Enciclopedia del Diritto
Codice deontologico forense
professioni regolamentate ottemperino alle regole
professionali, in conformità del diritto comunita-
rio, riguardanti, in particolare, l’indipendenza, la
dignità e l’integrità della professione nonché il
segreto professionale, nel rispetto della specificità
di ciascuna professione. Le regole professionali in
materia di comunicazioni commerciali sono non
discriminatorie, giustificate da motivi imperativi di
interesse generale e proporzionate ».
Inoltre, la recente riforma dell’ordinamento fo-
rense, all’art. 10, torna a ribadire i limiti entro i
quali è ammessa la pubblicità informativa dell’av-
vocato; ossia le informazioni « debbono essere tra-
sparenti, veritiere, corrette e non devono essere
comparative con altri professionisti, equivoche, in-
gannevoli, denigratorie o suggestive ». L’articolo
specifica altresì che l’inosservanza dei limiti alla
pubblicizzazione dell’attività costituisce illecito di-
sciplinare.
In conclusione sul punto si può affermare che
divieto totale non vige più da tempo e gli attuali
ito
limiti sono giustificati dall’interesse pubblico alla
protezione dell’affidamento della clientela. Inoltre,
restano comunque principi irrinunciabili — lo
sottolinea la direttiva stessa — l’indipendenza, la
Ed
dignità e l’integrità della professione, il segreto
professionale, ed il rispetto della specificità di
ciascuna professione.
6. La riforma della disciplina forense e il suo
riflesso sul codice deontologico. — La professione
è
forense è stata oggetto di riforma. La nuova legge
professionale (l. 31 dicembre 2012, n. 247) si ispira
ffr
ad una concezione moderna della professione,
confermando il ruolo degli Ordini e del Consiglio
nazionale forense, il potere regolamentare in ma-
teria di deontologia, rimedia alla trascuratezza
iu
della selezione nell’accesso alla professione, im-
pone la formazione continua e sembra reintro-
durre — seppur con una formula poco chiara — il
G
divieto del patto di quota lite.
Si è discusso, in sede di approvazione, se non
fosse opportuno sostituire ai principi generali del
codice un sistema di tipizzazione degli illeciti di-
sciplinari.
Saggiamente, in sede di approvazione finale il
legislatore ha deciso di escludere tale innovazione.
Infatti, la tipizzazione, pur obbedendo a criteri
di certezza del diritto, necessiterebbe la comple-
tezza della classificazione tassonomica dei compor-
tamenti. È evidente che tale modello sarebbe risul-
tato antitetico a quello che la tradizione, di cui è
intessuta la concezione stessa della funzione fo-
rense, ci ha consegnato. Inoltre una siddetta op-
178
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zione sarebbe stata altamente rischiosa, perché la
descrizione dei comportamenti dovrebbe essere
continuamente aggiornata a seconda delle nuove
esigenze.
Senza considerare che si sarebbe rovesciata la
concezione della deontologia sin qui descritta, che
diventerebbe un insieme di precetti da cui sarebbe
lecito tutto ciò che non fosse proibito.
Infine, si sarebbe privato il Consiglio nazionale
forense della facoltà di rendere una compiuta
giustizia ispirata ai principi etici, in quanto il
nuovo compito si esaurirebbe nell’iscrizione quasi
meccanica del comportamento tenuto dal singolo
avvocato alla “casella” contemplata da un testo
che non sarà più un “codice” ma piuttosto un
elenco di fattispecie.
Guido Alpa
re
FONTI. — Art. 24 e 41 cost.; direttiva del Parlamento
europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE;
l. 31 dicembre 2012, n. 247.
LETTERATURA. — Atti del primo Congresso giuridico ita-
liano (25 novembre-8 dicembre 1872) a cura di ALPA, Bolo-
gna, 2006; CIPRIANI, Avvocatura e diritto alla difesa, Napoli,
1999; Codice deontologico forense2 (Autori vari), Milano,
2003; DANOVI, Corso di ordinamento forense e deontologia8,
Milano, 2008; DE TILLA, La professione di avvocato, I, t. 1 e
2, Milano, 1998; HAZARD e DONDI, Etiche della professione
legale, Bologna, 2005; OLGIATI, Saggi sull’avvocatura, Milano,
1990; PERFETTI, Corso di deontologia forense, Padova, 2008;
RICCIARDI, Lineamenti dell’ordinamento professionale forense,
Milano, 1990; SALOMONE, Le libere professioni intellettuali, in
Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’eco-
nomia diretto da GALGANO, LV, Padova, 2010.
CONCESSIONE ABUSIVA DI CREDITO
SOMMARIO: Sez. I. Concezioni della « concessione abusiva di credito »: 1.
Introduzione al fenomeno. — 2. Responsabilità per concessione
abusiva del credito e responsabilità per concessione del credito
contraria al diritto. — 3. Segue: concessione abusiva di credito e
figure affini. Necessità di una distinzione. — 4. Segue: abuso nella
concessione del credito e danno ai terzi. — Sez. II. La fattispecie:
5. Premessa. Punti fermi e dubbi irrisolti. — 6. Natura aquiliana
della responsabilità. — 7. Il fatto ingiusto. Insolvenza del sog-
getto finanziato. — 8. Segue: la prerogativa lesa. — 9. Segue: sulla
autoresponsabilità del terzo danneggiato. — 10. Criterio di im-
putazione della responsabilità. — 11. Concessione abusiva di
credito e danno all’impresa finanziata. — 12. Segue: concessione
di credito e danno da ritardo nella dichiarazione di fallimento. —
13. Segue: utilizzo improduttivo del finanziamento e profili di
responsabilità della banca. — 14. Lesione della garanzia patri-
moniale e « danno collettivo » ai creditori. — 15. Sulla legittima-
zione del curatore fallimentare.
Sez. I. – CONCEZIONI
DELLA « CONCESSIONE ABUSIVA DI CREDITO ».
1. Introduzione al fenomeno. — La conces-
sione abusiva di credito costituisce un tema im-
portante del dibattito attuale sul diritto d’impresa
 Enciclopedia del Diritto
in generale e della crisi d’impresa in partico-
lare (1); ma la discussione investe ancor prima gli
elementi caratterizzanti della figura, la quale pe-
raltro, consolidata in altre esperienze — soprat-
tutto belga e francese (2) —, non vanta una eguale
tradizione nel nostro ordinamento (3) ed è sostan-
zialmente sconosciuta in altri (così negli ordina-
menti anglosassoni).
Le incertezze dei giuristi italiani possono forse
spiegarsi — oltre che con la particolarità della fat-
tispecie, in cui la banca (4) è responsabilizzata verso
(1) Cfr., per esempio, NIGRO A., “Privatizzazione” delle
procedure concorsuali e ruolo delle banche, in Banca borsa,
2006, I, 359 ss.; PISCITELLO, Piani di risanamento e posizione
delle banche, ivi, 2007, I, 538 ss.; VICARI, I finanziamenti delle
banche a fini ristrutturativi, in Giur. comm., 2008, I, 478 ss.
(2) Dove, sul finire degli anni Sessanta, dietro l’elabo-
razione di figure di responsabilità aquiliana della banca
(specie per le false informazioni sulla solvibilità dei propri
clienti rilasciate a terzi: cfr., per esempio, FREDERICQ, Traité
de droit commercial belge, IX. Banques et operations de
banque. Le chèque, Bruxelles, 1952, 151 ss.) si è configurata
la responsabilité pour octroi abusif de crédit. Cfr., per esem-
pio, STOUFFLET, L’ouverture de crédit peut-elle être source de
responsabilité envers les tiers?, in JCP, 1965, I, 1882 ss.; ID.,
Devoirs et responsabilités du banquier à l’occasion de la
distribution du crédit, in Responsabilité professionnelle du
banquier: contribution à la protection des clients de banque a
cura di GAVALDA, Paris, 1978, 21 ss.; ZENNER, Responsabilité
du donneur de crédit, in Revue de la banque, 1974, 707 ss.;
VASSEUR, La responsabilité du banquier dispensateur de crédit,
Paris, 1976, 46 ss.; CUIGNET, La responsabilité juridique du
banquier donneur de crédit, in Revue de la banque, 1976, 4
ss.; VAN OMMESLAGHE, La responsabilité du banquier dispen-
sateur de crédit en droit belge, in Revue de la banque. Cahiers,
è
1979, n. 1, 5 ss.; VÉZIAN, La responsabilité du banquier en
droit privé français3, Paris, 1983, 135 ss.; BRUNET, La respon-
ffr
sabilité civile du banquier dispensateur de crédit, in Banca
borsa, 1998, II, 787 ss.; nelle opere di carattere trattatistico
cfr. GAVALDA e STOUFFLET, Droit de la banque, Paris, 1974,
583 ss.; VAN RYN e HEENEN, Principes de droit commercial,
IV2, Bruxelles, 1988, 532 ss.; GUYON, Droit des affaires, II.
Entreprises en difficultés, redressement judiciaire, faillite8,
iu
Paris, 2001, 83 ss.; LE CORRE e LE CORRE-BROLY, Droit des
entreprises en difficulté2, Paris, 2006, 461 ss.
(3) La qual cosa spiega il carattere di novità del presente
lavoro nel contesto delle trattazioni a carattere enciclopedico.
G
Il primo significativo contributo apparve sul finire degli anni
Settanta (cfr. NIGRO A., La responsabilità della banca per
concessione “abusiva” di credito, in Le operazioni bancarie a
cura di PORTALE, I, Milano, 1978, 301 ss.), mentre per le
indagini monografiche occorre risalire ad anni più recenti
(cfr. DI MARZIO, Abuso nella concessione del credito, Napoli,
2004; VISCUSI, Profili di responsabilità della banca nella con-
cessione del credito, Milano, 2004). La giurisprudenza ha
preso ad occuparsi del problema nell’ultimo decennio; per le
prime pronunce della Cassazione effettivamente in tema oc-
corre inoltre risalire al 2006, quando intervengono tre deci-
sioni a sezioni unite, dal contenuto identico (cfr. Cass., sez.
un., 28 marzo 2006, n. 7029, in Dir. fall., 2006, II, 323; Cass.,
sez. un., 28 marzo 2006, n. 7030, in Corr. giur., 2006, 643;
Cass., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7031, in Dir. fall., 2007, II,
195); v. inoltre Cass. 1° giugno 2010, n. 13413 e Cass. 23 luglio
2010, n. 17284, entrambe in Giur. comm., 2011, II, 1157.
(4) In questa sede, il termine « banca » è inteso larga-
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Concessione abusiva di credito
i creditori del proprio cliente (5) — considerando
che per sostenere la configurabilità di una respon-
sabilità della banca per concessione abusiva di cre-
dito è stato necessario superare due credenze a
lungo consolidate nella dottrina e nella giurispru-
denza: l’intangibilità delle scelte di autonomia ne-
goziale oltre i limiti di liceità, validità e revocabilità;
l’ideologia della « funzione bancaria » secondo cui
l’attività creditizia, siccome considerata di interesse
pubblico, doveva giovarsi di una speciale prote-
zione (6). Entrambe queste convinzioni sono state
definitivamente scalzate soltanto negli ultimi de-
cenni, con il prevalere della visione comunitaria del
mercato concorrenziale: la tutela del quale impone
la sindacabilità del contratto (dell’esercizio della
libertà contrattuale affinché siano repressi gli
abusi) e l’eliminazione di protezioni eccessive per
una attività, il credito, pur sempre riferibile a im-
re
prese operanti in un determinato mercato rilevante.
Nei fatti, l’importanza e la problematicità della
figura sono state esaltate dal decisivo ruolo rico-
ito
perto dalle banche nel finanziamento delle im-
prese in crisi (7); ruolo che, nella manualistica più
avvertita, è ormai fatto oggetto di grande atten-
zione (8).
Ed
mente, ed è utilizzato come sinonimo di « finanziatore pro-
fessionale ».
(5) Cfr., per esempio, la testimonianza di GAVALDA e
STOUFFLET, op. cit., 583, i quali, dopo aver premesso che
« L’ideé que la responsabilité d’un banquier puisse être
engagée envers les créanciers du crédité parce qu’il a accordé
un crédit, fût-ce avec quelque légèreté, a de quoi surprendre »,
concludono: « Elle s’est pourtant imposée et le principe
d’une telle responsabilité n’est plus sérieusement discuté
aujourd’hui ».
(6) Su questo secondo aspetto cfr., per tutti, le osserva-
zioni di CAMPOBASSO G.F., Servizi bancari e finanziari e tutela
del contraente debole: l’esperienza italiana, in Banca borsa,
1999, I, 573 s.; TETI, Evoluzione della disciplina legislativa e
della regolamentazione uniforme dei contratti bancari, in Riv.
dir. impr., 2003, 107 ss. e, con riguardo al tema della
erogazione abusiva di credito, GAGGERO, Responsabilità della
banca, in D. disc. priv., sez. civ., XVII, 1998, 254.
(7) In particolare, il legislatore francese ha provveduto
all’adozione di nuovi strumenti calibrati esclusivamente sul
contributo dei creditori finanziari. Così nella loi 22 ottobre
2010, n. 2010-1249, « de régulation bancaire et financière »,
emanata in risposta alla crisi economica, è stata disciplinata
una procédure de conciliation peculiarizzata quale procédure
de sauvegarde financière accélérée in cui si favorisce la nego-
ziazione della crisi tra debitore e creditori finanziari, riuniti
in appositi comitati, al fine della elaborazione di un piano di
salvataggio preconfezionato da riversare nella successiva
procedura, secondo lo schema operativo del prepackaged
restructuring plan (v. United States Code, tit. 11. Bankruptcy,
§ 1129). Cfr. GRELON, La loi de sauvegarde revisitée par la loi
n° 2010-1249 dite de « régulation bancaire et financière » en
date du 22 octobre 2010, in Revue des sociétés, 2011, 7.
(8) Spicca, su tutte, l’esperienza tedesca: cfr., per esem-
pio, KUDER e OBERMÜLLER, in Insolvenzrechtshandbuch4 a cura
179
 Enciclopedia del Diritto
Concessione abusiva di credito
Nel nostro ordinamento questa importanza è
confermata dalla introduzione nella legge falli-
mentare riformata negli anni 2005-2007 (e succes-
sivi interventi) delle regole su quelle che, con
formula empirica, sono usualmente indicate come
« soluzioni negoziali della crisi d’impresa »: di ma-
trice contrattuale (accordi stragiudiziali, piani e
accordi di ristrutturazione omologabili dal tribu-
nale) oppure di matrice deliberativa (concordato
preventivo): v. CRISI D’IMPRESA e, infra, RISTRUTTU-
RAZIONE DEI DEBITI.
La ristrutturazione dei debiti e la liquidazione
concordata del patrimonio d’impresa condotte se-
condo queste nuove risorse normative possono ar-
ticolarsi in operazioni complesse e richiedere nuova
finanza; il credito all’imprenditore in difficoltà eco-
nomica è condizione spesso imprescindibile per il
successo di queste operazioni. Di conseguenza, l’e-
rogazione di nuova finanza e il finanziamento indi-
retto (derivante dalla ristrutturazione del debito)
sono sensibilmente incentivati dalla legge riformata
(cfr. art. 182-quater e 182-quinquies l. fall.).
ito
Cosicché il senso dell’interrogarsi sulla conces-
sione abusiva di credito si coglie appieno allar-
gando lo sguardo sul nucleo problematico del
nuovo diritto della crisi d’impresa: dato dalla de-
Ed
cisione sul confine, che occorre tracciare, tra li-
bero esplicarsi dell’autonomia privata nelle opera-
zioni di mercato da un lato e tutela dei creditori
dell’imprenditore decotto dall’altro (9).
2. Responsabilità per concessione abusiva del
è
credito e responsabilità per concessione del credito
contraria al diritto. — L’espressione « concessione
ffr
abusiva di credito » si compone di due ingredienti
concettuali: l’« abuso » e la « concessione di cre-
dito ». L’utilizzo in essa non del termine « abuso »
iu
di GOTTWALD, München, 2010, sub § 97-103, 1708 ss., in
particolare sub § 102, 1755 ss.; HESS, Sanierungshandbuch5,
Köln, 2011, 615 ss.
G
(9) Per razionalità economica e anche giuridica, i mo-
vimenti dell’autonomia privata possono legittimarsi e rice-
vere protezione (ed essere perciò ritenuti « meritevoli di
tutela » secondo la clausola generale stabilita nell’art. 1322
c.c.) finché non pregiudichino i diritti di chi è già, o si
appresta a divenire, creditore dell’imprenditore in difficoltà.
In generale, può già affermarsi che l’attività contrattuale che
riguarda l’impresa in crisi sia legittimamente salvaguardabile
nei limiti in cui produce utilità (favorendo il recupero del-
l’impresa al mercato o la liquidazione concordata del patri-
monio); e che, qualora si mostri disfunzionale alla soluzione
della crisi o addirittura finalizzata al conseguimento di van-
taggi differenziali rispetto alla generalità dei creditori, sia
invece immeritevole di tutela e come tale assoggettata a vari
rimedi: tra questi spicca, accanto alle azioni revocatorie,
l’azione di responsabilità per concessione abusiva di credito
(cfr. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi d’impresa,
Milano, 2011, 150 ss.).
180
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ma del corrispondente aggettivo (concessione
« abusiva »), invalso nella prassi e conforme alla
tradizione (discorrendo i giuristi francesi di octroi
abusif de crédit, oppure di octroi de crédits « im-
mérités »), induce a porre l’accento sul fatto della
concessione del credito (10), del quale il fenomeno
dell’abuso parrebbe costituire una semplice mo-
dalità.
Questa espressione si completa in una più
ampia: « responsabilità per concessione abusiva di
credito », nella quale il fenomeno della conces-
sione del credito è guardato sotto il profilo della
responsabilità che, quale attività, può comportare.
Un effetto evidente dell’uso linguistico invalso è
nella sovrapposizione concettuale tra l’abuso,
quale modalità dell’attività, e la conseguenza della
responsabilità; l’espressione « responsabilità per
concessione del credito » è adoperata nello stesso
re
senso dell’espressione « concessione abusiva di
credito » per descrivere le conseguenze della vio-
lazione di regole giuridiche nella concessione del
credito. Come anche le intitolazioni dei contributi
scientifici dimostrano, la dottrina studia la respon-
sabilità del banchiere per concessione abusiva del
credito nell’ambito della responsabilità da conces-
sione — senza aggettivi — del credito. In tale
contesto, lo stesso riferimento all’abuso, anziché
caratterizzare una particolare figura di un più
vasto insieme, perde ogni capacità denotativa re-
stringendosi a significare una generica contrarietà
al diritto oggettivo (11).
In particolare, accanto alla figura della conces-
sione abusiva, che crea una apparence trompeuse de
solvabilité del soggetto finanziato con danno ai
terzi (in cui si manifesta la peculiarità del feno-
meno economico preso in esame), si pongono la
concessione di credito immeritevole in quanto
causa del ritardo nella dichiarazione di fallimento
del sovvenuto (atermoiement de la déclaration de
faillite) e le fattispecie di responsabilità per inge-
(10) La quale deve essere intesa in senso metonimico,
stando ad indicare il più generale fenomeno del finanzia-
mento (non solo diretto, e tramite erogazione, ma anche
indiretto, e tramite mantenimento del credito già concesso):
cfr. VÉZIAN, La responsabilité du banquier, cit., 163 ss. Co-
sicché si è anche ritenuto maggiormente appropriato discor-
rere di sostegno finanziario abusivo (cfr. PISANI, Erogazione
del credito e flussi informativi, Torino, 2005, 126).
(11) Cfr., per esempio, VÉZIAN, op. cit., specialmente
164 ss., che, omettendo di rimarcare il profilo dell’abuso, si
limita a trattare le varie figure di cui si discorre in questo
paragrafo come casi di responsabilité pour octroi de crédit;
nella dottrina italiana, v. per tutti NIGRO A., La responsabilità
della banca per erogazione del credito, in Soc., 2007, 439 ss.;
VISCUSI, Profili di responsabilità della banca, cit.
 Enciclopedia del Diritto
renza gestoria nell’impresa del sovvenuto (immix-
tion dans les affaires du crédité) (12).
Questo atteggiamento si riscontra anche in altri
ordinamenti. Così in Germania, dove alla figura
della concessione abusiva che determina la falsa
apparenza di solvibilità (sittenwidrige Gläubinger-
gefährdung) — anche individuata come la più an-
tica fattispecie della concessione di credito contra-
ria alla morale (sittenwidrige Kreditgewährung) —
sono affiancate le fattispecie di immorale rinvio
della apertura del concorso (sittenwidrige Konkurs-
verschleppung) e le fattispecie di immorale con-
trollo occulto della gestione dell’attività d’impresa
(sittenwidrige stillen Inhalberschaft) (13).
Tali evoluzioni ordinamentali si mostrano con-
formi alle soluzioni attualmente censibili nei Paesi
di common law, dove peraltro non è contemplata
una responsabilità diretta del finanziatore profes-
sionale rispetto ai creditori dell’impresa insolvente
ma esclusivamente forme di responsabilità per
danno da ritardata procedura di insolvenza cagio-
nato all’impresa, nel concorso con gli amministra-
tori o per fatti di ingerenza gestoria.
In particolare, nell’ordinamento statunitense le
responsabilità del finanziatore non sono mai rico-
struite in ragione del danno direttamente subito
dai terzi e coesistono nell’area, ancora più vasta,
della cosiddetta « deepening insolvency ». In tale
modello teorico sono ricomprese molteplici figure
di responsabilità per fatto illecito, tutte accomu-
nate dai seguenti elementi: a) intenzione fraudo-
è
lenta o imperizia del danneggiante (la cui figura
può essere integrata non solo da soggetti interni
ffr
alla organizzazione d’impresa — amministratori e
azionisti di controllo — ma anche da revisori,
professionisti e banche); b) danno arrecato all’im-
presa per il ritardo della apertura della procedura
iu
di insolvenza (14).
Allo stesso modo, nell’ordinamento inglese il
danno da ritardata apertura della procedura di
G
(12) Cfr., per la dottrina belga, VAN RYN e HEENEN,
Principes de droit commercial, cit., 533 s.; per la dottrina
francese, VÉZIAN, op. cit., 140 ss., 159 ss.
(13) Cfr. la ricostruzione di ENGERT, Die Haftung für
drittschädigende Kreditgewährung, München, 2005, rispetti-
vamente, 67 ss., 51 ss., 77 ss.
(14) Cfr. WILLIAM BATES III, Deepening Insolvency: Into
the Void, in American Bankruptcy Institute Journal, marzo
2005, 1 ss.; HEATON, Deepening Insolvency, in 30 Journal of
Corporation Law, 2005, 465 ss.; WILLETT, The Shallows of
Deepening Insolvency, in 60 The Business Lawyer, 2005, 549,
561 ss.; TENZER, Third circuit holds that negligent conduct is
not a basis for a claim of deepening insolvency and cautions
against a broad reading of precedent recognizing the theory, in
Pratt’s Journal of Bankruptcy Law, agosto/settembre 2006,
244.
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Concessione abusiva di credito
insolvenza (wrongful trading) è contestabile anche
al finanziatore professionale, ma solo nel caso in
cui egli abbia agito come amministratore di fatto
(de facto director) oppure come amministratore
occulto (shadow director) e dunque mai in caso di
semplice imperizia nella erogazione effettuata
senza intromettersi nella gestione rovinosa dell’im-
presa (15).
Con l’espressione « concessione abusiva di cre-
dito » in dottrina e in giurisprudenza si tende
pertanto a designare non un preciso fenomeno
quanto piuttosto una complessa famiglia di feno-
meni, che può a sua volta essere scomposta in due
raggruppamenti: il primo costituito esclusiva-
mente dalle ipotesi di erogazione abusiva che,
opacizzando il mercato, costituiscono le condi-
zioni fattuali per l’agire irrazionale di creditori e
terzi rispetto all’impresa finanziata ma insolvente;
re
il secondo affollato dalle diverse ipotesi in cui
l’erogazione abusiva, variamente costituendo oc-
casione, condizione o presupposto per l’ingerenza
ito
più o meno intensa della banca nella gestione
dell’impresa, concorre a integrare un titolo di
responsabilità della banca, eventualmente nel con-
corso con gli amministratori. La sintesi concet-
Ed
tuale tra questi due ordini di figure è data dalla
ritenuta « plurioffensività » dell’illecito (che, a
condizioni diverse, pregiudicherebbe sia creditori
e terzi che la stessa impresa in crisi).
3. (Segue): concessione abusiva di credito e
figure affini. Necessità di una distinzione. — La
diffusa tendenza a classificare unitariamente i di-
versi fenomeni di « abuso » variamente riconduci-
bili alla erogazione del credito per sottoporli a un
trattamento giuridico uniforme presenta diversi
inconvenienti.
Sotto un profilo meramente logico una simile
concezione non offre una idea di concessione abu-
siva sufficientemente chiara: né rispetto ad altre
idee vicine (non essendo sufficientemente caratte-
rizzata da elementi autonomi e dunque distinta
rispetto ad altre) né rispetto agli elementi che la
(15) Cfr. KEAY e WALTON, Insolvency Law. Corporate
and Personal2, Bristol, 2008, 587 ss.; ELLINGER, LOMNIKA e
HOOLEY, Ellinger’s Modern Banking Law4, Oxford, 2006,
733 s.; GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law3,
Oxford, 2005, 532; CRANSTON, Principles of Banking Law2,
Oxford, 2002, 225 ss. Cfr. anche KINDLER, La responsabilità
degli organi di amministrazione nella crisi dell’impresa. Note
a margine del piano d’azione della Commissione UE alla luce
della crisi finanziaria, in Riv. dir. civ., 2010, II, 441 ss.,
nonché DI MARZIO, Crisi d’impresa, in questa Enciclopedia,
Annali, V, 2012, 503 ss.
181
 Enciclopedia del Diritto
Concessione abusiva di credito
compongono (non essendo questi sufficiente-
mente distinti gli uni dagli altri).
In una prospettiva di teoria del diritto emerge
che, mentre la concessione abusiva del credito, in
quanto attività di finanziamento, si esplica nello
spazio tipico dell’impresa bancaria, invece le con-
dotte gestorie, di eterodirezione dell’impresa fi-
nanziata, fuoriescono da quello spazio per assu-
mere rilevanza nel diverso settore dell’amministra-
zione dell’impresa (secondo le figure dell’ammini-
strazione di fatto, dell’ingerenza nell’attività degli
amministratori, dell’abusiva direzione e coordina-
mento dell’impresa finanziata) (16).
Sul piano dogmatico, un trattamento uniforme
implica la svalutazione delle differenze, a volte
rilevanti, riscontrabili tra le varie fattispecie di
danno che, per quanto similari, non sono tuttavia
compiutamente assimilabili in una definizione uni-
voca, necessaria per strutturare utilmente una fat-
tispecie.
A tenere insieme le varie figure non sarebbe
certamente bastevole il carattere genericamente
ito
« abusivo » della concessione di credito. In una
così lata accezione, il riferimento all’abuso non
consentirebbe significativi vantaggi rispetto al ri-
ferimento a una generica (e pertanto non discri-
Ed
minante) « contrarietà al diritto » della condotta
esaminata.
Invece, maggiore utilità il termine spieghe-
rebbe se fosse utilizzato per designare l’abuso
della libertà contrattuale in senso proprio, quale
fenomeno materiale che, manifestandosi in quel
è
particolare contesto relazionale che è il mercato, si
ffr
mostra direttamente pregiudizievole per determi-
nati terzi interessati alla solvenza dell’imprendi-
tore e rassicurati dal fatto del finanziamento pro-
fessionale (creditori presenti e futuri dell’impren-
ditore insolvente ma sovvenuto). Così intesa, la
iu
« concessione abusiva di credito » vale a signifi-
care un abuso bilaterale della libertà contrattuale
(in cui sono coinvolti finanziatore e finanziato) che
G
determina un vincolo negoziale valido ed efficace
ma immeritevole di tutela rispetto ai terzi.
Costruire la figura della « erogazione abusiva »
escludendo morfologie eccentriche rispetto alla
versione tradizionale — che dà conto della acqui-
sizione, nell’esperienza giuridica, della conces-
sione abusiva come finanziamento “imprudente”
che determina l’apparenza della solvibilità del fi-
nanziato inducendo in errore i terzi osservatori —
consente di distinguere la figura da altre fattispecie
(16) Cfr. anche le osservazioni di PINTO, La responsabi-
lità da concessione abusiva di credito fra unità e pluralità, in
Giur. comm., 2011, II, 1161 ss.
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in cui la concessione di credito opera come ele-
mento della responsabilità gestoria del finanzia-
tore rispetto all’impresa in crisi e finanziata o della
corresponsabilità del finanziatore per il contributo
all’attività di mala gestio imputabile all’imprendi-
tore o agli amministratori (17).
4. (Segue): abuso nella concessione del credito
e danno ai terzi. — Per le considerazioni appena
svolte, una migliore descrizione del fenomeno —
che aiuterebbe a mantenere distinta la responsa-
bilità per concessione abusiva del credito quale
sottoinsieme del più vasto insieme della responsa-
bilità per concessione del credito contraria al di-
ritto — sarebbe nell’espressione « abuso nella
concessione del credito ». In questa espressione il
termine « abuso » deve intendersi nel senso tec-
nico invalso nella teoria del diritto: quale esercizio
re
concretamente irragionevole e perciò immerite-
vole di tutela di una prerogativa astrattamente
riconosciuta dal diritto oggettivo (18).
Poiché la concessione del credito si realizza per
mezzo dell’attività contrattuale (nel lessico giuri-
dico « concedere credito » corrisponde allo stipu-
lare ed eseguire contratti di finanziamento), l’a-
buso nella concessione del credito si inscrive nello
spazio dell’abuso contrattuale: più precisamente,
dell’abuso della libertà di (concludere ed eseguire
un) contratto (19).
(17) Cfr., in generale, GUYON, Droit des affaires, cit., 85.
V. inoltre NIGRO A., La responsabilità delle banche nell’ero-
gazione del credito alle imprese “in crisi”, in Giur. comm.,
2011, I, 307 s., che elenca: 1) cooperazione del finanziatore
all’inadempimento degli amministratori; 2) ingerenza del
finanziatore nell’attività gestoria; 3) abuso di direzione e
coordinamento del finanziatore rispetto al finanziato. Su
queste fattispecie cfr. l’approfondita riflessione di GALLETTI,
Tecniche e rischi del finanziamento all’impresa in crisi, in
Autonomia negoziale e crisi d’impresa a cura di DI MARZIO e
MACARIO, Milano, 2010, 325 ss. Nel nostro ordinamento la
distinzione tra concessione propriamente abusiva da un lato
e altre fattispecie di responsabilità per erogazione del credito
assume anche importanza pratica, essendo accolta e pro-
mossa nella giurisprudenza di legittimità: cfr. Cass., sez. un.,
28 marzo 2006, n. 7029, n. 7030 e n. 7031, cit.; Cass. 1°
giugno 2010, n. 13413, cit.
(18) Cfr., in generale, i saggi raccolti in RESCIGNO P.,
L’abuso del diritto, Bologna, 1998; e poi NATOLI, Note preli-
minari ad una teoria dell’abuso del diritto nell’ordinamento
giuridico italiano, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, 18;
BIGLIAZZI GERI, Interessi emergenti, tutela risarcitoria e no-
zione di danno, ivi, 1996, 43; BRECCIA, L’abuso del diritto, in
L’abuso del diritto (Autori vari), Padova, 1998 (in Diritto
privato, III, 1997), 7.
(19) Per lo sviluppo dell’argomentazione nella materia
della contrattazione d’impresa (quale contesto tematico della
concessione professionale del credito alle imprese) cfr. DI
MARZIO, Divieto di abuso e autonomia contrattuale d’impresa,
in Riv. dir. civ., 2011, I, 491.
 Enciclopedia del Diritto
Il fenomeno recepito nella prassi e conseguen-
temente descritto in letteratura consiste in una
contrattazione svolta tra due soggetti (finanziatore
professionale e finanziato) in cui la libertà di con-
cludere il contratto è usata in modo irragionevole
— nel caso, in contrasto con quanto avrebbe
consigliato una diligente verifica del merito credi-
tizio, come tale legalmente richiesta al finanziatore
professionale — così da produrre un accordo pur
valido ed efficace tra le parti ma immeritevole di
tutela rispetto a determinati terzi, che restano
ingiustamente danneggiati dall’accordo (secondo
lo schema del contratto ai danni del terzo: che vale
come fatto illecito rispetto al patrimonio del terzo
pregiudicato).
In particolare il professionista del mercato del
credito (in genere, una banca), svolgendo negli-
gentemente la verifica sul merito creditizio del
finanziato (o anche agendo con dolo), conclude un
contratto di credito che — secondo il principio
della sana e prudente gestione dell’attività — non
avrebbe dovuto stipulare, assicurando una perma-
nenza artificiale dell’impresa sul mercato. Questa
condotta (descritta come soutien abusif) può in-
durre in errore alcuni osservatori che, ragionevol-
mente confidando sulla falsa apparenza di solvibi-
lità del finanziato (fausse — o trompeuse — appa-
rence de solvabilité) ingenerata dalla concessione
del credito (dalla conclusione ed esecuzione del
contratto di finanziamento) — ossia riponendo
fiducia sulla qualità della verifica del merito credi-
è
tizio svolta dal finanziatore professionale —, pos-
sono essere indotti a loro volta o a non proteggere
ffr
il proprio credito verso il finanziato (agendo per il
recupero dello stesso) oppure a concedergli nuovo
credito (20).
Dunque l’erogazione abusiva di credito, susci-
iu
tando una falsa apparenza di solidità del soggetto
finanziato, produce opacità nel mercato e costitu-
isce fondamentali presupposti dell’agire irrazio-
G
nale dei creditori della stessa (21).
(20) Cfr., per esempio, GAVALDA e STOUFFLET, Droit de la
banque, cit., 584; VÉZIAN, La responsabilité du banquier, cit.,
135; VAN RYN e HEENEN, Principes de droit commercial, cit.,
533; più recentemente, GUYON, Droit des affaires, cit., 83, che
scrive: « un soutien abusif, qui prolonge artificiellement la
poursuite d’une activité déficitaire, donne à l’emprunteur une
solvabilité apparente et incite ses partenaires à continuer de lui
faire confiance ». In giurisprudenza v. Cour de cassation,
chambre commerciale, 7 luglio 1987, in Revue des procédures
collectives civiles et commerciales, 1987, n. 4, 94; Cour de
cassation, chambre commerciale, 10 dicembre 2003, in JCP
Entreprise, 2004, 252.
(21) Sulla capacità del comportamento del finanziatore
professionale di influenzare le scelte degli altri creditori il
consenso può definirsi sostanzialmente unanime. Per una
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Concessione abusiva di credito
Con terminologia economica, può dirsi che la
concessione abusiva di credito determina una
esternalità negativa dell’attività dell’impresa finan-
ziaria, i cui costi sono scaricati su soggetti estranei.
Sotto il profilo giuridico, la concessione abu-
siva di credito si esplica come abuso bilaterale
della libertà contrattuale (commesso da finanzia-
tore e finanziato) ai danni del terzo. La peculiarità
della figura è nella validità del contratto e nella sua
efficacia rispetto alle parti e alla generalità dei terzi
da un lato, e al contempo nella rilevanza — dal-
l’altro lato — del contratto come fatto, e come
fatto illecito, rispetto a determinate categorie di
terzi: coloro che, osservando il finanziamento abu-
sivo, sono incolpevolmente caduti in un errore di
valutazione sulla solvibilità del finanziato assu-
mendo decisioni pregiudizievoli per la propria
posizione creditoria (22).
re
La complessità del fenomeno si coglie conside-
rando i settori disciplinari coinvolti nella qualifi-
cazione giuridica delle condotte. L’affidamento
ito
dell’impresa e la concessione di credito sono scru-
tinabili in prima approssimazione alla luce della
disciplina generale delle obbligazioni (sulla esecu-
zione diligente della prestazione: art. 1176 c.c.) e
Ed
puntuale ricostruzione, cfr. ENGERT, Die Haftung für
drittschädigende Kreditgewährung, cit. 83 ss. Ciò che dunque
primariamente viene in questione nel fenomeno indagato è
l’alterazione delle condizioni date di trasparenza del mercato
per mezzo di una attività contrattuale posta in violazione dei
precetti che la ordinano.
Per una opinione in senso contrario cfr. SERVATIUS, Glaü-
bigereinfluss durch Covenants, Tübingen, 2008, 287 ss., che
— peraltro trascurando del tutto il profilo fenomenologico
— argomenta il proprio convincimento sul piano astratto,
valorizzando l’assenza, nel caso di specie, di una informa-
zione destinata ai terzi (il che varrebbe, però, soltanto ad
escludere l’ipotesi della responsabilità per false informa-
zioni: ossia una fattispecie del tutto diversa dalla concessione
abusiva).
V. inoltre PISANI, Erogazione del credito e flussi informa-
tivi, cit., 148 ss., che coglie l’abuso non nella lesione dell’af-
fidamento dei terzi osservatori ma nell’uso distorto del van-
taggio informativo di cui il finanziatore professionale gode
rispetto agli altri attori del mercato. Anche in tal caso il
termine è adoperato in una concezione atecnica.
(22) Cfr., più ampiamente, DI MARZIO, Abuso nella con-
cessione del credito, cit., 92 ss. Secondo altra prospettazione,
sostenuta nella dottrina tedesca, il contratto di finanzia-
mento sarebbe nullo perché contrario al buon costume: cfr.,
oltre al contributo di ENGERT, op. cit., passim, KÖTZ, Ver-
tragsrecht, Tübingen, 2009, 88. Per questa proposta la con-
cessione abusiva di credito rischierebbe di perdere una
autonoma rilevanza, riducendosi a una fattispecie dell’illi-
ceità contrattuale. La scarsa persuasività della tesi dipende
dalla natura particolare, e non generale (e tantomeno di
ordine pubblico), degli interessi compromessi, pertanto
inetti a giustificare una risposta in termini di nullità per
illiceità (v., in generale, DI MARZIO, Contratto illecito e
disciplina del mercato, Napoli, 2011, 160 ss.).
183
 Enciclopedia del Diritto

Concessione abusiva di credito

poi secondo le regole sul merito creditizio (rinve-
nibili nella normazione primaria e secondaria di
settore, nonché in accordi internazionali); ma cade
in questione anche l’esercizio della libertà contrat-
tuale (nel contratto di finanziamento e con ri-
guardo alla autodeterminazione del terzo danneg-
giato); inoltre, primario rilievo rivestono il diritto
della responsabilità civile e, in quello, la regola
generale dell’art. 2043 c.c.; vi è poi il diritto della
crisi d’impresa, rilevante per lo specifico contesto
in cui il fenomeno esaminato si manifesta; né può
sottovalutarsi l’ambito più generale in cui la com-
plessa questione si riassume, che è dato dalla
disciplina del mercato concorrenziale, e dalla tra-
sparenza delle condotte quale principio informa-
tore dello stesso.
Sez. II. – LA FATTISPECIE.
Molti di questi interrogativi ricevono risposta,
da parte della dottrina, in prospettiva di politica
del diritto — se così può classificarsi la preoccu-
pazione per la ricostruzione della fattispecie se-
condo il criterio ritenuto migliore per la tutela
degli interessi colpiti —. Le tesi conseguentemente
elaborate presuppongono l’abbandono della ver-
sione tradizionale della concessione abusiva a van-
taggio di una innovativa e più larga concezione che
scorge la concessione abusiva di credito nella ge-
nerica contrarietà al diritto dell’operazione di fi-
nanziamento, prescindendo dalla influenza della
condotta tenuta dalla banca sulle condizioni di
trasparenza del mercato (24).
6. Natura aquiliana della responsabilità. —
Nella concessione abusiva di credito l’attività con-
trattuale di finanziamento dell’impresa in crisi e la

re
stipulazione ed esecuzione di singoli contratti val-
gono come condotte che, pur esplicandosi in una
5. Premessa. Punti fermi e dubbi irrisolti. —
chiusa relazione tra banca e impresa, si manife-
Lo svolgersi del dibattito ha consentito una acqui-
ito stano nel contesto del mercato alterandone le con-
sizione fondamentale e niente affatto scontata: la
dizioni di trasparenza. Ciò che dunque rileva non
configurabilità stessa di una responsabilità per
è il profilo interno della relazione contrattuale, ma
concessione abusiva di credito, come anticipato
il profilo per così dire “esterno”: l’attività mate-
alquanto discussa in passato. Una ampia condivi-
riale che produce il contratto. Attività che si con-
Ed

sione si sta inoltre maturando sulla natura della

cretizza in un contesto aperto all’osservazione di
responsabilità: che correntemente viene classifi-
soggetti terzi, variamente interessati; e che, per
cata come extracontrattuale (piuttosto che patri-
questo inevitabile effetto, assume un ulteriore pro-
moniale o contrattuale). Nondimeno, permangono
filo di rilevanza giuridica.
avvolte nel dubbio importanti questioni, così da
Talmente intensa è la forza di persuasione che
giustificarsi la tradizionale e ricorrente denuncia
si libera dall’attività di finanziamento professional-
è

delle difficoltà ricostruttive della fattispecie (23).

mente organizzata, che gli osservatori ne restano
Si discute, in particolare, sullo stato in cui deve
ffr

suggestionati, così da essere indotti a contrattare a

versare l’imprenditore finanziato (irreversibile in-
loro volta con l’impresa finanziata. La banca, tut-
solvenza o, più largamente e meno nitidamente,
tavia, non rilascia informazioni sulla solvibilità
« crisi »); sull’elemento psicologico rilevante per il
dell’impresa né intraprende una qualsiasi relazione
finanziamento abusivo (se necessariamente dolo o
e tantomeno instaura un mero « contatto sociale »
iu

anche semplice colpa); sul ruolo da assegnare al

con il terzo osservatore. La suggestione non deriva
finanziato (se da intendersi sempre comunque
né dal dialogo (come accade nella responsabilità
complice del finanziatore o anche vittima del fi-
per false informazioni) né dalla ricezione di un
G

nanziamento abusivo e perciò improduttivo e dan-

noso); sulla legittimazione all’azione (se argomen-
tabile anche per il curatore fallimentare, oppure
da ritenersi di esclusiva spettanza dei terzi danneg-
giati).
(23) Cfr. COSTA, La crisi dell’impresa e le banche, in Crisi
d’impresa e procedure concorsuali in Italia e in Europa a cura
di RAGUSA MAGGIORE e TORTORICI, Padova, 2002, 461; PORZIO,
La concessione di credito, in ANGELICI, BELLI, GRECO, PORZIO
e RISPOLI FARINA, I contratti delle banche, Torino, 2002, 105.
Anche nella dottrina francese si constata il carattere estre-
mamente controverso della figura (così DELEBECQUE e GER-
MAIN, Traité de droit commercial, II. Effets de commerce,
banque, contrats commerciaux, procédures collectives17, Paris,
2004, 234).
messaggio diffuso sul mercato (come si verifica
nella responsabilità « da prospetto » o nella re-
sponsabilità del revisore che certifica un bilancio),
ma dalla osservazione di una attività contrattuale
coinvolgente soggetti terzi rispetto all’osservatore.
Per questo fatto, le tesi sulla natura contrat-
tuale della responsabilità per concessione abusiva
di credito (che presuppone la violazione di un
obbligo, legale o convenzionale, gravante sul sog-
getto verso terzi) non incontrano apprezzabile
(24) Per una esplicita dichiarazione programmatica in
tal senso cfr. PISCITELLO, Concessione abusiva del credito e
patrimonio dell’imprenditore, in Riv. dir. civ., 2010, I, 670 s.

184

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 Enciclopedia del Diritto
condivisione affermandosi progressivamente — e
in linea con la tradizionale ricostruzione della
fattispecie nel contesto belga e francese (25) — la
convinzione sulla natura aquiliana di tale respon-
sabilità (la quale, al contrario, si fonda non sull’i-
nadempimento di un obbligo preesistente, ma sul
fatto illecito, esso stesso fonte generatrice dell’ob-
bligo risarcitorio) (26).
7. Il fatto ingiusto. Insolvenza del soggetto
finanziato. — Perché l’erogazione di credito possa
qualificarsi « fatto ingiusto », occorre primaria-
mente che l’attività contrattuale in cui si sostanzia
assuma un carattere di « abusività »: sia cioè argo-
mentabile come svolta oltre i limiti ordinamentali
segnati a tutela di interessi confliggenti. L’abuso
della libertà contrattuale è infatti per definizione
immeritevole di tutela e, qualora sia realizzato in
lesione di una prerogativa riconosciuta o attribuita
a terzi, può assumere la qualificazione di fatto
ingiusto fonte di responsabilità risarcitoria.
In linea di principio, la contrattazione di finan-
ziamento può genericamente qualificarsi « abu-
siva » quando contravvenga ai principi e alle re-
gole che disciplinano il merito creditizio (fissati in
primo luogo nel codice civile — art. 1176 —,
quindi nella legislazione dedicata, inoltre nella
normativa secondaria predisposta dalle autorità
creditizie e infine in codici deontologici di settore).
Più precisamente, il finanziamento erogato in vio-
lazione della disciplina sul merito creditizio può
è
definirsi « abusivo » nel senso, generalissimo, di
« non meritevole di tutela ». Come tale, questa
ffr
(25) Cfr., rispettivamente, VAN RYN e HEENEN, op. cit.,
533 ss.; DELEBECQUE e GERMAIN, lc. cit.
(26) Cfr. soprattutto NIGRO, La responsabilità della
iu
banca per concessione “abusiva” di credito, cit., 301 ss.; ID.,
Note minime in tema di responsabilità per concessione “abu-
siva” di credito e di legittimazione del curatore fallimentare, in
Diritto della banca e del mercato finanziario, 2002, 297;
G
BIBOLINI, Responsabilità della banca per finanziamento ad
imprenditore insolvente, in Responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale delle banche (Atti del Convegno di studio
organizzato dal Banco di Sardegna in collaborazione con il
CIDIS, Alghero, 8-10 novembre 1984), Milano, 1986, 29 ss.;
ANELLI, La responsabilità risarcitoria delle banche per illeciti
commessi nella erogazione del credito, in Diritto della banca e
del mercato finanziario, 1998, 137 ss.; GALGANO, Civile e
penale nella responsabilità del banchiere, in Contr. impr.,
1987, 22; MORERA, Il fido bancario. Profili giuridici, Milano,
1998, 169. La tesi è oggi rafforzata dalla posizione assunta
dalla Cassazione, che ha dichiarato recisamente: « il danno
da abuso di credito cagionato nei confronti dei terzi, credi-
tori inclusi, ha natura aquiliana »: cfr. Cass. 28 marzo 2006,
n. 7029, cit. supra, nt. 3. Per la ricostruzione critica delle
varie prospettazioni cfr. DI MARZIO, Abuso nella concessione
del credito, cit., 189 ss.; VISCUSI, Profili di responsabilità della
banca, cit., 106 ss.
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Concessione abusiva di credito
generica « abusività », pur non essendo sufficiente
a sostanziare, da sola, la figura della concessione
abusiva del credito, concorre a integrarne l’ele-
mento di fattispecie della ingiustizia del fatto.
In particolare, nella figura « concessione abu-
siva di credito » l’« abusività » del finanziamento è
data dalla violazione delle regole sul merito credi-
tizio nel finanziamento a un imprenditore insol-
vente. E dunque dalla compresenza di due fattori:
1) la violazione dei doveri di erogazione; 2) una
particolare condizione di dissesto del finanziato.
Può al proposito osservarsi che, allo stesso
modo in cui il credito effettuato in violazione dei
criteri di corretta erogazione ma nei confronti di
un imprenditore solvente non determina respon-
sabilità per concessione abusiva (giacché la solvi-
bilità dell’impresa è fatto reale e non apparenza
indotta dalla erogazione), così il credito all’insol-
re
vente effettuato nel rispetto dei criteri di corretta
erogazione non determina quella responsabilità
(giacché l’esercizio della libertà contrattuale non
ito
potrebbe qualificarsi come abusivo e il danno
patito dal terzo come ingiusto).
Sin dal primo significativo contributo in mate-
ria è stata prospettata la tesi secondo cui non la
Ed
semplice « crisi » (o, meglio, il semplice pericolo
di insolvenza) ma soltanto l’irreversibile insol-
venza del finanziato (nella concezione assunta dal-
l’art. 5 l. fall.) può determinare, nel concorso con
gli altri elementi rilevanti, la responsabilità per
erogazione abusiva di credito. La tesi — adesiva
alle conclusioni raggiunte dalla giurisprudenza
francese (27) — era argomentata sul rilievo che
responsabilizzando il finanziamento dell’impren-
ditore non definitivamente insolvente, ma in un
momento successivo divenuto tale e dichiarato
fallito, si costituirebbe una ipotesi di responsabi-
lità oggettiva al di fuori dei casi tassativamente
previsti (in quanto la responsabilità dipenderebbe
dall’infruttuoso utilizzo del credito da parte del
finanziato) (28). E poi sul rilievo che la “sanzione”
(27) Cfr. Cour de cassation, chambre commerciale, 9
ottobre 1974, in Bulletin des Arrêts. Chambres civiles, 1974,
pt. IV, n. 241, 196; nella giurisprudenza successiva, v. Cour
de cassation, chambre commerciale, 15 giugno 1993, ivi,
1993, pt. IV, n. 240, 171; Cour de cassation, chambre
commerciale, 15 novembre 1994, in Revue des sociétés, 1995,
66; Cour de cassation, chambre commerciale, 11 maggio
1999, in JCP Entreprise, 1999, 1730; in senso contrario, v.
Cour de cassation, chambre commerciale, 2 maggio 1983, in
Rec. Dalloz, 1984, 89. In dottrina, VAN OMMESLAGHE, La
responsabilité du banquier dispensateur de crédit, cit., 23;
VÉZIAN, La responsabilité du banquier, cit., 142 ss.; VAN RYN
e HEENEN, op. cit., 533 s.; GUYON, Droit des affaires, cit., 83.
(28) Cfr. NIGRO, La responsabilità della banca per con-
cessione “abusiva” di credito, cit., 343.
185
 Enciclopedia del Diritto

Concessione abusiva di credito

fallimentare era (come è) apprestata soltanto per
l’imprenditore insolvente e non anche per l’im-
prenditore in difficoltà economica o finanziaria,
per il quale stato oggettivo poteva essere fruito il
rimedio dell’amministrazione controllata; dal che
si faceva discendere la meritevolezza dell’attività di
finanziamento all’imprenditore non definitiva-
mente decotto, attività di sostegno compatibile
con la razionalità del mercato perché astratta-
mente funzionale al recupero di solvenza (29).
La tesi trova espressi riscontri nella giurispru-
denza di merito (30). Né di diverso avviso si
mostra la Cassazione quando coglie l’effetto della
erogazione abusiva nel mantenimento artificiale
sul mercato di una impresa che invece dovrebbe
esserne espunta (31): infatti soltanto l’imprendi-
tore insolvente dovrebbe uscire — per liquida-
zione concordata con i creditori o per fallimento
infatti incondizionata, bensì subordinata alla ra-
gionevolezza e fattibilità del piano stragiudiziale
oppure del piano integrante un accordo sottopo-
sto a omologazione (cfr. art. 67 comma 3 lett. d,
per i piani attestati, e lett. e, per gli accordi di
ristrutturazione); il quale piano costituisce il con-
tenuto programmatico dell’attività di « ristruttura-
zione ».
I presupposti per l’esenzione illuminano sulle
condizioni di meritevolezza del finanziamento di
tali operazioni negoziali: è meritevole di tutela
l’atto costitutivo ed esecutivo del finanziamento
che partecipi a un programma ragionevole e fatti-
bile, e come tale pure omologabile dal tribunale. Il
confine tra finanziamento corretto e finanziamento
abusivo è pertanto scrutinabile sulla scorta del
programma di ristrutturazione, la ragionevolezza
del quale deve guidare la banca nella istruttoria sul

re
— dal mercato, manifestando l’insolvenza la rispo-
merito creditizio e la fattibilità del quale deve
sta negativa del mercato finanziario alla strategia
indirizzarla nel monitoraggio del finanziamento
d’impresa (32).
concesso (34). Il quale ultimo, giova aggiungere, è
ito
La recente riforma della legge fallimentare
certamente da revocarsi non appena sopravvenga
conferma la fondatezza di queste convinzioni. Pur
— per ragioni endogene o esogene alla esecuzione
essendo stato abrogato l’istituto della amministra-
del piano — la infattibilità di quest’ultimo (e
zione controllata, la contrattazione con l’impren-
perciò il manifestarsi della insolvenza dell’impresa
Ed

ditore in difficoltà economica e finanziaria è stata

finanziata).
alquanto incentivata soprattutto attraverso appo-
Se può allora sostenersi, in via generale, che il
site esenzioni dall’azione revocatoria (v. AZIONE
finanziamento erogato in occasione della crisi
REVOCATORIA FALLIMENTARE, 2008). La salvaguardia
d’impresa all’imprenditore non definitivamente in-
dall’azione revocatoria presuppone, più in gene-
solvente sia attività meritevole di tutela nel nostro
rale, un giudizio di meritevolezza espresso dalla
ordinamento, va precisato che i finanziamenti ero-
è

legge sul finanziamento dell’attività dell’impresa in

gati nell’ambito di accordi di ristrutturazione tro-
stato di crisi. Per interpretazione sistematica può
vano tutela nei limiti della ragionevolezza e fatti-
ffr

dunque trarsi la conclusione che la contrattazione

bilità del programma di ristrutturazione a cui an-
coinvolgente l’impresa in crisi non può essere
che il finanziatore partecipa (35). Ragionevolezza e
considerata abusiva (33).
fattibilità del piano costituiscono dunque i para-
Il maggior frutto delle nuove regole va tuttavia
metri rilevanti per il merito creditizio.
iu

colto in un affinamento della questione, e in una

Da quanto detto non discende ovviamente che,
più agevole possibilità di stabilire il confine tra
mentre un semplice finanziamento all’imprendi-
finanziamento meritevole e finanziamento abusivo.
tore in stato di pre-insolvenza non espone la banca
G

L’esenzione dalla revocatoria — da cui si deduce

la meritevolezza della contrattazione — non è
(29) Cfr. PAGNI, La concessione abusiva di credito, tra
diritti dei creditori e azioni della curatela, in Soc., 2007, 443.
(30) Cfr., per esempio, App. Milano 11 maggio 2004, in
Banca borsa, 2004, II, 643.
(31) Cfr. Cass. 28 marzo 2006, n. 7029, cit.
(32) Cfr. STANGHELLINI, La crisi d’impresa fra diritto ed
economia, Bologna, 2007, 123 ss., che sottolinea anche la
continuità di questa linea di pensiero con la teorizzazione
della insolvenza offerta da Bonelli, il quale la fondò, piutto-
sto che su aspetti patrimoniali, su aspetti personalistici e
relazionali, come il “credito” goduto dal commerciante (cfr.
BONELLI, Del fallimento, I, Milano, 1923, 54 ss.).
(33) Cfr. le osservazioni di NIGRO, La responsabilità
della banca per erogazione del credito, cit., 439 s.
a responsabilità, invece il finanziamento erogato
nell’ambito di soluzioni negoziate della crisi d’im-
presa può generare questo effetto, dal momento
che tali finanziamenti sono salvaguardati nei limiti
della ragionevolezza e fattibilità del piano. Se così
fosse, allora la banca che si interessa della crisi
d’impresa sarebbe maggiormente onerata della
(34) Cfr. anche PRESTI, Gli accordi di ristrutturazione dei
debiti, in Banca borsa, 2006, I, 38.
(35) Questa linea di pensiero si riallaccia ad alcune
acquisizioni della letteratura e della giurisprudenza francesi:
cfr. VASSEUR, Banquier en 1983, in Banque, 1983, 137; GU-
YON, op. cit., 85; Cour de cassation, chambre commerciale,
15 giugno 1993, cit. supra, nt. 27.

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banca che se ne disinteressa. In realtà, anche il
finanziamento nell’ambito degli accordi di salva-
taggio diviene contestabile solo dal momento in
cui l’impresa cade in stato di insolvenza. Soltanto
da quel momento il finanziamento non può essere
concesso e, se eseguito, deve essere revocato. Se
dunque il piano si rivela sin dall’inizio irragione-
vole e infattibile, la affermata responsabilità della
banca non può che fondarsi sulla (già) sussistente
insolvenza dell’impresa (la quale è, per definizione
teorica e per conferma pratica, non rimediabile
attraverso procedure di risanamento); se il piano,
pur ragionevole, si rivela infattibile in corso di
esecuzione, il finanziamento erogato non può es-
sere mantenuto perché è sopravvenuta l’insolvenza
dell’impresa (36).
Dunque, sia che il finanziamento si ponga in
essere nell’ambito di una soluzione concordata
della crisi d’impresa, sia che esso si realizzi a
prescindere dalla partecipazione della banca al
tentativo di ristrutturazione, la responsabilità per
concessione abusiva di credito è egualmente pro-
spettabile al sopravvenire della insolvenza del fi-
nanziato. Tuttavia, solo nel primo caso e non
anche nel secondo l’erogazione può effettuarsi al
riparo da eccessivi rischi e incertezze sulla sussi-
stenza o meno della responsabilità: solo nel primo
caso, infatti, sussiste un piano di risanamento age-
volmente verificabile dalla banca secondo parame-
tri legalmente imposti (37).
Le nuove regole legittimano, in una precisa
è
misura, anche il finanziamento all’impresa insol-
vente che avvenga nell’ambito degli accordi in
ffr
esame. Poiché il modello contrattuale — sul quale
si fondano queste soluzioni negoziate della crisi
d’impresa — è strumento aperto e neutrale verso
le classi di risultati legalmente conseguibili per suo
iu
(36) La radice culturale di queste acquisizioni si rin-
viene nella riflessione sulla responsabilità della banca per
G
omesso o negligente controllo sull’utilizzo del credito con-
cesso: cfr. VÉZIAN, La responsabilité du banquier, cit., 163 ss.
(37) Uno stesso discorso vale, per inciso, per la respon-
sabilità patrimoniale, e dunque per l’esenzione dall’azione
revocatoria. Dalla premessa secondo cui la revocabilità pre-
suppone la sussistenza dello stato d’insolvenza discende la
conseguenza che il mancato rispetto delle condizioni di
esenzione non potrebbe determinare, in se stesso, la revoca-
bilità dell’atto se non implicasse la sussistenza dello stato di
insolvenza (quale condizione che rende il piano proposto
irragionevole e infattibile). Dunque, relazionarsi con l’im-
presa in crisi nell’ambito delle soluzioni concordate non
espone il creditore a una responsabilità patrimoniale antici-
pata (da pre-insolvenza); molto diversamente, gli consente di
ponderare adeguatamente l’atto da porre in essere con ri-
guardo alla sua stabilità in caso di successivo fallimento
dell’impresa ed esperimento dell’azione revocatoria da parte
del curatore.
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Concessione abusiva di credito
tramite (38), dovrebbe ammettersi anche che l’ac-
cordo possa vertere non solo sul risanamento del-
l’impresa bensì pure sulla liquidazione concordata
del patrimonio; per giungere alla conclusione sulla
legittimità anche del finanziamento di un piano di
liquidazione concordata. Il confine da non supe-
rare è dato sempre dalla ragionevolezza e fattibilità
del programma divisato nell’accordo e posto in
esecuzione.
L’importanza riconosciuta allo stato di insol-
venza dell’imprenditore finanziato ai fini della co-
struzione della fattispecie non implica che tale
rilievo possa assumere anche il fallimento dello
stesso. Il fallimento è piuttosto una conseguenza
dello stato di insolvenza; ed è conseguenza niente
affatto necessaria, bensì meramente eventuale: non
ogni imprenditore insolvente, infatti, può essere
dichiarato fallito, necessitando all’effetto la ricor-
re
renza di ulteriori presupposti e condizioni riferi-
bili in special modo alla qualità soggettiva dell’im-
prenditore (v. FALLIMENTO: diritto privato e proces-
ito
suale, 2010). Poiché tipico della concessione abu-
siva è di ingenerare la falsa apparenza di solvenza
del finanziato con danno ai terzi, e poiché il danno
è dato dalla insolvenza stessa — che pregiudica
Ed
irreparabilmente l’adempimento delle obbliga-
zioni assunte —, lo stato di insolvenza è elemento
necessario, ma anche sufficiente, alla configura-
zione della fattispecie. Se si valorizzasse il falli-
mento si otterrebbe l’irrazionale risultato di sot-
trarre a responsabilità il finanziatore che si rela-
ziona con un soggetto non fallibile, pur essendo il
danno subito dai terzi assolutamente identico.
Senza considerare che, sul piano della tutela con-
creta, il danno subito è più difficilmente rimedia-
bile quando il debitore è sottratto al fallimento (in
quanto, a differenza del creditore del fallito, il
creditore dell’insolvente non può giovarsi dell’o-
pera ricostruttiva del patrimonio rimessa agli or-
gani della procedura concorsuale).
Queste osservazioni dovrebbero aiutare ad ap-
prezzare ulteriormente l’importanza di distinguere
la responsabilità per concessione abusiva del cre-
dito da figure affini: e ora dalla responsabilità per
ritardo nella apertura del fallimento, nella confi-
gurazione della quale il fallimento dell’imprendi-
tore finanziato integra un elemento essenziale di
fattispecie.
(38) Il sindacato giuridico dell’accordo non conosce
una aprioristica classificazione di contenuti contrattuali utile
a separare i contenuti leciti e meritevoli dagli altri illeciti e
immeritevoli, ma si svolge sul singolo caso concreto vagliato
secondo la clausola di « meritevolezza » di cui all’art. 1322
c.c.
187
 Enciclopedia del Diritto
Concessione abusiva di credito
8. (Segue): la prerogativa lesa. — L’ingiusti-
zia del danno presuppone la meritevolezza di tutela
dell’interesse leso. E perciò, in via preliminare, la
sua esatta individuazione. Per interpretazione dif-
fusa, condivisa anche dalla giurisprudenza di legit-
timità, si distingue tra creditori già tali al momento
della erogazione e creditori divenuti tali in un mo-
mento successivo, ritenendo che mentre i primi
possono lamentare una lesione del credito (dun-
que, di un diritto) invece i secondi possono lamen-
tare la lesione di una libertà (in specie: contrat-
tuale) (39).
In realtà, ad essere lesa è sempre la libertà di
autodeterminazione al contratto. Invero, mentre
ciò appare pacifico per i creditori che acquisiscono
la qualità in un tempo successivo alla erogazione
abusiva, alla stessa conclusione dovrebbe giun-
gersi per i creditori preesistenti, nella qualità, alla
stessa. Infatti, a differenza di altre fattispecie
(come l’induzione all’inadempimento) l’eroga-
zione abusiva non pregiudica direttamente il cre-
dito quale posizione di vantaggio costituita in capo
ito
al terzo, bensì dissuade il creditore dall’attivarsi
nelle potestà riconosciute dall’ordinamento per la
autotutela del suo interesse in caso di pericolo di
insolvenza (e a maggior ragione di insolvenza) del
Ed
debitore (40): v. AUTOTUTELA (diritto privato), 1959
e 2000 (41).
I poteri di autotutela del credito da un lato e la
libertà contrattuale dall’altro costituiscono le pre-
rogative (rispettivamente attribuite e riconosciute
dall’ordinamento) lese dalla concessione abusiva.
è
ffr
9. (Segue): sulla autoresponsabilità del terzo
danneggiato. — Nella concessione abusiva è deter-
minante non soltanto il comportamento della
banca, ma anche il comportamento del terzo dan-
iu
neggiato (il quale emerge nella sua dimensione
effettuale solo evitando di considerare il credito in
G
(39) Cfr. ancora le sentenze Cass., sez. un., 28 marzo
2006, n. 7029, n. 7030 e n. 7031, cit. supra, nt. 3.
(40) Sui quali poteri di autotutela cfr., nella materia
delle obbligazioni, gli art. 1186 c.c. (decadenza dal beneficio
del termine); 1274 c.c. (sulla liberazione del delegante e
dell’accollato); nella disciplina generale del contratto, l’art.
1461 c.c. (sulla sospensione dell’esecuzione della prestazione
dovuta); circa le regole sui singoli contratti, gli art. 1481 c.c.,
per la vendita; 1626 c.c., riguardo all’affitto; 1715 c.c., sul
mandato; 1822 c.c., in tema di mutuo; 1833 c.c., relativa-
mente al conto corrente; 1844 comma 2 c.c., riguardo all’a-
pertura di credito; 1868 c.c., con riferimento alla rendita
vitalizia; 1943 comma 2, 1953 n. 2 e 1956 c.c., in materia di
fideiussione; 1959 c.c., relativamente al mandato di credito.
(41) Sulla categoria della autotutela, in generale, v. an-
che BIGLIAZZI GERI, Profili sistematici dell’autotutela privata,
Milano: I, 1971 e II, 1974; ID., Autotutela: II) Diritto civile,
in Enc. giur., IV, 1988.
188
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una costrittiva prospettiva « contabile »: come una
posta cristallizzata nel patrimonio del titolare).
Perché si produca il danno non è sufficiente l’ero-
gazione abusiva; si richiede inoltre l’inerzia del
creditore ad attivarsi nella autotutela del credito
(per i creditori preesistenti) e la decisione del terzo
a concludere un contratto con l’impresa finanziata
(per i creditori sopravvenuti) (42).
Nell’agire sul mercato l’operatore economico è
artefice del mercato stesso, e come tale è richia-
mato al dovere di autoresponsabilità, secondo l’a-
dempimento del quale si calibra la giustificazione
delle pretese risarcitorie (43). L’agire negligente e
noncurante delle insidie insite nelle operazioni
economiche e nelle relazioni commerciali contrav-
viene al principio di autoresponsabilità, e impedi-
sce di affermare come meritevole di tutela l’in-
cauto affidamento riposto nella bontà dell’opera-
re
zione. L’effetto distorsivo suscitato dalla eroga-
zione abusiva sulle condizioni date di trasparenza
del mercato non è indipendente dal patrimonio
informativo in possesso del (o diligentemente ac-
quisibile dal) terzo danneggiato. Un essenziale
profilo di autoresponsabilità è dunque nella dili-
gente acquisizione del patrimonio informativo ne-
cessario alla scelta economica razionale. La deci-
sione di non autotutelare il proprio credito nei
confronti dell’insolvente o di stipulare un con-
tratto con quest’ultimo concorre pertanto a cagio-
nare il danno ingiusto subito dall’autore della
stessa esclusivamente nei limiti in cui la determi-
nazione non poteva essere scongiurata da una
accurata osservazione del mercato, compatibile
con i costi d’informazione ragionevolmente sop-
portabili dal creditore e con la sua professiona-
lità (44).
(42) Cfr., in generale, VÉZIAN, op. cit., 155 ss.
(43) Cfr. PUGLIATTI, Autoresponsabilità, in questa Enci-
clopedia, IV, 1959, 459, il quale rinviene il principio nella
regola dell’art. 1227 c.c. V. inoltre SERVATIUS, Glaübigerein-
fluss durch Covenants, cit., 289 ss.
(44) È del resto intuitivo, oltre che confermato dall’e-
sperienza, che la condotta intrasparente della banca eroga-
trice ha diversa efficacia condizionante rispetto alle scelte di
mercato di un’altra banca da un lato e di un semplice
obbligazionista dall’altro. Non sembrano dunque fondate le
opinioni (cfr., per tutti, BORGIOLI, Responsabilità della banca
per concessione « abusiva » di credito?, in Giur. comm., 1981,
I, 292) che tendono a escludere il diritto al risarcimento per
i creditori che instaurano la relazione con l’impresa già
insolvente, in quanto essi si imbatterebbero in un danno
ascrivibile alla loro imprudenza. Nel senso del testo cfr., per
esempio, GALLETTI, La ripartizione del rischio di insolvenza. Il
diritto fallimentare tra diritto ed economia, Bologna, 2006,
436 e, in giurisprudenza, Trib. Monza 14 febbraio 2002, in
Giur. comm., 2004, II, 344 (con motivazione redatta dallo
stesso Galletti).
 Enciclopedia del Diritto
In conclusione, il rilievo del dovere di autore-
sponsabilità del terzo finanziato quale limite di
meritevolezza al riconoscimento della pretesa ri-
sarcitoria consente di ricostruire compiutamente
l’area di incidenza del fatto ingiusto integrato dalla
erogazione abusiva, cogliendo quest’ultimo nella
sua capacità di alterare effettivamente le condi-
zioni date di trasparenza del mercato rispetto al
terzo che si lamenti danneggiato.
Così ricostruito, l’elemento di fattispecie dato
dalla ingiustizia del fatto dannoso (integrato dai
tre sub-elementi della violazione del principio
della sana e prudente gestione nel merito crediti-
zio, della insolvenza dell’impresa finanziata — i
quali integrano, insieme, il carattere di abusività
del finanziamento —, della meritevolezza di tutela
dell’interesse leso; e limitato dal rilievo della auto-
responsabilità del terzo danneggiato) si mostra
funzionale alle esigenze del mercato, e dunque
efficiente a risolvere per questo aspetto il pro-
blema del finanziamento abusivo nella logica pro-
pria del sistema economico in cui esso deve tro-
vare sanzione.
Tutti i protagonisti del fenomeno (non solo la
banca finanziatrice, ma anche i terzi danneggiati)
sono ricondotti alle responsabilità che gravano su
di loro quali attori del mercato; con esclusione di
indebiti vantaggi nella tutela acquisibili da una
categoria di operatori economici a discapito del-
l’altra.
L’elemento del « fatto ingiusto » si mostra pe-
è
raltro coerente con il sistema complessivo della
responsabilità civile (che impone la qualificazione,
ffr
in termini di ingiustizia, dell’attività contrattuale
dannosa) e con il diritto speciale della crisi d’im-
presa (che incoraggia le soluzioni negoziate).
iu
10. Criterio di imputazione della responsabi-
lità. — I casi affrontati dalla giurisprudenza pra-
tica concernono erogazioni abusive effettuate allo
G
scopo di conseguire indebiti vantaggi differenziali
rispetto alla generalità dei creditori, e dunque
determinate dal dolo della banca. Il carattere abu-
sivo della erogazione è parso in dottrina compati-
bile esclusivamente con tale elemento soggettivo
(ritenendo alcuni altresì necessario il dolo speci-
fico), e invece stridente con l’imputazione a titolo
di colpa (ravvisandosi l’essenza dell’abuso nella
volontarietà dell’azione) (45). Qualche autore ha
(45) V., per esempio, NANNI, Abuso della banca nella
concessione di credito ad impresa insolvente, in Fallimento,
1996, 918; MORERA, Il fido bancario, cit., 169. Nella più
generale prospettiva della responsabilità extracontrattuale
da contratto, cfr. MOSCATI, Il contratto e la responsabilità dei
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Concessione abusiva di credito
arrischiato l’ipotesi di una responsabilità non sol-
tanto per dolo, ma anche per colpa (precisandosi a
volte: necessariamente grave) (46).
La coerenza del sistema implicherebbe la rile-
vanza anche delle erogazioni colpose: se nella
regola generale dell’art. 2043 c.c. il dolo è senz’al-
tro equiparato alla colpa; e se nessuna regola
eccezionale prevede, nel caso di specie (infatti
ignorato dal legislatore), una responsabilità esclu-
sivamente dolosa; allora la conclusione sulla re-
sponsabilità della banca anche per colpa (ossia
secondo la non derogata regola generale) è neces-
sariamente conseguente.
Questa esigenza di coerenza corrisponde alla
razionalità del mercato, giacché ai fini della salva-
guardia delle condizioni di trasparenza è irrile-
vante che la condotta opacizzante sia dovuta a
volontà oppure a imperizia. Nessuna ragione eco-
re
nomica potrebbe giustificare la protezione dell’o-
peratore imperito, consentendogli di sottrarsi ai
costi della sua azione; tutto al contrario, un simile
ito
regime protezionistico avvantaggerebbe irrazio-
nalmente gli operatori professionalmente inade-
guati rispetto agli operatori maggiormente avve-
duti, con nocumento al gioco efficiente della con-
Ed
correnza (47).
La rilevanza delle condotte colpose sembra
efficacemente contrastata da due osservazioni. Dal
punto di vista della coerenza ordinamentale, vi è
che la sanzionabilità dell’esercizio di una preroga-
tiva riconosciuta (la libertà contrattuale), mentre
risulta plausibile per le fattispecie dolose (giacché
nemmeno l’esercizio di diritti e libertà può essere
intenzionalmente diretto alla lesione delle prero-
gative altrui), invece solleva remore per le fattispe-
terzi, in Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella
prospettiva storico-comparatistica a cura di VACCA, Torino,
2001, 267 ss. (che ritiene necessario l’elemento psicologico
della mala fede).
(46) Cfr., per esempio, NIGRO, La responsabilità della
banca per concessione “abusiva” di credito, cit., 337; BIBOLINI,
Responsabilità della banca per finanziamento ad imprenditore
insolvente, cit., 49 s.; ROPPO, Responsabilità delle banche
nell’insolvenza dell’impresa, in Fallimento, 1997, 872; DI
SABATO, Rapporti intragruppo e rapporti creditizi di gruppo, in
I gruppi di società (Atti del Convegno internazionale di studi,
Venezia, 16-18 novembre 1995), II, Milano, 1996, 1158.
(47) A ben vedere, unica conseguenza negativa per
l’incauto operatore sarebbe la perdita del finanziamento
concesso, con esclusione della responsabilità risarcitoria
verso i terzi danneggiati dalla sua azione. Invece, qualora si
spostasse il discorso sul terreno generale della responsabilità
civile, non si tarderebbe a scorgerne l’irrazionalità. Nessuno
dubiterebbe, infatti, che in un incidente stradale l’investitore
imprudente sia tenuto al risarcimento del danno anche se
l’investito, rovinando sull’automezzo, ne ha danneggiato la
carrozzeria.
189
 Enciclopedia del Diritto
Concessione abusiva di credito
cie colpose (48). Rispetto all’efficienza della solu-
zione, si profila poi il rischio di una eccessiva
responsabilizzazione della banca, che potrebbe
pertanto essere indotta a eccessi di prudenza, e
così astenersi in ogni caso dal finanziare l’impresa
in crisi.
In realtà, a differenza che in passato, nel con-
testo attuale l’esercizio della libertà di contratto
non si presenta più intangibile salvo eccezioni; al
contrario si rivela ampiamente sindacabile, e sot-
toposto ad attenta verifica quando si svolge in
contesti di mercato (come dimostrano le discipline
sui contratti dei consumatori e sui contratti asim-
metrici d’impresa): cosicché la critica sulle moda-
lità di esercizio non può convincentemente restrin-
gersi nel territorio angusto della emulatività. La
sanzione delle condotte colpose non può peraltro
considerarsi eccessivamente onerosa per le ban-
che, alle quali è richiesta (non solo dalla legisla-
zione di settore, ma anche dal comune sentire) una
professionalità sempre più elevata; senza conside-
ito
rare che le difficoltà della pratica (date dalla asim-
metria informativa a vantaggio del finanziato nel
singolo rapporto di credito) non restano escluse
dalla valutazione sulla sussistenza della colpa nella
Ed
fattispecie concreta. Sul piano degli interessi tute-
lati questa appare essere l’unica soluzione soddi-
sfacente, giacché l’interesse protetto (affidamento
incolpevole del danneggiato sulla solvenza dell’im-
presa finanziata per osservazione dell’attività pro-
fessionale di concessione del credito) resta pregiu-
è
dicato nell’identico modo sia dal dolo che dall’er-
rore del finanziatore, e reclama in entrambi i casi
ffr
una eguale protezione (49).
Sembra dunque economicamente efficiente e
giuridicamente coerente affermare la responsabi-
lità per concessione abusiva anche in caso di fi-
iu
nanziamento meramente colposo (50).
Si è sostenuto che tale soluzione, difficilmente
discutibile in passato, meriterebbe di essere rivisi-
G
tata alla luce della intervenuta riforma della legge
(48) Infatti, storicamente, la condotta abusiva, in se
stessa espressiva di un diritto o di una libertà, si connota per
il suo carattere necessariamente emulativo: cfr. SACCO, L’e-
sercizio e l’abuso del diritto, in Il diritto soggettivo (Autori
vari), in Trattato di diritto civile diretto da SACCO, La parte
generale del diritto civile, II, Torino, 2001, 324 ss. Cfr. anche
ENGERT, Die Haftung für drittschädigende Kreditgewährung,
cit., 68.
(49) A questa impostazione aderisce PISCITELLO, Conces-
sione abusiva del credito, cit., 666 s.; v. anche FORTUNATO, La
concessione abusiva di credito dopo la riforma delle procedure
concorsuali, in Fallimento, 2009, suppl. al n. 1, 68.
(50) Cfr. VÉZIAN, La responsabilité du banquier, cit., 136
ss., 150 ss. e, nella dottrina recente, GALLETTI, op. ult. cit.,
439.
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fallimentare. L’incentivazione delle soluzioni ne-
goziate della crisi d’impresa, testimoniando un
preciso interesse dell’ordinamento, imporrebbe di
restringere la rilevanza della concessione abusiva
di credito alle sole condotte dolose (51).
Una simile conclusione, mentre sarebbe diffi-
cilmente conciliabile con le linee generali del di-
ritto della responsabilità civile (e presupporrebbe
pertanto una apposita norma limitativa), nem-
meno appare imposta dal diritto speciale della crisi
d’impresa. L’incentivazione al finanziamento di
operazioni di risanamento o liquidazione delle
imprese in crisi non implica un qualche favore per
il finanziamento della crisi d’impresa. Il limite
della protezione legale è dato dalla funzionalità
della erogazione alla soluzione della crisi; dipende
pertanto dalla ragionevolezza e fattibilità del piano
a cui contribuisce la banca con la sua erogazione.
re
Per il sostegno colposo a un programma inidoneo
a risolvere la crisi, il quale trasmoda inevitabil-
mente in un finanziamento della crisi d’impresa,
non soccorrono ragioni di tutela.
Si è nondimeno sottolineato che il finanzia-
mento professionale all’impresa in crisi è oggi a tal
punto incentivato dalla legge da godere del favore
della prededuzione nel caso in cui il piano posto
alla base di un concordato preventivo o di un
accordo di ristrutturazione dei debiti volga all’in-
successo (cfr. art. 182-quater l. fall.); cosicché in
queste ipotesi potrebbe rivelarsi contraddittorio
affermare la responsabilità per semplice negli-
genza nella concessione del credito di cui si ha
diritto di restituzione preferenziale (52).
In realtà il dubbio, per come prospettato, non
avrebbe ragione di porsi. Per un argomento pre-
liminare, in quanto le discipline di accordi di
ristrutturazione e concordati — a differenza di
quanto vale per i piani attestati di risanamento —
prevedono forme di pubblicità dell’iniziativa che
fanno escludere la ricorrenza dell’elemento di fat-
tispecie dato dalla falsa apparenza di solvibilità
dell’impresa finanziata fonte di errore incolpevole
dell’ignaro osservatore. Inoltre, per gli atti esecu-
tivi di accordi e concordati omologati, e dunque
positivamente valutati dal tribunale e dai creditori,
il carattere abusivo della erogazione si mostra
incompatibile con la positiva valutazione espressa
dal tribunale e dai creditori sulla gestione della
crisi d’impresa a mezzo di questi strumenti per
come calibrati nel caso concreto. Lo stesso argo-
(51) Così NIGRO, La responsabilità della banca per ero-
gazione del credito, cit., 440.
(52) Cfr. NIGRO, La responsabilità delle banche nell’ero-
gazione del credito alle imprese “in crisi”, cit., 311 s.
 Enciclopedia del Diritto
mento può essere addotto per i finanziamenti re-
alizzati in funzione dell’accordo di ristrutturazione
dei debiti o del concordato, per i quali la prede-
duzione è concessa dalla legge a condizione che
detti finanziamenti siano autorizzati: 1) con de-
creto in occasione della presentazione della do-
manda, anche prenotativa, di concordato preven-
tivo (cfr. art. 161 comma 6 l. fall.) o della proposta
di accordo di ristrutturazione (di cui all’art. 182-
bis comma 6 l. fall.); oppure 2) con il provvedi-
mento del tribunale di ammissione al concordato
preventivo o di omologazione dell’accordo (art.
182-quater comma 2 l. fall.). Dunque, sempre
condizionatamente all’esito positivo del vaglio giu-
diziale di meritevolezza del finanziamento.
Questa disciplina si mostra efficiente a pro-
muovere il prudente finanziamento all’impresa in
crisi senza comprimere la tutela degli interessi dei
terzi ingiustamente danneggiati. In proposito, ap-
pare utile ricordare come in Francia, dietro l’esi-
genza di incentivare il finanziamento alle imprese
in crisi, l’art. L650-1 c. comm. fr. (introdotto con
loi 26 luglio 2005, n. 2005-845) limiti la responsa-
bilità del finanziatore abusivo alle ipotesi di com-
portamento fraudolento, di interferenze nella ge-
stione della impresa e di ottenimento di garanzie
sproporzionate rispetto al credito (53). La ricon-
duzione di fenomeni diversi in una unica figura ha
determinato un arretramento della tutela. Infatti,
la limitazione di responsabilità oggi vigente, certa-
mente funzionale a circoscrivere le condotte san-
è
zionabili per danno all’impresa e forse efficiente a
incentivare il soccorso bancario alle imprese in
ffr
crisi, si mostra ingiustificatamente estesa a conte-
nere i danni lamentabili dai terzi nei confronti
della banca; danni originati esclusivamente dal
finanziamento abusivo ma risarcibili solo in caso di
iu
condotta dolosa (54).
(53) Cfr. VALLANSAN, Difficultés des entreprises. Com-
G
mentaire article par article du livre VI du Code de commerce4,
Paris, 2006, 349 s.; JACQUEMONT, Droit des entreprises en
difficulté. La procédure de conciliation. Les procédures collec-
tives de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaries4,
Paris, 2006, 212 ss.; PÉROCHON e BONHOMME, Entreprises en
difficulté. Instruments de crédit et de paiement8, Paris, 2009,
64 s.
(54) La discutibile compressione del diritto risarcitorio
in capo ai terzi pregiudicati dalla apparenza di solvenza
conseguente al finanziamento abusivo è stata enfatizzata
dalla impugnativa della legge davanti al Conseil constitution-
nel; il quale, tuttavia, ha rigettato la questione di costituzio-
nalità sostenendo che l’intervento legislativo limita soltanto,
ma non esclude, la responsabilità del finanziatore; e che tale
limitazione corrisponde a « un motif d’intérêt général » (e
cioè l’incentivazione al soccorso bancario delle imprese in
crisi: cfr. décision 22 luglio 2005, n. 2005-522 DC, in Journal
officiel de la Republique française, 27 luglio 2005, 12225,
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11. Concessione abusiva di credito e danno
all’impresa finanziata. — Mentre appaiono defini-
tivamente minoritarie le opinioni che escludono la
dannosità della erogazione abusiva per i terzi (la
quale è insita nella riconosciuta configurabilità
della fattispecie astratta) invece è ancora acceso il
dibattito sulla prospettazione di un danno all’im-
presa finanziata (55).
Una prima opinione afferma che il finanzia-
mento giova comunque all’attività di impresa:
giacché le nuove risorse, agevolando la precaria
permanenza dell’impresa sul mercato, consentono
di ritardare l’emersione dell’insolvenza e la dichia-
razione di fallimento (56). Una seconda e opposta
veduta argomenta l’esistenza di un danno all’im-
presa finanziata sulla constatazione che, versando
l’impresa in stato di insolvenza, sarebbe da esclu-
dersi la compatibilità del finanziamento con le
re
capacità produttive del finanziato: con la conse-
guenza dell’uso necessariamente improduttivo
delle risorse (che oltre a non ripristinare il capitale
ito
ne favorirà l’ulteriore erosione per l’indebita per-
manenza dell’impresa sul mercato) (57). In giuri-
sprudenza la dannosità del finanziamento per l’im-
presa è esclusa sul rilievo che l’apporto di nuova
Ed
finanza costituirebbe un fatto neutro: né di van-
taggio né di danno per l’impresa; il danno dipen-
derebbe semmai dall’uso improduttivo della fi-
punto 10; su questo « objetif crucial » della procédure de
sauvegarde v. l’ampia ricostruzione offerta da VOINOT, La
nouvelle procédure de sauvegarde, in Gazette du Palais, 2005,
2943 ss.).
(55) Così usato, il termine « impresa » designerebbe, in
realtà, il titolare del patrimonio conferito nell’organizzazione
economica; con questa precisazione l’uso può tuttavia con-
servarsi.
(56) In dottrina, cfr. CASTIELLO D’ANTONIO, Il rischio per
le banche nel finanziamento delle imprese in difficoltà: la
concessione abusiva del credito, in Dir. fall., 1995, I, 253 ss.;
LO CASCIO, Iniziative giudiziarie del curatore fallimentare nei
confronti delle banche, in Fallimento, 2002, 1182 ss.; in
giurisprudenza v. App. Bari 18 febbraio 2003, ivi, 2004, 427.
Tuttavia, che l’indebita permanenza sul mercato costituisca
vantaggio per l’impresa è sostenibile solo attribuendo rile-
vanza al vantaggio illecito, e al prezzo di accogliere una
visione eccessivamente semplificata delle dinamiche di inte-
ressi che si articolano nell’attività (basti pensare a quanto
tutto ciò divenga progressivamente discutibile man mano
che l’organizzazione soggettiva dell’impresa si svolge in
forme sempre più sofisticate).
(57) Cfr. INZITARI, L’abusiva concessione di credito: pre-
giudizio per i creditori e per il patrimonio del destinatario del
credito, in Soc., 2007, 462 ss. L’avviso corrisponde a una
importante e consolidata elaborazione giurisprudenziale
francese (il leading case è dato da Cour de cassation, cham-
bre commerciale, 7 gennaio 1976, in Rec. Dalloz, 1976, 282),
a cui ha aderito la dottrina maggioritaria: cfr. GAVALDA e
STOUFFLET, Chronique de droit bancaire, in JCP, 1976, I, 2801;
VÉZIAN, op. cit., 174 ss.
191
 Enciclopedia del Diritto
Concessione abusiva di credito
nanza, il quale è tuttavia addebitabile alla deci-
sione amministrativa dell’imprenditore (58).
Se l’espressione « concessione abusiva di cre-
dito » sintetizza il fenomeno del finanziamento
all’imprenditore insolvente capace di generare sul
mercato una falsa apparenza di solvenza, appa-
renza oggettivamente idonea a indurre i terzi in
errore, allora deve convenirsi che il finanziato —
in quanto controparte del finanziatore e non sog-
getto terzo rispetto al finanziamento — né può
cadere in errore sul suo stato (di solvenza o insol-
venza) né può subire pregiudizi a una posizione
creditoria verso se stesso e nemmeno può imbat-
tersi in un contratto pregiudizievole concluso con
se stesso. In altri termini, la questione del danno
all’impresa finanziata non dovrebbe essere ricom-
presa nella questione della concessione abusiva del
credito (nella accezione propria). Non si tratta,
infatti, di due problematiche “concentriche” ma di
diversa estensione (minore quella del danno all’im-
presa, maggiore quella della concessione abusiva),
ito
bensì di due problematiche diverse, inquadrabili
in distinte costruzioni dogmatiche.
Le versioni più accurate della prima tesi si pre-
occupano di precisare che la concessione abusiva
Ed
esprime una valenza plurioffensiva (colpendo non
solo il patrimonio dei terzi ma anche il patrimonio
dell’impresa finanziata) e che la concezione di
« concessione abusiva » da promuovere nel pub-
blico dibattito non sia quella tradizionale e conso-
lidata ma la concezione ritenuta più adatta alla
è
efficace soluzione dei problemi che si presentano:
la concezione in cui l’abuso è rinvenuto nel mero
ffr
fatto della negligenza nella verifica del merito cre-
ditizio, e dunque in una generica contrarietà al
diritto oggettivo della condotta del finanziatore
(trascurandosi la condotta dell’impresa finanziata)
iu
a prescindere dalla valenza decettiva di tale com-
portamento (la quale, concernendo lo stato di sol-
venza dell’impresa finanziata, mai potrebbe spri-
G
gionarsi nei confronti dell’impresa medesima) (59).
Queste puntualizzazioni, incentrate sulla pro-
(58) Cfr. App. Milano 11 maggio 2004, cit. supra, nt. 30;
Trib. Monza 31 luglio 2007, in Banca borsa, 2009, II, 375,
secondo cui « la concreta (successiva) utilizzazione di tale
finanziamento appare elemento estraneo alla erogazione di
credito e non può essere addebitato (per il solo finanzia-
mento) all’istituto erogante »; Trib. Monza 8 febbraio 2011,
ivi, 2012, II, 690. In dottrina cfr. STANGHELLINI, Il credito
« responsabile »: dal credito all’impresa al credito al consumo,
in Soc., 2007, 401.
(59) L’efficienza di questa visione è colta nella possibi-
lità, che parrebbe consentire, di un’azione del curatore
fallimentare (a tutela del patrimonio gestito) contro il finan-
ziatore abusivo, con un accrescimento di effettività della
tutela, altrimenti rimessa nella pratica attuazione esclusiva-
192
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posta di abbandonare la concezione corrente del-
l’erogazione abusiva, ricercano fondamento nell’i-
dea che il finanziamento contrario al diritto pro-
duca in se stesso (e perciò direttamente ed auto-
nomamente da altri fattori che eventualmente pos-
sono anche concorrere) un pregiudizio nel patri-
monio dell’impresa.
Per giungere a questa conclusione il fatto co-
stituito dal finanziamento è assimilato al fatto,
diverso e successivo, costituito dall’utilizzo del
finanziamento ricevuto. La distinzione è invece
essenziale per isolare la condotta determinativa del
danno all’impresa. Il danno non è cagionato (per-
ché non è logicamente cagionabile) dall’autoin-
ganno sulla solvenza ingenerato dalla osservazione
della contrattazione (come accade per i terzi); esso
è invece cagionato dall’utilizzo improduttivo di
risorse. Tale utilizzo è fatto indipendente e come
re
tale da tenere logicamente distinto, in primo
luogo, dal fatto costituito dal finanziamento; e, in
secondo luogo, dal fatto costituito dall’equivoco
sulle ragioni del credito ricevuto.
Pertanto, in se stessa considerata, la condotta
della banca consistente nella erogazione del cre-
dito non produce alcun danno all’impresa finan-
ziata, e tantomeno un danno immediato e diretto
(e dunque giuridicamente rilevante) (60).
12. (Segue): concessione di credito e danno da
ritardo nella dichiarazione di fallimento. — La
sovvenzione determina l’obbligo di restituzione di
capitale e interessi. Questo effetto sinallagmatico è
stato ritenuto sufficiente per argomentare la dan-
nosità del finanziamento: poiché l’imprenditore è
in stato di insolvenza (e l’impresa è in crisi), si
postula l’improduttività del finanziamento mede-
simo rispetto alla irreversibilità dello stato (61).
In questa prospettiva il finanziamento è conce-
mente alla iniziativa del terzo danneggiato: cfr. PISCITELLO,
Concessione abusiva del credito, cit., 667 ss.
(60) Nel famoso caso « Kittay v. Atl. Bank of NY (In re
Global Serv. Group, LLC) » (Bankruptcy Court Southern
District of New York, 2004), la Corte ha respinto la tesi del
curatore fallimentare secondo cui il finanziamento all’im-
presa insolvente costituirebbe causa di danno ingiusto per
ritardo nella dichiarazione di fallimento (deepening insol-
vency) sulla considerazione che il semplice finanziamento a
una impresa insolvente, anche se effettuato nella conoscenza
dello stato di insolvenza, non espone il finanziatore a respon-
sabilità: la permanenza artificiale della impresa sul mercato è
infatti determinata, piuttosto che dal finanziamento, da fatti
ulteriori (tra i quali anche la ingerenza del finanziatore nella
gestione della impresa). Pertanto, concludono i giudici, il
finanziamento può rivelare al più la scarsa professionalità
della banca, ma non costituisce fatto ingiusto (« may be bad
banking, but it isn’t a tort »).
(61) Cfr. PISCITELLO, op. ult. cit., 668.
 Enciclopedia del Diritto
pito come contributo alla crisi d’impresa; come
credito alla crisi, di cui consente l’infausta protra-
zione nel tempo. In tal modo il finanziamento non
è osservato nel contesto dell’attività d’impresa in
cui confluisce. Si trascura, in particolare, la possi-
bilità di utilizzo del finanziamento nelle strategie
di gestione e superamento della crisi di impresa,
secondo percorsi consolidati nella prassi (si pensi
all’esperienza delle cosiddette convenzioni banca-
rie di salvataggio) e oggi sanciti anche dal diritto
oggettivo (nelle figure del piano attestato di risa-
namento, dell’accordo di ristrutturazione dei de-
biti e del concordato preventivo).
La congettura è favorita dal seguente sofisma:
se, come comunemente si ritiene, il carattere in-
defettibile dell’insolvenza propriamente intesa è la
irreversibilità della condizione (premessa), allora
nessun intervento esterno può invertire la dina-
mica in essere (conclusione intermedia); cosicché
il finanziamento ricevuto è destinato a un uso
improduttivo, determinante l’aggravamento del
dissesto (conclusione finale).
Per questa ricostruzione, il danno dipende dal
protrarsi antieconomico dell’attività dell’impresa
in crisi, con conseguente pregiudizio al patrimonio
d’impresa. Il danno è dunque nel ritardo della
apertura della procedura fallimentare: secondo lo
schema altrove noto come atermoiement de la
déclaration de faillite; sittenwidrige Konkursver-
schleppung; wrongful trading.
La falsità del ragionamento è nella assenza di
è
implicazione tra la conclusione intermedia e quella
finale; quest’ultima, infatti, non è deducibile dalla
ffr
prima come conseguenza necessaria. Anche l’espe-
rienza dimostra che il finanziamento all’impresa
insolvente può essere progettato e comunque im-
piegato nell’interesse dell’impresa e dei suoi credi-
iu
tori. Le nuove risorse possono favorire non soltanto
la improduttiva e dannosa permanenza dell’im-
presa sul mercato, ma anche la liquidazione con-
G
cordata del patrimonio: in un programma fatto
oggetto di un contratto, di un accordo di « ristrut-
turazione » ai sensi dell’art. 182-bis l. fall. o di un
concordato preventivo. Per questo ventaglio di ipo-
tesi, l’alternativa si conferma come rimessa alla
scelta dell’organo amministrativo e fattualmente
sottratta al potere determinativo del finanziatore
che abbia eseguito la prestazione (e non abbia co-
spirato con l’amministratore o si sia affiancato o
sostituito a esso).
13. (Segue): utilizzo improduttivo del finan-
ziamento e profili di responsabilità della banca. —
L’osservazione del finanziamento nella dimen-
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Concessione abusiva di credito
sione contestuale in cui si verifica rivela che il
danno può essere causato dalle scelte strategiche
dell’impresa insolvente sull’utilizzo delle nuove
risorse.
L’estraneità di un simile danno rispetto alla
fattispecie della concessione abusiva è rischiarata
dalla diversa dinamica che il finanziamento abu-
sivo concorrerebbe a determinare: non l’opacizza-
zione del mercato, favorevole a ingenerare scelte
irrazionali dei creditori (che non autotutelano la
propria posizione) e dei terzi (che si risolvono a
instaurare rapporti commerciali con un soggetto
insolvente), ma la costituzione delle condizioni
oggettive per fatti di mala gestio imputabili agli
amministratori della società finanziata. Ad essi
potrebbero essere contestate, innanzitutto, le ope-
razioni compiute dopo la perdita del capitale so-
re
ciale non ripristinato (art. 2485 s. c.c.); qualora poi
si condividesse che anche nel nostro ordinamento
sussiste l’obbligo di amministratori e sindaci di
ito
affrontare la crisi d’impresa prescegliendo la solu-
zione in concreto maggiormente vantaggiosa (Sa-
nierungspflicht), l’impiego del finanziamento per
fini disfunzionali al doveroso obbiettivo potrebbe
Ed
costituire altro titolo di responsabilità (62).
La responsabilità della banca è dunque ipotiz-
zabile in alcuni ordini di casi. In primo luogo,
rilevano le evenienze in cui la banca concorre nel
fatto illecito degli amministratori: come si verifica
quando banca e amministratori cospirano a realiz-
zare, attraverso il finanziamento e l’uso convenuto
dello stesso, il danno all’impresa (63). In secondo
luogo, e a maggior ragione, si impongono i casi in
cui la banca o si ingerisce nella gestione dell’im-
presa, comportandosi come « amministratore di
fatto » della stessa (64), oppure influisce dall’e-
sterno, anche attraverso un « controllo contrat-
tuale » che può determinare responsabilità da at-
tività di direzione e coordinamento (65). Ma si
tratterebbe — in tutte le ipotesi — di fattispecie di
(62) Cfr. VICARI, I finanziamenti delle banche, cit., 502 s.
(63) Cfr. Cass. 1° giugno 2010, n. 13413, cit. supra, nt.
3, sulla fattispecie del concorso del finanziatore nel reato di
ricorso abusivo al credito commesso dagli amministratori
della società sovvenuta.
(64) Sulla condotta bancaria che si manifesta come
« immixtion dans les affaires du crédité » cfr. VÉZIAN, op. cit.,
164 ss.; cfr., inoltre, le conformi riflessioni di ENGERT, Die
Haftung für drittschädigende Kreditgewährung, cit., 30 ss.,
sulla responsabilità del creditore « als faktische Organe »; v.
infine NIGRO, La responsabilità della banca per erogazione del
credito, cit., 441.
(65) Cfr. SERVATIUS, Glaübigereinfluss durch Covenants,
cit., 383 ss., 426 ss.
193
 Enciclopedia del Diritto
Concessione abusiva di credito
responsabilità diverse dalla concessione abusiva di
credito nella concezione ricevuta (66).
Se poi il finanziamento avviene nell’ambito di
soluzioni negoziate della crisi d’impresa, per
quanto già accennato, la perizia del finanziatore si
misura sulla ragionevolezza e sulla fattibilità del
piano; qualora il finanziamento sia erogato e man-
tenuto in assenza di tali condizioni, potrà profilarsi
la responsabilità per concessione abusiva per il
danno arrecato ai terzi che hanno confidato sul
successo dell’operazione o, genericamente, sulla
solvenza dell’impresa (67). Ma, anche in questo
caso, il diverso danno cagionato al patrimonio del
debitore è determinato non dal finanziamento, o
dal suo mantenimento, ma dalla scelta irresponsa-
bile dell’amministratore (eventualmente fiancheg-
giato o assecondato dal finanziatore), il quale pre-
dispone un piano irragionevole o infattibile op-
pure non apporta le modifiche necessarie in corso
d’opera (per esempio, trasformando il piano di
ristrutturazione in piano di liquidazione). Il danno
ito
al patrimonio dell’impresa è, ancora una volta,
determinato non dal finanziamento ma dalla ge-
stione inefficiente dell’impresa (pur agevolata dal
finanziamento stesso); la responsabilità della ban-
ca si esaurisce nel concorso nel fatto di mala gestio
Ed
dell’amministratore piuttosto che configurarsi co-
me concessione abusiva di credito.
In conclusione può osservarsi che la difficoltà
in cui si imbattono le teorie sulla responsabilità
della banca (a titolo di concessione abusiva) nei
è
confronti dell’impresa finanziata è probabilmente
insinuato dalla esposta concezione di « abusività »
ffr
del finanziamento, integrata dalla violazione della
disciplina sul merito creditizio insieme allo stato di
insolvenza del finanziato. La caratteristica che ac-
comuna queste vedute è di concepire la fattispecie
iu
« concessione abusiva di credito » come integrata
da un mero finanziamento genericamente defini-
bile « abusivo ». Invece, il finanziamento — rile-
G
vante come abusivo in quanto concesso o mante-
nuto in violazione della normativa sul merito cre-
ditizio — concorre semplicemente nella fattispecie
in esame, ma è ben lontano dall’esaurirla. Per
completare la fattispecie si richiede che tale finan-
ziamento abusivo generi un danno, determinato
dalla falsa apparenza di solvibilità dell’impresa
finanziata e realizzato da una condotta irrazionale
del terzo pregiudicato nei suoi interessi. In man-
canza dell’effetto opacizzante e dell’errore del
(66) Cfr. ancora NIGRO, lc. ult. cit.
(67) Proprio l’esperibilità dell’azione per concessione
abusiva tutela, in simili occasioni, i creditori rimasti estranei
al tentativo di composizione della crisi.
194
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terzo, il finanziamento abusivo è fatto insufficiente
a integrare una ipotesi di concessione abusiva di
credito. Il che non impedisce, certamente, che tale
finanziamento possa concorrere a integrare una
diversa fattispecie di responsabilità della banca
verso l’impresa finanziata (68).
Appurato che il finanziamento non è struttu-
ralmente in grado di cagionare danno al patrimo-
nio del finanziato (ossia, che la condotta della
banca consistente nella erogazione di credito non
è in se stessa sufficiente a integrare un fatto dan-
noso per l’impresa finanziata), appare evidente che
la concessione abusiva di credito non integra un
fatto illecito plurioffensivo (degli interessi dei terzi
e degli interessi del finanziato). Poiché il finanzia-
mento, ancorché abusivo, non può costituire
danno per il finanziato, evidentemente il pregiudi-
zio può coinvolgere esclusivamente i terzi.
re
14. Lesione della garanzia patrimoniale e
« danno collettivo » ai creditori. — Alcuni autori,
constatata la perdita patrimoniale subita dall’im-
prenditore insolvente in occasione del finanzia-
mento, ipotizzano la configurabilità di un danno
ingiusto con riguardo al ceto creditorio. Il pregiu-
dizio deriverebbe sempre dal depauperamento del
patrimonio d’impresa, ma oggetto del pregiudizio
sarebbe la garanzia patrimoniale che assiste i cre-
diti, conseguentemente violata (69). La struttura di
un simile danno sarebbe non individuale e rinve-
nibile nel patrimonio del singolo creditore, ma
collettiva e riferibile alla generalità del ceto credi-
torio. La fattispecie in esame sarebbe integrata
dagli elementi della « concessione abusiva » del
finanziamento, della insolvenza del finanziato e del
danno da ritardo nella dichiarazione di fallimento,
senza che assumano rilievo né il fatto ulteriore al
finanziamento che effettivamente cagiona il danno
(e cioè l’utilizzo del finanziamento) né il fattore
della falsa apparenza di solvenza del finanziato
diffusa sul mercato, ossia il carattere di elezione
della figura in esame (70).
Se tuttavia il ritardo nella dichiarazione di
fallimento pregiudica la garanzia patrimoniale del
credito, tale compromissione si verifica perché i
creditori sono oggettivamente indotti a non auto-
tutelare la propria pretesa e a desistere dalla tutela
(68) In tal senso possono essere lette le diverse soluzioni
recentemente affermatesi in ordinamenti vicini a cui si è
accennato in precedenza (v. supra, § 2).
(69) Cfr., per tutti, BORGIOLI, Responsabilità della banca
per concessione « abusiva » di credito?, cit., 205.
(70) Cfr. VISCUSI, Concessione abusiva di credito e legit-
timazione del curatore fallimentare all’esercizio dell’azione di
responsabilità, in Banca borsa, 2004, II, 657 ss.
 Enciclopedia del Diritto
esecutiva per la stessa, subendo così un danno
direttamente apprezzabile nel proprio patrimonio.
Andrebbe poi considerato che la lesione della
garanzia patrimoniale — consistente anche nella
diminuzione di valore apprezzabile nel patrimonio
del finanziato — è rimediabile, nel nostro ordina-
mento, attraverso strumenti tipici: azioni revoca-
toria e surrogatoria, sequestro conservativo. Tali
strumenti sono diversamente articolati negli ele-
menti costitutivi, ma tutti accomunati nell’effetto
— che è conservativo e non immediatamente sa-
tisfattorio —, e perciò integrano, tipicamente,
azioni di massa rimesse alla iniziativa del curatore
fallimentare (71). A tali strumenti, indubbiamente
più sofisticati e adeguati allo scopo rispetto alla
generale azione di danni da fatto illecito, è affidata
la tutela della garanzia patrimoniale; mentre la
commistione fra il sistema della responsabilità pa-
trimoniale e quello della responsabilità civile ri-
schia di innescare una incongruenza sul piano
dogmatico.
15. Sulla legittimazione del curatore fallimen-
tare. — L’esclusione di un danno da concessione
abusiva di credito al patrimonio dell’impresa fal-
lita e — conseguentemente — di un danno riflesso
alla garanzia patrimoniale dei creditori concorsuali
dovrebbe implicare la carenza di legittimazione
attiva dei gestori delle procedure concorsuali per
le relative azioni risarcitorie.
Come la premessa è oggetto di acceso dibat-
è
tito, allo stesso modo discussa è l’implicazione.
Può anzi affermarsi che nel problema della sussi-
ffr
stenza della legittimazione del curatore fallimen-
tare all’azione si riassume gran parte del dibattito
in corso sulla concessione abusiva. Se ne compren-
dono le ragioni pratiche: un ricorso significativo a
iu
questa tutela non sarebbe realisticamente ipotizza-
bile se la legittimazione permanesse ristretta ai
singoli creditori danneggiati (i quali spesso sono
G
insufficientemente attrezzati dal punto di vista
tecnico e culturale o scarsamente motivati dal
punto di vista del risultato economico); i curatori
fallimentari sono d’altro canto alquanto indotti
all’azione anche in considerazione del notevole
depotenziamento subito, nella riforma, dalle
azioni revocatorie (l’esperimento delle quali sor-
tiva non di rado, e spesso distortamente, l’effetto
di finanziare la gestione delle procedure) (72).
(71) Come pure osserva la Cassazione nelle già richia-
mate pronunce del marzo 2006: Cass., sez. un., 28 marzo
2006, n. 7029, n. 7030 e n. 7031, cit. supra, nt. 3.
(72) Sottolinea quest’ultimo aspetto NIGRO, op. ult. cit.,
438.
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Concessione abusiva di credito
Infine, l’azione del curatore assicurerebbe egua-
glianza di trattamento per tutti i creditori concor-
suali, dimostrandosi così più appropriata alla di-
mensione collettiva della procedura concorsua-
le (73).
Nonostante le critiche di parte della dot-
trina (74), in giurisprudenza si sta progressiva-
mente consolidando un indirizzo che esclude la
sussistenza di tale legittimazione. Nel nostro ordi-
namento i limiti alla legittimazione del curatore
fallimentare sono stabiliti da regole positive, se-
condo la classica suddivisione tra azioni apparte-
nenti al patrimonio del fallito e azioni che si
originano dal fallimento (75). Esclusa la ricom-
prensibilità dell’azione per concessione abusiva
nel secondo insieme (per la ricordata irrilevanza
del fallimento nella fattispecie della concessione
abusiva), occorrerebbe argomentare la sua inseri-
re
bilità nel primo. Tuttavia, per appartenere al pa-
trimonio del fallito, l’azione dovrebbe concernere
un diritto vantabile dallo stesso nei confronti dei
ito
terzi: e, nel caso in esame, nei confronti del finan-
ziatore. Il che implica l’argomentazione sulla sus-
sistenza di un danno determinato dalla erogazione
abusiva e riscontrabile nella diminuzione patrimo-
Ed
niale conseguentemente subita dall’imprenditore
fallito. Invece, l’esclusione di un simile danno
determina l’esclusione della legittimazione del cu-
ratore fallimentare all’azione (76).
L’inefficienza della soluzione che esclude la
legittimazione del curatore fallimentare da un lato
ha stimolato proposte di riforma, dall’altro ha
(73) Così GUYON, Droit des affaires, cit., 85 s., che
ricorda l’atteggiamento severo della giurisprudenza nell’am-
mettere l’esperibilità dell’azione individuale del singolo cre-
ditore danneggiato, la quale integra pertanto una rara ecce-
zione rispetto alla regola dell’azione collettiva. Cfr. Cour de
cassation, chambre commerciale, 25 maggio 1981, in Rec.
Dalloz, 1981, 643; Cour de cassation, chambre commerciale,
14 dicembre 1999, in Bulletin des Arrêts. Chambres civiles,
1999, pt. IV, n. 230, 133. Per l’ordinamento belga cfr. VAN
RYN e HEENEN, Principes de droit commercial, cit., 541 s.
(74) Cfr. l’argomentata posizione assunta da INZITARI,
L’abusiva concessione di credito, cit., 468 ss., nel senso della
sussistenza di tale legittimazione.
(75) Cfr. ancora Cass. 28 marzo 2006, n. 7029, cit.; v.
inoltre Cass. 1° giugno 2010, n. 13413 e Cass. 23 luglio 2010,
n. 17284, cit. supra, nt. 3.
(76) La necessità di sintesi induce in questa sede a
sorvolare sulle argomentazioni di dettaglio usualmente ricor-
renti in letteratura e in giurisprudenza (anche di legittimità)
per contrastare la tesi della legittimazione del curatore;
argomentazioni tutte discendenti dalla sussistenza del danno
in capo ai singoli danneggiati (di uno specifico danno legato
alla concretezza di ciascuna posizione lesa) e dalla impossi-
bilità pratica di vantarlo indifferenziatamente in una azione
comprensiva affidata al curatore. V. comunque il contributo
di PAGNI, La concessione abusiva di credito, cit., 449.
195
 Enciclopedia del Diritto
Concessione abusiva di credito
indotto il sospetto della illegittimità costituzionale
della normativa in vigore per le limitazioni che
pone al diritto di difesa dei creditori dell’impren-
ditore fallito (77).
Il dubbio sulla fondatezza degli auspicati inter-
venti legislativi e di una simile questione di costi-
tuzionalità è rafforzato dal rilievo che il fallimento
è circostanza irrilevante nella fattispecie « conces-
sione abusiva di credito », incentrata sul semplice
stato di insolvenza del finanziato. Se si riflette che
l’azione per erogazione abusiva può essere propo-
sta anche nei confronti del finanziatore dell’im-
presa insolvente ma non fallibile, dovrebbe con-
venirsi che stabilire la legittimazione del curatore
per intervento legislativo o per decisione manipo-
lativa della Consulta non sarebbe soluzione soddi-
sfacente. Poiché il regime protettivo si innesche-
rebbe con la dichiarazione di fallimento del finan-
ziato, la tutela potrebbe interessare soltanto i cre-
ditori dell’impresa fallita: con irragionevole dispa-
rità di trattamento rispetto ai creditori dell’im-
presa non fallibile.
ito
Sembrerebbe allora che la coerenza del sistema
si chiuda impenetrabilmente a discapito delle esi-
genze sollevate dal fenomeno della concessione
abusiva, impedendo una soluzione efficiente del
Ed
problema. Ma che di semplice apparenza si tratti
non sfugge osservando che il danno subito dall’im-
presa, e arrecato dall’improduttivo utilizzo del
finanziamento ricevuto, può costituire oggetto di
una azione di responsabilità che può coinvolgere
anche il finanziatore.
è
Cosicché l’azione per concessione abusiva —
ffr
rimessa per esigenze di coerenza sistematica esclu-
sivamente ai creditori danneggiati, e nei limiti del
danno da ciascuno subito — non inficia la rico-
struzione della fattispecie sotto profili di efficienza
della soluzione; invita piuttosto a mantenere ben
iu
distinte le diverse azioni per danni operanti nel
nostro ordinamento.
G
Fabrizio Di Marzio
FONTI. — Art. 1176, 2043 c.c.; art. 5, 67, 161, 182-bis,
182-quater, 182-quinquies l. fall.
LETTERATURA. — La responsabilità per concessione abu-
siva di credito appartiene alla tradizione ordinamentale
belga e francese. Cfr.: STOUFFLET, L’ouverture de crédit peut-
elle être source de responsabilité envers les tiers?, in JCP,
1965, I, 1882 ss.; VASSEUR, La responsabilité du banquier
dispensateur de crédit, Paris, 1976; STOUFFLET, Devoirs et
responsabilités du banquier à l’occasion de la distribution du
crédit, in Responsabilité professionnelle du banquier: contri-
(77) Cfr. VISCUSI, op. ult. cit., 654; Trib. Monza 31 luglio
2007, cit. supra, nt. 58.
196
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bution à la protection des clients de banque a cura di GA-
VALDA, Paris, 1978, 21 ss.; VAN OMMESLAGHE, La responsabi-
lité du banquier dispensateur de crédit en droit belge, in Revue
de la banque. Cahiers, 1979, n. 1; VÉZIAN, La responsabilité du
banquier en droit privé français3, Paris, 1983; BRUNET, La
responsabilité civile du banquier dispensateur de crédit, in
Banca borsa, 1998, II, 775 ss.;
tra le opere di carattere trattatistico v.: GAVALDA e
STOUFFLET, Droit de la banque, Paris, 1974, 583 ss.; VAN RYN
e HEENEN, Principes de droit commercial, IV2, Bruxelles,
1988, 532 ss.; GUYON, Droit des affaires, II. Entreprises en
difficultés, redressement judiciaire, faillite8, Paris, 2001, 83
ss.; JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté. La procé-
dure de conciliation. Les procédures collectives de sauvegarde,
redressement et liquidation judiciaries4, Paris, 2006, 212 ss.;
LE CORRE e LE CORRE-BROLY, Droit des entreprises en diffi-
culté2, Paris, 2006, 461 ss.; VALLANSAN, Difficultés des entre-
prises. Commentaire article par article du livre VI du Code de
commerce4, Paris, 2006, 349 s.; PÉROCHON e BONHOMME,
Entreprises en difficulté. Instruments de crédit et de paie-
ment8, Paris, 2009, 64 s.
Il primo significativo lavoro nella dottrina italiana si
deve a NIGRO A., La responsabilità della banca per concessione
re
“abusiva” di credito, in Le operazioni bancarie a cura di
PORTALE, I, Milano, 1978, 301 ss.; v. inoltre: BORGIOLI, Re-
sponsabilità della banca per concessione « abusiva » di cre-
dito?, in Giur. comm., 1981, I, 287 ss.; INZITARI, La respon-
sabilità della banca nell’esercizio del credito: abuso nella
concessione e rottura del credito, in Banca borsa, 2001, I, 265
ss.; ID., L’abusiva concessione di credito: pregiudizio per i
creditori e per il patrimonio del destinatario del credito, in
Soc., 2007, 462 ss.;
dei lavori più recenti v.: GALLETTI, Tecniche e rischi del
finanziamento all’impresa in crisi, in Autonomia negoziale e
crisi d’impresa a cura di DI MARZIO e MACARIO, Milano, 2010,
315 ss.; PISCITELLO, Concessione abusiva del credito e patri-
monio dell’imprenditore, in Riv. dir. civ., 2010, I, 655 ss.;
NIGRO A., La responsabilità delle banche nell’erogazione del
credito alle imprese “in crisi”, in Giur. comm., 2011, I, 305 ss.;
PINTO, La responsabilità da concessione abusiva di credito fra
unità e pluralità, ivi, II, 1161 ss.;
per le opere di carattere monografico v.: DI MARZIO,
Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004; VISCUSI,
Profili di responsabilità della banca nella concessione del cre-
dito, Milano, 2004; nella dottrina germanica, ENGERT, Die
Haftung für drittschädigende Kreditgewährung, München,
2005.
Tra le opinioni che escludono la configurabilità della
responsabilità per concessione abusiva del credito v. CASTRO-
NOVO, Diritto privato generale e diritti secondi. La responsa-
bilità civile dell’impresa bancaria, in Funzione bancaria, ri-
schio e responsabilità della banca a cura di MACCARONE e
NIGRO A., Milano, 1981, 275 ss. e, nella dottrina recente,
SERVATIUS, Glaübigereinfluss durch Covenants, Tübingen,
2008, 287 ss.
CONTRATTO COLLETTIVO (lavoro privato)
SOMMARIO: Sez. I. Natura: 1. Premessa: il contratto collettivo da
istituzione del mercato a istituzione giuridica. — 2. Ricostruendo
sulle macerie: l’opzione privatistica. — 3. Il dibattito sul con-
tratto collettivo come fonte: al di là della visione monistico-
unitaria. — Sez. II. Effetti: 4. L’efficacia soggettiva del contratto
collettivo acquisitivo. — 5. Segue: un caso di estensione ex lege
dei contratti collettivi: l’attuazione della direttiva sul distacco dei
lavoratori. — 6. Segue: il problema della contrattazione separata
e l’Accordo interconfederale del 28 giugno 2011. — 7. Il con-