una tale previsione, in caso di insolvenza, si applicheranno
solo le norme generali in tema di esecuzione forzata. A queste limitazioni si aggiunge quella
costituita dalla previsione delle leggi speciali, le quali sottopongono determinati imprenditori
commerciali che utilizzano forme societarie di tipo privato alla liquidazione coatta
amministrativa e talvolta a procedure amministrative sostitutive del concordato preventivo.
Quindi per la liquidazione coatta amministrativa non esiste un generale criterio di identificazione
del presupposto soggettivo; sono sottoposti a tale procedura i soggetti per i quali le leggi speciali
espressamente lo prevedano. La nuova disciplina dellamministrazione straordinaria ha previsto
che possono essere ammessi a tale procedura gli imprenditori soggetti a fallimento che
presentino i seguenti requisiti congiuntamente:
1. Numero di lavori subordinati non inferiore a 200 da almeno un anno;
2. Debiti per un ammontare non inferiore ai due terzi tanto del totale dellattivo dello stato
patrimoniale che dei ricavi provenienti da vendite e dalle prestazioni dellultimo
esercizio.
La legge prescinde dalla sussistenza di tali requisiti quando limpresa sia legata ad impresa gi
assoggettata alla procedura da rapporti di gruppo. La procedura di ristrutturazione industriale
a sua volta applicabile alle imprese che:
1. Presentino un numero di lavoratori subordinati non inferiore a 500 da almeno un anno;
2. Abbiano debiti per un ammontare non inferiore a 300 milioni di euro.

127

 assoggettabile al fallimento anche limprenditore individuale defunto, entro un anno dalla

morte, se linsolvenza si manifestata anteriormente alla medesima o entro lanno successivo.
Possono altres essere dichiarati falliti, sia limprenditore individuale che limprenditore
collettivo, entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Tale riferimento non ha
valore assoluto ed esclusivo; i creditori ed il pubblico ministero hanno la facolt di dimostrare il
momento della effettiva cessazione dellattivit, da cui far decorrere il termine annuale.
precluso al debitore di provare di aver cessato lattivit prima della cancellazione dal registro
delle imprese o in assenza della stessa. Tali principi sono applicabili anche al concordato
preventivo. Per la liquidazione coatta amministrativa, in mancanza di richiamo, deve ritenersi
che non operi alcun limite temporale, il quale resta fermo solo ai fini delleventuale
accertamento dello stato di insolvenza. Nelle societ con soci a responsabilit limitata, la
procedura concorsuale che riguardi la societ non investe anche costoro; un regime diverso
opera invece quando nella societ vi siano soci illimitatamente responsabili. Una sentenza che
dichiara il fallimento delle societ, produce anche il fallimento dei soci illimitatamente
responsabili, e salvo patto contrario, anche il concordato preventivo ha efficacia nei confronti
dei soci illimitatamente responsabili. Devono ritenersi compresi in questa previsione normativa:
1. I soci delle societ di fatto;
2. I soci di societ in nome collettivo;
3. Gli accomandatari di s.a.s. e s.a.p.a.;
4. Gli accomandanti di s.a.s. che perdono la responsabilit limitata.
Con riferimento al dato temporale, previsto che il fallimento del socio non pu essere
dichiarato una volta che sia decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale e dalla
cessazione della responsabilit illimitata, sempre che siano state osservate le formalit per
rendere noti ai terzi i fatti indicati. Tale formalit, per le societ registrate sar liscrizione nel
registro delle imprese, altrimenti saranno notizie date con mezzi idonei. La non soggezione alla
procedura concorsuale non esclude la persistenza della responsabilit illimitata del socio
cessato, per le obbligazioni sorte in pendenza del vincolo sociale nei confronti dei creditori
sociali che potranno far valere la propria pretesa creditoria. Sembra da accogliere anche la
soluzione positiva circa lassoggettamento dei soci illimitatamente responsabili alla liquidazione
coatta amministrativa, e anche alla procedura di amministrazione straordinaria, salvo che questi
abbiano perso la qualit di soci da oltre un anno.
Solo con laccertato concorso dei presupposti soggettivi ed oggettivi le procedure possono
essere attivate, non essendo le stesse nella libera disponibilit degli interessati. Presupposto
oggettivo comune ed indefettibile del fallimento, dellamministrazione straordinaria e della
ristrutturazione industriale lo stato di insolvenza del debitore, con inadempimenti o altri fatti
esteriori i quali dimostrino che il debitore non pi in grado di soddisfate regolarmente le
proprie obbligazioni. La Suprema Corte ha ritenuto che sia da escludere la sussistenza dello stato
di insolvenza nel caso in cui limpresa sia in liquidazione e risulti una sicura prevalenza dellattivo
sul passivo. Questa situazione ha rilievo anche nella procedura di liquidazione coatta
amministrativa, che ha come presupposto oggettivo il riscontro da parte delle autorit di
vigilanza di gravi irregolarit di gestione. Peraltro, pur in mancanza di iniziative da parte
dellautorit amministrativa, qualora limprenditore versi in stato di insolvenza, su istanza di uno
o pi creditori, il tribunale del luogo ove la sede principale dellimpresa pu accertare, con
sentenza, tale situazione, sentita lautorit governativa. Tale sentenza poi comunicata a
questultima, che tenuta a disporre la liquidazione. Per lamministrazione straordinaria, oltre
lo stato di insolvenza e i presupposti soggettivi sopra visti, deve presentare concrete prospettive
di recupero dellequilibrio economico delle attivit imprenditoriali. Analoghi presupposti
oggettivi sono previsti per la procedura di ristrutturazione industriale, la quale suppone la
realizzabilit di un programma di ristrutturazione, non escludendo la possibilit di attuare un
programma di cessione dei beni. Perch limprenditore possa proporre ai creditori un
128

concordato preventivo, deve versare in stato di crisi, inteso come unampia fascia di situazioni di
difficolt dellimprenditore, che mettono a rischio le prospettive di continuit aziendale.
La pluralit di procedure impone di precisare quale sia il rapporto che intercorre tra le stesse. In
linea di massima, la previsione normativa della soggezione di un imprenditore alla liquidazione
coatta amministrativa esclude che lo stesso possa essere, in via alternativa, sottoposto a
fallimento. A tale regola vi sono delle eccezioni, come per la societ cooperativa per il principio
della prevalenza. La procedura di amministrazione straordinaria, quando risulti che non possa
essere utilmente proseguita, si converte in fallimento. Analogamente avviene per la procedura
di ristrutturazione aziendale. Tale principio di conversione ha la funzione:
1. Tenere fermi gli effetti giuridici prodotti dal provvedimento della procedura non pi
applicabile;
2. Considerare legittimi gli atti compiuti durante la procedura;
3. Tenere ferme le limitazioni che operano in ordine al potere di disposizione del debitore
ed in ordine alle azioni esperibili dai creditori.
Per la procedura di concordato preventivo vi tanto una possibilit di alternativa quanto una
possibilit di successione, prevista anche tra amministrazione straordinaria e fallimento tutte le
volte in cui non sia realizzato nei tempi previsti il programma di recupero dellequilibrio
imprenditoriale.
Le classificazioni ora viste non escludono che esistano taluni principi di fondo che
tendenzialmente configurano una caratterizzazione comune a tutte le procedure concorsuali.
Esse non si riducono in nessun caso a mera esecuzione forzata su singoli beni, in quanto per loro
essenza coinvolgono unitariamente il complesso patrimoniale. Questo dato della globalit si ha
nel fallimento, nella liquidazione coatta amministrativa con accertamento dello stato di
insolvenza, nella amministrazione straordinaria. Tale principio di globalit viene mitigato, pur in
presenza di stato di insolvenza, nella procedura di concordato preventivo, in cui lo stato di
insolvenza viene superato con lomologazione, si crea un patrimonio separato senza possibilit
per la massa dei creditori di godere di eventuali beni sopravvenuti o della revocatoria
fallimentare. Certamente, invece, colpisce solo limpresa la procedura di liquidazione coatta
amministrativa, ove manchi laccertamento dello stato di insolvenza. Il principio della globalit
comporta che siano compresi nella procedura tutti i beni ed i rapporti esistenti al momento in
cui viene disposta la procedura, senza che in tal momento gli stessi siano identificati. Tale
globalit, da una parte comporta che tutti i beni che risulteranno appartenere al debitore nel
corso della procedura saranno acquisiti alla stessa, dallaltra che i creditori, salvo eccezioni
previste da leggi speciali, non possano agire individualmente su tali bene per soddisfare i propri
crediti. Le procedure concorsuali sono predisposte in funzione della naturale presenza di una
pluralit di rapporti, ed in particolare di crediti, da estinguere. Da ci la necessit che il
patrimonio dellimprenditore sottoposto alla procedura venga sottratto alla sua libera
disponibilit ed alle azioni di esecuzione forzata di singoli creditori, sicch possa essere gestito
nella sua globalit e poi essere oggetto della destinazione che risulti pi coerente con le finalit
della procedura stessa. Lorganizzazione della procedura con struttura concorsuale attua il
principio della par condicio creditorum, ad indicare il criterio su cui si fonda la tecnica di
soddisfacimento delle ragioni dei creditori: essi devono essere soddisfatti con una graduazione
dove in successione vengono pagati i creditori per titolo anteriore allapertura della procedura,
che vantano diritti di prelazione, nei limiti del valore dei beni su cui tali diritti insistono e poi in
maniera proporzionale gli altri creditori riconosciuti tali nella procedura. Se si tiene presenta che
accanto alle prelazioni fondate su ipoteca e pegno vi la prelazione fondata su innumerevoli
privilegi ci si pu rendere conto come i creditori non garantiti certamente versino in una
situazione precaria. Le procedure pi recenti prevedono la possibilit di suddividere i creditori
per classi. Vi sono anche soggetti, i quali, sui beni del debitore, non vantano alcun diritto di
129

prelazione, mentre il loro credito garantito da terzi. La par condicio risulta essere in realt
unaffermazione di principio, che in concreto non produce una finale effettiva parit di
trattamento dei creditori. Il principio di concorsualit importa che i creditori debbano essere
soddisfatti in concorso tra loro, in conformit dei criteri innanzi detti; e ci non significa che non
possono essere soddisfatti fuori dal concorso. E si badi, tale principio ha una forza significativa,
che opera anche quando un qualche creditore possa procedere sui beni pur compresi nella
procedura concorsuale attraverso una esecuzione forzata autonoma. Ulteriore carattere comune
quello della ufficiosit. Ci significa che la procedura viene disposta con provvedimento di un
organo pubblico e che poi viene condotta e gestita a cura dello stesso. Ci non significa che
anche nelle procedure concorsuali i creditori non si debbano attivare per far valere il proprio
diritto, ma la inerzia porter al non riconoscimento del loro diritto, non alla estinzione del
procedimento. Il soddisfacimento del creditore avvenuto attraverso la procedura concorsuale ha
un dato di stabilit. I rapporti regolati dalla procedura concorsuale acquistano un carattere di
definitivit e di non aggredibilit. Quindi i soggetti che intendono evitare di restare esposti alla
revocatoria, possono avere interesse a che sia instaurata una procedura concorsuale. Da ci
deriva che le soluzioni stragiudiziali potranno sortire gli effetti prefigurati, in quanto realmente il
debitore superi lo stato di crisi ed adempia le obbligazioni assunte. Nel caso non si raggiunga tale
risultato, e si abbia la dichiarazione di fallimento, tutto quanto convenuto o adempiuto
manifesta linstabilit che lo caratterizza. A ci da aggiungere che potrebbero configurarsi
ipotesi di reato a carico del fallito o degli amministratori della societ fallita per non aver
richiesto il debitore tempestivamente la dichiarazione del proprio fallimento o la bancarotta
preferenziale, con il concorso in tali reati dei creditori che hanno partecipato allaccordo.

IL FALLIMENTO
In ragione della rilevanza collettiva dellattivit dellimprenditore commerciale, la dichiarazione
di fallimento pu essere pronunciata su ricorso di uno o pi creditori, su ricorso dello stesso
debitore o su richiesta del pubblico ministero. La competenza del tribunale qualificata di
natura funzionale, non derogabile. Competente il tribunale del luogo in cui si trova la sede
principale dellimpresa. In ogni caso il momento in cui va determinata la competenza territoriale
quello della data anteriore di un anno al momento in cui viene attivata liniziativa per la
dichiarazione di fallimento. Se limprenditore p titolare di pi imprese vige il principio della
prevenzione: una volta dichiarato il fallimento dal tribunale competente per una delle imprese,
resta assorbita leventuale competenza di altro tribunale. Con riferimento ai profili territoriali,
la materia regolata con riferimento a due ipotesi; quella in cui non vi siano convenzioni tra gli
Stati interessati e quella in cui questa convenzione esiste. Nel primo caso limprenditore che ha
allestero la sede principale dellimpresa pu essere dichiarato fallito nella Repubblica anche se
stata pronunciata la dichiarazione di fallimento allestero. Al fine di evitare elusioni, il
trasferimento della sede dellimpresa allestero non esclude la giurisdizione italiana per la
dichiarazione di fallimento, se tale trasferimento sia avvenuto dopo lavvio delliniziativa.
Il tribunale, allesito dellistruttoria, o con sentenza dichiara il fallimento o con decreto rigetta la
richiesta. Sar dichiarato il fallimento se il tribunale accerta che il debitore versa in stato di
insolvenza. Si avr decreto di rigetto nel caso dallistruttoria non risulter provata la sussistenza
dello stato di insolvenza, nonch delle altre fattispecie che legittimano la dichiarazione di
fallimento. Il fallimento pronunciato con sentenza, in quanto il provvedimento incide su diritti
soggettivi anche personalissimi del debitore. La sentenza di fallimento:
1. Nomina il giudice delegato;
2. Nomina il curatore;
130

3. Ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie,
nonch lelenco dei creditori;
4. Fissa il termine perentorio non superiore a 120 giorni dal deposito della sentenza entro il
quale tenere ladunanza per lesame dello stato passivo;
5. Assegna ai creditori e ai terzi cha vantano diritti reali o personali su cose in possesso del
fallito un termine perentorio di trenta giorni anteriori alla data delladunanza per la
presentazione in cancelleria segnatamente delle domande di ammissione al passivo e di
insinuazione.
Il cancelliere attesta, in calce alla sentenza, il momento del deposito con lindicazione oltre che
del giorno, dellora e del minuto. La sentenza provvisoriamente esecutiva, cio eseguita
anche in caso di opposizione. Essa produce i suoi effetti dalla data della sua pubblicazione; ma
nei riguardi dei terzi si producono dalla data della sua iscrizione nel registro delle imprese. Il
debitore dichiarato fallito o qualunque interessato possono proporre reclamo, mediante
deposito di un ricorso presso la corte di appello, entro trenta giorni dalla notifica della sentenza
per il debitore, o dalla data di iscrizione nel registro delle imprese per tutti gli altri interessati. La
proposizione del reclamo non sospende lesecutivit del fallimento, ma solo su richiesta del
reclamante o del curatore, se sussistono gravi motivi, pu essere sospesa in tutto o in parte la
liquidazione dellattivo. Il giudizio si svolge innanzi alla corte di appello, con lo stesso carattere
inquisitorio del procedimento svoltosi davanti al tribunale. Nel caso il reclamo venga rigettato, la
sentenza notificata a chi lha proposto a cura della cancelleria. Il reclamante potr proporre
ricorso per cassazione nel termine ridotto di trenta giorni dalla notificazione. Nel caso il
procedimento di reclamo si concluda con laccoglimento del ricorso, la sentenza notificata al
debitore ed al creditore che ha chiesto il fallimento: non al pubblico ministero. Se il fallimento
revocato, restano fermi gli effetti degli atti legalmente compiuti sino al passaggio in giudicato
della sentenza. il tribunale che non riscontri la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di
fallimento, provvede con decreto motivato (di rigetto). La legge fallimentare prevede che, contro
il decreto di rigetto, il creditore istante o il pubblico ministero che abbia chiesto il fallimento
possano proporre reclamo alla corte dappello entro trenta giorni dalla comunicazione del
provvedimento. La corte dappello provvede sul reclamo con procedimento analogo, in camera
di consiglio; pu rigettare il reclamo con un nuovo decreto, ovvero, sempre con decreto,
accogliere il reclamo e rimettere dufficio gli atti al tribunale per la dichiarazione di fallimento.
Resta quindi ferma la competenza del tribunale. Stante la natura meramente processuale del
provvedimento della corte dappello, contro lo stesso non ritenuto ammissibile il ricorso per
Cassazione. Il debitore che intende chiedere il risarcimento di eventuali danni subiti dalla
proposizione del ricorso di fallimento rigettato, deve formulare la relativa domanda nellambito
di questo procedimento, escludendosi la ammissibilit della domanda in un separato giudizio.
Il fallimento un procedimento il cui svolgimento affidato ad una pluralit di organi. A ciascun
organo affidata la gestione di un profilo del procedimento con competenze autonome e
specifiche, rispetto alle quali pu individuarsi un potere di controllo e verifica degli altri organi,
ma non di avocazione e sostituzione nellesercizio delle stesse, salvo quando ci sia
espressamente previsto dalla legge, in caso di inerzia. Accanto alla funzione di organi della
procedura, agli stessi viene attribuita una competenza speciale in ordine allesercizio dellattivit
giurisdizionale in senso stretto: in taluni casi operano con funzione di mera amministrazione e
gestione del procedimento, in altri come giudici.
Il tribunale fallimentare il tribunale che ha dichiarato il fallimento ed investito della intera
procedura; esso provvede sulle controversie relative alla procedura stessa, quando non siano di
competenza del giudice delegato, e decide sui reclami proposti avverso i provvedimenti dello
stesso. Viene quindi attribuita al tribunale fallimentare una competenza generale di
programmazione, direzione e controllo della procedura. Il tribunale provvede alla nomina del
131

giudice delegato e del curatore; il potere di nomina di questultimo non esclusivo, avendo la
legge consentito ai creditori di proporne la sostituzione. La funzione preminente pu per
identificarsi nel potere di decidere sui reclami proposti avverso i provvedimenti del giudice
delegato assunti nel corso della procedura, con decreto reclamabile innanzi alla corte dappello.
Esiste una disciplina unitaria analitica dei reclami proposti avverso i provvedimenti del giudice
delegato e del tribunale: competenti per i primi il tribunale, per i secondi la corte di appello.
Legittimati al reclamo sono il curatore, il fallito, il comitato dei creditori e chiunque vi abbia
interesse. Il termine perentorio per proporre il reclamo di dieci giorni, che decorrono, per il
curatore, il fallito e il comitato dei creditori e per chi ha chiesto o nei cui confronti stato chiesto
il provvedimento, dalla comunicazione o dalla notificazione del provvedimento oggetto di
reclamo. Per gli altri soggetti interessati, il termine decorre da quando siano state eseguite le
formalit pubblicitarie che il giudice delegato abbia disposto. Lart. 26 l. fall. regola
analiticamente il procedimento, da celebrarsi con le regole dei procedimenti in camera di
consiglio, curando da una parte la pienezza del diritto di difesa e dallaltra la rapidit e
concentrazione dello stesso, con la previsione di termini brevi e posti a pena di decadenza.
Lorgano decidente ha anche il potere di assumere di ufficio le informazioni ritenute necessarie.
Viene anche posto un termine di trenta giorni dalludienza per la quale le parti erano state
convocate, per emettere la decisione, che potr confermare, modificare o revocare il
provvedimento contro il quale stato proposto reclamo. Il giudice delegato non pu far parte
del collegio investito dal reclamo proposto contro i suoi provvedimenti. Non sono reclamabili in
Cassazione i provvedimenti che abbiano un contenuto meramente ordinatorio, mentre sono
suscettibili di ricorso per Cassazione, in caso di violazione di legge, i provvedimenti a contenuto
decisorio. Da queste ipotesi vanno tenute distinte quelle nelle quali gli organi fallimentari
adottino pronunzie viziate da radicale carenza di potere; tali pronunzie devono ritenersi
giuridicamente inesistenti, con la conseguenza che contro le medesime non esperibile il ricorso
per Cassazione, restando in facolt di qualsiasi interessato di farne valere, in ogni tempo ed in
ogni sede, la radicale inidoneit a produrre effetti giuridici, con un ordinario giudizio di
accertamento. Il tribunale accanto a questa funzione di organo del fallimento giudice delle
controversi che derivano dal fallimento. Per tali processi il decreto correttivo ha ripristinato la
forma del procedimento civile contenzioso ordinario. Non sempre agevole la identificazione
della categoria delle azioni che derivano dal fallimento; al fine di un orientamento, rientrano
nella categoria, da una parte le azioni che in tanto esistono in quanto trovano la loro origine nel
fallimento, dallaltra le azioni che vedono condizionata la propria disciplina dalla procedura
fallimentare. Non rientrano tra le azioni derivanti dal fallimento le azioni con le quali il curatore
faccia valere un diritto gi compreso nel patrimonio del fallito.
Il tribunale, con la sentenza di fallimento, designa il giudice delegato. Viene riconosciuta al
fallimento la funzione di realizzare il soddisfacimento dei creditori attraverso la gestione, se pur
con finalit liquidatorie, dellimpresa, nellambito di un procedimento dove il giudice delegato ha
essenzialmente la funzione di vigilanza e di controllo sulla regolarit della procedura. Bench le
ultime disposizioni correttive abbiano limato il potere del giudice delegato, tale organo non pu
essere considerato marginale, sia in ordine ai generali strumenti di controllo utilizzabili, sia per la
rilevanza dei suoi provvedimenti in ordine a fasi essenziali della procedura. Lefficacia della sua
presenza sar legata allesercizio del generale potere di controllo, che pu comunque consentire
di acquisire ogni informazione sulla condotta degli altri organi. Quindi ci che venuto meno il
formale potere di indirizzo della procedure, trasferito al curatore ed al comitato dei creditori; ma
rimasto comunque un controllo, se pure di legalit, sulle scelte che questi organi operano.
Anche per il giudice delegato previsto sia lesercizio di una funzione di preposizione alla
procedura, sia lesercizio di una funzione giurisdizionale in senso stretto. Per i poteri attribuitigli,
egli:
1. Riferisce al tribunale su ogni affare per il quale richiesto un provvedimento;
132

2. Emette provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio;

3. Convoca il curatore e il comitato dei creditori;
4. Su proposta del curatore, liquida i compensi alle persone designate dal curatore ed ha il
potere di revocare a questi lincarico;
5. Provvede sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;
6. Autorizza il curatore a stare in giudizio come attore o come convenuto e liquida i
compensi ai difensori;
7. Su proposta del curatore, nomina gli arbitri, nei casi consentiti dalla legge;
8. Procede allaccertamento del passivo e dei diritti reali di terzi.
Il giudice delegato non pu essere giudice nei giudizi che egli abbia autorizzato n pu far parte
del collegio che deve decidere sul reclamo proposto contro i suoi atti e i suoi provvedimenti.
Il curatore nominato dal tribunale nella sentenza che dichiara il fallimento; successivamente,
con decreto motivato, il tribunale pu revocarlo o sostituirlo. La revoca costituisce una sanzione
per violazione dei doveri imposti dalla legge, mentre la sostituzione pu dipendere da non
accettazione dellincarico, rinuncia motivata, decesso o perdita della capacit di agire o altri fatti
accidentali. C infine unipotesi tipica di sostituzione: i creditori che rappresentino in assemblea
la maggioranza dei crediti ammessi possono chiedere la sostituzione del curatore indicando le
ragioni della richiesta ed un nuovo nominativo. Il tribunale ha il potere di valutare le ragioni della
richiesta avanzata dai creditori. La legittimazione alla nomina di curatore data anche a soggetti
diversi dalle persone fisiche. Taluni tribunali hanno superato il principio della unipersonalit
della carica. Vengono richiamate le figure professionali cui tradizionalmente affidata tale
funzione: avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti. La legge ha
aggiunto anche gli studi professionali associati e le societ tra professionisti che abbiano le
qualifiche professionali sopra richiamate. Nel caso la funzione venga attribuita a queste strutture
plurisoggettive, queste dovranno designare la persona fisica responsabile della procedura.
Categoria del tutto nuova di professionista costituita da colore che abbiano svolto funzione di
amministrazione, direzione e controllo in societ per azioni, dando prova di adeguate capacit
imprenditoriale. La legge pone solo due preclusioni: una derivante da rapporti di coniugio,
parentela ed affinit con il fallito, laltro da eventuale concorso nella provocazione del dissesto.
Al curatore affidata lamministrazione del patrimonio fallimentare e, nellambito delle funzioni
a lui attribuite, pone in essere tutte le operazioni della procedura. In taluni casi previsti dalla
legge pu operare solo previa autorizzazione del comitato dei creditori o del giudice delegato, i
quali hanno un generale potere di vigilanza sullattivit del curatore. da escludere un potere
surrogatorio del tribunale, del giudice delegato o del comitato dei creditori in ordine al
compimento di atti di amministrazione di competenza del curatore. Tale scelta funzionale ad
una rivalutazione del fallimento come un momento di gestione dellimpresa, pur insolvente, e
ci comporta una ampia autonomia gestionale in capo al curatore. Egli esercita personalmente
le funzioni del proprio ufficio. Il curatore, dopo lavvio della procedura, tenuto ad informare il
giudice delegato, attraverso una relazione, delle cause del dissesto, di eventuali azioni da
proporre e successivamente ogni sei mesi, deve redigere un rapporto sullattivit svolta. La legge
ha attribuito al curatore la qualit di pubblico ufficiale. Da ci discende il particolare affidamento
che si attribuisce a quanto egli dichiari o attesti, nonch lapplicazione della disciplina generale
prevista per il pubblico ufficiale. Lattribuzione di tale qualit vuole costituire una maggiore
garanzia di correttezza del suo comportamento e il riconoscimento dellesercizio di una funzione
pubblica cui si attribuisce particolare rilevanza. Molto si discute sulla posizione che il curatore
assume nella procedura; profilo particolarmente rilevante in ordine ai rapporti giuridici con i
terzi. Dovendosi escludere che egli abbia potere di rappresentanza ex lege del fallito o dei
creditori, si pu affermare che egli eserciti i diritti, quale organo della procedura, che fanno capo
al fallito, mentre quale destinatario delle pretese di terzi nei confronti della procedura, agisca
appunto come organo della procedura, e non come sostituto del debitore. Nonostante la legge
133

abbia reso pi autonoma la sua attivit, la legge fallimentare ha conservato una serie di cautele
per evitare che il curatore abusi delle proprie funzioni. Il curatore non pu stare in giudizio senza
lautorizzazione del giudice delegato, n compiere atti di straordinaria amministrazione senza
lautorizzazione del comitato dei creditori. Nel caso egli stia in giudizio senza autorizzazione, si
configura solo una ipotesi di difetto di rappresentanza, sanabile con efficacia retroattiva anche
sui precorsi gradi di giudizio, dalla sopravvenuta autorizzazione. Nel caso venga compiuto latto
senza la dovuta approvazione e/o autorizzazione questo presenta un vizio genetico dovuto alla
carenza dei poteri del curatore. Per cui o lautorizzazione viene rilasciata a sanatoria dellatto
prima che il difetto di capacit sia stato accertato, oppure il curatore potr chiedere
lannullamento dellatto stesso; cio si tratta di un atto annullabile e la annullabilit pu essere
fatta valere solo dalla parte la cui manifestazione di volont presenta un vizio o una carenza, non
dal terzo. Se mancata invece la richiesta di parere al comitato dei creditori, quando
obbligatoria, si abbia una mera irregolarit. Contro gli atti di amministrazione del curatore, cos
come contro le autorizzazioni o i dinieghi del comitato dei creditori o contro i loro
comportamenti omissivi riconosciuto al fallito e ad ogni altro interessato il potere di proporre
reclamo al giudice delegato, solo per per violazione di legge. Contro il decreto motivato del
giudice delegato ammesso il reclamo al tribunale. Il curatore deve adempiere ai doveri del suo
ufficio con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico, quindi con la diligenza professionale; in
caso di violazione dei suoi doveri pu essere revocato dal tribunale e subire unazione di
responsabilit o da parte del curatore succedutogli o in sede di rendiconto da parte dei creditori
concorrenti o, chiuso il fallimento, da parte di qualunque danneggiato dal suo comportamento.
da escludere che lautorizzazione esoneri da responsabilit, se il curatore abbia malamente o
falsamente relazionato. Il tribunale liquida il compenso al curatore in base ai principi della legge
fallimentare ed alle Tariffe previste in specifici decreti ministeriali.
Il comitato dei creditori nominato dal giudice delegato entra trenta giorni dalla data della
sentenza del fallimento. In sede di adunanza di verifica dei crediti, prima che la stessa si chiuda, i
creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi, possono proporre nomi nuovi in
sostituzione di quelli nominati, che il tribunale, in presenza dei requisiti di cui allart. 40 l. fall.
provveder a nominare. Il comitato composto di tre o cinque membri, e nomina nel suo seno il
presidente. La legge espressamente prevede che il membro del comitato che su determinata
materia si trovi in conflitto di interessi, si deve astenere dalla votazione sulla decisione da
assumere. La legge ha previsto la possibilit che ai membri del comitato, oltre al rimborso delle
spese, venga riconosciuto un compenso e che ciascun componente pu delegare lespletamento
delle proprie funzioni a soggetti dotati dei requisiti previsti per i curatori. Il comitato dei creditori
assume funzione di vigilanza sullattivit del curatore, funzione autorizzato ria degli atti da lui
compiuti, potere di approvare il programma di liquidazione dallo stesso predisposto,
conservando altres la funzione tradizionale di esprimere pareri nei casi previsti dalla legge,
ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato. Il comitato convocato dal presidente e
le decisioni sono assunte a maggioranza di chi partecipa alla votazione. In caso di inerzia o di
altra situazione che impedisca al comitato di esprimersi ovvero in caso di urgenza, provvede il
giudice delegato. stato mantenuto altres il potere collegiale o individuale di ispezione delle
scritture contabili e dei documenti della procedura, otre che un potere di chiedere informazioni
e notizie sia al curatore che al fallito. Sussiste una responsabilit per i comportamenti propri e
non per omessa vigilanza su comportamenti altrui. Lazione di responsabilit, durante lo
svolgimento della procedura, pu essere promossa solo dal curatore, previa autorizzazione del
giudice delegato. Chiuso il fallimento tale potere si deve ritenere esteso a tutti gli eventuali
interessati.
Il fallimento produce nei confronti del fallito specifici effetti di natura personale e di natura
patrimoniale. La riforma ha inteso sopprimere tutte quelle previsioni afflittive o sanzionatorie
134

per il fallito conseguenti alla sola circostanza che fosse stato dichiarato il fallimento. Da ci
derivata una restrizione degli effetti di natura personale alle sole esigenze della procedura. Oggi
le norme che prevedono incapacit personali per il fallito troveranno applicazione solo fino alla
chiusura della procedura. stato soppresso il registro dei falliti. Oggi laccertamento in ordine
alla esistenza di una sentenza di fallimento in capo ad un soggetto va fatta attraverso il registro
delle imprese dove, con riferimento al nominativo, viene annotata. Il fallito perde invece la
patria potest e lesercizio di tutti i poteri legati al rapporto di famiglia.
Dalla data della sentenza di dichiarazione di fallimento, fino alla chiusura dello stesso, il fallito
perde nei confronti della massa dei creditori il potere di amministrare e di disporre dei propri
beni. Gli atti di amministrazione e di disposizione compiuti dal fallito, sono in opponibile al
fallimento. Nel patrimonio separato, costituito dalla massa fallimentare, saranno compresi beni,
nonch rapporti patrimoniali attivi e passivi. Nella previsione della legge fallimentare questo
effetto di dichiarazione del fallimento non soffre eccezioni, neppure a cagione della buona fede
del terzo, in questultimo caso dalla data delliscrizione della sentenza nel registro delle imprese.
Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, pu rinunciare ad acquisire i beni
che pervengono al fallito durante la procedura fallimentare quando i costi da sostenere risultino
superiori al presumibile valore di realizzo. Non tutti i beni ed i diritti rientrano nel patrimonio
separato. Il fallito conserva nella propria piena disponibilit taluni beni e diritti di natura
personale o perch esclusi per legge dalla esecuzione forzata o perch essenziali alla sua
sussistenza. Il fallito perde la legittimazione in ordine ai rapporti processuali pendenti da
instaurarsi, relativi ai diritti patrimoniali. I giudizi pendenti, se proseguiti nei confronti del fallito,
saranno in opponibili alla massa. La perdita della capacit processuale da parte del fallito
determina automaticamente linterruzione del processo. Nei giudizi instaurati dopo la
dichiarazione del fallimento, relativi ai rapporti rientranti nel fallimento, al posto del fallito star
in giudizio il curatore; il fallito pu parteciparvi, se il giudizio pu comportare il rischio di una
sanzione penale a suo carico. Dalla data di dichiarazione di fallimento i creditori possono
chiedere laccertamento del proprio credito solo attraverso lo speciale procedimento di
ammissione al passivo, altres, salvo diversa disposizione, non possono proseguire o avviare
azioni esecutive nei confronti del fallito. Anche i crediti di massa, se non spontaneamente
soddisfatti dal curatore, devono essere fatti valere nelle forme della domanda di ammissione al
passivo e soddisfatti attraverso un procedimento del giudice delegato. da precisare che tali
regole non valgono per chi sia diventato creditore personale del fallito dopo la sentenza di
fallimento. Il divieto di azioni esecutive individuali non assoluto, vi sono leggi speciali che lo
consentono. Anche i creditori forniti di tali autonomi poteri esecutivi devono presentare
domanda di ammissione al passivo e potranno vedersi assegnato il ricavato della vendita se e nei
limiti in cui sono stati ammessi al passivo, ed in mancanza di creditori aventi grado poziore di
prelazione. poi prevista la possibilit che i creditori garantiti da pegno o assistiti da privilegio,
una volta ammessi al passivo, possono essere autorizzati dal giudice delegato a procedere alla
vendita secondo le modalit di cui allart. 107 l. fall., la quale prevede inoltre una disciplina
analitica della posizione dei creditori, in ordine ai criteri con cui va definito il credito. Partecipano
al concorso anche i creditori titolari di credito sottoposto a condizione e di credito non ancora
scaduto alla data della sentenza del fallimento. Se il credito munito di un titolo di prelazione
incrementato degli interessi che maturano anche dopo la dichiarazione di fallimento sino al
momento della vendita del bene su cui spetta la prelazione. Tali interessi hanno natura di credito
privilegiato. Se invece il credito chirografario, con la dichiarazione di fallimento sospeso il
corso degli interessi. I creditori potranno far valere il proprio credito per gli interessi maturati
solo una volta che il debitore sia tornato in bonis, salvo che il fallimento si sia chiuso per
concordato ovvero il debitore abbia ottenuto lesdebitazione. Per i crediti pecuniari consentita
la compensazione tra i debiti che i creditori hanno nei confronti del fallito e i propri crediti nei
confronti dello stesso, anche se non scaduti. I crediti derivanti da obbligazioni o da altri titoli di
135

debito sono ammessi al passivo al loro valore normale. I crediti non pecuniari concorrono per il
loro valore alla data di scadenza o, se la scadenza successiva alla data del fallimento, per il loro
valore a tale data. Per il caso in cui, in un debito siano responsabili pi soggetti in solido,
dettato un complesso di regole tendenti a consentire il soddisfacimento dei creditori, nei limiti
del credito, sui beni appartenenti ai debitori, prima che gli stessi possano esercitare tra di loro
un eventuale diritto di regresso, ed a porre a disposizione del curatore i beni dei debitori, posti a
garanzia dellazione di regresso del condebitore.
Se risulta o vi il timore che per il momento delladempimento dei debiti sia venuta meno una
preesistente garanzia patrimoniale e sussista il rischio che il patrimonio residuo sia insufficiente
per consentire ladempimento, previsto un meccanismo, il quale tende a consentire al
creditore di ripristinare tale garanzia: lazione revocatoria. Tale azione pu essere esercitata
anche dal singolo creditore il quale, a seguito di atti di disposizione compiuti dal debitore, teme
di perdere la garanzia del proprio credito. Pu essere esercitata nel quinquennio dalla data del
compimento dellatto. Nel fallimento vi un meccanismo sostanzialmente identico, il cui
esercizio affidato in via esclusiva al curatore, che viene sollevato in larga misura dal dover
provare le circostanze costitutive dellazione. Secondo la teoria antindennitaria, confermata
dalla Cassazione, essa comporta che tutti gli atti compiuti nellarco temporale previsto dalla
legge, a prescindere dal pregiudizio arrecato ai creditori, siano opponibili. Quindi lazione
revocatoria non colpisce la validit dellatto, ma la sua efficacia. Tale situazione, ferma la validit
del contratto inter partes, configura una ipotesi di inefficacia relativa. Lazione revocatoria pu
colpire gli atti posti in essere in un determinato arco temporale anteriore alla dichiarazione di
fallimento, ove ne ricorrano i presupposti. La legge prevede tre fasce di discipline:
1. Linefficacia degli atti a titolo gratuito e dei pagamenti anticipati;
2. Lazione revocatoria ordinaria;
3. Azione revocatoria fallimentare.
Con riferimento agli atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie, la riforma ha:
1. Ridotto i termini entro i quali gli atti revocatori devono essere posti in essere.
2. Previsto la non assoggettabilit allazione revocatoria per una serie di fattispecie.
3. Ridisegnato gli effetti nei confronti del terzo convenuto in revocatoria.
4. Fissato, come termine di decadenza, tre anni dalla sentenza di fallimento e comunque il
decorso di cinque anni dal compimento dellatto.
Con riferimento ai patrimoni destinati ad uno specifico affare il presupposto soggettivo
costituito dalla conoscenza dello stato di insolvenza. Lart. 64 l. fall. prevede che sono privi di
effetto, rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di
fallimento, gli atti a titolo gratuito. La legge consente che taluni atti gratuiti, se espressione di un
dovere morale o sociale, sono esclusi da questa disciplina. Stesso tipo di inefficacia opera per i
pagamenti eseguiti dal debitore poi fallito prima della scadenza, per debiti che sarebbero scaduti
dal giorno della dichiarazione di fallimento. Esulano da questa fattispecie i pagamenti eseguiti
prima della scadenza, quando essa anteriore alla data del fallimento. Il secondo tipo di regola
quella che prevede di esercitare nel fallimento lazione revocatoria disciplinata dal codice civile.
Lascia fermo lonere della prova a carico dellattore, ma vi sono almeno le seguenti modifiche:
1. Legittimazione del curatore allazione;
2. Irrilevanza del momento in cui sorto il credito;
3. Beneficio dellazione per tutti i creditori.
Lart. 67 l. fall. detta una disciplina della revocatoria fallimentare degli atti a titolo oneroso.
Lazione si fonda sul presupposto che latto da revocare sia stato posto in essere da un
imprenditore commerciale. Sono poi previste due diverse discipline, segnatamente per gli atti
c.d. anormali e gli atti c.d. normali di gestione. In ambo i casi lazione proposta dal curatore e
tende a far dichiarare in opponibili alla massa taluni atti. Circa gli atti anormali, una volta che il
curatore abbia fornito la prova della loro esistenza e del loro compimento nellarco di un anno la
136

domanda sar accolta, salvo che il terzo dimostri di non aver avuto conoscenza dello stato di
insolvenza in cui versava il debitore al momento del compimento dellatto. Tali atti sono:
1. Atti a titolo oneroso compiuti nellanno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui
le prestazioni o le obbligazioni assunte sorpassano ci che a lui stato dato o promesso
(con una sproporzione fissata normativamente al 25%).
2. Gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con
altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nellanno anteriore alla dichiarazione di
fallimento.
3. I pegni, le anticresi, le ipoteche volontaria costituiti nellanno anteriore alla dichiarazione
di fallimento, per debiti non scaduti. La norma si riferisce a prestazioni di garanzia da
parte del debitore per un debito proprio. Se il fallito ha prestato garanzia nellinteresse
di un terzo, non trover applicazione questa norma, ma si dovr valutare se egli abbia
ricevuto o meno un corrispettivo a fronte della garanzia prestata.
4. I pegni, le anticresi, le ipoteche volontaria e giudiziabili costituiti entro sei mesi anteriori
la dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.
Circa gli atti normali, spetter al curatore fornire la prova che il terzo fosse a conoscenza dello
stato di insolvenza al momento del compimento dellatto (presunzione). Secondo la previsione,
sono revocati i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di
un diritto di prelazione per debiti contestualmente creati, se realizzati nei sei mesi anteriori la
dichiarazione di fallimento. Tra la garanzie rientrano quelle prestate per debiti di terzi. Per
pagamenti si intendono i pagamenti di debiti scaduti. Saranno infine revocabili tanto i pagamenti
spontanei quanto quelli eseguiti a mezzo di esecuzione forzata. Con riferimento ai rapporti
patrimoniali tra coniugi la legge ha dettato una disciplina della revocatoria pi severa. Fa carico
al coniuge del fallito, per evitare la revoca, in ogni caso dare la prova che ignorava lo stato di
insolvenza dellaltro coniuge. Sono revocati gli atti previsti allart. 67 compiuti tra i coniugi nel
tempo in cui il fallito gi esercitava una impresa commerciale, senza alcun limite temporale. Per
tutte le procedure concorsuali valgono talune esenzioni dalla revocatoria:
1. Pagamenti di imposte scadute;
2. Contributi sociali obbligatori;
3. Pagamento della cambiale;
4. Cessione dei crediti dimpresa in ordine ai pagamenti compiuti dal debitore al
cessionario, ma lazione pu essere promossa nei confronti del cedente qualora il
curatore provi che questi conoscesse lo stato di insolvenza del debitore ceduto.
5. Operazioni di credito speciale, una volta che siano decorsi dieci giorni dalla stipula del
contratto di finanziamento.
Lo stesso art. 67 l. fall. tende ad escludere la revocabilit di atti o pagamenti rientranti in una
normale operativit gestionale o in operazioni finalizzate al recupero economico-finanziario
dellimpresa. Queste le fattispecie, che utile raggruppare per categorie:
1. Pagamenti:
Di beni e servizi effettuati nellesercizio dellattivit di impresa.
Dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti e collaboratori.
Di debiti liquidi ed esigibili eseguita alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi
strumentali allaccesso alla procedura di concordato preventivo.
2. Rimesse effettuate su conto corrente bancario.
3. Atti pagamenti e garanzie:
Concesse su beni del debitore, purch posti in essere in esecuzione di un piano redatto
da un professionista
Posti in essere in esecuzione di un concordato preventivo o dellaccordo omologato ai
sensi del 182 bis l. fall.
4. Le vendite di immobili ad uso abitativo.

137

Lart 70 l. fall. disciplina quali sono le conseguenza per il terzo, dellaccoglimento della domanda
di revocatoria. Nel caso venga accolta la domanda in revocatoria proposta dal curatore:
1. Se revocato un rapporto a prestazioni corrispettive, il terzo deve restituire il bene
ricevuto ed a sua domanda pu essere ammesso al passivo per ci che aveva corrisposto
al debitore.
2. Se revocato un atto costitutivo di prelazione, il credito relativo sar ammesso al
passivo come chirografario.
3. Se revocato un pagamento, il soggetto che lo aveva ricevuto deve restituire la relativa
somma e potr chiedere di essere ammesso al passivo per la somma di cui era creditore.
Non ammessa compensazione tra il debito di restituzione al fallimento ed il credito che dovr
essere riconosciuto in sede di ammissione al passivo. La norma ha regolato gli effetti della
revoca relativa ad atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente
bancario o comunque reiterati e continuativi prevedendo che il terzo debba restituire la
differenza tra il massimo della sua pretesa nel momento in cui si prova la sua conoscenza dello
stato di insolvenza ed il credito al momento della dichiarazione di fallimento.
La problematica rileva per i rapporti sorti prima della dichiarazione di fallimento che non
abbiano avuto completa esecuzione da ambo le parti. La regola generale costituita dalla
sospensione del rapporto che risulti pendente al momento della dichiarazione del fallimento,
con facolt di scelta per il curatore di proseguire nellesecuzione del contratto ovvero di
sciogliere il rapporto, condizionata alla autorizzazione da parte del comitato dei creditori. In ogni
caso tale regime della sospensione non opera per i contratti ad effetti reali quando sia gi
avvenuto il trasferimento del diritto. Nel caso di esercizio provvisorio e di prosecuzione da parte
del curatore la regola generale sostituita dal principio di prosecuzione automatica di tutti i
rapporti pendenti. In caso di sospensione dellefficacia del rapporto, la scelta del curatore non
sottoposta ad alcun termine, tuttavia laltro contraente pu richiedere al giudice delegato di
assegnare al curatore un termini per assumere un decisione in mancanza della quale il contratto
si intender sciolto. Se gi prima dellapertura della procedura laltro contraente aveva
promosso unazione giudiziaria per ottenere la risoluzione del contratto, viene esclusa la
possibilit per il curatore di optare per la prosecuzione del rapporto, ove sia accertato il
pregresso inadempimento del fallito. In via generale il contratto di compravendita, come il
preliminare di vendita, resta sospeso. Ai fini di proteggere il promissario acquirente previsto,
in caso di scioglimento del contratto, che egli possa far valere il credito di restituzione del prezzo
e/o della caparra pagati, nel passivo del fallimento, con il privilegio di cui allart. 2775 bis c.c., a
condizione che gli effetti della trascrizione del contratto non siano cessati prima della
dichiarazione di fallimento. Circa la disciplina della vendita a termine o a rate, se la cosa gi
passata in propriet dellacquirente fallito ed stata consegnata, il venditore potr solo chiedere
di essere ammesso al passivo per il residuo del prezzo. In caso diverso sussistono le alternative
previste in via generale. Nella vendita a rate con riserva della propriet il fallimento del
venditore non causa di scioglimento del contratto. Per la vendita di cose mobili, se prima della
dichiarazione di fallimento del compratore stata spedita la cosa mobile e essa non stata
ancora ritirata alla data della dichiarazione, n altri hanno acquistato diritti sulla medesima, il
venditore pu riprenderne il possesso assumendosene le spese e restituendo al curatore gli
eventuali acconti; anche in questa fattispecie il venditore pu lasciare che il contratto abbia
esecuzione facendo valere il suo credito nel passivo, ovvero il curatore, pagando integralmente il
prezzo, pu chiedere che la cosa sia consegnata. Ai contratti ad esecuzione continuata o
periodica si applicano le regola previste per la vendita. Se il curatore chiede che il contratto sia
proseguito, non solo obbligato a pagare il corrispettivo per il futuro, ma deve pagare
integralmente il prezzo delle consegne gi avvenute e dei servizi ricevuti. Disposizione analoga
regola il contratto di assicurazione. Si sciolgono invece de iure, a seguito della dichiarazione di
fallimento, il contratto:
138

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Di borsa a termine;
Di associazione in partecipazione;
Di conto corrente;
Di commissione;
Di finanziamento ad uno specifico affare;
Di societ di persone, nonch il rapporto del socio nelle societ di persone, mentre per
le societ di capitali il fallimento deve essere considerato tra le altre cause di
scioglimento previste dalla legge;
7. Di agenzia;
8. Di mandato, per lipotesi di fallimento del mandatario;
9. Di appalto privato, salvo che il curatore, con autorizzazione del comitato dei creditori,
non dichiari di voler subentrare, ma nel caso di fallimento dellappaltatore comunque
facolt del committente rifiutare la prosecuzione del rapporto;
10. Di associazione temporanea di imprese, nei rapporti con limprenditore fallito.
Oltre che nellipotesi di esercizio provvisorio dellattivit di impresa, per talune tipologie di
contratti prevista la continuazione dellefficacia, senza soluzione di continuit. Con riferimento
alla locazione, nel caso di fallimento del locatore, il curatore subentra nel rapporto, con il diritto
del conduttore di proseguire nella detenzione dellimmobile. Il fallimento del conduttore abilita
comunque il curatore a recedere dal contratto, previo equo indennizzo. Tuttavia, per quanto
concerne limmobile destinato ad uso abitativo, il relativo contratto di locazione deve essere
considerato di natura personale, e quindi non compreso nel fallimento. Anche il contratto di
affitto di azienda prosegue, ma concesso alle parti di recedere previo equo indennizzo. Circa il
contratto di leasing, la sua sorte diversificata a seconda che il fallimento riguardi la societ
concedente ovvero lutilizzatore. Nel primo caso il contratto prosegue e lutilizzatore conserva la
facolt di acquistare la propriet alla scadenza, nel secondo vi la sospensione del rapporto,
ovvero in caso di esercizio provvisorio, la prosecuzione dello stesso con facolt di scioglimento
da parte del curatore. La disciplina generale, sebbene non espressamente derogata, deve
ritenersi inapplicabile a taluni contratti per i quali le particolari disposizioni di legge alluopo
dettate sembrano giustificare un diverso regime. Per il rapporto di lavoro escluso che il
fallimento costituisca giusta causa di risoluzione del contratto; il rapporto sospeso con la
dichiarazione di fallimento, salvo determinazioni diverse del curatore. Nel caso di falli mento di
imprese soggette alla disciplina dellintervento straordinario di integrazione salariale, su
domanda del curatore, viene concessa ai lavoratori lammissione alla Cassa integrazione per non
oltre dodici mesi, prorogabile nel caso sussistano fondate prospettive di ripresa dellattivit, per
altri sei mesi. Circa il contratto di factoring, quando la cessione del credito opponibile al
fallimento, il curatore del cedente pu recedere dalle cessioni stipulate, limitatamente ai crediti
non ancora sorti alla data della sentenza di fallimento; in tal caso il curatore deve restituire al
cessionario il corrispettivo da questo pagato al debitore. In caso di fallimento del factor, il
contratto si scioglie in relazione ai crediti non ancora sorti. Se fallisce il debitore ceduto, il factor
dovr insinuarsi nel passivo, salvo regresso, in caso di cessione pro solvendo, nei confronti del
cedente. Al contratto di franchising si ritiene possa applicarsi la disciplina allart. 72 l. fall., ma
con il correttivo previsto per i contratti ad esecuzione continuata, in ordine al pagamento in
prededuzione anche delle prestazioni anteriori, in caso di subentro del curatore.
Immediatamente dopo la dichiarazione di fallimento, il curatore provvede allapposizione dei
sigilli sui beni, assistito dal cancelliere del tribunale e dalla forza pubblica, ove necessario. Se vi
sono beni dove non possibile apporre sigilli, il curatore provvede alla loro descrizione nel
verbale delle operazioni redatto dal cancelliere. I sigilli non vengono apposti sul danaro, sui titoli
di credito e le scritture contabili, che vengono direttamente consegnati al curatore.
Successivamente, il curatore, con comitato dei creditori e cancelliere, procede allerezione
dellinventario, previa rimozione dei sigilli, acquisendo il possesso dei beni del fallito. Nel corso
139

delle operazioni di inventario il giudice delegato, col consenso del curatore e del comitato dei
creditori, pu restituire ai terzi che ne facciano richiesta i beni su cui questi ultimi vantano diritti
reali o personali chiaramente riconoscibili. Altro adempimento del curatore collegato allavvio
della procedura la formazione e il deposito in cancelleria dellelenco dei creditori e dei titolari
di diritti sui beni del fallito. Se non gi stato presentato dal fallito, il curatore deve anche
redigere il bilancio dellultimo esercizio. Immediatamente dopo la dichiarazione di fallimento
viene formato, a cura del cancelliere, il fascicolo della procedura, a cui hanno accesso (esclusi gli
atti riservati) il comitato dei creditori ed il fallito, e i terzi e i creditori solo per lestrazione di
singoli atti rispetto ai quali sussista uno specifico interesse, previa autorizzazione del giudice
delegato, sentito il curatore.
Tutti coloro i quali vantino una pretesa nei confronti dellimprenditore fallito devono farla
espressamente valere, in quanto il curatore non pu autonomamente adempiere alla
obbligazioni del fallito. Le pretese devono essere fatte valere con la domanda di ammissione al
passivo. La sentenza che dichiara il fallimento, stabilisce la data ed il luogo delladunanza per
lesame dello stato passivo ed assegna ai creditori ed agli altri interessati il termine perentorio di
trenta giorni prima delladunanza per il deposito della domanda. La domanda di ammissione al
passivo si propone con ricorso da depositare o trasmettere alla cancelleria del tribunale. Se nel
termine fissato nessuna domanda di ammissione al passivo stata presentata, si verifica un caso
di chiusura del fallimento. Insieme al ricorso devono essere depositati i documenti dimostrativi
del credito e del diritto fatto valere. La domanda di ammissione produce gli effetti della
domanda giudiziale per tutta la durata della procedura fallimentare, ovvero linterruzione della
prescrizione. Dopo il loro deposito le domande vengono esaminate dal curatore che predispone
due elenchi separati: uno per i creditori ed il secondo per i titolari di diritti sui beni del fallito che
costituiscono il progetto di stato passivo. Alludienza, il giudice delegato decide con decreto
succintamente motivato, su ogni domanda, disponendone laccoglimento o il rigetto, anche
parziale, ovvero dichiarandone linammissibilit per motivi processuali; in questultimo caso
consentita la riproposizione della domanda in via tardiva; nel caso di rigetto invece lopposizione
lunico rimedio esperibile. Il giudice delegato, oltre ad una valutazione in ordine allesistenza,
allammontare e alla natura del credito, deve anche operare una valutazione in ordina alla sua
opponibilit al fallimento. A tal riguardo hanno rilevanza due profili: il primo relativo alla
posizione del curatore che, rispetto alla obbligazioni assunte dal fallito, riveste la posizione di
terzo; il secondo riguarda la soggezione dellatto, da cui nasce il credito, allesercizio dellazione
revocatoria. Oltre che accogliere o rigettare la domanda, la stessa pu anche essere ammessa
con riserva, nei casi previsti dalla legge. Terminato lesame di tutti le domande pervenute, il
giudice delegato forma lo stato passivo e lo dichiara esecutivo. Contro il decreto del giudice
delegato sono ammessi tre rimedi processuali, con lassistenza di un avvocato. Con lopposizione
il titolare del credito o di un altro diritto nei confronti del fallito contesta il rigetto o
laccoglimento parziale, e si propone esclusivamente nei confronti del curatore. Con
limpugnazione il curatore, i creditori e i titolari di altri diritti contestano il provvedimento con il
quale stata ammessa la domanda di un concorrente. La revocazione un rimedio proponibile
solo se sono scaduti i termini per le azioni precedenti. Con la revocazione, gli stessi soggetti,
tendono alla revoca e quindi alla modifica dei provvedimenti di ammissione o rigetto resi dal
giudice delegato, esclusivamente quando questi siano dipesi da falsit, da dolo, da un errore
essenziale di fatto o dalla mancata considerazione di documenti decisivi, non prodotti nei
termini per cause non imputabili al ricorrente. Infine lo stato passivo pu contenere errori
materiali; questi vengono corretti con decreto del giudice delegato, dopo aver sentito il curatore
e la parte interessata. La forma delle impugnazioni quella del ricorso, nel termine perentorio di
trenta giorni. Lart. 99 l. fall. stabilisce quale debba essere, a pena di inammissibilit, il contenuto
minimo del ricorso. Dopo il deposito, il tribunale fissa per la sua discussione una udienza in
camera di consiglio e assegna al ricorrente un termine per la notifica del ricorso e del
140

provvedimento di fissazione delludienza. Tutte le parti legittimate a stare in giudizio devono

costituirsi almeno dieci giorni prima delludienza, depositato in cancelleria una memoria che, a
pena di decadenza, deve contenere le eccezioni che si vogliono provare e indicare i mezzi di
prova e i documenti di cui ci si intende avvalere. Sulle impugnazioni il tribunale decide con
decreto, cui entro trenta giorni si pu proporre ricorso per cassazione. Le domande tardive di
ammissione al passivo, sono tali se presentate oltre il termine fissato nella sentenza di fallimento
e comunque entro dodici mesi. La presentazione della domanda oltre questo termine comporta
la sua inammissibilit, salvo che il ricorrente non dimostri che il ritardo non a lui imputabile. Le
domande tardive vengono trattate con apposita udienza di verifica che si conclude con decreto
di ammissione o rigetto, soggetto agli stessi mezzi di impugnazione sopra indicati. Alla tardivit si
collega un regime pi sfavorevole nella ripartizione dellattivo liquidato per cui il creditore non
partecipa alle ripartizioni effettuate prima della sua ammissione. Ci non vale per i crediti
assistiti da diritto di prelazione e per i creditori che abbiano depositato la domanda oltre i
termini per fatti a loro non imputabili.
Tutta la fase sopra descritta pu non svolgersi affatto. Non solo nel caso di mancata
presentazione di domande, ma anche nel caso in cui il patrimonio del fallito non sia sufficiente
per effettuare distribuzioni in favore di alcuno dei creditori che hanno presentato domanda di
ammissione. In tal caso il giudice delegato dispone, con decreto, di non procedere
allaccertamento del passivo. Il decreto viene comunicato ai creditori che possono, entro
quindici giorni, proporre reclamo alla corte di appello.
Lart. 104 l. fall. prevede che il tribunale pu disporre lesercizio dellimpresa. Tale possibilit
per condizionata da due elementi, di cui il secondo prevale sul primo:
1. Se dallinterruzione dellesercizio pu derivare un danno grave;
2. Se ci non provochi un pregiudizio ai creditori.
Una volta per che sia stata disposta la continuazione dellimpresa la norma pone una serie di
cautele tendenti ad evitare che essa si risolva in un aggravio pregiudizievole per la procedura. I
crediti sorti nel corso dellesercizio provvisorio sono inclusi tra i crediti da soddisfare in
prededuzione. Ci comporta che il loro ammontare eroda le somme disponibili per i creditori
concorsuale. Lesercizio dellimpresa cessa:
1. Con provvedimento del giudice delegato, nel momento in cui il comitato dei creditori si
pronunci in tal senso.
2. Con provvedimento del tribunale, ogni qual volta lo ritenga necessario ed opportuno,
sentiti il curatore ed il comitato dei creditori.
Il favore per listituto dellaffitto dellazienda evidenziato dalla possibilit che esso venga
utilizzato anche prima che sia approvato il programma di liquidazione. La legge, al fine di evitare
pericoli di elusione, ha disciplinato il procedimento di scelta dellaffittuario, svincolato da forme
particolari, attraverso una procedura competitiva sulla base della massima informazione. Il
giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza laffitto, ma poi la
scelta dellaffittuario ed il contenuto del contratto di affitto spettano esclusivamente al curatore.
Nel contratto devono essere incluse una serie di clausole nellinteresse della procedura
fallimentare. Al fine di rendere concretamente praticabile lutilizzo dellistituto escluso che,
cessato il contratto di affitto, il fallimento sia responsabile dei debiti contratti dallaffittuario.
Il programma di liquidazione ha una funzione strettamente operativa, in quanto rappresenta la
proposta del curatore in ordine alle modalit ed agli strumenti della liquidazione. Il programma
redatto dal curatore entro sessanta giorni dalla erezione dellinventario; ed sottoposto al
comitato dei creditori per lapprovazione. Esso costituisce latto di pianificazione e di indirizzo in
ordine alle modalit ed ai termini previsti per la realizzazione dellattivo. Il programma, una volta
approvato dal comitato dei creditori, viene comunicato al giudice delegato, che a sua volta,
141

autorizza lesecuzione degli atti che valuter conformi alle previsioni. La mancanza di tale
autorizzazione preclude lesecuzione del programma. Lautonomia del curatore limitata alla
fase esecutiva. Il curatore pu, previa autorizzazione del comitato dei creditori, non acquisire
allattivo o rinunciare a liquidare, uno o pi beni, se lattivit di liquidazione appaia
manifestamente non conveniente. Tale scelta del curatore va comunicata ai creditori, i quali
potranno esercitare su tali beni lazione esecutiva individuale. Lart. 105 l. fall. afferma il
principio che il criterio primario di liquidazione costituito dalla vendita dellazienda ovvero di
beni e di rapporti in blocco. La liquidazione atomistica avr luogo solo nellipotesi in cui risulti
prevedibile che laltro tipo di vendita non consenta una maggiore soddisfazione. Alla vendita di
azienda si applicano lart. 107 l. fall. e lart. 2556 c.c., insieme ad ulteriori principi:
1. Doverosit delle consultazioni sindacali;
2. esclusa la responsabilit dellacquirente per i debiti afferenti lazienda ceduta;
3. Si pu prevedere che il prezzo sia soddisfatto attraverso laccollo di debiti, senza ledere
la par condicio creditorum.
previsto che il curatore possa procedere alla liquidazione mediante attivazione di operazioni
straordinarie di impresa, oltre che cedere crediti, anche se oggetto di giudizio, nonch le azioni
revocatorie per le quali siano stati gi iniziati i giudizi. In alternativa, il curatore pu stipulare
contratto di mandato per la riscossione dei crediti. Lart. 107 disciplina in via generale le
modalit da rispettare per le vednite poste in essere in esecuzione del programma di
liquidazione: le vendite e gli atti di liquidazione posti in essere in esecuzione del programma di
liquidazione sono effettuati dal curatore tramite procedure competitive, da parte di operatori
esperti, assicurando, con adeguate forme di pubblicit, la massima informazione e
partecipazione degli interessati. Le vendite sono effettuate dal curatore, senza la previsione di
una forma di liquidazione vincolata. Egli pu scegliere il procedimento e gli strumenti di
alienazione che ritiene pi utili ed opportuni, fermo restando il rispetto di regole inderogabili.
Onde evitare elusioni, la legge prevede che venga emesso un decreto ministeriale che individui
le forme di pubblicit ritenute idonee, nonch categorie di soggetti qualificati cui possano essere
delegate le operazioni relative a specifici procedimenti liquidatori. Nonostante lampia
autonomia riconosciuta al curatore, la fase conclusiva del procedimento deve passare al vaglio
del giudice delegato e del comitato dei creditori. Lart. 108 l. fall. riconosce al giudice delegato il
potere di sospendere le operazioni di vendita, su istanza del fallito, del comitato dei creditori o di
qualunque interessato, ed anche di sospendere il perfezionamento della vendita, su istanza degli
stessi soggetti, entro dieci giorni dal deposito della documentazione delle operazioni effettuate
dal curatore, quando il prezzo risulti inferiore a quello giusto. Quindi il curatore non pu
procedere al trasferimento dei beni oggetto di vendita se non dopo dieci giorni dal deposito
della documentazione relativa in cancelleria. Se la vendita ha ad oggetto beni immobili o mobili
registrati e sugli stessi vi sono iscrizioni pregiudizievoli, il giudice delegato, una volta che sia stato
stipulato il contratto di vendita e sia stato pagato il prezzo, ne dispone la cancellazione. Infine,
da ritenere che le vendite, o gli atti traslativi di diritti, comunque devono essere inquadrate tra le
vendite coattive.
La ripartizione dellattivo la fase della procedura fallimentare nella quale i creditori
concorrono per il soddisfacimento dei loro diritti, nei limiti di quanto realizzato e nel rispetto
delle legittime cause di prelazione. A partire dalla data di approvazione dello stato passivo, ogni
quattro mesi il curatore deve presentare un prospetto delle somme disponibili frutto dellattivit
di liquidazione compiuta e un progetto di ripartizione delle stesse; tale termine puramente
teorico. Dopo la presentazione del progetto di ripartizione, il giudice delegato ordina il deposito
del progetto in cancelleria, ed il curatore deve avvisare tutti i creditori. Entro il termine
perentorio di 15 giorni dalla ricezione della comunicazione o creditori possono proporre reclamo
al giudice delegato, contro il progetto di ripartizione. Decorso tale termini, in assenza di reclami,
il giudice delegato approva e dichiara esecutivo il progetto, altrimenti vengono accantonate le
142

somme corrispondenti alle posizioni oggetto di reclamo e pagate le altre. Lordino con il quale
devono essere soddisfatti i creditori concorrenti dettato dallart. 111 l. fall., il quale dispone
che le somme devono essere impiegate in primo luogo al pagamento dei debiti prededucibili,
poi per il pagamento dei crediti muniti di diritto di prelazione sulle cose vendute e infine, per il
soddisfacimento dei crediti chirografari e di quelli privilegiati per i quali non stata realizzata la
garanzia o per la parte rimasta insoddisfatta dopo la realizzazione della garanzia. Lo stesso
articolo stabilisce che sono prededucibili i crediti cos qualificati da una specifica norma di legge
e quelli che sorgono in occasione o in funzione delle procedure concorsuali disciplinate dalla
legge fallimentare e nellambito della procedura del concordato preventivo o connessi ad un
accordo di ristrutturazione, nel caso di consecutivo fallimento. I crediti prededucibili sono
fruttiferi e devono essere pagati tenuto conto delle rispettive cause di prelazione, esclusa solo
quella parte di esse destinate a soddisfare i crediti pagati da pegno o ipoteca sui beni liquidati.
Anche i crediti prededucibili devono essere accertati con le stesse forme e negli stessi termini
prescritti per il procedimento di formazione dello stato passivo. Se per essi sono certi, liquidi ed
esigibili e si ritiene che lattivo fallimentare sia sufficiente a coprirli tutti, il curatore pu
procedere al pagamento, se autorizzato dal giudice delegato o dal comitato dei creditori. Il
procedimento descritto si applica sia alle ripartizioni parziali che a quella finale. Quelle parziali
comunque non possono superare l80% delle somme disponibili; percentuale ridotta se il residuo
non ritenuto sufficiente a coprire le spese future e i crediti prededucibili non ancora maturati o
liquidati. Una volta effettuata la liquidazione dellattivo, ma prima del riparto finale, ed in tutti i
casi in cui il curatore cessi dalle sue funzioni, questo tenuto a presentare al giudice un
rendiconto che si compone della esposizione analitica di tutte le movimentazioni contabili
effettuate e della descrizione dellattivit di gestioni della procedura posta in essere dal
curatore. Il giudice delegato approva il conto o diversamente fissa una udienza innanzi al
tribunale e avvia un giudizio di conto, che si svolge in camera di consiglio. Se vengono riscontrate
violazioni da parte del curatore al dovere di diligenza e se da queste ultime derivato un danno
a carico del fallimento o dei creditori, la relativa responsabilit del curatore potr essere fatta
valere nei termini previsti. Dopo lapporovazione del conto e la liquidazione del compenso del
curatore, il giudice delegato ordina il riparto finale. Oggetto di ripartizione, sempre che i
creditori lo consentano, possono anche essere, anzich somme di denaro, crediti del fallito non
ancora riscossi.
I casi di chiusura della procedura di fallimento sono elencati nellart. 118 della legge
fallimentare. Il fallimento si chiude:
1. In caso di mancata proposizione di domande di ammissione al passivo.
2. Quando le ripartizioni effettuate raggiungano i crediti ammessi, ovvero se i debiti sono
estinti e sono pagati anche tutti i debiti e le spese in prededuzione.
3. Quando sia stata compiuta la ripartizione finale di tutto lattivo realizzato.
4. Quando viene accertato che lattivo realizzabile non sarebbe sufficiente a soddisfare,
neppure in quota parte, i crediti concorsuali, i crediti in prededuzione e le spese di
procedura.
Ai suddetti casi di chiusura va aggiunta lipotesi di concordato. Prima che il tribunale emetta il
provvedimento di chiusura del fallimento necessario che vengano compiuti dal curatore gli
adempimenti occorrenti in relazione a ciascuna ipotesi di chiusura. Ci che non pu mancare la
presentazione del rendiconto da parte del curatore e la richiesta di chiusura del fallimento.
Verificatosi uno dei casi sopra esposti, su istanza del curatore, del debitore o di ufficio, la
chiusura del fallimento disposta dal tribunale, con decreto motivato. Il decreto di chiusura, o
quello con cui respinta la richiesta di chiusura, possono essere reclamati innanzi alla corte di
appello. Contro il provvedimento da questultima emesso pu essere proposto ricorso in
cassazione. Il decreto di chiusura acquista efficacia solo quando diventato definitivo. Nel caso
di chiusura del fallimento di una societ, il curatore ne chiede la cancellazione dal registro. Con
143

la chiusura del fallimento, escluso il caso di concordato, i crediti che non siano completamente
soddisfatti possono essere azionati nei confronti del debitore tornato in bonis, a meno che egli
non ottenga il beneficio della esdebitazione. Tale principio consente che, quando la chiusura sia
avvenuta per i casi al n. 3 e 4, il fallimento possa essere riaperto entro i cinque anni dal decreto
di chiusura, se risulti la presenza di attivo che consenta il pagamento di almeno il 10% ai
creditori. Una caratteristica del tutto peculiare ha la chiusura del fallimento per concordato.
Soggetti legittimati a presentare la proposta di concordato sono: uno o pi creditori, un terzo,
una societ cui esso partecipi o sottoposta a comune controllo. Il fallito pu presentare la
proposta solo decorso un anno dalla dichiarazione di fallimento. La proposta pu essere
presentata anche prima del decreto di esecutivit dello stato passivo, sempre che la contabilit
sia stata tenuta in modo tale che dalla stessa il curatore sia in grado di predisporre un elenco
provvisorio dei creditori da sottoporre allapprovazione del giudice delegato. Se il fallito che
propone il concordato una societ, la proposta, nelle societ di persone, deve essere
approvata dalla maggioranza assoluta del capitale, nelle societ di capitali, dagli amministratori.
Se il concordato proposto da una societ con soci illimitatamente responsabili esso, salvo patto
contrario, ha efficacia anche personalmente nei confronti dei soci e fa cessare anche il loro
fallimento. Il contenuto della proposta pu prevedere:
1. Pagamento percentuale dei creditori chirografari;
2. Suddivisione dei creditori in classi omogenee;
3. Pagamento integrale, o meno, dei crediti privilegiati;
4. Ristrutturazione della debitoria e la soddisfazione dei crediti attraverso operazioni
straordinarie;
5. Trasferimento al proponente di tutti i beni dellattivo fallimentare;
6. Trasferimento al proponente delle azioni della massa, solo se il proponente il concordato
siano un terzo o uno o pi creditori;
7. Assunzione di tutti gli obblighi derivanti dal concordato da parte di un terzo o di
creditori, con liberazione immediata del debitore.
8. Se proposto da un terzo o creditori, limitazione al pagamento dei soli crediti gi ammessi
al passivo o in corso di accertamento.
Il proponente il concordato deve prestare idonee garanzie per la soddisfazione dei crediti nei
limiti offerti, nonch per il pagamento delle spese di procedura e del compenso al curatore e al
comitato dei creditori. Una volta omologato, il concordato ha efficacia sia nei confronti dei
creditori ammessi al passivo, sia nei confronti di quelli anteriori alla dichiarazione di fallimento.
La proposta di concordato viene presentata con ricorso al giudice delegato, questo, chiesto un
parere al curatore e al comitato dei creditori, se questi sono favorevoli, dispone che la proposta
sia comunicata ai creditori, i quali sono chiamati ad esprimere il proprio eventuale dissenso
entro trenta giorni. Nel caso in cui siano presentate pi proposte, il comitato dei creditori sceglie
quella da sottoporre al voto dei creditori; ma il giudice delegato pu anche disporre che siano
sottoposte agli stessi pi proposte. Se per la proposta contiene la suddivisione dei creditori in
classi, la stessa deve essere sottoposta al giudizio del tribunale che ha un ampio potere di
verifica sulla correttezza dei criteri di formazione delle classi. Hanno diritto di voto da esprimersi
solo per il caso di dissenso, solo i creditori che non sarebbero integralmente soddisfatti allesito
del concordato. La proposta approvata se riporta lassenso della maggioranza dei crediti
ammessi al voto. Ove i creditori sono divisi in classi, se, nel maggior numero delle classi, la
proposta riporta anche il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei
crediti ammessi in ciascuna classe, il concordato approvato. Il curatore relaziona la giudice
delegato in merito allesito del voto, se la proposta approvata il giudice dispone di darne
comunicazione e fissa i termini per la proposizione di eventuali opposizioni nonch per il
deposito da parte del comitato dei creditori di una relazione definitiva. Ha inizio quindi il
procedimento di omologazione. Quando il decreto di omologazione definitivo, il curatore
rende il conto della gestione e quindi, approvato questultimo, il tribunale dichiara la chiusura
144

del fallimento. Dopo lomologazione del concordato, il giudice delegato, il curatore ed il

comitato dei creditori ne sorvegliano ladempimento. Nel caso le garanzie promesse non
vengano costituite e comunque il concordato non venga regolarmente adempiuto il tribunale, su
ricorso di un creditore concordatario, dichiara la risoluzione del concordato con sentenza
reclamabile, e la conseguente riapertura del fallimento. Qualora, dopo lomologazione, si scopra
che il passivo sia stato dolosamente esagerato ovvero che sia stata sottratta o dissimulata una
parte rilevante dellattivo, su istanza il concordato pu essere annullato con sentenza dal
tribunale. Gli artt. 139 e 140 l. fall. disciplinano gli effetti del decreto di riapertura del fallimento,
mentre lart 141 l. fall. prevede la possibilit che anche in questa seconda fase possa essere
formulata una nuova proposta di concordato, ma con deposito delle somme occorrenti per il suo
integrale adempimento ovvero con la prestazione di garanzie equivalenti.
Listituto della esdebitazione stato introdotto nella legge fallimentare dalla riforma.
Nellipotesi in cui lex fallito riesca ad ottenere il beneficio della esdebitazione, questi sar
liberato dai crediti concorsuali concorrenti non soddisfatti, nonch dai crediti concorsuali non
concorrenti, ma per questi solo nei limiti di quanto eccede rispetto alla percentuale riconosciuta
ai creditori di eguale grado in sede concorsuale. Restano esclusi dalla esdebitazione i debiti di
natura alimentare e quelli estranei allesercizio dellimpresa, nonch quelli da risarcimento di
illecito extracontrattuale ed altres le sanzioni penali e amministrative di carattere pecuniario.
Lesdebitazione non libera i coobbligati del fallito. Tale beneficio pu essere concesso solo al
fallito persona fisica e solo quando ricorrano alcuni requisiti. Il requisito oggettivo che nel
corso della procedura fallimentare siano stati almeno in parte soddisfatti i creditori ammessi al
passivo. I requisiti soggettivi sono, che il fallito:
1. Abbia cooperato;
2. Non abbia ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura;
3. Abbia semrpe consegnato al curatore la propria corrispondenza;
4. Non abbia beneficiato della esdebitazione nei dieci anni precedenti;
5. Non abbia distratto attivo, esposto passivit inesistenti, cagionato o aggravato il
dissesto, o fatto ricorso abusivo al credito;
6. Non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta
o altri delitti connessi allesercizio dellattivit di impresa.
Il beneficio della esdebitazione su richiesta del debitore, concesso dal tribunale. Dopo aver
verificato la sussistenza dei requisiti oggettivi e soggettivi, dichiara la inesigibilit nei confronti
del fallito tornato in bonis dei debiti non integralmente soddisfatti nellambito della procedura
fallimentare. Il decreto del tribunale reclamabile da parte del pubblico ministero o da ogni
altro interessato.
Per il fallimento, a differenza di quanto accade per talune procedure concorsuali amministrative,
non assume alcun rilievo tipico la circostanza della appartenenza di una societ ad un gruppo. Gli
amministratori e i liquidatori della societ sono tenuti agli obblighi imposti al fallito e essi
assumono la medesima posizione del fallito in ordine a tutte le ipotesi nelle quali questi ha
potere di partecipare alla procedura. Lart. 146 disciplina lazione di responsabilit nei confronti
di amministratori, sindaci, direttori generali, componenti degli organi di controllo, liquidatori
della societ fallita, nonch dei soci delle societ a responsabilit limitata. Tali azioni possono
essere instaurate quando ne sussistano i presupposti ai sensi delle norme del codice civile; esse
sono autorizzate dal giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, e sono esercitate dal
curatore. Lulteriore disciplina speciale riguarda il rapporto tra societ fallita e soci:
1. La sentenza che dichiara il fallimento della societ con soci a responsabilit illimitata
produce il fallimento degli stessi, anche se non persone fisiche, illimitatamente
risposabili. Se dopo la dichiarazione di fallimento della societ risulta lesistenza di soci
illimitatamente responsabili, ovvero se dopo il fallimento di un imprenditore individuale
145

risulta la esistenza di una societ cui riferibile limpresa, il tribunale, su domanda,

dichiara il fallimento dei medesimi. Anche lex socio illimitatamente responsabile pu
essere dichiarato fallito, ma solo entro lanno dallo scioglimento del rapporto sociale o
dalla cessazione della illimitata responsabilit, e solo se al momento dello scioglimento
del rapporto o della cessazione della illimitata responsabilit gi esistevano i debiti che
poi hanno determinato lo stato di insolvenza.
2. Quando a seguito del fallimento della societ con soci illimitatamente responsabili viene
dichiarato il fallimento dei soci, se pure con tale peculiarit, le procedure conservano
una propria autonomia in relazione a ciascun soggetto.
3. In caso di fallimento di societ con soci a responsabilit limitata, il giudice delegato, su
proposta del curatore, pu emettere una ingiunzione di pagamento a carico dei soci che
non abbiano completato il versamento dei conferimenti o di altre somme a cui siano
obbligati.
4. La chiusura del fallimento della societ determina la chiusura del fallimento dei soci
illimitatamente responsabili a meno che il socio non sia stato autonomamente
dichiarato fallito come imprenditore individuale. Dopo la chiusura del fallimento della
societ il curatore tenuto a chiedere la cancellazione della stessa dal registro delle
imprese.
Il fallimento del socio di societ a responsabilit limitata non provoca alcun effetto particolare
sulla societ, salvo ovviamente, la sostituzione del curatore al socio fallito nella gestione della
quota di partecipazione e nel potere di disporne. Il fallimento del socio di societ con soci
illimitatamente responsabili non produce il fallimento della societ, bens lesclusione di diritto
del socio fallito.
Nel caso di fallimento di una societ per azioni nella quale siano stati costituiti uno o pi
patrimoni destinati ad uno specifico affare, il curatore subentra nella gestione del patrimonio
destinato, al solo fine, di provvedere alla sua immediata cessione. Se la cessione non risulta
possibile il curatore deve avviare la liquidazione del patrimonio, eseguita secondo le norme della
liquidazione della societ, in quanto compatibili. In questo caso il curatore deve garantire la par
condicio creditorum. I creditori particolare del patrimonio destinato possono presentare
domanda di ammissione al passivo del fallimento della societ solo nelle ipotesi in cui sussista la
responsabilit illimitata o sussidiaria della societ. Lart. 67 bis l. fall. prevede la possibilit, per il
curatore del fallimento della societ, di esercitare lazione revocatoria in relazione al
compimento di atti che, incidendo sul patrimonio destinato, abbiano provocato pregiudizio al
patrimonio della societ. Quanto ricavato dalle cessione del patrimonio destinato ovvero dalla
sua liquidazione acquisito allattivo del fallimento della societ, previo pagamento dei debiti
del patrimonio destinato. Nel caso in cui la societ sia in bonis, mentre il patrimonio destinato
risulti insolvente, non pu essere dichiarato il fallimento del patrimonio destinato e pu essere
dichiarato il fallimento della societ solo se la insolvenza del patrimonio determini anche la
insolvenza della societ; i creditori del patrimonio possono per chiedere alla societ che questo
venga posto in liquidazione, secondo le norme del codice civile. Il curatore pu esercitare
lazione di responsabilit se non siano state rispettate le regole attinenti la separazione tra uno o
pi patrimoni destinati ed il patrimonio della societ. Infine, lipotesi di fallimento di una societ
che abbia stipulato finanziamenti destinati ad uno specifico affare. Il fallimento della societ
determina lo scioglimento del contratto di finanziamento a meno che il curatore decide di
subentrare nello stesso.

IL CONCORDATO PREVENTIVO

146

 venuta meno lesigenza che limprenditore che intenda accedere a questa procedura presenti
caratteri formali e sostanziali di meritevolezza. Inoltre, presupposto oggettivo della procedura
non lo stato di insolvenza, bens lo stato di crisi. rimasta invece immutata la esclusiva
legittimazione dellimprenditore per richiedere la procedura. Il presupposto soggettivo quindi
la sola qualit di imprenditore commerciale, con lesclusione degli enti pubblici. Non viene
richiesto come condizione di proponibilit della proposta alcun predeterminato limite nella
percentuale di soddisfacimento dei creditori chirografari.
Liniziativa del debitore, unico legittimato, si apre con il deposito presso il tribunale nella cui
circoscrizione la sede principale dellimpresa, di una proposta di concordato preventivo, che
contenga un piano, nel quale vengono identificati i mezzi, le modalit e gli strumenti per una
ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti, ovvero sia previsto lintervento di un
assuntore, il quale acquisisca lattivo ed estingua la debitoria, nella misura e con le modalit
proposte. I creditori privilegiati, cui sia stato promesso lintegrale pagamento del debito con i
relativi interessi, una volta omologato il concordato, dovranno essere soddisfatti
spontaneamente, in mancanza potranno agire esecutivamente sui beni sui quali vantano il
diritto di prelazione. La legge indica solo il possibile contenuto del piano:
1. Ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei crediti conseguite attraverso qualsiasi
forma;
2. Attribuzione dellattivo ad un assuntore.
La proposta pu prevedere sia la suddivisione dei creditori tanto privilegianti che chirografari in
classi, che trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse. La domanda pu
essere proposta solo dal debitore; nel caso si tratti di societ, si applicano le regole previste per
il concordato fallimentare. Unitamente al ricorso, da comunicare anche al pubblico ministero,
devono essere depositati unaggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e
finanziaria dellimpresa; uno stato analitico ed estimativo delle attivit, lelenco nominativo dei
creditori, lelenco dei titolari di diritti reali o personali su beni in propriet o in possesso del
debitore, lindicazione dei creditori di eventuali soci illimitatamente responsabili. La veridicit dei
dati aziendali e la fattibilit del piano devono essere attestati da un professionista che abbia i
requisiti di cui allart. 28 l. fall.
Il tribunale dovr verificare la presenza della documentazione menzionata e nel merito,
lesistenza dellattestazione del professionista. Si afferma che il tribunale non debba fare una
valutazione della convenienza della proposta, bens una verifica di legittimit sostanziale. Il
tribunale, qualora ritenga che non sussistano le condizioni previste dalla legge, dichiara
inammissibile la proposta con decreto non soggetto a reclamo. Peraltro, su istanza dei creditori
o del pubblico ministero, il tribunale accertata la esistenza dei presupposti di cui allartt. 1 e 5 l.
fall. dichiara il fallimento; contro la sentenza pu essere proposto reclamo. Se invece il tribunale
riconosce ammissibile la proposta apre la procedura con decreto, nominando un giudice
delegato ed un commissario giudiziale, ordina la convocazione dei creditori e stabilisce il
deposito, entro un termine, da parte del debitore, si una somma pari dal 20% al 50% di quella
presumibilmente necessaria per lintera procedura. Se sussiste lo stato di insolvenza, il mancato
versamento del deposito comporta, nel caso vi sia richiesta da parte dei creditori o del pubblico
ministero, la dichiarazione di fallimento. Se manca lo stato di insolvenza, lomesso deposito
comporter solo linammissibilit della domanda. Secondo il pi recente orientamento della
Cassazione, il decreto di ammissione alla procedura non impugnabile. Il debitore conserva
lamministrazione dei propri beni e prosegue lesercizio dellimpresa, sotto la vigilanza del
commissario giudiziale. Una serie di atti di straordinaria amministrazione sono inefficaci rispetto
ai creditori anteriori alla proposta di concordato, se compiuti senza lautorizzazione scritta del
giudice delegato. In qualsiasi momento il commissario giudiziale accerti che il debitore abbia
occultato o dissimulato parte delattivo, ovvero abbia compiuto atti in frode o che abbia
147

compiuto atti di straordinaria amministrazione senza la prescritta autorizzazione o che

comunque la procedura non possa essere utilmente continuata, ne riferisce al tribunale. Questo
apre dufficio il procedimento per la revoca dellammissione, dandone comunicazione al
pubblico ministero e ai creditori; allesito della procedura, se c istanza in tal senso da parte di
costoro, il tribunale, qualora accerti lesistenza dei presupposti di cui agli artt. 1 e 5 l. fall.,
emette sentenza di fallimento. Dalla data di presentazione del ricorso contenente la proposta di
concordato, i creditori per causa o titolo costituitisi prima della stessa, non possono iniziare o
proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore. Lammissione alla procedura di
concordato non incide sui rapporti contrattuali in corso. da ritenere che il debitore non possa
pagare debiti aventi titolo anteriore alla proposizione della domanda di ammissione al
concordato, salvo in caso di necessit assoluta, con lautorizzazione del giudice delegato. Tra
laltro quindi viene sospeso il decorso degli interessi convenzionali o legali per i crediti
chirografari. altres ammessa da parte dei creditori la compensazione nei confronti del
debitore concordatario. Il commissario giudiziale deve provvedere a convocare i creditori a
redigere linventario del patrimonio del debitore ed a predisporre una relazione che illustri le
cause della crisi e la proposta di concordato. I creditori chirografari ed i creditori per i quali non
sia previsto un soddisfacimento completo del credito, sono chiamati a pronunciarsi sulla
proposta, esprimendo il proprio voto. Il voto pu essere espresso in adunanza, ma pu anche
pervenire per lettera; lassenso deve essere espresso. Sono ammessi al voto anche i creditori
privilegiati che rinuncino, anche parzialmente, al privilegio; la rinuncia non ha effetto se il
concordato non ha luogo o risolto o annullato. Il concordato risolto se riporta il voto
favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi. Ove i creditori
sono divisi in classi, se, nel maggior numero delle classi, la proposta riporta anche il voto
favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi in ciascuna classe,
il concordato approvato. Se non si raggiungono le maggioranze, non possibile presentare una
domanda migliorativa. Deve ritenersi possibile la presentazione di una nuova proposta. In ogni
caso, il mancato raggiungimento delle maggioranze non legittima la dichiarazione di fallimento.
Se non sono state proposte opposizioni, il tribunale, verificata la regolarit della procedura ed il
raggiungimento della maggioranza, con decreto motivato non impugnabile, omologa il
concordato. Se invece sono state proposte opposizioni, il tribunale assume su richiesta di parte
ovvero di ufficio, gli opportuni mezzi istruttori e provvede in ordine alla omologazione. Contro il
decreto che approva il concordato, in presenza di opposizioni, previsto il reclamo alla corte di
appello. Nel caso lomologazione venga rigettata, in presenza di una istanza del creditore o di
richiesta del pubblico ministero, il tribunale, qualora accerti lesistenza dei presupposti agli artt.
1 e 5 l. fall. dichiara contestualmente il fallimento con sentenza reclamabile. La procedura di
concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione del concordato. La legge in
ragione delle esigenze di stabilit dei rapporti economici, pone un termine di sei mesi, dal
deposito della domanda, perch intervenga il provvedimento sulla omologazione. Con la
definitivit del decreto di omologazione, il procedimento di concordato prosegue ai soli fini del
suo adempimento. Salvo le limitazioni derivanti dal decreto di omologazione, il debitore
riacquista la piena e libera disponibilit dei propri beni. Il concordato, una volta omologato,
obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla domanda di ammissione e, una volta soddisfatti nei
limiti di quanto in esso previsto, ogni obbligazione del debitore nei loro confronti estinta. Nei
confronti dei coobbligati, dei fideiussori e degli obbligati in via di regresso del debitori, invece i
creditori conservano impregiudicati i propri diritti. Il terzo, che estingua il debito, avr diritto di
regresso nei confronti del debitore in surrogazione del creditore soddisfatto, nei limiti della
percentuale concordataria. Il commissario giudiziale sorveglia lesecuzione del concordato e ne
riferisce al giudice delegato; la risoluzione e lannullamento comportano la dichiarazione di
fallimento, se su richiesta dei creditori o del pubblico ministero, si riscontri lo stato di insolvenza.

148

In caso di fallimento successivo alla omologazione, i pagamenti e le garanzie posti in essere non
sono soggetti allazione revocatoria.
Esiste un sub-specie di concordato preventivo. In questo caso il debitore deposita in tribunale un
accordo di ristrutturazione del debito gi stipulato con i creditori che rappresentino almeno il
60% dei crediti. Tale ricorso deve essere accompagnato, oltre che dal testo dellaccordo, dalla
relazione di un esperto sullattuabilit dellaccordo. Questo quindi pubblicato nel registro delle
imprese ed acquista efficacia. Per un periodo di sessanta giorni successivi i creditori di titolo
anteriore non possono iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del
debitore. Entro trenta giorni dalla pubblicazione, i creditori possono presentare opposizione. Per
gi altri esclusi allaccordo, va assicurato il regolare pagamento dei debiti, cio il pagamento
secondo la regolare scadenza e nellammontare dovuto. Sono state introdotte norme che
favoriscono lutilizzazione dellistituto, sia consentendo una sospensione delle azioni esecutive
quando sono in corso le trattative per laccordo, sia riconoscendo, in caso di fallimento, natura
prededucibile ai crediti per finanziamenti concessi da istituti finanziari o da soci per realizzare e
dare esecuzione allaccordo. stato poi escluso il reato di bancarotta per le operazioni compiute
in esecuzione di tali accordi.
Listituto della transazione fiscale consente di includere nella proposta di concordato
preventivo, i crediti tributari. Il debitore pu proporre un pagamento parziale o una dilazione del
pagamento dei tributi amministrati dalle agenzie fiscali e dei relativi accessori, ad eccezione dei
tributi costituenti risorse proprie dellUnione Europea. Anche le agenzie fiscali hanno diritto di
voto sulla proposta di concordato. Per i tributi non ancora iscritti a ruolo, il voto espresso dal
direttore dellufficio dellagenzia fiscale competente. Per i tributi iscritti a ruolo il voto espresso
dal concessionario. Il debitore pu proporre una transazione fiscale anche nellambito delle
trattative per laccordo di ristrutturazione. Lassenso dellufficio fiscale alla transazione equivale
a sottoscrizione da parte dello stesso dellaccordo di ristrutturazione.

I PROFILI FISCALI DELLE PROCEDURE CONCORSUALI

Non esiste una disciplina unica della liquidazione coatta amministrativa, con tale espressione si
intende far riferimento alle procedure disciplinate nelle varie leggi speciali, che disciplinano la
liquidazione non volontaria di imprese. Con la legge fallimentare si avuto un duplice ordine di
interventi: da una parte sono state dettate norme da applicarsi a ciascuna procedura, solo se
conformi a norme in esse gi previste o relative a profili da quelle non disciplinate; dallaltra
sono state introdotte talune norme inderogabili, che hanno abrogato le disposizioni delle leggi
speciali con esse incompatibili. In linea di principio, finalit della liquidazione coatta
amministrativa leliminazione della imprese dal sistema nel quale inserita, o per rilevate gravi
irregolarit nella gestione o per la manifestazione dello stato di insolvenza. Se manca
laccertamento dello stato di insolvenza, assoggettata alla procedura solo limpresa, cio solo il
patrimonio ed i rapporti in essa compresi. Se invece c tale accertamento, sar compreso nella
procedura lintero patrimonio dellimprenditore e si applicheranno le norme dettate per il
fallimento in ordine agli effetti sugli atti pregiudizievoli per i creditori. La procedura di
liquidazione coatta pu essere disposta in via autonoma dallautorit che ha la vigilanza
sullimpresa, con un atto amministrativo soggetto alla disciplina propria di tali atti, anche sotto il
profilo della impugnabilit. Il provvedimento amministrativo che dispone la liquidazione
pubblicato in G.U. ed comunicato per liscrizione al registro delle imprese; esso contiene la
nomina di uno o tre commissari liquidatori, nonch un comitato di sorveglianza composta da tre
o cinque membri scelti tra persone particolarmente esperte nel ramo di attivit dellimpresa,
149

possibilmente nellambito dei creditori. Il commissario liquidatore un pubblico ufficiale,

soggetto a talune delle norme previste per il curatore. Gli effetti della procedura decorrono dalla
data del provvedimento che lha disposta e non dalla sua pubblicazione. I poteri e le funzioni del
commissario sono vicine a quelle del liquidatore, se pure con taluni correttivi:
1. Dovere di stimare i beni al momento dellinventario;
2. Dispensa dalla formazione del bilancio annuale;
3. Potere di esercitare lazione di responsabilit nei confronti degli amministratori e degli
organi di controllo dellimpresa in liquidazione;
4. Legittimazione a compiere tutti gli atti connessi alla liquidazione, salvo lautorizzazione
dellautorit di vigilanza.
Al commissario liquidatore spetta anche il compito di formare lo stato passivo e di dare notizia ai
creditori delle risultanze contabili, salvo verifica. Il commissario, nel termine non perentorio di
novanta giorni dalla data del provvedimento di liquidazione, forma lelenco dei crediti ammessi o
respinti e lo deposita presso la cancelleria del tribunale ove limpresa ha la sede principale,
dandone comunicazione ai creditori. Le impugnazioni, le domande tardive di crediti e le
domande di rivendicazione e di restituzione sono disciplinate sostituendo al giudice delegato il
giudice istruttore ed al curatore il commissario liquidatore. Il commissario liquidatore ha tutti i
poteri necessari per la liquidazione dellattivo, salvo le limitazione stabilite dallautorit che vigila
sulla liquidazione. Lattivo realizzato sar ripartito secondo lart. 111 l. fall.; ammessa la
distribuzione di acconti parziali a particolari categorie di creditori. La procedura si pu chiudere
con il riparto dellattivo realizzato o con un concordato. Lautorit di vigilanza potr determinare
le condizioni del concordato, in modo che siano superate le ragioni che avevano provocato il
provvedimento di messa in liquidazione. Da segnalare che il concordato non viene sottoposto ai
creditori per lapprovazione, ma deve essere omologato dal tribunale. Per le procedure avviate
dopo lentrata in vigore della riforma, la disciplina della liquidazione coatta amministrativa sar
integrata mediante il rinvio alle novellate disposizioni con riferimento alla procedura di
fallimento, salvo la presenza di una espressa previsione testuale.
La nuova disciplina dellamministrazione straordinaria ha finalit conservative del patrimonio
produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attivit imprenditoriali. I
caratteri richiesti congiuntamente dalla norma sono:
1. Che limpresa, anche individuale, sia soggetta per sua natura al fallimento;
2. Che limpresa abbia un numero di dipendenti non inferiore a 200 da almeno un anno
anteriore alla dichiarazione di stato di insolvenza;
3. Che limpresa presenti debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi
tanto del totale dellattivo della stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle
vendite e dalle prestazioni dellultimo esercizio.
La peculiarit sta nella circostanza che in presenza del requisito oggettivo e soggettivo si apre
una procedura che pu sfociare poi nel procedimento di fallimento o nel procedimento di
amministrazione straordinaria. La ammissione a tale procedura si avr solo se le imprese
presentino concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico delle attivit
imprenditoriali. Vi un procedimento preliminare. Il tribunale del luogo ove la sede principale
dellimpresa accerta con sentenza lo stato di insolvenza dellimprenditore. Prima di provvedere,
il tribunale deve convocare limprenditore, il ricorrente e il ministro, comunicando a
questultimo anche i nomi di uno o tre commissari giudiziali da nominare nel caso venga
dichiarato lo stato di insolvenza. La sentenza che dichiara lo stato di insolvenza ha lo stesso
contenuto della sentenza di fallimento, con lunica variante costituita dalla nomina dei
commissari giudiziale. La sentenza comunicata e pubblicata alla stregua della sentenza di
fallimento. Avverso la sentenza pu essere proposta opposizione. Nel caso di rigetto del ricorso
con il quale si chiedeva la declaratoria dello stato di insolvenza, si applicano le stesse regole
previste per il rigetto del ricorso di fallimento. In questa fase, organi della procedura sono il
150

tribunale, il giudice delegato, il commissario giudiziale. Il giudice delegato decide con decreto
motivato sui reclami avverso gli atti di amministrazione compiuti (o le omissioni) del
commissario giudiziale, cui legittimato chiunque vi abbia interesse. Contro il decreto del
giudice delegato ammesso reclamo al tribunale. Il commissario giudiziale pubblico ufficiale, e
se sono tre deliberano a maggioranza. La procedura per leventuale sostituzione uguale a
quella della nomina. Gli effetti della sentenza che accerta lo stato di insolvenza sono quelli
propri dellammissione al concordato preventivo. Limprenditore conserva la amministrazione
dei beni ed il potere di gestione dellimpresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale. Il
commissario giudiziale avvisa i creditori dellapertura della procedura e comunica i termini
relativi alla fase di accertamento dei crediti. Il decreto legislativo che disciplina la procedura
prevede la possibilit che il tribunale, congiuntamente alla sentenza di accertamento dello stato
di insolvenza, o successivamente con decreto, possa sottrarre allimprenditore insolvente il
potere di amministrare e disporre. Esso produce per limprenditore leffetto dello
spossessamento, gli fa perdere la capacit processuale, rende inefficaci gli atti dello stesso
compiuti successivamente allemissione del decreto stesso. Il tribunale pu altres adottare
provvedimenti conservativi sui beni dellimprenditore nellinteresse dellimpresa e dei creditori.
Gli effetti della dichiarazione di insolvenza di una societ con soci illimitatamente responsabili si
estendono a tali soci. altres prevista la possibilit che la esistenza di tali soci venga acclarata
successivamente allaccertamento dello stato di insolvenza. La norma indica anche le modalit
attraverso cui si deve ottenere il recupero dellequilibrio economico delle attivit
imprenditoriali, tale risultato deve alternativamente realizzarsi:
1. Tramite cessione dei complessi aziendali;
2. Tramite ristrutturazione economica e finanziaria dellimpresa;
3. Tramite cessioni di complessi aziendali e contratti (nel caso di servizi pubblici essenziali).
Il tribunale, se ritiene che sussistono le condizioni previste dalla legge, con decreto motivato,
dichiara aperta la procedura di amministrazione straordinaria; altrimenti dichiara il fallimento.
Nel primo caso detta gli opportuni provvedimenti per la prosecuzione dellimpresa, la cui
gestione viene affidata al commissario giudiziale, qualora non sia gi avvenuto, sino alla nomina
del commissario straordinario. Contro tali decreti, chiunque ne abbia interesse, pu proporre
reclamo alla corte di appello. Nel caso accolga il reclamo rimette gli atti al tribunale perch
provveda in conformit della decisione da essa adottata. Restano comunque salvi gli effetti degli
atti legalmente compiuti. Viene quindi mantenuta la natura amministrativa della procedura,
anche se il provvedimento di apertura della stessa di competenza di un organo giudiziario.
Ferme talune competenze che restano affidate al tribunale ed al giudice delegato, la procedura
di amministrazione straordinaria si svolge ad opera di uno o tre commissari straordinari, sotto la
vigilanza del ministero. Il ministro, ricevuta comunicazione del decreto del tribunale, nomina uno
o tre commissari straordinari, sotto la vigilanza del ministero. Con laccettazione della nomina
da parte del commissario straordinario cessano le funzioni del commissario giudiziale. previsto
che il ministro definisca i requisiti di professionalit ed onorabilit che i commissari devono
possedere, nonch i criteri per la scelta di eventuali esperti la cui opera sia richiesta dalla
procedura. Il commissario straordinario ha la gestione dellimpresa e lamministrazione dei beni
dellimprenditore insolvente e degli eventuali soci illimitatamente responsabili ammessi alla
procedura e, per quanto attiene alle proprie funzioni, pubblico ufficiale. Ha facolt di delegare
proprie funzioni ed essere autorizzato a farsi coadiuvare da esperti: tutto sotto la propria
responsabilit. Il ministro entro quindici giorni dalla nomina del commissario, nomina un
comitato di sorveglianza composto di tre o cinque membri, tra i quali nomina un presidente. Il
comitato ha funzione consultiva sugli atti del commissario nei casi previsti dal decreto delegato e
in ogni altro caso in cui il ministro lo ritenga opportuno. Il comitato decide a maggioranza di voti
dei suoi componenti. Il comitato nel suo complesso e i singoli suoi componenti hanno un potere
di ispezionare. Il compenso del commissario e del comitato liquidato dal ministro.
151

Con il decreto che dispone lamministrazione straordinaria, restano fermi gli effetti della
sentenza che ha accertato lo stato di insolvenza, nonch quelli che si producono con
laffidamento della gestione dellimpresa e dellamministrazione dei beni dellimprenditore al
commissario giudiziale. Il decreto delegato prevede talune peculiarit in tema di divieto di azioni
esecutive individuali, di azione revocatoria, di rapporti giuridici preesistenti e di crediti. Lart. 48
prevede che sui beni dei soggetti ammessi alla procedura di amministrazione straordinaria non
possono essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali, anche se previste da leggi
speciali. Inoltre, lazione revocatoria non pu essere utilizzata per lacquisizione di attivo da
destinare alla riorganizzazione delimpresa e ancor meno allesercizio della stessa, dovendo
essere funzionale esclusivamente alla ricostituzione del patrimonio del debitore ai fini del
soddisfacimento dei creditori. Con riferimento ai rapporti giuridici preesistenti, si prevede un
generale potere di scioglimento dei contratti in corso non ancora eseguiti da ambo le parti,
attribuito al commissario straordinario, con la sola esclusione dei rapporti di lavoro subordinato
e dei contratti di locazione, nel caso sia il locatore ad essere sottoposto ad amministrazione
straordinaria. La posizione del terzo contraente disciplinata dalle norme dettate per i rapporti
preesistenti dalle legge fallimentare, ma vi una eccezione: riguarda la deroga allart. 74 l. fall.
che prevede che in caso di prosecuzione del contratto di somministrazione, imposto di
corrispondere anche eventuali somme maturate prima dellinizio della procedura; per
lamministrazione straordinaria tale regola viene tenuta ferma solo se il committente non un
monopolista. Con riferimento ai crediti si afferma il principio che quelli sorti per la continuazione
dellesercizio dellimpresa conservano la natura di crediti da soddisfare in prededuzione. Il
commissario straordinario, entro sessanta giorni dal decreto di apertura della procedura di
amministrazione straordinaria redige il programma secondo uno degli indirizzi alternativi
previsti dalla legge. Il criterio a cui comunque si deve ispirare il programma, da redigere sotto la
vigilanza e secondo gli indirizzi di politica industriale dettati dal Ministro, quello della
salvaguardia dellunit operativa dei complessi aziendali, tenuto conto degli interessi dei
creditori. Inoltre, se il programma prevede il ricorso alla garanzia del ministro delleconomia,
esso dovr conformarsi alle disposizioni ed agli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il
salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficolt. Il programma deve essere
particolarmente analitico. Lesecuzione del programma autorizzata dal ministro. prevista la
possibilit che in corso di esecuzione dello stesso, il commissario possa chiedere al ministro di
essere autorizzato a sostituire il programma prescelto, in relazione alle alternative consentite
dalla legge, prima che siano decorsi i termini previsti per la sua attuazione o, per il caso di
ristrutturazione, prima che sia trascorso un anno dalla relativa autorizzazione il commissario ha il
potere di compiere tutte le attivit dirette allesecuzione del programma. Nel caso di vendita di
aziende o di rami di esse, lacquirente deve obbligarsi a proseguire lattivit di impresa per
almeno un biennio, conservando i livelli occupazionali stabiliti allatto della vendita. La scelta
dellacquirente si fonda, oltre che sul prezzo offerto, sulla usa affidabilit e sulla garanzia del
mantenimento dei livelli occupazionali. In ogni caso, lacquirente dellazienda, in deroga allart.
2560 c.c., non risponde dei debiti relativi allesercizio delle aziende cedute, anteriori al
trasferimento. Contro gli atti e i provvedimenti che ledano diritti soggettivi, relativi alla
liquidazione dei beni, ammesso ricorso al tribunale nei confronti del commissario straordinario
e degli altri eventuali interessati. Il tribunale decide in camera di consiglio. da ritenere che la
relativa decisione potr essere impugnata innanzi alla corte di appello, quindi innanzi alla
Cassazione. Nel caso alla scadenza del termine previsto dalla legge per lattuazione del
programma di cessione possibile che il tribunale conceda una proroga del tempo di scadenza
del programma stesso, per una sola volta e per un periodo non superiore a tre mesi. prevista la
fase della ripartizione dellattivo solo nel caso in cui il programma adottato preveda la cessione
dei complessi aziendali. Per il caso di programma che preveda la ristrutturazione, da ritenere

152

che laccertamento del passivo definisca la debitoria, ma i tempi e le modalit delladempimento

saranno quelli stabiliti dal programma.
La procedura di amministrazione straordinaria viene convertita in fallimento con decreto del
tribunale, su richiesta del commissario straordinario, quando risulti che la stessa non possa
essere utilmente proseguita. Alla stessa stregua si ha conversione della procedura in fallimento,
quando siano scaduti i termini previsti per lesecuzione del programma, senza che sia stata
completata la alienazione dellazienda ovvero senza che, in caso di programma di
riorganizzazione, limprenditore abbia recuperato la capacit di soddisfare regolarmente le
proprie obbligazioni. La conversione dellamministrazione straordinaria in fallimento disposta,
con decreto motivato, dal tribunale, sentito il ministro, il commissario straordinario e
limprenditore. Contro tale decreto ammesso reclamo alla corte di appello, ma il
provvedimento della corte di appello non impugnabile in Cassazione. La procedura di
amministrazione straordinaria non ha necessariamente una finalit estintiva dellimpresa; infatti
la procedura si chiude:
1. Se non sono state presentate domande di ammissione al passivo;
2. Se limprenditore abbia recuperato la capacit di adempiere regolarmente le proprie
obbligazioni;
3. Quando passa in giudicato la sentenza di omologazione del concordato che
limprenditore o un terzo abbiano eventualmente proposto dopo il decreto che ha reso
esecutivo lo stato passivo.
La chiusura della procedura disposta nei casi sopra elencati, con decreto del tribunale.
prevista la possibilit di riapertura della procedura che si sia chiusa senza lintegrale
soddisfacimento dei creditori, quando nei cinque anni dal decreto di chiusura emerga la
possibilit di pagare almeno il 10% dei crediti non soddisfatti della procedura chiusa e di quelli
sorti successivamente alla chiusura stessa.
Una volta che sia stato emesso il decreto del tribunale che dichiari aperta la procedura di
amministrazione straordinaria per una impresa compresa in un gruppo, la quale presenti i
requisiti per la soggezione alla procedura, gli imprenditori appartenenti al gruppo, qualora
versino in stato di insolvenza, potranno essere ammessi alla medesima procedura anche in
mancanza dei presupposti soggettivi. per necessario che si presentino concrete prospettive di
recupero dellequilibrio economico dellattivit aziendale, salvo che risulti comunque opportuna
la gestione unitaria della procedura nellambito del gruppo. La procedura che porta alla
soggezione dellimpresa del gruppo (priva di requisiti) allamministrazione straordinaria si apre
con laccertamento dello stato di insolvenza della stessa, a cui seguiranno tutti gli adempimenti
previsti al riguardo. Se i presupposti oggettivi richiesti ai fini della conservazione del patrimonio
produttivo ci sono, il commissario straordinario dovr predisporre un programma secondo uno
dei due indirizza alternativi previsti dalla legge; nel caso la soggezione alla procedura sia dettata
da motivi di opportunit, verr predisposto solo un programma integrativo di quello predisposto
per la procedura madre. Alla procedura di amministrazione straordinaria delle imprese del
gruppo sono preposti gli stessi soggetti che compongono gli organi della procedura madre, salvo
leventuale integrazione del comitato di sorveglianza al fine di consentire almeno la presenza di
un creditore. Qualora si abbia la conversione in fallimento della procedura madre, sar
convertita in fallimento anche la procedura dei soggetti che non avevano i requisiti per la
soggezione ad amministrazione straordinaria. previsto che:
1. Gli organi dellamministrazione straordinaria o del fallimento possono proporre la
denunzia di cui allart. 2409 c.c. nei confronti degli amministratori e dei sindaci delle
societ appartenenti al gruppo;
2. Nei casi di direzione unitaria pu essere esercitata azione di responsabilit nei confronti
degli amministratori che hanno abusato di tale potere;
153

3. Il commissario straordinario o il curatore possono esercitare nei confronti delle imprese

del gruppo lazione revocatoria ai sensi dellart. 67 l. fall. per gli atti compiuti nei cinque
anni anteriori allaccertamento dello stato di insolvenza ( comma 1, n. 1, 2 e 3) o nei tre
anni (1 comma, n. 4 e comma 2).
La nuova disciplina dellamministrazione straordinaria si chiude con talune disposizioni di
carattere penale, che da una parte equiparano, ai fini dellapplicazione delle norme penali
dettate dalla legge fallimentare, la sentenza daccertamento dello stato di insolvenza alla
sentenza di fallimento; dallaltro estendono al commissario giudiziale e al commissario
straordinario talune norme di carattere penale, della legge fallimentare.
stato introdotta nel nostro ordinamento la procedura di ristrutturazione industriale di
imprese in stato di insolvenza. La procedura riservata alla imprese,soggette alle disposizioni
sul fallimento, che intendano valersi della procedura di ristrutturazione economica e finanziaria,
purch presentino i seguenti requisiti:
1. Almeno 500 lavoratori subordinati da oltre un anno;
2. Debiti, garanzie prestate incluse, non inferiori a 300 milioni di euro.
La procedura si apre su istanza dellimpresa insolvente proposta al ministro dello sviluppo
economico; questi valutata la esistenza dei requisiti soggettivi ora detti, immediatamente
ammette limpresa alla procedura. Si ha quindi la immediata nomina del commissario
straordinario. Il decreto ministeriale di apertura della procedura determina lo spossessamento
del debitore e laffidamento della gestione dellimpresa e dellamministrazione dei beni del
debitore al commissario. Il decreto del ministro viene comunicato al tribunale che, riscontrata
lesistenza dei requisiti sopra detti, nonch la sussistenza dello stato di insolvenza, dichiara, con
sentenza, lo stato di insolvenza. Qualora il tribunale ritenga che non sussista lo stato di
insolvenza, cessano gli effetti del decreto ministeriale, con salvezza degli atti legalmente
compiuti sino a quel momento. Il commissario dovr predisporre il programma nella prospettiva
della ristrutturazione. Peraltro, se il ministero non approva tale programma, ne dovr essere
predisposta un altro con la previsione della cessione dei complessi aziendali. Se tale alternativa
non risulter praticabile, ovvero se neppure tale nuovo programma approvato dal ministro, il
tribunale dispone la conversione della procedura in quella di fallimento. Una volte che il
commissario sia stato autorizzato allesecuzione del programma, nel quale pu prevedere anche
la soddisfazione dei creditori attraverso un concordato, pu depositare presso il giudice delegato
listanza di concordato. Nel caso venga proposto il concordato, anche se la proposta non viene
accolta, si ha linterruzione delle operazioni di accertamento del passivo. Costituisce una
variante di quanto previsto normalmente, la fase della opposizione allo stato passivo, proposta
con reclamo al tribunale, che decide con decreto in camera di consiglio.; avverso il
provvedimento del tribunale deve ritenersi ammesso il ricorso straordinario in Cassazione.
Anche in tema di azione revocatoria prevista una novit rispetto allamministrazione
straordinaria; anche se la procedura non meramente liquidatoria, lazione revocatoria pu
essere esercitata, purch si traduca in un vantaggio per i creditori.

I PROFILI PENALI DELLE PROCEDURE CONCORSUALI

La insolvenza non provoca di per s lapplicazione di sanzioni penale; solo la presenza di
particolari eventi comporta lapplicazione di specifiche sanzioni. Secondo lorientamento della
Cassazione la sentenza di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza costituisce una
condizione per lesistenza stessa del reato, cio un elemento che integra la fattispecie penale, la
cui mancanza fa considerare irrilevanti i fatti che configurerebbero la bancarotta o le altre
154

speciali ipotesi criminose. Da ci discende che lazione penale possa essere esercitata da parte
del pubblico ministero dopo che il fallimento sia stato dichiarato. Peraltro, lart. 238 l. fall.
consente che lazione penale tendente a perseguire tali reati, in taluni casi, possa essere iniziata
anche prima di questo momento, e cio nel momento stesso in cui il pubblico ministero
presenta la richiesta di fallimento o quando sia gi solo pendente il ricorso di fallimento
presentato da un creditore. Lintervenuta riforma organica del fallimento e delle altre procedure
concorsuali non rimasta priva di effetti anche sulla disciplina penalistica. Con riferimento al
fallimento sono previsti i reati commessi dallimprenditore individuale o dal socio
illimitatamente responsabile di s.n.c. e s.a.s., dichiarato fallito, prima o dopo la dichiarazione di
fallimento. Tra i soggetti diversi dal fallito che possono soggiacere a sanzioni penali vi sono gli
amministratori, i sindaci, i liquidatori, i direttori generali di societ dichiarate fallite; linstitore, il
curatore, i coadiutori del curatore, i creditori, chi eserciti abusivamente unattivit commerciale
ed il pubblico ufficiale abilitato a levare protesti cambiari, il quale ometta la trasmissione dei
relativi elenchi al presidente del tribunale. prevista lapplicabilit delle pene di cui allart. 216 l.
fall. agli organi societari solo quando hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della
societ commettendo alcuno dei fatti previsti. Nessuna fattispecie penale volta, invece, a
disciplinare la condotta dei componenti del comitato dei creditori. Allo stesso modo, non sono
oggetto di espressa sanzione penale le eventuali falsit contenute della relazione del
professionista che deve accompagnare il piano e la documentazione necessaria per la
presentazione della domanda di concordato preventivo. Le eventuali condotte criminose
potranno essere punite solo attraverso lapplicazione della disciplina in materia di concorso di
persone nel reato.

155