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Diritto commerciale: prima lezione:10/03/2020

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Introduzione al diritto commerciale:


iniziamo considerando le aree disciplinari ricomprese sotto la nozione di d commerciale: anzitutto l’aggettivo
“commerciale” rimanda all’idea dello scambio, commercio come attività sistematica di scambio di negoziazione di
beni e servizi, ma non si esaurisce in questo, noi identificheremo tutti i settori e sotto settori del diritto privato.
Tornando a noi l’aggettivo “commerciale” è in realtà derivato dalla genesi e dalla formazione di questa parte del
diritto. È un ambito disciplinare ricompreso nel macro-settore del diritto privato. Intuitivamente Il d. commerciale
è diritto delle attività economiche, delle attività produttive, governa atti di scambio, di produzione, del consumo
di beni e servizi e diritto dell’impresa e diritto dei mercati e del governo dei mercati. In realtà in questo corso
parleremo di tutti i settori e sotto settori dell’ambito privatistico.
Questo aggettivo “commerciale” ha una sua ragione di identificazione perché si collega alla sua genesi, in quanto
il d commerciale viene a formarsi nel periodo del tardo medioevo , quindi nei primi secoli del secondo millennio,
nell’ Europa continentale , dove vigeva il diritto romano-barbarico, ceppo del diritto civile, che era il diritto che
regolava le attività di produzione e scambio tra privati ed era sufficiente in una economia che all’epoca era
essenzialmente agricola, autarchica, autoprodotta e basata su piccoli atti di scambio, che però già iniziava a
trasformarsi in un’economia fatta di commerci e di manifatture. Infatti con l’epoca comunale, con la creazione
degli agglomerati urbani, dell’inurbamento ecc… l’economia cambia, perché l’approvvigionamento di beni e di
servizi di consumo cambia e iniziano i traffici di merci, di beni e servizi, e dunque ci si organizza per la produzione
di beni e servizi. Inoltre ci sono trasformazioni sociali, perché iniziano a configurarsi nella società civile e
professionale figure dedite a questa attività: commercianti e mercanti. E nasce proprio qua il diritto dei mercati,
cioè ius mercatorum, cioè un diritto soggettivo che si applicava alle transazioni fatte e poste in essere da questi
soggetti che si dedicano stabilmente alle attività mercantili. È un diritto che nasce dalle consuetudini, dagli usi
mercatili, che vengono cristallizzate in regole private, cioè le regole di prassi vengono formalizzate in statuti, cioè
in documenti normativi, che vengono resi applicabili alle transazioni tra mercanti e successivamente applicate
dalla magistratura comunale, che si era affermata nella società dell’epoca.
Usi e consuetudini sono fonti del diritto e possono con il tempo fornire norme giuridiche a comportamenti degli
operatori e poi con il tempo diventare norme formali. Questo fenomeno è stato tipico della genesi del d
commerciale, non in tutti i settori però è accaduto (come in quello pubblico), ma in questo caso è accaduto in
modo ampio: tutto ciò è avvenuto perché il diritto romano barbarico era pensato per transazioni inter individuali,
operazioni di scambio o produzione su base occasionale e non in riferimento agli scambi organizzati, proprio per
questo motivo quando gli scambi necessitano di essere organizzati ,perché diventano frequenti, occorre un diritto
diverso e quindi la necessità di un diritto diverso, che permetta che questi scambi si liberino di certi vincoli formali
del diritto romano barbarico.
Caratteristiche originarie dello ius mercatorum:

1.all’inizio è un diritto di categoria, che nasce nella categoria socio-professionale dei mercanti e commercianti
iscritti a una corporazione, si compone di regole autoprodotte (diritto soggettivo e caratterizzato da autonomia,
basato su usi e prassi prodotti dagli stessi mercanti),creato dagli stessi mercanti per tutelare il commercio in se, in
seguito queste regole si formalizzeranno grazie all’applicazione reiterata della magistratura, cioè via via lo ius
mercatorum si amplierà nel diritto come oggi noi lo conosciamo. Si applicherà non solo tra i mercanti, ma anche
tra commercianti e non commercianti (che oggi noi chiameremmo clienti).

Caratteristiche principali e principi ispiratori di queste regole di ius mercatorum:


-primo principio: nell’ambito dello ius mercatorum, si afferma il principio consensualistico : in quanto per alcuni
atti e alcune transazioni commerciali si abbandona, si fa a meno di un requisito, che il diritto romano civile
conservava, cioè il formalismo, della forma. Si afferma quello consensualistico, cioè il contratto si conclude grazie
alla volontà tra le parti, mentre la forma dei contratti, il requisito di forma(pubblica ecc…) viene conservato solo
per alcuni tipi di contratti (solo nella vendita civile tra soggetti non commercianti). Negli altri basta l’accordo tra
le parti, ovvero il principio consuensalistico (nella vendita commerciale, contratti tra commercianti).
-secondo principio: derivatività degli acquisti, cioè possesso vale titolo, assicura la validità dell’atto, del contratto,
anche nel caso in cui una delle parti non abbia i poteri per stipularlo (ex. non ho la proprietà su un bene che
trasferisco, chi acquista da me, se dimostra di essere in buona fede e di avere il possesso di questo bene, acquista
la proprietà), questa regola serve a rassicurare l’acquirente della possibilità di diventare proprietario
indipendentemente dalle condizioni di proprietà del venditore. Ovvero a rassicurare sul fatto che possa sempre
acquistare un titolo anche in mancanza di requisiti del venditore, tutto questo incentivava il commercio e
rassicurava gli acquisti.

-Iniziano anche a formarsi regole che consentivano di incorporare in documenti, beni o denaro che circolavano
attraverso la circolazione del singolo documento (ex. contratto di deposito, titoli di credito, cambiale ecc…).

-Altri principi: principi che sanciscono onerosità dei contratti di finanziamento, il prestito, contratto di mutuo
diventa automaticamente oneroso, ex lege, quindi non bisogna pattuirne onerosità, lo diventa automaticamente.
Prima il prestito con interessi era dubbioso, nel diritto romano, perché prossimo alla fattispecie dell’usura.
Ovviamente si sancisce l’onerosità dei contratti di finanziamento, ma rivedendo regole e limiti agli interessi. Tale
onerosità del contratto di finanziamento facilita l’espansione dell’attività finanziarie per dare supporto finanziario
ad ulteriori attività economiche(ex. Banche ecc), questa regola considera l’attività finanziaria come regolata con
interessi, perché è considerata operazione di commercio e quindi remunerata.

-Si afferma anche il principio della solidarietà passiva tra condebitori, come regola automatica del rapporto che
lega più condebitori solidali a un creditore, se l’obbligazione è contratta tra più condebitori, si presume che ci sia
solidarietà passiva, cioè il creditore avrà diritto di chiedere il pagamento dell’intero credito a ciascuno gli obbligati
, salva poi la possibilità di regresso di ciascuno degli obbligati nei confronti degli altri. Questo assicura il creditore
al fatto che il suo credito sarà soddisfatto e quindi a stipulare contratti.
-Dal punto di vista dell’organizzazione di queste attività di scambio di merci ecc si attivano altre regole, come le
regole che governano l’esercizio collettivo di questa attività di scambio, ovvero nasce la figura della compagnia,
che sarebbe il modello originario del rapporto di società (ex. S.n.c). Cioè quando questa attività di intermediazione
dello scambio viene operata da più mercanti organizzati tra loro bisogna regolare tale organizzazione e quindi
nascono le prime regole che vanno a governare l’esercizio collettivo dell’attività della mercatura. Si affianca a
questa figura anche quella della commenda, cioè il prototipo della odierna società in accomandita, dove uno o più
dei partecipanti ha poteri di decisione, di amministrazione dell’attività organizzata, mentre gli altri sono semplici
finanziatori, che mettono a disposizione un conferimento, cioè versano qualcosa in questo fondo comune
(elemento essenziale di società di questo tipo), finanziano e si aspettano una remunerazione in termine di utili,
ma non gestiscono. Questa figura della commenda serviva all’epoca per soddisfare l’interesse del clero e nobiltà,
che erano dotate di disponibilità finanziarie, ma impedite per ragioni sociali e istituzionali alla mercatura, potevano
però investire. Quindi in questo periodo storico, decenni dal 1200 al 1500, in cui si assesta questo sistema, siamo
di fronte a un sistema di norme che regolano le operazioni di intermediazione, produzione e scambio, regole che
valgono per i contratti tipici del commercio, che si individuano come contratti separati, diversi dal contratto di
diritto civile. Ci sarà una vendita commerciale e una vendita civile. E quindi contratti civili (tradizionali) e contratti
commerciali (speciali e con regole proprie). Infatti il sistema commerciale diventa sistema autonomo, ed intorno
al sedicesimo secolo, dopo l’epoca comunale, con l’affermazione degli stati nazionali, si creano poteri
amministrativi, burocratici e normativi diversi dall’epoca comunale e lo stato comincia a rivendicare il suo diritto
di produrre norme. Accade perciò che di queste norme, dei mercanti, gli stati si appropriano e queste diventano
norme pubbliche. Il diritto commerciale da autonomo, diritto che si produce da solo, diventa quindi diritto
eteronomo, lo stato fa diventare queste norme atti sovrani, ma trattiene in sé, a livello contenutistico, le regole
dello ius mercatorum.
Le prime disposizioni sovrane, leggi, vengono individuate in provvedimenti specifici: inizialmente le ordonnances
dello stato francese, che fissano condizioni per esercitare commercio e dettano norme: per il fallimento, contratti,
società, di cambiale ecc..
In particolare il fallimento, insolvenza dei mercanti, disciplina del diritto fallimentare (che oggi si non si chiama più
cosi perché si parla di liquidazione giudiziale per essere forse più leggera e per eliminare il ricorso legato alla
denominazione di queste procedure: fallimento=insuccesso), era una disciplina molto importante. La disciplina
del fallimento della bancarotta entra in questo periodo, regolava in alcuni paesi europei (ex. Belgio) le formazioni
mercantili a cui gli stessi stati affidavano l’attività di esplorazione o colonizzazione di territori oltre mare, per fare
ciò occorreva inventarsi una soluzione per accogliere finanziamenti presso i potenziali finanziatori, queste
iniziative hanno bisogno di potenziale finanziario e quindi si concepisce una nuova formula: oggi società per azioni
o s.r.l, cioè le società per capitali, che all’epoca erano chiamate società anonime. Il fondo comune destinato a
finanziare iniziative viene formato dai conferimenti di tanti investitori anonimi o non e non partecipi delle iniziative
coloniali. Si tratta di finanziatori che si aspettano un risultato economico, in termine di utile. Altra caratteristica di
queste società anonime è la possibilità di incorporare l’investimento dei partecipanti in documenti circolanti, che
possono essere smobilizzati dai titolari (io conferisco una certa somma e ricevo in cambio un documento che
incorpora questo mio conferimento e che è anche standardizzato. Io posso sottoscrivere 10,20 azioni ecc e li posso
far circolare). Questo congegno ha la funzione di incentivare l’investimento, che è liberamente liquido e inoltre vi
è (caratteristica fondamentale) responsabilità limitata al conferimento effettuato, perciò se la società anonima si
indebita i singoli partecipanti rispondono solo in relazione al conferimento effettuato.
Con tutti questi elementi:
-effettuare investimenti senza dover gestire;
- incorporare investimenti in titoli circolanti, che possono essere ceduti ecc;
-la responsabilità limitata all’investimento effettuato;
capiamo bene che sono tutti elementi che favoriscono la raccolta di capitale presso il pubblico, partecipa chi vuole,
quanto vuole, posso trasferire il titolo circolante eccetera e questo fa da volano alla raccolta di investimenti
cospicui che servono per attività d’impresa.
Abbiamo visto che le norme del diritto commerciale si sono formalizzate in atti sovrani dello stato, ma man mano
si organizzano attraverso dei sistemi normativi che abbiano il carattere della coerenza, della non etero integrabilità
e quindi arriviamo alle cosiddette codificazioni. Siamo ai primi dell’800, con la creazione di corpus di norme per lo
scambio e produzione su larga scala, quasi di serie, in quanto siamo post rivoluzione industriale, e nascono i primi
codici del commercio:
-Code de commerce francese
-poi quello italiano del 1865 e poi revisionato nel 1882

in questi codici si regolano attività commerciali (individuando atti di scambio e produzione), descritti in una lista e
che hanno la loro specifica disciplina (ex. contratto di appalto, di servizi, regole sull’assegno, contratto di
prestazioni di servizi di vario tipo ecc…) si regolano anche le regole relative all’attività finanziaria, regole sulla
cambiale e assegno, incorporazione di diritti di pagamento in titoli circolanti e le norme sul fallimento e si crea un
sistema ordinato di disciplina. Questi codici convivono con altri sistemi di norme che regolano contratti e rapporti
omologhi nell’ambito di rapporti privatistici, non commerciali. Esisteva il codice del commercio e codice civile (ex.
mutuo commerciale, e mutuo civile ecc), ovvero due sistemi normativi diversi. Che cosa succede poi? Che si arriva
agli inizi del ‘900 con questo doppio sistema normativo e parte una riflessione su un ulteriore aggiornamento sui
codici di commercio, il d commerciale è un diritto molto dinamico perché si forma sulla spinta delle attività
economiche; è un diritto che non sta mai in pace, è soggetto a modifiche frequenti, sono stati redatti tanti progetti
di riforma, ma arrivati quasi al varo di uno di questi progetti, la scelta del legislatore del 1942 è quella di unificare
il d civile e quello commerciale in un unico codice (nel diritto privato). Cioè succede che le regole del diritto
commerciale vengono applicate anche ai rapporti tra privati (unico contratto di mutuo ecc), la ragione è attribuita
al fatto che con le codificazioni del ‘42 il regime fascista non vuole più una disciplina speciale, legata a una certa
categoria che è quella dei mercanti, una disciplina diversa, ma vuole una disciplina unitaria, finalizzata anche a
mitigare conflitti tra categorie sociali. Si troverà anche sede, o meglio centralità, per la disciplina
dell’organizzazione delle attività mercantili (produzione e scambio) che va sotto il nome di disciplina dell’impresa,
per la prima volta nel codice del ‘42. Non solo si configura il primo nucleo di norme che regolano atti di commercio,
ma anche la figura di chi professionalmente svolge attività di questi tipo, attività di scambio e di produzione,
attività industriale, il soggetto, che sia poi persona fisica o giuridica, deve essere regolato come tale, perciò nel
codice del ’42, si trova questo, in cui c’è anche il diritto per l’industria, per la produzione per lo scambio.
Prossima lezione: cosa succede dopo la formazione di queste norme e l’acquisizione del diritto commerciale nel
codice civile. Dotarci di un codice civile aggiornato per conoscere norme del diritto commerciale.

Seconda lezione: 11/03/2020


Ci siamo lasciati parlando del processo di acquisizione delle norme di diritto commerciale, prassi diventata poi
norma formalizzata negli statuti delle società mercantili e poi in atti degli Stati e poi nei codici di commercio
dell’800. Questo processo si conclude con l’inclusione di queste norme nel codice civile e con l’acquisizione ovvero
la commercializzazione del diritto privato, cioè sparisce la duplicità delle fattispecie contrattuali diverse (ex.
vendita civile e commerciale non c’è più), ma c’è una unica disciplina che trae e si crea dai principi e dalle regole
del diritto commerciale.
Siamo in pieno periodo fascista con il codice varato nel ’41 e questa unificazione del diritto commerciale al diritto
civile risente dei valori del regime, ma sopravviverà anche attraverso l’attività interpretativa, con un corpus di
norme che resiste, pur modificandosi diverse volte. Il corpus di norme che abbiamo oggi infatti(diritto
dell’impresa) ancora trae origine dalle norme del codice del ‘41. Successivamente finiscono guerre, cadono i regimi
totalitari (come quello fascista), e in Italia si approva la carta costituzionale nel ‘48, l’Italia diventa repubblica e
cambia lo scenario e il contesto dei valori che ispira l’economia. Questo cambiamento ha una ricaduta sulle norme
vigenti e apre la strada a una loro successiva integrazione per maggior coerenza con il contesto di quel momento.
Perciò dobbiamo confrontare il set di norme del diritto commerciale o diritto dell’impresa (impresa come attività
che fa capo al soggetto che la esercita diventa ora il nucleo centrale della disciplina del diritto commerciale), e si
passa da un diritto degli atti a un diritto dell’organizzazione (impresa) e delle attività economiche (ex. diritto dei
mercati eccetera), ora vediamo la costituzione repubblicana e principi in materia di attività economiche:
-art.41 e 42 costituzione sono i più importanti, perché rappresentano in modo esemplare il lavoro dei padri
costituenti, con tutte le loro visioni, le scelte in ambito di sviluppo della società civile e sviluppo economico (sistemi
di produzione eccetera), dopo la caduta del fascismo le istanze di questo lavoro di predisposizione di questi nuovi
principi erano diverse: vi erano concezioni opposte che dovevano trovare un coordinamento, concezioni dello
stato opposte che dovevano conciliarsi:
-da una parte gli stati occidentali: con grandi democrazie, guidate da USA e regno unito che avevano dato un aiuto
importante anche all’Italia (ex.piani Marshall), rappresentata da quegli orientamenti politici e ideologici basati su
idee liberali in merito alla libertà di iniziativa economica, libero mercato per la crescita economica e sviluppo
economico eccetera.
E posizioni diverse che trovavano la loro matrice nelle concezioni del socialismo reale e che quindi mettevano al
centro la necessità di collettivizzare i mezzi di produzione, stato che amministrava beni collettivi e che svolgeva
attività economiche, attività economiche che dovevamo essere oggetto di piani attraverso i quali lo stato avrebbe
realizzato i suoi progetti di sviluppo e crescita e tra queste posizioni estreme c’era una posizione politica basata
sulla valorizzazione della libertà, visioni del liberalismo e liberismo temperate dalla visione solidaristica (come la
democrazia cristiana in Italia), l’esistenza economica, ma in contrasto con istanze collettive. Queste diverse
concezioni trasportate alla realtà, alle attività produttive eccetera trovano nella costituzione un compromesso
(negli art 41 e 42) scritti quasi in punta di penna: il cui testo è un compromesso tra le diverse idee:

-art.41 :
L’iniziativa economica privata è libera.
Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità
umana.
La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere
indirizzata e coordinata a fini sociali.

COMMA 2: … ma non può svolgersi in opposizione all’utilità sociale eccetera, cioè l’iniziativa economica va bene,
ma limitata dal sistema laddove rechi danno all’utilità sociale e quindi controllata sui privati.
COMMA 3: Il terzo comma parla della concezione più ispirata ai modelli socialisti, ovvero l’idea che l’attività
economica, pur quanto libera, se occorre, deve essere limitata, condizionata dal potere centrale, che può
indirizzarla e coordinarla a fini sociali (si parla di pianificazione= tipico dei modelli socialisti). Di questa attività di
programmazione e pianificazione però è stato fatto un uso molto limitato (solo un esperimento negli anni ‘60
concluso subito) in Italia si è molto più verso il libero mercato. Perciò questa norma è la sintesi di questi 3 modelli
che cercano di trovare equilibrio:
-libertà di iniziativa economica
-legittimità di un condizionamento diretto dell’attività economica, per fini sociali di pubblica utilità

-Art 42: parla della proprietà di beni tout court, ma nella categoria generale dei beni ci sono anche quelli produttivi
(quindi anche i mezzi di produzione possono essere di proprietà di pubblici o privati) e infatti di questa possibilità
che l’art 42 comma 1 ci dà, ovvero la duplice possibilità per stato e privati di diventare proprietari di beni, anche
produttivi, avrà poi uno sviluppo e un’ attuazione nell’esercizio di attività di impresa, non solo da privati, ma anche
da enti pubblici (infatti primi due decenni dopo guerra fino a anni ‘80, la realtà è stata proprio caratterizzata dalla
compresenza dello stato e di enti pubblici minori in attività economiche al pari della presenza dei privati :
economia mista, in cui le attività economiche sono svolte da privati, ma anche da soggetti pubblici fino a metà
anni ’90, poi fenomeno delle privatizzazioni. Art 42 quindi abilita questo tipo di processo, quello dell’economia
mista. Cosa succede dopo? A distanza di un decennio si conclude un processo di riflessione sulla creazione di un
sistema di scambi e relazioni economiche allargato a tutta l’Europa, unitamente a una riflessione sulla creazione
di una condivisione a livello europeo di interessi, di attività economiche, ma anche di valori politici e culturali. Il
primo passo riguarda il versante economico:

-1957 (trattato di Roma: CEE), creazione del mercato unico europeo, principio della libertà di stabilimento
all’interno dell’Europa, da questo momento il diritto commerciale (come diritto dell’impresa eccetera) non può
che essere condizionato dai principi espressi nei documenti e dai trattati a livello europeo (ex. Art 3 trattato
sull’unione europea). Si ispirano (questi principi) a un mercato libero, libertà di iniziativa economica, prospettiva
di un’economia sociale di mercato, contemperamenti che troviamo anche nella nostra costituzione e che pongono
l’accento sulla necessità di regolare il mercato unico europeo. L’idea che entra nella riflessione del diritto delle
attività economiche è l’idea di garantire sì la libertà di iniziativa economica, ma anche l’idea per cui la libertà di
iniziativa economica porta i migliori risultati per la collettività laddove si esprime nell’ambito di un mercato che
riesce a garantire l’accessibilità a tutti gli operatori che vogliono entrarvi. Libertà e iniziativa economica nella
misura in cui ci sia una oggettiva possibilità per tutti di parteciparvi. Attenzione sulle regole volte a garantire la
concorrenzialità dei mercati ,a vietare il monopolio, pratiche escludenti per alcuni operatori e l’idea che solo la
competizione libera e aperta possa essere il meccanismo idoneo a selezionare le migliori offerte, idee e i migliori
operatori, a tutela sia delle libertà individuali, ma anche dei fruitori dei prodotti e dei servizi che gli operatori
mettono sul mercato perché solo un sistema adeguatamente concorrenziale può garantire la migliore selezione
per merito.
Questa idea espressa (nel trattato di Roma) fa capo all’ordo liberalismo tedesco. Parallelamente sono presenti
negli USA anche le teorie della scuola di Chicago (filone ideale del pensiero economico, che predilige il liberalismo
spinto), nel sistema occidentale invece si afferma l’idea della libertà di mercato, che deve essere governata
attraverso regole che garantiscono libero accesso, vietino monopoli, cartelli, che controllino le posizioni dominanti
sul mercato ovvero regole che rappresentano il ceppo originario della disciplina odierna della concorrenza e della
disciplina anti trust, le prime regole infatti di questa disciplina le troviamo nel Trattato di Roma, sono le norme
che vietano le intese (cartelli tra imprese) , quelle che controllano le posizioni dominanti nei mercati, vietano
l’abuso di posizioni dominanti, le concentrazioni d’imprese e controllano l’eccessivo impoverimento degli
operatori che toglie la concorrenza. L’altro effetto dell’esistenza del mercato unico europeo è quello legato
all’influenza che il legislatore europeo esercita sugli stati membri, perché il principio della libera circolazione della
libertà di stabilimento genera un’esigenza di uniformità, e quindi occorre rendere queste regole più omogenee tra
i diversi Stati e infatti dopo un primo assestamento del mercato unico europeo, l’Europa attraverso le fonti
istituzionali (parlamento europeo eccetera)attraverso le direttive (fonti normative che devono essere attuate nel
loro contenuto, ma la forma è discrezionale per ogni stato), ha cercato di omogeneizzare. Le prime direttive
emanate dall’UE sono state attuate con leggi diverse da stato a stato membro. L’obiettivo era quello appunto di
creare norme concordanti tendenzialmente, con diritti dell’impresa uguali, questo processo nel tempo si è sempre
più intensificato, anche perché l’UE è diventata anche più forte e quindi l’attività normativa è diventata più intensa
e anche più vincolante, e ha toccato tanti settori del diritto commerciale (oggi il d commerciale è pesantemente
connotato e condizionato dalle indicazioni che arrivano dall’Europa e in parte conformato). Queste direttive
diventano anche più esigenti per gli stati membri, se le prime direttive erano di armonizzazione minimo, più lasche,
più improntate verso la declinazione di principi generali, successivamente le direttive europee tendono a
diventare di armonizzazione massima, più vincolanti dal punto di vista degli spazi di libertà lasciati agli stati
membri, inoltre l’UE produce anche regolamenti (di immediata attuazione) dagli operatori. I settori maggiormente
coinvolti dall’Europa sono quelli relativi a contabilità, bilanci, capitale sociale, utile per confrontare i vari bilanci
delle diverse società d’europa ecc…. inoltre è stato fatto anche sulla governance societaria, sui temi dei mercati,
disciplina bancaria e finanziaria. Quindi il diritto commerciale si connota ormai, si intensifica dopo il primo
ventennio post guerra e si identifica grazie alle discipline, è un sistema che si caratterizza per il pluralismo
normativo (dell’UE, ma anche delle agenzie di regolazione :authorities)queste authorities sono enti pubblici
(ex.BANCA D’ITALIA, GARANTE DELLA PRIVACY ECC..) indipendenti, di nomina parlamentare, create per presidiare
settori, comparti, ma sono anche fonte di produzione di norme secondarie (regolamenti amministrativi) che però
hanno carattere cogente e trovano applicazione negli operatori. Diritto commerciale quindi : ha norme primarie
(codice civile eccetera) ;secondarie (queste ultime ); norme europee; fonti indirette (direttive europee);e tutto
questo delinea un sistema di produzione normativa del diritto commerciale complesso, multiforme e molto poco
domestico, dinamico, con formule condivise a livello globale (grazie alla globalizzazione) ed europeo.
Diritto commerciale: tende a globalizzarsi a livello globale e per questo le modifiche delle norme hanno una
frequenza maggiore, il diritto commerciale è molto dinamico, segue gli andamenti e traduce le spinte in norme
nuove, inoltre c’è un’altra caratteristica del d commerciale che è l’acquisizione nei contenuti normativi delle prassi
degli operatori e una tecnicalità molto sofisticata che per essere correttamente gestita e valutata spesso occorre
il supporto degli stessi operatori (ex. principi contabili internazionali: sono principi che le società maggiori devono
rispettare nella creazione dei loro bilanci annuali, questi principi non sono stati creati dal legislatore che sta in
parlamento, ma concepiti da organismi dedicati, che elaborano e aggiornano questi principi internazionali).
Oppure come le regole dei grandi arbitrati internazionali, regole di gestione eccetera che si creano nella prassi, la
casistica del radicamento del diritto commerciale. Nella prassi è ancora molto presente e conferma una
caratteristica del diritto commerciale, una necessità di cambiamento per la prassi e esigenza di dinamicità per dare
sempre risposta agli operatori economici.
Lezione 3: l’imprenditore: ci sono state modifiche del codice di commercio e il processo si conclude con
l’unificazione dei codici (civile e del commercio) nel codice civile del ‘42 e il focus nel codice civile del ‘42 non è più
sui singoli atti di impresa, atti di commercio che prima erano regolati da discipline speciali, ma si concentra
sull’attività ampia, tipicamente svolta da chi esercita e compie questi atti di impresa, di commercio ovvero
l’imprenditore e alla sua attività d’impresa e sua organizzazione. Non avrebbe avuto più senso una disciplina
speciale degli atti d’impresa perché con la commercializzazione del diritto privato si era arrivati a trasfondere nella
disciplina comune civilistica dei contratti di diritto civile, già vigenti, la disciplina che era nata nell’ambito dello ius
mercatorum e poi elaborata e sviluppata nei codici di commercio. Come abbiamo detto la prospettiva del
legislatore del codice del ‘42 si incentra verso l’attività dell’imprenditore e alla sua organizzazione e quindi è
centrale la descrizione del soggetto che svolge attività d’impresa e della sua attività ed è per questo che la
disciplina del diritto commerciale poggia su una nozione di base che è quella che descrive la fattispecie
dell’imprenditore, che ci dice quando c’è attività d’impresa. Quando c’è impresa? Quando c’è imprenditore?
Definizione art. 2082 cc, che è la norma di riferimento, parlerà di impresa e di imprenditore allo stesso tempo.
Infatti la norma sancisce che l’imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Questa nozione è importante perché
individua la fattispecie a cui sarà applicata una disciplina che viene denominata come “statuto dell’imprenditore
commerciale” che si specifica e si sviluppa ulteriormente in dei sotto insiemi di disposizioni che si applicano a
seconda delle varianti che l’attività di impresa manifesta sul fronte delle caratteristiche dell’attività svolta, della
natura dell’attività svolta o in relazione a caratteristiche dimensionali (statuto dell’imprenditore commerciale,
statuto dell’imprenditore non commerciale, statuto dell’imprenditore medio-grande eccetera..)e quindi questi
elementi sono importanti per isolare la fattispecie di imprenditore e impresa. Elementi:
-primo elemento: attività svolta dall’imprenditore, ovvero l’attività d’impresa, che deve essere un’attività
economica. Attività economica nel senso di lessico giuridico tecnico: ovvero l’attività è una serie reiterata di atti,
ma “economica” significa che l’attività deve essere svolta secondo varie modalità e con varie funzioni, per varie
ragioni (ex. Attività di formazione collettiva può essere svolta a vario titolo: da un soggetto che ne vuole trarre un
profitto, cioè surplus che residua tra differenza tra costi e ricavi; da un operatore che lo fa per scopi sociali, senza
lucrarci più del dovuto, con remunerazione sufficiente a coprire i costi di gestione dell’attività, ma senza averne
un rientro aggiuntivo; oppure un soggetto pubblico che opera un’attività in perdita, come il servizio di scuolabus,
ovvero servizi gratuiti coperti con le risorse pregresse di quell’ente pubblico, perché da quell’attività non ne trae
alcuna remunerazione). Questi sono 3 modi diversi di esercitare attività, ma siamo sempre di fronte ad una attività
economica che genera la fattispecie di impresa e di imprenditore? No, perché affinché ci sia impresa occorre che
l’attività economica sia svolta secondo un progetto, un programma di autosufficienza e quindi l’economicità viene
individuata nella caratteristica di riuscire a coprire i costi con i ricavi, per assicurare l’autonoma sopravvivenza
dell’organizzazione. Quindi nei tre casi di prima: il terzo caso non è considerato attività economica, ma i primi due
sì, quindi non necessariamente l’attività economica deve essere attività lucrativa. Quindi nella nozione di impresa
non saranno annoverate solo le società commerciali o agricole a scopo lucrativo, ma possono entrare nella nozione
di impresa anche quelle attività che operano per scopi diversi, purché rispettino il requisito dell’economicità (ex.
Le imprese cooperative, che operano secondo un progetto di stampa mutualistico e i soci cooperatori hanno come
obiettivo non prevalentemente quello lucrativo, ma animate da scopo mutualistico, che risiede nella opportunità,
per i soci cooperatori, di fruire di determinati vantaggi che non sarebbero da loro fruibili se non ci fossero di mezzo
le organizzazioni cooperative. Nelle cooperative di consumo, ad esempio, il vantaggio mutualistico, consiste nella
possibilità di acquistare beni a prezzi inferiori a quelli di mercato; oppure nelle cooperative di lavoro, il vantaggio
cooperativo, risiede nella opportunità di avere occasioni di lavoro, spesso nelle società cooperative stesse, (infatti
spesso i soci cooperativi sono anche dipendenti della società). Ecco quindi le imprese cooperative, rispettano il
requisito dell’economicità (mirano al pareggio di bilancio, non sono programmate per operare in perdita) e si
annoverano nella nozione di impresa ex art. 2082 cc per quel che riguarda le caratteristiche dell’attività.
Nell’ambito della nozione di impresa, sempre rispondenti al requisito dell’economicità, ci sono anche tutte quelle
attività del settore no profit, cioè attività che non operano con scopo di lucro (poi distingueremo tra lucro
oggettivo e lucro soggettivo).
-secondo elemento: la nozione di imprenditore richiede altro requisito che deve connotare l’attività svolta
dall’operatore: ovvero attività economica svolta dal soggetto (persona fisica o giuridica) in modo PROFESSIONALE,
attività professionale: anche qua va usata l’interpretazione giuridica e non quella del lessico comune.
Professionale: soggetto che svolge attività in modo sistematico e abituale, per esserci attività d’impresa ci deve
essere un’attività che abbia una certa proiezione nel tempo e una certa regolarità di svolgimento. Cioè un’attività
NON occasionale. Questo non vuol dire che non ci debbano essere pause o interruzioni, ci può essere anche
un’attività discontinua che però conserva carattere sistematico e regolare nei suoi periodi di svolgimento (ex.
Attività stagionali, come le attività di gestione di stabilimenti balneari, queste sono comunque attività discontinue,
che però durante il loro svolgimento sono regolari e sistematiche e quindi mantengono il requisito della
professionalità). Inoltre rientrano anche nelle attività professionali quelle attività che pur finalizzate al
compimento di un’unica operazione, opera o affare, per la complessità di tale opera o affare sono capaci di
generare un’attività complessa e prolungata che risponde comunque ai requisiti della professionalità (ex.
Realizzazione di un edificio, di una centrale eccetera).

-terzo elemento: affinchè possa essere integrata la nozione di imprenditore e quindi d’impresa è quello
dell’organizzazione, questo è un requisito di interpretazione complessa, perché trae origine e si giustifica dal
contesto in cui queste norme sono nate. Il legislatore dell’epoca aveva un’idea empirica di impresa, in quanto il
legislatore ha presente ciò che gli si presenta in quel momento storico; e quindi l’idea che è sottesa a questo
elemento è quella che rimanda a un’organizzazione dei fattori della produzione in termini di persone e mezzi,
ovvero il fattore umano e i beni strumentali. Una dotazione dei beni cospicua, infatti in questo momento storico
c’erano mezzi operativi più ridondanti ed estesi e anche il fattore umano era molto più presente (oggi si va via via
verso la robotizzazione) e quindi c’era l’idea di organizzazione di persone e mezzi complessa, tale requisito poi nel
tempo si è ridimensionato, proprio perché negli ultimi tempi l’impiego lavorativo ha visto una forte riduzione di
personale per svolgere determinate mansioni (ex. Mediatore professionale, colui che svolge attività di
intermediazione in determinati ambiti, come l’agente immobiliare, che può svolgere la sua attività semplicemente
attraverso telefono o computer). Tutto questo per dire che l’organizzazione è un elemento presente, ma che
talvolta è presente all’osso e nella sua minima concretizzazione. C’è però da dire che se è vero che l’attività
d’impresa può essere svolta anche con pochi mezzi organizzativi, c’è anche da dire che se quest’ultima cresce è
necessario ricorrere a mezzi organizzativi maggiori e ampi. E infatti il legislatore più recente la richiama, come si
vede nella riforma della legge fallimentare, poi sostituita dal codice della crisi (varato nel 2019)che regola le
procedure concorsuali e che modifica anche alcune norme del codice civile, come ad esempio l’art. 2086 cc che ci
dice l’imprenditore che opera in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo,
amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione
tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale. Dice “anche in funzione” della crisi
d’impresa e chiede a tutti gli imprenditori (escludendo solo gli imprenditori individuali, per non gravare troppo su
di loro in merito alla strutturazione dell’organizzazione) che l’organizzazione deve essere oggetto di attenzione
dedicata da parte dell’imprenditore. Quindi il requisito dell’organizzazione per alcuni imprenditori torna di
attualità, in particolare per imprese collettive, e viene richiesto dal legislatore, che appunto richiede che la
struttura organizzativa vada curata in modo che sia resa adeguata alla natura e alle dimensioni dell’impresa.

-quarto elemento che caratterizza la nozione di imprenditore è quello della finalità: c’è impresa quando l’attività
produttiva è un’attività destinata alla produzione o allo scambio di beni e servizi, qui c’è un problema che attiene
a un dato letterale: il legislatore scrive che l’attività deve essere finalizzata alla produzione o allo scambio di beni
e servizi, e quindi quale dubbio sorge? Che ci può essere anche un’attività d’impresa quando c’è un’attività di sola
produzione senza scambio? Se immaginiamo i casi della autoproduzione (ex. imprenditore agricolo che coltiva il
suo terreno per soddisfare i propri bisogni e della sua famiglia, ma non li mette in commercio, quindi c’è una
produzione senza scambio) questi casi sono sufficienti ad integrare la nozione di impresa? No, perciò in questo
caso dobbiamo superare il dato letterale, perché c’è impresa solo quando c’è produzione per lo scambio. La
domanda che si è posta è la seguente: ma questi beni o servizi prodotti devono essere necessariamente scambiati
sul mercato? E quindi ad una pluralità ampia di possibili controparti dello scambio? Questa eventualità non è
strettamente richiesta da questa disposizione, nè dalla prassi, perché ci sono tante attività economiche che sono
destinate allo scambio con un’unica controparte (ex. produzioni che avvengono in relazione ad un unico
acquirente, su commissione o i contratti di fornitura, che possono prevedere anche clausole di esclusiva; oppure
aziende pubbliche che possono svolgere attività d’impresa e che producono solo per lo Stato) quindi non è
importante il numero delle controparti nello scambio, l’importante è che il prodotto della attività d’impresa sia
destinato allo scambio.

Lezione 4: il perimetro della fattispecie impresa


Lezione dedicata ad esaminare alcune questioni interpretative che nascono dall’esame, dall’esegesi della nozione
di imprenditore così come ci viene presentata dall’art. 2082 cc.
Bisogna ricordare la finalità di accertamento del perimetro della fattispecie impresa e della nozione di
imprenditore è importante, accertare casi dubbi, casi limitrofi e affini alla definizione di cui all’art 2082 cc. Perché
la definizione del cc delinea una fattispecie che giustifica l’applicazione della disciplina dello “statuto
dell’imprenditore” che si specifica ulteriormente in dei sottoinsiemi di norme che vengono applicati in funzione
delle caratteristiche dell’attività svolta dall’imprenditore in relazione al tipo di imprenditore e alle dimensioni
dell’impresa (medio-grande e non al piccolo imprenditore). Queste disposizioni prevedono obblighi: di
informazioni, di pubblicità (iscrizione nel registro delle imprese), atti che deve compiere l’impresa in relazione ad
alcuni parametri, obblighi di informazione contabile (di redigere un proprio bilancio, propri conti eccetera) oppure
le regole a tutela degli imprenditori (come le norme in tema di concorrenza sleale o norme che si applicano ai beni
strumentali dell’imprenditore, all’azienda). Tutte queste disposizioni trovano applicazione in relazione alla
fattispecie dell’attività d’impresa e alle sue caratteristiche e parametri (attività commerciale, attività medio-
grande eccetera). Tra queste disposizioni, alcune importanti , sono quelle che riguardano il rapporto
dell’imprenditore con i suoi creditori, quindi l’adempimento degli obblighi che l’imprenditore assume
nell’esercizio dell’impresa (sono norme vecchie e antiche), questo set di disposizioni, che regolano la crisi
dell’impresa, ha avuto nei tempi più recenti una discreta evoluzione, sono norme che si sono ampliate fino ad
includere un prospettiva diversa di gestione della crisi, ovvero non solo più liquidatoria (in situazione di
insolvenza)soggetta al controllo giurisdizionale, per rispettare la par condicio creditorum, per far sì che tutti i
creditori, salvo i possibili diritti di prelazione, potessero ottenere il pagamento dei propri crediti, seppur in maniera
ridotta, in funzione dell’attivo dell’impresa che nell’ambito della procedura poteva essere ricostruito; ma
successivamente anche nella prospettiva di soluzioni diverse finalizzate a gestire la crisi attraverso l’accordo con i
creditori (ex. procedure del concordato preventivo o del concordato fallimentare; concordati con la continuità
aziendale, che fanno sopravvivere l’azienda). Tutte queste procedure di gestione controllata e giudiziale della crisi
dell’impresa storicamente sono state applicabili solo all’imprenditore commerciale, ora con il nuovo codice della
crisi si amplierà anche a soggetti che imprenditori non sono (ex. gestione della crisi del consumatore), ma restano
queste regole per l’imprenditore. E quindi per poterle applicare bisogna capire se siamo davanti a una impresa
oppure no. Detto questo, la nozione che ci dà l’art. 2082 cc appare chiara, in realtà pone qualche problema per
situazioni e fattispecie non subito chiare nella fattispecie, come il tema che riguarda l’individuazione della linea di
confine tra l’attività d’impresa e l’attività di godimento. Perché vi sono attività che sono esercitate da titolari di
beni, anche di beni produttivi (ex. proprietà su un immobile che do in locazione e ne traggo vantaggi, in termini di
canoni di locazione; i beni infatti possono produrre frutti naturali o frutti civili). Perciò se ho uno o più immobili e
li do tutti in locazione e gestisco questa mia attività di contrattazione e di predisposizione di questi beni perché
possano essere oggetto di questi contratti (come ad esempio imbiancarli o arredarli) e quindi è richiesta una certa
attività organizzativa. Ecco, questa attività, è considerata attività d’impresa? Sicuramente è un’attività economica
(produce un risultato economico, una rendita eccetera), è un’attività organizzativa, sistematica, che si basa anche
in maniera, seppur minima, dell’ausilio di persone e mezzi, e quindi in questo caso io divento imprenditore o sto
semplicemente esercitando un’attività di godimento che rientra nelle facoltà che sono ricomprese nel mio diritto
di proprietà (diritto di godere in modo pieno ed esclusivo)?
L’altro caso, spesso menzionato come esempio, è il caso dell’esercizio dei diritti sociali di colui o dell’ente che
partecipi al capitale di una società, come il socio di controllo o la cosiddetta holding, infatti molto spesso nelle
società di capitali, al vertice delle attività di impresa strutturata in gruppi di società e quindi con attività alle quali
sono dedicate diverse strutture societarie, partecipate al vertice da un’unica società capogruppo, la cosiddetta
holding, ovvero la società che detiene le partecipazioni di controllo in un sistema anche a cascata. Se la holding o
la persona fisica, se si tratta di socio di controllo, si limita semplicemente ad esercitare i propri diritti di socio,
diretto o indiretto, delle società a valle e quindi percepisce gli utili che saranno distribuiti, nomina gli
amministratori, di approvare il bilancio, di decidere se e in che misura distribuire gli utili che saranno prodotti
eccetera … se quindi la holding ,o il socio di controllo, esercita tali diritti, con finalità di lucro, sta esercitando
un’attività economica ? ha il carattere della professionalità, ma in questo caso, la holding, sta esercitando un diritto
di godimento dei risultati di questa sua posizione di socio o per la finalità e le caratteristiche di queste attività
siamo di fronte ad un’attività d’impresa? Qui, gli orientamenti consolidati nell’interpretazione sono diversi,
abbiamo una sentenza della Cassazione degli anni ‘80 sul caso Caltagirone, sentenza poi riconfermata sempre dalla
Cassazione e poi condivisa anche dalla dottrina, in merito alla holding, e secondo la quale la distinzione va
individuata proprio nelle caratteristiche dell’attività esercitata: se l’attività esercitata dalla holding è un’attività
che va oltre il mero esercizio statico dei diritti sociali ( cioè diritto di nomina degli amministratori, diritto di voto
in assemblea, distribuzione degli utili eccetera )se la holding oltre a fare ciò in realtà svolge un’attività di direzione
generale e di coordinamento delle attività del gruppo e non si limita a restare estranea al governo e al
coordinamento dell’intero gruppo allora, sulla base della scorta di questa interpretazione, l’attività fa un salto di
qualità: diventa un’attività organizzata, programmata, in cui la partecipazione alle imprese controllate è finalizzata
a realizzare un programma ulteriore ed è proprio in questo programma ulteriore che viene individuata l’attività
d’impresa. Un programma ulteriore da cui la holding si aspetta un vantaggio ulteriore, vantaggio che non avrebbe
qualora restasse un semplice socio di controllo delle società del gruppo. A volte il tutto si accompagna anche ad
attività collaterali (ex. attività di finanziamento alle società del gruppo o gestione accentrata di alcuni servizi del
gruppo), quando queste attività ulteriori si evidenziano, la natura imprenditoriale della holding trova una
conferma quasi sicura sulla base dell’interpretazione vigente. Questa stessa soluzione viene applicata anche ad
altri casi (ex. all’inizio, colui che valorizza il proprio patrimonio immobiliare sviluppando una rendita, stipulando
contratti di locazione con questi immobili) non esce dall’attività di godimento nella misura in cui si fermi proprio
a questo tipo di attività, se però questa attività viene svolta in modo organizzato, sistematico, strutturato e oltre
alla mera attività di stipulazione dei contratti di locazione, ci sia una ulteriore attività di servizi aggiuntivi (ex. nelle
locazioni brevi che sono al confine con l’attività alberghiera, come servizi aggiuntivi di lavanderia o di trasporto)
in questo caso subentra un’attività ulteriore di coordinamento, di servizio, di cui i contratti di locazione, che è
esercizio del potere del proprietario e quindi ancora configurabili come attività di godimento, diventano solo una
parte, ma ci sono attività accessorie che inseriscono questa attività di godimento in un processo che ha le
caratteristiche di un’attività d’impresa.
Un’altra questione che si pongono gli interpreti sempre sui confini della nozione di imprenditore è quella del
confine tra fattispecie di imprenditore e quella delle attività del professionista intellettuale, perché sono attività
che nella prassi presentano affinità operative ed è difficile distinguerle. Gli interpreti hanno volta a volta cercato
di individuare l’elemento differenziale che porta a dirci se in concreto una attività è d’impresa (2082 cc) o se invece
no e quindi vede applicarsi la disciplina del cc sulle attività intellettuali (ex. 2229 e ss cc. ci sono le norme in tema
di professioni intellettuali). Però questa parte non ci dà una definizione del professionista intellettuale, e quindi
gli interpreti hanno dovuto ricercare questa differenza tra imprenditore e professionista intellettuale.
Storicamente una delle prime differenziazioni sta nell’elemento dell’organizzazione, c’è impresa quando c’è
attività organizzata. Il professionista intellettuale svolge attività economica ed elargisce servizi (ex. avvocato,
medico eccetera), ma secondo questa interpretazione, ormai risalente, non necessariamente deve essere dotato
di organizzazione. Questa tesi si può considerare ormai superata per tante ragioni: da un lato perché lo stesso
requisito dell’ organizzazione, per lo stesso imprenditore, non è un elemento non così dirimente e qualificante; e
sia perché i tempi, con l’evoluzione di società e tecnologie, sono mutati e ci sono attività professionali con
un’ampia struttura organizzativa di mezzi e di persone; probabilmente nel codice del ’42 c’era ancora l’idea che il
professionista intellettuale lavorasse singolarmente, con un’attività individuale con un’organizzazione molto
ridotta. Oggi ci sono studi professionali (ex. avvocati) che hanno strutture molto simili a quelle delle imprese. Su
questo tema, peraltro, c’è anche una norma, che per certi versi, può essere interpretata in modo particolare
(art.2238 cc: se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa, si
applicano anche le disposizioni del titolo II (cioè anche le disposizioni in materia di impresa. Ma poi la norma ci
dice che: se l’esercizio della professione è parte di un’impresa si applicano le disposizioni dell’impresa).
Perciò ci dice che se nell’esercizio di un’attività d’impresa è parte e si svolge anche una attività professionale si
applicano le disposizioni dell’impresa (ex. medico (attività professionale), che è anche titolare di una clinica privata
che offre servizi sanitari a pagamento). Quindi in quest’ultimo esempio il medico sarà allo stesso tempo:
professionista intellettuale, ma anche imprenditore.
Quindi per andare avanti, altro elemento differenziale, riguarda le condizioni di rischio delle due attività e si è
detto che la remunerazione per l’esercizio di un’attività d’impresa è diversa dalla remunerazione tipica
dell’esercizio di un’attività professionale. In quanto per ciò che riguarda alcune delle attività professionali, la legge
impone, per certe categorie protette, come gli avvocati, medici eccetera, l’iscrizione ad un albo per l’esercizio di
tale professione protetta e per queste professioni la legge prevede che il compenso sia parametrato all’importanza
dell’opera e al decoro della professione (ex. l’avvocato che perde causa riceverà un compenso esiguo, parametrato
al decoro della professione; ed è proprio per questo che molti avvocati individuano un minimo di tariffario al di
sotto del quale non erogano alcun servizio). Mentre l’imprenditore è libero di pattuire ciò che vuole (ex. contratto
d’appalto e pagamento a fine dell’opera)e non vi è un vincolo, come per le professioni protette, in relazione al
decoro della professione o alle caratteristiche dell’impegno.
Importante: queste norme non sono considerate attendibili in relazione all’individuazione della fattispecie perché
riguardano la disciplina applicabile e vengono applicate solo una volta capito se si tratta di professionista
intellettuale o se si tratta di impresa e si applicherà la disciplina e quindi quando si ha già individuato la fattispecie.
QUINDI L’UNICO ELEMENTO DI DIFFERENZAZIONE SARà LEGATO A UN DATO EMPIRICO: quindi ci sarà professione
intellettuale quando:
-siamo di fronte a professioni protette, professioni ordinistiche, regolate dal sistema;
-per le attività diverse da quelle protette: verificheremo che: laddove la prestazione intellettuale sia prevalente
sul resto delle prestazioni/servizi offerti dall’operatore saremo nei limiti dell’attività professionale;
-mentre laddove all’attività intellettuale si aggiungano, in modo importante, attività ulteriori, si passerà all’attività
imprenditoriale (ex. autoscuola, considerata attività d’impresa, perché oltre all’attività didattica offre servizi
ulteriori, come il noleggio di auto eccetera che si staccano dall’attività intellettuale; altro esempio è la farmacia);

Altra questione che si pongono gli interpreti per capire il limite della disciplina dell’impresa riguarda i limiti di
liceità dell’esercizio dell’attività, questo elemento può essere qualificante della fattispecie impresa? ovvero
un’attività economica, sistematica, organizzata eccetera, ma svolta in violazione di leggi vigenti, può essere
considerata impresa o no? Al di là dell’impresa mafiosa eccetera ci sono casi meno gravi come lo svolgimento di
un’attività senza le richieste autorizzazioni (ex. attività bancaria che può essere svolta sulle autorizzazioni della
autorità di vigilanza, oppure alcune attività finanziarie, ma anche attività più comuni e più semplici come la
somministrazione di cibi e bevande, svolta solo dietro autorizzazioni amministrative eccetera), in questi casi,
queste attività abusive, possono essere considerate imprese? Qui, bisogna riflettere sulle regole che disciplinano
l’attività dell’imprenditore, molte di queste regole sono poste a tutela dei terzi e dei creditori e quindi togliere
queste regole alle imprese abusive vorrebbe dire aggiungere un pregiudizio sui terzi e sui creditori (ex. norme sulle
procedure concorsuali che non sarebbero applicate a tutela dei creditori delle imprese illeciti). Nel set di norme
dell’imprenditore e in particolare dell’imprenditore commerciale, si prevedono anche norme per la protezione
dello stesso imprenditore, ma in questo caso sarebbe eccessivo tutelare l’imprenditore illecito, in quanto questo
non lo meriterebbe proprio per la sua caratteristica di illiceità. In questo ultimo caso quindi le conclusioni
sarebbero opposte.
Il saldo di queste conclusioni è che di fronte a imprese (attività economiche, organizzate, continue, che producono
o scambiano beni e servizi) che operano in modo illecito l’applicazione delle disposizioni in materia di impresa
saranno applicate in maniera selettiva, ovvero le disposizioni a tutela dei terzi creditori troveranno applicazione,
mentre quelle a tutela dell’imprenditore (ex. norme a tutela dalla concorrenza sleale) non troveranno
applicazione.
Restano ancora aperte questioni interpretative di cui parleremo nella prossima lezione.

Lezione 5: limiti temporali e soggettivi della nozione di imprenditore


Ancora questioni interpretative in merito all’individuazione della fattispecie ex art. 2082, in relazione a due profili:
-limiti temporali: questione del limite temporale all’interno del quale può essere riconosciuta la fattispecie
impresa. E quindi sostanzialmente l’individuazione del momento in cui inizia e finisce l’attività d’impresa e la figura
dell’imprenditore. Questo tema non è risolto, se non con alcuni cenni al diritto positivo, quindi è una questione
che va affrontata e risolta facendo riferimento alle interpretazioni della disciplina. La tesi interpretativa maggiore
degli interpreti è quella incentrata sui profili di effettività dell’esercizio di questa attività d’impresa, perché
l’applicazione della disciplina si giustifica laddove l’attività disciplinata viene compiuta. Inoltre, soprattutto per
l’imprenditore individuale, il momento in cui inizia l’attività imprenditoriale, è un momento che si identifica in una
serie di condotte, mentre per le società è un po' diverso, perché queste nascono da un contratto eccetera e
trovano la loro genesi in un atto negoziale, che è l’atto di costituzione della società (atto formale o informale), ma
è comunque riconoscibile un atto costitutivo. Per le società, che sono creazioni giuridiche, in alcuni casi, si è
ritenuto di dover far coincidere il momento di inizio della attività d’impresa, riferibile alle società collettive (ma
esistono anche quelle unipersonali), al momento in cui viene costituito il rapporto societario (tramite la
stipulazione del contratto o si pone in essere l’atto fondativo per le società unipersonali). Perché si presume che
se una società nasce e si costituisce lo faccia per poi svolgere quella attività. Attenzione però: perché ci sono casi
in cui alcune società nascono, ma restano inattive e qui si pone il problema se la società costituita sia effettiva o
meno? In base a ciò che abbiamo detto prima non sembrerebbe, in quanto non avrebbe senso applicare una
disciplina a una fattispecie che non si sta concretizzando e quindi vi è un orientamento che conferma, anche nelle
imprese costituite come società, seppur costituite con atto formale, l’applicazione della regola dell’effettività. E
quindi la disciplina dell’impresa verrà applicata solo quando la società inizierà a compiere atti d’impresa. Data
questa interpretazione, dobbiamo capire quando, di fatto/a livello effettivo, l’attività d’impresa inizia a
sostanziarsi: l’individuazione non è facile, perché un’attività si sviluppa in modo progressivo e normalmente
all’attività tipica dell’impresa (ex. società che svolge attività edilizia, quindi una società complessa) ci sono diverse
caratteristiche. Questa attività appunto si sviluppa in modo progressivo: inizia con una serie di atti preparatori
(individuazione delle sedi, luoghi, acquisto dei materiali, stipula dei contratti con i fornitori eccetera) e poi vi sarà
l’avvio dell’attività produttiva, il completamento e poi la loro cessione a terzi (del prodotto). Qui gli interpreti
hanno individuato e classificato gli atti compiuti nell’esercizio dell’attività d’impresa distinguendoli in:
.atti preparatori o di organizzazione dell’impresa
.atti gestori, operativi, atti dell’organizzazione: su presupposto che un’impresa non possa operare se non abbia
costituito una sufficiente apparato di persone e mezzi.
Dal punto di vista temporale tra questi 2 atti è difficile trovare un punto di snodo chiaro, è irrealistico pensare che
l’imprenditore prima organizzi la sua attività e poi inizi a svolgere atti di gestione eccetera, normalmente,
nell’attività d’impresa, gli atti di organizzazione e quelli dell’organizzazione non sono temporalmente separabili,
perché si sovrappongono o mischiano tra loro. E quindi pensare che l’inizio dell’attività d’impresa si identifichi solo
nel momento in cui viene compiuto il primo atto dell’organizzazione, cioè il primo atto tipico di impresa è
irrealistico. C’è poi una ragione che spinge a retrodatare l’inizio dell’attività d’impresa e che è di carattere
funzionale, che guarda alla necessità di tutelare gli interessi meritevoli di tutela (ex. imprenditore avviato che
concretizza atti di organizzazione, cioè stipula contratti di fornitura eccetera, e immaginiamo che questo lo faccia
prima dell’attività operativa); sarebbe illogico considerare, in questo lasso di tempo, siccome l’imprenditore sta
soltanto organizzando la sua impresa e non ha ancora avviato l’attività operativa tipica , di non coprire
l’imprenditore con la disciplina dell’impresa, soprattutto per quanto concerne la non copertura in merito a
procedure concorsuali eccetera ovvero la mancata tutela di tutti quei creditori che si formati in quel periodo di
costituzione dell’azienda. Perciò tutto questo porta a ritenere che questa distinzione tra atti di organizzazione e
dell’organizzazione non sia FRANCAMENTE utilizzabile. Quindi la conclusione a cui si arriva è che l’attività
d’impresa ha avvio quando vengono compiuti i primi atti, anche di carattere meramente preparatorio, che però
abbiano come caratteristica funzionale allo svolgimento di un programma imprenditoriale. Quando il primo di
questi atti viene compiuto, da quel momento, inizia ad applicarsi la disciplina dell’imprenditore.
Per quanto riguarda invece la cessazione dell’attività d’impresa, anche qui al di là dei dati formali (ex. cancellazione
dai registri eccetera) bisogna anzitutto avere presente che la cessazione dell’attività d’impresa non avviene in
modo brusco, affinché l’impresa cessi servirà UNA FASE DI LIQUIDAZIONE, se l’impresa è in bonis e una serie di
atti conclusivi. È importante capire quando cessa l’attività d’impresa perché c’è una norma della legge fallimentare
che fissa una proroga di un anno dalla cessazione per l’applicazione della disciplina delle procedure concorsuali,
ma per applicare questa norma dobbiamo capire quando far partire il decorso dell’anno e quindi individuar e
precisamente la cessazione dell’impresa. Allora in termini generali la fine dell’attività d’impresa si individua
proprio con la disgregazione dell’azienda, cioè la liquidazione di tutti i beni strumentali e l’eliminazione
dell’apparato aziendale, anche se non sono stati pagati tutti i creditori. Per le imprese che sono soggette all’obbligo
di registrazione nel registro delle imprese, l’art. 10 della legge fallimentare, ci dà un aiuto, dicendoci che il
momento di inizio dell’anno può essere individuato con la cancellazione dal registro delle imprese, ma la regola
non è tassativa perché può essere derogata in forza del fatto che questa stessa norma consente al PM o al
creditore di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine del primo
comma, anche se questo è riferibile solo ad imprese individuali.
Quindi l’art. 10:
-per le società fissa la cessazione alla cancellazione dal registro delle imprese;
-per l’imprenditore fissa la stessa regola, ma con l’aggiunta di poter applicare la regola dell’effettività su iniziativa
del creditore o del PM;
Altro problema riguarda l’imputazione dell’attività d’impresa: chi è l’imprenditore? Possiamo sempre con
sicurezza individuarlo? Non sempre, perché la prassi ha portato ad osservare fenomeni che hanno portato ad
alcuni dubbi interpretativi, in relazione a quel che riguarda la cosiddetta “spendita del nome” e cioè:
l’imprenditore, soprattutto nei casi in cui denunci questa attività, dichiara di svolgere in proprio nome l’attività
d’impresa, ma ci sono dei casi in cui in realtà il nome che viene speso non corrisponde al titolare dell’effettivo
potere di direzione dell’impresa. La fattispecie viene denominata da tempo come “imprenditore occulto o
indiretto” cioè i casi in cui l’impresa venga intestata a un prestanome (che sia persona fisica o giuridica), ma le
decisioni di gestione dell’attività d’impresa siano poi adottate da un imprenditore nascosto/occulto. Perché
avviene questo? Perché la prassi ha rivelato questo fenomeno? Perché molto spesso l’interposizione ha la funzione
di sottrarre il proprio patrimonio al rischio d’impresa e alle istanze dei creditori. Quindi l’esposizione al rischio
d’impresa è espressione dell’esposizione del proprio patrimonio verso i debiti futuri, questo vale sia per le persone
fisiche che giuridiche. Quindi per evitare ciò si fa ricorso all’interposizione di un soggetto, che di solito ha un
patrimonio ridotto al minimo. E quindi si è posto un problema di tutela dei creditori in queste situazioni e si è
valutato se ci fosse una tecnica interpretativa delle norme vigenti che realizzerebbe un’esigenza di giustizia
sostanziale, per consentire ai creditori di aggredire il patrimonio dell’imprenditore occulto o indiretto. Ovvero di
estendere la responsabilità patrimoniale (per debiti) anche all’imprenditore occulto. Negli anni ’50 e ’60 fu
elaborata questa teoria dell’imprenditore occulto basandosi su alcune norme del diritto fallimentare riteneva di
riuscire a trovare un supporto alla soluzione che consentiva ai creditori dell’imprenditore palese di aggredire il
patrimonio dell’imprenditore occulto e questa teoria si basava su norme del codice fallimentare e che
sopravvivono anche nel nuovo codice della crisi, ovvero il vecchio art. 147 della legge fallimentare nei commi 1,3
e 5. Questo articolo si intitola “società con soci a responsabilità illimitata” e parla dei soci della società di persone
(s.n.c, s.s o società in accomandita) che vedono il loro intero patrimonio esposto alle istanze dei creditori della
società laddove il patrimonio della società sia insufficiente. Cosa succede se fallisce una società di questo tipo? La
disciplina del fallimento, oggi chiamata di liquidazione giudiziale, si applica anche ai soci con responsabilità
illimitata, in quanto fallisce la società e con essa anche tutti i soci a responsabilità illimitata. Il terzo comma di tale
articolo poi sancisce che: “Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri soci
illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il
fallimento dei medesimi”.
Questo è il caso dei soci occulti di società palese, cioè fallisce una società con soci illimitatamente responsabili,
che sembra avere come soci solo Tizio e Caio, immaginiamo un s.n.c, se dopo che il tribunale abbia dichiarato la
prima pronuncia di fallimento e con il fallimento della società estenda il fallimento anche a Tizio e Caio, se però
successivamente risulta che c’erano dei soci occulti, non dichiarati, non accertati, il fallimento si estende anche al
socio occulto.
Quinto comma: “Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore
individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile”.
Questo è il caso del socio occulto di società occulta, cioè qui sembra esserci solo un imprenditore individuale e la
sentenza pronuncia solo il fallimento dell’imprenditore individuale, ma successivamente ci si accorge che questo
signore non operava da solo, ma in società con uno o altri soci. Perciò a questo punto ci sarà una nuova pronuncia
di fallimento che dichiarerà il fallimento della società che è stata ricostruita di fatto e dei soci ulteriori che vi
appartengono, diversi dal primo imprenditore individuale. In questi termini la teoria dell’imprenditore occulto
sosteneva che ,se tanto mi dà tanto, perché non far fallire anche l’imprenditore occulto dell’imprenditore palese
e quindi estendere la responsabilità per debiti anche all’imprenditore occulto di imprenditore palese? Cioè se
fallisce il socio occulto di società occulta, perché non far fallire anche l’imprenditore occulto di imprenditore
palese. Questa teoria ha trovato accoglimento dalla dottrina, ma non dalla giurisprudenza: la cassazione infatti
l’ha sempre respinta, un po' per il timore che questa tesi potesse spingere a scardinare una regola importante
soprattutto nelle società di capitali, dove i soci di controllo (ma anche nelle società di persone con il voto per testa)
è esistente il voto per quote, dove il socio che detiene le quote maggiori ha un ruolo importante (ex. approva il
bilancio eccetera), sulla base di una regola di mutuo per quote. Quindi, proprio per il potere che ha il socio di
controllo, applicando la teoria dell’imprenditore occulto, a qualcuno sarebbe potuto venire in mente di estenderla
fino a rendere responsabile per le obbligazioni della società lo stesso socio di controllo e questo avrebbe fatto
saltare tutto il meccanismo della responsabilità limitata che governa le società di capitali e che trova il suo ceppo
di origine nella vecchia “società anonima”. Perciò la giurisprudenza non ha mai accolto questa teoria
dell’imprenditore occulto, ha accolto solo una tesi, molto più moderata, dicendo che: quando c’è un soggetto che,
a vario titolo, esercita un potere sull’impresa, questo può essere considerato responsabile patrimonialmente dei
debiti contratti se, a favore della società che controlla, ha svolto delle attività collaterali di supporto, e quindi ha
sostenuto l’idea dell’imprenditore collaterale, a latere dell’imprenditore palese. Da dire però che è responsabile
solo dei debiti che abbia preso personalmente, ma questa tesi non basta nel dire che l’imprenditore occulto debba
essere responsabile dei debiti dell’impresa gestita dall’imprenditore palese.
Questa riflessione sull’imprenditore occulto ha però attivato e alimentato nel tempo una riflessione più
complessa: che si incardina sulle prerogative tipiche delle società di capitali, in particolare sull’uso dello strumento
della personalità giuridica (tipico delle società di capitali) per la gestione di un’attività d’impresa, il problema che
si è posto è quello di andare a verificare se la forma giuridica della società di capitali con la regola della limitazione
della responsabilità non sia usata strumentalmente per proteggere il patrimonio dei reali titolari dell’impresa o
abusata per limitare i rischi tipici d’impresa, per cui quando il ricorso è fatto a tali scopi, si eviterà di utilizzare la
relativa disciplina, ma questo discorso continuerà…

-limiti soggettivi (da chiedere quali sono)

Lezione 6: imprenditore commerciale e imprenditore agricolo


Ci occuperemo delle categorie speciali d’imprenditore: oltre alle fattispecie generale di imprenditore/impresa
(2082 cc), oggi vedremo ulteriori specificazioni della fattispecie in relazione alla tipologia di attività esercitata e di
alcune caratteristiche dimensionali. Questo per segnalare le norme applicabili all’imprenditore tout court (in
generale) e a quelle applicabili a determinati tipi di imprenditore:
in relazione alla tipologia di attività svolta distingueremo in imprenditore commerciale e imprenditore agricolo e
in relazione ad alcune caratteristiche dimensionali che vedremo. Questa selezione delle disposizioni applicabili in
funzione dei parametri prima indicati è a senso unico, nel senso che alcune disposizioni per certi imprenditori non
è quella di applicare norme diverse, ma quella di disapplicare norme che si applicano ad altri imprenditori (ex. Il
sistema prevede un ulteriore set di disposizioni all’imprenditore che svolge attività commerciale, ma queste norme
non si applicano all’imprenditore agricolo) quindi questo sistema indica disposizioni ulteriori applicabili solo a una
certa categoria di imprenditori nelle forme che adesso vedremo.
Per capire quando c’è impresa commerciale e quando c’è impresa agricola ci aiuta il codice civile, con le sue
disposizioni, come ci aiuterà per capire chi è l’imprenditore medio-grande e chi è il piccolo imprenditore.
Disposizioni che riguardano l’impresa:

-norma relativa alle imprese commerciali: è una norma meno diretta di altre disposizioni:
art. 2195 “imprenditori soggetti a registrazione”:
Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:
1. 1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi [2135];
2. 2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni [2203];
3. 3) un'attività di trasporto per terra [1678], per acqua o per aria;
4. 4) un'attività bancaria [1834] o assicurativa [1882, 1883];
5. 5) altre attività ausiliarie delle precedenti [1754].
Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non
risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano.

se vediamo anche l’art 2196 primo comma vediamo che: “entro 30 giorni dall’inizio dell’impresa l’imprenditore
che esercita un’attività commerciale deve chiedere l’iscrizione all’ufficio del registro delle imprese …”
il combinato disposto di queste disposizioni ci fa capire che l’obbligo di registrazione grava sull’imprenditore
commerciale e che quindi è imprenditore commerciale colui che è gravato dall’obbligo di registrazione, e quindi
colui che svolge una di queste attività che sono elencate nell’art.2195 comma 1. Proviamo a guardarle
distintamente:
1.attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi
2.un’attività intermediaria nella circolazione di beni
Il legislatore qua mette a fuoco le due componenti tipiche ed essenziali dell’attività d’impresa: intermediazione
negli scambi e produzione di beni e servizi.
3.un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
4.un’attività bancaria o assicurativa;
5.altre attività ausiliarie delle precedenti;
gli interpreti hanno sempre richiamato l’attenzione su un dato: cioè che queste attività del punto 3 e 4, se anche
non fossero specificate, rientrerebbero nei punti 1 e 2, perché l’attività bancaria e assicurativa e quella di trasporto
è un’attività di produzione di servizi. Mentre le attività ausiliarie sono tutte quelle attività collaterali e funzionali
all’attività di produzione o di intermediazione, ma sono anche attività ausiliarie di attività economiche in generale
anche se non rivestono natura di attività d’impresa (ex. un intermediario immobiliare è un intermediario di servizi;
o magari la compravendita di immobili, non è attività d’impresa, ma è comunque attività economica e quindi le
attività ausiliare devono essere intese come attività ausiliarie di altre attività economiche).L’altro esempio è
relativo all’attività della holding, alla società che governa e dirige un gruppo di imprese, a questo tipo di soggetto,
la giurisprudenza ha ritenuto di potergli ascrivere la natura di imprenditore commerciale nella misura in cui svolga
un’attività ausiliaria, che si esprime nella direzione e coordinamento delle imprese che controlla e che ha natura
di attività d’impresa e rientra nel punto 5 dell’articolo 2195).
Quindi l’interpretazione di questa norma è molto ampia, e la rende molto generale, da poter riguardare tutte le
attività che sono DIVERSE da quella agricola.
Andiamo a guardare chi è l’imprenditore agricolo: che è un soggetto che svolge attività regolata, e qui meglio
definita, all’art. 2135 cc, che è una norma che esce da una riforma del 2001, nel 2001 infatti questa norma viene
modificata e ora noi vedremo quale è la filosofia di questa riforma. Intanto l’art. sancisce che: È imprenditore
agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e
attività connesse.
Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura
ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che
utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine (1).
Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla
manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto
prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché
le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse
dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del
territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge [2557] (2).
Il primo comma ci dà una definizione vera e propria che considerano un imprenditore come agricolo. La disciplina
speciale dell’imprenditore agricolo è stata storicamente una disciplina di favore, fin dalle origini l’imprenditore
agricolo è stato esonerato da tante disposizioni e oneri (ex. dall’applicazione delle procedure concorsuali del
fallimento e anche da tanti adempimenti di tipo burocratico, indipendentemente dalle dimensioni della sua
impresa, dal suo fatturato e dalla sua forma giuridica). La ratio di questa tutela speciale dell’impresa agricola
risiedeva nell’idea che l’impresa agricola fosse soggetta a un rischio specifico, che era legato a un dato climatico,
un rischio difficilmente gestibile. Questo aveva un senso in passato, la definizione di impresa agricola era diversa
da oggi, la vecchia definizione di imprenditore agricolo lo inquadrava come coltivatore o allevatore di specie
vegetali o animali sul fondo terreno. Questa definizione è stata però nel tempo superata, anche in virtù
dell’evoluzione dell’organizzazione di queste attività economiche, delle nuove tecnologie, delle nuove metodiche
di produzione eccetera quindi il legame con la terra (che comportava il rischio ambientale) è stato man mano
sostituito da tecniche diverse (ex coltivazione in serra) e allo stesso tempo anche l’allevamento del bestiame (così
chiamato nella vecchia definizione) oggi si chiama “allevamento di animali”, proprio per ricomprendere tutte
quelle attività di produzione che non trattano solo gli animali di bestiame, da cortile e da fattoria, ma anche animali
tout court come gli allevamenti per cavalli da corsa, da cani eccetera.
Il legislatore quindi si è trovato di fronte a una realtà che si staccava sempre di più dai metodi naturali e che sulla
scorta delle nuove tecnologie di organizzazione delle attività di colture, di allevamento eccetera presentava un
contesto diverso da prima, attraverso formule nuove (ex. coltivazione in serra, allevamento di animali in batteria).
Queste nuove tecniche di produzione avevano l’effetto di proteggere l’imprenditore dai rischi ambientali che
prima aveva. Perciò il legislatore sceglie, discutibilmente, di dilatare la nozione di imprenditore agricolo e di
annoverarvi anche queste attività molto più strutturate, gestite industrialmente, con tecniche di gestione diverse,
che non si rifanno più alla mera coltivazione o allevamento con la terra, con il fondo. Per fare questo il legislatore
ha dilatato la nozione e la descrizione della fattispecie, infatti non è più richiesto il legame con il fondo, ma
l’elemento identificante affinché ci sia impresa agricola è il legame/lo sfruttamento del ciclo biologico, deve
trattarsi di attività in cui c’è specie vivente (animale o vegetale) quindi c’è un ciclo biologico che viene sfruttato
per arrivare a un’attività di produzione (ex. selvicoltura). E a questo punto vi rientrano tutte le attività che oggi
ritroviamo. Queste attività possono anche non utilizzare il fondo, come ad esempio attività di produzione che
sfruttano il ciclo biologico vegetale su supporti artificiali. Al primo comma la norma ci parla di attività connesse e
al terzo comma ci descrive le attività connesse e qui siamo di fronte a un’ulteriore estensione: si intendono
connesse le attività esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla … (vedere comma 3). Questa
disposizione è molto complessa e comprende numerose attività. Anzitutto parla delle attività di
commercializzazione, manipolazione, trasformazione, valorizzazione che abbiano a oggetto prevalentemente
(criterio di prevalenza) prodotti ottenuti dalla coltivazione del fondo, del bosco a dall’allevamento di animali.
Quindi queste attività di trasformazione e commercializzazione sono inquadrabili nelle attività agricole per
connessione, solo se utilizzano prevalentemente i prodotti del fondo, ma non solo: sono ricomprese anche le
attività dirette alla fornitura di beni e servizi, resta imprenditore agricolo per connessione anche chi non solo
trasformi e produca e commerci i propri prodotti, ma anche se trasforma o coltiva anche prodotti provenienti da
altri (ex. da altra azienda agricola). Quindi non necessariamente è vincolato ad operare con i propri prodotti, è
sufficiente che l’utilizzo dei propri prodotti sia prevalente rispetto agli altri prodotti.
Poi ci sono le attività dirette alla di fornitura di beni e servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o
risorse dell’azienda. Quindi c’è attività agricola anche quando c’è un’attività di produzione di servizi che sfrutti, in
qualche modo, anche se sempre in modo prevalente, le attrezzature e le risorse dell’azienda (ovvero dell’attività
agricola principale), comprese le attività di valorizzazione del territorio … tutto questo ci porta verso quelle attività
che sono spesso operanti nell’ambito del turismo, ristorazione, attività alberghiera eccetera che sono destinate
alla valorizzazione dei territori e offrono servizi di vario tipo, compresa la ricezione e ospitalità (ex. agriturismo,
che sono attività alberghiere, ma che hanno l’attività agricola a latere e possono essere ricomprese nella
fattispecie di impresa agricola nella misura in cui questa attività di servizi, di ristorazione alberghiera siano
collegate a un’attività agricola principale, sfruttando prevalentemente i beni strumentali tipici dell’impresa
agricola nella fattispecie, quindi dell’azienda agricola (ex. agriturismi collocati in zone rurali e campestri, nello
stesso fondo di dove si svolge l’attività agricola). Ci sono poi altre attività come: la pesca turismo, all’ippoturismo,
turismo naturalistico che si svolgono in collegamento con attività agricole.
Un problema che questa norma pone è quello del collegamento soggettivo perché la norma esordisce dicendo
che “si intendono comunque connesse le attività esercitate dal medesimo imprenditore agricolo dirette a…”,
quindi ci deve essere corrispondenza dal punto di vista del soggetto (che svolge sia l’attività agricola che l’attività
connessa). Questa norma trova una qualche mitigazione in alcune disposizione di legge perché prima la
giurisprudenza e poi la riforma del 2001 hanno concluso che c’è un’identità soggettiva e conservata anche quando
l’attività connessa (di trasformazione, commercializzazione eccetera) sia svolta da consorzi di imprenditori o da
società cooperative o di persone o di responsabilità limitata costituite da imprenditori agricoli che esercitano
esclusivamente questo tipo di attività, quindi ci sono norme speciali (cooperative, consorzi del 2001 e quelle sulle
società di persona e sulla responsabilità limitata fanno riferimento al 2006)si tende quindi ad attrarre nella
fattispecie dell’imprenditore agricolo sempre più soggetti attraverso l’operazione che conserva il requisito della
identità soggettiva (richiesto dall’art 2135)anche ai casi in cui l’attività connessa sia svolta non dal singolo
imprenditore agricolo, ma da realtà associative, come i consorzi, società cooperative, società di persone e società
a responsabilità limitata (quindi da enti collettivi composti da imprenditori) che siano stati costituiti proprio per
svolgere queste attività connesse.
Torniamo a riflettere sull’assetto generale di queste due definizioni:
-elenco delle attività dell’imprenditore commerciale (soggetto a registrazione) art.2135, ci dà un elenco di attività
vasto e la definizione di imprenditore agricolo, art. 2195. Una volta che abbiamo capito queste due definizioni
dobbiamo chiederci: “ma esiste un imprenditore che non sia ne commerciale ne agricolo?”. C’è qualche attività
che rimane fuori? Qualcuno ha ritenuto di sì, la riflessione nasceva dall’aggettivo “industriale” che il legislatore
pone al punto 1 dell’art 2195, industriale , nell’uso comune, rimanda a una modalità di produzione che non è certo
quella artigianale, ma è un’attività di produzione in serie, un’attività che si realizza mediante assetto produttivo
sofisticato e orientato a una produzione massiva di beni e servizi, questo è lo scenario evocato, e quindi alcune
attività diverse, come quella artigianale o di servizi piccoli (ex. cinematografo)non vi rientravano e ci si è chiesti se
ci fosse un terzo gruppo, questa conclusione però è stata prontamente abbandonata sia in relazione a una ragione
sistematica (in quanto nel cc non c’è un terza disciplina applicabile), ma c’era poi un argomento storico, ovvero
che molte delle discipline di produzione non di massa e non di serie erano pacificamente ricomprese in
quell’elenco di attività commerciali che era annoverato nel codice di commercio del 1882, il testo unico che
conteneva le norme di diritto commerciale prima che si arrivasse al codice del ’42, e che era strutturato in modo
diverso. Il codice di commercio conservava un elenco di atti di commercio e tra questi c’erano tutti questi atti di
produzione di servizi non industriali, per cui se queste attività rientravano nei codici commerciali ottocenteschi
era assurdo non farle rientrare nella disciplina del codice civile, quindi il risultato di tutto questo è che NON ESISTE
UN IMPRENDITORE CHE NON SIA NE AGRICOLO NE COMMERCIALE e che quindi considerando che la definizione
di imprenditore agricolo è quella definita in modo più nitido dal legislatore, si può arrivare a concludere che tutte
le attività economiche, che hanno le caratteristiche di cui al 2082 cc, che non sono attività agricole, sono
sicuramente attività commerciali. Capito l’inquadramento delle due tipologie di impresa in relazione all’attività
esercitata, l’altro elemento che va a condizionare l’applicazione delle norme è quello delle dimensioni
dell’impresa. Anche qui abbiamo una definizione di piccolo imprenditore e una di imprenditore medio-grande, ma
la fattispecie dell’imprenditore non piccolo la ricaviamo per esclusione, perché il legislatore in realtà ci dà nel
codice del ’42 una definizione di piccolo imprenditore, ma successivamente (codice della crisi eccetera) ci darà
ulteriori definizioni di piccolo imprenditore, la normativa europea ci darà ulteriori definizioni di piccolo
imprenditore e piccola-media impresa, quindi tante definizioni, ma si tratta di definizioni che individuano i
parametri al di sotto dei quali si sta dentro la fattispecie minore, cambiano un po' i parametri a seconda dei casi,
ma il dato è che è proprio attraverso la definizione di piccolo imprenditore e impresa medio-piccola che noi
ricaviamo la definizione di impresa medio-grande e di imprenditore non piccolo.
Lezione 7: piccolo imprenditore e impresa pubblica
Nella selezione delle regole applicabili e alla sua impresa è quello dimensionali, perché storicamente il legislatore
del cc, ma anche quello della disciplina della crisi, ha dettato regole di esenzione a favore di imprese di dimensioni
minori. Partiamo dalla definizione di piccolo imprenditore del cc: art. 2083: sono piccoli imprenditori i coltivatori
diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata
prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.
questa definizione è costruita in un modo singolare che lascia spazio ad incertezze interpretative, perché esordisce
con un elenco in cui sono individuate delle tipologie di piccolo imprenditore (ex. coltivatore diretto del fondo
eccetera) e poi ha una norma di chiusura che ci dà un parametro generale su come individuare altre figure di
piccolo imprenditore, cioè coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il
lavoro proprio e dei componenti della famiglia (elemento qualificante di questa clausola è il criterio della
prevalenza del lavoro proprio e della famiglia) prevalenza riferita e rapportata: al lavoro, al resto del contributo
lavorativo offerto da risorse umane che operano nell’impresa, ma anche agli altri fattori della produzione
globalmente considerati, e quindi il lavoro del titolare e dei suoi familiari deve essere prevalente rispetto a tutti i
mezzi produttivi , quindi anche al capitale investito, quindi se l’impresa è altamente tecnologizzata e si è molto
investito per i propri macchinari eccetera, il valore di questi investimenti andrà confrontato con l’apporto del
valore del lavoro personale dei dipendenti, per capire se il lavoro del titolare e dei suoi familiari prevale su tutto il
resto dei fattori impiegati). Il dubbio però nasce sul profilo che riguarda il rapporto tra questa clausola generale di
chiusura e le tre fattispecie sopra individuate, e cioè laddove ci troviamo di fronte ad una delle tre tipologie di
operatori (coltivatori diretti del fondo, artigiani, piccoli commercianti) siamo sicurissimi che siano di per sé piccoli
imprenditori? Questo criterio della prevalenza è un criterio generale, quindi c’è piccolo imprenditore in tutti i casi,
indipendente ad una di queste tre categorie? C’è piccola impresa ogni volta che il lavoro del titolare e dei familiari
prevale sul resto dei fattori della produzione? e viceversa non c’è quando a prevalere sono gli altri fattori della
produzione? Indipendentemente che si tratti di artigiano, piccolo commerciante o artigiano?
La tesi che si basa sulla natura qualificante, dal punto di vista della ratio dell’elemento/ criterio della prevalenza
ha più senso perché la tesi alternativa si scontra con una difficoltà ricostruttiva, che nasce dal fatto che queste 3
tipologie di operatori sono difficilmente individuabili normativamente (anche se il coltivatore diretto del fondo ha
una norma nel cc che lo descrive, ovvero l’art. 1647,affitto a coltivatore diretto)ma per artigiani (anche se regolati
da disposizioni speciali) e soprattutto per i piccoli commercianti, per i quali noi non troviamo una definizione nel
diritto.
Quindi non sappiamo chi è il piccolo commerciante dal punto di vista giuridico. La conclusione di questo discorso
è a favore della tesi per la quale la regola della prevalenza è la regola interpretativa generale della disposizione, è
la regola che ci consente di ricostruire la figura del piccolo imprenditore e che rende in qualche modo inutile
l’elenco di cui abbiamo parlato prima.
La definizione del cc ha subito posto un problema di coordinamento con altre definizioni di piccolo imprenditore
contenute nella disciplina, anche nella disciplina dell’impresa, anche a una parte della disciplina dell’impresa che
coeva con il codice del ’42, e la prof si riferisce alla legge fallimentare nella versione precedente, ma anche in
quella originaria , perché questa disciplina tradizionalmente esonerava dalla applicazione delle regole sul
fallimento e sulle procedure concorsuali il piccolo imprenditore, ma lo definiva in modo diverso da come lo
definiva il codice civile. E quindi se la definizione del cc poteva essere utilizzata per le esenzioni previste dal codice
civile, che in origine erano ad esempio l’esenzione dall’iscrizione dal registro delle imprese, ma di sicuro questa
regola non poteva essere applicabile ai fini dell’esenzione dal fallimento perché ai fini dell’esenzione del fallimento
e delle procedure concorsuali bisognava utilizzare l’altra definizione prevista dalla legge fallimentare, definizione
che a sua volta si è evoluta, come si è evoluta la disciplina del diritto fallimentare, già con la riforma del 2007 in
cui spariva il riferimento esplicito al piccolo imprenditore e si individuava una fattispecie di impresa minore che
veniva esonerata dalle procedure delle norme sulle procedure concorsuali, ma era un definizione basata
comunque sulla rilevanza di indici dimensionali, ma al di là di criteri di selezione vaghi (come il criterio della
prevalenza del cc) questa volta la legge fallimentare riformata nel 2007 utilizzava dei criteri e dei parametri
quantitativi, dando così maggiore certezza all’inquadramento della fattispecie: l’impresa minore veniva
individuata in quell’impresa che dimostrava il possesso congiunto di 3 requisiti sui profili dimensionali: attivo
patrimoniale che non doveva superare una certa soglia, ai ricavi lordi, che non dovevano superare una certa soglia,
all’indebitamento che non doveva superare una certa soglia. Questa tecnica di individuazione dell’impresa di
minori dimensioni, esonerata dall’applicazione della disciplina delle procedure concorsuali, è una tecnica che
persiste nel sistema, e quindi anche a seguito della intera riforma dell’intero sistema delle procedure concorsuali
introdotto dal nuovo codice della crisi, troveremo di nuovo una disciplina di questo tipo e una fattispecie descritta
secondo questi criteri, questa volta specificamente denominata “impresa minore” che di nuovo fa riferimento a
dei limiti quantitativi attinenti l’attivo patrimoniale che non deve superare i 300 000 euro nei tre esercizi
precedenti; ai ricavi che non possono superare i 300 000 nei tre esercizi precedenti e all’ammontare dei debiti che
non devono superare i 500 000 euro. Questi valori devono sussistere congiuntamente quindi sono delle soglie
dimensionali che NON debbono essere superati perché si possa stare nella fattispecie di impresa minore e quindi
ricevere un’applicazione speciale della disciplina delle procedure concorsuali, resta la esonero dell’impresa minore
dall’applicazione della disciplina della liquidazione giudiziale, si applica una disciplina semplificata per la gestione
della crisi dell’impresa minore, c’è l’accesso alla possibilità di soluzioni concordatarie, volontarie, di gestione della
crisi nelle varie forme, ma comunque c’è una disciplina ad hoc per la gestione della crisi dell’impresa minore.
Quindi resta comunque una differenza di trattamento anche sul fronte delle norme in tema di procedure
concorsuali. L’elemento dimensionale è un elemento ormai sempre più considerato dal legislatore
nell’applicazione delle diverse disciplina, quindi oltre alla nozione di piccolo imprenditore (2083 cc), abbiamo la
fattispecie dell’impresa minore (ex lege fallimentare, che oggi è il codice della crisi, che giustifica l’applicazione di
altre norme del codice della crisi semplificate per gestire la crisi dell’impresa minore)e accanto a queste due
fattispecie ne abbiamo un’altra che è la fattispecie delle piccole medie-imprese, una fattispecie che nasce a livello
europeo (e tramite direttive, raccomandazioni eccetera è entrata nel nostro ordinamento) e che va a fondare
l’applicazione alle imprese piccole e medie di una serie di disposizioni che non sono strettamente attinenti al
diritto commerciale, ma sono norme agevolative (ex. sovvenzioni, sgravi, incentivi ad esempio per imprese medio-
piccole innovative), queste disposizioni valorizzano l’elemento dimensionale nella misura in cui destinano speciali
provvidenze alle imprese che non hanno le caratteristiche della grande impresa. In particolare la definizione
europea distingue nelle PMI (piccole medie-imprese) e considera:
-media, un’impresa che occupa meno di 250 persone e realizza un fatturato annuo che non supera i 50 milioni di
euro o il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di euro;
-mentre si considera una piccola impresa, un’impresa che occupa meno di 50 persone e realizza un fatturato o in
alternativa un totale di bilancio annuo non superiore ai 10 milioni di euro;
-è infine una micro-impresa un’impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato/totale di bilancio
annuo non superiore a 2 milioni di euro.
Criteri dimensionali molto articolati e diversi da quelli del cc e da quelli della legge fallimentare, per esempio quelli
europei introducono anche il requisito degli occupati (numero degli occupati).
L’altro tema è la fattispecie dell’impresa artigiana, che non sempre è una piccola impresa, nonostante sia
richiamata nella formula di cui all’art.2083 cc e le considerazioni che ci farà confermano la marginalità di quella
tipologia analitica basata su coltivatori del fondo, piccoli commercianti e artigiani. Questo perché nel diritto non
dobbiamo utilizzare significati dell’uso comune (ex artigiano: pensiamo al lavoratore su piccola scala, che produce
su specificità eccetera), ma noi dobbiamo ricercare il significato tecnico che solo le norme ci rivelano e qui
incorriamo in qualche incertezza, perché esiste una legge degli anni ’80 che è una legge quadro sull’artigianato
che con finalità speciali (di fornire supporto ad imprese piccole e per candidarle a sistemi di provvidenza, eccetera)
ha definito la categoria delle imprese artigiane con criteri che non sembrano quadrare troppo con i criteri della
prevalenza del lavoro proprio su gli altri fattori della produzione, perché ai sensi della legge quadro rientrano nella
nozione di artigiano anche figure che operano in contesti in cui i parametri dimensionali sono importanti, ad
esempio viene considerata impresa artigiana anche quella che, in certi settori, può avere fino a 40 dipendenti e
quindi è chiaro che se un’impresa, ai sensi della legge quadro sull’artigianato, e ai fini di ottenere qui benefici di
prima del diritto speciale (sgravi, esenzioni )è un’impresa che può arrivare ad avere fino a 40 dipendenti è ben
difficile che in tale impresa trovi espressione quel criterio di prevalenza (art.2083 cc) o ai fini dell’applicazione della
legge fallimentare che si applichino i parametri di cui all’art.1 della legge fallimentare, codice della crisi. Quindi la
conclusione è che quando si parla di artigiano bisogna stare attenti: ai fini dell’applicazione della legge quadro
dell’artigianato varrà la definizione della legge quadro, laddove andiamo ad applicare l’art.2083 cc qui, tale articolo
si applicherà solo nella misura in cui l’imprenditore, rispetti il criterio della prevalenza del lavoro proprio e degli
altri componenti della famiglia sugli altri fattori della produzione.
L’ultimo tema che affrontiamo oggi ai fini della selezione delle regole applicabili all’imprenditore è un tema che
non riguarda ne il profilo dimensionale, ne il criterio dell’attività svolta dall’imprenditore. L’altro elemento
scriminante è dato dalla natura pubblica del soggetto che svolge attività d’impresa, l’abbiamo vista quando
abbiamo parlato di economia mista. Anche qui, laddove siamo di fronte a enti pubblici che svolgono attività
d’impresa, alcune disposizioni che si applicano all’imprenditore privato non trovano applicazione. La prima
disposizione che ci interessa è quella di cui all’art. 2221 del codice civile, che sarà abrogato dal codice della crisi,
ma è comunque confermato all’interno del codice della crisi. Queste normative di riforma abrogano una
disposizione, ma poi la riprendono al loro interno, in ogni caso il risultato di questa operazione è che in ogni caso
agli enti pubblici che svolgono attività d’impresa non si applicheranno le norme del codice della crisi perché la loro
insolvenza è regolata da discipline speciali, in particolare da discipline di stampo pubblicistico, amministricistico
(liquidazione coatta amministrativa). Quindi c’è un procedimento di gestione della crisi, ma non è la disciplina
comune del diritto delle procedure concorsuali. Gli enti pubblici che svolgono invece attività d’impresa e quindi
gli enti pubblici economici sono invece obbligati all’iscrizione nel registro delle imprese, non (?)lo sono enti pubblici
diversi, gli enti territoriali (comune, province eccetera) che rispondono alla fattispecie impresa. Perché queste
norme sono state da tenere in considerazione? Perché l’impresa pubblica è stata oggetto di attenzione anche del
legislatore, perché il fenomeno della gestione pubblica di attività d’impresa è un fenomeno che ha avuto molta
espressione nell’economia del nostro paese nei decenni passati, dagli anni ’50 fino agli anni ’90, c’è stata una
importanza forte dell’impresa pubblica nel nostro paese, perché determinati settori delle attività economiche (ex.
trasporti, energia eccetera) erano settori completamente in mano pubblica, c’era stata una nazionalizzazione delle
imprese operanti nel settore dell’energia elettrica (ex. creato ENEL che con un procedimento di esproprio delle
imprese operanti in quel settore aveva trasferito le aziende private in mano pubblica, dietro indennizzo e
obbligando tali imprese private a cambiare oggetto sociale). Ma la impresa pubblica in Italia aveva una storia
antica, perché già nel periodo fascista con la costituzione dell’IRI (istituto per la ricostruzione industriale) nato
dopo la prima guerra mondiale e successivamente rafforzato con nuovo vigore nel periodo post-bellico della
seconda guerra mondiale, destinato a recuperare le imprese in crisi e a operare in quei settori nei quali la
ricostruzione del paese era necessaria a causa della guerra. La crisi del ’29 poi aveva travolto ulteriori attività
economiche (banche eccetera) e lì l’IRI aveva rappresentato la soluzione di salvataggio di queste imprese per
impedirne la loro risoluzione, aveva infatti recuperato le attività di queste imprese acquisendo la titolarità dei titoli
rappresentativi delle imprese stesse. Quindi l’IRI si era ritrovato nella titolarità del capitale di molte ex imprese, in
vari settori, e quindi nel proprio patrimonio si era ritrovato le partecipazioni in queste imprese che così venivano
salvate e nuovamente gestite dalla mano pubblica. Inoltre, oltre all’IRI, erano stati creati altri enti pubblici che si
chiamavano enti pubblici economici, ed erano appunto enti di vertice, di questo sistema delle partecipazioni
statale, al vertice c’erano questi enti pubblici economici, che erano soggetti di diritto pubblico, detentori di
partecipazioni del capitale d’imprese private e ancora strutturate nelle forme di società di capitali. In pratica l’ente
pubblico era la holding che controllava direttamente e non altre imprese, in settori diversi, e tanto era complesso
in quegli anni (50/60)questo sistema di partecipazione pubblica nell’economia italiana che addirittura era stato
istituito un ministero ad hoc, che era il ministero delle partecipazioni statali. Come lo stato, era stato investito di
questo meccanismo delle partecipazioni, così anche enti pubblici minori, enti territoriali. Questi enti pubblici
economici (IRI,ENI)erano holding pubbliche, ma c’erano anche tanti enti direttamente operativi (ex. aziende
autonome). Tutto questo sistema rappresentava una fetta importante dell’economia italiana e non solo, alla mano
pubblica erano state affidate, attraverso un regime di monopolio legale, che impediva ai privati di esercitare
l’attività in determinati settori, tutte quelle attività che riguardavano interessi riguardanti beni pubblici essenziali
(ex. trasporti). Tutto questo sistema di partecipazione dello stato e degli enti pubblici in settori delle attività
economiche è stato piano piano avviato verso lo smantellamento (metà anni 90) quando sono subentrate nuove
scelte politiche, e quindi ci si è avviati verso una progressiva smobilitazione di queste partecipazioni di imprese
private. E si è avviato il processo di privatizzazione di molte attività economiche in mano pubblica, perché l’Italia
ha fatto così, per due motivi: l’idea che la gestione privatistica fosse una gestione più efficiente; l’idea che l’impresa
potesse prosperare solo se inserita in un sistema competitivo reale, che ovviamente è incompatibile con un regime
di monopolio e anche con un regime in cui le logiche di gestione erano strettamente di carattere politico. Dall’altro
lato la privatizzazione di questi enti offriva allo stato un’opportunità di incasso, attraverso la cessione di queste
partecipazioni. Quindi buona parte delle attività vengono liberalizzate (cessa il monopolio legale), si trasformano
in s.p.a, si aprono alla concorrenza, vengono cedute le azioni che erano in mano pubblico. Questo processo si
svolge intorno alla metà degli anni ’90,ma non ha visto lo stato uscire completamente dalle attività di impresa
privata, infatti lo stato conserva partecipazioni di tante imprese privatizzate e liberalizzate. All’inizio si è
conservato la cosiddetta golden share, oggi si parla di golden power, c’è una legge recente che regola i poteri
speciali dello stato che partecipa ancora alle attività private, ma poi soprattutto si è sistematizzata con il testo
unico sulle società partecipate.
Lezione 8: registro delle imprese e scritture contabili
La ricostruzione della fattispecie di impresa e delle fattispecie speciali di piccolo imprenditore, imprenditore
agricolo, imprenditore commerciale, come dicevamo, sono funzionali all'applicazione delle norme che vanno a
governare queste attività e queste figure, un'applicazione selettiva, un'applicazione modulare, se così si può dire,
sul presupposto che storicamente, come vi accennavo, alcune di queste fattispecie, in particolare la fattispecie di
piccolo imprenditore e di impresa minore, come adesso definita nel nella disciplina delle procedure concorsuali,
ed imprenditore agricolo, erano funzionali soprattutto ad attivare una regola di esenzione dall' applicazione delle
disposizioni previste per l’ imprenditore commerciale medio grande. Il sistema nel frattempo, e quindi dal varo
del codice civile del 1942, in cui questo meccanismo era previsto e regolato, si è in realtà modificato, vi è stata
un’evoluzione consistente che in parte ha anche cambiato le caratteristiche di questa tecnica di selezione delle
norme applicabili: perché se in passato per alcune fattispecie di imprenditore (piccolo imprenditore e
imprenditore agricolo) vigeva un regime di esenzione rigorosa dall' applicazione di alcune disposizioni (per
esempio il piccolo imprenditore storicamente era esonerato da alcuni adempimenti :di iscrizione nel registro delle
imprese e di tenuta delle scritture contabili , era esentato soprattutto dall' applicazione della disciplina delle
procedure concorsuali, quindi non era soggetto a fallimento, e stessa cosa poteva dirsi per l’ imprenditore agricolo)
questo approccio si è lentamente modificato dando vita a un sistema che mitiga, in qualche modo, l’ esenzione
assoluta dall' applicazione di certe regole e tuttavia modula l'applicazione di queste regole in relazione alle
caratteristiche dell’imprenditore. Quindi al momento avremo più che dei meccanismi di esenzione che si ci sono
ancora, ma sono più circoscritti che in passato, avremo un sistema di applicazione differenziata della disciplina
dello statuto cosiddetto dell'imprenditore e in funzione delle caratteristiche dimensionali e qualitative dell'attività
d'impresa. Quindi quando parliamo di statuto dell'imprenditore in realtà parliamo di un insieme di disposizioni,
alcune delle quali si applicano a tutti gli imprenditori, pensiamo ad esempio le norme in materia di azienda, che
vedremo nella prossima lezione,in modo più particolareggiato, alle disposizioni in tema di tutela dell'imprenditore
dalla concorrenza sleale, che si applica a tutti gli imprenditori, e fanno parte tuttavia di questo set di disposizioni
anche norme che si applicano soltanto all’imprenditore medio-grande e di norme che si applicano invece soltanto
agli imprenditori di minori dimensioni (il piccolo imprenditore e l'impresa minore) e all’ imprenditore agricolo.
Ricostruiremo questo sistema, le sue regole, i suoi limiti di applicazione di questa applicazione differenziata nel
corso di questa lezione. Partiamo proprio in questa prospettiva da un esame sintetico di una disciplina, che in
realtà esorbita dal perimetro del diritto commerciale in senso stretto, ne fa parte, ma è anche dal punto di vista
scientifico accademico oggetto di insegnamento separato, quello che si chiamava un tempo diritto fallimentare
oggi si chiamerà il diritto delle procedure concorsuali ,ma perché come vi accennavo il codice della crisi e poi
espunto anche dal lessico di questa disciplina la parola fallimento e quindi il conseguente aggettivo fallimentare,
e quindi si tratta di disposizioni che studierete più approfonditamente del corso dedicato alle procedure
concorsuali,mentre noi ci occuperemo più approfonditamente delle norme civilistiche che si applicano
all’imprenditore; un cenno però all'applicazione delle norme del diritto delle procedure concorsuali va fatto
perché innanzitutto questo set di disposizioni è stato tradizionalmente quello più importante in relazione al tema
dell’applicazione alle diverse fattispecie di imprenditore e quindi capire se si fosse di fronte ad una impresa o no,
se quel soggetto fosse un imprenditore o ad esempio un professionista intellettuale, capire se quel soggetto fosse
un piccolo imprenditore, un imprenditore medio grande, fosse un imprenditore agricolo o imprenditore
commerciale era importante, sicuramente per gli adempimenti previsti dal codice civile per l'applicazione della
disciplina dell’azienda e via dicendo, ma soprattutto ,vista l'importanza di queste disposizioni, per capire se
l'operatore economico che stavamo esaminando nel caso di specie fosse no soggetto a quello che si chiamava un
tempo fallimento, alla disciplina dell’insieme delle procedure concorsuali, sul presupposto che col meccanismo di
esenzione che vigeva precedentemente, l’ imprenditore agricolo non sarebbe fallito, il piccolo imprenditore non
sarebbe fallito, il professionista intellettuale non sarebbe fallito. Questo meccanismo di esenzioni drastica di
alcune fattispecie di attività economiche dall’assoggettamento al fallimento e alle ulteriori procedure concorsuali,
si è via via stemperato, anche qui si approda, come vi dicevo in apertura ,ad un’applicazione differenziata che
coinvolge un po' però tutte le categorie di operatori economici e si è approdati a questo risultato sulla scorta di
alcune linee di tendenza e riflessioni che hanno connotato l'evoluzione del diritto delle procedure concorsuali
negli ultimi decenni :quindi dal 1942 che è data anche della nascita della vecchia legge fallimentare ,il decreto
legislativo 267 del ‘42 che è la originaria disciplina del fallimento, che è la disciplina collaterale alle norme del
codice civile, disciplina speciale che ha visto del tempo vari interventi di riforma, subito tanti interventi di riforma,
il più recente è quello che è approdato alla creazione del cosiddetto codice della crisi, che vi ho più volte nominato,
che sta per entrare in vigore a breve e che riforma tutto il sistema, ma già prima di arrivare a questa riforma ultima
più recente, la disciplina del fallimento era stata riformata all'insegna di alcuni obiettivi generali : da un lato quello
di valorizzare e favorire in modo più ampio, rispetto alle originarie previsioni della legge fallimentare, le soluzioni
“cosiddette negoziali” o “concordate” della crisi di impresa, della sua insolvenza, ma concordate con chi?
concordate con il ceto dei creditori, quando l'impresa va in crisi il conflitto di interessi o comunque gli interessi da
regolare nel rapporto con l’imprenditore, sono gli interessi del ceto creditorio, dei creditori, sul presupposto che
si ha insolvenza o crisi (laddove facciamo un piccolo passo indietro rispetto all’insolvenza), in quanto le situazione
di crisi è la situazione in cui vi è un forte rischio che l’ imprenditore versi, a breve, in una situazione di insolvenza
e quindi sia in condizione di non adempiere regolarmente alle obbligazioni contratte, di adempiere quindi
regolarmente i debiti che ha assunto nell’esercizio della sua attività, quindi il suo patrimonio diventa incapiente,
la sua cosiddetta capacità assolutoria, la capacità anche di ricevere credito a condizioni accettabili per poter
superare una momentanea difficoltà, nella situazione di insolvenza svanisce e quindi bisogna regolare i rapporti
in essere con i creditori. E la disciplina fallimentare tradizionalmente affidava al controllo giurisdizionale e a
istituzioni specifiche questo compito di ricostruzione dell’attivo, liquidazione e pagamento dei creditori, ma
prevedeva già, nella forma del concordato preventivo, delle soluzioni di gestione della crisi basate sull’accordo
con i creditori, queste soluzioni, nelle riforme successive, sono state ulteriormente sviluppate, sono state previste
anche delle soluzioni stragiudiziali e quindi il debitore poteva negoziare liberamente, privatamente con i suoi
creditori, e sono state previste tante formule alternative in modo da ampliare la platea delle opportunità fornite
all’imprenditore di negoziare la gestione della crisi con i suoi creditori. L’altro orientamento che ha guidato queste
riforme è stato quello di individuare strumenti capaci di conservare in vita l’organizzazione aziendale, è chiaro che
l’applicazione di soluzioni di liquidazione dell’impresa per la gestione della crisi (quelle alle quali si pensa prima:
liquidare tutto quello può e pagare i debiti), a questo scenario che può approdare alla soluzione liquidatoria, si
affiancano delle opzioni di gestione della crisi che favoriscono la permanenza in vita dell’organizzazione, anche
magari attraverso la cessione a un nuovo proprietario, ma che evitano la disgregazione dell’impresa. Perché ogni
liquidazione dell’impresa genera ricadute sia sul sistema economico, sia sul sistema sociale ( cessano i rapporti di
lavoro, cessano i rapporti contrattuali con i fornitori, eccetera) quindi dalla originaria concezione del fallimento,
quindi di quella disciplina che quando l’imprenditore è in difficoltà assolutoria fa scattare il controllo sulla sua
gestione (spossessamento) tutto passa negli organi di questa procedura giudiziale, il curatore in particolare, che
liquiderà l’attivo della impresa e pagherà i suoi creditori, ecco da questa originaria concezione del fallimento, si
passa a una concezione rinnovata che mette sul piatto del ceto creditorio e degli operatori una serie di opzioni
nuove finalizzate a:
-valorizzare la gestione informale/negoziale che proprio perché tale genera minori costi, minori adempimenti
burocratici, minore rigidità, quindi può risultare più efficiente;
-a favorire soluzioni di gestione della crisi che consentano la sopravvivenza dell’organizzazione imprenditoriale
attraverso varie formule;
questa riflessione ha portato anche ad un altro ulteriore filone di sviluppo della normativa e cioè che è opportuno
valutare l’utilità di applicare delle regole alla liquidazione e alla gestione (negoziale della crisi o alla gestione non
negoziale, ma finalizzata alla conservazione in vita della attività economica della fattispecie) ecco estendere tutto
questo set di regole anche ad operatori economici che non siano imprenditori, e che non siano solo imprenditori
commerciali medio-grandi, quindi dettare regole semplificate di gestione della crisi (nelle sue varie formule:
liquidatoria, non liquidatoria, conservativa, negoziale eccetera) anche per operatori economici diversi
dall’imprenditore commerciale medio-grande come in origine. Quindi il codice della crisi contiene oggi anche delle
regole che compongono una disciplina semplificata di gestione della crisi, per l’imprenditore minore, agricolo, per
il professionista intellettuale e per il consumatore. Quindi il sovra indebitamento (incapacità di pagare
regolarmente i debiti contratti) sulla base del codice della crisi riceve regole a tutti i livelli (con regole differenziate
per ogni categoria, ex. per l’imprenditore agricolo o piccolo).
Venendo adesso alle norme civiliste, anche qui possiamo essere certi di aver assistito a un fenomeno simile a
quello di prima, se consideriamo “le norme in tema di pubblicità d’impresa”, cioè le norme che riguardano obblighi
di informazione al pubblico che alcuni soggetti devono rispettare con riguardo a determinate operazioni o in certe
situazioni. Il codice civile regola questi adempimenti, per quel che riguarda l’impresa queste discipline partono da
una disciplina di base comune a tutti gli imprenditori, in origine solo per l’imprenditore medio-grande, adesso
estese in forma semplificata anche al piccolo imprenditore e imprenditore agricolo, quindi regole di base e poi
man mano che l’organizzazione d’impresa si struttura, cresce eccetera questi adempimenti pubblicitari si
struttureranno in regole sofisticate che vedremo meglio. Ma partendo dalle regole di base il loro nucleo originario
sta nel cc in quelle disposizioni che governano la prima manifestazione esterna a cui l’impresa è soggetto, ovvero
l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, che è un archivio che raccoglie le informazioni relative all’esistenza
dell’impresa e ad alcuni suoi atti, previsto originariamente dal cc, per tanti anni non attuato, ma con una riforma
nel 1993 viene istituito, affidato alle camere di commercio, soggetto a cura e vigilanza giudiziaria (del cosiddetto
giudice del registro)in cui sono obbligate a iscriversi alcuni imprenditori. Cosa ci dicono le norme del cc originarie?
-Abbiamo visto l’art.2195, che parla dell’imprenditore commerciale e dice che deve iscriversi al registro delle
imprese,
-Art.2200: “sono soggette all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese le società costituite secondo uno dei
tipi regolati dai capi terzo e seguenti del titolo V, e le società cooperative, anche se non esercitano attività
commerciale”, quindi attenzione perché l’imprenditore individuale che esercita attività commerciale deve
iscriversi nel registro, ma anche tutte le società di persone e di capitali (titolo V)per il solo fatto stesso di rivestire
la forma societaria, anche se esercitano un’attività non commerciale (ex. agricola);
-Art.2201: “gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo principale un’attività commerciale, sono soggetti
all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese”, quindi questo obbligo grava anche sui cosiddetti enti pubblici
economici, quindi su quei soggetti giuridici che non hanno la forma di società o enti di diritto privato;
-Art.2202: “non sono soggetti all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese i piccoli imprenditori”, quindi c’è
un’esenzione per i piccoli imprenditori.
Se noi tiriamo le somme vediamo che la esenzione vale solo per piccolo imprenditore e imprenditore agricolo, ma
il sistema normativo anche qui si è evoluto, perché la disciplina del registro delle imprese che è sopravvenuta dopo
anni dal varo del cc, è in realtà esteso, questo obbligo di iscrizione, in sezioni speciali, per TUTTI gli imprenditori,
quindi anche quello agricolo e il piccolo imprenditore e anche per le società di persona (si era dimenticata di dirci
che da questo elenco di società obbligate a iscriversi nel registro delle imprese, è fatta salva la società di persone),
ma da questa evoluzione anche le società di persone si devono iscrivere.
Quali sono gli effetti dell’iscrizione nel registro delle imprese? L’iscrizione, nella sezione generale, del registro delle
imprese ha gli effetti della pubblicità dichiarativa, ma quando l’adempimento di un obbligo di pubblicità ha
efficacia dichiarativa? Quando consente a chi ha compiuto questo adempimento di opporre ai terzi il suo
contenuto, quindi genera la pubblicità dichiarativa una sorta di presunzione legale di conoscibilità di un fatto, in
capo a coloro che rappresentano il pubblico. L’imprenditore quindi potrà sempre sostenere che l’atto era al terzo
noto. L’iscrizione, nella sezione speciale, del registro delle imprese, ha solo funzione informativa, si tratta di
“pubblicità notizia”, anche qui con alcune eccezioni, una legge del 2001 infatti per imprese agricole e per società
semplici che esercitano attività agricola, ha stabilito che gli effetti dell’iscrizione delle imprese e degli atti hanno
la stessa efficacia dichiarativa che hanno le stesse iscrizioni nella sezione generale del registro. Quindi anche con
riguardo a questo meccanismo, c’è una modularità delle regole, obblighi e degli effetti. C’è un sistema che ancora
risponde a quel principio di esenzione per imprese diverse da quella commerciale medio-grande, ma non si parla
più di esenzione, ma di attenuazione.
Altro adempimento importante per l’imprenditore è quello che riguarda la tenuta delle scritture contabili, regolata
da art. 2214 e ss del cc e poi anche da alcune norme in materia di prova degli atti. La disciplina in tema di scritture
contabili ci indica i libri obbligatori per l’imprenditore e ci dice che l’imprenditore che esercita attività commerciale
deve tenere libro giornale e libro degli inventari (IMPORTANTE: LE SCRITTURE CONTABILI CIVILISTICHE SONO
OBBLIGATORIE SOLO PER L’IMPRENDITORE COMMERCIALE MEDIO-GRANDE)anche se ormai anche imprenditore
agricolo eccetera, per ragioni fiscali o altre, devono tenere scritture analoghe.
Cosa sono il libro giornale e libro degli inventari?
-libro giornale è il libro che riporta le operazioni che vengono periodicamente svolte, giornalmente svolte;
-libro degli inventari è invece un libro che contiene (art.2217 cc: comma 1: l’inventario deve redigersi all’inizio
dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno, e deve contenere l’indicazione e la valutazione delle
attività e delle passività relative all’impresa, nonché delle attività e passività dell’imprenditore estranee alla
medesima). Tale libro deve riflettere la situazione patrimoniale dell’impresa, deve contenere l’indicazione delle
attività e delle passività. Laddove si tratti di imprenditore individuale deve contenere anche attività e passività
personali dell’imprenditore, in quanto quando c’è impresa individuale non c’è separazione patrimoniale. Nelle
società di parla invece di autonomia patrimoniale. Questa norma ci dice anche un elemento caratteristico delle
vita dell’impresa che è quello che fa riferimento a un parametro temporale specifico (all’inizio dell’esercizio …)
l’esercizio è l’arco temporale, che corrisponde all’anno solare, che può anche non iniziare il 1 gennaio, ma può
iniziare anche successivamente alla durata di un anno, ma è il ciclo di vita dell’impresa (ex. bilancio di esercizio)
l’esercizio dura un anno, di solito finisce il 31 dicembre, l’esercizio è l’arco temporale di vita tipico dell’impresa e
la cadenza degli adempimenti dell’impresa si misura sulla base della durata dell’esercizio, e non sulla base
dell’anno solare. Comma 2: “L’inventario si chiude con bilancio …”, si chiede all’imprenditore di chiudere
l’inventario con il bilancio (documenta che rappresenta il patrimonio dell’imprenditore), affiancato dal conto dei
ricavi e dei costi (entrate e uscite), il bilancio, secondo questa disciplina, deve redigersi secondo i criteri stabiliti
per i bilanci delle società per azioni in quanto applicabili. L’imprenditore individuale deve fare cosi, e viene anche
il dubbio che sebbene il legislatore parli di bilancio delle s.p.a forse l’obbligo si debba estendere anche ad altre
regole, che nella disciplina delle s.p.a, governano la redazione del bilancio (sono gli schemi di bilancio). Il risultato
di ciò è che dal punto di vista operativo, l’interpretazione più prudente, che viene poi in realtà adottata è quella
di redigere il bilancio della disciplina individuale rispettando tutti i criteri che la disciplina che governa la redazione
dei bilanci delle s.p.a prevede.
Le scritture contabili dell’imprenditore devono essere tenute correttamente (art.2215 ccc),libri contabili numerati
progressivamente, bollati, tenuti eccetera, questa regola di correttezza delle scritture contabili porta anche,
compresi gli obblighi precedenti art 2214 cc, oltre alla redazione di queste scritture, c’è anche un obbligo di
conservazione della documentazione attinente a queste scritture (documentazione giustificativa) cioè copie di
fatture eccetera e inoltre c’è l’art 2215 bis che regola la documentazione informatica (modalità di conservazione
di documenti contabili informatici). Tutte queste regole danno un vantaggio all’imprenditore, perché ai sensi
dell’art. 2709 cc (disciplina delle prove) NEI RAPPORTI TRA IMPRENDITORI, si assegna alle scritture contabili
regolarmente tenute un’efficacia probatoria insolita nel sistema, perché le scritture contabili regolarmente tenute
possono anche far prova A FAVORE dell’imprenditore. Questa è una efficacia insolita della prova, perché la regola
generale è che un documento prodotto da un soggetto faccia normalmente prova contro di lui. Questo perché si
ritiene che le scritture contabili trovano sempre una corrispondenza nei rapporti tra imprenditori (quindi una
corrispondenza anche nell’altro imprenditore). Nei rapporti in cui ci sia necessità di esaminare/acquisire a fini
probatori le scritture contabili, queste scritture possono essere oggetto di disposizioni del giudice (esibizione
d’ufficio chiesta dal giudice oppure la comunicazione integrale di tutte le scritture contabili dell’imprenditore,
chiesta, in casi gravi ,dal giudice ). Per questo motivo gli adempimenti di correttezza ecc sono importanti, perché
se l’impresa è una società l’omissione di questi adempimenti dà luogo a sanzioni addirittura penali (ex. falso in
bilancio per le società di capitali),ma anche nel caso dell’imprenditore individuale o impresa minore gli obblighi
derivati dalla tenuta delle scritture contabili sono norme importanti, perché nel processo l’efficacia probatoria
delle scritture contabili ha un ruolo particolare.
Lezione 9: ausiliari dell’imprenditore e azienda
Abbiamo visto che molte volte l’attività d’impresa non necessita di grossa organizzazione (persone e mezzi), ma
nella maggior parte dei casi tuttavia un’organizzazione più o meno complessa è presente, e in particolare le risorse
umane, collaboratori dell’imprenditore, sono elemento centrale. Le risorse umane possono lavorare a vario titolo
(dipendenti, ma l’impresa si avvale anche di personale esterno, come i collaboratori fornitori, consulenti). Tra
queste figure di collaboratori dell’imprenditore ci sono figure particolari di cui si occupa il cc, che sono dipendenti
dell’impresa, ma sono figure di cui il cc si occupa perché essendo collocate al vertice della gerarchia aziendale,
sono dotati di poteri particolari rilevanti anche nel rapporto che l’impresa ha con i terzi (clienti, fornitori,
controparti eccetera). E per questi soggetti il cc ha previsto una disciplina vigente, che regola i poteri che sono loro
attribuiti di compiere atti vincolanti per il titolare dell’impresa, sono la figura dell’istitore, procuratore e dei
commessi. Art. 2203 e ss di occupano di ciò e siamo nell’ambito dei temi del conferimento dei poteri
rappresentativi, poteri attraverso i quali si consente ad un altro soggetto di compiere atti in nome e per conto del
rappresentato, atti vincolanti per il rappresentato, questi sono atti vincolanti nei limiti di quel negozio tipico della
procura o delega. Nella rappresentanza di diritto comune (1386 e ss, istituto del mandato eccetera) abbiamo una
disciplina, ma il conferimento di poteri rappresentativi nell’esercizio dell’impresa è regolato da norme speciali
perché si può anche configurare come un potere rappresentativo esteso. La figura dell’institore (corrisponde al
direttore generale o a figure dirigenziali) ha poteri molto ampi di rappresentanza, per queste figure il legislatore
ha previsto disposizioni particolari per quel che riguarda il conferimento di poteri rappresentativi che entra nel
loro ambito, poi ci sono anche le figure dei procuratori e commessi, che sono figure di minor rilievo, ma per le
quali il legislatore prevede anche norme ad hoc.
-art.2203: “è institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale. La preposizione
può essere limitata all’esercizio di una sede secondaria o di un ramo particolare dell’impresa. Se sono preposti più
institori, questi possono agire disgiuntamente, salvo che nella procura sia diversamente disposto.” In questa
norma si individua la fattispecie, possono essere nominati più institori (che rispondono a diverse funzioni), ci
possono essere institori diversi per diverse sedi o a rami particolari. La norma più importante per comprendere la
tecnica del legislatore per ciò che riguarda i poteri rappresentativi dell’institore è la norma 2204 cc (poteri
dell’institore): “l’institore può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa a cui è preposto, salve le
limitazioni contenute nella procura. Tuttavia non può alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se non
è stato a ciò espressamente autorizzato. L’institore può stare in giudizio in nome del preponente per le
obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa a cui è preposto.”. Tale norma deroga alle
regole di diritto comune, infatti la prima parte del primo comma, dice che il negozio di conferimento di poteri, che
normalmente c’è sempre senò c’è il falsus procuràtor, questa regola generale di diritto comune per cui c’è potere
rappresentativo nella misura in cui c’è il conferimento di questo potere con un atto specifico (procura), potere
limitato dalla stessa procura, qui viene derogata perché si presume che l’institore abbia il potere rappresentativo
di compiere TUTTI gli atti dell’impresa a cui è preposto, quindi se di fatto un soggetto direttore generale di un
impresa svolga e sia formalmente institore e compia atti inerenti alla funzione cui è preposto, come assumere
decisioni strategiche eccetera, ecco qui, noi dobbiamo verificare che a questo soggetto, al di là della nomina della
funzione gestionale, sia stata conferita una procura, se la procura c’è ed è stata depositata nel registro delle
imprese, i poteri e i limiti, sarebbero nella procura stessa, ma se per caso questa procura non fosse stata conferita,
questo non vuol dire che il nostro direttore generale non ha poteri rappresentativi, perché la norma ce lo consente
e infatti ci dice che, anche se manca la procura, l’institore ha poteri rappresentativi estesi all’intero perimetro dei
poteri di gestione che lui ha, dell’impresa a cui è preposto. La finalità di questa disposizione è quella di sgravare i
terzi dall’onere di andare a verificare l’esistenza dei poteri rappresentativi, e quindi se il soggetto abbia il potere
di impegnare l’imprenditore, perché se costringessimo i terzi a fare ciò l’attività negoziale dell’impresa sarebbe
appesantita.
-art.2206 cc: (pubblicità della procura): “La procura con sottoscrizione del preponente autenticata deve essere
depositata per l’iscrizione presso il competente ufficio del registro delle imprese. In mancanza dell’iscrizione, la
rappresentanza si reputa generale e le limitazioni di essa non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le
conoscevano al momento della conclusione dell’affare”. La procura, ove sia stata conferita, deve essere
depositata…, abbiamo visto che le norme dell’institore si applicano SOLO ALL’IMPRESA COMMERCIALE.
Noi abbiamo vari casi possibili:
-procura non conferita: art. di prima
-procura conferita e deve essere depositata
-procura conferita, ma mai depositata, in questi casi la rappresentanza si reputa generale (come prima) e se, tale
procura, contenesse limitazioni, questi non sono opponibili ai terzi, quindi il risultato è che se l’imprenditore vuole
limitare i poteri rappresentativi di colui che è preposto a gestire un ramo, un settore eccetera, deve confezionare
e conferire una procura, ma la deve anche depositare e pubblicare, perché altrimenti tali limiti non sono opponibili
a terzi, a meno che non si prova che i terzi li conoscessero mediante altre fonti.
-art.2207: “gli atti con i quali viene successivamente limitata o revocata la procura devono essere depositati, per
l’iscrizione nel registro delle imprese, anche se la procura non fu pubblicata. In mancanza dell’iscrizione, le
limitazioni o la revoca non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della
conclusione dell’affare”. Questa norma specifica quella precedente e ci dice che anche se la procura non è stata
pubblicata, qualora il legislatore la volesse limitare deve farsi carico di iscrivere queste limitazioni nel registro delle
imprese, altrimenti non sono opponibili a terzi, salvo che non si prova la loro conoscenza.
Altra disposizione importante è l’art.2208: (responsabilità personale dell’institore): l’institore è personalmente
obbligato se omette di far conoscere al terzo che egli tratta per il preponente; tuttavia il terzo può agire anche
contro il preponente per gli atti compiuti dall’institore, che siano pertinenti all’esercizio dell’impresa a cui è
preposto. Questa fattispecie è particolare, è il caso in cui l’institore omette di far conoscere al terzo che egli tratta
per il preponente, questo potrebbe succedere quando l’institore (che è formalmente inserito all’interno
dell’impresa), quando c’è un soggetto che è investito di questo ruolo gestorio dell’impresa, di un suo ramo
eccetera, possono darsi due casi:
-procura ci sia, ma non si sia speso, da parte dell’institore, il nome del titolare, quindi non ci sia la formale
dichiarazione dell’institore che lui è, non solo formalmente preposto alla gestione, ma dotato di poteri
rappresentativi di compiere atti che il terzo sollecita; ma la procura può anche non esserci; cosa succede in questi
casi? Intanto l’institore è personalmente obbligato, immaginiamo che la procura non ci sia e l’institore abbia
omesso di dire che agisce in rappresentanza del preponente, ma ci sarà anche una responsabilità del titolare
dell’impresa, se si tratta di atti pertinenti all’esercizio dell’impresa.
Regole analoghe valgono anche per altri ausiliari dell’imprenditore che hanno poteri minori rispetto l’institore, si
tratta dei procuratori e dei commessi. Dei procuratori ci parla l’art.2209 cc che ci dice che i procuratori sono
ausiliari stabili dell’imprenditore, dotati di alcuni poteri rappresentativi, anche se non sono preposti a funzioni
dirigenziali, dell’impresa eccetera. A questi si applicano anche le disposizioni d cui all’art 2206 e 2207, cioè per
costoro, che hanno rapporti limitati, se l’imprenditore volesse modificare i limiti dei poteri rappresentativi
dovrebbe pubblicizzare i limiti nel registro delle imprese. Intanto bisogna iscrivere la procura, se non lo si fa, i limiti
presenti nella procura non sono applicabili al rapporto con il procuratore, così se la procura dovesse essere
modificata la modifica deve essere riportata e iscritta nel registro delle imprese altrimenti non è opponibile al
terzo che abbia trattato con il procuratore. I commessi sono figure ancora minori, e hanno funzioni di stipulare
contratti tipici, art.2210 cc : “se non ci sono limiti al potere rappresentativo formalmente previsto, ci sarà
possibilità di compiere tutti gli atti che ordinariamente rientrano nelle le operazioni di cui sono incaricati”. Quindi
il commesso x avrà un potere rappresentativo esteso a tutti questi atti giuridici, l’unica eccezione è che non
possono modificare liberamente le condizioni di contratto, salvo alcune modifiche di uso comune o salvo il caso
in cui siano stati autorizzati dal preponente.
Ultimo tema che rientra nella disciplina dell’impresa: abbiamo visto che la disciplina degli ausiliari
dell’imprenditore è con certezza applicabile solo alle imprese commerciali, anche perché storicamente questa
disciplina si aggancia alle norme in tema di iscrizione al registro delle imprese, un tempo a carico solo
dell’imprenditore commerciale. Mentre per l’azienda, la disciplina dell’azienda, l’applicazione alle diverse
categorie e tipologie di imprenditori è più variegata. La disciplina di base è al libro V del lavoro: art. 2555 e ss cc.
L’art.2555 contiene una definizione: “l’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio
dell’impresa”, si tratta dei beni strumentali che l’imprenditore ha organizzato stipulando contratti (contratti di
noleggio, fornitura eccetera), ma nell’azienda rientrano anche i rapporti che l’imprenditore ha instaurato per
l’esercizio dell’impresa (rapporti di lavoro eccetera), quindi l’azienda è un’universalità di beni e rapporti giuridici
che è l’elemento funzionale, questi beni sono legati da un vincolo funzionale. In questa prospettiva si distingue tra
3 fattispecie:
-imprenditore: titolare di attività d’impresa (persona fisica o giuridica)
-impresa: attività svolta dall’imprenditore
-azienda: complesso di beni strumentali, che ha una sua identità strumentale. Un tempo la si collocava nella
nozione civilistica della universalità di beni.
Come insieme autonomo e coordinato di beni l’azienda è concepita dal legislatore, che regola con norme speciali
la circolazione dell’azienda o di suoi rami (impresa: azienda come complesso, ma anche un ramo d’azienda, una
sotto azienda, un complesso di beni che ha una sua identità). Questa distinzione tra 3 fattispecie porta a
domandarsi se l’azienda possa vivere anche in mancanza di un imprenditore o in mancanza di un’attività d’impresa
e la risposta è Sì: questo complesso di beni può essere anche fermo per un certo periodo, questo non toglie però
che fino a quando loro conservino la loro identità funzionale (anche se si disgrega parzialmente)l’azienda possa
essere recuperata e rimessa in esercizio, magari con un altro imprenditore e nell’ambito di nuova attività. Mentre
è più difficile che ci sia imprenditore senza azienda. Quali sono le norme speciali sulla circolazione dell’azienda?
norme speciali perché se siamo di fronte alla cessione/trasferimento di beni aziendali, in mancanza di queste
disposizioni speciali avremmo dovuto applicare le norme che regolano il trasferimento dei singoli beni aziendali e
quindi ogni bene aziendale sarebbe diventato oggetto di un singolo atto di trasferimento, ma il legislatore proprio
per evitare: sia la disgregazione di questo insieme organizzato di asset aziendali (perché è opportuno far circolare
unitariamente l’azienda);sia per semplificare la circolazione di queste organizzazioni produttive ha dettato delle
regole speciali. Art.2556 cc: “per le imprese soggette a registrazione, (quindi sono solo le imprese commerciali), i
contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento della azienda, devono essere
provati per iscritto, salvo l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni, i
contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, devono essere depositati
per l’iscrizione nel registro delle imprese”. Con questa norma il legislatore ci dice che ci sono contratti che
legittimamente possono avere ad oggetto la circolazione dell’intera azienda, per i quali non è richiesto un requisito
di forma specifico, ma c’è un requisito di prova (per provare laddove ci fosse bisogno serve la prova scritta). Il
trasferimento di proprietà, ma anche quello del godimento, quindi anche, nel caso di affitto di azienda (contratto
tipico), vale la stessa regola. (l’azienda può essere oggetto anche di un contratto di affitto).
Art.2557 cc: divieto di concorrenza: “chi aliena l’azienda deve astenersi per il periodo di 5 anni dal trasferimento
dall’iniziare una nuova impresa, che per l’oggetto, ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela
dell’azienda ceduta. …”. Questa norma si applica anche all’usufrutto (come contratto civilistico) o affitto di
azienda, si applica per il periodo dell’usufrutto e dell’affitto lo stesso divieto di concorrenza in capo al cedente,
alienante, al proprietario. La ratio di questa disciplina è che sta circolando un bene produttivo, per garantire
l’acquirente di godere del cosiddetto avviamento (componente del valore aziendale, cioè la capacità dell’impresa
si sviluppare rapporti commerciali, fatturato, capacità di attrarre clientela) l’avviamento ha un valore economico,
questo va tutelato a favore dell’acquirente, usufruttuario o affittuario impedendo al cedente di compiere atti che
per l’ubicazione, per l’oggetto, per le modalità, eccetera possano sviare la clientela dell’azienda ceduta, possa
confondere i clienti dell’azienda ceduta. La durata però è limitata nel tempo. Questa regola si applica alle imprese
commerciali, ma anche alle aziende agricole per le attività connesse.
Altre regole sono previste per i contratti che fanno capo all’azienda ceduta e per i crediti e debiti che circolano
con la circolazione dell’azienda:
-contratti:art.2558 cc: “se non è pattuito diversamente l’acquirente della azienda subentra nei contratti stipulati
per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale”, anche qui si deroga alle regole generali
perché la disciplina comune in materia di cessione dei contratti prevede comunque il consenso del contraente
ceduto, mentre qui c’è un automatismo nella successione del contratto, in capo all’acquirente che viene obbligato
a rimanere parte dei contratti che erano in essere nell’azienda ceduta (che non abbiano carattere personale ) e
viene data una possibilità al terzo contraente di liberarsi dal vincolo per una giusta causa.
-anche i crediti relativi all’azienda ceduta circolano in modo diverso dalla circolazione dei crediti di diritto comune
(si richiede che il trasferimento sia notificato al debitore) , ma nel caso aziendale posso evitare di farlo, quindi il
debitore sarà chiamato a pagare al nuovo titolare del credito anche se questa cessione non gli è stata notificata o
lui non l’ha accettata, è però liberato se, in buona fede, paga all’alienante.
-per i debiti relativi all’azienda ceduta qui c’è una solidarietà passiva tra acquirente e cedente a certe condizioni:
l’alienante non è liberato dai debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento se non
risulta che i creditori vi hanno consentito; nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti
suddetti anche l’acquirente dell’azienda se si risulta dai libri contabili obbligatori. Qui c’è un doppio regime:
1.regime: si applica a tutte le aziende (anche a quella agricola) ed è un regime di protezione per le controparti
dell’impresa: l’alienante non è liberato dai debiti, che esistevano prima della cessione, a meno che non ci sia un
accordo con i creditori, perché l’acquirente potrebbe essere un soggetto meno solvibile e quindi i creditori
potrebbero non volerlo.
2.regime: quando l’azienda è commerciale, risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda se si risulta
dai libri contabili obbligatori. Qui c’è una responsabilità, che si aggiunge per i vecchi debiti, di cui sarà responsabile
l’acquirente dell’azienda se risulta dai libri contabili obbligatori. Impresa commerciale=obbligo di tenere scritture
contabili che informano sui debiti e l’acquirente può consultarli e questo facilita il sapere dell’acquirente.
Lezione 10: riflessioni di sintesi sull’impresa e cenni introduttivi sul contratto di società
Prima parte del corso: impresa
Seconda parte: diritto delle società
Riflessioni generali di commento alla disciplina descritta: quello che abbiamo visto è il sistema di base del diritto
dell’impresa, ma queste disposizioni sono destinate a specificarsi in relazioni alle caratteristiche dell’impresa (ex.
impresa collettiva) inoltre il sistema del diritto dell’impresa è un sistema che dalla sua nascita è caratterizzato da
un rilevante grado di evoluzione (diritto si evolve, si novella, si modernizza, leggi speciali codificate in testi unici,
come il codice della crisi 2019). Il sistema complessivo che esce da queste stratificazioni ha qualche
frammentazione, incoerenza, eccezioni, casi particolari (ex. piccolo imprenditore). Quindi al di là della trattazione
manualistica ci sono anche molte eccezioni e un crescente tasso di complessità. Il diritto commerciale è il diritto
delle attività economiche e quindi è sospinto dal dinamismo intrinseco delle attività economiche (economia
globalizzata, tecnologia, nuova domanda di consumi) e il diritto segue questa evoluzione, molto dinamica.
Abbiamo visto il tema dell’impresa pubblica e il suo sviluppo e l’impegno dello Stato (è stato così anche in Francia
eccetera) e questa caratteristica dell’economia mista che poi è stata sovvertita dal processo di privatizzazione può
anche riscontrare delle forme di ri-orientamento verso un ritorno dello stato nelle attività economiche e questo
accade sotto la spinta di situazioni di crisi (sistemiche o strutturali). Il nostro ordinamento già versava in una crisi
strutturale, più questo evento dell’emergenza sanitaria, che ha bloccato molte attività economiche, fa riemergere
una situazione di crisi (ex. decreto cura Italia ha previsto la ri-nazionalizzazione di AliItalia). Oppure l’attenzione ai
temi del rischio (società di capitali in particolare) l’imprenditore ha un forte rischio di impresa (criterio di
economicità non rispettato). Crisi d’impresa: liquidazione o gestione concordata della crisi. I rischi perciò vanno
gestiti dall’imprenditore, avvertendo i segnali preliminari della crisi, per recuperare la cosiddetta continuità
aziendale. Fatti esterni quindi sono influenti nell’ambito della disciplina del diritto commerciale.
Ambiti tematici del diritto commerciale: disciplina che ruota intorno all’impresa; disciplina dei mercati; disciplina
della concorrenza (ex. divieto di concorrenza per l’alienante o che dà in usufrutto o che dà in affitto
l’azienda);disciplina anti-trust (disciplina che si occupa che i mercati mantengano sempre un grado di
concorrenzialità adeguato);disciplina dei mercati finanziari (tutela di risparmio, pubblico risparmio, investimenti
finanziari in quote o azioni); diritto della proprietà intellettuale (diritto di marchi, brevetti) opere dell’ingegno per
i quali il sistema tradizionalmente prevede privative, perché si vuole incentivare gli operatori economici a
innovare, per avere finanza per l’attività inventiva eccetera; attività economiche del no profit (attività non
lucrative o a scopo misto). Quindi questo preambolo ha lo scopo di darci un’idea della complessità del sistema,
dall’altro un richiamo all’aggiornamento e poi una struttura dell’impresa e forme organizzative dell’impresa e delle
altre aree del diritto commerciale.
Vediamo ora la seconda parte dello studio del diritto dell’impresa che ha riguardo delle regole organizzative
dell’impresa, inoltre vedremo che la forma organizzativa societaria è la più comune. Le società di capitali offrono
un ulteriore strumento che è quello della separazione patrimoniale, mentre nell’impresa individuale non c’è
separazione tra patrimonio dell’impresa e patrimonio dell’imprenditore (art.2740 cc). Nelle società di persone
invece l’autonomia patrimoniale è parziale.
Ed è proprio la separazione patrimoniale che spiega lo sviluppo così massivo dell’organizzazione dell’attività
d’impresa. Ora venendo ai principi generali, partendo dalle disposizioni di base che regolano la società, le prime
di cui ci dobbiamo occupare sono al capo V del libro V del lavoro, art.2247 e seguenti cc, con l’avvertenza che
anche nelle disposizioni che regolano i diversi modelli organizzativi di società troviamo qua e là disposizioni a cui
l’interpretazione maggiore attribuisce valore generale e quindi applicabili a tutti i tipi di società, disposizioni trans-
tipiche.
-art.2265 cc: divieto del patto leonino: “che stabilisce la nullità del patto con il quale uno o più soci sono esclusi
da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”, questa norma si ritiene generale anche se sta nel tipo di società
semplice, e si dice che comunque la partecipazione agli utili o alle perdite non può essere ridotta a zero per taluno
dei soci.
Come è costruito il sistema del diritto delle società nel nostro ordinamento? Le società si possono strutturare sotto
diversi tipi, diversi moduli che gli operatori possono scegliere, ma il legislatore non detta una disciplina esauriente,
ma c’è un sistema di incastro, basato su alcuni rinvii interni che sfruttano una regola di passaggio da norme
generali a norme più specifiche. Nel sistema delle società di persone (società semplice, società in nome collettivo
e società in accomandita semplice, tre tipi societari), il legislatore non detta 3 sistemi autonomi, ma regola il primo
tipo sociale (quello della società semplice) in modo molto corposo. Sono tante norme per un modello dedicato
solo alle attività agricole, ma c’è questa corposità di norme, perché poi, quando il legislatore va a regolare la
società in nome collettivo, la regola in parte con norme ad hoc e in parte per rinvio alle disposizioni della società
semplice. Quando regola le società in accomandita il legislatore rinvia alle società in nome collettivo e quindi,
anche indirettamente, alle norme sulla società semplice. Differenza tra società di persone (sono società che non
hanno responsabilità illimitata dei soci e hanno formule semplificate) e capitali (responsabilità limitata,
concentrazione delle attività di gestione in capo a figure specializzate).
Nelle società di capitali originariamente il sistema funzionava nel senso di portare al centro del sistema la disciplina
delle società per azioni e di regolare per rinvio la disciplina delle società a responsabilità limitata e la disciplina per
la società in accomandita per azioni, questa formula si è attenuta dopo la riforma del 2003, ma la disciplina delle
s.p.a rimane la più compiuta e sofisticata. Ora vediamo la prima disposizione di queste disposizioni generali:
-“contratto di società”: disposizione che si applica a tutti i tipi di società, tranne alle società unipersonali. “con il
contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività
economica allo scopo di dividerne gli utili”. È una nozione che ha al suo interno elementi qualificanti, a meno che
il legislatore non ponga deroghe.
Letta così questa norma ci descrive un contratto, in realtà in origine la rubrica di questa norma era “nozione di
società”, cioè il legislatore concepiva la società solo come contratto, la modifica di questa rubrica è avvenuta
quando a seguito di normative comunitarie il legislatore italiano ha (o non ha?) dovuto attuare una normativa che
ha introdotto una possibilità prima per la s.r.l e poi per la s.p.a di costituire società di capitali unipersonali (con
una sola persona). Questa opzione esisteva anche prima ma non nella fase genetica (si poteva solo se un socio
usciva dalla società). Tornando all’art. ci sta descrivendo il contratto di società, cioè come è la società quando
nasce da contratto, quando nasce da atto unilaterale avrà caratteristiche diverse. Inoltre una riflessione va fatta
sulle caratteristiche del contratto di società: dubbi che originariamente si ponevano in dottrina in passato sulla
natura contrattuale della società perché vi era dominante l’idea del contratto come riferita al contratto
sinallagmatico (si scambiano 2 prestazioni, come la compravendita o la locazione, c’è un conflitto di interessi
tipico, negoziazione), ma tutto questo non avviene nel contratto di società (due o più persone conferiscono beni
e servizi per esercitare …) la finalità di questo contratto non è quella di regolare un momentaneo conflitto di
interessi, ma è quello di governare un’attività in comune, un’attività di collaborazione, con l’obiettivo di avere un
ritorno in termini di divisione di un utile. La dottrina più evoluta lo ha inquadrato nei contratti con comunione di
scopo (art.1420 cc), sono i contratti in cui le aspettative delle parti sono in vista di un risultato che è il frutto di
un’attività comune. La caratteristica dei contratti con comunione di scopo che è anche tipica del contratto di
società è quella per cui il contratto deve avere 2 o più parti, ma le due parti sono il punto di partenza, in realtà è
un contratto aperto a più parti, stiamo attenti a non confonderci su questo punto perché il contratto di scambio
non potrà mai AVERE più di 2 parti (ci saranno sempre e solo due parti), mentre nei contratti plurilaterali con
comunione di scopo le parti possono essere due o più e il contratto può restare tale anche se partecipano più
soggetti. Inoltre nei contratti di scambio l’equivalenza deve riguardare il rapporto tra prestazione e
controprestazione. Mentre nel contratto di società questo rapporto di proporzionalità deve esistere tra
conferimento e partecipazione agli utili e alle perdite. Quindi l’elemento determinante è il contratto plurilaterale,
condivisione di un obiettivo comune, che non esclude però i conflitti di interessi tra soci(ex. nell’ambito dei
conferimenti e della partecipazione agli utili). Elemento è la condivisione di uno scopo comune nei contratti di
società.
Lezione 11: elementi e caratteristiche del contratto di società
Abbiamo visto il contratto di società (2247 cc) nei contratti di comunione di scopo (plurilaterale e che il profilo
attinente alla prestazione attiene in modo diverso rispetto al contratto di scambio), alla base di una attività
economica esercitata in forma collettiva c’è obbligatoriamente la partecipazione a un contributo (in beni, servizi,
opera) destinato alla creazione di un fondo comune che serve allo svolgimento di un’attività d’impresa, patrimonio
comune dato dall’insieme dei conferimenti dei soci, che può accrescersi anche attraverso il risultato stesso
dell’attività imprenditoriale che venga reimpiegato nell’impresa. Elemento del conferimento che ciascun socio è
chiamato ad effettuare e che non è soggetto a vincoli di parità tra soci (ognuno conferisce beni di valore diverso,
ciò che conta è la regola, tendenziale, di proporzionalità tra conferimento effettuato e partecipazione nei guadagni
e nelle perdite). Nelle società di capitali il conferimento va anche a misurare la quota di partecipazione alla società
come criterio di misura per l’esercizio dei diritti corporativi (ex. voto per quote). Nelle società di persone invece
c’è il voto per testa, ma anche qua è individuabile una quota di partecipazione riferibile a ciascun socio che è
relazionata al conferimento effettuato. L’altro elemento caratterizzante il contratto di società è l’esercizio in
comune di una attività economica:
- nella società di persone ciascun socio è di diritto amministratore della società a meno che non declini e nel
contratto sociale sia previsto, quindi ciascun socio risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali, quindi
storicamente da questa caratteristica è stata trovata la giustificazione di questa regola per cui ciascun socio ha
primariamente un diritto e un potere di partecipare alle scelte di conduzione dell’attività d’impresa= correlazione
potere responsabilità;
- nelle società di capitali invece non è così, gestiscono realtà imprenditoriali più complesse e quindi storicamente,
soprattutto nelle s.p.a, la regola è che l’amministrazione della società sia affidata a soggetti dedicati incaricati di
gestire la società (amministratori, consiglio di amministrazione, amministratore delegato eccetera, oppure terzi,
manager) e quindi di fronte a una fattispecie di questo tipo come si realizza l’elemento dell’esercizio dell’attività
in comune? Nella s.p.a questa formula è difficile, se immaginiamo i soci della FIAT eccetera, sono partecipate da
tanti azionisti investitori che vogliono solo un ritorno economico, un utile, ma non aspirano a partecipare alla
gestione dell’attività e allora come sostenere che anche in questo caso c’è esercizio in comune dell’attività
economica? Beh qui, questa formula va adattata alla situazione, dobbiamo considerare sia la partecipazione
diretta (alle decisioni gestionali) che quella indiretta (esercizio dei diritti sociali del socio: diritto di voto
nell’assemblea ordinaria, voto sull’approvazione del bilancio, voto su operazioni straordinarie della società, come
la fusione eccetera) attraverso tale partecipazioni nelle società di capitali si realizza l’esercizio in comune della
attività economica. Questa attività economica deve essere intesa come attività che abbia una certa durata, non si
applica il contratto di società a contratti che prevedono soci ma per attività occasionali, ma a altre forme di
contratto atipico.
Altro elemento che caratterizza la nozione di società è lo scopo lucrativo (scopo di dividere gli utili), eccedenza tra
costi e ricavi, questa eccedenza rappresenta un diritto patrimoniale tipico del socio di società, cioè il diritto a
percepire un utile. La proporzionalità tra conferimento e partecipazione agli utili o alle perdite è la regola di
default, perché il contratto di società può prevedere altrimenti, basta che non ci siano clausole vietate come il
“patto leonino”. Quindi in funzione del criterio applicato della partecipazione all’utile di ciascun socio, se l’utile si
produce ogni socio ha diritto ad esigerlo. Questa caratteristica lucrativa non è in realtà assoluta, il sistema
annovera eccezioni e vincoli (ex. società cooperativa caratterizzata dallo scopo, ovvero la funzione economica,
mutualistico, sono società, ma diverse). La causa lucrativa è anche derogata in tante altre discipline speciali, il
sistema prevede l’applicazione dei modelli lucrativi (forma di s.p.a) a realtà che svolgono attività economiche per
le quali è vietato però il carattere lucrativo (ex. società sportive, verso le quali però era vietata la divisione degli
utili). Da questo punto di vista un’altra distinzione da fare è tra lucro soggettivo (l’acquisizione da parte dei singoli
soci di questo margine o di questo surplus) e lucro oggettivo (produzione del surplus, se l’impresa è programmata
per ricercare questo margine, avremo una società che produce un surplus, ma che potrebbe anche non distribuirlo
oppure destinarlo ad altra causa, come attività del settore no profit che generano lucro oggettivo, ma non lo
distribuiscono ai soci). Quindi nell’esempio del no profit avremo lucro oggettivo, ma non lucro soggettivo. Ci sono
anche casi in cui l’ordinamento più recente ha introdotto in quell’area no profit il low profit, secondo alcuni, ovvero
realtà ibride, come la società benefit, che resta una società a basso scopo lucrativo, perché c’è anche uno scopo
di bene comune (sociale eccetera) il cui raggiungimento bilancia lo scopo di lucro, sono società dove gli
amministratori dovranno operare un bilanciamento tra raggiungimento del lucro e raggiungimento dello scopo di
bene comune. Le modalità in cui questo bilanciamento avviene sono oggetto di dubbi interpretativi comunque.
Un’altra questione che nasce nell’esame della nozione di società è quella suscitata dall’art.2248 cc (comunione a
scopo di godimento) da vedere…noi abbiamo già distinto attività d’impresa e attività di godimento e anche
quest’ultimo genera un risultato economico. Il problema si pone quando su alcuni beni ci sia una contitolarità di
più persone (ex. più proprietari di un immobile che lo usano per stipulare contratti di locazione siamo ancora
nell’esercizio della facoltà del diritto di godimento, ma è chiaro che se si aggiungono attività ulteriori si transiterà
alla fattispecie impresa, impresa collettiva e quindi a una società) un problema particolare si pone però quando la
contitolarità riguardi non tanto beni immobili o mobili, ma beni produttivi: il caso tipico è quello della comunione
di impresa, in cui più soggetti si ritrovino (ex. coeredi) comproprietari dei beni aziendali/produttivi destinati allo
svolgimento di un’attività d’impresa, che entrano nell’asse ereditario degli eredi, quando si crea una comproprietà
dell’azienda, cosa succede se questi soggetti continuano a gestire questa attività e a tenerla in esercizio? In questo
caso siamo di fronte a una comunione di un’impresa, ma anche a qualcosa di più, ecco in questo caso l’opinione
concorde e maggioritaria è nel senso di ritenere che non si può concepire un rapporto di comunione su un’impresa
in attività, se questa viene rimessa in esercizio: vengono stipulati contratti eccetera e tale esercizio dell’impresa è
in forma collettiva e non ha alternative: genera un rapporto di società.
Le società si possono costituire anche in modo tacito, per fatti concludenti, anche se non le società più complesse,
ma le altre sì, come la s.n.c. Quindi qua saremo davanti a una società di fatto che se svolge attività commerciale
sarà:
-o una società in nome collettivo irregolare fino a quando non la iscrivono nel registro delle imprese;
-oppure, si se tratta di un’azienda agricola, saremo di fronte a un modello di società semplice.
Un caso particolare che ci riporta ai temi delle modalità di costituzione della società è quello dell’impresa familiare
(art.230 bis cc: è un articolo che ha sede nei rapporti di famiglia, la norma ci dice: “salvo che sia configurabile un
diverso rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell’impresa
familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili
dell’impresa familiare e ai beni acquistati con essi, nonché agli incrementi dell’azienda, e vi partecipa in
proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato…”). Questa norma è molto lunga, che cosa regola?
Importante è tenere presente la formula di esordio di questa disposizione “salvo che sia configurabile un diverso
rapporto”, questo vuol dire che questa disciplina si occupa in via residuale, solo nel caso in cui il rapporto tra
familiari che operano nell’impresa non sia diversamente regolato (con contratto di società o rapporto di lavoro
come dipendente o con contratto di collaborazione), quindi questa norma si applica quando non è stato pattuito
altrimenti. All’inizi anni ’70 in seguito a cambiamenti sociali eccetera in cui emergevano tante realtà familiari, ma
il capo era il padre e gli altri familiari non avevano diritti (donna lavoro uguale al lavoro dell’uomo) e quindi serviva
una norma che tutelasse tutti i familiari, che operava automaticamente quando non era previsto altrimenti, si
tratta di diritti patrimoniali, di partecipazione e di gestione (decisioni di cessazione, gestione straordinaria
eccetera). L’ambito a cui si applica l’impresa familiare è dei parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo.
Un’ultima notazione importante attiene a un profilo delle caratteristiche dei rapporti di società di cui abbiamo già
accennato: dobbiamo chiederci se da questa previsione del legislatore di modelli con caratteristiche diverse,
offerte agli operatori, che vogliano svolgere attività d’impresa in forma collettiva, se questo sistema sia vincolante
o meno per gli operatori e questo ce lo dice, l’art.2249 cc: “le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività
commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo. Le società che
hanno per oggetto l’esercizio di un’attività diversa sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice, a meno
che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi, regolati dai capi III e seguenti di questo
titolo. Sono salve le disposizioni riguardanti le società cooperative e quelle delle leggi speciali per l’esercizio di
particolari categorie di impresa che prescrivono la costituzione della società secondo un determinato tipo”.
Quale è la regola generale che emerge da questa disposizione? È una regola di doverosità di vicolo, è la regola
della tipicità delle società, nel senso che nell’universo delle società non trova applicazione generale, se non in
limiti contenuti, la regola della autonomia contrattuale, che vale nella disciplina dei contratti, infatti sancisce
art.1322 cc: il principio della tipicità dei contratti, questa regola consente in generale, con il vincolo della
conformità a un criterio di meritevolezza, la libertà contrattuale, con clausole diverse da quelle che si trovano nei
contratti tipici (compravendita, appalto, affitto eccetera), molti di questi tipi contrattuali sono utilizzati cosi come
sono, ma la prassi può inventarsi altri tipi contrattuali, altre clausole e questa regola nel diritto delle società non
trova applicazione, se non in limiti marginali, perché vige il principio di tipicità: e cioè le società in forma collettiva
per svolgersi DEVE utilizzare i tipi che questa norma prevede:
-se viene svolta attività commerciale i tipi che sono a disposizione agli operatori sono: società in nome collettivo,
società in accomandita e società di capitali;
-se l’impresa svolge attività economica non commerciale, quindi agricola, potrà essere utilizzato anche il tipo della
società semplice, a meno che i soci non vogliano scegliere un tipo diverso (che possono scegliere il tipo di una
società non commerciale, ex. s.r.l).
Si distingue tra società formalmente e sostanzialmente commerciali. Su questo tema della tipicità della società
torneremo più avanti, perché ci sono deroghe eccetera che rendono flessibili questi modelli. Questa regola della
tipicità ha anche dei temperamenti intrinseci, l’obbligo di rispettarla infatti non vuol dire che sia totale, perché gli
elementi caratteristici di ciascun tipo si riducono solo ad alcuni elementi principali, c’è, in ciascuna disciplina dei
singoli tipi, una sorta di zoccolo duro di elementi tipizzanti che non possono essere derogati dagli accordi tra i soci.
Ci sono invece altri elementi che sono suscettibili di deroga e quindi il contratto costitutivo della società può anche
prevedere una regola ad alcune deroghe legali, ma rimangono regole, del tipo, qualificanti che invece non possono
essere derogate. Quindi il principio di tipicità vale, ma solo per un nucleo essenziale che costituisce il tipo e con la
restante parte che può essere derogata.
Lezione 12: società di persone e società di capitali
Vige una regola che comprime la regola dell’autonomia contrattuale, che però non si applica nel diritto delle
società (anche se solo sulle caratteristiche essenziali che connotano il tipo di non poter derogare, a pena di nullità).
Distinzione tra 2 corpi di tipi societari:
-società di persone
-società di capitali

Macro-elementi distintivi:
1.applicazione dell’istituto della personalità giuridica che è limitato dall’ordinamento alle sole società di capitali.
Cosa è persona giuridica e cosa è personalità giuridica? su questo tema ci sono state diverse opinioni: dall’idea
che la personalità giuridica conferisse ad una pluralità di soggetti, che attribuisse una soggettività equivalente a
quella della persona fisica, per cui i soggetti del diritto erano o persone fisiche o persone giuridiche, questa tesi
normativa avrebbe dovuto produrre la capacità giuridica in capo all’aggregazione di soggetti o al patrimonio
autonomo e quindi renderlo titolare di diritti e obblighi giuridici, ma questa ricostruzione è superata per quel che
riguarda le società di capitali perché il regime vigente, applicabile alle società personali, prevede e attesta che
anche per le società di persone, pur prive dalla personalità giuridica come precedentemente intesa, vige
comunque un regime che attribuisce a queste organizzazioni una qualche soggettività e sicuramente la titolarità
di posizioni giuridiche attive o passive. Per cui anche di fronte a una società di persone sono dotati sia di capacità
di agire sia di essere titolari di diritti e obblighi (ex. società può stare in giudizio autonomamente eccetera) e quindi
nella disciplina della società ci possa essere soggettività giuridica, che però non è la personalità giuridica. Quindi
c’è una distinzione tra mera soggettività giuridica e attribuzione della personalità giuridica e questa specificità ha
portato a individuare un collegamento tra questi 2 regimi con la condizione del patrimonio sociale nei due diversi
contesti:
-società di persone, fornite di mera soggettività giuridica
-società di capitali, dotate di personalità giuridica
Perché la autonomia patrimoniale si atteggia in un caso e nell’altro in modo diverso, in base alle norme che
regolano il rapporto tra creditori del socio e patrimonio sociale e creditori sociali e patrimonio dei soci, si è distinto
tra i 2 regimi :

1.descrivendo la condizione del patrimonio sociale delle società di persone come riferibile a una autonomia
patrimoniale imperfetta (l’autonomia del patrimonio sociale da quello dei suoi partecipanti sarebbe più marcata).
Cosa si intende per autonomia patrimoniale imperfetta? anche nelle società di persone la titolarità dei beni
conferiti dai soci nella costituzione del rapporto sociale (secondo propria volontà) nell’atto di conferimento (per
costituire il fondo comune), questo patrimonio sociale, viene messo in rapporto con il patrimonio dei soci su 2
fronti:
-sul fronte dei creditori detti particolari del socio, quindi se Tizio ha conferito 100 000 euro all’atto di costituzione
di una società di persone ed ha un debito nei confronti di un suo creditore particolare, il creditore particolare del
socio può soddisfare il proprio credito sulle somme conferite dal debitore nel patrimonio della società? o queste
somme sono entrate nel patrimonio della società? in questo senso il patrimonio diventa autonomo perché si
separa dal patrimonio dei soci, e il creditore potrà fare altri atti di tipo conservativo sulla quota, oppure chiedere
di sciogliere la quota, ma solo in alcuni casi lo potrà fare, ma al di fuori di questi casi il creditore particolare del
socio non può considerare la quota del socio, come quota del socio (e quindi farla pignorare eccetera).
-Per altro verso però questa permeabilità tra patrimoni è meno rigorosa, perché nelle società di persone vige la
regola che sancisce la responsabilità illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni sociali.
C’è autonomia patrimoniale imperfetta, quindi i conferimenti costituiscono fondo comune protetto dalle istanze
dei creditori particolari del socio, ma in merito all’esposizione al rischio di dover pagare i debiti sociali, questa
separazione non c’è.

2.C’è invece laddove c’è un regime di personalità giuridica, dove il patrimonio della società è protetto su vari fronti:
-tendenziale impossibilità per il creditore particolare del socio di agire sul patrimonio della società;
-mentre sul fronte dei debiti contratti dalla società, il regime di responsabilità limitata dei soci alla quota conferita,
fa si che il patrimonio generale dei soci non possa mai essere toccato dai creditori. Quindi qui il regime
patrimoniale è considerato perfetto perché opera su due fronti e sancisce una separazione più netta del
patrimonio della società da quello dei singoli soci.

Questo diverso atteggiarsi dell’autonomia patrimoniale ha poco a che fare con la soggettività e anche la stessa
autonomia patrimoniale in realtà trova ragioni sostanziali specifiche e questo spiega perché queste regole non
sono tassative (ex. socio unico di società di capitali può diventare illimitatamente responsabile in alcuni casi
oppure nella società di persone la responsabilità può essere limitata, come nella società in accomandita semplice,
ma anche nella s.n.c si può limitare la responsabilità di qualcuno se i soci si accordano). Perciò da dove nascono
queste regole?
-da un lato la disciplina della responsabilità nasce dalla necessità di creare modelli organizzativi di società (tipi
sociali) che possano funzionare come collettori di risparmio (nell’ambito di società di capitali) anche di soggetti
non interessati a partecipare all’organizzazione dell’impresa, sono organizzazioni che funzionano come tecnica di
raccolta del capitale diffuso e tutto questo si può attuare garantendo protezione all’esposizione del patrimonio di
soggetti terzi che non vogliono partecipare alla gestione dell’attività (ex. s.p.a che apre il capitale e si apre al
finanziamento di soci finanziatori, non interessati alla gestione dell’impresa, in questo caso la protezione che offre
il regime della responsabilità limitata di ciascuno di questi soci finanziatori solo alla quota di capitale conferita dà
alla società la possibilità di raccogliere finanziamenti) questa è la ragione per la quale c’è l’autonomia patrimoniale
perfetta.
Questo già ci dà un primo elemento distintivo dei 2 comparti, ovvero il regime della responsabilità.

2.Questa diversa conformazione dei tipi societari ricompresi, pur con eccezioni, si trascina dietro altre regole, un
altro elemento distintivo è la cosiddetta organizzazione corporativa e cioè laddove l’impresa vuole finanziarsi sul
mercato e raccogliere capitali di rischio (conferimenti) ,(la s.p.a si può costituire offrendo partecipazione a tanti
partecipatori), in questo caso se immaginiamo una società che si apre così tanto a soggetti che effettuano
conferimenti in termini di capitali di rischio e lo fa per finanziarsi, in una prospettiva di sviluppo eccetera qua non
possiamo immaginare una gestione condivisa di tutti i soci, sarebbe impensabile, quindi c’è l’esigenza di
centralizzare l’attività decisione e di strutturarla con formule organizzative. Quindi nella s.p.a di diritto comune ci
sono regole contenute meno complesse, ma quando la s.p.a si apre di più (ex. quota i propri titoli in un mercato
regolamentato) in questo caso le regole amministrative diventano ancora più complesse. In ogni caso nell’universo
le società di capitali hanno un’organizzazione corporativa strutturata (e da qua capiamo che attraverso il
conferimento della personalità giuridica si dà la possibilità di strutturare l’organizzazione interna secondo le regole
tipiche della persona giuridica: creazione di organi specifici, come l’organo amministrativo; e un organo di
controllo che controlla la regolarità dell’attività degli amministratori). Queste sono regole organizzative tipiche
della formula della personalità giuridica (intesa come sistema di norme funzionali ad organizzare un determinato
contesto : attraverso organi, competenze, processi, funzioni, cioè un set di disposizioni che torna comodo per
strutturare le società più complesse). Le società di capitali sono persone giuridiche con organizzazione corporativa.
Tutto questo non trova applicazione nella società di persone, c’è meno rigidità, i soci sono più liberi di governare
le proprie decisioni interne come vogliono. Il cc da regole di default, regole che si applicano solo se i soci non
decidono diversamente. In ogni caso anche nelle società di capitali non è detto che i soci non possano derogare
alcune regole procedimentali che il legislatore prevede. C’è però uno zoccolo duro di norme inderogabili: come
abolire l’organo amministrativo non è possibile, come nemmeno abolire l’organo di controllo interno eccetera.

3.altro elemento distintivo, anche se un po' modificato, è la libera trasferibilità della partecipazione sociale, che è
una regola generale nella disciplina delle società di capitali, mentre nella società di persone è il contrario, cioè la
posizione di socio si può trasferire soltanto con il consenso degli altri soci. Quindi tendenziale intrasferibilità della
quota di partecipazione sociale nella società di persone, mentre libera circolazione delle quote nelle società di
capitali, salvo casi particolari.

4. nell’ambito delle società di capitali l’altro elemento caratterizzante, prima solo caratterizzante per la s.p.a, ora
anche per le s.r.l, è la possibilità di incorporare la quota di partecipazioni in titoli liberamente circolanti e
negoziabili sui mercati. Un tempo le “azioni” erano documenti circolanti e cartacei, sono ancora oggi circolanti,
ma ora sono dematerializzati, ma conservano ancora la caratteristica di titoli che incorporano la posizione di socio,
le quote di partecipazione standardizzate di uguale valore, che circolano sui mercati. Tutto questo non accade
nella società di persone (che non possono incorporare e standardizzare le quote in titoli).

Gli elementi distintivi quindi sono:


-diverso regime della responsabilità per i debiti sociali;
-diverso regime della organizzazione corporativa;
-diverso regime di trasferibilità della partecipazione sociale, unendo l’elemento della incorporazione della
partecipazione sociale in titoli circolanti sui mercati.
Questi elementi distintivi sono quelli che vanno anche a rappresentare lo zoccolo duro degli elementi tipizzanti
delle società, poi vedremo altri elementi tipizzanti, a pena di nullità.

2 notazioni ulteriori su un tema del contratto di società: come si costituisce il rapporto di società? abbiamo visto
il contratto di società che potrà generare tipi diversi di società con proprie regole :
-ad esempio nelle società di capitali serve la forma pubblica, quindi o scrittura privata autenticata o atto pubblico,
erogato da notaio, senza sarebbe un contratto invalido; poi l’atto deve essere iscritto nel registro delle imprese e
in questo caso l’iscrizione non ha solo quella funzione dichiarativa, ma ha efficacia costitutiva, come ci dice la
disciplina;
-mentre nelle società di persone tutto questo non vale e quindi possiamo immaginare la costituzione di un
contratto di società formale (forma scritta), ci sono però casi in cui la società si costituisce senza la forma scritta:
in modo verbale o addirittura più soggetti svolgono collettivamente un’attività d’impresa e la portano avanti, ecco
qua possiamo ritenere quel principio generale che per tutti i contratti non formali (per i quali quindi non è richiesta
una forma specifica) questi si possano stipulare anche in modo tacito, per fatti concludenti? Vale anche per le
società di persone oltre che per i contratti civilistici? L’ordinamento ha sempre ritenuto che possa essere costituita
anche in modo tacito (la società di persone), e quindi quando ci sono gli elementi caratterizzanti di fatto di un
rapporto societario (si comportano come soci, creano un fondo comune, partecipano a processi decisionali
eccetera) si configura una società di fatto con l’applicazione della disciplina corrispondente (se attività
commerciale si applicherà disciplina della s.n.c eccetera), non sarà una società iscritta al registro delle imprese,
ma fa niente perché c’è una disciplina per la cosiddetta società irregolare. Il problema per chi si pone? Per i soci
tra loro che gestiscono un’attività costituita in modo tacito e che possono avere problemi di qualunque tipo (ex.
socio che non vuole distribuire l’utile agli altri soci e quindi il socio che non ha ricevuto l’utile potrebbe volere di
far valere davanti a un giudice il rapporto societario e quindi dovrebbe dare la prova di questi 3 elementi per
portare il giudice ad accertare la costituzione in fatto di una società e a provvedere ad applicare la relativa
disciplina). C’è però anche un problema dei terzi a far valere il rapporto di società perché se il terzo ha trattato
con una società di questo tipo e ha un credito nei confronti di questa società, se si applica la disciplina della società,
lui potrà agire nei confronti di ciascun socio e non solo verso il patrimonio della società, perché è così nella società
di persone, se non è pattuito diversamente, ma qua si tratta di società di fatto e quindi non è pattuito altro, tutti
i soci sono solidalmente e illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali. E quindi è terzo interesse far
valere l’esistenza di una società di fatto, però qui c’è un problema, perché mentre il rapporto di fatto è sicuramente
conosciuto a coloro che vi partecipano (e quindi per loro è agevole provare il rapporto di fatto, provare l’esistenza
di un fondo comune , corrispondenze eccetera) , ma il terzo tutto questo non lo può provare, ecco perché la
giurisprudenza, per assicurare la tutela del credito, ha elaborato nel tempo la teoria della società apparente,
affermando che il terzo possa far valere l’esistenza della società limitandosi a dimostrare l’apparenza del rapporto
societario, quindi dimostrando che questi soggetti si sono comportati come soci (ex. creditore tratta con i soci e
quindi li ha visti operare in modo coordinato nella gestione dell’attività d’impresa, li ha visti agire con poteri
autonomi di gestione, quindi non dipendenti), quando il terzo lo dimostra, la prova del rapporto societario è
fornita e la società esisterà quantomeno nei rapporti con chi ha dimostrato tali elementi ed esisterà anche se poi
questo rapporto non c’era, ma qui la giurisprudenza ha voluto tutelare il terzo il quale ha ritenuto esistere un
rapporto societario sulla base di elementi oggettivi, indipendentemente dal fatto che questo rapporto ci fosse o
no.
Lezione 13: capitale sociale e responsabilità patrimoniale nelle società
Completiamo la parte sulle società in generale parlando del capitale sociale, ci serve conoscere cosa sia e la sua
funzione nelle società. Il capitale sociale è costituito dalla somma dei conferimenti che i soci effettuano al
momento della costituzione della società e costituisce quella somma di capitale di rischio, questo capitale esiste
in tutti i tipi di società. Si tratta di capitale di rischio perché è esposto in caso di obbligazioni sociali e fa parte di
una parte del patrimonio di ogni socio conferito alla società. Questa dotazione iniziale serve per dare alla società
risorse finanziarie idonee per partire con l’attività, poi ci sono altri metodi di finanziamento (autofinanziamento,
prestiti, eccetera). Dal punto di vista normativo esiste in tutti i tipi di società (anche se nella s.s non se ne parla,
ma già se ne parla nella s.n.c), mentre nelle società di capitali è un elemento formalmente rilevante, regolato,
perché misura anche la partecipazione dei singoli soci e quindi il peso che hanno nella società (infatti nel linguaggio
comune si dice “il socio y partecipa al capitale della società x”, partecipazione al capitale come misurazione della
quota di partecipazione), il capitale sociale inoltre può essere aumentato o ridotto nel tempo (ex. la società può
accettare successivamente nuovi conferimenti oppure ridurre i conferimenti).
Nozioni di base: nelle società di capitali il capitale sociale ha regole precise, anzitutto si distingue tra: il capitale
sociale nominale, capitale sociale reale e patrimonio netto.
-capitale sociale nominale: è determinato all’atto della stipulazione del contratto, infatti laddove la definizione di
contratto richiede che i soci effettuino dei conferimenti, nella misura in cui questi conferimenti sono elementi del
contratto, la somma complessiva di questi conferimenti rappresenta il capitale nominale, quindi il capitale formale
e poi sostanziale, e ha inoltre una sua vita autonoma, diventa elemento qualificante del rapporto sociale, un
elemento che stabilmente vive nella società (ex. a volte la società si qualifica anche per il suo capitale sociale
nominale);
-capitale sociale reale: corrisponde al valore dei beni che residuano una volta che si deducono tutte le passività
(tranne il capitale sociale nominale);
-patrimonio netto: voce importante del bilancio, è rappresentato dal valore dei beni che residuano dopo aver
sottratto dall’attivo le sole passività reali.
Perché è importante la funzione del capitale sociale? La funzione la capiamo bene solo se osserviamo la disciplina
del capitale sociale nelle regole che governano il bilancio di esercizio delle società, cerchiamo questa disciplina
nell’ambito della disciplina delle società di capitali (in quella delle società di persone e in quella dell’imprenditore
individuale, ci sono rinvii alla disciplina della s.p.a in merito al bilancio di esercizio, nel caso in cui non ci sia una
disciplina per tale bilancio riferita a queste due categorie).
Se noi andiamo a guardare queste regole vediamo che il capitale sociale deve essere iscritto nel passivo del
bilancio, tale obbligo ha la funzione di impedire che queste risorse (conferite all’inizio del rapporto sociale)
possano essere distribuite ai soci, c’è un vincolo di conservazione di queste risorse all’interno del patrimonio della
società e la loro apostazione al passivo, genera una passività virtuale che ha la funzione di impedirne la
distribuzione. Bilancia l’attivo e impedisce che un valore corrispondente nell’attivo possa essere oggetto di
distribuzione. Se così non fosse una società potrebbe mettere il capitale nella voce “cassa”, perché è una liquidità
che è entrata, quindi alla fine dell’esercizio oltre all’utile prodotto(costi meno ricavi), la società potrebbero anche
distribuirsi i versamenti iniziali perché parte dell’attivo di bilancio (cassa) e quindi per evitare tutto questo il
legislatore impone l’iscrizione del capitale al passivo del bilancio (non è l’unico caso di obbligo di contabilità). La
funzione è quella di conservare, sempre che le perdite d’esercizio non vadano ad intaccare il capitale, altrimenti
la società deve marciare con la prospettiva di conservare tale valore e la tecnica è quella di iscrizione del capitale
nel passivo del bilancio. Funzione di questo obbligo? La finalità di questa disposizione è individuata in una doppia
prospettiva:
-l’obiettivo di conservare, nel patrimonio della società, queste risorse iniziali per garantire alla società una
dotazione di mezzi necessari per lo svolgimento della attività, nelle società di capitali ci sono, anche se adesso si
sono attenuate, regole che impongono dei minimi di capitale, la funzione originaria era quella di avere capitale di
rischio adeguato ,ma adesso la società quando si costituisce può fissare liberamente il proprio capitale nominale,
che risulterà dalla somma dei singoli conferimenti dei soci e una volta fissato il capitale nominale, questo capitale
se lo deve conservare e l’iscrizione al passivo fa sì che questo capitale non possa essere distribuito ai soci a titolo
di utile. E quindi se la società si è data un certo capitale nominale e vorrà ridistribuirlo ai soci dovrà attuare una
certa procedura, che prevede anche delle condizioni di riduzione del capitale, se non fa questo, questo vincolo
rimarrà.
-altra finalità è quella di una creazione di una sorta di garanzia minima per i creditori sociali, infatti il fatto che la
società sia obbligata a conservare, nel proprio patrimonio, il proprio capitale nominale serve a garantire una sorta
di zoccolo duro di tutela patrimoniale per i creditori della società (soprattutto delle società di capitali, che hanno
responsabilità patrimoniale perfetta e quindi per i debiti sociali risponde solo il patrimonio della società, e quindi
in questo patrimonio ci deve essere soprattutto il capitale sociale) è ovvio che il creditore guarderà il capitale
sociale prima di fare un investimento eccetera, ma guarderà anche i flussi di cassa, l’equilibrio finanziario generale,
la capacità di tenuta della continuità aziendale eccetera.
Questo avviene nelle società di capitali, e nelle società di persone cosa succede? Qui non c’è una disciplina così
serrata e rigorosa (a differenza della disciplina delle società di capitali) e quindi l’obbligo di iscrivere nel passivo il
capitale (che è frutto dell’insieme dei capitali di rischio e non è una vera e propria passività reale, perché è ancora
lì e potrebbe essere usato in caso di liquidazione eccetera), questa regola di appostare nel passivo del bilancio
anche altri valori positivi per impresa (come riserve, accantonamenti; gli accantonamenti che la società è tenuta
a fare, in certe condizioni, per proteggersi, per proteggere la società e finiscono nella voce del “patrimonio netto”,
sempre nella passività, es. 2424 cc alla parte sul passivo vediamo che si apre con le voci del patrimonio netto, e
quindi questa è una voce importante).
Quesito del collega: prima una digressione: in merito alla partecipazione di società di capitali in società di persone,
messa implicitamente nell’art.2361 cc, che è una norma relativa la società per azioni, in cui il legislatore dà per
scontato che la s.p.a possa essere socia illimitatamente responsabile di società di persone, perché dice che questo
può avvenire, ma a certe condizioni:
-la partecipazione sia approvata dall’assemblea delle società per azioni che vuole diventare socia
-e che di questa partecipazione gli amministratori della società per azioni diano conto nella nota integrativa,
ovvero un documento di bilancio, in cui il legislatore chiede informazioni aggiuntive delle poste contabili.
Quindi questa norma si ritiene ammessa anche per le s.r.l; ma in passato era discussa perché si riteneva che il
rapporto personale caratteristico della società di persone non si potrebbe applicare alla società di capitali, ma è
stato superato.
E poi si sosteneva che attraverso la partecipazione alla società di persone, quella di capitali esporre il proprio
patrimonio (perché diventa socio illimitatamente responsabile) al rischio d’impresa della società partecipata e
siccome il patrimonio della s.p.a deve essere gestito con regole rigorose, questa partecipazione potrebbe aprire
la porta a condizioni di maggiore rischio per i creditori della s.p.a, che possono far affidamento solo al patrimonio
della società. In ogni caso il dato normativo taglia la testa al toro perché ci dice che si può fare.
Quesito: se ci mettiamo nei panni di un creditore di una società di persone che per soddisfarsi trova il patrimonio
della società insufficiente, può rivolgersi illimitatamente al patrimonio dei soci, ma come soci trova però società
di capitali con patrimonio ridotto e non può soddisfarsi nemmeno qui, cosa fa? Avrebbe dovuto informarsi prima?
E se le società di capitali operano disposizioni volte a ridurre considerevolmente il patrimonio prima dell’arrivo del
creditore?
Il fatto che il patrimonio di un socio illimitatamente responsabile sia insufficiente, vale sia per il socio persona
fisica, sia per il socio persona giuridica; infatti la responsabilità illimitata dei soci non dà così garanzia ai creditori
di un soddisfacimento pieno dei propri crediti: le persone fisiche possono segregare parti del proprio patrimonio;
intestare beni a terzi; costituire un trust; operare sul proprio patrimonio in frode ai creditori eccetera, il rischio
quindi c’è, la questione che però posta è: ma se la società ha ridotto considerevolmente il proprio patrimonio
prima che arrivasse il creditore, attraverso strategie? Al di là della revocatoria fallimentare (in certi casi si possono
revocare certi atti di disposizione del proprio patrimonio), questo quesito ci porta al tema dell’uso strumentale
della persona giuridica e quindi del modello societario delle società di capitali per eludere la responsabilità
personale, siamo nell’ambito di abuso della personalità giuridica,
(ex. Tizio e Caio vogliono diventare soci della società di persone x e hanno un patrimonio abbastanza cospicuo, ma
non vogliono esporsi come soci illimitatamente e solidalmente responsabili delle obbligazioni sociali, e quindi cosa
fanno? possono costituire una società di capitali, oppure il singolo socio potrebbe costituire una società di capitali
unipersonale, e anziché partecipare personalmente, interporre la partecipazione di una società di capitali, la quale
sarebbe esposta solo con il suo patrimonio e tenerla anche sotto-patrimonializzata e quindi giovarsi dei vantaggi
che gli risalgono attraverso l’intermediazione di questa società di capitali interposta).
che si porta dietro il regime della responsabilità limitata, si usa lo strumento societario per proteggere il
patrimonio dei partecipanti, questa teoria che è stretta parente a quella dell’imprenditore occulto o di quello
diretto, era nata dall’osservazione della prassi: i giudici esaminavano casi in cui da elementi e riscontri emergeva
che ci fosse un intento di uso strumentale di un’attività, che si sarebbe potuta svolgere in proprio, solo a fini di
tutela del proprio patrimonio dalla responsabilità, tali elementi erano poi stati tipizzati dalla giurisprudenza
(società con patrimonio ridotto al minimo, operazioni di commistione dei patrimoni, indizi di società fittizia
eccetera), e quindi si voleva evitare questo, utilizzando la teoria di base sulla sanzione dell’abuso di diritto, per
arrivare a fini terzi, questa teoria perciò soddisfa un’esigenza di giustizia sostanziale, anche se questa tesi non si è
mai consolidata in giurisprudenza, perché metteva in pericolo la tenuta della regola della responsabilità limitata
nelle società di capitali (che è di focale importanza), cioè se si comincia in modo disinvolto salta la sicurezza delle
tenuta della regola della responsabilità limitata dei soci, che è una regola importante (ex. la raccolta del risparmio,
raccolta di investimenti e finanziatori rassicurati dalla responsabilità limitata eccetera).
Società di persone:
Lezione 14: Società semplice: contratto sociale e diritti patrimoniali dei soci
Disciplina di dettaglio dei tipi sociali delle società di persone: inizieremo dal tipo della società semplice, disciplina
che è concepita come disciplina generale dei tipi appartenenti alla categoria della società di persona, perché gli
altri 2 tipi sono regolati per rinvio (a volte diretto come per la s.n.c e altre indiretto come nel caso della società in
accomandita semplice, disciplina che detta norme specifiche, ma rinvia anche direttamente alla s.n.c che a sua
volta farà rinvio alla disciplina della s.s ).
Il tipo della società semplice è il tipo che può essere utilizzato per lo svolgimento di attività d’impresa che
consistano in attività agricole, infatti l’imprenditore agricolo collettivo può costituirsi nelle forme della società
semplice, ma anche nelle forme della s.p.a eccetera, al contrario una società che gestisce impresa commerciale
non può costituirsi nelle forme di una società semplice, ma solo nei tipi sociali formalmente commerciali (ex. s.n.c,
in accomandita semplice (per le società di persone) s.r.l, s.p.a, in accomandita per azioni (per le società di capitali)).
La norma di base è quella relativa al contratto sociale: art. 2251 cc: “contratto sociale”: “nella società semplice il
contratto non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti”.
Quindi libertà di forme per la società semplice, e anche per le altre società di persone, ma in certe condizioni. In
origine per la ss non c’era obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, oggi invece deve iscriversi nella sezione
speciale del registro, e quindi la forma scritta del contratto ci dovrà essere (questa però è una forma necessaria
per adempiere l’obbligo amministrativo di iscrizione, ma non è una forma ad substantiam del contratto), quindi il
contratto è validamente costituito senza forme particolari, dal punto di vista sostanziale.
La forma però è richiesta per gli specifici conferimenti (ex. conferimento di un bene immobile che per essere
trasferito nel patrimonio della società di persone è richiesta la forma pubblica obbligatoriamente) se non si
rispetta ciò però il difetto di forma non inficerà tutto il contratto, ma invaliderà solo quell’atto di conferimento
(rendendo invalida quindi solo la posizione del socio che ha conferito in maniera inidonea).
Art.2252 cc: “il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto
diversamente”.
Questa è una norma dispositiva/di default, il legislatore fissa la regola, ma questa non è cogente, perché prevede
un’altra pattuizione (ex. la possibilità di deroga alle regole legali è più ampia per i modelli di società minori, come
la società semplice, al crescere della società questa libertà man mano si riduce).
Vale però per la modifica del contratto sociale la regola dell’unanimità, nella disciplina della società di persone il
principio della unanimità per le modifiche del contratto (EX. cambiamento dell’oggetto, cambio dei soggetti del
contratto, cessione della quota di partecipazione) è tendenzialmente regolato dalla regola unanimistica (nella
società di capitali invece c’è la regola maggioritaria) perché le società di persone sono realtà, che il legislatore
immagina costituite da pochi soci, in queste situazioni la regola dell’unanimità soddisfa un’esigenza di tutela dei
contraenti, lasciando però alle parti la possibilità di stabilire diversamente (ex. prevedere un principio
maggioritario). Uno dei profili più rilevanti, che ha fatto anche discutere, è quello della cessione della quota di
partecipazione di società di persone, in particolare della ss, tale opzione è considerata una modifica contrattuale,
quindi in teoria serve l’unanimità, se non è pattuito diversamente, quindi è legittima anche quella pattuizione di
soci che si accordino per introdurre un criterio diverso per approvare il trasferimento della quota. Ma il problema
è: si potrebbe, nelle società di persone, introdurre una regola, come quella che vige nelle società di capitali, ovvero
la regola della libera circolabilità della quota e dove nessun consenso o unanimità può condizionare la circolazione
della quota? Un principio di questo tipo potrebbe essere introdotto nelle società di persone dalla volontà dei soci?
Non vi sono tanti argomenti ostativi, la norma è molto generica e aperta e non vi sono interessi la cui tutela è
inderogabile, quindi il risultato, da parte di dottrina e giurisprudenza, è quello di ritenere che i soci possano fissare
anche la regola della libera circolazione delle quote che è legittima e può essere introdotta dai soci nel contratto
sociale.
Art.2253 cc: conferimenti: il socio è obbligato ad eseguire conferimenti, suscettibili di valutazione economica,
determinati nel contratto sociale. Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a
conferire in parti uguali tra loro quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale.
Il legislatore si fa carico dell’eventualità che il contratto non disponga, proprio perché non si richiede una forma,
ne che il contratto sia esplicito o consacrato in un documento e formalizzato, qui il legislatore parla del caso in cui
la società si sia costituita in modo informale (costituzione per fatti concludenti, oppure c’è il contratto, ma tratta
solo di alcuni elementi eccetera) e la natura dei conferimenti non sia stata considerata e pattuita e quindi in questo
caso supplisce questa regola di default che si basa su una presunzione, suscettibile di prova contraria, quindi si
presume che i soci siano obbligati a conferire in parti uguali tra loro quanto è necessario per il conseguimento
dell’oggetto sociale, quindi ex post , se non è previsto, bisognerà verificare se che quello che è stato conferito era
sufficiente allo svolgimento dell’oggetto sociale e a intestarlo in parti uguali ai soci, se invece i soci dimostrano che
esisteva un accordo diverso prevarrà l’accordo in questione.
Il problema dei conferimenti nelle società di persone attiene soprattutto ad alcuni profili, abbiamo una disciplina
molto soft infatti(ex. quali beni possano essere oggetto di conferimento, capitalizzazione dei conferimenti poco
stimabili economicamente eccetera) questi problemi che nella società di capitali hanno una disciplina rigorosa,
questa disciplina sui conferimenti nella società di persone non c’è e quindi bisogna intervenire in via interpretativa:
- la prima conclusione a cui si arriva con riguardo alla tipologia di beni che possono essere oggetto di conferimento,
la ricaviamo un pò per valutazioni generali e un po' da alcuni spunti sparsi qua e là ed è quella per cui l’oggetto di
conferimento nella società di persone (quindi anche nella ss) è quella per cui possono essere conferiti il denaro,
crediti, beni in natura, opera e beni in godimento. Il fatto che siano ammessi conferimenti di opera salta fuori da
alcune norme in tema: di liquidazione della società, rimborso dei conferimenti e ripartizione dei guadagni e delle
perdite tra i soci (art. 2263 cc: cenno al conferimento d’opera e art.2281 cc: restituzione dei beni conferiti in
godimento), da queste 2 norme capiamo che il conferimento d’opera e quello di beni in godimento è ammesso.
Il vero problema è in merito alla determinazione del valore di questi conferimenti: operazione che è semplice per
il denaro, per altri beni (beni in natura o crediti) è possibile fare una valutazione peritale, si fa una perizia di un
bene o si stima un credito (considerando il valore nominale e le probabilità di realizzo, guardando la condizione
del debitore per vedere se quel credito, alla scadenza, è suscettibile ad essere riscattato); per la prestazione
d’opera o di beni in godimento (in cui viene conferita l’opera, il lavoro autonomo dei soci d’opera e i beni in
godimento, in cui il bene non viene conferito in proprietà, che resta al socio conferente, ma se ne conferisce solo
la possibilità di usufruirne, tramite godimento) capire il valore è difficile, la tecnica è quella, sempre in mancanza
di una disposizione del contratto sociale definita dai soci convenzionalmente, della tecnica di capitalizzazione
(attraverso criteri conosciuti dai tecnici del settore, come aziendalisti o consulenti del lavoro) si procederà ex post
ad individuare il valore.
Il conferimento di beni diversi dal denaro vede applicabili, tra l’altro, anche discipline ad hoc: art.2254 cc: “garanzie
e rischi dei conferimenti”, qui il legislatore richiama norme presenti in altre aree dell’ordinamento (ex. diritto di
proprietà, disciplina della locazione), per estenderle a rapporti atipici rispetto ai rapporti generali di
compravendita o locazione, che attengono alla vicenda costitutiva del rapporto sociale, e estende, in parte, questa
disciplina, sul presupposto che il conferimento comporta il trasferimento (quindi lo stesso effetto che si ha quando
si trasferisce la proprietà di un bene, sulla base di un altro contratto, come sulla base del contratto di
compravendita) si applicano le norme sulla vendita, per esempio alle garanzie cui è tenuto il socio che conferisce
al passaggio di rischi (si applicano le norme sulle garanzie che il venditore deve prestare quando vede un bene,
garanzia relativa ai vizi della cosa eccetera). Quelle norme che sono regolate dal contratto di compravendita e che
prevedono questi obblighi di garanzia a carico del venditore, si applicano in base all’art. 2254 cc, anche al socio
conferente per quel che riguarda i beni conferiti in proprietà e anche per il passaggio dei rischi (il rischio passa al
momento in cui passa il diritto di proprietà). Mentre il rischio delle cose conferite in godimento resta a carico del
socio che le ha conferite (perché la proprietà non è passata), la garanzia per il godimento è regolata dalle norme
sulla locazione, quindi il socio che conferisce un bene in godimento dovrà garantire il libero uso del bene dato in
godimento così come fa il locatore nel contratto di locazione nei confronti del locatario. Mentre per quanto
riguarda i conferimenti di credito, il socio che ha conferito un credito risponde dell’insolvenza del debitore nei
limiti indicati nell’art. 1267 cc per il caso di assunzione convenzionale della garanzia, quindi nel caso ci sia un
conferimento dei crediti il socio conferente risponde dell’insolvenza del debitore, e la garanzia prevista per il caso
di assunzione volontaria della garanzia (art. 1267cc)nel caso di cessione dei crediti, che stabilisce che: la
responsabilità del cedente per l’insolvenza del debitore, opera nei limiti di quanto il cedente ha ricevuto (ex. io
cedo 100 di credito, ma mi viene pagato solo 80, perchè il debitore è in difficoltà economica, la responsabilità per
l’insolvenza, se immaginiamo che il debitore nel tempo diventerà insolvente, di questa insolvenza risponderà colui
che ha ceduto il credito, ma risponderà nei limiti di quanto ha ricevuto, quindi nei limiti degli 80 che il terzo
cessionario ha pagato per acquistare quel credito). La stessa cosa vale nel diritto delle società, l’unica variazione
è che qui la cessione del credito all’atto del conferimento non vede un corrispettivo, laddove il socio cede il credito
si vede dare in cambio una quota di partecipazione nel capitale della società, non già una somma (ex. poniamo
che il credito sia un credito di 50, che sia stimato 30, immaginiamo che la società abbia capitale 100, la quota che
compete al socio conferente è una quota del 30%, che vale 30 euro immaginiamo, a questo punto la sua
responsabilità sarà nel limite del valore 30).
La disciplina della società semplice prosegue poi con le norme in tema di amministrazione e trattiamo dei diritti
dei soci che noi abbiamo già individuato prima (diritto di partecipazione alle decisioni sociali, diritto di
amministrare la società come diritto di socio, eccetera): normalmente i diritti dei soci sia di società di persone, ma
anche di società di capitali vengono distinti in:
-diritti patrimoniali
-diritti amministrativi o corporativi
I diritti patrimoniali dei soci sono rappresentati da due diritti fondamentali:
- diritto a percepire gli utili;
- il diritto a percepire la quota di liquidazione (cioè il diritto a percepire quella quota dell’attivo che dovesse
residuare al momento che la società viene liquidata, se la società viene liquidata in bonis, senza difficoltà e crisi, è
possibile che al momento dello scioglimento della società quando vengono liquidati tutti i suoi beni, dopo che
sono stati pagati tutti i creditori sociali, è possibile che residui una parte dell’attivo che deve essere restituito ai
soci. Quando parleremo dello scioglimento e liquidazione della società vedremo che i soci hanno diritto a
riprendersi il conferimento effettuato e poi se, dopo che ciascun socio si è ripreso il conferimento effettuato,
residua ancora dell’attivo questo verrà distribuito ai soci in proporzione alla quota di partecipazione e quindi
matura il diritto a percepire la quota di liquidazione.
Per quanto riguarda gli utili le due discipline (società di persone e capitali) si distinguono molto:
-norma sul diritto agli utili della ss e delle altre tipologie di società: art.2262 cc: “salvo patto contrario ciascun socio
ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto”, questa norma quindi fissa un diritto
assoluto dei soci a percepire l’utile che risulterà dalla contabilità della società alla fine dell’esercizio e a
pretenderne l’acquisizione. A differenza della disciplina delle società di capitali: art.2433 cc: “l’assemblea che
approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili ai soci”, quindi l’utile prodotto dalla società di capitali si
distingue dal dividendo (parte di utile che l’assemblea, che vota a maggioranza per quote di partecipazione, che si
esprime, dopo aver approvato il bilancio, sulla distribuzione degli utili decide a maggioranza se quell’utile, che
risulta dal bilancio, e in che misura, potrà essere distribuito, quindi deciderà se distribuirlo tutto o in parte,
facendolo finire in quella riserva di patrimonio netto, oppure trattenerlo tutto per fare nuove operazioni,
investimenti eccetera). Questa ultima cosa nelle società di persone non è previsto, ma questo non toglie i soci
d’accordo possano anche decidere di non distribuirsi gli utili, ma serve l’accordo di tutti, perché la norma prevede
un diritto individuale, derogato solo dal socio che ne ha diritto.
Il secondo tema è quello del rendiconto: mentre nelle società di capitali le regole in tema di contabilità della
società sono rigorose (lessico tecnico, elenco chiaro di documenti contabili da redigere eccetera), nelle società di
persone il legislatore, dopo aver previsto che anche l’imprenditore individuale deve redigere un bilancio a fine
esercizio , ci parla di un nuovo documento, di cui non ci aveva mai parlato e che non ci descrive ovvero il
rendiconto, che non è un bilancio e non viene descritto e qui si pone un nuovo problema interpretativo ovvero
capire cosa sia e come si redige questo documento: se inteso sul lato letterale si individua un resoconto delle
attività svolte, una sorta di conto economico, se invece è un vero e proprio bilancio, in cui i soci possono decidere
di appostare riserve o di esercitare un maggiore tasso di discrezionalità nella sua compilazione il discorso cambia.
Per quel che riguarda i soci che abbiano conferito beni diversi dal denaro dei crediti e quindi la partecipazione
all’utile dei soci d’opera, si prevede una regola ad hoc: la parte spettante al socio che ha conferito la propria opera
se non è determinata dal contratto è fissata dal giudice secondo equità. Quindi, se non è stato attribuito un valore
al conferimento del socio d’opera per la partecipazione all’utile deciderà il giudice, al quale di solito si rivolge il
socio che non è soddisfatto, che deciderà secondo equità (criterio vasto che secondo alcuni va rapportato ai
compensi previsti dai contratti collettivi e per il tipo di attività che è oggetto del conferimento d’opera).
Ultima annotazione sui diritti patrimoniali è quella relativa al divieto del patto leonino: questa è una regola trans
tipica: art.2265cc: è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione ai guadagni o alle
perdite”. Noi sappiamo che vige una regole dispositiva di default per cui se non è pattuito nulla si presume che i
soci debbano conferire in parti uguali ciò che è necessario per lo svolgimento dell’attività sociale, se non è pattuito
nulla si presume che la partecipazione ai guadagni e perdite sia proporzionale ai conferimenti effettuati, ma è
regole residuale, i soci possono anche stabilire regole diverse: come stabilire che i soci abbiano una partecipazione
differenziata nei guadagni e nelle perdite (ex. conferiscono 30 su 100, ma partecipino ai guadagni solo per il 20 e
alle perdite per il 35) questo è possibile per varie ragioni contrattuali, ma con il limite che non sia prevista una
posizione sociale del socio per il quale sia prevista l’esclusione totale dai guadagni o dalle perdite, ovvero
esclusione totale dal rischio d’impresa (patto leonino). Questa regola ha applicazione generale e se la casistica non
offre esempi di questo tipo nelle società di persone, nelle società di capitali ci sono state frequentemente delle
operazioni, arrivate ai giudici, in cui c’erano clausole contrattuali che rimandavano alla ratio della disposizione del
patto leonino: la fattispecie era relativa ai contratti di compravendita di partecipazioni sociali, quindi contratti di
cessione di pacchetti azionari (s.p.a), sono operazioni molto comuni nei mercati; e in questo tipo di operazioni,
contratti erano state previste clausole che prevedevano un obbligo di riacquisto in capo al cedente di queste azioni
al prezzo di cessione (ex. Caio cedeva a Tizio un pacchetto azionario pari al 30% del capitale di una s.p.a a 10 e
Tizio quindi pagava 10, ma Tizio si riservava un diritto contrattuale di poter rivendere questo pacchetto a Caio a
distanza di tempo, allo stesso prezzo a cui l’ha acquistato), questo con l’obbiettivo che Tizio si garantisce dal rischio
che quelle azioni perdano valore, quindi se io ti compro quelle azioni e l’ho fatto perché hai bisogno di un
finanziamento o altro, ma non voglio rischiare di perdere e quindi mi garantisco con questa clausola di restituirti
al prezzo originario e tu sei obbligato a ricomprarlo, quindi se la società va male io non rischio). Questa architettura
contrattuale è stata considerata dai giudici come operazione che contrastava la ratio della norma sul divieto del
patto leonino, non è un accordo che prevede l’esclusione totale del socio da guadagni e perdite, però l’effetto è
uguale, perché si esclude totalmente un socio dal rischio che la partecipazione alle perdite gli può procurare,
quindi questo effetto di proteggere in modo assoluto l’acquirente dal rischio di perdite è considerata un’ipotesi di
divieto di patto leonino, attraverso un’operazione di analogia iuris quindi di estensione della ratio prevista per le
società di persone.
Lezione 15: società semplice: diritti corporativi del socio e amministrazione della società
Abbiamo visto i diritti patrimoniali del socio della società di persone.
I diritti corporativi, diritti del socio di partecipare alle decisioni comuni si atteggiano diversamente tra società di
persone e società di capitali (dove ricevono una puntuale regolamentazione). Nella disciplina delle società di
persone le regole sono più semplici e quindi serve maggiore interpretazione, intanto distinguiamo tra:
-partecipazione alle decisioni strutturali, quindi quelle che attengono ai contenuti dell’originario accordo, quindi
del contratto di società nella fase fondativa (ex. caratteristiche del conferimento, capitale, ammontare dei
versamenti iniziali eccetera). Diritto di partecipare alle decisioni di modifica del contratto sociale;
-decisioni che attengono alla conduzione dell’attività d’impresa, decisioni di attuazione del contratto sociale: il
contratto di società ha l’oggetto sociale, cioè il tipo di attività che i soci riuniti in società vogliono realizzare.
Quindi idealmente possiamo distinguere quindi aree di competenze diverse per i soci amministratori (realizzano
l’oggetto sociale) e decisioni rimesse ai soci come tali. Distinzione che nelle società di capitali è regolata da aree
di competenza, regolate e previste in capo ai soci.
Per le decisioni dei soci in generale come tali e soci amministratori vale come regola generale tendenziale e di
default quella della unanimità, ma non è una regola assoluta, perché il legislatore non detta una disciplina esplicita
(quali atti assunti con unanimità eccetera), ma dà una disciplina frammentaria, occupandosi di alcune decisioni
specifiche: per le modifiche del contratto sociale sappiamo esistere l’unanimità, ma per le restanti decisioni il
legislatore si occupa di alcune decisioni in particolare: come l’esclusione del socio dalla società che ,prevede la
disciplina ,che sia deliberata a maggioranza, calcolata per teste; mentre nell’ambito di risoluzione di contrasto tra
più soci amministratori laddove la società sia amministrata in regime di amministrazione disgiuntiva, che consente
a ciascun socio amministratore di decidere autonomamente le decisioni amministrative, salva la possibilità per
altri soci amministratori di opporsi all’atto, su questa opposizione decidono i restanti soci con decisione approvata
a maggioranza calcolata però per quote di partecipazione agli utili.
Manca una disciplina del procedimento per le decisioni assunte, cosa che non è così nelle società di capitali, dove
i procedimenti sono ben definiti (infatti essendo persone giuridiche la volontà si forma attraverso gli organi
collegiali, anche perché ci devono essere garanzie di democrazia interna eccetera), tutto questo non è previsto
nella società di persone. La dottrina e giurisprudenza si sono a lungo interrogate se fosse necessario mutuare le
regole di base del procedimento collegiale per l’adozione delle decisioni sociali nelle società di persone, ma si è
concluso che non ci sono né spunti formali nella disciplina della società di persone e inoltre nel modello di società
di persone (modelli empirici: pochi soci eccetera)il legislatore ha ritenuto eccessivamente costoso un
procedimento così complesso e strutturato per realtà con queste caratteristiche. Quindi nelle società di persone
vige una regola di libertà e di informalità purché siano garantiti almeno gli elementi essenziali della tracciabilità di
queste decisioni (ex. documenti che attestano i criteri utilizzati eccetera).
Abbiamo distinto 2 tipologie di soci: soci tout court e soci amministratori, che attuano decisioni di gestione della
società, a tal proposito a chi competono le decisioni di gestione di una società nella società di persone e in
particolare nella società semplice? Il potere di amministrare nella società semplice spetta, per legge, a tutti i soci,
che sono di diritto amministratori, salvo una contraria volontà dei soci stessi (ex. 2257 cc). Cioè i soci possono
decidere nel momento della stipulazione del contratto sociale di attribuire i poteri di amministrazione solo ad
alcuni soci specifici, ma siccome questo potere amministrativo spetta naturalmente a ciascun socio questa
decisione deve essere presa all’unanimità, e quindi almeno con il consenso del socio amministratore, e quindi si
configura come una rinuncia di uno o più soci al potere di amministrare, con una concentrazione del potere
amministrativo ai soci che accettano di conservare questo potere e questo diritto (ex. società di 10 soci, 3 non
vogliano avere questo titolo di soci amministratori e quindi, pur avendo questo potere naturalmente, rinunciano,
concentrando il potere rappresentativo nei restanti 7).
Questa operazione corrisponde a una sorta di atto di nomina, quindi quando i soci si mettono d’accordo per
concentrare questi poteri amministrativi in mano ai 7 di prima e 3 rinunciano, è come se avessero nominato
amministratori questi 7.
Questa regola basilare che afferma la intrinsecità del potere di amministrare alla figura di soci, fa sì che non
possano amministrare coloro che non sono soci (cosa che non avviene nelle società di capitali, dove anche un
soggetto non socio può diventarlo, come i finanziatori eccetera).
Questa regola della intrinsecità del potere di amministrare nella condizione di socio nella società di persone ha
avuto tante spiegazioni:
-tesi risalente che collega il potere di amministrare in capo a tutti i soci alla regola della responsabilità illimitata e
solidale per le obbligazioni sociali (correlazione tra potere e rischio di impresa), la tesi si basa sull’idea che la
titolarità del potere di amministrare trovi giustificazione nella responsabilità patrimoniale a cui ciascun socio è
esposto, quindi se c’è una responsabilità di tutti per i debiti assunti/atti compiuti nell’attività caratteristica, deve
esserci un potere esteso a tutti di partecipare a questa attività di gestione. Questa regola spiegata però, pur
essendo ragionevole, viene messa in crisi da considerazioni varie, perché la regola della responsabilità illimitata e
solidale di tutti i soci è una regola che vale essenzialmente nei confronti di terzi, e per di più è una regola
derogabile, con modalità diverse nei confronti dei terzi, tante regole diverse in relazione anche al tipo sociale, e
quindi questa derogabilità della responsabilità può modificarsi tramite pattuizioni dei soci, unico limite è che ci
deve essere almeno un socio responsabile nei confronti dei terzi, poi nei rapporti tra soci, la ripartizione potrà
anche essere mitigata per alcuni ed estesa per altri, quindi questo può portare al fatto che alcuni dei soci che
abbiano visto ridotta/compressa la loro esposizione al rischio d’impresa/responsabilità, possano poi essere
nominati come soci amministratori. Già questo spezza la regola iniziale.
-l’altra tesi vede in un superiore interesse alla corretta gestione dell’impresa questa esposizione a responsabilità,
nelle società di persone. Maggiore è la responsabilità di tutti, maggiore sarà la gestione dell’impresa in generale,
anche questa conclusione è confutabile, perché se così fosse non si vedremmo il motivo di applicarla anche alle
società di capitali, dove gli interessi coinvolti eccetera sono anche maggiori della società di persone, ma la regola
non c’è.
Conclusione c’è correlazione, ma non è tassativa, è parzialmente derogabile. È una regola introdotta per
rassicurare i creditori che c’è, in imprese che non sono obbligate ad avere un capitale minimo o a conservare il
proprio capitale o non obbligate a un rendiconto contabile severo eccetera, un presidio di responsabilità a loro
favore anche in queste società minimaliste, la regola della responsabilità illimitata svolge il suo ruolo.
Come viene esercitato il potere di amministrazione nelle società di persone? Abbiamo già visto, art.2257 cc,
accenno all’amministrazione disgiuntiva (ciascun socio amministratore può adottare in totale autonomia le
decisioni salva la possibilità per gli altri soci amministratori di opporsi prima che l’operazione sia conclusa,
rimettendo anche agli altri soci di decidere sulla opposizione, soci anche non amministratori che decidono pro-
quota). Anche questa modalità vale come regola di default che si applica laddove il contratto sociale non disponga
diversamente e ce lo dice l’art.2257: “salvo diversa pattuizione”, la diversa pattuizione può essere una sola
alternativa, che è quella regolata dall’art.2258 cc:
“se l’amministrazione spetta congiuntamente a più soci è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per
il compimento delle operazioni sociali. Se convenuto che per l’amministrazione o per determinati atti sia
necessario il consenso della maggioranza, questa si determina a norma dell’ultimo comma dell’articolo
precedente. Nei casi preveduti da questo articolo i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto,
salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla società”.
Questa norma descrive la forma di amministrazione congiuntiva, in alternativa a quella disgiuntiva, quindi i soci
possono stabilire che questa decisione sia presa congiuntamente da più soci amministratori e che sia presa
all’unanimità o che sia presa a maggioranza (pro-quota, secondo la quota di partecipazione agli utili di ciascun
socio). In questi casi nessun socio amministratore potrà compiere disgiuntamente alcun atto, salvo che la
decisione disgiunta sia necessaria per urgenza di evitare un danno alla società.
Questa regola della amministrazione di disgiunzione è stata prevista anche nella disciplina delle società a
responsabilità limitata, per le s.r.l, nella riforma del 2003.
L’art.2260cc: “i diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato”.
C’è un rimando alla disciplina del mandato, ma prima di guardare come si applicano le norme sul mandato al
rapporto di amministrazione, occorre fare una riflessione generale, fatta dagli interpreti: visto che il legislatore, a
proposito del ruolo amministrativo, richiama più volte la disciplina del mandato, ci si chiede se il rapporto di
amministrazione sia assimilabile al rapporto di mandato, la risposta è no, perché con l’affermarsi delle varie
normative si è definitivamente assodato che il rapporto amministrativo è un rapporto tipico, ma non assibilabile
alle norme sul mandato, perché il rapporto tra mandante e mandatario è il rapporto che vede il mandatario molto
dipendente dal mandante (che dà istruzioni, può sostituirsi in ogni momento eccetera)il mandante non perde mai
il potere di intervenire, mentre nel rapporto di amministrazione, gli amministratori hanno un potere autonomo,
perché gestiscono fedelmente, ma liberamente, hanno discrezionalità, le scelte le prendono autonomamente, il
socio non può intervenire, se non in casi particolari.
Quindi dal punto di vista funzionale il rapporto di amministrazione è un rapporto speciale /un rapporto tipico.
Come diceva prima la nomina degli amministratori nella società di persone coincide con l’eventuale decisione dei
soci di rinunciare al potere di amministrare, concentrando il potere in capo ad altri, oppure nessuno rinuncia e nel
contratto sociale ci saranno tali previsioni (non esiste un atto di nomina in senso stretto separato, se non si dice
nulla nel contratto sociale è lo stesso contratto a generare il potere di tutti di amministrare).
Il problema nasce in merito alla revoca del potere di amministrare: regolata dall’art.2259:
art.2259 cc: “la revoca dell’amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una
giusta causa. L’amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato. La revoca
per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio.”.
Quindi quello che cambia è la sede in cui il potere gli è stato attribuito:
-se la genesi di questo potere sta nel contratto sociale, quindi nell’atto fondativo, la revoca dell’amministratore
può essere attuata solo per giusta causa, perché revocando un amministratore che è risultato tale dal contratto
sociale, si va ad effettuare una modifica del contratto sociale, che in realtà richiederebbe l’unanimità e quindi è
un cambiamento più importante. Quindi c’è una regola più severa e serve la giusta causa, ovvero una clausola
generale, usata ai fini di indicare un ambito, una causa che giustifichi un determinato comportamento, questa
clausola deve essere riempita dagli interpreti negli anni, che hanno ricostruito gli elementi che danno corpo alla
giusta causa (ex. mal corretta amministrazione, inadempimenti ai doveri gravi eccetera).
-amministratori nominati con atto separato, quindi nel corso della vita della società, con una modifica del
contratto sociale, si applicano le norme sul mandato, le quali prevedono che:
1.se il mandato è oneroso, quindi è previsto un corrispettivo per l’attività amministrativa, la revoca può essere
effettuata: nel caso in cui il contratto è a tempo determinato, previo risarcimento del danno, e tale risarcimento
del danno, a favore del mandatario, a titolo oneroso, consisterà nel versamento dei corrispettivi che avrebbe
percepito se avesse continuato il suo incarico fino a scadenza; se il mandato è a tempo indeterminato la regola
obbliga il mandante al risarcimento, solo se non è dato il congruo preavviso, se c’è preavviso non c’è obbligo di
risarcimento al mandatario.
-l’ultimo comma della disciplina della revoca della facoltà di amministrare prevede che la revoca può essere
chiesta giudizialmente da ciascun socio, a meno che non si trovi l’accordo, per revocare l’amministratore, con gli
altri soci, se l’accordo non si trova e se c’è un socio che ritiene sussista giusta causa che giustifica la revoca, il socio
si rivolgerà al giudice competente per chiedere la rimozione giudiziale del socio amministratore, tale
procedimento però non si sa come si conclude (perché la disciplina è scarna), quindi gli interpreti hanno ritenuto
e ritengono (attraverso analogia) che laddove il tribunale disponga alla revoca, poi provveda alla nomina di un
amministratore giudiziario, fino a quando poi i soci non troveranno il consenso sulla nuova nomina degli
amministratori.
Ora vediamo due cenni alla disciplina della rappresentanza della società: il potere di amministrare non è il potere
di rappresentare la società, sono 2 poteri distinti (ex. Istitore, ausiliario dell’imprenditore di primo livello,
amministra un po' l’impresa) e qui il potere di rappresentanza coincide per legge, e si estende a tutti gli atti che
rientrano nell’oggetto sociale, come ci dice l’art. seguente:
Art.2266 cc: “in mancanza di diverse disposizioni del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio
amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale”.
Si parla di tendenziale/residuale corrispondenza tra rappresentanza e amministrazione, ma è una regola di default,
perché si può pattuire diversamente (ex. Socio amministratore e poi conferire il potere di rappresentanza a un
soggetto esterno).
Il potere di rappresentanza è il potere di compiere atti vincolanti nei confronti del rappresentato, rappresentante
investito per procura eccetera, come abbiamo visto nella parte dell’imprenditore commerciale, anche se qua
siamo di fronte alla società semplice che ha regole diverse dall’imprenditore commerciale.

Riassunto: potere di rappresentanza e potere di amministrazione sono due poteri diversi, che se il contratto sociale
non dice nulla coincidono in capo ai soci muniti del potere di amministrazione nella società di persone, ma può
essere previsto anche un accordo diverso e quindi la rappresentanza può essere attribuita a soggetti diversi da
quelli che amministrano.

Nella disciplina delle società di persone noi non troviamo disposizioni che richiedono adempimenti di pubblicità
nel registro delle imprese, perché nelle società di persone, e anche nella ss non c’è obbligo ad iscriversi al registro
ed iscrivere gli atti nel registro, con i famosi effetti di pubblicità dichiarativa. Cosa che abbiamo visto nell’impresa
commerciale, quindi per l’istitore valgono vincoli diversi che riportano agli adempimenti pubblicitari (ex. limiti
della procura eccetera), mentre nella ss questo non vale perché le regole sugli adempimenti pubblicitari non
operano e quindi varranno le regole generali in materia di rappresentanza del cc, quindi il conferimento dei poteri
rappresentativi e i limiti (della procura) dovranno essere portati a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, altrimenti
o si proverà che i terzi conoscevano l’esistenza della procura, oppure si dovrà sopportare le conseguenze di questo
inadempimento.
Alcune notazioni ancora sui poteri di controllo dei soci nella prossima lezione, in cui concluderemo sul tema della
responsabilità per le obbligazioni sociali nella ss e nelle società di persone in generale.
Lezione 16: società semplice: diritti di controllo dei soci e responsabilità per i debiti sociali
Nella disciplina della società di persone si prevede che i soci non amministratori abbiano un diritto di controllo
sull’operato dei soci amministratori, tale diritto è ispirato al rispetto di corretti principi di gestione imprenditoriale,
orientato a perseguire l’interesse alla massimizzazione del profitto, alla gestione secondo correttezza tecnica e
legale. Questo diritto dei soci, di controllo dei soci amministratori, è connaturato al rapporto tra soci e
amministratori, solo che nelle società di capitali il socio ha poteri di controllo molto più contenuti (in forza della
base sociale più ampia, complessità organizzativa), tutto questo fa sì che l’attribuzione al singolo socio di un potere
di controllo diretto agli amministratori sia troppo complicata da gestire, quindi nelle società di capitali esiste un
organo sociale di controllo degli amministratori e il diritto di controllo/informazione individuale è previsto in modo
contenuto solo nell’ambito della disciplina della s.r.l, nella disciplina della società di persone questo svolgimento
di interesse sia all’informazione, sia alla verifica dello svolgimento dell’attività di gestione può essere consentito
ai soci in modo più ampio (proprio sulla base dei soliti modelli empirici).
Infatti l’art.2261 cc: “i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori
notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all’amministrazione e di ottenere il
rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti. Se il compimento degli affari sociali
dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il rendiconto dell’amministrazione al termine di ogni anno, salvo
che il contratto stabilisca un termine diverso”.
Qui il diritto dei soci è un diritto che ha ad oggetto due profili:
-l’informazione che giustifica il potere dei soci di chiedere notizia dello svolgimento degli affari sociali, c’è un diritto
diretto di consultare i documenti relativi alla amministrazione della società;
-informazione relativo al rendiconto annuale
Siamo di fronte al problema in merito alla discontinuità del lessico tecnico,il legislatore infatti sembra usare un
lessico atecnico, quando ci parla del “rendiconto” infatti sembra non evocare quei documenti contabili
maggiormente regolati, come è per esempio il bilancio. Inoltre quando regola omologhi documenti nella disciplina
della s.n.c parla di “bilancio finale di liquidazione”, e quando parla della società in accomandita semplice parla di
“bilancio di esercizio..”, quindi non è ben chiaro quali documenti contabili il socio non amministratore può
chiedere in relazione al diritto previsto all’art.2261 e che devono essere predisposti dai soci amministratori.
La prassi sopperisce a questa incertezza perché sia alcune disposizioni fiscali (che richiedono documenti fiscali
precisi) e sia in via cautelativa, si devono redigere documenti contabili sullo schema della s.p.a in merito al redigere
un bilancio di esercizio (stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa). Il tema che residua è capire se
un documento di questo tipo debba essere sottoposto alla approvazione dei soci non amministratori, perché se il
documento si riducesse solo alle attività svolte e rispondesse a criteri meramente oggettivi, la approvazione da
parte dei soci sarebbe inutile, se invece è un vero e proprio bilancio, siccome la redazione di bilancio porta a
margini di discrezionalità a chi lo redige, questa discrezionalità potrebbe essere oggetto di valutazione da parte di
coloro che non sono soci amministratori, perché potrebbero non essere d’accordo con le scelte discrezionali. In
realtà la disciplina positiva non ci dice questo e perciò la soluzione di questo problema è affidata alla prassi.
Per completare il commento delle norme del cc sulle società di persone dobbiamo occuparsi delle disposizioni in
tema della responsabilità patrimoniale della società nel dettaglio, come il legislatore la declina. Fino ad ora
sappiamo che:
-responsabilità illimitata e solidale dei soci, ma dobbiamo entrare nel dettaglio della disciplina, perché la disciplina
prevede precisazioni:
-l’art.2267 cc: “i creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni
sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società,
e, salvo patto contrario, gli altri soci. Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in
mancanza, la limitazione della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne
hanno avuto conoscenza”.
La società stipulerà contratti e atti negoziali e assumerà obbligazioni delle quali sarà responsabile con il proprio
patrimonio, mentre la responsabilità ulteriore è quella dei soci, illimitatamente responsabili, che hanno agito in
nome e per conto della società, se noi interpretiamo in modo letterale questo inciso arriveremmo alla conclusione
che nel linguaggio tecnico “agire in nome e per conto”, vuol dire agire in qualità di rappresentante di un soggetto,
quindi se interpretiamo così converremmo nel pensare che il legislatore abbia conferito tale responsabilità a tutti
i soci rappresentanti (che possono essere tutti o solo alcuni, non necessariamente ai soci amministratori, oppure
attribuito a uno solo o a un terzo esterno),non ci si spiegherebbe come è possibile che colui che ha agito con
potere di rappresentanza debba essere l’unico responsabile dei debiti sociali, si tratta di una rappresentanza
generale, quindi questa interpretazione NON FUNZIONA, e quindi l’interpretazione giusta/attendibile è quella che
supera un po' il dato lessicale, ed è quella che ritiene la responsabilità vada estesa a coloro che hanno il potere di
amministrare la società (solo ai soci amministratori) e, salvo patto contrario, anche agli altri soci. Una limitazione
della responsabilità illimitata e solidale può essere prevista tra soci, ma solo per i soci non amministratori, perché
per quelli amministratori la norma ci dice che lo sono, la limitazione può essere limitata al proprio conferimento,
questo patto contrario per i soci non amministratori può essere opponibile ai terzi, ma deve essere portato a
conoscenza dei creditori con mezzi idonei. Perché nelle società di persone storicamente non era previsto l’obbligo
di iscrizione nel registro delle imprese, ora invece è obbligatoria l’iscrizione in una sezione speciale del registro
delle imprese, ma limitatamente all’iscrizione della società in sé, non dei suoi atti eccetera, ma siccome dobbiamo
capire quali siano i mezzi idonei per rendere conoscibile questo patto ai terzi, si potrebbe ritenere che siccome la
società semplice ha accesso al registro, l’iscrizione di questo patto nella sezione speciale del registro possa
rappresentare, anche se non formalmente preveduto, mezzo idoneo per dare pubblicità a questo patto, oppure
ci può essere comunicazione diretta ai creditori, ma in ogni caso non c’è un sistema formalizzato in cui questi atti
possano trovare una sede di pubblicità formalizzata.
Questo è quello che vale sul fronte della limitazione della responsabilità con riguardo agli effetti verso terzi, ma vi
è poi il versante dei rapporti interni tra soci, dove vi può essere un ulteriore patto, di limitazione della libertà, che
magari non è portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, che vale però nei rapporti tra soci, e non deve essere
portato a conoscenza di terzi. Quindi patto che limiti responsabilità di uno dei soci nella ss, e questo patto non è
portato a conoscenza a terzi, questa limitazione può essere anche pattuita a favore dei soci amministratori
(l’importante è che ci sia almeno un socio amministratore verso il quale questa responsabilità non potrà mai essere
liberata), la conseguenza è che se anche un socio amministratore avesse voluto ridimensionare la propria
responsabilità nei confronti dei soci, se i soci sono d’accordo si può fare, ma nei confronti dei terzi dovrà rispondere
dei debiti della società.
Quindi ci sono 2 versanti di limitazione della responsabilità:
-interno: tra i soci: libertà più estesa sia ai soci amministratori, che a quelli non amministratori;
-esterno: nei confronti dei terzi: di cui per i soci non amministratori liberamente, per i soci amministratori no.
Questa possibilità di limitare la responsabilità sui 2 versanti, mette in crisi la ricostruzione della correlazione tra
potere e responsabilità (che abbiamo vista prima), in merito ai soci non amministratori che possono ridurla nei
confronti dei terzi, ma anche in merito ai soci amministratori che possono ridurla per i rapporti interni, quindi se
dovessimo fare riferimento al regime di responsabilità illimitata per vedere che il potere attribuito sia
correttamente gestito sarebbe una chimera.
La responsabilità del socio si estende ai debiti, anche pregressi della società, al suo ingresso (art.2269 cc), quindi
il nuovo socio non risponde solo dei debiti assunti dalla società dalla sua entrata, ma anche dei debiti pregressi.
Questa regola che può sembrare molto ingiusta, però è una regola necessaria per una razionale gestione dei
rapporti con i creditori, se valesse una regola contraria, far funzionare la responsabilità sussidiaria dei soci rispetto
alla responsabilità del patrimonio sociale sarebbe complicato.
Ora parliamo del socio uscente, cioè quando un singolo socio esce dalla società per le cause di scioglimento del
rapporto sociale limitatamente a un socio, quindi non quando si scoglie tutta la società, attraverso il recesso o
esclusione: art.2290 cc: “nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi
sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento. Lo
scioglimento deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, in mancanza, non è opponibile ai terzi
che lo hanno senza colpa ignorato”.
Se i terzi hanno ignorato incolpevolmente l’uscita di un socio dalla società e non è stato loro portato a conoscenza
potranno rivalere la responsabilità del socio uscito, e quindi aggredire il suo patrimonio per i debiti della società.
Un punto importante è legato al rapporto tra il patrimonio della società e quello dei singoli soci per quanto
riguarda l’esposizione al pagamento di questi debiti, la norma principale dice che per i debiti della società risponde
il patrimonio della società e poi rispondono personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per
conto della società, c’è una sorta di progressione di priorità sull’esposizione dei due patrimoni, questo rapporto
di priorità viene regolato meglio dall’art.2268 cc: “il socio richiesto del pagamento di debiti sociali può domandare,
anche se la società è in liquidazione, la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il
creditore possa agevolmente soddisfarsi”.
Questa disposizione, presente anche nella disciplina della s.n.c, ci parla del cosiddetto “beneficio di preventiva
escussione”, intanto non ci dice che il socio è obbligato a rivolgersi in prima battuta al patrimonio della società,
probabilmente lo farà, perché è il suo diretto creditore, e quindi la responsabilità del socio appare sussidiaria, in
realtà non è un vincolo giuridicamente rilevante , nel senso che il creditore può andare anche direttamente a
escutere il socio illimitatamente responsabile, ma il socio escusso ha un beneficio ovvero che può indicare al
creditore, anche se la società è in liquidazione, di vedere se nel patrimonio della società c’è capienza per pagare
integralmente il credito, quindi può dirottare il creditore sul patrimonio della società, ma alla condizione che gli
indichi i beni sui quali possa agevolmente soddisfarsi. Quindi, il socio, si deve far carico di verificare se ci sono
liquidi, denaro e non beni immobili eccetera, quindi se il socio non può indicare dei beni sui quali il creditore si
possa agevolmente soddisfare questo beneficio non si può realizzare.
La disciplina del rapporto tra patrimonio dei soci e quello della società con riguardo ai debiti della società, trova
una disciplina d’appendice, che definisce meglio tale rapporto e quindi il perimetro della autonomia patrimoniale
della società, con riguardo alla disciplina del rapporto tra i creditori particolari del socio e il patrimonio della
società. Noi sappiamo che la società è un soggetto giuridico, ha capacità giuridica, e ha un patrimonio autonomo,
tale patrimonio fa sì che i conferimenti dei singoli soci escano dal patrimonio dei singoli soci, da questo punto di
vista l’autonomia patrimoniale della società è affermata, non tanto sulla base di un principio astratto e generale,
ma quanto da disposizioni di legge, dalle quali ricaviamo la distinzione tra autonomia patrimoniale perfetta delle
persone giuridiche, ma che c’è autonomia patrimoniale anche nelle società di persone, e questo lo vediamo in
base a queste norme relative alla condizione e ai poteri del creditore particolare del socio:
-art.2270 cc: “il creditore particolare del socio, finché dura la società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti
al debitore e compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquidazione. Se gli altri beni del
debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può inoltre chiedere in ogni
tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda,
salvo che sia deliberato lo scioglimento della società”.
Questa disposizione, che poi si dettaglia nella disciplina della s.n.c, vediamo i segni dell’autonomia patrimoniale
della società, perché vediamo che il creditore particolare del socio non può aggredire il patrimonio della società,
pensando di poter aggredire il patrimonio del socio, ovvero suo debitore. Cioè ciò che è stato conferito dal socio
in società, non è più suo patrimonio (ex. socio conferisce un immobile alla società, il creditore particolare non
potrà pignorarlo, perché non fa più parte del patrimonio del socio, ma è patrimonio della società; oppure se il
socio ha conferito 30 000 euro il creditore suo particolare non potrà andare a pignorare tali 30 000 nel patrimonio
della società).
Potrà fare altro però:
-come pignorare gli utili: se quella società produce utili, quando gli utili stanno per entrare o sono entrati nel
patrimonio del socio, il suo creditore particolare li potrà andare a pignorare e quindi soddisfarsi sugli utili;
-oppure compiere atti conservativi, come il sequestro della quota di partecipazione del socio, ATTENZIONE (la
quota di partecipazione nella società non è il conferimento, il conferimento infatti è ormai entrato nella società,
mentre la quota di partecipazione rappresenta quel valore ideale, in termini percentuali, che è rapportato al
patrimonio della società, ma che può essere di valore superiore o inferiore anche all’ammontare del
conferimento), quindi tale quota di partecipazione del socio è sempre un bene, suscettibile di valutazione
economica (ex. se la società è partita con un capitale di 100 000 euro e il socio ha conferito 30 000 euro, la quota
di partecipazione del socio sarà pari al 30%, ma se la società è andata molto bene, non ha distribuito utili eccetera
se si facesse un bilancio di liquidazione, quella quota lì varrebbe anche più dei 30 000, come invece se la società è
andata male e ha consumato il suo capitale iniziale, è andata in perdita e quindi se si liquidasse non si troverebbero
più 100 000 euro, ma 60 000, per esempio, a questo punto la quota non sarebbe più di 30 000, ma meno, circa 18
000).
-inoltre a certi condizioni, quando i beni del socio sono insufficienti, il creditore può chiedere la liquidazione della
quota, quindi forzare l’uscita del socio dalla società, per pagare il suo debito, per prendere la quota di liquidazione,
ma questa non sarà uguale al conferimento, ma sarà uguale in base al procedimento di prima.
La liquidazione della quota può essere maggiore del suo creditore o minore e quindi si dovrà soddisfare sulla
minore cifra che corrisponderà al valore della quota.
Lezione 17: scioglimento del rapporto sociale
La disciplina con riguardo alla cessazione del vincolo che lega i soci alla società costituita, la ritroveremo anche
nella disciplina delle società di capitali, dove le cause e le fattispecie dello scioglimento del rapporto del singolo
socio coincidono. Questo corpus di norme prevede al suo interno 2 sottoinsiemi:
-il primo dedicato allo scioglimento del rapporto di società nel suo insieme, quindi allo scioglimento della società;
-scioglimento del rapporto sociale limitatamente a un socio, cioè all’eventualità della cessazione del rapporto di
società relativamente a un solo socio. Questa eventualità nei rapporti dei contratti plurilaterali, tranne i casi in cui
sia determinante per il raggiungimento delle finalità tipiche dell’intera organizzazione, non interferisce con la
conservazione del vincolo per gli altri soci (tranne in un caso, in cui rimane un socio unico e la società di persone
ha 6 mesi di tempo per ricostituirsi con la pluralità dei soci, altrimenti si scioglie definitivamente, mentre nelle
società di capitali, se la pluralità dei soci viene meno e rimane un socio unico la società può sopravvivere).
Il cc segue l’ordine di prima (nei 2 punti), ma noi seguiamo l’ordine del manuale: quindi prima lo scioglimento del
rapporto sociale limitatamente a un socio.
IMPORTANTE: lo scioglimento del rapporto sociale non è fenomeno equivalente alla cessione della quota,
entrambi provocano l’uscita del socio. Ma in caso di scioglimento del rapporto sociale (che può avvenire per morte,
recesso o esclusione) il rapporto sociale del socio Tizio viene completamente meno, se la società ha 5 soci, per
esempio, rimarranno 4 soci, e bisognerà anche liquidare la quota di partecipazione a Tizio. Mentre se tizio cede la
sua quota a Sempronio, cosa possibile solo con il consenso unanime degli altri soci, il numero dei soci rimane
uguale, non ci sarà nessuna liquidazione della quota, ma solo una sostituzione soggettiva di Sempronio al posto di
Tizio.
Le cause di scioglimento limitatamente a un socio sono 3:
-morte
-recesso
-esclusione
1.morte del socio: art.2284 cc: “salvo contraria disposizione del contratto sociale, in caso di morte di uno dei soci,
gli altri devono liquidare la quota agli eredi, a meno che preferiscano sciogliere la società ovvero continuarla con
gli eredi stessi e questi vi acconsentano”.
Questa disciplina prevede varie opzioni: anzitutto lascia aperta la diversa disposizione nel contratto sociale, poi
prevede anche altre opzioni che i soci possono adottare:
-liquidazione della quota agli eredi: liquidazione della quota che deve gravare sul patrimonio della società (anche
se la disciplina dice “gli altri”e fa sorgere il dubbio). Liquidare vuol dire determinare il valore e trasformare in
liquido, ovviamente se la società è in profitto, perché se è in perdita non ci sarà nulla da liquidare;
-la società potrebbe liquidare la società, infatti potrebbe sciogliere la società, soprattutto nella società di persone
dove i soggetti sono operativi e vogliono operare come soci e collaborare alla gestione della società, quindi
l’eventualità che il ruolo di uno di questi soci sia determinante per la gestione dell’attività è plausibile e in questo
caso la condizione degli eredi cambia, perché il processo di liquidazione della società intera è più lungo;
-oppure i soci, all’unanimità, possono prevedere di continuare l’attività con gli eredi, se questi vi acconsentono:
qui c’è un subentro volontario nel contratto e problemi non ce ne sono. Qualche problema però lo hanno scaturito
alcune clausole contrattuali che risultavano maggiormente vincolanti per gli eredi: le cosiddette clausole di
successione automatica (prevedono il subentro automatico dell’erede nella società, al posto del socio defunto, se
ci sono più eredi ci sarà un rapporto di comunione sulla quota) o obbligatoria (clausole che prevedono l’obbligo
per gli eredi di diventare soci e di succedere al de cuius).
ATTENZIONE: Questo è quello che succede nelle società di capitali, ma il contesto è diverso perché le quote di
società di capitali (pacchetti azionari) sono equivalenti a un bene mobile, incorporano un regime di responsabilità
limitata e circolano liberamente, mentre il subentro automatico obbligatorio dell’erede in una società di persone,
con responsabilità illimitata dei soci, fa sì che se l’erede è costretto a diventare socio si ritrova gravato da una
responsabilità illimitata per tutti i debiti passati e futuri. E questo ha portato anche a valutare la compatibilità di
clausole di questo tipo con la disciplina della successione dell’eredità, noi sappiamo che l’erede può accettare con
il cosiddetto beneficio di inventario, limitando quindi la sua esposizione debitoria a quello che c’è nel patrimonio
del defunto (noi sappiamo che l’asse ereditario si compone anche di debiti), quindi a seconda della composizione
dell’asse ereditario l’erede può decidere di accettare l’eredità o di accettarla con beneficio di inventario, in modo
da non rispondere ultra vires, ma l’applicazione di questa regola diventa molto difficile nella successione
automatica dell’erede nella posizione di un socio illimitatamente responsabile, perciò si è concluso per la
illegittimità di queste clausole per l’erede che pongono obblighi capaci di generare oneri importanti a suo carico.
2.L’altra causa di scioglimento del rapporto sociale limitatamente a un socio è il recesso, l’istituto del recesso è
importante e delicato nelle società di capitali, perché comporta la liquidazione della quota e quindi una parziale
diminutio del patrimonio della società e quindi può essere un problema nelle società di capitali, con anche
responsabilità limitata, in cui si risponde solo con il patrimonio della società, e dove il recesso deve essere
maneggiato e trattato con cura, sappiamo che il recesso è volontario. Nelle società di persone la responsabilità
limitata e solidale dei soci ha reso un po' più libera la disciplina del recesso: art.2285 cc che prevede:
- una prima ipotesi è di recesso libero, ad nutum, senza motivazione, consentito nel caso in cui la durata della
società è prevista a tempo indeterminato o nel caso in cui la sua durata sia collegata a tutta la vita di uno dei soci
(opzione difficile se i soci sono tutti anziani). Solo con obbligo di preavviso agli altri soci di almeno 3 mesi.
-se la società è contratta a tempo determinato si può recedere, ma solo in casi specifici: solo quando è previsto
nel contratto sociale, oppure solo quando sussiste una giusta causa. E qui siamo di nuovo davanti a una clausola
generale (giusta causa), e qua l’interpretazione della giurisprudenza e della dottrina prevalente ha tipizzato le
cause di giusta causa di recesso: individuandole in quelle situazioni che non rendono più suscettibile di essere
continuato il rapporto del socio con la società, ma non quelle situazioni personali del socio (ex. trasferimento
all’estero, cambiamento di attività lavorativa eccetera), sono rilevanti quei cambiamenti che hanno una ricaduta
sul rapporto sociale (ex. socio d’opera che svolge opera di carattere continuativo che richiedere la presenza nella
sede della società, se questo si trasferisce non è più in grado di adempiere alla sua prestazione); l’altro caso è
quello del dissidio insanabile del socio con la società, dissenso sistematico sulle decisioni della società o su
decisioni organizzative. In tutti i casi comunque sarà la giurisprudenza a decidere in merito alla conformità con
giusta causa o meno. Il contratto sociale può anche tipizzare ipotesi di giusta causa, può ampliare il diritto di
recesso, ma non ridurlo oltre la legge, questo perché il diritto di recesso è un diritto basilare e non può essere
negato.
3.l’esclusione del socio è il contrario del recesso, perché il socio esce dalla società, ma non per sua volontà, ma
per volontà degli altri soci, o, addirittura, per volontà della legge, quindi le ipotesi di esclusione del socio nella ss,
poi nelle altre due società di persone sono un po' diverse, comunque i due gruppi di casi si differenziamo per :
-volontà dei soci, esclusione facoltativa;
-volontà della legge, esclusione di diritto, automatiche, anche senza il consenso del socio.
L’esclusione facoltativa, fa riferimento all’art. 2286 cc: “l’esclusione di un socio può avere luogo per gravi
inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale, nonché per interdizione o
inabilitazione del socio, per la sua condanna ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai
pubblici uffici. Il socio che ha …” .
Quindi questi casi di esclusione facoltativa consistono: nelle gravi inadempienze delle obbligazioni che gli derivano
dalla legge o dal contratto sociale; in caso di interdizione, inabilitazione o condanna a pena che importa
interdizione dai pubblici uffici; per il socio d’opera, per colui che ha conferito in godimento, la ratio è chiara: se il
socio d’opera non è più in grado di svolgere la propria opera o se il bene conferito in godimento perisce, per causa
non imputabile alla società o ai suoi amministratori, viene meno il conferimento e quindi il socio può essere
escluso.
Quindi si ritiene che queste ipotesi di scioglimento unilaterale di volontà della società siano assimilabili alla
risoluzione per inadempimento o per l’eccessiva onerosità sopravvenuta oppure a cause di interdizione o
inabilitazione.
Mentre i casi di esclusione di diritto sono regolati dall’art.2288 cc: che prevede che il socio escluso di diritto è il
socio che si è dichiarato fallito (oggi si direbbe assoggettato a liquidazione giudiziale); il socio nei cui confronti un
suo creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota (art.2270cc).
Come si procede per l’esclusione del socio? Regolato da un mini-procedimento previsto dalla disciplina del cc:
art.2287 cc: quindi si richiede un pronunciamento a maggioranza degli altri soci, maggioranza calcolata per teste,
qui il criterio è diverso da quello che abbiamo visto prima(pro-quota),a effetto decorsi 30 giorni dalla data di
comunicazione c’è la possibilità per il socio escluso di fare opposizione (fare un’azione giudiziale, davanti al
tribunale competente, convenire in giudizio la società, per contestare i presupposti dell’esclusione, ovviamente
facoltativa, nel caso di esclusione automatica, ci sarà solo una valutazione ricognitiva degli elementi di esclusione,
mentre in caso di esclusione volontaria, il giudice controllerà se la decisone dei soci è giustificata e conforme alla
legge e se ricorrono le cause di esclusione previste dalla legge).
La liquidazione della quota al socio uscente (art.2289 cc): questa disposizione ricorda un tema già visto, in questi
casi di scioglimento del rapporto sociale (nell’esclusione maggiormente), ciò che viene liquidato (al socio uscente
o agli eredi, se è morto) è solo una somma di denaro che rappresenta il valore della quota, non c’è nessun diritto
al conferimento. Liquidazione della quota che viene effettuata sulla base della situazione patrimoniale della
società nel giorno dello scioglimento, si fa quindi un bilancio della società ordinario, in cui si determina il valore
della quota, e dal patrimonio della società uscirà una somma di denaro che è corrispondente al valore che in quel
momento aveva la quota del socio che esce, ma non si recupera il conferimento, il patrimonio sociale rimane
intatto. Il socio uscente patisce il rischio d’impresa e se la sua quota avesse un valore negativo, addirittura,
residuerebbe in capo a lui un debito corrispondente alle perdite maturate fino ad allora dalla società.
Ora analizziamo, facendo un passo indietro, le disposizioni del cc sullo scioglimento dell’intero rapporto sociale, si
scioglie tutta la società. Art.2272 cc e seguenti.
Lo scioglimento della società non è l’estinzione, è il preludio dell’estinzione, anche se non è sempre detto perché
a volte si può anche revocare la causa di scioglimento. In ogni caso l’estinzione non è un effetto immediato perché
dopo lo scioglimento, la società entra nella fase di liquidazione, dove tutto il patrimonio della società viene
trasformato in denaro, per pagare i creditori e,se rimane un residuo, pagare il residuo ai soci. Se non c’è capienza
invece i creditori chiederanno ai soci, che rispondono per le obbligazioni sociali con il loro patrimonio, in
proporzione alla quota di partecipazione. Quando una società entra in fase di liquidazione cambia il suo scopo, se
durante l’attività la società persegue il profitto, nella società sciolta si attiva una condizione che pone la società
verso la liquidazione (che è l’obiettivo). Da qui la regola che vincola i liquidatori a compiere solo gli atti necessari
per la liquidazione della società, al termine la società si estingue, con la cancellazione dal registro delle imprese
(anche per le ss).
Quali sono le cause di scioglimento?
-indicate dall’art.2272 cc: decorso del termine; volontà di tutti i soci; conseguimento dell’oggetto sociale o per
impossibilità di conseguirlo l’oggetto sociale; quando manca la pluralità dei soci, se nel termine di 6 mesi ,questa
non è ricostituita; per tutte le altre cause previste dal contratto sociale.
Perciò:
-se la società è di durata si scioglie con il decorso del termine (salvo ci sia proroga tacita, art.2273 cc);
-quando ha conseguito l’oggetto sociale o per impossibilità a conseguirlo, che avviene solo quando la società è
stata costituita con l’oggetto sociale con termine (ex. società costituita per realizzare una determinata opera
edilizia e la realizza, questa ha conseguito l’oggetto sociale, oppure, per impossibilità, se viene meno
un’autorizzazione a svolgere una certa attività o c’è l’esproprio e quindi non si può conseguire l’oggetto sociale,
ad esempio se c’è la statalizzazione di un’impresa privata);
-volontà comune dei soci, scioglimento volontario;
-venir meno della pluralità dei soci (resta un socio solo) se nel termine di 6 mesi la società non è ricostituita con la
pluralità dei soci;
-per altre cause previste dal contratto sociale;
-nella società in accomandita semplice c’è una ulteriore specifica causa di scioglimento: ci sono 2 categorie di soci
in questa società (accomandanti e accomandatari) se viene meno una intera categoria di soci, la società non può
sopravvivere, con un’accomandita, e quindi se nel termine di 6 mesi, la categoria mancante non si ricostituisce,
almeno con un solo socio, la società si scioglie;
-per la s.n.c opera l’ipotesi dell’assoggettamento della società al fallimento, oggi detta liquidazione giudiziale.
Quando subentra una causa di scioglimento, questa opera in via automatica, di fatto, (non servono i soci che la
ACCERTANO o definiscono) scattano una serie di misure e si applicano queste norme in materia di liquidazione:
- occorre nominare i liquidatori e se, il contratto non prevede il modo di liquidare il patrimonio sociale, (art.2275
cc) e i soci non sono d’accordo su come liquidarlo, la liquidazione è fatta da uno o più liquidatori nominati
all’unanimità dei soci o in caso di disaccordo dal presidente del tribunale.
-mentre (art.2274 cc) quando subentra una causa di scioglimento, i soci amministratori, in modo vincolante,
possono compiere solo gli atti urgenti e poi i soci devono nominare i liquidatori, seguono le regole previste dal
contratto per liquidare la società, se però non si accordano, i liquidatori vengono nominati dal presidente del
tribunale.
-i liquidatori sono assoggettati alle norme che gravano sugli amministratori e devono adattarle allo loro specifica
missione: cioè liquidare la società; redigere un inventario (fare un bilancio di liquidazione della società, un
rendiconto) dopo aver preso in consegna i beni da parte degli amministratori; e svolgere le attività di liquidazione
(fare una raccolta dell’attivo e trasformare in denaro, possono vendere, fare transazioni, compromessi se
sussistono liti in corso); rappresentare la società in giudizio; raccogliere la liquidità e pagare i creditori.
-non possono compiere una gestione operativa e compiere nuovi investimenti, è una gestione liquidatoria,
funzionale all’attività di liquidazione;
- inoltre non possono, soddisfare, nemmeno parzialmente, i soci, fino a quando non siano stati pagati i creditori
(art.2280 cc),se non si possono soddisfare i creditori, perché le risorse disponibili non sono sufficienti, chiedono al
singolo socio i versamenti necessari, se nemmeno i loro patrimoni solo solventi, c’è insolvenza e quindi si passa da
una liquidazione giudiziale in bonis a una liquidazione giudiziale (la liquidazione che procede in caso di capienza
del patrimonio della società, e anche di quello dei soci, vede i liquidatori di agire con libertà nel pagare i creditori;
mentre se c’è incapienza, intesa come procedura concorsuale, ai sensi del codice della crisi, la società e i soci sono
incapienti e avremo una dichiarazione di liquidazione giudiziale, la liquidazione avverrà secondo regole strutturate,
si parla di concorso di creditori secondo parità di trattamento, salvo le legittime cause di prelazione).
-l’atto finale della liquidazione è ripartizione dell’attivo: art.2282 cc: “Estinti i debiti sociali, l’attivo residuo è
destinato al rimborso dei conferimenti. L’eventuale eccedenza è ripartita tra i soci in proporzione della parte di
ciascuno nei guadagni. L’ammontare dei conferimenti non aventi per oggetto somme di denaro è determinato
secondo la valutazione che ne è stata fatta nel contratto, in mancanza, secondo il valore che essi avevano nel
momento in cui furono eseguiti”.
E c’è sempre il problema di capire il valore dei conferimenti, diversi dal denaro, al momento della liquidazione
della società o comunque al momento della cessazione del rapporto sociale.
Lezione 18: società in nome collettivo
ci occuperemo degli atri 2 tipi di società di persone, le disposizioni di questi due tipi saranno poche, perché la
tecnica del legislatore è quella di definire la ss e poi rinviare in primo e secondo grado a questa ultima per la
disciplina delle s.n.c e per la società in accomandita semplice, tranne per le disposizioni speciali. Quindi la disciplina
della s.n.c avrà solo norme speciali, per il resto si applicherà la disciplina della ss, stessa cosa per la società in
accomandita semplice che farà rinvio immediato alla disciplina della s.n.c in merito alle norme compatibili, e
indirettamente anche all ss, in quanto è la stessa disciplina della s.n.c che fa rinvio alla ss.
Le caratteristiche di queste discipline speciali che delineano la fisionomia specifica di ciascuno di questi 2 tipi, s.n.c
e s.a.s, fanno un salto di qualità, che è legato alle caratteristiche dell’attività, che è un’attività COMMERCIALE.
Quindi quando l’oggetto della società diventa un’attività commerciale, alcuni istituti, che esistono anche nella ss,
si irrigidiscono e si compongono di regole più rigorose (come nel fissare alcuni procedimenti, nel perimetrare più
nettamente l’autonomia patrimoniale della società), il patrimonio sociale è più protetto dalle istanze dei creditori
particolari del socio, rispetto alla ss, e anche più protetto dalle istanze di dissoluzione collegate al recesso del socio,
ma sono anche regole che tutelano di più i creditori sociali (come per la pubblicità commerciale, questi due tipi di
società infatti sono a pieno titolo gravate dai poteri di pubblicità collegati all’iscrizione al registro delle imprese,
mentre nella ss c’è l’iscrizione nella sezione speciale e non ci sono oneri di iscrizione di determinati atti nel registro,
che invece è previsto nella società commerciali, quindi dalla s.n.c in avanti).
La prima disposizione che apre la disciplina della società in nome collettivo:
è l’art.2291 cc, tratta il tema della responsabilità per le obbligazioni sociali: “nella s.n.c tutti i soci rispondono
solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. Il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi”.
Cioè il patto contrario è ammissibile nella s.n.c, e quindi i soci potranno dosare in modo differenziato la esposizione
alla responsabilità per le obbligazioni sociali, ma se nella società semplice, il patto può avere valenza nei confronti
dei terzi, se portato a conoscenza, dagli stessi, con mezzi idonei, qua invece no, il patto, la responsabilità dei soci
per le obbligazioni della società avrà efficacia solo interna, quindi ciascun creditore potrà agire nei confronti di
ciascun socio della società, e il socio dovrà pagare, se il patrimonio della società è incapiente, e poi all’interno dei
rapporti tra i soci sulla base degli accordi presi, il socio potrà ottenere il rimborso per la quota eccedente rispetto
alla percentuale della sua partecipazione al rischio, ci sarà una rivalsa nel rapporto interno tra i soci.
Maggiore rigore nella separazione patrimoniale tra soci e società che emerge dal cosiddetto beneficio di
preventiva escussione che qui è regolato diversamente dalla ss (dove non è previsto in modo esplicito un principio
di precedenza nell’escussione del creditore per il pagamento dei debiti sociali con priorità al patrimonio sociale, e
poi solo in caso di risultato infruttuoso passare al socio debitore illimitatamente responsabile).
Art.2304 cc: “i creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai
singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale”.
Nelle s.n.c, tale articolo regola tale processo in modo esplicito. Si impone ai creditori sociali di verificare prima la
possibilità di soddisfarsi sul patrimonio sulla società e solo dopo, in caso di esito infruttuoso, di soddisfarsi/agire
sul patrimonio dei singoli soci (che saranno TUTTI illimitatamente e solidalmente responsabili, perché il patto
diverso non vale nei confronti di terzi).
In concreto il creditore sociale che si rivolge al socio, per il suo credito, dovrà dimostrare l’esito infruttuoso della
escussione del patrimonio sociale (se ha compiuto atti esecutivi, ha agito in modo formale nei confronti della
società per avere il pagamento del credito, dovrà documentare gli esiti di questa procedura), si ritiene però,
nell’interpretazione, che per non gravare troppo sulla società di persone, sufficiente che il creditore sociale dia la
prova dell’insufficienza del patrimonio della società (ex. allegando l’ultimo bilancio della società, se ne è a
disposizione; oppure allegando lo scambio di comunicazioni, laddove c’è stata una richiesta informale di
pagamento).
Altre disposizioni che rimarcano la maggiore formalizzazione dell’apparato organizzativo: sono quelle relative alla
denominazione della società, che per la prima volta ha una sua denominazione, identità. Art.2292: “la s.n.c agisce
sotto una ragione sociale costituita dal nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale. La società
può conservare nella ragione sociale il nome del socio receduto o defunto, se il socio receduto o gli eredi del socio
defunto vi acconsentono”.
La costituzione della s.n.c è regolata da un procedimento strutturato: la società semplice si può costituire in modo
informale (mai richiesta la forma, se non quella prevista dal trasferimento dei beni oggetto di conferimento), nella
s.n.c no, si richiede anche una forma. Infatti ci dice (la disciplina) che l’atto costitutivo della società deve indicare:
art.2295 cc: cognome, nome, luogo della data nascita, la ragione sociale, soci che hanno l’ amministrazione e la
rappresentanza della società, la sede della società , eventuali sedi secondarie, oggetto sociale, conferimenti di
ciascuno, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione, prestazioni dei soci d’opera, norme secondo le quali
gli utili devono essere ripartiti, la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite e durata della società.
Non tutte queste indicazioni sono però a pena di nullità, perché alcuni se non indicati possono essere suppliti da
regole di default della disciplina (ex. in merito alla ripartizione degli utili e delle perdite, sappiamo che se non è
prevista una disposizione nel contratto, c’è la regola residuale che misura in funzione in percentuale della quota
di partecipazione), mentre altri elementi sono essenziali.
La s.n.c, sulla base di quanto la disciplina richiede, una formalizzazione della fase costitutiva, della definizione
dell’originario contratto che deve contenere degli elementi. Si ritiene inoltre che occorra una forma scritta per
definire tutti questi elementi. Art.2296 cc: “l’atto costitutivo della società …deve entro 30 giorni essere depositavo
presso il registro delle imprese..”.
Qua la disciplina non dice che la società deve costituirsi per atto pubblico o per scrittura privata, però ce lo fa
capire, perché se la società in nome collettivo si deve registrare nel registro delle imprese e per farlo deve avere
un atto costitutivo, quest’ultimo deve essere redatto o con la forma di atto pubblico o con la forma di scrittura
privata autenticata.
Anche le modificazioni dell’atto pubblico, art.2300 cc, devono essere iscritte, tanto quanto l’atto originario. Qui
c’è uno spunto, si tratta di una disciplina frammentata, in relazione a un’attività formalizzata, oltre che in merito
all’atto costitutivo, legata all’assunzione delle decisioni sociali, quindi se i soci vogliono modificare il contratto
sociale, lo fanno con delibera (atto che conclude un procedimento collegiale, quindi un meccanismo più rigoroso
e formalizzato) e devono formalizzare l’atto.
Cosa ne è del destino e dei poteri dei creditori particolari del socio? I terzi creditori sono più protetti, come
abbiamo visto, non incorrono nelle limitazioni di responsabilità che i soci tra loro hanno voluto regolare.
L’autonomia patrimoniale, tra l’altro, ha una ricaduta nella disciplina del creditore particolare del socio, che ha qui
delle possibilità minori rispetto a quelle che ha nella ss (ex. chiedere liquidazione della quota eccetera), mentre
nella s.n.c non c’è questa possibilità di liquidazione, il creditore deve aspettare la fine della società per soddisfarsi
sulla quota del suo debitore. L’unica cosa che potrà fare se, per caso, il socio debitore, è anche imprenditore, se è
incapiente, può chiedere il fallimento del socio debitore, sappiamo che il fallimento è una causa di esclusione del
socio e con questa ci sarà la liquidazione della quota, prima dello scioglimento della società, oppure di fronte a
una proroga della società, il creditore particolare del socio, si può opporre per non aspettare troppo il suo credito,
e può chiedere la liquidazione del socio debitore. Mentre nel caso di proroga tacita della società, ogni socio può
sempre recedere dalla società dando preavviso a norma dell’articolo 2285 cc.
L’altra tecnica che consente, nella s.n.c, questi effetti di rafforzamento dell’autonomia patrimoniale la
riscontriamo in alcune disposizioni in tema di capitale sociale: nella società semplice noi non abbiamo trovato
nessun cenno al capitale sociale (anche se teoricamente lo capiamo dalla somma dei conferimenti effettuati dai
soci, ma tecnicamente, non essendoci nella ss la nozione normata di capitale sociale no), mentre nella s.n.c
troviamo una prima nozione di capitale sociale: art.2303 cc: riflessione: se nella ss l’utile lo possiamo determinare
sulla base di un semplice rendiconto di ricavi e costi, ma nelle s.n.c non è più così, perché l’articolo dice che bisogna
distribuire solo gli utili realmente conseguiti, ma soprattutto c’è il capitale, e quindi per andare ad accertare se c’è
utile io devo fare un bilancio simile a quello della s.p.a, perché solo così verifico se c’è o no la perdita di capitale,
per sapere cosa posso distribuire e cosa no.
Altre disposizioni riguardano lo scioglimento e la liquidazione della società:
-art.2308 cc: nella s.n.c non c’è esenzione dalle norme sulle procedure concorsuali, la disciplina della liquidazione
è più strutturata, si parla di nuovo di deliberazione dei soci che nominano i liquidatori e ci sono un serie di
adempimenti di pubblicità, dell’indicazione della persone dei liquidatori, un bilancio finale di liquidazione redatto
dai liquidatori che deve essere approvato dai soci (art.2311 cc) insieme al piano di riparto, tramite un meccanismo
di approvazione tacita che si individua nella mancata impugnazione da parte dei soci, a meno che i soci prevedano
altrimenti. Inoltre l’approvazione del bilancio di liquidazione libera i liquidatori di fronte ai soci, che diventa atto
dei soci.
La cancellazione/cessazione della società avviene attraverso la cancellazione della società dal registro delle
imprese, successivamente c’è l’estinzione della società e quindi se ci fossero debiti residui saranno responsabili
solo i singoli soci (illimitatamente responsabili).
Altre disposizioni della s.n.c sono quelle che riguardano la posizione dei soci e quella degli amministratori. I soci:
la disciplina prevede un divieto di concorrenza a carico del socio (2301 cc), il socio che viola questo divieto può
essere escluso dalla società e deve risarcire il danno alla società. Questa attività concorrente vietata alla società
può essere:
-attività direttamente esercitata dal socio come imprenditore individuale;
-l’acquisizione per il socio del ruolo di socio illimitatamente responsabile in altra società concorrente;
L’attività concorrente è quell’attività che per le caratteristiche, modi eccetera può essere in grado di distrarre
clientela e di consentire all’imprenditore concorrente di appropriarsi del cosiddetto avviamento dell’altro
imprenditore. La idoneità della attività a distrarre clientela è anche misurata alle caratteristiche con cui svolgo
attività (ex. stesso luogo delle 2 società, stessi beni fungibili). Questa attività concorrente è vietata anche nel ruolo
di socio illimitatamente responsabile, perché le caratteristiche delle società di persone fanno presumere che i soci
fossero tutti imprenditori.
Altre regole importanti sono quelle relative al potere di rappresentanza: 2298 cc.
Lezione 19: s.n.c irregolare e introduzione alla s.a.s
Prima però dobbiamo completare la disciplina delle s.n.c: infatti ci manca la disciplina della rappresentanza nella
s.n.c: sappiamo che qui abbiamo come regola generale l’obbligo di iscrizione dell’impresa e di iscrizione degli atti
nel registro delle imprese, quindi il tema della disciplina della rappresentanza è anche quello della pubblicità ai
terzi negli ambiti della procura dei poteri rappresentativi, che viene gestito, secondo l’art.2298 cc:
“l’amministratore che ha la rappresentanza della società può compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto
sociale, salve le limitazioni che risultano dall’atto costitutivo o dalla procura. Le limitazioni non sono opponibili ai
terzi, se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza.”.
Sono importanti 2 elementi:
-il perimetro di estensione dei poteri rappresentativi del rappresentante della società, sappiamo che la
rappresentanza risiede negli amministratori, nonostante possano essere conferiti poteri rappresentativi più ampi
anche a terzi. In ogni caso, quando i poteri sono in capo all’amministratore, si presume che l’estensione di questi
poteri corrisponda con l’oggetto sociale, perché quest’ultimo corrisponde a un atto formale che fissa il perimetro
al potere rappresentativo, se invece la rappresentanza è affidata a terzi bisognerà solo iscrivere la procura nel
registro delle imprese. In più la norma parla del fatto che le limitazioni al potere rappresentativo non sono
opponibili ai terzi se non sono iscritte nel registro delle imprese (quindi si presume che il potere di rappresentanza
sia in mano agli amministratori e se non ci sono ulteriori segnalazioni registrate nel registro delle imprese, il potere
rappresentativo ha l’ampiezza dell’oggetto sociale, nel caso la società volesse limitare tale potere di
rappresentanza in mano agli amministratori, lo può fare iscrivendo tutto nel registro, altrimenti non sono
opponibili ai terzi, a meno che non provi che i terzi ne fossero a conoscenza mediante altri mezzi).
Questa riflessione sul ruolo di pubblicità della s.n.c, ci porta al tema della società in nome collettivo irregolare,
art.2297 cc: “fino a quando la società non è iscritta nel registro delle imprese, i rapporti tra la società e i terzi,
ferma restando la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolati dalle disposizioni relative alla ss.
Tuttavia, si presume che ciascun socio che agisce per la società abbia la rappresentanza sociale, anche in giudizio.
I patti che attribuiscono …”.
da questo articolo capiamo che la registrazione nel registro delle imprese è richiesta, ma non obbligatoria (non è
ad substantiam), la s.n.c può vivere, pur con variazioni, come s.n.c, che però non si è censita attraverso le dovute
iscrizioni nel registro delle imprese. Quindi l’iscrizione non ha effetti sostanziali, a differenza delle s.p.a, la s.n.c
può vivere senza iscrizione, ma con regole diverse. L’art.2297 cc va analizzata bene, perché contiene precisazioni
ulteriori per ricomporre il set di norme che si applicano alla s.n.c, che svolgono attività d’impresa commerciale,
non registrata e quindi irregolare. La norma ci dice che i rapporti tra società e terzi sono regolati dalla disciplina
della ss, intanto questo rinvio alla ss riguarda solo questo tipo di rapporti, perché manca il sistema di pubblicità
legale (opera senza registrarsi e quindi si rimanda alla ss), mentre per quanto riguarda i rapporti tra la società e i
soci, qua non c’è un tema di pubblicità legale, e quindi questi restano governati dalla disciplina della s.n.c. (ex. si
applicherà il divieto di concorrenza prevista per la s.n.c anche per la s.n.c irregolare, perché si tratta di rapporti
tra soci). Sappiamo che in merito ai rapporti tra società e terzi si applica la disciplina della ss, ma c’è un’eccezione:
“ferma restando la responsabilità illimitata e solidale dei soci”, i soci non possono giovarsi di una disposizione della
ss che permette di limitare, anche nei rapporti con i terzi, la responsabilità per obbligazioni sociali in capo ai soci.
Questo perché si vuole tutelare maggiormente il creditore in una società che svolge attività commerciale. Il
secondo comma prosegue poi con altre due eccezioni: qua non abbiamo una formalizzazione dell’oggetto sociale,
non abbiamo l’attivazione della pubblicità legale attraverso il registro, di limitazioni del potere di rappresentanza
e quindi si PRESUME che il socio che ha compiuto atti in nome e per conto della società abbia rappresentanza
anche in giudizio. Inoltre i patti che attribuiscono la rappresentanza ad alcuno solo dei soci o che limitano il potere
del rappresentante non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che questi ne hanno avuto conoscenza.
Quindi: nei rapporti tra soci si applica la disciplina per la s.n.c; nei rapporti con i terzi si applica la disciplina della
ss e poi si applica anche quella parte della disciplina della ss che consente ai creditori particolari del socio di
chiedere in ogni momento la liquidazione della quota senza essere costretto ad attendere lo scioglimento
dell’intera società.
Disciplina della società in accomandita semplice:
sappiamo che la s.a.s è la presenza di una doppia categoria di soci (accomandanti e accomandatari) che si
distinguono tra loro per una diversa posizione:
- sul fronte della responsabilità: accomandanti hanno una responsabilità limitata alla quota di partecipazione, al
capitale conferito (nella misura in cui la quota di partecipazione sia stata commisurata più o meno al
conferimento). Nella s.a.s i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni
sociali, mentre i soci accomandanti rispondono limitatamente alla quota conferita (perdono il valore del proprio
conferimento). Le quote dei soci non possono essere rappresentate da azioni, perché la si vuole distinguere dalla
s.p.a e dalla società in accomandita per azioni.
Questo tipo di società somiglia al contratto previsto dall’2549 cc, ma non sono la stessa cosa.
-diverso regime della possibilità per i soci di partecipare all’amministrazione dell’impresa: infatti per gli
accomandanti c’è una preclusione, non posso partecipare all’amministrazione della società (art.2318 cc e 2320 cc)
e si permette l’amministrazione solo i soci accomandatari. Segue poi una disciplina sui limiti entro i quali al socio
accomandante possono essere attribuiti taluni compiti. In relazione ai soci accomandatari, che amministreranno
la società, si applicheranno le regole sulla s.n.c (come ci dice art.2318 cc), che sono sempre applicate a meno che
la disciplina speciale non preveda altrimenti. Perciò i soci accomandatari di s.a.s sono assimilati ai soci di s.n.c e
possono sfruttare quei margini di autonomia contrattuale tipici della s.n.c.
Il divieto di amministrazione per i soci accomandanti è operativo:
-sul fronte di atti di gestione, amministrazione (poteri di gestione/amministrazione)
-sul fronte di concludere affari nel nome della società (poteri di rappresentanza)
Questo divieto prevede però eccezioni, ma anche una sanzione rigorosa: perché il socio accomandante che
contravviene a questi divieti assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi e può essere addirittura
escluso.
Un altro divieto per l’accomandante sta nell’art. 2314 cc (ragione sociale), c’è un divieto di iscrivere il nome
dell’accomandante nella ragione sociale, nome della società, divieto sanzionato dalla estensione della
responsabilità per tutte le obbligazioni sociali in capo all’accomandante che abbia consentito (se è a sua insaputa
non c’è responsabilità, ma il consenso può essere anche tacito e questo è ritenuto responsabile) all’iscrizione del
suo nome nella ragione sociale.
La ratio di questa norma è che il nome dell’accomandante nella ragione sociale serve per evitare che i terzi pensino
che l’accomandante sia accomandatario e che quindi risponda illimitatamente e solidalmente con tutto il suo
patrimonio, e così facendo il terzo si potrà rifare su di lui.
Lezione 20: società in accomandita semplice
Avevamo visto le caratteristiche della s.a.s, in merito alla doppia categoria di soci.
Correlazione potere amministrativo e responsabilità nella società in accomandita:
-soci accomandanti: responsabilità limitata, ma no potere amministrativo
-soci accomandatari: responsabilità illimitata, sì potere amministrativo,
salvo accordi diversi tra i soci.
Nella s.a.s tale distinzione tra soci è un elemento del tipo sociale, quindi le parti non possono alterare molto questa
struttura nella società in accomandita, infatti il legislatore regola gli ambiti entro i quali si può spingere l’intervento
dell’accomandante nell’attività di gestione. Il principio generale è quello per cui gli atti di ingerenza del socio
accomandante nelle attività di gestione/amministrazione scatenano una reazione del sistema abbastanza severa:
l’accomandante assume responsabilità illimitata e solidale per tutte le obbligazioni sociali, questo per far sì che
rimanga la struttura del tipo sociale.
Quali sono i limiti entro i quali, il legislatore, consente questa minima ingerenza del socio accomandante?
Art.2320 cc:
-primo comma: “i soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere
affari in nome della società, se non inforza di procura speciale per singoli affari”.
Intanto ci parla di procura speciale (atto di conferimento del potere di rappresentanza limitato a un singolo affare),
ma non può essere conferita al socio accomandante una procura generale, quindi si limita ad osservare il profilo
della rappresentanza. Quindi qua non tratta dell’ingerenza negli atti di gestione/amministrazione.
-secondo comma: “i soci accomandanti possono tuttavia prestare la loro opera sotto la direzione degli
amministratori e, se l’atto costitutivo lo consente, dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e
compiere atti di ispezione e di sorveglianza”.
Intanto qua si parla di prestazione di opera sotto la direzione degli amministratori, quindi un’attività esecutiva, di
attuazione di incarichi indicati dagli amministratori, non dà discrezionalità agli accomandanti ed è limitata alla
prestazione di opera. Inoltre, se l’atto costitutivo lo consente, può dare (il socio accomandante) pareri (attività
consultiva, non vincolante per gli accomandatari), e autorizzazioni (sembrano più vincolanti, ma sono gestite
dall’iniziativa degli accomandatari). Possono poi compiere atti di ispezione e sorveglianza, possono ricevere
comunicazione annuale del bilancio, consultare libri e documenti della società eccetera, ovvero si esprime il set
dei poteri di controllo del socio accomandante, che sembrano poteri limitati rispetto a quelli del socio non
amministratore della s.n.c.
Tutti questi poteri sono l’ambito minimo dei poteri di controllo dei soci accomandanti, mai compresso, e quindi
lascia salva la possibilità per l’atto costitutivo di ampliare i poteri di controllo del socio accomandante.
Quanto ai poteri di ingerenza nell’amministrazione: ogni fattispecie deve essere osservata nelle sue caratteristiche
effettive, quindi se è vero che il socio ha poteri limitati su atti di gestione, ma se la prassi del rapporto tra soci
accomandanti e accomandatari, prevedesse una sistematica attribuzione al socio accomandante di autorizzazioni,
che hanno effetto impeditivo in vari ambiti di operazioni sociali, probabilmente la fattispecie concreta starebbe
mimando un’apertura ad un intervento sistematico del socio accomandante nelle decisioni di gestione della
società. La prassi a volte può eludere questo vincolo di separazione di ruoli tra soci.
Nomina e revoca degli amministratori:
Nomina degli amministratori: non è espressamente previsto che tutti i soci sono di diritto amministratori (come
nella s.n.c) e quindi noi potremmo pensare che i soci amministratori siano solo i soci accomandatari. Sappiamo
che esiste rinvio, per norme compatibili, alla disciplina della s.n.c e, non essendoci incompatibilità, le regola si
applica comunque, salva la possibilità di concentrare il potere degli amministratori solo in capo ad alcuni dei soci
accomandatari.
Revoca dei soci amministratori: regolata dall’art.2319 cc: “ Se l'atto costitutivo non dispone diversamente, per la
nomina degli amministratori e per la loro revoca nel caso indicato nel secondo comma dell'articolo 2259 sono
necessari il consenso dei soci accomandatari e l'approvazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la
maggioranza del capitale da essi sottoscritto”.
Quindi anzitutto ci dice: “se l’atto costitutivo non dispone diversamente”, per la nomina e la revoca degli
amministratori (soci accomandatari) sono necessari il consenso dei soci accomandatari e l’approvazione di tanti
soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale da essi sottoscritto (soci accomandanti, una
maggioranza calcolata però non per testa, ma per quote di partecipazione).
Il capitale qua non ha solo funzione contabile, ma anche organizzativa, usata per misurare la quota di
partecipazione del singolo socio.
La quota del socio accomandante ha caratteristiche diverse da quelle della quota di socio di altre società di
persone, infatti il socio accomandante ha una responsabilità limitata alla quota conferita, posizione simile a quella
del socio di società di capitali. Tale quota del socio accomandante ha un’autonomia, è certa in merito alla
responsabilità e il regime della circolazione di quote di questo tipo comincia ad essere più liberale. Intanto notiamo
una differenza con le norme di s.n.c o di ss: dove non c’è nessun cenno al trasferimento della quota; anche se di
potrebbe intervenire, per la cessione della quota, modificando il contratto sociale e servirebbe unanimità. Mentre
nella s.a.s, con riguardo alla posizione del socio accomandante, la cessione della quota viene già percepita in modo
diverso, infatti il legislatore parla di trasferimento della quota: art.2322 cc:
dove si dice che la quota di partecipazione può essere oggetto di cessione (come se fosse un bene) e:
-è trasmissibile per causa di morte: si richiama l’art.2284 cc, ma questo è un errore, perché tale disposizione ci
dice che nel caso di morte del socio, la quota del socio accomandante circola come circolano le quote di
partecipazione dei soci delle società di capitali. Quindi è possibile che la quota del socio accomandante faccia parte
dell’asse ereditario del de cuius e come tale sia oggetto della successione in capo all’erede, ma non si pongono
qui i temi della responsabilità illimitata legata alla quota, che ci avevano portato a ritenere l’invalidità di clausole
di successione automatica in capo agli eredi eccetera perché l’ambito di responsabilità illimitata non può essere
gestito dalle norme sulla successione. Tutto questo non vale per la quota del socio accomandante che quindi
diventa una res con valore di responsabilità limitata e il suo valore è esposto al rischio d’impresa e come tale sarà
applicabile la disciplina della successione come per gli altri beni.
-trasferimento tra vivi: la quota può essere ceduta, con effetto verso la società, con il consenso dei soci che
rappresentano la maggioranza del capitale. Anche qui vediamo il consenso dei soci, ma calcolato con maggioranza
calcolata per quote, tale maggioranza può essere derogata anche con diversa disposizione dell’atto costitutivo.
Notazione: sono gli effetti della mancanza delle condizioni che legittimano la circolazione della quota? se
immaginiamo una s.a.s dove le quote circolano con il consenso della maggioranza dei soci calcolata per quote, e
che questo consenso non ci sia, cosa succede? la mancanza dei requisiti che, la legge, o le disposizioni dell’atto
costitutivo, richiedono come condizione del trasferimento della quota, hanno effetto sulla validità del
trasferimento? La loro mancanza rende invalida la cessione trasferita? NO, questi sono requisiti che operano solo
nei confronti della società, quindi l’atto di cessione sarà valido, la proprietà della quota sarà transitata, ma questo
contratto non è opponibile alla società, quindi il terzo non potrà presentarsi alla società dicendo che vuole
esercitare i diritti sociali. La quota però può permettere al terzo di rinegoziare con la società una diversa condizione
e di poter poi arrivare all’ammissione dell’esercizio di questi diritti oppure potrebbe cedere la quota a terzi
eccetera.
Cosa si scoglie la s.a.s?
sono richiamate la cause di scioglimento generali di cui all’art.2308 cc, ma ce ne è una tipica della s.a.s legata al
fatto che cada una delle due categorie di soci:
-se rimangono solo i soci accomandanti o solo i soci accomandatari, almeno che, entro sei mesi, non venga
ricostituita la categoria mancante, con almeno un socio, la società si scoglie;
- se nella società restano solo soci accomandanti, avendo questo divieto di compiere atti di gestione, è necessario
nominare un amministratore provvisorio (un soggetto esterno, non socio, che ha un potere limitato alla gestione
della società, non sarà quindi esposto alla responsabilità patrimoniale, e gestirà la società nei 6 mesi di attesa in
cui la società può essere ricostituita);
s.a.s irregolare: art.2317 cc: “fino a quando la società non è iscritta nel registro delle imprese, ai rapporti tra la
società e i terzi si applicano le disposizioni di cui all’art.2297 cc, tuttavia per le obbligazioni sociali i soci
accomandanti rispondono limitatamente alla loro quota, salvo che abbiano partecipato alle operazioni sociali”.
Si riconferma la regola per cui anche in caso di s.a.s irregolare, la posizione del socio accomandante vede applicata
la disciplina della responsabilità prevista per il tipo sociale (se nel contratto sono indicate le due categorie di soci
e quindi va rispettata la limitazione della responsabilità prevista per il socio accomandante ex lege).
Si apre però un tema diverso: noi stiamo immaginando un contratto di società che non è stato registrato, ma
possiamo concepire una s.a.s di fatto?
-nella s.n.c è possibile e diventa s.n.c irregolare, se si svolge attività commerciale, mentre se si svolge attività
agricola diventerà una ss;
-nella s.a.s è difficile capire dal comportamento delle parti che siano stati concepiti due ruoli diversi di soci, quindi
l’opinione prevalente ritiene che non sia concepibile una s.a.s di fatto. Possiamo concepire solo una s.a.s irregolare
nella misura in cui troviamo un contratto dove sono definiti i ruoli.
Sempre in tema di società di fatto se torniamo al venir meno di una delle due categorie di soci:
1.se viene meno l’intera categoria di soci accomandanti e gli accomandatari continuano a operare, per 6 mesi e al
termine la categoria degli accomandanti non viene ricostituita e i vecchi accomandatari continuano ad operare
anche dopo, come qualifichiamo questa situazione? C’è stata una trasformazione tacita della s.a.s (che si è sciolta
perché gli accomandanti non sono stati ricostituiti) in società in nome collettivo irregolare (si è innestata una
nuova organizzazione composta dai vecchi accomandatari, che hanno costituito una s.n.c di fatto, irregolare,
perché non è registrata).
2.oppure il caso degli eredi che ereditano in comunione un’attività da un genitore defunto e che continuano di
fatto a svolgere l’attività, anche qui siamo di fronte a una società di fatto e se gli eredi vogliono dividersi i ruoli: o
formalizzano la loro decisione per il tipo sociale per l’accomandita in un contratto, che può anche non essere
registrato oppure questa società continuerà a identificarsi come s.n.c irregolare.

Società di capitali:
Lezione 21 e 22: società per azioni, caratteristiche del modello; interesse sociale e evoluzione della disciplina della
s.p.a:
La complessità e la modularità della disciplina delle società di capitali derivano da parametri ed elementi che
giustificano la multiformità dei fenomeni che le disciplinano. Lo spirito delle norme e della loro analisi premettono
un’analisi ad ampio spettro del fenomeno e della tutela che viene data. Sicuramente, come ogni sistema, queste
tutele derivano da un’evoluzione del sistema. Ma alcuni diritti sono stabili nel tempo, come nel diritto privato,
dove alcuni istituti sono cristallizzati al sistema romanistico, mentre il diritto commerciale si evolve, chiaramente,
con la società e con i fenomeni economici.
Dal momento in cui l’impresa cresce (dimensioni, fatturato, fattori di produzione, ricerca, investimenti ecc), quindi
quando si avvia verso l’evoluzione delle varie risorse, si accompagna anche alla crescita inevitabile delle discipline
sempre più ampie e particolari; la complessità cresce a seconda delle caratteristiche dell’attività svolta (ex. attività
bancaria, industriale eccetera).
Bisogna abbandonare la dimensione semplificata dell’organizzazione dell’impresa, conosciuta trattando delle
società di persone e dell’imprenditore individuale. Il legislatore in questi casi ha pensato che queste hanno
dimensione prettamente privata, quindi la genesi contrattuale è privatistica, più semplice. Il legislatore lascia
ampia libertà alle parti, ponendo numerose deroghe (salvo diverse disposizioni dell’atto costitutivo eccetera).
Applica quindi una disciplina particolare con limiti minimi (ex. patto leonino), ma lascia comunque ampio respiro
di regolazione ai soci secondo le loro preferenze. Quindi inevitabilmente si trovano lacune che sarà compito degli
interpreti colmare.
Per le società di persone, il legislatore, ha adottato la disciplina più ampia per il tipo minore (ss), mentre nella
disciplina della società di capitali è il tipo più sofisticato ad essere maggiormente disciplinato, ovvero la s.p.a. e la
disciplina della s.r.l era costituita da rinvii alla s.p.a, ma questa prospettiva è stata superata con la riforma del 2003
: la srl è dotata di maggior autonomia normativa, anche se la residua disciplina del ‘42 ne lascia parte alla disciplina
delle spa tramite rinvio. Il tipo spa viene utilizzato per le imprese che vogliono aver maggior sviluppo, che vorranno
finanziarsi con capitale di rischio sul mercato dei capitali, perché vi sono strumenti finanziari che si chiamano azioni
che sono liberamente circolanti presso il pubblico, e servono per accoglier il risparmio presso una platea di
finanziatori e risparmiatori (finanzieranno la società tramite un finanziamento di rischio, perché esposto al rischio
d’impresa).
Il socio, nel momento in cui si estinguono i debiti sociali, sarà pagato una volta che saranno pagati tutti i creditori.
A certe condizioni la s.r.l, oggi può finanziarsi presso il pubblico, prima no, ma solo quelle s.r.l che hanno la
caratteristica di piccola/media impresa (pmi), che hanno caratteristiche particolari. La spa è il tipo societario
utilizzato della grande impresa, che nella realtà produttiva di un paese ha ruolo prioritario, infatti ne deriva la
necessità di conoscerne molto bene la disciplina di queste organizzazioni sofisticate. Queste hanno strumenti
finanziari quotati in un mercato regolamentato o che ce li hanno diffusi presso il pubblico in misura rilevante,
società che quindi fanno appello al mercato del capitale attraverso la diffusione delle azioni. Questo perché la
s.p.a può conservare anche una base sociale ridotta (ex. 4 fratelli Rossi hanno un capitale nominale di 10 milioni e
decidono di sottoscriverne pro quota 2,5 a testa, si emettono azioni e ciascuno diventerà proprietario di un
pacchetto azionario, e ci saranno 2,5 milioni di euro conferiti da ciascuno dei fratelli Rossi, questa s.p.a ha una
base ristretta, ma gli strumenti sono standardizzati e quindi va bene).
Il pacchetto azionario si compone di particelle uguali, che sono le azioni, ciascuna con valore nominale, calcolato
sulla base del numero di azioni emesse e che vengono assegnate a sottoscrittori in funzione della quota di capitale
sottoscritta e che compone appunto il pacchetto azionario, che perimetra la quota. Questo pacchetto è facilmente
spacchettabile e quindi uno dei fratelli Rossi che vuole uscire dalla società, non necessariamente deve vendere la
sua quota, ma può dividere/cedere la sua parte ad altri, aprendosi ad altri, così si apre la fase sociale e quindi,
laddove i fratelli Rossi non siano in grado di mettere a disposizione della società ulteriore finanziamento di rischio,
nuovo capitale, la società potrà aprirsi al mercato, emettere nuove azioni, offrirle sul mercato e avere così una
platea di azionisti più numerosa che entrano in società e quindi cambia la base sociale. La proprietà del capitale
della s.p.a può allargarsi ad altri soci quindi, perché la società magari ha bisogno di capitale che viene dall’esterno.
Quindi la base azionaria può essere costituita: o da azionisti imprenditori (magari che fanno gli amministratori, ai
quali interessa gestire la società) o altri soci minori, che sono entrati solo per fare un investimento e che non
vogliono partecipare e che vogliono uscire una volta che hanno investito, quando le cose non vanno ad esempio.
Il tipo spa quindi è modulare, che può essere adottato a base ristretta, ma può anche aprirsi al mercato ottenendo
finanziamenti di rischi maggiori e ampliare la platea dei suoi partecipanti.
Ruolo che la s.p.a ha dal profilo privatistico?
I profili contrattuali del fenomeno giuridico spa sono sempre contrattuali (la s.p.a nasce sempre da un contratto
o da atto unilaterale) la salvaguardia delle dinamiche contrattuale c’è nella disciplina, bisogna ricordarsi che la
s.p.a è SEMPRE un fenomeno contrattuale, che riporta a una dimensione privatistica, che esprime un progetto
privato dei soci di realizzare un’attività economica. Interesse dell’azionista che si esprime nella crescita di valore
del suo investimento, quindi un socio di società si aspetta un lucro (percezione dell’utile, dividendo, valorizzazione
della sua partecipazione). La partecipazione sociale laddove circola liberamente, come nelle società di capitali, ha
un valore di scambio che può non essere coincidente con il suo valore nominale (ex.se la società ha un capitale di
10mln e ci sono 4 fratelli rossi, uno di loro ha 2,5mln di euro come quota di capitale, che è il valore nominale della
pro quota. Ma se la società ha avuto risultati importanti, grandi riserve di patrimonio o meno (debiti), ha una
reddittività crescente, guadagna e ha forte redditività questo valore della partecipazione di scambio è più alto al
valore nominale. Inoltre se gli altri fratelli che hanno ¾ del capitale, volessero vendere tutti insieme le loro quote,
in questo caso il loro pacchetto azionario vale molto di più, perché è un pacchetto azionario che dà, a chi lo
comprerà un potere di controllo della società, è un pacchetto di maggioranza, perché chi lo comprerà può
nominare i soci eccetera.
QUINDI l’obiettivo tipico del socio che partecipa a una società di capitali è quello di massimizzare il vantaggio
economico (o in termini di dividendi, oppure, se la società non li distribuisce, valorizzando la sua quota e poi
cedendola, così da acquisire il differenziale tra il conferimento iniziale e il valore di scambio acquisito).
Questo è l’interesse tipico che muove i partecipanti a stipulare il contratto, che si esprime quindi nella
massimizzazione del valore della quota, del risultato imprenditoriale, massimizzazione del valore per l’azionista
(SHARE HOLDER VALUE).
A fronte di questa concezione contrattualista della s.p.a, c’è un’altra componente: che si lega all’idea che la società
non è per nulla indifferente alla società che la circonda, nel suo complesso. La grande impresa svolge un ruolo e
la sua attività ha numerose ricadute, QUINDI è vero che sarà un fenomeno privato, ma ha dei tratti di una
“istituzione” di carattere pubblico, perché ha delle ricadute di interesse generale su alcune categorie di portatori
di interessi che dipendono dalla sua esistenza e che ne sono influenzati volontariamente o involontariamente. Qui
non parliamo di soci, ma agenti esterni influenzati dalla sua attività, che non sono soggetti del contratto istitutivo,
ma sono legati a quell’impresa mediante altro contratto (dipendenti, fornitori) oppure realtà che non sono legate
all’impresa da nessun contratto, ma che sono influenzate dall’impresa stessa (come la comunità in cui l’impresa
esiste, produce, alla realtà territorialmente, inquinamento per esempio, ex. ILVA di Taranto). Concezione di
impresa come istituzione pubblica nasce negli ordinamenti europei, dove c’erano ordinamenti totalitari e
l’impresa era staccata dalla sua dimensione privatistica, perché inserita nel progetto di conduzione dei paesi in
questione. Il ruolo pubblico cambiava un po' la interpretazione delle norme, laddove si fosse adottata la
interpretazione istituzionalista, che si contrapponeva a quella contrattualista, gli interessi privati dei soci si
staccavano da loro, diventa proprietaria di un interesse proprio, di entità autonoma, indipendente e che in alcuni
casi, deve pre permettere, gli interessi dei soci privati, quindi i limiti dei soci di predisporre della loro libertà in
merito all’impresa e questo ha avuto ricadute interpretative della disciplina, che può arrivare a comprimere anche
l’interesse dei soci. Questa interpretazione è superata, ma l’idea del ruolo di impresa sociale/pubblica dell’impresa
privata c’è ancora, in una dimensione più moderna, che trova traccia anche nella legislazione recente.

Nuova lezione: Abbiamo visto due visioni ricostruttive (contrattualista e istituzionalista) della s.p.a che ci portano
dentro a un tema centrale nella ricostruzione funzionale dell’ordinamento della s.p.a che è il tema dell’INTERESSE
SOCIALE (finalità tipica che giustifica l’esistenza della s.p.a, ma anche delle altre società di capitali, ma anche c’è
anche nelle società di persone).
Quindi le 2 concezioni:
1.contrattualista: pur ammettendo che l’impresa coinvolge vari interessi, affida la tutela di questi interessi a
normativa esterna a quella dell’impresa. Il fatto che l’impresa generi interessi di categoria (lavoratori, ambiente,
società civile eccetera) però sarà il legislatore a dettare regole imperative, tempo per tempo, che impongano
doveri esterni all’impresa. Quando l’impresa opera in questo perimetro di norme imperative (ex. sicurezza sul
lavoro, equo stipendio, normativa sull’ambiente, fisco e tributi corretti eccetera) l’impresa s.p.a avrà come unico
obiettivo, e affiderà ai suoi amministratori, ovvero la massimizzazione della reddittività d’impresa, che diventa
valore per l’azionista, che poi lui conseguirà nel mercato (vendendo la azione eccetera).
2.istituzionalista: l’impresa costituita si staccava dai soci e viveva quasi di vita propria, ed era titolare di un ulteriore
interesse, per questo poteva sacrificare anche gli interessi dei soci. Impresa quindi come ente separato dai suoi
fondatori (complice anche la vecchia teoria organicistica della personalità giuridica). Teoria fino agli anni ‘50/’60,
poi è partita una riveduta spinta da principi liberali, dimensione privatistica eccetera quindi dagli anni ’60 in poi
tale concezione contrattualistica della s.p.a è stata quella maggiore. Questa impostazione è stata però
recentemente rivalutata, perché l’evoluzione della attività economica (globalizzazione eccetera) ha portato a una
forte crescita e in tutto si sono visti gli esiti di questo fenomeno: ovvero agli effetti e conseguenze che lo sviluppo
di queste attività sembrano essere ormai diventati una dimensione che ha messo a dura prova: l’ambiente (accordi
a livello europeo eccetera per sensibilizzare verso la SOSTENIBILITà delle attività economiche, tale sostenibilità
che con riguardo all’ambiente è collegata al tema climatico in rapporto con l’impresa grande e piccola eccetera);
la società (i processi economici degli ultimi anni hanno portato a una divaricazione dei redditi, esclusione sociale,
declino della capacità di spesa e emarginazione per gruppi sociale, declino al quale anche l’impresa deve
rispondere). Tutto questo ha portato una diversa sensibilità con ricadute anche sulla teoria dell’interesse sociale,
quale è il compito degli amministratori oggi? Di fronte a questi fenomeni? Negli ultimi anni c’è l’impostazione della
responsabilità sociale di impresa (CSR O RSI, in italiano), che con un contributo interdisciplinare (filosofi, giuristi
eccetera), si è richiesto alle imprese di farsi carico all’interno della loro attività di gestione della tutela di questi
interessi (ambientali e sociali). Quindi l’azionista deve trovare già contemperamenti, oltre alla legge, all’interno
dell’impresa stessa e quindi affidare agli amministratori compiti che integrano il profilo di sostenibilità sociale e
ambientale. Perché se nessuno si fa carico di questi problemi, nemmeno l’impresa in sé, il sistema salta e salta
anche l’impresa, perciò unico modo è marciare con un approccio sostenibile. Questi compiti di sostenibilità
vengono affidati agli amministratori: o dall’impresa stessa (codici etici, di condotta eccetera); oppure la
legislazione nazionale e comunitaria, ovvero regole imposte agli amministratori ex lege (ex. come è successo in
Francia, oppure riforma sull’informazione non finanziaria, che obbliga le imprese a informare terzi sulle opere per
assicurare doveri e tutele sociali-ambientali, in dichiarazioni pubbliche). Oggi le imprese che operano in modo
sostenibile sono più finanziate. Questa prospettiva si declina in alcune forme tipiche dell’attività d’impresa (ex.
società benefit) sotto società di diritto speciale che hanno scopo misto (profitto e finalità di bene comune) per le
quali la società autorizza gli amministratori a operare un bilanciamento, anche se il perseguimento di interessi
sociali-ambientali comprimano un po' gli interessi di profitto. Nelle società di diritto comune, lo scopo sociale resta
il profitto, ma i legislatori chiedono alle imprese di tenere conto a interessi sociali-ambientali, in particolare agli
amministratori, ai quali viene chiesto di scegliere l’alternativa più compatibile con gli interessi sociali e ambientali.
Disciplina delle s.p.a: cenno alle fonti
Disciplina di diritto comune del cc, ma oltre a questa, la s.p.a, ha una disciplina evoluta, rispetto a quella della
disciplina della società di persone che è rimasta più o meno uguale (rilevanti solo due riforme nella società di
persone: 2003, è quella norma che estende, nelle società di persone, l’amministrazione della società come affidata
esclusivamente ai suoi amministratori, cioè non c’è la possibilità nelle società di persone di affidare ai soci non
amministratori la partecipazione dell’attività di gestione, ma anche alla s.r.l, che prima poteva coinvolgere i soci
maggiormente nella gestione, dopo la riforma del 2003 è stata un po' avvicinata alla disciplina della società di
persone, tutto questo è stato spazzato via con il codice della crisi che ha esteso questa regola in tutti i tipi sociali ;
L’altra disposizione del codice della crisi obbliga anche le società di persone di dotarsi di assetti amministrativi,
organizzativi e contabili attraverso processi che tracciano le operazioni e i partecipanti, cioè avere un’idea più
severa di certe operazioni, maggiori procedure eccetera).
A parte queste due norme qui, considerate dal codice della crisi, che sono state introdotte sull’idea che
richiedendo alla società maggior rigore/maggiore organizzazione dei processi decisionali interni, questa rischiasse
meno la crisi, e quindi sono state estese a tutti i tipi sociali, la disciplina della società di persone è rimasta più o
meno uguale a quella originaria del ’42.
Mentre nelle società di capitali:
- già negli anni ’70 c’è stata la mini-riforma, che ha delineato l’autonomia della s.p.a aperta, che fa ricorso al
mercato dei capitali. Perché ci sono anche s.p.a a capitale concentrato (ex. 4 soci fratelli Rossi che si dividono il
capitale tra loro quattro e basta).
Bisogna dire però che la società aperta ha un azionariato diverso da quella a capitale concentrato, per le
caratteristiche (quella aperta avrà tanti azionisti risparmiatori, che non voglio gestire l’impresa, ma solo investire).
Mentre l’azionista imprenditore resta e nelle sorti della società può nominare gli amministratori e quindi gestisce
in qualche modo la società. Ecco, questa legge n.216 del 1974 inquadra questa fattispecie, istituisce le azioni di
risparmio e la CONSOB (commissione nazionale sulla società e la borsa, che è l’autorità indipendente che tuttora
vigila i mercati finanziari e le società quotate nei mercati regolamentati e società che ha titoli diffusi sul mercato
in misura rilevante, ma non ancora quotate sui mercati regolamentati eccetera);
-anni ’80 riforme di tanti settori in attuazione delle direttive comunitarie;
-anni ’90, il legislatore dopo la riforma del 1974, ha continuato sull’impronta dei due modelli distinti di s.p.a: quella
chiusa, pochi soci e quella aperta al mercato. Due tipologie con regole diverse, regole organizzative interne
diverse. Parliamo del TUF (testo unico sulla finanza) ovvero che il testo decreto legislativo n.58 del 1998, riforma
(decreto Draghi) che ha 2 corpi interni:
-dedicato agli emittenti quotati, cioè alle s.p.a che emettono titoli nei mercati regolamentati;
-dedicato ai mercati e agli intermediari finanziari, cioè quei soggetti che operano nell’intermediazione di strumenti
finanziari sui mercati;
-la disciplina codicistica di diritto comune, nel ’98, era ancora invariata, ma il legislatore si rende conto che occorre
rinnovare la stessa disciplina comune del diritto delle società di capitali, nel 2003, che adesso è integrata nel
sistema del cc.

Lezione 23: Assetti proprietari e interessi degli azionisti:


Abbiamo visto la ricostruzione del fenomeno società configurato come prodotto di una dinamica che ha matrice
contrattuale, ma che coinvolge interessi esterni da quelli dei contraenti, interessi esterni che si concretizzano nei
profili della sostenibilità sociale e ambientale. Questa riflessione si aggancia a una nuova riflessione che estende
il fenomeno della società ad una dimensione complessa: dimensione contrattuale (in riferimento al contratto
istitutivo) , ma che considera anche quella rete di contratti connessi all’impresa, che si connotano di una specialità
sostanziale e non formale, tale da ritenere che in fondo: l’ impresa medio-grande è un set di rapporti, estesi a tanti
(fornitori, impliciti contratti eccetera) che rendono l’impresa un rapporto complesso, in cui questi rapporti
contrattuali sono intersecati tra loro, con ricadute anche nell’interpretazione ricostruttiva della disciplina. Questa
impostazione dà un contributo al fatto che nelle dinamiche della grande impresa, ciò che il diritto gestisce è una
realtà di interessi potenzialmente confliggenti (disciplina del lavoro, ambiente eccetera). La disciplina quindi
risolve, più che regolare accordi, specifici conflitti di interessi tra i soggetti coinvolti nelle vicende dell’impresa,
alcuni di questi conflitti trovano regolamentazione esterna alla disciplina dell’impresa, altri dentro tale disciplina
delle società di capitali e in particolare della s.p.a.
Il manuale parla dei conflitti di interessi tipici nella s.p.a: queste riflessioni sono presenti in tutti i manuali di
commerciale. Servono per darci un metodo per porre attenzione ai profili funzionali delle norme (a cosa servono
quelle norme, il motivo, quali interessi vogliono tutelare eccetera). Noi guarderemo le tecniche di tutela, dell’
INTERESSE TUTELATO, nella disciplina.
Esaminiamo i filoni di conflitti di interessi in senso atecnico:
1.tra gruppi di soci: maggioranze e minoranze (siamo in una dimensione di regole capitalistiche, dove vige il criterio
per cui il peso del socio è relativo al conferimento effettuato, quindi la maggioranza la ha chi ha più capitale, che
può: nominare gli amministratori, revocarli, approvare il bilancio eccetera), opera un principio plutocratico. Ma
parlare di maggioranza e minoranza nella s.p.a è difficile, perché noi immaginiamo che chi detenga la quota
maggiore (ex.il 51%) sia la maggioranza, e questo è giusto, MA se un socio è titolare di una quota di partecipazione
minore del 51% ,non si può chiamare socio di maggioranza, ma, a certe condizioni, quando il restante azionariato
è frammentato e si astiene dalla partecipazione alle decisioni sociali dell’ impresa, il controllo dell’assemblea
(potere di nominare gli amministratori) può stare in capo a un socio con quota di partecipazione minore. Quindi
si parla di soci di controllo (che controllano gli esiti delle decisioni assembleari, nominano gli amministratori) e soci
non di controllo, perché parlare di maggioranza e minoranza, talvolta può essere fuorviante. Tra questi gruppi di
soggetti, che sono tutti soci, e vogliono tutti massimizzare il valore imprenditoriale, però poi nei rapporti specifici
ci sono aspettative diverse (ex. in merito alla propensione al rischio: il socio di controllo con quota di
partecipazione elevata, ha una propensione al rischio minore, mentre i soci di minoranza/di non controllo sono
investitori risparmiatori, finanziatori della società e che se ne possono andare facilmente, sono investitori che
hanno già diversificato i loro investimenti in varie società, per neutralizzare il rischio non sistematico, quindi con
una propensione al rischio maggiore, se la società va male perde poco, perché ha investito poco ovunque e quindi
ci sono volontà diverse: ad esempio i soci non di controllo vogliono un’attività di gestione più dinamica, mentre
quelli di controllo sono più prudenti, perché hanno gran parte del loro patrimonio esposto; oppure i soci di
minoranza vogliono distribuire l’utile subito, mentre il socio di controllo, che è, normalmente, un’azionista più
stabile, può aver interesse a conservare un po' di utile della società, perché vuole portare l’impresa verso nuovi
orizzonti, cosa che ai soci non di controllo non interessa affatto). Quindi ci sono diverse vedute e tutto questo
trova espressione in regole che governano i rapporti tra maggioranza e minoranza anche sotto questi profili.
2.conflitto tra soci e amministratori: amministratori nominati dai soci di controllo che hanno l’interesse condiviso
di tutti i soci, perché amministrano tutta la società; il loro rapporto vede affermato l’obbligo di fedeltà, diligenza
e correttezza degli amministratori verso i soci, che si traducono in norme tecniche nel divieto degli amministratori
di agire in conflitto di interessi con la società e altre. Non possono quindi, tramite il loro potere, creare un danno
alla società.
3.C’è un poi un rapporto che si crea tra la società e l’intero mercato di capitali: infatti i soci di minoranza, se la
società è aperta al mercato del capitale di rischio, operano sul mercato dei capitali, le dinamiche di questi soggetti,
in funzione anche delle caratteristiche dell’azionariato, possono generare effetti a catena con impatti sulla vita
della società. Esempio: azionisti che dissentono dalle decisioni assunte dagli amministratori:
-se l’azionista ha poco potere, perché ha una piccola parte di quota di partecipazione, può decidere di
abbandonare la società e facendo così dà un segnale al mercato e può innescare, se gli altri lo seguono, molte
vendite azionarie, quindi molti soci escono e la società farà fatica in futuro a finanziarsi e cercare nuovi soci;
-oppure quando in una società che ha partecipazioni di minoranza sul mercato, le partecipazioni di controllo,
consentono cose, ma fanno vivere la società in una condizione di maggiore instabilità perché:
a) se c’è un socio con 51% del capitale e il resto è frammentato, in questo caso, anche se i piccoli azionisti escono,
e la società avrà un po' di problemi, però nessuno potrà mai togliere quel socio di controllo dalla gestione della
società, fino a quando non vende tutta o parte della sua quota di partecipazione, avendo tale socio la maggioranza
pari al 51%. Quindi gli equilibri di direzione restano uguali.
b) diverso il caso in cui la società sia governata da maggioranze, che poi in realtà sono minoranze,
frammentate/disaggregate (tanti soci con piccole quote formano una quota elevata, es.TELECOM, i soci di
controllo detenevano il 24%) e quindi il controllo della società è in mano a soci con un pacchetto consistente, che
magari non raggiunge la maggioranza, ma che fa leva sull’assenteismo degli azionisti minori. Ma in queste
situazioni, il controllo è instabile, perché se qualcuno compra dai piccoli azionisti le loro partecipazioni e le mette
insieme, arriva a un pacchetto consistente che può superare il pacchetto azionario dei soci di controllo, e quindi
diventa lui socio di controllo della società. Questo succede quando i costi dei titoli sono bassi, se i soci di minoranza
sono scontenti e iniziano a vedere, la quotazione del titolo scende e quindi un soggetto può arrivare e comprare
tutte queste azioni, perché magari pensa di rilanciare la società: con ausili, studi, progetti, strategie di recupero
della società.

Tutto questo vuol dire che i riflessi, che sul mercato hanno i comportamenti dei gestori della società, possono
avere ricadute sulle stesse sorti della società. Quindi in queste situazioni anche il mercato può avere una funzione
disciplinare sulla conduzione dell’attività d’impresa, quindi le scelte gestionali e organizzative sono condizionate,
oltre che dalle scelte dell’assemblea, anche dall’esterno della società sui mercati, quando la società è esposta ai
mercati ovviamente.
La disciplina della s.p.a regola questo rapporto tra soci di controllo e investitori che però manovrano le circostanze
della società stessa, attraverso investimenti, finanziamenti eccetera, ma anche la disciplina dei mercati regola
questi conflitti. Si chiamano investitori professionali, investitori di minoranza qualificata, raccolto risparmio e
investono, hanno pacchetti rilevanti e se la società non viene condotta in modo efficiente, gli azionisti professionali
devono farsi sentire ecco perché ci sono molte norme a loro tutela.

Lezione 24: submodelli di s.p.a- le società aperte al mercato


Abbiamo visto che alcune caratteristiche dell’azionariato, dei cosiddetti assetti proprietari (caratteristiche della
ripartizione del capitale tra i soci) possono far emergere conflitti di interessi o istanze diverse tra soci e tra soci e
gestori.
Queste caratteristiche variegate dell’assetto di interesse generano problematiche:
nella s.p.a a base sociale ristretta il capitale concentrato non pone il problema con il rapporto con il pubblico,
come accade nella s.p.a aperte. In tale s.p.a sarà attutito il conflitto attraverso gli amministratori (che spesso sono
anche soci di controllo). Mentre se la società si finanzia sul mercato,ed è aperta, le dinamiche sono diverse, il
rapporto tra soci di controllo e altri soci (di minoranza, investitori professionali) sono più complessi. Inoltre nelle
s.p.a aperte: se ci sono soci investitori professionali si presume abbiano competenze adeguate per effettuare certe
valutazioni e sono titolari di quote di partecipazione elevate; il socio minore/risparmiatore è un soggetto che
investe e basta, non ha certe competenze, ne forza contrattuale e qui si apre il tema di incrementare la sua
protezione per ciò che riguarda diritti di informazione e doveri, per proteggere soggetti “più deboli”, questo per
dire che queste diverse caratteristiche della s.p.a trova un riscontro nella disciplina positiva.
All’interno di un tipo s.p.a ordinario, nel tempo, all’interno del tipo s.p.a il legislatore ha isolato dei sub modelli,
che non sono tipi perché non sono tassativi, ma sono modelli, perché sono realtà speciali destinatarie di regole
particolari. C’è qui un sistema in cui opera il principio do specialità:
-la disciplina generale per tutte le s.p.a;
-disposizioni speciali che prevalgono sulle disposizioni generali (quindi se la stessa materia è regolata sia da
disciplina generale sia da quella speciale, quella speciale la supera, mentre tutte le materie non regolate da norme
speciali, verranno regolate da norme generali).
Questo è quanto avviene nelle s.p.a con riguardo ai sub-modelli della società con strumenti finanziari diffusi presso
il pubblico in misura rilevante, all’interno della quale poi si colloca l’ulteriore sub modello delle società quotate
che emettono strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati (mercati di strumenti finanziari: azioni
eccetera, regolamentati perché gestiti da società specifiche che governano il loro funzionamento, coordinamento
delle operazioni e sono vigilate dalla CONSOB e consentono una ordinata operatività di questi sistemi di
negoziazione ufficiali).
Quando la s.p.a ha le sue azioni/o altri strumenti finanziari ammesse alla negoziazione in un mercato
regolamentato e quindi è entrata in modo formale all’apertura alla partecipazione di una pluralità anonima (non
più concentrata) si pongono esigenze di tutela specifiche e qui il diritto offre protezioni:
-legge del 1974 che introduceva discipline coerenti a questo sub-modello di s.p.a e istituiva la CONSOB, perché
all’epoca l’unico mercato regolamentato dei titoli azionari era il mercato di borsa (regolato da criteri pubblicistici,
era un’istituzione pubblica).
Quindi: società di gestione nei mercati e con mercati regolamentati, quando ci sono queste caratteristiche si
presume che la società abbia assetti proprietari coerenti (azioni minime circolanti sul mercato), e la disciplina deve
essere in parte speciale rispetto a quella della s.p.a, questa disciplina è stata introdotta maggiormente, con il TUF,
che la chiama disciplina per le società quotate/emittenti quotati, enti che emettono azioni, che contiene norme
speciali (per la società quotata, regolata dalle norme speciali del TUF), ma laddove non ci sono si rimanda quella
generale (cioè quella per le s.p.a di diritto comune, non quotate, regolata dal cc). E così si è creato un sub-modello,
realtà diversa dalla s.p.a che non accede al mercato del capitale di rischio. La s.p.a delle società per azioni quotate
è molto più complessa, entrano in gioco interessi specifici, è una società maggiore, società con ruolo sistemico,
patrimoni importanti e capitale rilevante investito, perciò è necessario ci siano regole più rigide: abbiamo visto
che la tipicità delle società si traduce in un vincolo per le parti (esclusione della operatività dell’autonomia
contrattuale, che permette di creare anche contratti atipici, purché i loro contratti siano guidati da interessi
meritevoli di tutela) che di fronte alla creazione di società non possono più attuare tale regola e non si possono
creare tipi nuovi. Sappiamo che ci sono caratteristiche inderogabili del tipo societario (ex. società per azioni:
divieto di responsabilità illimitata e solidale dei soci). Ma c’è una parte della disciplina di ciascun tipo che consente
alle parti di disporre diversamente, in modo esplicito (ex. salvo diverse disposizioni dell’atto costitutivo), altre
volte lo capiamo implicitamente dall’interpretazione sistematica della norma.
Tutto questo per dire che la distinzione tra il modello s.p.a non quotate e s.p.a quotate passa anche da vincoli alla
libertà di azione dei soci per quanto riguarda la deroga a norme di legge (libertà di derogabilità alle norme di legge
maggiore in s.p.a non quotata e minori in s.p.a quotata, dove serve maggior tutela dei soci finanziatori,
risparmiatori e dove anche le regole di funzionamento interno sono più rigorose).
Quindi: regole più rigide nella s.p.a quotata e regole più flessibili nella s.p.a non quotata. Flessibilità che si è
accentuata, per la s.p.a non quotata, con le ultime riforme. Riforma del 1998, che ha portato nel sistema questo
set di disposizioni dedicate alla società quotata, e molte società che erano fuggite dalla quotazione, si erano tolte
dalla quotazione in un mercato regolamentato per non doversi assoggettare a queste regole rigorose. Quindi il
legislatore estende queste disposizioni a una fascia di società più indietro, che pur non essendo quotate in un
mercato regolamentato, hanno comunque strumenti finanziari diffusi presso il pubblico in misura rilevante, cioè
non sono società a capitale concentrato. E quindi il legislatore si è inventato un ulteriore modello intermedio:
società che emettono strumenti finanziari presso il pubblico in misura rilevante.
Disposizioni generali in tema di s.p.a:
-art.2325 bis cc: società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio:
“Ai fini dell'applicazione del presente titolo, sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le
società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante (1). Le norme di
questo titolo si applicano alle società con azioni quotate in mercati regolamentati in quanto non sia diversamente
disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali”.

Questa norma fa capire come il legislatore ha governato questo sistema:


lui ci dice che c’è una disciplina per le s.p.a in generale di diritto comune, ma all’interno di questa disciplina del cc,
troveremo disposizioni speciali, che sono dedicate alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,
all’interno della categoria delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio ci sono:
-società con azioni quotate in un mercato regolamentato;
-società che hanno strumenti finanziari diffusi presso il pubblico in misura rilevante; le quali sono censite dalla
CONSOB periodicamente e che devono rispondere a certi parametri (almeno 500 azionisti che devono detenere
almeno il 5% del capitale).

Nel caso di società che non hanno titoli sul mercato: le azioni circolano attraverso trattative private, in queste
società le negoziazioni avvengono fuori dai mercati regolamentati. In questo caso si applica la disciplina comune
delle s.p.a.

Quindi abbiamo la s.p.a in generale, all’interno ci sono le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
e all’interno di questo le due tipologie elencate qua sopra.
NB: Questo fenomeno della creazione dei sub modelli ha invaso anche la s.r.l: la s.r.l aveva la impossibilità di
incorporare le quote di partecipazione in azioni, ma con la riforma del 2017 questo è concesso, cioè possono
emettere quote di partecipazione standardizzate, non incorporate in titoli, e suscettibili di circolare in mercati
dedicati, fatti per aprire la PMI e farla crescere.
NB: relativa al conflitto di interesse tra soci e creditore, anche nella s.p.a vi è un conflitto tra loro, perché creditori
sono titolari di un rapporto, a vario titolo, con la società, dal quale discende un debito con la società e la società
deve adempire tale debito prima di poter dividere l’utile con i soci. Ci sono norme a tutela dei creditori, (ex.
conservazione del capitale sociale, diritto a esercitare la azione di responsabilità nei confronti degli amministratori
della società, procedure concorsuali).
Lezioni fino all’ 8 aprile, poi basta fino al 18, per vacanze di Pasqua. Poi da dopo le vacanze le lezioni verranno
pubblicate solo il sabato e domenica di ogni settimana, così che il lunedì e il martedì si può sentire tutto. Entro
mercoledì pubblica i quesiti per le domande di esercitazione, poi ci comunicherà come inviare le risposte e darci
le risposte.
Lezione 25: costituzione delle s.p.a- nullità della s.p.a
Disciplina della s.p.a, in tema di costituzione della società per azioni.
Ruolo della s.p.a: due ruoli:
-economico
-sociale: abbiamo visto il ruolo di interesse collettivo che giustifica un rapporto con il potere pubblico. Anche dopo
la privatizzazione è rimasta una regola della golden share (partecipazione di minoranza che rimaneva in mano allo
Stato in imprese con rilevanza pubblica) dove lo Stato si lasciava un set di disposizioni attraverso le quali poteva
interagire nella società, avendo poteri speciali, ma nel 2012 questi poteri dello Stato sono stati rivisti e oggi si
chiamano golden power (poteri di veto, poteri gestionali eccetera), in capo allo Stato, in settori strategici per la
difesa e la sicurezza nazionale (come trasporti, credito, finanza eccetera).
Questo per sottolineare la correlazione dell’attività privata della grande impresa con la tutela di interessi generali,
che giustifica, a volte, l’intervento del potere pubblico.
Questo per dirci del provvedimento del 5 aprile 2020, del legislatore, per rafforzare questi poteri speciali dello
Stato a seguito delle conseguenze dell’emergenza Coronavirus (ex. possibilità di usare questi poteri speciali dello
Stato per impedire l’acquisto estero di aziende italiane strategiche, che, per la crisi di questo momento, hanno
una quotazione dei titoli bassa).
(Chi vorrà, potrà presentare, a fine corso, tesina con argomenti di attualità collegati agli istituti che abbiamo visto.)
Disciplina s.p.a:
fase costitutiva del contratto di s.p.a: procedimento complesso, art.2328 e ss cc
-art.2328 cc:

La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale: la società può essere costituita come
unipersonale, ma noi ragioniamo in termini di società che nasce da un contratto, quindi plurilaterale. Che sia
unipersonale o plurilaterale la disciplina resta uguale, varieranno solo alcuni adempimenti.

L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare: requisito della forma (solo atto
pubblico, no scrittura privata)

1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la


sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di
essi;
2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale;
4) l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato; l’art 2327 cc dà le indicazioni sul capitale minimo
della s.p.a (almeno 50 000 euro). Due tipi di capitale (sottoscritto e versato) due operazioni diverse, cioè la
sottoscrizione del capitale è l’impegno a versare la quota di capitale e quindi sottoscrivere il contratto di società,
dove ciascun socio, al momento della costituzione di un contratto, deciderà il conferito che effettuerà e quindi
quale quota di partecipazione vuole avere, e in questo momento, il socio SOTTOSCRIVE la sua quota di capitale e
si impegna a versare il conferimento, questo, poi vedremo può essere versato anche dopo. Quindi la
sottoscrizione e il versamento possono essere anche due momenti distinti. Il capitale nominale poi si può
ridurre (riduzione volontaria o obbligatoria)
5) il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e
circolazione; caratteristiche delle azioni, il valore nominale (valore unitario che l’azione ha come frazione del
capitale sociale, ex. capitale sociale 100, emesse 100 azioni, il valore nominale sarà 1. Il valore nominale può
essere attribuito, ma anche no, perché basta ricavarlo matematicamente, come nell’esempio di prima. Quindi la
società può anche non scrivere il valore nominale nel contratto costitutivo.
6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;
7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;
9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi
hanno la rappresentanza della società; i sistemi di amministrazione possono essere più di uno, ecco perché
“adottato”.
10) il numero dei componenti il collegio sindacale; quando c’è, che è l’organo di controllo.

11) la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando
previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;
12) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società;
13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo,
comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere. Nelle s.p.a contratte a tempo
indeterminato c’è un periodo di tempo nel quale il socio non può recedere.

Di queste indicazioni sul contenuto dell’atto costitutivo non tutte sono essenziali, infatti per la nullità, la carenza
solo di alcuni di essi, rende il contratto nullo. Sempre in merito ai contenuti dell’atto costitutivo, vediamo
l’elemento essenziale, l’oggetto sociale: importante perché ci indica l’attività che la società vuole svolge (attività
economica, d’impresa), il cambiamento dell’oggetto sociale o l’assunzione di partecipazione in altre imprese che
possa comportare, anche indirettamente, una modifica sostanziale dell’oggetto sociale è VIETATA. Perciò è un
elemento importante. Come può essere configurato l’oggetto sociale? Circoscritto o definito in modo più ampio,
non ci sono limiti nella s.p.a, anzi spesso si usano definizioni ampie di oggetto sociale così da evitare una procedura
di modifica dell’oggetto sociale se vogliono svolgere nuove attività.

Comma (3): art.2328: Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma
oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell'atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole
dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde.

Norma importante perché descrive un documento importantissimo della società: LO STATUTO, che fa parte
dell’atto costitutivo e ne segue le sorti (cioè vi sono le stesse procedure di modifica eccetera), ma ha contenuti
diversi, ci sono clausole (accordo), nello statuto della s.p.a ci sono regole contrattuali che i soci si vogliono dare
negli ambiti che sono lasciati alla loro libertà contrattuale. Quindi la disciplina di s.p.a si compone di norme
cogenti/inderogabili e norme derogabili. Lo statuto si muove anzitutto nell’ambito di quella parte di materie che
la disciplina positiva consente ai soci di regolare diversamente (in deroga: ex. nell’ambito del recesso, decisioni
dell’assemblea eccetera). Una volta che le clausole dello statuto vengono formate, in conformità con la legge,
l’operato della società e dei suoi organi deve essere conforme, non solo alla legge, ma anche alle clausole stesse
dello Statuto.

Quali sono le formalità ulteriori per la costituzione della s.p.a?

-richiesta forma dell’atto pubblico (art.2329 cc);

-sottoscrizione del capitale sociale come negozio tipico costitutivo del rapporto sociale per ciascun socio e il
capitale sociale deve essere sottoscritto per intero, anche se versato successivamente.

-rispettate le regole sulle valutazioni dei conferimenti (in denaro, natura, credito)

-esistere autorizzazioni richiesta, se la società opera in settori particolari

-art.2330 cc: il notaio redige l’atto pubblico, ma allo stesso tempo, è incaricato di controllare che queste clausole
statutarie, che l’atto costitutivo sia completo e che le clausole siano conformi a legge (un tempo esisteva un
controllo giudiziario chiamato omologazione dell’atto costitutivo di società), ora è compito del notaio che controlla
la legittimità, inoltre deve iscrivere l’atto presso il registro delle imprese. Art.2331 cc: con l’iscrizione nel registro
delle imprese la società acquista la personalità giuridica, inoltre fino al momento della costituzione c’è una
responsabilità per coloro che hanno agito, perché la società nasce solo con l’iscrizione, prima dell’iscrizione non
possono essere emesse azioni, per gli atti compiuti prima di quella data risponderanno coloro che hanno agito.

La disciplina che completa che completa questa parte è la nullità della s.p.a:

-art.2332 cc: “Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata
soltanto nei seguenti casi: mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico; illiceità
dell’oggetto sociale; mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società,
o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale. La dichiarazione di nullità non pregiudica
l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese”.

È una norma che ci fa capire che una volta che la società si è costituita, il legislatore, tende a conservarla in vita,
gli elementi a pena di nullità sono pochissimi, non è così nelle società di persone, dove se c’è un vizio c’è la nullità
intera del contratto. Nella s.p.a i difetti a pena di nullità sono solo quelli elencati in questo articolo, quindi se
manca un elemento, ma questo può essere ricostruito tramite lo Statuto eccetera, il contratto è salvo. Inoltre
l’ultimo comma: la dichiarazione di nullità può avvenire anche quando la società ha già operato (stipulato contratti
eccetera), se la società diviene nulla, e se dovessimo applicare gli effetti della nullità del contratto di diritto comune
avremo una retroattività ex tunc, e quindi nullità di tutti gli atti stipulati fino ad allora dalla società, MA dato che
esiste questa norma speciale, nell’ultimo comma di tale articolo, fatta proprio per tutelare tutti coloro che entrano
in contatto con la società e diverranno titolari di diritti eccetera, la disciplina ci dice che la dichiarazione di nullità
non pregiudica gli atti compiuti dalla società dopo l’iscrizione al registro delle imprese, inoltre ci dice che i soci non
sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando non saranno soddisfatti i creditori sociali (tutto questo
non avverrebbe con la regola di diritto comune). Inoltre la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori (se
si applicasse alla regola di diritto comune non sarebbe cosi) la causa di nullità è trasformata in causa di
scioglimento della società, si apre una procedura di liquidazione. Da ultimo: la nullità può essere sanata, perché
non può essere più dichiarata, quando la causa di essa è stata eliminata e tale eliminazione è stata resa pubblica
con l’iscrizione nel registro delle imprese, quindi grande deroga alla disciplina di nullità di diritto comune.

Lezione 26: i patti parasociali: abbiamo visto due: atto costitutivo (elementi identificativi) e statuto (regole di
funzionamento, accordi tra i soci), si tratta di due documenti formali/contrattuali della società, ma esiste anche
una altra fattispecie/modalità di pattuizione tra soci, ovvero i cosiddetti patti parasociali, che si differenziano con
i documenti per la SEDE. Questi patti sono una fattispecie nota da tempo al funzionamento delle società dei
capitali, interpretata da dottrina e giurisprudenza. C’è una disciplina speciale nelle s.p.a in merito a questi patti.
Cosa sono questi patti? Sono un fenomeno contrattuale, il fatto che siano “parasociali” significa che si
differenziano dagli accordi formali visti prima che invece sono accordi sociali e inoltre che sono accordi tra soci
con i quali i soci governano relazioni interne di varia natura, i più diffusi erano i “sindacati di voto” e gli accordi
relativi alla cessione delle partecipazioni sociali. Sono accordi collaterali alla vita della società che possono
intercorrere tra tutti i soci della società o solo tra alcuni, questi accordi non stanno dentro lo statuto perché
intercorrono il più delle volte solo tra alcuni soci o tra alcuni soci e un terzo e non possono disporre per materie
relative a diritti indisponibili dei soci. Inoltre laddove i patti intercorrano tra tutti i soci, vengono collati in accordi
collaterali, patti parasociali per esigenze di riservatezza, anche se ci possono essere obblighi di pubblicità in
relazione a questi patti, per quanto riguarda le società non quotate. Sindacati di voto/convenzioni di voto, ovvero
accordi con cui alcuni soci concordavano la determinazione del voto che avrebbero poi espresso formalmente in
assemblea, questi accordi erano spesso retti da un principio di maggioranza, e tale accordo vincolava tutti i soci
partecipanti, questo tipo di pattuizione aveva suscitato dibattito perché alterava l’ordinario funzionamento
dell’assemblea, la volontà dei soci infatti era predeterminata sotto il vincolo di un accordo contrattuale. Alla fine
si è superato il dibattito perché la prassi vedeva tanti di questi patti nel sistema e il legislatore li ha poi regolati.
Poi ci sono accordi relativi alla circolazione delle azioni, con i quali i soci si pongono limiti al trasferimento delle
azioni, così da conservare un certo assetto delle partecipazioni sociali perché funzionale a strategie eccetera.
Questi patti sono tipici di società che non hanno un socio di maggioranza che decide per tutti.

Efficacia distinta tra regola statutaria e regola dell’accordo parasociale: le clausole contenute nello statuto hanno
rilievo/efficacia reale, sono pubblicate nel registro delle imprese con il documento, e hanno efficacia erga omnes
(perché è nota a tutti), quindi opponibilità a terzi, regole che hanno valore normativo. Mentre gli accordi
parasociali non sono pubblici e non sono strutturati nelle regole organizzative ufficiali della società, quindi la loro
efficacia è meramente obbligatoria, c’è solo un’opponibilità interna alle parti. Mentre le decisioni contro lo statuto
sono invalide e possono essere impugnate, l’inadempimento del patto parasociale genera nell’inadempiente le
conseguenze tipiche dell’inadempimento contrattuale e cioè il risarcimento del danno (se il danno c’è ed è
determinabile), ma non c’è nessuna efficacia invalidante. Proprio per il fatto che talvolta il danno da risarcire è
difficile da determinare, molti accordi parasociali contengono clausole penali, che predeterminano il danno.

Disciplina dei patti parasociali: prima il decreto legislativo 58 del ‘98, poi la riforma del diritto societario del
2003 se ne occupano, con una disciplina articolata. Art.2341 bis e ter cc:
I patti, in qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari
o il governo della società:
a) hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano;
b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano;
c) hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali società, non
possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti
hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza.
Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un
preavviso di centottanta giorni.
Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai patti strumentali ad accordi di collaborazione nella
produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a società interamente possedute dai partecipanti
all'accordo.

Il legislatore qua ha censito le tipologie più diffuse di patti parasociali (a,b,c). b: limiti temporali (da qui per 5 anni)
o soggettivi (soci con certe caratteristiche); c: vi rientrano i patti di consultazione. Queste sono le 3 tipologie di
patto, ma ci deve essere un’altra caratteristica funzionale (i patti hanno il fine di stabilizzare gli assetti proprietari
o il governo della società, ci fa capire la ratio della disposizione). Assetti proprietari (permanenza di certi soci nella
società e nel patto, per un certo periodo eccetera). Questo elemento funzionale unito alla selezione dei patti
perimetra la fattispecie alla quale si applica la disciplina, non tutti i patti sono soggetti alla disciplina che vedremo,
ma solo queste 3 tipologie. Ci possono essere anche patti diversi (stipulati in funzione di garanzia eccetera).
La disciplina prevede un limite di durata, i patti non posso superare i 5 anni e se sono stipulati per un termine
maggiore si ridimensionano automaticamente a 5 anni ex lege, sono rinnovabili alla scadenza, c’è recesso libero
per i partecipanti solo con un obbligo di preavviso di 180 giorni. Il limite di durata dei patti c’è perché il legislatore
non vuole cristallizzare il governo societario, la stabilizzazione va bene, ma la cristallizzazione no, perché sarebbe
un pregiudizio alle migliori scelte che la società potrebbe fare con una nuova coalizione. Stesso discorso per i limiti
alla circolazione delle quote, limitare sì, ma solo per un certo periodo, altrimenti si perderebbe la funzione delle
azioni che è quella di circolare liberamente. C’è poi un’esenzione per le società a capitale molto concentrato, che
si costituiscono per sviluppare un certo progetto industriale, un obiettivo definito, la cui realizzazione può
richiedere la persistenza dei soci attuali per un periodo più lungo dei 5 anni, quindi sono tollerati patti sociali con
durata più lunga dei 5 anni.
Altra parte della disciplina riguarda la pubblicità dei patti parasociali, art.2341 ter: “nelle società che fanno ricorso
al mercato del capitale di rischio i patti parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura
di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e questo deve essere depositato presso
l’ufficio del registro delle imprese. In caso di mancanza …”.
Siamo di fronte al primo sub-modello (società con azioni quotate in mercati regolamentati e non quotate, ma che
hanno strumenti finanziari diffusi presso il pubblico in misura rilevante). Siccome troveremo una disposizione però
dedicata ai patti parasociali di società quotate, questa norma del codice si applica solo alle società con strumenti
finanziari diffusi presso il pubblico in misura rilevante.
Qui c’è un’esigenza di pubblicità per la società che si apre al pubblico (azionisti risparmiatori), e quindi il mercato
deve conoscere da chi è governata la società (questa è l’esigenza). Questo interesse/esigenza non c’è nelle società
con titoli non diffusi presso il pubblico? La società con capitale concentrato ha più facilità di comunicazione e
informazione, la vera disparità c’è dove ci sono soci minimi che sono soci risparmiatori, lontani dalla diretta
partecipazione alla società, con partecipazioni esigue e i soci di minoranza lo devono sapere.
Disciplina dei patti nelle società quotate: art.122 del TUF: “i patti in qualunque forma stipulati eccetera”. Quindi
doveri di informazione ancora più strutturati. E in caso di inosservanza della pubblicità c’è nullità dell’intero patto
e la deliberazione è invalida e l’impugnazione può essere proposta anche dalla CONSOB. Poi sono indicate le
fattispecie: relativi al diritto di voto, consultazione, limiti al trasferimento delle azioni, patti che hanno per oggetto
o per effetto…eccetera. A tali patti non si applicano gli art.2341 bis e ter del cc. I patti indicati in questo articolo
122, se a tempo determinato non possono avere durata maggiore di 3 anni, possono rinnovarsi. E il comma 3
dell’art.123: libertà di recesso se si vuole aderire a un’offerta pubblica.
Lezione 25: i conferimenti nelle s.p.a: disciplina che era stata condivisa anche dalla s.r.l e che sembrava
connaturata al carattere capitalistico della s.r.l. alla funzione di garanzia assolta dal capitale sociale, ma la riforma
del 2003 ha modificato la disciplina della s.r.l e si è un po' omologata alla disciplina della società di persone. Anche
il tipo s.p.a è stata modificata e si è evoluta.
Anzitutto la disciplina di base prevede che nella s.p.a ci sia una limitazione ex lege alla tipologia dei beni conferibili,
a differenza della disciplina della società di persone. Nella s.p.a invece c’è una limitazione tassativa alla natura dei
beni conferibili (solo denaro, beni in natura o crediti, no prestazione d’opera che può essere solo oggetto delle
prestazioni accessorie).
-Art.2342 c.c: “se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro. Alla
sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il 25 % dei conferimenti in danaro
o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare. Per i conferimenti di beni in natura e di
crediti si osservano ..”.
In questo articolo troviamo regole diverse:
-selezione della tipologia dei beni conferibili (denaro, se non è previsto diversamente; oppure beni in natura o
credito; no prestazione di opera o servizi);
-rimanda alla disciplina della società di persone per ciò che riguarda le norme di garanzia per il trasferimento della
proprietà, effetto tipico del conferimento (ex. norme sulla vendita eccetera);
-il secondo comma ci parla della sottoscrizione (stipulazione per ogni socio del contratto di società) dell’atto
costitutivo (diversa dal versamento che può essere successivo, che vale solo per il conferimento in denaro, o
meglio, parzialmente successivo, perché al momento della sottoscrizione almeno il 25 % del conferimento in
denaro va versato presso una banca; se si tratta di conferimenti in natura o di crediti il versamento deve essere
integrale fin da subito); nell’altro caso invece il versamento del conferimento integrale deve essere fatto al
momento della sottoscrizione se c’è costituzione unilaterale, per esigenze di garanzia; idem se la unipersonalità
della società avviene durante la vita della società, successiva al momento della costituzione, infatti magari tale
società era stata costituita da più soci che vengono poi meno, e se ci sono versamenti non ancora effettuati
integralmente, il versamento deve essere immediatamente completato, sempre per la regola di prima.
Questa possibilità di scindere sottoscrizione dal versamento del conferimento, fa sì che ci siano versamenti parziali
e si parla di azioni non integralmente liberate. Il completamento dei versamenti può essere sollecitato dagli
amministratori.
Ora vediamo la disciplina più complessa cioè quella relativa ai conferimenti in natura e in crediti, perché difficili
da valutare economicamente. Questi devono essere stimati, servono criteri di valutazione ferrei perché bisogna
proteggere certi interessi (proteggere da una sopravvalutazione del bene da parte del socio conferitore eccetera).
Quindi la stima viene fatta con delle garanzie (art.2343, 2343 bis e ter e quater, norme appesantite da una riforma
recente).
Il ceppo originario di questa disciplina affida la stima di questi beni a un esperto indipendente, designato dal
tribunale, che redige la stima e il socio conferente deve allegarla al momento della costituzione dell’atto
costitutivo, poi questa stima deve essere rivista dagli amministratori e, se si notano divergenze tra stima e valore
reale del conferimento, ci sono opzioni correttive (ex. riduzione del capitale, socio conferitore che paga la
differenza, diritto di recesso per il socio conferente eccetera). Il legislatore nel 2003 ha attenuato il profilo
dell’esperto nominato dal tribunale che, mentre prima doveva accertare la corrispondenza del valore indicato dal
socio conferente con la quota di capitale che gli veniva attribuita con il numero di azioni, ora legislatore ha messo
meno importanza sulla distribuzione delle azioni, infatti l’importante è che quel valore del conferimento
corrisponde al valore che viene imputato al capitale. L’esperto deve attestare ciò.
Ex. socio conferisce con valore di 50, ma il valore di quel conferimento in realtà è 30, i soci possono dargli il 50%
della quota di partecipazione, ma poi c’è il problema che gli altri soci avranno quote di partecipazione minori anche
se hanno conferito di più, se sono d’accordo si può fare, in ogni caso l’importante è che il valore del capitale sia
corretto e reale.
Quindi il legislatore ha lasciato piena autonomia alle parti. Il risultato è che il legislatore ha modificato la disciplina
chiedendo all’esperto di attestare che il valore del conferimento non sia inferiore a quello per il quale è stato
imputato nel capitale sociale (art.2343 comma 1: “accertare che il loro valore, dei conferimenti, sia, almeno pari,
a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale”). Se questa corrispondenza non c’è
bisogna rinegoziare e, nel caso di prima, il signore che conferisce in natura 50, ma quel bene vale 30 e lui vuole
ricevere comunque il 50% delle azioni, si può fare conferendo 30, se è dichiarato da lui e lo esperto lo accerta,
l’importante è che nel capitale sociale, che è 100, qualcuno ci abbia messo gli altri 70, perché lui conferisce per un
valore solo pari al 30.
Resta l’obbligo per gli amministratori di rivedere la stima, entro 180 giorni dal conferimento, devono controllare
la stima, se ci sono fondati motivi di divergenza, devono procedere alla sua revisione, cioè questa viene rifatta
dagli amministratori che possono:
- aver sbagliato e la stima era corretta;
-aver fatto correttamente e abbiano rilevato uno scarto in minus alla stima iniziale e qui le conseguenze cambiano
in relazione all’entità di questa differenza: “se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di
oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale
sociale, annullando le azioni che rimangono scoperte”. Quindi qui il legislatore prevede una franchigia (se inferiore
di oltre un quinto): se siamo sotto un quinto non succede nulla, ma se si supera questo limite la società deve
proporzionalmente ridurre il capitale sociale e annullare le azioni che risultano scoperte. Tuttavia il socio
conferente può versare la differenza in denaro, quindi integrare il proprio conferimento, ma solo in denaro.
Oppure il socio che non vuole versare la differenza può recedere dalla società. Il socio recedente ha diritto alla
restituzione del conferimento, qualora sia possibile, in tutto o in parte, in natura. L’atto costitutivo può prevedere
… diverse ripartizioni tra i soci, quando si arriva a questa situazione (vedi art.2343).
Il socio che conferisce in natura o crediti è in una posizione di forza rispetto agli altri soci (che magari conferiscono
in denaro) infatti:
- il bene conferito può essere voluto dalla società che non riesce a comprarlo separatamente (ex. società che vuole
sfruttare un brevetto, il titolare non vuole venderlo, ma lo cederebbe solo se diventasse socio della società);
-oppure la società vuole quel determinato soggetto e pur di averlo accetta anche il conferimento in natura.
Per questo il legislatore ha previsto anche un’ulteriore disciplina (norme sugli acquisti che controllano gli acquisti
della società da promotori, soci amministratori eccetera), perché può succedere che i soci che hanno il bene che
interessa alla società effettuino un conferimento in denaro, in seguito la società acquista dagli stessi soci alcuni
beni o crediti, quindi fa uscire il denaro del conferimento e fa entrare i beni, con questo sistema possono essere
eluse le regole che garantiscono che il valore del bene che entra nella società sia un valore reale. Per questo c’è
l’art.2343 bis, che estende la disciplina della stima (presidi di verifica della attendibilità della valutazione del bene
eccetera).
Art.2343 ter: “conferimento di beni in natura o di crediti senza relazione di stima”: sempre per alleggerire i costi,
le procedure per fare le relazioni di stima, infatti le stime di beni in natura sono costose e difficili, soprattutto se
quei beni sono aziende, rami di azienda o pacchetti azionari. Quindi per alcuni beni, il legislatore, ha semplificato,
questi beni sono: strumenti finanziari, valori immobiliari (sono strumenti finanziari, come azioni o obbligazioni) o
strumenti del mercato monetario (emessi da autorità statali che hanno un valore di mercato) e quindi per questa
facilità di individuarne il valore corrente, perché posti in un mercato, questi beni possono essere conferiti anche
senza una relazione di stima, ma a certe condizioni:
-c’è un riferimento oggettivo al loro prezzo di negoziazione medio nei mercati regolamentati, che è un prezzo
censito e visibile, se il valore del conferimento sta (è pari o inferiore) in questi termini (a questo prezzo) non c’è
stima;
-altro caso: non richiesta stima qualora il bene è stato oggetto di valutazione all’interno di un bilancio revisionato
da un revisore (che ha già garanzie di correttezza) con una revisione senza rilievi (senza negatività) e che abbia un
prezzo di mercato/corrente (fair value)
-beni valutata in altra sede da un esperto indipendente (che non abbia rapporti con la società) e che sia dotato di
una riconosciuta professionalità, non c’è stima ulteriore
Anche qui è previsto in capo agli amministratori l’obbligo di controllo di questi valori attribuiti per verificare che
non siano subentrati fatti eccezionali che abbiano modificato i valori di mercato di questi beni, se così avviene ci
deve essere una rivalutazione.

Le prestazioni accessorie – le azioni di s.p.a


Tema collegato ai conferimenti: disciplina delle prestazioni accessorie, che possono aver ad oggetto le prestazioni
di opera o di servizio. I soci possono prestare l’opera o il servizio attraverso un semplice contratto di lavoro o un
contratto d’opera, in alternativa, la società, nello statuto, può stabilire queste prestazioni accessorie.

-Art.2345 c.c.:

Oltre l'obbligo dei conferimenti, l'atto costitutivo può stabilire l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie
non consistenti in danaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, e stabilendo
particolari sanzioni per il caso di inadempimento. Nella determinazione del compenso devono essere osservate le
norme applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni.

Le azioni alle quali è connesso l'obbligo delle prestazioni anzidette devono essere nominative e non sono
trasferibili senza il consenso degli amministratori.

Se non è diversamente disposto dall'atto costitutivo, gli obblighi previsti in questo articolo non possono essere
modificati senza il consenso di tutti i soci.

Rapporto di collaborazione del socio con la società atipico perché questo istituto si inserisce dentro il rapporto
sociale, lo statuto regola la possibilità che: alcune azioni nominative abbiano obblighi aggiuntivi rispetto all’obbligo
di conferimento, ovvero l’obbligo di prestare altro tipo di apporto (opera o servizio) e lo stesso statuto deve
prevedere al suo interno la disciplina di questo rapporto (compenso, caratteristiche della prestazione eccetera).
Le regole poi gestiscono lo svolgimento della prestazione e dicono che le modifiche, in corso di rapporto, devono
essere adottate con il consenso di tutti i soci, se non è diversamente previsto dall’atto costitutivo. Questo tipo di
rapporto quindi non è un tipico contratto di lavoro, perché per modificare l’oggetto del contratto serve una
decisione dei soci (unanimità di default o regola prevista dall’atto costitutivo, che può prevedere anche la regola
maggioritaria, questo comporterebbe che il socio, se votante in minoranza, potrebbe subire la modifica, ecco
perché non si tratta di un contratto di lavoro normale, che esige il consenso di entrambe le parti). Quindi questo
rapporto è dubbio se si possa ritenere collaterale al socio. Inoltre le azioni, alle quali è connesso l’obbligo delle
prestazioni accessorie non possono circolare se non con il consenso di tutti gli amministratori (quindi il socio di
prestazione accessorie non è neanche libero di trasferire queste azioni, perché serve il consenso degli
amministratori).

Disciplina delle azioni di società: disciplina complessa, intanto guardiamo le disposizioni generali:

-art.2346 c.c:

La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può
escludere l'emissione dei relativi titoli o prevedere l'utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e
circolazione.

Se determinato nello statuto, il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del capitale sociale;
tale determinazione deve riferirsi senza eccezioni a tutte le azioni emesse dalla società.

In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si riferiscono si applicano
con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse.

A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per un
valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo Statuto può prevedere una diversa assegnazione delle
azioni.

In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del
capitale sociale.

Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi,
emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto
nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i
diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di
circolazione.

Fino al comma 3: le azioni sono frazioni, identiche tra loro, del capitale sociale. Il legislatore dice che la società può
anche non emettere le azioni, ma anche se non le emette materialmente, resta fermo, come tratto essenziale di
s.p.a, la ripartizione del capitale in azioni (entità virtuale, ideale) e la quota di partecipazione si misura in base al
valore delle azioni sottoscritte in sede di costituzione della società o di aumento del capitale. Alle azioni inoltre
può essere attribuito un valore nominale (valore frazionario dell’azione determinato dal rapporto tra l’ammontare
del capitale e il numero delle azioni), prima era obbligatorio il valore nominale che doveva essere riportato anche
nell’atto costitutivo, ora il valore nominale non deve essere più messo nell’atto eccetera. Il valore nominale come
viene ricostruito? Come ci dice la legge dividendo l’ammontare del capitale per il numero delle azioni
idealmente/materialmente previste dalla società.

Comma 4: non posso prevedere un’attribuzione di partecipazioni di valore superiore a quello conferimento, salvo
che lo statuto preveda diversa assegnazione di quote. Un socio dovrà accettare però a ricevere meno azioni in
relazione al conferimento effettuato, l’importante è che (comma 5) il valore dei conferimenti deve essere
complessivamente corrispondente all’ammontare globale del capitale sociale. Il capitale sociale non può essere
inferiore al valore delle azioni emesse, questo non si può fare, ci deve essere corrispondenza.
Le azioni sono indivisibili; c’è un rappresentante comune (se c’è comproprietà di azioni); le azioni attribuiscono
uguali diritti e tale regola vale nell’ambito della categoria (principale categoria di azioni è quella delle azioni
ordinarie che attribuiscono diritti partecipativi e patrimoniali nelle formule generali); la società è anche autorizzata
a emettere categorie speciali di azioni (che attribuiscono diritti diversi, ma c’è sempre la regola degli uguali diritti).

Diritti attribuiti dalle azioni: diritto di voto, diritti partecipativi (intervento in assemblea eccetera), diritto agli utili
e alla quota di liquidazione al momento dello scioglimento della società.

Titolo azionario, azioni: titolo (oggi si chiamano strumenti finanziari, valori immobiliari), ma la disciplina
tradizionale ci segnala il tema relativo al capire la natura di queste azioni.

-titoli azionari possono essere assimilabili ai titoli di credito? simili, ma i titoli azionari sono titoli di partecipazione,
non di credito (a parte il diritto di partecipazione al dividendo eccetera), ma rispetto al titolo di credito (strumenti
di pagamento) il titolo azionario è diverso perché incorpora diritti (patrimoniali e amministrativi) e doveri (di
effettuare il conferimento, di collaborazione, correttezza) più complessi, è chiamato anche titolo partecipativo. I
titoli di credito inoltre hanno la caratteristica della letteralità (l’obbligazione portata dai titoli di credito ha per
oggetto esclusivamente ciò che è indicato sul titolo; il titolare del titolo di credito ha diritto solo alla prestazione
indicata sul titolo), mentre nel titolo di partecipazione (azione) gli obblighi e i diritti del portatore del titolo
azionario sono definiti nella legge e nello statuto della società, non già nel titolo. Unica somiglianza tra i due è la
destinazione alla circolazione: entrambi sono documenti destinati, per natura, alla circolazione, e alla
mobilizzazione di posizioni giuridiche rilevanti. Questa somiglianza porta ad estendere anche alle azioni alcune
regole che governano la circolazione dei titoli di credito (ex. possesso in buona fede per acquisire la proprietà del
titolo).

Come circolano le azioni? Rimandano in parte a regola sulla circolazione dei titoli di credito. Art.2354 c.c:

1. I titoli possono essere nominativi o al portatore, a scelta del socio, se lo statuto o le leggi speciali non
stabiliscono diversamente. 2. Finché le azioni non siano interamente liberate, non possono essere emessi titoli al
portatore. 3. I titoli azionari devono indicare:

1) la denominazione e la sede della società;


2) la data dell'atto costitutivo e della sua iscrizione e l'ufficio del registro delle imprese dove la società è iscritta;
3) il loro valore nominale o, se si tratta di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni
emesse, nonché l'ammontare del capitale sociale;
4) l'ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate ;
5) i diritti e gli obblighi particolari ad essi inerenti .

4. I titoli azionari devono essere sottoscritti da uno degli amministratori. È valida la sottoscrizione mediante
riproduzione meccanica della firma. 5. Le disposizioni di questo articolo si applicano anche ai certificati
provvisori che si distribuiscono ai soci prima dell'emissione dei titoli definitivi. 6. Sono salve le disposizioni delle
leggi speciali in tema di strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione nelle sedi di negoziazione . 7.
Lo statuto può assoggettare le azioni alla disciplina prevista dalle leggi speciali di cui al precedente comma.

Art.2355 c.c.:

[1] Nel caso di mancata emissione dei titoli azionari il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della
società dal momento dell'iscrizione nel libro dei soci.[2] Le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del
titolo.[3] Il trasferimento delle azioni nominative si opera mediante girata autenticata da un notaio o da altro
soggetto secondo quanto previsto dalle leggi speciali. Il giratario che si dimostra possessore in base a una serie
continua di girate ha diritto di ottenere l'annotazione del trasferimento nel libro dei soci, ed è comunque
legittimato ad esercitare i diritti sociali; resta salvo l'obbligo della società, previsto dalle leggi speciali, di aggiornare
il libro dei soci.[4] Il trasferimento delle azioni nominative con mezzo diverso dalla girata si opera a norma
dell'articolo 2022.[5] Nei casi previsti ai commi sesto e settimo dell'articolo 2354, il trasferimento si opera
mediante scritturazione sui conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari; in tal caso, se le
azioni sono nominative, si applica il terzo comma e la scritturazione sul conto equivale alla girata

Queste sono le regole di diritto comune: distinguiamo azioni nominative e azioni al portatore con regole di
circolazione diverse. Tutti i titoli di credito al portatore circolano attraverso la mera consegna materiale del titolo,
mentre quello nominativo ha una intestazione e circola attraverso il transfer. I titoli di credito hanno poi, nella
disciplina, il caso dei “titoli all’ordine” che circolano attraverso la girata (assegno con girata e serve firmare e c’è il
trasferimento, con girata in bianco o con girata piena). Nella disciplina della circolazione delle azioni il legislatore
fa un mix: per i titoli nominativi consente anche la circolazione attraverso girata autenticata (queste possono
circolare o attraverso transfer normale o tramite girata autenticata), mentre le azioni al portatore circolano
attraverso la consegna e non esistono le azioni all’ordine (art.2355 c.c). Dal quale emerge anche il profilo degli
effetti del trasferimento: annotazione del trasferimento nel libro soci (uno dei libri della s.p.a che deve essere
aggiornato, in cui ci sono i nominativi dei soci attuali con il numero delle azioni detenute). L’iscrizione nel libro soci
non è solo operazione di aggiornamento, ma consente l’acquisto della qualifica di socio della società con possibilità
di esercitare tutti i diritti sociali (se il titolo è trasferito, ad esempio con girata autenticata, ma manca l’annotazione
nel libro soci, il socio non potrà esercitare i diritti sociali, salvo il diritto di voto eccetera, infatti c’è una disciplina
speciale che consente ai soci, nel caso in cui siano meri giratari, di esercitare il diritto di voto e di percezione degli
utili). La procedura di trasferimento delle azioni ha 2 momenti: trasferimento a terzi e iscrizione al libro soci.
Quando il titolare di azioni/acquirente può essere proprietario delle azioni trasferite? Serve l’iscrizione al libro soci
per la legittimazione, ma serve la girata e il transfert; inoltre c’è anche una teoria che sostiene applicabile al
trasferimento delle azioni e dei titoli di credito, anche nominativi, il principio consensualistico che si applica alla
circolazione di beni mobili (la proprietà passa al momento dei consensi, tutte le altre operazioni perfezionano e
rendono opponibile all’obbligato, ma non incidono sulla legittima circolazione del titolo). Quindi, sulla base di
questa teoria, il titolo azionario potrebbe circolare liberamente grazie al consenso, e quegli adempimenti
successivi (iscrizione eccetera) saranno necessari solo per poter esercitare i diritti portati dal titolo (titolo di soci).

La circolazione dei titoli azionari con le regole viste ora è quella della disciplina di diritto comune, ma lo sviluppo
delle tecnologie ha introdotto nuove gestioni del trasferimento dei titoli azionari mediante mezzi informatici di
cui ormai la società si serve. Disciplina in cui il legislatore ha introdotto una diversa modalità di circolazione dei
titoli azionari: anzitutto preliminare alla circolazione dei titoli c’è un provvedimento che concede alle società di
evitare la incorporazione di titoli azionari in un documento cartaceo (dematerializzazione dei titoli). Nelle società
quotate nei mercati regolamentati sono addirittura obbligatorie dematerializzate; nelle società che hanno titoli
diffusi presso il pubblico in misura rilevante possono esserlo, a scelta; nelle società di diritto comune non c’è
nessun obbligo dato da discipline di diritto speciale, ma possono essere anche qui dematerializzate.

Come funziona e cosa comporta la dematerializzazione? Comporta ripercussioni sulle modalità di trasferimento
(il titolo non è più cartaceo, ma conserva la sua cartolarità, cioè incorpora diritti e doveri); si trasferiscono con
procedure di annotazione in conti diversi a seconda dei soggetti coinvolti in questa procedura; c’è un sistema di
gestione accentrata delle azioni (società monte titoli s.p.a, che gestisce anche i conti/annotazioni dei loro
trasferimenti). Queste annotazioni vengono decentrate in intermediari finanziari (banche) che tengono conti
separati per ciascun cliente, titolare dei diversi pacchetti azionari, che ne dispone solo attraverso l’intermediario,
quest’ultimo le annota in un conto e gestisce conti generali dove confluiscono tutte le azioni e tali movimenti
vengono comunicati alla s.p.a di gestione accentrata che gestisce annotazioni e trasferimento. Quando
l’acquirente di azioni dematerializzate diventa proprietario? Ce lo dice la legge ed è nel momento in cui l’acquisto
viene annotato nel mio conto bancario, tali annotazioni avvengono in tempo velocissimo. Tutte le regole che
abbiamo visto prima per le azioni cartacee non ci sono. Vedere art.2355 comma ultimo (effetti scritturali delle
annotazioni). Altre disposizioni per le azioni emesse da emittenti quotati nei mercati regolamentati sono previste
nel TUF (art.83 bis e seguenti).

Limiti alla circolazione delle azioni: prima precisazione sulla lezione precedente: riforma del 2003: effetti della
girata come mezzo di trasferimento delle azioni nominative (la vecchia disciplina prevedeva come effetti della
girata autenticata solo diritto di voto e agli utili al socio ultimo giratario, ma questa disciplina è stata estesa e
quindi il giratario del titolo ha diritto all’iscrizione al libro soci e quindi ad esercitare tutti i diritti sociali, terzo
comma art.2355 c.c). Si tratta sempre di azioni non dematerializzate.
Clausole statutarie limitative della circolazione delle azioni: sono clausole contrattuali con sede nello statuto, ma
potrebbero trovare sede anche in patti parasociali. Art.2355 bis c.c trovano sede nello statuto sociale, il legislatore
le ha regolate (clausole) perché la prassi l’ha manifestato. Questi limiti sono consentiti, ma in un perimetro
consentito, prima della riforma del 2003 inoltra la disciplina era più rigida, dal 2003 si consentono in modo più
ampio queste clausole.

Le fattispecie cui ci riferiamo sono: clausole di gradimento; clausole di blocco del trasferimento; clausole di
prelazione. Art.2355 bis c.c.:

Comma 1: norma generale di apertura ci dice che i vincoli possono esserci, ma come prima fattispecie il legislatore
prevede il caso in cui il trasferimento delle azioni, nominative (no quelle al portatore) /virtuali/non emesse, lo
statuto può sottoporre/limitare la circolazione a particolari condizioni e, in alcuni casi, può addirittura vietarne del
tutto il trasferimento, ma per un periodo non superiore a 5 anni dalla costituzione della società o dal momento in
cui il divieto viene introdotto.

Comma 2: il legislatore si riferisce alle clausole di gradimento (clausole che subordinano il trasferimento delle
azioni al gradimento di organi sociali) clausole molto diffuse nella prassi. Gradimento: gradimento mero, a volte,
quindi subordinare la possibilità per l’acquirente delle azioni, di diventare socio, al mero gradimento dell’organo
sociale; oppure un gradimento ancorato a specifiche condizioni, quindi non mero; tutto questo per controllare
l’ingresso di soci nella società e questo contrasta con la libera apertura della compagine sociale. Le forme di
gradimento erano due, ma c’è più tolleranza verso le clausole di gradimento non mero. Il legislatore le regola e
dice: le clausole di gradimento non mero (comma 1) sono valide, quelle mere (dove il trasferimento è subordinato
al gradimento di organi sociali o di altri soci addirittura) sono inefficaci se non è prevista (ovvero obbligo di
riacquisto, in capo alla società, se l’alienante socio non riesce a vendere perché l’acquirente non viene gradito
oppure deve essere previsto un diritto di recesso per il socio alienante che percepirà quota di liquidazione), a
latere, una possibilità per il socio alienante di uscire comunque dalla società (perché c’è anche il rischio per
l’alienante che rischia di diventare “prigioniero” del suo titolo). Ci sono però anche altri interessi in gioco che il
legislatore non ha molto considerato, le clausole di gradimento sono state inserite negli statuti per contrastare
l’ingresso di soci (scalatori) che vogliono prendere il controllo della società; ma anche soci già interni che crescono
con la loro quota. Serve un equilibrio. A differenza della disciplina regolamentare che governa l’accesso ai mercati
regolamentati (ex. regolamento mercati impedisce la quotazione su mercato regolamentato a società che abbiano
nei propri statuti una clausola di gradimento), problema che non si è posto per il legislatore del modello base.

Clausole di blocco non pongono molti problemi se non il limite dei 5 anni.

Poi clausole di prelazione negli statuti, non sono regolate dal legislatore espressamente, ma la loro disciplina si
ricava nella previsione generale, anche queste clausole infatti hanno condizioni per il trasferimento e capire se le
condizioni siano lecite o no si fa attraverso l’interpretazione. Tali clausole sono accordi (che stanno nello statuto
o nei patti parasociali) che impongono ai soci alienanti di offrire in prelazione le azioni da alienare agli attuali soci
pro-quota (in relazione alla quota di capitale di ognuno) lo scopo è quello di proteggere la compagine sociale
dall’ingresso di terzi e di conservare i vecchi soci della società con partecipazioni eventualmente aumentate. Il
diritto di prelazione sancito per gli altri soci è simile a quello di diritto comune, in tutti i casi comunque ci sono
vincoli all’offerta del socio che vuole vendere (l’offerta in prelazione delle azioni in vendita, agli altri soci, deve
contenere, da parte del socio alienante, come condizioni di vendita, le stesse condizioni alle quali il socio alienante
venderebbe al terzo). I soci possono anche non comprare e così facendo il socio alienante potrà vendere al terzo
(in tutto o in parte). Queste clausole sono opponibili erga omnes (se io socio vendo al terzo senza aver adempiuto
ai doveri che mi nascono dalla clausola di prelazione, la violazione può essere opposta al terzo acquirente e quindi
mettere in crisi la legittimazione del suo acquisto, invalidando l’atto di acquisto del terzo). Si ritiene compatibile
questo effetto reale in forza della presenza di questa clausola nello statuto, che ha effetti di pubblicità e quindi il
terzo era in grado di saperlo e non doveva acquistare. Se questo accordo fosse contenuto in patto parasociale
invece non ci sarebbe opponibilità a terzi, perché non ci sono effetti di pubblicità, il terzo acquista validamente e
i soci potranno agire nei confronti del socio alienante chiedendo solo il risarcimento del danno per la violazione
dell’accordo, in merito alla prelazione non avvenuta.
Dottrina e giurisprudenza si sono interrogate anche sul profilo dei termini e condizioni di queste nello statuto
sociale. Se clausole di questo tipo sono state inserite nell’atto costitutivo fin dall’inizio si presume che tutti i soci
ne fossero d’accordo, ma ci sarà il problema di come queste possano essere abolite (nelle s.p.a c’è di solita la
regola maggioritaria). Quindi si può abolire una clausola di gradimento o di prelazione adottata all’unanimità
inserita nello statuto con un metodo maggioritario? Se la clausola è stata inserita successivamente alla
costituzione della società, modificando lo statuto, che maggioranza chiediamo per introdurre questa clausola,
totalitario o maggioritario? Dottrina e giurisprudenza si sono impegnate molto e il legislatore ha deciso: anziché
utilizzare lo strumento della voice (di voce del socio che vota in assemblea), ha optato ai diritti di uscita (diritto di
recesso), infatti art.2437 comma 2: una causa di recesso è per coloro dei soci che non hanno concorso
all’approvazione di una deliberazione che riguarda introduzione o soppressione di vincoli alla circolazione di titoli
azionari (il socio dissenziente, assente o astenuto a queste decisioni sulle clausole può recedere e vedersi liquidata
la quota), tutto questo salvo che lo statuto non disponga diversamente.

Altre fattispecie di clausole diffuse sulla prassi: clausole di drag along (che prevedono che nel caso un soggetto
intenda cedere il proprio pacchetto di partecipazioni può obbligare anche gli altri soci a cedere allo stesso
acquirente); tag along (clausole a favore dei soci, diversi da colui che cede, e se c’è un socio che intende cedere il
proprio pacchetto, gli altri soci possono pretendere che l’acquirente si prenda anche le loro azioni). Queste
clausole hanno funzioni legate a situazioni di ristrutturazione eccetera. Per evitare un abuso di queste il prezzo di
cessione non può essere inferiore al valore che gli competerebbe laddove esercitassero il diritto di recesso.

Lezione nuova: analisi dei quesiti che ci aveva dato e analisi di un tema: gruppi di società (che nascono con
acquisizioni esterne) come possano influenzare il grado di concorrenzialità del mercato (Diritto anti-trust).

Analisi primo quesito: s.n.c con soci Tizio e Caio che detengono 20% a testa del capitale sociale e ci saranno altri
soci che deterranno il 60% restante. Questi fanno l’accordo in cui Caio garantisce a Tizio il rimborso di tutti gli
esborsi che Tizio potrebbe fare per rimborsare i creditori sociali se il patrimonio della società risulta incapiente. Si
tratta di un patto parasociale (fuori dallo statuto sociale), è un accordo che accenna al profilo della partecipazione
agli utili e alle perdite dei soci (di default proporzione della partecipazione alla quota, salvo lo statuto non preveda
altrimenti, unico limite patto leonino). L’accordo non è sociale, interno allo statuto (se conforme è vietato sulla
base del patto leonino), ma parasociale (perché ha sede fuori dallo statuto) qua si pone il problema: la disciplina
del patto leonino si applica solo agli accordi sociali? o anche quelli parasociali? Inizialmente si riteneva applicabile
anche ai patti parasociali (tra soci o tra soci e terzi) se questi patti avevano gli stessi effetti che un patto leonino
potrebbe produrre. Ma nel tempo giurisprudenza/cassazione (sentenze: caso particolare) ha reso più favorevoli
questi patti, laddove ha potuto riscontrare che questi patti parasociali, con funzione di protezione di taluno dei
soci dalle perdite che avrebbe potuto subire, fossero ispirati a obbiettivi meritevoli di tutela secondo l’ordimento
giuridico. Applicando questa prospettiva della cassazione l’accordo parasociale è lecito, la giurisprudenza l’ha
detto in relazione al caso di specie (nel quale ha individuato la funzione, di questo patto, come di sostegno
finanziario a una società in crisi). Altro profilo del quesito, oltre il fatto che è patto parasociale: non sappiamo la
finalità di questo patto e inoltre Tizio non è completamente protetto dal rischio d’impresa infatti perde il
conferimento nel patrimonio sociale (altrimenti il patrimonio della società non sarebbe incapiente) e siccome la
norma del patto leonino vieta L’INTEGRALE protezione dagli utili e perdite, qua l’esclusione non lo è. Inoltre la
norma sul patto leonino si applica anche quando l’esclusione delle perdite non è integrale, ma nella sostanza quasi
lo è (ex.98 %di esclusione su 100%), per saperlo dovremmo analizzare il conferimento di Tizio (perso nel
patrimonio sociale), se il conferimento di Tizio è stato così esiguo da essere sproporzionato rispetto all’esposizione
debitoria della società, la norma sul divieto del patto leonino avrebbe potuto trovare applicazione. Questo è
possibile perché nelle società di persone la costituzione iniziale del capitale può essere davvero esigua e quindi il
conferimento dei soci può essere molto modesto rispetto ai debiti cui la società si è esposta nel corso della sua
vita.

Secondo quesito: fattispecie del caso da guardare: si potrebbe trattare: di società di fatto; società apparente; il
fratello potrebbe essere un commesso; un dipendente con poteri di rappresentanza (fuori dal rapporto di società);
oppure potrebbe entrare in gioco la disciplina dell’impresa familiare (che esclude il rapporto societario). Se il
comportamento del fratello del titolare fosse stato più chiaramente indicativo del rapporto di società (ex. fosse
stato visto a trattare con i fornitori, usare i beni del patrimonio sociale per pagare i fornitori eccetera) sarebbe
stato diverso. Nella fattispecie di questo caso non si tratta di rapporto di società perché gli elementi dati non sono
sufficienti per ritenere ciò.

Le categorie di azioni: le obbligazioni: Tecniche che la società s.p.a ha per finanziarsi (diverse dal finanziamento
con capitale di rischio) le vedremo ora e sono tante: la riforma del 2003 infatti le ha amplificate perché si vuole
assicurare che la società possa più facilmente reperire capitale/risorse che le occorrono per lo svolgimento della
società. Per adesso abbiamo visto il finanziamento con capitale di rischio (conferimento) mentre il finanziamento
di credito (ex. bancario, contratto di finanziamento) è diverso. Oltre questi finanziamenti, il legislatore ha
individuato strumenti di finanziamento speciali, in cui i due profili di finanziamento sono mischiati, per venire
incontro ad ogni esigenza dei finanziatori.

Aree di intervento del legislatore del 2003:

1.amplificare lo spettro delle categorie di azioni, aldilà delle azioni ordinarie (che danno diritti patrimoniali e
partecipativi), anche se esistevano già (prima del 2003) possibilità di emettere azioni privilegiate degli utili, poi la
legge 216 del ‘74 aveva consentito alle società quotate in borsa di emettere azioni di risparmio (azioni prive di
voto, ma con dividendo maggiorato per venire incontro alle esigenze degli azionisti risparmiatori). Ma oltre a
questo non c’era altro, il legislatore del 2003 quindi interviene e amplia queste categorie: queste categorie sono
nel c.c: partiamo dalle disposizioni generali:

-art.2348 c.c.: “categorie di azioni”: c’è il principio di uguaglianza delle azioni, ma limitato alla categoria. Al secondo
comma il legislatore consente di creare categorie di azioni con una certa libertà (lo statuto può liberamente
determinare i diritti e creare categorie di azioni, salvo divieto del patto leonino). Le varianti regolate nell’ambito
di queste categorie si vedono pian piano negli art. successivi (in quello dei diritti patrimoniali del socio e in quello
relativo al diritto di voto).

-art.2350 c.c: le azioni ordinarie hanno i diritti che sappiamo, ma le azioni di categorie speciali possono modulare
diversamente questi diritti patrimoniali. Inoltre resta, primo comma, salva la possibilità di emettere azioni dotate
(anche se il legislatore non lo dice in modo esplicito) di privilegi patrimoniali (azioni privilegiate che danno un
privilegio su utili conseguiti e possono comprimere il diritto di voto). Poi il legislatore ci dice che possono essere
emesse azioni correlate (categorie di azioni i cui diritti patrimoniali sono correlati a un determinato settore di
operatività della società, e ai risultati di quel settore, stabilendo diritti e individuando la contabilità di quel settore).
Infine non può essere previsto nessun pagamento di utili di settore laddove non ci siano utili generali per la società
(se il bilancio della società prevede molte perdite, in altri settori, l’utile su quel settore specifico dovrà compensare
quelle perdite e non potrà essere distribuito ai possessori di azioni correlate).

-art.2351 c.c: ogni azione attribuisce diritto di voto. Salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo statuto può
prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto
di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative (quindi condizioni oggettive).
Il valore di tali azioni non può complessivamente superare la metà del capitale sociale (perché se noi emettiamo
azioni senza voto, c’è il rischio che la maggioranza non si possa formare, quindi la metà del capitale sociale deve
avere diritto di voto). Lo statuto può anche prevedere, in relazione alla quantità delle azioni possedute da uno
stesso soggetto, che il diritto di voto sia limitato a una misura massima o disporne scaglionamenti (serve a
comprimere la progressiva crescita del diritto di voto, al crescere della partecipazione, con un voto scaglionato o
limitato si potrebbe prevedere che al raddoppio ad esempio il voto segua un altro iter). Lo statuto può anche
prevedere azioni con diritto di voto plurimo anche per particolari argomenti o subordinato al verificarsi di
determinati condizioni non meramente potestative. Ciascuna azione a voto plurimo può avere un massimo di tre
voti (può tornare il voto che si incrementa per un massimo di tre voti per azione, norma che non si applica alle
società quotate). Può anche prevedere anche il CAP al voto (clausola frequente in società bancarie cooperative
eccetera)è un limite al diritto di voto in funzione della partecipazione (democrazia azionaria). Vi è poi la disciplina
delle azioni di godimento da guardare da soli.

2. cosa il legislatore del 2003 ha disposto in materia di obbligazioni: le obbligazioni sono un istituto importante e
sono un’altra modalità di finanziamento della società che si realizza con una tecnica simile a quella della emissione
di titoli azionari. Le obbligazioni sono titoli di credito speciali (perché regolati dalla disciplina positiva), ma, come
le azioni, sono strumenti finanziari circolanti che incorporano posizioni di credito. Inoltre, come le azioni, sono
titoli standardizzati, di uguale valore, sono particelle del complesso del valore di emissione obbligazionaria, sono
oggetto di quotazione nei mercati regolamentati (bond) e circolano anche sui mercati regolamentati. Ma cosa le
differenzia dalle azioni? Al di sotto del prestito obbligazionario (operazione che fonda l’emissione) non c’è il
rapporto di società (come per l’emissione delle azioni), ma c’è un contratto di finanziamento, c’è un mutuo.
Anziché reperire finanziamento di credito presso una banca, la società va sul mercato, cerca, presso il pubblico dei
risparmiatori, ed emette questi strumenti finanziari che incorporano delle frazioni uguali di un rapporto di
finanziamento, in base al quale gli obbligazionisti saranno fornitori di capitale di credito/finanziatori, il cui rapporto
con la società prevede il diritto al rimborso del finanziamento effettuato alla scadenza, più gli interessi. Mentre
nell’operazione unica di mutuo c’è il rimborso di tutta la somma e l’interesse è pattuito per tutto il prestito, qua
sono previsti tempi per tutti gli obbligazionisti, ma c’è anche la frammentazione delle posizioni (ci saranno tante
posizioni contrattuali quanti saranno gli obbligazionisti, in relazione ai pacchetti di obbligazioni). Il prestito
obbligazionario viene approvato con delibera del consiglio di amministrazione della società, forma pubblica,
registro delle imprese, in cui si decide l’entità del prestito e le caratteristiche e poi ci sarà l’emissione di
obbligazioni.

Disciplina delle obbligazioni volta alla tutela della obbligazionisti/risparmiatori: art.2410 e seguenti c.c.

-art.2412 c.c: “limiti all’emissione”: la società può emettere obbligazioni al portatore o nominative per una somma
non superiore eccetera. Limite quantitativo è rapportato al doppio del capitale sociale e include la riserva legale e
le riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato, quindi c’è un riferimento al patrimonio netto (riserve
messe al passivo del bilancio) e poi il capitale sociale che viene però raddoppiato, per convenzione, per evitare
che la società si sbilanci troppo con prestiti obbligazionari che poi non riesce a colmare. Tale limite però può essere
superato rispetto all’eccedenza quando tale eccedenza è sottoscritta da investitori professionali che si presume
abbiano gli strumenti idonei per capire le prospettive di reddito della società, quindi anche se ci sono emissioni
che superano questo limite va tutto bene se questa eccedenza rispetto al limite viene sottoscritta da questi
professionisti. Oppure il limite può essere superato quando c’è una garanzia reale (ipoteca di primo grado su beni
di proprietà della società fino ai 2/3 del loro valore). Altro tipo di superare il limite è quando queste obbligazioni
sono quotate in un mercato regolamentato o sono obbligazioni che danno diritto a sottoscrivere azioni quotate in
un mercato regolamentato. Ultimo limite può essere superato quando ci sono esigente di carattere pubblico,
esigenze di economia nazionale (con provvedimento di autorità governativa nei limiti dello stesso provvedimento)
e consentire emissioni ulteriori.

Se il capitale si riduce o vuole essere ridotto laddove ci siano obbligazioni che incontrano questo limite (che fa
riferimento anche al capitale dell’ultimo bilancio). Se la società ha emesso obbligazioni che corrispondono al
doppio del capitale esistente e alle riserve esistenti, la società non può volontariamente ridurre il capitale sociale
(se il limite è superato dall’emissione obbligazionaria, altrimenti sì) e non può nemmeno distribuire le riserve/
smobilizzarle se il prestito obbligazionario supera tale limite. Se invece il capitale si riduce per perdita, qua è
inevitabile: però non si possono distribuire eventuali utili emersi fino a quando capitale sociale e riserve non sono
uguali alla metà dell’ammontare delle obbligazioni in circolazione. Il contenuto delle obbligazioni da guardare da
soli.

Disciplina dell’organizzazione degli obbligazionisti: questi vengono regolati con la loro posizione attraverso regole
organizzative, vengono considerati una comunità. Il legislatore gli attribuisce competenze: art.2415 c.c:
l’assemblea degli obbligazionisti delibera su nomina e revoca del rappresentante comune eccetera. Il rapporto tra
obbligazionisti e società è strano, si tratta di un’unica operazione e questo porta a considerare gli obbligazionisti
come comunità, e si permette loro di deliberare in assemblea con criteri maggioritari. Quando la legge parla “di
modifica delle condizioni del prestito”, si tratta di modifiche limitate, non è pensabile approvare a maggioranza
una modifica del tasso di interesse (sarebbe una diminutio dei diritti dei singoli obbligazionisti che avevano
pattuito nel contratto quel tasso inizialmente con la società). Le modifiche possono riguardare: le scadenze,
modalità e profili minori. Si applicano alle assemblee degli obbligazionisti le regole di funzionamento delle
assemblee straordinarie della società, le società non partecipa alle deliberazioni, queste ultime possono essere
impugnate e poi l’assemblea nomina questo rappresentante comune degli obbligazionisti che ha funzioni
specifiche (art.2417 c.c.). Il rappresentante comune, si rapporta alla società, può essere anche un terzo esterno
dell’assemblea e ha obblighi: sorteggio obbligazioni, può assistere all’assemblea dei soci, verifica il rispetto delle
regole del rapporto obbligazionario, rimborso. Art.2419 c.c: se non c’è stato un deliberato dell’assemblea anche il
singolo obbligazionista può agire autonomamente nei confronti della società. Vedere anche art.2420 c.c.

Acquisto su azioni proprie e altre operazioni su azioni proprie: vedremo la possibilità per la società di acquistare
azioni proprie (viste nei limiti statutari alla circolazione delle azioni, società come acquirente delle sue stesse azioni
per il socio che non riesce a venderle). La società può acquistare anche partecipazioni di società di altre società.
La società può essere socia di altre società o anche socia di se stessa. L’acquisto di azioni proprie è un’operazione
che presenta rischi, è consentita soltanto con alcune cautele. I rischi sono: annacquamento del capitale sociale (se
la società acquista da un suo socio attuale un pacchetto azionario di proprie azioni, dal patrimonio della società
uscirà una componente dell’attivo per pagare il corrispettivo, a fronte di questa riduzione dell’attivo entrerà un
bene, che è il pacchetto azionario, un bene che rappresenta lo stesso patrimonio della società), gli interessi lesi
sarebbero dei creditori sociali a riservare inalterata la garanzia del patrimonio sociale e anche l’interesse degli altri
soci; altro rischio riguarda la governance della società, perché chi eserciterebbe i diritti pertinenti alle azioni
acquistate dalla società? I suoi amministratori, e quindi consentire l’acquisto ampliato potrebbe consentire agli
amministratori un potere forte, servono diritti e limiti per queste acquisizioni; ulteriore rischio è legato alla
composizione degli assetti proprietari, infatti acquistare azioni proprie può togliere dal mercato azioni per evitare
che altri lo acquistano (evitare l’entrata di nuovi soci) oppure cedere tali azioni acquistate a soggetti graditi dagli
amministratori. E allora perché il legislatore consente questa operazione? In molti casi l’acquisto di azioni proprie
può risolvere problemi in merito alle clausole di gradimento o in relazione al recesso del socio (che deve vedersi
liquidata la propria quota di partecipazione e il legislatore prevede al socio recedente la possibilità per la società
di acquistare le azioni del socio così da non ridurre il patrimonio della società), oppure le azioni proprie possono
favorire l’ingresso di soci qualificati. Disciplina dell’acquisto di azioni proprie la troviamo nel c.c. dagli art.2357 e
seguenti. Norma di apertura e norme successive novellate.

-art.2357 c.c: individuazione delle risorse utilizzabili: mai il capitale sociale e le riserve indisponibili (ex.riserva
legale, che deve essere sempre mantenuta nel patrimonio netto nella società), si possono usare solo utili
distribuibili o riserve disponibili. Non può mai utilizzare il capitale della società per acquistare azioni proprie,
altrimenti si annacquerebbe il capitale. Se il capitale si riduce bisogna prendere misure formali di riequilibrio. La
società inoltre, per statuto, può creare altre riserve indisponibili, che si possono disporre solo con una previa
modifica dello statuto (con maggioranza qualificata). Possono poi essere acquistate solo azioni interamente
liberate. L’acquisto delle azioni proprie deve essere deliberato dall’assemblea, non è deciso dagli amministratori.
L’atto di acquisto sarà poi stipulato dagli amministratori o da chi ha la rappresentanza della società. L’assemblea
ordinaria inoltre fissa limiti quantitativi, temporali e di corrispettivo dentro i quali possono agire gli amministratori.
Il terzo comma è stato modificato dal 2003, in origine esisteva un limite generale che valeva anche per le società
che non fanno ricorso al mercato di capitale di rischio, il limite era il 10% del capitale sociale, limite rimosso nel
2003, e lo ha ampliato per le società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio (società quotate e per le
società che hanno titoli diffusi presso il pubblico in misura rilevante). In queste due società infatti il controllo del
mercato societario fa sì che serva l’acquisto di azioni proprie, con limiti però. Se questi limiti vengono violati non
c’è nullità, ma il legislatore non l’ha scelta perché le operazioni di acquisto di azioni proprie generano a loro volta
diritti e situazioni giuridiche difficili da rimuovere. Quindi il legislatore sostituisce la nullità con un obbligo di
alienazione, di quelle azioni acquistate la società se ne deve liberare, entro 1 anno, le deve cedere, se non riesce
a cederle deve annullarle e ridurre il capitale. Se l’assemblea, convocata dagli amministratori, non delibera, gli
amministratori devono chiedere la riduzione del capitale al tribunale. Questi limiti non si applicano in alcuni casi
in particolare:

-art.2357 bis c.c.: 1. Caso: azioni acquistate in esecuzione di una deliberazione dell’assemblea di riduzione del
capitale, da attuarsi mediante riscatto e annullamento di azioni; 2 caso: a titolo gratuito, sempre che si tratti di
azioni interamente liberate (non c’è esborso da parte della società); 3 caso: per effetto di successione universale
o di fusione o scissione (l’acquisto di azioni proprie è un effetto indiretto); 4 caso: in occasione di esecuzione
forzata per il soddisfacimento di un credito della società, sempre che si tratti di azioni interamente liberate. (la
società se deve fare un’esecuzione presso un terzo debitore e questo nel patrimonio ha solo le azioni della società,
il meglio è riprendersele) Se il valore nominale delle azioni proprie supera il limite della quinta parte del capitale
per effetto di acquisti avvenuti a norma dei casi 2/3/4 di questo articolo, si applica per l’eccedenza il penultimo
comma dell’art.2357, ma il termine entro il quale deve venire l’alienazione è di 3 anni. In questi casi non ci sono
abusi o frodi che possono annullare l’acquisto di queste azioni.
-art.2357 ter c.c: dopo che l’acquisto è lecito, la società ha queste azioni proprie e bisogna capire come si
esercitano i diritti nati da queste azioni. Gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate (ex.
cederle) se non previa autorizzazione dell’assemblea, che stabilisce le modalità. Cosa succede per i diritti
incorporati nelle azioni che la società ha acquistato? Diritto agli utili e diritto di opzione (diritto riconosciuto a
ciascun socio, in sede di aumento del capitale, di sottoscrivere una percentuale di azioni di nuova emissione
corrispondente alla quota detenuta, è un diritto che il socio può non esercitare). Questi due diritti vengono
attribuiti proporzionalmente agli altri soci, mentre il diritto di voto è sospeso (per evitare che gli amministratori
possano usare le azioni acquistate per influenzare le decisioni assembleari). Le azioni (non sono computate nel
quorum deliberativo) ma sono computate nella base di calcolo (ex. se lo statuto prevede che una delibera debba
essere assunta con il 51% del capitale sociale, dal capitale sociale non tolgo le azioni proprie, perché l’effetto
sarebbe che la maggioranza da raggiungere sarebbe più facile) questa regola è stata prevista per evitare che
amministratori o soci di controllo con l’acquisto di azioni proprie influenzino le decisioni assembleari.

-art.2357 quater c.c: l’acquisto di azioni proprie è giustificata, la sottoscrizione di proprie azioni è diversa. (acquisto
e sottoscrizione differenza: acquisto di azioni quando le azioni sono già emesse e si acquistano con contratto di
compravendita; mentre la sottoscrizione è il contratto in cui ci si impegna a diventare soci e vale per le azioni di
nuova emissione). La sottoscrizione di proprie azioni non ha vantaggi ulteriori e ha gli stessi rischi dell’acquisto.
Per cui c’è il divieto tassativo e ci sono regole che gestiscono le conseguenze per il divieto (regole che coinvolgono
soci fondatori o promotori della società, se in fase di costituzione, o amministratori, se in fase di aumento di
capitale).

-art.2358 c.c.: “la disciplina della assistenza finanziaria”: (altre operazioni sulle proprie azioni): si cerca di capire se
la società può o meno assistere finanziariamente qualcuno (in vari modi) perché acquisti azioni proprie. Ci sono
rischi sul piano patrimoniale della società (di fuoriuscita dal patrimonio della società di risorse che non vedono un
corrispettivo ingresso, in termini di conferimento reale effettuato, da parte del nuovo socio); poi rischi di
inquinamento della composizione della compagine sociale. Disciplina: nell’incipit (la società non può direttamente
o indirettamente…) conserva la sua originaria composizione, in origine infatti questa assistenza era vietata in modo
assoluto. Con l’evoluzione si è ammorbidita questa idea, in casi specifici: serve l’autorizzazione dell’assemblea
straordinaria (con maggioranze rafforzate) e sulla base di un progetto preciso e motivato (dire ai soci con una
relazione dettagliata le modalità dell’operazione: profilo giuridico ed economico, l’operazione, condizioni, ragioni
e obiettivi imprenditoriali che la giustificano, interesse, i rischi …). Bisogna motivare l’utilità per la società (la
conformità all’interesse sociale). Possono essere interessi di far entrare soggetti qualificati come soci eccetera. Poi
gli amministratori attestano che l’operazione ha luogo in condizioni di mercato (condizioni che regolano le
modalità di finanziamento come gli interessi eccetera) non deve essere un finanziamento di favore. Devono
valutare anche le garanzie prestate e tasso di interesse del finanziamento e valutare il merito di credito della
controparte (solvibilità della controparte). La relazione viene depositata e i soci possono prenderne visione. Il resto
della disciplina la vediamo noi. Limite al penultimo comma: limite quantitativo e deve essere previsa una riserva
indisponibile (come per l’acquisto di azioni proprie). Per tutte queste operazioni la società deve mettere nel
passivo di bilancio una riserva indisponibile che copre i rischi di questa operazione.

Ultimo punto da trattare: operazione leveraged byout: trova disciplina nelle norme in tema di fusione: art.2501
bis c.c: questa operazione, un tempo vietata (perché assimilabile al divieto di assistenza finanziaria), ma diffusa
nella prassi. Operazione che ha al suo interno un’operazione di fusione: una società che vuole acquisire il
pacchetto di controllo di un’altra società, detta TARGET, si fa finanziare da un terzo (di solito banca, finanziatore)
che finanzia questa società che vuole acquisire il controllo. Questo prestito conte rimane nella “pancia” della
società acquirente, che si ritrova a controllare la società acquisita, ma poi si fonde con la società acquisita (fusione
per incorporazione) diventa una società unica e quindi anche la società acquisita condividerà il debito per questo
finanziamento ponte della banca eccetera. È un’operazione simile a quella della assistenza, ma il legislatore ha
previsto presidi: obblighi di informazione all’assemblea alla quale è rimessa l’autorizzazione dell’operazione e la
relazione degli amministratori che spieghi bene le ragioni per le quali è opportuno fare questa operazione di
fusione con indebitamento.

Obbligazioni convertibili/strumenti finanziari partecipativi/patrimoni e finanziamenti destinati


(questa lezione viene prima di quella sulle azioni proprie) Abbiamo visto le obbligazioni (che incorporano un
rapporto di finanziamento di credito), il nostro ordinamento dà anche la possibilità di convertire il finanziamento
di credito (obbligazioni) in finanziamento di capitale di rischio (azioni). La disciplina è contenuta da sempre nel c.c.
e prevede la fattispecie della “conversione delle obbligazioni in azioni emesse dalla stessa società”, disciplina che
è un procedimento speciale di emissione di azioni. Non è escluso che possa essere prevista una possibilità di
conversione dei titoli obbligazionari in azioni emesse da altra società, azioni non in corso di emissione, ma
preesistenti. Sono fattispecie particolari. Prima guardiamo il procedimento ordinario del diritto di conversione: le
obbligazioni convertibili in azioni sono titoli a sé stanti e nascono come sottotipo speciale delle obbligazioni
(art.2420 bis c.c. e seguenti). Offrono ai potenziali finanziatori della società delle opzioni modulari (opzioni che
danno la possibilità di aprire il loro finanziamento a formule diverse, trasformarsi da finanziatori di debito in
azionisti).

Art.2420 bis c.c.: l’assemblea straordinaria ha competenza (anche se la competenza può anche essere delegata
dallo statuto all’organo amministrativo). A differenza delle obbligazioni comuni, non convertibili, rimesse
all’organo amministrativo; queste obbligazioni convertibili sono in capo alla competenza dell’assemblea
straordinaria perché ad accompagnare la emissione di obbligazioni convertibili ci sarà una delibera di aumento di
capitale sociale (emissione di nuove azioni comporta aumento di capitale, entrambe competenze tipiche
dell’assemblea straordinaria, con le maggioranze che poi vedremo). Nella delibera deve essere determinato il
rapporto di cambio (numero di azioni spettanti in funzione del numero di obbligazioni, che dipende da tante
variabili con cui si stima il valore delle azioni che non è lo stesso attribuibile alle obbligazioni) e della modalità della
conversione, quindi la delibera detta anche regole che governano il processo di conversione. Inoltre la
deliberazione non può essere adottata se il capitale sociale non è stato interamente versato. Contestualmente la
società deve deliberare l’aumento di capitale sociale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in
conversione (la società deve ipotizzare che tutti gli obbligazionisti possano esercitare il diritto di conversione, lo
fa perché se tutti gli obbligazionisti decidono di esercitarlo deve essere pronta a farlo). Regola dei tempi con cui
gli amministratori procedono a dare attuazione al diritto di conversione (termine di ciascun semestre dove gli
amministratori contano l’esercizio di fatto del diritto di conversione e determinano il numero di azioni da
emettere). C’è una esecuzione/attuazione per step dell’aumento del capitale (la delibera che approva l’emissione
di obbligazioni convertibili delibera anche l’aumento di capitale per un importo corrispondente), ma l’attuazione
dell’aumento di capitale avviene per gradi, in forza del numero di obbligazioni convertibili che si trasformeranno
in azioni in forza dell’esercizio del diritto di conversione. Saranno poi assegnate le azioni di nuove emissioni. La
delibera sarà poi iscritta nel registro delle imprese. La norma poi prosegue con disposizioni poste a garanzia della
posizione dell’obbligazionista convertibile (può succedere che nei tempi entro i quali può essere esercitato il diritto
di conversione da parte degli obbligazionisti, stabilito nella delibera di emissione, in questo lasso di tempo la
società potrebbe effettuare operazioni sul capitale o sul patrimonio della società, si può modificare la prospettiva
dell’obbligazionista convertibile così come era stata definita nella delibera di emissione) e quindi il legislatore pone
limiti alla società: fino a quando non siano scaduti i termini per la conversione, la società non può deliberare ne la
riduzione volontaria del capitale sociale, ne modificare le regole sulla distribuzione degli utili, quindi si dà
anticipatamente agli obbligazionisti convertibili un diritto di conversione, entro 3 mesi la convocazione
dell’assemblea (per consentire a tutti gli obbligazionisti di esercitare fin da subito il diritto di conversione e di poter
partecipare come azionisti/soci alla delibera in cui si deciderà l’eventuale riduzione del capitale o modifica delle
regole sulla distribuzione degli utili). Questo anche per non impedire alla società di effettuare operazioni di questo
tipo, per questo la società anticipa la possibilità di conversione e consente agli obbligazionisti convertibili di
convertire immediatamente il loro titolo e di poter partecipare a queste decisioni, anche con un dissenso. Nel
quinto comma: nei rapporti di cambio è importante l’entità del patrimonio netto del capitale, se questo si modifica
il rapporto di cambio ne risente. La possibilità di modificare il rapporto di cambio è consentita anche in caso di
fusione, scissione in cui la società decida di divenire nel corso del termine per la conversione.

-art.2420 ter c.c.: delega della competenza all’organo amministrativo (in ambito di competenza delegata, la delega
deve prevedere termini, limiti; una delega che perimetra il potere dell’organo amministrativo). La società può
delegare la competenza dell’assemblea (con una clausola statutaria) agli amministratori, così che questi possano
procedere all’emissione di obbligazioni convertibili e del corrispondente aumento del capitale. La delega deve
prevedere però: ammontare determinato di obbligazioni e un periodo entro il quale questa delega può essere
esercitata (non può essere superiore di 5 anni). Questa stessa facoltà può essere attribuita attraverso una
modificazione dello statuto (periodo massimo di 5 anni dalla data di deliberazione). O meglio la società può aver
previsto questa clausola già fin dall’atto costitutivo, ma se la società si è costituita non prevedendo nulla e
lasciando la competenza all’assemblea straordinaria, la stessa assemblea straordinaria può in corso d’opera
inserire questa delega, modificando lo statuto con la relativa clausola di delega agli amministratori, indicando
quantitativo massimo e per un periodo max di 5 anni.

La disciplina delle tecniche di finanziamento della società si completa con altri istituti nuovi, entrati nel 2003.
Istituti degli strumenti finanziari partecipativi e dei patrimoni e finanziamenti destinati, istituti complessi nella
disciplina applicativa tramite interpretazione. Finanziamento può essere di credito e con capitale di rischio, ma ci
sono anche formule ibride.

1.Un ibrido sono gli strumenti finanziari partecipativi:

-art.2346 c.c.: “emissione delle azioni”: dopo averci descritto la disciplina delle azioni, emissione, caratteristiche
eccetera, l’ultimo comma, introdotto nel 2003, dice che resta salva la possibilità che la società, a seguito
dell’apporto da parte di soci o di terzi, anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti
patrimoniali o di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti, in tal caso lo statuto
ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, diritti e sanzioni in caso di inadempimento della prestazione
eccetera. Questa fattispecie fa capire che è una disciplina speciale: anzitutto c’è l’elemento dell’apporto
(contributo del socio e del terzo, ma non è un conferimento), a fronte del quale sono emessi strumenti finanziari
e amministrativi. Un soggetto socio/terzo versa qualcosa nel patrimonio della società, un apporto, non un
conferimento, si tratta di un apporto di patrimonio della società, ma non incrementa il capitale, infatti a fronte di
questo apporto non sono emesse azioni, ma strumenti finanziari. Proprio perché non si tratta di conferimento,
l’oggetto del rapporto è formato da un’ampia categoria di beni, come anche opera o servizi. Opera o servizi
sappiamo che possono essere prestati alla società: con un rapporto contrattuale, con prestazioni accessorie
(apporto che si aggancia alla partecipazione azionaria, sono effettuate solo dai soci), attraverso strumenti
finanziari partecipativi (apporto effettuato anche da terzi, non soci; o soci che vogliono fare altro). Quindi il titolare
di strumenti finanziari è colui che apporta beni (crediti, denaro, opera o servizi eccetera)e si vede attribuire
strumenti finanziari partecipativi, che danno alcuni diritti (non come i diritti che danno le azioni, ma più dei diritti
che danno le obbligazioni). Danno qualche diritto di partecipazione (di consultazione eccetera anche se non i diritti
del socio, infatti è escluso il diritto del voto in assemblea generale degli azionisti o altri diritti amministrativi tipici
del socio) e anche diritti patrimoniali, ma distinti dal diritto all’utile. Il legislatore rimanda allo statuto che disciplina
modalità, limiti e sanzioni, in libertà, senza però creare titoli assimilabili con le azioni o di obbligazioni.

2.Altra fattispecie introdotta dalla riforma del 2003: patrimoni e finanziamenti destinati (dal art.2447 bis fino al
deces).

L’art.2447 bis: sono regolate le due fattispecie: patrimonio destinato e finanziamento destinato.

Patrimonio destinato (a) consente alla società di creare/separare il proprio patrimonio e di destinarlo a una
specifica attività. La finalità è anche quella di separare le masse creditorie, infatti sul patrimonio destinato a uno
specifico affare possono soddisfarsi solo i creditori che hanno finanziato quello specifico affare (le obbligazioni
nate per la realizzazione di questo affare sono collegate in modo autonomo a questo patrimonio; quindi i creditori
il cui credito nasce da queste obbligazioni possono soddisfarsi su questo patrimonio, a meno che la società non gli
consenta di farlo anche sul restante patrimonio sociale); altro profilo/effetto è che i creditori generali (precedenti
alla creazione del patrimonio destinato) non si possono soddisfare sui beni confluiti nel patrimonio destinato.
Questo elemento segna la segregazione patrimoniale, che di norma non è possibile in forza dell’art.2740 c.c.
(responsabilità del debitore con tutti i suoi beni). Il legislatore lo permette però perché vuole attrarre nuovi
finanziamenti e per farlo garantisce ai nuovi finanziatori una garanzia reale (questo patrimonio dell’attivo
intoccabile per i creditori generali, patrimonio che deve essere congruo allo specifico affare). Art.2447 ter:
“deliberazione costitutiva del patrimonio destinato”: è ampia la possibilità per la società di raccogliere
finanziamenti. Nella deliberazione devono essere indicati: affare, beni compresi nel patrimonio, piano economico
e finanziario, modalità, eccetera. La società può acquisire anche ulteriori apporti da terzi e può anche emettere
strumenti finanziari di partecipazione all’affare. Poi ci sono regole sulla rendicontazione in bilancio, nota
integrativa, l’obbligo di assoggettare la rendicontazione alla revisione. Ma anche tutele poste a favore dei creditori
preesistenti alla creazione del patrimonio destinato: (art.2447 quater c.c.): diritto di opposizione, entro 2 mesi
dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese; la società o accoglie l’opposizione oppure il tribunale
valuta se vi sono rischi per le garanzie dei creditori e dispone che la società può andare avanti, ma debba dare una
garanzia idonea ai creditori preesistenti; infine c’è un limite quantitativo alla creazione del patrimonio destinato
(non di più del valore complessivamente superiore al 10% del patrimonio netto della società).

Previsione art.2447 bis lettera (b): finanziamenti destinati a uno specifico affare. Art.2447 deces: non ci sono
interventi sul patrimonio della società, ma c’è un rapporto contrattuale di finanziamento, con un finanziatore,
dove si può stabilire che il rimborso del finanziamento sia effettuato con i proventi di questo affare (c’è comunque
una segregazione: i proventi di quell’affare anziché finire nel patrimonio generale della società e soddisfare tutti i
creditori e i soci, vengono riservati al rimborso dei finanziamenti acquisiti in relazione di quello specifico affare).
Poi c’è una disciplina relativa ai contenuti del contratto, garanzie, regole di pubblicità eccetera, da vedere da soli.

Controllo societario/ gruppi di società: la s.p.a può acquisire partecipazione di altre società e acquistare la qualità
di socio in altre società, fenomeno diffuso perché funzionale alla strutturazione dell’impresa nelle forme del
sistema di “gruppo di società” (ex. gruppo FIAT). In molti casi la crescita dell’impresa induce gli amministratori a
immaginarne una disarticolazione in ulteriori realtà societarie. Sappiamo come si struttura il gruppo piramidali (la
società al vertice detiene partecipazioni di maggioranza nelle società direttamente o indirettamente partecipate,
diventa socio do controllo e coordina le varie attività d’impresa). Gruppo di società: attività d’impresa, sviluppata
in rami diversi a volte nati da uno ceppo di origine, oppure da acquisizioni di imprese già esistenti, acquisendo il
loro pacchetto di controllo. C’è un coordinamento interno, l’impresa è unica economicamente/ commercialmente,
ma distaccata giuridicamente. Ci sono più soggetti operatori e una holding di controllo. Disciplina che non
troviamo specificamente nel c.c., ma c’è solo una disciplina parziale della posizione della holding. Esigenze di tutela
specifiche: holding che esercita la posizione di potere lo fa tramite partecipazione di controllo delle società sotto
di lei. (società A che detiene il 51% delle società B e C; la società B detiene il 51% della società E e F; la società C
che detiene il 51% di altre due società soggette eccetera). La società al vertice riesce a controllare tante imprese
che vedono la partecipazione di soci estranei al gruppo, perché se la società A detiene il 51% del capitale delle
società immediatamente partecipate e di quelle indirettamente partecipate e quindi governa tutte le società
soggette al suo potere, la restante parte del 51% di partecipazione sarà in mano ad altri soci. Oppure la società al
vertice può detenere il 100% delle società partecipate e in questo caso non ci saranno soci di minoranza, anche se
questa opzione si fa per segmentare i rischi e le masse creditorie e si pone il problema della tutela dei creditori.
Se la partecipazione è maggioritaria invece, con un minore investimento si governa l’intero gruppo, ma entrano in
gioco i soci di minoranza: il rischio è che la società al vertice imponga decisioni a tutti gli organi amministrativi
eccetera e può imporre operazioni infra-gruppo o a singole società del gruppo, magari operazioni poco
vantaggiose per la società destinataria, ma proficue per altre società del gruppo. Ora se la holding detiene il 100%
del capitale delle società che detiene il problema non si pone, perché è lei l’unica socia, mentre se detiene solo
una quota di maggioranza, ne potrebbero perdere i restanti soci di minoranza della società danneggiata a fronte
del vantaggio del capo gruppo ottenuto dall’altra società del gruppo. Tali soci di minoranza sono soggetti estranei
e vanno tutelati, stessa esigenza per i creditori, infatti se la società capo gruppo fa compiere operazioni alle società
del gruppo tra le quali una ne avrà svantaggio, i creditori di questa società vanno tutelati, perché il patrimonio
della società si è impoverito. Questi problemi sono stati la fonte della riflessione sulla responsabilità patrimoniale
dell’imprenditore indiretto. Come tutelare questi interessi? Disciplina più importante di carattere generale è
quella del 2003 (attività di coordinamento e operazione della holding sulle attività del gruppo), prima c’erano solo
leggi speciali su questi problemi (poi abrogate). Attenzione: il gruppo di società necessita di un progetto che si
concretizza nell’ esercizio di un potere di direzione e coordinamento, infatti non c’è gruppo se una società acquista
un pacchetto azionario di un'altra società, ma lo acquista, non per dirigere quella società, ma per trarne solo valore
economico, farne un buon investimento (cedere quelle azioni acquistate a un prezzo maggiore eccetera). Prima
però vediamo la disciplina della titolarità della partecipazione sociale in capo ad altra s.p.a: art.2359 c.c.: società
controllate e collegate: la partecipazione azionaria (può essere maggioritaria, ma anche minoritaria) in capo a s.p.a
e ha caratteristiche particolari che inquadrano fattispecie particolari, ancora prima di arrivare alle società di
gruppo. Infatti distinguiamo il rapporto di controllo e l’esercizio del potere di influenza/di direzione sul gruppo di
imprese, di solito l’una è presupposto dell’altra, però le 2 fattispecie sono diverse: perché ad esempio ci può essere
una società che acquista il pacchetto di controllo di un’altra società, ma senza l’aspirazione di coordinarla. Quindi
una cosa è una società che acquista una partecipazione di controllo in una società, altra cosa è una società, che
avendo acquistato la partecipazione di controllo in altra società, la dirige e la coordina. Art.2359 c.c: norma che
inquadra il rapporto di controllo. Per semplificare il tutto, la prof fa l’esempio del controllo maggioritario (51%),
ma esistono s.p.a che, presenti certi condizioni, possono assicurare il controllo anche attraverso partecipazione
minoritaria (società a controllo minoritario), questo succede quando il resto del capitale sociale è molto
frammentato e non riesce ad esprimere aggregazioni sufficienti che battano l’aggregazione inferiore del capitale
(ex. società controllata al 30% da un unico socio o da più soci uniti da patti parasociali e gli altri soci maggioritari
sono tantissimi piccoli azionisti, ma per la loro frammentazione non riescono a esprimere una volontà comune in
assemblea ordinaria, non si presentano, e la maggioranza verrà trovata in quei pochi che si presentano in
assemblea, ottenendo il controllo e nominando gli amministratori). Quindi possiamo distinguere: controllo
maggioritario (di diritto) e minoritario (controllo instabile che dipende dalle partecipazioni alle assemblee); altra
ipotesi di controllo (n.3 primo comma art.2359), ovvero il controllo attraverso l’esercizio di un potere di dominio
di altra società, soggetta a rapporti di carattere commerciale, economici, per i quali si genera la soggettività di una
società rispetto a un’altra, controllo contrattuale (ex. società in cui vigono contratti di esclusiva). Questo ultimo
caso deriva da un rapporto contrattuale che pone di fatto una società in soggezione ad un’altra altra che domina.

3 fattispecie quindi: 1.la società in cui un’altra società dispone della maggioranza di voti esercitabili nell’assemblea
ordinaria; 2.le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante
nell’assemblea ordinaria 3.le società che sono sotto l’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari
vincoli contrattuali con essa.

Sono considerate società collegate: non c’è potere di controllo, la partecipazione è minoritaria, ma sufficiente per
dare un certo peso alla società detenuta, può esercitare alcuni diritti eccetera proprio in funzione della sua
partecipazione nella società sebbene di minoranza.

Poi ci sono altre disposizioni che regolano altro da vedere da soli. Ora vediamo art.2497 c.c: disciplina dell’attività
di direzione e coordinamento; art.2497 sexies. La norma in apertura fissa una responsabilità in capo alla società
che dirige e coordina altre società, quando c’è rapporto di controllo, a norma alla disposizione di prima sul
controllo. Il rapporto di controllo è presupposto di attività di direzione e coordinamento infatti. Quando ho il
controllo posso fare operazioni infragruppo (con spostamenti di risorse da una all’altra società), MA la società
holding sarà responsabile del patrimonio di queste società soggette alla etero direzione nei confronti dei soci e
dei creditori, a meno che non abbia compensato questo pregiudizio prodotto (se manca il danno o è stato
eliminato). Quindi se la società al vertice riesce a risanare il pregiudizio delle società coordinate, non ci sarà
responsabilità: se risanerà la società controllata da questa lesione, oppure garantirà a questa società benefici
legati al complesso dell’attività del gruppo (gli offrirà condizioni migliori eccetera). La responsabilità si innesta
quando tutto avviene in violazione di principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale (la lesione non deve
essere giustificata). Le società soggette ad attività di direzione e coordinamento inoltre devono dare notizia di
questo loro status (in varie forme); devono iscrivere nella nota integrativa dei loro bilanci, informazioni sui bilanci
della società che le controlla; entrata e l’uscita dal rapporto di direzione o coordinamento giustifica la possibilità
di recesso per il socio della società soggetta; l’esercizio vittorioso di una azione di responsabilità per scorretto
esercizio di poteri di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 giustifica in capo al socio danneggiato la
possibilità di recesso (art.2497 quater); le decisioni delle società soggette devono essere motivate, senò sono
invalide. Questo rapporto genera adempimenti soprattutto per la società soggetta ai sensi delle disposizioni di cui
agli art.2497 e seguenti c.c.

Assemblea competenze: amplia disciplina del c.c. e da norme sparse di altre aree dell’ordinamento che riguarda
la “organizzazione corporativa”, tratto tipico delle società di capitali. Regole di organizzazione interna finalizzata
a individuare tecniche e soggetti, funzionali alla produzione di atti giuridici imputabili alla persona giuridica. La
persona giuridica si esprime attraverso persone fisiche che hanno la capacità di formare decisioni imputabili
all’ente, questi sono organi della persona giuridica. Organi che tradizionalmente si distinguono: assemblea; organo
amministrativo, uni o pluri personale; organo di controllo, uni o pluri personale. Questa strutturazione della
organizzazione corporativa in questi 3 organi rimanda un po' alla tripartizione dei poteri statali. Ma la disciplina
interna è stata modificata e adattata alle caratteristiche di ogni società (chiusa o aperta, che fa ricorso al mercato
di capitale di rischio). Tradizionalmente gli organi erano questi 3 nella s.p.a e l’organo di controllo era collegiale,
con almeno 3 sindaci. Con la riforma del 2003 il modello tradizionale è diventato uno delle possibili soluzioni,
infatti il legislatore ha introdotto modelli alternativi di amministrazione-controllo, che impattano anche sulle
competenze dell’assemblea. Da un lato c’è il modello tradizionale (assemblea, organo amministrativo e di
controllo, collegiale nelle forme del collegio sindacale), dall’altro altri 2 modelli, introdotti e mutuati da
ordinamenti stranieri:

-come il sistema dualistico (tipico degli ordinamenti tedesco, francese eccetera), in questo sistema c’è una
ripartizione di competenze tra un organo di sorveglianza (consiglio di sorveglianza), eletto dall’assemblea dei soci,
ma che vede delegate parte delle competenze che sono tradizionalmente appartenenti all’assemblea (ex.
approvazione del bilancio). Questo organo di sorveglianza nomina anche gli amministratori (componenti del
consiglio di gestione), inoltre si prende anche le competenze, che nel modello tradizionale, sono del collegio
sindacale, perché esercita anche i poteri di controllo sul consiglio di gestione (nel modello tradizionale invece
l’assemblea nomina sia gli amministratori sia il collegio sindacale, quest’ultimo controlla il consiglio di
amministrazione; in quello dualistico l’assemblea nomina il consiglio di sorveglianza, quest’ultimo nomina il
consiglio di gestione e allo stesso tempo controlla il consiglio di gestione).

-sistema monistico: l’assemblea nomina il consiglio di amministrazione, ma quest’ultimo, al suo interno, nomina
il consiglio di controllo, non è l’assemblea a nominarlo.

Il sistema dualistico ha perso, come anche quello monistico, la maggior parte scelgono il sistema tradizionale.
Trattazione caratteristiche del sistema tradizionale: 1.competenze dell’assemblea: delibera in sede ordinaria e
straordinaria, con maggioranze diverse. Il primo focus è quello sul ruolo che ha l’assemblea dei soci: è formata da
tutti i soci dotati di diritti di partecipazione e di voto (se non c’è diritto di voto non c’è nemmeno diritto di
intervento);è un organo che funziona con quorum, in relazione alle varie maggioranze e delibera. Ruolo
dell’assemblea: l’insieme dei soci individua un programma generale (individuazione dell’oggetto sociale), i
programmi specifici di attuazione sono però rimessi all’organo amministrativo. Storicamente c’era l’idea della
sovranità dell’assemblea (sulla base dei soci come soggetti finanziatori di rischio e che per questo dovevano
decidere in merito alla società), ma poi è nata la necessità di professionalizzare la gestione e dell’apertura della
base sociale a vari partecipanti (partecipanti talora affetti da apatia razionale: disinteresse per la partecipazione
alle attività sociali, soggetti che sono solo finanziatori e interessati a un rientro economico e basta)il ruolo
dell’assemblea è un cambiato e si sono spinte le competenze di programmazione e gestione
industriale/imprenditoriale e attuazione in capo all’organo amministrativo, c’era l’idea di avere gestori
professionali (con capacità tecniche) e questa opzione è stata consacrata poi nella riforma del 2003 con l’art.2380
bis c.c: dove si precisa che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le
operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Inoltre nel codice della crisi, che doveva entrare in
vigore in questo periodo, ma è stato prorogata l’entrata in vigore per il covid, ci sarà questo principio anche in
vigore nelle società di persone. All’assemblea residuano ben poche opportunità di interferire con l’attività degli
amministratori (rimangono all’assemblea: nomina amministratori, approvazione bilancio, decisioni sulla
distribuzione degli utili, modifica atto costitutivo e statuto). Altra idea che “toglie” potere all’assemblea è quella
che le assemblee sono realtà che non riescono a esprimere le funzionalità espresse dal legislatore (hanno
ipoteticamente la fase della discussione, ma nell’assemblea in realtà c’è poca discussione, proprio in virtù del
principio di maggioranza), questo scenario ha fondato l’idea che l’assemblea abbia un ruolo più formale che
sostanziale. Nella realtà più recente però si modifica questa idea soprattutto nelle assemblee delle società che
fanno ricorso al mercato di capitale di rischio, in particolare in quelle con controllo instabile, dove sono presenti
investitori istituzionali (come soci di minoranza qualificate) che se si rendono attivi nelle assemblee, possono far
presente scelte imprenditoriali, e possono promuovere decisioni di competenza dell’assemblea che possono avere
ricadute sulla gestione della società o sul movimento del titolo, dando maggior rilievo al ruolo dell’assemblea.

Assemblea ordinaria e straordinaria: ATTENZIONE! sono lo stesso aggregato di soci, ma hanno regole e
competenze diverse. La stessa assemblea si riunisce in sede ordinaria o straordinaria in relazione alle materie da
trattare, quando si riunisce in sede ordinaria delibera con certi quozienti, mentre in sede straordinaria delibera
con altri quozienti e occorre anche la presenza del notaio (perché le delibere dell’assemblea straordinaria sono
redatte alla presenza del notaio e pubblicate e registrate nel registro delle imprese).

Esame delle disposizioni sull’operato dell’assemblea: art.2364 c.c.: distinguiamo tra società che adottano il sistema
di amministrazione-controllo tradizionale e quelle che adottano il sistema dualistico.
-Art.2364 c.c: assemblea ordinaria nelle società prive del consiglio di sorveglianza: (modello tradizionale e
monistico).

-art.2364 bis c.c: assemblea ordinaria nelle società con consiglio di sorveglianza (sistema dualistico): oltre alle
funzioni scritte nell’articolo, può comunque approvare il proprio regolamento assembleare.

-art.2365 c.c: assemblea straordinaria

Queste disposizioni danno le competenze dell’assemblea ordinaria e straordinaria, anche nelle società con sistema
dualistico. Al punto 5 art.2364: “delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea,
nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori,
ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti;” (“altri oggetti attribuiti dalla legge” perché
aldilà di queste competenze ci sono competenze dell’assemblea nella disciplina positiva, ex. acquisto di azioni
proprie, competenza prevista in una norma ad hoc); l’altra parte dice che delibera sulle autorizzazioni .., questo è
il massimo cui si può spingere l’intervento dell’assemblea sulle decisioni degli amministratori. Lo statuto può
prevedere che l’assemblea le autorizzi (autorizzazione è la rimozione di un divieto, assunto dall’organo
amministrativo, finché l’assemblea non autorizza, ma sempre sotto la responsabilità degli amministratori,
l’assemblea può solo autorizzare). Il legislatore esclude che l’assemblea possa essere coinvolta in decisioni di
gestione escludendola dalla responsabilità, perché è difficile individuare una responsabilità dell’assemblea,
essendo formata da tanti soggetti, anche se si potrebbe arrivare a soluzioni differenziate in relazione ai soci della
s.p.a (pochi soci più facile individuare la responsabilità), per le società a base sociale allargata è più difficile invece.
In ogni caso la responsabilità dell’assemblea c’è meno e invece c’è una disciplina rigorosa della responsabilità degli
amministratori.

Assemblea procedimento: tra le competenze dell’assemblea ordinaria ci sono delibere necessarie: nomina
amministratori e approvazione del bilancio (nel modello tradizionale). Delibere necessarie, infatti è prevista norma
che prevede che l’assemblea debba essere riunita almeno una volta l’anno entro 4 mesi dalla chiusura
dell’esercizio. Se l’assemblea ordinaria non si riunisce in questi termini in modo reiterato si concretizza una causa
di scioglimento della società. Ritornando alla differenza tra assemblea ordinaria e straordinaria, una prima sezione
di questa disciplina è quella relativa ai quozienti (costitutivo e deliberativo) dell’assemblea, le due assemblee
hanno infatti due quozienti diversi. Come regola generale c’è il principio/criterio di maggioranza negli organi,
mentre l’unanimità è esclusa dalla disciplina positiva proprio per le caratteristiche della s.p.a (di apertura alla
compagine sociale eccetera). Ma questo criterio di maggioranza opera diversamente in funzione delle misure
richieste per le maggioranze, infatti di fronte a decisioni rilevanti ci sono quorum più elevati (che si prevedono per
le delibere dell’assemblea straordinaria, per la modifica di atto costitutivo e statuto). Per l’assemblea ordinaria
invece ci sono quorum più bassi (per rendere più agevoli le decisioni):
Art.2364 c.c: ultimo comma: L'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta l'anno, entro il
termine stabilito dallo statuto e comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale.
Lo statuto può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel caso di società
tenute alla redazione del bilancio consolidato ovvero quando lo richiedono particolari esigenze relative alla
struttura ed all'oggetto della società;
Art.2368 c.c: L'assemblea ordinaria è regolarmente costituita con l'intervento di tanti soci che rappresentino
almeno la metà del capitale sociale, escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell'assemblea
medesima. Essa delibera a maggioranza assoluta, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più elevata. Per
la nomina alle cariche sociali lo statuto può stabilire norme particolari.
Queste sono le regole che attengono alla formazione delle maggioranze nell’assemblea ordinaria in prima
convocazione. Ma se al momento della prima convocazione non si raggiunge il numero legale? Numero legale
(quorum costitutivo, rappresentato dai soci, o dai loro rappresentanti, almeno la metà del capitale sociale) e c’è
una seconda convocazione:
art.2369 terzo comma: In seconda convocazione l'assemblea ordinaria delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto
essere trattati nella prima, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti, e l'assemblea
straordinaria è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il
voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Il legislatore quindi azzera il quorum
costitutivo, basta che siano rappresentate almeno 3 azioni, ci siano tre soci e si può deliberare. Non indicato qua
però il quoziente deliberativo, ma si ritiene sia maggioritario (quindi la maggioranza +1 del capitale rappresentato
in assemblea).
Assemblea straordinaria:
Art.2368 secondo comma: L'assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino
più della metà del capitale sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. Nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la presenza di
tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto
e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.
Qua abbiamo quorum deliberativo e costitutivo assorbiti in un’unica indicazione (almeno metà del capitale
sociale)per le società di diritto comune. C’è poi una disciplina speciale per le società che fanno ricorso al mercato
di capitale di rischio (società con titoli diffusi sul mercato in misura rilevante o società quotate), come la società si
apre al mercato (che si presume abbia al suo interno azionisti professionali), quindi il legislatore se la platea degli
azionisti non partecipa molto non chiede quorum elevati, ma se fossero presenti tanti soci in assemblea il
legislatore chiede un consenso importante (fissa un quorum costitutivo che è almeno la metà del capitale sociale;
il quoziente deliberativo è invece calcolato sul numero dei partecipanti in assemblea, quindi se il numero di
partecipanti in assemblea si alza, rispetto alla metà del capitale sociale, anche il quorum deliberativo si alza, tutto
ciò per rispettare l’eventuale dissenso dei partecipanti, il quorum deliberativo diventa infatti dei 2/3 del capitale
rappresentato).
Il quorum deliberativo previsto può essere poi modificato dallo statuto, ma si può aumentare anche quello
costitutivo. Per il quorum presenti per l’assemblea ordinaria il discorso è diverso:
art.2369 comma 3: In seconda convocazione l'assemblea ordinaria delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto
essere trattati nella prima, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti, e l'assemblea
straordinaria è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il
voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. (altra tecnica diversa in seconda
convocazione)
Comma 4: Lo statuto può richiedere maggioranze più elevate, tranne che per l'approvazione del bilancio e per la
nomina e la revoca delle cariche sociali. I quorum possono essere aumentati dallo statuto quindi, ma tutto ciò è
vietato per le delibere di approvazione del bilancio e nomina e revoca di amministratori e sindaci (per le quali
rimangono i quorum previsti dalla legge, che sono per l’assemblea ordinaria di seconda convocazione ridotte al
minimo).
Poi c’è una disciplina speciale per le assemblee straordinarie di seconda convocazione: comma 5: Nelle società
che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è necessario, anche in seconda convocazione, il voto
favorevole di più di un terzo del capitale sociale per le deliberazioni concernenti il cambiamento dell'oggetto
sociale, la trasformazione della società, lo scioglimento anticipato, la proroga della società, la revoca dello stato di
liquidazione, il trasferimento della sede sociale all'estero e l'emissione delle azioni di cui al secondo comma
dell'articolo 2351 (azioni a voto scaglionato). Si parla di delibere super-straordinarie, molto importanti di modifica
dell’atto costitutivo o statuto (modifica oggetto sociale, scioglimento anticipato eccetera).
Gli ultimi commi fanno riferimento alla vecchia disciplina dell’assemblea di terza convocazione che qui diventa
generale per tutte le convocazioni successive.
Ci sono maglie più strette per le deliberazioni più importanti del contratto di società. Una disciplina speciale di
recente, del 2010, introduzione ha previsto una disposizione dedicata alla convocazione delle assemblee di società
che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio: che consente a queste società di riunirsi in un’unica
convocazione, se lo statuto lo permette (perché lo statuto può prevedere altrimenti).
Art.2369 comma 1: Salvo che lo statuto disponga diversamente, le assemblee delle società, diverse dalle società
cooperative, che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, si tengono in unica convocazione alla quale si
applicano, per l'assemblea ordinaria le maggioranze indicate dal terzo e quarto comma, nonchè dall'articolo 2368 ,
primo comma, secondo periodo, e per l'assemblea straordinaria, le maggioranze previste dal settimo comma del
presente articolo (maggioranze della seconda convocazione).
Convocazione dell’assemblea: l’assemblea di s.p.a ha un impianto generale, pur con deroghe. C’è un procedimento
collegiale, con metodi diversi di partecipazione. Secondo il modello generale il procedimento di delibera funziona
con fasi tipiche del procedimento collegiale, la riunione inizia con la convocazione (atto formale di invito a
partecipare e indicazione dell’oggetto da trattare, documento che è trasmesso ai soci che contiene luogo, ora,
data assemblea e oggetto da trattare). Oltre alla convocazione, effettuata dall’organo amministrativo
(amministratore unico o consiglio di amministrazione), ci sono le proposte che il consiglio di amministrazione
formula all’assemblea. Di solito le proposte vengono approvate o respinte dall’assemblea.
Formalità di convocazione:
Art.2366 c.c: L'avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica o in almeno un quotidiano
indicato nello statuto almeno quindici giorni prima di quello fissato per l'assemblea…
Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può, in deroga al comma
precedente, consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscano la prova
dell'avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell'assemblea.
(pubblicazione 15 prima dell’assemblea su gazzetta o quotidiano, oppure società chiusa ci sono mezzi diversi,
diretti e personalizzati, 8 giorni prima).
In mancanza delle formalità suddette, l'assemblea si reputa regolarmente costituita, quando è rappresentato
l'intero capitale sociale e partecipa all'assemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di
controllo. Tuttavia in tale ipotesi ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali
non si ritenga sufficientemente informato. (disciplina della assemblea totalitaria, quando ci sono vizi della
convocazione, mancanza totale o parziale dell’avviso di convocazione, se i soci, nonostante tali difetti, si riuniscono
integralmente e c’è anche la maggioranza dell’organo amministrativo e di controllo, soprattutto nelle s.p.a con
pochi soci, il raggiungimento dello scopo sta nel vizio, quindi la costituzione dell’assemblea resta valida e può
deliberare). Se però taluno dei partecipanti non si ritiene informato, ci si può opporre alla discussione e impedire
l’assemblea con una nuova convocazione.
Art.2367 c.c.: convocazione su richiesta dei soci: Gli amministratori o il consiglio di gestione devono convocare
senza ritardo l'assemblea, quando ne è fatta domanda da tanti soci che rappresentino almeno il decimo del
capitale sociale o la minore percentuale prevista nello statuto, e nella domanda sono indicati gli argomenti da
trattare. Se gli amministratori o il consiglio di gestione, oppure in loro vece i sindaci o il consiglio di sorveglianza o
il comitato per il controllo sulla gestione, non provvedono, il tribunale, sentiti i componenti degli organi
amministrativi e di controllo, ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato, ordina con decreto la convocazione
dell'assemblea, designando la persona che deve presiederla. La convocazione su richiesta di soci non è
ammessa per argomenti sui quali l'assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli amministratori o sulla
base di un progetto o di una relazione da essi predisposta.
Disposizione a tutela dei soci di minoranza, usata molto nelle società quotate e nelle società a base ristretta. Il
quorum richiesto è il decimo del capitale sociale per esercitare tale diritto, lo statuto però può ridurre questa
percentuale. Se gli amministratori o consiglio di gestione eccetera non provvedono, il tribunale, se il rifiuto è
ingiustificato, dispone la convocazione. Requisito essenziale: indicati gli argomenti da trattare. Il diritto non può
essere esercitato quando la convocazione è riservata agli amministratori o quando la convocazione presuppone la
redazione di un progetto o relazione da essi predisposta (ex. bilancio di esercizio redatto dagli amministratori e
poi approvato dall’assemblea; oppure una domanda di aumento di capitale sociale, sono decisioni che
presuppongo un preventivo esame/relazione degli amministratori).
Fasi successive dell’assemblea: dopo la convocazione, c’è la riunione (fase che ora si può modificare). Disciplina
sull’intervento e il voto in assemblea: art.2370 c.c: possono intervenire in assemblea gli azionisti cui spetta il diritto
di voto (non tutti lo hanno); lo statuto può consentire anche il voto per corrispondenza, chi vota per
corrispondenza si considera intervenuto in assemblea. Comma 2: facoltà che prima imperativa e generale e ora
rimessa allo statuto e cioè il preventivo deposito delle azioni di coloro che vogliono partecipare all’assemblea. Per
essere sicuro che chi partecipa alla assemblea è socio, le azioni poi si possono ritirare dopo la fine dell’assemblea.
Per le società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio c’è un deposito scritturale attraverso un
intermediario. Per le società quotate questa disciplina è stata abolita, c’è un sistema di registrazione preventivo.
Disciplina relativa al voto per delega: possibilità del socio di farsi rappresentare in assemblea: art.2372 c.c.:
modificata dalla legge 216. Che ha introdotto limiti per questa facoltà per evitarne un abuso, infatti gli istituti di
credito o amministratori si facevano rilasciare deleghe in bianco da azionisti poco interessati all’assemblee con
quali gli amministratori o istituti di credito partecipavo all’assemblea della società, questo consentiva loro di
acquisire posizione importanti, ecco perché ci sono questi limiti quantitativi eccetera. La disciplina della
rappresentanza in assemblea, nelle società quotate, è stata vista invece utile per la partecipazione dei soci in
assemblea (voto per delega e per corrispondenza) sono valide alternative all’assenteismo dell’azionista.
Esercizio del diritto di voto-rappresentanza in assemblea: esercizio del diritto di voto personalmente esercitato
dal socio e poi l’esercizio del diritto di voto esercitato a mezzo di rappresentante. Esercizio del diritto di voto,
diritto corporativo principale incorporato nelle azioni, anche se ci sono azioni che non incorporano questo diritto
(azioni proprie ex.). Inoltre coloro che non hanno diritto di voto, non hanno nemmeno diritto di intervento. Lo
statuto regola il diritto di voto, mentre le operazioni di voto sono provvedute dal presidente dell’assemblea come
anche lo svolgimento dell’assemblea. Il presidente dell’assemblea accerta la legittimazione dei presenti, poi c’è
un segretario, e provvedono al corretto svolgimento dell’assemblea, computo dei voti e sottoscrive il verbale che
documenta l’attività svolta dall’assemblea poi ci sono altri problemi di individuazione dei compiti del presidente.
1.problema sul diritto di voto: ammissibilità del voto divergente: voto che il socio potrebbe dare, di contenuto
diverso per diverse componenti della sua partecipazione sociale. Se è vero che ogni azione attribuisce diritto di
voto un socio può votare con alcune sue azioni con consenso e con altre con dissenso? Con alcune azioni astenersi
e con altre no? l’orientamento della dottrina ha concluso per l’ammissibilità del voto divergente, perché se
pensiamo al voto di un rappresentante di più azionisti che danno istruzioni divergenti. Il voto si collega a volontà
separate attinenti alle parti della partecipazione sociale. Nelle s.p.a la volontà soggettiva del socio conta
relativamente, ma c’è pertinenza della volontà sociale all’azione (principio capitalistico). Il voto divergente
comporta comunque problemi.
2.ammissibilità del voto segreto: dopo decenni di dubbio, è stata introdotta una disciplina che nelle società
quotate lo ammetteva, ma è stata abrogata. Il voto segreto pone anch’esso problemi. Inoltre c’è una disposizione,
art. 2375 c.c., dove si dice che il verbale deve indicare assenzienti, consenzienti e astenuti e quindi si esclude
implicitamente il voto segreto.
3.problema collegato all’art.2368 comma 1: dopo i quorum dell’assemblea ordinaria in prima convocazione
l’articolo dice che per la nomina di cariche sociali lo statuto può stabilire norme particolari. Questo è destinato ad
ammettere regole statutarie diverse da quelle previste, non solo in merito ai quorum, ma anche in relazione alla
previsione del “voto di lista” nello statuto, nell’ambito di nomina delle cariche sociali, voto che consente,
attraverso liste di candidati proposte dai gruppi di partecipanti al collegio, che su tali liste voteranno i partecipanti,
con conseguente nomina di coloro che sono stati più votati (nomina delle cariche sociali: amministratori, sindaci
(sistema tradizionale), componenti consiglio di sorveglianza (sistema dualistico), consiglio di amministrazione e
controllo (sistema monistico)). Quindi si potrebbe consentire a gruppi di minoranza, con regole di partecipazione
di capitale previste nello statuto, di presentare liste e di poter nominare, se ci sono abbastanza voti, almeno un
rappresentante in collegio (poniamo di amministrazione), mentre con il sistema di maggioranza il gruppo di
controllo nomina tutti gli amministratori. Il voto di lista è importante, nella disciplina di diritto comune si introduce
con lo statuto, mentre nelle società quotate è obbligatorio (sia per la nomina degli amministratori sia per i
componenti dell’organo di controllo, art.147 ter TUF).

Disciplina della rappresentanza: iniziamo dalla disciplina del cc, anche se poi si sviluppa anche diversamente nella
disciplina delle società quotate.
Articolo 2372 c.c.: Coloro ai quali spetta il diritto di voto possono farsi rappresentare nell'assemblea salvo che,
nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e nelle società cooperative, lo statuto
disponga diversamente. La rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i documenti relativi devono essere
conservati dalla società. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la rappresentanza può
essere conferita solo per singole assemblee, con effetto anche per le successive convocazioni, salvo che si tratti di
procura generale o di procura conferita da una società, associazione, fondazione o altro ente collettivo o
istituzione ad un proprio dipendente. La delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco
ed è sempre revocabile nonostante ogni patto contrario. Il rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia
espressamente indicato nella delega. Se la rappresentanza è conferita ad una società, associazione, fondazione od
altro ente collettivo o istituzione, questi possono delegare soltanto un proprio dipendente o collaboratore. La
rappresentanza non può essere conferita né ai membri degli organi amministrativi o di controllo o ai dipendenti
della società, né alle società da essa controllate o ai membri degli organi amministrativi o di controllo o ai
dipendenti di queste. La stessa persona non può rappresentare in assemblea più di venti soci o, se si tratta di
società previste nel secondo comma di questo articolo, più di cinquanta soci se la società ha capitale non superiore
a cinque milioni di euro, più di cento soci se la società ha capitale superiore a cinque milioni di euro e non superiore
a venticinque milioni di euro, e più di duecento soci se la società ha capitale superiore a venticinque milioni di
euro. Le disposizioni del quinto e del sesto comma di questo articolo si applicano anche nel caso di girata delle
azioni per procura. Le disposizioni del quinto e del sesto comma non si applicano alle società con azioni quotate
nei mercati regolamentari - - diverse dalle società cooperative. Resta fermo quanto previsto dall'articolo 2539 .
Commento dell’art: Art. 2372 c.c.: comma 1: rappresentanza nell’assemblea: questa norma ci indica una facoltà
generale (compiere attraverso un rappresentante un atto giuridico o un negozio giuridico), lo statuto può
escludere questa facoltà, ma solo nelle società chiuse e nelle società cooperative (perché in quelle aperte la
partecipazione è più difficile e quindi serve di più il voto per rappresentanza). Comma 2: Nelle società che fanno
ricorso al mercato di capitale di rischio (aperte, anche se non quotate) il poter di rappresentanza può essere
conferito solo per singole assemblee, è vietata una delega generale, a meno che si tratti di procura generale. La
delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco (vale per tutte le società), è sempre
revocabile, il rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia stato espressamente indicato nella delega.
Restrizioni: divieto della delega in bianco; la rappresentanza non può essere conferita ai membri degli organi di
amministrazione e controllo della società, dipendenti, società controllate e membri organi amministrativi e
controllo delle società controllate e suoi dipendenti (spesso i soci disinteressati a partecipare all’assemblea
delegano agli amministratori eccetera possono rafforzare il sostegno ad alcune decisioni di loro interesse);il socio
deve farsi rappresentare da un soggetto dipendente; limiti quantitativi rapportati al capitale sociale: numero di
deleghe contingentate al capitale sociale della società. Questi divieti si applicano alla rappresentanza volontaria,
non a quella necessaria (rappresentanti istituzionali della persona giuridica). Questi divieti si possono estendere
per analogia anche ai consulenti della società.

Altro tema dell’esercizio del diritto di voto: convenzioni di voto/sindacato di voto (visto nei patti parasociali,
l’accordo preventivo con oggetto la decisione di voto che si esprimerà poi in assemblea). Disciplina: art.2341 c.c
sui patti parasociali, ma anche la riforma del 2003 ha consentito il voto per corrispondenza (senza un
rappresentante), anche se l’informazione dell’assemblea e i temi che verranno discussi siano dati in anticipo.
Queste forme di voto (corrispondenza e rappresentanza) sono molto utilizzate, si usano sistemi telematici,
videoconferenza, voto per corrispondenza, ricorso al rappresentante designato (che riceve le deleghe di voto di
coloro che non vogliono collegarsi virtualmente). Nelle società quotate la disciplina della rappresentanza si
modifica rispetto a quella delle società di diritto comune, perché hanno tanti soci e serve più delega di voto, ma
con più presidi. La disciplina delle società quotate in merito alle deleghe di voto è contenuta negli art.135 novies
e seguenti del TUF, che disapplicano le norme in tema di rappresentanza in assemblea del cc, con riguardo in
specie ai limiti quantitativi. Questa disciplina (art.135 deces: nelle società quotate la delega di voto è un istituto
utile per superare l’assenteismo degli azionisti, quindi il legislatore chiede alla società, salvo diversamente pattuito
nell’atto costitutivo, di nominare un rappresentante come collettore delle deleghe e che la delega sia con
istruzioni, il rappresentante vota con istruzioni, e deve essere specifica per le singole proposte, quindi il
rappresentante voterà solo in merito all’argomento per il quale ha la delega; delega basata su moduli e presidi,
che vincolano i poteri del rappresentante; si introduce inoltre l’istituto della sollecitazione di deleghe di voto, che
consente a un promotore, di raccogliere consensi su uno specifico progetto, portandolo all’attenzione
dell’assemblea; la possibilità di sollecitare deleghe di voto presso gli azionisti di minoranza, è concepito come
strumento a tutela dei soci di minoranza, il promotore propone il programma, sollecita le deleghe, colleziona
deleghe e il suo successo sarà correlato alla sua capacità di convincere gli azionisti. La funzione di questo istituto
è di rendere più uniti maggioranza e minoranza e creare una certa mobilità sulle decisioni sociali e sulla stessa
gestione, soprattutto nelle società a controllo instabile, mobilitare questi piccoli azionisti potrebbe riuscire a
mettere insieme deleghe per poter aver la meglio in assemblea; il promotore deve informare bene gli azionisti cui
chiede la delega, e su questo c’è una normativa regolamentare sotto la vigilanza dalla CONSOB). Serve un progetto
chiaro, oneri informativi, controlli della CONSOB ed eventuali sanzioni, le deleghe possono avvenire tramite
iniziativa di un promotore esterno, ma anche su iniziativa di associazioni di azionisti (art.141 e ss del TUF).

Invalidità delle delibere assembleari: disciplina nelle s.p.a. Molte contestazioni di soci e terzi sulle decisioni
dell’assemblea passano da questo procedimento. Oggi il ricorso all’autorità giudiziaria per la contestazione è
minore, grazie alle varie riforme e modifiche. Due norme di riferimento: art.2377 e 2379 c.c. (annullabilità e nullità
delle deliberazioni assembleari). Parentela di queste discipline con i vizi dei contratti, la deliberazione è un atto
giuridico, collegiale (se lo è) e può essere viziato con sanzioni di invalidità (annullabilità e nullità). La tipologia di
vizio nel sistema delle s.p.a subisce deroghe, rispetto alle caratteristiche generali. In generale: Nullità: vizio
generale per violazione di norme imperative, retroattività. L’annullabilità: scatta in casi specifici, errore, violenza
e dolo, eccetera ed è rilevabile d’ufficio dal giudice. Nelle s.p.a questo sistema si capovolge, le regole che regolano
le decisioni assembleari (vizi di contenuto e procedimento)vedono le sanzioni di nullità e annullabilità che hanno
un ruolo diverso da quello di diritto comune. L’annullabilità era la sanzione generale (violazione dell’atto
costitutivo, di legge, in cui l’attività deliberativa era in corsa, sanzione sanabile e prescrittibile), mentre la nullità
della deliberazione era retroattività, imprescrittibilità, ma riservata solo a casi particolari (impossibilità e illiceità
dell’oggetto). Si volevano proteggere gli atti prodotti della società dall’impugnazione, favorendo sanzioni come
l’annullabilità, che sono meno impattabili. Nella riforma del 2003 questa idea si è rafforzata (della conservazione
in vita degli atti invalidi), sia il legislatore del ‘42 sia quello del 2003 la pensano così perché gli atti che la società
produce generano conseguenze organizzative eccetera e la loro impugnazione, a distanza di tempo, può generare
problemi e rischi all’impresa, all’organizzazione, all’attività d’impresa (ex. Atto di nomina degli amministratori,
questi compiono atti nella attività di gestione, se la nomina risulta invalida, ci sarebbe un rischio di travolgere gli
atti compiuti da questi amministratori, nonostante ci sia la possibilità di salvare i diritti di terzi che si formano su
questi atti, poi dichiarati invalidi). Anche la disciplina della nullità del contratto di società è riservata solo a casi
particolari. Perciò le occasioni per invalidare le delibere assembleari sono ridotte. Le dichiarazioni annullabili erano
quelle di cui all’art 2377 (deliberazioni che presentavano violazione di legge o di atto costitutivo), mentre le
delibere nulle erano quelle che presentavano vizi relativi all’oggetto della deliberazione. Quindi si diceva che le
delibere annullabili erano quelle che avevano un vizio di procedimento (vizi nel conteggio dei voti, raggiungimento
dei quozienti eccetera), mentre quelle nulle avevano un vizio di contenuto. Ma questa distinzione è poi saltata
perché il legislatore ha compresso le ipotesi di nullità, ridotto la sua imprescrittibilità e ha attratto nuove
fattispecie, (l’annullabilità è esercitabile entro 3 mesi dall’iscrizione alla delibera) infatti rimanevo dubbi casi che
non rientravano nella nullità e che erano vizi nel procedimento molto gravi (mancanza di verbalizzazione,
convocazione, errato computo dei quorum), per questi casi la giurisprudenza/dottrina aveva creato sul piano
interpretativo la fattispecie della “inesistenza della deliberazione”, perché ragionavano sul fatto che sia i vizi di
contenuto che quelli di procedimento presupponessero una delibera, ma ci sono casi in cui la deliberazione non
esiste nemmeno (quando l’assemblea non è stata convocata, con ordine del giorno, non c’è assemblea e quindi
non c’è nemmeno la delibera). Quindi si era arrivati a questa terza categoria di delibere con gravi vizi di
procedimento. Il legislatore del 2003 fa ordine in questa materia, ridisegna questa disciplina, acquisisce
l’inesistenza della deliberazione nei vizi di nullità (inesistenza era infatti una categoria incerta e serviva
l’imprescrittibilità quindi nullità). Interviene limitando anche l’applicazione di queste 2 forme di invalidità.

Art.2377 c.c: “annullabilità delle deliberazioni” se la deliberazione è presa correttamente vincola tutti i soci
(minoranza e maggioranza, assenti, astenuti o dissenzienti). Le deliberazioni non prese in conformità della legge o
dell’atto costitutivo possono essere impugnate, quindi annullabili, dai soci assenti, astenuti, dissenzienti,
amministratori, consiglio di sorveglianza o collegio sindacale. Impugnazione dei soci è stata limitata molto nel
2003: non tutti i soci assenti, dissenzienti o astenuti possono impugnare, ma solo i soci qualificati, ovvero detentori
di una percentuale qualificata di partecipazione (da soli o congiuntamente). Percentuali minime di partecipazione
al capitale riferite alle azioni dotate di diritto di voto in riferimento a quella specifica deliberazione, che variano in
relazione agli assetti proprietarie della società: società aperta al mercato, percentuale più bassa, società chiusa,
più alta. Questa percentuale può essere ridotta dallo statuto, per poter favorire le iniziative di protesta delle
minoranze. Lo statuto di società preoccupate di queste iniziative, non procederà alla riduzione, ma non potrà
aumentare le percentuali, perché altrimenti comprimerebbe i poteri di queste minoranze. Si vuole sottrarre le
deliberazioni invalide a attacchi eccessi e darle a quei soci che da soli o insieme abbiano percentuali di
partecipazione alte che diano motivo di pensare di esercitare queste azioni per finalità virtuose. Impugnare una
delibera vuol dire andare dal giudice e presentare un atto di citazione in cui si contestano le irregolarità della
delibera, accertamento delle irregolarità e come effetto l’invalidità. Se il socio di minoranza non ha questa
percentuale qualificata, gli è lasciato un diritto di risarcimento del danno, infatti il socio sotto soglia qualificata
potrebbe comunque rivolgersi al giudice, ma non già per chiedere la caducazione della delibera, ma per chiedere
il risarcimento del danno che dalle irregolarità della delibera gli è derivato, con onere di dimostrazione probatoria
del danno. Le disposizioni successive contengono ancora di più gli effetti dell’invalidità: il legislatore tratta tre casi
in cui l’invalidità può venire meno per ragione della sua innoquità: 1.se partecipano soggetti all’assemblea non
autorizzati, se questi soggetti non erano determinanti per il raggiungimento del numero legale, la mera
partecipazione di questi soggetti non influisce sulla invalidità; invalidità di singoli voto o loro conteggio, salvo che
questi siano determinanti per raggiungere la maggioranza; se il verbale è irregolare, ma consente comunque di
conoscere effetti, contenuto e validità della deliberazione resta valido. Termine per l’impugnazione: entro 90
giorni dalla deliberazione, iscrizione o deposito nel registro delle imprese. L’annullamento della deliberazione ha
effetto rispetto a tutti i soci e obbliga amministratori ..; ma sono salvi i diritti acquisiti dai terzi dagli atti compiuti
in esecuzione della deliberazione; la deliberazione annullabile può essere sanata, se la società subisce impugnativa
da parte dei soci qualificati o se ne accorge da sola o subisce un’azione di risarcimento da parte dei soci sotto-
soglia può chiudere tutto sostituendola con una nuova deliberazione, corretta e si chiude il contenzioso.

Art.2379 c.c: “nullità delle deliberazioni”: questa norma è una norma articolata: il legislatore fa una differenza con
la nullità generale del diritto dei contratti che ha retroattività, può essere fatta valere da chiunque, rilevabile
d’ufficio, insanabile, imprescrittibile. Il legislatore qua fa una nullità su misura che risulta meno grave: può fatta
valere da chiunque vi abbia interesse, ma nel termine di 3 anni dall’adozione della deliberazione o dalla sua
iscrizione eccetera, quindi è prescrittibile; può essere imprescrittibile solo nel caso delle delibere che modificano
l’oggetto sociale prevedendo attività impossibili o illecite, questo è anche l’unico caso in cui può essere rilevata
d’ufficio dal giudice. Casi di nullità: mancata convocazione dell’assemblea, mancata verbalizzazione o illiceità o
impossibilità dell’oggetto della deliberazione. Nei commi successivi il legislatore precisa che la convocazione e la
verbalizzazione deve essere integralmente assente; se c’è una convocazione (che sappiamo dovrebbe provenire
dal consiglio di amministrazione), ma proviene ad esempio da un solo amministratore o da un solo sindaco, ma dà
la possibilità di essere avvertiti del luogo o della data, la convocazione è salva. Il verbale, allo stesso tempo, non si
considera mancante se contiene elementi essenziali come la data, l’oggetto ed è sottoscritto dal presidente
dell’assemblea, dal presidente del consiglio di amministrazione e dal notaio. Infine si applicano, 7 e 8 comma
dell’art.2377, se compatibili, che sono quelli relativi alla salvezza dei diritti dei terzi acquisiti in forza della delibera
invalida e della possibilità di sanare la delibera. Art.2379: sanatoria della nullità: (ulteriore deroga alla disciplina
generale): ci sono anche due ipotesi di limitazione della legittimazione: da chi ha dato l’assenso allo svolgimento
dell’assemblea, anche se informale; deliberazione in cui manca il verbale può essere sanata attraverso una
deliberazione adottata dall’assemblea prima dell’assemblea successiva. La limitazione della nullità solo ai casi di:
mancata convocazione integrale, mancata verbalizzazione integrale (2 vizi di procedimento, che prima erano nella
fattispecie della inesistenza della deliberazione) e illiceità o impossibilità dell’oggetto della delibera (vizio di
contenuto, ex. delibera di approvazione di bilancio è lecita, mentre la delibera sul traffico di attività illecite, illiceità
in astratto), ma si ritiene da considerarsi anche l’illiceità in concreto dell’oggetto della deliberazione (quindi una
delibera che approva il bilancio è lecita astrattamente, ma se approva in concreto un bilancio falso è illecita). Vi
sono poi ulteriori casi regolati dall’art.2379 ter: da guardare da soli, delibere per le quali la nullità è ridotta, perché
si tratta di delibere dalle quali si generano conseguenze organizzative importanti (aumento o riduzione del
capitale, emissioni di obbligazioni).

Altra parte della disciplina in materia di invalidità: Art.2373 c.c: “invalidità delle delibere per conflitto di interessi”:
il conflitto di interessi qua ha un significato speciale è quella situazione in cui il socio è portatore per conto proprio
o di terzi di un interesse incompatibile con quello che, in quella determinata deliberazione, appartiene alla società.
Caso tipico in cui il socio è una controparte della società in un’operazione (socio e società hanno due interessi
diversi), il socio quindi cosa fa? Può votare in assemblea, però se lui ha votato e il suo voto è stato determinate
per raggiungere la maggioranza si può impugnare la delibera per conflitto di interessi; l’altra opzione è che questa
delibera sia oggettivamente dannosa per la società (che ha generato un’operazione dannosa per la società). Se
non ricorrono entrambe la delibera non può essere impugnabile, se ci sono può essere impugnata ai sensi
dell’art.2377 (caso di annullabilità), dai soci assenti, dissenzienti con percentuali qualificate o per quelli sotto soglie
tramite richiesta di risarcimento del danno. Il secondo comma riguarda il caso di delibera che riguarda azione di
responsabilità degli amministratori (amministratori non possono votare, anche se soci, e c’è conflitto di interessi,
perché quella deliberazione, di competenza dell’assemblea, coinvolge un’iniziativa che contrasta con gli interessi
degli amministratori). Accanto a queste, c’è una fattispecie di natura giurisprudenziale alla quale si applica per
analogia la disciplina del conflitto di interessi ed è il caso di “abuso di potere”, iniziative della società (delibere)
adottate con l’obiettivo di ledere alcuni soci di minoranza, si abusa il potere della maggioranza (es. aumento del
capitale sapendo che i soci di minoranza non hanno i mezzi per esercitare il diritto d’opzione, diritto di ogni socio
di sottoscrivere una nuova quota di capitale in relazione alla quota di capitale che ha, ma per farlo deve avere
risorse, altrimenti perde una parte di quota del socio). In questi casi la giurisprudenza ha usato un’analogia iuris
di principi, abuso di potere, e ha individuato questa fattispecie ulteriore di annullabilità, ai sensi dell’art.2377 c.c.

Organo amministrativo: competenze e funzionamento. Nella s.p.a. prima di esaminare la disciplina di dettaglio,
dobbiamo parlare del ruolo di questo organo: i sistemi di amministrazione-controllo adottati possono essere
diversi (tradizionale, consiglio di amministrazione; dualistico, consiglio di gestione; monistico, consiglio di
amministrazione). Per gli amministratori della società non c’è una descrizione delle loro competenze, se non
l’art.2380 bis, e questo perché le competenze dell’organo amministrativo sono competenze generali: attività di
gestione, individuazione, conduzione dell’impresa sociale, elaborazione oggetto sociale con atti di attuazione e
implementazione. L’inquadramento del rapporto tra assemblea (funzione generale) e amministratori (funzione
generale, tutto ciò che non rientra nelle competenze dell’assemblea rientra in quelle degli amministratori) è
diverso. Attività organo amministrativo: attività di gestione e organizzative varie, ma soprattutto attuare l’oggetto
sociale (compiendo atti per realizzare l’interesse della società). Gli amministratori quindi sono fiduciari della
società, da cui scaturiscono doveri di diligenza (dovere di agire informato eccetera), fedeltà, buona fede e coerenza
per gli amministratori. Gli amministratori spesso sono professionisti. C’è ampia discrezionalità per gli
amministratori, ma verifica del lavoro degli amministratori (ecco perché c’è l’assemblea, che controlla il merito, e
l’organo di controllo, controllo di legalità). Il sistema di amministrazione-controllo tradizionale vede l’organo di
controllo, con il collegio sindacale e uno o più amministratori. E poi ci sono gli altri due sistemi. Ora consideriamo
la disciplina considerando il modello più usato: modello tradizionale.

Disciplina della nomina degli amministratori: art.2383 c.c: nomina dell’assemblea e possibilità del voto di lista, il
loro incarico è triennale, possono essere rieletti, scadono alla data dell’assemblea ordinaria di approvazione del
bilancio. Richiamo a disposizioni speciali (art.2449, nomina riservata al socio pubblico, unico caso in cui il socio,
stato o ente pubblico, singolo può nominare i propri amministratori in assemblea; altro unico caso e quello dei
titolari degli strumenti finanziari partecipativi, che danno diritti amministrativi, come nominare uno o più
amministratori nella società). A parte questi due casi, gli amministratori non possono mai essere nominati da
singoli soci, lo statuto che lo preveda ha una clausola invalida. L’unico sistema per avere amministratori
rappresentanti delle minoranze è il sistema del voto di lista, ma prevede comunque un pronunciamento
assembleare tramite voti, se ci sono voti anche gli amministratori di minoranza potranno essere in consiglio.
Assemblea dominata da soci/socio di maggioranza, salvo i casi di assemblea a controllo minoritario, e sono loro
che nominano la maggior parte degli amministratori, ma che li revocano anche e ce lo dice la disciplina della revoca
degli amministratori: amministratori di s.p.a liberamente revocati dall’assemblea, salvo l’obbligo di risarcire il
danno agli amministratori quando la revoca sia avvenuta senza giusta causa. Il danno viene individuato nel
corrispettivo del compenso che l’amministratore avrebbe potuto percepire se fosse rimasto in carica. Ma se la
società paga il risarcimento del danno, la società è libera di revocare senza alcun giustificato motivo. Cosa succede
se uno o più amministratori vengono meno durante l’incarico (revoca, rinuncia all’incarico), la disciplina prevede:

art.2386 c.c: prevede soluzioni funzionali ad evitare che la società rimanga priva dell’organo amministrativo.
Anziché convocare l’assemblea, il legislatore permette alla maggioranza degli amministratori rimasti in carica di
scegliere liberamente per cooptazione un amministratore che sostituisca quello cessato, con riserva di sottoporre
la conferma di questa nomina alla prima assemblea utile. La prima assemblea potrà confermare la scelta oppure
nominarne uno diverso. La cooptazione non può essere praticata quando venga meno la maggioranza degli
amministratori, qui occorre convocare l’assemblea per forza, che nominerà i nuovi amministratori che rimarranno
in carico fino a quando rimarranno i vecchi amministratori. Quarto comma: regola l’ipotesi di una clausola spesso
presente negli statuti: questa clausola si chiama “simul stabunt simul cadent”, che prevede che se vengono a
cadere taluni specifici amministratori, viene meno l’intero consiglio e l’assemblea deve ricostituire il consiglio di
amministrazione. Tipico caso: consiglio di amministrazione costituito con voto di lista, cade e serve l’assemblea e
non possono farlo gli altri amministratori rimasti. La seconda ipotesi è quando vengono a cessare tutti gli
amministratori e quindi la competenza a convocare l’assemblea finisce in capo al collegio sindacale.

Art.2387 c.c: requisiti in capo agli amministratori, guardare da soli

Art.2389 c.c.: compenso degli amministratori, stabilito dall’assemblea. Secondo comma: fa riferimento alla
fattispecie di stock option (opzione di capitale, diritto di sottoscrivere azioni della società a prezzo
predeterminato). Se la società aumenta il capitale e se l’amministratore è titolare di questi diritti, parte del loro
compenso, una volta emesse le azioni, può esercitare tale diritto. La sottoscrizione è a prezzo predeterminato,
quindi l’amministratore cerca di far crescere il valore dell’impresa, se cresce questa anche il valore delle azioni
future cresce e lui guadagna perché ha sottoscritto per un prezzo minore rispetto a quello reale. La remunerazione
degli amministratori investiti di particolari cariche è stabilita dal consiglio di amministrazione sentito il collegio
sindacale. Art.2390: divieto di concorrenza per gli amministratori.

Disposizioni sull’organizzazione dell’organo amministrativo: amministratore unico o pluripersonale, collegiale.


Disciplina delle deleghe di poteri all’interno del consiglio di amministrazione: art.2381 c.c.: comitato esecutivo
(delega del consiglio di amministrazione per certe attribuzioni al comitato, che è un organo, gruppo all’interno del
consiglio di amministrazione che ha compiti esecutivi, gestionali e operativi) e amministratore delegato
(amministratore a cui il consiglio di amministrazione ha delegato attribuzioni decisionali e operativi): se lo statuto
o l’assemblea lo consentono. Comitato e amministratore delegato applicano con decisioni discrezionali il progetto
che ha elaborato l’intero consiglio. Quindi il consiglio può delegare o all’amministratore delegato o al comitato. Ci
sono obblighi di relazione con l’intero consiglio e doveri di informazione per l’amministratore delegato. Art.2381:
comma 3: il consiglio di amministrazione determina il contenuto, limiti e modalità di esercizio della delega. Può
sempre impartire agli organi delegati delle direttive, può evocare a sé delle materie (sostituendosi al delegato). I
poteri del consiglio sono di super visione e approvazione dei piani strategici attuati dall’amministratore delegato,
dell’organizzazione aziendale e i delegati devono dare queste informazioni al consiglio, di solito ogni 6 mesi, sulla
evoluzione della società eccetera. Gli amministratori sono tenuti ad agire a loro volta in modo informato,
chiedendo agli organi delegati informazioni sulla gestione della società. Doppio obbligo. La delega può riguardare
vari ambiti e può avere limiti (di valore eccetera). Ci sono poi materie che non possono essere delegate (art.2423
c.c.): decisioni in materia di approvazione del progetto bilancio; decisioni in materia di operazioni straordinarie sul
capitale, che richiedono progetti ad hoc; emissione di obbligazioni convertibili, che prevede anche un aumento di
capitale; competenze che lo statuto o l’assemblea straordinaria hanno delegato al consiglio.

Attività deliberativa del consiglio: disciplina: art.2388 c.c: Validita' delle deliberazioni del consiglio
Per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione e' necessaria la presenza della maggioranza
degli amministratori in carica, quando lo statuto non richiede un maggior numero di presenti. Lo statuto puo'
prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione.
Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti, salvo diversa
disposizione dello statuto. Il voto non può essere dato per rappresentanza. Le deliberazioni che non sono prese in
conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate solo dal collegio sindacale e
dagli amministratori assenti o dissenzienti entro novanta giorni dalla data della deliberazione; si applica in quanto
compatibile l'articolo 2378. Possono essere altresì impugnate dai soci le deliberazioni lesive dei loro diritti; si
applicano in tal caso, in quanto compatibili, gli articoli 2377 e 2378. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in
buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni.
Il consiglio di amministrazione funzione come un organo collegiale, la riunione viene convocata dal suo presidente,
c’è un numero legale (di persone fisiche e giuridiche, infatti anche le persone giuridiche possono essere
amministratori), quorum. Invalidità delle delibere del consiglio in questo articolo: introdotta recentemente, gli
amministratori assenti e dissenzienti e collegio sindacale possono impugnarle. Ma possono essere anche
impugnate dai soci SOLO se lesive dei loro diritti (ex. Delibera che vieta il recesso del socio che ne ha diritto). Ma
l’invalidità fa riferimento alla nullità o annullabilità: annullabilità, perché gli articoli richiamati sono quelli sulla
annullabilità. La nullità non è concepita qua, forse per proteggere maggiormente le delibere del consiglio di
amministrazione.
Approfondimento su gruppi di società e concorrenza: la costituzione di gruppi industriali, modello di sviluppo
dell’impresa moderna, può avere ricadute sul grado di concorrenzialità dei mercati? Grandi operatori acquisiscono
altri operatori e si generano rapporti di gruppo (o attraverso le fusioni di società o attraverso il controllo societario,
acquisendo i pacchetti di controllo dell’altra società e si formano i gruppi di società). Disciplina anti-trust che
troviamo nella legge del 1990, nei trattati di Roma, 1957 (prime norme in materia), regolamenti europei. Sono
norme a tutela della concorrenzialità del mercato: analizziamo 3 fattispecie: intese/accordi tra imprese/cartelli;
abuso di posizione dominante di grandi imprese verso altre più piccole; concentrazioni, operazioni rilevanti se
riguardano imprese concorrenti, se un’impresa acquisisce una concorrente l’effetto del mercato c’è perché il
mercato si concentra, si impoverisce di concorrenti. Le conseguenze dipendono dal tipo di mercato: se il mercato
è facilmente penetrabile da altre imprese (poche barriere, pochi investimenti) e le grandi imprese tengono
posizioni dominanti da altre, il loro abuso è controllato dal fatto che potrebbero facilmente entrare nuovi
competitori e togliere potere alla impresa dominante; se sono mercati meno penetrabili, concentrati,
oligopolistici, qua il sistema si deve allertare. Il legislatore quindi cosa fa? Vieta l’abuso di posizione dominante,
ma non vieta la posizione dominante (art.3 legge antitrust). Le società possono avere forti partecipazioni sul
mercato e il sistema si allerta affinchè di questa partecipazione l’operatore non ne abusi. Ma la crescita
dell’impresa non può essere vietata, l’importante è che della sua crescita non ne faccia abuso. Diverso è il caso
delle crescite per acquisizione esterna (sviluppando gruppi), in questo caso non c’è sanzione, ma c’è controllo, c’è
una disciplina di monitoraggio preventivo, obbligando le parti che vogliono fare questa operazione a comunicare
all’autorità garante della concorrenza del mercato italiana o alla sezione europea per le operazioni che hanno
rilevanza comunitaria questa volontà. L’operazione di concentrazione verrà valutata, in merito al fatto che questa
possa incidere in modo considerevole sulle caratteristiche concorrenziali del mercato, se sì: o la vieta o la aggiusta.
Se non c’è pericolo invece la autorizza. Per questo molti contratti di acquisizione di pacchetti azionari di società
concorrenti sono sottomessi a un’autorizzazione sospensiva, data dalle autorità di controllo. Legge antitrust (art.7)
detta anche una disciplina del rapporto di controllo societario speciale rispetto a quella di cui all’art.2359 c.c., e
aggiunge la fattispecie del controllo congiunto. Nell’ambito dei rapporti infragruppo non opera la disciplina
antitrust, perché il gruppo è visto come unica realtà di impresa.
Poteri di rappresentanza- interessi degli amministratori: funzione amministrativa completiamo. Esercizio dei
poteri rappresentativi: accertare le modalità di conferimento e ambiti dei poteri di rappresentanza. Il potere di
gestione è quello di decidere del compimento degli atti di gestione/amministrazione della società (atti negoziali)
attribuiti a seconda che c’è amministratore unico, consiglio di amministrazione e organi delegati; mentre i poteri
rappresentanza è il potere di compiere atti vincolanti per la società. Sono entrambi rappresentanti istituzionali, e
spesso generali, e si pone il problema di proteggere i terzi dai limiti, mancanza del potere rappresentativo. Il terzo
deve accertarsi su chi è speso il potere rappresentativo per essere sicuro di concludere contratti con il soggetto
idoneo, altrimenti la società può opporsi. Questo sistema nelle società pone un problema di precarietà degli atti
per i terzi, che potrebbero essere caducati dalla società e quindi per le società registrate c’è la pubblicità legale
per fare sì che il terzo possa conoscere limiti e modifiche della rappresentanza, altrimenti sono opponibili ai terzi.
Nella s.p.a le esigenze sono ancora maggiori e quindi i terzi devono essere protetti ancora di più per far sì che
stipulano tanti atti e che la società e il sistema ci guadagni. Nella disciplina della rappresentanza della s.p.a le
norme sono molto a favore dei terzi: art.2384 (poteri di rappresentanza): se è attribuito un potere rappresentativo
tout court la rappresentanza si intende generale, riferita a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Il secondo
comma: se lo statuto ha limitato i poteri di rappresentanza di alcuni rappresentanti/amministratori e se queste
limitazioni sono state specificate nello statuto o queste limitazioni derivano dall’atto di nomina (nelle fasi
successive della vita della società), questi documenti in cui si attesta la limitazione della rappresentanza, anche se
sottoposti agli oneri di pubblicità, quindi conoscibili, NON sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che essi
abbiano intenzionalmente agito a danno della società. Quindi le limitazioni non sono opponibili ai terzi che hanno
stipulato contratti con soggetti legalmente limitati nella rappresentanza, a meno che si dimostri che il terzo abbia
agito dolosamente a danno della società. Questa unica fattispecie è pesante, il comportamento del terzo deve
essere DOLOSO e A DANNO DELLA SOCIETà, qui inoltre non c’è il limite dell’oggetto sociale come limite al potere
degli amministratori e del potere rappresentativo (che c’è nelle società di persone). A chi viene attribuito il potere
di rappresentanza nelle s.p.a? al presidente del consiglio di amministrazione o all’amministratore unico o
all’amministratore delegato (con delimitazioni magari). Quando ci sono limitazioni al potere di rappresentanza:
nei rapporti esterni abbiamo visto la norma, ma nei rapporti interni l’amministratore che aveva limiti alla sua
rappresentanza e agisce comunque ne risponderà nei confronti della società, infatti potrebbe esserci una giusta
causa di revoca dell’amministratore oppure un’azione risarcitoria verso la società, che ha avuto danno dalla
stipulazione di quell’atto. Ma l’atto non è opponibile ai terzi e la società deve adempiere l’atto verso i terzi.
Altra parte della disciplina della funzione amministrativa è quella relativa agli interessi degli amministratori: 2391
che si completa con l’art. 2391 bis (disciplina delle operazioni con parti correlate). Prima l’art.2391 era intitolato
conflitto di interessi dell’amministratore (ex. Amministratore, che in un consiglio di amministrazione, avesse
conflitto di interesse, ovvero fosse portatore di un interesse incompatibile con quello della società, con riguardo
a una certa approvazione) e c’erano regole in merito alla partecipazione dell’amministratore in conflitto alla
delibera (ex. astensione). Nel 2003 la disciplina viene riformata, la disposizione non parla di più di conflitto di
interessi e si introducono regole procedimentali. Il legislatore estende la fattispecie del conflitto di interesse a tutti
gli interessi degli amministratori. Infatti in ogni caso in cui l’amministratore ha un interesse, per conto proprio o
di terzi, non per forza in conflitto in quella operazione, deve tenere certi comportamenti. Art.2391:
l’amministratore deve informare gli altri amministratori e il collegio sindacale, in merito a ogni interesse, proprio
o di terzi, che ha in una determina operazione, specificando la sua posizione, la natura, l’oggetto, i termini e la
portata di tale interesse, seppur minima. Se si tratta di un amministratore delegato che ha il conflitto e quella
specifica operazione è rimessa alla sua competenza, l’amministratore deve spogliarsi di quella competenza,
astenersi e rimettere al consiglio quella deliberazione. Se invece c’è amministratore unico, non c’è un organo
collegiale, bisogna informare l’assemblea. Questo ultimo caso però vede solo una comunicazione ex post
all’assemblea, l’amministratore unico quindi non perde la possibilità di perdere l’atto/l’operazione, e questo è un
po' debole come presidio. L’assemblea poi valuterà l’operato, la sua correttezza o fedeltà. Può succedere che il
consiglio si riunisce per deliberare una certa operazione, c’è un amministratore interessato che comunica
l’interesse in quella operazione, ma nonostante questo il consiglio approva quella delibera, perché la ritiene
corretta, se però lo vuole fare, quando c’è di mezzo un interesse dell’amministratore, deve motivare, indicando
ragioni e convenienza per la società di quell’operazione. La delibera del consiglio si può impugnare: quando non
sono state osservate le regole di prima in generale e la delibera è annullabile; oppure è annullabile quando vi ha
partecipato con voto determinante l’amministratore interessato. (ex. Se l’amministratore ha partecipato al voto,
ma questo voto non è determinante, la delibera è annullabile solo se non sono state osservate le regole relative
agli obblighi di informazione e di motivazione. Se invece il voto è determinante, la delibera è invalida se può recare
danno alla società). Sono salvi i diritti dei terzi acquisiti in buona fede dall’operazione. L’amministratore risponde
dei danni derivati alla società dalla sua azione o omissione. L’ultimo comma fa riferimento allo “storno delle
opportunità di affari” l’amministrazione, se nel corso della sua carica, viene a conoscenza di opportunità che
sarebbero di interesse della società, ma le storna a proprio favore o a favore di terzi, le riserva a sé o a terzi, non
è fedele, crea un danno alla società: non un danno emergente, ma gli crea un lucro cessante (l’amministratore
toglie alla società l’opportunità di un affare) e per questo può essere chiamato in responsabilità.
Art.2391 bis: disposizione che riguarda solo le società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio (società
quotate e con titoli diffusi presso il pubblico in misura rilevante). Questa disposizione prevede un’ampia delega
regolatoria all’autorità di vigilanza (le società aperte al mercato, sono sotto il controllo di un’autorità
indipendente, CONSOB). Nelle società quotate il legislatore ha delegato parti di questa disciplina alla CONSOB, che
può emanare atti normativi di rango inferiore e amministrativo, ma che hanno effetti cogenti e la violazione di
queste regole comporta sanzioni. Il legislatore fissa quindi dei principi e rimanda poi alla CONSOB il compito di
integrare la disciplina. Infatti tale articolo ci dice che gli organi delle società aperte al mercato devono dotarsi di
regole procedurali conformi alle regole fissate dalla CONSOB sulle parti correlate (parti correlate le spiegano le
disciplina speciali: le parti correlate sono quelle parti che sono in grado di controllare la società o di esercitare
un’influenza dominante sulle sue decisioni attraverso varie formule, quindi socio di controllo, società che
controllano, amministratori con responsabilità strategica, top manager con posizioni di potere eccetera). Tutti
questi soggetti hanno potere e sono collegati alla società e ci devono essere delle regole che la società deve darsi
per poter gestire questo processo, queste regole devono essere di correttezza sostanziale e procedurale
dell’operazione con parti correlate. Devono garantire che quell’operazione sia utile alla società. Operazione svolte
direttamente o con il tramite di società controllate. Il regolamento CONSOB, disciplina di secondo grado, poi ci
darà anche quali sono le competenze decisionali, gli elementi qualificanti, limiti, ruolo dei comitati interni previsti
nelle società quotate ai quali vanno sottoposte per la legittimità le operazioni eccetera.
Disciplina della responsabilità degli amministratori verso la società: individuare l’ambito dei doveri degli
amministratori, il loro contenuto, estensione e responsabilità. Doveri degli amministratori si distinguono in
generali (quelli generalissimi: doveri di diligenza, correttezza, di lealtà e fedeltà e quelli generali previsti dalla legge,
come redigere progetto di bilancio, convocare assemblea eccetera) e speciali. L’attività degli amministratori è
discrezionale e individuare la responsabilità di azioni di questi non è facile. La discrezionalità degli amministratori
rende delicato l’accertamento dei loro doveri e della loro responsabilità. Doveri chiesti agli amministratori
consistono in una gestione d’impresa, un’attività imprenditoriale complessa. Il rischio è tipico dell’attività
imprenditoriale e va gestito: informazione, valutazione, conoscenza e gestione del rischio. Valutare la correttezza
dei processi operati (soprattutto nel rapporto tra soci e amministratori). La giurisprudenza ha elaborato “la regola
del giudizio imprenditoriale”: valutare la diligenza e correttezza di un imprenditore/amministratore è difficile,
quindi non si deve giudicare dal risultato, ma bisogna verificare che gli amministratori abbiano correttamente
gestito il rischio (con valutazioni giuste relative a scenari istituzionali, sociali, economici eccetera). Gli
amministratori non sono responsabili solo nei confronti della società, ma anche verso i creditori sociali, terzi, dove
le azioni degli amministratori possono generare un pregiudizio. La responsabilità degli amministratori non è una
responsabilità patrimoniale relativa alle obbligazioni sociali, ma è una responsabilità per danni. Rispondono del
danno che il loro comportamento ha prodotto o verso la società, o verso i creditori, o verso singoli soci o terzi. La
responsabilità verso la società è una responsabilità che nasce dal contratto di amministrazione, fonte dell’incarico
amministrativo. Rispondono per colpa, nell’acquisire informazione, nella gestione eccetera e di dolo, e nesso di
causalità. Mentre la responsabilità verso creditori, terzi o singoli soci è extra-contrattuale, ex.art.2043 c.c. Inoltre
c’è una disciplina speciale per la responsabilità extra-contrattuale degli amministratori, oltre all’art.2043 c.c.
Quindi 3 tipi di responsabilità.
1.Disciplina responsabilità amministratori verso la società: art. 2392 c.c: comma 1: novità introdotta da riforma
del 2003, gli amministratori devono adempiere con diligenza all’incarico, ma si tratta di una diligenza specifica,
non la semplice media diligenza del buon padre di famiglia. Questo perché gli amministratori sono professionisti,
con competenze specifiche, competenti e quindi anche la disciplina va specificata. I doveri degli amministratori
devono essere adempiuti con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze
(responsabilità relativa alle competenze, ex. Il chimico è diverso dall’aziendalista per gestire un rischio). Gli
amministratori sono organizzati in consigli, dove ci sono deleghe di potere che impattano sulle responsabilità. Gli
amministratori hanno l’obbligo di agire informati e controllare l’operato degli amministratori delegati, revocare
deleghe e monitorare. Quindi gli amministratori sono responsabili solidalmente dei danni, a meno che si tratti di
attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni attribuite in concreto a uno o più amministratori. In ogni
caso, fermo il comma 3 art.2381 c.c, sono solidalmente responsabili, se essendo a conoscenza di atti
pregiudizievoli, non hanno fatto ciò che potevano per impedire o attenuare le conseguenze (ex. non hanno
revocato l’atto di delega eccetera). La responsabilità per omissioni ecc è esclusa per colui che, essendo escluso da
colpa, ha fatto tutto ciò che poteva fare, ex. per revocare deleghe conferite eccetera e lo dimostra, fa notare il
proprio dissenso nel libro delle adunanze, dandone notizia per iscritto al presidente del consiglio sindacale e non
risponde per responsabilità.
Chi esercita l’azione di responsabilità della società? art.2393 e 2393 bis: riformate nel 2003, l’esercizio dell’azione
sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori è un tema delicato. Perché la nomina degli
amministratori è molto in mano al socio di controllo. Il socio di controllo può volere politiche di rilancio rischiose
eccetera. Ma l’assemblea delibera l’azione di responsabilità e se queste è capeggiata dal socio di controllo è
possibile che non si arriva all’azione di responsabilità per gli amministratori e per altri motivi. La azione sociale
viene deliberata dall’assemblea, ma nell’art2393 bis c’è una azione sociale di responsabilità a favore delle
minoranze, di soci qualificati che possono convocare l’assemblea per deliberare tale azione di responsabilità,
l’azione può essere respinta, ma i soci potrebbero impugnarla se viene respinta per motivi futili. Quindi si dà una
possibilità in più alle minoranze titolari di un quinto del capitale sociale (nelle società che fanno ricorso al mercato
di capitale di rischio e nelle società di diritto comune c’è una percentuale diversa). Inoltre l’azione sociale nei
confronti degli amministratori è inserita subito d’ufficio nell’ordine del giorno dell’assemblea che approva il
bilancio. Anche il collegio sindacale può esercitare l’azione sociale di responsabilità. Quindi se c’è la maggioranza
forte, superiore a un quinto, la delibera dell’azione di responsabilità genera anche la revoca degli amministratori
contro cui è proposta che devono essere sostituiti. La società può rinunziare o transigere all’esercizio dell’azione
di responsabilità, con un accordo tra società e amministratori se è transatta, o rinunciata se la società si rende
conto che non ci sono basi solide eccetera tutto questo solo se non c’è il dissenso pari a un quinto del capitale
sociale per le società comuni o un ventesimo del capitale per le società aperte. Quindi la stessa maggioranza che
può agire per l’azione, può anche fare dissenso. art.2393 bis: i soci per agire devono nominare un rappresentante
comune, nel caso di accoglimento della domanda, la società risarcisce i soci, questi agiscono infatti nell’interesse
della società e il risarcimento del danno arriva alla società, non ai singoli soci. Transigere o rinunziare andrà anche
quello a favore del patrimonio della società.
2.Responsabilità degli amministratori verso creditori, singoli soci e terzi: norme speciali di responsabilità extra-
contrattuale, oltre alla disciplina comune del 2043 c.c.
art.2394 cc: responsabilità verso i creditori sociali: l’obbligo per gli amministratori di conservare il patrimonio
sociale fa dà garanzia anche ai creditori. Se sussiste insufficienza di patrimonio sociale (riduzione capitale sociale
appositamente eccetera)si pone un problema relativo alla poca diligenza degli amministratori. Il patrimonio della
società che diminuisce reca danno alla società sempre, ma se risulta incapiente, e insufficiente per pagare i
creditori, crea un pregiudizio anche per i creditori. Ci deve essere la condizione, per i creditori sociali, di
insoddisfacimento dei loro crediti, per proporre azioni. C’è la tesi che l’azione dei creditori sociali è un po' concessa
in via surrogatoria, cioè in sostituzione, sostituzione dell’azione dei soci, se questi infatti non si muovono per agire
e chiedere il risarcimento agli amministratori, potrebbero farlo i creditori, ma questa è una tesi molto discussa. La
natura surrogatoria è discussa anche sulla base del diverso perimetro di queste azioni di responsabilità: il
perimetro dell’azione sociale di responsabilità è più ampio dell’azione dei creditori. Infatti c’è anche il danno in
termine di lucro cessante per la società, ex.art 2391 c.c, danno di mancato arricchimento della società. Il danno di
lucro cessante può anche arrivare da una gestione negligente, ex. amministratore che non considera affari utili
per la società. Quindi il perimetro dell’azione sociale è più ampio. C’è poi la disciplina relativa alla rinuncia e
transazione dell’azione: art.2394 c.c: ultimo comma: la rinuncia dell’azione della società non impedisce l’esercizio
dell’azione da parte dei creditori sociali, mentre la transazione, che può essere chiusa tra società e amministratori
con accordo, può essere impugnata dai creditori solo con azione revocatoria, se ricorrono gli estremi. La tesi della
surrogazione evita la complicatezza della duplicità delle azioni (creditori e società). In caso di insolvenza invece il
danno c’è per entrambi: società e creditori sociali, per i creditori sono gli organi della procedura, in caso di
insolvenza, ad esercitare azione verso gli amministratori da parte dei creditori sociali. Due azioni quindi
contemporanee in caso di insolvenza.
3.art.2395 c.c: altra ipotesi di responsabilità degli amministratori: azione individuale del socio o del terzo: altro
caso di responsabilità extra- contrattuale. L’elemento della responsabilità di questo tipo fa riferimento al “danno
diretto” colposo o doloso degli amministratori; cioè quel danno che colpisce direttamente il patrimonio di questi
soggetti. In realtà ogni lesione degli interessi della società da parte degli amministratori, lederà anche il singolo
socio che ne risentirà pro-quota, ma è un danno indiretto. Qua siamo davanti a un danno diretto al singolo socio
o terzo, cioè quel danno che il comportamento dell’amministratore negli atti tipici e nell’esercizio delle sue
funzioni direttamente lede un socio o terzo. Il caso tipico: amministratori che redigono, con dolo o colpa, bilanci
falsi o non attendibili, sulla base del quale soci o terzi prendono decisioni di investimento eccetera. Se la società
lancia una situazione di aumento di capitale falsa potrebbe succedere che attuali soci possano esercitare il diritto
di opzione o sottoscrivere nuove azioni o che i terzi vogliono entrare nel capitale della società, ma poi si scopre
che è tutto falso e quindi c’è un danno diretto al loro patrimonio, e non un danno alla società, che anzi ci può
guadagnare dalle varie liquidità. In questo caso addirittura alla responsabilità degli amministratori si può
aggiungere anche quella della società (sulla base della responsabilità oggettiva, amministratori visti come
dipendenti e ausiliari della società), interpretazione favorita anche dalla giurisprudenza.
Disciplina della responsabilità degli amministratori deve essere integrata da un tema: teoria dell’amministratore
di fatto, una tesi/teoria che nasce nell’ambito della giurisprudenza penale (INFATTI la responsabilità degli
amministratori prevede un risarcimento del danno di stampo civile, ma nei casi gravi anche una responsabilità
penale, ma anche una responsabilità amministrativa, quando gli amministratori non adempiono a adempimenti
fiscali eccetera). Art.2621 c.c. (norme penali ma che si trovano comunque nel cc)e seguenti vede questa disciplina:
disposizioni penali in tema di società e di consorzi. Art.2621/2622/impedito controllo/omessa convocazione
dell’assemblea eccetera. Questa disciplina è oggetto del diritto penale commerciale. La teoria dell’amministratore
di fatto nasce nella giurisprudenza penale, è questa ultima infatti che estende la responsabilità prevista per
l’amministratore di diritto a chi svolge attività di gestione di una società senza esserne investito formalmente della
relativa carica (amministratore non di diritto, ma di fatto). Realtà tipiche di piccole società di capitali.
L’amministratore di fatto può essere il socio di controllo; un grande finanziatore di credito, non di rischio; eccetera.
Quali spunti richiamano tale figura, simile all’amministratore di fatto:
1.l’attività di direzione e coordinamento della società o ente controllanti, che spingono gli amministratori a
compiere atti lesivi di quella società controllata a vantaggio magari di un’altra società, a meno che non ripianano
questa perdita oppure se questa perdita non risulta mancante.
2.Altro spunto è nella disciplina della s.r.l: art.2476 c.c: penultimo comma, il legislatore dice che gli amministratori
sono responsabili, ma aggiunge che lo sono anche i soci che hanno intenzionalmente deciso per il compimento di
atti lesivi o dannosi per la società e per i soci terzi. La s.r.l non si apre al mercato, tranne alcuni casi, ha ridotta
base sociale e poca organizzazione e quindi in questo contesto il legislatore ha ritenuto che possa capitare che il
socio abbia ingerenze nella gestione e che intenzionalmente (intenzione: derivato da volontà della condivisione)
abbia avvallato, deciso, autorizzato il compimento di atti dannosi per società. Questo caso non è però da
confondere con la teoria dell’amministratore di fatto, la quale estende anche al terzo la responsabilità, mentre
nella s.r.l è solo per il socio; in più nella s.r.l è prevista una responsabilità non generale, ma solo per singoli atti
dannosi, e ci deve essere risarcimento dal socio autorizzante e dagli amministratori verso società o terzi, mentre
nella teoria dell’amministratore di fatto c’è una responsabilità generale su comportamenti generali.
I controlli: il collegio sindacale: distingueremo tra controlli interni e controlli esterni. Controlli esterni dettati in
funzione delle caratteristiche dei poteri e doveri della s.p.a. La disciplina invece dei controlli interni è più
condizionata dai sistemi alternativi di amministrazione e controllo, partiremo dal sistema tradizionale e poi
vedremo negli altri sistemi alternativi. Nel sistema tradizionale l’organo di controllo interno è il collegio sindacale
(disciplina contenuta nel cc, nei regolamenti Consob eccetera). Il collegio sindacale ha, a volte, anche il controllo
della contabilità. Il collegio sindacale è un organo collegiale, fatto da 5 membri effettivi e da 2 supplenti, le regole
relative sulla sua composizione vedono una presenza continuativa del numero di membri effettivi, che devono
essere sempre presenti, quindi c’è una successione automatica del supplente (2 sindaci supplenti) se vengono
meno uno o più sindaci nel corso del mandato. I sindaci possono essere soci o no e devono rispondere a requisiti
di professionalità e indipendenza. La disciplina: art.2397 e seguenti: art.2397 c.c: 3 minimo o 5 membri effettivi,
più due supplenti poi ci sono requisiti professionali: deve esserci almeno un sindaco iscritto all’albo dei revisori
contabili, soggetto con esperienza comprovata, perché il sindaco deve sapere leggere bilanci e valutare bene dati
contabili eccetera, gli altri sindaci devono essere iscritti in albi professionali (notaio, commercialista
eccetera)oppure docenti universitari, di ruolo, in materie economiche o giuridiche. I requisiti di indipendenza sono
indicati nell’art.2399 c.c: è una norma importante, non possono essere eletti a sindaco soggetti che hanno
condizioni previste nell’art.2382 c.c (interdetto, fallito eccetera) e vedere altri casi, lo statuto può prevedere altre
cause di ineleggibilità. L’indipendenza riguarda o rapporti parentali o rapporti economici (dipendenti, consulenti
eccetera) che possono generare rapporti di interesse. L’indipendenza è giustificata dal fatto che l’organo di
controllo controlla e non può avere legami che possano influenzare il loro giudizio.
Rapporto tra collegio sindacale e società: i sindaci sono eletti dall’assemblea, di solito a voto di maggioranza,
quindi sceglie il socio di controllo, anche se lo statuto può prevedere regole diverse da quella maggioritaria e
prevedere anche il voto di lista, come succede per il consiglio di amministrazione. Di solito però è il socio di
controllo che sceglie i sindaci, i quali controllano la legittimità: legalità, ex. di fonti secondarie, e correttezza
tecnica, dell’attività degli amministratori. Il problema è che il collegio sindacale è nominato dall’assemblea che
nomina anche gli amministratori, ma il collegio controlla gli amministratori. Quindi assemblea/socio di
maggioranza nomina controllante e controllati. E stato rafforzato quindi il potere del collegio: per le società
quotate infatti c’è il voto di lista obbligatorio, quindi la rappresentanza obbligatoria delle minoranze nel collegio;
mentre nelle società non quotate del c.c c’è una estesa individuazione dei requisiti di indipendenza, dei doveri del
collegio e dei poteri di reazione di fronte alle irregolarità dell’organo amministrativo (poteri perché lo possono
fare e doveri perché se non lo fanno sono responsabili). I sindaci hanno responsabilità civile, penale e
amministrativa. In questo quadro c’è anche la possibilità di limitare il numero di incarichi che il collegio può
assumere, per non far fare troppi incarichi e perdere il controllo, infatti lo statuto lo può prevedere nelle società
chiuse; mentre nelle società quotate questi limiti sono previsti nei regolanti CONSOB e nel TUF, testo sul quale i
regolamenti si ispirano.
Art.2403 e 2403 bis: doveri e poteri del collegio sindacale. Doveri collegio: vigila sull’osservanza della legge e dello
statuto, su dispetto di principi di amministrazione (diligenza tecnica) salve le scelte discrezionali degli
amministratori, che devono essere prese però con prudenza, perizia e diligenza. Inoltre controllano l’adeguatezza
degli assetti amministrativi, organizzativi e contabili (processi specifici che fanno funzionare la società) eccetera
che sono competenze dell’amministratore delegato e di amministratori esecutivi e il collegio vigila su di loro,
insieme al consiglio di amministrazione che vigila sui suoi delegati. Il collegio vigila che gli assetti ci siano e che
siano anche rispettati. Inoltre il collegio esercita il controllo contabile, in casi in cui si tratti di società non tenute
alla redazione del bilancio consolidato (bilancio che rappresenta tutta la situazione delle società del gruppo, di
solito redatto dalla holding) e quando si tratta di società diversa da un ente di interesse pubblico (società chiusa).
Poteri collegio: poteri ispettivi che deve esercitare. Poteri ispettivi che sono anche individuali, può chiedere agli
amministratori notizie, anche sulle società controllate, e scambiare informazioni con gli omologhi organi di
società controllate. Il collegio sindacale si riunisce almeno ogni 90 giorni, la riunione si può svolgere anche con
tecniche di comunicazione a distanza; il sindaco assente alla riunione senza giustificazione a due riunioni, anche
consecutive, decade. I sindaci devono partecipare all’assemblea e alle riunioni del consiglio di amministrazione e
hanno anche compiti di supplenza degli organi sociali (ex. convocazione annuale assemblea ordinaria, se gli
amministratori non provvedono, lo fanno i sindaci). I sindaci poi devono attivarsi anche quando vengono
sollecitati dai soci, se questi abbiano sospetti: art.2408 c.c: denunzia al collegio sindacale: Ogni socio può
denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tener conto della denunzia nella
relazione all'assemblea. Se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale
o un cinquantesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il collegio sindacale deve
indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea;
deve altresì, nelle ipotesi previste dal secondo comma dell'articolo 2406, convocare l'assemblea. Lo statuto può
prevedere per la denunzia percentuali minori di partecipazione.
Il collegio ha il dovere di informare i soci, tutti, annualmente, in occasione della delibera dell’approvazione del
bilancio, di riferire all’assemblea/soci in merito alle attività svolte. Se i sindaci riscontrano fatti censurabili però
possono convocare immediatamente l’assemblea, stessa cosa devono fare se l’indagine di controllo avviene sotto
la spinta dei soci che denunciano fatti censurabili. Quindi se un socio denuncia il collegio deve verificare e riferirà
la denuncia alla assemblea; se la denuncia è fatta da una percentuale qualificata di soci, il collegio deve indagare
e presentare le sue proposte alla assemblea prossima, solo se la denuncia appare molto grave deve convocare
subito l’assemblea extra ordinem. C’è un intervento per step, ma di norma il collegio è comunque chiamato ad
indagare senza ritardo.
Strumenti di intervento/reazione del collegio: convocazione dell’assemblea; ma prima potrà chiedere all’organo
amministrativo di cessare la irregolarità; se l’irregolarità è grave e trova sede in una delibera del consiglio potrà
impugnarla e attivare un’indagine di controllo esterno del tribunale; investire la CONSOB, per le società quotate.
Rapporto tra sindaci e società: il collegio può a volte essere un organo scomodo, per questo i sindaci, dice la
disciplina, possono essere revocati, dall’assemblea, solo per giusta causa. La deliberazione di revoca deve essere
approvata da un tribunale, sentito il revocato. Anche il compenso del sindaco è fisso e non può essere modificato
nel corso del mandato.
Controllo contabile-controllo giudiziario: organi di controllo nei sistemi alternativi di amministrazione e controllo:
monistico e dualistico:
-l’organo di controllo nel sistema dualistico (consiglio di sorveglianza), organo diverso che assorbe competenze,
che nel sistema tradizionale, sono tipiche dell’assemblea, infatti nomina e revoca i componenti dell’organo di
gestione. Ma ha anche altre funzioni tipiche dell’assemblea: approvazione bilancio, esercizio dell’azione di
responsabilità verso gli amministratori; ha anche competenze di alta gestione, se previsto dallo statuto: delibera
in ordine alle operazioni strategiche e piani industriali della società, approva questi piani; e poi ha competenze di
controllo: tutte quelle che ha il collegio sindacale nel sistema tradizionale (art.2409: nomina e revoca i
componenti del consiglio di gestione, approva il bilancio, funzione 2403 comma 1, presenta la denunzia al
tribunale di cui all’art 2409, riferisce all’assemblea l’attività di vigilanza svolta, ogni anno eccetera). Al consiglio
di sorveglianza si applicano 2409 quater/deces/2402/2408/20409 eccetera.
-sistema monistico: l’organo di controllo è il comitato per il controllo interno, nominato dal consiglio di
amministrazione tra gli amministratori dotati dei requisiti di indipendenza. Poteri di controllo: ha gli stessi doveri
del consiglio sindacale (non ci saranno però poteri di ispezione, perché tale comitato è composto da
amministratori che hanno già un accesso diretto agli amministratori). Art.2409 otto e deces: controllo sugli assetti
amministrativi, organizzativi e contabili; poi ha poi controlli contabili. Poi ci sono 2404,2405,2408 applicabili,
norme che appartengono alla disciplina del collegio sindacale, c’è una sovrapposizione generale tra le
competenze del comitato e del collegio sindacale.
Disciplina del controllo contabile: se nelle società che adottano il sistema di controllo tradizionale e che non
devono redigere il bilancio consolidato e che non sono enti di interesse pubblico, il controllo contabile può essere
effettuato anche dal collegio sindacale, al di fuori di questi casi, nel sistema dualistico e monistico, il controllo
contabile deve essere affidato a un revisore esterno (persona fisica o giuridica, ex.società di revisione). La
disciplina della revisione dei conti: decreto legislativo n. 39 del 2010: fa anche riferimento alle attività di controllo
contabile svolta dal collegio sindacale, sia a quello dei revisori esterni: persone fisiche o società, che devono avere
requisiti di onorabilità, professionalità (questi due nel caso di società devono essere posseduti o dalla
maggioranza degli amministratori, nelle società di capitali o di soci, nelle società di persone) iscrizione all’albo dei
revisori contabili tenuto presso il ministero e a questo albo si accede con un esame e certi titoli accademici.
Questa disciplina è stata molto riforma per rafforzare i requisiti del revisore legale. Esiste anche un regolamento
europeo sulla revisione. Attraverso la rendicontazione contabile delle società si rappresenta l’andamento della
società (dati narrativi, contabili, prospettive di andamento futuro ecc). Questa rendicontazione deve essere
controllata, perché sulla sua veridicità risiede la sicurezza delle transazioni sui mercati. Spesso avvengono frodi
contabili: ex. scandalo Parmalat. Vedere film: il gioiellino. Da questi eventi sono partite le riforme sulla revisione
contabile, per l’indipendenza del revisore (art.10 decreto dgls 39). La società oltre alla revisione legale, può dare
pochi altri incarichi, perché il conferimento di incarichi aggiuntivi potrebbe compromettere l’indipendenza del
revisore, che viene colto da guadagni ulteriori eccetera. Revisione legale dei conti:
-art.14 dgls 39: redazione legale è basata su principi di revisione di fonte internazionale, identifica il bilancio,
descrive la portata della revisione e si conclude con un giudizio positivo o negativo (attesta violazioni, difetti del
bilancio eccetera) sul bilancio, oppure la situazione contabile è così confusionale che non permette di fare una
revisione e nemmeno di dare un giudizio (dichiarazione di impossibilità di giudizio). Il bilancio deve essere portato
all’assemblea con delle valutazioni e in relazione a queste le conseguenze sono diverse (bilancio positivo più
sicuro per i terzi). I revisori sono nominati dall’assemblea, che ne fissa il corrispettivo che è fisso, mandato di 3
anni, cessano alla convocazione dell’assemblea di approvazione di bilancio del triennio del mandato, sono
revocati solo per giusta causa, sentito l’organo di controllo; la società di revisione può anche abbandonare il suo
incarico, ma rimane il controllo del ministero, sotto il quale si gestisce anche il subentro del nuovo revisore. La
responsabilità dei revisori è altrettanto rigorosa: art.15: solidarietà con gli amministratori, esclusi i sindaci, perché
se il controllo contabile è esterno, il collegio sindacale non entra nel merito. Poi non solo la società di revisione è
coinvolta, ma anche i soggetti collusi (un socio, un terzo, collaboratore o dipendente) ai quali si estende la
responsabilità, perché non si sono dissociati, questo per responsabilizzare il più possibile il revisore. Qua però
non si parla della responsabilità dei revisori verso creditori, anche se potrebbero essere considerati nei terzi o dei
soci, anche se si pensa di sì tramite interpretazione analogica.
Controllo giudiziario sulle gravi irregolarità degli amministratori: art.2409 c.c.: abbiamo visto che i soci eccetera
possono impugnare delibere del consiglio (contenzioso), ma questo controllo giudiziario è diverso, perché non
c’è contenzioso, ma è un procedimento di volontaria giurisdizione, non è un procedimento che inizia con un atto
di parte (con atto di citazione dell’attore, che ha onere probatorio), ma è una denuncia, è un procedimento
inquisitorio, nasce dalla denuncia di alcuni soggetti legittimati (soci titolari di una percentuale di 1/10 del capitale
sociale per le società chiuse o 1/20 per le società aperte oppure il collegio sindacale o il ministero) che ha ad
oggetto gravi irregolarità degli amministratori che siano in grado di recare danno alla società o alle altre società
controllate. Questi fatti vengono denunciati ed è sufficiente il fondato sospetto di gravi irregolarità per iniziare il
procedimento, quindi il denunciante non deve dare una prova piena, perché sarà poi l’autorità giudiziaria a
svolgere l’istruttoria. Però il sospetto deve essere fondato, quindi il denunciante deve comunque allegare indizi
a suo favore. Dopodichè parte il procedimento di indagine del tribunale: descritto all’art.2409: il tribunale sente
amministratori e sindaci per avere chiarimenti, se questi dimostrano che l’irregolarità non sussiste il
procedimento si chiude. Se invece il tribunale non si convince può ordinare l’ispezione dell’amministrazione
(nominando un ispettore giudiziale). Ma il legislatore consente alla società di bloccare il provvedimento se
rimedia all’irregolarità. Comma 3: il tribunale non ordina l’ispezione se la società sceglie un professionista di
comprovata professionalità che si attivi per svolgere l’indagine e per riferire al tribunale gli accertamenti e gli
interventi. Se il tribunale si convince si chiude procedimento, altrimenti comma 4: 1. se il tribunale ordina
l’ispezione e le irregolarità si trovano; 2.oppure il tribunale non ha ordinato l’ispezione, la società ha nominato
un professionista per accertare e eliminare le irregolarità, ma questo non è bastato per eliminare l’irregolarità, il
tribunale dispone provvedimenti provvisori: sospendere l’efficacia di alcune operazioni, emana provvedimenti
cautelari eccetera e poi convoca l’assemblea. Nei casi più gravi (casi gravi e casi in cui l’assemblea si pensa collusa
con gli amministratori)può revocare amministratori e anche sindaci (che non hanno magari vigilato bene) e
nomina un amministratore giudiziario, determinando poteri e durata, questo amministra solo per rimuovere le
irregolarità, può esercitare azione di responsabilità contro gli amministratori e sindaci, rende conto al tribunale
delle attività svolte e presiede assemblea per la nomina di nuovi amministratori e sindaci o, nel caso, la messa in
liquidazione della società, se il caso è molto grave. L’amministratore giudiziario proporrà, a seconda dei casi, i vari
provvedimenti. La norma si chiude e dice che i provvedimenti adottati possono essere richiesti anche dal collegio,
comitato interno di gestione, pubblico ministero (per le società aperte). Il PM interviene nel diritto privato solo
quando c’è un interesse pubblico da difendere e quindi prima il PM poteva intervenire anche nelle società chiuse,
ora solo aperte. Perché il PM interviene nel diritto privato? ci sono due tesi che giustificano ciò: tutelare un privato
debole, ex. minore, in questo caso per tutelare azionisti deboli, sotto la soglia del 20esimo del capitale; oppure si
dice che la rilevanza sistemica delle società aperte giustifica l’intervento del PM perché c’è un interesse
pubblicistico in gioco, che è quello del mercato.
Il bilancio di esercizio: regole sulla disciplina sull’informazione di bilancio: funzione informativa del bilancio, che
è un strumento che ricostruisce l’attività di gestione e per soci e terzi per far sapere l’andamento della società. Il
documento di bilancio che è composto da più documenti in realtà, sono collocati nell’ambito dei libri sociali
obbligatori che la s.p.a deve tenere, elencati nell’art 2421 (libro soci, libro adunanze, libro per le assemblee
ordinarie, delle assemblee speciali). L’informazione sui risultati economici della società. Norma 2423 c.c: gli
amministratori devono redigere il bilancio di esercizio costituito da: stato patrimoniale, conto economico e altri
due di carattere descrittivo. Lo stato patrimoniale indica e valuta i cespiti attivi e passivi del patrimonio della
società; il conto economico è un documento dinamico che segnala le entrate e uscite dell’esercizio (movimenti
economici della società). Ci sono schemi di bilancio precisi. Di questi cespiti occorre operare valutazioni: liquidità
di cassa, crediti, beni mobili e immobili; debiti, che non devono essere valutati, ma devono essere riportati con
chiarezza. Il bilancio deve essere redato con chiarezza e veridicità e correttezza, e deve rappresentare la
situazione patrimoniale, finanziaria (situazione che rappresenta nell’indebitamento della società, debiti della
società), della società e il risultato economico dell’esercizio (capacità della società di produrre reddito). Tutto
questo interessa ai soci (che dal bilancio di esercizio e da quello consolidato acquisiscono informazioni sulla
gestione), creditori, finanziatori, per capire se il capitale è conservato nel patrimonio netto e se ha perdite
sistematiche o meno eccetera; poi c’è un interesse dei potenziali investitori e finanziatori e risparmiatori
(interesse generale del mercato, soprattutto per le società aperte). Regole del bilancio di esercizio: regole
civilistiche che si applicano alle società chiuse, per quelle aperte o speciali (ex. assicuratrici eccetera)ci sono regole
diverse. La disciplina del cc è stata riformata negli anni ‘80 in attuazione della quarta direttiva CEE, di
omogeneizzazione della rendicontazione di bilancio, per facilitare i vari bilanci delle varie società europee. La
disciplina delle società quotate c’è una normativa ulteriore: che ha chiesto a un organismo tecnico di elaborare
principi contabili internazionali (IFRS) da recepire negli ordinamenti, obbligatori alle società quotate e vigilate.
Art.2423 c.c.: clausole generali della redazione del bilancio: chiarezza, verità e correttezza. 3 principi di vertice.
Bilancio chiaro nella composizione patrimoni, avvenimenti della società, nota integrativa, devono essere
compresi anche da lettori medi. Poi deve essere veritiero e corretto, la falsità del bilancio è sanzionata anche dal
codice penale. La verità è legale comunque, ma non reale, le poste di bilancio mostrano anche discrezionalità.
Correttezza: rispetto delle regole tecniche e legali e contabili che sovraintendono a un bilancio da redigere. C’è
un obbligo anche di amplificare le informazioni, al di là di quello che gli schemi di bilancio richiedono
(art.2424/2425 sono poste e schemi di bilancio), altre informazioni più dettagliate per rendere la chiarezza.
Ovviamente se tali informazioni non sono rilevanti non vanno messe, anche se ciò comporta la deroga di uno
schema di bilancio. Le società illustrano nella nota integrativa le deroghe, fatte dagli amministratori, degli schemi
di bilancio, spiegando l’uso di questi criteri, le deroghe eccetera. Sempre l’art.2423 c.c: quinto comma: ci sono
casi eccezionali in cui si può derogare alla disciplina, quando l’uso ne darebbe una rappresentazione non veritiera
e corretta. Questi casi eccezionali una volta venivano usati per la rivalutazione di beni immobili, ma poi questa
disposizione è stata riformata e il riferimento all’eccezionalità ha cambiato interpretazione. Questi casi di deroga
alle regole previste dalla disciplina del bilancio sono diminuiti quindi. Criteri di valutazione: sono ispirati interno
a logiche prudenziali, per evitare che il bilancio dia false illusioni. Art.2423 bis: prudenza principio centrale
dell’interesse dei creditori. Ma anche il criterio del costo storico: come criterio basilare delle immobilizzazioni
(beni destinati a restare durevolmente nel patrimonio della società). Queste possono essere materiali o
finanziarie (cioè partecipazioni in altre imprese destinate a restare nel patrimonio della società, tali quelle
partecipazioni superiori al 20% del capitale sociale della società partecipata,2359 comma 1 e 2 e partecipazioni
nelle società collegate). Per le immobilizzazioni il criterio è del costo storico, cioè ciò che è stato pagato per
l’acquisito di questi beni. Per le immobilizzazioni finanziarie è prevista una deroga però al costo storico,
calcolando la nuova stima di bilancio sul patrimonio netto. Questo criterio nei bilanci redatti secondo principi
contabili internazionali (obbligatori per società quotate e banche, assicurazioni eccetera) è abbandonato, è c’è il
criterio del fervelio (valore corretto/prezzo di mercato per la stima dei cespiti dell’attivo), perché il legislatore
europeo per certi modelli di società ha valorizzato maggiormente l’interesse della collettività degli investitori.
Infatti questi ultimi vedendo stime così depresse di cespiti dell’attivo potrebbero non dare una realtà poco
oggettiva della società. L’unico correttivo che si può adottare è imporre una riserva (posta di patrimonio netto)
corrispondente alla differenza tra costo storico e fervelio, per evitare di distribuire ai soci, soddisfo i creditori
finchè non si vende. Principi di redazione del bilancio di esercizio civilistico: principi tecnici: art.2423 bis: prudenza
(principio generale però); principio redatto nella prospettiva di continuazione dell’attività (se la continuità
aziendale è persa, quindi se ci sono cause di scioglimento o segnali di crisi della società, in questo caso il bilancio
non è più di continuità, ma è di liquidazione e questo va fatto secondo altri principi);approccio sostanziale, la
funzione del contratto; indicare solo utili realmente utilizzati alla chiusura dell’esercizio; principio di competenza:
questi valori vanno posti nell’esercizio in cui si colloca l’atto che li ha generati, anche se vengono incassati in un
esercizio successivo o precedente (ex. stipulazione di un contratto); elementi rilevanti; principio di continuità: i
criteri non possono essere modificati da un esercizio all’altro.
Valutazione dei crediti: stimati, come anche i debiti, se ci sono garanzie, la loro valenza, la controparte della
posizione creditoria è importante è anche, specifici. Patrimonio netto e riserve. Debiti: specificandoli,
caratteristiche, scadenza e controparte. Distinzione tra riserva legale (accantonamenti obbligatori senza uno
scopo specifico) e fondi (realizzati in corrispondenza di necessità future certe).
Approvazione bilancio/bilancio consolidato
Documento non formale del bilancio (non di quei 4)è la relazione sulla gestione. Art.2428 c.c: fatta dagli
amministratori per far vedere l’andamento della società, deve raccontare in modo fedele e corretto la situazione
della società anche in una visione prospettica e dinamica, con oggetto l’andamento della gestione e il risultato
della gestione anche nei settori in cui la società opera anche attraverso le società controllate. Con attenzione al
tema dei rischi: attività importanti alla strategia di impresa, dare conto dei rischi. Terzo comma: dalla relazione
devono, in ogni caso, risultare (contenuto minimo): attività di ricerca e sviluppo; relazioni con società sorelle;
titolarità delle azioni proprie; fatti di rilievo avvenuti dopo la chiusura dell’esercizio (di solito 31 dicembre
dell’anno), sappiamo che entro 4 mesi dalla chiusura dell’esercizio l’assemblea deve riunirsi per approvare il
bilancio (aprile più o meno)e in questo lasso di tempo succedono cose che vengono riportate nella relazione sulla
gestione; evoluzione prevedibile della gestione, sull’evoluzione futura prevedibile della società, iniziative
gestionali;in relazione all’uso degli strumenti finanziari della società; politiche di copertura per le operazioni su
strumenti finanziari; rischio di prezzo, di credito eccetera. Questi documenti di corredo annoverano la relazione
annuale del collegio, la relazione del revisore ecc accompagnano il bilancio e vanno depositate presso la sede
sociale 15 giorni prima della data della assemblea (art.2429 c.c: gli amministratori redigono bilancio e relazione
sulla gestione e trasmettono tutto al collegio e al soggetto incaricato della revisione legale dei conti; 2423 c.c;).
Così si conclude il procedimento di formazione del bilancio, redatto dagli amministratori e approvato
dall’assemblea, che difficilmente lo può modificare. Se l’assemblea non approva il bilancio gli amministratori
devono rifarlo e l’assemblea deve riapprovarlo. Art:2433: l’assemblea decide sulla distribuzione degli utili:
competenza della assemblea inderogabile in ogni sistema di controllo e amministrazione; se la società ha perdite
pregresso e ci sono utili di esercizio, ma ci sono perdite di patrimonio, quell’utile dovrà coprire perdite e non sarà
distribuibile, bisogna reintegrare il capitale oppure ridurre il capitale nominale(e la perdite scompare)della società
per distribuirlo. Art.2430 c.c: la riserva legale è obbligatoria e si forma con l’utile distribuibile, se è distribuibile,
1/20 dell’utile prodotto viene accantonato a riserva legale che deve raggiungere 1/5 del capitale sociale così da
poter fermare tale accantonamento. La riserva è indisponibile e obbligatoria per ragioni prudenziali. Art.2433 bis:
ci sono possibilità di distribuire acconti sui dividendi, con 2 limiti: deve trattarsi di una società il cui bilancio è
assoggettato per legge a revisione legale dei conti e la distribuzione deve essere prevista dallo statuto, verrà fatta
dagli amministratori, e ci deve essere giudizio positivo del revisore legale sul bilancio dell’esercizio precedente.
Bilancio consolidato di gruppo: il soggetto obbligato è la società capo gruppo, gruppo visto come unica impresa.
È per questo che il legislatore ha ritenuto con legge 127 del 91, che ha dato attuazione alla quarta direttiva cee,
e che ha revisionato la disciplina del bilancio. Bilancio consolidato: risultati economici e situazione patrimoniale
e finanziaria del gruppo, per questo il legislatore europeo ha introdotto il bilancio consolidato. Arricchendo la
disciplina generale del bilancio. Sono eliminate le operazioni infra-gruppo, non sono considerate, perché
l’impresa è unica nel gruppo. Poi bisogna individuare l’area di consolidamento, di perimetro del gruppo: art.26
dgls 127 del 1991: rientrano le imprese controllate e collegate 2359 c.c. comma 1 e 2; il controllo che un’impresa
ha su un’altra in forza di un contratto di dominazione che ha ad oggetto proprio il controllo di una sull’altra,
laddove tale contratto sia considerato legittimo; imprese in cui il controllo si realizza mediante patti para sociali
(se ci fosse un patto parasociale di controllo su un’altra società, tra questi ci sarà un socio più forte e qua l’obbligo
di redigere il bilancio consolidato sarà in capo a questo soggetto). Ci sono poi i principi di consolidamento:
eliminazione delle operazioni infra-gruppo; la regola che il bilancio consolidato lo fa la società al vertice, la
holding, non le imprese controllate; la regola del consolidamento integrale: nei conti del bilancio consolidato,
anche se il rapporto di controllo è fondato sul controllo maggioritario (51%), consolida i conti delle controllate
anche integralmente, quindi non pro-quota, il pro-quota è ammesso solo nei casi di controllo congiunto.
Il bilancio consolidato è un atto redatto dagli amministratori, non è approvato dall’assemblea e quindi di norma
non è impugnabile, perché non c’è stata delibera assembleare di approvazione di bilancio. Lo approva il consiglio
di amministrazione, quindi non è impugnabile dai soci. Per le società quotate invece, c’è una possibilità, per i soci
qualificati che possono chiedere l’accertamento, non l’invalidazione, della conformità, alla legge, del bilancio
consolidato (secondo la disciplina speciale). Questa ultima opzione non si fa mediante impugnazione, ma è solo
una richiesta di accertamento al giudice.
Nella disciplina delle società quotate l’informazione di bilancio (finanziaria) qua ha cadenze più strette. Nelle
società chiuse l’assemblea si riunisce una volta l’anno per il bilancio d’esercizio e tutti gli interessati possono
consultarli nel registro delle imprese. Ma non è da escludere che ci sia un interesse ad una informazione
differente: una società che opera sui mercati suscita da parte degli investitori maggior interesse. Quindi ci sono
soluzioni intermedie di diffusione di informazioni: infatti società quotate devono semestralmente redigere una
relazione finanziaria semestrale (che contiene bilancio abbreviato e relazione intermedia sulla gestione, rischi e
affari conclusi eccetera); prima la società quotata era tenuta addirittura a una relazione trimestrale. Su questa
disciplina articolata si è fatto un passo indietro: perché il legislatore si è accorto che questo afflusso di dati
finanziari poteva suscitare nell’investitore già la prospettiva di breve termine nella partecipazione a
finanziamento delle imprese, che portava all’alienazione del socio agli interessi e sorti della società, ovvero la
prospettiva di lungo termine veniva meno, causando anche strategie speculative. Quindi il legislatore ha abolito
le relazioni trimestrali come obbligo. Altra novità: informazione non finanziaria, molti legislatori contemporanei
hanno introdotto l’obbligo di tenere conto di considerazioni di carattere sociale e ambientale. Esiste il rischio di
deriva ambientale e sociale e quindi anche l’impresa deve considerare questi rischi e adottare politiche sociali o
ambientali all’interno dell’impresa, così da migliorare l’impresa e la collettività. L’UE ha varato una direttiva che
chiede ufficialmente alle imprese di dare conto, in modo strutturato, delle loro politiche sociali e ambientali.
Diventa obbligo: dgls 254 del 2016 che ha dato attuazione alla diretta UE, ha reso obbligatoria questa
rendicontazione non finanziaria, che può essere individuale o consolidata, l’obbligo vale per tutti gli enti di
interesse pubblico sopra una certa soglia, ci sono tematiche minime sociali e ambientali (lotta contro corruzione,
parità di genere eccetera), indicati i rischi, le politiche, i ruoli dell’organo di controllo che controlla la veridicità,
chi deve redigerla eccetera se ne occupa la disciplina. La regola che governa questa disciplina: è che se l’impresa
attua politiche le deve rendicontare, se non le attua deve comunque motivare al mercato. Non ci sono sanzioni
se non vengono attuate però.
Modifiche statutarie: modifiche statutarie cioè: modifiche sia di clausole organizzative nello statuto e sia
modifiche degli elementi identificati della società indicati nell’atto costitutivo, ex. sede sociale. Statuto e atto
costitutivo due documenti importantissimi per la società, contengono gli accordi originari dei soci, le volontà
eccetera. Opera il principio di maggioranza nelle società di capitali, in quelle di persone invece unanimità, per
modificare l’atto costitutivo. Ci sono poi quozienti rafforzati per le modifiche di atto costitutivo e statuto:
maggioranze rafforzate (2368 e 2369)servono; e anche destinatarie di discipline speciali con quorum rafforzati.
Notaio interviene nella fase costitutiva (forma pubblica), stessa forma notarile è richiesta per la modifica di atto
costitutivo e statuto. Il notaio roga l’atto, attesta formalmente, in fase costitutiva, ma ha anche funzione di
controllo di legittimità dei contenuti dell’atto costitutivo e statuto, ma anche della delibera di modifica di atto
costitutivo e statuto. Il notaio lo fa sotto la sua responsabilità, se per errore o dolosamente, consente regole
illegittime ne risponde. Questa soluzione è stata modificata negli anni: prima il controllo era affidato al tribunale
competente nel luogo in cui aveva sede della società, tale tribunale non operava su domanda da un attore, ma
operava su volontaria giurisdizione chiesta dalla società al tribunale il controllo (giudizio di omologazione)per
poter andare avanti, il tribunale esaminava atto costitutivo e statuto e le modifiche future e rilasciava una
ordinanza in cui dava atto della legittimità o non. Tutte queste ordinanze di omologazione avevano generato una
sorta di giurisprudenza, aiutando gli operatori a capire come derogare lo statuto, in quali margini, oppure come
contenere in fase costitutiva deroghe alla disciplina, se questa è derogabile ovviamente (altrimenti si applica di
default la regola della disciplina, se non è previsto diversamente nello statuto). Tutto questo non c’è quasi più, il
compito è affidato al notaio e per questo negli anni si è creata una giurisprudenza notarile (orientamenti delle
clausole, massime eccetera che danno contributo alla libertà che i soci hanno per confezione lo statuto,
prevedendo limiti e perimetri). Controllo vige nelle 2 fasi: costitutivo e futuro.
Art.2436 c.c: deposito/iscrizione/pubblicazione atto costitutivo: modifica dell’atto va iscritta nel registro e
depositata a cura del notaio. Il notaio verifica l’adempimento delle condizioni stabilite della legge eccetera entro
30 giorni. Se vede che non ci sono gli adempimenti, comunica agli amministratori che possono correggere oppure
chiedere al tribunale di effettuare la verifica, quindi il controllo sopra visto di omologazione del tribunale viene
recuperato in via sussidiaria, solo con pronuncia del notaio negativa. Se la società poi arriva a una modifica lecita,
questa viene iscritta nel registro e ha effetto solo dopo l’iscrizione, che ha effetto costitutivo.
Le modifiche dell’atto costitutivo generano un tema storico: operatività di queste modifiche secondo il principio
maggioritario, questo per dare continuità all’azienda. Le modifiche vengono prese in maggioranza e quindi ci
saranno soci scontenti, che sono parte del contratto di società, nonostante questo venga modificato, e lui sia
scontento, ma rimane parte del contratto. Un rimedio alternativo al suo potere di opporsi è stato previsto:
attraverso il recesso del socio dalla società. Sono diritti di exit, uscendo dal contratto. Il recesso nelle società di
persone è un diritto generale, istituto generale che si può attivare per ragioni generali: un dissenso tra soci, per
ragioni personali del socio che hanno ricadute sul suo ruolo di socio eccetera. Mentre nella s.p.a il recesso per
giusta causa non esiste, il recesso è previsto essenzialmente solo come strumento per compensare la perdita del
socio di impedire alcune modifiche di atto costitutivo e statuto. Nelle società di capitali il recesso è un istituto da
maneggiare con cura, perché la società deve liquidare la quota di partecipazione al socio e quindi va via una parte
di capitale sociale della società e quindi se c’è un recesso in massa il capitale si erode subito e danni ai creditori e
altri soci. E quindi nel ’42 si restringono il più possibile le ipotesi di recesso: 1.cambiamento oggetto sociale,
2.cambiamento del tipo e 3.trasferimento della società all’estero, in più prevede che la liquidazione della quota
debba essere effettuata sulla base del bilancio dell’ultimo esercizio. Questo ultimo è ispirato a principi
prudenziali, che deprimono il valore di libro. Ma con la riforma del 2003: il legislatore riduce ulteriormente alcuni
poteri di iniziativa di contestazione del socio. Ex. impugnazione deliberazioni assembleari invalide, prima
attribuita a ogni socio assente, dissenziente o astenuto, ma dopo il 2003 sono sempre assenti, dissenzienti o
astenuti che raggiungano però il 5% del capitale sociale, ridotta. Poi ridotti alcuni poteri di ingerenza di
partecipazione dei soci nella attività di gestione eccetera. Ma nel 2003 il legislatore fa anche una cosa: allarga le
maglie di diritto di recesso per compensare le perdite di poteri del socio su altri fronti: art.2436 e seguenti del
c.c. art.2437 c.c: Diritto di recesso permesso ai soci: tre casi originari ci sono ancora, con l’aggiunta che il
cambiamento dello statuto debba essere significativo. Più le modificazioni di lettere D, E F e G:
-modifiche dello statuto concernenti diritti di voto o di partecipazione (eliminazione clausola che prevede voto
per corrispondenza o la sua introduzione eccetera);
-revoca dello stato di liquidazione;
-eliminazione di una o più cause di recesso previste dal comma successivo o dallo statuto;
-modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso.
Queste cause sono INDEROGABILI. Mentre quelle derogabili o eliminabili dallo statuto sono previste al comma
successivo: proroga del termine; clausole di gradimento e prelazione sono facoltative e modificabili.
Il legislatore lascia uno spiraglio: ovvero lasciare a ciascuna parte di un contratto stipulato a tempo indeterminato
di recedere con preavviso. Questa regola vuole escludere un impegno troppo lungo delle parti nel contratto. Nelle
società non quotate solo si può fare ciò (quelle quasi chiuse, aperte al mercato), perché se le società sono quotate
in un mercato la situazione è molto agevole per il socio uscire, basta infatti vendere le azioni e uscire dalla società.
Recesso libero con preavviso quindi solo in società non quotata. Lo statuto delle società chiuse invece (che non
fanno ricorso al mercato di capitale di rischio)può prevedere ulteriori cause di recesso. Restano salve le disp. In
tema di recesso per le società che esercitano attività di direzione e coordinamento. È nullo ogni patto volto ad
escludere il diritto di recesso. Le deroghe sul recesso devono essere sempre migliorative.
Art.2437 bis c.c: diritto di recesso esercitato mediante lettera raccomandata eccetera. Se il fatto che legittima il
recesso è diverso dalla deliberazione esso .. (ex. casi previsti dall’atto costitutivo, diversi dalla deliberazione). Il
recesso non può più essere esercitato: se c’è la revoca della delibera da parte della società o per scioglimento
della società.
Criteri di determinazione del valore delle azioni: diritto individuale del socio. Il valore è determinato dagli
amministratori, se la valutano in modo sbagliato, il socio può impugnare la deliberazione del consiglio. Il valore
non è più riferito al vecchio bilancio d’esercizio, si deve cercare il valore reale della società e sulla base di questo
distribuirne pro-quota al socio. Se la società va bene, il socio avrà anche un plus valore. Si guarderà la situazione
patrimoniale della società, ma anche alla capacità di reddito futuro della società. E anche al valore di mercato
delle azioni, se: queste sono quotate in mercati si guarda la quotazione di mercato; se c’è una quotazione di
mercato regolamentato, in modo ufficiale, si farà la media delle quotazioni dell’ultimo semestre. Lo statuto può
stabilire criteri diversi di determinazione, che però non devono essere peggiorativi per il socio. I soci hanno diritto
di conoscere la determinazione di valore prima dell’assemblea, possono contestarla e chiedere che venga
valutata da un esperto nominato dal tribunale.
Art.2437 ter: si determina il valore di liquidazione con i criteri, ma prima di prendere quel valore dal patrimonio
della società, si prova a offrire le azioni del socio agli altri soci, che le potrebbero acquistare e così non uscirà nulla
nel patrimonio della società; l’offerta di opzione depositata presso il registro entro 15 giorni…;coloro che
esercitano il diritto di opzione hanno anche un diritto di prelazione sul residuo; se i soci non acquistano le azioni
del recedente o ne acquistano solo una parte, gli amministratori possono collocarle presso terzi o sui mercati
(nelle società aperte). Entro 180 giorni le possono acquistare la società, azioni proprie, usando però riserve
disponibili e non il capitale, superando anche i limiti di acquisto (2357 comma 3:limiti quantitativi dell’acquisto di
azioni proprie). Se nessuna di queste opzioni va a buon fine, si deve convocare l’assemblea straordinaria e ridurre
il capitale, in proporzione della quota del socio che viene liquidata, o dichiarazione scioglimento della società e
liquidare la quota al socio che recede. Alla deliberazione si applicano certe norme: come quella relativa alla
opposizione dei creditori, perché qua si tratta di riduzione volontaria che permette ai creditori di opporsi, se lo
fanno, la società si scioglie.
Operazioni sul capitale: modifiche che riguardano aumento o riduzione del capitale sociale.
Aumento del capitale:
-aumento gratuito: chi partecipa non dà nessun conferimento, l’aumento si realizza mediante le riserve
disponibili, tali riserve passano da disponibili a indisponibili. Aumentando il capitale poi cambia anche la
distribuzione degli utili, vincolo a distribuzione di futuri utili. Ci sarà un’emissione di nuove azioni da attribuire ai
soci pro-quota o un aumento del valore nominale delle azioni già esistenti, oppure aumenta il loro valore, in caso
di azioni senza valore nominale, attraverso media aritmetica (capitale complessivo aumentato diviso al numero
di azioni emesse). Se hanno valore nominale, va convocata l’assemblea e modificato l’atto costitutivo in cui è
riportato il vecchio valore nominale di ogni azione.
-aumento a pagamento: mediante nuovi conferimenti, si sottoscrivono nuove azioni e si apre un’operazione
nuova di conferimento per coloro che sottoscriveranno. In entrambi i casi serve delibera dell’assemblea
straordinaria, perché si modifica l’importo del capitale nominale, ma se nel caso di aumento gratuito il
procedimento è semplice, in quello a pagamento no, le azioni vengono offerte a sottoscrizione. Non siamo sicuri
che tutte le azioni emesse, saranno sottoscritte da soci o terzi, perché questo comporta un nuovo conferimento.
L’art.2439 comma 2: la società quando porta in deliberazione un aumento di capitale per un determinato importo
deve già decidere se vuole considerare quell’operazione come anche parzialmente sottoscrivibile. Gli
amministratori portano in assemblea straordinaria la delibera di aumento e devono dire se l’operazione è
conclusa se si arriva a un certo importo X sottoscritto (ex. 50% del capitale aumento oppure prevedere qualsiasi
soglia), se non dicono nulla, il principio generale è che l’operazione sia inscindibile, quindi se non viene
sottoscritto l’intero capitale la delibera sarà inefficace. Art.2439 comma 1: alla sottoscrizione, in caso di
conferimenti in denaro, va versato almeno il 25% subito. Mentre per i conferimenti in natura vanno versati tutti
subito. Art.2438: occorre che siano stati versati tutti i conferimenti delle azioni precedentemente emesse. Il
capitale non può essere aumentato in presenza di perdite, se le perdite sono molto invasive inoltre obbligano
l’assemblea a ridurre il capitale, su proposte degli amministratori. L’operazione di aumento di capitale a
pagamento può essere anche delegata agli amministratori (2443 c.c.). Lo statuto può attribuire agli
amministratori …
Disciplina sostanziale operazione: 2441 c.c.: diritto dei soci di partecipare all’aumento di capitale (diritto di
opzione) diritto concesso a ogni socio e a ogni titolare di obbligazioni convertibili in azioni. Diritto di sottoscrivere
una percentuale di aumento di capitale nuovo proporzionale alla quota di partecipazione già detenuta. È un
diritto individuale del socio, che il socio può anche cedere e gli può essere sottratto solo in certe condizioni. È un
diritto di opzione importante: perché consente al socio di continuare ad avere una certa quota di partecipazione;
se il socio non partecipa, rischia la diluizione della sua quota; inoltre altro profilo patrimoniale: se le azioni di
nuova emissione fossero liberamente suscettibili di essere offerte a terzi, non ci fosse diritto di opzione, al valore
nominale (ex. azioni valgono 1), ed entrassero nuovi soci che pagano 1 le nuove azioni, potrebbe succedere che
il capitale reale se aumenta, supera il valore nominale, e questo valore reale il socio ha contribuito anche a
generalo, se entrasse un terzo pagherebbe un valore nominale di 1 azioni che realmente valgono di più e se ne
sarebbero appropriati ingiustamente. Per questo il diritto di opzione non è per terzi. Art.2441: gli amministratori
procedono all’emissione di nuove azioni e queste vengono offerte in opzione ai vecchi soci. Chi esercita il diritto
di opzione ha diritto anche di prelazione sul residuo, infatti se solo alcuni soci esercitano il diritto di azione,
resteranno non optato solo alcune azioni, su queste c’è ancora un diritto di prelazione di vecchi soci sui terzi, solo
per quelli che abbiano già esercitato il diritto di opzione. Solo per il caso di azioni quotate nei mercati
regolamentati, gli amministratori sono liberi di mettere le azioni non optate sul mercato. Se restano ancora azioni
non optate, in caso di società non quotate, e i soci abbiamo già esercitato anche il diritto di prelazione, e ne
restano altre, gli amministratori le possono offrire ai terzi. Ci sono casi (2441) in cui il diritto di opzione può essere
escluso o limitato: 1.in caso che le azioni di nuove emissioni devono essere liberate solo con conferimenti in
natura (ex. società vuole acquisire un bene, il proprietario vuole cederlo solo se diventa socio e quindi lo rende
oggetto di conferimento, ci sarà quindi aumento di capitale, ma che sarà riservato al soggetto proprietario);
2.quando l’interesse della società lo esige: l’assemblea che delibera sull’esclusione del diritto di opzione dovrà
motivare l’interesse che giustifica l’esclusione o limitazione del diritto di opzione ai soci, lasciando spazio ai terzi.
In entrambi questi casi la delibera deve essere motivata e deve spiegare la motivazione che giustifica esclusione
o limitazione del diritto di opzione. Si tratterà quasi sempre di beni infungibili e la società deve anche motivare
perché voleva acquisire quel bene proprio con conferimento e non con semplice contratto di compravendita.
Stessa motivazione va data per la volontà della società di far entrare terzi e limitare diritto di opzione (ex. società
che si vuole quotare sul mercato regolamentato e che deve allargare la sua compagine sociale per essere
quotata); 3.aumento di capitale sia riservato a dipendenti della società: si discute sulla ratio di questa norma,
sembra molto libera. Perché non sono richieste particolari condizioni. Inoltre non è chiaro a quali dipendenti si
faccia riferimento. C’è il rischio che la delibera possa prestarsi ad usi strumentali. Inoltre non c’è obbligo di
sovrapprezzo, il sovrapprezzo è il prezzo di emissione delle azioni di nuova emissione, che deve essere pagato dai
terzi che sottoscrivono azioni di nuova emissione se viene escluso o limitato il diritto di opzione (nei 3 casi di
prima). Ai terzi che entrano in società sottoscrivendo azioni di nuova emissione, a questi si può fare un prezzo di
emissione diverso da come le pagherebbe il socio, cioè al valore nominale. Cioè il terzo potrebbe pagare di più
un’azione, se il suo valore reale è più alto di quello nominale, cosa che non succede al socio che sottoscrive solo
per un valore nominale. Il sovrapprezzo deve essere determinato dagli amministratori e controllato dal collegio
o dalla società di revisione, che devono controllarne la congruità. Art.2441 comma 6: l’obbligo di sovrapprezzo
non è previsto nel caso di esclusione del diritto di opzione del 3 caso, ipotesi a favore dei dipendenti della società.
Riduzione di capitale: 2445/2446/2447:
-può essere volontaria: quando il capitale è al di sopra della soglia di capitale minimo e quindi la società potrebbe
ridurre il capitale, con rimborso dell’eccedenza ai soci o liberazione di effettuare i conferimenti mancanti, i
creditori sociali avrebbero problemi però, perché si tratta di una riduzione reale, questa operazione è legittima,
ma è subordinata all’accettazione dei creditori, infatti questa delibera viene iscritta nel registro e, se entro 90
giorni, nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione ha fatto opposizione e non dice nulla è valida; se i creditori
fanno opposizione si andrà davanti al giudice, che deciderà se l’opposizione è fondata e se ci sono reali rischi per
i creditori, se non ci sono la deliberazione viene attuata, magari chiedendo alla società l’apposizione di una idonea
garanzia a tutela del creditore. Riduzione di capitale: riduzione del valore nominale delle azioni o l’annullamento
di alcune di esse, e si emettono azioni di godimento (2353 c.c, prive di diritto di voto in assemblea e pochi diritti
di accesso alla distribuzione degli utili). Le azioni annullate però potrebbero non piacere a qualche socio che può
recedere sulla base dell’art.2437 lettera G, modifica dello statuto in relazione a diritti di voto e partecipazione,
infatti la trasformazione di un’azione ordinaria in azione di godimento, modifica infatti i diritti di voto e
partecipazione e quindi il socio può recedere).
-o obbligatoria
La riduzione del capitale per perdite è una operazione più complessa. Non è una riduzione reale, perché poggia
sulle perdite di bilancio (capitale reale è sceso sotto il capitale nominale). La riduzione del capitale per renderlo
uguale a quello reale è un’operazione contabile, riequilibra il dato formale a un dato reale. L’operazione però
vede il capitale nominale (parte di patrimonio netto che funge da vincolo alla distribuzione degli utili)a ridursi. La
società dovrebbe recuperare reddittività e colmare le perdite per permettere di distribuire l’utile e rendere il
capitale nominale uguale a quello reale. Ma la società laddove intraveda difficoltà potrebbe decidere di ridurre il
capitale nominale ed eliminare la perdita. Il capitale nominale deve stare sempre al di sopra del minimo legale.
Queste alternative non sono libere: la società può anche convivere con la perdita per un po, anche se i soci non
riceveranno utili; oppure la società può ridurre il capitale, ma il legislatore oltre una certa soglia di perdite non
consente più alla società, se non per un breve periodo, di convivere con la perdita e la obbliga a prendere
provvedimenti funzionali alla riduzione obbligatoria del capitale per perdite laddove questa soglia, 1/3 del
capitale sociale, non venga ridotta entro l’esercizio successivo. Tali provvedimenti sono meccanismi di
monitoraggio eccetera. Quindi il legislatore obbliga la società a ridurre il capitale se la perdita supera una certa
soglia (1/3 del capitale). Disciplina sostanziale: 2446 c.c: riduzione capitale per perdite: immediata convocazione
dell’assemblea da parte degli amministratori, sulla situazione delle perdite. La rilevazione delle perdite e il loro
superamento della soglia deve essere un dato rilevato dagli amministratori anche nel corso dell’esercizio e
devono agire e convocare l’assemblea o il consiglio di sorveglianza e sottoporre un bilancio straordinario e fatti
di rilievo successivi alla situazione patrimoniale. L’assemblea non può però subito disporre la riduzione del
capitale. Inoltre di solito è l’assemblea straordinaria a ridurre il capitale se è riduzione volontaria, ma di fronte a
riduzione obbligatoria è competente l’assemblea ordinaria, perché la riduzione nasce da un obbligo di legge e
quindi non si vuole usare quella straordinaria. L’assemblea può attendere un esercizio, per verificare che la
perdita si sia ridotta a meno di 1/3, se così avviene la società non è più obbligata alla riduzione del capitale
obbligatoria. Se così non è, il capitale va ridotto in proporzione delle perdite accertate (ex. capitale nominale
1000, perdite pari a 400, il capitale va ridotto a 600). Se l’assemblea non provvede, gli amministrati, sindaci,
consiglio di sorveglianza devono chiedere al tribunale la riduzione d’ufficio, il tribunale provvede sentito il PM
eccetera. La situazione si modifica quando la perdita abbia portato il capitale al di sotto del minimo legale (s.p.a:
50 000 euro)art.2447 c.c: qua non si può attendere un esercizio, la riduzione è immediata qua. L’assemblea deve
deliberare la riduzione, azzerando il capitale e ricostituirlo al minimo legale, oppure deliberare la trasformazione
della società (altri tipi di società di capitali o di persone), detta trasformazione regressiva (da s.p.a. a tipi sociali
meno sofisticati). Se non si sceglie una di queste strade, la società si scioglie. La riduzione obbligatoria del capitale
per perdita al di sotto del minimo legale ha portato problemi quando il capitale si riduce a 0, in questo caso,
bisognerebbe aumentare il capitale (con nuovi conferimenti dei vecchi soci eccetera)e porlo sopra il limite legale,
ma se i soci non vogliono riconferire, devono uscire dalla società, ma il problema è che i dati di bilancio sono
frutto anche di regoli prudenziali (ex. costo storico) quindi è possibile che ci siano surplus che non emergono dal
bilancio in virtù della prudenza. E quindi il socio può perdere questi surplus.
Decreto 9 aprile 2020, che ha seguito il decreto cura italia ha disposto la sospensione temporanea di queste
disposizioni di riduzione di capitale obbligatoria per perdite (2446 comma 2 e 3; 2484 comma 4;) abolito
scioglimento società per perdite, regole sospese fino a dicembre 2020. Norme applicabili alle società di capitali e
cooperative.
Altri casi di modifica dell’atto costitutivo: disposizioni non solo della s.p.a, ma disposizioni trans-tipiche. Sono
disposizioni applicabili a tutti i tipi sociali e rappresentano operazioni straordinarie: ovvero trasformazione,
fusione, scissione. Poi qualche cenno alla liquidazione della società.
Trasformazione: cambiamento del tipo sociale non crea cesura (s.p.a che vuole diventare altra società o ente:
associazione, fondazione, consorzio, diversa), il soggetto poi resta sempre quello. Il passaggio dall’una all’altra
avviene sempre con il principio di maggioranza (ex. da società di capitali a ente non societario). Passaggi della
trasformazione: 2498 c.c: la società che si trasforma mantiene anche nell’altra forma i rapporti, anche processuali
e doveri, diritti preesistenti all’ente trasformato. 2500 c.c.: risultare da atto pubblico o requisito di forma richiesto
per il tipo societario adottato, che risulta dalla trasformazione.
Siamo nell’ambito della trasformazione omogenea, cioè tra tipi societari, cambiamo solo il tipo di società (causa
del contratto rimane quella: 2247, contratto di società). La disciplina distingue: trasformazione da società di
persone a società di capitali (trasformazione progressiva) o viceversa.
Trasformazione di società di persone: 2500 ter: trasformazione di società di persone in società di capitali: nelle
società di persone, anche in quelle in cui vige la regola della unanimità, il legislatore chiede una maggioranza
calcolata per quote. Unica salvaguardia per il socio assente, dissenziente o astenuto di recedere. Il capitale va
cercato nella società di persone, sulla base dell’attivo e del passivo e va fatta una relazione di stima, simile a
quella fatta per i conferimenti in natura. Responsabilità dei soci cambia con la trasformazione in società di
capitali:2500 quinques: i soci illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali sorte prima della iscrizione
dell’atto di trasformazione non sono liberati, finchè i creditori non li liberano. Il consenso dei creditori si presume
se non lo hanno espressamente negato, entro 60 giorni dal ricevimento della raccomandata contenente l’avviso
di trasferimento della società.
Trasformazione società di capitali: (regressiva). Deliberazione sulla trasformazione è adottata con un criterio di
maggioranza misto: generale, consenso generale dei soci; e un consenso individuale dei soci che assumerebbero
responsabilità illimitata (responsabilità verso i terzi). Gli amministratori vedono presentare informativa. Ciascun
socio ha diritto a una quota di partecipazione proporzionale alla quota che aveva prima. I soci che assumono
responsabilità illimitata la avranno anche per le obbligazioni sociali che la società aveva assunto
precedentemente (non è possibile avere 2 regimi di responsabilità insieme).
Trasformazione eterogenea: società a enti. Se è la società che si trasforma in questi enti ci vuole una maggioranza
rafforzata (2/3 degli aventi diritto) e il consenso per coloro che assumono responsabilità illimitata. Se è l’ente che
diventa società serve il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati eccetera, in relazione all’ente
specifico. Mentre nel caso di trasformazione di società di persone i creditori vanno consultati, possono liberare i
soci o meno (che rimangono illimitatamente responsabili se gli viene detto no), ma non possono opporsi, nella
trasformazione eterogenea, 2500 comma 3, servono oneri di pubblicità e poi serve il consenso dei creditori,
oppure questi possono chiedere di essere pagati immediatamente, cioè i creditori che non hanno dato il
consenso, ma soprattutto i creditori possono, nel termine, fare opposizione (si applicano le disposizioni per
riduzione capitale facoltativa, il tribunale può chiedere alla società di prestare idonea garanzia), a differenza della
trasformazione di società di persone.
(ATTENZIONE: Parte sul bilancio: norma 2428: terzo comma: numero 5: fatti di rilievo..:n. 5 è stato abrogato nel
2015, ora questo elemento 5 è collocato nella nota integrativa ora, per dare spiegazione sui criteri adottati e altre
informazioni parallele alle voci di bilancio, art.2427 comma 22 quater, di fatto sono ancora presenti nella
relazione sulla gestione).
Fusione/scissione/scioglimento/liquidazione: altre operazioni straordinarie, fatte con modifica atto costitutivo.
Fusione e scissione: riguardano tutti i tipi sociali. Disciplina fusione e scissione: sono procedimenti complessi.
Nella fusione avviene un’aggregazione di due o più imprese società e nella scissione avviene la disaggregazione.
Tema che riguarda: soci, patrimoni, tutela dei creditori sociali, attribuzione e distribuzione dei patrimoni, stima
dei cespiti eccetara. Processo che si conclude con una norma che blocca qualsiasi ritorno indietro sulla fusione o
scissione, bloccando l’invalidazione del procedimento ex post.
Fusione: fusione in senso stretto (A si fonde in B e compare C) oppure fusione per incorporazione (A incorpora B,
scompare B e rimane A). Fusione è entrata nelle modifiche dell’atto costitutivo. Art.2501 e seguenti del c.c: e ci
sono 3 fasi: preparatoria, deliberativa e attuativa. La fusione va istruita nell’ambito di ciascun delle organizzazioni
societarie che partecipano alla fusione (più persone giuridiche o enti non giuridici) che devono approdare ad un
accordo finale in cui si definiscono gli elementi della fusione.
FASE PREPARATORIA: La preparazione approva a un documento, redatto da tutte le società che partecipano alla
fusione, che si chiama PROGETTE DI FUSIONE. Art.2502 ter: organo competente di redigere il PROGETTO DI
FUSIONE è l’organo amministrativo delle società che partecipano, competenza non delegabile. Da questo
documento devono risultare: tipo; denominazione; ragione sociale; sede società; atto costitutivo della nuova
società fusa; rapporto di cambio delle azioni o quote (rapporto in base al quale si deve stabilire l’entità della
quota di partecipazione dei soci delle società che partecipano alla fusione) nonché l’eventuale conguaglio in
denaro; data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili eccetera. Comma 3: progetto di fusione è
depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese o pubblicato sul sito internet della società, ciò deve avvenire
almeno 30 giorni prima rispetto alla data indicata per l’approvazione, il progetto verrà approvato poi dai soci di
ogni società (se sono società di capitali sarà l’assemblea, se si tratta di società di persone secondo le regole
previste). Quindi verrà redatto dagli amministratori e approvato dai soci. Le società partecipanti devono poter
consultare anche ulteriori documenti da redigere: 2501 quater: sempre dall’organo amministrativo: situazione
patrimoniale redatta secondo le norme in materia di bilancio di esercizio, riferita a una data non ulteriore a 120
giorni dal deposito del progetto di fusione; oppure può essere utilizzato il bilancio di esercizio se questo non è
anteriore di più 6 mesi; per le società quotate in mercati regolamentati, può essere utilizzato il bilancio semestrale
sempre che non ulteriore di 6 mesi. 2501 quinque: relazione dell’organo amministrativo che accompagna la
situazione patrimoniale: la relazione deve indicare i criteri e ragioni del rapporto di cambio (può anche non basarsi
solo sul dato di bilancio, perché può incorporare valori che nel bilancio non ci sono per ragioni prudenziali
eccetera), segnalazioni, modifiche dell’attivo o del passivo sopravvenute nel periodo tra deposito del progetto di
fusione e relazione. Interviene poi un’ulteriore relazione di controllo: relazione degli esperti (2501 sexies): uno o
più esperti redigono documento sui criteri, metodi seguiti nella determinazione del rapporto di cambio e pareri
su tali modalità. Questi esperti devono essere scelti nell’albo dei revisori dei conti e, se si tratta di società quotate
in mercati regolamentati, l’esperto deve essere una società di revisione, di quelle sottoposte alla vigilanza della
CONSOB, scelto dal tribunale del luogo in cui ha sede la società. Art.2501 septies: atti depositati secondo la
prevista disciplina.
PROGETTO DI FUSIONE+SITUAZIONE PATRIMONIALE+RELAZIONE DEGLI AMMINISTRATORI+RELAZIONE DEGLI
ESPERTI.
FASE DELIBERATIVA: art.2502: decisioni in ordine alla fusione: si approva il progetto di fusione. L’approvazione,
se è una società di capitali, avviene secondo le norme previste per le modifiche dell’atto costitutivo. Se si tratta
di società di persone, se lo statuto non prevede quorum diversi, la delibera deve essere approvata a maggioranza
dei soci per quote di partecipazione agli utili, ma c’è un correttivo, ma è data possibilità anche ai soci assenti,
dissenzienti o astenuti di recedere dalla società, ma solo nella società di persone. La decisione di fusione/di
approvazione possono portare alla modifica del progetto, in sede di approvazione, ma solo per modifiche che
non toccano i diritti dei soci (rapporto di cambio) e dei terzi. Art.2503: opposizione dei creditori: questi possono
impedire la fusione. Anzitutto ci sono iscrizioni, l’ultima iscrizione chiude il procedimento, da quella data ci sono
60 giorni entro cui i creditori anteriori alla pubblicazione del progetto di fusione possono fare opposizione oppure
dare il consenso oppure chiedono il pagamento delle somme corrispondenti subito. Per l’opposizione dei
creditori si applica la disciplina per l’opposizione sulla riduzione facoltativa del capitale sociale. Disposizioni poi
particolari per gli obbligazionisti, che sono anch’essi creditori, e per quelli convertibili. A questi ultimi bisogna
dare la possibilità di conversione anticipata per poter partecipare alla delibera di approvazione.
FASE ATTUATIVA: atto di fusione deve risultare da atto pubblico. 30 giorni per il deposito. Art.2504: gli effetti
della fusione possono essere anche differiti nel tempo. Art.2504 quater: invalidità (nullità o annullabilità) della
fusione non è possibile nel momento in cui viene effettuata l’ultima iscrizione. Anche se qualche atto o
documento contiene vizi. Proprio per non scardinare tutto questo procedimento complesso. Rimane però il
risarcimento del danno eventualmente spettante a soci o terzi danneggiati dalla fusione. Le norme successive
riguardano 2 fusioni speciali: incorporazione di società interamente possedute e incorporazione di società
possedute al 90% (c’è solo una possibilità di acquisto, si disapplicano le norme sulla fase preparatoria, e diritto di
exit per i soci da un’operazione semplificata) , sono discipline speciali.
SCISSIONE DI SOCIETà: simile a quello di fusione, ma con effetti opposti. Scissione totale o parziale (scissione non
distribuisce tra più società, ma ne transiterà a un’altra società solo una parte di patrimonio). Art.2506: da una
società se ne gemmino almeno 2. Art.2506 ter. Art.2506 quater. C’è progetto di scissione. Fase attuativa e
deliberativa.
Progetto di scissione: art.2506 bis: redatto dall’organo amministrativo, dal quale si evincono i dati dell’art.2501
ter (rapporto di cambio eccetera). La scissione serve a strutturare meglio rami aziendali, organizzazione, ma
soprattutto serve a dirimere contrasti interni alla compagine sociale eccetera. Quindi anche qui bisogna capire la
quota della partecipazione nelle nuove società risultanti dalla scissione se la vecchia scompare o nella società
risultante dalla scissione se la vecchia rimane. Ecco perché anche qui bisogna valutare il rapporto di cambio.
L'organo amministrativo delle società partecipanti alla scissione redige un progetto dal quale devono risultare i
dati indicati nel primo comma dell'articolo 2501-ter ed inoltre l'esatta descrizione degli elementi patrimoniali da
assegnare a ciascuna delle società beneficiarie e dell'eventuale conguaglio in danaro. Se la destinazione di
un elemento dell'attivo non è desumibile dal progetto, esso, nell'ipotesi di assegnazione
dell'intero patrimonio della società scissa, è ripartito tra le società beneficiarie in proporzione della quota
del patrimonio netto assegnato a ciascuna di esse, così come valutato ai fini della determinazione del rapporto di
cambio; se l'assegnazione del patrimonio della società è solo parziale, tale elemento rimane in capo alla societa'
trasferente. Degli elementi del passivo, la cui destinazione non è desumibile dal progetto, rispondono in solido,
nel primo caso, le società beneficiarie, nel secondo la società scissa e le società beneficiarie. La responsabilità
solidale e' limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna società beneficiaria.
Dal progetto di scissione devono risultare i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie.
Qualora il progetto preveda una attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla loro quota di
partecipazione originaria, il progetto medesimo deve prevedere il diritto dei soci che non approvino
la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri
previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico e' posto l'obbligo di acquisto (scissione non proporzionale e
diritto di recesso). ((Il progetto di scissione e' depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese ovvero
pubblicato sul sito Internet della società a norma dell'articolo 2501-ter, commi terzo e quarto.))
Liquidazione delle società di capitali: scioglimento e liquidazione, la disciplina è molto simile a quella delle società
di persone. Ma è più formale e rigorosa. Art.2484 c.c.: casi di scioglimento della società: decorso del termine,
conseguimento dell’oggetto sociale, impossibilità di funzionamento dell’assemblea, riduzione del capitale al di
sotto del limite legale, deliberazione assemblea (per volontà di tutti i soci) eccetera. Poteri e responsabilità degli
amministratori: lo scioglimento non opera di diritto, gli amministratori devono senza indugio accertare l’esistenza
della causa di scioglimento e iscrivere le dichiarazioni degli accertamenti nel registro delle imprese (art.2485). In
caso di ritardo, o omissione, rispondono solidalmente e personalmente per i danni subiti dalla società, dai soci,
creditori o terzi. Prima di attivare la liquidazione, si deve convocare l’assemblea e nominare i liquidatori. Gli
amministratori conservano il potere di gestire la società (2486) ai soli fini della conservazione del patrimonio
sociale. Novità introdotta dal codice della crisi: terzo comma 2486 c.c.: che quando è stato violato l’obbligo, e
interviene una causa di liquidazione giudiziale, il danno risarcibile a carico degli amministratori si presume pari
alla differenza tra patrimonio netto alla data dell’apertura della procedura di liquidazione giudiziale e il
patrimonio netto determinato dalla data in cui si è verificata la causa di scioglimento. Danno quindi è molto
pesante. Le nuove norme in tema di intercettazione tempestiva della crisi faranno sì che lo scioglimento sia
preventivato bene dagli amministratori. Anche la liquidazione funziona simile alla società di persone, ma con
adempimenti formali più rigorosi.
s.p.a tipi:
-società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio:
1.società quotate in un mercato regolamentato
2.società che hanno titoli diffusi presso il pubblico in misura rilevante
-società chiuse: di solito con compagine sociale ristretta
SOCIETà QUOTATA: fonti: cc; dgls 58 del 1998, TUF (strutturato: disposizioni comuni, disciplina degli intermediari,
disciplina dei mercati, disciplina degli emittenti, sanzioni, disposizioni transitorie e finali).
Gli strumenti finanziari sui mercati sono molti. Il TUF raccoglie tante disposizioni e regola: l’area dei mercati,
intermediari e l’area sugli emittenti (coloro che emettono strumenti finanziari sui mercati regolamentati, come
le società quotate). Tendenzialmente la disciplina si applica se ci sono strumenti finanziari partecipativi quotati,
quindi azioni ordinarie e di categorie speciali. Ma non tutti i titoli partecipativi della società quotata devono essere
quotati. La disciplina del TUF vede le sue radici già nella legge 216 del 1974, che istituisce la CONSOB, che controlla
i mercati, emittenti e intermediari. Il potere della CONSOB è corredato anche da un potere di normazione, come
i regolamenti (o raccomandazioni, circolari eccetera) che la legge spesso delega alla CONSOB.
Noi considereremo la parte degli emittenti quotati: la società che emette azioni quotate nei mercati
regolamentati. Disciplina che si è sviluppata anche grazie a direttive europee, che hanno portato anche normative
prolisse e casistiche. Problemi tipici della società quotata: compagine sociale allargata; partecipazione sociale è
legata a investimenti; ci sono poi investitori professionali o gestori di patrimoni altrui, poi ci sono azionisti soci di
controllo e azionisti risparmiatori. Gli investitori professionali o gestori sono azionisti di minoranza, che però
aspirano a esercitare attività di monitoraggio (proposizione, denuncia, possibilità di chiedere l’integrazione
dell’ordine del giorno per di certe tematiche eccetera). Il ruolo di questi investitori ha introdotto nuovi rapporti
e interessi, istanze di tutela e prospettiva di lungo termine, scoraggiando iniziative speculative della società. Il
tema dell’informazione al mercato è fondamentale, oltre che agli azionisti. La Consob governa i mercati, può
impugnare deliberazioni delle società quotate eccetera.
Disciplina:
Disposizioni generali: Art.91 TUF: potere della CONSOB: trasparenza del mercato; tutela degli investitori;
efficienza e trasparenza del mercato di capitali e del mercato del controllo societario (acquisizione di una
posizione di controllo).
Prima parte disciplina degli emittenti: disciplina delle offerte pubbliche. Appello al pubblico risparmio: che ha 2
finalità: offerta al pubblico di sottoscrizione e vendita (società che offre al pubblico le proprie azioni) al primo
accesso al mercato o in seguito; oppure offerte pubbliche di acquisto o di scambio.
In questo caso (sottoscrizione e vendita) ci sono obblighi di informazione al pubblico rigorosi che ruotano intorno
al documento del prospetto d’offerta(art.93 bis e seguenti). Il prospetto deve contenere tutti gli
elementi/informazioni che fanno capire agli investitori la situazione economica e finanziaria della società,
prospettive, risultati economici e garanti eccetera. Chi controlla che il prospetto sia completo è rimesso alla
CONSOB, che verifica la presenza di informazioni, coerenza e completezza, se il prospetto l’operazione può essere
vietata o sospesa.
Nella vita dei mercati regolamentati il pubblico può essere sollecitato anche con la scalata: offerta pubblica di
acquisto o scambio, non c’è ente o società che offre strumenti finanziari, ma c’è un soggetto che sollecita il
pubblico all’acquisto di azioni, perché vuole acquistare il controllo eccetera. Quando il controllo viene acquistato
in modo diverso, con la scalata, rastrellando azioni per mettere assieme un pacchetto di controllo o con acquisto
amichevole del pacchetto di controllo dal socio di controllo altrui o altro. In questi casi la disciplina dell’offerta
pubblica di acquisto trova attuazione.
Offerte pubbliche di acquisto o di scambio
Offerta pubblica di acquisto volontaria: un soggetto acquista sul mercato azioni per arrivare a un controllo.
Art.102: la decisione di effettuare un’offerta pubblica d’acquisto deve essere comunicata alla consob e resa
pubblica. L’offerta (103 art)è offerta a parità di condizioni, anche nel caso in cui la società subisca la scalata ostile,
gli amministratori devono dare indicazioni sugli effetti dell’offerta, giudizio e caratteristiche sull’offerta. La
consob detta poi il contenuto del documento d’offerta. Davanti a un’offerta pubblica di acquisto volontaria deve
essere formulata a tutti i partecipanti. Il gruppo di controllo, socio di controllo e amministratori, esistente può
reagire però alla scalata ostile, attraverso l’assemblea, se c’è l’autorizzazione dell’assemblea ordinaria o
straordinaria, amministratori e socio di controllo possono compiere determinate azioni per evitare la scalata (ex.
hanno la delega per aumentare il capitale, mettendo in difficoltà lo scalatore). Quando si lancia un’offerta
pubblica così poi la società può lanciare offerte concorrenti. Mercato del controllo per questo. Se un soggetto
offre di più agli azionisti lo fa perché ha di solito in mente un progetto di gestione diversa, che lo arricchirà.
Offerta pubblica di acquisto obbligatoria: un soggetto sarà costretto a comprare le azioni sul mercato di una
società. Questo avviene quando la sostituzione nel controllo è avvenuta con iniziative amichevole o comunque
senza passare da un’offerta al pubblico (ex. soggetto tratta privatamente con piccoli acquisti e abbia messo
insieme nel tempo un grosso pacchetto di partecipazioni). Art.105 e seguenti. Art.106: a seguito di acquisti, non
svolta sul mercato, un determinato soggetto supera questa soglia del 30% o del 25% se non c’è un socio maggiore
di lui, in questo caso il legislatore suppone che tale soggetto sia arrivato a detenere il controllo. Attenzione: la
partecipazione è specificata al comma 2 dell’art.105, ovvero una quota detenuta, anche indirettamente, dei titoli
emessi da una società che attribuiscono diritti di voto nell’assemblea ordinaria, che consentono di nominare gli
amministratori o che gli genera altri diritti di voto. Per questo soggetto scatta l’obbligo di lanciare un’offerta
pubblica di acquisto totalitaria, cioè acquistare tutte le altre azioni degli altri soci che sono sul mercato. Perché il
cambio del controllo è un elemento importante e quindi l’azionista deve poter uscire se non è d’accordo (non gli
si dà il recesso perché sarebbero troppi azionisti), inoltre serve per consentire anche agli azionisti estranei al
controllo di poter partecipare al premio di controllo (il valore reale delle azioni è condizionato ed esprime tanti
elementi della società eccetera, ci sono poi azioni aggregate che valgono molto di più). Il soggetto è obbligato a
acquistare le azioni sul mercato ad un prezzo che rispecchia quel surplus che lui ha pagato per avvicinarsi al
controllo (prezzo dell’offerta pubblica obbligatoria: quindi a un prezzo non inferiore a quello più elevato pagato
dall’offerente e da persone che agiscono di concerto con il medesimo nei 12 mesi anteriori di avvio dell’offerta,
per l’acquisto di titoli della medesima categoria). Se gli acquisti però sono stati fatti prima dei 12 mesi si utilizzerà
il prezzo medio di mercato ponderato degli ultimi 12 mesi. L’art.109: regola l’acquisto di concerto, acquisto che
si presume laddove il controllo sia acquistato attraverso la concertazione con soggetti diversi. Si vuole evitare il
concerto, che deve essere dimostrato, se lo è fa gravare l’obbligo solidalmente su tutti i partecipanti del concerto,
laddove nell’insieme i pacchetti detenuti superino le soglie individuate. Art.110: sanzioni: obbligo di cedere le
azioni eccedenti, infatti se non è stata lanciata l’OPA obbligatoria e si è superato il 30% o 25% del capitale sociale,
bisogna alienare la differenza per rimettersi sotto soglia e il diritto di voto, relativo all’intera partecipazione
detenuta, non può esercitato, se si vota comunque la delibera è impugnabile, e può essere fatto anche dalla
stessa consob. OPA: può essere volontaria, preventiva o obbligatoria, totalitaria. Ma esiste anche il rapporto tra
offerta pubblica volontaria e obbligatoria (art.107): offerta pubblica di acquisto preventiva: scalatore acquista
strumenti finanziari dal mercato, raggiunge una maggioranza, i soci di minoranza ricevono una sollecitazione di
vendere, ma non è detto che tutti i soci risponderanno a quelle sollecitazioni. A seconda della risposta dei soci
cambia la situazione per l’offerente: art.107: se si offre di acquistare almeno il 60% delle azioni, quindi chi procede
ad un acquisto direttamente sul mercato minimo del 60%, non sarà obbligato a lanciare l’OPA obbligatoria.
Guardare art.107 e norme che evitano che gli obblighi dell’OPA siano elusi, lettera A, primo comma,art.107.
Informazione al mercato: disposizioni del TUF
Sono finalizzate ad informare il pubblico di investitori. Le società quotate sono obbligate a informare sugli
accadimenti che si svolgono al loro interno e anche alcuni soci qualificati sono obbligati a informare circa le loro
strategie che connotano la loro scelta di investimento e partecipazione nella società quotata. Informazioni
finanziarie, di bilancio. Un mercato per funzionare e formare il prezzo di quotazione di un titolo deve essere un
mercato che riceve informazioni giuste.
-Disciplina dell’informazione privilegiata: art.114: comunicazione al pubblico: si richiama il regolamento 596 del
2014 (regolamento MAR, PER EVITARE GLI ABUSI DI MERCATO) e le disposizioni della consob. Ci dice poi cosa sia
l’inf. Privilegiata: ha carattere preciso, che concerne, direttamente o indirettamente, solo alcuni emittenti o
strumenti finanziari, non resa pubblica, ma che se fosse resa pubblica potrebbe avere un effetto significativo sui
prezzi degli strumenti finanziari. Questo può succedere quando la società deve svolgere trattative per
un’operazione (ex. acquisizione, ricerca farmaceutica) ma queste informazioni che si acquisiscono del tempo
devo essere comunicate al mercato quando diventano precise (se fanno riferimento a circostanze esistenti o che
si può ragionevolmente ritenere che si vengano a prodursi e abbiano effetto sui prezzi). Se non si comunica al
mercato, scattano sanzioni, l’unica possibilità che la società ha è quella di attivare una procedura di ritardo,
d’accordo con la consob, chiedendo di ritardare la comunicazione se ci sono esigenze con le trattative eccetera
ma si deve fare di tutto per farla rimanere secretata.
-Partecipazioni rilevanti: art.120: assetti proprietari: obbligo di comunicazione delle partecipazioni rilevanti:
almeno 3% di partecipazione al capitale di s.p.a (cioè azioni detenute con diritto di voto, se ci sono casi di voto
plurimo bisogna fare il punto sul peso del voto). Questo obbligo grava sui soggetti che detengano più del 3% in
una società quotata, la comunicazione deve essere fatta alla società partecipata e anche alla consob. Art.120
comma 4 bis: ci dice anche che il soggetto che cresce nel capitale di una società quotata deve dare tante
informazioni (20% o 25% della partecipazione, tanti obblighi). L’obbiettivo è far conoscere alla consob e agli
investitori gli assetti proprietari. Partecipazione quindi superiore al 3% bisogna dare informazioni
aggiuntive:progetti, intenzioni della partecipazione, finalità.
-partecipazioni reciproche: incrocio di partecipazioni, il soggetto A che supera il limite del 3% di B, ma poi anche
B partecipa in A e supera questa soglia anche lui. La società che ha superato per seconda deve comunicare, e non
può esercitare il diritto di voto per le azioni eccedenti e deve alienarle entro 12 mesi dalla data in cui ha superato
il limite.
-disciplina della seconda direttiva europea sui diritti e doveri degli azionisti: riguarda l’informazione che gli
azionisti qualificati che abbiano le caratteristiche di investitori professionali (cioè gli investitori istituzionali,
gestori di attivi e di patrimoni altrui e i consulenti in materia di voto) devono dare con riguardo ai propri
programmi nelle società quotate. Art.124 quater: trasparenza degli investitori professionali: che partecipano alla
società. Ma chi sono nello specifico? gestori di attivi (società di gestione del risparmio eccetera e gestori di
patrimoni altrui); investitori professionali, sono investitori di secondo grado che investono in qualche modo delle
risorse che sarebbero di pertinenza di soggetti verso i quali hanno un ulteriore rapporto contrattuale (impresa di
assicurazione); fondi pensione con almeno 100 aderenti eccetera. Questi soggetti, quando sono presenti nel
capitale delle società quotate, devono dare informazioni: art.124 quinques: politica di impegno che descriva le
modalità con cui integrano l’impegno in qualità di azionisti, strategia, risultati finanziari e non finanziari, dialogo
con le società partecipate e come gestiscono i conflitti di interessi in relazione al loro impegno, modalità di
attuazione delle politiche di impegno. Se l’investitore istituzionale non informa, a norma dei commi 1 e 2, deve
spiegare il perché. Se non giustifica dà l’idea di essere un investitore che adotta strategie opache e poco chiare.
Questi obblighi di informazione di estendono anche ai consulenti di voto (soggetti professionali e commerciali
che diffondono informazioni relative alla vita delle società quotate nazionali e internazionali, fornendo consigli e
raccomandazioni su come indirizzare il voto degli investitori eccetera) anch’essi devono giustificare quale è il
movente della loro strategia. Art. 124 opties: i consulenti di voto devono ogni anno redigere una relazione che
indica le fonti di informazione, consigli e raccomandazioni di voto, caratteristiche essenziali delle politiche di voto
applicate per ciascun mercato, come raccolgono le informazioni e la loro strategia. Comunicazione periodica
quindi delle caratteristiche dell’attività svolta eccetera.
-regole speciali dedicati: alla relazione sugli assetti proprietari (art.123 bis)e alla relazione sulla remunerazione e
sui compensi corrisposti (art.123 ter). La relazione sugli assetti proprietari riguarda le caratteristiche che ha la
distribuzione del capitale, vincoli, regole pattizie, patti parasociali che condizionano gli assetti proprietari, il
governo societario, esistenza di accordi di voto, accordi la cui efficacia è subordinata alla conservazione di un
certo assetto di controllo della società, tutto questo in questa relazione annuale. La relazione sulla remunerazione
invece deve essere approvata, per la sua prima parte, dall’assemblea dei soci. La remunerazione degli
amministratori è prevista dall’assemblea che li nomina, ma all’interno del consiglio possono essere previsti
ulteriori compensi per amministratori che ricoprono determinate cariche (ex. amministratore delegato, comitato
esecutivo o consultivi). Se vengono affidati ai componenti dei cda, la remunerazione viene stabilita dai cda. Inoltre
il cda stabilisce anche le politiche di remunerazione dei dirigenti, direttore generale (appena sotto il consiglio di
amministrazione) e direttore finanziario generale, direttore di altri servizi eccetera. Queste politiche di
remunerazione sono elaborate dal cda, ma devono essere rese note al pubblico con la relazione sulla
remunerazione e approvate dall’assemblea della società. Poi ci sono ulteriori indicazioni da dare in tale articolo.
Istituti del TUF: raggruppate sotto il nome di governance societaria: insieme di regole che disciplinano
l’organizzazione interna della società, attribuzione di poteri, di diritti di carattere partecipativo (pertinenti quindi
alle prerogative del socio e sia ai poteri degli organi di amministrazione e controllo, quindi il funzionamento degli
organi sociali). Disposizioni speciali ulteriori sulla governance della società: che traggono spunto dalle direttive
europee (1 e 2 del 2017)e da norme di fonte interna. A volte ci sono interventi però incoerenti nel diritto
commerciale e quindi è difficile arrivare a un’unità unica. Ruolo degli investitori istituzionali: gestori di patrimonio
altrui e di fondi di investimento, fondi pensioni eccetera, soci di minoranza quindi, ma attivi, che hanno
maggioranze qualificate e hanno la caratteristica della professionalità. Poi ci sono gli investitori risparmiatori, che
però non sono molto tenuti d’occhio dal legislatore. Investitori istituzionali come cani da guardia del
comportamento degli amministratori: mercato del controllo societario (scalate) e ruolo degli investitori
istituzionali (soggetti che pungono gli amministratori e sollecitano le iniziative). Il legislatore quindi fa regole per
poter potenziare le loro iniziative e il loro ruolo. Ma anch’essi potrebbero attuare iniziative speculative e quindi
il legislatore li spinge più verso un’ottica di lungo termine nell’impresa, senza però obbligarlo a rimanere nella
società. Questo discorso è la ratio degli istituti del TUF:
-norma sulla legittimazione all’esercizio del diritto di voto nelle società quotate: le azioni nelle società quotate
sono tutte dematerializzate, sono gestite in un deposito accentrato che fa capo alla Monte titoli s.p.a. Il
trasferimento delle azioni dematerializzate avviene in modo scritturale, attraverso annotazioni sui conti dei
clienti, detenuti presso intermediari autorizzati. Quando avviene l’ultima registrazione dell’attività di
compravendita si entra nella titolarità dello strumento finanziario, ma siccome la titolarità di un’azione è
presupposto per l’esercizio dei diritti corporativi, bisogna capire come nelle società quotate far funzionare la
legittimazione del socio titolare della partecipazione (esercitare il voto in assemblea). La società non conosce
inoltre il nome di tutti i suoi azionisti. La regola era quella del deposito dei titoli due giorni prima dell’assemblea,
ciò consentiva alla società di controllare gli aventi diritto. Nella società quotata questo sistema è complicato e
inoltre non è gradito agli investitori istituzionali (perché il deposito delle azioni, materiali o non, comporta il
blocco dell’uso delle azioni, perché loro vogliono uscire dalla società quando vogliono e quindi o non depositano
l’azione e non votano oppure escono dalla società). Quindi per questo si è tolto il deposito e si è inventato un
sistema basato sulla registrazione della titolarità delle azioni ad opera dell’intermediario che se ne occupa e
comunicata all’emittente (soggetto esercita il diritto di voto se è stato registrato come tale il settimo giorno
anteriore all’assemblea), art.83 sexties TUF, comma 2. Attestazione è rilasciata, 7 giorni prima dell’assemblea,
dall’intermediario ed è effettuata sulla base dei conti indicati (83 quater: strumenti finanziari, atti di esercizio dei
vincoli). L’intermediario può però anche vendere le azioni nei 7 giorni successivi dopo la registrazione e quindi in
assemblea vanno a votare soggetti che non sono più soci. Questa disciplina (introdotta con provvedimento del
2016) solleva comunque molti problemi.
-diritti degli azionisti di minoranza: sezione II del capo II del TUF: diritti dei soci. Diritti informativi per l’esercizio
del diritto di voto sono molto estesi (previsione delle informazioni inserite nel sito internet della società eccetera).
Questo diritto di chiedere l’estensione dell’ordine del giorno, rispetto a quelle chieste dagli amministratori, trova
disciplina nell’art.126 bis: si può chiedere convocazione dell’assemblea o integrazione dell’ordine del giorno, con
nuove materie oppure proposte diverse su materie già presenti nell’ordine del giorno. Chiesta da almeno il 1/40
del capitale sociale. Ci sono poi le modalità. L’obbligo per i soci proponenti di predisporre una relazione
esplicativa. Comportamenti dell’organo di amministrazione: che deve decidere sulla proposta dei soci e deve
provvedere, se l’organo amministrativo vede che la domanda ha tutti i requisiti. Se la domanda non è idonea
possono non procedere con decisione, se non lo fanno loro lo deve fare il collegio sindacale e nel caso nessuno
faccia nulla, ci può essere una contestazione da parte dei soci di minoranza e sarà il tribunale a valutare se il
rifiuto è stata ingiustificato o meno, se ingiustificato ordina l’integrazione con decreto. Art.127 ter: diritto di porre
domande prima dell’assemblea: i singoli azionisti possono porre domande e entro 2 giorni dall’assemblea, la
società deve rispondere.
-recentemente introdotte: voto maggiorato e dividendo maggiorato: funzionali a trattenere gli investitori.
Art.127 quinques: limite massimo di 2 voti alla maggiorazione, si premia con il voto maggiorato il fatto di aver
conservato quelle azioni per almeno 2 anni, che si perde con il trasferimento delle azioni, è un diritto soggettivo
e personale. Art.127 quater: gli statuti possono disporre, come per il voto maggiorato, che ciascun’azione
detenuta dal medesimo azionista detenuta per un certo periodo indicato dallo statuto dà diritto ad un dividendo
maggiorato. Anche questo diritto si perde con il trasferimento dell’azione.
-azioni di risparmio: nate per l’azionista risparmiatore (categoria che nasce nel 1974 con legge 216) prive dal
diritto di voto e privilegiate nel diritto agli utili, oggi è lo statuto che stabilisce la maggiorazione del diritto all’utile.
Non hanno però mai avuto molto successo, perché prive del diritto di voto. Infatti anche il diritto di voto ha valore
patrimoniale, è più valida un’azione con diritto di voto.
-diritti partecipativi: composizione degli organi di amministrazione e controllo: è obbligatoria l’adozione di regole
che consentono ai soci di minoranza di essere rappresentati nell’organo di amministrazione e controllo,
attraverso l’obbligo di adottare la nomina di amministratori e sindaci (sistema tradizionale) e del consiglio di
sorveglianza (sistema dualistico) solo consiglio di amministrazione (si monistico)la regola del voto di lista. La
funzione del voto di lista è quella di assicurare alle minoranze una partecipazione, il legislatore non stabilisce le
modalità di presentazione delle liste. Lascia libere le parti, ma c’è limite di 1/40 del capitale sociale, che non può
essere alzato, per individuare la percentuale richiesta per la presentazione delle liste. Ma tale limite può essere
abbassato.
-requisiti di indipendenza per alcuni amministratori: almeno 2 abbiano tali requisiti, sono ricavati dai requisiti di
indipendenza previsti per il collegio sindacale. Requisiti di onorabilità e disciplina della parità di genere nelle
cariche sociali. Art.147 ter comma 1. Se non si rispetta la parità la consob diffida la società, affinché si adegui a
tale criterio entro 4 mesi dalla diffida. Disciplina introdotta con legge sulle quote rose, del 2012, poi prorogata
quest’anno con provvedimento.
Società a responsabilità limitata: disciplina molto rinnovata. La s.r.l non poteva emettere titoli sul mercato di
rischio, quindi era concepita da transazioni private e finanziata dai soci e dal prestito bancario. Originaria
disciplina: concepiva la s.r.l con l’elemento di non poter standardizzare le quote di partecipazione e incorporarle
in un titolo (oggi chiamato strumento finanziario) circolante liberamente e in forma anonima sul mercato. La s.r.l
era una società per quote, simile alla s.p.a nella disciplina, c’era un capitale minimo inferiore, era chiamata una
s.p.a senza azioni. Questo modello però finiva per prevedere regole organizzative troppo onerose per la s.r.l.
quindi riforma del 2003, la s.r.l viene concepita come tipo autonomo, rinvio minore alla s.p.a e vengono introdotte
norme dedicate e si valorizzano la centralità della persona del socio e la maggiore ampiezza lasciata all’autonomia
statutaria. Si può dare più libertà ai soci, anche se rimangono i limiti delle caratteristiche di base del tipo e relativi
agli interessi dei terzi. Libertà dei soci nello statuto che devono essere introdotte dalla società, se così non è ci
sono le norme di default, ma talvolta ci sono lacune, perché questa riforma ha molte lacune. S.r.l. mutua norme
sia dalla s.p.a e sia dalla società di persone. Disciplina della costituzione del capitale e della quota di
partecipazione: art.2462 c.c.: la s.r.l ha la responsabilità limitate, si può costituire per contratto o per atto
unilaterale (versamento integrale dei conferimenti, oneri di pubblicità). L’atto costitutivo deve essere redatto con
atto pubblico o scrittura privata, la disciplina non distingue però atto costitutivo e statuto, li mette insieme.
Art.2463: elementi identificati dell’atto costitutivo: generalità del socio, oggetto sociale eccetera e norme relative
al funzionamento della società (che di solito stanno nello statuto). Disciplina del capitale sociale: comma 3
art.2463 c.c: l’ammontare del capitale può essere minimo di 10 000 euro, ma c’è la possibilità di costituire s.r.l
con capitale pari a 1 euro, purché siano rispettati certi requisiti. Il legislatore favorisce la costituzione di s.r.l, per
favorire la nascita di nuove imprese. Le condizioni sono: conferimenti in denaro e versati per intero, se capitale
inferiore a 10000 euro. Più ultimo comma: si può partire anche con un euro di capitale, ma bisogna rispettare le
regole di costituzione accelerata della riserva legale (garanzia costituita con una quota degli utili netti annuali,
2430). Nella s.r.l dagli utili annuali non deve essere dedotta una quota di 1/20 (come nella s.p.a), ma una somma
maggiore, 1/5 (20%) degli utili netti annuali, fino a quando la riserva legale insieme al capitale nominale non arriva
a 10 000 euro. Cioè si consente di far nascere una s.r.l. con poco capitale, ma il valore del capitale al passivo serve
per evitare di non distribuirsi gli utili e così facendo si evita questo perché una parte di utile va messa a riserva.
Man mano che cresce la riserva, cresce il vincolo della distribuzione dell’utile futuro.
Norme speciali per s.r.l: dedicate ai conferimenti: conferiti anche prestazioni di opera o servizi e tutti i beni
suscettibili di valutazione economica. Art.2464: il conferimento può essere anche sostituito da una polizza
assicurativa eccetera con le garanzie previste da tale articolo. L’esperto che stima il bene è della società di
revisione e gli amministratori non possono effettuare una revisione della stima.
Quote di partecipazione della s.r.l: non possono essere costituite da azioni né costituire oggetto di offerta al
pubblico di prodotti finanziari(2468). La quota di partecipazione della s.r.l funziona come quella di società di
persone, i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione e, se l’atto costitutivo non
prevede diversamente, le partecipazioni dei soci sono proporzionate al conferimento. Resta salva la possibilità
che l’atto costitutivo attribuisca a singoli soci diritti particolari riguardanti l’amministrazione della società o la
distribuzione degli utili, diritti modificabili solo con il consenso di tutti i soci. Sono diritti singolari, intrasferibili
con il trasferimento della partecipazione, perché è un diritto personale. Le quote circolano con negoziazione
privata, sono liberamente trasferibili e laddove lo statuto preveda clausole di intrasferibilità o clausole di mero
gradimento o limiti che rendano impraticabile il trasferimento è consentito il recesso dalla società (art.2469). Il
trasferimento richiede formalità burocratiche: deposito e l’iscrizione nel registro delle imprese, che è elemento
dirimente anche in caso di contrasto tra più cessionari (ex. se Tizio trasferisce prima a Caio e poi a Sempronio la
proprietà risulta trasferita in capo a colui dei due acquirenti che per primo ha effettuato il deposito e l’iscrizione
del trasferimento).
Disciplina introdotta nel 2003 e modificata, in parte, dal codice della crisi 2019: disposizione speciale sul
finanziamento soci: sostegno finanziario dato anche attraverso i soci e con quello bancario. Anche nelle s.p.a
avviene il finanziamento dei soci, ma nelle s.r.l è più rilevante. Se la società ha bisogno di risorse finanziarie (ex.
per nuovi investimenti, per poter pagare i creditori eccetera) e ha bisogno di nuovo capitale:
-finanziamento con capitale di rischio: può ricevere capitale di rischio, infatti i soci potrebbero ricapitolarizzare la
società;
-oppure finanziamento con capitale di credito/di debito: i soci potrebbero finanziare la società con capitale di
credito e quindi di fare un prestito alla società. I soci quindi si metterebbero a livello dei creditori e avrebbero
vantaggi.
Per il finanziamento di debito della società da parte dei soci (2467) ci sono limiti: i finanziamenti dei soci sono
postergati rispetto al pagamento dei creditori, cioè alla fine non sono sullo stesso livello dei creditori. Se vengono
effettuati in un momento in cui c’è squilibro finanziario della società (indebitamento è troppo elevato rispetto al
patrimonio netto) oppure si è in una situazione finanziaria in cui sarebbe stato comunque ragionevole un
conferimento (capitale di rischio), in queste situazioni se i soci effettuano finanziamento di debito questo è
postergato (prima vengono pagati i creditori e poi i soci). Nel codice della crisi (164 codice della crisi)si incorpora
una revocatoria fallimentare, questo finanziamento se è avvenuto e i soci lo hanno recuperato nell’anno anteriore
alla domanda di accesso ad una procedura concorsuale, questo rimborso dovrà essere ridato al curatore
fallimentare eccetera per andare a ricostituire la massa attiva per pagare poi i creditori nell’ambito della
procedura concorsuale. Questa norma è prevista solo nella s.r.l, ma per analogia anche alla s.p.a, come ha
espresso anche la Cassazione, con riguardo alle s.p.a chiuse.
Altre disposizioni s.r.l: fattispecie speciali di s.r.l: l’ordinamento ha introdotto disposizioni speciali quando la s.r.l
abbia certe caratteristiche relative all’attività che svolge. Norme speciali per s.r.l innovative e s.r.l che sono piccole
medie-imprese. Dgls 179 del 2012 e poi modificato: il legislatore valorizza imprese con carattere innovativo, con
oggetto sociale che richiama attività che attengono allo sviluppo di obiettivi innovativi dal punto di vista
scientifico e tecnologico. Start-up innovative anche. S.r.l innovative vedono una disciplina per loro che le
agevolano: si semplificano le regole di costituzione e si agevolano i finanziamenti di queste imprese. Perciò nel
2012 il legislatore scardina un po' le caratteristiche generali della s.r.l (no finanziarsi sul mercato eccetera). Infatti
concede loro nuove possibilità: creare categorie di quote uguali fornite di diritti diversi; quote standardizzate
(non sono azioni, ma simili); offrendole a un mercato più ampio, attraverso i portali per le iniziative di
crowdfunding; creare strumenti finanziari atipici. Nel 2017 poi il legislatore in una disciplina speciale (dgls 50 del
2017) ha esteso queste possibilità a tutte le piccole medie imprese, al di là del carattere innovativo o meno.
Piccole medie imprese: ci dice chi queste imprese la direttiva europea (sulla base dei dipendenti; fatturato e
attivo di bilancio eccetera). Tutte le piccole medie imprese, anche con il tipo s.r.l, innovative o non possono
finanziarsi, con capitale di rischio, sul mercato, con quote standardizzate anche attraverso certi portali. All’esito
di questo processo vediamo che siccome la maggior parte della s.r.l italiane sono piccole medie imprese, tutte
queste vedranno applicarsi questa disciplina speciale. Avvicinandosi molto alla s.p.a. la s.r.l, anche quella
tradizionale, se non può fare appello al mercato di capitale di rischio, non può fare appello nemmeno per
emettere titoli di debito, ma può emettere strumenti finanziari particolari (simili alle obbligazioni) offerte a
investitori istituzionali e non sul mercato.
Regole di governance della s.r.l: codice del ’42, riforma del 2003, norme speciali del codice della crisi (disciplina
sulle procedure concorsuali e norme di diritto societario). Codice della crisi: il legislatore si irrigidisce e riporta
norme sul funzionamento interno (governance) della s.p.a anche alla s.r.l. Però rimane una norma del 2003 che
liberalizza molto: Si consente all’atto costitutivo di attribuire tra organo amministrativo e i soci le diverse
competenze, a differenza della s.p.a, dove ci sono regole rigide. Quindi, attribuire ai soci anche competenze di
gestione, con l’unico limite di non togliere certe decisioni ai soci (approvazione bilancio, nomina amministratori,
dei sindaci e del presidente del collegio sindacale, modificazione oggetto sociale eccetera), le competenze dei
soci potevano essere incrementate, ma non impoverite (art.2479 c.c). Questo quadro però si è modificato un po'
perché l’art.377 del codice della crisi ha modificato l’art.2475 con ricadute sull’art.2479. art.2475: la gestione
dell’impresa si svolge nel rispetto dell’art.2086 comma 2 e spetta esclusivamente agli amministratori (quindi la
libertà dell’atto costitutivo di attribuire competenze gestorie ai soci non c’è qua, perciò dobbiamo pensare che
se l’atto costitutivo attribuisce competenze gestorie ai soci, queste le deve limitare solo a natura autorizzativa).
L’art.2086 comma 2: dice che l’imprenditore che occupa in forma societaria o collettiva (anche corsorzi
eccetera)si occupa della previsione della crisi istituendo assetti amministrativi, organizzativi e contabili idonei ad
attuare atti correnti dell’attività d’impresa, questa regola vale anche nella s.r.l. Quindi l’attività amministrativa
diventa tecnica anche nella s.r.l e deve essere preposta in capo a soggetti specifici, quali sono gli amministratori.
Attività decisionale e organo amministrativo nella s.r.l: decisioni dei soci: abbiamo visto che ci sono materie che
non possono comunque essere sottratte ai soci. Comma 3: La regola di default, che si applica se l’atto costitutivo
non prevede nulla, è quella che esiste l’assemblea, come organo, regolata dall’art.2479 bis, ma è possibile farne
anche a meno, salvo per i casi inderogabili previsti da tale norma (art.2479, modifiche atto costitutivo, modifica
sostanziale dell’oggetto sociale, richiesto da uno o più amministratori o da un numero di soci pari a almeno 1/3
del capitale sociale). Quando questi casi non ricorrono, se l’atto costitutivo lo prevede, le decisioni possono essere
adottate anche con una forma non collegiale, definita consultazione scritta o sulla base di consenso espresso per
iscritto. Noi conosciamo la formula assembleare, cioè una collettività convocata per adottare, con certi
meccanismi, una decisione. C’è infatti una discussione, riunione, votazione e una conseguente deliberazione e
verbalizzazione. Tutto questo nel caso di consultazione scritta o di consenso manifestato per iscritto non c’è. È
esclusa però la raccolta separata dei consensi, ci sarà un invito, che contiene elementi essenziali di carattere
informativo, per partecipare a questa consultazione scritta. Occorrerà invitare a partecipare tutti gli aventi diritto
e il voto di ogni socio vale in misura proporzionale alla sua partecipazione. E salvo diversa disposizione dell’atto
costitutivo le decisioni dei soci sono prese con voto favorevole di un quorum che rappresenti almeno la metà del
capitale sociale. Se lo statuto non dispone nulla si applica la disciplina dell’assemblea (art.2479 bis). La assemblea
può essere convocata in base a come l’atto costitutivo prevede, se non è previsto nulla, la convocazione va fatta
con lettera raccomandata spedita almeno 8 giorni prima a tutti gli aventi diritto. È prevista la possibilità di farsi
rappresentare in assemblea. Sono previsti quorum: se l’atto costitutivo non prevede nulla, l’assemblea si riunisce
presso la sede sociale ed è regolarmente costituita (quorum costitutivo) con la presenza di tanti soci che
rappresentano almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta nei casi previsti dai numeri
4 e 5 (modifica atto costitutivo eccetera), mentre negli altri casi si calcola la maggioranza dei presenti,
maggioranza sempre calcolata per quote. È prevista la disciplina della assemblea totalitaria, quindi anche se non
è convocata, ed è costituita quando vi partecipa l’intero capitale sociale, i sindaci sono informati eccetera.
Invalidità delle decisioni dei soci (collegiali e non):si distingue tra nullità e invalidità. Invalidità relativa alle delibere
adottate con voto determinante del socio in conflitto di interesse e ultima parte relativa alle delibere con oggetto
illecito, impossibile o carenti di informazione (non convocate) che hanno una disciplina di nullità prevista per la
s.p.a.
Amministrazione della società: l’amministratore può essere unico o consiglio di amministrazione. Se l’atto
costitutivo non dispone diversamente, prevedendo anche nomina di terzi, (art2475 comma 1) l’amministrazione
è affidata a uno o più soci. Non esiste un limite di mandato, quindi nell’atto costitutivo può non esserci un limite.
Quando sono nominati più amministratori, la costituzione di un organo collegiale non è necessaria, perché l’atto
costitutivo può derogare ciò, come nelle società di persone (dove nel caso ci siano più amministratori la società
può adottare un sistema di amministrazione congiuntiva o disgiuntiva, disgiuntiva dove ogni amministratore
attua da solo e gli altri possono solo contestargli). Quindi si può optare anche per una amministrazione disgiuntiva
anche qua oppure per una congiuntiva, nel caso siano nominati più amministratori. Art.37 dgls 5 del 2003: ci dice
che può esserci anche amministrazione disgiuntiva. Art.2475 comma 4: se si opta per il consiglio di
amministrativo, collegiale, tale articolo prevede obblighi e competenze. Quindi l’organo amministrativo, se ci
sono più amministratori:
-secondo lo schema di società di persone: si può optare per amministrazione congiuntiva o disgiuntiva;
-secondo lo schema di s.p.a: consiglio di amministrazione, organo collegiale. Ci si chiede se è possibile prevedere
deleghe di poteri a uno o più amministratori delegati o a un comitato esecutivo, come avviene nella s.p.a. Se sì,
che rapporti ci sono tra amministratori normali e amministratori delegati? Che responsabilità c’è? La disciplina
del 2003 non prevedeva nulla e quindi dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sulla questione, ma poi è
intervenuto il codice della crisi che ha richiamato, nell’ambito della s.r.l, l’art.2381 c.c.(norma che per la s.p.a
prevede la possibilità di conferire deleghe di potere, sancisce l’obbligo degli amministratori delegati di riferire
periodicamente al consiglio di amministrazione eccetera) e 2475 ultima comma.
Responsabilità degli amministratori (2476): mancato richiamo della diligenza professionale, che c’è nella s.p.a.
Responsabilità dei soci che abbiano intenzionalmente deciso un atto di gestione, sarebbero responsabili per il
compimento di quello specifico atto. Diritto di informazione dei soci non amministratori di poter chiedere notizia
sullo svolgimento degli affari sociali agli amministratori. Responsabilità per gli amministratori verso i creditori
sociali, singolo socio o terzo. Per il resto la disciplina è simile a s.p.a.
Sistema di controllo interno: l’organo di controllo è obbligatorio solo se si superano determinate condizioni
(2477): previsto per le società che sono tenute alla redazione di un bilancio consolidato; che controllano una
società obbligata alla revisione legale dei conti ; che abbiano superato per due esercizi consecutivi almeno uno
dei seguenti limiti: relativi all’attivo dello stato patrimoniale (4 milioni di euro); ricavi delle vendite (4 milioni di
euro), al numero di dipendenti (20 unità). In questo caso l’organo di controllo può essere anche unipersonale, se
è pluripersonale funziona come un collegio sindacale.
Controlli esterni: il controllo giudiziario (2409) originariamente previsto nel codice del 42 anche per la s.r.l, è stato
eliminato per la s.r.l nel 2003. Lo si riteneva sostituito per la possibilità, per i singoli soci, che esercitino un’azione
di responsabilità nei confronti degli amministratori di chiedere una loro revoca giudiziale (comma 3 art.2476).
Però poi è intervenuto il codice della crisi che ha reintrodotto nella s.r.l il procedimento ex.art 2409 (nell’art.2477
comma ultimo) indipendentemente che ci sia o meno l’organo di controllo. Altre disposizioni da guardare da soli.