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La responsabilit extracontrattuale.

Danno ingiusto e danno non


patrimoniale
Capitolo I
La concezione tradizionale: la responsabilit come fattispecie di illecito
1. I compiti del sistema giuridico e la funzione conservativa della responsabilit
Il diritto privato svolge 3 funzioni:
1) ATTRIBUTIVA in quanto attribuisce ai privati le risorse e ne regola
lappropriazione attraverso la disciplina dei beni giuridici;
2) TRASLATIVA in quanto regola la circolazione e la distribuzione della ricchezza
attraverso la disciplina dei contratti e delle successioni;
3) CONSERVATIVA in quanto garantisce che la ricchezza e le chance acquisitive dei
privati non vengano distrutte illecitamente da altri e ci avviene attraverso la
disciplina della responsabilit civile.
2. La responsabilit come sistema dellillecito civile
Fino a 50 anni fa la responsabilit civile non era compresa in questi termini infatti non
aveva una funzione conservativa ma piuttosto veniva costruita intorno allidea di
illecito in quanto la tradizionale visione sistematica del diritto conosceva solo 2 tipi di
atti:
Gli atti LECITI garantiti e tutelati dal diritto
Gli atti ILLECITI ai quali il diritto reagiva con una sanzione di natura penale
(privazione della libert personale) o di natura civile (risarcimento).
La responsabilit civile aveva pertanto una funzione sanzionatoria avente il fine di
punire il colpevole e ristorare la vittima.
3. La dogmatica dellillecito civile e la struttura della fattispecie di responsabilit
Questa concezione entrata in crisi a partire dalla met del 900 a causa dei
cambiamenti nei presupposti materiali e ideali che stavano alla base della concezione
tradizionale, infatti lintera dogmatica dellillecito considerava la responsabilit civile
come una normalissima fattispecie giuridica avente uno schema astratto con degli
elementi precisi e distinti che andavano verificati nel fatto concreto.
Questi elementi erano:
a) Lilliceit della condotta in forza della quale, in piena applicazione del
principio nullum crimen sine lege, lillecito sussiste solo laddove vi sia la
violazione di un obbligo preesistente scaturente da una norma dellordinamento
infatti se non ci fosse una norma non potrebbe esserci una violazione e pertanto
neanche lillecito;
b) Il carattere colposo della condotta in forza del quale lillecito sussisteva solo
in presenza di una volont riprovevole dellagente intesa in senso soggettivo
(negligenza, imprudenza, imperizia);
c) Il danno ovvero il pregiudizio scaturente dalla condotta illecita dellagente che
acquisiva rilevanza qualora fosse:
o Antigiuridico ovvero lesivo di un diritto soggettivo assoluto in quanto
visto il requisito della violazione di un obbligo preesistente si riteneva che
questo obbligo fosse erga omnes (diritti reali e della personalit) mentre
ne restavano esclusi i diritti di credito perch tutelati solo nei confronti
dei rispettivi debitori;
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o Patrimoniale ovvero consistente in una perdita economica o in un

mancato guadagno (tutto ci che riguardava laspetto spirituale era


demandato al diritto penale).
d) Il nesso di causalit tra condotta e danno in forza del quale la condotta deve
essere condicio sine qua non del danno infatti non vi responsabilit qualora il
nesso sia stato interrotto dallillecito altrui o da caso fortuito.
Solo se nel caso concreto erano presenti tutti questi elementi sorgeva un obbligo di
risarcimento a carico di chi aveva cagionato il danno e a favore di chi lo aveva subito
ma occorre precisare che questa impostazione, anche se nella pratica non veniva
seguita proprio alla lettera, limitava per la capacit di espansione della responsabilit
civile alle nuove ipotesi di danneggiamento quali ad esempio la lesione del credito o la
perdita di chances.
4. I presupposti materiali della dogmatica dellillecito civile e la radicalit del
mutamento sociale
Questa tradizionale concezione della responsabilit civile derivava da specifici
presupposti materiali e ideali ovvero:
Una societ non particolarmente rischiosa;
Una ricchezza costituita per lo pi da beni immobili;
Uninvasivit limitata del denaro e del mercato;
Il funzionamento di sistemi sociali alternativi di sanzione;
Linfluenza dellidea di fatalit
Tutti questi presupposti subirono delle radicali trasformazioni nella prima met del
900 infatti:
La societ divenne una societ del rischio per 2 motivi:
o Lintroduzione di nuovi rischi che trova a sua volta fondamento:
Nello sviluppo e nella diffusione di nuove tecniche che aumentano
le occasioni di incidenti;
Nel carattere reiterato delle attivit produttive;
o Lo sviluppo delle conoscenze scientifiche che mise in evidenza dei
pericoli prima sconosciuti in attivit che prima non si ritenevano rischiose
(ad es. inquinamento, trasfusioni, ecc ).
Il criterio della colpa si presenta quindi insufficiente a fronteggiare questi nuovi
rischi a fronte dei quali il danno diventa anonimo e statisticamente inevitabile;
La ricchezza assume forme nuove e comprende, oltre ai beni mobiliari, anche
beni immateriali come ad esempio le informazioni, le conoscenze ed il controllo
di quote di mercato.
La concezione del danno inteso come lesione di un diritto assoluto e
patrimoniale diviene quindi totalmente inadatto a tale evoluzione;
Il mercato cominci ad espandersi includendo sempre pi merci tra cui anche
beni eventuali e valori immateriali che prima non erano suscettibili di
valutazione economica come la vita privata, la bellezza e la reputazione.
Il criterio del danno patrimoniale quindi non adatto ad affrontare una
mercantilizzazione della vita dove il denaro diviene un equivalente generale di
ogni cosa;
La crisi dei sistemi sociali alternativi di sanzione trasforma in domanda di tutela
giuridica tutto ci che prima trovava soddisfazione in essi il che comporta
unulteriore inadeguatezza del criterio del danno patrimoniale.
A tal proposito va ricordata la depenalizzazione che ha lasciato scoperti tutti
quegli interessi che prima ricevevano tutela penale il che rende evidente
linadeguatezza della responsabilit civile in quanto ancorata al tradizionale
requisito della patrimonialit;
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Lo sviluppo del Welfare State ha fatto regredire lidea di fatalit su cui si


fondava il criterio della colpa e della causalit in relazione allaccettazione di
quella che era la mancanza di tutela connessa proprio alla fatalit pertanto ci
ha comportato un aumento della domanda di tutela giuridica del danno che
prima era imputato al fato.
Tutti questi elementi gradualmente hanno modificato il modello cui facevano
riferimento dottrina e giurisprudenza per linterpretazione dellart. 2043 c.c. infatti un
modello costituito da un danno avente carattere occasionale e materiale non risponde
pi alle esigenze sociali che disegnano un modello di danneggiamento essenzialmente
immateriale.
5. Le ortopedie interpretative intese a salvare il paradigma dellillecito adeguandolo al
mutamento sociale
Prima per di procedere alla revisione dellinterpretazione dellart. 2043 c.c., dottrina e
giurisprudenza tentarono di salvare la propria visione della responsabilit civile:
Affiancando o sostituendo alla concezione soggettiva di colpa una concezione
oggettiva, che offre un parametro maggiormente elastico e centrato sul rischio
creato dal comportamento del danneggiante;
Escogitando lidea di inversione dellonere della prova sulla colpa e di
colpa presunta come ad esempio per la responsabilit di padroni e
committenti (art. 2049 c.c.) che spiegata nei termini della culpa in eligendo
cos come la responsabilit dei genitori (art. 2058 c.c.) che spiegata nei
termini della culpa in vigilando;
Escogitando lidea della dilatazione dello schema del diritto assoluto in 2
modi:
o Creando dei nuovi diritti assoluti il cui pregiudizio considerato
meritevole di tutela;
o Creando di una tutela erga omnes per i diritti di credito.
Escogitando lidea della causalit adeguata con la quale si supera la rigidit
del criterio dellinterruzione del nesso causale e si afferma la sussistenza dello
stesso anche laddove vi stato un evento insolito o lillecito di un terzo ma in
ogni caso rientrante nel rischio proprio del comportamento produttivo del
danno.
Questi escamotage risultarono insufficienti e si dovette quindi rivedere la concezione
tradizionale di responsabilit.

Capitolo II
La nuova concezione della responsabilit: dallillecito alla clausola generale
1. La crisi del paradigma tradizionale: la scoperta della responsabilit oggettiva e la
prospettazione della responsabilit come problema
La svolta susseguente allinadeguatezza della concezione della responsabilit civile
fondata sullillecito segue 2 direzioni:
Il paradigma nessuna responsabilit senza colpa viene limitato alle sole
attivit individuali, proprie della vita quotidiana mentre per le attivit di impresa
viene elaborata una responsabilit oggettiva fondata sul criterio del rischio
(dimpresa) in forza del quale limprenditore responsabile verso i terzi
danneggiati dallattivit svolta, da lui o dai suoi dipendenti, in forza del rischio
che lattivit introduce nella societ senza che sia necessario dimostrare in
concreto la sua colpa nella produzione del danno;
Lart. 2043 c.c. viene reinterpretato come una clausola generale, in forza della
quale posto il problema giuridico della tutela del danneggiato, lart. 2043 c.c.
indica come soluzione la direttiva di valore dellingiustizia del danno, che
renderebbe altres operativo il principio di solidariet sociale posto dallart. 2
Cost.
Mentre la dottrina percorreva queste 2 direzioni, la giurisprudenza restava ancorata
alla tradizionale idea di responsabilit come illecito il che porta alla pronuncia di
sentenze piuttosto confuse e contraddittorie.
2. La multi direzionalit del nuovo paradigma: la responsabilit come struttura aperta
La ricostruzione dellart. 2043 c.c. come clausola generale fu quella che ebbe
maggior successo e ci trova fondamento in 2 ragioni:
La dottrina del rischio di impresa era surrogabile con strumenti interpretativi
quali linversione dellonere della prova o la colpa presunta che perseguivano la
stessa sostanza ma senza dover abbandonare il linguaggio tradizionale;
Il paradigma della clausola generale poteva facilmente ricomprendere le ipotesi
di quei nuovi danni che si facevano strada nella societ a differenza dello
schema dellilliceit e dellantigiuridicit del danno che intervenivano solo in
ipotesi tipiche di danno pertanto Il paradigma della clausola generale
permetteva sia di superare la centralit della colpa, sia di ampliare i beni
meritevoli di tutela aquiliana infatti:
o La colpa diventava solo uno dei possibili criteri di imputazione insieme al
criterio del rischio;
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Il filtro dellingiustizia del danno permetteva di inglobare qualunque


pregiudizio fosse considerato socialmente intollerabile a differenza del
criterio tipico della lesione di un diritto soggettivo.
La clausola generale permetteva quindi di ricostruire la responsabilit civile come una
struttura aperta in cui la rilevazione e la riallocazione dei danni erano destinate ad
essere implementate da un giudice.
o

3. Dalla regolazione per fattispecie alla regolazione per clausole generali: i caratteri
alternativi del nuovo paradigma della responsabilit e le sequenze oppositive di
tradizione e innovazione
Linnovazione introdotta dalla ricostruzione dellart. 2043 c.c. come clausola generale
evidente nel momento in cui la si osserva in relazione a quella che era la
ricostruzione della responsabilit civile come illecito, infatti questultima si basava
sulla nozione di fattispecie in forza della quale al fine dellesistenza della
responsabilit civile era necessaria la presenza, nel caso concreto, di tutti gli elementi
analiticamente individuati dalla norma.
La clausola generale invece configura un problema e ne affida la risoluzione al giudice
che vi provveder attraverso una direttiva normativa generale ossia ad un valore
che altro non se non lingiustizia del danno.
Il giudice pertanto dovr stabilire di volta in volta se nel caso concreto il fatto
causativo del danno ingiusto ed riferibile a persona diversa dalla vittima, secondo
un criterio di collegamento variabile (colpa o rischio) in modo tale da obbligare,
verificati i suddetti presupposti, al risarcimento chi ha commesso il fatto.
Di fronte ad un fatto dannoso quindi non si valuta lesistenza di un diritto assoluto
soggettivo, se tale lesione sia imputabile ad una altrui condotta colposa ed illecita e se
tra queste sussista un nesso di causalit infatti occorre solo valutare se il danno
stato ingiusto alla stregua del principio di solidariet ex art. 2 Cost. e se collegabile a
persona diversa da quella che lo ha subito.
La ricostruzione dellart. 2043 c.c. come clausola generale persegue quindi 2 obiettivi:
Leliminazione della centralit della colpa come criterio di imputazione del
danno in quanto questa viene messa allo stesso livello del rischio;
Leliminazione della tipicit del danno in quanto questo era prima limitato alla
lesione dei soli diritti soggettivi mentre ora viene collegato ad un giudizio ex
post del giudice sulla base del criterio dellingiustizia che si fonda sul principio di
solidariet ex art. 2 Cost.
Ma in questo modo stata modificata la stessa funzione della responsabilit civile ed il
suo rapporto con le altre normative di diritto privato infatti, nella concezione
tradizionale la responsabilit civile aveva un carattere sanzionatorio/secondario dove
una norma attribuiva un bene ad un soggetto obbligando tutti a rispettare detta
attribuzione e la responsabilit civile interveniva successivamente al fine di sanzionare
la violazione di detta norma attributiva ed il relativo obbligo di rispetto connesso.
La nuova idea di clausola generale e di conseguente atipicit del danno invece
ridisegna la tutela aquiliana attribuendole un carattere attributivo/primario in quanto il
rimedio risarcitorio non presuppone una precedente norma attributiva divenendo cos
uno strumento per attribuire rilevanza a beni e interessi che lordinamento non ha
considerato altrove o ha considerato ad altri fini.
Alla stregua della nuova concezione il giudice deve comparare la posizione e
linteresse del danneggiato con la posizione e linteresse del danneggiante utilizzando
il metro della ingiustizia, potendo quindi accordare tutela anche a lesioni di beni ed
interessi atipici.

4. il carattere metaforico delle sequenze oppositive: a) la responsabilit come


fattispecie di illecito e limpossibilit di dedurre dai diritti assoluti altrettanti obblighi
aquiliani di rispetto
Queste coppie oppositive (tradizione e innovazione) sono solo delle metafore che
rappresentano in modo approssimativo il funzionamento del rimedio aquiliano e che
ad unanalisi pi attenta si presentano ugualmente infondate.
Relativamente alla concezione tradizionale della responsabilit civile che muove
dallidea di illecito occorre sottolineare come questa appaia smentita dalle molteplici
ipotesi in cui stata riconosciuta la sussistenza della responsabilit laddove non vi era
stata lesione di un diritto soggettivo come nel caso della lesione del diritto di credito e
ci era ben chiaro anche alla dottrina che ha cercato di occultare questa falsificabilit
escogitando un diritto soggettivo ad hoc per ogni danno cui non poteva negare
protezione.
Ovviamente questo meccanismo di delimitazione dellarea della tutela aquiliana non
poteva durare molto perch inadatto dal punto di vista sia operativo sia teorico infatti
lequazione tra illecito e violazione del diritto soggettivo assoluto si fonda su un qui
pro quo in quanto risulta essere in contrasto con la funzione cui il sistema giuridico
deputato ovvero la selezione e risoluzione dei conflitti.
In merito possibile distinguere 3 tipologie di conflitti ovvero:
Conflitti attributivi riguardanti lassegnazione delle risorse e la loro
appropriazione ad opera dei privati;
Conflitti traslativi riguardanti la circolazione della ricchezza;
Conflitti conservativi (o aquiliani) riguardanti la distruzione delle risorse,
lallocazione della loro perdita e leventuale ricostruzione della ricchezza
distrutta.
Lobbligo generale di rispetto e astensione la cui violazione costituirebbe il
fondamento della tutela aquiliana, in quanto il danno che ne consegue sarebbe
antigiuridico, in realt rivolto a garantire al proprietario le utilit derivanti dalla cosa
oggetto del suo diritto dalle pretese dei terzi che vorrebbero appropriarsene pertanto
questo obbligo ha natura attributiva e si limita a proibire il compimento di atti di
godimento riservati al titolare del diritto assoluto.
Si evince facilmente come tale obbligo non abbia nulla a che vedere con i conflitti
aquiliani che vietano, invece, i comportamenti distruttivi, cio il danneggiamento delle
cose altrui infatti lobbligo preposto alla tutela del danneggiato il principio generale
dellalterum non laedere che esprime, in termini di obbligo, la funzione conservativa
dellart. 2043 c.c.
5. Il tentativo di emancipare la restrizione della tutela aquiliana alla lesione dei diritti
assoluti dal dispositivo dellobbligo di rispetto
Lart. 1151 cod. ab. conteneva una clausola generale di responsabilit che, per, era
stata cancellata dalla prassi giurisprudenziale fino a giungere ad abbracciare la
dottrina carneluttiana di cui lart 2043 c.c., con il suo riferimento allingiustizia del
danno, sarebbe piena applicazione.
La teoria carneluttiana con la sua sintesi dei doveri specifici subordinava la
responsabilit civile alla lesione di una situazione giuridicamente protetta e ci trovava
fondamento in 2 considerazioni:
La critica del c.d. dovere generale di non ledere in forza della quale non si pu
dire che un atto lede qualcuno finch non si stabilisce che chi lo compie ha
lobbligo di astenersene e tale astensione pertanto pu trovare fondamento solo
in un dovere specifico;
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Partendo dalla necessaria esistenza di un dovere specifico si affermava che non


esistono solo obblighi posti da una norma e sanzionati da unaltra, ma ci sono
anche obblighi presupposti dalla norma stessa che li sanziona, e ci avviene
nel caso dellobbligo negativo inerente ai diritti assoluti.
Anche in questa concezione la responsabilit civile sarebbe quindi tipica in quanto
connessa o ad obblighi presupposti di rispetto o ad obblighi posti da altre norme.
Questa limitazione della responsabilit civile sarebbe stata fatta propria dal legislatore
del 42 nellart. 2043 c.c. pertanto non si ha responsabilit se non per la lesione di una
situazione soggettiva protetta.
Questa conclusione sicuramente corretta ma dovrebbe essere affrancata dallobbligo
presupposto da cui prende le mosse ed a tal fine si osservato che qualsiasi
situazione soggettiva si esplica nel potere attribuito al suo titolare pertanto la
violazione del diritto, che determina la responsabilit civile, pu configurarsi solo come
aggressione ai poteri del suo titolare senza la mediazione del dovere specifico
carneluttiano.
In realt questa argomentazione non risulta essere esaustiva ed inoltre non coglie la
vera valenza dellobbligo presupposto nella teoria carneluttiana infatti questultimo
serviva per circoscrivere la responsabilit civile alla lesione dei diritti esclusivi e
assoluti, negandola in presenza della lesione di quei poteri privati che non vantavano
esclusivit e assolutezza e che quindi non presupponevano un dovere di rispetto da
parte dei terzi.
6. b) La clausola generale di responsabilit e il governo giurisdizionale della funzione
attributiva
Anche la sequenza che qualifica la responsabilit civile come una clausola generale
non esente da critiche infatti questa mostra il suo limite quando si deve fare una
selezione tra i danni ammessi alla tutela aquiliana e i danni che restano a carico di chi
li ha subiti in quanto il criterio dellingiustizia del danno, che a sua volta rimanderebbe
al valore della solidariet, risulta essere troppo vago non spiegando come effettuare
razionalmente questo discrimen arrivando quindi ad una tautologia chiusa per cui
ingiusto ci che ingiusto.
Tale deficit di razionalit desumibile dalle stesse sentenze che utilizzano la teoria
della clausola generale la quale viene infatti utilizzata solo per allargare la tutela
aquiliana anche a situazioni soggettive diverse dai diritti soggettivi assoluti mentre il
discrimen affidato ad altri criteri come nel caso della Sentenza della Cassazione n
500/1999 che distingueva tra interessi oppositivi e pretensivi.
In realt, il legislatore del 42, quando ha aggiunto laggettivo ingiusto, voleva solo
ratificare la communis opinio secondo cui si doveva risarcire il danno contra ius e
sine iure, mantenendo, per, lidea che la responsabilit civile preordinata a
conservare sfere giuridiche gi autonomamente predefinite o desumibili dal sistema
giuridico.
La dottrina della clausola generale, invece, stravolge completamente questa
impostazione in quanto conferisce alla responsabilit civile una funzione attributiva
regolata dal sentimento sociale e governata dai giudici.
Ma la funzione attributiva attiene soprattutto al rapporto tra economia e politica
perch governa lattribuzione delle risorse ai privati regolando quindi la distinzione tra
beni pubblici e privati e tra interessi generali e particolari.
La teoria della clausola generale comporterebbe quindi una modifica radicale del
sistema giuridico in quanto diverrebbe compito dei giudici ammettere alla tutela
aquiliana beni e interessi non considerati suscettibili di appropriazione divisa
dallordinamento il che sposterebbe le decisioni circa la funzione attributiva dal potere
legislativo al potere giudiziario.
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Tale modifica del sistema astrattamente possibile ma a tal fine sarebbe necessaria
una Grundnorm innovativa dellintero sistema giuridico e certamente questa non pu
risiedere nel solo aggettivo ingiusto dellart. 2043 c.c.
7. Varianti della clausola generale: il limite delle situazioni giuridicamente rilevanti e il
paradigma del giudizio comparativo
La ricostruzione originaria della responsabilit civile come clausola generale appariva
pi moderata infatti era cos argomentata:
La posizione del danneggiato richiama il principio di solidariet di cui
lingiustizia espressione;
Il limite della solidariet opera laddove c una qualunque forma di protezione
legislativa;
Pertanto non bisogna chiedersi se c un dovere imposto ad un soggetto verso
un altro, ma solo se la situazione del soggetto danneggiato pu essere
considerata giuridicamente rilevante e ci dipende esclusivamente dalla
qualificazione operata da una norma;
Tuttavia questa nozione di rilevanza troppo generica per cui bisogna valutarla
nel caso concreto in relazione al limite di solidariet;
A tal fine, un criterio pu essere ritrovato solo nellidoneit oggettiva della
situazione concreta ad essere ingiustamente lesa.
Si evince come questo processo risulti essere chiuso in quanto lingiustizia rimanda
alla solidariet la quale rimanda nuovamente allingiustizia infatti, laccesso alla tutela
aquiliana sembrerebbe essere presidiato da un doppio filtro:
1) Al fine della configurabilit della responsabilit civile necessaria la lesione di
una situazione giuridicamente rilevante;
2) Tuttavia non ogni lesione di una situazione giuridicamente rilevante comporta
linsorgere della responsabilit civile e al fine di operare questo discrimen
occorre un criterio ulteriore ovvero lidoneit oggettiva di una situazione
soggettiva ad essere ingiustamente lesa.
La lettura di questo criterio ambigua e difatti pu portare a 2 diverse ricostruzioni
della tutela aquiliana:
A. Lidoneit oggettiva di una situazione soggettiva ad essere ingiustamente lesa
dipenderebbe dalla valutazione del fine specifico per il quale lordinamento ha
ritenuto di concedere protezione giuridica ad una situazione.
In questo modo emergerebbe la funzione propriamente attributiva della
protezione legislativa infatti, il risarcimento per il pregiudizio subito,
comporterebbe un trasferimento di ricchezza giustificato dal fatto che un
soggetto ha subito una perdita di risorse che lordinamento gli attribuiva.
Ricostruita in questi termini giuridico-sistematici lunica distinzione possibile
quella fra:
Situazioni in cui la protezione legislativa preordinata alla funzione
attributiva;
Situazioni in cui la protezione legislativa orientata ad altri fini.
Questa ricostruzione non avrebbe nulla di diverso rispetto alla tradizionale
responsabilit per lesione dei diritti assoluti venendo infatti solo estesa oltre il
limite formale della ricorrenza di un dovere imposto a un soggetto verso laltro.
B. Lidoneit oggettiva di una situazione soggettiva ad essere ingiustamente lesa
non dipenderebbe dal fine specifico per cui lordinamento ha concesso
protezione a quella situazione infatti il sistema del doppio filtro funzionerebbe in
modo diverso:
1) Si dovrebbe valutare solo se linteresse abbia ricevuto dallordinamento
una qualsiasi forma di protezione legislativa indipendentemente dal
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tipo di protezione infatti occorrerebbe ricondurlo solo allarea del


giuridicamente rilevante;
2) Lingiustizia avrebbe il compito, sulla base di considerazioni solidaristiche,
di discernere, nellambito delle situazioni aventi una qualsiasi forma di
protezione legislativa, tra pregiudizi risarcibili e pregiudizi non risarcibili.
Questo criterio opererebbe pertanto in via autonoma rispetto alla selezione
delle situazioni giuridicamente rilevanti e la sua applicazione rimessa
unicamente al giudice, il quale attribuisce ricchezza ad un soggetto ex post
indipendentemente da una precedente attribuzione normativa ex ante.
Questa ricostruzione pertanto:
Affida al potere giudiziario la funzione attributiva che, invece, dovrebbe
spettare allintero sistema economico e politico;
Non pone limiti alla responsabilit civile.
Proprio al fine di individuare dei limiti responsabilit civile, il giudizio di
ingiustizia stato completato con una valutazione del punto di vista del
danneggiante che comporta una valutazione comparativa degli interessi
contrapposti di danneggiato e danneggiante sulla base dei valori imputabili al
diritto positivo ma il riferimento al diritto positivo non pi selettivo del
principio solidaristico in quanto negli ordinamenti moderni improbabile trovare
valori che non abbiano un riconoscimento normativo il che lascia ugualmente
ampio spazio creativo allinterprete.

Capitolo III
La terza via della responsabilit da contatto
1. La responsabilit da contatto e il suo seguito giurisprudenziale
La teoria della responsabilit da contatto sociale trae origine dallindeterminatezza
scaturente della visione dellart. 2043 c.c. come clausola generale e dalla necessit di
riconoscere tutela a fattispecie che non costituiscono lesione di diritti soggettivi
assoluti.
Tramite la responsabilit da contatto si vuole mantenere la tradizionale struttura della
responsabilit civile come illecito e dislocare tutte le nuove ipotesi di responsabilit nel
campo della responsabilit contrattuale.
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Si evince facilmente come questa dottrina risulti essere minata dalle stesse critiche
che si sono viste in merito alla responsabilit civile come illecito in quanto lintera
concezione parte integrande di questa ricostruzione della responsabilit civile
pertanto non vi alcuna distinzione tra conflitti attributivi e conflitti aquiliani e vi
lerrata concezione che gli obblighi di rispetto propri dei primi abbiano a che fare con il
divieto di comportamenti distruttivi propri dei secondi.
Nonostante ci questa ricostruzione pone laccento su un importante problema ovvero
il confine che distingue la responsabilit contrattuale dalla responsabilit aquiliana
senza considerare che tale ricostruzione ha avuto un, seppur non univoco, seguito in
alcune sentenze della Corte di Cassazione infatti:
Cass. 589/99 ha sancito la responsabilit professionale del medico dipendente
del servizio sanitario nei confronti del paziente perch la relativa obbligazione
anche se non fondata su un contratto ma sul contatto sociale, ovvero
sullaffidamento riposto dal malato nel medico, ha natura contrattuale
relativamente al suo contenuto e non alla fonte;
Cass. 1761/2001 ha sancito, in tema di incarichi conferiti da una P.A., che
questultima, ledendo laffidamento ingenerato nel privato dal rapporto
procedimentale, incorre in responsabilit da contatto amministrativo
qualificato, analoga alla responsabilit precontrattuale ex art. 1337 c.c.;
Cass. 157/2003 invoca la l. n 241/90 secondo la quale la pretesa alla regolarit
dellazione amministrativa va valutata secondo i canoni contrattuali di
correttezza e buona fede.
In tutte queste pronunce la responsabilit da contatto viene invocata in situazioni del
tutto disomogenee che non possono essere ricondotte allapplicazione analogica
dellart. 1337c.c. infatti la giurisprudenza amministrativa, che prima aveva aderito
massicciamente a questa linea argomentativa, ora comincia a limitarne la portata,
almeno per quanto riguarda la responsabilit della P.A.
Ad ogni modo relativamente allinterpretazione dellart. 2043 c.c. questa dottrina
rimane ancora importante in quanto propone la trasposizione dellobbligazione
senza dovere di prestazione, elaborata dalla dottrina tedesca e che si struttura in
questi termini:
Lart. 2043 c.c. porrebbe una responsabilit limitata alla sola lesione dei diritti
soggettivi assoluti riconducibile al modello della responsabilit del passante
per cui chiunque obbligato al risarcimento qualora leda un diritto soggettivo
che concerne quindi un pregiudizio alle cose o alle persone secondo lo
schema tradizionale del damnum corpori corpore datum;
Ogni altro danno non riconducibile a questo schema pu ricevere ristoro solo
ove ricorra un altro tipo di responsabilit ovvero la responsabilit per
violazione di obblighi la quale ricorre per la violazione di qualsiasi
obbligazione avente origine in un contratto o in ogni fatto o atto idoneo a
produrla ai sensi dell art. 1173 c.c. relativo alle fonti delle obbligazione e
dellart. 1218 c.c. relativo alla responsabilit del debitore;
Lo spazio per dar ristoro a questi danni riscontrabile nel paradigma della
responsabilit precontrattuale ex art. 1337 c.c. il quale si lascia inquadrare negli
atti o fatti idonei a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c. permettendo quindi
loperativit anche dellart. 1218 c.c. e la scelta di detto paradigma trova
fondamento in 2 motivi:
o La configurabilit unobbligazione senza prestazione che si
concretizza in un dovere di tutela dellintegrit della sfera giuridica altrui;
o La strutturale diversit degli obblighi da questa scaturente in relazione
agli obblighi di rispetto ascritti al neminem laedere in quanto questi non
gravano su chiunque ma solo su una parte contrattuale a vantaggio
dellaltra.
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Le fonti dellobbligazione ex art. 1173 c.c. hanno carattere atipico pertanto la


previsione dellart. 1337 c.c. suscettibile di estensione analogica il che
permette di ricavare la regola generale secondo cui qualsiasi situazione di
contatto sociale che produca affidamento sottopone i soggetti di tale
contatto al dovere di comportarsi secondo buana fede e vincola chi ha
suscitato detto affidamento ad unobbligazione senza prestazione di
protezione della sfera giuridica dellaltra parte la cui violazione
determina responsabilit precontrattuale.

2. Il controvertibile presupposto della responsabilit da contatto: lespansione


analogica della responsabilit precontrattuale come necessaria conseguenza
dellindimostrata chiusura del rimedio aquiliano
La teoria della responsabilit da contatto ebbe inizialmente seguito per 2motivi:
Forniva nelle ipotesi prese in considerazione dalla dottrina, come nei casi di
false informazioni, unottima giustificazione attraverso il principio
dellaffidamento ingenerato dal danneggiante e dellingiusta delusione dello
stesso;
Il criterio dellestensione analogica permetteva unestensione controllata del
rimedio risarcitorio consentendo altres, tramite il richiamo ai principi di buona
fede e di affidamento di fornire tutela alle ipotesi dei nuovi danni.
In realt anche la teoria della responsabilit da contatto sociale mostra svariati limiti
infatti innanzitutto il presupposto da cui prende le mosse ovvero che lart. 2043 c.c.
contenesse una struttura normativa tipica il cui ambito di applicazione era limitato alla
lesione dei diritti soggettivi assoluti si fonda su uninterpretazione dellingiustizia
teoricamente indimostrata e storicamente opinabile come precedentemente
dimostrato.
La controvertibilit del presupposto rende controvertibile di conseguenza anche
lintero ragionamento senza contare che lintera ricostruzione della responsabilit da
contatto sociale si basa sullanalogia la quale presuppone una lacuna dellordinamento
che non esisterebbe se si facesse una ricostruzione dellart 2043 c.c. atta a
ricomprendere autonomamente i casi presi in considerazione da questa teoria.
Le problematiche di questa ricostruzione sono inoltre collegate ai dubbi relativi alla
riconduzione della responsabilit da contatto al paradigma della responsabilit
contrattuale in quanto ci discenderebbe dal collegamento della responsabilit da
contatto con la responsabilit precontrattuale e dalla natura contrattuale di
questultima ma a ben vedere non solo si pu dubitare che la responsabilit da
contatto sia fondata sulla responsabilit precontrattuale ma addirittura si potrebbe
dubitare della stessa natura contrattuale della responsabilit precontrattuale.
A sostegno di queste argomentazioni vi sono diversi elementi:
Prima dellart. 1337, il c.c. del 1865 ammetteva la responsabilit per culpa in
contraendo desumendola dallart. 1151 ovvero dalla responsabilit da atto
illecito;
Nel Code Civil la responsabilit precontrattuale desunta dallart. 1382
responsabilit da atto illecito;
Fino a qualche tempo addietro dottrina e giurisprudenza riconoscevano
carattere aquiliano alla responsabilit precontrattuale ex art. 1337 c.c.;
Nel Common Law, le Corti riconoscono tutela come se fosse un illecito (in tort)
ai danni meramente economici in presenza di una speciale relazione e di un
ragionevole affidamento.
Visto quanto sopra occorre rivedere lo schema della responsabilit da contatto
analizzando criticamente gli argomenti utilizzati per dimostrare la natura contrattuale
della responsabilit da contatto.
11

3. Analisi critica degli argomenti della responsabilit da contatto


3.1 a) Linattitudine di buona fede e affidamento a strutturare la responsabilit da
contatto secondo un generale paradigma contrattuale alternativo a quello aquiliano
La dottrina identifica nellaffidamento e nella buona fede gli elementi che fanno della
responsabilit da contatto una responsabilit contrattuale e ci avviene in base al
seguente ragionamento:
Lart. 1337 c.c. assoggetta la relazione precontrattuale al dovere di buona fede
il che, sul piano giuridico, trasforma tale relazione in un rapporto obbligatorio;
La fonte di questo rapporto da ricondurre ad ogni altro atto o fatto idoneo a
produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c.;
Il fatto cui la legge riconduce la nascita dellobbligazione laffidamento
obiettivo ingenerato in una parte dal comportamento dellaltra;
Questo rapporto obbligatorio funzionale alla tutela della sfera giuridica altrui
pertanto la sua violazione darebbe luogo ad una responsabilit contrattuale.
In realt la conseguenzialit di detto ragionamento non certa in quanto prende le
mosse dalla considerazione che lart. 1337 c.c., assoggettando la trattativa
contrattuale al rispetto del dovere di buona fede, trasforma questa relazione sociale in
un rapporto obbligatorio ma a ben vedere in questo modo non sarebbe possibile
estendere analogicamente lart. 1337 c.c. alla pi generale situazione di contatto
sociale in quanto se lassoggettamento alla buona fede che trasforma il contatto
sociale in rapporto obbligatorio, allora senza una norma che disponga tale
assoggettamento non sar possibile detta trasformazione.
Risulta quindi necessario trovare un quid che stia prima della buona fede al fine di
fornire una base allestensione analogica della responsabilit da contatto e questo
quid sarebbe laffidamento obiettivo il quale trasforma il contatto sociale in rapporto
obbligatorio e attiva di conseguenza il dovere di buona fede, nonch gli obblighi di
tutela della sfera giuridica altrui.
Questa ricostruzione per non risulta convincente in quanto laffidamento non pu
costituire un valido fondamento della buona fede poich il principale fine del dovere di
buona fede proprio quello di non suscitare nella controparte un affidamento
infondato il che quindi porterebbe ad un cortocircuito in cui laffidamento obiettivo
sarebbe il presupposto dellobbligo di non creare detto affidamento.
Risulta quindi evidente come sia necessario ricercare il fondamento dellestensione
analogica del dovere di buona fede altrove e specificamente nella trattativa ovvero
nel contatto sociale preordinato alla possibile conclusione di un contratto.
Quanto sopra comporta che le parti devono rispettare il dovere di buona fede non
perch c un affidamento obiettivo che le vincola, ma perch fra di loro stata
intrapresa una trattativa la quale fa sorgere il dovere di buona fede ex art. 1337 c.c. in
forza del quale sono tenute a non deludere le eventuali aspettative suscitate pertanto
non laffidamento che fa sorgere lobbligo di buona fede, ma lobbligo di buona
fede a rendere rilevante laffidamento.
Laffidamento rappresenta il criterio deputato a risolvere il problema a cui una
trattativa contrattuale pu dar vita ovvero da un lato la volont di una parte di
recedere liberamente finch il contratto non concluso e dallaltra la volont di
controparte di rimanere indenne per gli investimenti eseguiti e per le occasioni
rinunciate a motivo della trattativa poi abbandonata. La soluzione di tale conflitto sta
proprio nellindividuare chi ha ingenerato affidamento nellaltro, cos da individuare chi
dovr risarcire il danno allaltra parte.
12

La riscrittura del fondamento dellestensione analogica modifica pesantemente il


rapporto dellart. 1337 c.c. con il paradigma aquiliano infatti essendo laffidamento
estrinseco allart. 1337 c.c., quando si parla di analogia si deve fare riferimento
necessariamente alla trattativa contrattuale e al tipo di conflitto che in essa prende
corpo il che comporta che ogni contatto , per s solo, istitutivo di obblighi volti alla
tutela dellintegrit della sfera giuridica altrui ma in questo modo la responsabilit da
contatto sorgerebbe non appena ricorre una mera interferenza, la quale non si
distingue dalle situazioni di interferenza considerate dallart. 2043 c.c.
La responsabilit da contatto quindi prevede che chi interferisce nella sfera
giuridica altrui tenuto a risarcire il danno che abbia causato a seguito di un
comportamento contrario a buona fede ma in questo modo questa regola pu
ricondursi tranquillamente allistanza conservativa ex art. 2043 c.c. infatti lunica
differenza tra la responsabilit per atto illecito e la responsabilit da contatto starebbe
nel criterio di discernimento delle situazioni da ammettere alla tutela rispettivamente
diligenza/colpa e buona fede/scorrettezza infatti, mentre nella responsabilit da atto
illecito, i conflitti considerati concernono la misura del rischio creato dal danneggiante
nella responsabilit da contatto i conflitti riguardano le modalit della condotta del
danneggiante.
Lutilizzazione di criteri diversi pertanto non implica che i rispettivi conflitti ed il regime
di responsabilit cui sono assoggettati siano diversi e presentino natura diversa
(contrattuale e aquiliana).
3.2 b) La relativit come prerogativa dellobbligazione con prestazione e il carattere
concreto e soggettivamente orientato dei c.d. obblighi aquiliani
La dottrina a sostegno della responsabilit da contatto sottolinea come, a differenza
della fattispecie aquiliana, nella responsabilit da contatto lobbligo non si impone a
chiunque ma solo a chi ha ingenerato un affidamento obiettivo e parimenti non
soccorre chiunque ma solo chi ha visto deluso il proprio affidamento infatti il dovere,
la cui violazione d ingresso alla responsabilit da contatto, va iscritto nella categoria
dellobbligazione e non in quella dellobbligo general-generico di natura aquiliana e, ad
essere ancor pi precisi, si tratta di unobbligazione senza prestazione perch volta
solo a proteggere la sfera giuridica altrui da eventuali pregiudizi e non a far conseguire
unopera o un servizio.
Questa ricostruzione in realt figlia di una metafora interpretativa atta a
sottolineare la potenzialit espansiva della pretesa di rispetto dei diritti soggettivi
assoluti rispetto alla individualit del debitore nei diritti di credito infatti nel concreto
lobbligo aquiliano non si riferisce ad un chiunque generico ma a quel chiunque
determinato che si trova in rischio di interferenza con un altro chiunque, anchesso
determinato, che potrebbe subire un pregiudizio da detta interferenza.
Ovviamente quanto sopra non comporta che non vi sia differenza tra obbligo e
obbligazione ma semplicemente che questa non va ricercata nella generalit o
relativit ma bens nella condotta dedotta in obbligazione pertanto se la condotta
volta a procurare unopera o un servizio allora vi differenza mentre se volta a
tutelare lintegrit della sfera patrimoniale e personale, la differenza decade.
4. Lintegrale riducibilit della c.d. responsabilit da contatto alla funzione
conservativa del rimedio aquiliano: tra analogia e ingiustizia
Le ragioni che non permettono di ascrivere la responsabilit da contatto nellambito
della responsabilit contrattuale vanno oltre a quelle enunciate nei due paragrafi
precedenti in quanto la ragione avente il peso maggiore quella relativa alla diversa
funzione che riveste il rimedio risarcitorio nella responsabilit contrattuale e nella
responsabilit aquiliana in quanto:
13

La responsabilit contrattuale si situa in un circuito acquisitivo dove il


risarcimento realizza per equivalente ci che il programma negoziale o la legge
prometteva e che linadempimento ha fatto mancare ricostruendo cos lassetto
che avrebbe avuto il patrimonio del creditore se la prestazione fosse stata
eseguita;
La responsabilit aquiliana si situa in un circuito conservativo dove la ricchezza
gi l dove deve essere e il risarcimento serve a ripristinarla qualora il
comportamento altrui lavesse ingiustamente distrutta.
Partendo da questo assunto possibile comprendere la differenza tra la relativit
dellobbligazione e la generalit dellobbligo aquiliano infatti:
La relativit dellobbligazione trova fondamento nella considerazione che un
incremento del proprio patrimonio si pu pretendere solo da chi obbligato a
farlo per contratto o per legge;
La generalit dellobbligo aquiliano trova fondamento nella considerazione
che si pu pretendere la conservazione della propria sfera patrimoniale e
personale da chiunque si trovi in una situazione di potenziale pregiudizio.
Si evince facilmente come la distinzione tra obbligo e obbligazione non si fonda
sul carattere assoluto o relativo della doverosit di un comportamento ma
piuttosto sulla funzione traslativa o conservativa di questa doverosit.
Queste considerazioni si riflettono sul problema della natura della responsabilit da
contatto perch non il contatto che produce la doverosit di certi comportamenti, ma
listanza conservativa che in presenza del contatto pone il dovere di tenerli il che si
traduce in un dovere di astenersi da e non di operare per e ci conferma
ancora una volta la natura extracontrattuale della responsabilit da contatto facendo
emergere ci che distingue tale responsabilit dalla responsabilit del passante infatti:
I conflitti attinenti alla responsabilit da contatto attengono a danni immateriali
e pongono problemi di interferenza nella sfera giuridica altrui;
I conflitti attinenti alla responsabilit del passante attengono a danni materiali
e pongono problemi di tollerabilit del rischio.
Dunque il vero problema che la responsabilit da contatto solleva non la sua natura
certamente extracontrattuale ma piuttosto se la responsabilit aquiliana possa
estendersi anche ai danni immateriali che non intaccano i diritti soggettivi assoluti e
se a tal fine sia sufficiente il richiamo allingiustizia o se si debba procedere per via
analogica.
5. La responsabilit da contatto e la riarticolazione del problema dellingiustizia del
danno
La dottrina della responsabilit da contatto da un lato ribadisce che il problema
dellingiustizia richiede di confrontarsi con la questione del danno meramente
patrimoniale, e quindi con le forme nelle quali i sistemi giuridici moderni organizzano
lattribuzione e lappropriazione delle risorse mentre dallaltro afferma che non si pu
prescindere dal considerare il modo in cui lordinamento tratta lagire interferente del
danneggiante.
Da questa riarticolazione emerge che lingiustizia rimane il problema centrale della
responsabilit civile nella misura in cui articoli questultima in chiave tipica o atipica
pertanto occorre comprendere a quali condizioni lordinamento, per il tramite
dellingiustizia, ha subordinato la rilevanza aquiliana di un danno e quali sono i quesiti
posti da tali condizioni che linterprete deve risolvere.
Le risposte a questo interrogativo spiegheranno se lingiustizia sufficiente ad
espandere i modelli aquiliani o se occorre lanalogia.
Ma prima di tutto per occorre superare 2 pregiudizi sollevati dal requisito
dellingiustizia del danno ovvero:
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Il modo in cui lordinamento sviluppa la funzione attributiva;


La struttura dei conflitti aquiliani.

Capitolo IV
I due pregiudizi del problema dellingiustizia
1. Il pregiudizio del diritto soggettivo e le molteplici forme in cui si determina la
funzione attributiva nei sistemi giuridici moderni: dalle situazioni soggettive
simmetriche (esclusive e permanenti) alle situazioni soggettive asimmetriche
Il primo pregiudizio cui soggiace la questione dellingiustizia quello secondo cui la
funzione attributiva viene assolta solo con il diritto soggettivo ma ci non risponde al
vero in quanto questa idea nasce dalla convinzione che il sistema giuridico determini
una volta per tutte e in modo tipico le risorse da sottoporre ad appropriazione privata
ricorrendo al dispositivo correlato del diritto e dellobbligo tipico del diritto soggettivo
attribuendo al soggetto titolare del diritto un potere assoluto e gravando tutti gli altri
di un simmetrico e speculare divieto di ingerenza.
Questo paradigma vale solo per le res corporales e per i beni immateriali dove in
genere le attribuzioni sono esclusive e permanenti infatti al di fuori di questo ambito vi
una pluralit di schemi normativi che danno luogo ad attribuzioni e poteri
appropriativi diversamente strutturati.
Il sistema giuridico assolve le prestazioni attributive utilizzando 2 coordinate:
Identifica il campo di operativit della funzione attributiva effettuando una
selezione tra beni divisibili e indivisibili ovvero tra beni pubblici e privati e
ci avviene tramite il ricorso a 2 tecniche:
o La tipizzazione diretta che si serve di un concetto descrittivo in quanto
stabilisce lattribuzione agli individui di tutte le cose contraddistinte dalla
materialit, le utilit e i frutti ricavabili anche come corrispettivo dalla
concessione del godimento a terzi;
o La tipizzazione indiretta che si serve di un concetto socialmente
evolutivo ovvero il principio di patrimonialit tramite cui viene
attribuito agli individui tutto ci che nel tempo appare scambiabile sul
mercato e convertibile in moneta comprese quindi anche le res
incorporales.
Individua le forme con le quali permettere e organizzare lappropriazione privata
delle risorse ricorrendo alla qualificazione giuridica dei comportamenti
umani tramite 2 figure fondamentali ovvero:
o Il permesso che istituisce il potere di fare di un soggetto il quale pu
appropriarsi delle risorse conseguibili col suo comportamento;
o Lobbligo che pu presentarsi nella duplice veste di:
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Obbligo positivo che impone un fare in forza del quale il soggetto


pu appropriarsi delle utilit derivanti da un comportamento a lui
dovuto (pretesa);
Obbligo negativo che impone un non fare in forza del quale al
soggetto vietato appropriarsi delle risorse derivanti da un
comportamento vietato.
Mentre lambito dellobbligo specificamente determinato, il permesso si
determina attraverso un processo che indaghi lintenzione dellordinamento il
che quindi permette di identificare 2 tipologie di permesso:
o Il permesso espresso costituito da ci che espressamente autorizzato
dalla legge;
o Il permesso implicito costituito da ci che implicitamente autorizzato
ossia che non espressamente indicato dallordinamento e che tuttavia
non n dovuto n vietato.
La combinazione di permessi ed obblighi danno vita alle diverse situazioni
soggettive che possono essere divise in 2 grandi tronconi:
Le situazioni soggettive simmetriche dove il permesso per uno,
accompagnato da un obbligo negativo per gli altri come nel caso dei diritti
soggettivi scaturenti dalla combinazione di un permesso conferito ad un solo
soggetto a fronte di un simmetrico obbligo negativo per tutti gli altri;
Le situazione soggettive asimmetriche dove il permesso attribuito a tutti,
cos come a tutti imposto un divieto parziale per non interferire con il
permesso di fare concesso agli altri come nel caso del mercato dove i
comportamenti appropriativi di un operatore subiscono la concorrenza dei
comportamenti appropriativi, ugualmente permessi, degli altri operatori. Questo
meccanismo consentito fintantoch non si sconfini nel divieto parziale ovvero
nella condotta sleale.
Anche in questo caso le situazioni soggettive possono essere combinate e dosate
diversamente infatti lordinamento pu istituire poteri appropriativi precari (come
avviene quando il possessore senza titolo ma in buona fede, si appropria dei frutti al
posto del proprietario finch non viene fatta domanda) oppure pu far luogo ad
attribuzioni destabilizzabili (come avviene quando attribuisce la clientela, considerata
una risorsa, ad un imprenditore pur ammettendo che possa essere insidiata dai
concorrenti) ed ancora pu riferire un obbligo a dei comportamenti procedimentali e
non ad un risultato finale (come avviene ad nelle gare dappalto).
Dunque, prima di affrontare qualunque problema in termini di responsabilit occorre
vedere se la risorsa appartenga al divisibile, cio se sia suscettibile di appropriazione e
solo allora si potr porre un problema aquiliano.
2. Forme dellattribuzione di ricchezza e chances acquisitive e latitudine della funzione
conservativa della responsabilit : lagere licere e il campo dellingiustizia.
Appare scontato che la sfera giuridica di un soggetto sia costituita dallinsieme dei fare
propri, autorizzati dalla legge, (permessi espressi) e dallinsieme dei fare altrui che la
legge permette di pretendere (obblighi positivi).
Meritano invece particolare attenzione le considerazioni del paragrafo precedente
ovvero:
Il valore attributivo riconosciuto al permesso di un fare proprio anche quando
non previsto un simmetrico e speculare obbligo degli altri di non fare;
Il valore attributivo riconosciuto al permesso implicito soprattutto dal principio
di libert.

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La libert consiste nel permesso di fare e di non fare pertanto il permesso una
qualificazione giuridica insita nel principio di libert e non introdotta dalla legge infatti
gi nell800 Toullier scriveva che tutto ci che non proibito dalla legge permesso.
Partendo da questo assunto nellambito del divisibile, la libert assume il carattere di
un dispositivo giuridico appropriativo che d luogo ad unattribuzione il cui pregiudizio
pu creare un problema aquiliano pertanto:
Ogni utilit e ogni valore che possa trarsi da un qualsiasi esercizio del
permesso passibile di appropriazione ed attiva la funzione conservativa
della responsabilit;
Lo stesso permesso costituisce un quid giuridico che pu prospettarsi come
una risorsa suscettibile di appropriazione, il cui pregiudizio attiva la funzione
aquiliana.
Visto quanto sopra la sfera giuridica di un soggetto risulta quindi costituita:
Dalle autorizzazioni espresse ad un fare proprio;
Dalle pretese ad un fare altrui dovuto;
Dallagere licere.
Da questa ricostruzione della funzione attributiva discendono alcuni importanti
corollari della responsabilit civile, ovvero:
a) Il diritto soggettivo non pi lunica fonte di attribuzione delle risorse;
b) Decade lassioma secondo cui non si d attribuzione se non in forza di una
norma che la prevede;
c) Il permesso, tanto espresso che implicito, nel campo del divisibile e
delleconomicamente apprezzabile, attributivo delle utilit ricavabili dal suo
esercizio ed acquisisce esso stesso valore di risorsa giuridica;
d) La sfera giuridica va oltre la ricchezza rappresentata dalle cose attribuite e dalle
utilit derivanti dal loro uso e scambio (diritti assoluti) includendo non solo il
fare altrui dovuto (assoluto o relativo), ma anche il valore duso o di scambio
appropriabile attraverso lesercizio della propria libert, anche quando non
previsto un simmetrico obbligo altrui di astenersi da un fare analogo;

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e) Sicch oggetto della funzione attributiva e costituisce una risorsa


giuridica tutto il valore potenzialmente insito e ricavabile dal proprio
potere di fare e di non fare e dal fare altrui che, in modo assoluto o
relativo, si pu pretendere.
Questa riconsiderazione della funzione attributiva nellambito della responsabilit
civile pone quindi un problema aquiliano di conservazione laddove prima si vedeva
unicamente la lesione di un interesse di mero fatto.
Questa ricostruzione non altro che lenunciazione teorica di quanto gi si praticava
da tempo infatti la giurisprudenza aveva intrapreso un percorso atto ad estendere
larea del danno risarcibile in forza del quale:
a) In principio aveva moltiplicato i diritti soggettivi configurando diritti soggettivi
ad hoc in relazione alle esigenze di tutela;
b) Successivamente vedendo che si trattava di una soluzione inadeguata, ha
elaborato la categoria del diritto assoluto allintegrit del patrimonio la quale
era passibile di una duplice interpretazione:
Come diritto soggettivo allintegrit dei diritti assoluti che compongono il
patrimonio di un soggetto ma cos facendo non si introdurrebbe nulla di
nuovo;
Come diritto soggettivo allintegrit di ci che non dato come diritto
soggettivo il che sarebbe un paradosso.
Pertanto indipendentemente dallinterpretazione tale diritto non sarebbe altro
che una tautologia del neminem laedere, in quanto non sarebbe altro che il
diritto ad essere risarciti per qualunque pregiudizio il che attribuirebbe alla
responsabilit civile natura primaria perch non si richiederebbe il riscontro di
una precedente situazione giuridica, negando cos la funzione conservativa che
le propria;
c) Proprio da queste considerazioni sorge la necessit di impostare il problema in
termini diversi infatti si notato che il diritto allintegrit del patrimonio
alludeva in realt ad un diritto a determinarsi liberamente che non altro che il
permesso, cio il poter fare, in cui si esplica, insieme al fare altrui dovuto la
funzione attributiva e lappropriazione privata delle risorse.
La ricostruzione della funzione attributiva modifica quindi linterrogativo relativo
allingiustizia infatti di fronte ad una perdita di valore o alla perdita di una chance
acquisitiva, non occorre ricercare una situazione soggettiva nominata, ma bens
occorre verificare, dal punto di vista attributivo, come trattato quel fare, proprio o
altrui, che avrebbe consentito lappropriazione.
In questo modo non c pi bisogno di inventare un diritto soggettivo allintegrit del
patrimonio per ammettere la risarcibilit ad esempio della perdita di chances
acquisitive o del danno da falsa informazione, perch la situazione di vantaggio in
capo ai beneficiari considerata una risorsa giuridica suscettibile di appropriazione e
contenuta nellambito del permesso la cui perdita attiva la tutela aquiliana.
Le medesime considerazione vanno fatte per riconoscere la risarcibilit della lesione
del know how o dellavviamento commerciale in quanto non necessario abbandonare
lidea che ci sia una sfera giuridica preesistente perch la responsabilit civile dipende
ora dallappropriabilit di queste risorse giuridiche in virt del permesso.
3. Lingiustizia dellart. 2043 e il problema del danno meramente patrimoniale: la
categoria della situazione giuridica soggettiva ed il campo virtuale della funzione
conservativa della responsabilit
In base alla prima interpretazione dellart. 2043 c.c., ricevevano tutela solo gli
interessi giuridicamente protetti da simmetrici obblighi negativi gravanti sugli altri
ovvero i diritti soggettivi assoluti mentre, tutti gli altri interessi di mero fatto, per i
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quali non era previsto un simmetrico obbligo altrui di astenersi, erano esclusi dalla
tutela.
Successivamente nella categoria degli interessi protetti vennero inseriti i diritti di
credito e le altre situazioni giuridiche soggettive ma si mantenne comunque la
distinzione tra interessi presidiati da dispositivi volti a proteggerli e interessi non
presidiati da alcuna garanzia.
Da questa interpretazione discendeva la distinzione fra:
Danno giuridico consistente nella lesione di interessi giuridicamente protetti e
quindi foriero di tutela aquiliana;
Danno meramente patrimoniale consistente nella lesione di interessi il cui
perseguimento, seppure lecito, non giuridicamente garantito e pertanto non
attiva la tutela aquiliana.
Questa distinzione entr in crisi quando la giurisprudenza cominci a concedere tutela
a danni derivanti dalla lesione di interessi non protetti in quanto non riconducibili ai
paradigmi n del diritto soggettivo n delle altre situazioni giuridiche soggettive
pertanto anche il problema dellingiustizia si prospett come il problema del se e in
che limiti potesse insorgere responsabilit per la lesione di un interesse di mero fatto
foriero di un danno meramente patrimoniale.
Il ricorso alla categoria della situazione giuridica soggettiva, al fine di mantenere la
distinzione tra interessi protetti e interessi di fatto, risultava infatti problematica in
quanto si riteneva che al fine della sua configurabilit fosse necessario un indice
legislativo consistente nellattribuzione di poteri al titolare dellinteresse protetto o
nellaccollo di doveri ad altri soggetti in funzione dellinteresse pertanto ci portava a
2 possibili interpretazioni tra loro alternative:
O la situazione giuridica soggettiva sussisteva qualora il titolare avesse un
potere cui corrispondeva un dovere degli altri ma ci ripercorrerebbe il
paradigma simmetrico del diritto soggettivo;
O la situazione giuridica soggettiva sussisteva quando un interesse fosse
oggetto di un qualunque apprezzamento da parte dellordinamento senza che
fosse necessaria un attribuzione di un potere esclusivo ma in questo modo non
sarebbe possibile individuare una differenza tra interessi protetti e di fatto.
Proprio partendo dalla considerazione che il campo dellappropriazione non
viene definito n da una norma autorizzativa espressa n da conferimento di
un potere esclusivo, la distinzione tra interessi protetti e interessi di
mero fatto cessa di operare come un discrimen a priori e pu essere
articolata solo ex post sulla base degli interessi che si contrappongono.
In merito a questa ricostruzione possono farsi svariati esempi come nel caso di un
bene la cui conservazione dipende da un fare che rientra nel potere del proprietario
ma dal quale il proprietario limitrofo trae un utile. Se tale bene viene modificato, in
virt della dogmatica precedente, si potrebbe concludere che si in presenza di un
interesse di fatto, ma in realt tale conclusione a priori errata in quanto ci sar vero
solo se il proprietario ha apportato la modifica per perseguire il proprio utile mentre
qualora il proprietario abbia apportato la medesima modifica con lintento di nuocere il
proprietario limitrofo allora vi sar un interesse protetto che da accesso alla tutela
aquiliana.
Si evince facilmente come non possibile stabilire a priori se linteresse del
proprietario limitrofo alla conservazione del bene sia di mero fatto o protetto in quanto
ci dipende dallinteresse che gli si contrappone.
Questo stesso paradigma serve per comprendere le situazioni soggettive
asimmetriche come nel caso dellinteresse di un imprenditore alla conservazione della
propria clientela infatti tale interesse soccombe di fronte allinteresse degli altri
imprenditori di ampliare la propria clientela ma non si pu di certo dire che un tale
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interesse sia di mero fatto perch ricever tutela nel caso in cui il suo interesse venga
leso dalla concorrenza sleale.
Poich quanto sopra dipende dal modo di operare del sistema di attribuzione delle
risorse si evince come tutto questo non si pu esprimere con il rapporto
regola/eccezione perch fa parte proprio del modo di essere delle situazioni giuridiche
soggettive per cui non ha pi motivo di esistere la distinzione a priori tra interessi di
mero fatto e interessi protetti infatti si parler piuttosto di interessi apprezzati
dallordinamento, dai quali si escluderanno solo quelli conseguibili attraverso
comportamenti vietati.
Anche partendo da queste premesse rimane sempre il problema che non ogni
danno, che pur intervenga nella sfera del lecito, di per se risarcibile ma questa
differenza tra danno economico e danno giuridico si dovrebbe spiegare non
rimandando alla distinzione tra interessi protetti e interessi di mero fatto ma si
dovrebbe spiegare con la considerazione che il passaggio di un interesse dal campo
virtuale della funzione conservativa, al capo operativo del giudizio di responsabilit
civile sottost a un duplice vaglio:
Il primo vaglio dipende dal fatto che il giudizio di ingiustizia pi complicato di
quel che si ritiene perch pi complicato il modo in cui funziona il sistema
dellattribuzione giuridica delle risorse;
Il secondo vaglio dipende dal fatto che la funzione conservativa risente del
rapporto tra responsabilit e fatalit, con cui si conferisce rilevanza al posto
che un danno pu rivestire nella catena delle conseguenze dannose in quanto
questo rapporto rileva ai fini del giudizio di ingiustizia quando questa dipende
dalla intollerabilit sociale del rischio mentre sar autonomo e distinto rispetto a
quei danni, aventi carattere successivo, per i quali non possibile porsi la
domanda, nella quale si riassume il requisito dellingiustizia, se lagente
avrebbe dovuto astenersi dal provocarli.
La non sovrapponibilit del danno giuridico e del danno economico permette di
chiarire la questione del danno meramente patrimoniale, il quale quindi non designa
un presupposto negativo della responsabilit ma indica solo un possibile esito del
giudizio di responsabilit infatti non costituisce una categoria ex ante della fattispecie
aquiliana ma lesito dei giudizi ex post poich si tratta sempre di interessi che
rientrano nel campo virtuale della funzione conservativa che per, alla luce dei 2 vagli,
non ricevono tutela aquiliana.
Tutta la materia del danno meramente patrimoniale pu essere ricondotta a 3 diversi
tipi di fattispecie.
4. I c.d. danni indiretti e il mobile confine tra responsabilit e fatalit
Il primo tipo di fattispecie riguarda i c.d. danni ulteriori, a cascata o di rimbalzo e
specificamente il rapporto tra responsabilit e fatalit che pu essere compreso
ricorrendo allesempio della strage di Superga in cui per il Grande Torino.
A seguito dellincidente lA.C. Torino avanz domanda di risarcimento contro la
compagnia aerea la quale fu respinta.
Per comprendere le ragioni per cui questi danni indiretti non trovano ristoro occorre
confrontare la risarcibilit del danno subito dal creditore per non essersi potuto pi
avvalere delle prestazioni di un proprio dipendente per la sua morte o invalidit
causate da un terzo con la risarcibilit del danno subito da un imprenditore che si vede
rubare i dipendenti da un concorrente in modo sleale.
Linteresse leso nelle 2 ipotesi di pregiudizio sembra il medesimo ovvero la delusione
dellaspettativa alle prestazioni del dipendente ma a ben vedere ci che cambia il
diverso posto in cui si colloca la lesione dellinteresse ed il relativo danno infatti:
Nellipotesi di induzione allinadempimento la lesione dellinteresse alla
prestazione del debitore ci su cui deve vertere il giudizio di ingiustizia
20

ovvero si deve stabilire se il convenuto avrebbe dovuto astenersi dal


comportamento che ha provocato detta lesione;
Nellipotesi di uccisione o menomazione del debitore, la lesione dellinteresse
alla prestazione del debitore viene oscurata dalla lesione allintegrit fisica del
debitore pertanto linteresse del creditore e la risarcibilit del danno passano in
secondo piano in quanto il danno subito dal creditore ulteriore e si pone quindi
il problema di individuare un limite alla catena di conseguenze dannose
dellillecito.
Messa a fuoco questa differenza si pu osservare come nella strage di Superga la
perdita dellintera squadra aveva sicuramente arrecato dei danni ad altri soggetti,
quali ad esempio i venditori di gadget, diversi dallA.C. Torino ma nessuno di questi
pens di richiedere un risarcimento del danno subito in quanto anche qualora lo
avessero fatto avrebbero visto respinta la loro domanda poich il guadagno derivante
dalla vendita di gadget costituiva, nel vecchio linguaggio, un mero interesse di fatto
pertanto non risarcibile.
Questa spiegazione atta a giustificare lirrisarcibilit del danno non sembra
condivisibile come parimenti non convince il richiamo ad un vantaggio dipendente da
un fare altrui non dovuto.
In realt lirrisarcibilit del danno trova fondamento nella considerazione che
linteresse dei terzi, connesso allesibizione di una squadra calcistica, non pu dirsi di
per se giuridicamente irrilevante, in quanto lo diventa dal punto di vista della
risarcibilit in virt della posizione che occupa rispetto al fatto dannoso.
Il problema che questa collocazione non assicura un trattamento giuridico sicuro
come ad esempio nel caso Meroni dove la Cassazione a Sezioni Unite, con sentenza
174/1971, ammise in linea di principio la responsabilit della compagnia assicurativa
per il danno causato allA.C. Torino dal conducente dellauto che invest Meroni.
Sempre su questo schema si collocano i c.d. cable cases come nel caso della
risarcibilit del pregiudizio subito da utenti industriali per linterruzione della fornitura
di energia elettrica causata dal danneggiamento della linea ad opera di un terzo.
Le Corti inglesi tendono a negare il risarcimento o, per lo meno, a limitarlo ai soli danni
materiali in quanto ricomprendono queste fattispecie nel novero del pure economic
losses, mentre la giurisprudenza italiana non ha posto alcun limite al risarcimento del
somministrato come ad esempio in Cass. 2135/72 che ha ritenuto risarcibile lintero
pregiudizio subito da un pastificio per linterruzione della corrente causata dal
danneggiamento della linea elettrica ad opera di unimpresa edile.
evidente come linteresse dei somministrati non di mero fatto, eppure la
risarcibilit viene messa in discussione e ci trova fondamento nellargomentazione
del floodgates principle, tramite cui le Corti inglesi pongono un limite alla molteplicit
di conseguenze scaturenti da ogni evento dannoso pertanto il floodgates argument
nasce per ragioni di policy infatti, riconoscere la risarcibilit di questi danni ulteriori
comporterebbe:
Un aumento della litigiosit;
Un aumento dei costi della giustizia;
Un aumento eccessivo del rischio delle attivit economiche.
In realt lirrisarcibilit dei danni ulteriori ha le sue radici nellidea che allontanandosi
dal nucleo centrale del fatto dannoso, la causalit si dissolve nella fatalit il cui
concetto socialmente evolutivo pertanto non pu essere individuata con certezza la
linea che separa il danno risarcibile da quello irrisarcibile.
Ad ogni modo ci che occorre sottolineare relativamente ai danni ulteriori che questi
pongono un problema di contenimento della catena di conseguenze dannose che del
tutto diverso dal problema dellingiustizia, che riguarda le condizioni alle quali il
danneggiante avrebbe dovuto astenersi dal porre in essere il comportamento
causativo del pregiudizio.
21

5. I c.d. danni diffusi/indifferenziati e lincerto confine tra risorse divise e indivise


(assegnate alla cura di soggetti esponenziali)
Il secondo tipo di fattispecie riguarda i c.d. danni diffusi ed investe il rapporto tra
divisibile e indivisibile che si posto quando si voluta ampliare la funzione sociale
del diritto privato assegnando alla responsabilit civile il compito di controllare le
attivit private permettendo ai privati di esperire lazione aquiliana per la lesione di
interessi superindividuali.
La giurisprudenza inizialmente fu restia a percorrere questa strada come dimostrato
dalla controversia tra il Ministero della Marina Mercantile e la Patmon Shipping corp., in
cui la Corte dAppello di Messina nell89 afferm che spetta allo Stato, come ente
rappresentativo della collettivit nazionale, chiedere il risarcimento del danno
ambientale per inquinamento da idrocarburi quando abbia provocato alterazione,
deterioramento o distruzione dellambiente, incluso ogni danno cagionato ai litorali e
agli interessi degli stati rivieraschi in relazione a valori ambientali come la
conservazione delle risorse biologiche marine, della flora e della fauna.
In questo modo la giurisprudenza ha confermato quanto gi affermato dalla Corte
Costituzionale nell87 secondo cui lambiente un bene giuridico ma non
suscettibile di appropriazione privata. Infatti, appartiene alla categoria dei beni liberi,
fruibile dalla collettivit e dai singoli. Se la legittimazione ad agire spetta allo Stato e
agli enti minori, non si spiega col fatto che essi affrontano le spese per riparare il
danno, ma col fatto che essi tutelano la comunit.
In base a questa impostazione, i danni alle attivit economiche subiti dagli abitanti
delle coste colpite dallinquinamento erano irrisarcibili in quanto meri interessi di
fatto.
Tuttavia, a partite dalla Cass. 9211/92, questo orientamento inizi a tramontare e si
cominci a fare una distinzione tra:
Danno allambiente considerato in senso unitario;
Danno ai singoli beni (pubblici o privati) o a posizioni soggettive individuali
risarcibili in via ordinaria.
In base a questa distinzione si susseguirono alcune importanti decisioni:
Il Tribunale di Genova nel 96, decidendo sul disastro provocato dalla motonave
Haven, riconosceva il diritto al risarcimento dei danni subiti dagli operatori
turistici poich avevano visto compromessa lintera stagione balneare per
linquinamento del mare;
La Cassazione nel 97, in merito al disastro di Seveso, concluse che il danno
morale soggettivo, derivante dalla compromissione della salubrit dellambiente
conseguente ad un disastro colposo, risarcibile se stato conseguenza della
menomazione dellintegrit psico-fisica o di altro evento produttivo di danno
patrimoniale;
La Cassazione penale nel 2007 nel giudizio in cui era imputato il sindaco di un
comune rivierasco considerato responsabile per il danno ambientale
conseguente alla formazione di una discarica abusiva di rifiuti ferrosi che aveva
comportato un grave pregiudizio alla qualit della vita della collettivit l
stanziata, oltre che un pregiudizio alla flora e alla fauna marittima della zona,
non solo legittim la pretesa del Ministro dellambiente al risarcimento del
danno ambientale, ma aggiunse anche che il risarcimento spettava al
proprietario dellalbergo prospiciente sulla spiaggia dove si era accumulata la
discarica, proprio per il danno cagionato allattivit economica dal fatto lesivo
dellambiente.
Anche nel Common Law si assistette ad un percorso simile infatti:
Inizialmente si neg la risarcibilit inquadrando i casi come pure economic
losses;
22

Successivamente vi furono 2 casi che segnarono un mutamento di rotta:


o People Express Airlines vs. Consolitaded Rail Corp. in cui veniva
riconosciuto il risarcimento ad un operatore economico per la perdita di
profitto subita a seguito della forzata interruzione dellattivit
commerciale causata dalla fuoriuscita di sostanze chimiche da
unautocisterna coinvolta in un incidente stradale;
o Union Oil v. Van Oppen in cui veniva riconosciuto il risarcimento a dei
pescatori che avevano visto compromesso lallevamento di salmoni a
causa della fuoriuscita di petrolio durante una perforazione.
In entrambi i casi si afferm la risarcibilit utilizzando il concetto di proximity in
forza del quale nonostante i danni lamentati siano ulteriori rispetto alla lesione
del bene primario (lambiente), tuttavia si trovano in un rapporto di contiguit
che ne giustifica la rilevanza aquiliana.
In realt non ha senso affermare che linteresse ambientale dei privati sia di mero
fatto e che diventi tutelabile solo in virt della proximity infatti pi opportuno
affermare che, a fronte di un interesse ambientale indiviso, vi sono interessi
divisi dei privati che riguardano beni diversi infatti non si ha un unico
interesse che a volte diviso e altre volte indiviso bens si ha un valore
duso dei beni ambientali che spetta solo allente esponenziale che ne
titolare, il quale pertanto legittimato a chiederne il risarcimento per la
perdita, ed un valore patrimoniale o personale che risultato danneggiato
da un fatto che ha coinvolto anche il bene ambiente, e che legittima
lindividuo che ne titolare a chiederne il risarcimento.
Visto quanto sopra la lesione di questi interessi divisi pu costituire:
Un danno ulteriore qualora ad esempio consista nel pregiudizio dellattivit
economica privata a seguito dellinquinamento del litorale o dei luoghi turistici
dove si svolge il cui risarcimento pertanto andr ad indagare le regole di policy
e quindi il rapporto tra fatalit e responsabilit;
Un danno collaterale qualora ad esempio linquinamento abbia colpito non
solo i luoghi ma anche la salute degli abitanti o le loro cose il cui risarcimento
pertanto sar pi frequente in quanto il danno alle cose e alle persone
contestuale ed autonomo presentando quindi un carattere plurioffensivo.
Ad ogni modo occorre sottolineare che quando il danno si prospetta come una vera e
propria catastrofe ambientale come nel caso di Cernobyl, si fuoriesce dalla dimensione
giuridica e si entra in quella politica dove la funzione conservativa del diritto viene
bilanciata con considerazioni di ordine pratico quali la capienza del patrimonio del
responsabile e di ordine politico quali i rapporti tra gli stati.
Un altro campo in cui si incrociano interessi divisi e indivisi quello della normativa
edilizia dove lart. 872 c.c. prevede il diritto al risarcimento del danno subito da un
soggetto a seguito della violazione delle norme sulledilizia.
Il problema in merito relativo alle condizioni di operativit di tale risarcimento infatti
anche in questo ambito si avuto un sviluppo giurisprudenziale ripercorribile
attraverso alcune decisioni:
Cass. civ. 5505/85 distingueva tra:
o Norme di azione che si rivolgono alla P.A. e mirano a regolarne la corretta
attivit;
o Norme di relazione che regolano i rapporti tra privati e la cui violazione
pu costituire lesione di diritti soggettivi tutelabili di fronte allautorit
giudiziaria ordinaria.
Cass. civ. 5143/98 rilevava che la violazione delle norme in materia edilizia
solo astrattamente idonea a fondare una pretesa risarcitoria;

23

Cass. civ. 1513/99 e 7909/2001 aggiungevano che il diritto dei vicini al


risarcimento dei danni presuppone laccertamento del nesso causale tra
violazione contestata e pregiudizio subito.
I requisiti del danno e del nesso causale sono condizioni scontate nellambito della
responsabilit civile infatti la giurisprudenza le ha volute ribadire al fine di sottolineare
che non tutte le violazioni della normativa edilizia legittimano il risarcimento infatti lo
stesso legislatore, quando con lart. 872 c.c. ha richiamato le norme sulledilizia
nellambito della disciplina proprietaria ha voluto trasformare gli interessi generali non
in interessi individuali, ma bens in vantaggi ulteriori della propriet in modo tale che
laccesso alla tutela aquiliana non sia aperto a chiunque impersoni gli interessi
generali, ma sia limitato solo ai proprietari limitrofi.
Alla luce di questa precisazione risulta pi chiaro il riferimento della giurisprudenza
alla prova del nesso di causalit infatti chi chiede il risarcimento deve provare la
diminuzione del valore di scambio del suo bene ovvero la lesione della sua propriet.
Quanto sopra comporta quindi che anche in ambito edilizio occorre distinguere tra:
Linteresse generale allordine edilizio che indiviso e spetta solo allente
esponenziale che ne titolare, il quale sar il solo legittimato ad agire per il
risarcimento;
Linteresse alla tutela delle singole propriet fondiarie che sono, invece, divisi.
6. La relativit della tutela risarcitoria e le situazioni soggettive asimmetriche
Il terzo tipo di fattispecie riguarda i c.d. danni asimmetrici che sono per lappunto
caratterizzati da unasimmetria della tutela che pu manifestarsi in 2 direzioni:
Asimmetria soggettiva dove la risarcibilit di un danno appare ovvia nei
confronti di alcuni soggetti ma problematica nei confronti di altri come ad
esempio nelle fattispecie dove il danno sar sicuramente risarcibile da parte di
soggetti privati che lo hanno causato mentre non detto che lo sia da parte dei
soggetti pubblici preposti a controlli atti ad evitare che si ponga in essere la
causa del pregiudizio.
Nel Common Law vi sono molti casi ricondotti alla categoria del pure economic
losses attraverso questo schema come nel caso Murphy v. Brentwood in cui a
seguito del danneggiamento di un immobile per vizi di costruzione, lacquirente
convenne in giudizio il Public Body deputato al controllo del rispetto degli
standard costruttivi e delle normative edilizie che erano state violate ma la
House of Lords, facendo un overruling, escluse la responsabilit dellente
pubblico argomentando che il danno subito non era physical ma andava
annoverato tra i pure economic losses per definizione irrisarcibili mentre nel
precedente caso Anns v. Merton la House of Lords si era pronunciata per la
responsabilit dellente pubblico affermando che il vizio atteneva alle
fondamenta e quindi cera stato un physical damage.
In realt queste fattispecie hanno poco a che vedere con le categorie del
physical damage e del pure economic losses in quanto riguardano piuttosto le
finalit pubblicistiche del controllo dellamministrazione.
Una questione simile ricorre in Cass. civ. 6767/83 secondo cui il terzo
danneggiato dallaltrui violazione delle norme edilizie, non pu proporre azione
risarcitoria contro lamministrazione che omette o ritarda i provvedimenti di
ripristino o gli interventi sanzionatori perch si tratta di poteri direttamente
rivolti alla cura di interessi generali e ancora, Cass. civ. 5143/98 precisa che non
configurabile n un obbligazione della P.A. nei confronti del singolo privato, n
un diritto soggettivo del privato ad ottenere una tutela diretta attraverso la
repressione dellaltrui attivit abusiva.
In tutti questi casi non ha senso parlare di mero interesse di fatto o di danno
meramente patrimoniale in quanto il pregiudizio lamentato riceve ugualmente
24

tutela (aquiliana o contrattuale nei confronti dei privati che lhanno provocato)
mentre appare discutibile configurare una responsabilit della P.A. per
lomissione dei controlli.
Il campo dove maggiormente si presentano queste asimmetrie soggettive
quello dei pregiudizi subiti dai risparmiatori per il mancato controllo dei
mercati finanziari da parte dellAutorit di vigilanza.
Negli anni 80, una serie di sentenze aveva negato la responsabilit della Banca
dItalia per il negligente esercizio dei poteri di controllo perch il sistema della
legge bancaria e dei controlli ignora linteresse del singolo privato, che
tutelato solo in via indiretta dalla tutela dellinteresse collettivo ma tale indirizzo
venne a modificarsi nel 2001 infatti nel caso Cultrera si ammise la
responsabilit della Consob per le inesattezze, le incompletezze e le falsit dei
dati comunicatele le quali risultavano ex actis e vista anche la mancata
esibizione delle informazioni dovute che appariva prima facie; questo
orientamento giurisprudenziale orami consolidato.
Anche nella casistica di Common Law si denotano le medesime chiusure ed in
particolare la giurisprudenza si interrogata circa la configurabilit, nelle
attivit edilizie e nella correttezza delle attivit finanziarie, di un danno
meramente patrimoniale e di una responsabilit della P.A. ma in realt ci che
occorre evidenziare, la relativit della tutela aquiliana, o meglio, la sua
asimmetria soggettiva in quanto lo stesso interesse pu essere protetto nei
confronti di un soggetto ma pu non esserlo nei confronti di un altro soggetto
infatti lasimmetria sta proprio nel confronto tra la protezione dellinteresse
privato rispetto ai comportamenti lesivi di altri privati e lobbligo della P.A. di
prevenire questi comportamenti che, se fosse stato osservato, avrebbe evitato
la lesione.
In merito occorre per sottolineare un caso esemplare ovvero CAPARO vs
DICKMAN in cui la House of Lords neg tutela agli azionisti di una societ, i quali
avevano acquistato nuove azioni basandosi su unerrata relazione della societ
di revisione contabile motivando tale scelta in quanto la societ di revisione
contabile obbligata verso la societ verificata e non anche verso i suoi soci
infatti pur essendo vero che la revisione viene fatta nellinteresse dei soci questi
vengono appunto considerati uti soci e non uti singuli.
La questione delle asimmetrie soggettive quindi non attiene
necessariamente allesercizio di poteri di soggetti pubblici ma
riguarda, piuttosto, il modo in cui si articola il giudizio di ingiustizia del
danno;
Asimmetria oggettiva dove il danno appare irrisarcibile rispetto ad un certo
tipo di aggressioni ma sembra dover ricevere tutela aquiliana rispetto ad altre
aggressioni.
Questo problema non si posto tanto nel Common Law vista la tipicit dei torts
mentre nel nostro ordinamento il problema attiene proprio ai nuovi danni
toccando quindi il cuore del problema dellingiustizia ovvero del giudizio in forza
del quale un pregiudizio da qualificare o meno come ingiusto.
Al fine di comprendere il problema opportuno partire da degli esempi:
o Nel caso in cui Tizio apre un ristorante a poca distanza da un altro
ristorante sottraendogli clienti e arrecando un danno questo
normalmente ritenuto irrisarcibile ma questo stesso danno ritenuto
invece risarcibile se la perdita dei clienti fosse dipesa dal discredito fatto
da Tizio sulla cucina del concorrente e ancora, il danno tornerebbe
irrisarcibile se il discredito provenisse da un critico gastronomico sempre
che tale giudizio non sia stato il frutto della corruzione di Tizio infatti in tal
caso il danno tornerebbe ad essere risarcibile;
25

Se Tizio, ritenendosi leso in un suo diritto, fa causa a Caio il quale dalla


causa riceve un pregiudizio si ritiene che detto pregiudizio, nel caso in cui
la domanda venga rigettata, non risarcibile ma ci vale solo se Tizio
non ha proposto domanda giudiziale con mala fede infatti nel qual caso il
danno sar interamente risarcibile;
o Un Comune esclude dal Piano Regolatore ledificabilit di un terreno che
per precedentemente era stato oggetto di una convenzione di
lottizzazione con i suoi proprietari, i quali, non solo, vedranno diminuire
sensibilmente il valore del loro fondo, ma perderanno anche gli
investimenti effettuati per urbanizzarlo.
Il danno scaturente sar irrisarcibile solo se il Comune provi che
ledificabilit stata esclusa per ragioni di interesse pubblico e di ci si
stata fatta esplicita menzione nel provvedimento.
La soluzione di questi casi merita particolare attenzione in quanto finch il
danneggiamento era circoscritto al pregiudizio materiale, fattispecie come
queste esaminate potevano essere liquidate evocando qualche ragione speciale
che non mettesse in discussione la struttura del rimedio aquiliano ma nel
momento in cui il danneggiamento presenta sempre pi un carattere
immateriale si amplia il campo virtuale della responsabilit pertanto
lasimmetria diventa il problema centrale dellingiustizia di cui allart.
2043 c.c. e non pu essere risolta nel dispositivo regola/eccezione in
quanto lasimmetria risulta essere lelemento caratterizzante del
rimedio aquiliano, almeno rispetto ai nuovi danni.
Tale considerazione trova fondamento nella stessa esistenza di interessi
riconducibili allagere licere, facenti capo a soggetti diversi e tra loro concorrenti
in quanto detti interessi sono certamente ammessi al campo virtuale della
funzione conservativa ma non possibile affermare che la loro lesione di per se
sia ingiusta in quanto a tal fine lingiustizia dipende da un giudizio che coinvolge
il potere concorrente di ingerenze e le relative modalit del suo esercizio; Tale
ragionamento a fondamento del 2pregiudizio dellingiustizia.
o

7. Il pregiudizio dellesclusiva attinenza dellingiustizia alla qualificazione dellinteresse


leso e la concorrente rilevanza della valutazione giuridica del comportamento
pregiudizievole: il danno contra ius e sine iure.
Il secondo pregiudizio relativo allingiustizia concerne la semplificazione del criterio
stesso in quanto si tende unicamente a verificare se linteresse leso rientra nel novero
degli interessi giuridicamente protetti ovvero se riveste la forma del diritto soggettivo
assoluto o di una situazione giuridica soggettiva e, accertato questo, la tutela
aquiliana sembrerebbe subordinata alla sola presenza dei criteri di imputazione
previsti dal sistema (dolo, colpa, rischio, ).
Secondo questa impostazione il giudizio aquiliano si articolerebbe in 2 fasi:
Laccertamento oggettivo dellingiustizia del danno;
Lascrizione soggettiva della responsabilit.
In realt questo paradigma non corretto in quanto il problema dellingiustizia
propone 2 interrogativi:
La verifica dellattribuzione/appropriabilit del valore distrutto da chi ne ha
subito la perdita ovvero la verifica della sussistenza del campo virtuale della
responsabilit.
Tale verifica mira quindi ad accertare la pertinenza del danno ad un agere licere
o ad un obbligo di fare altrui ovvero ad appurare quello che tradizionalmente
veniva definito il carattere contra ius del danno;
26

La verifica della sussistenza della protezione del valore distrutto verso chi lo ha
aggredito o verso il tipo di aggressione ovvero la verifica di quello che
tradizionalmente veniva definito il carattere sine iure del danno.
Il secondo interrogativo appare evidente nella lesione di situazioni soggettive
asimmetriche come nel caso del giudizio sul danno subito da un imprenditore a
seguito della perdita di clienti, il quale dipende dal comportamento pi o meno sleale
del concorrente ma sussiste anche nelle situazioni soggettive simmetriche come nel
caso del giudizio sul danno subito dal proprietario di un fondo per liniziativa del
proprietario limitrofo infatti occorre verificare leventuale carattere emulativo della
condotta.
Si evince come il punto di vista del danneggiante, dei suoi poteri e delle modalit
del loro esercizio, condiziona il giudizio di responsabilit pi di quanto facciano le
cause di giustificazione che venivano richiamate da dottrina e giurisprudenza nella
semplicistica ricostruzione tradizionale.
Lintero ragionamento fin qui sviluppato porta a considerare 3 punti:
Sono oggetto di attribuzione, e quindi di rilevanza aquiliana, anche le situazioni
soggettive asimmetriche, cio situazioni che, a fronte del permesso di un
soggetto, non prevedono simmetrici e speculari obblighi negativi degli altri;
Gli obblighi posti a presidio delle situazioni soggettive simmetriche servono ad
organizzare lappropriazione e non ad evitare comportamenti lesivi;
Il carattere generale del permesso vale non solo per i poteri appropriativi che
concorrono a creare la sfera soggettiva lesa, ma anche per i comportamenti che
potrebbero interferire con detta sfera soggettiva e danneggiarla in quanto in
assenza di divieti espressi anche questi comportamenti si presentano come
permessi.
Dalle considerazioni di cui sopra discende che, eccezion fatta per i casi di obblighi
preposti ad evitare incidenti, nei conflitti aquiliani al potere appropriativo che assegna
la ricchezza perduta al danneggiato si contrappone il comportamento del danneggiate
anchesso espressione della sua libert pertanto i conflitti aquiliani si presentano come
conflitti tra 2 permessi che vanno risolti, di volta in volta, al fine di determinare a quali
condizioni uno dei 2 permessi deve cedere allaltro.
Lingiustizia del danno dipende quindi dalla sua inerenza alla sfera del permesso e
dalla valutazione del comportamento del danneggiante.
8. Il danno sine iure, il dispositivo delle cause di giustificazione e la categoria
dellantigiuridicit: bilateralit e unitariet del giudizio di responsabilit
Linterpretazione tradizionale dellart 2043 c.c. negava lappena vista bilateralit del
giudizio di responsabilit in quanto intendeva il danno ingiusto come danno
ingiustificato pertanto lunico limite alla risarcibilit era costituito dalla presenza di
una causa di giustificazione in capo al danneggiante il che permetteva di accostare
allatipicit degli interessi protetti dalla tutela aquiliana la tipicit delle cause di
giustificazione.
Questa ricostruzione venne presto abbandonata in quanto identificando lingiustizia
con lazione condotta sine iure, si faceva venire meno il profilo oggettivo instaurando
un momento soggettivo dove ingiustizia e illiceit coincidono.
In realt questa ricostruzione va cassata per 2 motivi:
Il profilo oggettivo, ovvero lambito del danno risarcibile, era concepito come
mero fatto, pertanto acquisivano rilevanza gli interessi materiali anche
giuridicamente non qualificati, in virt del neminem laedere ex art. 2043 c.c.
pertanto detto articolo acquisiva carattere primario il che osta con la funzione
conservativa della responsabilit civile.
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Dal punto di vista meramente quantitativo non vi molta differenza tra


laffermare che il danno esteso alla lesione di qualunque interesse anche di
mero fatto e laffermare che il danno limitato alla lesione della sfera giuridica
preesistente che copre lintero ambito dellagere licere ma ai fini della
responsabilit aquiliana c una differenza fondamentale infatti ricostruire
lambito del danno risarcibile come sfera normativa dellattribuzione dei poteri
appropriativi e delle aspettative di un fare altrui dovuto piuttosto che come
fatto, riconferma la natura secondaria dellart. 2043 (funzione conservativa
della tutela aquiliana) e articola il problema dellingiustizia come conflitto tra 2
permessi;
Il momento soggettivo era concepito come una cifra normativamente tipica in
quanto tipiche erano le cause di giustificazione che quindi si ricostruivano come
determinati diritti del danneggiante di compiere latto il che impedisce di
individuare le altre condizioni che pure vanno considerate per risolvere il
conflitto sollevato dall ingiustizia.
La dimostrazione che il ricorso alle cause di giustificazione risulta essere troppo
limitativo desumibile da un esempio: per regola generale, la comunicazione di
notizie lesive dellonore costituisce un illecito civile. Tuttavia, non costituisce illecito
per una banca comunicare, su richiesta, informazioni commerciali vere su una persona
che solita mancare ai propri impegni. Nel nostro ordinamento non vi alcuna norma
che ponga un tale diritto della banca e giustifichi questattivit, eppure questo
comportamento della banca lecito.
Si evince facilmente come per determinare la sussistenza della responsabilit non
occorre guardare alle cause di giustificazione in quanto necessario analizzare il
conflitto tra i permessi e individuare il modo in cui lordinamento lo risolve.
9. Il giudizio di responsabilit oltre le cause di giustificazione: i conflitti aquiliani come
conflitti interferenziali e il proprium dellingiustizia del danno
Il problema dellingiustizia non sta solo nellaccertamento dellappartenenza
dellinteresse leso alla sfera giuridica del danneggiato e di un potere di interferenza,
nella sfera del danneggiato, del danneggiante (cio di una causa di giustificazione),
ma riguarda lesercizio di questo potere e le modalit secondo le quali questa
interferenza viene esercitata.
Se un imprenditore si vede sottrarre dei clienti da un concorrente non sufficiente
invocare la causa di giustificazione, che sarebbe il diritto di impresa, ma si deve
vedere come stato esercitato questo diritto ad esempio se c stato o meno storno di
clienti.
La causa di giustificazione non risolve di per se il conflitto aquiliano in quanto
evidenzia solo quali siano i poteri tra loro in conflitto e sottolinea come il problema
dellingiustizia risieda nellindividuazione dei criteri secondo i quali si determina la
prevalenza di un potere sullaltro.
Per comprendere come opera il giudizio di ingiustizia occorre sottolineare come la
tutela aquiliana abbia una funzione conservativa atta a risolvere problemi di
coesistenza nellambito di conflitti interferenziali tra una sfera appropriativa
interferita e un comportamento interferente.
In merito occorre sottolineare come questi siano 2 permessi siano astrattamente
compatibili e che diventano incompatibili solo a determinate condizioni e ci vale
soprattutto quando il danneggiante ha uno specifico potere di interferenza che si pu
presentare sia nelle situazioni soggettive simmetriche (proprietario limitrofo) che, e
ancor di pi, nelle situazioni soggettive asimmetriche.

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Capitolo V
La struttura duale dei conflitti aquiliani e il doppio regime della
responsabilit civile
1. Larticolazione dei conflitti aquiliani in conflitti occasionali e conflitti modali
I conflitti aquiliani in quanto conflitti tra 2 permessi si danno come conflitti
interferenziali, ossia come conflitti tra una sfera appropriativa interferita ed un
comportamento interferente, entrambi leciti e, in astratto, compatibili.
La suddetta compatibilit dipende da 2 circostanze tra loro alternative ovvero:
Lassenza di occasioni in cui i 2 permessi possono normalmente interferire come
nel caso in cui un soggetto fa jogging in quanto ci di norma non interferisce
con lincolumit degli altri passanti o delle cose;
La fisiologicit dellinterferenza la quale prevista e voluta dallordinamento
come nel caso delle ipotesi di concorrenza corretta la quale non solo
consentita ma altres voluta perch ritenuta utile.
Nel momento in cui detta astratta compatibilit viene meno si hanno dei problemi
aquiliani che danno vita alla c.d.:
Incompatibilit occasionale quando si creano delle occasioni di interferenza che
ordinariamente non ci sarebbero come nel caso in cui un soggetto fa jogging in
via Etnea durante il periodo natalizio aumentando cos il rischio di uno scontro;
Incompatibilit modale quando linterferenza ammessa dallordinamento
assume modalit bandite dallo stesso come nel caso della concorrenza sleale.
Lordinaria compatibilit di sfera interferita e potere interferente che caratterizza i
conflitti aquiliani fa si che questi non possano essere affrontati e risolti con un criterio
assoluto che correli sempre il potere di uno col divieto degli altri infatti occorrono dei
criteri di gerarchizzazione relativa atti a risolvere le 2 tipologie di incompatibilit
in maniera differente infatti:
Nellincompatibilit occasionale si pone un problema di rischio in quanto
devono coincidere tempo e luogo o in ogni caso devono esserci circostanze
concomitanti che rendono possibile linterferenza che in mancanza non
sussisterebbe.
I problemi di rischio vanno risolti con criteri di amministrazione e
distribuzione del rischio ovvero con dei parametri che, considerando il grado
di probabilit del verificarsi delle circostanze da cui dipende linterferenza,
distinguono:
29

Le situazioni di rischio tollerabile in cui il danno lasciato a carico di


chi lo ha subito;
o Le situazioni di rischio intollerabile in cui il danno posto a carico di
chi lo ha arrecato.
Lascrizione della responsabilit pertanto dipende dallimputabilit del danno
alla colpa del danneggiante o ad un fattore del cui rischio specifico si abbia a
rispondere in modo oggettivo.
Nellincompatibilit modale si pone un problema di disfunzionalit
sistemica in quanto sono le forme che rendono inaccettabile o sproporzionata
linterferenza rispetto allo scopo per cui questa stata ammessa o addirittura
programmata.
I problemi di disfunzionalit sistemica vanno risolti con criteri di
dimensionamento funzionale dellinterferenza tramite cui si garantisce
che il potere di interferenza non ecceda le funzioni per cui stato ammesso
permettendo quindi di distinguere tra:
o Conflitti produttivi in cui le conseguenze pregiudizievoli vanno lasciate
a carico di chi le ha subite come nel caso della concorrenza leale che
sebbene faccia soffrire il concorrente in svantaggio, costituisce un utilit
per la collettivit che avr prodotti migliori o a prezzi pi vantaggiosi;
o Conflitti improduttivi in cui le conseguenze pregiudizievoli saranno
poste a carico del danneggiante come nel caso della concorrenza sleale
la quale fa arricchire il danneggiante senza alcun beneficio per la
collettivit.
Lascrizione della responsabilit pertanto dipende dallimputabilit del danno al
dolo del danneggiante o alla violazione degli altri criteri modali previsti dal
sistema quali la mala fede, la scorrettezza, la slealt professionale etc.
Visto quanto sopra possibile affermare che la responsabilit civile assolve ad
ununitaria funzione conservativa ma secondo 2 registri centrati:
Sul paradigma del danneggiamento colpevole, ovvero da pericolo, governato
da criteri di selezione del rischio tollerabile;
Sul paradigma del pregiudizio abusivo, ovvero da esercizio sviato,
sproporzionato o sleale dei poteri di interferenza, governato da criteri di
dimensionamento funzionale delle interferenze permesse.
o

2. La struttura duale della responsabilit civile nel passaggio dallart. 74 del Progetto
italo-francese al testo definitivo dellart. 2043: labuso del diritto, il dolo e lingiustizia
La ricostruzione dellart. 2043 c.c. come modello unitario diviso nei due paradigmi
distinti del danneggiamento colpevole e del pregiudizio abusivo va analizzato
anche in rapporto allo sviluppo storico-normativo che ha portato alla sua attuale
formulazione e per far ci opportuno partire dalla considerazione che n lart. 1382
del Cod. Nap. n lart. 1151 c.c. ab. consideravano il dolo tra i criteri di responsabilit.
I due articoli ricevettero una prima innovazione dallart. 74 del Progetto di codice
delle obbligazioni e dei contratti italo-francese il quale prevedeva 2 commi:
Qualunque fatto colposo che cagioni danno ad altri obbliga colui che lo ha
commesso a risarcire il danno;
ugualmente tenuto al risarcimento colui che ha cagionato danno ad altri
eccedendo, nellesercizio del proprio diritto, i limiti posti dalla buona fede e
dallo scopo per il quale il diritto gli fu riconosciuto.
Lart. 74 forniva quindi una ricostruzione duale della responsabilit civile
distinguendo da un lato il danneggiamento colposo e dallaltro lesercizio
disfunzionale, sproporzionato e sviato del diritto.
30

Questa impostazione duale era il risultato della critica allimpostazione tedesca infatti,
il BGB contiene tuttora una serie di disposizioni speciali ai paragrafi 823 s.s. senza che
per vi sia una teoria generale che stata invece riprodotta proprio dallart. 74 del
progetto.
Successivamente lintero Progetto italo-francese, e quindi anche lart. 74, furono
inclusi nel Progetto del IV Libro del Codice Civile relativo alle obbligazioni e ai contratti.
In realt limpostazione duale portata avanti dallart. 74 non era una novit infatti
questa era gi conosciuta dalla dottrina italiana la quale distingueva tra delitti,
commessi con dolo, e quasi-delitti, commessi con colpa senza dimenticare che labuso
del diritto era gi conosciuto anche se si identificava con lo scopo di nuocere
esaurendosi quindi nella categoria delliniuria e dei delitti.
Le discussioni in seno alla Commissione di revisione si svilupparono intorno
allopportunit di mantenere il 2 comma della art. 74 come articolazione della
responsabilit civile o di farne un principio generale del diritto privato ed alla fine
prevalse proprio questa seconda idea con lintroduzione del disposto dellart. 74
nellart. 7 delle Preleggi secondo cui Nessuno pu esercitare il proprio diritto in
contrasto con lo scopo per cui il diritto gli riconosciuto.
La formula dellart. 7 delle Preleggi fu poi soppressa in quanto ritenuta isolata e
insufficiente ma in realt ci avvenne in quanto vi era il rischio che questa
enunciazione di principio superasse il confine della buona fede e dello scopo per cui
il diritto era riconosciuto invadendo la questione politica della funzione sociale del
diritto e minando la certezza del diritto.
Quindi il riferimento alla contrariet alla buona fede e allo scopo per il quale il
diritto fu riconosciuto, fu prima tolto dallart. 74 per essere inserito nellautonomo art.
7 per poi essere decentrato nella trattazione dei singoli istituti al fine di eliminarne la
sua pericolosa indeterminatezza il che spiega sia la presenza di norme specifiche atte
a trattare labuso del diritto con la conseguente mancanza nellart. 2043 sia la
presenza nella norma generale del requisito del dolo e dellingiustizia del danno
proprio in luogo del dettame dellart. 74 cos privato dellambiguit dellabuso del
diritto.
Nella Relazione del Guardasigilli al Re non vi traccia di questo sviluppo infatti si
ritorna a quella prospettiva social-corporativa dellabuso del diritto che la
Commissione italo-francese aveva scongiurato e ci probabilmente dipeso, da un
lato, dalla circostanza che questa storia era nata dalla felice contaminazione della
dottrina italiana con quella francese e dallaltro dalla considerazione che la questione
dellabuso del diritto toccava un nervo scoperto del regime della responsabilit civile
che era meglio non approfondire.
Ad ogni modo ci che occorre sottolineare che lintroduzione del dolo e
dellingiustizia ridisegn tutto il sistema normativo della tutela aquiliana in quanto:
Formalizzava lingresso della responsabilit in un campo lasciato scoperto dalla
colpa;
Ricomprendeva le ipotesi che rientravano nel soppresso art. 74.
Questa dualit della responsabilit aquiliana non stata sempre avvertita in quanto
spesso dolo e colpa vengono considerati equivalenti in quanto entrambi elementi
soggettivi che si distinguono solamente per la diversa misura di riprovabilit della
condotta.
Questa concezione deriva dal diritto penale ma in realt la valenza del dolo
assolutamente diversa a seconda che costituisca criterio principale e generale della
responsabilit penale oppure criterio aggiuntivo e ulteriore rispetto al principio della
generale responsabilit civile per colpa infatti in questo secondo caso tale accezione
del dolo sarebbe assolutamente insensata e ridondante se non stesse ad indicare una
responsabilit per dolo anche laddove non sia possibile configurare una responsabilit
per colpa.
31

A riconferma che il dolo indentifica una responsabilit diversa rispetto a quella della
colpa basta ricordare che il c.d. abuso del diritto veniva tradotto sostanzialmente con
la voluntas nocendi, che non altro che il dolo.
Il ritorno ad una responsabilit duale come disegnata ab origine dallart. 74 altres
confermato dal requisito dellingiustizia infatti:
La sottolineatura che culpa e iniuria sono concetti distinti comporta che perch
ci sia iniuria il danno deve essere arrecato contra ius e sine iure, ovvero deve
essere ingiusto;
Il giudizio di ingiustizia deve quindi articolarsi nel rapporto tra il neminem
laedere e il principio secondo cui chi esercita un proprio diritto non lede
nessuno;
Se chi esercita un proprio diritto non lede nessuno occorre trovare allora un
limite oltre il quale lesercizio di un diritto riconosciuto dallordinamento, diventa
contra ius aprendo quindi le porte al paradigma dellabuso del diritto.
Lingiustizia imposta quindi il problema della responsabilit civile come una potenziale
antinomia tra il principio proibitivo ex art. 2043 c.c. e i molteplici principi permissivi
che autorizzano comportamenti pregiudizievoli per gli altri chiamando linterprete a
risolvere tale antinomia in relazione alla natura dei conflitti emergenti in concreto.
3. Il paradigma del c.d. abuso del diritto e il giudizio di ingiustizia nei conflitti modali
Il paradigma dellabuso del diritto stato per lungo tempo oggetto di forte diffidenza
come si evince dalla ricostruzione dellart. 2043 c.c. come clausola generale o dalla
teoria del contatto sociale.
Questa diffidenza ha permesso al paradigma dellabuso di diritto di operare senza che
per lo si analizzasse a fondo e ci probabilmente deriva da una sua ambiguit infatti
labuso del diritto riguarda 2 ambiti distinti ovvero:
Lambito dei rapporti tra Stato/comunit e poteri privati relativo alle finalit
social politiche in forza del quale si deve stabilire se i poteri dei privati devono
conformarsi agli orientamenti dello Stato che li ha attribuiti o se invece devono
conformarsi a extra-normative e a sopra-ordinate istanze etiche;
Lambito dei conflitti tra privati relativo allefficienza sistemica in forza del quale
occorre stabilire come si compongono i conflitti tra poteri attribuiti
dallordinamento tra loro interferenti.
Laver disarticolato il paradigma dellabuso del diritto in singoli istituti non ha fatto
altro che eliminare quella pericolosa indeterminatezza che avrebbe permesso al
paradigma dellabuso del diritto di trovare applicazione in relazione a quella che era la
funzione sociale del diritto infatti in questo modo questo paradigma viene relativizzato
e limitato alle sole ipotesi in cui viene preso in considerazione dai singoli istituti il che
ha per portato 2 conseguenze:
Labuso del diritto si disarticola in tanti problemi diversi, in relazione ai diversi
istituti, comportando quindi dei diversi modi in cui acquista rilevanza;
Labuso del diritto, essendo relativizzato al tipo di problema previsto dalla
singola norma, viene rinchiuso in una dimensione funzionale e positiva
pertanto non interpeller i fini sostantivi dello Stato o i valori etici e politici ma
guarder unicamente al sistema giuridico nel suo interno mirano allefficienza
sistemica.
Questa decostruzione normativa fa perdere allabuso del diritto la sua qualifica di
principio trasformandolo in un paradigma preposto alla soluzione di antinomie tra
principi in base a considerazioni strettamente teleologiche.
Questa relativizzazione dellabuso del diritto con la conseguente limitazione dei modi
in cui esso opera per non trova e non pu trovare applicazione nella responsabilit
civile ex art. 2043 c.c. in quanto il campo aquiliano non circoscrivibile entro conflitti
32

definiti ma si estende a qualsiasi conflitto sia riconducibile allo schema generale della
causazione di un danno infatti la responsabilit civile coincide con la generale funzione
conservativa dellordinamento dove il principio conservativo, che proibisce il danno
degli altri, deve confrontarsi con linsieme dei principi permissivi previsti
dallordinamento.
Visto quanto sopra il paradigma dellabuso del diritto riacquista, limitatamente alla
responsabilit civile, quello schema libero che il legislatore con la dislocazione ha
evitato negli altri campi ma nonostante il ritorno alla generalit, la relativizzazione
operata dal legislatore ha influito sul modo di operare dellabuso di diritto che infatti si
conforma ad una dimensione funzionale e positiva in relazione a dei criteri
desumibili dai 3 paradigmi utilizzati dal legislatore del 42 quando ha dislocato labuso
nei vari istituti pertanto:
Vi abuso del diritto qualora vi sia uno sviamento dellesercizio del diritto
verso obiettivi ad esso estranei e immeritevoli come desumibile:
o Dallart. 833 c.c. in forza del quale abusivo lesercizio di un potere
legittimo quando ci avvenga al solo fine di nuocere o recare pregiudizio
agli altri;
o Dallart. 1438 c.c. in forza del quale abusivo lesercizio di un potere
legittimo quando avvenga per conseguire vantaggi ingiusti.
Vi abuso del diritto qualora vi sia un uso sproporzionato dei poteri da
questo conferiti come si desume:
o Dallart. 1337 c.c. in forza del quale abusivo il recesso dalle trattative
attuato in modo da provocare pregiudizi a controparte che non possono
giustificarsi come inevitabile reciproco della libert di contrattare;
o Dallart. 1375 c.c. in forza del quale abusivo lesercizio di un potere
contrattuale che sovverta lequilibrio strutturato nel contratto.
Vi abuso del diritto qualora vengano esercitati in modo sleale i poteri
conferiti allinterno di procedimenti competitivi come desumibile:
o Dallart. 2598 n. 3 in forza del quale abusivo avvalersi di mezzi contrari
alla correttezza professionale nelle relazioni di concorrenza.
Considerando che la funzione dei sistemi giuridici moderni quella di garantire a tutti i
soggetti, cui sono attribuiti poteri giuridici, linsindacabile perseguimento delle loro
convenienze individuali il paradigma dellabuso di diritto consiste nelle condizioni alle
quali lutile del singolo si rende compatibile con lutile degli altri.
Riferendo queste considerazioni allo schema aquiliano, avremo che lagire interferente
non configura abuso del diritto quando:
Si agisce per il proprio utile e non per causare danni agli altri o per conseguire a
spese degli altri un vantaggio ingiusto;
Si agisce per il proprio utile ma senza arrecare agli altri pregiudizi maggiori
rispetto a quelli propriamente necessari;
Si agisce per il proprio utile ma senza insidiare gli strumenti di cui gli altri
sono dotati per perseguire lo stesso fine e senza trasgredire quei principi posti a
tutela di procedure competitive lecite.
Queste condizioni servono per garantire una pi efficiente allocazione delle
risorse, ossia che la distruzione di ricchezza non oltrepassi i limiti in cui
necessaria alla produzione di ricchezza maggiore.
Si evince facilmente come il paradigma dellabuso del diritto risponda ad una logica di
mera regolazione del traffico sociale pertanto anche nel campo aquiliano labuso
del diritto non un principio ma un paradigma preposto alla soluzione di antinomie tra
principi in base a considerazioni strettamente teleologiche.
4. Il doppio regime della responsabilit, i conflitti modali e la c.d. responsabilit da
contatto
33

I 2 tipi di conflitti aquiliani, del danneggiamento colposo e del pregiudizio abusivo,


sembrano evocare i 2 modelli concorrenti di responsabilit ovvero la responsabilit del
passante e la responsabilit da contatto sociale.
Ma rispetto a questi 2 modelli la struttura duale della responsabilit extracontrattuale
presenta delle rilevanti differenza in quanto:
Esclude il carattere esclusivo del modello dei conflitti occasionali ai fini della
ricostruzione della struttura e della ratio del rimedio aquiliano;
Conferisce al modello dei conflitti modali natura aquiliana e carattere generale;
Esprime il carattere trasversale del modello dei conflitti modali i quali si
riferiscono non solo al pregiudizio delle situazioni soggettive asimmetriche ma
anche alle lesioni modali dei diritti assoluti;
Fonda la distinzione dei 2 tipi di conflitti su 2 problemi diversi che pertanto
richiedono criteri di risoluzione diversi;
Permette di distinguere il dolo dalla colpa;
Permette di evitare la commistione di responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale proposta dal modello della responsabilit da contatto.
5. Il doppio regime della responsabilit e la riarticolazione del giudizio di ingiustizia
La ricostruzione della del regime della responsabilit civile secondo lo schema del
danneggiamento colpevole e del pregiudizio abusivo prevede quindi:
La disarticolazione del giudizio aquiliano in 2 problemi:
o La verifica se il valore distrutto virtualmente attribuito o attribuibile al
danneggiato in quanto la sfera giuridica di ognuno va oltre la ricchezza
racchiusa nelle cose corporali e incorporali e nello stesso fare altrui
dovuto comprendendo il valore duso o di scambio appropriabile
attraverso lesercizio della propria libert di fare indipendentemente
dallesistenza di obblighi di rispetto altrui;
o La verifica se tale valore protetto anche verso lattivit che ne ha
provocato la perdita o il pregiudizio in quanto la libert di fare, sia propria
che degli altri, legittima lagire interferente che pu provocare un
pregiudizio configurabile come conflitto occasionale o modale.
Limpostazione del giudizio di ingiustizia come:
o Danneggiamento colposo retto dai criteri di amministrazione del rischio
(colpa e rischio);
o Pregiudizio abusivo: retto dai criteri di proporzionamento sistemico delle
interferenze (dolo, correttezza, ).
Da questa ricostruzione deriva che il giudizio sullingiustizia del danno prescinde dalla
lesione di situazioni giuridiche soggettive simmetriche o asimmetriche in quanto
entrambe ricevono tutela aquiliana pertanto non vengono pi riconosciuti interessi di
mero fatto ma solo di interessi di per loro giuridicamente rilevanti che possono
ricevere tutela aquiliana o meno a secondo del tipo di interferenza che subiscono.
Il giudizio sullingiustizia del danno cos come ricostruito dipende da un giudizio
comparativo tra la posizione del danneggiato e quella del danneggiante precisando
per che questo non si fonda su un bilanciamento degli interessi basato sulla
meritevolezza dellinteresse leso in quanto non si interpella il sentimento di giustizia
dellinterprete in quanto lintero giudizio racchiuso in una dimensione positiva e
sistematica in forza della quale linterprete deve solo comprendere le rationes del
sistema giuridico ricostruendo correttamente il rapporto sistemico secondo cui si si
confrontano i due interessi virtualmente confliggenti avendo cura di tenere in
considerazione lintero campo dellagere licere da cui derivano le due possibili
articolazione dei conflitti modali o occasionali.
34

Capitolo VI
Larticolazione delle sfere soggettive e i rispettivi regimi di responsabilit
1. Articolazione delle sfere interferite e delle attivit interferenti, tipi di
danneggiamento, tipi di conflitto e regimi della responsabilit
Effettuata la ricostruzione della responsabilit civile come modello duale occorre
comprendere quali siano le condizioni materiali e giuridiche sulla base delle quali un
danno debba ricondursi allo schema dei conflitti occasionali o allo schema dei conflitti
modali e conseguentemente al paradigma del danneggiamento colposo fondato sulla
tollerabilit del rischio causato dal danneggiante o del pregiudizio abusivo fondato sul
modo incongruo dellutilizzo del potere di interferenza nella sfera del danneggiato.

35

Al fine di identificare il tipo corretto di problema aquiliano occorre tenere in


considerazione il modo in cui si connotano la sfera interferita e lattivit interferente
infatti:
La connotazione della sfera interferita serve per determinare il tipo di
aggressione alla quale esposta la stessa infatti il tipo di danneggiamento cui
esposta unauto o una persona diverso dal tipo di aggressione cui esposta la
reputazione di un personaggio pubblico poich nel primo caso avremo dei danni
fisici mentre nel secondo dei danni immateriali;
La connotazione della sfera interferente serve per determinare il tipo di
danneggiamento che questa pu provocare infatti il tipo di danneggiamento che
pu provocare lo scontro fra 2 auto diverso dal tipo di danneggiamento
provocato dal comportamento emulativo del proprietario del fondo limitrofo o
dallillegittimo diniego della P.A. a costruire infatti, nel primo caso lo schema
dazione indeterminato in quanto rientrante nellesercizio di una libert
generale generica mentre nel secondo caso lo schema dazione specifico in
quanto connesso allesercizio di poteri specifici destinati ad incidere nelle
specifiche situazioni.
Dalle considerazioni sopra esposte riferite alla sfera interferita e alla sfera interferente
possibile affermare che:
I danni fisici si riferiscono a beni materiali e a schemi di azione
indeterminati che rientrano nellesercizio di generali poteri di agire conferiti ai
privati per la loro innocuit, infatti a tutti permesso fare ci che non arreca
danno ad altri pertanto questi schemi di azione suscitano problemi che
attengono al rischio che le condizioni nelle quali praticato il potere generale
rendano il suo esercizio particolarmente pericoloso;
I danni immateriali si riferiscono non a cose ma a relazioni (beni
immateriali) e a schemi di azione specifici che rendono possibile lesercizio
di specifici poteri che attivano quelle relazioni, autorizzate dallordinamento
nonostante la loro ordinaria nocivit, perch socialmente utili come nel caso
della concorrenza pertanto questi schemi di azione suscitano problemi che
attengono al modo di esercizio dei poteri specifici che diventa abusivo
quando non pi utile socialmente.
Ricapitolando quindi possibile affermare che il tipo di conflitto entro cui ascrivere la
fattispecie concreta va definito in base:
Alla connotazione della sfera interferita la quale si pu distinguere in:
o Sfera personale fisica (integrit psico-fisica, salute, ) e sfera
patrimoniale materiale (res corporales) cui di solito, ma non
necessariamente, si accompagna unattribuzione esclusiva, assoluta e
permanente (diritti corporali della personalit e diritti reali);
o Sfera personale spirituale (attributi morali della personalit, ) e
sfera patrimoniale immateriale (diritti di credito, aspettative, ) cui
di solito, ma non necessariamente, si accompagna unattribuzione
relativa o asimmetrica (diritti spirituali della personalit e diritti di
credito);
Alla connotazione della sfera interferente la quale pu ricondursi:
o Allesercizio di una libert general-generica che, ordinariamente, non
interferisce nella sfera altrui;
o Allesercizio di un potere specifico di interferenza, consentito
dallordinamento anche se ordinariamente nocivo ma vantaggioso per la
migliore allocazione delle risorse.
Chiarite le varie modalit in cui si connotano la sfera interferita e la sfera interferente
possibile affermare che:
36

I conflitti occasionali concernono il danno fisico pertanto investono lambito


in cui la sfera interferita si connota per la fisicit/materialit e lagire
interferente ascrivibile allesercizio della libert generale-generica;
I conflitti modali concernono il danno immateriale pertanto investono
lambito in cui la sfera interferita connotata dalla spiritualit/immaterialit
e lagire interferente ascrivibile allesercizio di un potere specifico di
interferenza.
Da questa ricostruzione si desume che la natura occasionale o modale del
conflitto non deriva dallassolutezza o dalla relativit della situazione
giuridica lesa ma bens dalla natura materiale o immateriale dei beni cui
afferiscono in quanto ci determina il tipo di danneggiamento cui sono
strutturalmente esposti.
SEZIONE PRIMA
IL DANNO MATERIALE E I CONFLITTI OCCASIONALI
2. Le interferenze tra sfera corporale e lesercizio delle libert general-generiche:
lo schema del damnum corpore corpori datum e il regime occasionale della relativa
responsabilit
I conflitti occasionali nascono dallincontro di una sfera interferita connotata dalla
fisicit/materialit e di un agire interferente connotato dalla generalit il che
determina lo schema di danneggiamento in cui il danno si d come deterioramento
della cosa di uno a seguito dellagire distruttivo di un altro.
In uno schema dannoso di questo tipo la responsabilit dipende dalle particolari
condizioni che rendono particolarmente rischioso lagire interferente altrimenti
innocuo perch rientrante nellesercizio della libert general- generica pertanto non
rileva lintenzionalit dellagire interferente poich la sfera interferita e lagire
interferente sono astrattamente compatibili ma concretamente incompatibili a causa
della concomitanza di determinate circostanze.
Questo tipo di conflitti pone quindi solo problemi di incompatibilit occasionale la
quale dipende dalla probabilit e prevedibilit che si presentino nella situazione
concreta quelle determinate circostanze che rendono rischioso lagire altrimenti
innocuo pertanto si prospetta solo un problema di rischio in forza del quale al fine di
stabilire la risarcibilit del danno, occorre solo il criterio di imputazione (colpa o
rischio).
I conflitti occasionali, scaturenti quindi dalla lesione della sfera fisica/materiale,
corrispondono alle tradizionali ipotesi di damnum corpori corpore datum e di
responsabilit del passante ma in realt la caratteristica di questo modello di
responsabilit non il carattere assoluto delle situazioni soggettive lese ma il
carattere materiale del danneggiamento infatti la tipologia di diritto leso potr
rilevare solo alla fine della dimensione del risarcimento ma in nessun caso modificher
la tipologia di conflitto.
Al fine di stabilire la risarcibilit del danno corporale rilevano quindi 2 criteri di
imputazione ovvero:
Il criterio della colpa consistente nellintollerabilit del rischio creato
dallagente;
Il criterio del rischio consistente nella particolare attivit esercitata
dallagente (responsabilit oggettiva).
Sintetizzando rientrano nello schema dei conflitti occasionali:
I casi di lesione della sfera personale fisica ovvero diritti alla salute,
allintegrit fisica etc.;
37

I casi di lesione della sfera patrimoniale materiale ovvero diritti reali, diritti
di godimento quando il loro pregiudizio sia mediato dal danneggiamento di una
cosa.
Relativamente alla sfera interferente occorre sottolineare come questa sia
necessariamente connotata dalla libert generale-generica in quanto ammettere
lesistenza di poteri di interferenza specifici nellambito della sfera interferita
fisica/materiale sarebbe impensabile poich significherebbe legittimare il potere di
ledere laltrui persona e le res altrui e questo come noto possibile solo qualora si
configurino delle cause di giustificazione.
Da questa concezione discendeva la vecchia dottrina dellillecito che limitava la
responsabilit alla lesione di diritti soggettivi assoluti ma, come dimostrato, lintera
operazione era erronea perch il punto focale non era lidentificazione o meno di un
diritto assoluto ma la fisicit o meno del danneggiamento infatti in questo modo non
stato pi necessario utilizzare artifizi per costruire nuovi diritti soggettivi oppure
procedere a dislocazioni in altri istituti.
3. Il paradigma del danneggiamento colposo
3.1 Limputazione del rischio e lascrizione della responsabilit
Nei conflitti occasionali al fine di risolvere lantinomia tra sfera interferita e sfera
interferente occorre ricorrere ai criteri della tollerabilit del rischio pertanto occorre
comprendere come operano detti criteri.
Nellimpostazione tradizionale si ricorre alla colpa e al giudizio sullimputazione del
danno il quale aveva una struttura unitaria mutuata dal criterio della colpa infatti:
Limputazione del danno dipendeva solo dalla riprovabilit del comportamento
che lo aveva causato;
Lunica differenza introdotta dalle fattispecie speciali, di cui agli artt. 2047
s.s., rispetto alla fattispecie generale di cui allart. 2043 c.c., era la distribuzione
dellonere della prova che, anzich gravare sul danneggiato, gravava sul
danneggiante in virt della presunzione di colpa pi o meno aggravata.
Aver reinterpretato le fattispecie speciali in termini di responsabilit oggettiva non
ha avuto leffetto di mettere in discussione questo paradigma in quanto ha soltanto
portato alla nascita di un nuovo paradigma incentrato sul rischio il che ha
sostanzialmente portato ad operare una distinzione tra responsabilit soggettiva e
responsabilit oggettiva.
A ben vedere per nellambito dei conflitti occasionali sono proprio i criteri di
amministrazione e distribuzione del rischio che guidano la risoluzione di detti
conflitti infatti il danno corporale deriva dalla congiunzione di tempo, luogo e altre
circostanze che hanno reso lagire del danneggiante, naturalmente innocuo, foriero
dellinterferenza pertanto occorre valutare:
La dimensione del rischio che si verifichino le condizioni dellinterferenza
dannosa;
Lallocazione socialmente pi razionale del rischio.
Pertanto al fine di risolvere i conflitti occasionali occorre effettuare 2 operazioni:
Limputazione del rischio tramite cui si determina se il rischio ha delle
dimensioni tali da poter essere lasciato a carico di chi lo subisce oppure tali da
essere trasferito in capo ad altri pertanto si stabilisce se il rischio tollerabile o
intollerabile e ci pu avvenire in 2 modi:
o In concreto ovvero attraverso dei criteri che determinano, di volta in
volta, le dimensioni del rischio in base alle circostanze che lo hanno
causato;

38

In astratto ovvero sulla base di considerazioni relative alla dimensione


del rischio rispetto ad uno specifico fattore causale a prescindere dalle
condizioni concrete.
Il sistema degli artt. 2043 s.s. c.c. adotta entrambi i modi infatti:
o Lapprezzamento in concreto previsto dallordinamento
ogniqualvolta la responsabilit dipenda da un giudizio di colpa;
o Lapprezzamento in astratto previsto dallordinamento ogniqualvolta
la responsabilit dipenda da un fattore causale specifico come nel
caso dallesercizio di attivit pericolose o di danni cagionati da cose in
custodia, da animali, da rovina di edificio o dalla circolazione di veicoli.
A questi 2 diversi modi di selezione del rischio intollerabile tradizionalmente si
collega la distinzione tra:
o Responsabilit soggettiva o per colpa, che governa le c.d. attivit
biologiche ovvero i rischi propri dellordinaria vita di relazione;
o Responsabilit oggettiva o per rischio, che governa quelle attivit che
di per s immettono nella societ un rischio elevato.
Lascrizione della responsabilit tramite cui si individua il soggetto su cui
socialmente pi razionale far ricadere il rischio considerato intollerabile a
seguito dellimputazione e ci avviene in 3 modi:
o In base alla qualit di autore della condotta che ha prodotto il rischio;
o In base ad una relazione qualificata con lo specifico fattore causale
che ha prodotto il rischio;
o In base ad una relazione qualificata con lautore della condotta che
ha prodotto il rischio.
I primi 2 modi sono collegati rispettivamente allintollerabilit del rischio in concreto
e in astratto e conseguentemente alla responsabilit soggettiva ex art. 2043 c.c.
e oggettiva ex artt. 2050 s.s. c.c. mentre lultimo modo anchesso collegato
allintollerabilit del rischio in concreto ma d luogo a combinazioni complesse di
responsabilit soggettiva e oggettiva definita responsabilit indiretta ex artt. 2047
s.s. c.c. dove vi un apprezzamento in concreto della tollerabilit del rischio ma la
responsabilit viene ascritta ad un soggetto diverso in virt di una relazione qualificata
intercorrente tra questo e lautore come avviene nel caso genitori.
Per concludere occorre sottolineare che i casi di responsabilit oggettiva, ovvero di
verifica in astratto dellintollerabilit del rischio, sono normativamente previsti dal
legislatore ovvero sono tipici pertanto andr verificata la coincidenza tra la fattispecie
astratta e la fattispecie concreta senza effettuare ulteriori operazioni mentre nei casi
di apprezzamento in concreto la tollerabilit del rischio si risolve integralmente nel
giudizio di colpa.
o

3.2. La colpa come standard e lintollerabilit del rischio creato


Nel linguaggio etico la colpa ha una connotazione molto soggettiva in quanto indica la
riprovazione della condotta poich costituisce in s una violazione della legge morale
mentre nel linguaggio giuridico la colpa ha un significato diverso in quanto preposta
allimputazione del rischio.
Dottrina e Giurisprudenza parlando di colpa riproducono il 3 comma dellart. 43 c.p. in
forza del quale si ha colpa quando levento, anche se previsto, non voluto
dallagente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia oppure per
linosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
In realt il concetto di colpa operativo nella prassi giurisprudenziale riconducibile alla
deficienza dello sforzo diligente diretto a salvaguardare linteresse altrui, che si
esplica:
39

Nellincuria o negligenza in senso stretto ovvero nella mancanza di attenzione


che occorre normalmente adottare nella vita di relazione;
Nellimprudenza ovvero nel difetto nelladottare le misure idonee atte a
prevenire il danno;
Nellimperizia ovvero nellinosservanza delle regole tecniche proprie di una
professione;
Nellillegalit ovvero nellinosservanza delle norme giuridiche che pongono
misure idonee ad evitare o diminuire il pericolo di danni ingiusti.
Queste definizioni sostantive della colpa rappresentano la metafora di un giudizio pi
articolato che si comprende considerando la colpa non come un elemento della
fattispecie della responsabilit ma bens come uno standard ovvero come un
procedimento utile per mettere al loro posto tutti i dati del problema da risolvere.
Il ricorso ad uno standard risulta necessario in quanto il limite tecnico della fattispecie
che non ci si pu avvalere dellastrazione quando gli aspetti ritenuti
decisivi per risolvere un problema dipendono da contesti non suscettibili di
tipizzazione infatti lordinamento non pu descrivere preventivamente gli ambiti di
operativit del principio permissivo o del principio conservativo e deve ricorrere
pertanto ad un dispositivo diverso atto a fornire il supplemento di conoscenza
necessario al fine di risolvere i conflitti occasionali non riconducibili al paradigma della
responsabilit oggettiva in quanto questi:
Non attengono a situazioni di interesse precostruite o costruibili e neanche
alloperativit di fattori causali specifici ma piuttosto riguardano un agire
generale aspecifico, tant vero che quando si parla di conflitti occasionali ci
si riferisce a chiunque;
Loccasionalit delle interferenze e il fatto che il danno derivi da una
concomitanze di circostanze non permettono di precostruire uno schema di
causazione del danno infatti lordinamento non pu stabilire a priori se prevale il
principio conservativo o il principio permissivo.
Lo standard della colpa consiste quindi in un giudizio che si avvale di un metodo atto
a ricostruire il caso concreto per poi determinare la tollerabilit del rischio e ci
avviene secondo 3 stadi ovvero:
La ricostruzione del rischio tramite cui si determinano le circostanze
concrete che hanno reso rischiosa una condotta altrimenti innocua calcolando
altres le probabilit che tali circostanze fossero presenti in quel contesto;
La riferibilit allagente del rischio tramite cui si valuta la conoscibilit ex
ante della possibile presenza delle circostanze che avrebbero potuto rendere la
condotta dannosa e del grado di probabilit con cui questa presenza si sarebbe
potuta verificare in concreto;
La tollerabilit/intollerabilit del rischio tramite cui si confronta il rischio
creato dallagente con la diligenza del buon padre di famiglia ovvero con la
diligenza esigibile.
Il richiamo alla diligenza del buon padre altro non che una metafora per un
interrogativo ben preciso ovvero: il rischio creato avrebbe dovuto indurre lagente
allastenersi dalla condotta attuata?
Questo interrogativo mette a confronto 3 elementi:
La dimensione del rischio infatti maggiore il rischio creato e minore sar la
tollerabilit;
Il costo di riduzione/eliminazione del rischio infatti minori sono i costi per
evitare il danno e minore sar la tollerabilit;
Lutilit sociale della condotta infatti maggiore lutilit sociale di una
condotta e maggiore sar anche la tollerabilit del rischio.
Ad ogni modo lesito di tale giudizio dipende dal punto in cui si fissa lasticella della
tollerabilit e ci dipende dallevoluzione sociale.
40

3.3 La causalit e i suoi distinti problemi: il nesso di condizionalit, la c.d. causalit


giuridica e la c.d. causalit incerta
Come si evince dalla ricostruzione effettuata, nei conflitti occasionali, n limputazione
del rischio n lascrizione della responsabilit ricorrono alla c.d. causalit giuridica la
quale nasce, nellimpostazione tradizionale, da una duplice considerazione:
Non pu esserci responsabilit se levento lesivo non stato causato dalla
condotta dellagente;
Lagente non pu essere responsabile di qualunque evento lesivo derivato dalla
sua condotta.
Proprio da queste 2 considerazioni nasce la distinzione tra:
Causalit di fatto in forza della quale deve esistere necessariamente un nesso di
condizionalit tra la condotta e levento in modo tale che questa sia condicio
sine qua non dellevento lesivo;
Causalit giuridica in forza della quale si limita loperativit del nesso di
condizionalit, pur esistente di fatto, qualora levento che ne derivi abbia un
carattere eccezionale, insolito o atipico.
La base normativa della causalit giuridica veniva rinvenuta nellart. 1223 c.c. che
veniva interpretato nel senso che i danni causati da un illecito sono risarcibili solo in
quanto ne siano conseguenza immediata e diretta.
Ma, gi negli anni 50, questa dottrina fu criticata in quanto la causalit giuridica non
qualcosa che si trova in natura ma una funzione dellintelletto che comprende 2
problemi legati a 2 segmenti distinti della sequenza causale ovvero:
Il segmento danno-evento ossia il rapporto tra condotta illecita ed evento
lesivo che pone il problema dellimputazione del fatto dannoso ad un soggetto
in base ad un criterio di responsabilit;
Il segmento danno-conseguenza ossia il rapporto, questo si regolato dallart.
1223 cc., tra il fatto dannoso e le sue conseguenze che pone il problema
dellindividuazione dellarea del pregiudizio che dovr essere risarcita.
In realt anche questa distinzione risulta essere approssimativa in quanto non si
comprende fino a dove giunga il segmento danno-evento in quanto non possibile
individuare il punto oltre il quale opererebbe lart. 1223 c.c. pertanto alcuni hanno
ritenuto pi opportuno abbandonare i segmenti della sequenza causale cos individuati
per elaborare una pluralit di criteri funzionali che vanno a circoscrivere i danni
imputabili allautore della condotta illecita come nel caso del criterio che esclude la
risarcibilit del danno che attuazione di un rischio diffuso in quanto la responsabilit
ha una funzione reintegrativa e la vittima non ha diritto di essere garantita contro quei
rischi ai quali sarebbe stata ugualmente esposta.
Ma di fatto la giurisprudenza ha fatto scarso uso di questi criteri preferendo la dottrina
della doppia causalit fornendone per una diversa giustificazione infatti distingue:
La causalit di fatto regolata dagli artt. 40 e 41 c.p., interna al fatto dannoso
e preposta ad imputare levento lesivo al responsabile;
La causalit giuridica regolata dallart. 1223 c.c., esterna al fatto dannoso e
preposta a stabilire lentit delle conseguenze pregiudizievoli del fatto, che
dovranno essere risarcite.
Tuttavia ha successivamente precisato che il nesso causale va stabilito in base alla
teoria della condicio sine qua non e in base al criterio della causalit adeguata in
forza del quale allinterno della serie causale, va data rilevanza solo a quegli eventi
che, valutati ex ante, non sono del tutto inverosimili.
Questa ricostruzione presenta un grave problema infatti nel momento in cui il nesso di
condizionalit si trova confermato dal criterio della causalit adeguata, sar difficile
distinguere la regola di cui agli artt. 40 e 41 c.p., volta ad imputare al responsabile il
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fatto lesivo, dalla regola di cui allart. 1223 c.c., volta a stabilire lentit del danno
risarcibile.
In una ricostruzione del genere anche chi sostiene la ferma distinzione delle 2
causalit si rende conto che non si pu non considerare il possibile concorso di fattori
eccezionali relativi al fatto dannoso internamente considerato pertanto le regole sulla
regolarit statistica o sul calcolo delle probabilit possono valere tanto per la causalit
di fatto quanto per quella giuridica.
In questo modo permangono numerose incertezze e ci trova fondamento nellerrata
identificazione dei problemi che riguardano la categoria della causalit giuridica in
quanto questi non sono interamente riconducibili alla causalit interna al fatto
dannoso e alla causalit esterna al fatto dannoso infatti:
Nella causalit interna al fatto dannoso si fanno rientrare casi che
affrontano problemi diversi infatti qualora ci si chieda ad es.:
o Se chi ha realizzato un ponteggio per restaurare il proprio edificio
responsabile del furto perpetrato ai danni del vicino nel cui appartamento
i ladri sono riusciti ad entrare grazie allimpalcatura, si pone un problema
relativo alla costruzione del rischio ed alla sua tollerabilit pertanto
occorre verificare se il soggetto viste le circostanze avrebbe dovuto
astenersi dalla condotta;
o Se chi ha colpevolmente causato il ferimento della persona deve
rispondere anche delle ferite o della morte derivate dallincidente occorso
allambulanza che la portava in ospedale, si pone un problema relativo
allimputazione di un rischio ulteriore introdotto da un evento di cui il
soggetto gi tenuto a rispondere in virt del criterio di responsabilit.
In entrambi i casi il dubbio causale dipende dal fatto di un terzo ma il modo in
cui questo si prospetta ed i quesiti che pone sono diversi infatti:
o Nel 1 caso occorre chiedersi se, viste le circostanze concrete, il
proprietario delledificio avrebbe dovuto adottare maggiori precauzioni;
o Nel 2 caso chiedersi se il conducente avrebbe dovuto astenersi dal
comportamento non ha senso infatti questi avrebbe dovuto in principio
astenersi dal ferire la vittima pertanto limputazione del danno ulteriore
non pu dipendere da un simile interrogativo soggettivo ma bens da un
interrogativo oggettivo pertanto si dovr verificare se levento dannoso
(lincidente) attuazione di un rischio eccessivo ovvero esuberante
rispetto allarea dei rischi quotidiani.
Nella causalit esterna al fatto dannoso si fanno rientrare casi che
affrontano problemi diversi infatti qualora ci si chieda ad es.:
o Se chi ha causato la morte di una persona risponde anche del danno
subito dal suo creditore per la perdita del credito, si pone un problema
relativo ai c.d. danni di rimbalzo, dove rilevano le connessioni
economiche e affettive esterne, cio che intercorrono tra la vittima
dellillecito e i terzi.
Si evince come questo tipo di danno insito nella lesione della persona e
che rientra, dal punto di vista di chi agisce per il risarcimento, nellarea di
quellimponderabile che caratterizza la quotidianit in quanto lattore non
pu pensare che al proprio debitore non accadr mai nulla;
o Se chi ha causato la distruzione di una cosa risponde non solo della
perdita del suo valore di vendita e del lucro che il danneggiato avrebbe
ricavato, ma anche del fallimento conseguente alla perdita di queste
risorse, si pone un problema relativo alle carenze finanziarie che
impediscono al danneggiato di far fronte alla perdita causata dallillecito.
Effettuata questa panoramica occorre ora analizzare il 1 dei problemi visti in tema
di causalit di fatto relativo alla costruzione del rischio da sottoporre al giudizio
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di tollerabilit al fine della sua ascrizione ad un soggetto in quanto ci si accinge


a dimostrare come lunico criterio da considerare a tal fine il nesso di condizionalit,
la condicio sine qua non, e che non vi alcuno spazio per la causalit giuridica la
quale nasce dalla erronea concezione della responsabilit come fattispecie di illecito.
Nella ricostruzione della responsabilit come illecito al fine del suo insorgere
occorrevano 3 elementi:
Il comportamento illecito imputabile allautore;
Il danno contra ius e sine iure;
Il nesso di causalit tra comportamento illecito e danno tale che questo sia
condicio sine qua non del secondo.
La sommatoria di questi elementi comportava quindi la nascita della responsabilit
pertanto in questo modo occorreva partire dallillecito e da li ricostruire tutti gli altri
elementi della fattispecie.
Il comportamento illecito si determina in s, cio mediante il confronto con una regola
di condotta gi posta dallordinamento ma una volta verificata la violazione di una
norma si scopre immediatamente che non sempre i danni, dei quali lillecito condicio
sine qua non, si possono ascrivere allagente e che, quindi, non tutti i danni sono
risarcibili.
Proprio al fine di stabilire quali danni siano o meno risarcibili stata elaborata la
causalit giuridica.
Il condizionamento della teoria della responsabilit dellillecito cos forte da
condizionare anche le teorie atte a modificarne il contenuto come quella atta a
ricercare il discrimen tra danni risarcibili e danni irrisarcibili nello scopo di protezione
della norma violata piuttosto che nella causalit adeguata infatti anche in questo caso
il punto di partenza rimane sempre lillecito.
Il modo corretto per interpretare la responsabilit civile prende le mosse dalla sua
funzione conservativa della ricchezza (precedentemente attribuita
dallordinamento) e dalle condizioni alle quali questa possa essere riallocata in caso di
distruzione pertanto si evince come lo schema della fattispecie aquiliana sia
capovolto rispetto allimpostazione tradizionale in quanto non si parte dallillecito ma
si parte dal danno e da chi quindi chiamato a risarcirlo.
Partendo dal danno non ci si chiede quali tra i danni causati da un comportamento
previamente qualificato come illecito sono risarcibili ma bens su quali aspetto di un
comportamento si deve esperire il giudizio di colpa.
Quanto sopra facilmente comprensibile ricorrendo all esempio del conducente di
una moto che porta nel sellino posteriore 2 bambini, uno dei quali, a causa della
passeggiata, contrae un brutto raffreddore con complicazioni polmonari.
In questo caso, per escludere la responsabilit del conducente, inutile dire che la
norma da lui violata si proponeva di evitare gli incidenti stradali e non il raffreddore
infatti, partendo dallevento lesivo, le complicazioni polmonari, e dal fattore causale
,linfreddatura, non si incontrano le norme del codice della strada pertanto occorre
selezionare gli aspetti del comportamento del conducente che hanno a che fare con il
danno ovvero se le condizioni climatiche o le condizioni di salute del bambino erano
tali da esigere precauzioni o da escludere completamente la passeggiata.
Da quanto sopra si evince come la causalit giuridica sia uninvenzione resasi
necessaria al fine di correggere gli esiti distorti della responsabilit come
fattispecie di illecito.
Per comprendere le distorsioni che comporta lutilizzo della concezione della
responsabilit come illecito basta prende in considerazione il famoso caso Re Polemis
and Furness Withy & Co. Ldt. in cui Polemis ed un altro, proprietari di una nave greca,
la noleggiarono per il periodo della prima guerra mondiale a Furness Withy & Co.
In uno dei viaggi, dopo che la nave, giunta a destinazione, perse una parte del carico,
fu necessario spostare da una stiva allaltra un certo numero di fusti di benzina che si
erano danneggiati. Per fare questo, gli stivatori utilizzarono delle pesanti assi di legno.
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Ma durante questa operazione, una delle assi cadde nella stiva provocando una
scintilla seguita dal dirompere delle fiamme che distrussero il battello.
I proprietari chiesero il risarcimento e la Corte dAppello accolse la loro richiesta
affermando che era negligente far cadere lasse perch ci avrebbe potuto provocare
danni agli operai, al carico o alla nave. Laver causato direttamente un risultato
inaspettato (la scintilla che caus lincendio) non solleva da responsabilit chi ebbe il
comportamento negligente.
La corte al fine di riconoscere la responsabilit utilizz il criterio della direct
causation, secondo cui lautore dellillecito risponde di tutti i danni causati
direttamente e immediatamente dalla sua condotta il che quindi ha portato ad una
distinzione tra danni diretti (sempre risarcibili) e i danni indiretti (irrisarcibili).
Questa decisione stata criticata perch la norma violata dagli operai aveva solo lo
scopo di evitare il danno meccanico che sarebbe derivato alla stiva dalla caduta
dellasse e lincendio non rientrerebbe quindi tra i rischi che la norma intendeva
evitare pertanto il danno non era risarcibile.
Questo ragionamento per poco convincente in quanto sia la pronuncia della Corte
che la critica partono dallarbitrario presupposto che il comportamento degli operai
fosse illecito in quanto foriero di un rischio imprecisato, e a ben vedere imprecisabile.
Il caso si risolve invece facilmente se si parte dallevento dannoso (incendio della
nave) per poi risalire al fattore causale (vapori di benzina nella stiva + scintilla causata
dalla caduta dellasse) infatti in questo modo si circoscrive loggetto del giudizio di
colpa in quanto occorre valutare il comportamento degli operai rispetto al rischio di
contestualit di vapori + scintilla e lincidenza della sistemazione delle assi pertanto il
giudizio di imputabilit dipender:
Dalla conoscibilit della presenza di vapori nella stiva;
Dalla conoscibilit che lattrito del legno con la stiva potesse provocare una
scintilla;
Dalla conoscibilit che la scintilla desse fuoco ai vapori.
Esaminando il caso in questo modo, si pu veder bene la superficialit della pronuncia
della Corte, che ha trascurato i termini reali del giudizio di colpa. Ma si pu anche
vedere che il riferimento allo scopo della regola violata o arbitrario (perch sono
arbitrarie la determinazione della regola e del suo scopo) oppure inutile (perch
inutile interrogarsi sul rischio vietato da una regola che si ricostruita proprio in vista
del rischio di cui il danno costituisce attuazione).
Al fine di verificare la sussistenza della responsabilit occorre quindi seguire i seguenti
passaggi:
Ricostruire levento dannoso;
Ricostruirne i fattori causali;
Individuare, tra i vari fattori, quello che rientra nel controllo di un soggetto
diverso dal danneggiato;
Determinare il tipo di rischio introdotto dal danneggiante;
Effettuare il giudizio di colpa.
La causalit giuridica e linversione operata che permette di ricostruire la
responsabilit partendo dal danno sono comunque accomunate dalla necessit che vi
sia un nesso di condizionalit tra fatto lesivo e danno cosicch il primo sia condicio
sine qua non del secondo.
Questo aspetto fino a non molto tempo fa, non dava luogo a dispute ma il moltiplicarsi
dei fattori di rischio cui esposta la societ moderna, lo sviluppo delle conoscenze
scientifiche e la crescita delle istanze di protezione, conseguente al declino dellidea di
fatalit, hanno problematizzato questo aspetto della responsabilit dando vita al
capitolo della c.d. causalit incerta.
La casistica giurisprudenziale ricondotta alla causalit incerta molto varia ma
accomunata dalla difficolt, se non addirittura dallimpossibilit, di provare lesistenza
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di un nesso di condizionalit tra lillecito e il danno il che quindi comporta dei problemi
di oneri probatori che vengono analizzati ricercando i limiti in cui la causalit si possa
presumere, cos che lonere probatorio ricada sullautore dellillecito, e possa essere
surrogata da considerazioni di ordine probabilistico (almeno dal punto di vista della
vittima).
In realt la causalit incerta pone 4 tipi di problemi distinti ovvero:
Lerrore medico che ricorre quando un intervento di routine ha delle
conseguenze insolitamente peggiorative per il paziente infatti tale risultato
sarebbe facilmente spiegabile affermando lerrore del medico ma in realt:
o La prova positiva dellesistenza dellerrore difficile;
o Non si pu escludere che il peggioramento sia dipeso da fattori esterni
eccezionali.
A queste difficolt ha risposto innanzitutto la Cass. civile del 95 secondo cui il
paziente deve dimostrare che lintervento era di facile esecuzione e che questo
ha avuto un esito peggiorativo mentre il medico deve dimostrare che
loperazione stata eseguita correttamente ma che lesito peggiorativo
dipeso da un evento imprevedibile o da una condizione pregressa del malato
non accertabile con lordinaria diligenza professionale.
Successivamente la Cass. civile del 2008 ha esteso questa impostazione a tutto
il campo della responsabilit medica pertanto il paziente danneggiato deve
solo provare laggravamento della patologia allegando linadempimento del
medico mentre questultimo deve provare o che linadempimento non c stato
o che non stato rilevante ai fini dellaggravamento della patologia.
Si evince facilmente come in questi casi ad essere incerto non se lerrore del
medico sia stato idoneo o meno a causare il danno, cio se sia stato condicio
sine qua non, ma se c stato effettivamente un errore pertanto la presunzione
di colpevolezza del medico con la conseguente inversione dellonere probatorio
non sembrano affermazioni decisive infatti il paziente non pu essere sollevato
dalla prova che il danno subito sia dipeso dalla sua stessa condotta perch
altrimenti la mera probabilit prenderebbe il posto della causalit.
Sembra preferibile pertanto ricostruire la fattispecie ricorrendo alle presunzioni
ex art. 2729 c.c. in quanto niente vieta di utilizzarle in via combinata con un
altro elemento presunto ovvero la colpa del medico.
In questo modo le presunzioni risulterebbero vincolate al disposto dellart. 2729
c.c. dovendo essere quindi gravi, precisi e concordanti il che permetterebbe al
medico di liberarsi dalla responsabilit adducendo degli indizi di segno opposto
con un esito che alla fine non risulta essere molto diverso dallinversione
dellonere probatorio.
A tal proposito opportuno citare il caso Summers v. Tice anche se la soluzione
adottata dalla corte inglese prospetta un diverso problema infatti nel decidere la
controversia in cui 2 cacciatori sparano contemporaneamente ad una
selvaggina colpendo per un gitante non vi sono dubbi circa lesistenza del
danno ma risulta problematico stabilire quale fucile ha colpito luomo.
Per il diritto italiano, entrambi i cacciatori potrebbero sottrarsi a responsabilit
in quanto ognuno potrebbe in crisi la presunzione dellattore eccependo lindizio
contrario che lo sparo dellaltro.
La Corte inglese, invece, esoner lattore dallonere di provare a quale dei 2
cacciatori appartenesse il pallino e fece gravare sui convenuti la prova
liberatoria.
Ci che pi conta che a partire da questa sentenza, negli ambienti di Common
law si sviluppato un dibattito che connette la responsabilit alla semplice
produzione del rischio e allintervento di un pregiudizio che ne attuazione
anche solo virtuale (quindi senza alcuna prova concreta) e che si sofferma sui
criteri di ripartizione dellonere risarcitorio tra gli autori virtuali del danno;
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Le vittime di fattori patogeni le quali lamentano di aver contratto una grave


malattia per lesposizione a determinati agenti patogeni la cui pericolosit
accertata nei termini in cui non sempre e necessariamente lesposizione
provoca la malattia senza dimenticare che difficile dimostrare il nesso causale
come nel caso del Seveso infatti scientificamente dimostrato come la diossina
provochi neoplasie nella maggior parte dei casi ma non altrettanto
dimostrabile che tutti gli abitanti abbiano contratto neoplasie a causa della
diossina in quanto non pu essere esclusa la possibilit che alcuni di loro si
sarebbero ugualmente ammalati.
Le posizioni della giurisprudenza in merito si sono velocemente evolute infatti:
o La Cass. pen. del 2006 aveva ritenuto corretta la decisione della Corte
dAppello di Venezia che aveva escluso un nesso tra lesposizione al
cloruro di vinile e i tumori che avevano colpito una categoria di
lavoratori (gli insaccatori) in quanto pu sussistere la responsabilit solo
quando, alla fine del ragionamento probatorio, che abbia escluso altri
fattori alternativi, risulta giustificato e processualmente certo che la
condotta omissiva dellimputato sia stata condizione necessaria
dellevento lesivo con alto grado di credibilit razionale o probabilit
logica;
o La Cass. pen. del 2008 invece condann per omicidio colposo gli
amministratori di un mollificio, i quali, omettendo di adottare le misure
necessarie per evitare la dispersione delle fibre di amianto, avevano
cagionato la morte di un dipendente per mesotelioma;
o La Cass. civ. del 2010 affermava pi in generale che se laccertamento
probatorio ha natura medico-legale ed diretto a verificare la dipendenza
causale di una malattia rispetto ad unattivit lavorativa, la prova del
nesso causale si avr quando, sul piano scientifico, c unadeguata
probabilit di risposta positiva mentre qualora laccertamento sia basato
su elementi indiziari, riguardanti fatti materiali, la valutazione
probabilistica ammissibile ma sar apprezzata discrezionalmente dal
giudice di merito.
La giurisprudenza riduce questi problemi a problemi probatori da risolvere
secondo lapprezzamento del giudice del quadro indiziario ma questo problema
diverso dal precedente infatti:
o Il convenuto ha sicuramente posto in essere una condotta vietata che ha
creato il rischio di un preciso tipo di danno;
o Lattore ha sicuramente subito un danno di quel tipo;
o Ma non dimostrabile che necessariamente il danno subito dallattore
stato causato dalla condotta del convenuto perch scientificamente
accertato che non sempre e necessariamente quella condotta d luogo a
quel tipo di danno pertanto incerta lesistenza del nesso di causalit.
Tale problema pu quindi essere affrontato solo in termini di probabilit ma la
sostituzione del nesso di condizionalit col nesso di probabilit segna una
discontinuit netta rispetto alla tradizionale rappresentazione della struttura
della responsabilit.
Questa discontinuit nella struttura della responsabilit non esiste invece
relativamente alla sua funzione infatti:
o Lo schema della causazione di un danno viene sostituito dallo schema
della produzione di un rischio a condizione che il danno verificatosi rientri
tra quelli compresi nel rischio prodotto;
o Questo nuovo schema non cos lontano da quello ad es. dellart. 2050
che pone il danno oggettivamente a carico di chi ha introdotto il rischio.

indubbio come dedurre il nuovo schema aquiliano dalla funzione delle norme
di responsabilit oggettiva potrebbe sembrare azzardato ma in realt ci trova
fondamento nella considerazione che la causalit materiale non propria del
diritto ma stata presa in prestito dalla scienza la quale conosce anche altri
modelli causali diversi dalla condicio sine qua non inoltre il rinvio che il diritto fa
allesterno serve per adempiere alle sue funzioni infatti la prova che consente
allattore di recuperare il torto subito potrebbe essere scientificamente non
certa ma legalmente sufficiente.
Dal brocardo inglese appena citato si comprende come lordinamento giuridico
deve essere innanzitutto razionale infatti non sarebbe giustificabile che
attraverso la prova indiziaria si ammetta la responsabilit quando lintervento
del fattore causale solo ragionevole mentre si esclude quando altamente
probabile che il fattore causale sia stato introdotto dal convenuto il che,
trasposto ai casi trattati porta alla seguente domanda: come si pu riconoscere
la responsabilit del medico per un errore che si presume abbia commesso e
non riconoscere la responsabilit delle imprese per le neoplasie dei propri
dipendenti a contatto con le polveri di amianto?
La perdita di chances ovvero la perdita certa della possibilit di conseguire un
risultato positivo incerto a causa di un illecito come nel caso in cui venga
omesso un trattamento sanitario che, se eseguito, avrebbe offerto al paziente
ottime possibilit di guarire.
Il richiamo di questi problemi alla causalit incerta trova fondamento in
uninappropriata concezione causalistica delle chances infatti lattore non
chiede come risarcimento lequivalente del risultato mancato, ma chiede il
risarcimento per la perdita della chances di un risultato utile pertanto il calcolo
delle probabilit non serve a stabilire il rapporto di causalit tra lillecito e
levento lesivo, ma serve a quantificare il valore della chance perduta;
Condanna delle case produttrici di sigarette al risarcimento delle spese
sostenute dalle strutture sanitarie per curare i pazienti affetti da tumore
polmonare.
Anche in queste fattispecie non si discute sulla sequenza causale in quanto
certo, per la legge dei grandi numeri, che il fumo sia condicio sine qua non del
tumore polmonare cos come indiscutibile che il fumo condicio sine qua non
di un danno collettivo che la spesa sanitaria pubblica pertanto il calcolo
probabilistico servir solo a quantificare il danno.
SEZIONE SECONDA
IL DANNO IMMATERIALE E I CONFLITTI MODALI

4. Le interferenze tra sfera incorporale (sfera personale spirituale e sfera


patrimoniale immateriale) ed esercizio di poteri specifici di interferenza: il danno
immateriale e il regime modale della relativa responsabilit
Come noto i conflitti modali sono circoscritti allambito della sfera personale
spirituale e della sfera patrimoniale immateriale in quanto limmaterialit della
sfera interferita comporta il tipo di danneggiamento a cui ordinariamente esposta
pertanto:
Il danno non consiste nel deterioramento di una res ma in una delusione di
aspettative relative a relazioni sociali od economiche;
Lagire interferente che causa il danno costituisce esercizio di un potere
specifico che o nasce per incidere sulle sfere giuridiche altrui, come nel caso del
diritto di concorrenza oppure indifferente al pregiudizio che pu arrecare come
nel caso dellesercizio della libert negoziale rispetto allinteresse altrui di
acquistare il medesimo bene.
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La responsabilit nei conflitti modali quindi chiamata a risolvere un altro tipo di


danneggiamento in quanto non deve guardare al rischio di concomitanze dannose ma
alle modalit di esercizio dei poteri di interferenza ossia al modo abusivo o
socialmente improduttivo dellagire interferente consentito dallordinamento
attraverso atti che saranno divulgativi o distorsivi o distrattivi o disinformativi.
Analizzando lambito della sfera interferita possibile distinguere tra:
La sfera personale spirituale ovvero i diritti morali della personalit
(onore, reputazione, identit, riservatezza, ) attraverso cui il soggetto che ne
titolare pu determinare ci che di s sar mostrato agli altri pertanto questi
diritti sono in un certo senso delle attuazioni del principio pi generale in forza
del quale si richiede il consenso della persona interessata per rendere pubbliche
informazioni ad essa inerenti.
Questa connotazione della sfera interferita fa si che lagire interferente possa
concretizzarsi secondo 2 modalit ovvero come:
o Agire divulgativo consistente nel rendere di pubblico dominio ci che
si pretendeva restasse riservato;
o Agire distorsivo consistente in una rappresentazione distorta di ci che
si era reso pubblico.
Entrambi questi comportamenti rientrano nellesercizio di poteri specifici che
lordinamento prevede e protegge non solo per i valori generali che esprimono
ma anche per la loro utilit sociale come nel caso del diritto di cronaca pertanto
in questi conflitti vi unantinomia tra listanza conservativa espressa
attraverso i diritti della personalit e listanza permissiva espressa dallagire
interferente tutelato anche a livello costituzionale come nel caso della libert di
stampa.
Occorre sottolineare come questa antinomia non dipenda da circostanze
occasionali ma insita nelle relazioni sociali pertanto al fine di risolvere questi
conflitti occorre un metro che permetta di discernere tra modalit lecite e
modalit illecite di esercizio del potere interferente;
La sfera patrimoniale immateriale ovvero le risorse quae tangi non
possunt che si possono ricondurre a 3 categorie:
o Diritti sui beni immateriali ovvero la c.d. propriet intellettuale e
propriet industriale che lordinamento protegge riconoscendo ai titolari
dei poteri monopolistici e ponendo a carico di tutti gli altri dei divieti di
uso;
o Fare altrui dovuto o atteso ovvero le utilit, valori duso o di scambio
che derivano dalladempimento di doveri o che ci si aspetta di ottenere
dagli altri come nel caso dei diritti di credito, o chances;
o Fare proprio permesso ovvero le utilit, valori duso o di scambio che
si possono acquisire esercitando i diritti attribuiti dallordinamento come
nel caso dellautodeterminazione negoziale.
Questa connotazione della sfera interferita fa si che lagire interferente possa
concretizzarsi secondo 2 modalit ovvero come:
o Agire distrattivo consistente in comportamenti atti a distogliere il fare
altrui dovuto dal destinatario cui sarebbe stato rivolto come nel caso
dello sviamento della clientela o dellinduzione allinadempimento;
o Agire disinformativo consistente nel dare informazioni errate al fine di
disorientare lesercizio del potere di organizzazione della propria sfera
patrimoniale come nel caso delle informazioni commerciali o finanziarie
false o incomplete.
Entrambi questi comportamenti rientrano nellesercizio di poteri specifici che
lordinamento prevede e protegge per la loro utilit sociale come nel caso della
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libert di concorrenza che giustifica il danno concorrenziale o della libert


contrattuale che giustifica la lesione del credito.
Per stabilire se vi responsabilit si deve quindi guardare al modo abusivo o
socialmente improduttivo dellagire interferente basandosi quindi sui criteri del dolo,
della mala fede e della c.d. colpa grave.
5. Il paradigma del pregiudizio abusivo: il giudizio di abusivit e i criteri del
dolo, della buona fede/correttezza/lealt e della colpa grave
Per risolvere i conflitti modali e le conseguenti antinomie tra principio conservativo e
principi permissivi speciali si ricorre al paradigma dellabuso del diritto che,
prospettandosi nel campo aquiliano come schema libero, opera secondo 3
parametri:
Lo sviamento dellesercizio di un potere verso obiettivi ad esso estranei e
immeritevoli;
Luso sproporzionato di un potere nella misura in cui questo viene esercitato
creando un pregiudizio sproporzionato che va oltre le ragioni per cui fu attribuito
dallordinamento;
Il modo sleale di esercizio di un potere che viene esercitato con mezzi
sconvenienti rispetto alle regioni per cui fu attribuito dallordinamento.
Qualora ricorrano questi 3 parametri listanza conservativa dellart. 2043 c.c. prevarr
sullistanza permissiva ma nella pratica questi 3 parametri non vengono applicati
direttamente ma attraverso i concetti giuridici del dolo, della
correttezza/lealt/buona fede e della colpa grave che pertanto meritano di essere
pi nel dettaglio analizzati:
Il dolo generalmente si definisce in relazione alla colpa e da questa distinto in
relazione alla sua maggiore gravit in quanto si risponde per colpa quando il
danno stato provocato da un comportamento negligente, imperito o
imprudente mentre si risponde per dolo quando il danno stato causato
intenzionalmente poich lobiettivo ultimo della propria condotta.
Questa distinzione fondata sulla maggiore gravit in ambito civile irrilevante
in quanto dolo e colpa rispondono a logiche diverse e il dolo in particolare ha
natura diversa a seconda che operi nellambito dei conflitti occasionali o dei
conflitti modali infatti:
o Nei conflitti occasionali il dolo definito come la coscienza e volont di
cagionare il danno pertanto il danneggiante ha la consapevolezza del
carattere antigiuridico della sua condotta.
In questo ambito dolo e colpa sono 2 concetti fungibili infatti se un danno
risarcibile quando stato causato per negligenza, a maggior ragione
sar risarcibile se stato causato volontariamente;
o Nei conflitti modali il dolo funge da discrimen per stabilire quando una
condotta interferente lecita diventa, in virt dei modi in cui viene posta in
essere, socialmente improduttiva.
Il dolo nei conflitti modali pu quindi presentarsi come:
Dolo generico qualora il danneggiante ha voluto il fatto dannoso;
Dolo specifico qualora il danneggiante ha voluto perseguire
tramite il fatto dannoso uno specifico pregiudizio del danneggiato;
Dolo intenzionale qualora il danneggiante ha assunto come
scopo finale della sua condotta il fatto dannoso;
Dolo diretto qualora il danneggiante ha configurato il fatto
dannoso come conseguenza inevitabile della propria condotta;

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Dolo eventuale qualora il danneggiante, pur conoscendo la


possibilit di danni derivanti dalla propria condotta, ne ha
accettato le conseguenze.
Nei conflitti modali il dolo non richiede la c.d. coscienza
dellantigiuridicit in quanto questo rivolto a configurare labuso di
diritto il quale pu sussistere anche qualora lautore non abbia la
consapevolezza dellantigiuridicit dellatto infatti a far sorgere la
responsabilit non il dolo, ma labuso del diritto in quanto tale di cui il
dolo solo uno dei modi in cui ci pu presentarsi.
La correttezza/lealt/buona fede il parametro tramite cui si misura lagire
interferente in relazione alla sua proporzionalit anche se il confine tra dolo e
correttezza/lealt/buona fede molto labile infatti la giurisprudenza, gi ai
tempi del Cod. civ. ab., accomunava i casi in cui un soggetto, esercitando un
suo diritto, avesse agito con malvagit e col solo intento di nuocere ai i casi in
cui un soggetto ne avesse abusato.
I 2 parametri sembrano sovrapporsi ma a ben vedere il parametro della
correttezza/lealt/buona fede serve a sottolineare come lordinamento non
ammette luso sproporzionato delle norme autorizzative pertanto labuso
del diritto non si ha solo quando lagire interferente si spinge fino a travalicare
la finalit per cui detto potere stato riconosciuto, ma anche quando lagire
interferente opera con mezzi incongrui o provoca un pregiudizio eccessivo
rispetto a quello consentito dallordinamento e per il quale il potere interferente
era stato attribuito.
La colpa grave viene tradizionalmente equiparata al dolo ricorrendo oltre che
al dato normativo (ci sono almeno 19 norme del Codice Civile e svariate fonti
speciali a sostegno di questa tesi) anche e soprattutto al vecchio linguaggio
della riprovazione morale infatti una condotta palesemente negligente e
noncurante degli interessi altrui meriterebbe un trattamento giuridico identico a
quello riservato al dolo.
Ad ogni modo occorre sottolineare come la colpa grave nei conflitti modali
assume dei contenuti diversi in quanto non preposta alla selezione di un
rischio intollerabile ma bens alla descrizione di una modalit disfunzionale di
una condotta la quale risulta essere incontrollata e sproporzionata rispetto al
fine previsto dallordinamento infatti questultimo ha il compito di garantire che
lesercizio dei poteri interferenti rimanga socialmente ed economicamente
giustificato.
La colpa grave quindi persegue finalit totalmente diverse rispetto alla colpa
infatti anche la tradizione romanistica e medievale aveva classificato la culpa
lata come profondamente diversa dalla culpa levis, assimilandola al dolus e tale
concezione attraverso Pothier entrata nei sistemi moderni di diritto privato
infatti la culpa lata non presuppone una valutazione in termini di normalit e
possibilit ma opera come un criterio di imputazione come se il soggetto avesse
voluto levento pertanto se la colpa grave assimilabile al dolo presunto ne
consegue il suo utilizzo come parametro dellabuso.
Ai fini dellutilizzo della colpa grave come parametro per i conflitti modali non
costituisce un problema la considerazione che le norme, che equiparano il dolo
alla colpa grave, siano eccezionali poich lestensione della responsabilit
anche alla colpa grave non viene da unapplicazione analogica delle norme, che
visto il carattere speciale sarebbe impossibile, ma dalla logica insita nel
rapporto tra listanza permissiva che autorizza lagire interferente, e listanza
conservativa.
Il parametro della colpa grave permette quindi di configurare la responsabilit
quando:

Non vi la consapevolezza del carattere abusivo del risultato perseguito


o dei mezzi adottati per perseguirlo;
o Il risultato perseguito o i mezzi utilizzati dipendano da una negligenza
inescusabile ovvero in un modo interferente che oltrepassi il
pregiudizio altrui consentito dallordinamento.
Parafrasando lart. 1147 c.c., la buona fede non serve a nulla se lignoranza
dellabuso dipende da colpa grave.
Per concludere occorre sottolineare che quando c uninterferenza
pregiudizievole si prospetta unalternativa tra responsabilit e immunit che
va risolta attraverso i parametri del dolo, della buona fede/correttezza/lealt
o della colpa grave cos da far prevalere listanza permissiva o conservativa
infatti la presenza di questi elementi non comporta automaticamente
lesistenza della responsabilit.
o

6. Un esempio di pregiudizio modale della sfera personale spirituale: le interferenze


tra i c.d. diritti della personalit e i diritti di cronaca, di ricerca scientifica, ecc.
Per chiarire come vengono affrontati i conflitti modali utile ricorrere ad un classico
esempio di lesione della sfera personale spirituale ovvero la lesione della reputazione
a mezzo stampa.
Innanzitutto occorre ricordare come il primo passaggio per la tutela civile della
reputazione stato il suo distacco dalla fattispecie penale della diffamazione che
stato da ultimo confermato dalla Cassazione nel 2005 secondo cui la tutela dellonore
e della reputazione della persona consente di qualificare come illecito civile la
diffamazione colposa e ammette che venga risarcito il danno morale anche in
mancanza di querela.
La lesione della sfera personale spirituale non pu che dipendere dal modo in cui
stata pregiudicata uscendo dai limiti consentiti dellinformazione socialmente utile.
I criteri atti ad individuare questi limiti sono desumibili dalla famosa sentenza della
Cass. 5259/84, nota anche come Decalogo del giornalista, in forza della quale
si considera lecita espressione del diritto di cronaca la divulgazione a mezzo stampa di
informazioni lesive dellonore qualora ricorrano 3 condizioni:
Lutilit sociale dellinformazione;
La verit oggettiva o anche solo putativa ma frutto di diligente lavoro di
ricerca;
La forma civile dellesposizione dei fatti e della loro valutazione, che non
ecceda lo scopo informativo da conseguire e che sia improntata a leale
chiarezza, evitando forme di offesa indiretta.
Queste condizioni necessitano di essere analizzate individualmente:
Lutilit sociale dellinformazione consente lentrata in scena del diritto di
cronaca infatti ciascuno ha diritto alla riservatezza delle proprie informazioni
(privacy) finch queste non acquistano rilevanza sociale, infatti solo qualora
abbiano questa accezione la loro divulgazione pu costituire un vantaggio per la
collettivit.
Lutilit sociale dellinformazione ricorre in presenza di 2 indici che operano in
modo parzialmente disgiunto ovvero:
o La notoriet della persona fa acquisire rilevanza esterna a fatti che
non lavrebbero se riferiti ad una persona comune;
o La rilevanza esterna dei fatti rende legittima la divulgazione di notizie
di persone che altrimenti rimarrebbero nellanonimato.
La totale indipendenza di questi indici rischierebbe di escludere qualsiasi
protezione della sfera privata delle persone note e di esporre le persone
comuni alla curiosit della gente pertanto:
51

La notoriet di una persona pu giustificare una violazione del diritto alla


riservatezza in nome del diritto di cronaca solo se si tratta di fatti che
hanno a che vedere con la sua notoriet;
o La rilevanza esterna dei fatti impone di distinguere tra interesse
pubblico e interesse del pubblico al di non alimentare semplicemente il
gossip.
Il criterio dellutilit sociale consiste quindi in un test di indipendenza della
rilevanza dellinformazione rispetto alla mera situazione personale o familiare di
riferimento ma occorre segnalare come questo test appare distante da quello
che accade nella prassi giurisprudenziale in quanto questa trova sempre degli
escamotage per invocare lutilit sociale.
Questa prassi giurisprudenziale trova fondamento nella considerazione che
questo criterio racchiude un concetto socialmente evolutivo che pertanto
subisce le conseguenze dellambiente in cui si sviluppa il quale stato
attraversato da mutamenti politico-sociali che hanno scardinato la tradizionale
distinzione tra sfera privata e sfera pubblica.
Il ritorno a questa distinzione sarebbe (astrattamente) possibile in 2 modi:
o Ritornando ad auto-rappresentazioni della persona proprie del passato;
o Mercificando la persona ovvero trasformando lindividuo in un venditore
del proprio dominio personale e spirituale.
La verit della notizia, una volta disattivato il diritto alla riservatezza
attraverso il criterio dellutilit sociale, non n necessaria n sufficiente per
escludere la responsabilit infatti, se da un lato vero che la verit pu anche
essere putativa ovvero fondata su una ricerca del giornalista che in buona
fede ritiene che linformazione sia vera quando poi viene smentita, dallaltro, la
verit dei fatti riferiti non da considerare pi tale se risulta essere una mezza
verit infatti viene equiparata alla notizia falsa.
La Corte ha altres precisato che non vi verit quando i fatti riferiti anche se
veri, non vengono esposti civilmente o qualora il pezzo superando lo scopo
informativo difetta di obiettivit, calpestando la dignit della persona ed ancora
quando i termini utilizzati presentano un contenuto semantico che eccede la
reale consistenza dei fatti riferiti.
Si evince quindi come il criterio della verit della notizia sia integrato da 2
requisiti ovvero:
o La completezza in forza della quale non vi verit quando sono stati
riferiti alcuni fatti ma ne sono stati taciuti altri e ci trova applicazione
anche per i fatti accaduti successivamente a quelli riferiti;
o La continenza in forza della quale la verit da ricercare in relazione
al modo in cui la notizia stata comunicata.
La forma civile dellesposizione dei fatti e della loro valutazione
costituisce il cuore del giudizio modale ed infatti fondato sulle 2 direttrici
fondanti dellabuso ovvero la proporzione allo scopo informativo e la lealt
della comunicazione.
La Corte ha precisato che vi sleale difetto di chiarezza quando il giornalista
ricorre ad uno di questi espedienti:
o Il sottinteso sapiente consistente nellutilizzo di espressioni atte a far
intendere al pubblico le stesse in modo diverso o addirittura contrario;
o Gli accostamenti suggestionanti consistenti in una sequenza di
proposizioni autonome nelle quali si accostano fatti riguardanti la persona
che si vuole mettere in cattiva luce, e fatti di altre persone estranee.
Questo espediente ricorre anche quando la notizia viene accostata
visivamente ad unaltra diversa che per procura delle sollecitazioni
emotive negative infatti si ritiene che ci avvenga quando vi sia:
o

52

L omogeneit delloggetto delle notizie accostate;


La diversit delle 2 vicende;
La valenza suggestiva peggiorativa derivante dal loro
accostamento.
o Il tono sproporzionatamente scandalizzato consistente nella
suggestione dei lettori fino al punto di far recepire ci che corrisponde
non tanto al contenuto dellinformazione quanto al modo in cui
rappresentato;
o La insinuazioni consistenti in unarticolazione del discorso tale da
indurre il lettore a prendere in considerazione dei fatti o dei giudizi non
apertamente espressi.
La giurisprudenza successiva ha altres precisato che va valutato il
complesso dellinformazione fornita a mezzo stampa infatti il carattere
diffamatorio della notizia non proviene solo da una lettura attenta del testo o
delle immagini perch il lettore potrebbe frettolosamente dare unocchiata
allarticolo e ricevere linformazione diffamatoria dai sottotitoli, dal sommario o
dallo stesso titolo.
Riassumendo possibile affermare che il conflitto modale intercorrente tra il diritto
alla privacy e il diritto di cronaca va risolto guardando allesercizio a abusivo di
questultimo e per far questo occorre operare un doppio controllo:
La ricorrenza delle condizioni richieste per lesercizio del potere di divulgazione,
quali la notoriet del personaggio o il carattere pubblico dellevento (utilit
sociale);
Le modalit con cui stata rappresentata la notizia (verit e forma).
Si evince facilmente come linterferenza non pu essere occasionale e che quindi non
si pu risolvere con criteri che misurano il rischio di uninterferenza pregiudizievole
infatti nel conflitto tra reputazione e diritto di cronaca linterferenza pregiudizievole c
sempre ma autorizzata dallordinamento finch non si oltrepassano i limiti derivanti
dalla ratio per cui quel potere interferente stato attribuito.
Proprio in ragione di questa considerazione si comprende perch i criteri elaborati
dalla Cassazione nella sentenza 5259/84 costituiscono uno schema generale da
seguire per il giudizio di ingiustizia nellambito delle lesioni della sfera personale
soggettiva infatti:
Per il diritto alla riservatezza lesercizio del diritto di cronaca deve essere
bilanciato con la tutela dei valori fondamentali della persona umana pertanto
lantinomia va risolta individuato un limite entro cui il diritto di cronaca
considerato legittimo e costituisce unesimente della responsabilit;
Per la tutela del diritto allimmagine stato aggiunto tra gli elementi di
abusivit della condotta, oltre alla mancanza del consenso della persona e alla
mancanza delle esimenti quali la notoriet del soggetto o scopi scientifici, anche
il fatto che la pubblicazione sia tale da arrecare pregiudizio al decoro della
persona;
Per quanto riguarda il diritto allidentit personale, ossia il diritto a che ogni
persona sia se stessa e non si veda attribuite connotazioni estranee alla
propria personalit che la possano trasfigurare o travisare, si ritiene che
nonostante la tutela ex art. 2 Cost. questo debba cedere dinnanzi ad altri diritti
aventi natura costituzionale quale ad esempio il diritto di cronaca ex art. 21
Cost. infatti non si pu pretendere una costante corrispondenza tra la
narrazione di fatti riferita ad una persona e lidea che quella persona ha del
proprio io perch altrimenti verrebbe preclusa ogni possibilit di esercizio
legittimo del diritto di critica.

53

Capitolo VII
La responsabilit della P.A. e il danno da lesione dei c.d. interessi legittimi
1. Il problema della responsabilit della P.A.
La legge del 1889, che ripristinava il contenzioso amministrativo, limitava la
competenza del Consiglio di Stato allannullamento degli atti illegittimi il che per
lasciava scoperto il danno patito dal privato a seguito dellattivit illegittima della P.A.
infatti il giudice ordinario non poteva apprestare alcuna tutela in quanto:
Dipendeva dalla lesione di situazioni soggettive, gli interessi legittimi, che
restavano fuori dalla competenza del giudice civile;
Non essendoci lesione di un diritto soggettivo, non cera il requisito
dellingiustizia.
Per superare questo impasse, i giudici ordinari cominciarono a distinguere tra diritti
derivati e diritti originari e a parlare di diritti risolutivamente condizionati ma
questi escamotages lasciavano cmq aperti ampi settori dei pregiudizi provocati
dallattivit illegittima della P.A. pertanto successivamente i giudici ordinari
riconobbero che il divieto di pronunciarsi sullillegittimit degli atti amministrativi non
li privava necessariamente della giurisdizione sulle conseguenze dannose di questi atti
e, ricorrendo a vari principi come il neminem laedere, trovarono la legittimazione per
poter intervenire su questi pregiudizi.
2. I 2 pregiudizi della questione della responsabilit della P.A.: (a) il pregiudizio
giuridico-politico della ingiudicabilit del sovrano (b) il pregiudizio giuridico-dogmatico
sulle forme della funzione attributiva
Il problema della responsabilit della P.A. per la lesione degli interessi legittimi dei
privati condizionato da 2 pregiudizi storici:
a) Il pregiudizio giuridico-politico in forza del quale il sovrano
ingiudicabile ,The King can do no wrong, in quanto:
o Chi ha il potere di fare la legge non pu commettere illecito;
o Chi ha il potere di giudicare non pu essere giudicato.
Entrambi questi concetti appartengono alla nozione di stato assoluto in cui
potere legislativo, amministrativo e giudiziario sono concentrati in un unico
soggetto.
Le rivoluzioni liberali e la divisione dei poteri, anche se eliminarono lo stato
assoluto, non eliminarono questi 2 concetti dalla coscienza comune e
soprattutto dalla mente di giudici e giuristi infatti rimase inalterata lidea della
supremazia dellinteresse pubblico e lidea della dimensione autoritativa
connessa al perseguimento di questo interesse.
La concezione di cui sopra trovava applicazione partendo dalla concezione che
linteresse generale sovraordinato rispetto agli interessi particolari dei privati
e che allo Stato compete il perseguimento dellinteresse generale pertanto lo
Stato sovraordinato rispetto ai privati ed ha su di loro un potere autoritativo.
Eventuali limitazioni di questo potere da parte della legge servono a garantire il
miglior perseguimento dellinteresse generale, senza far venire meno la loro
natura autoritativa e quindi insindacabile rispetto agli interessi particolari sicch
i limiti legali allazione amministrativa costituiscono una sorta di regolamento
interno del potere dello Stato che, per, allesterno si presenta come
incontestabile.
54

La conferma di questo pregiudizio la troviamo nellesistenza di unautonoma


giustizia amministrativa come se lAmministrazione potesse solo auto-giudicarsi
al fine di garantire il perseguimento dellinteresse generale di cui portatrice
esclusiva.
In realt nessuno di questi principi osta alla responsabilit della P.A. per il danno
causato ai privati per lesercizio illegittimo dei suoi poteri ed proprio per tale
ragione che non si parla di principi ma di pregiudizi infatti lapproccio
tradizionale al problema della responsabilit della P.A. dipende proprio da questi
pregiudizi;
b) Il pregiudizio giuridico-dogmatico in forza del quale si limita la funzione
attributiva del sistema giuridico alla sola forma del diritto soggettivo, mentre
linteresse legittimo riceverebbe una tutela solo indiretta e strumentale.
In base a questo pregiudizio, le norme violate dalla P.A. non hanno lo scopo di
proteggere linteresse dei singoli ma quello di garantire il miglior perseguimento
dellinteresse generale in quanto non sarebbero norme di relazione ma di norme
di azione pertanto linteresse privato sarebbe tutelato solo indirettamente
attraverso lattuazione dellinteresse pubblico alla legittimit dellazione
amministrativa.
Tradotto in termini di responsabilit quanto sopra comporta che in assenza di un
diritto soggettivo, gli interessi materiali del privato incisi dallazione lesiva della
P.A. sarebbero interessi di mero fatto in quanto le norme amministrative non
avrebbero alcuna funzione di garanzia delle utilit economiche o delle chances
appropriative.
Sarebbe quindi impossibile configurare una tutela aquiliana dove la ricchezza
distrutta non stata precedentemente attribuita dallordinamento.
Questa concezione certamente vera visto che lordinamento ha una funzione
eminentemente conservativa, ma altres vero che il diritto soggettivo non
lunico modo in cui lordinamento provvede ad attribuire valori economici e
facolt.
3. La svolta di Cass. Sez. Un. n. 500/1999: prospettive e limiti
Come si precisato la giurisprudenza aveva eroso nel tempo il principio di
irresponsabilit della P.A. ma questo aveva portato svariati inconvenienti che difatti
portarono le Sezioni Unite della Cassazione ad intervenire.
Con la sentenza 500/99 la Cassazione innanzitutto prende atto della pietrificazione
dei principi in materia di responsabilit della P.A., che deriva dalla lettura tradizionale
dellart. 2043, in base alla quale il danno ingiusto solo quando viene leso un diritto
soggettivo e pertanto decide di riconsiderare il proprio orientamento.
La sentenza 500/99 stata sicuramente innovativa in quanto stata concepita come
una scelta tra 2 contrapposte letture dellart. 2043 c.c. incentrate sulla diversa
qualificazione del danno ingiusto ovvero:
Il danno ingiusto solo quando la conseguenza della lesione diritti soggettivi
assoluti;
Il danno ingiusto quando la conseguenza della lesione di interessi
considerati rilevanti dallordinamento secondo lo schema della clausola
generale.
La sentenza 500/99 andata oltre la semplice enunciazione di una regola generale
infatti contiene una parte analitica che per presenta 2 incongruenze ovvero:
Il rapporto tra la clausola generale e gli interessi ammessi alla tutela
aquiliana in quanto la sentenza aderisce allinterpretazione dellart. 2043 c.c.
che nella formula del danno ingiusto ravvisa una clausola generale che
ammette al rimedio aquiliano solo quei valori solidaristici individuabili in via
55

56

giudiziale pertanto gli interessi ammessi alla tutela aquiliana sarebbero


individuati con una valutazione:
o Extra-sistematica;
o Aperta ad istanze metagiuridiche;
o Che dipende dallo specifico conflitto su cui il giudice chiamato a
pronunciarsi.
Nonostante questa premesse le Sezioni Unite nellindividuare gli interessi
legittimi ammessi alla tutela aquiliana, non seguono questo percorso
affermando che la comparazione e valutazione degli interessi in gioco
non sono rimesse alla discrezionalit del giudice ma vanno condotte
alla stregua del diritto positivo e che pertanto va esclusa
lindiscriminata risarcibilit degli interessi legittimi come categoria
generale infatti occorre accertare che la lesione al bene della vita cui
collegato linteresse legittimo sia meritevole alla stregua
dellordinamento.
Visto quanto sopra un pregiudizio viene ammesso alla tutela aquiliana solo se,
in base ad una valutazione sistematica e positiva, quella situazione soggettiva
lesa ritenuta rilevante senza che entri in gioco il principio di solidariet nel
conflitto tra privati e P.A.
La corte infine precisa che:
o Per gli interessi oppositivi ossia linteresse a mantenere unutilit gi
acquisita, il danno ingiusto sar ravvisato gi nel sacrificio alla
conservazione del bene o della situazione di vantaggio a seguito
dellillegittimo esercizio del potere;
o Per gli interessi pretensivi ossia linteresse ad ottenere una situazione
di vantaggio attraverso lattivit della P.A., il danno ingiusto sar
ravvisato attraverso una valutazione prognostica circa la fondatezza o
meno dellistanza di ampliamento della sfera giuridica del pretendente
cos da stabilire se questistanza rappresentasse una mera aspettativa
(non tutelabile) o un affidamento sul risultato positivo che stato negato
a seguito di una condotta illegittima della P.A.
Rimane comunque incerto in cosa consista questo giudizio prognostico.
Il rapporto tra ingiustizia del danno e ascrizione della responsabilit al
danneggiante in quanto la sentenza aderisce a quellarticolazione del giudizio
di responsabilit che distingue la valutazione del danno secondo il criterio
dellingiustizia, dalla colpevolezza della condotta che attiene al diverso
problema dellimputabilit della responsabilit il che comporterebbe:
o Che il comportamento del danneggiante del tutto indifferente rispetto
alla questione della risarcibilit del pregiudizio subito dal danneggiato;
o Che, ai fini della responsabilit, dolo e colpa siano equivalenti;
o Che la colpa rilevi in termini di negligenza.
Nonostante queste premesse le Sezioni Unite hanno affermato che il principio
secondo cui la colpa della P.A., per la lesione di un diritto soggettivo, sarebbe in
re ipsa, non conciliabile con la lettura pi ampia dellart. 2043 c.c. e che
qualora non vi sia la lesione di un diritto soggettivo, limputazione non pu
avvenire sulla base del mero dato obiettivo dellillegittimit dellazione
amministrativa, ma il giudice dovr svolgere unindagine pi penetrante
valutando la colpa, non del funzionario, ma dellintero apparato amministrativo
la quale sar configurabile quando ladozione e lesecuzione dellatto illegittimo
sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialit, correttezza e di buona
amministrazione in quanto limiti esterni della discrezionalit amministrativa.
Quanto sopra comporta che:

Occorre distinguere ipotesi in cui la colpa in re ipsa (interessi oppositivi)


ed ipotesi in cui la si dovr accertare (interessi pretensivi);
o Nei casi di interessi pretensivi la colpa non dipender da negligenza o
imperizia del funzionario ma dal modo parziale o scorretto in cui ha
operato lapparato amministrativo;
o Le condizioni di risarcibilit della lesione di un interesse legittimo vanno
differenziate e fatte dipendere sia dalla struttura della situazione
soggettiva lesa (interesse legittimo/diritto soggettivo e interessi
oppositivi/pretensivi), sia dalle modalit della lesione
(negligenza/imperizia ma anche parzialit/scorrettezza).
Il perch ci debba avvenire non spiegato.
La sentenza 500/99 ha quindi ricondotto la lesione degli interessi legittimi alla
normalit aquiliana ma come funzioni questo giudizio di ingiustizia rispetto allazione
illegittima della P.A. rimane da chiarire.
o

4. Lelaborazione della giurisprudenza amministrativa: dallirresistibile ascesa della


dottrina della responsabilit da contatto qualificato al suo rapido declino
Al TAR e al Consiglio di Stato fu dato il compito di sviluppare la revisione avviata
dalla sentenza 500/99.
Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa prese da subito una strada completamente
diversa che condusse ad una differente qualificazione della responsabilit della P.A.
con applicazione di una disciplina diversa da quella aquiliana infatti, la sentenza
500/99 aveva applicato il modello della responsabilit aquiliana mediante una
reinterpretazione del parametro dellingiustizia ma ci quindi comportava
lapplicazione delintera disciplina aquiliana ed in particolare il principio dellintegrale
risarcibilit dellinteresse positivo e lonere probatorio a carico dellattore.
Questa impostazione non creava alcun problema quando ad essere leso fosse stato un
interesse oppositivo in quanto:
La colpa si assume in re ipsa;
Il risarcimento deve semplicemente ripristinare la sfera giuridica personale o
patrimoniale del soggetto, lesa dallazione amministrativa illegittima.
Mentre dei problemi sorgevano quando fosse stato leso un interesse pretensivo in
quanto:
Il risarcimento doveva passare attraverso un giudizio prognostico che fu
ricostruito come o tutto o niente poich la sentenza 500/99 non aveva
specificato le modalit di tale giudizio;
Lonere probatorio rischiava di essere eccessivo per il privato.
In virt di queste considerazioni la giurisprudenza amministrativa opt per il
paradigma della responsabilit da contatto in forza del quale si riteneva che tra
P.A. e cittadino, nel momento in cui si fosse aperto un procedimento, si instaurasse un
rapporto che richiedesse lapplicazione della disciplina della responsabilit
precontrattuale (intesa come contrattuale) e non extracontrattuale.
Questo principio stato ribadito nella sentenza 4239/2001 del Consiglio Stato,
secondo cui la responsabilit della P.A. ha un carattere sui generis non riconducibile al
modello aquiliano puro ma bens assimilabile alla responsabilit contrattuale in forza
della quale nei casi di contatto qualificato con lamministrazione, linteresse del
privato non necessariamente a soddisfazione garantita e ci permette di delineare
leffettiva dimensione del danno ingiusto da risarcire.
La sentenza altres precisa che le recenti elaborazioni dottrinarie sulla responsabilit
dellamministrazione per atti illegittimi possono essere condivise nella parte in cui
forniscono utili criteri per laccertamento dellelemento soggettivo dellillecito ponendo
57

lonere probatorio in capo alle parti secondo i criteri indicati nellart. 1218 c.c. ovvero a
carico della Pubblica Amministrazione.
Questa stessa interpretazione della responsabilit per lesione di interessi legittimi
come responsabilit da contatto sociale qualificato stata ripresa anche nella
sentenza 4461/2005 sempre del Consiglio di Stato dove se ne ri-afferma il carattere
sui generis infatti non si esclude del tutto il carattere aquiliano della responsabilit
della P.A. ma si contamina la disciplina con regole della responsabilit contrattuale al
fine di superare i problemi sopra evidenziati.
A radicalizzare questapproccio la Cass. Civ. 157/2003 secondo cui:
Il modello della responsabilit aquiliana pi idoneo in quelle ipotesi di
violazione di un diritto soggettivo in seguito ad unattivit materiale
dellamministrazione che abbia leso linteresse al bene della vita di un
qualunque soggetto, al di fuori di un rapporto, pertanto da ci deriva
lirrisarcibilit dellinteresse legittimo quando la coincidenza dellinteresse
privato con linteresse pubblico non dipende da un rapporto;
Il contatto del cittadino con lamministrazione caratterizzato da uno specifico
dovere di comportamento nellambito di un rapporto che specifico e
differenziato;
Linizio del procedimento fa quindi divenire linteressato beneficiario di obblighi;
Linteresse al rispetto di queste regole autonomo rispetto
allinteresse al bene della vita perch si riferisce a fatti
procedimentali;
Pertanto la lesione dellinteresse legittimo in realt inadempimento delle
regole dellazione amministrativa integrando una responsabilit che molto
simile a quella contrattuale in quanto gli obblighi procedimentali sono delle vere
e proprie prestazioni da adempiere secondo il principio di correttezza e buona
fede.
Questo radicale distacco dellinteresse legittimo dal bene della vita con la sua
conseguente riduzione ad un interesse procedimentale presenta 2 inconvenienti:
Si priva di ogni limite la responsabilit della P.A. perch ad ogni norma del
procedimento amministrativo pu riconnettersi un interesse alla sua
osservanza;
Si limita il risarcimento del danno al solo interesse negativo.
Questa impostazione non viene condivisa dal Consiglio di Stato che reagisce con la
sentenza 1945/2003 affermando che non si pu convalidare che la pretesa
risarcitoria non abbia ad oggetto il pregiudizio derivante dalla violazione
dellobbligo di comportamento senza considerare la soddisfazione
dellinteresse finale infatti andrebbe risarcito proprio il pregiudizio derivante
dalla preclusione frapposta dalla P.A. alla realizzazione del bene finale
desiderato in quanto ci svuoterebbe di valore la stessa tutela risarcitoria
specie nei casi di soggetti portatori di interessi economici di rilievo.
In virt di queste considerazioni il Consiglio di Stato decide di voltar pagina e con la
sentenza 32/2005 abbandona la concezione della responsabilit della P.A. come
responsabilit da contatto affermando che le esigenze di semplificazione
probatoria possono essere soddisfatte rimanendo entro i pi sicuri e
coerenti confini della responsabilit aquiliana ma utilizzando, per la verifica
dellelemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729
c.c.
I TAR si adeguano alla decisione del Cons. di Stato infatti:
Il TAR Lazio nel 2007 afferma che la pretesa al risarcimento del danno ingiusto
derivante da lesione dellinteresse legittimo si fonda su una lettura dellart.
2043 che riferisce il carattere dellingiustizia al danno e non alla condotta,
cosicch il presupposto essenziale della responsabilit non la violazione delle
58

regole del procedimento, ma levento dannoso che lede ingiustamente una


situazione soggettiva protetta dallordinamento ovvero il bene della vita;
Il TAR Calabria nel 2008 ribadisce che la responsabilit della P.A. per i danni
causati dallesercizio dellattivit amministrativa va ricondotta entro i confini
della responsabilit aquiliana.
A questo punto lo stesso giudice ordinario si vede costretto ad abbandonare il modello
del contatto sociale per affermare, con sentenza della Cass. civ. 12455/2008, che in
tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, laccertata illegittimit
della condotta della P.A. o dei suoi organi, derivante dal ritardo, dallinerzia o dalla
mancata istruzione del procedimento, non sufficiente di per se per affermare
linsorgere della responsabilit aquiliana infatti occorre che risulti danneggiato
linteresse al bene della vita al quale correlato linteresse legittimo dellistante e che
questo interesse risulti meritevole di tutela alla luce dellordinamento positivo.
A ben vedere la tesi della responsabilit da contatto sociale qualificato, riferita alla
responsabilit della P.A., lesito di una doppia semplificazione:
La semplificazione interpretativa attiene alla portata che stata attribuita
alla modificazione del rapporto tra privati e P.A., introdotta dalla l. 241/90, infatti
la riforma ha accresciuto le garanzie del cittadino ma non ha privato la P.A. del
potere di incidere sulla sua sfera soggettiva.
Il potere riconosciuto dalla legge alla P.A. sussiste sempre ed stato solo
vincolato dalla stessa ad un procedimento atto ad evitarne un esercizio
improprio o sproporzionato pertanto la situazione di soggezione del cittadino
diminuita solo perch pu evitare prima quello che avrebbe potuto far cadere
dopo e ci trova conferma nellart. 21 octies della l. 241/90 che esclude
lannullabilit dellatto amministrativo per vizi di forma o di procedimento
quando il suo contenuto non poteva essere diverso;
La semplificazione dogmatica attiene alla considerazione che gli obblighi
procedimentali influirebbero sulla natura della responsabilit che seguirebbe
alla loro violazione ma ci non corrisponde al vero in quanto vi una netta
differenza tra:
o Un obbligo che istituisce una pretesa del privato ad un fare altrui per
soddisfare un suo bisogno in quanto questo un obbligo atto ad
incrementare laltrui sfera soggettiva secondo la logica del contratto;
o Un obbligo che limita il modo in cui pu essere tolto al privato quel che
gi ha e che diversamente non gli si potrebbe togliere, oppure il modo in
cui gli si pu negare ci che diversamente non gli si potrebbe negare in
quanto questo un obbligo atto a conformare un potere sullaltrui sfera
soggettiva preordinato a comprimerla dallesterno o ad impedire che si
espanda secondo la logica conservativa dellalterum non laedere.
Da tutto ci discendono 2 conclusioni:
Linteresse procedimentale meramente strumentale allinteresse finale
sostanziale infatti la sua lesione propone il problema di rimettere chi lha subita
nelle condizioni di far valere in via preventiva lillegittimit dellatto
amministrativo e pu dar luogo solo al risarcimento del pregiudizio allinteresse
sostanziale (cio il bene della vita) che si sarebbe potuto evitare se le regole
procedimentali fossero state rispettate;
La responsabilit della P.A. risponde alla logica conservativa ed ha natura
aquiliana.
5. Illegittimit dellatto e ingiustizia del danno: interesse privato e potere pubblico di
interferenza nei conflitti aquiliani della P.A. per il suo agire procedimentale
5.1 Lo schema giuridico di massima della responsabilit provvedimentale
59

La Corte Cost. con sentenza 204/2004 si pronunci sulla legittimit costituzionale


dellart. 33 del D.L. 80/98 (sostituito poi dallart. 7 l. 205/2000 sulla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo sulla materia dei servizi pubblici) facendo
dipendere lambito della giurisdizione amministrativa non pi dalla categoria
dellinteresse legittimo ma dalla circostanza che la P.A. agisca esercitando il suo potere
autoritativo in modo tale da giungere cos ad una interpretazione funzionale dellart.
103 Cost. con cui si designano i rapporti tra P.A. e privato nel loro carattere
asimmetrico.
Questo non una novit ma serve a confermare che il problema della responsabilit
della P.A. si struttura entro uno schema giuridico di massima in cui si contrappongono
linteresse materiale del privato ed il potere specifico della P.A. di inciderlo pertanto
occorre stabilire:
Se il potere manifestato nellatto amministrativo stato esercitato in modo
legittimo, cio da chi poteva esercitarlo, in presenza dei presupposti per
esercitarlo e nei modi in cui doveva essere esercitato;
Se e in che misura, nonostante lillegittimit, linteresse leso da ritenere
esposto ad un potere di vulnerazione della P.A.;
In cosa consiste il pregiudizio che si pu ascrivere al modo eventualmente
illegittimo con cui la P.A. ha proceduto nei confronti del privato che ritiene di
essere stato pregiudicato.
5.2 Leccentricit dellinteresse legittimo rispetto al problema della responsabilit della
P.A.
Strutturando il problema della responsabilit della P.A. in questo schema di massima,
accade innanzitutto che dottrina e giurisprudenza devono rassegnarsi a rimanere
senza interesse legittimo infatti, linteresse legittimo potr servire solo per individuare
stipulativamente quella parte del rimedio aquiliano in cui la perdita di utilit o di poteri
appropriativi per il privato dipendono dallagire provvedimentale illegittimo della P.A. a
differenza dei casi in cui lagire della P.A. non dipende dallesercizio di un potere
pubblico di ingerenza in cui non vi sar differenza rispetto ad un conflitto con un
privato.
Il riferimento della responsabilit alla lesione di un interesse legittimo ha avuto origine
da uninterpretazione dei rapporti tra privati e P.A. in cui la P.A. depositaria di un
potere sui privati che, se non incide sui diritti soggettivi, incontestabile pertanto i
privati sono spogliati di qualunque prerogativa giuridica del loro interesse tranne
quando questo coincide con linteresse generale allemendamento dellagire
amministrativo infatti in questo caso il privato pu aspirare ad una tutela indiretta che
per gli permette di ottenere solo leliminazione dellatto senza alcuna risarcibilit del
danno.
Questa ricostruzione testimonia:
Che il privato non ha alcuna prerogativa davanti alla P.A.;
Che linteresse legittimo strumentale rispetto al miglior perseguimento
dellinteresse pubblico.
Come si gi rilevato questa ricostruzione non era aderente allassetto normativo e
cominci a sgretolarsi quando si afferm che la responsabilit della P.A. non era
questione di giurisdizione ma di ingiustizia del danno infatti dottrina e
giurisprudenza cominciarono a chiedersi se si poteva parlare di ingiustizia anche
quando fosse stato leso un interesse legittimo e non solo un diritto soggettivo ma
affermare la tutela aquiliana contro lagire provvedimentale illegittimo della P.A.,
significava che quel che faceva valere il privato non era pi un interesse strumentale
allinteresse pubblico (cio la legittimit dellagire della P.A.) ma bens un interesse
particolare leso dal potere della P.A.
60

Questa ricostruzione comporta ad esempio che il danno che si risarcisce a chi ha


subito un diniego illegittimo per edificare non ha nulla a che fare con linteresse alla
legittimit dellagire amministrativo in materia di edilizia e di urbanistica infatti si
traduce in moneta linteresse del privato allo sfruttamento edilizio di un terreno di cui
stato illegittimamente privato dalla P.A.
La tutela civile quindi capovolge la strumentalit dellagire amministrativo illegittimo
in quanto questa viene riferita allinteresse privato e non allinteresse pubblico
cancellando di fatto linteresse legittimo che prendeva significato proprio dallinteresse
pubblico.
La giurisprudenza prende atto di ci quando richiede che, accanto allinteresse
legittimo, ricorra la lesione del bene della vita su cui poi si misura la responsabilit e il
risarcimento.
In realt non vi un interesse materiale che si affianca allinteresse
legittimo bens vi solo un interesse materiale privato che rivendica
protezione di fronte allillegittimit dellagire della P.A.
5.3 Il c.d. interesse materiale e lingiustizia del danno: la non sovrapponibilit di
giudizio di illegittimit e giudizio di ingiustizia
Leliminazione dellintrese legittimo nella dogmatica della responsabilit della P.A.
rende necessaria rideterminare la struttura e ridefinire i problemi delle fattispecie
aquiliane della P.A. infatti linteresse che il privato fa valere in sede aquiliana non ha
carattere procedimentale ma riguarda la sua sfera patrimoniale ovvero ha carattere
materiale.
Linteresse procedimentale non riguarda il campo aquiliano in quanto acquista
rilevanza relativamente allillegittimit del procedimento poich qualora questo risulti
leso permette laccesso alla tutela demolitoria la quale per non abilita di per se il
risarcimento infatti, mentre la tutela demolitoria ha per oggetto lemendamento
dellattivit amministrativa dai vizi di cui affetta, loggetto della tutela aquiliana
ottenere il risarcimento del danno derivante dalla privazione o dal mancato
conseguimento di un vantaggio.
Laver correttamente identificato loggetto delle 2 tutele permette quindi di chiarire
come opera la responsabilit della P.A.
Innanzitutto occorre specificare che il danno di cui il privato chiede il risarcimento pu
essere costituito solo da 3 cose ovvero:
Il valore di un cespite di cui sia stato spogliato come nel caso di
unespropriazione illegittima;
Il valore investito in o acquisibile da uniniziativa economica, della quale si
impedita la realizzazione o continuazione come nel caso dellillegittimo diniego
di una concessione edilizia;
Il valore impiegato per partecipare ad un procedimento selettivo e andato
perduto per lesclusione da esso o per lesito negativo nonch il valore delle
chances appropriative preclusegli come nel caso dellillegittima esclusione da
un concorso.
Il danno patito potr quindi essere risarcito solo se ingiusto ex art. 2043 c.c. e tale
requisito del danno richiede innanzitutto che il valore perduto sia virtualmente
spettante a chi ne chiede il risarcimento oppure parimenti che chi ne chiede il
risarcimento avesse titolo per aspirare, sempre virtualmente, a farlo proprio.
Questo giudizio di spettanza virtuale riconducibile alla tradizionale distinzione tra
interessi oppositivi e interessi pretensivi ma occorre precisare come non siano
condivisibili le operazioni giuridiche che a tale distinzione debbano seguire ai fini della
pronuncia sulla responsabilit della P.A. pertanto la tesi secondo cui la responsabilit
dipenda per gli interessi oppositivi solo dallillegittimit dellatto mentre per gli
61

interessi pretensivi dal previo esperimento di un giudizio prognostico circa la


fondatezza dellaffidamento ad ottenere un atto vantaggioso da cassare.
Tale impostazione del problema della responsabilit della P.A. del tutto infondata per
2 ragioni:
Il c.d. giudizio prognostico non diverso dal giudizio di ingiustizia;
Di conseguenza questo stesso giudizio deve essere esperito anche nel caso di
lesione degli interessi oppositivi.
Occorre ricordare che il giudizio di ingiustizia non si ferma solo alla verifica
dellappartenenza virtuale dellinteresse leso alla sfera soggettiva del danneggiato, ma
va oltre accertando il carattere asimmetrico della situazione soggettiva lesa (a causa
del potere di interferenza conferito in questo caso alla P.A.) e fino a che punto detta
situazione soggettiva si pu dire esposta o difesa verso laggressione subita.
Generalmente, per giungere allingiustizia del danno basta accertare il modo abusivo
in cui stato interferito un interesse spettante virtualmente a chi ne lamenta la
lesione come nel caso della concorrenza sleale che da sola sufficiente a qualificare il
danno come ingiusto e quindi risarcibile.
Invece qualora linteresse del privato sia stato leso da un provvedimento della P.A. il
giudizio di ingiustizia risulta essere pi articolato infatti visto il carattere tipico
dellattivit provvedimentale della P.A. occorre esperire un giudizio di legittimit
utilizzando un parametro che tiene conto del tipo di atto e non del tipo di
danno pertanto il punto di vista dal quale si giudica la legittimit dellatto
amministrativo pu non coincidere col punto di vista dal quale occorre giudicare
lingiustizia del danno subito dal privato infatti latto adottato in modo illegittimo
potrebbe legittimamente incidere la sfera privata qualora ad esempio la P.A. possa
legittimamente emanare un diverso atto ottenendo il medesimo risultato.
Visto quanto sopra possibile affermare che:
Il giudizio di illegittimit concerne latto amministrativo adottato dalla P.A. e
tiene conto solo della disciplina amministrativa;
Il giudizio di ingiustizia concerne linteresse privato leso e il potere della P.A.
di inciderlo, e pu non esaurirsi nellatto illegittimamente adottato pertanto tale
giudizio si da come giudizio generale sullesposizione dellinteresse privato al
potere amministrativo e non si limita a valutare il corretto esercizio del potere
esperito attraverso latto annullato.
Nella responsabilit della P.A. il giudizio di illegittimit dellatto non si pu
sovrapporre al giudizio di ingiustizia del danno che richiede, oltre alla
spettanza virtuale, anche una spettanza in concreto pertanto si deve poter
concludere che la P.A. non aveva il potere di togliere quello che ha tolto o di
negare quello che ha negato.
Dalla ricostruzione del rapporto tra giudizio di legittimit e giudizio di ingiustizia si si
evince come in realt il giudizio prognostico, assunto come condizione per la
risarcibilit del danno lamentato dal privato qualora sia leso un interesse pretensivo,
sia in realt il giudizio di ingiustizia e che questultimo deve essere esperito
indipendentemente dal tipo di interesse leso infatti, occorre che la situazione
soggettiva del privato sia confrontata con linsieme delle norme che regolano il potere
interferente della P.A. sulla situazione soggettiva.
Quindi il giudizio prognostico non altro che un giudizio volto a definire leffettivo
contenuto della sfera soggettiva lesa a seguito dellesercizio del potere interferente
della P.A. dal carattere asimmetrico ed il richiamo allaffidamento del privato, che
spesso si ritiene accompagni questo giudizio, certamente da cassare in quanto ci
che rileva per linsorgere della responsabilit la mancanza di potere oppure il suo
inappropriato esercizio da parte della P.A.
5.4 Corollari di questimpostazione: sulleccentricit dello schema (pre)contrattuale;
sullarticolazione della responsabilit secondo il carattere del potere
62

esercitato/esercitabile; sul problema della colpa amministrativa; sul problema della


c.d. pregiudizialit amministrativa
Ricapitolando al fine di configurare la responsabilit della P.A. necessario verificare
lingiustizia del danno la quale non dipende dallillegittimit dellatto bens dal ricorso
di 3 circostanze ovvero:
Che il potere interferente della P.A. sia stato esercitato senza le condizioni
richieste per il suo esercizio o violando il procedimento;
Che in caso di violazione del procedimento si possa affermare che il rispetto
dello stesso avrebbe portato ad un provvedimento favorevole per il privato;
Che la P.A. non disponga di un altro potere che, esercitato legittimamente,
avrebbe condotto ad un provvedimento ugualmente sfavorevole per il privato.
Da questo schema derivano 4 conseguenze:
La responsabilit della P.A. non dipende n da condizioni para-contrattuali
(affidamento) n dalla mera violazione delle regole procedurali infatti occorre
che esperire un giudizio di ingiustizia che prende le mosse dallillegittimit del
modo in cui la P.A. ha esercitato il suo potere avendo cura di ricostruire il
conflitto tra sfera interferita privata e sfera interferente pubblica alla luce
dellintero ordinamento;
Lingiustizia del danno pone un problema circa il se e il modo in cui linteresse
privato pu dirsi esposto al potere amministrativo infatti essendo la struttura e
la misura del potere della P.A. a governare lingiustizia del danno subito dal
privato la responsabilit della P.A. si articola in modo diverso a seconda che ad
essa spetti un potere vincolato o discrezionale;
Il problema della colpa della P.A. e della relativa prova risulta essere
inesistente in quanto frutto dellinterpretazione della fattispecie della
responsabilit che distingue tra loggettivo giudizio di ingiustizia del danno ed il
soggettivo giudizio di ascrizione della responsabilit infatti in questo modo
dottrina e giurisprudenza sostenevano che, una volta accertata lillegittimit
dellatto lesivo, il privato dovesse fornire la prova della colpa della P.A. che era
pressoch impossibile da fornire pertanto ricorsero a degli artifici quali:
o Lattribuzione alla responsabilit di una natura paracontrattuale cos da
invertire lonere probatorio o avvalersi delle presunzioni ex artt. 2727 e
2729 c.c.;
o La neutralizzazione della prova contraria per errore incolpevole o
scusabile configurando la colpa amministrativa come funzionamento
dellapparato pubblico incoerente con le regole di legalit, imparzialit e
buon andamento.
Come anticipato questi artifici sono il frutto dellerrata impostazione iniziale
infatti riconducendo la responsabilit della P.A. nellambito dei conflitti modali
e del pregiudizio abusivo lingiustizia non prospetta pi un problema di
tollerabilit del rischio, ma un problema di congruenza tra il potere specifico
della P.A. e il modo in cui stato esercitato pertanto occorre solo accertare il
carattere appropriato o abusivo dellesercizio di tale potere.
Nello specifico caso della responsabilit della P.A. essendo le condizioni, i
procedimenti e i fini dei poteri di interferenza tipizzati dalla legge, in piena
applicazione del principio di legalit, il giudizio di ingiustizia del danno si
esaurisce nella conclusione che il privato era esposto o meno ad un potere di
vulnerazione della P.A.;
La tutela risarcitoria sembra esposta ad un duplice condizionamento della tutela
demolitoria, che prende forma nella questione della pregiudizialit
amministrativa la quale ha creato una contesa tra giudici civili, abituati alla
63

tecnica della disapplicazione, e giudici amministrativi, abituati alla tecnica della


inammissibilit del ricorso intempestivo.
Occorre analizzare la pregiudizialit amministrativa al fine di comprendere come
le regole del potere amministrativo possano influenzare il giudizio di ingiustizia
e come lesperibilit dellazione di annullamento pu retroagire sulle regole del
risarcimento del danno.
A ben vedere lautonomia della tutela aquiliana rispetto alla tutela demolitoria,
la sua attinenza ad interessi diversi dal c.d. interesse legittimo e la non
sovrapponibilit del giudizio di illegittimit con il giudizio di ingiustizia privano di
fondamento e di plausibilit le argomentazioni della pregiudizialit
amministrativa che derivano dalla raffigurazione della tutela demolitoria come
una reintegrazione in forma specifica e del risarcimento del danno come
tutela indennitaria dellinteresse legittimo.
Tuttavia queste considerazioni non sono sufficienti per affermare che
lesperimento dellazione di annullamento non retroagisca sulla fattispecie
aquiliana infatti occorre ricordare come il giudizio di ingiustizia transita
necessariamente attraverso la valutazione del rapporto tra linteresse leso e il
potere amministrativo di inciderlo.
In virt del principio di legalit lordinamento a definire quale sia lampiezza
del potere di vulnerazione della P.A. e di conseguenza anche i limiti oltre i quali
lesercizio di detto potere diviene abusivo.
Tra le regole atte a regolare il potere della P.A. vi certamente anche
linoppugnabilit dellatto amministrativo qualora non sia stato
tempestivamente impugnato infatti si ritiene che il danno causato dallatto non
pu pi essere qualificato come ingiusto in quanto latto stesso ora da
considerare legittimo.
Occorre precisare che tale conclusione non trova fondamento in nessuna
cogenza logica infatti lordinamento riconosce ipotesi in cui lefficacia di un atto
giuridico accompagnata dallinsorgere della responsabilit per i pregiudizi che
ne derivano come nel caso della responsabilit per doppia alienazione in cui il
secondo acquirente pu opporre al primo il suo acquisto qualora lo abbia
trascritto per primo nonostante sia esposto, qualora fosse in malafede, al
risarcimento dei danni causati al primo acquirente.
La separazione della tutela reale da quella risarcitoria trova fondamento nella
necessit di rendere compatibili esigenze divergenti ma a tal fine occorre
unantinomia tra regime dellatto e regime dei suoi effetti che per non
sembra configurarsi nel caso dellinoppugnabilit in quanto questa fa parte dello
stesso regime dellatto amministrativo che altres determina la dimensione
stessa della sfera soggettiva del privato.
La divaricazione tra tutela demolitoria e tutela aquiliana non sussiste anche e
soprattutto considerando la natura conservativa di questultima la quale
deputata a ricostituire per equivalente ci che non doveva essere tolto ma non
ci di cui non ci si pu pi lamentare che sia stato tolto.
Visto quanto sopra possibile affermare che linoppugnabilit dellatto
amministrativo influenza la fattispecie aquiliana in quanto facente
parte dellinsieme di regole atte a disciplinare il potere della P.A., il
che determina che linoppugnabilit non operi sul piano
dellammissibilit della tutela aquiliana ma su quello del merito
pertanto il risarcimento non pu essere concesso non perch lazione
non pu essere proposta ma perch il danno non pu pi essere
considerato ingiusto.
Riconducendo la pregiudizialit amministrativa al merito del giudizio aquiliano
lesperibilit dellazione di annullamento permette di introdurre un ulteriore
considerazione ovvero loperativit dellart. 1227 2 comma c.c. in forza del
64

quale non si pu ottenere il risarcimento del pregiudizio che si sarebbe potuto


evitare con limpugnazione dellatto amministrativo.
Contro loperativit di questo limite, a volte, si richiamata una giurisprudenza
risalente secondo la quale il nesso di causalit tra comportamento antigiuridico
ed evento dannoso cessa col sopraggiungere di un altro fatto, idoneo da solo a
determinare levento, che pu consistere in un comportamento omissivo del
danneggiato sempre che per sussista un obbligo giuridico di impedire levento,
ma questobbligo non pu riscontrarsi nella mancata impugnazione dellatto in
quanto il danneggiato non ha alcun dovere di intraprendere unattivit gravosa,
dispendiosa e di esito incerto anche se idonea ad impedire il danno.
In realt questa argomentazione nasce da uninterpretazione errata del 2
comma dellart. 1227 c.c. perch lo spiega in termini causali o di colpa anzich
come criterio di efficienza economica per allocare il danno in capo a chi si trova
nelle condizioni pi favorevoli per evitarlo o ridurlo.
Ma il punto fondamentale che nelle fattispecie di responsabilit
provvedimentale della P.A. non ci sono nemmeno le condizioni per dubitare della
irrisarcibilit del danno che si poteva evitare esperendo tempestivamente
lazione giudiziaria in quanto lesperimento dellazione di annullamento non
unattivit gravosa, dispendiosa e di esito incerto infatti il peso, il costo e
lalea di un giudizio di annullamento non sono diversi da quelli di un giudizio di
risarcimento che ugualmente investe il giudice amministrativo e che deve
sempre preliminarmente interrogarsi sulla legittimit dellatto amministrativo.
In realt lintera questione sulla pregiudizialit amministrativa nasce dalla
preoccupazione che la tutela aquiliana soggiaccia al termine breve
dellimpugnabilit dellatto.
Questa preoccupazione sarebbe superabile considerando che:
o Di fatto la tutela risarcitoria soggiace ai termini brevi delle tutele reali
come nel caso dellindiscusso indirizzo giurisprudenziale che estende
allazione di risarcimento ex art. 1494 c.c. i termini e le decadenze
previsti dallart. 1495 c.c. per le tutele sinallagmatiche;
o Le esigenze di certezza e di stabilit addotte per giustificare i termini
della tutela reale sono ancora pi pressanti quando si tratta della tutela
risarcitoria in quanto le conseguenze per i bilanci pubblici sarebbero
devastanti.
Ad ogni modo lintera questione della pregiudizialit amministrativa pu dirsi
oramai superata grazie allart. 30 3commma del codice del processo
amministrativo, il quale pone 2 regole:
o La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi proposta
entro il termine di decadenza di 120 giorni che decorrono dal giorno in cui
il fatto si verificato o dalla conoscenza del provvedimento.
Questa regola introduce una divaricazione tra il termine di impugnazione
dellatto e quello di proposizione della domanda di risarcimento
sottraendo linoppugnabilit dellatto amministrativo al regime giuridico
con cui si valuta lingiustizia del danno pertanto linoppugnabilit dellatto
viene cos scorporata dalle regole amministrative che ne fanno
apprezzare la liceit sul piano aquiliano cosicch, ai fini della tutela
risarcitoria, il provvedimento continuer a poter essere considerato
abusivo anche se sono decaduti i termini per chiedere lannullamento
dellatto;
o Il giudice, nel determinare il risarcimento, valuta tutte le circostanze di
fatto e il comportamento complessivo delle parti, escludendo il
risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando lordinaria
diligenza, anche esperendo gli strumenti di tutela previsti.
65

Questa regola conferma che non risarcibile il danno che si sarebbe


potuto evitare impugnando tempestivamente latto illegittimo pertanto il
privato non ha alcuna scelta tra annullamento e risarcimento.
Questa seconda regola sancisce un principio generale di efficienza
economica secondo il quale da un lato il danno va riallocato in capo a
chi nelle condizioni pi favorevoli per impedirlo e dallaltro si
nega tutela ai pregiudizi che derivano da comportamenti
opportunistici della vittima che rinuncia allannullamento per
ottenere il risarcimento.
6.Tipi di interferenze pregiudizievoli e problemi della responsabilit extracontrattuale
della P.A.
La responsabilit della P.A. per lesione di interessi legittimi trova fondamento in un
agire provvedimentale illegittimo della P.A. ed in un pregiudizio del privato derivante
dallesercizio infondato o improprio di un potere autoritativo che stato conferito dalla
legge alla P.A.
Lingiustizia del danno arrecato dipende quindi dalla misura del potere conferito dalla
legge rapportato da un lato, alle circostanze e ai modi in cui stato esperito e
dallaltro, allo specifico interesse del privato leso.
Si evince facilmente come al fine di valutare linsorgere della responsabilit occorre
verificare innanzitutto la natura vincolata o discrezionale del potere e di
conseguenza lampiezza della tutela che la situazione soggettiva che il privato pu
esibire.
Il potere ha una facolt di vulnerazione vincolata quando la legge stabilisce in via
preventiva, generale ed astratta i presupposti di esercizio dello stesso e ci quindi fa
sorgere 3 problemi ovvero:
Il requisito giurisprudenziale del giudizio prognostico, i termini del
giudizio di ingiustizia e il suo rapporto con lillegittimit del
provvedimento.
Come gi anticipato nella responsabilit della P.A. non ha senso distinguere tra
interessi oppositivi (risarcibili) e pretensivi (non risarcibili) infatti le Sezioni Unite
della Cassazione con la fondamentale sentenza 500/99 avevano eliminato la
differenza di risarcibilit conservando, per, la distinzione tra i 2 interessi in
quanto riteneva che la risarcibilit degli interessi pretensivi fosse subordinata
allesito positivo di un giudizio prognostico.
In realt, questa distinzione del tutto irrilevante e non modifica i criteri con cui
valutare lingiustizia infatti, tanto la lesione degli interessi pretensivi che degli
interessi oppositivi comporta la responsabilit della P.A. non per effetto
dellillegittimit dellatto amministrativo ma perch la lesione deriva
dallesercizio di un potere che in concreto non poteva essere esercitato e ci
confermato da alcune sentenze quali:
o Cass. civ. 8244/2006 secondo cui il fatto che il giudice amministrativo
abbia annullato un provvedimento di revoca di una concessione edilizia
non d diritto al risarcimento del danno se risulta che lattivit edilizia era
in ogni caso preclusa (perch la soprintendenza ai beni culturali e
ambientali aveva negato il nulla-osta necessario per ledificazione);
o TAR Marche 363/2002 secondo cui nel caso dellannullamento di un
diniego per mancanza di motivazione di un parere presupposto, la
domanda di risarcimento non ammissibile se non c la certezza che il
provvedimento autorizzatorio debba essere rilasciato.
Si evince quindi come la necessit del giudizio prognostico riguarda sia gli
interessi pretensivi che quelli oppositivi in quanto non possibile sovrapporre
lillegittimit dellatto amministrativo con lingiustizia del danno infatti, affinch
66

ci sia danno ingiusto occorre che il provvedimento adottato abbia un contenuto


diverso rispetto a quello che avrebbe dovuto avere.
Quindi non ha senso prospettare una distinzione tra interessi oppositivi ed
interessi pretensivi in quanto il giudizio che viene definito prognostico in realt
in ambo i casi il giudizio di ingiustizia atto a verificare se la spettanza del
vantaggio tolto o negato.
Il giudizio di ingiustizia muta invece a seconda che la sfera soggettiva del
privato sia stata interferita da un potere vincolato o discrezionale della P.A.
infatti quando il potere vincolato, si pu sempre affermare quale avrebbe
dovuto essere il contenuto del provvedimento e dunque accertare se al privato
spettasse o meno di conseguire o mantenere un vantaggio che latto
amministrativo gli ha illegittimamente precluso.
Il carattere modale del conflitto impone di valutare non la tollerabilit del rischio
ma bens luso appropriato di un potere conferito dalla legge pertanto questo
tipo di danno non richiama la colpa ma dipende solo dalla ricorrenza o meno di
un potere di vulnerazione e dal suo uso pi o meno appropriato;
Leventuale rilevanza dellerrore scusabile.
La poca chiarezza tra conflitti occasionali e modali ha creato una contraddizione
tra una dottrina che si sente costretta a dare rilevanza allerrore scusabile in
virt di una lettura superficiale dellart. 2043 c.c. ed una prassi che invece
nega questa rilevanza basandosi sulle finzioni dellinversione dellonere
probatorio, sulle presunzioni e sulla c.d. colpa di apparato
Quando la colpa di apparato si coniuga col dovere di buon andamento ex art. 97
Cost., con un procedimento amministrativo articolato e col sistema dei controlli,
alla fine non si pu escludere la scusabilit degli errori di fatto in cui pu
incorrere la P.A. e degli errori di diritto in cui possono incorrere i suoi
provvedimenti.
La giurisprudenza amministrativa riconosce una deroga a questa impostazione
qualora vi sia stato un error iuris nel provvedimento amministrativo dipendente
da posizioni ambigue o di non pacifica interpretazione.
Questa deroga non sembra condivisibile in quanto dare rilevanza a questerrore
significa contraddire 2 principi costitutivi del funzionamento del sistema
giuridico:
o La presunzione assoluta di conoscenza della legge;
o Il carattere dichiarativo dellinterpretazione giudiziale.
Inoltre sembra assurdo richiamare il carattere ambiguo di una disposizione o la
sua incerta interpretazione relativamente ad un giudizio di illegittimit
dellattivit di un privato che pu portare a misure amministrative radicali quali
ad esempio la demolizione di costruzioni abusive, e poi non richiamare lo stesso
carattere ambiguo della norma o della sua interpretazione quando si parla di
escludere la responsabilit della P.A. che ha funzione compensativa del privato
(compensarlo per la perdita del quid che gli spettava) anzich punitiva
dellamministrazione;
Le interferenze tra possibilit di annullamento del provvedimento
illegittimo e danno risarcibile.
Come ricordato il danno risulta essere ingiusto nel momento in cui il contenuto
del provvedimento avrebbe dovuto essere diverso da quello adottato e ci
influisce sul risarcimento il quale sar:
o Integrale in quanto vista lassenza di discrezionalit al privato spetta ci
che gli stato illegittimamente tolto o che gli stato illegittimamente
negato col provvedimento della P.A. pertanto ha diritto allequivalente in
denaro del vantaggio perduto;
o Limitato in quanto vista lassenza di discrezionalit ci che stato tolto
al privato o che gli stato negato pu essere ugualmente conseguito
67

mediante lannullamento del provvedimento illegittimo della P.A. pertanto


il suo pregiudizio non pu superare lid quod interest ovvero la perdita del
vantaggio (che gli spettava) per il tempo necessario allannullamento
dellatto.
Ogni altro pregiudizio sar irrisarcibile in quanto poteva essere evitato
agendo per lannullamento dellatto nel pieno rispetto dellart. 1227 2
comma c.c.
Queste caratteristiche del danno derivante dallutilizzo abusivo di un potere
vulnerativo vincolato comportano ad esempio che il danno di unespropriazione
illegittima non potr mai essere uguale al valore-capitale del bene
illegittimamente espropriato ma al privato spetter solo lequivalente pecuniario
della privazione temporanea del godimento del bene ed allo stesso modo il
danno dellillegittimo diniego di una concessione edilizia o dellillegittima revoca
non potr mai essere uguale al valore dellopera impedita o allutile finale che si
sarebbe ricavato ma al privato spetter lequivalente pecuniario del ritardo nella
disponibilit dellopera o dellutile pi eventualmente i costi a causa del ritardo.
Questo principio viene derogato unicamente dallo ius superveniens ovvero
lipotesi in cui ci che stato tolto dalla P.A. e che spettava al privato non si
possa pi conseguire a seguito di una modifica legislativa come nel caso del
diniego illegittimo di una concessione una concessione edilizia al cui
annullamento non pu seguire lemanazione della concessione a seguito della
modifica del piano regolatore.
Occorre ora analizzare cosa accade quando il potere della P.A. ha una facolt di
vulnerazione discrezionale ovvero quando la legge non determina il contenuto del
provvedimento ma lascia alla P.A. il compito valutarne, di volta in volta, il contenuto in
modo tale che questo risulti pi consono allinteresse pubblico che intende perseguire.
La P.A. non incontra vincoli di merito nellemissione del provvedimento (eccezion fatta
per la persecuzione del fine pubblico) ed a ci fa da pendant la regolazione del
procedimento attraverso cui detto provvedimento viene alla luce.
In questa prospettiva lingiustizia del danno si prospetta in termini diversi a seconda
che lillegittimit dellatto che lo ha causato dipenda:
Da un uso infondato della discrezionalit consistente nella mancanza dei
presupposti, materiali o giuridici, del potere discrezionale che stato
esercitato infatti in queste ipotesi, al privato viene precluso o sottratto un
vantaggio attraverso un provvedimento della P.A. che costituisce esercizio di un
potere di cui, per, mancavano i presupposti legali.
La mancanza dei presupposti denota come laccesso alla discrezionalit non
discrezionale ma subordinato al ricorrere di presupposti normativamente
definiti pertanto i problemi che si prospettano in questa ipotesi non sono diversi
da quelli che sorgono quando lattivit della P.A. vincolata come ad esempio
nel caso del ricorso a trattative private in luogo della gara dappallato in
assenza dei relativi presupposti normativamente definiti.
Vista la similitudine con il potere di vulnerazione vincolato anche in queste
ipotesi la responsabilit della P.A. deriva direttamente dallaccertamento
dellinesistenza del potere esercitato con il provvedimento illegittimo, ed il
risarcimento non comprende il danno che il privato avrebbe potuto evitare
esperendo tempestivamente lazione di annullamento;
Da un uso procedimentalmente scorretto del potere discrezionale
consistente nel mancato rispetto del procedimento che doveva essere
osservato per esercitare il potere.
I problemi che si presentano in questa ipotesi derivano dalla circostanza che
lillegittimit del provvedimento non priva la P.A. del potere discrezionale che le
spettava infatti questa pu continuare ad esercitarlo nelle forme dovute
pertanto il permanente potere di vulnerazione rende discutibile lingiustizia del
68

danno in quanto non si pu asserire che il contenuto del provvedimento avrebbe


dovuto essere diverso da quello adottato.
Il potere discrezionale della P.A. per sua stessa natura non pu essere
implementato dal giudice amministrativo pertanto:
o Non si pu fare un giudizio prognostico che, simulando il ragionamento
della P.A., possa sostituire la discrezionalit esercitata malamente
attraverso il provvedimento proceduralmente scorretto;
o Linfungibilit della determinazione della P.A. impedisce che il potere
discrezionale si esaurisca nel giudizio sullatto attraverso cui stato
esercitato scorrettamente e lascia sempre aperta la possibilit di un suo
reiterato esercizio.
Limpossibilit che il giudice amministrativo provveda in luogo della P.A. e Il
permanere del potere discrezionale in capo alla P.A. condiziona la tutela
aquiliana del privato in quanto:
o Non si pu ritenere ingiusta la vulnerazione del suo interesse poich
questo rimane pienamente sacrificabile a discrezione della P.A.;
o Non si pu ritenere sussistente un danno che pu essere cancellato da
una nuova determinazione (sempre discrezionale).
Considerando che sia il giudizio di ingiustizia che il giudizio sulla risarcibilit del
danno hanno come oggetto laspettativa del privato alla conservazione o al
conseguimento di un vantaggio ne deriva che:
o Dal punto di vista dellingiustizia, il fatto che il vantaggio del privato
dipenda dalla determinazione discrezionale della P.A. esclude che sia
possibile configurare unaspettativa prima di questa determinazione e
quindi esclude lingiustizia della sua delusione;
o Dal punto di vista della risarcibilit, il fatto che il vantaggio del privato
pu sempre essere soddisfatto da unaltra determinazione della P.A.
(successiva a quella scorretta) rende il pregiudizio sempre evitabile.
Visto quanto sopra laspettativa del vantaggio paragonabile ad
unaspettativa giuridicamente condizionata pertanto non si pu affermare
che vi sia una lesione finch non si verifichi la condizione il che comporta 3
conseguenze:
o Laspettativa non apprezzabile in s come perdita di una chance finch
ci sia la possibilit di essere soddisfatta attraverso un provvedimento
favorevole;
o Lintervento di un atto illegittimo sfavorevole non pu considerarsi di per
s causa di un danno ingiusto finch non si possa affermare che il
contenuto del provvedimento avrebbe dovuto essere diverso e ci
possibile solo in presenza di una nuova pronuncia della P.A.;
o La tutela aquiliana del privato dipende strutturalmente da una nuova
determinazione della P.A. che annulli la precedente il che pu portare a 2
possibili situazioni:
Un nuovo provvedimento che sia favorevole per il privato, il quale
vedr cos dimostrata la fondatezza della sua aspettativa e
lingiustizia della sua delusione pertanto il privato potr pretendere
il risarcimento del danno per il ritardo perch la prima
determinazione era scorretta;
Un nuovo provvedimento sempre sfavorevole per il privato ma
adottato in modo corretto pertanto il privato vedr confermata la
negazione della sua aspettativa, la cui delusione non stata quindi
ingiusta dal che deriva lassenza del risarcimento perch ha subito
quel che correttamente poteva essergli inflitto.
69

70

Resta infine da rilevare se e a quali condizioni lesercizio del potere


discrezionale possa essere limitato ma in realt queste condizioni non
riguardano la teoria della responsabilit civile della P.A. ma la teoria della
discrezionalit amministrativa.
Per concludere occorre sottolineare altri 2 aspetti:
o Linteresse meramente procedimentale che, a volte ed impropriamente,
si considera di contenuto minore e autonomo rispetto alla tutela aquiliana
inidoneo a dar contenuto alla responsabilit della P.A. infatti:
O questo danno ha contenuto patrimoniale e quindi anche la sua
risarcibilit sar subordinata allesperimento del giudizio di
annullamento e allesito della nuova pronuncia della P.A.;
O questo danno ha natura non patrimoniale e allora siamo di fronte
a problemi completamente diversi da quelli esaminati finora.
o Il danno e il relativo risarcimento non si limiteranno al pregiudizio per il
ritardo ma si estenderanno al valore capitale del vantaggio tolto o negato
ogniqualvolta dovessero sopraggiungere ragioni materiali o giuridiche
che impediscono alla P.A. di adottare il provvedimento favorevole per il
privato.
Da un abuso della discrezionalit consistente nel diverso obbiettivo che in
concreto latto ha perseguito rispetto alle sue finalit tipiche.
Si viene quindi a creare una discrasia tra il fine reale e quello tipico che pu
portare ad una discrasia tra linteresse privato realmente inciso e linteresse cui
apparentemente provvede latto illegittimo.
In merito questa discrasia pu presentarsi in un 2 forme:
o Discrasia intrinseca e manifesta ricorrente quando il provvedimento
discrezionale espressamente motivato sulla base di una
ragione che fuoriesce dalle sue finalit tipiche come nel caso del
provvedimento con cui la Soprintendenza dei beni culturali nega il nullaosta alla costruzione di un inceneritore in una zona sottoposta a vincolo
paesaggistico ma non perch linceneritore potrebbe recare pregiudizio al
paesaggio ma per il rischio per la salute degli abitanti.
In questa ipotesi si pongono problemi simili a quelli visti per luso
procedimentalmente scorretto della discrezionalit infatti
linteresse del privato in ogni caso esposto alla discrezionalit della P.A.
pertanto:
Lannullamento dellatto abusivo non elimina il potere discrezionale
della P.A. che lo potr esercitare in vista delle sue proprie finalit;
La lesione dellinteresse privato non pu essere qualificata come
ingiusta finch non si dica che lesercizio corretto del potere non ne
avrebbe comportato ugualmente il sacrificio.
o Discrasia estrinseca e occulta ricorrente quando il provvedimento
abusivo serve alla P.A. per evitare di emanare un diverso
provvedimento dovuto come nel caso di una variante al P.R.G. adottata
da un comune per evitare di rilasciare unautorizzazione allesercizio di
una discarica in unarea a ci predestinata.
In questa ipotesi linteresse del privato sarebbe sottoposto
esclusivamente ad un potere vincolato della P.A., la quale per, per
aggirare il vincolo, usa il proprio potere discrezionale senza che ce ne
siano i presupposti pertanto si pongono problemi simili a quelli visti
nellambito delluso infondato della discrezionalit infatti la lesione
subita dal privato ingiusta in quanto il risultato della violazione dei
presupposti per lesercizio del potere con la conseguenza che
lannullamento della variante al P.R.G. travolger il diniego

dellautorizzazione, obbligher il comune al suo rilascio e lo esporr al


risarcimento del danno subito dal privato per il ritardo nellinizio
dellattivit.
Se, invece, sussisteva un potere discrezionale della P.A. appropriato per la
fattispecie ma non stato esercitato, allora si far riferimento allipotesi
di uso procedimentalmente scorretto della discrezionalit pertanto
lingiustizia del danno e la misura del risarcimento andrebbero valutate in
base alla possibilit di ottenere un altro provvedimento (questa volta
corretto, cio risultato dellesercizio del potere discrezionale appropriato)
che non avrebbe comportato il sacrificio dellinteresse privato.

PARTE II
I PREGIUDIZI DELLA SFERA PERSONALE E IL DANNO NON PATRIMONIALE
Introduzione
La questione del danno non patrimoniale e le contraddizioni del diritto
vivente
Nella communis opinio la responsabilit civile si riteneva deputata alla tutela del
patrimonio, come dispositivo per la riallocazione della ricchezza materiale infatti si
riteneva che il danno avesse una dimensione economicistica e ci trovava conferma
nella nozione di risarcimento centrata sulle nozioni di perdita o mancato
guadagno.
In questo quadro, lart. 2059 c.c. era considerato superfluo in quanto esclude il
risarcimento del danno non patrimoniale tranne nei casi espressamente indicati dalla
legge infatti si prestava attenzione alla norma solo per quanto eccezionalmente
ammetteva ovvero la risarcibilit del danno morale qualora lillecito civile avesse
integrato una fattispecie penale.
Questa impostazione economicistica fu messa in crisi dal c.d. danno biologico infatti
si riteneva che la lesione dellintegrit fisica e della salute davano accesso alla
responsabilit civile solo per i danni propriamente patrimoniali quali ad esempio le
spese mediche e la riduzione della capacit lavorativa mentre lidea del danno
biologico nasce proprio dalla polemica con questo modo di vedere il danno infatti a
questa tradizionale concezione sono state opposte 2 critiche, una sul piano dogmatico
e laltra sul piano dei valori, che hanno messo in luce 2 paradossi:
Il paradosso per cui il danno che d luogo a responsabilit scompare in sede di
determinazione delle sue conseguenze giuridiche infatti lordinamento non pu
affermare la tutela aquiliana in caso di lesione del diritto alla salute e poi negare
la rilevanza di questa lesione in sede di risarcimento;
Il paradosso per cui un valore personalistico e garantito dalla Costituzione
riceverebbe tutela solo per il suo aspetto materiale infatti lordinamento non
pu ridurre la tutela della persona a semplice tutela della ricchezza materiale.
In virt di queste considerazioni il danno biologico consiste nel pregiudizio
riguardante la lesione in s e per s considerata dellintegrit fisica e della
salute a prescindere da tutte le possibile ricadute economiche pertanto al
danneggiato spetta una somma di denaro che rappresenti solo questa
lesione a cui si potranno aggiungersene altre per il danno patrimoniale
consequenziale e per il danno morale in senso stretto.
La concezione del danno biologico quindi abbatte quella dimensione strettamente
patrimoniale del danno e considerando che la persona non riducibile alla sola salute
sembrerebbe inevitabile lespansione della tutela allintero danno esistenziale, cio a
71

qualunque modificazione concreta e negativa della sfera personale il che a sua volta
priverebbe di ragione la negazione di tale tutela nella responsabilit contrattuale.
La responsabilit sembrerebbe quindi essersi ridefinita passando da una responsabilit
dellavere ad una responsabilit dellessere grazie allimpulso di istanze etico sociali.
In realt possibile osservare che anche se la responsabilit si estende
ricomprendendo sempre pi ambiti della complessit sociale le analisi della
responsabilit oggettiva e dellingiustizia hanno dimostrato che la ridislocazione di
problemi sociali nel codice binario, lecito/illecito, della responsabilit dipende non
tanto da istanze etico sociali ma da parametri di razionalit economica e da sviluppi
della funzione conservativa.

Capitolo I
Linterpretazione riduzionistica dellart. 2059 e il risarcimento del danno
biologico
1. La via ordinaria al risarcimento del danno biologico
Ci sono 2 versioni attraverso cui si raggiunta la depatrimonializzazione della
responsabilit civile ovvero:
La versione ordinaria che parte da una reinterpretazione del concetto di
danno dellart. 2043 c.c. alla luce dellingiustizia;
La versione costituzionale che parte da una reinterpretazione della
fattispecie aquiliana in base allart. 32 Cost.
La versione ordinaria stata la prima ad essere elaborata dalla giurisprudenza degli
anni 80 sulla scia della scoperta del concetto di ingiustizia del danno e sulla
convinzione che essa offrisse un passe-partout per qualsiasi cambiamento in materia
aquiliana infatti la Cass. 2396/83 e 2422/84 affermavano la risarcibilit del danno
biologico attraverso linterpretazione del danno ingiusto ex art. 2043 c.c.,
presentandola come costituzionalmente dovuta senza neanche richiamare lart. 32
Cost.
Largomentazione di questa versione riassumibile in 3 fasi:
Lart. 2043 c.c. pone il principio della risarcibilit del danno ingiusto senza
specificare che il danno debba essere di natura patrimoniale pertanto fa
riferimento ad un genus caratterizzato dallingiustizia del danno e non dalla sua
patrimonialit;
Il danno biologico costituisce una species di questo genus e si affianca alla altre
species quali il danno patrimoniale e il danno non patrimoniale;
Il danno biologico risarcibile ex art. 2043 c.c. perch rientra nel genus del
danno ingiusto e non subisce i limiti dellart. 2059 c.c. in quanto diverso dalla
species del danno non patrimoniale che subisce detti limiti.
In realt questa argomentazione solo apparente in quanto non vi alcun argomento
atto a legittimare la risarcibilit del danno biologico infatti a ben vedere danno
patrimoniale e non patrimoniale non possono essere considerati species del genus
danno ingiusto perch patrimonialit e ingiustizia sono dei filtri posti dallordinamento
al fine della rilevanza aquiliana infatti:
72

La patrimonialit del danno evoca il problema delle condizioni alle quali il


sistema giuridico vede in un conflitto sociale una perdita che debba essere
reintegrata attraverso un equivalente monetario;
Lingiustizia del danno evoca il problema delle condizioni alle quali
lordinamento riconosce che il valore perduto rientri nella sfera attributiva del
soggetto che chiede di averlo reintegrato.
Questa argomentazione permette quindi solo di constatare come il la generalit del
termine danno usata dal legislatore nellart. 2043 c.c. permette di comprendere sia il
danno patrimoniale che quello alla persona ma tale argomentazione troppo debole
per poter affermare la risarcibilit del danno biologico.
Inoltre dal punto di vista storico, lart. 2043 c.c. non differisce dallart. 1151 c.c. del
1865 infatti anche questultimo utilizzava in modo generico il termine danno e ci
aveva permesso a dottrina e giurisprudenza sia di seguire i commentatori del Code
Napoleon nellammissibilit del risarcimento di qualunque pregiudizio (anche morale)
sia di enunciare il principio di irrisarcibilit del danno non patrimoniale.
Il fatto che il codice del 42 abbia riprodotto la formula del codice del 1865 dovrebbe
solo confermare quella prassi giurisprudenziale pertanto dal punto di vista storicoesegetico, non c alcuna ambiguit nellart. 2043 c.c. perch il legislatore ha
supposto la patrimonialit del danno affidando allart. 2059 c.c. la tutela del danno
non patrimoniale nei casi previsti dalla legge ovvero in materia penale.
Il problema di questa argomentazione risiede, oltre che nella contraddizione storicoesegetica, soprattutto nellapertura della responsabilit alla tutela di valori
personalistici infatti, la rilettura dellart. 2043 c.c. serviva solo per ammettere il
risarcimento del danno biologico ma qualificandolo come genus di molteplici species si
estende la tutela aquiliana a qualunque tipo di pregiudizio col pericolo di una
proliferazione incontrollata delle azioni di danno e di unespansione indiscriminata
della responsabilit civile.
2. La via costituzionale al risarcimento della lesione del diritto alla salute
Le difficolt e le preoccupazioni riscontrate nella versione ordinaria per spiegare la
risarcibilit del danno biologico, ovvero il fatto che la spiegazione provenisse solo
dallinterno del sistema di responsabilit e che non fosse possibile contenerla al solo
danno biologico, hanno portato la giurisprudenza a fare leva su un elemento esterno
ossia lart. 32 Cost. poich cos si mette in campo un dato nuovo e di rango
sovraordinato e si delimita lapertura della responsabilit in modo preciso e
circoscritto.
La versione costituzionale, adottata dalla Corte Cost. nella decisione 184/86, ha
sancito in via definitiva la risarcibilit del danno biologico tramite 3 operazioni
interpretative:
Si riprende la vecchia nomenclatura dellillecito civile;
Si ripulisce lart. 2043 c.c. dalla tradizionale dimensione economica del danno;
Si integra lart. 2043 c.c. con lart. 32 Cost. in modo da limitare il risarcimento al
solo danno biologico.
Riprendendo la vecchia nomenclatura dellillecito, la Corte struttura la fattispecie della
responsabilit in questo modo:
Levento dannoso o pericoloso si distingue dal danno-conseguenza;
Il fatto costituivo dellillecito rappresentato dal comportamento illecito e
dallevento dannoso che ne conseguenza;
Il danno conseguenza invece solo una conseguenza ulteriore ed eventuale
dellevento dannoso;
Levento dannoso essendo interno alla fattispecie della responsabilit,
regolato unicamente dallart. 2043 c.c.;
73

Il danno conseguenza essendo esterno alla fattispecie della responsabilit,


regolato dallart. 2056 c.c. o dallart. 2059 c.c. a seconda che abbia
rispettivamente carattere patrimoniale o morale;
Levento dannoso per rilevare ex art. 2043 c.c. deve essere ingiusto ovvero
deve darsi come lesione un bene giuridico.
Partendo da questa ricostruzione la Corte sancisce che:
Il danno biologico levento dannoso del fatto lesivo della salute mentre il
danno morale o patrimoniale il danno conseguenza;
La salute un bene giuridico pertanto la sua lesione antigiuridica ossia
ingiusta;
Lart. 2043 c.c. una norma giuridica secondaria che, per trovare
applicazione, deve essere integrata ad una norma giuridica primaria alla cui
violazione riconnette lobbligo di risarcimento;
Lart. 32 Cost. la norma giuridica primaria che permette loperativit dellart.
2043 c.c. facendo sorgere lobbligo di risarcimento;
Il risarcimento si riferisce solo alla lesione in s del bene salute ed
indipendente dallesistenza di ulteriori conseguenze dannose che restano
regolate dallart. 2056 c.c. o dallart. 2059 c.c.
Limpostazione iniziale proposta dalla Corte si prestava allestensione incontrollata
della responsabilit alla complessit sociale infatti ricostruendo il danno come la
lesione di un diritto si perde quel quid ulteriore del danno che permetteva di
selezionare le fattispecie di responsabilit pertanto al fine di delimitare la
responsabilit la Corte afferma che solo in presenza di un valore o un bene
costituzionalmente garantito si deve ricondurre la responsabilit civile alla teoria
dellillecito.
Sintetizzando la Corte afferma che:
La tradizionale destinazione del diritto privato alla regolazione dei rapporti
economici ha fatto ritenere che cera danno solo nelle conseguenze patrimoniali
dellillecito;
La tutela costituzionale dei valori personalistici rende necessario superare
questa concezione e chiarire che la natura del bene garantito (la salute) lo
sottrae alle determinazioni patrimonialistiche;
Il collegamento dellart. 32 Cost. con lart. 2043 c.c. fa s che la tutela per
lesione della salute non possa essere limitata al solo danno patrimoniale o
economico pertanto questa va estesa fino a comprendere il risarcimento di tutti
i danni che attengono alla persona umana, non solo dei danni patrimoniali in
senso stretto;
Se lart. 2043 viene correlato a norme che garantiscono beni patrimoniali, allora
si ammetter il risarcimento dei soli danni patrimoniali.
Questa teoria, per, appare improbabile sia perch mette in crisi 40 anni di difficile
evoluzione giurisprudenziale, sia perch risulta contraddetta dalle condizioni di
funzionamento della tutela aquiliana nella sfera patrimoniale dove la semplice lesione
del diritto non d luogo a risarcimento se non c una perdita o un mancato guadagno.
La Corte ha fronteggiato questa incongruenza escogitando una sorta di doppio
registro della responsabilit a seconda che sia intaccata la sfera patrimoniale o quella
personale infatti:
Se lart. 2043 c.c. opera in combinazione con diritti di natura patrimoniale per
esserci responsabilit si ritiene debba sussistere una perdita o un mancato
guadagno;
Se lart. 2043 c.c. opera in combinazione con lart. 32 Cost. la responsabilit
insorger per la semplice lesione dellintegrit psico-fisica.
74

La contraddizione portata avanti dalla Corte evidente infatti parte dalla teoria
generale dellillecito giuridico al fine di distinguere levento dannoso dal danno
conseguenza per poi affermare come nei casi di lesione di diritti patrimoniali non vi
responsabilit senza danno economico ovvero senza il c.d. danno-conseguenza.
In realt, tutto limpianto dogmatico che si dimostra fragile infatti debole
largomento per cui la tutela extracontrattuale dellintegrit psico-fisica trovi
fondamento nella novit dellart. 32 Cost. e nel valore da esso riconosciuto alla salute
pertanto risulta altres debole fondare su questo presupposto la rottura dello schema
tradizionale della responsabilit.
In merito basti pensare che lintegrit psico-fisica di certo non ha dovuto attendere
lart. 32 Cost. per vedersi riconosciuta come diritto inalienabile della persona e vedere
la propria lesione sanzionata dalla responsabilit civile.
In realt, la questione della risarcibilit del danno biologico non riguarda la tutela
aquiliana dei diritti della personalit, ma il modo in cui concepita la persona infatti
linterrogativo non riguarda la scontata tutela della salute ma piuttosto se la tutela
della salute possa esaurirsi col rimedio aquiliano pertanto il vero problema il
rapporto tra persona e denaro.
Pe sostenere che lart. 32 Cost. impone di rideterminare il contenuto dellart. 2043 c.c.
occorrerebbe dimostrare che lart. 32 Cost. si rivolga anche ai rapporti tra privati in un
modo tale da richiedere di superare lincommensurabilit della persona e la sua
incomparabilit al denaro e di esigere listituzione di equivalenze tra persona e denaro.
Ma che lart. 32 Cost. possa avere questo valore normativo da escludere in quanto,
al contrario, rivolto allo Stato infatti ha costituito il fondamento di molte
manifestazioni del Walfare State mentre ha poco a che vedere con lo sviluppo della
responsabilit civile.
Le ragioni per superare lincommensurabilit della persona e per istituire le
equivalenze tra persona e denaro vanno cercate altrove.

Capitolo II
La neutralizzazione costituzionale dellart. 2059 e il risarcimento del danno
esistenziale
1. La questione del danno esistenziale
A met degli anni 80 la risarcibilit del danno biologico, oltre i limiti dell'art. 2059 c.c.,
era ormai scontata solo che nessuno degli argomenti adottati era convincente per
circoscrivere la rilevanza del danno alla persona al solo danno biologico ed al contrario
tutte le impostazioni seguite per avvalorare il superamento del danno reddituale
venivano utilizzate per estendere il risarcimento al danno esistenziale infatti,
durante gli anni 90 la risarcibilit del danno esistenziale viene spiegata:
75

Come rideterminazione allargata del danno biologico come affermato


dalla Cassazione con sentenza 654/90 secondo cui il risarcimento deve
estendersi a tutti gli effetti negativi che incidono sul bene primario della salute
come violazione del diritto della persona alla pienezza della vita fisica e
allesplicazione della personalit nella societ che trova tutela nellart. 32 Cost.
e con sentenza 3564/96 dove si precisa che il danno biologico pu essere
limitato alla sfera del soggetto leso ma pu anche essere esteso alle relazioni
del soggetto coi terzi configurandosi come danno alla vita di relazione in
quanto la lesione dellintegrit fisica viene ad incidere direttamente nellambito
dei rapporti sociali/interpersonali del soggetto.
In questa accezione il danno esistenziale un danno alla vita di relazione
ed ritenuto risarcibile in quanto manifestazione ulteriore del danno
biologico;
Come una necessaria e logica conseguenza del carattere indeterminato
dellingiustizia del danno ex art. 2043 c.c. come affermato dalla
Cassazione con sentenza 4671/96 secondo cui lart. 2043, ponendo il principio
della risarcibilit del danno ingiusto senza far riferimento alla natura
patrimoniale del danno, stabilisce la risarcibilit dellintero valore della persona
nella sua proiezione non solo economica ed oggettiva ma anche soggettiva
sicch ad esempio il diritto di ciascun coniuge ad avere rapporti sessuali con
laltro, che viene leso da un fatto lesivo di un terzo, risarcibile ex art. 2043 c.c.
e non ex art. 2059c.c.
Il danno esistenziale risarcibile perch species del danno ingiusto
che permette di dare rilevanza aquiliana ad ogni pregiudizio eccezion
fatta per il danno morale soggettivo che rimane soggetto ai limiti
dell'art. 2059 c.c.;
Come estensione del modello costituito dalla combinazione degli artt.
2043 c.c. e 32 Cost. ad altri diritti e valori di rango costituzionale come
affermato dalla Cassazione con sentenza 9009/2001 secondo cui vi una
differenza tra:
o Danno biologico che richiede la presenza di una patologia oggettiva;
o Danno esistenziale che richiede la presenza di disagi e turbamenti di tipo
soggettivo.
Pertanto partendo da questo assunto sancisce che il danno esistenziale
copre tutte le attivit con cui si realizza la persona umana e potr
essere risarcito ex art. 2043 c.c. solo se si fornisce la prova della
lesione di un diritto inviolabile della personalit.
Il susseguirsi di queste 3 spiegazioni non deriva da difficolt teoriche quanto piuttosto
da problemi operativi del risarcimento del danno esistenziale infatti l'abbandono della
via che includeva il danno esistenziale nel danno biologico trova fondamento
nell'esigenza di estendere il risarcimento oltre la persona la cui integrit risulti lesa.
Pertanto visto che il danno esistenziale coinvolge anche la cerchia dei congiunti della
vittima, la Cassazione con la summenzionata sentenza 4671/96 si vista costretta a
rivedere la sua posizione ammettendo al risarcimento il pregiudizio subito dal coniuge.
Il problema emergeva in modo ancora pi drammatico per il c.d. danno tanatologico
ovvero il danno conseguente alla sofferenza patita dal defunto prima di morire a causa
delle lesioni fisiche derivanti da unazione illecita compiuta da terzi.
Fin dal 94 la Corte aveva negato la configurabilit di un diritto al risarcimento per
lesione del diritto alla vita da trasmettere iure successionis agli eredi e tale linea era
stata mantenuta anche con la sentenza 4991/96 e di recente precisata dalla sentenza
7632/03 la quale precisa che finch il de cuius in vita non vi perdita e quando
morto non pi titolare di alcun diritto e non pu acquistarne di nuovi.
76

Ma questa impostazione era incongruente rispetto alla tradizionale risarcibilit del


danno patrimoniale consequenziale ossia del danno derivante dalla perdita del
sostentamento economico prima offerto dal de cuius.
Proprio per tale ragione i giudici configurarono un diritto al risarcimento iure proprio
scaturente dal danno esistenziale subito dai congiunti infatti gi a partire dal 95 il Trib.
Torino decise che siccome nella famiglia si esplica la personalit di ciascun
componente, estrinsecandosi in diritti garantiti a livello costituzionale, il fatto illecito
che determina la lesione dei diritti correlati dei familiari costituisce un
danno ingiusto per i familiari autonomamente risarcibile ex art. 2043 c.c. e
qualificabile come danno esistenziale.
Al fine di riconoscere il diritto al risarcimento iure proprio era quindi necessario
rendere il danno essenziale autonomo rispetto al danno biologico avendo cura per di
non sottoporlo ai limiti dell'art. 2059 c.c.
Proprio sotto questo ultimo aspetto questa ricostruzione risultava insoddisfacente in
quanto tale danno era facilmente confondibile col danno morale soggettivo sottoposto
ai limiti dellart. 2059 c.c.
2. La c.d. interpretazione costituzionale dellart. 2059 e la struttura bipolare del
rimedio risarcitorio
Il danno esistenziale in quanto conseguente al danno biologico e soprattutto nei casi
in cui non afferisce alla vittima primaria ma i suoi congiunti, non pu pi essere
qualificato come danno-evento.
Il problema scaturente da questa mancata qualificazione da ricercare
nell'impossibilit di riferire questo pregiudizio all'art. 2043 c.c. che quindi va a ricadere
nei limiti dell'art. 2059 c.c. pertanto occorre trovare una nuova giustificazione per la
sua risarcibilit.
L'estensione della tutela aquiliana al danno esistenziale mette quindi a nudo 3 luoghi
critici:
L'impossibilit di ricorrere alle segmentazioni naturalistiche della sequenza
aquiliana (danno-evento / danno-conseguenza; causa/lesione e
conseguenza/danno) senza considerare i vari tipi di problema che pongono
queste suddivisioni;
La necessit di superare il palleggiamento del danno personale tra lart. 2059
c.c. e lart. 2043 c.c. riconsiderando il rapporto sistematico tra luno e laltro ed
il ruolo della distinzione tra patrimoniale e non patrimoniale nella fattispecie
aquiliana;
La necessit di superare la limitazione della disciplina del danno non
patrimoniale al mero danno morale soggettivo riconsiderando quindi la reale
portata normativa dellart. 2059 c.c.
Il superamento di queste criticit ha richiesto il capovolgimento dellimpostazione del
problema del danno personale e ci avvenuto grazie a 2 sentenze della Cassazione
Civile la 8827/2003 e la 8828/2003 meglio note come sentenze gemelle le quali
hanno operato il seguente ragionamento:
Il risarcimento del danno non patrimoniale previsto dallart. 2059 c.c.;
La lettura restrittiva dellart. 2059 c.c., come limitato alla tutela del solo danno
morale soggettivo, non pu essere pi condivisa;
La categoria del danno non patrimoniale deve essere ampliata a tutte le ipotesi
di lesione di un valore inerente alla persona;
Pertanto non pu pi essere condivisa la tesi secondo cui la tutela risarcitoria
del danno biologico derivi dal collegamento tra lart. 2043 c.c. e lart. 32 Cost. e
non dalla collocazione del danno biologico nellambito dellart. 2059 c.c. come
danno non patrimoniale;
77

La nozione di danno non patrimoniale ampia e non si possono ritagliare al


suo interno varie figure di danno, etichettandole in modo diverso;
Una lettura costituzionalmente orientata dellart. 2059 c.c. rende inoperante il
limite circa la risarcibilit del danno non patrimoniale quando la lesione ha
riguardato valori della persona costituzionalmente garantiti in quanto la
garanzia costituzionale di un valore ne esige una tutela minima costituita dalla
riparazione della sua lesione mediante indennizzo senza specifici limiti poich
questi eliminerebbero la tutela minima richiesta;
Il limite ex art. 2059 c.c. non anticostituzionale perch, richiamando i casi
stabiliti dalla legge, si riferisce anche alla Costituzione;
La prassi giudiziaria ha dilatato gli originari concetti del danno alla salute (che
ricomprende anche i riflessi negativi di una lesione allintegrit psico-fisica sulla
qualit della vita) e del danno morale soggettivo (che comprende tutte le
rinunce collegate alle sofferenze provocate dal fatto lesivo);
Questa dilatazione, per non ha pi senso visto che la tutela risarcitoria della
persona viene ricondotta al sistema bipolare del danno patrimoniale e del danno
non patrimoniale precisando che quest'ultimo comprende sia il danno biologico
in senso stretto che il danno morale soggettivo che il danno esistenziale esteso
a tutti i pregiudizi che conseguono alla lesione di un interesse
costituzionalmente protetto.
La Corte Costituzionale con la sentenza 233/2003 ha aderito allimpostazione della
Cassazione rigettando la richiesta di incostituzionalit dellart. 2059 c.c. e affermando
al contempo che nellart. 2059 c.c. deve ricomprendersi ogni danno di natura non
patrimoniale derivante dalla lesione di valori inerenti alla persona ovvero:
Danno morale soggettivo, inteso come turbamento dello stato danimo della
vittima;
Danno biologico in senso stretto, inteso come lesione dellinteresse,
costituzionalmente garantito, allintegrit psicofisica;
Danno esistenziale derivante dalla lesione di altri interessi di rango
costituzionale inerenti alla persona.
3. Largomento costituzionale e lo scardinamento del dispositivo selettivo dellart.
2059
Il nuovo orientamento della Cassazione va considerato in 3 direzioni ovvero:
L'impianto dogmatico generale entro il quale viene discussa la questione del
danno patrimoniale infatti la Cassazione capovolge le impostazioni precedenti
segnando un indiscutibile progresso in quanto:
o Vengono screditati e accantonati i 3 argomenti della dottrina precedente
sul risarcimento del danno personale (e cio: distinzione dannoevento/danno-conseguenza; attrazione del danno non patrimoniale nella
sfera dellart. 2043; limitazione dellart. 2059 ai soli danni morali
soggettivi) in quanto sono stati solo degli espedienti per superare vecchie
interpretazioni, ma lo loro reiterazione impedirebbe di comprendere il
dettato normativo;
o Si ripristina loriginario valore normativo dellart. 2043 c.c. con la sua
funzione di definire la struttura della fattispecie aquiliana e si riconosce
allart. 2059 c.c. la funzione di integrare la fattispecie aquiliana
relativamente al requisito del danno (patrimoniale e non) e si rimette il
trattamento del danno personale solo allinterpretazione dellart. 2059
c.c. facendo particolare attenzione allinciso nei casi determinati dalla
legge.
78

La determinazione del senso e delle condizioni dellinciso nei casi


determinati dalla legge di cui allart. 2059 c.c. infatti la Cassazione
giustifica la risarcibilit del danno personale affermando che i diritti
costituzionalmente garantiti necessitano di una tutela minima che viene
riscontrata proprio nella protezione aquiliana in modo tale da far rientrare la loro
lesione tra i casi determinati dalla legge.
Questa impostazione per non convince infatti il riferimento alla tutela
minima trae fondamento dalla dottrina del contenuto essenziale dei diritti
costituzionali consistente nellindividuare un limite oltre il quale la loro
compressione equivarrebbe alla loro eliminazione.
Questa dottrina del contenuto essenziale viene utilizzata spesso dalla Corte
Costituzionale per pronunciare lincostituzionalit di una norma ordinaria per
aver compresso un diritto costituzionalmente garantito oltre il suo contenuto
essenziale al fine di consentire al legislatore ordinario di ritornare sulla materia
e disciplinarla in modo conforme alla Costituzione e alla pronuncia della Corte
Costituzionale.
Nelle sentenze gemelle la dottrina del contenuto essenziale ha una funzione
completamente diversa in quanto conferisce alla previsione costituzionale una
dimensione precettiva al fine di sancirne l'immediata operativit fra i privati
implementando il valore erga omnes dei diritti costituzionalmente garantiti.
In questo modo il contenuto essenziale viene posto nelle mani del giudice
ordinario e sottratto al giudice delle leggi il che risulta essere
costituzionalmente problematico perch contraddice la distribuzione del potere
normativo disegnata dalla Costituzione.
Ad ogni modo per mostrare linfondatezza dellargomentazione della Corte, non
necessario mettere in discussione radicalmente la dottrina del contenuto
essenziale e della sua valenza erga omnes infatti, per un utilizzo
costituzionalmente ragionevole di questa dottrina, occorre che lefficacia
orizzontale di una previsione costituzionale dipenda da 3 condizioni che per,
nel caso del danno personale e delle previsioni costituzionali che lo riguardano
mancano, infatti:
o Relativamente al contesto normativo generale necessario che il
diritto costituzionalmente garantito risulti privo di tutela giuridica perch
solo in questo caso si pu affermare che manchi della protezione che gli
compete e che quindi sia necessario apprestare una tutela minima.
A ben vedere nessuno dei diritti costituzionalmente garantiti si pu dire
sprovvisto di tutela (basti pensare alle norme penali) ed allo stesso modo
non si pu ritenere necessaria una tutela risarcitoria.
In merito va ricorda la Cass. 7632/2003 secondo cui il sistema risarcitorio
non lunico mezzo di tutela, che il diritto alla vita ampiamente tutelato
in sede penale e che la sanzione penale la massima forma di reazione
dellordinamento ad un illecito;
o Relativamente alla struttura della norma costituzionale necessario
che la previsione costituzionale presenti una struttura che possa reggere
il suo valore immediatamente precettivo ovvero necessario che la
norma costituzionale sia riconducibile alla struttura della fattispecie al
fine di poter affermare il conferimento ai privati di un diritto soggettivo
immediatamente esperibile verso gli altri privati.
A ben vedere pochissimi diritti della personalit, se non nessuno,
soddisfano questa condizione anzi alcuni diritti mancano completamente
come il diritto alla privacy e allonore;
o Relativamente al grado di congruenza costituzionale della sanzione
collegata necessario che il tipo di sanzione, per la violazione di un
79

diritto costituzionalmente garantito sia indiscutibilmente congruo rispetto


alla considerazione che di esso fatta dal sistema costituzionale.
A ben vedere ci non pu dirsi relativamente al risarcimento del danno
rispetto alla lesione dei diritti della persona infatti il ricorso al principio
personalistico ed alla dignit della persona non sono per nulla provanti.
La reale portata del dispositivo interpretativo apprestato e
lestensione che acquista il danno non patrimoniale divenuto sempre
risarcibile infatti la Cassazione riferendosi ai diritti costituzionalmente garantiti
e alla tutela minima, aveva intenzione di trovare il fondamento della
risarcibilit del danno personale pur circoscrivendo i limiti di questa rilevanza
incondizionata infatti rimane fermo il limite ex art. 2059 c.c. in modo tale da
distinguere tra danni non patrimoniali che, in quanto costituzionalmente
rilevanti, hanno accesso alla tutela aquiliana e danni non patrimoniali che, non
essendo costituzionalmente rilevanti, sono esclusi dal sistema a meno che non
vi sia unespressa previsione normativa.
In realt come meglio si vedr questesito solo apparente.

Capitolo III
Verso lintegrale equiparazione del danno personale al danno patrimoniale
1. La pretesa tipicit del danno non patrimoniale e i suoi 2 possibili sensi
Le sentenze 8827 e 8828 del 2003 avevano espressamente affermato il
riconoscimento della lata estensione della nozione di danno non patrimoniale per cui
non sembra proficuo ritagliare varie figure di danno etichettandole in vario modo
ovvero come danno biologico, danno esistenziale o danno morale soggettivo.
Ma sul senso di questo passaggio, la giurisprudenza successiva si divisa infatti una
parte ha trovato spunto per affermare la chiusura del danno non patrimoniale in un
regime di rigida tipicit ed unaltra ha trovato spunto per affermare una generale
risarcibilit anche del danno esistenziale.
Nella sentenze 6572/2006 le Sezioni Unite hanno affermato che il danno non
patrimoniale include sia il danno biologico che il danno morale ed esistenziale
specificando come:
Il danno biologico subordinato allesistenza di una lesione allintegrit psicofisica medicalmente accertabile;
Il danno morale ha una natura emotiva ed interiore;
Il danno esistenziale costituito da ogni pregiudizio, oggettivamente
accertabile, provocato sullaspetto areddituale del soggetto, che alteri le sue
abitudini e gli assetti relazionali della sua vita, inducendolo a scelte di vita
diverse relativamente allespressione e realizzazione della sua personalit.
Questa interpretazione non sembra per nulla in contrasto con il disposto delle
sentenze gemelle in quanto muove semplicemente dallidea che nella lata
estensione del concetto di danno non patrimoniale continui ad essere opportuno
distinguere voci diverse oltre che per le possibili differenze probatorie anche per
verificare che danno non patrimoniale riceva ristoro in tuta la sua estensione.
Parte della Cassazione ha per visto nel riconoscimento del danno esistenziale un
fraintendimento delloperazione effettuata con le sentenze 8827 e 8828 e il
superamento dei limiti, posti da queste 2 sentenze, alla risarcibilit del danno non
patrimoniale infatti con sentenza 23918/2006 si puntualizzato che latipicit
dellillecito aquiliano limitata al risarcimento del danno patrimoniale, mentre per il
danno non patrimoniale non esiste unastratta categoria di danno esistenziale
80

risarcibile in quanto resta fermo il limite dei casi stabiliti dalla legge ex art. 2059
c.c., per tali intendendosi sia quelli espressamente previsti dalla legge sia quelli di
lesione di specifici valori della persona umana garantiti dalla costituzione.
Questa tipicit del danno non patrimoniale stata poi ribadita da altre 2 sentenze
della Cassazione ovvero la 9510/2007 e la 9514/2007 le quali hanno anche provato a
riassorbire il danno esistenziale allinterno del danno biologico per paura di
unespansione incontrollata del danno non patrimoniale.
Proprio il timore di unespansione incontrollata del danno non patrimoniale ha fatto s
che le Sezioni Unite fossero investite con lordinanza 4712/2008 circa unalternativa
tra:
Una concezione del danno non patrimoniale tipica basata sullinterpretazione
dellart. 2059 c.c. in forza della quale il risarcimento possibile solo in presenza
di unespressa previsione normativa o della lesione di un diritto
costituzionalmente garantito;
Una concezione del danno esistenziale autonoma che comprende qualunque
lesione, durevole e seria, della situazione di vita precedente, suscettibile di
risarcimento a prescindere dalla violazione di un interesse costituzionalmente
garantito.
In realt questa alternativa solo apparente infatti il requisito dellattinenza del danno
ad una situazione costituzionalmente rilevante con conseguente tipicit pu essere
inteso solo in modi infatti:
Se la tipicit riferita al fatto lesivo che ha provocato il pregiudizio si riprende
il modo di funzionamento dellart. 2059 c.c. quando viene integrato con lart.
185 c.p. infatti il danno non patrimoniale risarcibile quando il fatto che lo ha
causato integra un reato o quando ad essere leso un diritto
costituzionalmente garantito pertanto il danno non patrimoniale irrisarcibile
quando viene lesa una situazione giuridicamente protetta ma
costituzionalmente irrilevante.
In questa accezione la tipicit attiene alla natura dellinteresse la cui lesione fa
insorgere la responsabilit;
Se la tipicit riferita alle conseguenza dannose si riprende il modo di
funzionamento dellart. 2059 c.c. quando viene riferito a diritti e valori
costituzionali infatti lidea della tutela minima non ammette condizionamenti
pertanto il pregiudizio di diritti e valori costituzionali trova sempre compenso
risarcitorio poich ci che conta che sia stata deteriorata una situazione
costituzionalmente rilevante e non il tipo di fatto lesivo che lha provocata.
Il danneggiato pertanto ha diritto al risarcimento a prescindere dal fatto che
lingiustizia del fatto lesivo dipenda dalla violazione di un diritto
costituzionalmente protetto o dalla lesione di una situazione soggettiva
giuridicamente rilevante in quanto lart. 2059 c.c. non opera a monte, come
criterio di selezione di fatti lesivi suscettibili di risarcimento per il danno non
patrimoniale, ma a valle, come criterio di selezione dei danni non patrimoniali
da ammettere alla tutela risarcitoria a prescindere dal fatto lesivo.
In questa accezione la tipicit attiene alla natura dellinteresse di cui si chiede il
risarcimento e al quale commisurare lequivalenza pecuniaria.
Per comprendere come operino queste 2 accezioni della tipicit basta prendere in
considerazione il caso in cui venga deteriorata la qualit della vita a seguito della
morte di un animale infatti:
Se la tipicit riferita al fatto lesivo non vi la risarcibilit del danno
esistenziale in quanto il fatto lesivo non coinvolge una situazione soggettiva
costituzionalmente rilevante;

81

Se la tipicit riferita alle conseguenze dannose vi la risarcibilit del danno


esistenziale in quanto rientra nellart. 2 Cost. il diritto di affidare allaffetto verso
un animale la realizzazione della propria personalit.
Ad ogni modo il problema tra tipicit ed atipicit del danno non patrimoniale non
sussiste in quanto la limitazione dellart 2059 c.c. al campo della rilevanza
costituzionale non sufficiente per garantire un regime di tipicit in nessuna delle 2
accezioni sopra considerate.
2. Le Sezioni unite della Cassazione e la contrapposizione tra atipicit del danno
patrimoniale e tipicit del danno non patrimoniale.
Con la sentenza 26972/2008 le Sezioni Unite risposero allordinanza 4712/2008
cogliendo loccasione per prospettare una dottrina generale del danno non
patrimoniale fondata su 4 dicta ovvero:
1) La circoscrizione della risarcibilit del danno non patrimoniale solo alla
lesione dei diritti costituzionalmente protetti e la conseguente
prospettazione della responsabilit come sistema a tipicit variabile,
cio atipico per il danno patrimoniale e tipico per il danno non
patrimoniale.
Lart. 2059 c.c. non disciplina unautonoma fattispecie di illecito diversa da
quella prevista dallart. 2043 c.c. ma disciplina solo i limiti e le condizioni di
risarcibilit dei pregiudizi non patrimoniali presupponendo lesistenza di tutti gli
elementi costitutivi dellillecito infatti lunica differenza tra danno patrimoniale e
danno non patrimoniale consiste nel fatto che quello patrimoniale risarcibile in
tutti i casi in cui ricorrano gli elementi di un fatto illecito, mentre quello non
patrimoniale risarcibile solo nei casi stabiliti dalla legge ovvero:
o Quando il fatto illecito astrattamente configurabile come reato;
o Quando la stessa legge che prevede espressamente per quella
fattispecie il risarcimento del danno non patrimoniale anche al di fuori
dellipotesi di reato;
o Quando il fatto illecito ha violato diritti inviolabili della persona oggetto di
tutela costituzionale.
La Cassazione afferma quindi che non ci sono 2 fattispecie di responsabilit ma
ununica norma fondamentale, quella dellart. 2043 c.c., che fissa dei requisiti
generali e positivi del rimedio aquiliano ai quali lart. 2059 c.c. aggiunge un
ulteriore requisito ma negativo, cio che il pregiudizio non abbia carattere non
patrimoniale infatti questo limite pu venir meno solo quando sia la stessa
legge a disattivarlo.
Lart. 2059 c.c. opera quindi come un filtro tra la fattispecie aquiliana e la sua
conseguenza giuridica infatti lascia passare qualunque danno patrimoniale
(purch ci sia il requisito dellingiustizia) mentre seleziona le ipotesi di danno
non patrimoniale risarcibile nei soli casi determinati dalla legge.
Risulta evidente come lefficacia di questo filtro e la sua idoneit ad istituire un
regime di tipicit del danno non patrimoniale dipendono da 2 cose ovvero:
o Dalla capacit selettive dei diritti inviolabili dellart. 2 Cost.;
o Dal modo in cui opera la selezione.
Partendo da questo secondo aspetto, ovvero dal modo in cui opera la selezione,
la Corte non specifica se il filtro operi a monte, ovvero al livello del fatto lesivo,
o a valle, ovvero al livello delle conseguenze dannose.
La soluzione ha unimportanza operativa fondamentale in quanto:
o Se opera a monte, il filtro dellart. 2059 c.c. dovrebbe dare accesso alla
tutela aquiliana solo quando la lesione riguarda un diritto della persona
costituzionalmente garantito il che comporterebbe il risarcimento di
qualunque pregiudizio, patrimoniale e non, ne sia derivato;
82

Se opera a valle, il risarcimento del danno non patrimoniale potrebbe


avere luogo in presenza di qualunque lesione ingiusta per cui la
funziona selettiva sarebbe limitata a precludere la risarcibilit di quei
pregiudizi che non investono aspetti della sfera personale della vittima
coperti da tutela costituzionale.
Il modo in cui opera il filtro altres decisivo al fine di comprendere i limiti
introdotti dallart. 2059 c.c. relativamente alla tipicit del danno non
patrimoniale. Innanzitutto occorre comprendere che la responsabilit pu
definirsi tipica nel momento in cui gli interessi, la cui lesione suscettibile di
essere qualificata come ingiusta, costituiscono un numero chiuso pertanto si
pu parlare di tipicit e di ingiustizia costituzionalmente qualificata solo se
il filtro dellart. 2059 c.c. si faccia operare a monte, a livello del fatto lesivo, al
fine quindi di limitare linsorgenza della responsabilit per il danno alla persona
solo ai casi in cui stato leso un diritto inviolabile della persona nellaccezione
fatta propria dallart 2 Cost.
Diversamente se il filtro viene fatto operare a valle, al livello delle
conseguenze dannose, non si pu parlare di tipicit ma bens di un limite
generale alla convertibilit in denaro di un pregiudizio, ossia di un limite
del dispositivo risarcitorio in forza del quale non possibile compensare il
deterioramento della situazione della vittima che fuoriesce dai canoni della
patrimonialit.
In molti passaggi le Sezioni Unite lasciano intendere che il filtro dei diritti
inviolabili operi a monte infatti sanciscono che le ipotesi risarcitorie si
differenziano in punto di evento dannoso, il quale si d nella lesione
dellinteresse protetto ovvero nel diritto leso e che pertanto lart. 2059 c.c.
introduce una nozione di ingiustizia costituzionalmente qualificata specifica per
il danno non patrimoniale.
Tuttavia in altri passaggi sancisce che il danno non patrimoniale non un danno
in re ipsa o un danno evento ma costituisce sempre un danno-conseguenza.
In realt questo atteggiamento delle Sezioni Unite trova fondamento nella
considerazione che le questioni di cui si discute in rapporto al principio di tipicit
del danno non patrimoniale riguardano spesso casi di danni subiti dalle c.d.
vittime secondarie, i quali suppongono lesistenza di una vittima primaria
rispetto alla cui lesione soltanto si pu sensatamente proporre la questione
dellingiustizia.
Risulta evidente che le Sezioni Unite parlino di ingiustizia ma guardino al
limite relativo alloperativit del dispositivo risarcitorio dalla teorizzazione della
riferibilit dellart. 2059 c.c. alla responsabilit contrattuale infatti questa non
subisce il limite dellingiustizia del danno poich permette lingresso alla tutela
risarcitoria di tutti i pregiudizi che siano conseguenza immediata e diretta
dellinadempimento.
Questa considerazione sarebbe gi sufficiente per escludere che lart. 2059 c.c.
abbia a che fare con lingiustizia del danno ma ancora pi provante il senso
delloperazione interpretativa operata riferendo lart. 2059 c.c. alla
responsabilit contrattuale infatti lapplicazione dellart. 2059 c.c. alla
responsabilit contrattuale serve per estendere il rimedio risarcitorio oltre il
campo strettamente patrimoniale per arrivare al campo della non patrimonialit
a condizione ovviamente che linadempimento abbia leso in modo grave un
diritto della persona tutelato dalla Costituzione.
La ratio di questa operazione interpretativa evidente infatti non importa quale
sia il fatto che abbia dato luogo a responsabilit quando stato pregiudicato,
anche indirettamente, un aspetto della persona che abbia rilevanza
costituzionale in quanto ci sar sufficiente in ogni caso a legittimare il
risarcimento.
o

83

Esempio esemplare di questa linea interpretativa il caso del


demansionamento del lavoratore dipendente infatti linadempimento consiste
nellaver attribuito al lavoratore mansioni inferiori a quelle per cui era stato
assunto o a cui era stato adibito e ci fa insorgere in capo al datore una
responsabilit contrattuale che comporta il risarcimento del danno non
patrimoniale scaturente dalle conseguenze che derivano dalla mortificazione del
lavoratore.
Da questo ragionamento si evince che se il filtro che d accesso al risarcimento
del danno non patrimoniale viene concepito per operare al livello del danno
conseguenza, allora il filtro non istituisce un regime di tipicit della
responsabilit ma integra, piuttosto, un limite del dispositivo risarcitorio;
2) La negazione di qualunque autonomia della figura del danno
esistenziale che una semplice categoria descrittiva.
Le Sezioni Unite affermano che il danno non patrimoniale una categoria
onnicomprensiva e ampia nel nostro ordinamento e che pertanto non
ammissibile un danno definito esistenziale, come perdita del fare areddituale
della persona infatti questa perdita un semplice danno non patrimoniale
risarcibile ex art. 2059 c.c. che non pu essere liquidato separatamente solo
perch denominato in modo diverso.
La perdita del fare areddituale della persona ovverosia la modificazione
peggiorativa dellesistenza di una persona o del suo stile di vita pregresso, potr
essere risarcita a 2 condizioni:
o Qualora vi sia stata lesione di un diritto costituzionalmente garantito;
o A condizione che questa modificazione non sia chiamata danno
esistenziale.
Occorre sottolineare che da questo dictum non possibile far discendere
lirrisarcibilit del danno esistenziale infatti, le Sezioni Unite non possono fare a
meno di menzionare ripetutamente un danno di tipo esistenziale precisando
che i pregiudizi attinenti alla sfera relazionale della persona, ma che non
conseguono a lesione psicofisica, ovvero non rientranti nel danno biologico,
sono risarcibili purch derivino dalla lesione di un diritto inviolabile della
persona diverso dallintegrit psicofisica.
Si sancisce espressamente come il danno esistenziale sia un aspetto
diverso e non rientrante nel danno biologico.
Occorre a questo punto comprendere fino a che punto la sfera relazionale della
persona sia estranea allarea costituzionalmente protetta, ma in ogni caso la
Corte non ne esclude la risarcibilit.
Lassetto che deriva dalla sentenza 26972/2008 delle Sezioni Unite non
diverso da quello delineato dalle sentenze gemelle del 2003 infatti il danno non
patrimoniale dellart. 2059 c.c. definito come una categoria unitaria entro cui
trovano ristoro pregiudizi che possono essere ricondotti al danno biologico
(compreso il danno estetico), al danno morale soggettivo e al danno esistenziale
(compreso il danno alla vita di relazione).
Le Sezioni Unite hanno solo fatto unoperazione nominalistica che trova
fondamento nella prassi dei giudici di merito che duplicava il risarcimento
liquidando tante volte quante erano le voci di danno richieste senza verificare
che di ciascuna voce ci fossero i presupposti necessari ovvero senza
riscontrare che ci fosse stato davvero un pregiudizio alla sfera relazionale e
senza controllare uneventuale sovrapposizione tra il risarcimento da danno
esistenziale e il risarcimento liquidato contemporaneamente per il danno
morale o biologico.
Questo secondo dictum ha quindi il merito di aver superato quelle operazioni
dottrinali e giurisprudenziali che individuavano nellautonomia del danno
esistenziale il modo per bypassare lart. 2059 c.c. infatti, escludere apertamente
84

che il danno esistenziale costituisca una categoria autonoma, vuol dire


escludere lesistenza di un tertium genus, oltre il danno patrimoniale e non
patrimoniale, che non pu sottrarsi ai limiti dellart. 2059 c.c. poich la sfera
relazionale della persona, il suo fare areddituale e la pretesa di dolersi di
qualunque modificazione peggiorativa della propria esistenza o del proprio stile
di vita pregresso, sono ammessi al risarcimento solo se lo il danno non
patrimoniale.
Ad onor del vero, per, la teoria del tertium genus era gi stata accantonata
dalle sentenze gemelle del 2003;
3) Lintroduzione dellulteriore limite della gravit della lesione e della
non futilit del pregiudizio proprio per escludere la rilevanza dei
danni bagatellari;
Lunica vera innovazione apportata dalle Sezioni Unite riguarda il diniego di
risarcimento per i danni bagatellari infatti sancisce che affinch vi sia
risarcimento del danno non patrimoniale occorre che:
o La lesione dellinteresse sia grave ovvero che loffesa superi una
soglia minima di tollerabilit in quanto il dovere di solidariet ex art. 2
Cost. impone a ciascuno di tollerare minime intrusioni nella propria sfera
personale che derivano inevitabilmente dalla convivenza;
o Il danno non sia futile ovvero che il danno non consista in un disagio o
in un fastidio o ancora nella lesione di un diritto immaginario quale diritto
alla felicit.
Qualora questi requisiti operassero in maniera diversa si presterebbero a
considerazioni diverse infatti la gravit della lesione non pu riferirsi alla gravit
della condotta del danneggiante ma bens al criterio della tollerabilit in virt
anche della presenza di una base normativa e sistematica.
La base normativa costituita dellart. 2 Cost. non pu essere condivisa in quanto
il richiamo del dovere di solidariet al fine di desumerne il criterio della
tollerabilit risulta essere:
o Riduttivo in quanto il senso del dovere di solidariet non quello di
regolare il traffico sociale bilanciando listanza conservativa propria
della responsabilit con listanza permissiva connessa allesercizio delle
libert ma bens quello di aver cura dellaltro il che legittima
costituzionalmente pretese ad un fare senza corrispettivo e/o a
ridistribuzioni della ricchezza;
o Inutile in quanto la regolazione del traffico sociale con il bilanciamento
tra tutela dei beni e tutela delle libert presente a prescindere da ogni
previsione costituzionale e trova la sua visibilit e la sua soluzione gi nel
sistema della responsabilit.
La tollerabilit attiene alla relazionalit costituendo il limite kantiano
della libert nelluguale libert degli altri il che completamente
diverso dalla solidariet.
Il principio per cui un pregiudizio acquista rilevanza aquiliana solo quando
supera i limiti della normale tollerabilit, non si evince quindi dallart. 2 Cost. ma
da varie norme dellordinamento giuridico quali ad esempio:
o Lart. 844 c.c. secondo cui i disagi e i pregiudizi cagionati ai vicini per
lesercizio dei poteri proprietari trovano tutela solo quando eccedono i
limiti della normale tollerabilit;
o Gli artt. 2043 ss. secondo cui un danno pone un problema aquiliano
quando costituisce attuazione di un rischio intollerabile.
Partendo dal regime aquiliano si evince come lintollerabilit rileva come
misura del rischio che giustifica la riallocazione del danno in capo a chi
lo ha introdotto fermo restando che a sua volta la misura del rischio
dipende anche dalla gravit del pregiudizio arrecato pertanto se la
85

misura del danno trascurabile, il rischio da considerare tollerabile


ed esclude che possa insorgere responsabilit.
Lintollerabilit del danno costituisce quindi un criterio generale di accesso al
rimedio aquiliano, che corrisponde al principio che vi una soglia del pericolo di
danno al di sotto della quale ciascuno legittimato a non tener conto nei propri
comportamenti del rischio che si introduce nella societ.
Il principio dellintollerabilit del danno opera in generale nella responsabilit
civile allinterno del giudizio di colpa e quindi rispetto al c.d. danno-evento
pertanto scontato che questo principio si estende anche a quelli che vengono
chiamati danni ulteriori infatti non avrebbe senso risarcire un dannoconseguenza quando questo, se configurato come danno-evento, non cos
grave e pu essere considerato socialmente tollerabile.
Occorre sottolineare come la gravit non riferita alla condotta ma al
danno infatti necessario superare una certa misura del danno per dare
ingresso al giudizio di intollerabilit del rischio della condotta che lo ha
cagionato.
Questo principio opera non solo rispetto al danno non patrimoniale ma anche
rispetto al danno patrimoniale.
Visto quanto sopra possibile affermare come in realt gravit della lesione e
non futilit del danno non sono altro che unendiade volta ad escludere la
risarcibilit dei meri disagi e fastidi, nonch delle intrusioni nella propria sfera
personale che scaturiscono dalla normale convivenza.
Se la Corte avesse voluto introdurre tramite questi criteri un limite del danno
non patrimoniale, questo limite sarebbe stato del tutto arbitrario e avrebbe
dovuto essere denunciato infatti dopo tanta enfasi sulla rilevanza immediata
delle tutele costituzionali tra privati, sarebbe ingiustificabile una tutela
risarcitoria ridotta per il danno non patrimoniale rispetto al danno patrimoniale.
Dei limiti potrebbero essere compatibili col sistema costituzionale solo se si
partisse dalla nobile idea che i valori della persona ed i suoi sentimenti non
possono essere tramutati in denaro e sottoposti alla matrice economica;
4) Lestensione anche al campo della responsabilit contrattuale della
risarcibilit del danno non patrimoniale quando stato leso un diritto
costituzionalmente garantito.
La Corte afferma espressamente che, per quanto riguarda la responsabilit
contrattuale, anche dallinadempimento di unobbligazione contrattuale pu
derivare un danno non patrimoniale risarcibile nei casi stabiliti dalla legge o
quando linadempimento ha leso in modo grave un diritto della persona tutelato
dalla Costituzione.
3. Lincontenibilit costituzionale della generale risarcibilit del danno personale
Il punto di crisi della ricostruzione dicotomica del rimedio aquiliano sta nel fatto che la
c.d. interpretazione costituzionalmente orientata dellart. 2059 c.c. e la conseguente
limitazione della risarcibilit del danno non patrimoniale ai soli casi di lesione dei diritti
inviolabili della persona non sono in grado di assicurare il regime di tipicit asserito
dalla Corte indipendentemente dalla riferibilit al fatto lesivo od alle conseguenze
dannose, infatti:
Riferita al fatto lesivo, la tipicit del danno non patrimoniale presuppone che
le situazioni costituzionalmente rilevanti relative alla persona non coincidono
con le situazioni soggettive in capo alla persona e quindi gi giuridicamente
protette.
Questa tipicit contraddetta dal fatto che il riferimento alla garanzia
costituzionale non ha alcuna capacit selettiva in quanto secondo la
86

dottrina costituzionalista pi influente, lart. 2 Cost. ha natura generativa di


nuovi e infiniti diritti.
La stessa prassi giudiziaria dimostra che non ci sono attivit realizzatrici della
persona umana che non siano riconducibili al disposto dellart. 2 Cost. il che
porta a concludere che tutte le attivit realizzatrici della persona sarebbero
risarcibili ex art 2059 c.c.
In merito basta richiamare alcuni esempi:
o Cass. 2311/2007 dopo aver precisato che i diritti umani inviolabili non si
confondono con i danni esistenziali, n restano assorbiti nella globalit e
complessit del danno biologico, qualora siano oggetto di una lesione
propria configurata come lesione del diritto sancisce che il diritto alla
sessualit deve essere inquadrato tra i diritti inviolabili della persona in
quanto un modus vivendi essenziale per poter esprimere lo sviluppo
della persona e la sua perdita costituisce sia danno biologico che danno
esistenziale e la sua rilevanza va apprezzata autonomamente e valutata
in termini non patrimoniali;
o Cass. 6732/2005 sancisce che la violazione della dignit sociale e
professionale dellimprenditore costituisce lesione di un valore
costituzionalmente protetto (artt. 2, 3 e 41 Cost.) infatti un imprenditore
che subisce un illegittimo protesto di un assegno bancario ha diritto al
risarcimento del danno non patrimoniale conseguente alla lesione della
sua reputazione professionale;
o Cass. 15760/2006 sancisce che il danno morale la lesione dellintegrit
morale nellaccezione fatta propria dalla Costituzione europea secondo
cui lintegrit esprime la centralit delluomo nellordine costituzionale
dellU.E. in modo che il danno ingiusto per la morte del congiunto sia
collocato allinterno dellart. 2059 c.c. e non limitato alla sola realt
matrimoniale pertanto dovr essere esteso ai PACS, visto che anche qui
ricorre la lesione di 2 beni della vita, strettamente collegati:
Il bene dellintegrit familiare, con riferimento alla vita quotidiana
della vittima con i suoi familiari in base agli artt. 2, 3, 29, 30, 31 e
36 Cost.;
Il bene della solidariet familiare, con riferimento sia alla vita
matrimoniale sia al rapporto parentale tra genitori e figli conviventi
in base agi artt. 2, 3, 29 e 30 Cost.
Si evince facilmente come seguendo questo ragionamento tutti i
fondamentali diritti soggettivi della persona trovano una qualche
garanzia nella Costituzione e ci vale non solo per i diritti della persona
ma anche per i diritti di natura patrimoniale come ad esempio nel caso del
diritto alliniziativa economica.
Inoltre poich sul piano costituzionale, non possibile fare differenze tra diritti
personali e diritti patrimoniali, tutti i diritti contemplati nella Costituzione
sarebbero garantiti da una tutela minima, che costituisce il requisito di
ammissione alla risarcibilit di cui allart 2059 c.c. il che diviene inaccettabile in
quanto svuoterebbe completamente lefficacia normativa dellart. 2059 c.c.;
Riferita alle conseguenze dannose, la tipicit del danno non patrimoniale
presuppone che la sfera personale (non patrimoniale) non coincida con la sfera
della persona costituzionalmente garantita.
Questa tipicit, per, contraddetta dal fatto che difficile immaginare un
ambito dellagire non economico che si sottragga alla tutela dellart. 2
Cost. o alle previsioni comprese tra lart. 13 e lart. 34 Cost.
Dal punto di vista delle conseguenze dannose non rileva la natura patrimoniale
o personale del diritto leso ma solo la natura del danno subito ovvero la natura
87

di ci che il danneggiato lamenta esser diverso nella propria esistenza o nel


proprio stile di vita.
In realt ci di cui il danneggiato pu chiedere ristoro non pu che riguardare o
la sua sfera patrimoniale o la sua sfera personale pertanto quando richiesto il
risarcimento di un danno non patrimoniale, ci che si invoca sempre un
pregiudizio che si configura come una situazione diversa e peggiorativa della
propria sfera personale.
Questa tipicit per poter funzionare deve quindi scomporre la sfera personale
di ciascuno in un ambito di rilevanza costituzionale e in un ambito di rilevanza
ordinaria ma la stessa giurisprudenza che designa lambito coperto dalla
garanzia costituzionale in modo tale da non lasciare fuori nulla come desumibile
dalle seguenti sentenze infatti:
o Cass. 9009/2001 sancisce che sono di rilevanza costituzionale le attivit
realizzatrici della persona che includono la serenit, il godimento
dellambiente, situazioni di benessere, sereno svolgimento della vita;
o Cass. 6732/2005 sancisce che di rilevanza costituzionale la dignit
sociale e professionale;
o Cass. 1203/2007 sancisce che di rilevanza costituzionale la sfera degli
affetti e della reciproca solidariet;
o Cass. 9861/2007 sancisce che sono di rilevanza costituzionale i valori
della persona;
o Cass. 2311/2007 sancisce che di rilevanza costituzionale lattitudine e il
modo di essere del soggetto;
o Cass. 5795/2008 sancisce che di rilevanza costituzionale lintegrit
morale.
Accanto a questa cospicua giurisprudenza vi anche la posizione della dottrina
costituzionale secondo cui il riferimento ai diritti inviolabili operato
dallart. 2 Cost. costituisce una clausola aperta pertanto evidente come
non si possa fondare la tipicit del danno non patrimoniale su di un dettato
costituzionale il cui incipit una clausola aperta e in cui trova aggancio ogni
facolt che rientra anche solo astrattamente nel concetto di libert.
Dalle summenzionate considerazioni si evince che il dispositivo interpretativo che
subordina il risarcimento del danno non patrimoniale alla sua attinenza ad
un diritto o interesse costituzionalmente protetto al fine di renderlo tipico
limitandone cos il risarcimento del tutto inefficace pertanto da escludere
che possa esistere un danno esistenziale che a priori sia irrisarcibile perch
non attinente ad una situazione costituzionalmente rilevante.
Inoltre visto che anche il danno morale soggettivo ricondotto allart. 2
Cost. si pu affermare che qualunque pregiudizio della sfera personale
suscettibile di risarcimento e sfugge al limite dellart. 2059 c.c. pertanto il
danno non patrimoniale coincide con il danno alla persona e pu essere
definito come danno personale.
Ovviamente questo non vuol dire che il danno personale sempre e comunque
risarcibile ma vuol dire piuttosto, che i limiti alla risarcibilit vanno ricercati altrove e
non nella mancata contemplazione in una norma o nella irriferibilit ad un diritto o
interesse costituzionalmente rilevante.
4. I limiti alla risarcibilit del danno personale e le loro diverse ragioni
4.1 a) Il danno personale da lesione di diritti patrimoniali
Il principio di generale risarcibilit del danno non patrimoniale presenta 3 criticit
relative ai danni ulteriori, propri e di rimbalzo ed infatti furono proprio queste 3 criticit
a spingere per la formulazione della fallace teoria della tipicit del danno non
patrimoniale.
88

Il primo luogo di criticit costituito dallincrocio tra la lesione di un diritto


patrimoniale e la pretesa al risarcimento di un danno non patrimoniale.
Lidea che la responsabilit per il danno non patrimoniale sia legata alla lesione di
diritti della persona costituzionalmente protetti evoca una vecchia tesi dottrinaria che
sosteneva una necessaria correlazione tra la natura del diritto leso e la qualit del
danno risarcibile nel senso che alla lesione di un diritto economico corrisponde il
danno patrimoniale ed alla lesione di un diritto della persona corrisponde il danno non
patrimoniale.
In realt tale tesi era insostenibile e trovava la sua smentita in una prassi consolidata
ovvero la risarcibilit del danno patrimoniale scaturente dalla lesione dellintegrit
psico-fisica.
La tesi della tipicit portava quindi avanti una connessione a senso unico, per cui dalla
lesione di un diritto patrimoniale non si pu ottenere il risarcimento del danno non
patrimoniale che eventualmente ne sia conseguito.
Dalla paura di una tracimazione della risarcibilit del danno non patrimoniale
probabilmente nacque lidea di legare la risarcibilit del danno non patrimoniale alla
lesione di un diritto della persona attraverso lescamotage della tutela minima delle
situazioni costituzionalmente rilevanti disegnando quindi un sistema di risarcibilit del
danno non patrimoniale tipico.
In realt il problema non attiene alla tipicit del danno non patrimoniale ma piuttosto
alle condizioni in cui il danno non patrimoniale diviene risarcibile a seguito della
lesione di un diritto patrimoniale o dellinadempimento contrattuale.
Relativamente alla lesione di un diritto patrimoniale occorre analizzare innanzitutto il
c.d. danno da affezione il quale acquista rilevanza soprattutto relativamente alla
risarcibilit del danno esistenziale per la perdita di un animale daffezione.
In merito vi una cospicua giurisprudenza attraverso cui possibile comprendere lo
sviluppo di questa tematica infatti:
Trib. Roma 2002 aveva sancito che il dolore per luccisione del proprio cane (che
era stato sbranato da un altro cane), per negligenza altrui, non pu trovare
risarcimento sotto il profilo del danno biologico o morale, ex art. 2059 c.c., non
essendo ipotizzabile un reato.
Tuttavia, linterruzione della relazione affettiva col cane ucciso pu avere
rilevanza aquilana se si dimostra in concreto un peggioramento della qualit
della vita;
Trib. Roma 2005 sanciva al contrario che gli interessi della persona di rango
costituzionale sono i diritti fondamentali dellindividuo, inalienabili e incoercibili
e che tra questi non rientra laffezione verso un animale;
Cass. 14846/2007 ha sancito infine che non riconducibile ad alcuna categoria
di danno non patrimoniale la perdita di un cavallo a seguito di illecito in quanto
non ravvisabile un danno esistenziale consequenziale alla lesione di un
interesse della persona alla conservazione di una sfera di integrit affettiva
costituzionalmente tutelata.
In realt, in tutte queste ipotesi ci di cui si chiedeva il risarcimento non era la perdita
della relazione affettiva con lanimale, ma il dolore e il deterioramento della qualit
della vita subiti dal padrone ovvero una dimensione inerente alla dignit della persona
tutelata dallart. 2 Cost.
In merito non sarebbe nemmeno appropriato distinguere la risarcibilit a seconda della
causa che abbia procurato il peggioramento della qualit della vita onde evitare che
questa dimensione della persona appaia protetta verso alcune cause della lesione e
non verso altre.
Il modo migliore per affrontare questa problematica sottolineare come il cane o il
cavallo, per il diritto, sono solo delle cose pertanto il risarcimento del pregiudizio
procurato dalla loro perdita dipende da come risolviamo la questione circa la rilevanza
89

del valore di affezione verso le cose ovvero il c.d. pretium affectionis, che coinvolge il
rapporto sistemico tra la funzione compensativa del risarcimento e il mercato.
La funzione sistemica riconosciuta al mercato impedisce che la soggettivit del valore
attribuito dal danneggiato al bene o alla prestazione possa scalzare loggettivit del
valore commerciale infatti si persegue lobiettivo di rendere universale il valore duso
sociale e di togliere rilevanza al valore duso individuale giacch solo cos facendo i
privati possono entrare in rapporto tra loro e organizzare il ricambio sociale secondo il
principio del consenso e quindi del libero scambio pertanto lesistenza stessa di un
valore di scambio fa rimanere latente, dal punto di vista del mercato e
quindi del diritto, il valore duso individuale.
La funzione del mercato spiega perch irrisarcibile il danno non patrimoniale che
dipenda dal valore daffezione che la cosa rivestiva per il suo proprietario.
La conclusione sarebbe diversa qualora risulti che il danneggiante abbia ucciso il
cagnolino o il cavallo proprio per colpire il proprietario infatti, in questo caso non si
considera pi il valore della cosa per il benessere del proprietario ma il benessere che,
attraverso la distruzione della cosa, il danneggiante ha voluto pregiudicare.
Si evince quindi come il principio del mercato cede quando il danno alla cosa
solo uno strumento per pregiudicare la qualit della vita del
proprietario.
La disattivazione del principio mercantile pu essere rinvenuta in Cass. 7713/2000
secondo cui va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno del figlio naturale a
seguito della condotta del genitore, riconosciuto tale da una dichiarazione giudiziale, e
che per anni aveva rifiutato di corrispondergli i mezzi di sussistenza infatti in questo
caso, il principio sistemico che fa ritenere irrilevante la pena subita da chi si dovuto
sobbarcare un giudizio per far valer le proprie ragioni, cede quando le modalit di
esercizio del diritto di difesa sono uno strumento per infliggere la pena.
Allo stesso modo anche Trib. Milano 2003 secondo cui nel caso di danno ad una
propriet immobiliare causato da infiltrazioni dacqua, risarcibile il danno alla vita di
relazione subito dai proprietari, sotto il profilo del disagio di abitare infatti in questo
caso il danneggiato invocava non il valore duso individuale della casa, ma il valore
duso sociale, cio labitare rispetto allabitazione che, tra laltro, ha unattinenza
peculiare con la qualit della vita.
Ancora il limite mercantile viene disattivato quando non si versa pi nel campo del
valore di affezione della cosa e nel mero malvivere che la perdita causa ma si
sconfina in una patologia, come la sindrome depressiva, infatti in questo caso si
in presenza di un danno ulteriore che non sottost alla logica economica.
Sintetizzando possibile affermare che il risarcimento del danno non
patrimoniale per la lesione di un diritto patrimoniale si configura solo
quando:
La lesione del bene strumentale al pregiudizio della sfera personale
del proprietario;
Le condizioni di esistenza del proprietario hanno una particolare
inerenza al valore duso proprio del bene leso;
Il malvivere diventa vera e propria patologia superando lambito del
valore di affezione.
4.2 b) Il danno personale da inadempimento contrattuale
I problemi circa la risarcibilit del danno non patrimoniale scaturente da
inadempimento contrattuale derivano, prima che dallart. 2059 c.c., da altri 2 articoli
del codice civile ovvero:
Lart. 1174 c.c. che pone il limite della patrimonialit della prestazione;
90

Lart. 1223 c.c. che indica, come risarcibili, solo la perdita e il mancato
guadagno.
Pertanto il dato testuale di queste due norme sembra voler dar rilievo solo alla
dimensione economica del danno.
Questo dato testuale sarebbe superabile ma anche qualora si riuscisse in ci i
problemi circa la risarcibilit del danno non patrimoniale scaturente da inadempimento
persisterebbero in quanto se si ammettesse il risarcimento del danno non
patrimoniale, si finirebbe col dare rilievo alla sofferenza e al turbamento delle
condizioni di esistenza che linadempimento pu procurare.
Ma la pena che linadempimento pu suscitare non mai stata preclusa dalla
sconvenienza di remunerare il dolore con il denaro bens dalla sconvenienza di
mettere in mezzo il dolore nelle questioni di denaro.
Anche in questo caso lirrisarcibilit del danno da ricercare nei principi sistemici
dellordinamento infatti:
Le ragioni di scambio fissate nellequivalenza contrattuale segnano i limiti entro
cui ciascun contraente si assume i rischi del rapporto con laltro infatti il prezzo
delimita lambito di rilevanza delle aspettative contrattuali e, poich si
determina in base al valore duso sociale della prestazione, il calcolo
delle delusioni e il risarcimento di eventuali pregiudizi sono circoscritti
a quel valore;
Lordinamento, nel disciplinare il contratto, ha assunto un modello antropologico
di contraente su cui misura reazioni e rimedi infatti il rischio di
inadempimento rientra nellordinario dello scambio e per un
contraente ordinario circoscritto alla dimensione economica, in
modo che se il contraente dovesse soffrire per linadempimento,
questo significherebbe solo che quel soggetto non era adeguato ad
entrare nel mercato, cio non aveva la tempra giusta.
Visto i 2 principi sistemici possibile affermare che il danno personale da mero
inadempimento rientra tra i rischi non contabilizzati in contratto, cio tra i rischi che
lordinamento lascia a carico di chi li subisce pertanto lirrisarcibilit del danno non
patrimoniale non deriva da considerazioni che attengono allart. 2059 c.c. o al silenzio
sui valori costituzionali, ma deriva dai principi che regolano la distribuzione dei rischi
della contrattazione.
La generale irrisarcibilit del danno non patrimoniale a seguito di un inadempimento
contrattuale sembrerebbe essere messa in crisi da una giurisprudenza che ha
riconosciuto il risarcimento del danno non patrimoniale, come danno esistenziale, per
linadempimento di obblighi contrattuali.
Tra queste ipotesi rientrano certamente i rapporti di lavoro infatti una
giurisprudenza, ormai consolidata, ammette il risarcimento del danno esistenziale che
scaturisce da mobbing o da demansionamento o da violazioni di riposi settimanali.
Per non entrare in contraddizione con questo consolidato orientamento
giurisprudenziale, la Cass. con sent. 6572/2006 ha affermato la risarcibilit del danno
esistenziale partendo dallassunto che:
La responsabilit del datore di lavoro deriva dalla violazione dellobbligo di cui
allart. 2087 c.c.;
La locuzione usata nellart. 2087 c.c. (tutela dellintegrit fisica e della
personalit morale del lavoratore) assicura laccesso alla tutela di tutti i danni
non patrimoniali pertanto per superare i limiti dellart. 2059, non necessario
verificare che linteresse leso abbia rilevanza costituzionale, perch gi
protetto da una norma del codice civile.
Anche le Sezioni Unite confermano questa tesi in quanto nella sentenza 26972/2008
affermano che la violazione dellart. 2087 consente la risarcibilit del danno
91

esistenziale come danno non patrimoniale che scaturisce da un inadempimento


contrattuale.
In realt queste argomentazioni sollevano qualche perplessit in quanto lart. 2087
c.c. disciplina un fondamentale profilo esecutivo del contratto di lavoro allo stesso
modo in cui lart. 1375 c.c. prescrive che, nellesecuzione del contratto, le parti devono
comportarsi secondo buona fede.
indubbio che nel concetto di buona fede rientra anche lobbligo di rispettare
lintegrit fisica e la dignit morale dellaltro contraente, ma non per questo si pu
affermare che lart. 1375 c.c. permetta di superare i limiti ex art. 2059 c.c.
Queste argomentazioni hanno per il merito di aver messo in luce un aspetto
particolare del contratto di lavoro ovvero che loggetto del contratto
unalienazione, temporanea e parziale, che il lavoratore fa di se stesso
pertanto lart. 2087 c.c. ha quindi il compito di definire la parzialit di questa
alienazione escludendo lintegrit fisica e la personalit morale del
lavoratore.
I poteri contrattuali che il datore di lavoro acquista sul suo dipendente non possono
quindi incidere su ci che resta fuori dal contratto pertanto qualora il datore di
lavoro contravvenga a questa regola incorre in una responsabilit che
contrattuale perch attiene allesercizio illegittimo di poteri contrattuali, ma
risponde ad una logica extracontrattuale perch dipende dagli effetti
dellesercizio illegittimo dei poteri contrattuali per quel che va oltre il contratto
e la subordinazione che ne deriva.
Il coinvolgimento della persona del lavoratore nel rapporto di lavoro fa s che i poteri
contrattuali si esercitino necessariamente sulla sua fisicit e sulla sua personalit
morale pertanto i limiti di questi poteri costituiscono anche i confini di ci che si pu
ascrivere al contratto e al rapporto di subordinazione e ci che interferenza abusiva
nella sfera fisica e spirituale di un soggetto che nel contratto trova occasione e non
ragione.
Il contratto quindi pone la misura dei poteri che qualora vengano
abusivamente superati danno accesso al risarcimento che seguir una logica
esterna al contratto in quanto parimenti esterno al contratto la lesione
subita.
Una soluzione opposta, che guarda allinterno del contratto, viene adottata per
giustificare la risarcibilit del danno esistenziale in caso di inadempimento dei contratti
di viaggio, trasporto, soggiorno e svago.
Gi a partire dalla sent. Trib. Torino del 1996, si riconobbe al cliente il diritto al
risarcimento del danno da vacanza rovinata per loverbooking dellalbergo prenotato
dallorganizzatore del viaggio.
Successivamente anche la sent. Trib. Ivrea del 1998 afferm la risarcibilit del danno
non patrimoniale (anche senza illecito penale) subito dal turista per linadempimento
delle prestazioni previste da contratto.
Da quel momento la risarcibilit del danno da vacanza rovinata non stata pi negata:
Trib. Rimini nel 2005 ha condannato al risarcimento loperatore turistico che non
aveva avvertito il cliente della situazione politica critica del luogo di
destinazione;
Trib. Genova nel 2006 ha riconosciuto la risarcibilit dei danni che si configurano
come disagi subiti in rilevanti momenti della vita: festa di addio al celibato,
viaggio di nozze, cerimonia di nozze, ;
Trib. Bologna nel 2007 ha ritenuto responsabile il tour operator per il danno
esistenziale subito a causa del disastroso epilogo della vacanza col disagio di un
infortunio in un paese straniero (il turista era stato colpito dal crollo di un
pannello dellimpianto di condizionamento della camera dalbergo);
92

Trib. Marsala nel 2007 ha precisato che il danno per la perdita del bagaglio non
esistenziale ma morale per la violazione del diritto ad esplicare la propria
personalit anche in vacanza, che rientra nellart. 2 Cost.;
Come anticipato in queste ipotesi, il risarcimento del danno esistenziale non
deriva dal fatto che alla vacanza viene riconosciuto un valore costituzionale,
ma dal fatto che loggetto del contratto proprio il benessere del contraente
e che la prestazione implica il coinvolgimento della persona del contraente.
possibile quindi affermare che in queste ipotesi la soglia del disagio che da accesso
al risarcimento pi bassa di quella del danno non patrimoniale extracontrattuale e
che le condizioni della tutela risarcitoria sottostanno alla disciplina generale del
contratto.
Tutto questo vale ancora di pi quando loggetto del contratto la cura medica di un
paziente, per cui linadempimento incide sulla sua integrit psico-fisica infatti n merito
basta ricordare:
Trib. Lucca 2007 secondo cui il medico risponde dei danni, ivi compreso il danno
esistenziale, che sono conseguenza immediata e diretta del suo
inadempimento;
Trib. Genova 2007 secondo cui in tema di risarcimento dei danni derivanti da
responsabilit medica, con riguardo allinvalidit permanente procurata al
paziente, si pu collegare un danno esistenziale, se c stato un pregiudizio alla
vita quotidiana del danneggiato.
Un problema di risarcimento del danno non patrimoniale nella materia
contrattuale si configura solo in 2 casi:
Quando lintegrit fisica e la personalit morale di un contraente
rimangono esterne al contratto ma lesercizio dei poteri che
scaturiscono dal contratto necessariamente influiscono su di esse;
Quando loggetto della prestazione dovuta ha a che vedere col
benessere o con la qualit della vita del contraente deluso o con la sua
stessa integrit psico-fisica o salute.
Questa la reale portata del principio sancito dalle Sez. Unite nel 2008 secondo cui il
danno non patrimoniale pu derivare anche dallinadempimento di unobbligazione
contrattuale ed risarcibile:
Nei casi stabiliti dalla legge;
Quando linadempimento ha leso in modo grave un diritto della persona tutelato
dalla Costituzione.
4.3 c) Il danno personale delle vittime secondarie
Lultimo luogo di criticit della rilevanza del danno personale costituito dal limite del
relativo risarcimento dal punto di vista dei soggetti legittimati a richiederlo infatti, il
riconoscimento del danno esistenziale come autonomo titolo di risarcimento ha tolto
ogni limite alla cerchia delle vittime secondarie legittimate a richiedere il risarcimento
iure proprio del danno non patrimoniale.
In particolare il problema si era posto per la convivente ed in merito la Cass. pen. del
94 aveva rilevato che, ai fini della legittimazione del convivente della vittima a
richiedere il risarcimento, viene in considerazione non il rapporto interno tra i
conviventi ma laggressione che questo rapporto ha subito a seguito dellopera del
terzo mentre giuridicamente irrilevante che il rapporto interno non sia disciplinato
dalla legge infatti laggressione da parte del terzo legittima il convivente a costituirsi
parte civile perch stato leso nel proprio diritto di libert alla continuazione del
rapporto che si qualifica come un diritto assoluto e tutelabile erga omnes ex art. 2
Cost.
93

La Cass. civ. 2988/94 ha confermato la risarcibilit del danno non patrimoniale patito
dalla convivente ma motivandolo in maniera diversa infatti sancisce che, nellambito
della famiglia di fatto, la morte del convivente provocata da fatto ingiusto altrui fa
nascere nel partner il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale ex art. 2059
c.c. per un patema danimo analogo a quello che si pu generare nellambito della
famiglia legittima.
Questa stessa linea stata in parte ripresa anche dalla Cass. 15760/2006 che parte
dalla considerazione che il danno morale per natura e per essenza lesione
dellintegrit morale e prosegue dicendo che il danno ingiusto subito dai parenti per la
morte del congiunto deve essere collocato allinterno dellart. 2059 c.c. e non potr
essere limitato alla sola famiglia legittima ma deve essere estesa anche quando a
richiedere il risarcimento siano i nuovi parenti di una situazione di vita in comune.
La motivazione addotta al fine di giustificare la risarcibilit del danno non patrimoniale
ha una notevole rilevanza in quanto il richiamo allart. 2 Cost. aprirebbe il risarcimento
del danno non patrimoniale a tutti coloro che in fatto deducono un deterioramento
serio e sicuro delle condizioni di vita a seguito del danno subito dalla vittima primaria.
Partendo proprio da questa considerazione gi la Corte dAppello di Genova nell84
aveva affermato che il danno non patrimoniale da omicidio colposo, legittima alla
riparazione i fratelli del defunto e, iure hereditatis, i nipoti mentre Trib. Locri nell87
precisava che il risarcimento del danno non patrimoniale derivante dalla
morte non va riconosciuto ai congiunti prossimi della vittima solo in base al
rapporto di stretta parentela, ma anche per le condizioni personali e per ogni altra
circostanza del caso concreto pertanto il semplice stato di nipote (ex fratre o ex
sorore), anche se fa supporre un dato emotivo, non sufficiente per fare una
valutazione apprezzabile della sofferenza in sede giudiziaria essendo la condizione di
congiunto prossimo solo uno dei requisiti da soddisfare per accertare leffettiva
sofferenza.
Infine la Cass. 14019/2005 ha ammesso il risarcimento del danno ai nipoti per la morte
del nonno dopo aver premesso che, nel caso di morte di un familiare il risarcimento
del danno non patrimoniale ammissibile per i congiunti non conviventi
qualora sussista un legame basato su una frequentazione in atto e sulla
consapevolezza della presenza in vita di una persona cara.
A ben vedere il riferimento alla Costituzione costituiva solo un espediente retorico
mentre il riferimento a un legame basato su una frequentazione in atto e sulla
consapevolezza della presenza in vita di una persona cara non pone alcun argine alla
dilatazione dei soggetti che possono chiedere il risarcimento.
In passato simili questioni venivano risolte distinguendo tra danni diretti e danni
indiretti ossia ricorrendo ad un lessico della causalit che evocava una sorta di
confine tra danno e disgrazia.
Le sentenze gemelle hanno ripreso, in un certo senso, questa distinzione solo che,
se vero che il parlare di danno riflesso o di rimbalzo non coglie nel segno, anche
vero che inadeguato parlare di un evento plurioffensivo infatti la lesione
contestuale e immediata per tutti i soggetti titolari degli interessi incisi e proporre di
considerare la lesione delle posizioni giuridiche protette selezionando quelle risarcibili
in base ai criteri della causalit giuridica ex art. 1223 c.c. appare parimenti
inopportuno in quanto:
La morte o linvalidit della vittima primaria non stanno sullo stesso piano del
pregiudizio subito dalle vittime secondarie;
Selezionare causalmente, tra le vittime secondarie, quelle da ammettere alla
tutela risarcitoria appare assolutamente arbitrario.
Oltretutto il lessico della causalit perde ogni capacit persuasiva quando 2 pregiudizi
si pongono nello stesso ordine di derivazione causale dallillecito ma sembrano da
trattare in modo diverso.
94

In molte decisioni si sottolinea la necessit che il danno esistenziale sia oggetto di una
specifica allegazione sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio e vada
dimostrato con tutti i mezzi di prova consentiti dallordinamento ma in realt il
problema non attiene alla necessit o alla modalit della prova quanto piuttosto al
cosa si deve provare.
A ben vedere molte delle difficolt verso il risarcimento del danno esistenziale subito
dalle vittime secondarie derivano dalla confusione di 2 concetti diversi ovvero:
Il deterioramento del modus vivendi essenziale per lespressione e lo sviluppo
della persona in quanto partendo da questa accezione vi il rischio di
unincontrollabile estensione dei soggetti legittimati a richiedere il risarcimento;
Limpraticabilit di scelte di vita consolidate in quanto partendo da questa
accezione al contrario il parametro risulterebbe troppo restrittivo qualora si
discuta circa il risarcimento del danno non patrimoniale subito dalla vittima
primaria.
La distinzione in 2 concetti di danno mostra 2 diversi tipi di problema che dipendono
dal soggetto che faccia valere il pregiudizio:
Quando a richiedere il risarcimento la vittima primaria, il danno
esistenziale non altro che la proiezione operativa della lesione
dellintegrit psico-fisica ovvero rappresenta il valore duso dellintegrit
perduta che prima veniva chiamato danno biologico e si diceva fosse in re ipsa.
Il danno che giustifica la pretesa risarcitoria consiste nella perdita
dellintegrit psico-fisica mentre laggettivo esistenziale si riferisce
al parametro secondo cui determinare il quantum della perdita
pertanto in questo caso il danno esistenziale va sempre risarcito
perch un pregiudizio indipendentemente dallentit e gravit;
Quando a richiedere il risarcimento siano le vittime secondarie, il danno
esistenziale un pregiudizio del tutto autonomo infatti necessario
stabilire sia lan che il quantum poich dal punto di vista giuridico il danno
esistenziale costituisce proprio la ragione giuridica, il titolo che
legittima a richiedere il risarcimento e va valutato secondo un
differente parametro che distingue tra ci che ha a che fare col diritto
e ci che affidato ad altri sistemi della societ come il conforto di amici
e parenti.
Il danno esistenziale patito dalla vittime secondarie va risarcito solo se si
oltrepassa la soglia che determina la rilevanza giuridica la quale non attiene
alla gravit del deterioramento delle condizioni di vita o alla sofferenza patita
ma dipende da una giustificazione giuridica.
Come noto il risarcimento consiste in un trasferimento di ricchezza che viene
predisposto dallordinamento solo qualora lo ritenga giustificato.
Nel campo della responsabilit civile, vige il principio che il danno come mero fatto
non giustifica il trasferimento di ricchezza in quanto occorre che il danno sia
ingiustificato.
Quando il danno riguarda la sfera soggettiva della vittima primaria, lingiustificabilit
viene individuata nellingiustizia, ossia nella conclusione che lagente avrebbe
dovuto astenersi dal comportamento che ha provocato il danno. Nei conflitti
occasionali, dove di norma si situano le ipotesi di danno alla persona, un pregiudizio,
per essere qualificato come ingiusto, deve essere il frutto di un rischio intollerabile che
viene ritenuto tale anche in virt della gravit del danno pertanto la scarsa gravit del
danno pu concorrere ad escluderne la risarcibilit in quanto il rischio che ne causa
risulti tollerabile.
Quando il danno riguarda la sfera soggettiva di vittime secondarie, la
giustificazione del trasferimento di ricchezza e, quindi, la selezione tra
danno ingiustificabile e danno da lasciare a carico di chi lo ha subito saranno
individuate interrogandosi sulle condizioni minime alle quali lordinamento
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pu giustificare spostamenti patrimoniali (non si pu richiamare il criterio


selettivo dellingiustizia perch lagente avrebbe dovuto astenersi da quel
comportamento gi solo per non danneggiare la vittima primaria).
Il danno non patrimoniale per le vittime secondarie dipende dalla relazione tra vittime
secondarie e vittima primaria pertanto occorre stabilire quali relazioni rendono il
danno ingiustificabile.
Questa soglia non strutturabile in un criterio formale perch dipende anche dal
mondo sociale infatti, il compito di questa soglia di individuare quella parte della
sfera spirituale ed emotiva degli individui che pu transitare nella ragione calcolistica
che domina il diritto ed essere convertita quindi in denaro.
Anche se in modo approssimativo possibile affermare che questa soglia si
attesta lungo 2 linee:
La delusione di una scelta di vita consolidata;
Ladempimento di unobbligazione naturale ovvero il danno non
patrimoniale che deriva dalla necessit di adempiere un dovere morale
a soccorrere ed assistere la vittima primaria;
Fuori da questi 2 casi il risarcimento sar negato per il semplice fatto che il
danno non patrimoniale non supera la soglia della giuridicit.
Tutto questo vuol dire che anche in questo caso non ha senso richiamare lart. 2059
c.c. o le garanzie costituzionali o la tipicit del danno infatti, il problema va
considerato nella diversa prospettiva del confine tra le relazioni spirituali che possono
essere incluse nella logica formale del diritto e le interazioni sociali che rimangono
nella dimensione extragiuridica della fatalit.

Capitolo IV
Levoluzione del danno alla persona tra rottura del diritto vivente e
continuit del sistema giuridico
1. La funzione complementare dellart. 2059 ed il carattere residuale del danno non
patrimoniale
Al fine di comprendere la portata normativa dellart. 2059 c.c. occorre ripercorrere la
storia che port alla sua introduzione nel codice del 1942.
Lart. 1151 cod. civ. ab. riproduceva lart. 1382 del Code Napoleon pertanto dottrina e
giurisprudenza riprendevano e ribadivano le stesse elaborazioni dottrinali e
giurisprudenziali francesi, in base alle quali con lespressione danno morale si
intendeva un danno che andasse dalla lesione dellonore e della reputazione
(conseguenze non economiche della lesione allintegrit fisica) alle condizioni di
disagio, fastidio, sofferenza.
La categoria del danno morale ammesso al risarcimento equivaleva al danno non
economico ossia a tutto il pregiudizio che non attiene al patrimonio.
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Largomentazione di questa posizione risiedeva nella considerazione che lart. 1151


cod. civ. ab. non specificava i danni n li materializzava in quanto il danno non poteva
essere solo materiale o limitato alloffesa dellonore e della reputazione.
Questa posizione mut a partire dal primo decennio del 900 in quanto si ritenne il
danno morale generalmente irrisarcibile in quanto era immorale tradurlo in denaro
infatti veniva ammesso il risarcimento solo nella misura in cui avesse avuto dei riflessi
come effettivo pregiudizio economico ovvero qualora si ripercuotesse sul patrimonio
del danneggiato.
In questo modo si sottraeva al risarcimento non solo il mero dolore ma qualsiasi
pregiudizio relativo ai valori spirituali o ai valori duso che non aveva valore di
scambio.
Questo nuovo orientamento si esprimeva nel brocardo latino liberum corpus nullam
recipit aestimationem che designa lintera sfera spirituale della persona in 3 passaggi
fondamentali:
La sfera spirituale della persona non naturalmente estranea alla tecnica
risarcitoria;
moralmente inopportuno convertirla in denaro;
determinabile solo in negativo in quanto equivale a ci che rimane dopo aver
sottratto il valore di scambio o ci che suscettibile di equivalenza monetaria.
Lart. 185 del cod. pen. del 1930 sembra convalidare questi passaggi e infatti:
Lattribuzione di una somma di denaro alla vittima di un reato non pi
qualificata come aggiuntiva rispetto al risarcimento in senso proprio;
Lattribuzione di una somma di denaro alla vittima di un reato non viene pi
chiamata riparazione ma risarcimento;
Lattribuzione di una somma di denaro alla vittima di un reato subordinata alla
ricorrenza di un danno non patrimoniale.
Alla vigilia del codice civile del 42 la questione del danno si articolava in questo modo:
Il concetto di danno dellart. 1151, in s considerato, non designava solo il
danno patrimoniale ma includeva anche leventuale danno morale;
Il danno morale era sinonimo di danno non patrimoniale e si determinava per
distinzione dal danno patrimoniale comprendendo il moderno danno personale;
Il sistema della responsabilit si articolava sulla partizione dualistica del
pregiudizio aquiliano tra danno patrimoniale e non patrimoniale;
Lirrisarcibilit del danno non patrimoniale derivava dallinopportunit morale di
convertire ordinariamente in denaro i valori personalistici (di ci ne era
conferma a contrario lart. 185 c.p.).
Il legislatore del 42 ha voluto ordinare questassetto della materia sostituendo il
danno morale con il danno non patrimoniale e includendo nel codice civile la
distinzione tra danno patrimoniale e non patrimoniale, che prima era decentrata
nellart. 185 c.p.
In questo quadro lart. 2043 destinato ad integrarsi con lart. 2059 infatti lart. 2043
indica il danno e la sua ingiustizia come elemento essenziale della fattispecie di
responsabilit mentre lart. 2059 distingue questelemento della fattispecie in danno
patrimoniale e non patrimoniale per sancire la rilevanza aquiliana del primo e
lirrilevanza del secondo tranne in determinati casi.
Visto quanto sopra lordinaria risarcibilit di un danno dipende dal suo carattere
ingiusto e patrimoniale.
2. La patrimonialit come dispositivo socialmente evolutivo
Il fondamento della distinzione tra danno patrimoniale e danno non patrimoniale
quindi da ricercare nella convertibilit in denaro del pregiudizio ma occorre chiarire
che dottrina e giurisprudenza non discutevano della convertibilit come di un
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connotato oggettivo del danno del quale andava constatata la presenza o lassenza
nel caso concreto ma bens come unoperazione del diritto che dipendeva da una
scelta riguardante il rapporto tra diritto e morale pertanto vi erano dei valori
convertibili in denaro e valori per i quali ci non era accettabile.
Il criterio della patrimonialit non si rinveniva in natura ma era qualcosa di
artificiale istituito socialmente e socialmente governabile consistendo quindi in un
dispositivo socialmente evolutivo.
Il carattere socialmente evolutivo della patrimonialit utilizzato dallordinamento al
fine di distinguere tra ci che giuridicamente rilevante e ci che di competenza di
altri sistemi sociali sia per la funzione attributiva/appropriativa sia per la funzione
traslativa come desumibile:
Dallart. 814 c.c. secondo cui sono beni le energie naturali che hanno valore
economico;
Dallart. 2585 c.c. secondo cui le nuove invenzioni conferiscono diritti
allinventore se hanno attitudine allutilizzazione economica;
Dallart. 1174 c.c. secondo cui pu essere dedotta in obbligazione qualunque
prestazione suscettibile di valutazione economica.
In queste funzioni fondamentali il principio di patrimonialit ha il compito di
selezionare ci di cui si occuper il sistema giuridico secondo il criterio della
scambiabilit infatti rientra tra i beni giuridici e pu essere scambiata
qualunque risorsa che pu tramutarsi in valore di scambio.
Il transito dai sistemi sociali al dominio del diritto avviene quindi attraverso il mercato
infatti diviene giuridicamente rilevante quel quid che concepito per il mercato e che
dal mercato ritenuto concepibile come suo oggetto.
Rispetto alla funzione conservativa il principio di patrimonialit deve essere
rappresentato ad un ulteriore livello di astrazione infatti, la scambiabilit
non altro che la conseguenza della convertibilit in denaro.
Il limite della patrimonialit (cio la possibilit di convertire il danno in denaro)
esprime il limite intrinseco del sistema giuridico moderno infatti il diritto privato pu
occuparsi solo di ci che pu sottoporre ai suoi out-puts i quali hanno carattere
monetario pertanto il diritto privato pu sottoporre ai suoi out-puts monetari solo ci
che pu essere convertito in denaro.
Il dispositivo aquiliano diviene quindi una tautologia dove il danno risarcibile
e quindi convertibile in denaro, solo quel danno convertibile in denaro, e
quindi risarcibile.
A rendere produttiva questa tautologia limmaginazione sociale relativa
alla patrimonialit ovvero la convertibilit in denaro dei pregiudizi.
Da questo punto di vista, il senso dellart. 2059 c.c. era quello di sottrarre a questo
dispositivo dellimmaginazione sociale i casi stabiliti dalla legge infatti al di fuori di
questi casi, limmaginazione sociale era deputata a governare il transito dei beni e dei
valori dai sistemi sociali al dominio del diritto ovvero a regolare laccesso alla tutela
risarcitoria.
3. e lesaurimento della sua capacit selettiva
La patrimonialit rappresenta quindi un significato sociale infatti a parte
per i casi stabiliti dalla legge, la societ che stabilisce, di volta in volta, la
convertibilit in denaro di qualcosa pertanto il confine tra patrimonialit e
non patrimonialit pu modificarsi nel tempo o anche svanire.
In questultima ipotesi il denaro diventa un medium generale delle interazioni sociali
veicolando verso il sistema giuridico e i suoi rimedi molte delle situazioni che prima
erano distribuite in altri sistemi sociali ed esattamente questo quello che avvenuto
quando stato equiparato il danno personale al danno patrimoniale.
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La pervasivit del denaro e il deperimento delle alternative funzionali (come lidea di


fatalit) hanno comportato unevoluzione verso questo medium universale del denaro
che apre sempre pi laccesso alla tutela aquiliana.
Questa evoluzione del concetto di patrimonialit trova fondamento nei processi interni
alla societ attraverso cui si sono affermate delle prassi che comportano, da un lato, la
convertibilit in denaro di ci che prima non lo era (ad es. lonore o la reputazione) e,
dallaltro, lorientamento di complessit sociali dalluno allaltro sistema (ad es. dal
sistema del diritto penale al sistema del diritto privato, e in particolare della
responsabilit civile).
La particolarit di questa evoluzione risiede nella considerazione che questo processo
avvenuto in forza dello stesso principio di patrimonialit in virt della sua mobilit
infatti il deperimento dellart. 2059 c.c. fino al suo attuale svuotamento esprime, da un
lato, la produzione di significati sociali relativamente al rapporto tra valori e denaro e
dallaltro la decadenza dei sistemi di vincolo del costume sociale, della famiglia, ecc
con una maggiore concentrazione del sistema penalistico su complessit di maggiore
allarme sociale.
Lo svuotamento dellart. 2059 c.c. rappresenta labrogazione sociale di un
limite costruito giuridicamente e che, fin dallorigine, era mobile ed
estinguibile pertanto linterpretazione abroga la legge nel nome della
legge quindi il diritto vivente non d vita ad una rottura ma registra solo un
compimento.

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