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La fideiussione bancaria. Rassegna di giurisprudenza

Di Fabrizio Molinari, Avvocato

Prima pagina della rivista

29 maggio 2006

UNIVERSITA' CATTOLICA DEL SACRO CUORE DI MILANO Riceva gratuitamente la

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Tesi di Laurea
bancario e finanziario
Facoltà di Giurisprudenza
Corso di laurea in Giurisprudenza

INDICE

PREMESSA
INTRODUZIONE Raccolta di Giurisprudenza in
OMAGGIO:
CAPITOLO PRIMO
La fideiussione omnibus: validità o invalidità? L'USURA NEI
1) La clausola omnibus e il problema della determinabilità dell’oggetto
2) L’orientamento della Cassazione CONTRATTI
3) La giurisprudenza di merito si ribella alla Cassazione: la fideiussione omnibus è nulla! BANCARI
4) La fideiussione omnibus e il principio di buona fede secondo la Cassazione
Richieda QUI la Raccolta in
CAPITOLO SECONDO OMAGGIO
Le varie deroghe alle norme del codice civile in tema di fideiussione
1) Le deroghe al principio di accessorietà: la clausola “di sopravvivenza” e quella “a semplice richiesta”
1.1 Premessa
1.2 L’orientamento della Corte di Cassazione
1.3 Le argomentazioni critiche dei giudici di merito
1.4 Il concetto di “accessorietà funzionale” nella sentenza della Cassazione n. 4738 del 1984
1.5 Clausola “a semplice richiesta” e tutela dell’interesse restitutorio della banca
2) Clausola di deroga all’art. 1956 c.c.
2.1 Premessa 2.2 Validità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.: l’orientamento della Cassazione
2.3…e quello della giurisprudenza di merito
2.4 Clausola di deroga all’art. 1956 c.c. e principio di buona fede
2.5 La giurisprudenza successiva al luglio 1989
2.6 Invalidità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.
3) Clausola di deroga all’art. 1957 c.c.
3.1 Sulla vessatorietà della clausola di rinuncia alla decadenza ex art. 1957 c.c.
4) Le altre deroghe
4.1 Clausola di deroga all’art. 1948 c.c.
4.2 Clausola “di reviviscenza”
4.3 Il patto di obbligazione solidale per gli eredi del fideiussore
4.4 Il recesso del fideiussore
4.5 Efficacia probatoria delle risultanze delle scritture contabili dell’Azienda di credito e degli estratti di
“saldaconto”
4.6 La misura degli interessi moratori dovuti dal fideiussore all’Azienda di credito

CAPITOLO TERZO
La fideiussione omnibus e la legge
17 FEBBRAIO 1992 n. 154

1) Premessa
2) Il nuovo testo dell’art. 1938 c.c.: problemi interpretativi
3) Disciplina transitoria
4) Conflitto intertemporale fra le norme e suggerimenti dell’A.B.I.
5) Art. 10 della l. 154/92: norma innovativa ovvero di interpretazione autentica?
6) Distinzione tra fideiussioni chiuse e fideiussioni aperte alla data di entrata in vigore dell’art. 10 della l.
154/92
7) Tesi della nullità sopravvenuta delle fideiussioni preesistenti prive del limite di importo
8) La nuova normativa quale causa di “inefficacia relativa successiva”
9) Considerazioni conclusive

APPENDICE I
APPENDICE II
APPENDICE III
BIBLIOGRAFIA
INDICE CRONOLOGICO DELLE SENTENZE

PREMESSA

Le banche, come è noto, sono gli enti istituzionalmente chiamati a svolgere la funzione creditizia[1]. Tale
funzione – è altrettanto noto – viene realizzata mediante due diversi tipi di attività: accanto all’erogazione del
credito cosiddetta “ordinaria” o “per cassa”, esistono infatti i “crediti di firma” dove la banca non effettua un
immediato esborso di somme di denaro, bensì assume, in qualità di mandataria del proprio cliente,
un’obbligazione in favore di un terzo la quale, spesso, consiste nella prestazione di una garanzia[2]. Qui la
funzione creditizia si realizza mediante l’obbligo (la firma), assunto dall’azienda di credito in adempimento del
contratto di mandato stipulato con il proprio cliente, in virtù del quale la prima vincola il suo patrimonio al
soddisfacimento dell’obbligazione del debitore principale, finendo in tal modo col fare credito a quest’ultimo,
sia pure indirettamente[3].
In relazione ad entrambi i profili dell’attività creditizia le garanzie assumono un’importanza fondamentale.
Infatti, mentre nel caso dell’erogazione del credito cosiddetta “ordinaria” esse costituiscono lo strumento
indispensabile per un’adeguata tutela dell’interesse della banca a recuperare le somme messe a
disposizione del sovvenuto, nel caso dei crediti di firma l’emissione della garanzia da parte dell’istituto
bancario è essa stessa, come si accennava, un modo (indiretto) di erogazione del credito.
Non sorprende quindi che il catalogo delle garanzie in uso presso le banche si mostri assai ricco ed
articolato, comprendendo figure caratterizzate da una serie di modifiche, sia strutturali che funzionali, rispetto
ai tipi legislativamente previsti sui quali esse si innestano, e schemi contrattuali completamente nuovi,
difficilmente riconducibili ai modelli legali.
Tra le varie forme di garanzie bancarie, che vengono dette “attive” o “passive” a seconda che siano costituite
in favore degli istituti di credito oppure che siano rilasciate da questi ultimi, in veste di garanti, a vantaggio di
terzi beneficiari, uno degli strumenti più frequentemente utilizzati nella prassi è senza dubbio la fideiussione
omnibus.
Il presente lavoro tenterà di illustrare le opinioni espresse dalla giurisprudenza riguardo alla validità della
fideiussione omnibus, all’ammissibilità delle clausole contrattuali derogative del modello codicistico di
fideiussione, ed infine, riguardo alle problematiche derivanti dall’entrata in vigore della legge 154/92 sulla
trasparenza delle operazioni bancarie, con particolare riferimento alla questione dell’incidenza della nuova
normativa sulle garanzie rilasciate precedentemente.

INTRODUZIONE

Le origini della fideiussione omnibus risalgono alla metà degli anni sessanta quando l’Associazione Bancaria
Italiana elaborò una serie di schemi contrattuali tipo, destinati a regolare in maniera uniforme le fideiussioni
prestate in favore di banche a fronte di operazioni di finanziamento[4]. Accanto ai modelli relativi ad
operazioni bancarie determinate[5], venne infatti previsto un tipo di fideiussione destinato a garantire
l’adempimento di tutte le obbligazioni presenti e future che un soggetto (debitore principale) avesse ad
assumere nei confronti della banca (creditore garantito) in dipendenza di operazioni bancarie di qualunque
natura[6]. In realtà va subito precisato che una simile figura, la quale, proprio per l’ampiezza del suo oggetto,
venne chiamata fideiussione omnibus, non era del tutto sconosciuta anche in precedenza[7]: l’idea di una
fideiussione “generale”[8], diretta cioè a garantire tutte le obbligazioni del debitore principale, comprese
quelle future, emerge già in qualche studio degli anni cinquanta[9] e di essa ebbero ad occuparsi anche due
pronunce giurisprudenziali dei primi anni sessanta[10]. Si trattava tuttavia, a quanto è dato di capire dalla
lettura della motivazione di tali sentenze, di schemi contrattuali assai semplici, molto distanti da quell’insieme
di clausole, tra loro sistematicamente coordinate e dirette a disciplinare in maniera organica ed esaustiva tutti
i vari profili del rapporto di garanzia, che hanno dato origine alla fideiussione omnibus attualmente in uso
presso le banche[11]. A questo riguardo merita ancora di essere ricordato che, per effetto dell’ultima
revisione operata dall’A.B.I.[12], in aggiunta al modello elaborato originariamente e caratterizzato dalla
mancata indicazione di un limite quantitativo all’obbligo assunto dal fideiussore[13] – modello che, a seguito
dell’entrata in vigore della legge sulla trasparenza bancaria, è ormai destinato a scomparire
definitivamente[14] – è stato introdotto, quale testo base da adottare tutte le volte che ragioni particolari non
consiglino di utilizzarne uno diverso, quello con la limitazione d’importo. Il nuovo contratto-tipo di fideiussione
omnibus è quindi caratterizzato dall’apposizione di un massimale, formulato in modo tale che la cifra indicata,
comprendendo sia il capitale che gli interessi e gli altri oneri accessori, costituisce il limite della garanzia,
oltre il quale il fideiussore non può essere chiamato a rispondere nei confronti della banca.

CAPITOLO PRIMO

LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS: VALIDITÀ O INVALIDITÀ?

1. La clausola omnibus e il problema della determinabilità dell’oggetto.

La fideiussione omnibus è diretta a soddisfare l’esigenza, particolarmente avvertita nel mondo bancario e
degli operatori economici in generale, di disporre di una garanzia elastica e flessibile, che sia in grado di
coprire tutte le obbligazioni che possono venire ad instaurarsi tra l’istituto di credito e il cliente-debitore,
senza dover ogni volta provvedere al rilascio di una nuova garanzia, oppure alla rinnovazione o
all’integrazione di quelle eventualmente già esistenti.
In quest’ottica è stata formulata la clausola omnibus, per effetto della quale il fideiussore si obbliga a
garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni “dipendenti da operazioni bancarie di qualsiasi natura, già
consentite o che venissero in seguito consentite” ad un determinato soggetto (debitore principale) “o a chi gli
fosse subentrato”[15]. È inoltre previsto che la garanzia copra anche “qualsiasi altra obbligazione che il
debitore principale si trovasse in qualunque momento ad avere” verso la banca “in relazione a garanzie già
prestate o che venissero in seguito prestate dallo stesso debitore” a favore della banca medesima
“nell’interesse di terzi”, per le quali il fideiussore, in deroga al disposto dell’art. 1948 c.c., dichiara di essere
solidalmente obbligato[16]. È quindi evidente che la fideiussione omnibus si estende innanzitutto alle
obbligazioni successive alla conclusione del contratto di garanzia, cioè alle obbligazioni future. A questo
riguardo è opportuno sottolineare che, non solo il credito, ma anche l’atto generatore del credito stesso può
essere futuro rispetto alla fideiussione, con la conseguenza che la garanzia ricomprende non solo le
obbligazioni che nascono da rapporti già in essere tra la banca e il debitore principale, ma anche quelle
derivanti da rapporti che verranno ad esistenza soltanto in un momento successivo.
Quanto al tipo di obbligazioni garantite, va osservato che nell’oggetto della fideiussione omnibus rientrano
tutte le obbligazioni che possono derivare da operazioni bancarie, nessuna esclusa[17]. In particolare, il
fideiussore risponde anche dei debiti derivanti da garanzie che il debitore principale abbia a sua volta
prestato a favore della banca nell’interesse di terzi (cosiddette “obbligazioni indirette”)[18].
Inoltre, va ancora segnalato, che, per quanto attiene al profilo soggettivo della garanzia, il fideiussore
risponde non soltanto per le obbligazioni contratte dal debitore principale, ma anche per quelle di chi gli
fosse eventualmente subentrato e quindi anche per le obbligazioni dei successori ed aventi causa a qualsiasi
titolo dal debitore stesso[19].
La diffusione della fideiussione omnibus è stata accompagnata da un dibattito dottrinale e giurisprudenziale
assai vivace.
Molte sono infatti le perplessità che la figura in esame ha suscitato soprattutto a causa dell’estrema
ampiezza del suo oggetto. In particolare, ci si è chiesti se l​estensione della garanzia non soltanto ai debiti in
essere al momento in cui viene prestata, ma anche a quelli futuri dipendenti da operazioni bancarie di
qualunque natura, assunti dal debitore principale o anche da chi gli fosse eventualmente subentrato, non si
ponga in contrasto con l’esigenza che l’oggetto del contratto sia determinato o comunque determinabile, ai
sensi del combinato disposto degli artt. 1346 e 1418 c.c.
La disputa relativa alla determinabilità o indeterminabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus è stata
ormai definitivamente messa a tacere dalla legge n. 154 del ’92, sulla trasparenza delle operazioni bancarie,
che ha modificato il testo dell’art. 1938 del codice civile imponendo, per le fideiussioni prestate a garanzia di
obbligazioni future, la fissazione di un importo massimo garantito, volto a delimitare quantitativamente
l’impegno assunto dal fideiussore.
Prima dell’entrata in vigore di tale legge, l’orientamento giurisprudenziale largamente prevalente si è
espresso nel senso della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, e quindi della validità della
stessa; tuttavia, mentre tale indirizzo è unanimemente consolidato nella giurisprudenza di legittimità, non
altrettanto si può dire della giurisprudenza di merito in cui, a partire dalla fine degli anni settanta, non sono
mancate decisioni, per la verità piuttosto isolate, che hanno ritenuto l’invalidità, sub specie di nullità, del
contratto di garanzia.
Nei paragrafi che seguono si tenterà di esporre analiticamente le motivazioni espresse dai sostenitori
dell’una e dell’altra tesi.

2. L’orientamento della Corte di Cassazione.

La prima decisione della Corte di Cassazione in tema di fideiussione omnibus risale al 1971[20]; in essa la
Suprema Corte, sostiene che la determinabilità dell’oggetto del contratto sussisterebbe, perché il fideiussore
nel garantire obbligazioni future, come è consentito dall’art. 1938 c.c., farebbe riferimento alle somme per le
quali la banca facesse poi credito alla persona per cui egli presta la garanzia. Questo criterio permetterebbe,
allorché la banca facesse valere la fideiussione, di determinare con esattezza il dovuto (criterio della
determinabilità per relationem dell’oggetto del contratto).
Il criterio della determinabilità per relationem dell’oggetto della fideiussione omnibus, formulato dalla
Suprema Corte, è stato recepito ed adottato da numerose sentenze successive sia di legittimità sia di
merito[21]; in seguito, tuttavia, la Cassazione ha perfezionato il suo ragionamento, indicando alcuni
argomenti ulteriori a sostegno della tesi della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus.
Ad esempio, a partire dalla prima metà degli anni settanta, la tesi della determinabilità per relationem è stata
completata dal richiamo all’art. 1349 c.c., che consente la determinazione dell’oggetto del contratto da parte
di un terzo, salvo il rispetto del limite del “mero arbitrio” (principio della progressiva integrabilità dell’oggetto
del contratto): così, contrariamente a coloro che lamentavano la nullità della fideiussione omnibus per
indeterminabilità dell’oggetto per il solo fatto che la concreta determinazione di esso fosse rimessa alla
volontà del creditore nel rapporto fideiussorio (la banca) e del debitore garantito, si è sostenuto che, ai sensi
del predetto articolo, l’oggetto della fideiussione omnibus ben può essere determinato, in un momento
successivo al sorgere del contratto, dal concorso delle volontà del creditore e del debitore principale, il quale,
è appunto terzo rispetto al rapporto di garanzia[22].
Quanto alla questione del limite del “mero arbitrio”, alcune decisioni ne hanno ritenuto assicurata
l’osservanza da parte della banca e del cliente, facendo riferimento al “carattere non meramente potestativo
del far credito da parte della banca e insieme dell’obbligarsi da parte del garantito”[23]; altre hanno asserito
che la possibilità di arbitrio da parte della banca è limitata dall’identificabilità dell’oggetto della fideiussione
sulla base della normale attività della banca stessa e dalle norme “di rigore” che regolano tale attività[24].
Il riferimento al principio di cui all’art. 1349 c.c., sul quale la giurisprudenza, prima di rito poi di merito, per
diversi anni, aveva fondato l’assunto della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, è stato
però ritenuto “del tutto erroneo” da una successiva pronuncia della stessa Cassazione[25]; in
quest’occasione, la Suprema Corte, in risposta ad una censura del ricorrente secondo cui, il debitore
garantito, essendo direttamente interessato alle vicende del contratto tra fideiussore e creditore, difficilmente
può considerarsi terzo imparziale ai sensi dell’art. 1349 c.c., ha statuito che, nella cosiddetta fideiussione
omnibus, “l’obbligazione del fideiussore rimane immediatamente individuata attraverso il rinvio ai rapporti
obbligatori, presenti e futuri, tra due soggetti, con la conseguenza che la determinazione dell’oggetto viene
compiuta dalle stesse parti contraenti, all’atto dell’assunzione della garanzia, mediante il riferimento, ai fini di
individuare il debito garantito, appunto, a quei rapporti”.
Questa sentenza assume notevole importanza nell’ambito del dibattito relativo alla validità della garanzia,
soprattutto perché ha rilevato l’esistenza di nuovi “indici di determinabilità” dell’oggetto della fideiussione
omnibus, ossia di elementi atti a delimitare in concreto l’ampiezza dell’impegno assunto dal fideiussore: così,
in primo luogo, si è affermato che “il contenuto della previsione contrattuale è agevolmente individuabile sulla
base della normale azione dell’istituto di credito, di guisa che l’oggetto della garanzia risulta circoscritto, sin
dall’inizio, alle obbligazioni derivanti da operazioni incluse nell’ambito dell’attività bancaria”; in secondo luogo,
è stato sottolineato che nella generalità dei casi il garante risulta partecipe, con un interesse proprio di
familiare o di socio, all’attività del debitore garantito, con la conseguenza che egli è in grado di prevedere (e
forse anche di controllare) le attività da cui sorgeranno i debiti che dovrà garantire.
Qualche anno dopo la Suprema Corte, con una pronuncia che ha suscitato particolare stupore in gran parte
della dottrina, perché contraria alle aspettative[26], ha ribadito ancora una volta la piena validità della
fideiussione omnibus; il Collegio, infatti, riproponendo sostanzialmente le argomentazioni per molti versi già
sviluppate nella sentenza del 1984, è giunto nuovamente ad escludere la nullità di tale contratto per
indeterminatezza dell’oggetto[27].
Punto di partenza del ragionamento della Cassazione è l’art. 1346 c.c., ai sensi del quale l’oggetto del
contratto deve essere determinato o quanto meno determinabile. I giudici, dopo aver individuato la ratio della
norma nell’esigenza, ai fini della validità stessa del contratto, di una originaria definizione del risultato
economico-giuridico voluto dalle parti, sostengono che tale definizione si ha anche quando “ferma la
completezza della trama negoziale si predisponga un meccanismo di delimitazione dei contenuti oggettivi del
regolamento, così differendo l’esplicitazione di un risultato pur già compreso nella dimensione
rappresentativa iniziale del contratto”. In altre parole, quindi, tutte le volte che le parti abbiano previsto un
criterio che consenta di individuare, sia pure in un secondo tempo, la prestazione dedotta in contratto, si può
tranquillamente affermare che l’oggetto è determinabile.
In tale pronuncia inoltre, ad ulteriore conforto della tesi della determinabilità dell’oggetto della fideiussione
omnibus, viene nuovamente richiamato il principio di cui all’art. 1349 c.c., ma con un’argomentazione diversa
rispetto a quella della sentenza del 1984, cioè ripiegando su considerazioni di questo tipo: poiché la legge
espressamente prevede alcune ipotesi di determinazione successiva dell’oggetto del contratto (come,
appunto nell’art. 1349 c.c. ai sensi del quale, la determinazione della prestazione dedotta in contratto può
essere deferita ad un terzo) e tale previsione, in virtù del principio di autonomia delle parti nella deliberazione
del contenuto contrattuale previsto dall’art. 1322 c.c., non può sicuramente ritenersi tassativa, le parti ben
possono stabilire altre modalità per la concreta individuazione della portata dell’obbligazione dedotta in
contratto, con il solo limite della meritevolezza degli interessi perseguiti. In particolare, una di queste
potrebbe consistere nella circostanza che il regolamento contrattuale rimetta ad un futuro atto di autonomia
tra alcuna delle parti ed un terzo l’effetto indiretto di fissare la propria dimensione oggettiva: tale fenomeno si
verifica appunto nella fideiussione omnibus ove, secondo il Supremo Collegio, la funzione determinativa
dell’oggetto del contratto verrebbe affidata agli eventuali negozi successivamente stipulati dalla banca con il
debitore principale, mentre il requisito sancito all’art. 1322, comma 2, sarebbe soddisfatto dal fatto che la
clausola c.d. estensiva “predispone una cautela per l’esercizio del credito – che è attività di rilevanza
costituzionale (art. 47 Cost.) – e, di riflesso, favorisce l’accesso del garantito alle più varie prestazioni
bancarie di cui intende avvalersi”.
È importante sottolineare, inoltre, che anche in questa pronuncia i giudici di legittimità hanno riscontrato
l’esistenza di “indici di determinabilità” dell’obbligazione fideiussoria: precisamente, la Cassazione questa
volta indica, da un lato la natura pecuniaria della prestazione cui è tenuto il garante; dall’altro, la tipologia
bancaria delle operazioni capaci di fungere da fonti di obbligazioni principali e, correlativamente, alla stregua
di fatti determinativi dell’oggetto della fideiussione.
Quanto al pericolo di un indiscriminato assoggettamento del fideiussore all’arbitrio della controparte, cioè la
banca, i giudici, conformandosi fedelmente alla motivazione espressa nella sentenza del 1984, affermano
ancora una volta che tale pericolo è escluso sia dall’articolata regolamentazione positiva dell’attività
bancaria, sia dal concorso del terzo nella determinazione dell’obbligo del fideiussore.
Le due sentenze della Cassazione, di cui si è appena trattato, hanno determinato una vera e propria svolta in
tema di determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, tanto da influenzare in maniera significativa
l’orientamento della giurisprudenza di merito che, dalla seconda metà degli anni ottanta in avanti, si è trovata
ad occuparsi di tale questione. Tuttavia, mentre alcune decisioni, si sono limitate a richiamare in modo
pedissequo le motivazioni del giudice di legittimità[28], altre, pur conformandosi ad esse, hanno aggiunto, a
loro sostegno, ulteriori argomentazioni, mirate, nella maggior parte dei casi, all’individuazione di nuovi “indici
di determinabilità” dell’obbligazione fideiussoria, alcuni dei quali, secondo diverse pronunce, si trasfondono in
clausole contrattuali, come quelle che prevedono un limite d’importo[29], di data, oppure restringono la
garanzia ad alcuni tipi di operazioni bancarie, escludendone altri[30]; tra queste clausole, particolare
importanza è stata attribuita da più di una sentenza[31] a quella che riconosce espressamente la possibilità
per il fideiussore di recedere dalla garanzia, in quanto essa, oltre a rappresentare uno strumento per la
determinabilità dell’oggetto del rapporto, costituisce una tutela per il fideiussore, consentendogli di liberarsi in
qualsiasi momento dall’obbligazione assunta[32].
Altri indici sono stati individuati nell’onere, previsto nei contratti di fideiussione bancaria a carico del garante,
di tenersi informato e al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore[33]; nell’opportunità per il
fideiussore di controllare in ogni momento le varie operazioni contabili attraverso la consultazione di estratti
conto aggiornati che, su sua richiesta, vanno forniti dalla debitrice principale[34]; nella circostanza che il
sistema bancario, con i suoi molteplici controlli, garantirebbe comunque dei limiti all’oggetto del contratto in
concreto, e che il garante può facilmente prevedere le esposizioni del garantito sulla base dei rapporti, tutti
disciplinati per legge, che possono sorgere fra il debitore principale e l’istituto bancario[35].
Una pronuncia della Corte d’Appello di Milano, inoltre, afferma che gli indici di sicura identificazione
dell’obbligazione garantita sono costituiti dalla natura del debito che è solo pecuniario, dall’individuazione dei
termini soggettivi di riferimento dalle rispettive qualità soggettive, riflettentesi sul genus delle possibili
relazioni tra banca e cliente garantito e sulle presumibili obbligazioni che ne potranno sorgere. Nella
sentenza viene puntualizzato che l’inesistenza attuale delle obbligazioni principali e l’incertezza sul quantum
costituiscono fattore di rischio, ma non inducono incertezza ed indeterminabilità circa l’oggetto del negozio
fideiussorio, quando questo contenga la previsione dell’evento o degli eventi esterni futuri generatori della o
delle obbligazioni che si vogliono assistite dalla garanzia. Di seguito i giudici dimostrano come l’affermazione
della nullità della fideiussione omnibus, che una decisione[36], emessa negli anni immediatamente
precedenti, ha ritenuto fondata sull’assunto che l’uso di siffatto strumento negoziale introdurrebbe un
elemento di distorsione e di perversione nel sistema economico, sollecitando perciò un giudizio di netta
riprovazione sociale, è in realtà sorretta da considerazioni ed argomentazioni meta-giuridiche, cui si possono
opporre considerazioni ed argomentazioni altrettanto valide, volte ad evidenziare la pratica utilità di tale
strumento, la serietà degli interessi che intende salvaguardare e la meritevolezza di tutela da parte
dell’ordinamento, col quale non si pone in termini di incompatibilità, essendo volto a predisporre un’utile
cautela per l’esercizio del credito – che è attività di rilevanza costituzionale – ed a favorire l’accesso,
solitamente dell’imprenditore commerciale, alle più varie prestazioni bancarie ed al credito secondo le
flessibili e variabili esigenze dell’impresa[37].
Il Tribunale di Milano, contraddicendo la sentenza della Cassazione 6656/87, sostiene che la determinabilità
per relationem dell’oggetto sussiste sin dal momento della sottoscrizione del contratto, perché, appunto, sin
da quel momento sono “conosciuti e accettati gli elementi soggettivi e oggettivi di sicura identificazione
dell’obbligazione garantita, essendo precisati i titolari del rapporto bancario, la natura pecuniaria del debito
che ne potrà derivare, nonché il tipo di operazioni, che potranno intercorrere tra quei soggetti, che rientrano
nella peculiare tipologia di quelli che si possono instaurare tra cliente e banca”[38]. I giudici, inoltre,
aggiungono che la mancata specificazione analitica di ogni possibile operazione ipotizzabile non potrà mai
sconfinare nell’arbitrio, posto che in ogni caso esiste il limite oggettivo rappresentato proprio dall’ambito
economico-finanziario che concerne tali rapporti e che non può né istituzionalmente né convenzionalmente
essere derogato. Pertanto anche un richiamo sintetico all’oggetto della garanzia consente, secondo i canoni
interpretativi richiamati, la determinabilità oggettiva dell’obbligazione di garanzia assunta[39].
Degna di rilievo è un’altra pronuncia del Tribunale di Milano che afferma che se la fideiussione omnibus è
valida per la parte in cui riferisce l’obbligo del garante a tutte le obbligazioni del debitore principale derivanti
da operazioni incluse nell’ambito dell’attività bancaria del creditore, qualche dubbio può sorgere a riguardo di
quella parte dello schema contrattuale ove si legge che “la fideiussione garantisce inoltre qualsiasi altra
obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualsiasi momento ad avere verso codesta Banca in
relazione ad operazioni consentite a terzi per qualsivoglia titolo o causa”[40]; a detta dei giudici, non
sembrano qui individuabili, data l’ampiezza delle ipotesi previste, i criteri idonei a consentire la
determinabilità dell’oggetto della prestazione[41].
Altrettanto interessante è la tesi esposta da una sentenza del Tribunale di Verona che, diversamente dalle
altre, sostiene che la soluzione al problema della validità della fideiussione omnibus va ricercata sul piano del
compito (funzione) che il negozio è chiamato a svolgere: rendere più facile la concessione e la circolazione
del credito.
Il richiamo alla funzione del contratto risulta di particolare importanza per i giudici, soprattutto nel caso di
società a responsabilità limitata, il cui capitale è spesso esiguo per garantire da solo l’ottenimento del credito
per determinati importi. Di conseguenza, la fideiussione omnibus costituisce, secondo l’interpretazione in
esame, la sola possibilità per ottenere credito in alternativa alla locazione finanziaria, il tutto alla luce della
disposizione del codice civile che, all’art. 1938, prevede che la garanzia può essere prestata anche per
obbligazioni future o condizionali[42].
Concludiamo l’excursus sulle pronunce di merito che hanno aderito all’orientamento della giurisprudenza di
legittimità con una recente decisione dalla Corte d’Appello di Milano[43] che – in applicazione dei principi
secondo i quali la determinabilità dell’oggetto per relationem trova la sua legittimazione nell’esclusione della
possibilità di arbitrio da parte della banca, in quanto le relative operazioni sono disciplinate dalle rigide regole
del sistema bancario e l’obbligazione accessoria del fideiussore è identificabile in funzione della normale
attività delle banche nel concedere il credito – ha inteso estendere la legittimità della determinabilità
dell’oggetto del rapporto fideiussorio per relationem, anche all’ipotesi in cui il creditore non è rappresentato
da un istituto di credito ma da un comune imprenditore commerciale e l’elemento preso in considerazione per
la configurabilità di una relatio è lo statuto di tale imprenditore commerciale. Con un procedimento
interpretativo non privo di una certa complessità, la Corte ha ritenuto la legittimità di una fideiussione con cui
il fideiussore ha garantito tutti gli obblighi assunti, e da assumere, dal debitore nei confronti del creditore,
dipendenti a loro volta da una fideiussione che il creditore ha prestato per garantire un’obbligazione che il
debitore ha assunto nei confronti di un terzo soggetto. Vi sono quindi più livelli di determinazione dell’oggetto
per relationem, in quanto la fideiussione di cui si discute determina il suo oggetto non in base ad un diverso
rapporto contrattuale avente un oggetto determinato, bensì in virtù del riferimento ad un’altra fideiussione il
cui oggetto è a sua volta determinabile per relationem accedendo ad un ulteriore rapporto contrattuale. Ci si
può dunque chiedere se questa molteplicità di rinvii per relationem non infici in qualche misura la previsione
dell’art. 1346. La Corte non sembra avere dubbi poiché, in maniera in verità alquanto apodittica, afferma che
“è sufficiente, per la determinazione dell’oggetto della fideiussione, l’individuazione dell’obbligazione
garantita”. Tale individuazione, a suo giudizio, può avvenire tramite il riferimento allo statuto societario del
creditore, il quale, a sua volta, si riferisce genericamente alle garanzie che egli presterà per il pagamento dei
prodotti e servizi acquistati dal debitore presso un terzo e da cui nasce l’obbligazione garantita con la
fideiussione in esame. L’iter argomentativo dei giudici non appare peraltro essere pienamente convincente,
in quanto non consente una sufficiente tutela del fideiussore, il quale è esposto ad assistere alla
moltiplicazione dell’ammontare della garanzia senza poter fare affidamento su alcun limite. Accedendo alla
soluzione interpretativa enunciata nella sentenza, s’ottiene la conseguenza alquanto gravosa d’esporre il
socio (fideiussore) all’aumento incontrollato della sua obbligazione fideiussoria da parte della società
(debitore).

3. La giurisprudenza di merito si ribella alla Cassazione: la fideiussione omnibus è nulla!

Come si è detto all’inizio di questo capitolo, nella giurisprudenza di merito, a partire dalla fine degli anni
settanta, si è venuta affermando la tesi – avallata da un ricco filone dottrinale[44] – secondo cui la
fideiussione omnibus, contrariamente a quanto sostenuto da sempre dalla Corte di Cassazione, sarebbe
nulla a causa della assoluta indeterminabilità del suo oggetto.
A dar vita a questo orientamento, è stata la II sezione (sezione fallimentare) del Tribunale di Milano che, nella
pronuncia datata 6 settembre 1979, ha, per la prima volta messo in luce come le argomentazioni addotte
dalla Corte regolatrice a favore della validità della fideiussione omnibus siano tutt’altro che appaganti[45].
Tale decisione sottopone a critica le tradizionali motivazioni in base alle quali la Suprema Corte e la
giurisprudenza di merito ad essa conformatasi, avevano inizialmente sostenuto la validità di tale figura
negoziale.
In primo luogo, partendo dal presupposto che, ai sensi dell’art. 1346 c.c., per oggetto determinabile deve
intendersi, quello che può essere in concreto determinato in base ad elementi prestabiliti dalle parti, sin dal
momento della conclusione dell’accordo contrattuale, si nega che il difetto strutturale del contratto (la
mancanza di un oggetto determinabile al momento della stipulazione della fideiussione omnibus) possa
essere superato ricorrendo allo schema logico della determinabilità dell’oggetto per relationem, secondo
quanto si è appreso dal ragionamento seguito dalla Cassazione. Ad avviso del Tribunale, infatti, affermare
che l’oggetto della fideiussione si determina in relazione ad un’obbligazione principale che verrà ad esistenza
in un momento successivo con il più vario contenuto, significa postulare una individuazione ex post
dell’oggetto negoziale, che “lascerebbe inalterata l’assoluta situazione d’incertezza esistente al momento
della conclusione del contratto, in quanto la varietà ed imprevedibilità delle obbligazioni che possono
instaurarsi tra la banca e il debitore garantito non permettono, in via preventiva, neppure una lontana
previsione della natura dei rapporti che il fideiussore potrà essere chiamato a garantire e dell’ammontare del
suo debito verso la banca in dipendenza di tali rapporti”.
In secondo luogo, i giudici milanesi non ritengono giustificato nemmeno il ricorso al principio della
progressiva integrabilità dell’oggetto del contratto previsto dall’art. 1349 c.c., anch’esso largamente utilizzato
dalla giurisprudenza di legittimità per sostenere la validità della figura in esame; essi, al riguardo, affermano
che tale norma richiede che il terzo, a cui è deferita la determinazione dell’oggetto contrattuale, sia del tutto
estraneo rispetto ai contraenti, e questo nella fideiussione omnibus non avviene poiché è la banca, che è
parte del contratto di fideiussione, ad avere una posizione dominante nella creazione di nuovi rapporti
obbligatori, mentre il debitore garantito, che dall’orientamento giurisprudenziale tradizionale veniva qualificato
come terzo, si trova in posizione nettamente subordinata. Inoltre, sempre a proposito dell’applicabilità dell’art.
1349 c.c. all’istituto in esame, alcune sentenze favorevoli alla validità della garanzia omnibus, avevano
sostenuto che il rispetto del limite del mero arbitrio (cui l’art. 1349 c.c. subordina la determinazione
dell’oggetto del contratto da parte di un terzo) sarebbe stato assicurato dal “carattere non meramente
potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi da parte del debitore garantito”[46].
Anche tale affermazione, secondo il Collegio milanese è errata: l’art. 1349, invero, al mero arbitrio nella
determinazione dell’oggetto da parte del terzo non contrappone il carattere non meramente potestativo,
bensì “l’equo apprezzamento”; il concetto di “meramente potestativo”, invece, è richiamato dall’art. 1355 c.c.,
a proposito della condizione sospensiva e, quindi, in tema di efficacia, e non già di validità, del contratto.
L’equo apprezzamento o arbitrium boni viri, oltretutto, sta ad indicare che il terzo, nella determinazione
dell’oggetto, deve procedere non secondo la sua libera volontà, ma secondo una valutazione obiettiva degli
interessi dei contraenti.
Tutto ciò nella fideiussione omnibus non si verifica: non solo (come detto in precedenza) l’oggetto viene
determinato anche dalla stessa parte contraente (la banca) e non, come vuole la legge, esclusivamente dal
terzo, ma, quale conseguenza di questa prima violazione, la creazione da parte della banca (e del debitore
garantito) di nuovi rapporti, palesemente prescinde da qualsiasi valutazione della loro incidenza sulla
posizione del fideiussore e sugli interessi contrattuali del medesimo[47].
La sezione fallimentare del Tribunale di Milano, nelle due pronunce successive, prosegue nel suo
orientamento volto a negare ogni validità alla fideiussione omnibus. Le argomentazioni che sorreggono il
disposto della prima di esse ricalcano, nella sostanza, quelle già espresse dalla decisione appena esaminata
che, come si è detto, ha dato il via a siffatto orientamento. Degno di nota, tuttavia, è il passo in cui si afferma
che “ove la determinazione della prestazione dedotta in contratto non sia deferita ad un terzo, e non sia
quindi applicabile la disposizione prevista dall’art. 1349 c.c., l’integrazione del contratto non può avvenire in
assenza di una manifestazione di volontà del fideiussore”[48].
Da questa affermazione sembra lecito ricavare che se il fideiussore assentisse all’“integrazione del
contratto”, non si avrebbe più la nullità della fideiussione in discorso. Viene allora spontaneo domandarsi se
sia davvero corretto escludere a priori la possibilità che nel contesto della fattispecie concreta sia ravvisabile
un assenso all’“integrazione del contratto”. Se, ad esempio, il fideiussore viene avvertito dell’integrazione
prima che ad essa sia data effettiva esecuzione, non sembra impossibile leggere nel suo comportamento,
che si sostanzia nel non recedere dal contratto, un assenso a tale integrazione; né varrebbe invocare l’art.
1937 c.c.: quale che sia l’effettivo significato normativo di tale disposizione, non si può negare che il
fideiussore ha già consentito espressamente, addivenendo alla stipula del contratto fideiussorio, sia a
prestare la garanzia, sia a manifestare in una data forma il suo “dissenso” ad eventuali integrazioni del
contratto.
Nella seconda pronuncia, la nullità della fideiussione è stata dichiarata sulla base del fatto che l’indicazione
del suo oggetto era rimasta indeterminata ed indeterminabile, giacché non erano stati indicati né i contratti
specifici dai quali sarebbe potuta sorgere l’obbligazione garantita, né l’ammontare delle somme per il cui
pagamento la banca avrebbe potuto far richiesta[49].
Dalle decisioni esaminate fino a questo momento, si distacca, per la completezza e lo spessore della
motivazione, quella del Tribunale di Roma, depositata il 27 maggio 1985[50].
Il lungo tempo trascorso (oltre un anno) dalla data della decisione a quella del suo deposito in cancelleria sta
a testimoniare la sofferta meditazione – protratta fino alla totale rivisitazione dei contributi dottrinali e
giurisprudenziali sul tema della fideiussione omnibus – che la sentenza ha indubbiamente richiesto. Il
risultato di un così strenuo sforzo di riflessione è una motivazione che, per ampiezza e ritmo serrato di
argomentazioni, si atteggia quasi a piccolo, ma pregevole, saggio monografico sull’istituto della fideiussione
omnibus.
La valutazione operata dal Collegio sulla discussa figura negoziale si può scomporre in due distinti momenti:
quello dedicato al controllo “formale” sulla sussistenza dei requisiti di validità del negozio, che tratteremo in
questa sede, e quello incentrato sul giudizio “sostanziale”, in ordine alle funzioni ed agli interessi realmente
perseguiti con la fideiussione omnibus. Il risultato della valutazione così articolata è doppiamente negativo:
da una parte essa non integra gli estremi necessari alla rilevanza giuridica della fattispecie negoziale per
difetto di un elemento essenziale di questa, l’oggetto, che è assolutamente indeterminabile[51]; dall’altra,
guardando alla sostanza degli interessi, l’uso di un siffatto strumento negoziale introduce un elemento di
“distorsione”, e addirittura, di “perversione” nel sistema economico, sollecitando perciò un giudizio di netta
riprovazione sociale[52].
Nella prima parte della sentenza, dedicata, come accennato, al controllo “formale” della fideiussione
omnibus, il Tribunale di Roma prende una per una le argomentazioni adoperate dalla Cassazione e le
sottopone ad un minuzioso smembramento, offrendo una motivazione contraria piena e convincente.
Inizialmente si legge che il fatto che l’art. 1938 del codice civile preveda che la fideiussione può essere
prestata anche per un’obbligazione futura, non può far ritenere che il garante possa assumere tutti gli
obblighi che vuole, sull’assunto che è lui che si affida all’onorabilità ed alla diligenza del debitore principale e,
quindi, sarebbe libero di correre tutti i relativi rischi, impegnando i propri beni presenti e futuri. Afferma,
invero, la Relazione ministeriale (n. 766) che la figura della fideiussione per obbligazione futura è stata
permessa dall’art. 1938 “purché, beninteso, al momento della fideiussione sia determinato il titolo da cui la
futura obbligazione dovrà scaturire”; con ciò il legislatore fa chiaramente intendere che sin dall’inizio del
rapporto, il garante deve essere in grado di conoscere i limiti del suo impegno e di controllare, inoltre, se
l’obbligazione principale sia quella cui aveva pensato nel vincolarsi, anche perché l’oggetto del rapporto non
può essere fatto dipendere dalla incondizionata volontà di una delle parti. Per interpretare correttamente l’art.
1938 – prosegue la sentenza – lo si deve coordinare con le regole generali e speciali dalle quali è
condizionata la validità ed anche l’efficacia dell’atto costitutivo della garanzia personale. Di conseguenza, le
parti nella fideiussione per debiti futuri possono anche adoperare i termini più ampi o generici, purché sin
dall’inizio vengano stabiliti il criterio o i criteri obiettivi in base ai quali sarà successivamente determinata la
prestazione che il debitore deve eseguire per potersi liberare.
Di seguito, i giudici romani, a riguardo dell’asserzione secondo cui l’oggetto della fideiussione sarebbe
determinabile per relationem, con riferimento cioè all’oggetto delle obbligazioni via via assunte nei confronti
della banca dal debitore garantito, replicano – come avevano fatto in precedenza i loro colleghi milanesi –
che la possibilità, ex post, di una facile individuazione dell’oggetto del contratto lascia inalterata l’assoluta
situazione d’incertezza da cui è eventualmente caratterizzata la determinazione stessa nel momento iniziale
del rapporto. Viceversa, è al momento della conclusione del contratto che devono poter essere conosciuti il
criterio o i criteri necessari per delineare i limiti dell’impegno del garante ed indispensabili perché il rapporto
abbia, fin dal suo nascere, una sua sostanziale concretezza e completezza e possa, quindi, dirsi sussistente
quella determinabilità richiesta dal legislatore.
In definitiva, secondo il Tribunale romano, questa manifesta ed assoluta incertezza iniziale circa l’effettivo
reale futuro oggetto della fideiussione, non può quindi essere posta nel nulla con la formula della c.d.
determinabilità per relationem, formula che “può forse apparire efficace sul piano verbale, ma che si
manifesta nella sostanza insignificante, priva di contenuto, ed anzi deviante, giacché può indurre a fissare
l’attenzione sul momento finale del rapporto, anziché, come deve essere, su quello iniziale”.
Ugualmente non accettabile è, d’altra parte, l’argomentazione secondo cui nelle fideiussioni omnibus la
determinazione dell’oggetto sarebbe affidata, come consentito dall’art. 1349 c.c., ad un terzo, dovendosi
considerare come “terzo” il debitore garantito, la cui osservanza del limite del mero arbitrio sarebbe
assicurata dal carattere non meramente potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi da
parte del garantito stesso.
Il Tribunale di Roma, non ritiene convincente quest’argomentazione per diversi motivi.
Innanzitutto, non sembra esatta la configurazione del debitore garantito come “terzo” rispetto al contratto di
fideiussione, giacché questa non sempre ha la struttura del contratto a favore di terzo, ma si concreta spesso
in un negozio trilatero, con l’entrata del debitore nel contratto (e, come è noto, si tratta di un contratto che
non richiede la forma scritta). In tal caso, la determinazione dell’obbligazione garantita verrebbe comunque
rimessa non più all’incontro di volontà tra una delle parti e un terzo, ma alla volontà di due delle tre parti
contraenti, venendo così meno il principio della non rimessione della determinazione all’arbitrio dei
dichiaranti. È infatti molto facile che la banca, nel far credito od aumentarlo, si induca ad aumentare i suoi
interventi in soccorso del debitore oltre il limite della prudente condotta che la situazione in cui quest’ultimo
versa suggerirebbe, tenendo d’occhio piuttosto, e più comodamente, la solvibilità del fideiussore. In questo
caso, contrariamente a quanto sostiene il Supremo Collegio, salta il meccanismo di tutela che il legislatore
ha voluto apprestare con gli artt. 1346 e 1349 c.c., in sede di disciplina generale del contratto.
In secondo luogo, il Collegio romano, sostiene – conformandosi all’opinione espressa dal Tribunale di
Milano[53] – che, anche ammettendo che il debitore garantito possa qualificarsi come “terzo”, non è affatto
vero che egli sul piano sostanziale abbia in tutti i casi un ruolo determinante nell’instaurazione dei rapporti
obbligatori che la fideiussione è destinata a garantire, essendo invece – almeno quando si tratta di rapporti
che sorgono direttamente tra debitore e banca – naturalmente prevalente la volontà di quest’ultima, e cioè
del creditore, come del resto avviene nella creazione di tutti i rapporti obbligatori. Sarà dunque la banca, che
è parte del contratto di fideiussione, ad avere una posizione dominante nella creazione di nuovi rapporti
obbligatori, mentre la posizione del debitore garantito, che si vorrebbe in ogni caso accostare a quella del
terzo di cui all’art. 1349 c.c., è nettamente subordinata.
In ultimo, a ben vedere, mai e in nessun caso il debitore garantito può veramente assimilarsi al “terzo” di cui
all’art. 1349, norma, quest’ultima, che richiede che l’arbitratore sia estraneo rispetto al rapporto in questione
e non abbia interesse in esso, e ciò al fine di garantire l’obiettività del suo giudizio. È certo, invero, che il
“terzo”, sia che possa decidere secondo il mero arbitrio, sia che debba farlo in base ad un equo
apprezzamento, deve procedere ad una valutazione obiettiva nell’interesse di entrambe le parti contraenti.
Ciò, evidentemente, non accade nella fideiussione omnibus, essendo davvero indiscutibile che il debitore
garantito, nel porre in essere nuovi rapporti obbligatori – sia direttamente con la banca, sia con altri soggetti
– ha esclusivamente di mira i propri interessi e non già certamente i riflessi del suo agire sul rapporto di
fideiussione e gli interessi delle parti in questo rapporto. Ancor meno convincente è poi l’assunto secondo
cui, il rispetto del limite del mero arbitrio sarebbe assicurato dal carattere non meramente potestativo del far
credito da parte della banca e dell’obbligarsi da parte del debitore garantito. Come è stato osservato anche
dal Tribunale di Milano, tale assunto muove da una premessa errata. Nella disposizione di cui all’art. 1349
c.c., invero, al mero arbitrio non si contrappone il carattere non meramente potestativo della determinazione
del terzo, bensì il suo equo apprezzamento, che è concetto diverso. Ed infatti, come si evince dall’art. 1355
c.c., per meramente potestativo si deve intendere quel comportamento che sia indifferente alla parte tenere o
meno, mentre non sarà tale quel comportamento non lasciato alla mera volontà del soggetto. Viceversa,
nella disposizione di cui all’art. 1349, il mero arbitrio non sta a significare che il terzo può decidere come
vuole, restando sottratto ad ogni controllo, ma indica, al contrario, che il terzo può decidere secondo il suo
criterio individuale, avendo le parti riposto piena fiducia nella sua correttezza, imparzialità e capacità di
discernimento, mentre l’equo apprezzamento, a sua volta, sta a significare che il terzo, nella determinazione
dell’oggetto, deve procedere ad una valutazione vincolata ai criteri tecnici di comune accezione.
L’imprecisione dei concetti usati è, in realtà, resa necessaria proprio dalla inidoneità del comportamento della
banca e del debitore garantito ad essere finalisticamente collegato alla determinazione dell’oggetto della
fideiussione. Ed invero, laddove la determinazione dell’oggetto del contratto è lasciata ad una delle parti o ad
un terzo, è necessario che nell’uno e nell’altro caso essa avvenga in base ad una valutazione obiettiva degli
interessi dei contraenti, mentre, nella fideiussione omnibus, al contrario, la creazione da parte della banca e
del debitore garantito di nuovi rapporti obbligatori prescinde palesemente da qualsiasi valutazione della loro
incidenza sulla posizione del fideiussore e sugli interessi contrattuali del medesimo.
La sentenza in esame, successivamente, critica anche la tesi, enunciata dalla Suprema Corte nelle sue
decisioni più recenti, secondo cui la possibilità del mero arbitrio della banca nell’individuazione dell’oggetto
dei futuri rapporti, sarebbe esclusa non dal carattere non meramente potestativo che avrebbe il far credito da
parte della banca e dell’obbligarsi da parte del debitore, bensì da un tipo di attività che essa (la banca)
concretamente esplica con caratteri di ordinarietà e tipicità e che è regolata da “norme di rigore”. Il Tribunale
non reputa esatto che tale criterio sia sufficiente a costituire quel limite che fin dall’inizio deve sussistere
affinché il rapporto abbia una sua sostanziale concretezza e completezza e il suo oggetto possa quindi dirsi
determinabile, così come non sembra che tale limite possa essere individuato nel carattere di normalità e di
tipicità dell’attività bancaria. Ed invero, il fatto che sussistano norme interne all’ordinamento bancario che ne
regolano l’attività, la quale, di solito, dovrebbe venire svolgendosi appunto con carattere di normalità e
tipicità, non fa venir certamente meno la circostanza che l’oggetto di un contratto di fideiussione come quelli
in esame sia ugualmente indeterminabile a priori. È noto, infatti, che i singoli istituti di credito sono pur
sempre dotati di un ampio potere discrezionale nel consentire o meno a certi soggetti determinate operazioni
bancarie e nel fissare comunque l’ammontare dello scoperto consentito, ed è altresì noto che le valutazioni
degli istituti in proposito possono, anche notevolmente, variare da momento a momento a seguito di tutta una
serie imprevedibile di circostanze che vanno dalle particolari relazioni che possono venire ad intercorrere fra
il debitore e i soggetti che, in un certo momento, sono abilitati a concedere il credito, al più specifico
interesse dell’istituto di continuare a far credito oltre a quella che sarebbe la normale misura nella speranza
di un futuro rientro. Non sono quindi davvero le norme regolanti l’ordinamento bancario che, di per sé sole,
possono mettere in grado il garante di prevedere, sin dall’inizio, quali mai potranno essere l’entità e la natura
degli obblighi di cui potrebbe essere chiamato a rispondere. D’altra parte, l’esistenza di “norme di rigore” e la
pretesa “normalità” dell’attività bancaria non escludono certo la possibilità della nascita di nuovi e molteplici
rapporti obbligatori (oltre che della variazione dell’entità di quelli preesistenti) e quindi non possono togliere
valore alle considerazioni che dianzi si sono fatte circa l’assoluta impossibilità per il garante di prevedere, al
momento della conclusione del contratto, quali negozi della più svariata e insospettata natura (e per quale
ammontare) potranno in futuro sorgere tra banca e debitore principale. Concludendo, il riferimento alla
qualifica del creditore, alla “regolarità” e “normalità” dell’attività bancaria ed alle figure bancarie conosciute
dalla prassi, si rivela anch’esso come nient’altro che una formula priva di reale contenuto che non fa venir
meno l’iniziale assoluta indeterminabilità dell’oggetto del negozio.
È stato anche affermato dalla Corte di Cassazione che il fideiussore, nella maggior parte dei casi, non
garantisce uno sconosciuto, per cui, essendovi da una parte un istituto di credito con la sua normale attività,
e, dall’altra un soggetto di cui il fideiussore si fida, tant’è che se ne fa garante, ciò basterebbe perché nella
sostanza egli sia sufficientemente garantito e non corra rischi imprevedibili.
Senonché anche questo ragionamento si dimostra erroneo. Con le fideiussioni omnibus in questione, infatti, i
fideiussori garantiscono non solo il debitore principale, ma chiunque “avesse comunque a subentrare nei
suoi rapporti” con la banca, e ciò non solo per le obbligazioni già contratte dal primitivo debitore principale,
ma anche per qualsiasi nuova obbligazione dipendente da qualsiasi nuova operazione che venisse
consentita a chi è subentrato all’originario debitore. Al momento della stipulazione del contratto, dunque, il
fideiussore non solo non sa quali e di quale entità potranno essere le operazioni che saranno consentite
dalla banca al debitore principale, ma nemmeno può prevedere quale sarà il soggetto le cui obbligazioni egli
dovrà garantire[54].
In linea con la pronuncia appena esaminata, si sono poste tutte le altre decisioni che, in seguito, si sono
espresse nel senso dell’invalidità della fideiussione omnibus[55].
Tra queste, degno di nota è il passo della motivazione di una sentenza di merito in cui si rileva come il
criterio della determinabilità per relationem si fonda sulla confusione tra determinabilità dell’obbligazione e
determinabilità del debito: “il debito come quantità di denaro che esprime la somma delle prestazioni
pecuniarie dovute in un determinato momento da un soggetto ad un altro in forza di obbligazioni, è
evidentemente sempre determinabile, anche nella più generica delle fideiussioni...; ma la determinabilità di
tale dato contabile non ha niente a che vedere con la determinabilità dell’obbligazione garantita”[56].
Altrettanto interessante è l’osservazione contenuta in un’altra pronuncia[57], secondo cui non è corretta la
motivazione della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus che la giurisprudenza di legittimità,
in più di una sentenza, ha dato sulla base delle garanzie e della fiducia propria dell’attività bancaria, in
quanto l’invalidità di un contratto nell’ordinamento giuridico è un problema del tutto diverso dall’affidabilità
propria di una delle parti contraenti. Passando poi ad esaminare la garanzia al di fuori dell’erroneo
presupposto che essa debba ritenersi valida in funzione di un vincolo di serietà nei confronti del sistema
bancario, la decisione ribadisce ancora una volta che la ricerca di un criterio indiretto (per relationem) per la
determinabilità dell’oggetto di un contratto, cozza contro il principio stabilito dall’art. 1346 c.c., ai sensi del
quale il requisito della determinabilità deve ricorrere al momento della conclusione del contratto e non in un
momento successivo.
Di seguito la sentenza ha sottolineato che la stessa Corte di Cassazione (pur di conservarsi lineare rispetto
al proprio erroneo principio) è talvolta scesa a dare delle giustificazioni globali parlando di una funzione
economico-sociale della fideiussione omnibus, ovvero della particolare natura pecuniaria e bancaria delle
prestazioni e arrivando anche ad affermare che nella generalità dei casi, il fideiussore ha un interesse proprio
(di famiglia o di società) che lo lega al debitore principale. Si tratta, a detta dei giudici, di argomenti posticci
che nulla tolgono alla stretta osservanza del diritto, secondo cui l’oggetto della garanzia deve essere
determinabile, subito, se non si vuole cadere nell’invalidità della relativa obbligazione.
Il Tribunale, inoltre, asserisce che la fideiussione omnibus sembra possa essere definita come un’equazione
a due incognite, nel senso che l’obbligazione del fideiussore si determina in funzione di due variabili: l’attività
del debitore principale ed il controllo di questa operato dall’istituto bancario; tenuto conto, però, dell’ampiezza
delle intenzioni del debitore e delle tempestose condizioni di variabilità del mercato, il fideiussore difficilmente
riuscirebbe in anticipo a prevedere le future mosse della banca, essendo questa collegata a criteri del tutto
sconosciuti al garante, caratterizzati anche da repentini adattamenti alle condizioni in cui l’istituto stesso si
trova ad operare.
Incoerente, infine, sarebbe la legittimità della garanzia programmata in funzione del riferimento all’art. 1938
c.c. che consente la fideiussione per un’obbligazione futura e condizionale, poiché è indispensabile anche
per questo tipo di fideiussione che il criterio di determinazione o di determinabilità del rischio assunto sia
praticabile al momento della conclusione del contratto.
In definitiva, dunque, anche questo tipo di fideiussione per obbligazioni future o condizionali, deve puntare su
ipotesi concrete e specifiche, preventivamente convenute dalle parti del contratto di fideiussione, e non già
per obbligazioni ipotetiche e generiche.

4. La fideiussione omnibus e il principio di buona fede secondo la Cassazione.

Nel luglio del 1989, la Cassazione ha reso una serie di pronunce destinate a sconvolgere il precedente
orientamento in tema di fideiussione omnibus. Tali sentenze[58] hanno suscitato uno straordinario interesse
nella dottrina e nella pratica; non sono neppure mancate espressioni abbastanza inconsuete in sede di
commento di provvedimenti giurisprudenziali: si è parlato, a proposito della prima di tali sentenze, di
decisione dalle conseguenze “devastanti”[59]; di “bomba ad alto potenziale”[60]; di “terremoto
giurisprudenziale”[61]. L’interesse e lo stupore manifestati sono da condividere sotto due profili: anzitutto per
la particolare rilevanza attribuita dalla Suprema Corte al principio di buona fede, in considerazione della
tradizionale diffidenza giurisprudenziale nei confronti di detta clausola generale, diffidenza che, tra l’altro, è
stata ripetutamente rilevata dalla dottrina[62]; in secondo luogo, l’interesse destato dalle suddette decisioni si
giustifica per la netta svolta in materia di valutazione di due tra le clausole più significative, fra loro
strettamente connesse, delle fideiussioni bancarie tipo: la clausola omnibus per importo illimitato e la
clausola di deroga all’art. 1956 c.c.
Le cinque pronunce anzidette, non seguono la stessa motivazione o meglio, si possono dividere in due
gruppi. La sentenza n. 3362 svolge un primo tipo di argomentazioni al quale si richiama fedelmente la
sentenza n. 3386. Le altre tre pronunce (nn. 3385, 3387, 3388) sono identiche, nel senso che dopo
l’illustrazione dei motivi di ricorso (che in qualche punto si differenziano), propongono poi il medesimo testo
letterale. Qui di seguito ci soffermeremo sulle sentenze appartenenti al primo gruppo, e in particolare sulla
sentenza n. 3362, in quanto affronta più dettagliatamente la tematica dell’oggetto della fideiussione omnibus,
rimandando l’analisi delle altre pronunce al capitolo seguente, ove si tratterà in modo specifico della clausola
di deroga all’art. 1956 c.c.
La sentenza n. 3362, dunque, se nella sua prima parte conferma e ribadisce il principio secondo cui la
fideiussione omnibus è da ritenere valida in astratto ai sensi dei principi di diritto comune sulle obbligazioni e
sui contratti, nella parte “decisoria”, muovendo dalla distinzione tra l’oggetto del negozio, consistente nella
prefigurazione del bene garantito, e l’oggetto del rapporto, consistente nello stesso bene garantito, tenta di
individuare dei limiti di carattere generale alla operatività in concreto della fideiussione omnibus.
Tale limite, si legge nella sentenza, sarebbe costituito dalla regola codificata, di correttezza e di buona fede
che deve presiedere al comportamento delle parti nella fase d’esecuzione del rapporto obbligatorio (art. 1175
e 1375 c.c.): nel caso concreto, del rapporto di garanzia.
Detta regola opera “al di là” e “contro” le specifiche previsioni contrattuali, perché sorretta da un fondamento
etico di solidarietà e, quindi, dotata dei caratteri tipici di una norma di ordine pubblico, sovraordinata ai poteri
dispositivi delle parti.
Secondo la giurisprudenza, “la buona fede, intesa in senso etico, come requisito della condotta, costituisce
uno dei cardini della disciplina legale delle obbligazioni e forma oggetto di un vero e proprio dovere giuridico,
che viene violato non solo nel caso in cui una delle parti abbia agito col proposito doloso di recare
pregiudizio, ma anche se il comportamento non sia stato improntato alla schiettezza, alla diligente
correttezza e al senso di solidarietà sociale che integrano il contenuto della buona fede”[63]
Più precisamente – continua la sentenza – come principio di solidarietà contrattuale, la buona fede si articola
in due canoni della condotta, che attengono, rispettivamente, alla fase di formazione-interpretazione (art.
1337 e 1366 c.c.) e alla fase d’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.).
Il primo si traduce nel dovere di lealtà; il secondo si concreta nel c.d. obbligo di salvaguardia. Quest’obbligo
vincola ciascuna delle parti ad assicurare l’utilità dell’altra – al di là delle particolari previsioni negoziali e del
dovere generale del neminem laedere – nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio a proprio
carico. È proprio questo, nell’ambito della fideiussione omnibus, il principio che deve presiedere al
comportamento del creditore garantito, la banca, nell’esercizio del suo potere discrezionale consistente
nell’accordare le anticipazioni al debitore principale, con ampliamento del rischio del garante. Per il
fideiussore, invero, il limite dell’estensione del rischio è rappresentato dall’assoggettamento dell’istituto di
credito al dovere di comportamento secondo il canone della buona fede nell’esecuzione del contratto di
garanzia. Ciò risponde ad un’esigenza di protezione del contraente per i “potenziali arbitri insiti nel
meccanismo relazionale prescelto” e rientra – bisogna aggiungere – in una regola del codice
sostanzialmente riproduttiva della exceptio doli generalis del diritto romano. Perciò, mentre a livello di
formazione della fattispecie, l’integrazione avviene attraverso la determinazione dell’oggetto per relationem,
a livello di esecuzione del contratto l’integrazione stessa si realizza mediante la repressione degli
sconfinamenti, palesemente contrari alla buona fede, verificatisi nelle operazioni di concessione del credito.
In conclusione, la Corte di Cassazione afferma che, se da un lato, deve essere risolto in senso affermativo il
problema dell’ammissibilità, in astratto, della fideiussione omnibus, dall’altro, il vero limite di operatività della
garanzia deve essere individuato nell’obbligo di osservare la clausola legale di salvaguardia.
Di conseguenza, le anticipazioni accordate dalla banca al debitore principale in violazione del dovere di
protezione che grava sulla stessa banca nei confronti del fideiussore, non rientrano nell’oggetto della
garanzia, con la conseguenza che, in relazione ad esse, il fideiussore non incorre in nessuna responsabilità.
Tale sentenza, che si segnala per una motivazione di indubbio spessore, non può non essere condivisa nelle
sue affermazioni di principio. Essa lascia, tuttavia, come è stato rilevato da più parti della dottrina[64], insoluti
problemi di carattere applicativo, rispetto ai quali alcune proposizioni incidentali della motivazione possono
prestarsi a fraintendimenti da parte dei giudici di merito, cui è demandato, in definitiva, il ruolo di effettivi
elaboratori delle regole di comportamento fondate sulla clausola di buona fede. Vi è, cioè, il rischio che la
pronuncia riportata, invece di operare un ridimensionamento delle dispute relative alla validità degli accordi
fideiussori, finisca con l’incrementare il già nutrito contenzioso esistente, focalizzando la materia del
contendere sul problema dei limiti di operatività della garanzia, problema che i giudici di merito dovranno
affrontare senza poter contare su criteri di orientamento generale forniti dalla Cassazione.
Se è vero, infatti, che “da norme di rinvio quali erano concepite all’origine, le clausole generali sono
trasfigurate in norme di direttiva, che delegano al giudice la formazione della norma (concreta) di decisione,
vincolandola ad una direttiva espressa attraverso il riferimento ad uno standard sociale”[65], non par dubbio
che lo sforzo dell’interprete debba essere proteso all’individuazione degli standards sociali rilevanti al fine di
determinare la regola concreta di comportamento. Proprio per effetto della fissazione di detti standards è
possibile la formazione di una regola concreta che non sia di “pura opinione”[66] e del tutto casuale.
La Cassazione, però, come detto prima, non ha indicato alcun modello di condotta capace di indirizzare
l’intervento del giudice di merito. È stata invece la dottrina ad adoperarsi per cercare di formulare regole
concrete di comportamento fondate sul principio generale di buona fede.
Secondo Di Majo[67], ad esempio, qualche utile spunto in subiecta materia, può essere tratto dalla dottrina
statunitense dell’esecuzione secondo buona fede[68].
Alla stregua di tale dottrina, la buona fede è proprio regola di governo della discrezionalità in executivis, in
quelle ipotesi in cui le parti abbiano omesso di decidere su qualche aspetto del regolamento contrattuale,
attribuendo ad una di esse il potere di decidere[69].
Posta di fronte al problema di regolare tale discrezionalità, la dottrina dell’esecuzione secondo buona fede
individua uno dei possibili parametri dell’esecuzione contraria a buona fede “nella riappropriazione delle
utilità perse (forgone opportunities) al momento della formulazione del contratto”[70].
Si osserva che le aspettative del contraente c.d. “dipendente” comprendono non solo l’oggetto che esso
deve ricevere in base al contratto, ma anche i costi preventivati di esecuzione di controparte. Quando
quest’ultimo pretende di riappropriarsi di tali costi o, meglio, delle relative “opportunità” danneggia la
controparte nella sua aspettativa contrattuale protetta (expectation-interest). Ebbene, al di là delle innegabili
differenze esibite da un contesto (quello della prospettiva in termini di analisi costi-benefici) che non è quello
in cui si muove il giurista di civil law, è indubbio che la dottrina anglosassone dell’esecuzione secondo buona
fede offre un approccio più realistico e operativo al problema del ruolo svolto dalla buona fede nelle
obbligazioni e nei contratti.
Volendosi porre più in concreto sulla lunghezza d’onda dell’operatività di tale dottrina con riguardo alla
fideiussione omnibus, è da chiedersi se essa offra qualche utile spunto all’interprete di civil law; con
riferimento alla fideiussione omnibus, occorrerebbe chiedersi se tra i costi preventivati dal soggetto garantito,
che gode di discrezionalità nell’estendere il rischio del soggetto garante, vi è l’eventualità che esso (il
creditore garantito) non possa recuperare, nei riguardi del debitore principale, il credito concesso. Ove tale
circostanza sia da intendersi “contemplata” al momento della formazione del contratto (di garanzia) sarebbe
doveroso riconoscere che il soggetto non potrebbe riappropriarsi di una “opportunità persa” e ciò in danno
del garante.
Il Mariconda, invece, nella nota a commento della sentenza di cui ci stiamo occupando, sostiene che ad una
prima riflessione parrebbe che siano tre gli standards rilevanti al fine di stabilire il carattere impegnativo o no,
per il fideiussore, di anticipazioni bancarie effettuate nei confronti di clienti in cattive condizioni economiche:
1) il livello di estraneità del fideiussore nei confronti del debitore principale; 2) la dimensione del dissesto
patrimoniale del debitore; 3) lo stato soggettivo della banca.
Quanto al primo punto, è già stato messo in luce in dottrina che, nei casi più frequenti, non v’è alcuna
ragione di apprestare un’intensa tutela al fideiussore dal momento che vi è una sostanziale comunanza di
interessi tra lo stesso e il debitore. Si tratta dei casi di fideiussione prestata per le imprese da soci o loro
familiari; o, ancora, di fideiussioni tra società del medesimo gruppo. Manca in casi del genere l’effettiva
estraneità del fideiussore (e ciò malgrado la formale distinzione delle sfere patrimoniali) alla sorte del
debitore principale; come pure non sussiste il pericolo che il garante sia tenuto completamente all’oscuro
dell’andamento della gestione dell’impresa. Ragioni, queste, che escludono la necessità di intervento di un
intenso dovere di protezione del fideiussore da parte della banca[71].
A diversa conclusione dovrà pervenirsi nei casi di effettiva estraneità del garante alla conduzione
dell’impresa garantita; e, conseguentemente, di impossibilità, per lo stesso, di conoscerne l’andamento.
Sono stati prospettati i casi del socio che ha perduto tale sua qualità a seguito dell’alienazione della sua
partecipazione, e dell’erede del fideiussore che potrebbe non essere al corrente dell’esistenza della
garanzia. Non v’è dubbio che, in evenienze di questo tipo, la clausola di correttezza impone alla banca un
obbligo di tutela del fideiussore la cui intensità va valutata alla stregua degli altri due parametri indicati.
In relazione allo standard che si collega alla situazione patrimoniale del debitore, non può ritenersi che la
banca tenga un comportamento contrario a buona fede, ogni qual volta abbia accordato al debitore
principale anticipazioni che si presentino “a rischio”. Una conclusione del genere finirebbe per svuotare di
significato la fideiussione omnibus, e cioè un negozio che la stessa Cassazione asserisce rispondere “alla
fondamentale esigenza di ammettere il terzo al credito per mezzo di uno strumento sufficientemente duttile,
da non richiedere, di volta in volta, il preventivo assenso del garante”.
È, pertanto, ragionevole ipotizzare che, perché si renda attuale il dovere di protezione gravante sulla banca,
occorre che il debitore versi in uno stato di vera e propria insolvenza, che renda cioè del tutto inutile
l’anticipazione dal punto di vista delle esigenze dell’impresa che fa capo allo stesso debitore.
Alla stregua del terzo parametro (stato soggettivo della banca), è evidente che l’istituto di credito deve
astenersi dal fare anticipazioni al debitore insolvente, allorché conosce l’insolvenza. Si può inoltre convenire
che alla conoscenza effettiva possono essere assimilati i casi nei quali gli elementi oggettivi, a disposizione
della banca, impongono che la stessa si renda conto del livello del dissesto. Non pare invece che sia
invocabile il dovere di protezione nei casi in cui manchino elementi oggettivi certi e si prospetti
semplicemente il problema della prevedibilità del possibile insoddisfacimento del credito del fideiussore.
I tre criteri, che dovrebbero fondare la formazione della regola concreta di decisione – continua il Mariconda
– presentano, com’è evidente, svariate possibilità di combinazione, tali cioè, da determinare rapporti di
reciproca interazione o compensazione. Dovrebbe, peraltro, essere chiaro che i casi di inoperatività della
copertura fideiussoria, che è lecito ritagliare sulla base del principio di correttezza, sono casi-limite: essi si
ricollegano all’exceptio doli generalis (che è richiamata dalla pronuncia in rassegna).
L’exceptio doli va oggi intesa non già nel senso originario, ma nell’accezione di rimedio, volto ad ottenere “la
reiezione della pretesa altrui, in quanto manifestazione dolosa dell’esercizio del diritto sul quale la pretesa è
fondata”[72]. Essa è in definitiva un rimedio di cui s’impone il riconoscimento per una elementare esigenza di
giustizia, e perché è enucleabile quale espressione generale di una serie di spunti normativi; ma è rimedio
estremo, che non può innestarsi su situazioni oggettivamente incerte e soggettivamente opinabili.
Le norme (artt. 1359, 1426, 1460, 1993 c.c.), invocate al fine di far emergere una tendenza del sistema,
evidenziano al contempo, il limite di detta tendenza; e non è lecito, una volta che si prenda doverosamente
atto del significato sintomatico delle singole previsioni normative, costruire un rimedio generale che vada
oltre la portata delle previsioni specifiche. Le quali mirano per lo più a reprimere comportamenti dolosi (così
in particolare gli artt. 1359, 1426, 1993 c.c.), nei cui confronti nessuno potrebbe dubitare della necessità del
recupero della dimensione etica dell’esercizio dei diritti. Proprio in questa prospettiva – conclude il Mariconda
– si colloca, del resto, la decisione che è stata giustamente salutata come il punto di avvio “di un sicuro
indirizzo a favore dell’ammissibilità di questa regola”[73].
Il caso di specie, su cui si è innestata la pronuncia riportata[74], ben si presta ad un’applicazione corretta del
rimedio generale. V’è da augurarsi che detto rimedio non venga dilatato, nelle applicazioni operate da parte
dei giudici di merito, in modo da finire col contraddire la sua effettiva funzione.
Le reazioni dei primi, ma già numerosi commentatori, alle sentenze della Cassazione del luglio ’89, appaiono
alquanto diversificate. Stupore e perplessità manifesta qualcuno[75]; netta contrarietà manifesta qualcun
altro[76]; più articolati, con apprezzamenti e critiche in relazione alle diverse argomentazioni dei supremi
giudici, altri ancora[77].
In generale vi è stato comunque apprezzamento, sia pure con diverse sfumature e accentuazioni, per la
rilevanza attribuita al principio di buona fede, anche quando non è stata condivisa l’applicazione fattane.
Da parte della giurisprudenza invece, vi è stato un quasi unanime allineamento alla tesi espressa dalla
Cassazione[78].
Infatti, ad eccezione di una pronuncia[79], che, pur citando la sentenza n. 3362, non verifica l’applicazione
del principio di buona fede, per non esserne stata lamentata la violazione, le altre decisioni non solo fanno
riferimento alle pronunce della Cassazione, ma, nel decidere, esaminano se vi sia stato da parte della banca,
mancato rispetto del principio di buona fede che, peraltro, in nessuna delle vertenze decise risulta essere
stato violato.
Una recente pronuncia di legittimità, ad esempio, ha stabilito che non costituisce violazione del principio di
buona fede il comportamento della banca che abbia, pur in presenza di difficoltà economiche del cliente-
debitore, discrezionalmente aumentato l’esposizione debitoria di quest’ultimo nei propri confronti nel corso
dell’esecuzione del rapporto bancario, non potendosi ravvisare in tale attività il proposito di arrecare
pregiudizio al garante o comunque il compimento di operazioni senza il rispetto di specifiche disposizioni
regolanti il credito bancario o arbitrarie[80].
Da segnalare un’altra pronuncia della Suprema Corte del 1997[81], che ha affermato che “i doveri di
correttezza e buona fede sono stati affermati come principi di carattere generale dal legislatore con
riferimento ai rapporti precontrattuali (art. 1337 c.c.), ed all’interpretazione ed esecuzione del contratto (artt.
1366 e 1375 c.c.), ma non con riferimento al contenuto del medesimo, nel senso che (eccezion fatta per
l’eventualità che la violazione di detti doveri si trovi ad integrare anche una delle specifiche ipotesi previste
dalla normativa in tema di nullità o annullabilità) i contraenti possono comporre i loro contrapposti interessi
come meglio credono concordando liberamente detto contenuto contrattuale; e proprio in ragione di tale
libertà non possono poi (dopo la stipulazione) far valere l’asserita contrarietà di una o più clausole ai doveri in
questione (salvo che nei casi – estranei alla fattispecie – specificamente stabiliti dal legislatore).
In altri termini non esiste certamente un principio generale di applicabilità dei principi di correttezza e buona
fede anche nel momento genetico del negozio e con riferimento al suo contenuto.
Né tantomeno esiste un principio generale secondo il quale la violazione di tali principi produce di per sé
nullità od annullabilità”.
In conclusione, caratteristica comune delle sentenze che si sono conformate alla svolta operata dalla
Cassazione in tema di validità ed efficacia della fideiussione omnibus, è la sinteticità delle motivazioni, cui fa
eccezione una pronuncia del Tribunale di Milano[82], che perviene alla decisione non solo dopo un’attenta
rassegna delle sentenze del luglio 1989, ma anche delle enunciazioni in materia di buona fede formulate
dalla Suprema Corte in precedenti sentenze, e, soprattutto, si allinea agli analoghi orientamenti dello stesso
tribunale già maturati in precedenza.

CAPITOLO SECONDO

LE VARIE DEROGHE ALLE NORME DEL CODICE CIVILE IN TEMA DI FIDEIUSSIONE.

1. Le deroghe al principio di accessorietà: la clausola “di sopravvivenza” e quella “a semplice richiesta”.

1.1 Premessa.

Il modello di fideiussione omnibus predisposto dall’A.B.I. contiene una serie di deroghe alla disciplina
codicistica in tema di fideiussione. Fra queste, la clausola “di sopravvivenza” e quella “a semplice richiesta” si
distinguono per la notevole divergenza che imprimono allo schema negoziale predisposto dal sistema
bancario rispetto al modello legale. In particolare, in virtù della prima, nel caso in cui l’obbligazione principale
venga dichiarata invalida, il fideiussore si impegna a garantire la restituzione delle somme che fossero state
comunque erogate da parte della banca (art. 8 del modello di fideiussione omnibus nel nuovo testo
modificato dalla circolare del 17 giugno 1987)[83]. La clausola recepisce interamente il principio enunciato
dalla Cassazione, secondo cui “se anche il rapporto con la banca si dimostra invalido, ne deriva egualmente
per i clienti il dovere di restituire la prestazione ricevuta, la quale, per effetto dell’invalidità, si converte in
prestazione indebita. La garanzia – secondo la Corte – è sempre riferibile allo stesso comportamento del
debitore, cioè ad un’obbligazione di restituzione, che, nel caso di obbligazione principale valida si configura
come adempimento, e nel caso inverso di invalidità si configura come attività di ripristino della situazione
anteriore al rapporto invalido (dovere di restituzione dell’indebito)”[84].
Per effetto della seconda, invece, il fideiussore si obbliga ad eseguire immediatamente il pagamento, a
semplice richiesta scritta della banca, nonostante ogni eventuale opposizione del debitore principale (art. 7
delle condizioni generali uniformi).
Entrambe queste clausole derogano quindi al principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione
codicistica: infatti, la clausola “di sopravvivenza” introduce un’eccezione alla regola contenuta nell’art. 1939
c.c., secondo cui l’invalidità dell’obbligazione principale determina l’invalidità dell’obbligazione fideiussoria, a
meno che non sia prestata a garanzia di un’obbligazione assunta da un incapace; la clausola “a semplice
richiesta” deroga all’art. 1945 c.c., il quale consente al fideiussore di opporre al creditore tutte le eccezioni
che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità di quest’ultimo.
Dottrina e giurisprudenza, già da qualche tempo convengono che le due clausole caratterizzano in chiave di
“atipicità” il regolamento convenzionale di garanzia che della fideiussione, così come legalmente disciplinata,
conserva poco più del nomen iuris. Al pari delle garanzie internazionali, anche la fideiussione prestata a
favore di banche sembrerebbe dunque collocarsi nell’ambito di quelle garanzie c.d. automatiche che si
distinguono dalla fideiussione codicistica, tipologicamente accessoria, per la loro più o meno accentuata
indipendenza dal rapporto garantito[85].
A questo punto, passiamo all’esame dei momenti più significativi dell’arco giurisprudenziale che ha, talora
sostenuto, tal’altra contraddetto la clausola di deroga all’art. 1939 c.c., ma che ne ha propiziato, alfine,
l’attuale più adeguata formulazione.

1.2 L’orientamento della Corte di Cassazione.

Fin dalla seconda metà degli anni sessanta la Cassazione sembra dare per pacifica, sia pure entro certi
limiti, la validità della clausola “di sopravvivenza”. La nota decisione del 1966[86], che si pone all’origine della
successiva evoluzione, è stata, per il punto che qui interessa, così massimata: “È valida la pattuizione, con la
quale il fideiussore si impegni a rispondere nei confronti del creditore anche nell’ipotesi di invalidità
dell’obbligazione principale, rinunziando, quindi, ad eccepire tale eventuale invalidità, sempre che non
ricorrano motivi di nullità, di cui all’art. 1418 c.c.”. Nel fatto, da cui la vicenda si avvia, il problema della
validità della deroga, pur ricevendo esplicita soluzione in senso positivo, non si pone al centro della
decisione. La banca ricorrente censura l’impugnata sentenza della corte di merito, per avere quest’ultima
ritenuto applicabile alla fattispecie contrattuale oggetto di causa il disposto dell’art. 1957 c.c., che limita nel
tempo gli effetti della fideiussione; e ciò nonostante gli stessi giudici abbiano ritenuto “che possa esistere un
rapporto di fideiussione in relazione ad un’obbligazione principale insussistente e comunque invalida”, il che
escluderebbe – a detta della stessa banca ricorrente – trattarsi di vera e propria fideiussione, bensì
configurerebbe “una semplice ed incondizionata assunzione di debito altrui”.
La Corte Suprema disattende la riassunta argomentazione e, dando ragione ai giudici di merito, fonda la
propria motivazione sui seguenti presupposti: “Nessuno può negare che, nella concezione dogmatica della
fideiussione, l’accessorietà dell’obbligazione del fideiussore rispetto all’obbligazione garantita sia un
elemento logicamente necessario: è evidente che non ha senso parlare di garanzia dell’obbligazione altrui se
questa non esista. Ma ciò posto in linea teorica, e cioè dal punto di vista di chi debba fornire la definizione
giuridica dell’istituto della fideiussione, va rilevato che ben diverso è il problema che sorge quando si vada
alla ricerca dell’effettiva volontà contrattuale in un caso in cui le parti, dichiarando di voler stipulare una
fideiussione e concordando tra loro clausole contrattuali tipiche di tale negozio, a tali clausole normali una ne
aggiungano con la quale l’asserito fideiussore si impegni a rispondere nei confronti del creditore anche
nell’ipotesi di invalidità dell’obbligazione principale, o per meglio dire, rinunzi, come nella specie, ad eccepire
tale eventuale invalidità. In questo caso la ricostruzione della volontà contrattuale, in un campo dominato, ai
sensi dell’art. 1322 c.c., dal principio dell’autonomia negoziale delle parti e della conseguente possibilità di
porre in essere forme atipiche di contratto, può essere circoscritta da un solo limite: l’esistenza di motivi di
nullità che, secondo una delle ipotesi di cui al capoverso dell’art. 1418 c.c., impediscano di ritenere valida ed
operante la pattuizione”.
Per la Cassazione la controversia si riduce ad una questio voluntatis: “si tratta cioè, esclusivamente, di
ricercare se le parti hanno voluto concludere un negozio contenente tutti gli obblighi relativi ad una
fideiussione con l’aggiunta – che, è il caso di ripeterlo, non costituisce motivo di nullità del negozio – della
rinunzia ad eccepire l’eventuale invalidità dell’obbligazione garantita, oppure se le parti stesse, erroneamente
usando il termine di fideiussione, abbiano inteso di concludere una pattuizione del tutto diversa da quella
prevista dagli artt. 1936 ss. c.c., ed alla quale non si potrebbe automaticamente applicare il termine di
decadenza previsto dall’art. 1957 c.c.”[87]; di qui la conclusione: “Posta la questione in questi giusti termini,
la soluzione non può essere dubbia, poiché la sentenza impugnata, con apprezzamento di merito
insindacabile in questa sede perché nemmeno censurato sotto il profilo del difetto di motivazione, ha
appunto affermato, parlando di mantenimento del rapporto fideiussorio, che le parti, nonostante l’aggiunta
della clausola di rinunzia ad eccepire l’eventuale invalidità dell’obbligazione garantita, hanno voluto
contemporaneamente stipulare un negozio che, se anche non fosse stato strettamente riconducibile al
nomen iuris della fideiussione, purtuttavia comprendeva tutti gli obblighi e i diritti derivanti, secondo il codice
civile, da tale contratto. Ed anche l’espressione ‹‹perfettamente lecita e compatibile››, riferita da tale
sentenza alla clausola di rinunzia preventiva all’eccezione di invalidità, appare del tutto corretta se la si
interpreti nel suo vero significato; e cioè non come affermazione dogmatica della possibilità concettuale di
una fideiussione senza obbligazione garantita, ma come esatto rilievo della inesistenza di motivi di illiceità, e
quindi di nullità, nel particolare negozio posto in essere tra le parti”.
Il provvedimento non è limpidissimo né la massima, come è dato constatare, è pienamente rispondente al
dispositivo, atteso che coglie un passaggio interlocutorio della motivazione (quasi un obiter dictum), piuttosto
che la sostanza della decisione. Quest’ultima pare influenzata dalla coeva temperie dottrinale, allorché si
riteneva che la validità della clausola “di sopravvivenza” “trova un limite nel carattere illecito dell’obbligazione
principale, nell’indeterminatezza o indeterminabilità del suo oggetto, e in ogni altra circostanza che riguarda
tale obbligazione e che possa ripercuotersi in quella fideiussoria, determinando situazioni che la volontà delle
parti non è in grado di superare o regolare”[88].
Resta però assodata una linea di tendenza espressa dalla Cassazione in una duplice direzione: da un lato la
Corte si mostra incline a considerare lecita la clausola, anzitutto laddove afferma, sia pure incidentalmente,
che la rinunzia ad eccepire l’eventuale invalidità dell’obbligazione garantita “non costituisce motivo di nullità
del negozio”; dall’altro la stessa Corte esclude che la clausola di sopravvivenza valga, di per sé, ad
allontanare la garanzia dall’orbita dello schema legale tanto da trasformarla in una diversa fattispecie
negoziale cui sia preclusa l’applicazione della disciplina codicistica. Questi due aspetti della sentenza in
commento costituiscono in buona sostanza la matrice, pur ancora nebulosa, dei successivi sviluppi della
giurisprudenza della Suprema Corte.

1.3 Le argomentazioni critiche dei giudici di merito.

A questo punto va però segnalato come le critiche più drastiche alla clausola “di sopravvivenza” siano venute
da qualche giudice di merito. Fa testo, a questo proposito, una sentenza del Tribunale di Roma, molto nota
agli operatori bancari, oltre che agli studiosi della materia, per l’assoluto rigore con il quale, in un’elaborata
motivazione, accomuna in un unico giudizio di nullità clausola omnibus, clausola “di sopravvivenza” e
clausola “a semplice richiesta”[89].
In ordine alle ultime due clausole, i giudici romani, dopo aver giudicato nulla – “per assoluta indeterminabilità
dell’oggetto” – la fideiussione prestata a favore di una banca a garanzia di qualsiasi obbligazione presente o
futura del debitore garantito, così continuano: “Ed altresì nulla, per contrasto con gli artt. 1939 e 1945 c.c.,
appare la clausola sub g) che prevede che ‹‹la fideiussione mantiene tutti i suoi effetti anche se
l’obbligazione principale sia dichiarata invalida›› e che il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla
banca ‹‹anche in caso di opposizione del debitore››. La causa della fideiussione, invero, consiste nel
garantire, obbligandosi personalmente verso il creditore, l’adempimento di una obbligazione altrui. È quindi
evidente che la stessa funzione del negozio accessorio di fideiussione presuppone l’esistenza di
un’obbligazione altrui. La clausola con la quale il preteso fideiussore risponde nei confronti del creditore
anche nell’ipotesi di invalidità dell’altrui obbligazione appare quindi – anche se qui non è possibile
approfondire la questione – inconciliabile con la natura e la funzione della fideiussione, come del resto
prescrive l’art. 1939, secondo cui ‹‹la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale,
salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace››.
Contraria a norme imperative appare poi la clausola con la quale il fideiussore ha rinunziato ad eccepire
preventivamente l’invalidità del negozio principale. Nel nostro ordinamento, infatti, la rinunzia ad eccepire
l’invalidità si può attuare soltanto attraverso la convalida del negozio annullabile e la conferma o l’esecuzione
volontaria del negozio nullo. L’ordinamento cioè, ammette che si possa rinunziare a far valere l’invalidità di
un negozio solo ed esclusivamente con le forme previste per casi tassativamente determinati. Il che si
giustifica agevolmente, sia per la natura degli interessi che l’invalidità tende a proteggere, sia in base alla
circostanza che, altrimenti, la clausola di rinunzia diverrebbe una clausola di stile con cui le parti
renderebbero facilmente inoperante la sanzione legislativa dell’invalidità negoziale. Del resto va sottolineato
il carattere imperativo dell’art. 1945 (​‹il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che
spettano al debitore principale, salvo quella derivante dall’incapacità››) e dell’art. 1941, comma 1°, che
sancisce l’invalidità della fideiussione in duriorem causam”.
Né valgono, per il Tribunale, a superare le obiezioni trascritte i contributi della dottrina volti alla costruzione
teorica di una figura atipica di garanzia cui difetti il dato meramente tipologico, e non causale,
dell’accessorietà, con la conseguenza che detta figura, che pur resta con causa di garanzia, va a distinguersi
tanto dalla fideiussione propriamente detta quanto dai negozi che comportano assunzione di debito altrui[90].
Al riguardo il Tribunale così argomenta: “D’altra parte, proprio a causa dell’evidente contrasto tra i contratti
come quelli in esame e la disciplina legislativa in tema di fideiussione, alcuni autori hanno cercato di
sganciare i primi dalla seconda, seguendo la via della fideiussione omnibus come figura giuridica atipica che
darebbe luogo ad un titolo di responsabilità autonomo ed astratto. Si tratterebbe, cioè, malgrado il nomen
iuris attribuitole, di un contratto autonomo di garanzia alternativo ai contratti tipici di fideiussione,
caratterizzato dall’automaticità, dall’astrattezza e dall’assenza della nota dell’accessorietà, e che
ricalcherebbe, per qualche verso, alcune figure di altri ordinamenti. Senonché non pare che questa via sia
davvero idonea a portare a risultati diversi. Si sarebbe in presenza, in ogni caso, di un contratto atipico che
dovrebbe pur sempre considerarsi nullo non solo per contrasto con i principi generali di cui agli artt. 1346 e
1418 c.c. (che certamente varrebbero anche per esso), ma anche perché esso porterebbe ad una
confusione, se non sostituzione, di identità fra debitore principale e fideiussore, che non sembra certamente
ammissibile nel nostro ordinamento per il suo contrasto con i principi generali in esso vigenti”.
Ben si vede come il Tribunale di Roma si muova all’interno dello schema fideiussorio nella sua più classica
accezione di garanzia accessoria e nell’ambito di questo limitato orizzonte le sue argomentazioni sono
immuni da vizi logici. Già da qualche tempo, però, nel nostro paese e prima ancora in ambito internazionale,
l’elaborazione dottrinale, pur nelle sue più varie espressioni e sfaccettature, ritiene il contratto autonomo di
garanzia del tutto compatibile con “i principi generali” e rispondente ad esigenze meritevoli di essere tutelate.
Si vedrà fra poco come la Cassazione non ritiene necessario “scomodare” la garanzia automatica per
giustificare la liceità della clausola “di sopravvivenza”, ma anche quando si intendesse a tal fine ricorrere alla
figura atipica non sono certo le affrettate osservazioni dei giudici romani ad opporvi serie preclusioni. Se, da
un lato, il richiamo agli artt. 1346 e 1418 c.c. è così generico da ridurre il motivo addotto a mera tautologia,
dall’altro riesce del tutto oscura l’affermazione secondo cui il riconoscimento del contratto autonomo di
garanzia indurrebbe “una confusione, se non sostituzione, di identità fra debitore principale e fideiussore”.
Nel riesame della stessa vicenda la Corte d’Appello di Roma ha riformato la sentenza dei primi giudici, anche
se con motivazione non del tutto appagante ed esaustiva, ma che è utile riferire[91]. A proposito della
presunta illiceità, asserita dal Tribunale, della clausola “di sopravvivenza” e della clausola “a prima richiesta”,
la Corte così argomenta: “Al riguardo si deduce che la suddetta illiceità è da escludere, considerando che
l’attività creditizia bancaria attiene all’interesse pubblico al normale e regolare esercizio del credito, che,
espressamente previsto e tutelato dall’art. 47 della Carta Costituzionale, risulta strettamente correlato
all’economia pubblica, come statuito dalla Carta Costituzionale; che, inoltre, in base ai dati di comune
esperienza il fideiussore omnibus non rappresenta, di solito, interessi contrapposti a quelli del debitore
principale in quanto, nella maggior parte dei casi, è partecipe dell’interesse di costui, anche se tale interesse
è giuridicamente irrilevante nei confronti del creditore beneficiario della garanzia; che è priva di qualsiasi
fondamento la tesi secondo cui la fideiussione omnibus potrebbe indurre la banca a favorire ‹‹il reputato
imprenditore indiretto››, in quanto il richiedente un fido bancario è tenuto a compilare un questionario
predisposto in base alle istruzioni emanate dalla Banca d’Italia in riferimento alla relativa categoria di
appartenenza, e risponde penalmente delle dichiarazioni non veritiere”.

1.4 Il concetto di “accessorietà funzionale” nella sentenza della Cassazione n. 4738 del 1984.

Ben più pregnanti e significative, dal punto di vista tecnico-giuridico, sono le argomentazioni svolte con
specifico riguardo alla clausola “di sopravvivenza” dalla Suprema Corte nella sentenza n. 4738 del 31 agosto
1984[92]; la stessa che, in sede A.B.I., ha offerto l’occasione di conferire alla clausola un assetto definitivo e
più rispondente all’intento delle parti. La Cassazione, muovendo dal nucleo di verità già presente nella sua
decisione risalente agli anni sessanta, propone una nozione di accessorietà grazie alla quale s’intende
superare “l’obiezione che la fideiussione dia origine ad una obbligazione accessoria che presuppone
un’obbligazione principale, cui, appunto, accede”, ed afferma che “è ormai assolutamente incontroverso che
l’accessorietà non va intesa nel senso di priorità cronologica e/o di contestualità del debito da garantire,
bensì nel senso di accessorietà funzionale, che diviene completamente operante all’atto dell’escussione del
fideiussore; sia perché l’art. 1938 c.c., nel disporre che la fideiussione può essere prestata anche per
un’obbligazione futura o condizionale, non pone il limite del ‹‹rapporto già esistente›› stabilito in tema di
ipoteca per crediti futuri dall’art. 2852 c.c.”.
Il concetto di “accessorietà funzionale” costituisce, nel pensiero della Cassazione, la chiave di volta per una
spiegazione della clausola “di sopravvivenza” che non escluda il nesso di accessorietà della garanzia. Pur
tuttavia la Cassazione ammette, senza ombra di dubbio, la legittimità per il nostro ordinamento della garanzia
automatica nel cui schema la suddetta clausola ha sinora trovato, per diffusa dottrina, la sua naturale e
logica collocazione: “resta accertato che, se veramente difettasse alla fideiussione omnibus quel requisito di
accessorietà che si afferma tipico dell’obbligazione del fideiussore, dovrebbe concludersi non già nel senso
che si sia in presenza di una fideiussione affetta da nullità, bensì nel senso che sia stato stipulato un diverso
negozio, cioè quel ‹‹contratto atipico di garanzia›› di cui è ampiamente riconosciuta l’ammissibilità nel nostro
ordinamento”.
Nondimeno la Corte preferisce ragionare muovendo dal concreto regolamento contrattuale e ricercare il vero
intento delle parti sotteso alla clausola in parola: “Vale osservare, in proposito, che se anche il rapporto
costituito con la banca si dimostra invalido, fuori o dentro lo schema negoziale della fideiussione, ne deriva
ugualmente per il cliente il dovere di restituire la prestazione ricevuta, la quale, per effetto dell’invalidità, si
converte in prestazione indebita.
Orbene, pattuire che la garanzia sia efficace anche se l’obbligazione principale non è valida, significa
renderla operativa con riferimento all’obbligo di restituzione che consegue all’accertata invalidità.
Nella sostanza, la garanzia è sempre riferibile allo stesso comportamento del debitore, cioè ad una
obbligazione di ‹‹restituzione››, che, nel caso di obbligazione principale valida si configura come
adempimento, e nel caso inverso di invalidità si configura come attività di ripristino della situazione anteriore
al rapporto invalido (dovere di restituzione dell’indebito).
La clausola in esame adempie, quindi, una funzione meritevole di tutela proprio nei rapporti bancari, in
ragione della loro particolare connotazione di ‹‹realità›› ed è, quindi, espressione lecita di autonomia
contrattuale.
Se, dunque, la clausola in esame persegue un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento, non si
vede come la stessa possa essere affetta da nullità e tale da travolgere l’intero negozio cui attiene”.
Può dunque determinarsi, in caso di invalidità del negozio garantito, un interesse restitutorio della banca in
coincidenza con la sopravvivenza di un obbligo di restituzione del debitore principale, cui appunto – in linea
con l’intento delle parti – la garanzia si estende. Il nesso di accessorietà proprio della fideiussione non è –
come si deduce dalle argomentazioni della Cassazione – elemento necessariamente vincolato al perdurare
degli effetti del negozio principale, bensì permane – in virtù della clausola – nonostante l’invalidità di
quest’ultimo, per collegarsi alla restituzione dell’indebito. Muta dunque la base logica della deroga all’art.
1939 c.c. rispetto a quella indicata negli orientamenti della dottrina assertivi della natura “automatica” della
garanzia. Se si accetta il ragionamento della Corte Suprema, come in effetti è stato accettato da chi ne ha
tradotto le conclusioni nella inequivocabile nuova norma A.B.I., la clausola di sopravvivenza non può più
reputarsi alla stregua di una clausola “automatica”, bensì alla stregua di una clausola “estensiva”, proprio in
quanto la sua funzione è quella di estendere la garanzia oltre il negozio garantito a tutela di eventuali
esigenze recuperatorie della banca.

1.5 Clausola “a semplice richiesta” e tutela dell’interesse restitutorio della banca.

Va notato, a questo punto, come l’irriconducibilità della clausola “di sopravvivenza” al funzionamento
“automatico” della garanzia, in quanto svincolata dal rapporto garantito, interrompe il nesso di logico
collegamento con la clausola “a semplice richiesta”. In altri termini: le due clausole non possono più,
entrambe, ritenersi univoca espressione del principio di autonomia che pervade la garanzia automatica, se
ancora creduta tale in virtù della seconda clausola. Ma è quest’ultima asserzione che deve essere messa in
discussione e anche sotto questo profilo va tenuta nella dovuta considerazione l’incidenza della riforma
A.B.I., che sotto quest’aspetto parrebbe, ad un esame superficiale, meramente interpretativa. C’è da
chiedersi allora se l’innovazione della clausola “di sopravvivenza” non imponga all’interprete di dare alle due
clausole un fondamento logico che valga per l’una e per l’altra, diverso comunque da quello sinora
individuato nell’automatismo della garanzia. Non sarebbe corretto, una volta accertato che la finalità della
clausola “di sopravvivenza” risponde ad un’esigenza di tutela dell’interesse restitutorio della banca,
disconoscere che ad un’identica finalità miri la clausola “a semplice richiesta”. Se questa è la strada
percorribile, e forse l’unica per l’interprete, il principio di autonomia, indotto dalla convenuta inopponibilità
delle eccezioni relative al rapporto garantito, dovrà modellarsi (e, all’occorrenza, essere limitato) in funzione
dell’interesse restitutorio della banca. Parlare sbrigativamente di garanzia automatica con riguardo al modello
A.B.I. di fideiussione sarebbe quanto meno azzardato, se non improprio, e in ogni caso indulgerebbe ad una
visione meccanicistica della clausola “a prima domanda”, avulsa dall’effettivo sistema di interessi contenuto
nel regolamento negoziale. Del resto la stessa dottrina va sempre più constatando una diversa valenza della
clausola “a semplice richiesta” nei vari contesti in cui si trovi ad operare, individuando una gamma di figure
intermedie fra la fideiussione di stretta accessorietà, così come concepita dal nostro legislatore, e il contratto
autonomo di garanzia propriamente detto.
La Cassazione, nel riconoscere una piena validità al contratto autonomo di garanzia, si è preoccupata di
stabilire il tipo di collegamento che, in virtù della causa di garanzia, intercorre pur sempre fra rapporto di
garanzia e rapporto garantito, mostrando come di autonomia si possa al riguardo parlare solo in senso
relativo. Del seguente tenore è l’opinione della Corte Suprema in una sentenza[93], di cui si riproduce il
passo saliente dell’interessante motivazione: “Non vi sono ragioni per contestare la validità di siffatte
pattuizioni [clausole di pagamento ‹‹a semplice richiesta››] che, pur dando luogo a negozi atipici, sono pur
sempre riferibili al rapporto fideiussorio, data la finalità basilare che le connota, ossia quella di garanzia.
Invero da un lato il fondamentale principio dell’autonomia contrattuale consente alle parti di stipulare, nei
limiti imposti dalla legge, tutte quelle intese negoziali, riconosciute dall’ordinamento giuridico, che vengano
ritenute idonee alla tutela dei rapporti in continua evoluzione; dall’altro è inoppugnabile che sia meritevole di
tutela l’esigenza, connessa al commercio internazionale in grande espansione, che il creditore ha di
assicurarsi la prestazione del debitore, tramite un rapporto di garanzia che lo assicura dalle lungaggini e
dalle complicazioni connesse alla peculiarità delle varie legislazioni nazionali”.
Di seguito la Corte Suprema esamina i caratteri del principio di autonomia e il suo funzionamento nell’ambito
della garanzia automatica: “Ciò che merita di essere puntualizzato, riguardo all’autonomia del contratto
atipico fideiussorio rispetto al negozio principale, è che essa va sempre intesa in senso relativo perché, come
emerge dalla stessa costruzione della sentenza impugnata, la fideiussione del rapporto principale è in ogni
caso destinata a determinare anche quella del negozio fideiussorio. In sostanza, se pure, contrariamente ai
principi che disciplinano la fideiussione, è da ritenere valido il contratto che consente al creditore di esigere
dal fideiussore il pagamento immediato, senza che in quella fase possano essere opposte le eccezioni
sollevabili dal debitore garantito, tuttavia, come del resto hanno rilevato i giudici d’appello, tutto ciò si risolve
in un’inversione dell’onere della prova perché, una volta effettuato il pagamento eventualmente ingiusto – per
essere stata già esattamente adempiuta l’obbligazione principale garantita – la situazione giuridica tra le parti
potrà essere riequilibrata e ristabilita con il sistema delle rivalse; essendo evidentemente inammissibile, e
non tutelabile dall’ordinamento, che attraverso la clausola di pagamento ‹‹a prima richiesta›› il creditore
possa conseguire due volte la prestazione dovutagli: dal debitore garantito e dal fideiussore. Pertanto la
cosiddetta autonomia del contratto fideiussorio rispetto al principale va intesa in senso relativo ed entro i limiti
enunciati”.
Al di là delle critiche che possono muoversi alle argomentazioni della Cassazione[94], non può escludersi
che la clausola “a semplice richiesta”, inserita in particolari fattispecie contrattuali, produca effetti limitati e,
quindi, comporti un’autonomia solo relativa. È quanto appunto pare avvenire nella fideiussione prestata a
favore di banche, atteso il contesto degli interessi che anima l’intento delle parti. Del resto occorre non
dimenticare che la clausola in esame forse nasce e sicuramente si sviluppa nell’ambito delle garanzie
internazionali e, dunque, delle garanzie prestate da banche a favore di committenti esteri nell’interesse di
clienti imprenditori (c.d. fideiussioni passive). In questo ambito la funzione della clausola è quella di favorire
gli scambi internazionali, con la conseguenza che essa è normalmente collegata a complesse operazioni
mercantili comportanti laboriose modalità di esecuzione (forniture, appalti): è ovvio che su un tale sfondo
l’intento delle parti, per il complicato gioco delle esigenze da soddisfare, non può essere che quello di
connotare la garanzia del massimo grado di autonomia possibile. Il giudizio di meritevolezza, che consente di
ritenere lecito il contratto innominato, non può prescindere dalla realtà economica e dalla natura del traffico
giuridico che la garanzia automatica nella sua pratica applicazione normalmente suppone[95]. Un identico
giudizio si rivelerebbe del tutto improprio e inadeguato, se formulato in ordine alle fideiussioni attive, la cui
disciplina, pur derogando a quella civilistica in favore delle esigenze del sistema bancario, è pur sempre in
funzione del puro e semplice interesse della banca al recupero delle somme erogate. In relazione ad un tale
interesse, è dato ricostruire la volontà dei contraenti con riferimento sia alla clausola “di sopravvivenza” sia
alla clausola “a semplice richiesta”.
Quest’ultima clausola va dunque, quanto meno circoscritta nella sua efficacia quando inclusa in schemi
fideiussori predisposti da banche a proprio favore e a garanzia di finanziamenti erogati a propri clienti. Dico
“quanto meno” perché nasce il sospetto che la deroga all’art. 1945 c.c. perda, nel contesto del modello
A.B.I., ogni effettiva portata per ridursi a mera “clausola di stile”. Per il vero non risulta che la clausola “a
semplice richiesta” sia stata mai utilizzata dalle banche, e tanto meno risulta che siano sorte in merito liti
sfociate in giudicati della magistratura. È altresì arduo prefigurare, in linea teorica, situazioni d’inopponibilità
per il fideiubente nell’ambito del sistema delle eccezioni che possono farsi valere dal debitore garantito,
sempreché si riconosca alla clausola la funzione di tutela dell’esigenza di recupero, da parte della banca,
delle somme erogate. In quest’ottica, sembra piuttosto improbabile che la clausola possa attivarsi allorché,
ad esempio (tanto per ipotizzare eventuali eccezioni opponibili alla pretesa bancaria che più di frequente
potrebbero determinarsi), sia dato al debitore garantito di eccepire l’avvenuta compensazione del proprio
debito; oppure quando la banca abbia concluso con il proprio cliente una transazione riguardante
l’ammontare dell’importo da recuperare o le sue modalità di pagamento oppure comportante una
rateizzazione del debito. Nel primo caso si sarebbe estinto l’interesse restitutorio della banca, mentre nel
secondo caso la banca avrebbe deliberatamente disposto del detto interesse, sicché non si vede su quale
base si dovrebbe impedire al fideiussore di muovere le relative eccezioni, atteso che si verrebbe,
diversamente, a disattendere l’intenzione delle parti alla radice del regolamento negoziale. Per altro verso,
qualora il fideiussore, a richiesta della banca, si vedesse costretto a pagare in applicazione del principio di
solidarietà, non si vede come gli si potrebbe negare un’azione di ripetizione. Un tale riconoscimento
contrasterebbe con il meccanismo della clausola “a semplice richiesta” che sotto questo profilo, come la
dottrina non ha mancato di sottolineare, si distingue sensibilmente dalla clausola solve et repete per fondarsi
su un diverso sistema di rivalse[96].

2. Clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

2.1 Premessa.

Un’altra importante deroga alla normativa codicistica in tema di fideiussione, era costituita dalla dispensa
della banca dal dovere di chiedere la preventiva autorizzazione del fideiussore, per fare credito ulteriore al
debitore che si trovi già in difficoltà, autorizzazione che sarebbe invece richiesta, a pena di non potersi
avvalere della garanzia, ai sensi dell’art. 1956 c.c.; tale dispensa era correlata all’onere, gravante sul
fideiussore, di tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore, informandosi presso lo stesso,
dello svolgimento dei suoi rapporti con l’azienda di credito.
Con la revisione del modello di fideiussione omnibus, avvenuta mediante la circolare A.B.I. del 17 giugno
1987, era stato inserito nella clausola di deroga, un secondo comma che prevedeva l’obbligo per la banca di
comunicare al fideiussore, laddove questi lo domandasse, l’entità dell’esposizione complessiva del debitore,
risultante al momento della richiesta, nonché, previo ottenimento da parte del fideiussore del consenso
scritto del debitore principale, ulteriori informazioni concernenti l’esposizione stessa.
Ora tale clausola è da ritenersi nulla perché in contrasto con il nuovo dettato dell’art. 1956 c.c., così come
modificato dalla legge 154/92 sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari.
È lecito affermare, tuttavia, che prima dell’entrata in vigore di tale legge, la validità della clausola in questione
è stata quasi unanimemente riconosciuta dalla giurisprudenza sia di legittimità sia di merito.

2.2 Validità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.: l’orientamento della Cassazione...

La Suprema Corte, con una sentenza del 1967[97], per la prima volta prende posizione nel senso della
validità della rinuncia preventiva all’eccezione di liberazione prevista dall’art. 1956 c.c. affermando che, con
apposita clausola, il fideiussore per obbligazione futura possa assumere su di sé anche l’ulteriore rischio di
un peggioramento delle condizioni patrimoniali del terzo debitore, che renda notevolmente più difficile
l’esazione del credito, dal momento che è sufficiente che tale autorizzazione del fideiussore sia speciale, non
pure che essa intervenga necessariamente dopo il verificarsi del peggioramento delle condizioni economiche
del debitore. Una simile rinuncia preventiva all’eccezione nascente dall’art. 1956 c.c. comporterà un
aggravamento del rischio che si assume il fideiussore e potrà avere riflessi eventuali sul rapporto sottostante
alla fideiussione, aumentando il costo in senso generico, ma non incidendo in nessun rapporto di ordine
pubblico e riguardando l’autonomia negoziale del privato, non può dirsi in alcun modo vietata.
L’obiezione più rilevante alla validità della deroga in esame è rappresentata dal fatto che la rinuncia
anticipata a far valere l’estinzione dell’obbligazione fideiussoria nei casi previsti nell’art. 1956 c.c. si
risolverebbe in una vera e propria clausola ne dolus praestetur, la cui nullità fu riconosciuta già fin dal diritto
romano, e che oggi si trova sancita dall’art. 1229 c.c., in quanto si traduca in un patto che escluda, o limiti
preventivamente, la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave; di una tale obiezione la sentenza
in esame si è anche diligentemente data carico, osservando che, a parte il fatto che le controparti stesse non
avevano sollevato il problema relativo, non veniva in rilievo alcuna questione di responsabilità per danni
rispetto alla quale vi fosse un preventivo esonero vietato dalla legge perché tale da facilitare la produzione
stessa del danno: la clausola di rinuncia preventiva a far valere la causa di estinzione della fideiussione di cui
all’art. 1956 c.c., infatti, ha per unico effetto quello che la garanzia non si estingue nell’ipotesi ivi prevista,
senza però che venga neppure in discussione alcuna responsabilità del creditore a titolo di danni, né diretta,
né indiretta, per dolo o per colpa grave, quale conseguenza della rinuncia, con il necessario ricorso all’art.
1229 c.c. e al divieto in esso contenuto[98].

2.3 ... e quello della giurisprudenza di merito.

Anche la giurisprudenza di merito, come detto prima, si è espressa nel senso della liceità della clausola di
deroga all’art. 1956 c.c.
La motivazione maggiormente addotta è, anche qui, quella secondo cui la rinuncia preventiva comporta in
definitiva solo l’assunzione, da parte del fideiussore, del maggior rischio inerente al mutamento delle
condizioni patrimoniali del debitore e che essa non impinge nella nullità sancita dall’art. 1229 c.c. Solitamente
si aggiunge che la norma dettata dall’art. 1956 c.c. ha ad oggetto una materia rimessa alla piena disponibilità
delle parti, e/o che non urta contro alcun principio di ordine pubblico[99].
Alcune decisioni affermano, inoltre, che a tutela del fideiussore vi è sempre la possibilità di recedere[100];
altre pongono in risalto come la rinuncia sia correlata con l’onere, anch’esso pattiziamente assunto dal
garante con la stessa clausola, di tenersi informato delle condizioni patrimoniali del debitore principale e
come non possa quindi parlarsi di violazione del principio di buona fede[101]; altre ancora danno rilievo al
collegamento d’interessi esistente nella specie, tra fideiussore e debitore principale, per inferirne, sempre e
comunque, la conoscenza, da parte del primo, dello stato di indebitamento del secondo[102]. A tal proposito,
si può richiamare una sentenza emessa dalla 1^ Sezione Civile del Tribunale di Napoli il quale, dopo aver
ribadito che le deroghe convenzionali agli artt. 1956 e 1957 c.c. sono generalmente considerate valide ed
efficaci, rileva altresì che, secondo quanto sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità all’uopo
richiamata[103], tali norme sono da ritenersi comunque inutilizzabili, anche in mancanza di espressa deroga
convenzionale, qualora il fideiussore assuma in sé la duplice posizione di garante e di amministratore o socio
della società garantita[104]. Nella nota di commento alla sentenza, l’autore, giustamente, non condivide tale
opinione, considerando erroneo il riferimento da parte dei giudici napoletani alla citata giurisprudenza di
legittimità, riguardo al tenore dell’interpretazione che se ne è tratta. Nella menzionata pronuncia, infatti, la
Cassazione rileva che l’estinzione della fideiussione ai sensi degli artt. 1955 e 1956 non si verifica quando “il
fideiussore, assommando in sé la duplice qualità di amministratore e di garante della società debitrice
principale, conosca le condizioni patrimoniali di quest’ultima e abbia, nonostante esse, sollecitato e ottenuto
fidi e dilazioni”.
Ora, non sembra casuale che il Supremo Collegio faccia esclusivo riferimento alla persona
dell’amministratore: solo nei confronti di costui, infatti, è possibile sostenere con assoluta certezza, che
l’eventuale pregiudizio che gli derivi è ricollegabile alla sua stessa attività, di guisa che egli non può
pretendere di “riversarne le conseguenze sul creditore”[105].
Un’analoga affermazione sarebbe evidentemente del tutto arbitraria se riferita a qualunque altro fideiussore,
salvo che nei suoi confronti non si verifichi, in concreto, l’effettiva sussistenza della conoscenza o,
quantomeno, di un elevato grado di conoscibilità della situazione patrimoniale della società.
Stando così le cose, non può pertanto condividersi il ragionamento seguito dal Tribunale di Napoli, il quale,
fondandosi sugli stretti rapporti intercorrenti tra la debitrice principale ed i garanti, ha per ciò stesso ritenuto di
poter stabilire nei confronti di questi ultimi una presunzione di conoscenza dell’attività societaria, così da
estendere alla totalità dei fideiussori, senza distinzione di sorta, l’interpretazione, ben più circostanziata
seguita dalla Suprema Corte.
È fin troppo evidente, infatti, che, chiunque si impegni a garantire un’obbligazione altrui, debba comunque
esservi indotto in ragione dei particolari rapporti che lo uniscono al debitore principale, poco importa se essi
siano di natura patrimoniale – come nel caso in esame – o invece traggono la propria origine da un
sentimento di amicizia, simpatia o solidarietà. Il vero è che l’esistenza di siffatti rapporti, essendo un
presupposto indefettibile per la nascita stessa dell’obbligazione di garanzia, non consente di poter affermare
che, solo per questo, il fideiussore sia sempre in grado di conoscere adeguatamente l’attività del debitore
principale[106].
In sostanza, per circoscrivere il discorso alla vicenda di cui si occupa questa sentenza, è nella natura delle
cose che l’amministratore, nonché fideiussore della società debba conoscerne, come pure controllarne la
relativa attività, ma non altrettanto può dirsi riguardo agli altri soci, e, tanto meno, alle rispettive mogli, posto
che l’aver prestato fideiussione è un dato che, di per sé, non implica affatto tale possibilità di conoscenza.
Degna di rilievo è, infine, un’altra pronuncia del Tribunale di Napoli[107], che, pur riconoscendo la legittimità
della clausola in linea generale, ha introdotto una limitazione, legando la validità della deroga alla circostanza
che il garante abbia, in concreto, la possibilità di seguire da vicino la vicenda patrimoniale del debitore
principale.

2.4 Clausola di deroga all’art. 1956 c.c. e principio di buona fede.

Come abbiamo visto nel precedente capitolo, nel luglio del 1989 la Cassazione ha emanato una serie di
sentenze destinate a sconvolgere il precedente orientamento in tema di fideiussione omnibus, con specifico
riferimento a due tra le clausole più significative del contratto in questione: la clausola omnibus per importo
illimitato e la clausola di deroga all’art. 1956 c.c.[108]
Il filo conduttore che lega le motivazioni relative alle due clausole è costituito dalla rilevanza che il principio di
buona fede svolge nel senso di limitare i risultati dell’orientamento tradizionale.
In sostanza, per quanto riguarda la validità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c., la prima di queste
pronunce (Cass., 18 luglio 1989, n. 3362, alla quale si richiama fedelmente pure la sentenza n. 3386) risolve
il dilemma derogabilità-inderogabilità dell’art. 1956 c.c., proponendo, in luogo della secca derogabilità
sempre affermata in precedenza, una derogabilità temperata, appunto, dall’applicazione del principio di
buona fede. Essa testualmente afferma: “invero, nel dispensare la banca creditrice dall’obbligo, previsto da
tale norma, di chiedere una speciale autorizzazione al garante per far credito, o per continuare a far credito
al terzo, conoscendone le mutate condizioni patrimoniali, il fideiussore si limita a rimettere al creditore il
compito di valutare, a sua discrezione, la nuova situazione che potrà, eventualmente, venirsi a determinare
nel futuro svolgimento del rapporto di garanzia.
In tal modo, certo, dispone del proprio diritto ad un’assidua, puntuale vigilanza sull’opera del soggetto
garantito; ma ne dispone legittimamente perché non esonera affatto la banca dall’obbligo di osservare il
precetto di correttezza e di buona fede nell’esecuzione del rapporto, cioè di rispettare il canone
fondamentale del diritto delle obbligazioni, vincolante le parti e non derogabile, come norma di ordine
pubblico, dalla volontà privata”[109]. La clausola di buona fede viene, pertanto, richiamata dalla pronuncia in
esame al fine di ridimensionare, le conseguenze dell’indirizzo tradizionale della Cassazione: derogabile l’art.
1956 c.c., salvo, peraltro, il limite inderogabile insito nell’obbligo di correttezza. Su queste premesse, la parte
centrale e più consistente della motivazione della Suprema Corte si spinge ad indagare la portata del limite
summenzionato; e lo fa con taglio in buona parte inedito. Essa afferma che il principio di correttezza e buona
fede “si articola in due canoni della condotta, che attengono, rispettivamente, alla fase di formazione-
interpretazione (artt. 1337 e 1366 c.c.) e alla fase d’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.).
Il primo si traduce nel dovere di lealtà; il secondo si concreta nel c.d. obbligo di salvaguardia.
Quest’obbligo vincola ciascuna delle parti ad assicurare l’utilità dell’altra – al di là delle particolari previsioni
negoziali e del dovere generale del neminem laedere – nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile
sacrificio a proprio carico.
Le altre tre pronunce (Cass., 20 luglio 1989, n. 3385, alla quale si rifanno le sentenze nn. 3387 e 3388) si
caratterizzano per un complesso iter argomentativo, inteso a fissare i presupposti di efficacia – alla luce dei
limiti di correttezza e buona fede che condizionano l’operato della banca – della clausola di rinunzia alla
speciale autorizzazione richiesta dall’art. 1956, per il caso in cui le condizioni economiche patrimoniali del
debitore si siano modificate medio tempore in modo tale da rendere notevolmente più difficile il
soddisfacimento del credito, e di quella, per così dire di complemento, alla cui stregua il fideiussore si fa
carico di controllare in proprio la situazione del debitore garantito.
Tali pronunce, a differenza della decisione n. 3362, la quale segue un preciso filo logico che porta ad uno
stretto collegamento tra premesse e conclusioni, danno, ad una prima lettura, l’impressione di un rilevante
disordine argomentativo.
Anche qui vi è un’idea guida che sorregge lo sviluppo del ragionamento; ma è un’idea “artificiosa”, con cui si
vuole ottenere il medesimo risultato (conseguito in modo lineare dalla pronuncia n. 3362) di salvare la
derogabilità dell’art. 1956 c.c. e liberare il fideiussore nel caso di comportamenti della banca contrari al
principio di buona fede.
La pronuncia inizia con una lunga digressione sull’art. 1956 c.c., “che, secondo un orientamento corrente in
dottrina, costituisce un’applicazione specifica dei principi di correttezza e di buona fede codificati dagli artt.
1175 e 1375 c.c.”.
In questa parte della motivazione la Suprema Corte afferma anche che nella previsione dell’art. 1956 non
rientra la condotta della banca che abbia continuato a far credito al debitore divenuto oramai definitivamente
insolvente e, conseguentemente, esclude che la deroga all’articolo in esame possa riguardare anche questa
ipotesi; infatti precisa: “che un’insolvenza conclamata sia causa di estinzione della fideiussione
indipendentemente dall’autorizzazione del fideiussore, è soluzione obbligata non solo dal tenore letterale
della norma, ma anche dalla ratio del sistema, il quale non può consentire che un debitore già insolvente
contragga altre obbligazioni che non farebbero che aggravare il suo dissesto, con danno per l’economia
generale”[110].
La digressione si conclude con il riconoscimento della derogabilità dell’art. 1956 c.c.: la Corte afferma, infatti,
al riguardo che “in linea di principio, una clausola di deroga si presenta come una rinuncia preventiva ad
eccepire quell’estinzione [prevista dall’art. 1956 c.c. come sanzione della mancata autorizzazione a far
credito] e, equivalendo all’autorizzazione, è valido strumento di impegno del patrimonio del fideiussore
perché ha per oggetto un diritto disponibile, salva l’esigenza che la volontà abdicativa riguardi un diritto già
noto al rinunciante nel suo contenuto e nella sua estensione e salvi i limiti della correttezza e della buona
fede che, essendo d’ordine pubblico s’impongono anche con riguardo alla deroga”.
L’insistenza sulla validità della clausola di deroga all’art. 1956 ha, probabilmente, una spiegazione molto
semplice: la fideiussione omnibus perderebbe gran parte del suo significato se si ritenesse inderogabile la
norma[111]. Ecco che la Cassazione, evidentemente consapevole di questo collegamento, ha cura di
sottolineare che “l’eccessività della sanzione di nullità della clausola di deroga all’art. 1956 emerge dalla sua
funzione che appare espressione di autonomia contrattuale meritevole di tutela, in quanto consiste
nell’esigenza (utile socialmente) di concedere con rapidità e senza impacci, all’occorrenza, credito
all’imprenditore meritevole, anche se in temporanea difficoltà; esigenza che sarebbe frustrata da
un’indiscriminata nullità preventiva, mentre non mette in pericolo le giuste esigenze del fideiussore, se viene
salvaguardato il principio di correttezza e buona fede, che impone in ogni caso i medesimi criteri oggettivi di
comportamento nell’esecuzione dei due tipi di fideiussione per obbligazione futura”. Al riconoscimento della
derogabilità dell’art. 1956 non fa riscontro nella pronuncia in esame, l’individuazione di un limite di operatività
della clausola fideiussoria direttamente fondato sul principio di buona fede (così come invece nella pronuncia
n. 3362), ma uno strano ragionamento che coinvolge l’art. 1418, 1° comma, c.c. nella parte in cui prevede
possibili eccezioni legali alla regola della nullità del contratto contrario a norma imperativa. I passaggi del
ragionamento possono sintetizzarsi come segue: a) l’art. 1956 prevede una causa estintiva della
fideiussione; b) “l’assenza di autorizzazione è logicamente equivalente ad un’autorizzazione esistente, ma
tuttavia contraria alla norma imperativa dell’art. 1375”; c) “anche l’autorizzazione preventiva (clausola di
deroga all’art. 1956), se contrastante con l’art. 1375, non è nulla, ma è semplicemente inefficace”.
Gli estensori della pronuncia, però, non hanno tenuto conto del fatto che l’art. 1375 c.c., essendo relativo alla
fase dell’esecuzione del contratto, non può rappresentare punto di riferimento per una valutazione rapportata
al tempo della conclusione dell’accordo fideiussorio, in ordine ai limiti di validità e di efficacia della clausola di
deroga. La pronuncia non affronta il problema delle conseguenze della violazione del principio di buona fede
che ha diviso la dottrina tra chi ha sostenuto l’invalidità delle clausole contrattuali contrarie alla clausola di
buona fede e correttezza, e chi ha, per contro, autorevolmente sostenuto che “la buona fede non può mai
essere un criterio che decide dell’esistenza di un rapporto obbligatorio”[112]. A voler condividere, come pare
corretto, quest’ultima conclusione, le conseguenze della violazione della clausola generale non possono che
essere o di tipo risarcitorio (a carico della parte che ha realizzato la violazione), oppure di tipo liberatorio (a
favore di chi l’ha subita). Sicché, il ragionamento in base al quale si può pervenire al ridimensionamento della
portata della clausola non può aver riguardo alla situazione coeva alla conclusione del contratto di
fideiussione, ma deve prendere in considerazione l’esecuzione del rapporto. Da questo punto di vista, quindi,
tutta l’artificiosa costruzione che fa leva sull’inciso finale dell’art. 1418 c.c. pare possa essere completamente
superata: con la conseguenza che anche la pronuncia 3385/89 finisce, nella sostanza, per legare la tutela
del fideiussore ad un’eccezione di tipo liberatorio. Con una differenza, peraltro, rispetto alla decisione n.
3362. Quest’ultima ha infatti correttamente concluso che sono espunte dalla copertura della fideiussione le
sole anticipazioni bancarie operate in contrasto col principio di correttezza. Quindi, la fideiussione resta
pienamente operante per le altre anticipazioni; e, in particolare, per quelle già esistenti al tempo della
conclusione del contratto. Nella prospettiva del pieno parallelismo tra mancanza di autorizzazione speciale e
clausola di autorizzazione preventiva “che preveda comportamenti non rispettosi dei limiti contenuti nella
parte inderogabile della norma”, la pronuncia 3385/89 perviene, invece, alla conclusione della estinzione
integrale della fideiussione. Tale motivazione, con cui la decisione ha ridimensionato la portata della clausola
di deroga all’art. 1956, pare, in definitiva, oltre che artificiosa, addirittura errata. Emerge, nella parte in cui si
affronta il problema, l’imbarazzo nel comporre un ragionamento che escluda la nullità della clausola di
deroga e al tempo stesso ne limiti l’operatività. Tant’è che vi è persino incertezza nell’identificazione della
norma inderogabile alla quale rapportare l’inefficacia, in alcuni casi, della clausola di deroga. In un primo
momento si fa riferimento alla “parte inderogabile” dell’art. 1956: laddove è chiaro che la norma o è
derogabile o è inderogabile (non apparendo configurabile un’inderogabilità limitata ad alcuni casi soltanto).
Successivamente, peraltro, la norma inderogabile richiamata è l’art. 1375 (e l’art. 1956 diventa il punto di
riferimento della qualità delle conseguenze connesse alla violazione dell’art. 1375: non la nullità ma
l’inefficacia). Ora, senza entrare specificamente nella materia dei rapporti tra artt. 1175 e 1375, pare davvero
strano che un precetto, commisurato al piano dell’esecuzione del rapporto contrattuale, possa colpire, sia
pure con la sanzione dell’inefficacia piuttosto che con quella della nullità, una previsione contrattuale. Ecco
che, allora, questa parte della motivazione va sostituita: essa, sul presupposto della ribadita valutazione che
il giudice di legittimità ha fatto, in ordine alla derogabilità dell’art. 1956, va letta come diretta a dar risalto,
nella fase dell’esecuzione del rapporto contrattuale, alle eventuali violazioni del principio di buona fede che
siano commesse dal creditore il quale operi ulteriori anticipazioni. E ciò, nella prospettiva tanto chiaramente
sviluppata dalla pronuncia n. 3362: la prospettiva, cioè, dell’effetto liberatorio limitato alle anticipazioni
contrarie a buona fede.
La sentenza in esame, tuttavia, presenta, a differenza della precedente, spunti interessanti a proposito della
individuazione degli standards sociali rilevanti nella valutazione dell’osservanza (o no) del dovere di
protezione che grava sull’istituto creditore. Così, in primo luogo, pare interessante l’osservazione svolta
direttamente sul tema dei limiti di operatività della clausola di deroga: limiti che, come abbiamo visto
precedentemente, sono artificiosamente distinti in due categorie, a seconda che riguardino “un diritto già
noto al rinunciante nel suo contenuto e nella sua estensione”, ovvero si colleghino alla “correttezza e buona
fede”. Questi ultimi restano sul piano della pura enunciazione astratta (nel senso che non si chiarisce quali
siano in concreto). Invece, con riguardo ai primi, si afferma che “la deroga può coprire soltanto le operazioni
soggette al normale rischio di ogni operazione di finanziamento, in relazione al tipo di attività esercitata dal
sovvenuto e cioè quelle proporzionate ed adeguate a tale attività”. È sfuggito alla Corte che un limite del
genere non è distinto da quelli ricavabili in base alla clausola di buona fede: è proprio in virtù degli artt. 1175
e 1375 c.c., che si può pervenire all’individuazione di un limite di operatività della clausola di deroga al
disposto dell’art. 1956, desunto dalla natura dell’operazione (e, quindi, dal fine dell’erogazione). Se, infatti, il
fideiussore ha garantito l’obbligazione di un imprenditore che svolga attività in un certo settore economico, è
corretto chiedersi fino a che punto possa valere la clausola di deroga all’art. 1956, nel caso di riconversione
del settore produttivo. Un tema, questo, che è tradizionalmente rimbalzato nelle dispute relative alla
determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, ma che più appropriatamente deve investire il
problema del modo di esecuzione del rapporto di garanzia.
Un altro standard di considerevole rilevanza, è quello collegato alla dimensione del dissesto patrimoniale del
debitore: il problema investe le cosiddette anticipazioni “a rischio”, e cioè le erogazioni che la banca faccia
per sostenere l’attività di imprenditori che non hanno liquidità economica e che, pertanto, non sono in grado
di far fronte attualmente alle proprie obbligazioni senza l’alimentazione conseguente agli interventi bancari.
La pronuncia in esame tocca questa problematica, anche se in modo disarticolato. Si occupa, in particolare,
dei rapporti tra stato di insolvenza e temporanea difficoltà di adempiere, rischiando di cadere in una petizione
di principio nell’enunciazione della relativa linea di confine. Infatti, dopo aver affermato che la banca non può
far credito, malgrado l’autorizzazione del fideiussore, al debitore insolvente – e ciò perché lo stesso, quando
sia imprenditore commerciale, “deve essere dichiarato fallito” – aggiunge che, fin quando il debitore ha la
“capacità” di aver credito dalle banche, “la fiducia di esse verso il debitore esclude l’insolvenza”.
L’apparente petizione di principio si ridimensiona notevolmente alla luce di un brano successivo della
motivazione, ispirato ad altri fini. Nel delineare la differente posizione dei due contraenti (banca e fideiussore)
la Cassazione asserisce che in base al dovere di correttezza “si esige l’osservanza delle regole di condotta
dell’oculato banchiere, ispirata a prudente valutazione dei rischi, che non possono essere scaricati
esclusivamente sul fideiussore”. Ed aggiunge che “il banchiere non può far credito affidandosi soltanto sul
patrimonio del fideiussore, ma deve poter fidare su una quanto meno possibile soddisfazione del credito da
parte del debitore, il cui stato di difficoltà non deve essere così elevato da rendere certa la non puntuale
soddisfazione del credito, ma deve limitarsi a provocare la mera possibilità di un (temporaneo)
inadempimento”.
Molto importante questo inciso perché, al di là di tutte le ambiguità presenti nella motivazione in esame, è
chiaro il significato del limite che la pronuncia ha presente: un limite (all’operatività della fideiussione per le
anticipazioni “a rischio”), che non si attua allorché vi sia la semplice possibilità di un non recupero dal
debitore principale, ma che presuppone la certezza del non recupero[113].
Un’altra osservazione interessante inerisce al caso in cui, all’atto della stipulazione della fideiussione,
l’imprenditore finanziario si trovi già “in condizioni di dover ricorrere necessariamente al credito, per poter
proseguire la sua attività”: afferma la Cassazione che, se detta attività “ha un andamento già negativo a
quell’epoca, è ovvio che la misura del rischio accettato ha un livello superiore a quello che si avrebbe in un
caso in cui l’imprenditore fosse in condizioni di solidità e floridezza economica, sempre a quel momento”.
Concluso l’esame della clausola di deroga all’art. 1956 c.c., la Cassazione si occupa della distinta e
connessa clausola che accolla al fideiussore l’onere di conoscenza della situazione del debitore,
dispensando la banca dal dovere di rendere noti al garante i dati relativi a quella situazione e alle nuove
erogazioni di credito.
A proposito di essa, la Cassazione ritiene utile premettere “che alla stregua del medesimo principio (di buona
fede) va valutata la clausola in questione”. Peraltro, dopo questa premessa, finisce col fare una serie di
affermazioni parzialmente contraddittorie con essa: affermazioni introdotte in una prospettiva critica nei
confronti del ragionamento con cui il giudice di merito aveva ritenuto pienamente operante l’onere di
conoscenza a carico dei fideiussori, rivestendo uno di essi la qualità di socio della società di capitali garantita
ed essendo, le altre due, mogli di due soci amministratori.
Questa conclusione non convince la Cassazione, pur disposta a riconoscere che essa si collega ad un
criterio esatto, ma applicato “in modo insufficiente”. Il criterio esatto cui allude è quello che dà rilevanza
all’interesse del fideiussore all’erogazione del credito; l’insufficiente applicazione è quella connessa
all’utilizzazione di “generiche presunzioni”, insite in rapporti di interessenza sociale ovvero di parentela con
soci e/o amministratori della società sovvenuta. Osserva la Cassazione che altra è la posizione della banca,
“che deve possedere un’organizzazione idonea, fornita degli opportuni strumenti di conoscenza e di
valutazione del mercato e della situazione dei clienti”; ed altra quella del “soggetto privato”, ancorché socio o
parente di un socio e/o di un amministratore della società debitrice. Sulla base di questa premessa, e
limitando i corollari alle sole società di capitali, la Cassazione asserisce che in due soli casi si può ammettere
l’accollo sul fideiussore del rischio relativo al controllo delle condizioni dell’obbligato principale: quello del
fideiussore socio sovrano, e del fideiussore amministratore.
Anche a questo proposito, l’effettivo pensiero degli estensori rischia di essere frainteso: la conclusione cui
perviene la Corte è che solo nei due casi menzionati è legittimo il ricorso ad una presunzione di comunanza
di interessi di per sé decisiva. Negli altri casi, “nessuna logica presunzione sorregge l’assunto, salvo una
dimostrazione puntuale di uno speciale coinvolgimento dell’estraneo in una società”.
Senonché, tale enunciazione viene formalmente contraddetta da una successiva (e, sul punto, definitiva)
proposizione, che parrebbe possedere i connotati tipici del principio di diritto: al di fuori dell’ipotesi
dell’amministratore e/o del socio sovrano, la clausola di accollo sul fideiussore degli oneri di conoscenza
delle condizioni dell’obbligato principale “è da ritenere inefficace, perché in grado di autorizzare un
comportamento scorretto del creditore e cioè del banchiere che, sebbene istituzionalmente in grado, ed anzi
in dovere di informarsi e di informare, trasferisce detti obblighi sulla controparte, per liberarsi dal freno del
divieto di far credito a chi è caduto in condizioni peggiori rispetto al momento della stipulazione della
fideiussione”. Una conclusione, quella esposta, che riassume in sé tutto il difetto di prospettiva e gli aspetti di
contraddizione insiti nella motivazione analizzata la quale, qualche periodo prima, aveva legato l’esame di
detta clausola a quello della clausola di deroga al disposto dell’art. 1956, e, quindi, al criterio guida già
enunciato (principio di buona fede); ma poi, con riferimento agli oneri di conoscenza, torna ad affermare
l’inefficacia di una clausola contrattuale solo perché “è in grado di autorizzare un comportamento scorretto
del creditore” (così come aveva fatto nella parte centrale del ragionamento, svolto a proposito della clausola
di deroga all’art. 1956).
La conclusione sembra inaccettabile: la buona fede può intervenire per ridimensionare la portata letterale di
una clausola contrattuale, che non urti contro il disposto di una norma imperativa; ma l’intervento vale a
dimensionare il significato concreto della clausola nel senso di espungere, dai comportamenti autorizzati,
quelli che storicamente si presentino scorretti. Non è chiaro, invece, come l’intervento del principi di
correttezza possa incidere direttamente sulla portata astratta della clausola contrattuale, in modo da
considerarla fin dall’inizio inefficace con riferimento a tutti i possibili comportamenti scorretti del creditore.

2.5 La giurisprudenza successiva al luglio 1989.

La tesi della validità della clausola di deroga, salvo il rispetto della regola di correttezza e buona fede,
prospettata dalla Cassazione nelle pronunce del luglio 1989, ha riscosso largo consenso nella
giurisprudenza successiva sia di legittimità sia di merito[114]; sono da segnalare, tuttavia, due decisioni che
si discostano parzialmente dall’orientamento sopra esposto. La prima di esse, emessa dal Tribunale di
Milano[115], mette in luce le contraddizioni rilevate nella sentenza n. 3385 della Cassazione, la quale ha
riconosciuto la validità della clausola di rinuncia preventiva del fideiussore ad eccepire la sua liberazione ex
art. 1956 c.c., ma ha subito dopo negato l’efficacia a quella parte della stessa clausola che impone un onere
di informazione in capo allo stesso fideiussore (tranne, come abbiamo visto prima, nei casi di fideiussore-
amministratore e fideiussore-socio sovrano).
I giudici milanesi, al contrario, asseriscono che l’inefficacia di quest’ultima interagisce sull’altra con la quale è
stata pattuita la preventiva rinuncia del fideiussore ad eccepire la sua liberazione se la banca, senza la sua
speciale autorizzazione, ha fatto credito al debitore principale, pur conoscendone la peggiorata condizione
patrimoniale.
Quindi, secondo il Tribunale, “se, come rileva lo stesso Supremo Collegio, ‹‹il principio di correttezza impone
di dare un peso più articolato e più preciso alla qualità delle parti, in relazione sia al loro interesse rispetto al
far credito, sia all’attitudine al controllo ed al possesso legittimo di strumenti conoscitivi idonei›› e se è giusto,
come ancora nota il Supremo Collegio, ‹‹non porre sullo stesso piano la banca che deve possedere
un’organizzazione idonea, fornita degli opportuni strumenti di conoscenza e di valutazione del mercato e
della situazione dei clienti e, dall’altro lato, un soggetto privato (fideiussore)›› che tali strumenti non ha, ne
consegue che l’unica logica conclusione è che la mancata doverosa preventiva comunicazione al fideiussore
del peggioramento della situazione patrimoniale del debitore, rende inoperativa e quindi inefficace la clausola
in deroga all’art. 1956 c.c. e, quindi, determina la liberazione del fideiussore nel caso di concessione di
ulteriore credito al debitore principale.
In definitiva, la preventiva comunicazione del peggioramento dell’originaria situazione patrimoniale del
debitore, consente al fideiussore di recedere dalla sua obbligazione ed alla banca tanto di conservare la
garanzia di costui per i debiti sorti alla data del recesso, quanto, se lo vorrà, di concedere ulteriore credito al
debitore, facendo affidamento, però, a suo rischio e pericolo, soltanto sul patrimonio di questo e senza aver
più la garanzia del fideiussore.
Si attua così un equo contemperamento dei contrapposti interessi della banca (di far credito) e del
fideiussore (di non subire inconsapevolmente un aggravamento del rischio derivante dalla garanzia
concessa), attraverso la gestione del loro rapporto, secondo i generali principi di correttezza e di buona fede
fissati dall’art. 1375 c.c., che, come riconosce la Cassazione nella sentenza n. 3362 del 1989, ‹‹è norma di
ordine pubblico, sovraordinata ai poteri dispositivi delle parti››“.
L’altra pronuncia[116] ammette, nella prima parte della motivazione, la derogabilità dell’art. 1956 c.c.,
allineandosi quindi all’indirizzo giurisprudenziale prevalente, tanto da riportare testualmente un passo della
sentenza della Suprema Corte n. 3385, nel quale si afferma che “l’eccessività della sanzione di nullità della
clausola di deroga all’art. 1956 emerge dalla sua funzione che appare espressione di autonomia contrattuale
meritevole di tutela in quanto consiste nell’esigenza (utile socialmente) di concedere con rapidità e senza
impacci, all’occorrenza, credito all’imprenditore meritevole, anche se in temporanea difficoltà, esigenza che
sarebbe frustrata da una indiscriminata nullità preventiva, mentre non mette in pericolo le giuste esigenze del
fideiussore, se viene salvaguardato il principio di correttezza e buona fede, che impone in ogni caso i
medesimi criteri obiettivi di comportamento nell’esecuzione dei due tipi di fideiussione per obbligazione
futura”.
I giudici, però, nel prosieguo della sentenza, non condividono la tesi della Cassazione secondo cui la
clausola connessa alla deroga al disposto dell’art. 1956 c.c. – con la quale il fideiussore si impegna ad
osservare oneri di conoscenza della situazione del debitore, dispensando la banca dal compito di portare a
conoscenza tale situazione, nonché le diverse erogazioni di credito – può valere solo nei casi in cui il
garante, per rivestire il ruolo di amministratore o socio sovrano della compagine garantita, sia in grado di
rendersi conto, per la sua posizione istituzionale, dell’effettivo andamento dell’impresa, ed è, invece, da
ritenersi inefficace in tutti gli altri casi. In proposito afferma che: “è stato già evidenziato come la tesi in
esame finisca per ridurre drasticamente l’ambito applicativo della clausola di deroga al disposto dell’art. 1956
c.c., nonostante che sia stata contestualmente riconosciuta la sua indubbia funzione sociale.
Ma la critica ad un tale indirizzo passa attraverso argomentazioni di più spiccata natura giuridica.
La mancata valorizzazione della clausola in oggetto, a ben vedere, è ricollegabile ad una eccessiva
valutazione dei pur non trascurabili strumenti di conoscenza, di cui gli attuali istituti bancari sono dotati. È
stato autorevolmente, ed efficacemente detto, che lo spostare sul fideiussore l’onere di accertare le
condizioni patrimoniali del debitore garantito per obbligazioni future di indeterminato ammontare, è soluzione
che obbedisce ad una distribuzione dei rischi e degli oneri relativi, meglio rispondente alla situazione di fatto:
mentre la banca deve fermarsi a segni esteriori, generalmente percepibili, di una condizione che è già in
dissesto, il fideiussore, nella normalità dei casi, è in grado di avvertire e valutare, traendone conseguenze di
giudizio e di decisione circa le proprie responsabilità, segni non ancora esteriorizzati e tuttavia rilevatori di
una condizione patrimoniale capace di pregiudicare gravemente le aspettative dei creditori.
Ma oltre che la ratio, anche la chiara lettera della clausola in oggetto porta a ritenere che la sua operatività
non è affatto condizionata dalla natura del rapporto intercorrente tra debitore e fideiussore, che si è assunto
contrattualmente l’onere di chiedere notizie al debitore, così soddisfacendo anche il proprio interesse. Come
è stato notato, i principi di correttezza e buona fede possono venire in gioco quando il fideiussore non riesca
ad ottenere dal debitore le informazioni richieste o quando dette informazioni risultino non rispondenti al vero,
o quando – si può aggiungere – non pervenga in altro modo alla conoscenza delle condizioni patrimoniali del
debitore, pur attivandosi e sfruttando tutti i poteri che gli derivano dal rapporto in cui viene a trovarsi con
esso.
Ogni principio di buona fede e di correttezza verrebbe invece disconosciuto se, a fronte di non censurabili
condotte del creditore, atteggiamenti di inerzia risultassero idonei a liberare da qualsiasi obbligazione il
fideiussore, che potrebbe così ingiustificatamente giovarsi della sua estraneità al debitore per sottrarsi a quei
vincoli cui si era volontariamente e legittimamente sottoposto. Né può escludersi che, a seguito
dell’assunzione da parte del fideiussore dell’onere di accertare le condizioni patrimoniali del debitore
principale, possa sorgere nel creditore un affidamento sulla collaborazione da parte dello stesso fideiussore
al fine di individuare le cause, che rendono estremamente difficoltoso il recupero del credito”.
Sempre a proposito della presunzione di comunanza di interessi tra fideiussore e debitore principale si
possono menzionare due decisioni della Suprema Corte, riguardanti peraltro situazioni analoghe, entrambe
depositate nel 1998.
La prima sostiene che il socio di una società a responsabilità limitata, il quale (anteriormente alla non
retroattiva modifica dell’art. 1956 c.c., introdotta dall’art. 10 l. 17 febbraio 1992 n. 154) abbia rinunziato ad
eccepire la causa di estinzione prevista nel 1° comma del citato articolo del codice, non può – al fine di
liberarsi nonostante la detta rinunzia – dedurre la mala fede del creditore nell’ampliamento del credito
concesso al debitore principale, dal momento che della situazione e delle vicende di quest’ultimo non può
essere considerato ignaro, stante la sua partecipazione alla compagine sociale[117].
Secondo l’altra pronuncia, il socio che abbia prestato fideiussione per ogni obbligazione futura di una società
a responsabilità limitata, esonerando l’istituto bancario creditore dall’osservanza dell’onere impostogli dall’art.
1956 c.c., non può invocare, per ottenere la propria liberazione nonostante la sottoscritta clausola di
esonero, la violazione dei principi di correttezza e buona fede da parte del creditore per avere quest’ultimo
concesso ulteriore credito alla società, benché avvertito dallo stesso fideiussore della sopravvenuta
inaffidabilità della stessa a causa della condotta dell’amministratore; in tale situazione, infatti, per un verso
non è ipotizzabile alcun obbligo del creditore di informarsi a sua volta e di rendere edotto il fideiussore, già
pienamente informatone, delle peggiorate condizioni economiche del debitore e, per altro verso, la qualità di
socio del fideiussore consente a quest’ultimo di attivarsi per impedire che continui la negativa gestione della
società (mediante la revoca dell’amministratore) o per non aggravare ulteriormente i rischi assunti (mediante
l’anticipata revoca della fideiussione)[118].

2.5 Invalidità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

Nettamente minoritario è, invece, l’indirizzo contrario alla validità della clausola in esame; la prima sentenza
in questo senso è stata emessa dal Tribunale di Verona[119], il quale ritiene nulla la clausola di rinuncia
preventiva all’estinzione della fideiussione “perché tesa alla legittimazione della deresponsabilizzazione
dell’ente creditore, non solo, ma anche della condotta del debitore che potrebbe essere indotto ad operare al
di fuori di ogni schema di accorta amministrazione”. Il Tribunale continua sostenendo che trova applicazione
nella fattispecie “il disposto dell’art. 1229 c.c. esclusivo della validità di pattuizioni limitative di responsabilità
per il debitore alle condizioni ivi previste in quanto, all’atto di un colpevole e disinvolto operato, la banca nei
confronti del fideiussore diviene soggetto autore di un danno la cui responsabilità, come è noto, non può
essere elisa per pattuizione se dovuta a colpa grave, che si sostanzia, nella specie, nella reiterata dilatazione
dei crediti, spesso concessi per estinguere precedenti obbligazioni assunte ed in fase di predecozione
dall’impresa, difatti in seguito dichiarata fallita. Cooperazione, principi di buona fede, imponevano alla Cassa,
nello spirito di un corretto operare, di notificare la complessa situazione al fideiussore per la valutazione dei
suoi interventi”.
Non meno interessante è, poi, il passaggio ulteriore che i giudici veronesi compiono, dichiarando che,
nell’ipotesi di fideiussione bancaria omnibus, la nullità della clausola di rinuncia alla tutela di cui all’art. 1956
c.c. non si esaurisce nella pura e semplice sua inoperatività nel caso di mutamento in pejus delle condizioni
patrimoniali del debitore principale, ma determina invece la radicale nullità dell’intero contratto. È la prima
volta, a quanto risulta, che viene utilizzato il meccanismo nullità parziale-nullità dell’intero contratto per
negare validità alla fideiussione bancaria omnibus.
Al riguardo di quest’ultima asserzione, vanno svolte due osservazioni, di segno tra loro contrario. Per un
verso, essa si muove in una direzione diametralmente opposta a quella emergente in alcuni degli ultimi
contributi dottrinali. Con specifico riferimento al problema della determinabilità dell’oggetto della fideiussione
bancaria, invero, si è sostenuto che appare eccessivo predicare la nullità dell’intera garanzia, essendo
sufficiente, per contro, eliminare solo le operazioni che risultano maggiormente arbitrarie, per ristabilire
l’equilibrio tra i diversi interessi coinvolti.
Per altro verso, la motivazione addotta dai giudici veronesi per fondare l’assunto dell’estensione della nullità
risulta coerente con quanto messo in evidenza da altra parte della dottrina, la quale stima la fideiussione
bancaria omnibus funzionalmente tesa a “conseguire la massima possibile protezione dal rischio”: in questa
prospettiva, la clausola di deroga alla norma dell’art. 1956 c.c. rappresenta, in effetti, momento cardinale
dell’operazione posta in essere.
Un’altra pronuncia nel senso dell’invalidità della deroga all’art. 1956 c.c. è stata emanata dal Tribunale di
Milano, il quale sostiene che “la ratio della clausola è dunque quella di rimuovere il limite della buona fede
posto dalla legge all’operato dell’istituto di credito a salvaguardia dell’interesse del fideiussore, limite che è
l’espressione di un principio di ordine pubblico.
La clausola in contestazione intende, in sostanza, stabilire la rinuncia ad eccepire l’eventuale abuso da parte
dell’istituto di credito, cioè il superamento del limite etico-giuridico all’esercizio del diritto sancito in materia
negoziale dall’ordinamento negli artt. 1175 e 1375 c.c., di cui è manifestazione l’art. 1956 c.c. e perciò è
nulla”[120].
Di seguito, il Tribunale critica la sentenza della Suprema Corte n. 3385, nel punto in cui afferma che la
clausola di deroga di cui si tratta non è nulla, ma inefficace, in quanto non produce nullità, ma soltanto la
liberazione del fideiussore. Secondo i giudici milanesi, ragionando in questo modo, si rischia di confondere il
problema dell’invalidità con quello delle sue conseguenze: “se la clausola è invalida perché contraria a
norma imperativa essa produce l’inefficacia della rinuncia o della dispensa, e quindi l’operato della banca in
contrasto con la prescrizione dell’art. 1956 c.c. determina l’estinzione della fideiussione come se la dispensa
non fosse stata pattuita.
Non vi è perciò ragione per escludere la nullità della clausola”.
Come si è visto, entrambe le decisioni giungono a negare la validità alla clausola di deroga all’art. 1956,
anche se con motivazioni, per certi versi, differenti tra loro; un’ulteriore differenza da rilevare consiste nel
fatto che la seconda pronuncia, al contrario di quella emanata dal Tribunale di Verona, ritiene che la nullità
della clausola non coinvolge l’intero contratto, che conserva, pertanto, la sua validità.

3. Clausola di deroga all’art. 1957 c.c.

Un’altra clausola di deroga alla disciplina legale della fideiussione esonera il creditore dal dovere di proporre
e diligentemente proseguire le sue istanze contro il debitore entro il termine di sei mesi dalla scadenza
dell’obbligazione principale previsto dall’art. 1957 c.c., pena la liberazione del fideiussore.
Di tale clausola è riscontrabile la presenza già dalla fine degli anni cinquanta, in contratti di fideiussione non
redatti, però, secondo il modello uniforme predisposto dall’A.B.I.; la giurisprudenza di quel periodo è pacifica
nel ritenere che il termine di sei mesi previsto dall’art. 1957 c.c., entro il quale il creditore deve agire contro il
debitore, per conservare l’azione nei confronti del fideiussore, è un termine di decadenza e non di
prescrizione, desumendo tale assunto dal fatto che l’inerzia del creditore ha come conseguenza
semplicemente la non sperimentabilità dell’azione fideiussoria.
Del pari è incontrastato che sia ammissibile la rinuncia preventiva alla decadenza da parte del fideiussore: la
legge, infatti, ha stabilito all’art. 2968 c.c. come regola la rinunciabilità della decadenza con una sola
eccezione, e cioè che non si verta in materia sottratta alla disponibilità delle parti, e non è discutibile il
carattere dispositivo del rapporto in esame, dovendosi al soggetto riconoscere quel potere che costituisce
l’elemento essenziale e caratteristico della disponibilità, ovvero il potere di decidere liberamente della sorte
del proprio diritto. La ratio dell’art. 1957 c.c. è costituita dalla preoccupazione di non lasciare il fideiussore,
data l’accessorietà della sua obbligazione, troppo a lungo esposto all’azione del creditore dopo la scadenza
dell’obbligazione principale, ma l’interesse che così si tutela è di carattere privato, e di conseguenza,
pienamente rinunciabile[121].
Alcune sentenze risalenti agli anni sessanta affermano, inoltre, che il fideiussore può rinunciare alla
decadenza prevista dall’art. 1957 c.c. anche implicitamente, ad esempio non eccependola nel corso del
giudizio di merito; in questo caso, si ritiene che il decorso del termine non può essere rilevato d’ufficio dal
giudice di merito, né dedotto per la prima volta in sede di Cassazione[122].
Altre decisioni datate successivamente, invece, ravvisano una rinuncia implicita alla decadenza prevista
dall’art. 1957 c.c. ogni qual volta il comportamento della parte sia incompatibile con la volontà di conservare il
diritto[123].
Altre ipotesi di deroga implicita o tacita all’art. 1957 c.c. sono state poi individuate dalla giurisprudenza avuto
riguardo a:
a) l’assunzione da parte del fideiussore di “un impegno condizionato, esteso, in via generale, a tutti gli affari
commerciali del garantito, senza limitazioni temporali”[124];
b) la mancata previsione di “alcun termine di scadenza” della fideiussione[125].
Tuttavia, l’ipotesi nella quale più frequentemente si ravvisa da parte della giurisprudenza e della dottrina una
rinunzia implicita all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c., consiste nella pattuizione dell’estinzione della
fideiussione al momento della completa liberazione del debitore principale[126].
Per quanto riguarda la clausola di deroga all’art. 1957 c.c. contenuta nei moduli della fideiussione omnibus,
l’orientamento giurisprudenziale è quasi unanime nell’affermarne la validità.
Anche in questi casi, tale validità è stata motivata, per lo più, con l’asserzione secondo cui la norma
contenuta nell’art. 1957 c.c. non ha carattere imperativo ed è, pertanto, derogabile da parte del
fideiussore[127]. Tuttavia sono da segnalare alcune decisioni che sono giunte ad affermare la validità della
clausola di deroga all’art. 1957 c.c. e dell’intero contratto di fideiussione omnibus, con motivazioni in parte
differenti da quella tradizionale. A questo proposito, si può citare un caso deciso dalla Suprema Corte[128], in
cui il ricorrente aveva contestato la validità di alcune clausole del contratto fideiussorio, tra cui quella di
deroga all’art. 1957 c.c., in quanto tese a vanificare il diritto di surroga e di regresso del garante.
La Cassazione ha ritenuto infondate tali richieste, affermando che “pur volendo ammettere che la previsione
delle clausole in parola porti a configurare la fideiussione generale come un contratto nel quale la posizione
del fideiussore riceve una tutela minore rispetto a quella prevista dalla disciplina ordinaria della fideiussione,
deve comunque sottolinearsi che le deroghe a quella disciplina mantengono intera la loro legittimità, sia
perché non incontrano specifici divieti, sia perché rispondono ad un’esigenza – quale quella di garantire
maggiormente il credito concesso dalle banche – meritevole di specifica salvaguardia alla stregua dei principi
dell’ordinamento vigente”.
Anche il Tribunale di Napoli ha avuto occasione di analizzare alcune delle singole clausole contenute nei
moduli di fideiussione omnibus; con riferimento alle deroghe agli artt. 1939 e 1957 c.c., esso, pur
riconoscendo che dette clausole superano alcune delle caratteristiche “naturali” della fideiussione quale ad
esempio l’accessorietà delle obbligazioni da essa derivanti, ovvero il termine di sei mesi per le azioni contro il
debitore da parte della banca, ne ha affermato la validità e l’efficacia in ragione della “sostanziale comunanza
di interessi tra il fideiussore e l’imprenditore debitore principale”[129].
Degna di nota è, inoltre, una pronuncia emessa dal Tribunale di Milano, che ha riconosciuto la validità della
clausola in questione, “salvo soltanto il rispetto del principio di buona fede ex artt. 1366 e 1375 c.c.”[130].
Una decisione della Corte d’Appello di Milano, infine, considera la derogabilità dell’art. 1957 e del comma 1°
in particolare, come un principio suscettibile di applicazione anche nell’ipotesi opposta, ovvero quella nella
quale le parti pattuiscono una disciplina che avvantaggi il fideiussore accorciando, anziché allungando, il
termine entro il quale il creditore deve far valere i suoi diritti[131].
La tesi della validità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c., che, come abbiamo visto, è dominante in
giurisprudenza, è stata confutata, finora, soltanto da due pronunce[132], supportate, peraltro, da una parte
minoritaria della dottrina[133]. Esse statuiscono la nullità della clausola in esame sostanzialmente per due
motivi: in primo luogo, poiché essa, prevedendo la possibilità per la banca di agire in qualsiasi momento nei
confronti del fideiussore, rende indeterminata ed indeterminabile l’obbligazione di costui, producendo
un’assoluta incertezza circa la durata della sua responsabilità patrimoniale.
In secondo luogo, affermano il carattere inderogabile della norma di cui all’art. 1957 c.c., essendo essa posta
a tutela di un interesse di ordine pubblico, cioè al rispetto dei valori sociali di correttezza e di diligenza (artt.
1175 e 1176 c.c.) cui debbono attenersi le parti nell’adempimento dell’obbligazione. Infatti, ad avviso delle
sentenze in esame, l’articolo 1957 c.c. non si limita a stabilire un termine di decadenza a carico del creditore,
la cui disciplina sarebbe derogabile dalle parti; in tal caso, essa avrebbe imposto soltanto l’onere di agire
entro sei mesi contro il debitore principale, ed avrebbe collegato al mero esercizio dell’azione il perdurare
dell’obbligazione fideiussoria. La norma predetta, invece, impone al creditore un ulteriore obbligo, quello cioè
di “coltivare con diligenza” le istanze verso il debitore principale. Essa, dunque, richiede un comportamento
di buona fede e correttezza che non appare derogabile, essendo, come già detto, i doveri di cui agli artt.
1175 e 1176 c.c. posti a tutela di interessi di ordine pubblico.
Tali argomentazioni, secondo il Benatti[134], evocano delicati problemi che le sentenze danno implicitamente
per risolti, mentre in realtà sono tuttora al centro di un vivace dibattito.
Non è pacifico che l’art. 1957 c.c. sia un’espressione della direttiva di buona fede. In questo senso, oltre le
due sentenze, è la Relazione al codice (n.765), ma non tutta la dottrina è dello stesso avviso. Di sicuro non è
convincente il ragionamento secondo cui l’art. 1957 c.c. – con l’imporre l’obbligo di “coltivare con diligenza” le
istanze verso il debitore – richiede un comportamento di buona fede. Tale ragionamento è stato smentito
anche da una recente sentenza del Tribunale di Crema[135] la quale afferma che “la diligenza richiesta dalla
norma concerne soltanto la ‹‹continuazione›› delle azioni giudiziarie e non anche l’onere per il creditore di
agire nel termine semestrale.
In altri termini: il fideiussore, nel prestare il suo negoziale consenso ad una clausola contrattuale derogativa
dell’art. 1957 c.c. non per questo conferisce al creditore la facoltà di agire con scorrettezza, dal momento che
tale consenso si risolve nel legittimare il creditore, prima di tutto ad agire contro il debitore oltre i sei mesi,
cioè a derogare ad un comportamento al quale la norma non accompagna ancora (né si vede come
potrebbe) il dovere di diligenza, trattandosi di condotta descritta e predeterminata dalla legge soltanto con il
limite temporale”.
La vera ragione per cui una parte della dottrina individua una relazione tra l’art. 1957 c.c. e l’art. 1175 c.c. sta
nella funzione di protezione del fideiussore svolta dalla prima norma, a cui sembrano aver fatto riferimento le
sentenze nella prima parte della motivazione. L’art. 1957 c.c. – come è stato rilevato dalle pronunce in
esame – vuole impedire che la negligenza del creditore nel proporre le istanze verso il debitore, da un lato,
lasci il fideiussore in una inammissibile situazione d’incertezza e, dall’altro, possa causargli pregiudizio,
qualora renda difficile, se non impossibile, il regresso che gli spetta dopo aver effettuato il pagamento al
creditore stesso.
Da questa premessa si dovrebbe dedurre che l’art. 1957 c.c. ha carattere imperativo, perché – si sostiene –
la normativa di correttezza ha carattere inderogabile. La tesi non è, però, convincente. Infatti non è possibile
affermare in astratto se la regola di buona fede sia o meno cogente: occorre accertare, di volta in volta, la
natura degli specifici interessi tutelati da tale regola. Se si tratta di interessi pubblici e generali, allora la
regola di buona fede volta alla loro tutela è inderogabile; altrimenti è dispositiva.
Sulla base di questa considerazione, sembrerebbe inammissibile la deroga all’art. 1957 c.c., qualora essa sia
contenuta in condizioni generali oppure in contratti per adesione e, a maggior ragione, nei formulari imposti
dalle banche ai clienti. Poiché tali formulari costituiscono il modello di contratto di fideiussione più ricorrente
nella pratica, tale deroga porta di fatto alla cancellazione dell’art. 1957 c.c. dal diritto applicato; il che
dovrebbe essere proibito andando contro l’esigenza che ha indotto il moderno legislatore a dettare l’art. 1957
c.c. In altri termini, mentre le clausole in deroga a tale norma sarebbero ammissibili nei contratti individuali,
giacché le parti nello stipularle hanno già valutato la loro portata in un apprezzamento globale dei reciproci
vantaggi e sacrifici, non paiono lecite quando sono inserite in una serie indefinita di contratti che colpiscono
l’intera categoria degli utenti del servizio bancario. Qui si profila un interesse pubblico alla conservazione
dell’art. 1957 c.c., soprattutto in considerazione della natura e della funzione dell’attività bancaria.
Gran parte della dottrina, però, non ritiene tali riflessioni sufficienti per negare il carattere dispositivo dell’art.
1957 c.c. I lamentati pericoli e pregiudizi non sussistono nel caso di fideiussione prestata per le imprese da
soci o loro familiari: la comunanza di interessi tra garante e debitore e la possibilità del primo di conoscere,
direttamente o indirettamente, l’andamento della gestione dell’impresa con facoltà di incidere nella sua
conduzione, rendono priva di conseguenze la deroga all’art. 1957 c.c.
In definitiva destano preoccupazione soltanto le deroghe contenute in fideiussioni rilasciate in ipotesi diverse
da quella appena esaminata.
Si tratta di una molteplicità di casi che non è possibile analizzare singolarmente. Tuttavia essi presentano
una comune caratteristica, cioè che il fideiussore è privo di ogni informazione sia sul rapporto tra banca e
debitore sia sulla situazione economica di quest’ultimo. Né il garante ha pratica possibilità di accesso a tali
informazioni: quelle fornite dal debitore non sempre possono essere esatte e comunque affidabili, mentre è
noto che la banca si mostra molto restia nel comunicare notizie sull’andamento delle sue relazioni con il
cliente. L’assenza di informazioni mette il garante in uno stato di grande pericolo, non avendo il controllo
sulla garanzia prestata.
In tutte queste fattispecie, la tutela del fideiussore può essere ricavata esclusivamente dall’art. 1175 c.c.
L’interprete ha davanti a sé due vie.
In primo luogo potrebbe affermare la nullità delle clausole derogatrici della disciplina legale che mettono il
fideiussore in totale balia della banca, per la loro contrarietà al principio di buona fede, in quanto il diritto
all’informazione del garante è espressione di un’esigenza essenziale del sistema.
In secondo luogo potrebbe sostenere che, di fronte alla pretesa di pagamento della banca nei confronti del
fideiussore fondata su clausole derogatrici della legge, questi può opporsi a tale pretesa con l’exceptio doli,
qualora il comportamento della banca si manifesti oggettivamente scorretto.
Questa seconda via è senza dubbio preferibile rispetto alla prima per il suo carattere di elasticità, in quanto
consente di valutare, nelle singole fattispecie concrete e tenendo conto del complessivo svolgimento del
rapporto, la condotta della banca e perciò permette di raggiungere soluzioni più aderenti alla giustizia
sostanziale.

3.1 Sulla vessatorietà della clausola di rinuncia alla decadenza ex art. 1957 c.c.

La clausola di deroga all’art. 1957 c.c. contenuta nei formulari predisposti dall’A.B.I., si è posta all’attenzione
della giurisprudenza e della dottrina anche per la questione della vessatorietà o meno della sua natura e, di
conseguenza, della necessità di una sua specifica approvazione per iscritto da parte del fideiussore, ai sensi
dell’art. 1341, 2° comma.
Al riguardo, la tesi giurisprudenziale dominante ritiene che la rinuncia a far valere la decadenza disposta
dall’art. 1957 c.c. non configura una clausola vessatoria ex art. 1341 c.c.; il modello di sentenza più diffuso è
quello contenente l’affermazione secondo cui tale rinuncia non rientra tra le clausole onerose, non potendo
essere compresa né fra le condizioni che stabiliscono limitazioni di responsabilità a carico del predisponente,
né tra quelle che sanciscono decadenze a carico dell’altra parte[136].
Non manca, tuttavia, qualche isolata decisione di senso contrario che ha affermato che la clausola di deroga
all’art. 1957 c.c., costituisce una limitazione alla facoltà di opporre eccezioni e pertanto, ove sia contenuta fra
le condizioni generali di contratto predisposte dalla controparte, non ha effetto se non è specificamente
approvata per iscritto[137].

4. Le altre deroghe.

4.1 Clausola di deroga all’art. 1948 c.c.

Oltre alle clausole finora esaminate, che contengono le principali deroghe alle norme del codice civile in tema
di fideiussione, il modello contrattuale predisposto dall’A.B.I. prevede anche altre disposizioni la cui
operatività è stata oggetto di discussione, sia pure in misura minore, in dottrina e in giurisprudenza.
Al riguardo, seguendo la numerazione progressiva del contratto uniforme, si può ricordare innanzitutto il
comma 2° del preambolo, ai sensi del quale la fideiussione copre anche “qualsiasi altra obbligazione che il
debitore principale si trovasse in qualunque momento ad avere” verso la banca “in relazione a garanzie già
prestate o che venissero in seguito prestate dallo stesso debitore” a favore della banca medesima
“nell’interesse di terzi”, per le quali il fideiussore, in deroga al disposto dell’art. 1948 c.c., dichiara di essere
solidalmente obbligato[138].
L’introduzione di tale comma si è resa necessaria in seguito all’affermazione della Suprema Corte secondo
cui, in mancanza di espressa specificazione, la fideiussione non comprenderebbe le obbligazioni di terzi per
le quali il debitore principale abbia, a sua volta, prestato garanzia[139].
L’istituto della fideiussione del fideiussore è stato oggetto di scarsa attenzione sia da parte della
giurisprudenza sia da parte della dottrina.
La prima decisione che affronta il problema della validità della clausola di deroga alla disciplina contenuta
nell’art. 1948 c.c. per l’ipotesi della fideiussione del fideiussore, risale al 1984. La soluzione positiva si fonda
su argomentazioni comuni nella giurisprudenza in ordine alla valutazione di derogabilità della disciplina
dettata nel codice civile in tema di fideiussione: il non rivestire la prescrizione contenuta nella norma in
discorso carattere di ordine pubblico; il richiamo, decisamente in termini di accentuata valorizzazione, alla
libertà dei privati di regolare convenzionalmente i loro interessi secondo un “criterio di convenienza
reciproca” affatto diverso da quello prescelto dalla legge[140].
Il principio espresso dalle sentenze milanesi del 1984, è ripreso da una recente pronuncia della Suprema
Corte la quale afferma che “deve ritenersi consentito, nell’esplicazione del principio di autonomia contrattuale
(art. 1322 c.c.), un diverso regolamento pattizio del regime sostanziale dell’istituto, mediante clausola con la
quale il fideiussore del fideiussore rinunci alla posizione, per lui più favorevole, di responsabile in via
sussidiaria, per acquistare la diversa, e più onerosa, posizione di responsabile in pari grado del fideiussore.
La norma racchiusa nell’art. 1948 c.c. non appare, invero, dettata a tutela di un interesse di ordine pubblico,
bensì a presidio di un interesse di natura privata, qual è quello di fideiussore di secondo grado a non essere
obbligato se non nel caso di insolvenza o incapacità del primo fideiussore. Interesse, questo, pienamente
disponibile, in quanto attinente alla sfera patrimoniale del fideiussore di secondo grado, che ben può, quindi,
rinunciare alla sussidiarietà ed obbligarsi direttamente”[141].
La decisione in esame affronta anche l’ulteriore questione della compatibilità tra fideiussione omnibus e
fideiussione di secondo grado, ed al riguardo, riproponendo un principio di diritto già espresso in un
precedente arresto[142], asserisce che occorre un’espressa manifestazione della volontà al fine di estendere
la fideiussione, oltre che alle obbligazioni direttamente assunte dal debitore principale, anche alle
obbligazioni rispetto alle quali il medesimo assuma la veste di fideiussore. Il giudicante, peraltro, chiarisce il
senso della suddetta affermazione, precisando che la necessaria specificazione dell’inclusione, nel contratto
di fideiussione, delle obbligazioni per le quali il debitore principale sia fideiussore, non implica la nominativa
indicazione dei terzi. Infatti, poiché la fideiussione omnibus ha ad oggetto obbligazioni non ancora venute ad
esistenza, i soggetti delle medesime potranno essere identificati solo mediante successiva integrazione del
contratto per relationem.
La Cassazione stabilisce, inoltre – con una sentenza che si segnala sia per il contenuto della scelta
effettuata in ordine alla specifica questione, sia perché dà modo alla stessa Corte di chiarire e perfezionare la
sua precedente interpretazione di una parte dell’art. 1341 comma 2° c.c. – che la clausola di deroga all’art.
1948 c.c. non ha natura vessatoria e, pertanto, non deve essere approvata specificamente per iscritto[143].
Nella fattispecie, l’aderente si era rivolto al giudice sostenendo che tale clausola di deroga ricade nella
disciplina dell’art. 1341, comma 2° c.c. perché costituisce limitazione alla facoltà di opporre eccezioni. La
Suprema Corte, dal canto suo, si è conformata all’orientamento giurisprudenziale che accoglie della suddetta
norma un’interpretazione restrittiva, che distingue fra eccezioni processuali ed eccezioni sostanziali, e
sottopone al regime dell’art. 1341, comma 2° c.c. soltanto le clausole che limitano l’opponibilità delle
prime[144].
Applicando questo criterio, dunque, la Corte di Cassazione stabilisce che la clausola contestata dall’aderente
non è vessatoria perché limita la proponibilità di un’eccezione sostanziale, quale sarebbe l’eccezione di
sussidiarietà prevista dall’art. 1948 c.c.
Tale orientamento giurisprudenziale[145] presenta alcuni aspetti problematici, dovendosi spiegare come si
giunga alla distinzione (ignota all’art. 1341, comma 2° c.c.) fra eccezioni sostanziali ed eccezioni processuali;
perché proprio le eccezioni processuali, e non quelle sostanziali, sarebbero sottoposte al regime più severo;
come si possa di volta in volta accertare se l’eccezione inopponibile abbia natura sostanziale o processuale.
Nelle motivazioni delle sentenze i tribunali non hanno dato risposta a questi interrogativi[146], ma, quanto al
primo, va rilevato che tutte le condizioni elencate nell’art. 1341, comma 2° c.c. presentano un contenuto
circoscritto, salvo, appunto, la condizione che reca “limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni”. Se intesa
alla lettera, questa clausola, a differenza delle altre, potrebbe abbracciare una serie molto ampia di previsioni
che in vario modo indeboliscono la posizione dell’aderente. Ed allora, attraverso la “limitazione alla facoltà di
opporre eccezioni”, l’approvazione specifica per iscritto diverrebbe la norma ordinaria, e non il rimedio per
situazioni particolari, onde, verrebbe alterato l’equilibrio fra i due commi dell’art. 1341 c.c.
Occorre poi spiegare perché alle limitazioni che operano soltanto sul piano processuale sia rivolto un
trattamento di maggiore rigore. Efficacemente, infatti, è stato obiettato che se è vessatoria la clausola che
opera sul piano processuale, deve esserlo, a maggior ragione, quella che incide sul diritto sostanziale[147].
A questo proposito si segnala il primo dei contributi interpretativi resi dalla sentenza in esame: in un
passaggio significativo, benché non immune da ermetismo, la Corte di Cassazione denomina “surrettizie” le
clausole che comunemente vengono chiamate “vessatorie”. In tal modo la Corte adombra il fondamento della
distinzione giurisprudenziale fra eccezioni sostanziali ed eccezioni processuali, e la ragione della maggiore
severità riservata a queste ultime.
L’art. 1341, comma 2° c.c. non conterrebbe l’elenco delle condizioni generali più onerose per l’aderente, ma
l’elenco di quelle più insidiose, cioè di quelle che indeboliscono la sua posizione in modo meno vistoso. Con
riguardo alle “limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni”, dunque, a giudizio della Corte, il legislatore
presume che l’aderente sia messo in allarme dalla clausola che aggrava la sua posizione giuridica
sostanziale, più facilmente che dalla clausola che opera soltanto sul piano processuale. In questo secondo
caso l’aderente potrebbe incorrere in un errore di sottovalutazione.
Pertanto, in questo caso, e non nell’altro, è opportuna l’approvazione specifica per iscritto, cioè lo strumento
approntato dalla legge al fine di “sollecitare un’effettiva partecipazione dell’aderente alla conoscenza e
valutazione delle clausole predisposte dall’altro contraente”[148].
Sull’assunto che sono sottoposte al regime dell’art. 1341 c.c. soltanto le clausole che limitano l’opponibilità di
eccezioni processuali, la Corte si trova poi nella necessità di fissare un criterio con il quale stabilire se la
deroga in esame comprima un’eccezione sostanziale o un’eccezione di ordine processuale. O, meglio, un
criterio con il quale distinguere fra le clausole che limitano soltanto la posizione processuale dell’aderente, e
clausole che limitano la sua posizione sostanziale, e, di conseguenza, anche la sua posizione processuale.
Anche a questo riguardo la Corte applica (ma si vedrà: apparentemente) un canone attinto alla
giurisprudenza. É avvenuto, dunque, che alcune delle controversie, in occasione delle quali si è formato
l’orientamento interpretativo in discorso, avevano ad oggetto clausole con le quali l’aderente rinunzia ad un
diritto o ad una facoltà. I giudici ravvisarono in queste clausole limitazioni all’opponibilità di eccezioni
sostanziali, e dunque non applicarono la norma dell’art. 1341, comma 2° c.c.
Per un fenomeno di generalizzazione (dovuto, forse, al desiderio di ricondurre le fattispecie nuove in quelle
già note, al fine di giustificare l’applicazione della medesima regola), i tribunali ritennero poi che tutte le
eccezioni sostanziali consistessero in rinunce a diritti[149]. Tanto che ora, per forza d’inerzia, la Corte di
Cassazione asserisce che la clausola che deroga alla regola della sussidiarietà, reca la rinuncia “ad una
facoltà [...] del fideiussore”.
In realtà, tale clausola non comporta la rinuncia ad una facoltà perché il fideiussore è semplicemente
debitore della banca, e non vanta alcun diritto né alcuna facoltà.
Non a caso, infatti, la corte di merito aveva attribuito carattere processuale all’eccezione rimossa dalla
clausola in esame, seguendo proprio il criterio imperniato sulla rinuncia ad un diritto. Il fideiussore non
rinuncia ad alcun diritto, aveva argomentato la corte palermitana, e quindi l’eccezione de qua è di ordine
processuale.
Se ora la Corte di Cassazione giunge alla conclusione opposta, il mutamento non è dovuto ad una migliore
applicazione del medesimo criterio, ma alla scelta di un criterio diverso. Nella decisione della Corte di
Cassazione influisce, infatti, in modo decisivo, un precedente riguardante l’art. 1957 c.c.: per la ripetuta
giurisprudenza della Suprema Corte non è vessatoria la clausola con la quale il fideiussore rinuncia ad
eccepire la decadenza del creditore per non aver agito tempestivamente nei confronti del debitore principale.
Anche in questo caso il fideiussore non rinuncia ad un diritto, e tuttavia i giudici hanno ritenuto che
l’eccezione da lui perduta sia di ordine sostanziale[150].
Sulla spinta di questa giurisprudenza la Corte riserva un ossequio soltanto verbale al criterio imperniato sulla
rinuncia ad un diritto. Benché per un attimo si spinga fino a configurare una “facoltà di sussidiarietà” alla
quale l’aderente avrebbe rinunciato, poi, nel dettare la regola che guiderà il giudice di rinvio, il collegio
manifesta la ragione vera della decisione: la clausola sfugge alla norma dell’art. 1341, comma 2° c.c. non
perché comporti la perdita di una situazione attiva, ma perché contiene il regolamento pattizio del regime
sostanziale della fideiussione[151].
In questa sentenza, quindi, la Suprema Corte rimuove il precedente errore di generalizzazione, e stabilisce
che vi è la limitazione di una eccezione sostanziale non soltanto quando l’aderente rinuncia ad un diritto, ma
ogni qual volta accetta condizioni più onerose di quelle previste dalla legge[152].

4.2 La clausola “di reviviscenza”.

L’articolo 2 del contratto uniforme, nel nuovo testo modificato dalla circolare del giugno 1987, contiene la
clausola c.d. “di reviviscenza” ai sensi della quale “il fideiussore si impegna altresì a rimborsare all’Azienda di
credito le somme che dall’Azienda stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e
che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per
qualsiasi altro motivo”[153].
In proposito deve segnalarsi che la dottrina prevalente ha ritenuto che la chiave di lettura del fenomeno della
reviviscenza delle garanzie sia rappresentata dall’art. 2881 c.c., secondo il quale può essere reiscritta
l’ipoteca “se la causa estintiva dell’obbligazione è dichiarata nulla o altrimenti non sussiste”. Tale norma pur
essendo dettata in materia di garanzia ipotecaria, sarebbe espressione di un principio generale, estensibile,
pertanto, alle altre garanzie reali ed a quelle personali per debiti altrui[154].
La reviviscenza delle garanzie risulta applicabile in tutte le ipotesi in cui sia venuto meno il pagamento e la
mancata soddisfazione del creditore dipenda dall’avvenuta restituzione di quanto incassato. In questo modo
viene attribuito rilievo prioritario al “riflesso pratico effettuale” dell’estinzione del pagamento rispetto a
valutazioni, di ordine dogmatico, in merito alla qualificazione delle diverse cause in forza delle quali può venir
meno l’adempimento del debito[155].
Un punto focale della fattispecie in esame è costituito dalla questione della sorte della garanzia nel caso di
revoca fallimentare del pagamento, atteso che tale ipotesi si colloca al di fuori della mera invalidità del fatto
estintivo dell’obbligazione, configurando l’inefficacia del pagamento nei confronti del fallimento[156].
Gli interpreti che si sono espressi in senso favorevole all’applicazione del principio della reviviscenza ex lege
dell’obbligazione fideiussoria anche nel caso di revocatoria fallimentare del pagamento effettuato dal debitore
principale, hanno operato una sostanziale identificazione dell’inefficacia dell’atto solutorio, conseguente alla
revoca, alle altre cause eliminative del fatto estintivo. Infatti, per quanto la pronuncia di revoca comporti solo
un’inefficacia relativa, la concreta restituzione di quanto incassato dal creditore determina il venir meno
dell’effetto satisfattivo, ossia estintivo, del pagamento, con effetti erga omnes, producendo, inoltre, una
situazione equiparabile, sotto un profilo pratico-effettuale a quella cagionata dalla nullità dell’atto, ossia il
ripristino della situazione giuridica anteriore[157]. A tale riguardo è stato osservato che a seguito della revoca
del pagamento di un debito del fallito garantito da fideiussione, rivivono sia l’obbligazione originaria, sia le
garanzie che ad essa accedono e pertanto il creditore che ha restituito la somma percepita può agire nei
confronti del fideiussore[158].
Altri autori hanno riscontrato la reviviscenza dell’obbligazione fideiussoria direttamente nei principi sulle
obbligazioni solidali, per cui sulla base del disposto normativo dell’art. 1939 c.c., secondo il quale l’estinzione
del rapporto principale travolge anche quello accessorio, simmetricamente la reviviscenza dell’obbligazione
principale determina il ripristino delle garanzie che l’assistevano[159].
Tale indirizzo interpretativo è stato recepito da alcune pronunce giurisprudenziali, che hanno osservato, tra
l’altro, che la revoca rende il pagamento inoperoso ex tunc rispetto ai creditori e la concreta attuazione di
essa lo priva di ogni residua efficacia, anche tra le parti, in modo tale che l’azione revocatoria opera, nella
specie, come evento eliminante il fatto estintivo sin dall’origine[160].
Per quanto riguarda l’orientamento giurisprudenziale favorevole alla reviviscenza dell’obbligazione
fideiussoria è da segnalare innanzitutto una pronuncia del Tribunale di Firenze[161] che, semplicemente,
ammette la reviviscenza della garanzia asserendo che, in seguito alla revoca, l’effetto satisfattivo del
pagamento “cessa di esistere per chiunque”, e quindi non soltanto per i creditori concorrenti, ma anche per il
fideiussore, “non potendo la realtà non essere unica per tutti”.
La Corte d’Appello di Milano afferma invece la validità della clausola in parola sostenendo che “il patto di
reviviscenza non trova contrasto in specifiche norme, né sembra esulare dal quadro tipico della fideiussione,
ove si consideri che in ipotesi di annullamento o revoca dei pagamenti, rimanendo insoluto il debito
principale, parallelamente permane il concreto e legittimo interesse del creditore che sia mantenuta
l’obbligazione accessoria del fideiussore”[162].
Una decisione della Suprema Corte, inoltre, facendo però riferimento a tutte le clausole contenute nel
contratto uniforme complessivamente considerate, senza dedicare specifica attenzione alla validità di quella
in esame, ha statuito che “anche a voler ammettere che la previsione delle clausole in parola porti a
configurare la fideiussione generale come un contratto nel quale la posizione del fideiussore riceve una
tutela minore rispetto a quella prevista dalla disciplina ordinaria della fideiussione, deve, comunque,
sottolinearsi che le deroghe a quella disciplina mantengono intera la loro legittimità, sia perché non
incontrano specifici divieti, sia perché rispondono ad un’esigenza – quale quella di garantire maggiormente il
credito concesso dalle banche – meritevole di specifica salvaguardia alla stregua dei principi
dell’ordinamento vigente.
Vale ricordare, in proposito – continua la sentenza – che gli istituti di credito operano con mezzi forniti
prevalentemente dal pubblico dei risparmiatori, esercitano funzioni che la legge bancaria definisce di
‹‹interesse pubblico›› e sono soggetti, nella loro attività, a penetranti controlli di diritto pubblico; e sembra,
comunque, indubitabile che le parti possano determinare, attraverso la deroga convenzionale a norme
meramente dispositive una certa insensibilità dell’obbligazione del fideiussore alle vicende inerenti
all’obbligazione del debitore garantito, laddove ciò, appunto, sia ispirato ad interessi meritevoli di tutela”[163].
In una controversia decisa da una pronuncia della Corte d’Appello di Milano[164] una banca, in conformità a
specifici accordi contrattuali, aveva utilizzato ad estinzione del credito concesso, delle somme che un terzo, a
sua volta debitore del garantito, aveva versato su un conto dal garantito acceso presso la medesima azienda
di credito. Successivamente, il debitore garantito aveva chiesto, ex art. 700 c.p.c., la restituzione, da parte
della banca, delle somme corrisposte dal terzo: accolta in un primo tempo la domanda, il decreto era stato
poi revocato quando la banca aveva ormai assolto all’ordine rivoltole dal giudice e il garantito era diventato
insolvente. Di qui la pretesa della banca di ottenere dal fideiussore la soddisfazione dei propri diritti
invocando la regola della reviviscenza della fideiussione. Tale richiesta, disattesa dal giudice di primo grado
(Trib. Milano, 1° luglio 1982) che aveva ritenuto il credito azionato dalla banca non legato all’obbligazione
contrattuale garantita dal fideiussore, è stata invece accolta dalla pronuncia in esame sulla base della
considerazione secondo cui, senz’altro ammessa la vigenza della regola della reviviscenza della fideiussione
per il caso di annullamento del pagamento effettuato dal debitore, nella specie, se non era stato annullato il
pagamento del terzo, era stato però “annullato di fatto l’accredito in favore della banca della somma
corrispondente utilizzata per l’estinzione” del credito.
Ancora la Corte d’Appello di Milano[165], in una recente decisione, ha sostenuto che la concreta efficacia
delle clausole contenute nel contratto di fideiussione omnibus, in specie quella “di reviviscenza” è soggetta al
rispetto, da parte della banca, del limite della buona fede nell’esecuzione del contratto.
A tale indirizzo giurisprudenziale si è conformata una decisione del 1997 in cui si afferma che la liberazione
del debitore principale conseguente ad un pagamento che sia poi revocato è meramente apparente e
provvisoria, in quanto l’esperimento dell’azione revocatoria impedisce che il pagamento revocato abbia effetti
definitivi e solutori rispetto all’obbligazione originaria del debitore. Conseguentemente il patto con il quale il
fideiussore assuma un impegno incondizionato a considerare che la propria garanzia personale si estingua
solo con l’estinzione reale ed effettiva dell’obbligazione garantita costituisce l’espressione dell’esercizio
dell’autonomia negoziale delle parti[166].
Tale ricostruzione interpretativa è stata sottoposta a critica da parte di un orientamento dottrinale e
giurisprudenziale, il quale ha fissato nella stretta connessione tra la reviviscenza dell’obbligazione
fideiussoria e la natura giuridica degli effetti tipici dell’azione revocatoria il referente logico-giuridico del
proprio percorso esegetico[167].
La pronuncia da cui ha preso inizio tale orientamento, che tra l’altro è l’unica emanata dalla Corte di
Cassazione, risale al 1938[168]. In quell’occasione la Suprema Corte enunciò l’argomento equitativo, ancora
utilizzato dai giudici di merito, secondo cui la fideiussione non rivive perché il garante “non può rimanere
indefinitamente legato alle vicende di un pagamento, che le parti hanno eseguito ed accettato a loro rischio”.
Inoltre la Corte traeva spunto dall’art. 1929 c.c. abrogato, ora trasfuso nell’art. 1197, comma 3, c.c., per
inferirne (a minori ad maius) che, se le garanzie non rivivono quando il creditore che ha accettato un bene in
solutum ne subisce l’evizione, a maggior ragione esse non debbono rivivere quando il credito viene estinto
con il pagamento poi assoggettato ad azione revocatoria. Ma l’orientamento indicato dalla Suprema Corte
era principalmente imperniato sull’efficacia della revoca; sulla convinzione, cioè, che “la revocatoria è
espressamente limitata ai rapporti tra il fallito e la massa”, e che, pertanto, il pagamento revocato è
“operativo ed estintivo” nei confronti del garante.
Tale profilo è stato sviluppato da una sentenza della Corte d’Appello di Napoli che giudica la soluzione a cui
esso conduce fondata sul “rigoroso ordine dei principi”. La Corte afferma che “come è ius receptum, l’azione
revocatoria (e così quella fallimentare come l’ordinaria) non è un’azione di nullità, ma è un rimedio a
carattere recuperatorio o restitutorio[169], e ciò anche se non abbia come fine la restituzione delle somme
pagate o delle cose vendute nel patrimonio del disponente o dell’alienante, bensì sia diretto, mirando a
reintegrare la garanzia patrimoniale dei creditori, a restituire il bene (danaro o cosa alienata) a tale garanzia,
ponendolo a disposizione della massa dei creditori perché possano esercitarvi l’azione esecutiva[170]. Come
tale, l’azione in parola ha la funzione primaria, per l’attuazione della suddetta finalità recuperatoria nel senso
testè precisato, di impedire l’efficacia di un negozio giuridico che verrebbe a pregiudicare ingiustamente il
ceto creditorio. Da ciò deriva, per una chiara conseguenza di ordine logico e giuridico – limitato il campo di
azione dell’efficacia del negozio – che questo in sé e per sé è valido e resta tale, solo che non produce ‹‹tutti
gli effetti che, astrattamente considerati, ne deriverebbero››. Invero – come si è perspicuamente rilevato – in
genere il convenuto in frode dopo che l’attore in revocatoria è stato soddisfatto sul bene rientrato nel
patrimonio del debitore, ha diritto al residuo attivo e qualora paghi l’attore medesimo, resta proprietario di
quanto trasferitogli. In modo particolare nel campo fallimentare – che ne occupa – la revoca ha effetto solo
ed esclusivamente nei riguardi dei creditori del fallito che ebbe a compiere, quando era in bonis, l’atto di
disposizione del patrimonio e limitatamente al danno arrecato alle loro ragioni, con l’ulteriore conseguenza, la
quale convalida la piena validità dell’atto revocato, che ‹‹cessano gli effetti dell’azione revocatoria se, nelle
vicende della procedura, la stessa massa scompaia›› […] Il garante è terzo ‹‹non partecipe alla frode›› con
una obbligazione assolutamente autonoma, nei cui confronti la revoca non ha alcun effetto, ed il pagamento,
effettuato dal debitore – inefficace solo in cospetto alla massa dei creditori – resta operativo ed estintivo
dell’obbligazione fideiussoria”[171].
Questa tesi è stata ribadita anche dal Tribunale di Ancona[172] che si dà carico altresì di respingere due
obiezioni: sarebbe inesatto dedurre dall’art. 71 l. fall. (secondo cui, “colui che per effetto della revoca prevista
nelle disposizioni precedenti ha restituito quanto aveva ricevuto è ammesso al passivo fallimentare per il suo
eventuale credito”) che la revoca faccia venir meno l’effetto estintivo del pagamento, restituendo “attualità” al
rapporto obbligatorio principale e conducendo “alla reviviscenza di quello succedaneo di garanzia”. Tali
deduzioni non si potrebbero ritrarre da una norma eccezionale, quale sarebbe l’art. 71 l. fall. e, pertanto, non
suscettibile di applicazione analogica (art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale). In secondo luogo, il
Tribunale, contrariamente all’orientamento dottrinale prevalente poc’anzi espresso, ha precisato che
neanche l’art. 2881 c.c. è pertinente a risolvere la questione in esame nel senso auspicato dal creditore
revocato, poiché tale norma disciplinerebbe una fattispecie ben diversa dalla fideiussione.
Tale orientamento interpretativo opera, dunque, una censura dell’esigenza di carattere pratico-effettuale in
forza della quale il creditore che perde il vantaggio conseguito con l’estinzione del debito, poiché deve
restituire il pagamento ricevuto, può agire contro il fideiussore, dato che la revoca del pagamento comporta il
ripristino della situazione giuridica anteriore.
In questo modo, infatti, viene attribuita particolare rilevanza all’effetto pratico della pronuncia dell’inefficacia
dell’atto estintivo, a discapito dell’osservanza dei principi di diritto. A tale riguardo si è affermato che nel caso
di revocatoria fallimentare del pagamento la ragione che impedisce la reviviscenza dell’obbligazione
fideiussoria va rinvenuta nell’essenza della causa di cessazione del fatto estintivo dell’obbligazione
principale[173].
Va osservato, infine, che l’apposizione della clausola di reviviscenza nei moduli contrattuali, finalizzata, al
pari delle altre condizioni generali di contratto, a regolare in modo uniforme le principali operazioni bancarie,
non è apparsa sufficiente ad evitare che venissero sollevate eccezioni in merito alla validità ed alla
qualificazione giuridica della stessa. Infatti la giurisprudenza di merito, in un’occasione, si è espressa per la
nullità di detta clausola ai sensi degli artt. 1418, 1° comma, e 1419, 2° comma, c.c.[174]
Una diversa pronuncia di merito, sotto il profilo della qualificazione giuridica, ne ha affermata la natura
vessatoria, poiché rappresenterebbe un’ipotesi di limitazione alla facoltà di opporre eccezioni[175]. Tale
pronuncia presenta un rilievo interpretativo non secondario, atteso che per la clausola di reviviscenza la
modulistica predisposta sulla base delle Norme Bancarie Uniformi non richiede una specifica approvazione
scritta.

4.3 Il patto di obbligazione solidale per gli eredi del fideiussore.

L’articolo 3 del contratto uniforme stabilisce la solidarietà ed indivisibilità delle obbligazioni derivanti dalla
fideiussione anche nei confronti dei successori o aventi causa (dal fideiussore) a qualunque titolo.
È stato innanzitutto affermato dalla giurisprudenza, che, in caso di morte del garante, la fideiussione, non
essendo di norma stipulata intuitu personae, si trasmette agli eredi[176]. Qualche riserva è stata sollevata da
una parte della dottrina che ritiene la fideiussione per obbligazione futura intrasmissibile agli eredi, i quali
sarebbero onerati solo dei debiti derivanti dalle obbligazioni in corso al momento della morte del fideiussore.
Per alcuni autori, l’obbligazione del fideiussore, in ogni tipo di fideiussione, anche per debiti non futuri, è
idealmente scomponibile in due distinti obblighi: un obbligo di copertura ed un obbligo di pagamento[177].
L’obbligo di copertura comporta un rischio che vincola il patrimonio del garante fino all’eventuale
inadempimento del debitore principale, a cui invece si ricollega l’obbligo di pagamento; tale situazione di
incertezza costituisce un’utilità economica incontestabile per il creditore garantito, soddisfacendo l’interesse
di sicurezza dello stesso. Quanto al tema della morte del fideiussore dunque, in particolare nella fideiussione
generale, la bipartizione degli obblighi del garante ha rilievo se si considera che l’evento morte ha efficacia
estintiva dell’obbligo di copertura, indipendentemente dall’estinzione del debito garantito, impedendo inoltre
al carattere di accessorietà tipico della garanzia di produrre “i suoi meccanici effetti sulla posizione debitoria
del fideiussore”[178]; la responsabilità del garante e, di conseguenza, dei suoi eredi sarà pertanto limitata a
quei debiti, tra quelli che formano il fascio di obbligazioni garantite, certi ed esigibili, sorti prima della sua
morte e nei confronti dei quali si è realizzato il meccanismo di accessorietà, essendo sorto l’obbligo di
adempimento del fideiussore[179].
Appare invece in sintonia con la dottrina[180], che ritiene non sussistere la responsabilità del fideiussore fin
quando non sia sorto il debito dello stesso, chi riconosce nella fideiussione per debiti futuri un contratto
strutturalmente completo, ma dagli effetti obbligatori sospesi, in quanto privo di un elemento accidentale,
ossia il debito futuro[181]. In base a tale ricostruzione l’obbligazione fideiussoria, sorta con la conclusione del
contratto, resterebbe sospesa fino all’erogazione del credito al debitore principale da parte del creditore,
subentrando così gli eredi, in caso di morte del fideiussore, nell’intera obbligazione, senza possibilità di
scissione tra debiti sorti prima e debiti sorti dopo la morte stessa. Tuttavia, non si può non porre in rilievo
come, con la collocazione dei debiti futuri tra gli elementi accidentali del negozio fideiussorio con clausola
omnibus, si finisce per dedurre in condizione un requisito essenziale del contratto stesso, quale l’oggetto, per
quanto determinabile per relationem; se, in forza della relatio, infatti, la formazione e la precisazione del
contenuto del contratto di garanzia sono rimesse all’attività di determinazione compiuta dal creditore
nell’ambito dei rapporti conclusi con il debitore principale, i debiti di quest’ultimo integrando l’oggetto stesso
del contratto di fideiussione, non ne possono rappresentare, dunque, semplicemente una condizione
sospensiva[182]. Il riferimento alla relatio tra obbligazione fideiussoria e obbligazione del debitore principale
risulta d​altro canto decisivo per affermare la successione degli eredi nella garanzia solo limitatamente ai
debiti già costituiti nel momento dell’apertura della successione del garante: con la morte, infatti, viene meno
la capacità del soggetto di determinare i rapporti non ancora definiti, e quindi anche quelli di garanzia per
debiti futuri[183].
In giurisprudenza, al contrario, è stato più volte osservato che il fideiussore per obbligazione futura rimane
obbligato finché perdura il rapporto principale e pertanto, se questo prosegue anche dopo la morte del
fideiussore, l’obbligazione di garanzia continua ad esistere in capo ai suoi successori senza che occorra che
essi rinnovino in proprio la fideiussione[184]. Tale orientamento è stato confermato da una recente
sentenza[185], la quale ha stabilito che “in caso di morte del garante, l’erede, subentra in un’obbligazione già
assunta, operante in determinati limiti, pur non ancora scaduta, poiché l’obbligo di garanzia assunto dal
fideiussore, anche per le obbligazioni future, è già potenzialmente sorto con il contratto di garanzia.
Ne consegue che le obbligazioni assunte dal garantito dopo la morte del fideiussore non valgono a dar luogo
ad una obbligazione nuova ed autonoma, propria, degli eredi che succedono al defunto, ma concorrono ad
integrare il debito del defunto stesso, di cui gli eredi rispondono secondo le regole e i limiti derivanti dalle
modalità e dalle condizioni di accettazione dell’eredità”. Il contratto di fideiussione omnibus, infatti, rimane in
vita anche nel caso in cui gli eredi abbiano accettato con beneficio d’inventario; il creditore, una volta
accertata l’insolvenza del debitore principale, può esigere il pagamento dagli eredi beneficiari del fideiussore,
in ragione della capienza del patrimonio del de cuius, anche per debiti sorti dopo la sua morte[186].
Per quanto riguarda la validità della clausola, non risultano prese di posizione contrarie in giurisprudenza, in
quanto nulla vieta al contraente di disporre che i suoi eredi siano solidalmente obbligati al pagamento da lui
contratto, come si desume chiaramente dal combinato disposto degli artt. 752, 754 e 1295 c.c., i quali, pur
stabilendo la regola generale della divisione del debito tra gli eredi in proporzione delle rispettive quote
ereditarie, fanno salva la diversa volontà del testatore o delle parti[187].
Va precisato, inoltre, che la clausola in esame non costituisce patto successorio, vietato dall’art. 458 c.c., in
quanto il fideiussore non dispone della propria eredità, non obbligandosi a nominare erede o legatario alcuna
persona, ma semplicemente conviene che i suoi successori siano obbligati solidalmente nei confronti della
banca. Ciò rientra “nella sfera di disponibilità delle parti” considerato anche “il principio che il testatore può
determinare il criterio di ripartizione dei debiti ereditari”[188].
All’orientamento sopra illustrato aderisce pienamente una pronuncia del Tribunale di Rovigo[189], che ritiene
indiscutibile la legittimità della clausola in esame, “la quale non deroga il generale disposto dell’art. 752 c.c.”,
proprio perché la norma consente al testatore di disporre altrimenti rispetto alla regola della ripartizione dei
debiti pro quota ereditaria. Senonché il Tribunale a tale affermazione fa seguire il rilievo che “occorre che tale
obbligo sia stato contratto in guisa che non sorga dubbio alcuno che dello stesso il contraente sia stato ben
conscio sottoponendovisi”, giungendo così a ritenere inopponibile agli eredi del fideiussore la clausola in
esame, perché non approvata con le formalità prescritte dal secondo comma dell’art. 1341 c.c.
Non v’è dubbio al riguardo che sia esatto il presupposto da cui muove il giudicante per analizzare la
questione, giacché la ratio dell’art. 1341 c.c. va riferita, dal punto di vista soggettivo, esclusivamente alla
persona del fideiussore e non certo a quella dei suoi successori. È impensabile infatti che dalla citata norma
possa argomentarsi, come pure è accaduto, la necessità di una approvazione espressa, delle clausole
vessatorie da parte degli eredi: un tale assunto è del tutto privo di fondamento vuoi perché gli eredi in base
alle norme successorie acquistano i diritti e gli obblighi così come essi risultavano in capo al dante causa,
vuoi soprattutto in quanto la ratio dell’art. 1341 c.c. “tutela il contraente per adesione nei confronti delle
clausole vessatorie con evidente riguardo al momento della conclusione dell’atto e cioè della nascita dei
rispettivi diritti ed obblighi” (così esattamente Trib. Napoli, 8 giugno 1978, cit., con riferimento ad una
fattispecie in cui si contestava l’opponibilità delle deroghe agli artt. 1955, 1956 e 1957 c.c. contenute nella
fideiussione).
Nel successivo ragionamento, il Collegio finisce però per cadere in contraddizione nel motivare l’onerosità
della clausola di cui si tratta, giacché la ritiene “derogante il disposto dell’art. 752 c.c. e come tale
grandemente limitativa dei diritti riconosciuti in generale ai coeredi”, quando poco prima, per affermare la
validità della stessa, ne aveva invece escluso il carattere derogatorio nei confronti della norma civilistica. Ma
al di là di un simile rilievo, è singolare che l’attuazione di un disposto normativo, quello dell’art. 752 c.c.,
possa venire considerata legittima, e nel contempo indice di vessatorietà della clausola che il testatore ha
stipulato nell’esercizio di un diritto espressamente riconosciutogli dalla legge.
Preme osservare per contro, che la pattuizione in esame, proprio in quanto la ripartizione pro quota dei debiti
ereditari è regola modificabile ex lege per volontà del testatore, non può interpretarsi affatto come deroga
(propriamente detta) al principio contenuto nell’art. 752 c.c., ma semmai parte integrante dello stesso. Se ciò
è vero, viene a mancare il parametro in base al quale è stata reputata grandemente limitativa dei diritti dei
coeredi e, in quanto tale, onerosa.
Del resto, pur volendo ammettere per un momento una siffatta vessatorietà della pattuizione, è da escludere
comunque, come giustamente si è ritenuto, che essa possa farsi rientrare in alcuna delle figure previste dal
comma 2° dell’art. 1341 c.c., neppure in via di interpretazione estensiva, mentre è pacifico il carattere
tassativo delle stesse.
Con riferimento al profilo ora esaminato, non appaiono condivisibili quindi le conclusioni raggiunte da tale
sentenza, in quanto esse, oltre a fondarsi su esigenze di tutela del contraente debole che non trovano
riscontro nell’art. 1341 c.c., non tengono in giusto conto che dette esigenze, se riferite agli eredi, sono
efficacemente tutelate dall’istituto dell’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, sicché, a ben
vedere, “l’obbligazione solidale degli eredi non è senza limiti ma è circoscritta infra vires hereditatis”[190]; il
che, evidentemente, rende arbitro l’erede medesimo di subire o meno “l’onerosità” della pattuizione
liberamente sottoscritta dal de cuius.

4.4 Il recesso del fideiussore.

Il successivo articolo 4 del contratto uniforme disciplina il recesso del fideiussore disponendo nel 1° comma,
che la relativa dichiarazione deve essere comunicata all’azienda di credito mediante lettera raccomandata, e
che la stessa si reputa conosciuta dalla banca solo quando la lettera giunga ai suoi uffici e sia trascorso il
tempo necessario per provvedere. Nei due commi successivi la clausola prescrive da un lato, che il
fideiussore risponde anche per le obbligazioni successive al momento in cui ha manifestato l’intenzione di
recedere, sorte o maturate in dipendenza di rapporti esistenti a quel momento (art. 4, comma 2°) e, dall’altro
che, per quanto riguarda le fideiussioni prestate a garanzia di rapporti di apertura di credito, il recesso
diviene operante non alla recezione da parte della banca della relativa comunicazione, ma solo dopo che
questa abbia potuto a sua volta recedere da tali rapporti e sia conseguentemente cessata la facoltà di
utilizzo del credito da parte del debitore e decorso il termine di presentazione degli assegni da lui emessi,
ancora in circolazione (art. 4, comma 3°).
Nella prima sentenza[191] in tema di recesso da una fideiussione prestata a favore di un’apertura di credito,
la Suprema Corte ha ragionato in questi termini. In presenza di un’apertura di credito regolata in conto
corrente, il fideiussore sarà tenuto a pagare l’eventuale saldo passivo esistente al momento della cessazione
del rapporto, perché solo allora sorge l’obbligo di restituzione e diviene conseguentemente attuale l’impegno
di garanzia. Qualora peraltro la fideiussione venga revocata, ma il rapporto bancario prosegua ugualmente,
la garanzia risulterà limitata al saldo passivo esistente alla data in cui il recesso è divenuto efficace, non
essendo al garante opponibile l’ulteriore prosecuzione del rapporto medesimo. Se peraltro il saldo a chiusura
risulterà minore, poiché ai sensi dell’art. 1941 c.c. la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal
debitore, il fideiussore vedrà ridursi il proprio impegno nei limiti di detto saldo risultante alla cessazione del
rapporto principale. D’altro lato non potrà egli esigere che le eventuali rimesse sul conto del garantito
successive alla data del recesso vengano conteggiate in diminuzione o eliminazione del saldo passivo
esistente a detta data (ferma in ogni caso l’inopponibilità dei prelevamenti) perché l’obbligazione del
fideiussore si determina concretamente con riferimento al debito del rapporto, tenuto anche presente che le
singole rimesse e riutilizzazioni del credito costituiscono soltanto dei momenti del complesso rapporto di
apertura di credito in conto corrente e, precisamente, i versamenti non hanno natura di restituzione, ma
servono unicamente a ripristinare la disponibilità che è stata ridotta o eliminata da precedenti utilizzazioni.
Al ragionamento formulato dalla Cassazione si sono uniformate tutte le pronunce successive sia di legittimità
sia di merito[192].
Per quanto riguarda la validità della clausola in questione si può affermare che essa viene generalmente
ammessa dalla giurisprudenza senza particolari problemi[193].
In una pronuncia del 1998, la Corte di Cassazione ha statuito che il recesso della banca dal rapporto di
apertura di credito a tempo indeterminato, a seguito del recesso del fideiussore dal contratto di fideiussione
omnibus, è doveroso, alla luce dei principi di correttezza e buona fede, tutte le volte in cui il ritardo nella
chiusura del conto può arrecare pregiudizio al fideiussore, compromettendo le possibilità di recupero delle
somme versate nell’adempimento dell’obbligazione di garanzia; la violazione di tale obbligo, pertanto, da
parte del creditore, rende inoperante la garanzia fideiussoria rispetto alle obbligazioni successivamente sorte
a carico del debitore principale, sebbene il loro ammontare rientri nei limiti del saldo passivo esistente al
momento del recesso, a nulla rilevando l’osservazione che il rapporto di apertura di credito è unitario e che le
rimesse ed i prelevamenti che si avvicendano sul conto sono inscindibili, avendo i versamenti la funzione di
ripristinare la disponibilità e di consentire ulteriori prelievi[194].
Tale decisione appare fortemente innovativa. Il ragionamento dei giudici della Suprema Corte ha infatti come
punto di partenza la posizione del fideiussore e non quella del debitore principale. Il caso è ancora una volta
quello del fideiussore che invia alla banca, con le forme convenzionalmente stabilite, la dichiarazione di
recesso, all’atto della cui acquisizione di efficacia, risulta un determinato saldo passivo a carico del debitore
principale; e della banca che, ciò nonostante, continua il rapporto di apertura di credito, oggetto della ormai
estinta garanzia, per un considerevole lasso di tempo, con alterne vicende e, in certi momenti, anche con
saldi a credito, giungendo poi ad intimare al fideiussore, una volta revocati gli affidamenti concessi al
debitore principale, di pagare la somma corrispondente al saldo passivo esistente nel momento di estinzione
del rapporto fideiussorio.
Vero è che nella motivazione i giudici della Suprema Corte non si discostano, almeno inizialmente, dall’ormai
consolidato orientamento esposto poc’anzi, secondo il quale nella fideiussione bancaria omnibus, qualora il
rapporto di apertura di credito garantito prosegua dopo il recesso del fideiussore, la garanzia resta
circoscritta al saldo passivo esistente a quel momento, salvo che le vicende successive ne abbiano
determinato la riduzione, avuto, tuttavia, riguardo non già a rientri parziali da parte del cliente, ma all’importo
quale risultante da esso all’atto della cessazione del rapporto principale.
Tuttavia l’attenzione della sentenza è qui volta più specificamente all’interesse del fideiussore; si afferma
infatti che il comportamento tenuto dalla banca, la quale, dopo aver avuto notizia del suo recesso, ha
continuato a far credito al debitore principale per un considerevole periodo di tempo, va valutato alla stregua
dei principi di correttezza e buona fede, la rilevanza dei quali “si esplica nell’imporre, a ciascuna delle parti,
l’obbligo di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi
contrattuali e del dovere, di portata generale, del neminem laedere […], oltre che da quanto espressamente
convenuto con il contratto o stabilito da singole norme di legge”.
Non ci si limita, insomma, a statuire che il rapporto di apertura di credito è unitario e che rimesse e prelievi
sono inscindibili, non avendo i singoli versamenti natura solutoria, bensì la funzione di ripristinare la
disponibilità e di consentire ulteriori prelievi (così come è avvenuto nelle decisioni di legittimità e di merito
sopra riportate). La limitazione dell’estinzione della garanzia al saldo passivo esistente alla data del recesso
non appare sufficiente di per sé a tutelare l’interesse del fideiussore, interesse che si realizza definitivamente
in sede di esercizio dell’azione di regresso.
La sentenza in commento ha, dunque, il pregio di ricondurre la valutazione del comportamento della banca
creditrice secondo i canoni della buona fede ad un preciso metro di giudizio, che guarda alla possibilità per il
fideiussore di recuperare le somme versate alla banca; la clausola generale viene così riempita di un preciso
e corposo significato, che trova esatta corrispondenza in quelle norme, sempre relative alla fideiussione, che
la stessa sentenza riconosce (come del resto aveva già fatto la più attenta dottrina)[195] essere espressioni
del dovere di correttezza, ossia gli artt. 1956 e 1957 c.c.
In dottrina, da parte di più autori, si è posta in rilievo la necessità di fondare la valutazione del
comportamento della banca di fronte al recesso del fideiussore su di un criterio di correttezza e buona fede.
A tale criterio, in particolare, si è fatto ricorso nell’interpretazione della clausola presente nei modelli A.B.I.
volta a definire le conseguenze ed i limiti del recesso del garante[196].
A dire il vero, dall’affermazione incontrovertibile, che anche il fideiussore è sottoposto al giudizio di buona
fede, si è giunti a ritenere che un recesso immediatamente produttivo dell’effetto di “cristallizzare”
l’esposizione del garante comporterebbe “una violazione (in questo caso di esso fideiussore) del canone di
buona fede nell’esecuzione del rapporto di garanzia, perché sorprenderebbe l’affidamento della banca nel
mantenimento della garanzia in modo eccessivo rispetto a ragionevoli aspettative e non coordinato ad una
ragionevole previsione dei rischi”[197].
Ma se questo è lo stato della materia, la sentenza in esame ha fatto un importante passo in avanti: il
richiamo alla buona fede non è limitato all’interpretazione dell’art. 4 dello schema di fideiussione omnibus
elaborato dall’A.B.I., che dalla lettura della sentenza risulta essere stato adottato anche nel caso di specie,
né vale esclusivamente a governare la fase esecutiva del rapporto di garanzia, bensì viene effettuato “in
funzione contestativa del regolamento pattizio”[198].
L’art. 4 del modello A.B.I. rispetto alla formulazione che aveva nella versione delle n.u.b. del 1987 è stato
parzialmente modificato, in seguito al Provvedimento della Banca d’Italia del 3 dicembre 1994, n. 12, di cui
alla Circolare A.B.I. 3 febbraio 1995[199]. Il primo comma, infatti, non subordina più l’efficacia della
dichiarazione di recesso al trascorrere del “tempo ragionevolmente necessario per provvedere”, ma si
richiede l’indicazione espressa, nella clausola, di un termine, trascorso il quale diviene opponibile alla banca
la comunicazione di recesso; tale modifica si è resa necessaria disponendo espressamente il Provvedimento
della Banca d’Italia l’eliminazione di quelle condizioni contrattuali che “indicano un termine discrezionale
(‹‹tempo ragionevolmente necessario›› o altra espressione simile…) per un adempimento a carico della
banca o per l’effetto di comunicazioni alla stessa (es.: …art. 4, 1° comma, fideiussioni a garanzia delle
operazioni bancarie…)”.
Rimangono invariati gli altri due commi del suddetto art. 4 ed in particolare l’ultimo, il quale, disciplinando
l’ipotesi di garanzia avente ad oggetto un rapporto di apertura di credito, prevede che “[…] il recesso del
fideiussore si rende operante solo quando la banca abbia potuto recedere a sua volta […]” da detto rapporto.
La dottrina ha da tempo indicato l’opportunità di interpretare quest’ultima disposizione per mezzo della
clausola contenuta nel 1° comma del medesimo art. 4, e perciò di considerare il termine in esso indicato
come termine iniziale anche per il recesso della banca previsto dal 3° comma[200]; ora, la formulazione del
nuovo 1° comma, prevedendo che la clausola debba indicare un termine ai fini dell’opponibilità del recesso
alla banca, consente di valutare con maggior rigore quando il comportamento di questa sia, nel recedere dal
rapporto di apertura di credito, conforme ai principi di correttezza e buona fede.
Alla luce della sentenza in esame, dunque, il comportamento della banca è ancora libero, in sintonia con il
contenuto del 3° comma dell’art. 4; non esiste un obbligo suo di recedere dal rapporto principale e forse
neppure un onere, in forza del quale essa sarebbe tenuta ad un certo comportamento ove intenda
raggiungere il risultato di una copertura completa della garanzia[201]. Piuttosto è lo stesso principio di buona
fede ad integrare il contenuto della clausola, sanzionando, con la riduzione della garanzia, il protrarsi del
rapporto principale oltre il limite temporale da indicarsi nella prima parte della medesima e, comunque, tutte
le volte in cui tale comportamento arrechi pregiudizio al fideiussore.
Per concludere, pare opportuno ricordare l’ordinanza del Tribunale di Genova[202], la quale, nel rimettere
alla Corte di Giustizia delle Comunità europee la questione relativa alla compatibilità con l’art. 85 Trattato CE
delle norme bancarie uniformi nella parte relativa alle clausole di fideiussione omnibus, non ha indicato, tra le
clausole rilevanti nel contratto di fideiussione modello, quella relativa al recesso del fideiussore;
inspiegabilmente, se si considera che, oltretutto, nel caso di specie, la garanzia aveva ad oggetto un
rapporto di apertura di credito.

4.5 Efficacia probatoria delle risultanze delle scritture contabili dell’Azienda di credito e degli estratti di
“saldaconto”.

L’articolo 7 del testo uniforme al 1° comma, oltre a prevedere la già esaminata clausola “a prima richiesta”,
stabilisce che, per la determinazione del debito garantito, fanno prova in qualsiasi sede, contro il fideiussore
ed i suoi successori o aventi causa, le risultanze delle scritture contabili della banca.
A tal riguardo, una sentenza del Tribunale di Milano ha osservato che, con l’espressa accettazione di tale
pattuizione, il fideiussore viene a porsi sullo stesso piano dell’obbligato principale, quanto all’efficacia
probatoria delle scritture contabili della banca, onde risulta priva di fondamento l’eccezione avanzata dal
garante stesso, nel corso del giudizio, circa l’inopponibilità nei suoi confronti delle scritture in parola. Così
ragionando, i giudici milanesi non solo affermano l’intrinseca validità della clausola in questione, ma finiscono
altresì per escludere che, ai fini dell’accertamento del debito del fideiussore, debba fornirsi una prova
autonoma rispetto a quella opponibile all’obbligato principale[203].
Sull’esattezza di una simile conclusione non sembrano invero sussistere dubbi, posto che la quantificazione
dell’obbligo fideiussorio non può che avvenire attraverso la determinazione della misura del credito garantito,
onde, in via normale, la prova data con riferimento a quest’ultimo rapporto deve produrre, dal punto di vista
strutturale, effetti riflessi anche nel rapporto accessorio di garanzia. Sul punto, del resto, la giurisprudenza
della Suprema Corte appare concorde nel ritenere che la distinta individuabilità, pur sempre ravvisabile
nell’obbligazione del debitore principale e in quella del fideiussore, “non può annullare la posizione di
accessorietà e di dipendenza di questa rispetto alla prima né, soprattutto, la normale identità di contenuto
che le caratterizza, sicché il contenuto dell’obbligazione fideiussoria si determina e si specifica, di norma,
mediante rinvio a quello dell’obbligazione principale; ed il rapporto di subordinazione e di dipendenza in cui si
pone, rispetto a questa, l’obbligazione fideiussoria, non può non riflettersi sul problema della prova”[204].
Talune perplessità permangono invece sull’intensità della prova costituita dalle scritture contabili relative al
rapporto principale, poiché al riguardo si registrano posizioni non univoche. A questo proposito, occorre
rilevare che, mentre la sentenza del febbraio 1987 emessa dal Tribunale di Milano attribuisce piena efficacia
probatoria a tali scritture ove siano regolarmente tenute, non altrettanto afferma l’orientamento
giurisprudenziale dianzi richiamato per il quale i documenti in parola possono, tutt’al più, fornire al giudice
elementi indiziari conducenti nel loro complesso a dar fondamento ad una valida prova presuntiva contro il
fideiussore; ciò evidentemente nel quadro complessivo delle eccezioni (ex art. 1945 c.c.), deduzioni e,
soprattutto, prove contrarie offerte dal garante. Ne deriva che, qualora le prove contrarie o le deduzioni
addotte in materia siano del tutto inconcludenti o generiche o tali comunque da non incidere sull’affidabilità
della prova così acquisita, “non sarebbe legittimo imporre al creditore l’onere di ricostruire ex novo e nella
sua interezza quella prova che, pur senza il concorso del fideiussore, era stata già raggiunta nei confronti del
debitore garantito”[205].
Un’altra pronuncia del Tribunale di Milano[206] sostiene che la clausola in esame non dà luogo alla speciale
nullità prevista dall’art. 2698 c.c., in quanto non è relativa ad alcun diritto indisponibile del fideiussore e, pur
comportando un’inversione dell’onere della prova, non rende eccessivamente difficile al fideiussore
l’esercizio del suo diritto; quest’ultimo, invero, accettando il detto patto, ha voluto trasformare in “efficacia
probatoria piena” la generica prescrizione di attendibilità che assiste la scrittura contabile da parte della
Banca d’Italia[207].
Con ragionamento parzialmente diverso, lo stesso Tribunale di Milano, in una sentenza successiva[208], si
colloca su di una linea radicale: i giudici non si limitano infatti ad affermare la piena validità del patto, ma
disconoscono la presenza, nel caso, di una deroga all’ordinario regime della prova; ciò in base alla
considerazione che le “risultanze delle scritture contabili che possono essere rilevanti in causa sono quelle
che secondo i criteri generali in materia di prova hanno efficacia e valore probatorio, in quanto costituiscono
elementi documentali di significato indiziario univoco”.
Connessa in qualche modo alla clausola di cui ci siamo appena occupati, è la questione dell’efficacia
probatoria del c.d. estratto di saldaconto bancario.
Ai sensi dell’art. 102 della legge bancaria, “l’istituto di emissione e gli istituti di credito di diritto pubblico
possono chiedere il decreto d’ingiunzione ai sensi dell’art. 3 del r.d. 7 agosto 1936 n. 1531 anche in base
all’estratto dei loro saldaconti, certificato conforme alle scritturazioni da uno dei dirigenti dell’istituto, il quale
deve altresì dichiarare che il credito è vero e liquido.
La precedente disposizione si estende alle banche di interesse nazionale, nonché alle casse di risparmio
aventi un patrimonio di almeno 50 milioni di lire”.
Con l’entrata in vigore del D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico delle leggi in materia bancaria e
creditizia) la facoltà di “autocertificazione” degli estratti conto è stata estesa a tutte le banche “in osservanza
al principio paritetico che uniforma l’attuale ordinamento del credito… [e che] trova giustificazione nel
particolare affidamento che può essere riposto nelle scritture contabili, per la correttezza che le
caratterizza”[209].
La disciplina enunciata dall’art. 102 l. banc. opera alcune deroghe al regime stabilito per gli imprenditori
commerciali dall’art. 634 c.p.c. in tema di documentazione a sostegno del ricorso per ingiunzione, così da
essere stata spesso accostata alla disciplina prevista dagli artt. 635-636 c.p.c. per i crediti dello Stato, degli
enti pubblici e di alcune categorie di liberi professionisti. Le differenze fondamentali a cui si allude sono:
a) il carattere sintetico del saldaconto: esso evidenzia solo il risultato finale dei rapporti tra la banca ed il
correntista, mentre l’estratto delle scritture contabili richiesto agli imprenditori dall’art. 634 c.p.c. contiene la
registrazione analitica di tutte le operazioni intercorse tra il ricorrente e l’ingiunto;
b) la posizione del soggetto incaricato di certificare la veridicità dei dati espressi dall’estratto di saldaconto: si
tratta infatti di un dirigente della banca, ossia della ricorrente stessa, e non un terzo super partes come il
notaio, a cui spetta il compito di effettuare la certificazione degli estratti delle scritture contabili degli
imprenditori diversi dalle banche indicate all’art. 102 l.banc.[210]
La ratio delle deroghe introdotte dall’art. 102 l.banc. rispetto al normale regime probatorio della procedura
monitoria è stata individuata nell’esigenza di adattare il sistema ad alcune caratteristiche e necessità
assolutamente peculiari alle imprese bancarie. Così, l’efficacia probatoria attribuita all’estratto di saldaconto è
giustificata dal fatto che la vastità delle operazioni svolte dalle imprese bancarie rende necessario l’utilizzo di
scritturazioni diverse dai “libri bollati e vidimati”, i quali da soli risulterebbero strumenti inadeguati per la
tenuta della contabilità delle banche; inoltre, per quanto riguarda il potere di autocertificazione dei documenti
probatori attribuito alla banca, si rileva come sia la realtà operativa stessa dell’azienda – da una parte le sue
esigenze organizzative, dall’altra i controlli a cui è assoggettata – a garantire il non verificarsi di abusi[211];
infine, l’utilizzazione dell’estratto di saldaconto è permessa in considerazione della necessità di assicurare
alla banca una rapida riscossione dei propri crediti, per soddisfare l’esigenza di liquidità delle imprese che
erogano credito a breve termine[212].
Sulla questione dell’efficacia probatoria dell’estratto di saldaconto bancario in situazioni diverse dal
procedimento per ingiunzione, esiste in giurisprudenza e in dottrina una vasta gamma di posizioni,
estremamente articolate anche all’interno dei singoli orientamenti.
Secondo un primo filone, essendo l’art. 102 l.banc. norma eccezionale, deve essere negato valore probatorio
all’estratto di saldaconto al di fuori dell’ipotesi del procedimento monitorio[213].
Nell’ambito di quest’orientamento, si distinguono quella giurisprudenza e quella dottrina che riconoscono
comunque espressamente al documento contabile, di cui si tratta, il valore di elemento di prova indiziaria,
atto a contribuire alla formazione del libero convincimento del giudice nel giudizio di cognizione[214].
Alcuni autori ritengono anche che l’estratto di saldaconto, pur non essendo da solo sufficiente per fondare
una domanda nell’ordinario giudizio di cognizione, costituisca un idoneo “documento giustificativo” ex art. 93
l. fall. per l’ammissione del credito della banca al passivo del cliente assoggettato alla procedura
concorsuale, in considerazione dei poteri inquisitori di cui è provvisto il giudice delegato al fallimento[215];
tale assunto, tuttavia, non è stato ritenuto corretto da diverse pronunce giurisprudenziali[216].
Secondo una tesi intermedia[217], invece, l’estratto di saldaconto va assimilato alle normali scritture contabili
dell’imprenditore, non solo nel procedimento di ricorso per ingiunzione in forza di norma eccezionale, ma
anche nei procedimenti di cognizione, con la possibilità di applicare all’istituto di cui si tratta la disciplina
prevista all’art. 2710 c.c. (utilizzabilità delle proprie scritture contabili a proprio favore nelle controversie tra
imprenditori). La critica fondamentale mossa a questa posizione è argomentata dalla già esaminata diversa
struttura dell’estratto di saldaconto rispetto agli estratti di scritture contabili[218].
Un’altra corrente giurisprudenziale, attribuisce all’estratto di saldaconto valore di prova sufficiente a fondare
la pretesa della banca, fino a prova contraria, anche nel giudizio di opposizione al decreto per ingiunzione, e,
in generale, in ogni giudizio di cognizione[219]. Si tratta di una rilevante estensione della portata normativa
dell’art. 102 l.banc., che la Suprema Corte, nella sua pronuncia del 20 luglio 1967, n. 1860, richiamata da
Cass., 1 agosto 1987, n. 6656, fonda sull’applicazione all’estratto di saldaconto della disciplina
dell’impugnabilità e del valore probatorio dell’estratto conto. La motivazione della sentenza n. 1860 del 1967
è stata peraltro oggetto di severe censure da parte della dottrina: è stato infatti sottolineato, come la
decisione dei giudici di legittimità di applicare la disciplina dell’impugnabilità e del valore probatorio
dell’estratto conto all’estratto di saldaconto (con particolare riferimento all’art. 1832 c.c.) sia in realtà dovuta
all’equivoco in cui è incorsa la Suprema Corte nell’avere equiparato, quanto al contenuto ed alle finalità, i
due documenti, e “nell’aver considerato l’estratto di saldaconto non come documento avente un suo
peculiare ambito di autonomia e di efficacia, ma come elemento di una fattispecie complessa […] preceduta
dall’invio degli estratti conto e dalla mancata impugnazione degli stessi […]” per cui “l’efficacia di prova
deriverebbe, quindi, al saldaconto, dalla vicenda di diritto sostanziale che l’ha preceduto”[220].
Una pronuncia del Tribunale di Milano[221], conforme a questa posizione, indicata dagli stessi giudici
milanesi quale “orientamento giurisprudenziale ormai consolidato”, assimila espressamente gli istituti
dell’estratto conto e dell’estratto di saldaconto, ritenendo dunque applicabile al secondo la stessa disciplina
del primo, per quanto riguarda la necessità che l’impugnazione sia fondata su specifiche contestazioni delle
risultanze del documento, “sebbene la certificazione del saldo non contenga l’indicazione delle singole partite
che hanno concorso a formare quel conto”.
È opportuno sottolineare, infine, nell’ambito dell’indirizzo che sostiene l’efficacia probatoria, fino a prova
contraria, dell’estratto di saldaconto anche nel giudizio di cognizione, l’esistenza di un filone giurisprudenziale
secondo cui la validità dell’opposizione al decreto per ingiunzione emesso in base all’estratto di saldaconto è
rigettata, non solo in quanto l’opponente non abbia fornito alcuna prova contraria, ma anche per l’assoluta
genericità delle contestazioni effettuate dallo stesso opponente. L’elemento della mancanza di specificità
delle contestazioni del credito oggetto di una controversia, e, in generale, della genericità degli argomenti
dedotti in un procedimento a sostegno della propria domanda, è un aspetto rilevante del comportamento
della parte, dal quale, secondo l’art. 116, comma 2°, c.p.c., il giudice può trarre argomenti di prova in base ai
quali, unitamente ad elementi indiziari, formare il proprio convincimento. In definitiva, quest’orientamento, pur
affermando la piena efficacia probatoria dell’estratto di saldaconto, non si fonda esclusivamente su tale
documento, ma ricorre ad ulteriori elementi probatori (sia la mancanza di specifiche contestazioni, sia la
contemporanea presenza di estratti conto non impugnati nei termini prescritti)[222].

4.6 La misura degli interessi moratori dovuti dal fideiussore all’Azienda di credito.

Il secondo comma dell’articolo 7 stabilisce poi che il fideiussore, qualora sia in mora, deve corrispondere gli
interessi alla banca nella stessa misura e alle stesse condizioni previste per il debitore principale. Questa
clausola è stata introdotta dalla circolare A.B.I. del giugno 1987, al fine di eliminare ogni incertezza in ordine
alla questione secondo cui il fideiussore è tenuto a corrispondere, a titolo di interessi moratori, soltanto gli
interessi legali, ovvero quei maggiori interessi convenuti tra banca creditrice e debitore principale nei loro
rapporti contrattuali.
Tale clausola non risulta essere stata ancora oggetto di valutazioni, positive o negative, da parte della
giurisprudenza; le poche pronunce che si sono occupate della misura degli interessi dovuti, a titolo di mora,
dal fideiussore al creditore garantito, infatti, si riferiscono a contratti di fideiussione omnibus redatti secondo il
vecchio modello, in cui il patto in esame non era previsto.
La prima di queste, emessa dalla Corte d’Appello di Firenze[223], sostiene che il fideiussore è tenuto al
pagamento degli interessi moratori nella medesima misura prevista per il debitore principale ovvero, nella
misura convenzionalmente pattuita tra creditore e debitore principale e non già in quella legale.
Tale principio trova fondamento, in primo luogo, nella circostanza che, nel caso di specie, era presente
nell’atto di fideiussione, una clausola mediante la quale il fideiussore si impegnava a garantire “tutto quanto
dovuto dal debitore, per capitale, interessi anche moratori ed ogni altro accessorio, nonché per ogni spesa
anche se di carattere giudiziario, ed ogni onere tributario”; in secondo luogo, a detta dei giudici fiorentini,
appare del tutto infondata la tesi, sostenuta in primo grado dal fideiussore, secondo cui, per il ritardo nel
pagamento della somma garantita, si instaura un rapporto diretto fra garante e creditore, in forza del quale il
primo è tenuto a corrispondere al secondo gli interessi nella misura legale e gli eventuali danni, ex art. 1224,
comma 2° c.c., svincolati da ogni diversa pattuizione intercorsa fra debitore principale e creditore. Tale tesi
non considera affatto che dalla lettura dell’art. 1936 c.c., secondo cui il fideiussore garantisce l’adempimento
di un’obbligazione altrui, e dell’art. 1944 c.c., per il quale il fideiussore è obbligato in solido con il debitore
principale al pagamento del debito, appare evidente la stretta connessione esistente fra l’obbligazione del
fideiussore e l’obbligazione del debitore principale, così come appare chiaro che unico ed identico è il debito
dovuto sia dal debitore principale che dal fideiussore.
Infine, l’obbligo del fideiussore di dover pagare al creditore anche gli interessi stabiliti in misura superiore alla
misura legale si deduce, indirettamente, anche dall’art. 1950, commi 2° e 3° c.c. Infatti, poiché la citata
norma stabilisce che il fideiussore che ha pagato ha regresso contro il debitore principale, e tale regresso, ai
sensi del comma 3° dell’articolo stesso, comprende anche gli interessi nella misura superiore a quella legale
se il debito principale produceva interessi in tale misura, ne consegue che sussiste l’obbligo per il fideiussore
di pagare anche gli interessi nella misura superiore al tasso legale, qualora siano stati stipulati in detta
misura, poiché il regresso presuppone necessariamente non solo l’avvenuto pagamento, ma altresì
l’esistenza dell’obbligo del pagamento degli interessi relativi.
Alla medesima conclusione giunge anche una sentenza del Tribunale di Milano[224], la quale semplicemente
afferma che il fideiussore non è debitore di un’obbligazione pecuniaria, ma garante dell’esatto adempimento
dell’obbligazione contratta dal debitore.
Un’altra pronuncia conforme a questo indirizzo è stata emessa dal Tribunale di Bari[225]; la fattispecie che
ha dato origine a questa decisione può così sintetizzarsi: la banca concedeva ad un’impresa un’apertura di
credito in conto corrente di due milioni di lire. Il fideiussore prestava garanzia fino alla concorrenza di due
milioni, sottoscrivendo un contratto, la cui prima clausola era di questo tenore: “Con la presente mi
costituisco fideiussore, fino alla concorrenza di lire due milioni per l’adempimento di qualsiasi obbligazione
verso codesta banca, dipendente da operazioni bancarie di qualunque natura, già consentite o che venissero
in seguito consentite al predetto nominativo o a chi fosse subentrato”. Dopo aver invano richiesto al debitore
il pagamento del credito, ammontante ad oltre tre milioni di lire, la banca si rivolgeva al fideiussore. Questi, a
sua volta, non adempiva. La banca otteneva contro di lui decreto ingiuntivo di pagamento.
Nell’opporsi al decreto, il fideiussore sosteneva, tra l’altro, di non essere tenuto al pagamento degli interessi
moratori al tasso stabilito nel contratto di credito perché egli non ne aveva convenuto la misura nel contratto
di garanzia. Gli interessi moratori, conseguentemente, erano da lui dovuti nella misura del tasso legale.
A ben vedere, la motivazione, che la sentenza esibisce, è una sola: il garante, il quale presta la propria
garanzia per un importo determinato, in realtà, non stipula il patto contrario, che ex art. 1942 c.c. impedisce
l’estensione della fideiussione agli accessori del debito.
La conseguenza è che il garante continua a “coprire gli interessi così come regolati nel rapporto tra debitore
e creditore”. Se non vi è un esplicito “patto contrario” su questo punto, in caso di inadempimento “imputabile
sia al debitore sia al fideiussore”, quest’ultimo “non può esimersi dal versare quella somma aumentata degli
interessi convenzionali”.
Secondo la sentenza in esame, dunque, fonte dell’estensione della fideiussione oltre il limite fissato è lo
stesso contratto di garanzia, privo di una clausola che espressamente limiti la responsabilità del garante a
quella somma. Nella prospettiva adottata dal Tribunale, dunque, la clausola contrattuale sopra riportata
significa che il fideiussore ha voluto garantire, nei limiti dell’importo pattuito, soltanto la restituzione del
capitale e, oltre il plafond, la restituzione degli accessori del debito.
La tesi sostenuta dal Tribunale barese si fonda, però, su un’erronea lettura dell’art. 1942 c.c., mentre è
corretta l’interpretazione che ne fornisce una pronuncia della Cassazione, secondo cui invece il patto
contrario all’estensione della fideiussione a tutti gli accessori del debito principale si può sostanziare nella
determinazione di una somma di denaro[226]. L’art. 1942 c.c., come è stata sottolineato da autorevole
dottrina, “supplisce alla mancanza o all’insufficienza di pattuizioni specifiche ponendo a contenuto implicito o
marginale della prestazione tutti gli accessori del debito”[227]. Per tale ragione non si applica alla
fideiussione ad importo limitato. In questo caso, infatti, non esiste quella inadeguata determinazione
dell’oggetto della garanzia alla quale la norma rimedia[228].
Il fatto sul quale si è pronunciata la Suprema Corte, è sostanzialmente identico a quello sottoposto al vaglio
del Tribunale di Bari.
L’ordito della sentenza della Cassazione è, però, più complesso. Non vengono esaminate direttamente le
clausole del contratto di garanzia, ma soltanto le norme codicistiche della fideiussione, il che spiega la
manualistica trattazione di questo contratto nella prima parte della sentenza, ma la conclusione è
ineccepibile.
Essa si fonda su due argomentazioni. La prima: “la limitazione della fideiussione ad un ammontare
determinato comporta che il rapporto [di accessorietà] fra le due obbligazioni non opera indefinitamente, in
quanto il meccanismo di determinazione dell’obbligazione del fideiussore sulla base del contenuto
dell’obbligazione principale è destinata ad arrestarsi non appena il tetto massimo della garanzia sia stato
raggiunto”.
Ne consegue che: 1) “la limitazione della garanzia riguarda sia il debito principale che gli interessi”; 2) tale
limite non può essere superato a causa dell’inadempimento del debitore: gli interessi moratori dovuti da
quest’ultimo “vanno applicati al fideiussore subordinatamente alla concreta operatività della garanzia
prestata”.
La seconda argomentazione: “il collegamento fra le due obbligazioni reso evidente dal vincolo di solidarietà
[...] non esclude l’autonoma individualità delle stesse”. Ne consegue che “la mora personale del fideiussore
non può ridare vigore alla garanzia fideiussoria, ma può produrre i normali effetti di cui all’art. 1224 c.c. e
quindi l’obbligo di corrispondere gli interessi legali in mancanza di una diversa pattuizione tra creditore e
fideiussore”.
La Suprema Corte, infine, nega che l’art. 1950, 3° comma, dettato in tema di regresso del fideiussore,
contenga l’obbligo di corrispondere gli interessi convenzionali dovuti dal debitore principale[229] e sottolinea,
giustamente, che la norma ha soltanto la funzione di evitare che il debitore inadempiente, obbligato a pagare
maggiori interessi, tragga vantaggio dall’intervento del fideiussore, al quale, terzo rispetto al rapporto di
credito in cui quei maggiori interessi sono stati convenuti, dovrebbe corrispondere solo gli interessi
legali[230].
Tenendo fermi i principi su esposti, si ricavano le seguenti regole relative al pagamento degli interessi da
parte del fideiussore. Quando tali interessi sono dovuti quali accessori del debito principale o per
l’inadempimento del debitore, si applica il limite della garanzia: perciò, la somma dovuta dal fideiussore non
può superare l’ammontare stabilito nel contratto di fideiussione. Quando invece gli interessi sono dovuti per
l’inadempimento del fideiussore, questo limite può essere superato. Poiché il fideiussore è inadempiente alle
obbligazioni che hanno fonte nel contratto da lui stesso stipulato, ogni collegamento con l’obbligazione
garantita cessa. L’inadempimento del garante viene disciplinato dalle norme che trattano dell’inadempimento
dell’obbligazione: l’art. 1224 c.c. troverà integrale applicazione.

CAPITOLO TERZO

LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS E LA LEGGE 17 FEBBRAIO 1992 n. 154.

1. Premessa.
La legge 17 febbraio 1992 n. 154 ha introdotto norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi
bancari e finanziari. Il testo approvato è la risultante dell’unificazione di una serie di disegni di legge
presentati nel corso della decima legislatura[231], ma trova il suo originario fondamento nel d.d.l. ( n. 3617
del 24 marzo 1986) presentato dall’on. Minervini durante la precedente legislatura e tiene conto dei principi
informatori della direttiva del consiglio delle Comunità europee n. 87/102 del 22 novembre 1986, relativa al
riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di
credito al consumo[232]. Da tempo si era andata affermando la necessità di una “trasparenza” dei rapporti
banca-cliente, essendosi verificata una crescente domanda, da parte degli utenti dei servizi bancari, di una
più ampia informazione e di una maggior chiarezza delle condizioni praticate dagli istituti di credito[233]. In
questo ambito per “trasparenza” va intesa la “conoscibilità, da parte del consumatore, dei termini
dell’operazione”[234].
La l. 17 febbraio 1992 n. 154, il cui ambito di operatività riguarda sia gli enti creditizi sia gli intermediari
finanziari professionali, detta norme in tema di obblighi di pubblicità nei confronti della clientela, di forma dei
contratti relativi alle operazioni e ai servizi bancari, di contenuto e di eventuale integrazione dei contratti
stessi, di modalità di variazione delle condizioni contrattuali, di decorrenza delle valute, di comunicazioni da
inviarsi periodicamente alla clientela, nonché, da ultimo, in tema di fideiussioni a favore delle banche e delle
società finanziarie.
Una delle novità più rilevanti presente nel testo della nuova normativa, connessa con la tematica delle
fideiussioni omnibus, è costituita dall’art. 10 che, modificando gli artt. 1938 e 1956 c.c., ha imposto (nel 1°
comma) la previsione dell’importo massimo garantito in caso di fideiussione prestata per una obbligazione
condizionale o futura, ed ha negato (nel 2° comma) la possibilità di preventiva rinuncia del fideiussore alla
liberazione, nel caso di peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore principale sovvenzionato.
La modifica è destinata a favorire la trasparenza dei rapporti di garanzia bancaria poiché, per un verso,
consente al fideiussore di conoscere con chiarezza ex ante la soglia massima della sua esposizione e, per
altro verso, impedisce alle banche di concedere ulteriori crediti, pur consapevoli dello stato di difficoltà o
dell’impossibilità del debitore principale di onorare le obbligazioni restitutorie, facendo affidamento
sull’illimitata responsabilità patrimoniale del terzo garante, e cioè di un soggetto che risponde per un debito
non proprio[235].
L’intervento legislativo, espressione di un principio inderogabile di ordine pubblico, pone fine alla vexata
quaestio nella materia in esame, sancendo dunque la nullità delle fideiussioni rilasciate per importo illimitato
e degli atti di rinuncia preventiva alla speciale autorizzazione prescritta dall’art. 1956 c.c., traendo, a giudizio
almeno di alcuno, le logiche conseguenze della soggezione del creditore ai limiti di correttezza e buona fede
nell’esecuzione del rapporto obbligatorio[236].
Ed invero, in virtù del successivo art. 11 della stessa legge, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 10
devono ritenersi inderogabili (tranne che in senso più favorevole al cliente), con la conseguenza che la loro
violazione comporta la nullità del contratto o della clausola di rinuncia alla liberazione, ai sensi
rispettivamente degli artt. 1418 e 1419 c.c.

2. Il nuovo testo dell’art. 1938 c.c.: problemi interpretativi.

L’analisi che si intende condurre avrà dunque ad oggetto, per un verso, l’individuazione in concreto del
nuovo requisito contrattuale (limite di importo) ora prescritto dall’art. 1938 c.c. per la validità delle fideiussioni
rilasciate a garanzia di obbligazioni future e, per altro verso, l’eventuale incidenza dell’art. 10 comma 1, l.
154/92 sulle garanzie fideiussorie prive del limite di somma, rilasciate prima dell’entrata in vigore della nuova
norma ed ancora in corso a quella data.
Venendo al primo problema implicato dalla novella – relativo all’individuazione della sua effettiva portata ed
alle perplessità che essa suscita sul piano interpretativo – deve in primo luogo rilevarsi che le nuove
prescrizioni legislative hanno certamente inteso favorire un maggiore equilibrio delle posizioni contrattuali nel
rapporto di fideiussione, arginando lo strapotere contrattuale delle banche e così riducendo la potenziale
presenza di abusi in danno del garante che in passato comportava il mero meccanismo relazionale di
determinazione dell’oggetto.
È chiaro, tuttavia, che tali meriti andrebbero riconosciuti soltanto ad un massimale fideiussorio concordato tra
istituto bancario e garante in conformità ai principi di buona fede e correttezza e, in particolare, rispondente
ad un criterio di razionalità economica dell’operazione: il dettato legislativo, cioè, sarebbe rispettato solo
attraverso la fissazione di un limite di importo proporzionato alla normale e prevedibile attività del debitore ed
alle sue potenzialità economiche. Sarebbe contrario alla ratio della normativa sulla trasparenza ritenere
sufficiente ad integrare il nuovo requisito contrattuale – e, quindi, sufficiente a garantire la validità della
fideiussione con clausola omnibus – la semplice previsione, nel testo del contratto, di un limite di importo
qualsiasi, anche, per ipotesi, assolutamente sproporzionato rispetto ai prevedibili sviluppi della contrattazione
con il cliente o alle reali capacità di rimborso di quest’ultimo; in caso contrario l’art. 1938 c.c. novellato
finirebbe paradossalmente per danneggiare la categoria dei fideiussori, consentendo in pratica agli istituti di
credito, attraverso la mera introduzione nei testi contrattuali di un limite di somma qualsiasi, di continuare a
valersi – stavolta peraltro in conformità ad un preciso dettato legislativo e, quindi, al riparo da possibili
contestazioni – di strumenti di garanzia sostanzialmente illimitati, dato che le banche, in mancanza di
indicazione nella legge dei criteri per la fissazione del limite di somma, sarebbero facilmente indotti a portarlo
al livello più alto consentito[237].
E data la mancata previsione nella legge di criteri per la fissazione del limite di somma, l’A.B.I. nelle sue
raccomandazioni si limita ad affermare che “ai fini della determinazione del limite di importo si segnala la
necessità che si tenga conto dell’ammontare complessivo dell’affidamento (di cassa e/o di firma) riferito alle
obbligazioni sia dirette che indirette assunte dall’obbligato principale”, rimettendo quindi alla professionalità
delle singole banche la decisione da adottare in concreto.
Si tratta dunque di un punto assai delicato, che rischia di rendere vana la via indicata dal legislatore per
sottrarre la fideiussione generale alla sanzione di invalidità. Una tale sostanziale elusione della norma,
tuttavia, dovrebbe essere impedita dall’operatività dei criteri di buona fede e correttezza, principi informatori
dell’intera materia contrattuale e quindi, a maggior ragione, destinati ad operare in un profilo – come quello in
esame – suscettibile di dare luogo ad abusi in danno del contraente “debole”[238].
In secondo luogo, di fronte alla generica previsione del primo comma dell’art. 10, si è posto il problema di
stabilire se il prescritto importo massimo della garanzia si configuri come limite onnicomprensivo
dell’esposizione del fideiussore o se, viceversa, sia da intendere come limite alla sola esposizione in linea
capitale del garante, risultando così suscettibile di essere oltrepassato per l’accessorio degli interessi, e
riducendo dunque notevolmente l’effettiva idoneità del nuovo requisito contrattuale a tutelare la posizione del
contraente “debole” del rapporto fideiussorio. In realtà la stessa A.B.I. nelle sue raccomandazioni ha
suggerito alle associate di considerare il limite d’importo come “comprensivo di ogni interesse ed onere
accessorio”; ma, nonostante tali indicazioni, permane comunque il problema di verificare se tramite addizioni
pattizie sia consentito agli istituti bancari di eludere tale corretta interpretazione del nuovo requisito,
vanificandone sostanzialmente l’effettiva portata.
Il limite d’importo non sarà invece generalmente comprensivo degli interessi moratori; tale soluzione sembra
comunque giustificata dall’atteggiarsi della mora debendi quale fatto autonomo generatore di danno al
creditore, di modo che, in seguito alla costituzione in mora, il fideiussore viene ad essere equiparato a
qualsiasi obbligato principale, restando così esclusa l’operatività, in tale ipotesi, della limitazione di importo.
Altro problema di particolare rilevanza che si pone riguardo alla norma di cui all’art. 10 comma 1°, concerne
la possibilità o meno di qualificare la limitazione dell’importo come requisito, oltre che necessario, anche
sufficiente ai fini della determinatezza dell’oggetto della garanzia fideiussoria omnibus, ossia ai fini della
validità di fideiussioni che, come quelle generali, sono prestate a garanzia di obbligazioni indefinite nel
numero, nell’oggetto e nel singolo ammontare. Ci si è chiesti cioè se, data la mancanza nel dettato legislativo
di precisazioni in tal senso, l’oggetto della garanzia possa considerarsi determinato in virtù della sola
previsione del limite di somma o se, invece, non sia necessaria l’indicazione di qualche altro elemento tra
quelli che risultano imprecisati al momento del rilascio della fideiussione.
È stato così affermato che, “nonostante l’indice di determinabilità, l’oggetto della garanzia, così come risulta
nei moduli A.B.I., rimane ancora vastissimo, ricomprendendo sia le obbligazioni dirette che le obbligazioni
indirette”[239]; rilevandosi, peraltro, la pericolosità di queste ultime in quanto idonee ad escludere ogni forma
di controllo del rischio finanziario da parte dell’intermediario professionale[240].
In tal senso taluno, ritenendo che la norma del primo comma dell’art. 10 ponga l’indicazione della somma
garantita a spartiacque della validità della fideiussione per obbligazioni future, ha espresso un giudizio
negativo sulla stessa, affermando che “essa può solo valere a chiudere (male) il discorso sulla
determinatezza dell’oggetto contrattuale”, senza avere la forza – neanche se associata alla disposizione
contenuta nel secondo comma – di risolvere altre rilevanti questioni sorte intorno alla figura delineata nelle
N.U.B. (norme uniformi bancarie) e, in particolare, senza riuscire ad evitare il giudizio di conformità o meno
del comportamento tenuto in concreto dalla banca garantita al principio di buona fede nell’esecuzione del
contratto[241]; mentre altri hanno osservato che, se si configura la fissazione dell’importo massimo come
requisito assorbente di ogni altro elemento ai fini della conformità all’art. 1346 c.c., dovrebbe concludersi che,
allora, l’art. 1938 novellato non si rivela effettivamente foriero di una soddisfacente e concreta tutela del
fideiussore, com’è nello spirito della riforma[242].
In realtà non sembra che il requisito di determinatezza dell’oggetto contrattuale possa essere correttamente
valutato con esclusivo riferimento alla preventiva precisazione del limite di somma, dato che comunque, al
fine di una concreta prevedibilità, permane il problema di individuare il tipo di obbligazioni che, all’interno del
tetto massimo, il fideiussore è tenuto a garantire[243]. E, pur non essendo probabilmente necessaria una
predeterminazione analitica di tutti gli elementi della garanzia, cioè del numero, dell’oggetto e dell’esatto
ammontare delle singole obbligazioni garantite – predeterminazione che priverebbe la fideiussione generale
delle sue caratteristiche peculiari –, tuttavia si mostra indispensabile la perenne sussistenza di un nesso tra
la responsabilità fideiussoria ed il rapporto fondamentale che si è voluto garantire. In tal modo, nonostante
l’introduzione del massimale di importo, non perdono rilevanza le opinioni di quella parte della dottrina che,
già in costanza delle vecchie norme, aveva posto l’accento sulla necessità del carattere della prevedibilità, al
momento del rilascio della garanzia, delle obbligazioni che in futuro saranno assunte dal debitore principale;
specificando poi tale prevedibilità con riferimento, nella generalità delle ipotesi, all’esplicazione dell’attività
ordinaria del debitore garantito[244]. In sostanza, in mancanza di un perenne collegamento tra la garanzia
ed il rapporto fondamentale sottostante, la fideiussione generale verrebbe a configurarsi a tutti gli effetti
come negozio astratto.
La previsione dell’importo massimo, fissando in concreto il limite oltre il quale l’operatività della garanzia è
senz’altro esclusa, non elimina tale problema, essendo possibile che si concedano comunque, sia pure
all’interno di quel tetto, finanziamenti per operazioni assolutamente imprevedibili al momento del sorgere del
rapporto fideiussorio, fuoriuscendo così dalla “normalità” del rapporto e determinando un illegittimo aumento
del rischio gravante sul fideiussore. Una tale possibilità dovrebbe, tuttavia, essere assolutamente esclusa
dall’operatività del principio di buona fede, chiamato a governare il rapporto in tutti i suoi possibili risvolti e
soprattutto ogni qual volta si realizzi comunque un “aggravamento anomalo del rischio del garante”[245].
Dunque, nonostante le nuove prescrizioni legislative – che pure apportano un certo riequilibrio delle posizioni
delle parti del rapporto fideiussorio – i principi di buona fede e correttezza dovranno comunque continuare a
governare il comportamento dei contraenti nella fase attuativa del rapporto, fase che consente ancora
margini di discrezionalità notevoli; si rende, quindi, auspicabile uno sviluppo della giurisprudenza che
risponda all’esigenza – già evidenziata peraltro dai commentatori delle sentenze del 1989 della Suprema
Corte[246] – di una concretizzazione e tipizzazione dei contenuti del canone generale della buona fede,
tematica certamente non superata dal recente intervento legislativo, come dimostrato da numerose pronunce
giurisprudenziali che, occupandosi di fideiussione con clausola omnibus, hanno ancora una volta richiamato
quei principi generali[247]. Si è così osservato che sotto “questo profilo l’intervento del legislatore non ha,
nella sostanza, contraddetto l’orientamento della Corte, ma ha solo dato, per così dire, una raddrizzata sul
piano sistematico”, riportando sul piano della formazione del negozio ciò che la Cassazione aveva confinato
esclusivamente nell’ambito dell’esecuzione del rapporto contrattuale[248].
Nonostante i correttivi introdotti dalla legge 154, si può dunque concordare con chi ha ritenuto ancora
necessario attribuire un significato chiaro ed univoco ad espressioni ampie e generiche come quelle di
“obbligazioni dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura”[249], espressioni che, seppure trovano
la loro giustificazione nell’esigenza di elasticità e dinamicità di questo particolare strumento contrattuale,
tuttavia non possono comunque determinare un illimitato ampliamento dell’oggetto.

3. Disciplina transitoria.

L’art. 11 della legge n. 154, recante norme finali, al comma 4° stabilisce che alcune disposizioni della
normativa sulla trasparenza – tra cui anche l’art. 10 – acquistano efficacia trascorsi 120 giorni dalla data di
entrata in vigore della legge, e precisamente, il 9 luglio ’92[250]. Tuttavia, data la natura delle prescrizioni
contenute nell’art. 10 – che apportano modifiche parziali, ma incisive alla disciplina della fideiussione per
obbligazioni future –, soluzione certamente migliore sarebbe stata quella di dettare una precisa e completa
disciplina di diritto transitorio[251], che risolvesse inequivocabilmente i problemi, di eccezionale rilevanza,
relativi alla sorte delle fideiussioni rilasciate anteriormente alla data di entrata in vigore delle norme ed ancora
in corso a quel tempo. In pratica si tratta di stabilire se tali garanzie fideiussorie – ovviamente se non
regolarizzate, cioè se non rese conformi al dettato legislativo prima del 9 luglio ’92 – debbano considerarsi
ancora valide dopo l’entrata in vigore della legge, pure se illimitate e recanti clausole derogative dell’art. 1956
c.c.; o se viceversa, in quanto difformi dalle prescrizioni legali, le norme sopravvenute possano avere una
qualche incidenza sulla validità o sull’efficacia delle garanzie stesse.

4. Conflitto intertemporale fra le norme e suggerimenti dell’A.B.I.

La norma fondamentale in materia di successioni di leggi è quella di cui all’art. 11 disp. prel., ai sensi della
quale “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”; ma il richiamo a tale
disposizione non può considerarsi risolutivo di ogni questione di diritto transitorio posta dall’entrata in vigore
della nuova legge, perché in questo caso si tratta di verificare l’incidenza delle nuove norme su rapporti che,
seppure sorti nel vigore della legge precedente, risultano però ancora in corso alla data del 9 luglio ’92.
Nella situazione specifica si è dunque in presenza di un conflitto intertemporale tra norme, conflitto che si
determina ogni qual volta la situazione concreta alla quale si riferisce l’astratta possibilità di scelta tra
l’applicazione della legge nuova o di quella anteriore sia suscettibile di continuare ad esistere nel presente
dopo essere esistita nel passato[252]. In tal senso autorevole dottrina[253] rileva che il primo ordine di
problemi originato dalla relazione di successione temporale sussistente tra le singole leggi attiene all’istante
che segna la fine della vigenza di una prescrizione e l’inizio della vigenza di una nuova prescrizione, la quale
succede alla prima determinandone la riforma o l’abrogazione. In tal caso, quando manchino apposite
disposizioni transitorie dettate dalla nuova legge, il complesso dei principi elaborati dalla giurisprudenza e
costituenti il c.d. diritto intertemporale sarà deputato a risolvere i problemi che si determinano ogni qual volta
nel momento di entrata in vigore delle nuove prescrizioni “sia venuta ad esistenza, nel reale non giuridico,
soltanto una parte o frammento del comportamento umano o dell’accadimento non umano o soltanto una
parte del complesso di comportamenti o di accadimenti (fattispecie) che le due leggi, anteriore e successiva,
definiscono secondo criteri di rilevanza diversi o cui le stesse leggi attribuiscono effetti diversi”; di qui il
problema da quale delle due leggi debba farsi dipendere la rilevanza del comportamento o dell’accadimento.
In sostanza, cioè, il principio generale dell’irretroattività della legge non entra necessariamente in gioco nella
soluzione dei problemi di diritto intertemporale, problemi che si presentano ogni qual volta sotto il vigore della
nuova legge si producono degli effetti giuridici che trovano però la loro fonte in un fatto realizzatosi sotto il
vigore della legge precedente, di modo che si tratta di stabilire se applicare la legge abrogata o quella
attualmente in vigore[254].
Il problema di diritto transitorio concerne naturalmente l’incidenza sulle fideiussioni pendenti di entrambe le
prescrizioni contenute nell’art. 10; ma, in pratica, tale problema assume dimensioni notevolmente più ampie
in relazione alla norma di cui al comma 1°. Infatti, mentre la mancanza di indicazione dell’importo massimo
garantito rischia di invalidare l’intero negozio fideiussorio, l’eventuale presenza di una clausola derogativa
dell’art. 1956 c.c. comporterebbe in ogni caso delle conseguenze più limitate, quale eventualmente la nullità
parziale ex art. 1419 c.c., di modo che, eliminata la pattuizione contraria al disposto di legge, non sarebbe
intaccata la validità dell’intero negozio[255]. Così in relazione alla norma che rende obbligatoria la conferma
della garanzia da parte del fideiussore nel caso di peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore
principale, l’A.B.I., nelle sue raccomandazioni, si è limitata a dichiarare automaticamente caducato l’ultimo
inciso dell’art. 5 dello schema tipo, senza peraltro richiedere alle banche associate alcuna comunicazione in
tal senso ai garanti prima del 9 luglio ’92. Tale pragmatica soluzione suggerita dall’A.B.I. può anche essere
dotata di supporto giuridico, giustificandosi pienamente l’incidenza della novella di cui al 2° comma dell’art.
10 sulle fideiussioni pendenti, alla luce del noto principio giuridico secondo cui la norma sopravvenuta, in
difetto di previsione di retroattività, è di immediata applicazione ai rapporti pregressi purché questi non
abbiano ancora esaurito i loro effetti e si tratti comunque di norma diretta a regolare non il fatto o l’atto
generatore del rapporto, ma solo gli effetti di esso; in tal senso, dunque, la clausola di deroga contenuta nei
formulari antecedenti la l. 154/92, regolamentando la fase esecutiva del contratto di fideiussione, andrebbe
considerata esposta alle previsioni della disciplina successiva a meno che, essendosi già verificata
l’escussione, la garanzia non abbia già concluso il suo ciclo vitale[256].
Il problema più scottante si è posto dunque, nella prassi, in relazione alle fideiussioni illimitate, specie se
prestate nella forma omnibus; in ordine ad esse bisogna così stabilire se dopo il 9 luglio ’92 i garanti debbano
ancora ritenersi obbligati nei confronti delle banche e delle finanziarie oppure se anche i contratti da loro
firmati in precedenza, così come quelli successivi all’entrata in vigore dell’art. 10, siano travolti da nullità per
contrasto con l’art. 1938 c.c. novellato.
L’impossibilità di risolvere tale questione mediante il semplice richiamo all’art. 11 disp. prel. è stata avvertita
dalla stessa A.B.I. la quale, con la circolare del 9 marzo 1992, ha indicato alle banche le soluzioni più
semplici per adeguare al dettato legislativo le fideiussioni pendenti. Si è così suggerito alle associate di fare
sottoscrivere ai garanti, prima del 9 luglio ’92, un’apposita dichiarazione aggiuntiva di limitazione di importo –
da predisporre secondo il testo contenuto nella stessa circolare – nella quale, in particolare, specificare tra
l’altro che la stessa non produce alcun effetto novativo in ordine agli impegni assunti, ad eccezione
ovviamente della clausola derogativa dell’art. 1956 c.c., ormai contra legem; inoltre, per maggiore sicurezza,
nell’ultimo inciso della circolare si dispone che se nell’imminente scadenza del termine di entrata in vigore
della norma, nonostante gli sforzi degli istituti di credito, dovessero ancora aversi delle fideiussioni per
importo illimitato “può in subordine immaginarsi (a parte l’ipotesi, sempre astrattamente percorribile, della
chiusura dei fidi e dell’escussione della garanzia) che l’azienda di credito – sempre prima dello spirare del
centoventesimo giorno – spedisca al garante una propria comunicazione in cui indichi l’importo massimo per
il quale intende limitare la garanzia: un simile comportamento potrebbe essere valutato, in caso di
contestazione, come prova della buona fede contrattuale dell’azienda che ha comunque interessato il
fideiussore e che, nel perdurare dell’inerzia di costui, ha ‹‹interpretato›› lo spirito della legge ed autolimitato la
garanzia”.
In realtà solo la prima delle soluzioni indicate dall’A.B.I. per rendere le fideiussioni pendenti conformi al
dettato legislativo può considerarsi valida: risponde cioè sicuramente alla volontà del legislatore la fissazione
di un limite di somma concordato tra creditore e garante, e l’assunzione di iniziativa in tal senso da parte
della banca può ritenersi senza ombra di dubbio rispondente ai principi di buona fede e correttezza. Non è
invece in alcun modo suscettibile di accoglimento la seconda soluzione: non può attribuirsi alcun fondamento
di legittimazione al potere di cui le banche si autoinvestono nel procedere unilateralmente alla modificazione
del regolamento contrattuale. Un tale potere, infatti, come è stato giustamente rilevato[257], non è ammesso
né nei contratti tipo di fideiussione, né nella legge sulla trasparenza e né, tantomeno, potrebbe basarsi –
come pretende l’A.B.I. – sul principio di buona fede; al contrario, l’unilaterale fissazione del limite massimo
della garanzia da parte dell’istituto di credito risulta contraddire la stessa ratio della novella, consentendo – in
mancanza di indicazione in ordine ai criteri da utilizzare per la determinazione di tale limite – una decisione
discrezionale del creditore e, quindi, concretizzando il rischio dell’individuazione di un tetto di garanzia del
tutto sproporzionato rispetto alla capacità di indebitamento e di rimborso del debitore, con sostanziale
elusione dell’art. 1938 c.c. e con conseguente violazione del principio di buona fede[258].
Dunque, nonostante le indicazioni dell’A.B.I., nell’ipotesi in cui prima del 9 luglio ’92 fideiussore e banca non
abbiano raggiunto un accordo per la fissazione del limite di somma, per tali fideiussioni il problema di diritto
intertemporale permane.

5. Art. 10 della l. 154/92: norma innovativa ovvero di interpretazione autentica?

Le principali tesi che, all’indomani della normativa sulla trasparenza, si sono contese il campo al fine di
risolvere tali delicate questioni di diritto transitorio sono state quella che ha ravvisato nelle disposizioni di cui
all’art. 10 una normativa innovativa – come tale cioè destinata ad incidere solo sulle fideiussioni rilasciate
successivamente alla sua entrata in vigore[259] – e quella che ha invece ritenuto di configurare quelle
disposizioni come norme di interpretazione autentica degli artt. 1938 e 1956 c.c., dotate pertanto di efficacia
retroattiva e come tali astrattamente idonee ad incidere anche sulle fideiussioni rilasciate in precedenza[260].
Per norma di interpretazione autentica si intende “l’interpretazione di un documento normativo compiuta
dall’autore stesso del documento interpretato”; a tali atti, dunque, si attribuisce efficacia retroattiva in
considerazione del fatto che essi non dettano norme nuove – non innovano cioè il diritto –, ma si limitano a
chiarire il senso e la portata di norme già esistenti e già suscettibili di essere interpretate e
conseguentemente applicate in quel dato modo[261]. È comunque solitamente controversa l’attribuzione ad
una norma del carattere interpretativo o innovativo, dato che si ritiene generalmente che a tal fine non
costituisca requisito necessario né sufficiente, neppure una dichiarazione in tal senso da parte del
legislatore[262], di modo che occorre sempre procedere ad una “interpretazione” della nuova legge e
verificare, in primo luogo, l’eventuale coincidenza o meno dell’ambito logico della legge interpretanda e della
legge interpretativa. Ad ogni modo, una volta riconosciuto ad una norma carattere interpretativo, ne deriva
necessariamente la retroattività come “naturale effetto”[263], di modo che “la norma interpretativa si applica
alle conseguenze anteriori alla sua entrata in vigore nella misura in cui, se anche l’interpretazione autentica
non fosse sopravvenuta, la legge interpretata avrebbe tuttavia potuto invocarsi ed applicarsi”[264]. Si
configura pertanto come retroattiva la norma che modifichi la disciplina di rapporti già esauriti o che,
modificando la disciplina di rapporti in corso, non ancora esauriti, facesse venir meno dei diritti quesiti[265].
La portata pratica del contendere circa la natura interpretativa o meno della norma di cui all’art. 10 è di tutta
evidenza. Infatti, l’accoglimento della prima tesi comporterebbe l’indiscriminata soggezione alla sanzione
della nullità per contrasto con norma di legge di tutte le fideiussioni illimitate, cioè di quelle precedenti –
chiuse o ancora in corso alla data di entrata in vigore dell’art. 10 – così come di quelle future; per contro,
l’accoglimento della tesi secondo cui l’art. 10 della l. 154 avrebbe natura innovativa, comporterebbe che le
fideiussioni precedenti – certamente quelle chiuse, non anche, come vedremo meglio in seguito, quelle
ancora in corso alla data del 9 luglio ’92 – continuino ad essere disciplinate dalla normativa vigente al
momento del loro rilascio.
I sostenitori della natura interpretativa delle norme di cui all’art. 10 giustificano l’incidenza di queste sui
rapporti pregressi garantiti da fideiussioni senza limite di importo, in primo luogo sulla base della
considerazione secondo cui tali norme chiudono la discussione dottrinaria e giurisprudenziale sul
controverso tema delle fideiussioni generali accogliendo, sostanzialmente, l’interpretazione già data agli artt.
1938 e 1956 c.c. da quegli autori che, anche in costanza delle vecchie norme, avevano sempre sostenuto
opinioni consone a quelle sancite ora legislativamente. In secondo luogo, sulla considerazione che una
diversa valutazione avrebbe esasperato il contenzioso creando un’ingiustificabile disparità di trattamento tra
fideiussore e fideiussore, in presenza di comuni principi di ordine pubblico, che da sempre informano il nostro
ordinamento[266].
Detto convincimento è stato ribadito da chi ha invocato, ad ulteriore conforto della tesi, il lungo termine di
centoventi giorni concesso dal legislatore per l’entrata in vigore delle nuove disposizioni, all’evidente scopo di
consentire alle banche l’adeguamento dei contratti in corso, attraverso l’introduzione del massimale previsto
dalla legge in questione, con il consenso del fideiussore[267].
In realtà, però, le argomentazioni addotte appaiono tutt’altro che incontrovertibili, rilevandosi infatti da
taluno[268] come la lettura del testo normativo non consenta di rinvenirvi con sicurezza quegli indici formali
connotanti in generale la normativa di interpretazione autentica, primo tra tutti la tecnica normativa
consistente nella semplice integrazione del testo interpretato; laddove, invece, l’art. 10 procede ad una
riformulazione degli artt. 1938 e 1956 che va a sostituire, e non ad integrare, i vecchi articoli del codice civile.
Ad ogni modo, al di là dell’assenza di indici formali inequivocabili rinvenibili nel testo delle norme
sopravvenute, anche sul piano sostanziale le considerazioni espresse dalla dottrina citata non sembrano
avere un peso decisivo: è stato così immediatamente osservato, che il rilevato sostanziale accoglimento da
parte del legislatore di precedenti argomentazioni dottrinarie, non comporta necessariamente la natura
interpretativa delle nuove norme, nulla escludendo che un tale effetto possa essere raggiunto anche con una
disposizione del tutto nuova[269]. In tal modo, le tesi dottrinarie[270] e giurisprudenziali che, non ravvisando
nel nuovo testo legislativo alcuna espressa o anche implicita previsione di retroattività, attribuiscono a questo
testo carattere innovativo si fondano su vari argomenti; oltre a richiamare talvolta gli stessi elementi
prospettati dalla tesi avversaria – assenza di una disciplina transitoria e presenza di un ampio termine di
vacatio legis, elementi che in questo caso si ritengono contraddire il carattere interpretativo, ma cui non può
riconoscersi rilievo determinante proprio perché suscettibili di essere letti in un senso o nell’altro –, si basano
soprattutto sul principio secondo cui i requisiti di validità dei contratti trovano la loro disciplina nella legge del
tempo in cui il vincolo fu costituito – salva la previsione di retroattività –, mentre la legge successiva incide
solo sull’esecuzione e sull’efficacia dello stesso[271].
Per quanto riguarda specificamente la giurisprudenza, è da notare che la prima pronuncia che prende in
considerazione la legge sulla trasparenza delle operazioni bancarie, utilizza la nuova normativa,
esclusivamente per uno scopo argomentativo: nel senso, cioè, che la norma dell’art. 10 della citata legge
viene stimata dai giudici decisiva (con un ragionamento, per la verità, che appare un poco semplicistico) per
sostenere la validità della fideiussione bancaria omnibus (e, altresì, della clausola di deroga alla norma
dell’art. 1956 c.c., tratto costitutivo di tale figura di garanzia) prima – e dunque in assenza – dell’avvento della
nuova disciplina. La sentenza, cioè, non si occupa neppure in modo indiretto – il punto va fortemente
sottolineato – degli aspetti di diritto transitorio derivanti dall’emanazione della nuova legge: nella specie, la
fideiussione aveva cessato di garantire nuove obbligazioni del debitore principale ben prima del ’92[272].
Per quanto attiene specificamente alla giurisprudenza di legittimità, la Suprema Corte, nel suo primo
intervento sulla questione relativa alla natura delle norme contenute nell’art. 10, si è occupata degli effetti
della novella su una garanzia fideiussoria esauritasi prima del fatidico 9 luglio 1992, e, facendo corretta
applicazione dei principi che regolano l’efficacia dello ius superveniens, ha sancito l’irretroattività delle nuove
norme[273].
Rilevando che l’art. 10, nel riformulare gli artt. 1938 e 1956 c.c., “introduce innovazioni sostanziali che
investono la validità del contratto fideiussorio e delle sue clausole e, quindi, i fatti generatori dei diritti da essi
derivanti”, il Supremo Collegio afferma che “tale ius superveniens pertanto non opera rispetto a fideiussioni
anteriori, ancorché sia pendente controversia, in base al principio secondo cui la norma sostanziale, in difetto
di previsione di retroattività, è di immediata applicazione nei rapporti pregressi limitatamente alla
regolamentazione di effetti ancora in corso, senza poter travolgere diritti già insorti nel vigore della legge
precedente mediante una nuova disciplina in ordine ai requisiti di validità del titolo costitutivo”[274].
Questa pronuncia, peraltro, ha costituito la base del successivo sviluppo della giurisprudenza sia di merito
sia, in particolare, di legittimità, potendosi ormai ravvisare un orientamento pressoché costante nel senso
della negazione del carattere interpretativo della norma di cui all’art. 10[275]; la tesi opposta, infatti, è stata
avvalorata, finora, da una sola pronuncia giurisprudenziale[276].
Le motivazioni generalmente addotte dalle sentenze che hanno aderito a tale orientamento, ricalcano
sostanzialmente le ragioni formulate dalla dottrina; è stato fatto riferimento, infatti, sia all’assenza di
un’espressa previsione di retroattività, sia alla mancanza di natura di interpretazione autentica della norma: a
questo proposito, una pronuncia di merito, citando una precedente decisione della Corte di Cassazione[277],
ha ritenuto che “non può riconoscersi natura interpretativa alle disposizioni che, riformulando in modo più
chiaro ed appropriato una norma preesistente, l’abroghi e provveda a regolare per il futuro ed in modo
autonomo la stessa materia, sia pure con precetti sostanzialmente identici a quelli previgenti…”[278]. Il
profilo della mancanza di natura di interpretazione autentica della norma, secondo una pronuncia della
Cassazione, è ulteriormente supportato dall’ampio termine di vacatio legis cui è subordinato l’art. 10 che,
“offre sicura conferma del suo carattere innovativo, tenendo conto che l’interpretazione autentica, mirando a
chiarire una norma in precedenza adottata, con precisazioni da considerarsi nella stessa incluse, non è
logicamente compatibile con la dilazione della sua efficacia, la quale comporterebbe, per un determinato
arco di tempo, l’applicazione proprio di quella norma difforme, la cui presenza nell’ordinamento l’atto
interpretativo dovrebbe escludere”[279].
Una sentenza del Tribunale di Genova[280], dopo aver riproposto le considerazioni espresse dal Supremo
Collegio, ha poi affrontato un altro problema, e cioè quello di verificare se, per le obbligazioni scaturenti dalla
fideiussione omnibus in epoca successiva al 9 luglio 1992, sia idonea a determinare il massimale della
garanzia, ai sensi del novellato art. 1938 c.c., l’autolimitazione comunicata dalla banca al garante, dandone,
erratamente per quanto detto nei precedenti paragrafi, risposta positiva.
Il Borchi, invece, nella nota a commento della sentenza ha condiviso l’opinione dei giudici; egli, richiamando
una pronuncia della Suprema Corte[281] che ha statuito che “l’abrogazione di una norma non spiega di per
sé alcuna efficacia sul rapporto, sia esso esaurito o ancora pendente, potendo influire sulla disciplina
negoziale dello stesso rapporto solo se (e dal momento in cui) le parti – con una nuova manifestazione,
eventualmente anche tacita – intendano modificarla, per adeguarla alla nuova disciplina normativa”, ha
affermato che con tale decisione s’è confermato il principio secondo cui nel nostro ordinamento giuridico è
ammissibile anche una modifica tacita dell’originario accordo. Nel caso di specie, s’è ancora osservato che
tale ben può essere ritenuto il silenzio del fideiussore di fronte alla proposta di riduzione unilaterale
comunicata dal creditore garantito. Trattasi infatti di una modifica sfavorevole per il creditore, rispetto alla
quale il debitore non può che trarre vantaggio. Pertanto la limitazione è efficace pur in mancanza di
un’accettazione espressa da parte del fideiussore[282].
Potrà discutersi di un eventuale comportamento scorretto, o in mala fede della banca, ove quest’ultima abbia
comunicato un importo massimo completamente sganciato od esorbitante rispetto a quelli che sono i
finanziamenti in essere col debitore principale. È da considerarsi tuttavia, che anche in tale ipotesi è sempre
riservata al fideiussore la facoltà di recesso, per cui se tale diritto non viene esercitato, non si comprende
perché il fideiussore non debba rispondere per un rischio che ha inequivocabilmente accettato di subire.
Una pronuncia del Tribunale di Milano[283], inoltre, ritiene manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale sollevata dall’opponente, questione che si risolveva nella censura, ex art. 3 della
Costituzione, della configurabilità di due diversi schemi normativi di disciplina del rapporto fideiussorio,
applicabili ai rapporti sorti e venuti ad effetto prima del luglio 1992, ovvero sorti dopo tale data, con ciò
dolendosi l’opponente di una situazione normativa di per sé comportante non già disparità di trattamento di
posizioni omogenee, ma la mera introduzione – conseguente alla discrezionale valutazione del legislatore –
di limitazioni all’autonomia negoziale relativa all’estensione del rapporto di fideiussione, autonomia negoziale
in precedenza libera di spiegarsi o meno anche nel senso oggi imposto dalla vigente formulazione degli artt.
1938 e 1956 c.c.
L’orientamento volto a negare il carattere interpretativo dell’art. 10 l. 154/92, risulta confermato anche in una
recente pronuncia della Corte di Cassazione, laddove si deduce la sostanziale irrilevanza del nuovo testo
dell’art. 1938 c.c., rispetto ai rapporti fideiussori pregressi, dal fatto che il legislatore ha “espressamente
escluso all’art. 11 della nuova legge l’efficacia retroattiva della nuova disposizione”[284].
Tuttavia, nonostante sia da condividere l’assunto che nega natura interpretativa – e, quindi, efficacia
retroattiva – alle nuove prescrizioni legali, dato che queste non possono in alcun modo considerarsi semplici
chiarificazioni del significato degli artt. 1938 e 1956 c.c. vecchia formulazione, non può comunque ritenersi
che la mera affermazione del carattere innovativo delle nuove norme escluda tout court l’insorgere di delicati
problemi di diritto intertemporale connessi all’entrata in vigore della l. 154/92: ritenere che le fideiussioni
precedenti, anche se illimitate, possano essere mantenute pure dopo l’entrata in vigore della nuova
normativa realizzerebbe certamente un’elusione della stessa, dato che la volontà del legislatore è nel senso
che dal 9 luglio ’92 possono esistere solo garanzie comprese entro un tetto massimo.
Così non si può ritenere che l’intervento della Suprema Corte, con le varie pronunce via via rese in
argomento, abbia chiarito in maniera esaustiva i termini della questione, indicando soluzioni che permettano
di chiuderla in via definitiva; l’accoglimento del principio secondo cui la legge non dispone che per l’avvenire
non consente di superare i problemi e le difficoltà che si hanno nell’ammettere, anche dopo il deciso
intervento del legislatore, l’operatività di fideiussioni prive del limite di somma.
Tali considerazioni sembrano, peraltro, trovare conferma in una recente pronuncia della Corte
Costituzionale[285] la quale, pur negando il carattere retroattivo della nuova normativa – così dimostrando di
condividere il consolidato orientamento della Corte di Cassazione – opera, con riferimento alle fideiussioni
precedenti, una distinzione fra obbligazioni sorte prima dell’entrata in vigore dell’art. 10 l. 154/92 ed
obbligazioni successive a tale data, escludendo per queste ultime la persistente operatività illimitata delle
garanzie fideiussorie.
In tale pronuncia, la Corte Costituzionale rigetta la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1938 c.c.
sollevata in relazione agli artt. 3 e 47 comma 1° della Costituzione dal Tribunale di Varese, nel corso di un
giudizio promosso per far dichiarare la nullità di una fideiussione per obbligazioni future prestata prima della
l. 154/92[286].
Il giudice rimettente, sul presupposto dell’inapplicabilità dell’art. 10 l. 154/92 (in quanto norma innovativa) ai
contratti fideiussori stipulati prima del 9 luglio 1992, osservava che in tal modo a situazioni identiche finiscono
per corrispondere regolamentazioni diverse, concretandosi così una violazione dell’art. 3 Cost.
La Corte Costituzionale al riguardo ha dichiarato che “il giudice rimettente, aderendo all’interpretazione
prevalente, ritiene che la l. 154 del 1992 [...] abbia carattere innovativo e non si applichi, retroattivamente, ai
rapporti preesistenti. Ciò non implica, tuttavia, che la disciplina precedente – la quale, secondo
l’interpretazione dominante, consentiva la prestazione di una garanzia illimitata per le obbligazioni future il cui
oggetto fosse determinabile – acquisti carattere ultrattivo, tale da consentire che la garanzia personale
prestata dal fideiussore assista non solo le obbligazioni principali sorte prima dell’entrata in vigore della legge
n. 154 del 1992, ma anche quelle successive, in modo da attribuire efficacia permanente alla illimitatezza del
rapporto di garanzia.
In altri termini, l’innovazione legislativa, che stabilisce la nullità delle fideiussioni per le obbligazioni future
senza limitazione d’importo, non tocca la garanzia per le obbligazioni principali già sorte, ma esclude che si
producano ulteriori effetti e che la fideiussione possa assistere obbligazioni principali successive al divieto di
garanzia senza limiti”[287].
Inoltre, non paiono sussistere quei “trattamenti diversificati di casi analoghi” prospettati dal Tribunale di
Varese, potenzialmente confliggenti con il principio costituzionale di eguaglianza di fronte alla legge (art. 3
cost.).
Infatti, disparità di trattamento può aversi qualora il legislatore con una nuova norma di legge assoggetti ad
una diversa disciplina situazioni tra loro omogenee; non invece quando, come nel caso di specie, esso
introduca ex novo limitazioni all’autonomia privata, in quanto tali valevoli per tutti, una volta naturalmente che
il nuovo regolamento normativo sia entrato in vigore.
In altri termini, la disparità di trattamento non può consistere nel semplice fatto che coloro i quali si trovano
ad operare sotto l’imperio della nuova disciplina siano trattati in modo diverso da coloro che invece hanno
agito nel vigore della vecchia. Se così fosse, infatti, si dovrebbe ritenere che ogni nuova legge, che
intervenga su una materia precedentemente diversamente regolata, sarebbe costituzionalmente illegittima,
qualora il legislatore al contempo, non provvedesse ad estendere retroattivamente il nuovo trattamento
normativo anche alle situazioni giuridiche venute ad esistenza sotto l’imperio della precedente disciplina: ma
è evidente che così ragionando il divieto di retroattività di cui all’art. 11 d.p.c.c. finirebbe per essere
assurdamente rovesciato.

6. Distinzione tra fideiussioni chiuse e fideiussioni aperte alla data di entrata in vigore dell’art. 10 della l.
154/92.

È dunque necessario distinguere, in ordine all’incidenza delle nuove prescrizioni sulle fideiussioni per
obbligazioni future rilasciate anteriormente all’intervento legislativo, tra garanzie omnibus che alla data di
entrata in vigore dell’art. 10 avevano già cessato (per scadenza del termine, se a tempo determinato, per
recesso del fideiussore o per qualsiasi altra causa) di garantire nuove obbligazioni del debitore principale –
fideiussioni “chiuse” – e garanzie che risultino invece essere a quella data ancora in corso di esecuzione –
fideiussioni “aperte”[288].
In particolare è di tutta evidenza che le fideiussioni ormai chiuse hanno interamente prodotto i loro effetti
sotto il vigore dell’art. 1938 c.c. vecchia formulazione, di modo che non può non concordarsi con chi ha
lucidamente osservato che per esse “più che un contratto di fideiussione intercorre tra banca e fideiussore
semplicemente un credito, che il secondo deve adempiere in quanto assunto sulla base di un titolo a suo
tempo perfettamente valido”[289]. In tal modo, come confermato da una breve analisi dei principi generali
vigenti in materia di retroattività della legge, tali garanzie fideiussorie sarebbero suscettibili di venire intaccate
dalle nuove norme solo ove a queste si attribuisse efficacia retroattiva (conclusione quest’ultima, certamente
da rigettare sulla base delle considerazioni già svolte): si ha infatti “retroattività in senso proprio” quando la
nuova legge agisce sugli effetti passati di un fatto compiuto sotto la legge precedente[290], travolgendo
anche i c.d. diritti quesiti, cioè quei diritti che, sorti da un fatto acquisitivo valido in base alla legge
precedente, sono già entrati a far parte del patrimonio del soggetto sebbene possano essere fatti valere solo
sotto il vigore della legge nuova, e nello stesso senso – come affermato, in aderenza all’indirizzo del fatto
compiuto, da costante giurisprudenza – il principio dell’irretroattività della legge preclude l’applicazione della
legge nuova non soltanto ai rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata in vigore, ma anche a quelli sorti
anteriormente ed ancora in vita se in tal modo si disconoscono gli effetti già verificatisi nel passato e si venga
a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali e future di essi[291].
Tali consolidati principi in materia di retroattività della legge se, per un verso, inducono a negare con
sicurezza l’incidenza delle nuove norme sulle fideiussioni che alla data del 9 luglio ’92 avevano cessato di
garantire nuove obbligazioni del debitore principale – e dunque, in primo luogo, sulle fideiussioni pendenti
sub iudice –, per altro verso evidenziano che le soluzioni finora accolte dalla Suprema Corte – soluzioni tutte
relative, per ovvie ragioni di tempo, a fideiussioni ormai “chiuse” – non sono suscettibili di trovare diretta
applicazione anche in ordine a garanzie fideiussorie ancora in corso di esecuzione alla data di entrata in
vigore dell’art. 1938 c.c. novellato: la stessa affermazione secondo cui “la norma sostanziale, in difetto di
previsione di retroattività, è di immediata applicazione nei rapporti pregressi limitatamente alla
regolamentazione di effetti ancora in corso, senza poter travolgere diritti già insorti nel vigore della legge
precedente”, se certamente esclude l’idoneità delle nuove norme ad operare retroattivamente, lascia
comunque aperto il problema dell’eventuale incidenza su quegli effetti che, pur traendo origine da rapporti
stipulati in precedenza, sono destinati a realizzarsi sotto la vigenza della legge sopravvenuta[292].

7. Tesi della nullità sopravvenuta delle fideiussioni preesistenti prive del limite d’importo.

Il panorama dottrinario appare attualmente in fermento, mirando ad individuare delle soluzioni ammissibili
che, per qualche via, riescano ad evitare l’assurda situazione della persistenza di fideiussioni illimitate. In tal
modo da certa parte della dottrina[293] e da certe pronunce della giurisprudenza di merito[294], pur
condividendo il carattere innovativo delle nuove prescrizioni legali, si è comunque tentato per altra via di
affermare l’invalidità, dopo l’entrata in vigore della normativa sulla trasparenza, delle fideiussioni precedenti
prive del limite di somma facendo riferimento alla complessa e controversa figura dell’invalidità
sopravvenuta.
È questa una fattispecie – peraltro non ammessa in modo unanime da tutti gli studiosi[295] – che
ricorrerebbe, con esclusivo riferimento ai negozi ad efficacia differita (cioè negozi di durata o sottoposti a
termine o a condizione) quando non abbiano ancora esaurito i propri effetti, ogni qual volta l’atto, pur se
originariamente conforme allo schema normativo, per effetto di una circostanza sopravvenuta, perda
l’originaria qualificazione positiva datagli dalla legge. Tali circostanze sopravvenute suscettibili di privare l’atto
della sua originaria validità consisterebbero innanzitutto nel venir meno di un elemento essenziale – cioè
oggetto o causa – o di un requisito relativo ad un tale elemento oppure, in secondo luogo, in un mutamento
della legge che lo disciplina, tale da determinarne una sopravvenuta difformità rispetto allo schema
legale[296]. Dagli autori che sostengono l’ammissibilità di tale figura, si nega quindi l’assunto secondo cui
l’invalidità si caratterizza per la necessaria contemporaneità rispetto alla formazione del negozio – di modo
che qualsiasi evento successivo non comporterebbe la perdita di un requisito di validità, incidendo
esclusivamente sul piano degli effetti –, ritenendo che tale assunto si ricolleghi ad un’errata valutazione del
processo di qualificazione dell’atto negoziale, rispetto al quale invece non può escludersi né la persistente
rilevanza dei requisiti attinenti alla formazione dell’atto stesso, né l’operatività di qualificazioni conseguenti ad
un’errata valutazione dell’atto di autonomia[297]. Si assume, in sostanza, che la fattispecie negoziale “si
atteggia a dato durevole fino al conseguimento del suo obiettivo e, dunque, fino al suo esaurimento”, di
modo che “la sua qualificazione non si arresta al momento della sua nascita, ma segue, eventualmente
modificandosi, il suo svolgersi” finché non possa dirsi completamente realizzata la sua funzione
negoziale[298]. In tale prospettiva l’invalidità colpirebbe il contratto, originariamente perfetto, con efficacia ex
nunc, e cioè dal momento dell’entrata in vigore della nuova legge.
Da certa parte della dottrina, così, si è tentato di affermare l’incidenza delle prescrizioni contenute nell’art. 10
sulle fideiussioni preesistenti illimitate sotto il profilo della loro nullità sopravvenuta, in modo da escluderne,
per questa via, la persistente operatività pur dopo l’entrata in vigore delle nuove norme: tali norme
sopravvenute, imprimendo una nuova qualificazione (negativa) all’atto originariamente conforme alla legge
ed inducendo così una sopravvenuta illiceità del contenuto negoziale, sarebbero idonee a privare l’atto della
sua originaria validità con effetto ex nunc.
L’utilizzazione in tale materia della categoria dell’invalidità sopravvenuta – a parte, come già rilevato, le
difficoltà conseguenti all’atteggiamento non unanime, da parte della dottrina nel riconoscerne l’ammissibilità
in linea generale – è subordinata alla possibilità o meno di configurare il negozio fideiussorio come contratto
di durata: possibilità questa che è stata categoricamente esclusa da taluno[299], evidenziando che il garante
non si obbliga a prestazioni continuate o periodiche, ma solo a rispondere del rimborso del credito che la
banca avrà concesso al debitore principale.
In tal senso, assumendo che il distribuirsi dell’esecuzione nel tempo costituisca il carattere peculiare dei
negozi di durata, si afferma che, pur accedendo la garanzia fideiussoria ad un rapporto destinato ad
evolversi nel tempo ed essendo quindi influenzato da tale evoluzione, tuttavia le obbligazioni assunte dal
fideiussore non sono destinate a soddisfare esigenze del creditore correlate al fluire nel tempo: “il fideiussore
si obbliga per soddisfare un’esigenza di sicurezza che insorge con la concessione stessa del fido, ancorché
trovi la sua determinazione quantitativa solo all’atto dell’escussione, e che non sopporta una suddivisione
cronologica, sussistendo tutta in ogni momento del rapporto di credito”. In realtà, come è stato lucidamente
osservato[300], sulla base di queste stesse affermazioni non si può in alcun modo negare al negozio
fideiussorio il carattere di contratto di durata, quanto meno in senso lato: è facile ribattere che l’esigenza di
sicurezza del creditore soddisfatta dal fideiussore non è scomponibile proprio perché è continuativa nel
tempo. Infatti la prestazione del fideiussore non si identifica con il pagamento al posto del debitore, essendo
questo soltanto eventuale, ma consiste proprio nel dare in ogni momento, nel tempo, al creditore la certezza
di poter fare affidamento su di una garanzia patrimoniale ulteriore rispetto a quella del debitore.
E la configurabilità come contratto di durata, peraltro, è stata assunta da taluno[301] quale elemento
distintivo della fideiussione generale rispetto alla fideiussione codicistica, ritenendo di potere attribuire tale
carattere solo alla prima in base alla funzione di finanziamento che certamente le è propria: se l’obbligazione
assunta dal garante è principalmente finalizzata all’ottenimento di nuove linee di credito a favore del debitore
principale, essa dunque, in quanto collegata ad un bisogno durevole del creditore (quello cioè di godere di un
allargamento della base soggettiva passiva), trova attuazione durante tutto lo svolgimento del rapporto,
anche indipendentemente dall’inadempimento del debitore garantito.
Non sembra dunque essere questo il punto in base al quale escludere l’assoggettabilità delle fideiussioni
precedenti illimitate alla sanzione della nullità sopravvenuta. Caso mai ad una tale conclusione si oppongono
ostacoli di altra natura: così, in primo luogo, le difficoltà scaturenti dal consolidato principio secondo cui i
requisiti di validità dei contratti sono regolati dalla legge esistente al momento della loro conclusione,
difficoltà espresse da quella parte della dottrina che, ritenendo il negozio – subito dopo la sua produzione –
immediatamente esaurito come tale, negano la possibilità che eventi sopravvenuti possano incidere sulla
struttura dell’atto; e, in secondo luogo, la difficoltà di individuare l’effettiva portata della pretesa efficacia ex
nunc di cui la figura della nullità sopravvenuta sarebbe dotata.
Così, in base ad una certa lettura della fattispecie in esame, l’invalidità successiva, rispetto alle fideiussioni
ancora in corso e prive del limite di somma, produrrebbe l’effetto di paralizzare l’escussione della garanzia
dopo il 9 luglio ’92 anche a fronte di crediti anteriormente concessi. In tale prospettiva cioè, pur non
negandosi la validità e la vigenza dell’obbligo del fideiussore per il periodo precedente al 9 luglio ’92, tuttavia
si circoscriverebbe tale obbligo solo a tale periodo, atteggiandosi in tal modo la fideiussione come garanzia
prestata per un periodo inferiore alla durata del debito principale (così come consentito dall’art. 1941 comma
2°); di modo che, se prima di tale data il fideiussore non sia stato escusso, egli sarà completamente liberato
da ogni obbligo nei confronti del creditore garantito, essendo la fideiussione invalidata dal sopravvenire
dell’art. 10[302].
Per altro verso, da altri commentatori[303] e da recenti pronunce della giurisprudenza di merito[304] (le
prime, a quanto consta, ad essersi occupate del problema degli effetti della novella sulle fideiussioni
rilasciate prima della l. 154 – quindi senza la previsione dell’importo massimo della garanzia – ed ancora in
essere al momento dell’entrata in vigore della legge stessa[305]), la norma di cui all’art. 10 comma 1° è stata
invece ritenuta suscettibile di determinare la nullità delle fideiussioni pendenti non regolarizzate solo in
relazione ai rapporti obbligatori sorti dopo il 9 luglio ’92, operando così una distinzione tra le varie
obbligazioni coperte da garanzia in ordine al tempo della loro origine.
In particolare in giurisprudenza si è osservato che “rispetto ai contratti di durata, l’entrata in vigore di una
nuova norma che ne sancisca la nullità non comporta l’invalidità assoluta ed originaria del contratto,
travolgendo tutti gli effetti precedentemente prodotti, ma opera come causa d’invalidità sopravvenuta, che
agisce in modo sostanzialmente analogo ad una causa di risoluzione, facendo salvi gli effetti già prodotti, ma
impedendo la produzione di ulteriori effetti, con la conseguenza che devono considerarsi validamente
costituite tutte le obbligazioni insorte prima del verificarsi della causa di nullità […] la nullità sopravvenuta del
contratto di garanzia comporta pertanto a carico del fideiussore l’obbligo di adempiere unicamente le
obbligazioni derivanti da operazioni poste in essere fino alla data di entrata in vigore della legge, nonché
quelle relative ad operazioni ancora in corso, mentre esclude la sua responsabilità per le obbligazioni
maturate successivamente”[306]; ed ancora: “le fideiussioni prestate anteriormente senza determinazione
del tetto massimo della garanzia, se non sono esaurite, vengono a porsi in insanabile contrasto con la
normativa sopravvenuta ove non siano state ad essa adeguate. Il contrasto con la norma imperativa
determina la nullità sopravvenuta della obbligazione fideiussoria, ma con effetto ex nunc. Il che significa che
la fideiussione anteriormente prestata senza limiti rimane valida fino al 9 luglio 1992, fino a quando cioè era
operante la vecchia normativa e dunque a garanzia del debito maturato fino a quella data a carico
dell’obbligato principale”[307].
In conformità alle decisioni appena esposte, una pronuncia di merito del 1997 ha affermato che l’ipotesi della
nullità sopravvenuta, “che non è riconducibile a nessuna delle figure di estinzione della fideiussione previste
dalla legge ( articoli 1955-1957 c.c.), appare soggetta all’applicabilità della regola prevista dall’art. 1458 c.c.
per i contratti a prestazione continuata.
Secondo questa regola, la risoluzione del contratto non ha effetto retroattivo tra le parti nel caso di contratti
ad esecuzione continuata, perché in questi casi il sopraggiungere dell’evento che incide sull’efficacia
obbligatoria del negozio non toglie valore alla causa giustificativa delle attribuzioni patrimoniali già effettuate
ovvero dei vincoli negoziali ormai discesi dall’accordo originario per la parte anteriore all’evento stesso.
Per il principio dell’analogia (art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale), è applicabile questa stessa
disciplina quando si tratti di fideiussione che garantisce l’adempimento di debiti nati da affidamenti bancari
[…] Dunque, la nullità sopraggiunta avrebbe effetti analoghi a quelli che potrebbe produrre l’esercizio del
diritto potestativo di recesso da parte del garante e potrebbe limitare il vincolo obbligatorio derivante dalla
prestazione della garanzia, ma non potrebbe mai retroagire determinando la liberazione integrale del
fideiussore, poiché l’accordo negoziale secondo la legge vigente al tempo della stipulazione del contratto
doveva giudicarsi validamente concluso”[308].
Tale lettura degli effetti della nullità sopravvenuta, se certamente riesce a superare il rilievo secondo cui tale
forma di invalidità, escludendo la responsabilità del fideiussore anche in relazione alle obbligazioni sorte
prima del 9 luglio ’92 – quando non si sia verificata la sua escussione prima di tale data –, equivarrebbe nella
sostanza all’attribuzione alle nuove norme di efficacia retroattiva[309], tuttavia finisce per determinare la
particolare situazione per cui l’obbligazione di garanzia sopravvive al contratto di fideiussione, colpito dalla
nullità[310]: secondo la tesi in esame, infatti, pur estinguendosi la fideiussione, permane tuttavia il debito, che
quindi non risulta più collegato alle vicende del conto corrente cui accede.

8. La nuova normativa quale causa di “inefficacia relativa successiva”.

Se, alla luce delle considerazioni svolte, si rivela controversa e suscettibile di critiche la tesi che mira ad
individuare sotto il profilo della nullità sopravvenuta l’incidenza delle nuove prescrizioni legislative sulle
fideiussioni precedenti non regolarizzate ed ancora in vita, si può tuttavia percorrere altra e più semplice via
che conduca egualmente ad evitare l’assurda situazione per cui, pur dopo il deciso intervento del legislatore,
tali garanzie continuino ad operare in via illimitata.
Sulla base dei principi generali elaborati da dottrina e giurisprudenza in materia di successione di leggi, deve
infatti ammettersi l’incidenza delle norme di cui all’art. 10, quali norme sopravvenute, sulle fideiussioni prive
del limite di somma che, benché sorte sotto il vigore dell’art. 1938 c.c. vecchia formulazione, risultano tuttavia
ancora in corso al momento dell’entrata in vigore della normativa sulla trasparenza; e tale ius superveniens,
lungi dall’intaccare la validità di tali garanzie, trova in realtà il suo punto d’incidenza esclusivamente sul
profilo della loro efficacia.
Principio generale in materia di successione di leggi è quello secondo cui la legge sopravvenuta, in difetto di
previsione di retroattività, deve comunque essere applicata quando il rapporto giuridico disciplinato, sebbene
sorto anteriormente, non abbia ancora esaurito i suoi effetti e purché la norma innovatrice non sia diretta a
regolare il fatto o l’atto generatore del rapporto, ma solo gli effetti di esso[311]. Si è così immediatamente
rilevato, sia in dottrina sia in giurisprudenza[312], l’inapplicabilità della nuova norma in veste di ius
superveniens alle fideiussioni pendenti, sul presupposto che la stessa, introducendo un nuovo requisito ai fini
della validità di fideiussioni per obbligazioni future, ha pertanto disciplinato non un effetto del rapporto
giuridico non ancora esaurito, ma l’atto generatore del rapporto stesso; traendo così la conclusione che la
norma andrà applicata solo ai rapporti sorti successivamente alla sua entrata in vigore. Ma tale conclusione,
per un verso non mostra di attribuire particolare considerazione alle peculiarità del negozio fideiussorio
omnibus rispetto al modello codicistico di fideiussione, mentre, per altro verso, risulta confutata da un’esatta
applicazione dei principi vigenti in materia di retroattività della legge.
La soluzione criticata sembra infatti prescindere dalla peculiare struttura della fideiussione omnibus: non
configurandosi questa come garanzia di una o più obbligazioni esattamente determinate al momento
dell’originaria stipulazione, ma specificandosi e concretandosi invece solo nel tempo mediante la relatio allo
svolgimento del rapporto obbligatorio principale cui essa accede, non è in alcun modo possibile distinguere
in maniera netta, all’interno della figura in esame, il negozio dal rapporto che ne scaturisce[313]. Il negozio
infatti, incompleto al momento del suo sorgere, si completa solo attraverso l’esecuzione del rapporto. Su tali
premesse, dunque, pare lecito concludere nel senso dell’immediata applicabilità delle norme sopravvenute
alle fideiussioni omnibus in corso di esecuzione: tale ius superveniens, pur incidendo formalmente sull’atto
generatore del rapporto, finisce invece per trovare il suo effettivo punto d’incidenza sul rapporto stesso. L’art.
10 in sostanza, lungi dall’incidere sul negozio determinandone l’invalidità, varrebbe a limitare l’ambito di
efficacia del rapporto fideiussorio, consentendone l’operatività solo all’interno di un limite d’importo; e in tale
ottica, in mancanza di accordo tra le parti in tal senso, soluzione pragmatica e, al tempo stesso, idonea a
dare attuazione al dettato legislativo, sarebbe quella consistente nella cristallizzazione, quale limite massimo
della garanzia, dell’importo dell’esposizione debitoria esistente alla data di entrata in vigore delle nuove
norme.
In giurisprudenza, questa tesi è stata espressa finora da una sola pronuncia, emessa dalla Corte di
Cassazione, secondo cui “la violazione dell’art. 10 non può incidere sulla validità dei contratti che, come
quello intercorso tra le parti, siano stati conclusi prima della sua entrata in vigore, poiché, in base ai principi
che regolano la successione delle leggi nel tempo, il giudizio circa la conformità (o meno) di un atto alla
legge non può che essere riferito al momento in cui esso è stato posto in essere”[314]. Successivamente, i
giudici di legittimità stabiliscono che “il sopravvenire di nuove norme imperative, pur non potendo incidere
(per quanto si è detto) sulla validità dei contratti già conclusi, vale tuttavia ad impedire che essi producano
ulteriori effetti contrastanti con quanto da esse stabilito e che, pertanto, la legge n. 154 del 1992, pur non
determinando la nullità delle fideiussioni per obbligazioni future già rilasciate senza la previsione dell’importo
massimo garantito alla data della sua entrata in vigore, le rende tuttavia inoperanti rispetto alle obbligazioni
sorte in epoca successiva”[315].
Secondo la soluzione appena prospettata, dunque, il punto d’incidenza delle nuove prescrizioni legislative va
individuato esclusivamente sul versante dell’efficacia – e cioè del momento effettuale – dei negozi fideiussori
in corso di esecuzione, non risultando invece l’art. 10 suscettibile di incidere sul piano della validità, cioè
della qualifica di regolarità del negozio. Tale conclusione pare potersi ricavare direttamente dagli autorevoli
studi condotti sul tema della distinzione tra nullità – afferente alla struttura del negozio e consistente
nell’inadeguatezza dell’atto allo schema per esso predisposto dal diritto[316] – ed inefficacia – ravvisabile
invece nella mancata realizzazione della funzione del negozio, e cioè nella mancanza degli effetti finali[317]
–.
Così, individuandosi l’efficacia del negozio nella “modificazione dell’ordine giuridico a seguito del realizzarsi
dell’operazione economica nell’aspettativa dei contraenti”[318], l’inefficacia – effetto di una valutazione che
l’ordine giuridico compie del profilo funzionale del programma negoziale e concernente dunque non la
struttura dell’atto bensì la sua funzione – si risolve per converso nella “mancata messa a disposizione degli
effetti intesi a garantire la realizzazione giuridica dell’interesse programmato”[319].
Allo stesso modo l’inefficacia successiva – ricorrente in tutti i casi in cui, per l’interferenza di un interesse
esterno poziore, il negozio venga a perdere successivamente gli effetti che ha già prodotto (inefficacia
assoluta successiva) o a subire successivamente una limitazione del contenuto dei propri effetti (inefficacia
relativa successiva)[320] –, diversamente dall’invalidità successiva, non determina alcuna alterazione nella
struttura della fattispecie negoziale, incidendo esclusivamente sulla funzione dell’atto.
Alla stregua di tali considerazioni, l’art. 10, pur incidendo formalmente sulla struttura del negozio, finisce in
realtà per operare – date le peculiarità del negozio fideiussorio omnibus – quale causa d’inefficacia relativa
successiva, non inducendo affatto l’invalidità dell’atto, ma limitandone soltanto gli effetti nel senso di impedire
la persistente operatività illimitata di tali garanzie.
La conclusione cui si è in tal modo pervenuti – conclusione che, in aderenza al principio secondo cui gli
eventi sopravvenuti sono suscettibili di incidere unicamente sull’efficacia e non sulla struttura dell’atto[321], fa
salva la validità e la vigenza delle fideiussioni omnibus preesistenti limitandone peraltro l’operatività
all’interno di un tetto massimo che, in mancanza di accordo tra creditore e garante, può farsi coincidere con
l’importo dell’esposizione debitoria esistente alla data di entrata in vigore delle nuove norme – si rivela così,
con tutta evidenza, nettamente differente rispetto alle soluzioni prospettate da chi ha sostenuto l’invalidità
sopravvenuta di tali garanzie: se per effetto della nullità successiva si assisterebbe al fenomeno per cui, pur
estinguendosi la fideiussione, permarrebbe il debito ormai tuttavia non più collegato alle vicende del conto
corrente cui accede, la soluzione sopra esposta invece consentirebbe alle garanzie fideiussorie di continuare
ad operare in connessione al conto corrente, sia pure ormai solo all’interno di un massimale.
Tale conclusione, peraltro, se per un verso non può in alcun modo ritenersi espressamente confutata
dall’orientamento assunto in materia dalla Suprema Corte – la quale, come già rilevato, si è finora limitata ad
esaminare la diversa fattispecie dell’incidenza delle nuove norme su fideiussioni già chiuse –, per altro verso
risulta confermata da un’attenta analisi dei principi vigenti in tema di successione di leggi.
Va così richiamata, in primo luogo, la distinzione, operata da un autorevole studioso[322] qualche decennio
addietro, ma ancora oggi oggetto di considerazione tanto da essere ripresa dalla giurisprudenza[323], tra
retroattività in senso proprio – che si ha quando la nuova legge agisce sugli effetti passati di un fatto
compiuto sotto il vigore della legge precedente – e retroattività apparente – che si ha invece nell’ipotesi di
applicazione immediata della nuova legge agli effetti successivi alla sua emanazione quando tuttavia essa
non incida sul fatto generatore –.
In tal modo deve dunque ritenersi che l’immediata applicazione dell’art. 10 alle fideiussioni preesistenti, in
quanto suscettibile – secondo la soluzione proposta – di incidere unicamente sugli effetti non ancora prodotti,
integri un’ipotesi di retroattività meramente apparente. La retroattività normativa infatti, secondo un
consolidato indirizzo giurisprudenziale e dottrinale[324], sussiste solo quando “una norma, sulla base di una
nuova qualificazione giuridica di fatti e di rapporti già assoggettati ad una legge precedente, introduca o una
nuova disciplina degli effetti già esauriti sotto l’imperio della vecchia legge ovvero una nuova disciplina di tutti
gli effetti di un rapporto posto in essere precedentemente senza distinzione tra effetti verificatisi
anteriormente o posteriormente alla nuova disposizione. Per contro la retroattività non sussiste (e, dunque,
se ne parla impropriamente) quando la nuova norma disciplini status, situazioni e rapporti che, pur
costituendo latu sensu effetti di un pregresso fatto generatore (previsti e disciplinati nel quadro di una diversa
normazione), siano distinti ontologicamente e funzionalmente (indipendentemente dal loro collegamento con
il detto fatto generatore) e suscettibili di una nuova regolamentazione mediante l’esercizio di poteri e facoltà
non consumati sotto la precedente disciplina”.
In secondo luogo, ad ulteriore conferma delle conclusioni raggiunte, deve considerarsi la particolare natura
del negozio fideiussorio omnibus quale contratto di durata, secondo le considerazioni già svolte. E tale
elemento non è privo di rilevanza sotto il profilo dell’incidenza delle norme sopravvenute, affermandosi
autorevolmente in dottrina[325] che si configura come ius superveniens irretroattivo quello che tocchi un
interesse durevole sorto nel passato, relativamente alla tranche di esso che perdura anche dopo la sua
entrata in vigore, laddove è retroattiva solo la norma che modifichi o estingua gli effetti durevoli già prodotti o
che dovevano prodursi ad opera della legge precedente nel periodo anteriore.
Infine pare inoltre potersi affermare che la soluzione proposta, certamente conforme al dettato legislativo,
risulta oltre tutto rispondente ai principi generali di buona fede e correttezza che devono informare il
comportamento delle parti nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale; principi che, invece,
risulterebbero contraddetti dall’atteggiamento degli istituti bancari e finanziari che, nonostante il deciso
intervento del legislatore, continuassero a godere di garanzie illimitate ovvero (come è ipotizzato dalla
circolare A.B.I. del 9 marzo ’92) comprese entro un tetto unilateralmente e discrezionalmente fissato dagli
stessi istituti.

9. Considerazioni conclusive.

In conclusione, alla luce delle considerazioni svolte pare dunque che debba prendersi atto del delicato
problema di diritto intertemporale generato dall’entrata in vigore dell’art. 10 l. 154 e della sostanziale
inadeguatezza delle soluzioni finora prospettate a far fronte ad un tale complesso problema.
Come già rilevato, infatti, il mero richiamo all’art. 11 disp. prel. – e, quindi, al principio della generale
irretroattività della legge – non si rivela, ad uno sguardo più attento, di alcuna utilità nell’individuazione della
disciplina applicabile alle garanzie fideiussorie omnibus che, benché sorte sotto il vigore dell’art. 1938 c.c.
vecchia formulazione, non abbiano però concluso il loro ciclo vitale al momento dell’entrata in vigore delle
nuove norme.
Allo stesso modo non sembra di potere condividere né la tesi che attribuisce natura interpretativa – e, quindi,
efficacia retroattiva – alla novella dell’art. 1938 c.c., né la tesi che, configurando la nuova disciplina come
innovativa, la considera del tutto ininfluente sulla sorte dei contratti fideiussori sorti prima della sua entrata in
vigore, tanto da consentire sostanzialmente a questi di continuare a produrre tutti i loro effetti pur dopo il
deciso intervento del legislatore.
La prima tesi infatti risulta a mio avviso contraddetta sia – sul piano formale – dalla chiara lettera del dettato
legislativo che manca di alcuna delle caratteristiche che normalmente inducono ad attribuire natura
interpretativa ad una norma, sia – sul piano sostanziale – dal fatto che le nuove prescrizioni legali non
possono in alcun modo considerarsi semplici chiarificazioni del significato degli artt. 1938 e 1956 c.c. vecchia
formulazione di modo che questi, se correttamente interpretati, avrebbero sempre sancito l’obbligatorietà del
limite di importo ed il divieto della preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione.
Per contro la mera affermazione della natura innovativa delle nuove norme si rivela eccessivamente
semplicistica non tenendo conto del fatto che, comunque, l’ordinamento ha inteso mettere drasticamente al
bando dal nostro sistema le garanzie fideiussorie prive di un tetto massimo.
Ad ogni modo, quest’ultima affermazione ha costituito il punto di partenza di tutte le riflessioni sopra riferite:
tutte riflessioni che tendono in qualche modo ad escludere quantomeno la capacità delle fideiussioni anteriori
di continuare a produrre i loro effetti come se non fosse mai intervenuta una così sostanziale riforma
legislativa.
Ed in quest’ottica, mentre il tentativo compiuto in tal senso da quanti hanno ritenuto di poter desumere dalla
nuova normativa introdotta dall’art. 10 un’invalidità sopravvenuta delle fideiussioni preesistenti illimitate
finisce per scontrarsi con il consolidato principio secondo cui i requisiti di validità dei contratti sono regolati
dalla legge esistente al momento della loro conclusione, al contrario a me pare che risulti conforme ai principi
vigenti in materia di successione di norme ritenere che le nuove prescrizioni legislative abbiano inciso, per le
considerazioni sopra esposte, sui contratti fideiussori preesistenti unicamente sul piano della loro efficacia e
cioè senza scalfirne la struttura e tuttavia raggiungendo l’obiettivo di escludere la persistente operatività
illimitata di tali garanzie.
È così prevedibile che la giurisprudenza, superando l’eccessiva schematicità dei suoi primi interventi, si
faccia carico di un’esigenza di giustizia, fondamentalmente sotto il profilo della parità di trattamento tra il
vecchio ed il nuovo, rinvenendo sul piano dell’efficacia gli opportuni correttivi alla tesi che, per quanto attiene
ai rapporti pregressi, considera la novella tamquam non esset; fermo restando che in una così controversa e
delicata materia rimane pur sempre auspicabile un intervento del legislatore e la circostanza che lo stesso
non l’abbia fatto in occasione della legge 154 (e propendo a ritenere che l’omissione sia stata tutt’altro che
casuale) non esclude affatto né l’opportunità né la possibilità che un tale intervento chiarificatore venga
effettuato in un secondo momento.

APPENDICE I

Circolare A.B.I., Serie Tecnica C, n. 24 dell’11 giugno 1964

ALLEGATO A

Condizioni generali uniformi relative alle fideiussioni senza indicazione di limite massimo a garanzia di
qualunque operazione (fideiussione omnibus)
Spett. _________________ (Azienda di credito)
Filiale di _________________

Con la presente mi costituisco fideiussore del _________________ (o di chi avesse comunque a subentrare
nei suoi rapporti con codesta Azienda di credito) per l’adempimento di qualsiasi obbligazione verso codesta
Azienda di credito, dipendente da operazioni bancarie di qualunque natura, già consentite o che venissero in
seguito consentite al predetto nominativo o a chi gli fosse subentrato. Quali, ad esempio, aperture di credito,
aperture di crediti documentari, anticipazioni su titoli o su merci, sconto di cambiali o documenti, rilascio di
garanzie a terzi, depositi cauzionali, riporti, compravendita titoli e cambi.
La fideiussione garantisce inoltre qualsiasi altra obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualsiasi
momento ad avere verso codesta Azienda di credito in relazione ad operazioni consentite a terzi per
qualsivoglia titolo o causa (come ad esempio: le obbligazioni derivanti da sue firme di accettazione di avallo
e di girata su cambiali e documenti che codesta Azienda di credito avesse già scontati o negoziati ovvero
avesse a scontare o a negoziare a terzi; quelle derivanti da fideiussioni dallo stesso debitore già prestate o
che venissero prestate in favore di codesta Azienda nell’interesse di altri nominativi, ecc., fideiussori per le
quali dichiaro sin d’ora di considerarmi obbligato nei confronti di codesta Azienda di credito
indipendentemente dalla sussistenza delle condizioni stabilite dall’art. 1948 cod. civ.)[326].
La presente fideiussione è regolata dalle seguenti condizioni:

a) La fideiussione garantisce tutto quanto dovuto dal debitore per capitale, interessi anche se moratori ed
ogni altro accessorio, nonché per ogni spesa anche se di carattere giudiziario ed ogni onere tributario.

b) Il fideiussore si impegna altresì a rimborsare all’Azienda di credito le somme che dall’Azienda fossero
state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite in seguito ad
annullamento o revoca dei pagamenti stessi.

c) Le obbligazioni derivanti dalla fideiussione sono solidali e indivisibili.

d) Il fideiussore può recedere dalla garanzia dandone comunicazione all’Azienda di credito con lettera
raccomandata. La dichiarazione di recesso si reputa conosciuta dall’Azienda di credito solo quando la lettera
giunga ai suoi uffici e sia trascorso il tempo ragionevolmente necessario per provvedere.
Il fideiussore risponde, oltre che delle obbligazioni del debitore in essere al momento in cui l’Azienda di
credito ha preso conoscenza del recesso, di ogni altra obbligazione che venisse a sorgere successivamente
in dipendenza di rapporti esistenti al momento suindicato.
Per quanto concerne i rapporti di apertura di credito intrattenuti col debitore, il recesso del fideiussore si
rende operante solo quando l’Azienda di credito abbia potuto recedere a sua volta dai detti rapporti, sia
conseguentemente cessata la facoltà di utilizzo del credito da parte del debitore o sia decorso il termine di
presentazione degli assegni da lui emessi e ancora in circolazione.

e) Il fideiussore avrà cura di tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore e, in particolare, di
informarsi presso lo stesso dello svolgimento dei suoi rapporti con l’Azienda di credito, la quale è dispensata
dal chiedere al fideiussore la speciale autorizzazione prevista dall’art. 1956 cod. civ. per far credito al
debitore.

f) Il fideiussore dispensa inoltre l’Azienda di credito dall’onere di agire entro i termini previsti dall’art. 1957
cod. civ., intendendo di rimanere obbligato, in deroga a tale disposizione, anche se l’Azienda di credito non
abbia proposto le sue istanze contro il debitore e gli eventuali coobbligati o non le abbia continuate.

g) Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente all’Azienda di credito, a semplice richiesta scritta, anche
nel caso di opposizione del debitore, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro
accessorio. Per la determinazione del debito garantito fanno prova in qualsiasi sede contro il fideiussore, i
suoi eredi, successori ed aventi causa, le risultanze delle scritture contabili dell’Azienda di credito la quale,
peraltro, non è tenuta ad effettuare di propria iniziativa al fideiussore alcuna comunicazione in ordine alla
situazione dei conti ed in genere ai rapporti col debitore.
L’eventuale decadenza del debitore dal beneficio del termine si intenderà automaticamente estesa al
fideiussore
Il fideiussore riconosce all’Azienda di credito il diritto di stabilire a quali delle obbligazioni del debitore
debbono imputarsi i pagamenti da lui fatti.

h) Nessuna eccezione può essere opposta dal fideiussore riguardo al momento in cui l’Azienda di credito
esercita la sua facoltà di recedere dai rapporti col debitore.

i) Il fideiussore non potrà esercitare il diritto di regresso o di surroga che gli spettasse nei confronti del
debitore, di coobbligati e di garanti ancorché confideiussori, sino a quando ogni ragione di credito
dell’Azienda di credito non sia stata interamente estinta.

l) La fideiussione ha pieno effetto indipendentemente da qualsiasi garanzia, personale o reale, già esistente
o che fosse in seguito prestata a favore dell’Azienda di credito nell’interesse del debitore medesimo.
Quando vi sono più fideiussori, ciascuno di essi risponde per l’intero ammontare del debito anche se le
garanzie sono state prestate con un unico atto e l’obbligazione di alcuni dei garanti è venuta a cessare o ha
subito modificazioni, per qualsiasi causa e anche per remissione o transazione da parte dell’Azienda di
credito.

m) Qualsiasi dichiarazione, comunicazione, notifica, sarà effettuata dall’Azienda di credito al fideiussore con
pieno effetto all’indirizzo da lui indicato all’atto della costituzione del rapporto o fatto conoscere
successivamente per iscritto.

n) Le spese per l’eventuale registrazione dell’atto ed ogni altra spesa ad esso inerente o conseguente sono a
carico del fideiussore.

o) Per qualunque contestazione è competente l’Autorità giudiziaria nella cui

Filiale
circoscrizione trovasi la dell’Azienda che ha compiuto le
Sede Centrale
operazioni garantite.

_________________ lì _________________
_________________ (firma e domicilio)

APPENDICE II

Circolare A.B.I., Serie Tecnica O, n. 20 del 17 giugno 1987

ALLEGATO N. 2
Mod. F 2

Condizioni generali uniformi relative alle fideiussioni a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione
omnibus)

Vi comunico di costituirmi fideiussore con la presente di _________________ e dei suoi successori o aventi
causa, sino alla concorrenza dell’importo di euro _________________ per l’adempimento delle obbligazioni
verso codesta Azienda di credito, dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura, già consentite o
che venissero in seguito consentite al predetto nominativo o a chi gli fosse subentrato, quali, ad esempio,
finanziamenti sotto qualsiasi forma concessi, aperture di credito, aperture di crediti documentari, anticipazioni
su titoli, su crediti o su merci, sconto o negoziazione di titoli cambiari o documenti, rilascio di garanzie a terzi,
depositi cauzionali, riporti, compravendita titoli e cambi, operazioni di intermediazione o prestazioni di servizi.
La fideiussione garantisce inoltre qualsiasi altra obbligazione che il debitore principale si trovasse in
qualunque momento ad avere verso codesta Azienda in relazione a garanzie già prestate o che venissero
prestate dallo stesso debitore a favore di codesta Azienda di credito nell’interesse di terzi, per le quali vi
dichiaro sin d’ora di considerarmi solidalmente obbligato nei confronti di codesta Azienda di credito e ciò
indipendentemente dalla sussistenza delle condizioni stabilite dall’art. 1948 cod. civ.
La presente fideiussione è regolata dalle seguenti condizioni:

Art. 1 – La fideiussione garantisce tutto quanto dovuto dal debitore per capitale, interessi anche se moratori
ed ogni altro accessorio, nonché per ogni spesa anche se di carattere giudiziario ed ogni onere tributario.

Art. 2 – Il fideiussore s’impegna altresì a rimborsare all’Azienda di credito le somme che dall’Azienda stessa
fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di
annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo.

Art. 3 – Le obbligazioni derivanti dalla fideiussione sono solidali e indivisibili anche nei confronti dei
successori o aventi causa.

Art. 4 – Il fideiussore può recedere dalla garanzia dandone comunicazione all’Azienda di credito con lettera
raccomandata. La dichiarazione di recesso si reputa conosciuta dall’Azienda di credito solo quando la lettera
giunga ai suoi uffici e sia trascorso il tempo ragionevolmente necessario per provvedere.
Il fideiussore risponde, oltre che delle obbligazioni del debitore in essere al momento in cui l’Azienda di
credito ha preso conoscenza del recesso, di ogni altra obbligazione che venisse a sorgere o a maturare
successivamente in dipendenza dei rapporti esistenti al momento suindicato.
Per quanto concerne i rapporti di apertura di credito intrattenuti col debitore, il recesso del fideiussore si
rende operante solo quando l’Azienda di credito abbia potuto recedere a sua volta da detti rapporti, sia
conseguentemente cessata la facoltà di utilizzo del credito da parte del debitore e sia decorso il termine di
presentazione degli assegni da lui emessi e ancora in circolazione.

Art. 5 – Il fideiussore avrà cura di tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore e, in particolare,
di informarsi presso lo stesso dello svolgimento dei suoi rapporti con l’Azienda di credito, la quale è pertanto
dispensata dal chiedere al fideiussore la speciale autorizzazione prevista dall’art. 1956 cod. civ. per far
credito al debitore.
Indipendentemente da quanto disposto al comma precedente, l’Azienda di credito è comunque tenuta, a
richiesta del fideiussore, a comunicargli, entro i limiti dell’importo dallo stesso garantito, l’entità
dell’esposizione complessiva del debitore, quale ad essa risultante al momento della richiesta, nonché,
previo ottenimento da parte del fideiussore del consenso scritto del debitore principale, ulteriori informazioni
concernenti l’esposizione stessa.

Art. 6 – I diritti derivanti all’Azienda di credito dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni
suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimo o
qualsiasi altro coobbligato o garante entro i termini previsti dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato.

Art. 7 – Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente all’Azienda di credito, a semplice richiesta scritta,
anche in caso di opposizione del debitore, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro
accessorio. Per la determinazione del debito garantito fanno prova in qualsiasi sede contro il fideiussore, i
successori o aventi causa, le risultanze delle scritture contabili dell’Azienda di credito.
In caso di suo ritardo nel pagamento, il fideiussore è tenuto a corrispondere all’Azienda di credito gli interessi
moratori nella stessa misura ed alle stesse condizioni previste a carico del debitore.
L’eventuale decadenza del debitore dal beneficio del termine si intenderà automaticamente estesa al
fideiussore.
Il fideiussore riconosce all’Azienda di credito il diritto di stabilire a quali delle obbligazioni del debitore
debbono imputarsi i pagamenti da lui fatti.

Art. 8 – Nell’ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione si intende fin d’ora
estesa a garanzia dell’obbligo di restituzione delle somme comunque erogate.

Art. 9 – Nessuna eccezione può essere opposta dal fideiussore riguardo al momento in cui l’Azienda di
credito esercita la sua facoltà di recedere dai rapporti col debitore.

Art. 10 – Il fideiussore non può esercitare il diritto di regresso o di surroga che gli spetti nei confronti del
debitore, di coobbligati e di garanti ancorché confideiussori, sino a quando ogni ragione dell’Azienda di
credito non sia stata interamente estinta.

Art. 11 – La fideiussione ha pieno effetto indipendentemente da qualsiasi garanzia, personale o reale, già
esistente o che fosse in seguito prestata a favore dell’Azienda di credito nell’interesse del debitore
medesimo.
Quando vi sono più fideiussori, ciascuno di essi risponde per l’intero ammontare del debito, anche se le
garanzie sono state prestate con un unico atto e l’obbligazione di alcuno dei garanti è venuta a cessare o ha
subito modificazioni, per qualsiasi causa e anche per remissione o transazione da parte dell’Azienda di
credito.

Art. 12 – Ove la fideiussione sia prestata da coniugi, l’Azienda di credito è espressamente autorizzata, in
deroga all’art. 190 cod. civ., ad agire in via principale, anziché sussidiaria, e per l’intero suo credito sui beni
personali di ciascuno dei coniugi.

Art. 13 – Qualsiasi dichiarazione, comunicazione, notifica è effettuata dall’Azienda di credito al fideiussore

con pieno effetto all’indirizzo da lui indicato all’atto della costituzione del rapporto o fatto conoscere
successivamente per iscritto.

Art. 14 – Le spese per l’eventuale registrazione dell’atto ed ogni altra spesa ad esso inerente o conseguente
sono a carico del fideiussore.

Art. 15 – Il fideiussore autorizza espressamente l’Azienda di credito a segnalare la presente fideiussione, se

richiesta, alla società di revisione incaricata dal debitore del controllo contabile e della certificazione dei suoi
bilanci.

Art. 16 – Per qualunque controversia è competente l’Autorità giudiziaria nella cui circoscrizione si trova la
Filiale dell’Azienda che ha effettuato le operazioni garantite.

_________________ (Firma)

Dichiaro altresì di approvare specificamente, ai sensi dell’art. 1341 secondo comma cod. civ., le seguenti
condizioni:

Art. 4 – (recesso del fideiussore e relativi effetti).

Art. 5 – primo comma (dispensa dalla speciale autorizzazione per concessione di crediti futuri di cui all’art.
1956 cod. civ.).
Art. 6 – (dispensa dall’agire nei termini di cui all’art. 1957 cod. civ.).
Art. 7 – primo comma (pagamento a semplice richiesta e valore probatorio delle scritture contabili).
Art. 9 – (rinuncia ad opporre eccezioni).
Art. 10 – (limitazione all’esercizio del diritto di regresso o di surroga).
Art. 11 – secondo comma (inopponibilità della estinzione o modifica dell’obbligazione di altri fideiussori).
Art. 12 – (deroga alla responsabilità sussidiaria dei beni personali dei coniugi).
Art. 16 – (deroga di competenza giudiziaria).

_________________ Firma

_________________ Data
_________________ Domicilio

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CALDERALE, La Cassazione e la fideiussione “omnibus”: tutto quello che avreste voluto sapere sulla
fideiussione “omnibus” e non avete mai osato chiedere, in Quadrimestre, p. 569.

CALDERALE, La trasmissibilità agli eredi del fideiussore dei debiti contratti dal debitore principale dopo la
morte del garante nell’ordinamento francese, quebechese ed italiano, in Foro it., 1985, IV, 235.

CANTILLO, Invalidità o inefficacia del fatto estintivo del credito e reviviscenza della garanzia prestata da terzi
(nota ad App. Ancona, 11 dicembre 1965), in Banca, borsa e tit. cred., 1967, II, 86.

CAPALDO, Fideiussione ed estensione del vincolo solidale agli eredi (nota a Trib. Rovigo, 20 gennaio 1988),
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CAPALDO, Fideiussione, prova del credito garantito e diritto del garante all’informazione (nota a Trib. Milano,
26 febbraio 1987), in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 659.

CAPONI, In tema di ius superveniens sostanziale nel corso del processo civile: orientamenti
giurisprudenziali, in Foro it., 1992, I, 132.

CAPUTO, La nuova normativa sulla fideiussione per obbligazione futura e la sua applicabilità ai rapporti già
sorti, in Giust. civ., 1993, I, 1657.

CAPUTO, Validità della fideiussione omnibus, in Banca, borsa e tit. cred., 1974, II, 35.

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VALCAVI, Sulla nullità ope legis delle fideiussioni “omnibus” e sulle relative conseguenze (nota a Cass., 11
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VALIGNANI, I nuovi contratti tipo di fideiussione: le modifiche qualificanti e i problemi operativi, in I nuovi
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VALIGNANI, Problemi di trasparenza bancaria: prospettive della fideiussione omnibus, in Ec. e banca, 1987,
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ZITO, Prime riflessioni sui profili pubblicistici della nuova legge bancaria, in Jus, 1993, 2, 229.

INDICE CRONOLOGICO DELLE SENTENZE

VALIDITÀ DELLA FIDEIUSSIONE OMNIBUS

Cass., 18 luglio 1997, n. 6635

Cass., 20 maggio 1997, n. 1997
Cass., 1 agosto 1987, n. 6656
Cass., 31 agosto 1984, n. 4738
Cass., 4 marzo 1981, n. 1262
Cass., 5 gennaio 1981, n. 23
Cass., 27 gennaio 1979, n. 615
Cass., 28 aprile 1975, n. 1631
Cass., 6 febbraio 1975, n. 438
Cass., 15 gennaio 1973, n. 118
Cass., 29 ottobre 1971, n. 3037
App. Milano, 31 gennaio 1996
App. Milano, 5 giugno 1990
App. Milano, 4 aprile 1989
App. Milano, 14 giugno 1988
App. Bari, 20 maggio 1988
App. Milano, 22 dicembre 1987
App. Roma, 21 ottobre 1987
App. Milano, 25 giugno 1985
App. Milano, 4 ottobre 1983
App. Napoli, 29 maggio 1982
App. Milano, 23 febbraio 1982
App. Milano, 29 settembre 1981
App. Milano, 7 aprile 1981
Trib. Cagliari, 24 aprile 1995
Trib. Milano, 16 giugno 1994
Trib. Milano, 13 giugno 1994
Trib. Milano, 14 gennaio 1993
Trib. Milano, 18 novembre 1991
Trib. Napoli, 23 maggio 1990
Trib. Milano, 2 aprile 1990
Trib. Milano, 16 ottobre 1989
Trib. Verona, 3 giugno 1989
Trib. Milano 25 maggio 1989
Trib. Verona, 4 maggio 1989
Trib. Milano, 25 febbraio 1988
Trib. Vibo Valentia, 21 gennaio 1988
Trib. Milano, 7 gennaio 1988
Trib. Milano, 9 novembre 1987
Trib. Milano, 19 ottobre 1987
Trib. Napoli, 23 aprile 1987
Trib. Torino, 22 gennaio 1987
Trib. Busto Arsizio, 11 ottobre 1985
Trib. Milano, 16 settembre 1985
Trib. Milano, 16 settembre 1985
Trib. Milano, 25 luglio 1985
Trib. Milano, 18 giugno 1985
Trib. Milano, 14 gennaio 1985
Trib. Milano, 15 settembre 1983
Trib. Milano, 2 dicembre 1982
Trib. Catania, 24 maggio 1979

INVALIDITÀ DELLA FIDEIUSSIONE OMNIBUS

App. Milano, 18 luglio 1990

App. Milano, 30 gennaio 1990
App. Milano, 18 luglio 1989
App. Milano, 10 febbraio 1989
App. Milano, 27 maggio 1988
Trib. Milano, 14 gennaio 1993
Trib. Avezzano, 14 dicembre 1988
Trib. Savona, 28 marzo 1988
Trib. Ferrara, 4 novembre 1987
Trib. Roma, 27 maggio 1985
Trib. Milano, 6 marzo 1985
Trib. Milano, 12 luglio 1984
Trib. Milano, 1 dicembre 1983
Trib. Milano, 19 luglio 1982
Trib. Milano, 6 settembre 1979
Pret. Legnano, 13 giugno 1985

FIDEIUSSIONE OMNIBUS E PRINCIPIO DI BUONA FEDE

Cass., 1 luglio 1998, n. 6414

Cass., 30 dicembre 1997, n. 13131
Cass., 9 dicembre 1997, n. 12453
Cass., 28 luglio 1997, n. 7050
Cass., 23 marzo 1996, n. 2577
Cass., 29 agosto 1995, n. 9099
Cass., 19 gennaio 1995, n. 558
Cass., 22 giugno 1993, n. 6897
Cass., 25 agosto 1992, n. 9839
Cass., 20 agosto 1992, n. 9719
Cass., 6 aprile 1992, n. 4208
Cass., 18 marzo 1991, n. 2890
Cass., 15 marzo 1991, n. 2790
Cass., 20 luglio 1989, n. 3388
Cass., 20 luglio 1989, n. 3387
Cass., 20 luglio 1989, n. 3386
Cass., 20 luglio 1989, n. 3385
Cass., 18 luglio 1989, n. 3362
App. Milano, 27 ottobre 1992
App. Torino, 27 gennaio 1992
App. Milano, 12 ottobre 1990
App. Milano, 12 ottobre 1990
App. Milano, 25 settembre 1990
App. Milano, 6 giugno 1990
Trib. Saluzzo, 29 gennaio 1994
Trib. Firenze, 31 maggio 1990
Trib. Milano, 5 marzo 1990

CLAUSOLA “DI SOPRAVVIVENZA” E CLAUSOLA “A SEMPLICE RICHIESTA”.

Cass., 20 agosto 1992, n. 9719

Cass., 1 ottobre 1987, n. 7341
Cass., 31 agosto 1984, n. 4738
Cass., 3 settembre 1966, n. 2310
App. Roma, 21 ottobre 1987
App. Milano, 23 febbraio 1982
Trib. Roma, 27 maggio 1985

CLAUSOLA DI DEROGA ALL’ART. 1956 C.C.

Cass., 7 settembre 1998, n. 8850

Cass., 26 giugno 1998, n. 6333
Cass., 9 dicembre 1997, n. 12456
Cass., 19 giugno 1997, n. 5481
Cass., 20 febbraio 1997, n. 1567
Cass., 6 febbraio 1997, n. 1123
Cass., 23 marzo 1996, n. 2577
Cass., 29 agosto 1995, n. 9099
Cass., 25 gennaio 1995, n. 888
Cass., 6 dicembre 1994, n. 10448
Cass., 28 marzo 1994, n. 3003
Cass., 20 agosto 1992, n. 9719
Cass., 27 gennaio 1992, n. 863
Cass., 18 marzo 1991, n. 2890
Cass., 15 marzo 1991, n. 2790
Cass., 20 luglio 1989, n. 3388
Cass., 20 luglio 1989, n. 3387
Cass., 20 luglio 1989, n. 3386
Cass., 20 luglio 1989, n. 3385
Cass., 18 luglio 1989, n. 3362
Cass., 20 aprile 1982, n. 2641
Cass., 9 settembre 1978, n. 4092
Cass., 28 aprile 1975, n. 1631
Cass., 7 agosto 1967, n. 2100
App. Napoli, 24 aprile 1991
App. Milano, 5 giugno 1990
App. Milano, 22 dicembre 1987
App. Roma, 21 ottobre 1987
App. Catania, 21 giugno 1983
App. Napoli, 9 luglio 1968
Trib. Milano, 5 ottobre 1995
Trib. Napoli, 22 maggio 1995
Trib. Milano, 20 aprile 1995
Trib. Milano, 27 maggio 1993
Trib. Milano, 14 gennaio 1993
Trib. Milano, 24 febbraio 1992
Trib. Milano, 5 marzo 1990
Trib. Milano, 16 ottobre 1989
Trib. Milano, 29 giugno 1989
Trib. Verona, 23 agosto 1988
Trib. Milano, 23 aprile 1988
Trib. Milano, 9 novembre 1987
Trib. Milano, 19 ottobre 1987
Trib. Napoli, 18 settembre 1987
Trib. Napoli, 26 marzo 1986
Trib. Milano, 3 maggio 1984
Trib. Viterbo, 2 marzo 1982
Trib. Bergamo, 31 marzo 1971

CLAUSOLA DI DEROGA ALL’ART. 1957 C.C.

Cass., 9 dicembre 1997, n. 12456

Cass., 24 marzo 1994, n. 2827
Cass., 22 giugno 1993, n. 6897
Cass., 28 marzo 1990, n. 2545
Cass., 12 novembre 1988, n. 6142
Cass., 19 giugno 1987, n. 5373
Cass., 31 agosto 1984, n. 4738
Cass., 8 settembre 1983, n. 5525
Cass., 20 aprile 1982, n. 2641
Cass., 2 maggio 1980, n. 2901
Cass., 9 marzo 1976, n. 794
Cass., 9 novembre 1973, n. 2945
Cass., 29 novembre 1971, n. 1305
Cass., 13 novembre 1969, n. 3702
Cass., 13 aprile 1964, n. 871
Cass., 21 marzo 1963, n. 693
Cass., 16 giugno 1961, n. 1404
Cass., 20 maggio 1961, n. 1203
Cass., 18 ottobre 1960, n. 2811
App. Milano,1 marzo 1996
App. Milano, 31 gennaio 1996
App. Milano, 5 febbraio 1988
App. Milano, 23 febbraio 1982
App. Napoli, 3 aprile 1970
App. Milano, 10 giugno 1969
App. Napoli, 6 aprile 1963
App. Napoli, 3 dicembre 1962
App. Catanzaro, 1 ottobre 1959
App. Roma, 21 settembre 1959
App. Torino, 17 aprile 1959
Trib. Venezia, 29 aprile 1996
Trib. Pordenone, 11 maggio 1993
Trib. Crema, 2 gennaio 1993
Trib. Cagliari, 25 marzo 1992
Trib. Milano, 18 novembre 1991
Trib. Palermo, 14 marzo 1991
Trib. Milano, 22 dicembre 1988
Trib. Napoli, 18 settembre 1987
Trib. Milano, 2 aprile 1987
Trib. Milano, 11 giugno 1986
Trib. Napoli, 26 marzo 1986
Trib. Catania, 27 maggio 1978
Trib. Napoli, 22 novembre 1975
Trib. Napoli, 2 marzo 1964
Trib. Firenze, 17 dicembre 1962
Trib. Venezia, 16 giugno 1962
Trib. Venezia, 10 giugno 1962
Trib. Firenze, 5 maggio 1962

CLAUSOLA DI DEROGA ALL’ART. 1948 C.C.

Cass., 17 luglio 1997, n. 6587

Cass., 20 febbraio 1996, n. 1323
Cass., 4 settembre 1991, n. 9363
Cass., 7 ottobre 1974, n. 2630
Trib. Milano, 18 febbraio 1985
Trib. Milano, 8 novembre 1984
Trib. Milano, 3 maggio 1984

CLAUSOLA “DI REVIVISCENZA”

Cass., 31 agosto 1984, n. 4738

Cass., 12 gennaio 1938
App. Milano, 12 ottobre 1990
App. Catania, 19 luglio 1987
App. Milano, 1 luglio 1986
App. Milano, 23 febbraio 1982
App. Napoli, 31 luglio 1967
App. Ancona, 11 dicembre 1965
Trib. Milano, 24 marzo 1997
Trib. Milano, 18 gennaio 1993
Trib. Milano, 21 gennaio 1988
Trib. Catania, 27 dicembre 1983
Trib. Milano, 6 settembre 1979
Trib. Firenze, 6 marzo 1978
Trib. Ancona, 13 gennaio 1976

IL PATTO DI OBBLIGAZIONE SOLIDALE PER GLI EREDI DEL FIDEIUSSORE

Cass., 10 novembre 1993, n. 11084

Cass., 5 dicembre 1970, n. 2575
Trib. Milano, 15 maggio 1995
Trib. Napoli, 23 maggio 1990
Trib. Rovigo, 20 gennaio 1988
Trib. Napoli, 26 marzo 1986
Trib. Napoli, 8 giugno 1978
Trib. Milano, 12 gennaio 1978
Trib. Bergamo, 31 marzo 1971
IL RECESSO DEL FIDEIUSSORE

Cass., 30 luglio 1998, n. 7512

Cass., 2 luglio 1998, n. 6473
Cass., 28 gennaio 1998, n. 831
Cass., 9 marzo 1995, n. 2752
Cass., 21 gennaio 1995, n. 711
Cass., 6 agosto 1992, n. 9349
Cass., 7 marzo 1984, n.
Cass., 22 gennaio 1974, n. 170
App. Milano, 26 gennaio 1993
Trib. Genova, 21 maggio 1996
Trib. Milano, 15 luglio 1993
Trib. Milano, 21 novembre 1988
Trib. Milano, 18 gennaio 1988
Trib. Napoli, 26 marzo 1986
Trib. Catania, 30 maggio 1985
Trib. Milano, 14 gennaio 1985

EFFICACIA PROBATORIA DELLE RISULTANZE DELLE SCRITTURE CONTABILI DELL’AZIENDA DI

CREDITO E DEGLI ESTRATTI DI “SALDACONTO”.

Cass., 4 novembre 1992, n. 11948

Cass., 10 agosto 1990, n. 8128
Cass., 1 agosto 1987, n. 6656
Cass., 29 gennaio 1982, n. 575
Cass., 5 gennaio 1981, n. 23
Cass., 5 novembre 1979, n. 5927
Cass., 15 maggio 1974, n. 1385
Cass., 27 ottobre 1972, n. 3315
Cass., 14 dicembre 1971, n. 3638
Cass., 24 febbraio 1968, n. 637
Cass., 20 luglio 1967, n. 1860
Cass., 9 giugno 1956, n. 2021
App. Milano, 11 ottobre 1988
App. Milano, 9 febbraio 1988
App. Milano, 1 ottobre 1985
App. Bologna, 14 maggio 1977
App. Bologna, 2 dicembre 1968
App. Bologna, 22 dicembre 1967
App. Venezia, 26 novembre 1963
App. Roma, 21 settembre 1959
App. Torino, 4 giugno 1954
Trib. Terni, 11 giugno 1996
Trib. Saluzzo, 29 gennaio 1994
Trib. Milano, 16 settembre 1991
Trib. Napoli, 15 giugno 1990
Trib. Verona, 3 giugno 1989
Trib. Milano, 16 febbraio 1989
Trib. Milano, 13 ottobre 1988
Trib. Massa, 14 giugno 1988
Trib. Napoli, 18 marzo 1988
Trib. Napoli, 19 dicembre 1987
Trib. Milano, 25 giugno 1987
Trib. Milano, 2 aprile 1987
Trib. Milano, 26 febbraio 1987
Trib. Milano, 20 gennaio 1986
Trib. Napoli, 4 luglio 1985
Trib. Milano, 22 aprile 1985
Trib. Milano, 6 marzo 1985
Trib. Venezia, 20 settembre 1984
Trib. Milano, 15 settembre 1983
Trib. Milano, 12 maggio 1983
Trib. Lecce, 2 febbraio 1982
Trib. Piacenza, 29 ottobre 1981
Trib. Pescara, 11 marzo 1981
Trib. Catania, 24 gennaio 1980
Trib. Milano, 25 novembre 1975
Trib. Torino, 16 aprile 1970
Trib. Napoli, 30 ottobre 1965
Trib. Bologna, 5 giugno 1965
Trib. Napoli, 17 maggio 1965
Trib. Parma, 6 novembre 1964
Trib. Firenze, 17 dicembre 1962
Trib. Imperia, 30 giugno 1961
Trib. Perugia, 27 aprile 1960
Trib. Perugia, 8 marzo 1959

LA MISURA DEGLI INTERESSI MORATORI DOVUTI DAL FIDEIUSSORE ALL’AZIENDA DI CREDITO

Cass., 16 gennaio 1985, n. 103

App. Firenze, 29 settembre 1980
Trib. Bari, 30 gennaio 1985
Trib. Milano, 4 marzo 1982

LEGGE 154/92: IRRETROATTIVITÀ

Cass., 29 ottobre 1998, n. 10808

Cass., 1 ottobre 1998, n. 9758
Cass., 26 giugno 1998, n. 6333
Cass., 14 agosto 1997, n. 7603
Cass., 28 luglio 1997, n. 7052
Cass., 20 febbraio 1997, n. 1567
Cass., 23 marzo 1996, n. 2577
Cass., 29 agosto 1995, n. 9099
Cass., 10 aprile 1995, n. 4117
Cass., 19 gennaio 1995, n. 558
Cass., 20 ottobre 1994, n. 8582
Cass., 28 marzo 1994, n. 3003
Cass., 3 marzo 1994, n. 2115
Cass., 23 novembre 1993, n. 11556
Cass., 15 settembre 1993, n. 9534
Cass., 24 luglio 1993, n. 8291
Cass., 22 giugno 1993, n. 6897
Cass., 21 aprile 1993, n. 4680
Cass., 19 marzo 1993, n. 3291
Trib. Milano, 20 febbraio 1997
Trib. Palermo, 23 maggio 1996
Trib. Casale Monferrato, 8 maggio 1996
Trib. Milano, 5 ottobre 1995
Trib. Milano, 15 maggio 1995
Trib. Genova, 14 maggio 1995
Trib. Cagliari, 24 aprile 1995
Trib. Milano, 20 aprile 1995
Trib. Milano, 16 giugno 1994
Trib. Terni, 11 gennaio 1994
Trib. Rovigo , 31 luglio 1993
Trib. Forlì, 20 febbraio 1993

LEGGE 154/92: RETROATTIVITÀ

Trib. Forlì, 22 marzo 1993

LEGGE 154/92: NULLITÀ SOPRAVVENUTA

Trib. Roma, 5 marzo 1998

Trib. Milano, 20 febbraio 1997
Trib. Monza, 10 settembre 1994
Trib. Napoli, 8 marzo 1994 (ord.)

LEGGE 154/92: INEFFICACIA RELATIVA SUCCESSIVA

Cass., 28 gennaio 1998, n. 831

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Cfr. l’art. 10 del T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia approvato dal Consiglio dei Ministri il 27
agosto 1993 e in vigore dal 1° gennaio del 1994 che, riproducendo sostanzialmente il disposto dellart. 1 della
vecchia legge bancaria (legge 7 marzo 1938, n. 141), stabilisce che l’attività bancaria consiste nella raccolta
del risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito.
[2] Talvolta invece l’impegno assunto dalla banca può consistere nel contrarre un’obbligazione cambiaria ed
in particolare nell’accettazione di tratte: cfr. BOZZI, L’autonomia negoziale nel sistema delle garanzie
personali, Napoli, 1990, p. 235 ss.
Sui crediti di firma vedi MOLLE, I contratti bancari, in Tratt, dir civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, p.
217 ss.; GARONE, Le garanzie bancarie internazionali, in Riv. dir. ec. valutaria, 1981, pp. 237, 239 ss.;
SARACENO, Le operazioni bancarie, Roma, 1989, p. 182, pp. 201 ss. e 305 ss.; BONFATTI, Note in tema di
crediti di firma, in Banca, borsa e tit. cred., 1985, I, 92. In argomento si segnalano inoltre le seguenti opere a
carattere prevalentemente pratico: DE ANGELI, La valutazione dei crediti di firma, Milano, 1986.
[3] Cfr. ancora BOZZI, op. cit. alla nota precedente, p. 237.
[4] Si tratta dei modelli di fideiussione allegati alla Circolare A.B.I. – Serie Tecnica C, n. 24 dell’11 giugno
1964 e alla successiva Circolare A.B.I. – Serie Tecnica O, n. 5 del 24 gennaio 1966.
[5] E precisamente: il modello contenente le “condizioni generali uniformi relative alle fideiussioni a garanzia
di apertura di credito per importo determinato e a scadenza fissa” e quelli, successivamente introdotti con la
circolare del 1966, contenenti rispettivamente le “condizioni generali uniformi relative alle fideiussioni a
garanzia dello sconto di effetti” e le “condizioni generali uniformi relative alle fideiussioni a garanzia di
operazioni varie comportanti rischi”.
[6] Cfr. il preambolo del contratto-tipo contenente le “condizioni generali uniformi relative alle fideiussioni
senza indicazione di limite massimo a garanzia di qualunque operazione (fideiussione omnibus)”, allegato
sub A alla circolare A.B.I. del giugno 1964, e riportato in Appendice sub I.
[7] Cfr. VALIGNANI, Problemi di trasparenza bancaria: prospettive della fideiussione omnibus, in Ec. e
banca, 1987, p. 308; ID., I nuovi contratti tipo di fideiussione: le modifiche qualificanti e i problemi operativi, in
I nuovi modelli A.B.I. di fideiussione, a cura di M. Viale, p. 46.
Per ulteriori riferimenti storici, vedi DOLMETTA, La fideiussione bancaria attiva nell’evoluzione
giurisprudenziale e dottrinale, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, I, p. 1 ss.
[8] Questa espressione fu coniata da FRAGALI, Fideiussione e mandato di credito, in Commentario Scialoja
e Branca, p. 237 ss., per indicare la fideiussione non speciale, prestata cioè non per singole obbligazioni o
per obbligazioni nascenti da un singolo rapporto, ma per una o più categorie di crediti.
[9] Cfr. ANGELONI, Fideiussione per obbligazioni indeterminate, in Banca, borsa e tit. cred., 1954, I, 65;
FOSCHINI, Fideiussione per obbligazione determinabile e per obbligazione futura, in Riv. dir. comm., 1957,
II, p. 450; FRAGALI, op. cit. alla nota precedente, p. 237 ss.; RAVAZZONI, Fideiussione (dir. civ.), voce del
Novissimo digesto, 1957, VIII, p. 140 e nota 107.
[10] E precisamente App. Trieste, 6 dicembre 1960, in Banca, borsa e tit. cred., 1962, II, 80 e Trib. Venezia,
16 giugno 1962, ivi, 1963, II, 11.
[11] Come è stato puntualmente rilevato da ROPPO, Fideiussione “omnibus”: valutazioni critiche e spunti
propositivi, in Banca, borsa e tit. cred., 1987, I, p. 137, se è vero che la garanzia in esame trova applicazione
anche in ambito extra-bancario, è tuttavia nella prassi bancaria che essa, attraverso i modelli predisposti
dall’A.B.I., ha assunto una sua fisionomia ben definita e consolidata.
[12] Con Circolare – Serie tecnica O, n. 20 del 17 giugno 1987.
[13] Si noti tuttavia che la circolare A.B.I. del giugno 1964 contemplava anche la possibilità per il fideiussore
di limitare il suo impegno ad un determinato massimale di cifra mediante la sottoscrizione di una
dichiarazione aggiuntiva rispetto al contratto di fideiussione. VALIGNANI, in Ec. e banca, 1987, p. 47,
riferisce però che, in concreto, il ricorso a tale pattuizione limitatrice è stato un fenomeno di proporzioni del
tutto trascurabili.
[14] L’art. 10, comma 1°, della legge 17 febbraio 1992 n. 154, contenente le “Norme per la trasparenza delle
operazioni e dei servizi bancari e finanziari” ha infatti sostituito il testo originario dell’art. 1938 c.c. con il
seguente: “La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la
previsione, in quest’ultimo caso, dell’importo massimo garantito”.
[15] Cfr. Il preambolo delle “condizioni generali uniformi relative alle fideiussioni prestate a garanzia delle
operazioni bancarie (fideiussione omnibus)”, allegate alla circolare A.B.I. del 17 giugno 1987 e riportate in
Appendice sub II.
[16] Cfr. il comma 2° del preambolo delle “condizioni generali” citate nella nota precedente.
[17] Cfr. Il preambolo delle “condizioni generali” in esame, il quale indica, con una elencazione che viene
espressamente dichiarata esemplificativa, ma che, anche alla luce delle modifiche introdotte con la circolare
del 1987, appare doversi ritenere esaustiva, le seguenti operazioni: “finanziamenti sotto qualsiasi forma
concessi, aperture di credito, aperture di crediti documentari, anticipazioni su titoli, su crediti o su merci,
sconto o negoziazione di titoli cambiari o documenti, rilascio di garanzie a terzi, depositi cauzionali, riporti,
compravendita titoli e cambi, operazioni di intermediazione o prestazioni di servizi”.
Tale amplissima formulazione ha indotto parte della dottrina ad affermare – traendo spunto dalla decisione
Trib. Salerno, 12 novembre 1986, in Banca, borsa e tit. cred., 1987, II, 633, con nota di Viale – che la
fideiussione omnibus arriverebbe a coprire persino le obbligazioni ex delicto: così DOLMETTA, La
fideiussione bancaria attiva nell’evoluzione giurisprudenziale e dottrinale, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, I,
10; in una prospettiva analoga vedi anche PIAZZA, Fideiussione omnibus anche per fatto illecito?, in
Contratto e impresa, 1985, 721.
[18] Così ancora il comma 2° del preambolo delle “condizioni generali” citate alla nota 1. Si noti a questo
proposito che prima della revisione del giugno 1987 l’ambito delle obbligazioni indirette coperte dalla
fideiussione omnibus non era circoscritto al solo caso delle garanzie prestate dal debitore principale a favore
della banca, ma si estendeva sino a ricomprendere tutte le operazioni che quest’ultimo avesse consentito a
terzi “per qualsivoglia titolo o causa”, con la conseguenza che il fideiussore era tenuto a rispondere anche
della maggior parte delle obbligazioni cambiarie del debitore (per emissione, traenza, girata ed accettazione)
in dipendenza di titoli ceduti alla banca da terzi.
[19] In virtù di tale previsione sembra pertanto doversi ritenere che, ove, ad esempio, il debitore principale sia
una società, in caso di fusione la garanzia si estenda a coprire le obbligazioni che la nuova persona giuridica
avesse ad assumere nei confronti della banca.
[20] Cass., 29 ottobre 1971, n. 3037, in Foro it., 1972, I, 396 con nota di Martinelli.
[21] Cfr.: Cass., 15 gennaio 1973, n. 118, in Giust. civ., 1973, I, 1548 con nota contraria di Di Amato; Cass.,
28 aprile 1975, n. 1631, in Banca, borsa e tit. cred., 1976, II, 246; Cass., 6 febbraio 1975, n. 438, ivi, 1975, II,
22; Cass., 27 gennaio 1979, n. 615, ivi, 1981, II, 266; Trib. Catania, 24 maggio 1979, in Riv. dir comm., 1980,
II, 121, con nota di Ragusa Maggiore; Cass., 5 gennaio 1981, n. 23, in Foro it., 1981, I, 704; Cass., 4 marzo
1981, n. 1262, in Banca, borsa e tit. cred., 1982, II, 31 (tale pronuncia è però relativa ad un contratto di
fideiussione omnibus non prestato a favore di una banca); App. Milano, 7 Aprile 1981, ivi, 1982, II, 55; App.
Milano, 29 settembre 1981, in Foro padano, 1981, I, 240; App. Napoli, sezione distaccata di Salerno, 29
maggio 1982, in Vita notarile, 1983, 1116; App. Milano, 23 febbraio 1982, in Giur. comm, 1983, II, 625; Trib.
Milano, 2 dicembre 1982, in Banca, borsa e tit. cred., 1984, II, 109; Trib. Milano, 15 settembre 1983, ivi,
1984, II, 233; App. Milano, 4 ottobre 1983, in Fallimento, 1984, 479; App. Milano, 25 giugno 1985, ivi, 1986,
II, 170; Trib. Milano, 16 settembre 1985, ivi, 1986, II, 171; Trib. Busto Arsizio, 11 ottobre 1985, ivi, 1986, II,
589.
In dottrina vedi FRAGALI, La fideiussione generale, in Banca, borsa e tit. cred., 1971, I, 321; ID.,
Fideiussione generale e fideiussione del fideiussore, ivi, 1975, II, 236; DOLMETTA, La fideiussione bancaria
attiva nell’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, I, 1; RESCIGNO, Il
problema della validità delle fideiussioni c.d. omnibus [ nota a Cass., 29 ottobre 1971, n. 3037], ivi, 1972, II,
22; CAPUTO, Validità della fideiussione omnibus, ivi, 1974, II, 35; CIRILLO, Brevi considerazioni in tema di
validità delle c.d. fideiussioni omnibus, in Le garanzie reali e personali nei contratti bancari, Milano, 1976, 93;
RASCIO, La fideiussione “omnibus”. Premesse per la discussione sul tema, in Riv. dir. comm., 1978, I,
21;ID., Fideiussione omnibus, in Dizionari del diritto privato a cura di Irti, 1, Milano, 1980, 396; RAVAZZONI,
La fideiussione generale, in Banca, borsa e tit. cred., 1980, I, 257; MACIOCE, L’atipicità della fideiussione
omnibus, in Rass. dir. civ., 1981, 387; ALCARO, Il soggetto-banca e la fideiussione omnibus [ nota a Cass.,
27 gennaio 1979, n. 615], in Riv. dir. comm., 1981, II, 1; MOLLE, I contratti bancari, in Trattato di diritto civile
e commerciale diretto da Cicu e Messineo, XXXV, 1, Milano, 1983, p. 244 e nota n. 104; SALANITRO, Le
banche e i contratti bancari, in Trattato di diritto civile diretto da Vassalli, Torino, 1983, 209; ID., Le
fideiussioni bancarie, in Banca, borsa e tit. cred., 1984, I, 136; ANGELICI, Le garanzie bancarie, in Trattato di
diritto privato diretto da Rescigno, 12, Torino, 1985, 1026; DOLMETTA, La fideiussione bancaria attiva
nell’evoluzione giurisprudenziale e dottrinale, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, I, 1.
[22] Cfr., in argomento soprattutto: Cass., 15 gennaio 1973, n. 118, cit. e Cass., 28 aprile 1975, n. 1631, cit.
Nello stesso senso vedi anche: Trib. Catania, 24 maggio 1979; Cass., 5 gennaio 1981, n. 23; Cass., 4 marzo
1981, n. 1262; App. Milano, 7 aprile 1981; App. Milano, 29 settembre 1981; App. Napoli, sezione distaccata
di Salerno, 29 maggio 1982; App. Milano, 23 febbraio 1982; Trib. Milano, 2 dicembre 1982; App. Milano, 4
ottobre 1983; App. Milano, 25 giugno 1985; Trib. Milano, 16 settembre 1985, tutte citate alla nota 7. Trib
Milano, 9 novembre 1987, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 462; App. Milano, 22 dicembre 1987, ivi,
1988, II, 459; Trib. Vibo Valentia, 21 gennaio 1988, ivi, 1989, II, 577; Trib. Napoli, 23 maggio 1990, ivi, 1991,
II, 219.
[23] Cfr.: Cass., 15 gennaio 1973, n. 118; Cass., 28 aprile 1975, n. 1631; Cass., 5 gennaio 1981, n. 23;
Cass., 4 marzo 1981, n. 1262, tutte citate alla nota 7. Per quanto riguarda la giurisprudenza di merito cfr.:
Trib. Catania, 24 maggio 1979; Trib. Milano, 2 dicembre 1982; Trib. Busto Arsizio, 11 ottobre 1985 tutte citate
alla nota 7.
[24] Cfr.: Cass., 27 gennaio 1979, n. 615; App. Milano , 7 aprile 1981; App. Milano, 23 febbraio 1982; App.
Napoli, sezione distaccata di Salerno, 29 maggio 1982; App. Milano, 4 ottobre 1983; App. Milano, 25 giugno
1985; Trib. Milano, 16 settembre 1985, tutte citate alla nota 7. Trib. Milano, 9 novembre 1987; App. Milano,
22 dicembre 1987; Trib. Vibo Valentia, 21 gennaio 1988; Trib. Napoli, 23 maggio 1990 tutte citate alla nota 8.
[25] Cass., 31 agosto 1984, n. 4738, in Foro it., 1985, I, 505 con nota di Valcavi; in Giust. civ., 1985, I, 800
con nota di Pontiroli; in Banca, borsa e tit. cred., 1985, II, 11.
[26] Era opinione di molti, infatti, nell’ambiente degli “addetti ai lavori”, che la fideiussione omnibus questa
volta non si sarebbe sottratta ad una censura di illegittimità da parte della Corte Suprema. Tale opinione era
stata alimentata dagli attacchi, sempre più numerosi e decisi, che in quel periodo erano stati mossi all’istituto
da più fronti e che hanno trovato accoglimento, come vedremo nel paragrafo seguente, presso un numero
sempre crescente di giudici di merito.
[27] Cass., 1° agosto 1987, n. 6656, in Foro it., 1988, I, 104 con note di Viale e di Tucci; in Nuova giur. civ.,
1988, I, 214 con nota di Viale; in Giur. it., 1988, I, 1, 34; in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 145; in Dir. fall.,
1988, II, 229. Nello stesso senso vedi Cass., 20 maggio 1997, n. 4469, in Mass., 1997.
[28] Cfr. Trib. Milano, 16 settembre 1985, in Banca, borsa e tit. cred., 1986, II, 171; Trib. Milano, 18 giugno
1985, ivi, 1986, II, 308; Trib. Milano, 25 luglio 1985, ivi, 1986, II, 308; Trib. Milano, 7 gennaio 1988, ivi, 1988,
II, 463; Trib. Milano, 25 febbraio 1988, ivi, 1988, II, 464; App. Milano, 4 aprile 1989, ivi, 1989, II, 605; App.
Bari, 20 maggio 1988, in Giur. it., 1990, I, 2, 276 con nota di Calderale; Trib. Milano, 2 aprile 1990, ivi, 1991,
I, 2, 183; Trib. Milano, 18 novembre 1991, ivi, 1992, I, 2, 227; Trib. Milano, 13 giugno 1994 e Trib. Milano, 16
giugno 1994, entrambe in Banca, borsa e tit. cred., 1996, II, 233; Trib. Cagliari, 24 aprile 1995, in Riv. giur.
sarda, 1997, 80 con nota di Sassi.
La tesi giurisprudenziale espressa dalle due sentenze della Suprema Corte sopra riportate, risulta condivisa
in dottrina dalla maggior parte degli autori: cfr. MOLLE, I contratti bancari, in Trattato di diritto civile e
commerciale diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1983, 244; BENATTI, Il contratto autonomo di garanzia, in
Banca, borsa e tit. cred., 1982, I, 171; RAVAZZONI, La fideiussione generale, ivi, 1980, I, 278; FRAGALI, La
fideiussione generale, ivi, 1971, I, 321.
[29] Cfr.: Trib. Milano, 25 maggio 1989, in Giur. it., 1990, I, 2, 749.
[30] Trib. Milano, 14 gennaio 1985, in Banca, borsa e tit. cred., 1986, II, 170.
[31] Trib. Milano, 14 gennaio 1985, cit.; Trib. Torino, 22 gennaio 1987, in Foro padano, 1988, I, 87; App.
Roma, 21 ottobre 1987, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 458 e in Dir. fall., 1988, II, 685.
[32] Così Trib. Torino, 22 gennaio 1987, cit.
[33] Trib. Torino, 22 gennaio 1987, cit.
[34] App. Roma, 21 ottobre 1987, cit.
[35] Trib. Napoli, 23 aprile 1987, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 148.
[36] Trib. Roma, 27 maggio 1985, in Giust. civ., 1986, I, 2000 con nota di Piazza, di cui si tratterà in maniera
dettagliata nel paragrafo seguente.
[37] App. Milano, 14 giugno 1988, in Banca, borsa e tit. cred., 1989, II, 48. In senso conforme vedi: App.
Milano, 5 giugno 1990, ivi, 1991, II, 216 e Trib. Milano, 14 gennaio 1993, ivi, 1994, II, 61.
[38] Così Trib. Milano, 16 ottobre 1989, in Giur. it., 1990, I, 2, 468.
[39] Nello stesso senso cfr.: Cass., 18 luglio 1997, n. 6635, in Mass., 1997.
[40] Vedi nota 4.
[41] Trib. Milano, 19 ottobre 1987, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 461.
[42] Trib. Verona, 4 maggio 1989, in Giur. it., 1990, I, 2, 830 con nota di Romano; nello stesso senso vedi
Trib. Verona, 3 giugno 1989, ivi, 1990, I, 2, 408.
[43] App. Milano, 31 gennaio 1996, in Banca, borsa e tit. cred., 1997, II, 309.
[44] Cfr.: RAVAZZONI, Sulla fideiussione per obbligazione non determinata, in Banca, borsa e tit. cred.,
1957, II, 524; DI SABATO, In tema di fideiussione per obbligazioni di indeterminato ammontare, in Riv. dir.
civ., 1958, II, 227; LAURINI, Sulla clausola di estensione della garanzia a crediti futuri ed indeterminabili, in
Banca, borsa e tit. cred., 1967, II, 434; STOLFI, In tema di fideiussione per debiti futuri, in Riv. dir. comm.,
1971, I, 225; ID., In tema di fideiussione generale, in Riv. dir. civ., 1972, I, 529; DI AMATO, Sulla fideiussione
per obbligazione futura, in Giust. civ., 1973, I, 1548; BIBOLINI, Le garanzie reali e personali ed i contratti
bancari, in AA.VV., Le garanzie reali e personali nei contratti bancari, Milano, 1976, 62; CAVALLI, Contratti
bancari su modulo e problemi di tutela del contraente debole, Torino, 1976, 77; ACCARDO e RICCIUTI, La
fideiussione omnibus, in Foro nap., 1979, III, 143; TRIOLA, In tema di validità della c.d. fideiussione omnibus,
in Vita not., 1979, I, 879; RAGUSA MAGGIORE, Sulle fideiussioni per debito futuro, in Riv. dir. comm., 1980,
II, 121 VALCAVI, Se ed entro quali limiti la fideiussione “omnibus” sia valida, in Foro it., 1985, I, 507.
[45] Trib. Milano, 6 settembre 1979, in Dir. fall., 1981, II, 419.
[46] Vedi nota 9.
[47] Tali argomentazioni sono ripetute in maniera pressoché identica da Trib. Milano, 19 luglio 1982, in
Banca, borsa e tit. cred., 1983, II, 219, proveniente anch’essa dalla II sezione del Tribunale milanese.
[48] Trib. Milano, 1° dicembre 1983, in Banca, borsa e tit. cred., 1984, II, 219.
[49] Trib. Milano, 12 luglio 1984, in Banca, borsa e tit. cred., 1986, II, 95; le argomentazioni di tale pronuncia
sono ripetute in modo identico da: Trib. Milano, 6 marzo 1985, ivi, 1986, II, 170.
[50] Trib. Roma, 27 maggio 1985, in Giust. civ., 1986, I, 2000 con nota di Piazza.
[51] La nullità della fideiussione omnibus, sotto questo primo profilo, sembra giustificarsi nella logica della
invalidità intesa come irrilevanza o inqualificazione dell’atto da parte dell’ordinamento; per questa teorica di
fondo vedi gli studi del FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941, p. 26 ss. e
passim; DE GIOVANNI, La nullità nella logica del diritto, Napoli, 1964, p. 67 e passim.
[52] La nullità, sotto quest’altro profilo, sembra giustificarsi nella logica della invalidità come sanzione; per
un’analisi dei diversi e non omogenei scopi perseguiti dal legislatore nel giudizio di nullità del negozio, vedi le
significative pagine di TOMMASINI, Nullità (diritto privato), in Encicl. Dir., XXVIII, Milano, 1978, p. 875 ss., e
di, FILANTI, Inesistenza e nullità del negozio giuridico, Napoli, 1983, p. 83 ss.
[53] Vedi Trib. Milano, 6 settembre 1979, cit.
[54] La tesi dell’indeterminabilità dei soggetti garantiti è stata accolta anche da Trib. Savona, 28 marzo 1988,
in Nuova giur. civ. comm., 1989, I, 39 con nota di Viale e in Dir. fall., 1989, II, 405 con nota di Simonetto. In
dottrina vedi BUSSOLETTI, Garanzie bancarie, in Banca, borsa e tit. cred., 1990, I, 609 e in Digesto, Sez.
comm. Torino, 1991, Vi, 381.
[55] Cfr.: Pret. Legnano, 13 giugno 1985, in Foro it., 1986, I, 831 e in Foro padano, 1985, I, 451; Trib.
Ferrara, 4 novembre 1987, in Banca, borsa e tit. cred., 1989, II, 607 e in Dir. fall., 1988, II, 1009 con nota di
Pezzi; Trib. Savona, 28 marzo 1988, cit.; App. Milano, 27 maggio 1988, in Giust. civ., 1988, I, 2976; Trib.
Avezzano, 14 dicembre 1988, in Giust. civ., 1989, I, 1445 con nota di Costanza e in Dir. fall., 1989, II, 495
con nota di Di Gravio; App. Milano, 10 febbraio 1989, in Banca, borsa e tit. cred., 1989, II, 607; App. Milano,
18 luglio 1989, in Riv. it. leasing, 1989, 630; App. Milano, 30 gennaio 1990 e 18 luglio 1990 entrambe in
Banca, borsa e tit. cred., 1991, II, 216; Trib. Milano, 14 gennaio 1993, ivi, 1994, II, 60.
[56] Pret. Legnano, 13 giugno 1985, cit.
[57] Trib. Avezzano, 14 dicembre 1988, cit.
[58] Cass., 18 luglio 1989, n. 3362, in Foro it., 1989, I, 2750 con note di Di Majo e di Mariconda; in Giust. civ.,
1990, I, 126; in Banca, borsa e tit. cred., 1989, II, 537; in Quadrimestre, 1989, 569; Cass., 20 luglio 1989, n.
3385, in Foro it., 1989, I, 3101 con nota di Mariconda; in Giur. it., 1990, I, 1, 1137; Cass., 20 luglio 1989, n.
3386, in Foro it., 1989, I, 3100 con nota di Mariconda; in Giur. it., 1990, I, 1, 622; Cass., 20 luglio 1989, n.
3387, in Corr. giuridico, 1989, 1084; in Dir. fall., 1989, II, 1001; in Giust. civ., 1990, I, 395; Cass., 20 luglio
1989, n. 3388.
[59] PARDOLESI, Osservazioni a Cass., 18 luglio 1989, n. 3362, in Foro it., 1989, I, 2751.
[60] PARDOLESI, Osservazioni a Cass., 18 luglio 1989, n. 3362, in Foro it., 1989, I, 2752.
[61] BUSSOLETTI, La Cassazione e le fideiussioni bancarie, in Banche e banchieri, 1990, 51.
[62] Cfr.: NANNI, La buona fede contrattuale nella giurisprudenza, in Contratto e impresa, 1986, 547; ID., La
buona fede contrattuale, in I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, dir. da Galgano,
Padova, 1988, 146.
[63] Cass., 5 gennaio 1966, n. 89, in Foro it., Rep. 1966, voce Obbligazioni e contratti, n. 171.
[64] In particolare vedi MARICONDA nella nota alla sentenza in esame in Foro it., I, 2763; ma vedi anche DI
MAJO, Clausola omnibus nella fideiussione e parametri valutativi, in Contratto e impresa, 1991, p. 19;
NIGRO, Corretto esercizio del credito e fideiussione omnibus, in Dir. banc., 1991, p. 210; MEO, Note minime
sulla recente giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di fideiussione omnibus, ivi, 1991, p. 281.
[65] Così MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. critica dir. priv., 1986, p. 13.
[66] L’espressione è di SACCO, Il contratto, in Trattato diretto da Vassalli, Torino, 1975, p. 796 ss.
[67] Vedi nota alla sentenza in esame in Foro it., 1989, I, 2753.
[68] Per la quale, vedi DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, p. 330 ss.
[69] Sul punto, vedi BURTON, L’esecuzione del contratto secondo buona fede, in Riv. critica dir. privato,
1984, p. 13 ss.
[70] BURTON, op. cit., 34 ss.
[71] Gli esempi riportati sono di BENATTI, Sulla deroga all’art. 1957 c.c. nella fideiussione bancaria, in
Banca, borsa e tit. cred., 1987, II, 218 (nota a Trib. Milano 11 giugno 1986). Cfr. altresì le osservazioni di
PORTALE, Tra responsabilità della banca e “ricommercializzazione” del diritto commerciale, in Jus, 1981,
141 ss., e Diritto privato comune e diritto privato dell’impresa, in Banca, borsa e tit. cred., 1984, I, 15.
[72] PELLIZZI, Exceptio doli (dir. civ.), voce del Novissimo digesto, Torino, 1960, VI, 1074 ss. Cfr. altresì
DOLMETTA, Exceptio doli generalis, in Banca, borsa e tit. cred., 1998, I, 147; BENATTI, Art. 1175 c.c., in
Commentario Utet diretto da Cendon, che dà ampio risalto alla problematica della exceptio doli anche dal
punto di vista del diritto comparato. Tra le applicazioni concrete della eccezione si ritrova anche la materia
della fideiussione omnibus: NANNI, La buona fede contrattuale nella giurisprudenza, in Contratto e impresa,
1986, 545 ss.
[73] L’espressione virgolettata è di BENATTI, Art. 1175, cit.
[74] Si discuteva del caso di una vera e propria collusione tra i funzionari dell’istituto di credito e il debitore
principale, costituito da una società, con il sospetto di “gravi irregolarità” nella stessa realizzazione
dell’operazione.
[75] PARDOLESI, Osservazioni a Cass., 18 luglio 1989, n. 3362, in Foro it., 1989, I, 2751.
[76] VALCAVI, Sulla fideiussione bancaria e i suoi limiti, in Foro it., 1990, I, 558; ID., Sulla inadeguatezza del
principio di buona fede a proteggere il fideiussore, in Giur. it., 1990, I, 1, 622.
[77] DI MAJO, La fideiussione “omnibus” e il limite di buona fede, in Foro it., 1989, I, 2753; MARICONDA,
Fideiussione “omnibus” e principio di buona fede, in Foro it., 1989, I, 2763; ID., Fideiussione “omnibus” e
principio di buona fede: la Cassazione a confronto, in Foro it., 1989, I, 3102; CALDERALE, La Cassazione e
la fideiussione “omnibus”: tutto quello che avreste voluto sapere sulla fideiussione “omnibus” e non avete mai
osato chiedere, in Quadrimestre, p. 569; BUSSOLETTI, La Cassazione e le fideiussioni bancarie, in Banche
e banchieri, 1990, p.51; PIPITONE, Concessioni di credito in violazione del “dovere di astensione” e
liberazione del fideiussore omnibus: osservazioni sul nuovo orientamento della Corte di Cassazione, in Boll.
ass. naz. banche popolari, 1990,1/2, p. 53.
[78] Per quanto riguarda la giurisprudenza di legittimità cfr.: Cass., 15 marzo 1991, n. 2790, in Foro it., 1991,
I, 2060; Cass., 18 marzo 1991, n. 2890, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, II, 13; Cass., 6 aprile 1992, n.
4208, in Mass. 1992; Cass., 20 agosto 1992, n. 9719, in Foro it., 1993, I, 2173; Cass., 25 agosto 1992, n.
9839, in Foro it., 1993, I, 2172; Cass., 22 giugno 1993, n. 6897, in Mass. 1993; Cass., 19 gennaio 1995, n.
558, in Giur. it., 1996, I, 1, 671 con nota di Massironi; Cass., 29 agosto 1995, n. 9099, in Banca, borsa e tit.
cred Cass., 28 luglio 1997, n. 7050., 1996, II, 596; Cass., 23 marzo 1996, n. 2577, in Corriere giur., 1996,
901 con nota di Guaglione; Cass., 9 dicembre 1997, n. 12453, in Giur. it., 1998, 1644. Sul versante
probatorio cfr., in Mass., 1997 che precisa che grava sul fideiussore l’onere di dimostrare la violazione degli
obblighi di correttezza e buona fede da parte della banca.
Per quanto riguarda la giurisprudenza di merito cfr.: App. Milano, 6 giugno 1990, in Banca, borsa e tit. cred.,
1991, II, 216 (secondo tale sentenza è incongruo parlare di collusione tra banca e debitore principale, di
violazione del dovere di buona fede da parte della banca stessa, allorché, come nella specie, il garante è
amministratore della società garantita); App. Milano, 25 settembre 1990 e App. Milano, 12 ottobre 1990, ivi,
1991, II, 217 (secondo questa sentenza è da escludere che vi sia stato da parte della banca un
comportamento contrario a buona fede per avere dato vita ad un nuovo e più ampio affidamento nei confronti
della debitrice principale, malgrado la conoscenza della precarietà delle condizioni economiche di
quest’ultima, in quanto la nuova concessione di credito non aveva in concreto importato alterazioni delle
condizioni di rischio); App. Milano, 12 ottobre 1990; App. Torino, 27 gennaio 1992, in Giur. it., 1993, I, 2, 602;
App. Milano, 27 ottobre 1992, in Banca, borsa e tit. cred., 1994, II, 60; Trib. Saluzzo, 29 gennaio 1994, in
Giur. it., 1994, I, 2, 639.
[79] Trib. Firenze, 31 maggio 1990, inedita.
[80] Cass., 29 agosto 1995, n. 9099, cit. Nello stesso senso vedi Cass., 9 dicembre 1997, n. 12453, cit. e
Cass., 1 luglio 1998, n. 6414, in Mass., 1998.
[81] Cass., 30 dicembre 1997, n. 13131, in Giur. it., 1998, 1644.
[82] Trib. Milano, 5 marzo 1990, in Giur. it., 1990, I, 2, 468 con nota di Iacuaniello Bruggi.
[83]La precedente clausola così disponeva: “in deroga all’art. 1939 c.c., la fideiussione mantiene tutti i suoi
effetti anche se l’obbligazione principale sia dichiarata invalida”. Il tenore della disposizione aveva sollevato
non pochi problemi agli operatori del diritto. Parte della dottrina (per tutti MARINI, Sull’art. 1939, in Dir. e giur.,
1968, p. 830 ss.) ne aveva sostenuto la nullità, estensibile, ex art. 1419 c.c., all’intero contratto, nella
convinzione che essa urtasse irrimediabilmente contro il principio di accessorietà.
[84] Cass., 31 agosto 1984, n. 4738, in Foro it., 1985, I, 505; in Banca, borsa e tit. cred., 1985, II, 11; in Giust.
civ., 1985, I, 800; in Dir. fall., 1984, II, 940; in Fall., 1985, I, 507.
[85] In argomento cfr.: PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali. Quaderni di banca, borsa e tit. cred.,
15, Milano, 1989, p. 1 ss.; CALDERALE, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, Bari, 1989;
TARTAGLIA, I negozi atipici di garanzia personale, Milano, 1988 [ed. provv.]; MASTROPAOLO, I contratti
autonomi di garanzia, Torino, 1989, p. 125 ss.; BONELLI, Escussione abusiva delle garanzie bancarie a
prima domanda, in Dir. comm. int., 1988, p. 485; ID., Le garanzie bancarie nel commercio internazionale, ivi,
1987, p. 127 ss.; DE SANNA, Accessorietà ed autonomia nel sistema delle garanzie a prima richiesta,
Milano, 1988, p. 61 ss.; SESTA, Le garanzie atipiche, Padova, 1988, specie p. 455 ss.; ID., Pagamento a
prima richiesta, in Contratto e impresa, 1985, p. 939 ss.; BRIGANTI, Garanzie personali atipiche, in Banca,
borsa e tit. cred., 1988, II, p. 573 ss.; DE MARINIS, Recenti elaborazioni giurisprudenziali in tema di garanzie
c.d. “a prima richiesta” stipulate in margine a contratti di appalto internazionali, in Giur. comm., 1988, II, p.
835 ss.; VIALE, “Performance bonds” e contratto autonomo di garanzia: il regime delle eccezioni tra
astrazione e causalità, in Foro it., 1987, I, c. 297 ss.; RODORF, Contratto di garanzia con causa astratta, in
Le società, 1986, p. 385; GRIPPO, La garanzia automatica in bilico tra “tecnica” e “politica”: tendenza della
giurisprudenza, in Banca, borsa e tit. cred., 1985, II, p. 83 ss.; BENATTI, Il contratto autonomo di garanzia,
ivi, 1982, I, p. 171 ss.; MACCARONE, Contratto autonomo di garanzia, Dizionari del diritto privato, a cura di
Irti, Diritto commerciale, Milano, 1981, p. 388 ss.; SALANITRO, Le fideiussioni bancarie, in Banca, borsa e tit.
cred., 1984, I, p. 129 ss.; LOREFICE, Le garanzie astratte: garanzia autonoma a prima richiesta e
fideiussione omnibus, in Riv. not., 1987, I, p. 530 ss.
[86] Cass., 3 settembre 1966, n. 2310, in Banca, borsa e tit. cred., 1967, II, 38, e in Giur. it., 1968, I, 1, 83.
[87] In linea con quest’affermazione cfr., App. Milano, 23 febbraio 1982, in Giur. comm., 1983, II, 625, che
aggiunge che “l’eventuale nullità di tale clausola non comporterebbe comunque la nullità dell’intero contratto
perché, nell’economia complessiva del contratto stesso, essa appare di secondaria incidenza pratica onde
può ritenersi che le parti avrebbero ugualmente concluso il negozio anche senza quella parte colpita dalla
nullità (art. 1419 c.c.)”.
[88] FRAGALI, Fideiussione e mandato di credito, in Comm. del cod. civ., a cura di Scialoja e Branca,
Bologna-Roma, 1968, p. 218.
[89] Trib. Roma, 27 maggio 1985, in Giust. civ., 1986, I, 2000.
[90] Vedi PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, in Le operazioni bancarie, a cura
di Portale, II, Milano, 1978, p. 1045 ss.; in Nuovi tipi contrattuali e tecniche di redazione nella pratica
commerciale. Profili comparatistici. Quaderni di giurisprudenza commerciale, 14, Milano, 1978, p. 3 ss.; e in
Le garanzie bancarie internazionali. Quaderni di banca, borsa e tit. cred., cit. p. 1 ss.
[91] App. Roma, 21 ottobre 1987, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 458.
[92] Tale pronuncia è stata richiamata da Cass. sez. I, 20 agosto 1992, n. 9719, in Foro it., 1993, I, 2173.
In dottrina vedi SPINA, Fideiussione omnibus e clausola di sopravvivenza, in Giust. civ., 1986, II, 193;
nonché, a commento della sentenza della Cass., 31 agosto 1984, n. 4738, cit., i saggi di PONTIROLI,
Validità e limiti della fideiussione generale: una svolta nella giurisprudenza della Cassazione, in Giust. civ.,
1985, I, 1170; adde, per più ampi riferimenti, la rassegna curata da BUSSOLETTI, in Giurisprudenza
bancaria (1984-1985), Milano, 1987, p. 247.
[93] Cass., 1 ottobre 1987, n. 7341, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 1, e in Foro it., 1988, I, 103, con
nota di Viale.
[94] Vedi PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali (Questioni), in Banca, borsa e tit. cred., 1988, I, 61.
[95] Cfr.: MOSCATI, nella Prefazione al citato saggio di Mastropaolo, p. XIX ss. e, diffusamente, lo stesso
Mastropaolo, op. cit., p. 331 ss.
[96] MASTROPAOLO, op. cit., p. 192 ss.
[97] Cass., 7 agosto 1967, n. 2100, in Banca, borsa e tit. cred., 1967, II, 520.
[98] In questo senso cfr.: Cass., 28 aprile 1975, n. 1631, in Banca, borsa e tit. cred., 1976, II, 246; Id., 9
settembre 1978, n. 4092, ivi 1979, II, 132; Id., 20 aprile 1982, n. 2641, in Dir. fall., 1982, II, 980.
[99] In questo senso per quanto riguarda la giurisprudenza di merito cfr.: App. Napoli, 9 luglio 1968, in Banca,
borsa e tit. cred., 1969, II, 583; Trib. Bergamo, 31 marzo 1971, ivi, 1972, II, 124; Trib. Viterbo, 2 marzo 1982,
in Giust. civ., 1983, I, 3099; App. Catania, 21 giugno 1983, in Dir. fall., 1984, II, 477; Trib. Milano, 3 maggio
1984, in Banca, borsa e tit. cred., 1985, II, 388; Trib. Milano, 19 ottobre 1987, ivi, 1988, II, 461; App. Roma,
21 ottobre 1987, ivi, 1988, II, 458; Trib. Milano, 9 novembre 1987, ivi, 1988, II, 462; App. Milano, 22 dicembre
1987, ivi, 1988, II, 459; Trib. Milano, 23 aprile 1988, ivi, 1990, II, 277.
In dottrina, per la validità di questa deroga, vedi per tutti FRAGALI, Il richiamo a norme dell’avallo nel
regolamento convenzionale della fideiussione, in Banca, borsa e tit. cred., 1967, I, 334; ID., La fideiussione
generale, ivi, 1971, I, 344; RESCIGNO, Il problema della validità delle fideiussioni c.d. “omnibus”, ivi, 1972, II,
30; FAVARA, Rinunzia preventiva del fideiussore di obbligazione futura all’eccezione di liberazione per
mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore, in Banca, borsa e tit. cred., 1967, II, 521; BRIGANTI,
Fideiussione e promessa del fatto altrui, Napoli, 1981, p. 176 ss.; MACIOCE, L’atipicità della fideiussione
omnibus, in Rass. dir. civ., 1981, 387; PIPITONE, Sui limiti di validità dell’art. 5 delle condizioni generali
uniformi relative alle fideiussioni senza indicazione di limite massimo a garanzia di qualunque operazione
(fideiussione omnibus), in Giust. civ., 1983, I, 3012; PONTIROLI, op. cit., p. 809; BOZZI, L’autonomia
negoziale nel sistema delle garanzie personali, Napoli, 1990, p. 109.
[100] Cfr.: App. Catania, 21 giugno 1983; Trib. Milano, 3 maggio 1984; Trib. Milano, 23 aprile 1988, tutte
citate alla nota precedente.
[101] Cfr.: Trib. Milano, 19 ottobre 1987, cit.; Trib. Milano, 3 maggio 1984, cit.; Trib. Milano, 9 novembre 1987,
cit.
[102] Cfr.: App. Catania, 21 giugno 1983; Trib. Milano, 19 ottobre 1987; App. Roma, 21 ottobre 1987; App.
Milano, 22 dicembre 1987; Trib. Milano, 23 aprile 1988, tutte citate a nota 16.
[103] Cass., 20 aprile 1982, n. 2461, in Dir. fall., 1982, II, 980.
[104] Trib. Napoli, 18 settembre 1987, in Dir. e giur., 1988, 930. Ad analoga soluzione perviene Cass., 9
dicembre 1997, n. 12456, in Mass., 1997, secondo cui i presupposti di applicabilità dell’art. 1956 non
ricorrono allorché nella stessa persona coesistano le qualità di fideiussore e di legale rappresentante della
società debitrice principale, giacché in tale ipotesi la richiesta di credito da parte della persona obbligatasi a
garantirlo comporta di per sé la preventiva autorizzazione del fideiussore alla concessione del credito.
[105] Così Cass., 20 aprile 1982, n. 2461 cit.
[106] In argomento vedi anche ROPPO, Fideiussione “omnibus”: valutazioni critiche e spunti propositivi, in
Banca, borsa e tit. cred., 1987, I, 141.
[107] Trib. Napoli, 26 marzo 1986, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 460.
[108] Tali sentenze sono: Cass., 18 luglio 1989, n. 3362, in Foro it., 1989, I, p. 2750 ss.; in Banca, borsa, e tit.
cred., 1989, II, 537; in Quadrimestre, 1989, p. 569; in Giust. civ., 1990, I, 126; in Giur. it., 1990, I, 1, p.1137;
Cass., 20 luglio 1989, n. 3385, in Foro it., 1989, I, 3101; in Giur. it., 1990, I, 1, p. 1137; Cass., 20 luglio 1989,
n. 3386, in Foro it., 1989, I, 3100; in Giur. it., 1990, I, 1, 622; Cass., 20 luglio 1989, n. 3387, in Corriere giur.,
1989, p. 1084; in Dir. fall., 1989, II, p. 1001; in Giust. civ., 1990, I, p. 395; Cass., 20 luglio 1989, n. 3388.
[109] Sull’inderogabilità della normativa di correttezza, cfr. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto,
Milano, 1969, 175 ss., e BIANCA, La nozione di buona fede quale regola di comportamento negoziale, in Riv.
dir. civ., 1983, I, 206, che concludono per la generale inderogabilità. Contro questa conclusione, cfr.
BENATTI, Culpa in contrahendo, in Contratto e impresa, 1987, § 15.
[110] In dottrina vedi RESCIGNO, Il problema della validità delle fideiussioni c.d. omnibus, in Banca, borsa e
tit. cred., 1972, I, 75.
[111] Non è un caso che la conclusione della natura inderogabile dell’art. 1956 è affermata proprio da chi ha
meglio evidenziato gli aspetti di problematicità connessi ai rapporti tra fideiussione omnibus ed attività
bancaria: cfr.: VALCAVI, Se ed entro quali limiti la fideiussione “omnibus” sia invalida, in Foro it., 1985, I, 507.
L’approccio al problema “con riguardo al modello contrattuale in sé, come un istituto di diritto comune e non
di una particolare categoria d’impresa”, appaga l’esigenza di uguaglianza formale ma mortifica gli aspetti
ineliminabili di specificità che propone il tema dall’angolo visuale dell’attività bancaria.
[112] MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in Riv. critica dir. privato, 1986, 9.
[113] In dottrina vedi AGOSTINO, Sull’estinzione della fideiussione prevista dall’art. 1956 c.c., in Giur. it.,
1968, I, 1, 333; DE MARCO-SPARANO, La fideiussione bancaria: profili di dottrina e di giurisprudenza,
Milano, 1981, p. 126.
[114] Per quanto riguarda la giurisprudenza di legittimità cfr.: Cass., 15 marzo 1991, n. 2790, in Foro it.,
1991, I, 2060; Id., 18 marzo 1991, n. 2890, in Giur. it., I, 1, 282 con nota di Valle; Id., 27 gennaio 1992, n.
863, in Foro it., 1992, I, 1364; Id., 20 agosto 1992, n. 9719, in Foro it., 1993, I, 2173; Id., 28 marzo 1994, n.
3003; Id., 6 dicembre 1994, n. 10448, in Mass. 1994; Id., 25 gennaio 1995, n. 888; Id., 29 agosto 1995, n.
9099, in Banca, borsa e tit. cred., 1996, II, 596; Id., 23 marzo 1996, n. 2577, in Corriere giur., 1996, p.901
con nota di Guaglione; Id., 6 febbraio 1997, n. 1123, in Mass., 1997; Id., 20 febbraio 1997, n. 1567, in
Contratti, 1997, p.573 con nota di Spataro; Id., 19 giugno 1997, n. 5481, in Mass., 1997.
Per quanto riguarda la giurisprudenza di merito cfr.: Trib. Milano, 29 giugno 1989 e Trib. Milano, 16 ottobre
1989 entrambe in Giur. it., 1990, I, 2, 468 con nota di Iacuaniello Bruggi; App. Milano, 5 giugno 1990, in
Banca, borsa e tit. cred., 1991, II, 216; Trib. Milano, 20 aprile 1995, ivi, 1996, II, 332; Trib. Napoli, 22 maggio
1995, ivi, 1996, II, 338; Trib. Milano, 5 ottobre 1995, ivi, 1996, II, 596.
[115] Trib. Milano, 5 marzo 1990, in Giur. it., 1990, I, 2, 468.
[116] App. Napoli, 24 aprile 1991, in Giust. civ., 1992, I, 217.
[117] Cass., 26 giugno 1998, n. 6333, in Mass., 1998.
[118] Cass., 7 settembre 1998, n. 8850, in Mass., 1998.
[119] Trib. Verona, 23 agosto 1988, in Giur. it., 1989, I, 2, 308.
In dottrina vedi BENATTI, Le clausole di esonero da responsabilità nella prassi bancaria, in AA. VV., Le
operazioni bancarie a cura di Portale, Milano, 1978, I, 135; ROPPO, Fideiussione “omnibus”: valutazioni
critiche e spunti propositivi, in Banca, borsa e tit. cred., 1987, II, 143; GRANA, Determinabilità dell’oggetto e
giudizio di buona fede nella fideiussione omnibus, in Contratto e impresa, 1985, 749; RAGUSA MAGGIORE,
Clausole limitatrici della responsabilità della banca nella fideiussione generale e contratto autonomo di
garanzia, in Vita not., 1985, p. 17; STOLFI, In tema di fideiussione per debiti futuri, in Riv. dir. comm., 230; DI
AMATO, Sulla fideiussione per obbligazioni future, in Giust. civ., 1973, I, 1533; IACUANIELLO BRUGGI,
Fideiussione “omnibus”: chi ha paura dell’art. 1956?, in Giur. it., 1990, I, 2, 468.
[120] Trib. Milano, 24 febbraio 1992, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, II, 550. Nello stesso senso cfr.: Trib.
Milano, 14 gennaio 1993, ivi, 1994, II, 61 e Trib. Milano, 27 maggio 1993, ivi, 1994, II, 565, che hanno
riportato testualmente questo passo della motivazione.
[121] In questo senso cfr.: App. Torino, 17 aprile 1959, in Banca, borsa e tit. cred., 1960, II, 374; App.
Catanzaro, 1 ottobre 1959, ivi, 1960, II, 83; Cass., 18 ottobre 1960, n. 2811, ivi, 1961, II, 341; Trib. Venezia,
10 giugno 1962, ivi, 1963, II, 111; App. Napoli, 3 dicembre 1962, ivi, 1962, II, 546; Cass., 21 marzo 1963, n.
693, ivi, 1963, II, 184; Cass. sez. I, 13 aprile 1964, n. 871, in Giust. civ., 1964, I, 1376; App. Milano, 10
giugno 1969, in Giur. it., 1970, I, 2, 1061; Cass., 29 novembre 1971, n. 1305, in Giust. civ., 1972, I, 1225;
Trib. Catania, 27 maggio 1978, in Banca, borsa e tit. cred., 1978, II, 479.
[122] In questo senso vedi: Cass., 18 ottobre 1960, n. 2811 cit.; Cass., 20 maggio 1961, n. 1203, in Giust.
civ., 1961, I, 1137; Cass., 13 aprile 1964, n. 871 cit.
[123] Cfr.: Cass., 21 marzo 1963, n. 693; App. Milano, 10 giugno 1969; Cass., 29 novembre 1971, n. 1305,
tutte citate alla nota 39.
[124] Cass., 20 agosto 1992, n. 9719, cit.
[125] Trib. Cagliari, 25 marzo 1992, in Riv. giur. sarda, 1994, 47.
[126] In questo senso cfr.: Cass., 13 novembre 1969, n. 3702, in Banca, borsa e tit. cred., 1971, II, 48; Cass.,
9 novembre 1973, n. 2945, in Giur. it., 1974, I, 1, 1642; Cass., 9 marzo 1976, n. 794, in Banca, borsa e tit.
cred., 1976, II, 242; Cass., 2 maggio 1980, n. 2901, in Giur. it., 1980, I, 1, 1416; Cass., 20 aprile 1982, n.
2461, in Foro it., Rep. 1983, voce Fideiussione e mandato di credito, n. 26; Cass., 8 settembre 1983, n.
5525, in Banca, borsa e tit. cred., 1985, II, 142; Cass., 19 giugno 1987, n. 5373, in Foro it., Rep. 1989, voce
Fideiussione e mandato di credito, n. 78; Trib. Palermo, 14 marzo 1991, id., Rep. 1991, voce cit., n. 72;
Cass., 24 marzo 1994, n. 2827, id., Rep. 1994, voce cit., n. 66; App. Milano, 1 marzo 1996, in Banca, borsa e
tit. cred., 1997, II, 309; Trib. Venezia, 29 aprile 1996, in Foro pad., 1996, I, 376.
In dottrina, vedi FRAGALI, Ancora sul comportamento omissivo del creditore verso il debitore garantito, in
Banca, borsa e tit. cred., 1971, I, 165; BOZZI, La fideiussione, le figure affini e l’anticresi, nel Tratt. di dir. priv.
a cura di Rescigno, 13, Torino, 1985, p. 269.
[127] Cfr.: App. Milano, 23 febbraio 1982, in Giur. comm., 1983, II, 625; Trib. Milano, 2 aprile 1987, in Banca,
borsa e tit. cred., 1988, II, 147; Trib. Napoli, 18 settembre 1987, in Dir. e giur., 1988, 930; Trib. Milano, 22
dicembre 1988, in Banca, borsa e tit. cred., 1989, II, 578; Cass., 28 marzo 1990, n. 2545, ivi, 1990, II, 683;
Trib. Crema, 2 gennaio 1993, in Foro it., 1993, I, 2175; Cass., 22 giugno 1993, n. 6897, in Mass. Giust. civ.,
1993, 1061; App. Milano, 31 gennaio 1996, in Banca, borsa e tit. cred., 1997, II, 309; Cass., 9 dicembre
1997, n. 12456, in Mass., 1997.
Concorde con questa giurisprudenza è la dottrina dominante, la quale ritiene che la norma contenuta nell’art.
1957 c.c. sia pienamente derogabile esplicitamente o implicitamente, in virtù del disposto dell’art. 2968 c.c.,
poiché si tratta di una situazione giuridica disponibile. Cfr.: BOZZI, op. cit., p.270; RAVAZZONI, Le garanzie
dell’obbligazione, 1987, Parma, p. 54; BENATTI, La deroga agli artt. 1956 e 1957, in Banca, borsa e tit.
cred., 1991, I, 164; FALQUI MASSIDA, voce Fideiussione, in Enc. giur. Treccani, XIV; GIAMPIERI,
Commento a Cass., 8 febbraio 1989, n. 786, in Foro it., 1989, I, 1519.
[128] Cass., 31 agosto 1984, n. 4738, in Foro it., 1985, I, 505.
[129] Trib. Napoli, 26 marzo 1986, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 460.
[130] Trib. Milano, 18 novembre 1991, in Giur. it., 1992, I, 2, 227.
[131] App. Milano, 5 febbraio 1988, in Banca, borsa e tit. cred., 1989, II, 160.
[132] Trib. Milano, 11 giugno 1986, in Banca, borsa e tit. cred., 1987, II, 216 e Trib. Pordenone, 11 maggio
1993, ivi, 1994, II, 65.
[133] Vedi in particolare VALCAVI, Se ed entro quali limiti la fideiussione “omnibus” sia invalida, in Foro it.,
1985, I, 511; ma vedi anche GUERRA, Questioni in tema di fideiussione e di apertura di credito bancario in
conto corrente, ivi, 1955, I, 21 e GIORDANO, Sul fondamento dell’art. 1957 c.c., in Banca, borsa e tit. cred.,
1952, II, 59.
[134] Vedi BENATTI, Sulla deroga all’art. 1957 c.c. nella fideiussione bancaria, in Banca, borsa e tit. cred.,
1987, II, 216.
[135] Trib. Crema, 2 gennaio 1993, cit.
[136] In questo senso cfr.: App. Torino, 17 aprile 1959, in Banca, borsa e tit. cred., 1960, II, 374, la quale, ha
poi, con una diffusa argomentazione, sostenuto la tesi, quanto mai discutibile, che la condizione generale
vessatoria, una volta inserita nel contesto del contratto, precisa i limiti delle obbligazioni assunte dalla parte
aderente e non è, quindi, soggetta alla specifica approvazione per iscritto; Cass., 16 giugno 1961, n. 1404,
ivi, 1961, II, 341; Trib. Firenze, 5 maggio 1962, ivi, 1962, 275; App. Napoli, 3 dicembre 1962, cit.; Trib.
Firenze, 17 dicembre 1962, in Banca, borsa e tit. cred., 1963, II, 252; Cass., 21 marzo 1963, n. 693 cit.; App.
Napoli, 6 aprile 1963, in Dir. e giur., 1964, 376; Trib. Napoli, 2 marzo 1964, ivi, 1964, 303; App. Napoli, 3
aprile 1970, in Banca, borsa e tit. cred., 1970, II, 572; Trib. Napoli, 22 novembre 1975, in Dir. e giur., 1980,
912; Cass., 12 novembre 1988, n. 6142, in Banca, borsa e tit. cred., 1989, II, 412; App. Milano, 31 gennaio
1996, cit.
In dottrina vedi BOZZI, op. cit., p.270.
[137] Cfr.: App. Roma, 21 settembre 1959, in Banca, borsa e tit. cred., 1960, II, 388 e Trib. Venezia, 16
giugno 1962, ivi, 1963, II, 111.
In dottrina vedi GENOVESE, nota a Cass., 16 giugno 1961, n. 1404, in Giur. it., 1961, 1064; FALQUI
MASSIDA, op. cit., § 16.3; GIAMPIERI, op. cit., p.1524; DOLMETTA, Sulla vessatorietà della clausola di
rinuncia alla decadenza ex art. 1957 c.c. e sulla portata della liberazione del fideiussore di cui all’art. 1956
c.c., in nota a Cass., 12 novembre 1988, n. 6142, in Banca, borsa e tit. cred., 1989, II, 412.
[138] Si noti a questo proposito che prima della revisione del giugno 1987, l’ambito delle obbligazioni
“indirette” coperte dalla fideiussione omnibus non era circoscritto al solo caso delle garanzie prestate dal
debitore principale a favore della banca, ma si estendeva sino a ricomprendere tutte le operazioni che
quest’ultimo avesse consentito a terzi “per qualsivoglia titolo o causa”, con la conseguenza che il fideiussore
era tenuto a rispondere anche della maggior parte delle obbligazioni cambiarie del debitore (per emissione,
traenza, girata ed accettazione) in dipendenza di titoli ceduti alla banca da terzi.
[139] Cass., 7 ottobre 1974, n. 2630, in Banca, borsa e tit. cred., 1975, II, 236 con nota contraria di Fragali.
[140] Cfr.: Trib. Milano, 3 maggio 1984, in Banca, borsa e tit. cred., 1985, II, 388. Di questa pronuncia, le
sentenze Trib. Milano, 8 novembre 1984 e Trib. Milano, 18 febbraio 1985 entrambe in Banca, borsa e tit.
cred., 1986, II, 229 riprendono, oltre alla soluzione, anche – ed in maniera pressoché testuale – le
argomentazioni svolte.
[141] Cass., sez. III, 20 febbraio 1996, n. 1323, in Foro it., 1996, I, 2116 con nota di Montaruli.
[142] Cass., 7 ottobre 1974, n. 2630, cit.
[143] Cass., 4 settembre 1991, n. 9363, in Banca, borsa e tit. cred., 1993, II, 265.
[144] Vedi T.A. AULETTA, Le clausole vessatorie nella giurisprudenza, in Le condizioni generali di contratto a
cura di Bianca, I, Milano, 1979, p. 23 ss.
[145] Approvato da BIANCA, Diritto civile, Il contratto, III, Milano, 1987, p. 356.
[146] AULETTA, op. loc. cit.
[147] In tal senso DOLMETTA, Sulla vessatorietà della clausola di rinuncia alla decadenza ex art. 1957 c.c. e
sulla portata della liberazione del fideiussore di cui all’art. 1956 c.c., cit.
[148] R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, nel Commentario del codice civile a cura di Scialoja e
Branca, Bologna-Roma, 1970, sub art.1341, p. 272 ss.
[149] AULETTA, op. cit., p. 25.
[150] Cass., 12 novembre 1988, n. 6142, cit.
[151] Nello stesso senso cfr. una recente sentenza: Cass., sez. III, 17 luglio 1997, n. 6587, in Mass. 1997.
[152] Vedi in tal senso BIANCA, op. cit., p. 356.
[153] Prima della revisione del giugno 1987 la reviviscenza era prevista soltanto per le ipotesi di
annullamento o di revoca.
[154] PRESTI, Ipoteca per debito altrui e fallimento, Milano, 1992, 244; SASSI, Le condizioni generali
uniformi relative alle fideiussioni omnibus, in Banca, borsa e tit. cred., 1990, I, 805; BOZZI, La fideiussione, le
figure affini e l’anticresi, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, XIII, Torino, 1985, 264; BRONZINI,
Reviviscenza del credito dopo la revocatoria – Azione contro i coobbligati, in Dir fall., 1978, II, 314; MAFFEI
ALBERTI, Il danno nella revocatoria, Padova, 1974, 121; FRAGALI, Fideiussione e mandato di credito, in
Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1957, p. 508; CANTILLO,
Invalidità o inefficacia del fatto estintivo del credito e reviviscenza della garanzia prestata da terzi [nota ad
App. Ancona, 11 dicembre 1965], in Banca, borsa e tit. cred., 1967, II, 86; PROVINCIALI, Trattato di diritto
fallimentare, II, Milano, 1974, p. 1007; SATTA, Diritto fallimentare, Padova, 1974, p. 108. Per altri riferimenti
bibliografici vedi le rassegne di DE MARCO-SPARANO, La fideiussione bancaria, Milano, 1981, p. 107; e di
RUISI-JORIO-MAFFEI-ALBERTI-TEDESCHI, Il fallimento, in Giur. sist. civ. e comm., fondata da W. Bigiavi,
II, Torino, 1978, p. 103.
[155] MAFFEI ALBERTI, Il danno nella revocatoria, cit., 121; FRAGALI, Fideiussione e mandato di credito,
cit., 508.
[156] DE MARCO-SPARANO, La fideiussione bancaria, cit., 108.
[157] SASSI, Le condizioni generali uniformi relative alle fideiussioni omnibus, cit., 807; BRONZINI,
Reviviscenza del credito dopo la revocatoria – Azione contro i coobbligati, cit., 314; MAFFEI ALBERTI, Il
danno nella revocatoria, cit., 221.
[158] FRAGALI, Fideiussione e mandato di credito, cit., 508; CANTILLO, Invalidità o inefficacia del fatto
estintivo del credito e reviviscenza della garanzia prestata da terzi, cit., 86.
[159] RAGUSA MAGGIORE, Revoca del pagamento e reviviscenza delle garanzie, in Dir. fall., 1987, 948;
SASSI, Le condizioni generali uniformi relative alla fideiussione omnibus, cit., 807; BRONZINI, Reviviscenza
del credito dopo la revocatoria – Azione contro i coobbligati, cit., 314.
[160] App. Ancona, 11 dicembre 1965, in Giur. it., 1966, I, 2, 610; App. Catania, 19 luglio 1987, in Dir. fall.,
1987, II, 948; Trib. Milano, 21 gennaio 1988, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 626.
[161] Trib. Firenze, 6 marzo 1978, in Dir. fall., 1978, II, 314 con nota di Bronzini.
[162] App. Milano, 23 febbraio 1982, in Giur. comm., 1983, II, 625.
[163] Cass., 31 agosto 1984, n. 4738, in Foro it., 1985, I, 505 con nota di Valcavi; in Banca, borsa e tit. cred.,
1985, II, 11; in Giust. civ., 1985, I, 800.
[164] App. Milano, 1° luglio 1986, in Banca, borsa e tit. cred., 1987, II, 418.
[165] App. Milano, 12 ottobre 1990, in Banca, borsa e tit. cred., 1991, II, 217.
[166] Trib. Milano, 24 marzo 1997, in Giur. it., 1998, 483, con nota di Bellardini.
[167] In dottrina vedi: D’ALESSANDRO, Revocatoria di crediti assistiti da garanzie, in Dir. fall., 1992, I, 161;
GERACI-LUPI, Il rapporto fideiussorio nelle procedure concorsuali, ivi, 1987, I, 87; RAGUSA MAGGIORE,
Revoca del pagamento e reviviscenza delle garanzie, cit., 948; BOZZI, La fideiussione, le figure affini e
l’anticresi, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, cit., 264; MONTANARI, Profili della revocatoria fallimentare
dei pagamenti, Milano, 1984, 102; ALVINO, Revocatoria fallimentare ed estinzione della fideiussione, in Giur.
merito, 1977, 41.
[168] Cass., 12 gennaio 1938, in Riv. dir. comm., 1938, II, 189.
[169] Vedi Cass., 14 ottobre 1963, n. 2746, in Foro it., 1963, I, 2081.
[170] Vedi Cass., 6 marzo 1962, n. 435, in Foro it., 1962, I, 415.
[171] App. Napoli, 31 luglio 1967, in Banca, borsa e tit. cred., 1968, II, 272.
In dottrina vedi ALVINO, Revocatoria fallimentare ed estinzione della fideiussione [nota a Trib. Ancona, 13
gennaio 1976], in Giur. merito, 1977, p. 47; ANGELONI, La cambiale e il vaglia cambiario, Milano, 1964, p.
291.
[172] Trib. Ancona, 13 gennaio 1976, in Giur. merito, 1977, I, 47, con nota di Alvino.
In senso conforme vedi Trib. Catania, 27 dicembre 1983, in Banca, borsa e tit. cred., 1984, II, 229 e in Giur.
comm., 1983, II, 413; Trib. Milano, 18 gennaio 1993, in Banca, borsa e tit. cred., 1994, II, 460.

[173] ALVINO, Revocatoria fallimentare ed estinzione della fideiussione, cit., 41

[174] Trib. Milano, 6 settembre 1979, in Dir. fall., 1981, II, 419.
[175] Trib. Milano, 18 gennaio 1993, cit.
[176] Cfr.: Cass., 5 dicembre 1970, n. 2575, in Banca, borsa e tit. cred., 1971, II, 532; Trib. Bergamo, 31
marzo 1971, ivi, 1972, II, 124; Trib. Napoli, 8 giugno 1978, ivi, 1978, II, 374; Trib. Napoli, 26 marzo 1986, ivi,
1988, II, 460.
[177] Cfr. BREGOLI, Per un’“amministrazione controllata” della fideiussione omnibus, in Banca, borsa e tit.
cred., 1983, I, 475, in particolare nota 23, ove ulteriori riferimenti in dottrina; FAVARA, La fideiussione
omnibus come contratto di durata, in Giust. civ., 1989, II, 404.
[178] BREGOLI, op. cit., 475, nota 24.
[179] La tesi che distingue nel contenuto della prestazione del fideiussore le due obbligazioni è di origine
francese; in essa si afferma espressamente che agli eredi si trasmette soltanto l’obbligo di pagamento,
essendo quello di copertura intuitu personae: conforme è la stessa Cassazione francese come è dato
riscontrare in CALDERALE, La trasmissibilità agli eredi del fideiussore dei debiti contratti dal debitore
principale dopo la morte del garante nell’ordinamento francese, quebechese ed italiano, in Foro it., 1985, IV,
235.
[180] Per tutti cfr. RESCIGNO, voce “Obbligazioni (diritto privato)”, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 207.
[181] Cfr. SANTONI, Fideiussione omnibus ed eredi del fideiussore, in Banca, borsa e tit. cred., 1993, I, 24.
[182] Cfr. BREGOLI, op. cit., 476.
[183] In tal senso si veda: SALVESTRONI, Osservazioni in tema di confideiussione omnibus, in Banca, borsa
e tit. cred., 1979, II, 405; riconosce che le obbligazioni maturate successivamente alla morte del fideiussore
non costituiscono, sul piano sostanziale e fiscale, passivo dell’eredità anche Trib. Napoli, 26 marzo 1986 cit.,
in motivazione, per concludere tuttavia che di queste l’erede deve comunque rispondere quale successore
nel contratto; interessante anche la ricostruzione offerta dall’ordinanza del Trib. Napoli, 8 marzo 1994, in
Banca, borsa e tit. cred., 1995, II, 643, in motivazione, ove si legge che la fideiussione generale “integra un
contratto di durata, poiché rimane parzialmente svincolata dal riferimento a singole obbligazioni, che possono
sorgere ed estinguersi indipendentemente dalla persistenza della garanzia, e produce un effetto che si
configura piuttosto come la creazione a carico del garante dell’obbligo di prestare a favore del creditore una
disponibilità patrimoniale a tempo determinato o indeterminato”.
[184] Cfr.: Cass., 5 dicembre 1970, n. 2575 cit.; Trib. Milano, 12 gennaio 1978, in Risparmio, 1978, 137; Trib.
Napoli, 8 giugno 1978, cit.
[185] Trib. Milano, 15 maggio 1995, in Giur. it., 1996, I, 1, 671.
[186] In questo senso cfr.: Cass., 10 novembre 1993, n. 11084, in Banca, borsa e tit. cred., 1994, II, 628.
[187] Cfr.: Trib. Bergamo, 31 marzo 1971, cit.; Trib. Napoli, 8 giugno 1978, cit.; Trib. Rovigo, 20 gennaio
1988, in Banca, borsa e tit. cred., 1990, II, 397 con nota a commento di Capaldo; Trib. Napoli, 23 maggio
1990, in Banca, borsa e tit. cred., 1991, II, 219.
[188] Al riguardo cfr.: Trib. Napoli, 8 giugno 1978, cit.; nello stesso senso vedi anche: Trib. Napoli, 26 marzo
1986, cit. La clausola di estensione della responsabilità solidale agli eredi viene prevalentemente vista,
anche in dottrina, come deroga, convenzionalmente stabilita tra fideiussore e creditore, al principio sancito
dall’art. 1295 c.c. che tale deroga ammette espressamente (cfr. SANTONI, op. cit., 16 e nota 5); nell’accordo
sulla persistenza del vincolo solidale certa dottrina ha ravvisato gli estremi di un patto successorio, reso
tuttavia eccezionalmente valido proprio dalla norma contenuta nell’art. 1295 c.c. nella parte in cui fa salvo il
patto contrario: RUBINO, Obbligazioni alternative. Obbligazioni in solido. Obbligazioni divisibili e indivisibili, in
Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, Libro quarto, Delle obbligazioni (artt. 1285-1320),
Bologna-Roma, 1961, 202.
[189] Trib. Rovigo, 20 gennaio 1988, cit.
[190] Così GIANNATTASIO, Il patto di obbligazione solidale per gli eredi, p. 135.
[191] Cass., 22 gennaio 1974, n. 170, in Foro it., 1975, I, 126 con nota di Martinelli e in Banca, borsa e tit.
cred., 1974, II, 155 con nota di Molle; in Giust. civ., 1974, I, 1273 con nota di Giannattasio
[192] Cass., 7 marzo 1984, in Mass., 1984, 312; Trib. Catania, 30 maggio 1985, in Dir. fall., 1985, II, 872;
Cass., 6 agosto 1992, n. 9349, in Giur. it., 1993, I, 1, 1255 con nota di Iacuaniello Bruggi; App. Milano, 26
gennaio 1993, in Banca, borsa e tit. cred., 1994, II, 158; Trib. Milano, 15 luglio 1993, ivi, 1994, II, 548; Cass.,
21 gennaio 1995, n. 711, in Giust. civ., 1995, I, 1530; Cass., 9 marzo 1995, n. 2752, in Corriere giur., 1995,
688 con nota di Lombardi; Cass., 2 luglio 1998, n. 6473, in Giust. civ., 1998, I, 2465; Cass., 30 luglio 1998, n.
7512, in Mass., 1998.
[193] Cfr.: Trib. Milano, 14 gennaio 1985, in Banca, borsa e tit. cred., 1986, II, 170; Trib. Napoli, 26 marzo
1986, ivi, 1988, II, 460, che afferma la validità della clausola in esame sulla base della duplice
considerazione che essa ha lo scopo di predisporre delle cautele dirette ad evitare il rischio che la banca
venga improvvisamente a trovarsi senza garanzie personali e che, diversamente, verrebbe compromesso il
rapido sviluppo dei finanziamenti; Trib. Milano, 18 gennaio 1988, ivi, 1989, II, 483; Trib. Milano, 21 novembre
1988, in Giur. it., 1989, I, 2, 454; Trib. Milano, 15 luglio 1993, cit.
[194] Cass., 28 gennaio 1998, n. 831, in Giur. it., 1998, 1645; in Foro it., 1998, I, 770.
[195] IACUANIELLO BRUGGI, Fideiussione “omnibus”: chi ha paura dell’art. 1956 c.c.?, in Giur. it., 1990, I,
2, 478; ID., Annotazione a Cass., 22 ottobre 1994, n. 8723, ivi, 1995, I, 1, 1520.
[196] IACUANIELLO BRUGGI, La fideiussione “omnibus”, l’inossidabile Cassazione e i nuovi modelli A.B.I.,
p. 1753; VALIGNANI, Fideiussioni bancarie e buona fede, in Giur. it., 1990, I, 1, 1144, il quale individua nella
buona fede l’unica chiave di lettura di tale clausola idonea ad evitare la perpetuatio fideiussionis paventata in
precedenza da altra dottrina (ROPPO, Fideiussione “omnibus”: valutazioni critiche e spunti propositivi, in
Banca, borsa e tit. cred., 1987, I, 146) e che eliminerebbe gli effetti sostanziali del diritto di recesso
riconosciuto al fideiussore.
[197] Così BREGOLI, Il recesso del fideiussore, in Dir. banca e merc. fin., 1991, I, 233.
[198] L’espressione è di SENOFONTE, Buona fede e fideiussione per obbligazione futura: art. 1956 c.c., in
Giust. civ., 1990, I, 135.
[199] Il Provvedimento, emanato al termine dell’istruttoria avviata dalla Banca d’Italia, ai sensi dell’art. 14
della l. 10 ottobre 1990, n. 287, su taluni accordi interbancari e norme bancarie uniformi, si può leggere in
Contratti, 1995, 55.
[200] IACUANIELLO BRUGGI, La fideiussione “omnibus”, l’inossidabile Cassazione e i nuovi modelli A.B.I.,
p. 1753.
[201] Vedi in tal senso IACUANIELLO BRUGGI, op. ult. cit., p. 1753
[202] Trib. Genova, 21 maggio 1996, in Banca, borsa e tit. cred., 1998, II, 97.
[203] Trib. Milano, 26 febbraio 1987, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 659 con nota di Capaldo.
[204] Così Cass., 27 ottobre 1972, n. 3315, in Foro it., 1973, I, 1868; cfr. anche Cass., 24 febbraio 1968, n.
637, in Rep. Foro it., 1968, voce “Libri e scritture contabili”, n. 1.
[205] Cfr.: Cass., 27 ottobre 1972, n. 3315, cit.
[206] Trib. Milano, 2 aprile 1987, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, II, 147.
[207] Nello stesso senso vedi Cass., 29 gennaio 1982, n. 575, in Banca, borsa e tit. cred., 1983, II, 151 e
Trib. Napoli, 4 luglio 1985, ivi, 1986, II, 305, entrambe relative però ad una clausola contenuta in un contratto
di conto corrente bancario.
[208] Trib. Milano, 16 febbraio 1989, in Banca, borsa e tit. cred., 1989, II, 614.
[209] Così AA. VV., Il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Ferro-Luzzi, in Impresa,
1993, 2892. In argomento vedi anche AA.VV., La nuova legge bancaria: prime riflessioni sul testo unico in
materia bancaria e creditizia, a cura di Rispoli Farina, XXII, Napoli, 1995; AA.VV, Nuova legge bancaria:
disciplina e controllo dell’attività delle banche e degli intermediari creditizi, Torino, 1993; MEZZACAPO-
GUARINO, Studi sulla nuova legge bancaria, Roma, 1994; ZITO, Prime riflessioni sui profili pubblicistici della
nuova legge bancaria, in Jus, 1993, 2, 229; DONVITO, Commentario alla nuova legge bancaria: guida
sistematica alla lettura delle norme del Testo Unico, Milano, 1994.
[210] Su entrambi i punti vedi MOLLE, La banca nell’ordinamento giuridico italiano, Milano, 1987, p. 202;
MARTORANO, Il valore probatorio dell’estratto conto e dell’estratto di saldaconto, in Banca, borsa e tit. cred.,
1982, I, 832; FOGLIA e SPARANO, Alcuni rilievi sull’art. 102 l.b., ivi, 1970, I, 162; CABRAS, Efficacia
probatoria dell’estratto dei saldaconti bancari e fallimento del cliente, in Giur. comm., 1977, I, 158; NIGRO,
Sull’efficacia probatoria degli estratti di saldaconti bancari, in Giust. civ., 1980, I, 354; MAIMERI, Estratti di
scritture contabili e saldaconti art. 102, legge bancaria, in Bancaria, 1980, p. 85.
[211] Su entrambi i punti vedi MARTORANO, op. cit., p. 833; NIGRO, op. cit., p. 355; MOLLE, op. cit., p. 201;
Cass., 5 novembre 1979, n. 5927, in Giust. civ., 1980, I, 353 con nota di Nigro; in Banca, borsa e tit. cred.,
1980, II, 147; in Foro it., 1980, I, 681.
[212] Cass., 5 novembre 1979, n. 5927, cit.; MARTORANO, op. cit.; MOLLE, op. cit., p. 169.
[213] In questo senso cfr.: App. Torino, 4 giugno 1954, in Foro pad., 1954, II, 46; Cass., 9 giugno 1956, n.
2021, in Banca, borsa e tit. cred., 1957, II, p. 189; Trib. Perugia, 8 marzo 1959, ivi, 1960, II, 457; Trib.
Firenze, 17 dicembre 1962, ivi, 1963, II, 252; Trib. Parma, 6 novembre 1964, ivi, 1964, II, 588; Trib. Napoli,
17 maggio 1965, in Dir. e giur., 1967, p. 847, con nota favorevole di Di Sabato; Trib. Bologna, 5 giugno 1965,
in Banca, borsa e tit. cred., 1965, II, 577; App. Bologna, 2 dicembre 1968, ivi, 1970, II, 380; App. Bologna, 14
maggio 1977, in Giur. comm., 1977, I, 158; Cass., 5 novembre 1979, n. 5729, cit.; Trib. Pescara, 11 marzo
1981, in Foro nap., 1981, p. 139; Trib. Piacenza, 29 ottobre 1981, in Banca, borsa e tit. cred., 1981, II, 464;
Trib. Lecce, 2 febbraio 1982, in Fallimento, 1982, p. 1505; Trib. Venezia, 20 settembre 1984, ivi, 1985, p.
457; Cass., 10 agosto 1990, n. 8128, in Banca, borsa e tit. cred., 1991, II, 443 con nota contraria di De
Simone e in Giur. it., 1992, I, 1, 358.
In dottrina vedi BUSSOLETTI, Obblighi e modalità di tenuta delle scritture contabili con particolare riferimento
alle imprese bancarie, in Banche e banchieri, 1980, p. 822; DOLMETTA, La data certa. Conflitto tra creditori
e disciplina dell’impresa, Milano, 1986, p. 168, nota 54.
[214] In questo senso cfr.: App. Venezia, 26 novembre 1963, in Banca, borsa e tit. cred., 1964, II, 57; Cass.,
15 maggio 1974, n. 1385, in Mass. Foro it., 1974, 335; Trib. Catania, 24 gennaio 1980, ivi, 1982, II, 102;
Cass., 29 gennaio 1982, n. 575, cit.; Trib. Milano, 12 maggio 1983, in Banca, borsa e tit. cred., 1984, II, 253;
Trib. Milano, 15 settembre 1983, ivi, 1984, II, 233; Trib. Milano, 6 marzo 1985, ivi, 1986, II, 170; Trib. Milano
22 aprile 1985, in Fallimento, 1985, p. 895; App. Milano, 1 ottobre 1985, in Fallimento, 1986, 426; Trib.
Milano, 20 gennaio 1986, in Banca, borsa e tit. cred., 1987, II 229; Trib. Milano, 25 giugno 1987, ivi, 1989, II,
80; App. Milano, 9 febbraio 1988, ivi, 1990, II, 212; Trib. Massa, 14 giugno 1988, in Arch. civ., 1988, p. 1075.
In dottrina vedi FOGLIA e SPARANO, op. cit., p. 161; CABRAS, op. cit., p. 158; MARTORANO, op. cit., p.
831; MAIMERI, op. cit., p. 97; NIGRO, op. cit. e Le operazioni bancarie in conto corrente, in AA. VV.,
Giurisprudenza bancaria (1981-1982), Milano, 1983, p. 74, l’estratto dei saldaconti potrebbe anche essere
sufficiente da solo a sorreggere il convincimento del giudice purché si tratti di controversia tra imprenditori.
[215] CABRAS, op. cit., p. 170; BRONZINI, Non riproponibilità della domanda non accolta, in Banca, borsa e
tit. cred., 1981, II, p. 148. In contrario sul punto vedi però MOLLE, op. cit., p. 203; MARTORANO, op. cit., p.
838.
[216] Trib. Perugia, 8 marzo 1959, cit.; Trib. Perugia, 27 aprile 1960, in Rass. giur. umbra, 1961, 82, con nota
contraria di Ferrero; App. Venezia, 26 novembre 1963, cit.; Trib. Napoli, 17 maggio 1965, cit.; App. Bologna,
14 maggio 1977, cit.; Cass., 5 novembre 1979, n. 5729, cit.; Trib. Catania, 24 gennaio 1980, cit.; Trib. Lecce,
2 febbraio 1980, cit.; Trib. Venezia, 20 settembre 1984, cit.
[217] NIGRO, Sull’efficacia probatoria degli estratti di saldaconto bancari, in Giust. civ., 1980, I, 353.
[218] Per tutti vedi MARTORANO, op. cit., p. 838.
[219] App. Roma, 21 settembre 1959, in Banca, borsa e tit. cred., 1960, II, 388; Trib. Imperia, 30 giugno
1961, ivi, 1961, II, 411; Trib. Napoli, 30 ottobre 1965, in Dir. e giur., 1967, p. 848; Cass., 20 luglio 1967, n.
1860, in Banca, borsa e tit. cred., 1968, II, 1972; Trib. Torino, 16 aprile 1970, ivi, 1970, II, 585; Cass., 14
dicembre 1971, n. 3638, ivi, 1972, II, 175 e in Foro it., 1972, I, 326; Trib. Milano, 25 novembre 1975, in
Banca, borsa e tit. cred., 1977, II, 211; Cass., 5 gennaio 1981, n. 23, in Rep. Foro it., 1981, voce “Contratti
bancari”, n. 32; Cass., 29 gennaio 1982, n. 575, cit.; Cass., 1 agosto 1987, n. 6656, in Banca, borsa e tit.
cred., 1988, II, 145 e in Foro it., 1988, I, 104; Trib. Napoli, 19 dicembre 1987, in Banca, borsa e tit. cred.,
1989, II, 352; Trib. Napoli, 18 marzo 1988, ivi, 1990, II, 213; App. Milano, 11 ottobre 1988, ivi, 1990, II, 212;
Trib. Milano, 13 ottobre 1988, ivi, 1990, II, 213; Trib. Napoli, 15 giugno 1990, ivi, 1992, II, 583; Cass., 4
novembre 1992, n. 11948, in Rep. Giur. it., 1992 voce “Contratti bancari”, n. 69; Trib. Saluzzo, 29 gennaio
1994, in Giur. it., 1994, I, 2, 639.
In dottrina vedi MOLLE, op. cit., p. 203.
[220] Così FOGLIA e SPARANO, op. cit., p. 173, i quali sottolineano come l’estratto di saldaconto sia, in
realtà, un documento con finalità unicamente processuali, contrariamente all’estratto conto; vedi anche
MAIMERI, op. cit., p. 57.
[221] Trib. Milano, 13 ottobre 1988, cit.
[222] App. Bologna, 22 dicembre 1967, in Banca, borsa e tit. cred., 1968, II, 173; Trib. Napoli, 18 marzo
1988, cit.; App. Milano, 11 ottobre 1988, cit.; Trib. Milano, 13 ottobre 1988, cit.; Trib. Verona, 3 giugno 1989,
in Giur. it., 1990, I, 2, 408; Trib. Milano, 16 settembre 1991, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, II, 583; Trib.
Terni, 11 giugno 1996, in Rass. giur. umbra, 1996, 682.
[223] App. Firenze, 29 settembre 1980, in Banca, borsa e tit. cred., 1981, II, 445.
[224] Trib. Milano, 4 marzo 1982, in Banca, borsa e tit. cred., 1982, II, 221.
[225] Trib. Bari, 30 gennaio 1985, in Foro it., 1985, I, 1074 con nota di Calderale.
[226] Cass., 16 gennaio 1985, n. 103, in Foro it., 1985, I, 1074 con nota di Calderale, che ha cassato App.
Firenze, 29 settembre 1980, sopra esaminata.
[227] FRAGALI, Fideiussione e mandato di credito, in Commentario, a cura di Scialoja e Branca, Bologna-
Roma, 1968, p. 453 ss.
[228] L’art. 1942 c.c. riproduce l’analoga disposizione dell’art. 1903 c.c. del 1865, il quale disciplinava
l’estensione della fideiussione indefinita (cioè, stipulata in termini generali) “a tutti gli accessori del debito ed
anche alle spese della prima domanda ed a tutte quelle posteriori alla denunzia fatta dal fideiussore”.
La dottrina dell’epoca sottolineava che l’estensione legale della fideiussione serviva a rendere esplicita “la
intenzione delle parti”: FERRAROTTI, Commento teorico pratico comparato al codice civile italiano, Torino,
1874, 498.
[229] Sostiene che la clausola la quale determina la misura degli interessi moratori convenuta fra creditore e
debitore vale anche per il fideiussore FRAGALI, Fideiussione, cit., 397.
[230] Valorizzano tale prospettiva SCOZZAFAVA, Gli interessi moratori, Napoli, 1984, 111-112; e
RAVAZZONI, Fideiussione (dir. civ.), voce del Novissimo digesto, 1957, VIII, 290. Sul rapporto tra regresso e
surrogazione, G. ANDREOLI, Note in tema di regresso e di surrogazione del fideiussore, in Studi in onore di
C. Grassetti, Milano, 1980, I, 69 ss.
[231] Si tratta del disegno n. 467 del 2 luglio 1987 d’iniziativa dell’on. Piro, del disegno n. 520 presentato in
pari data ed avente come primo firmatario l’on. Visco, del disegno n. 627 presentato in data 7 luglio 1987
(primo firmatario l’on. Fiandrotti), del disegno n. 698 presentato in data 9 luglio 1987 (primo firmatario l’on.
Tassi) e del disegno n. 2798 presentato in data 2 giugno 1988 (primo firmatario l’on. Bodrato).
[232] La direttiva è stata recepita dal nostro legislatore con l. 19 luglio 1992 n. 142, agli artt. 18 ss.; in
precedenza, per l’attuazione della direttiva, era stata presentata il 14 luglio 1988 una proposta di legge (la n.
3015 avente come primo firmatario l’on. Bellocchio).
[233] In questo senso si era espresso il governatore della Banca d’Italia Ciampi il quale, in un’audizione
avanti al comitato ristretto della commissione finanze della Camera (29 settembre 1988), aveva rilevato che
“... la conoscenza delle condizioni effettive dei rapporti bancari e la leggibilità del contenuto dei contratti
stipulati con le aziende di credito restano insufficienti ...”, con particolare riferimento alla mancanza di
specifiche regole di chiarezza per le diverse operazioni bancarie, alla predisposizione unilaterale di contratti
per adesione che la controparte può solo accettare o rifiutare in blocco e al rinvio agli usi praticati sulla
piazza anche per la determinazione degli aspetti negoziali economicamente più rilevanti. È proprio allo
stesso governatore che va dato, dunque, il merito di aver tracciato le linee essenziali della nuova normativa.
Egli è ritornato sull’argomento (all’assemblea della Cipa del 5 marzo 1992: vedi al riguardo Il Corriere della
Sera del 6 marzo1992) invitando il sistema bancario a mutare rotta in quanto “non è infrequente che la
clientela lamenti la non sufficiente trasparenza nei prezzi e nelle condizioni praticate”. Come precisato da
RESCIGNO, “Trasparenza” bancaria e diritto “comune” dei contratti, in Banca, borsa e tit.cred., 1990, I, 298,
spec. 301, “... le regole sulla trasparenza bancaria si collocano nell’area delle norme di tutela del contraente
debole, quale è per definizione il cliente della banca”.
[234] MARTORANO, Trasparenza e parità di trattamento nelle operazioni bancarie, in Banca, borsa e tit.
cred., 1991, I, 697. Per un esame anche dell’esperienza maturata in altri paesi, vedi RAGUSA MAGGIORE,
La trasparenza e il mercato del credito, in Dir. fall., 1989, I, 145.
[235] Vedi CARBONE, La trasparenza bancaria e la tutela del risparmiatore, in Corriere giur., 1992, 5, 478.
[236] Vedi TARTAGLIA, Limiti alla fideiussione omnibus e disciplina della trasparenza bancaria, nota a Cass.,
27 gennaio 1992, n. 863, in Foro it., 1992, I, 1394.
[237] In tal senso vedi IACUANIELLO BROGGI, La fideiussione omnibus tra recente passato e prossimo
futuro, in Giur. it., 1992, I, 1308; SCOTTI GALLETTA, Commentario alla l. 154/92 a cura di M. Porzio, in
Nuove leggi civ. comm., 1993, 1173. Contra vedi RIVOLTA (Le nuove disposizioni sulla fideiussione, in Riv.
dir. civ., 1993, 673) il quale ritiene sia da escludere una lettura dell’art. 1938 c.c. novellato nel senso
dell’obbligatorietà della previsione di un limite di importo ragionevole e congruo rispetto alle future prevedibili
obbligazioni del debitore principale rapportate alle sue condizioni economiche ed all’attività da lui esercitata;
l’autore afferma infatti che una simile lettura, oltre a non essere avvalorata nel testo legislativo da un
qualsiasi riferimento alla natura o alla fonte dell’obbligazione futura in funzione della quale valutare la
congruità o la ragionevolezza dell’importo massimo, introdurrebbe inoltre una nuova fonte di incertezza in
materia, con il risultato di una ricaduta in un decisionismo giudiziario. Reputa pertanto preferibile la soluzione
secondo cui la prescrizione del nuovo art. 1938 c.c. è assolta dall’indicazione di un qualunque importo
massimo garantito, esclusa la sindacabilità dello stesso in termini di ragionevolezza o di congruità.
[238] Vedi ancora IACUANIELLO BRUGGI, op. cit.; in senso contrario vedi SCOTTI GALLETTA, op. cit., il
quale esclude in tale fattispecie l’utilizzabilità dei principi di buona fede e correttezza sul presupposto che
essi si applicano nel corso dell’esecuzione del rapporto contrattuale e non nella fase della stipulazione e
delle relative pattuizioni.
[239] Così IACUANIELLO BRUGGI, op. cit.
[240] Vedi MEO, Note minime sulla recente giurisprudenza della Cassazione in tema di fideiussione
omnibus, in Dir. banca merc. fin., 1991, 1.
[241] Così DOLMETTA, Per l’equilibrio e la trasparenza nelle operazioni bancarie: chiose critiche alla legge
n. 154/92, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, I, 395.
[242] SCOTTI GALLETTA, La fideiussione c.d. omnibus e la disciplina della trasparenza bancaria, in Dir.
banca merc. fin., 1994, 219.
[243] Ancora SCOTTI GALLETTA(op. ult. cit.) osserva che se la ratio della mini riforma della fideiussione è
quella di consentire al fideiussore di conoscere anticipatamente l’entità e il tipo del suo impegno, è allora
necessario che il contratto di garanzia omnibus contenga non soltanto l’indicazione dell’ammontare massimo
garantito, ma anche la specificazione delle singole operazioni bancarie da garantire; l’autore sottolinea infatti
il differente coefficiente di rischiosità delle varie operazioni bancarie ed il loro diverso porsi in rapporto con la
garanzia, di modo che risulta impossibile affidarsi alla formula generica contenuta nelle N.U.B. (“operazioni
bancarie di qualsiasi natura”).
[244] In tal senso vedi RAVAZZONI, La fideiussione generale, in Banca, borsa e tit. cred., 1980, 1, il quale, ai
fini della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, richiede la prevedibilità, al momento del
rilascio della garanzia, sia dell’esecuzione, sia dell’entità economica delle nuove obbligazioni assunte dal
debitore garantito, ritenendo peraltro che, in base alla buona fede contrattuale, quando si esca dalla
prevedibilità, sia specifico obbligo del creditore quello di avvisare il fideiussore. Nello stesso senso vedi
FRAGALI, La fideiussione generale, in Banca, borsa e tit. cred., 1971, 1, il quale ritiene che le qualità delle
parti siano idonee a circoscrivere tra le obbligazioni coperte da fideiussione solo quelle derivanti da negozi
posti in essere dalle parti in esplicazione della loro ordinaria attività, di modo che la fideiussione costituirebbe
uno strumento di promozione del credito volto però a coprire non qualsiasi debito di un soggetto verso la
banca, ma solo le obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività imprenditoriale del debitore.
[245] Espressione di NIGRO, Corretto esercizio del credito e fideiussione omnibus, in Fideiussione omnibus
e buona fede a cura di A. Munari.
[246] Vedi primo capitolo.
[247] Cfr.: Cass., 19 marzo 1993, n. 3291, in Dir. banca merc. fin., 1994, 210; App. Milano, 27 ottobre 1992,
in Banca, borsa e tit. cred., 1994, 2.
[248] Così testualmente GRILLO, La fideiussione omnibus tra il vecchio ed il nuovo regime, in Nuova giur.
civ. comm., 1994, I, 42.
[249] Così testualmente IACUANIELLO BRUGGI, op cit.
[250] Il 4° comma dell’art. 11 l. 154/92 stabilisce che “Le disposizioni di cui all’art. 2, commi 1°, 2°, 4° e 6°,
all’art. 3, commi 1°e 2°, agli artt. 4, 5 e 6, commi 1°, 2°, 4° e 5°, all’art. 8, comma 1°, e all’art. 10 acquistano
efficacia trascorsi 120 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
[251] In verità il deputato Usellini, nel corso della seduta della Commissione Finanze della Camera del 26
settembre 1990, aveva fatto presente l’opportunità di una norma di diritto transitorio (“che disponga
l’adeguamento delle fideiussioni preesistenti” così come si legge nel verbale); ma la proposta non è stata
accolta.
[252] Così QUADRI, Disposizioni transitorie, in Noviss. dig. it., Torino, V, 1960.
[253] Così, e riportando testualmente, LA VALLE, Successione di leggi, in Noviss. dig. it., XVIII, 634.
[254] Così anche GALLO, La fideiussione omnibus tra il vecchio ed il nuovo regime, in Nuova giur. civ.
comm., 1994, 1.
[255] Vedi in tal senso IACUANIELLO BRUGGI, op. cit.; BRIOLINI, Fideiussioni omnibus non esaurite e
legge sulla trasparenza bancaria, in Banca, borsa e tit. cred., 1996, I, 685.
[256] Così anche SCOTTI GALLETTA, op. cit.
[257] Vedi SCOTTI GALLETTA, op. ult. cit.
[258] Cfr.: Trib. Napoli, 8 marzo 1994, in Giur. merito, 1994, I, 605, laddove si afferma che “In assenza di
apposite norme di legge ovvero di usi o pattuizioni in contrario, il silenzio si risolve in un comportamento
omissivo che non assume un particolare significato, a meno che la parte, in base alle regole della correttezza
e della buona fede, abbia l’obbligo di formulare una dichiarazione. Peraltro la sola entrata in vigore della
legge dichiarativa della nullità della fideiussione omnibus senza limitazione di importo non impone al
fideiussore un obbligo di aderire all’importo unilateralmente indicato dall’azienda di credito, soprattutto
qualora tale importo risultasse superiore al credito effettivamente vantato nei confronti del debitore principale
all’epoca della comunicazione”.
Nello stesso senso vedi anche BRIOLINI, op. cit., il quale giunge alla medesima conclusione sulla base di
un’attenta analisi del significato da attribuire al silenzio mantenuto dal fideiussore a fronte della richiesta della
banca. L’autore, in base ai principi generali vigenti in materia - in particolare al principio secondo cui, se di
regola il silenzio si risolve in un comportamento omissivo che non assume alcun particolare significato,
tuttavia i rapporti che non comportano obbligazioni o pesi economici a carico del destinatario possono
costituirsi per effetto della sola volontà dell’obbligato, salvo il potere di rifiuto del beneficiario -, afferma che in
realtà l’unilaterale fissazione dell’importo massimo della garanzia da parte dell’azienda di credito,
contrariamente a quanto può apparire a prima vista, non si risolve necessariamente in un beneficio per il
fideiussore (l’autore infatti aderisce alla tesi secondo cui l’art. 10 determina la nullità sopravvenuta delle
fideiussioni omnibus in corso non regolarizzate entro il 9 luglio 1992).
[259] Così, tra gli altri, PONTIROLI, Le garanzie autonome ed il rischio del creditore, Padova, 1992;
RIVOLTA, Le nuove disposizioni sulla fideiussione, in Riv. dir. civ., 1992, I, 678; CAPUTO, La nuova
normativa sulla fideiussione per obbligazione futura e la sua applicabilità ai rapporti già sorti, in Giust. civ.,
1993, I, 1657.
[260] Così VALCAVI, Sul carattere interpretativo della norma che vieta le fideiussioni “omnibus” illimitate e
sulla sua applicazione retrospettiva alle liti pendenti, nota a Cass., 19 marzo 1993, n. 3291, in Foro it., 1993,
I, 2171; IACUANIELLO BRUGGI, op. cit.
[261] Vedi GUASTINI, Le fonti del diritto e l’interpretazione, 1993, 286.
[262] Cfr.: Cass., 12 luglio 1986, n. 4526, in Mass. 1986: “Indipendentemente dal titolo della legge e
dall’intenzione del legislatore, va riconosciuta forza di legge di interpretazione autentica alla disposizione che
non ha significato autonomo ed esaustivo in sé e per sé considerata, ma acquista senso e significato solo nel
collegamento e nell’integrazione con precedenti disposizioni di cui fissa la portata senza sostituirla con
efficacia sempre retroattiva (a meno che la retroattività non venga espressamente disposta)”.
[263] Così FILOMUSI GUELFI, Enc. giur., Napoli, 1950, 117.
[264] BETTI, L’interpretazione della legge, p. 111.
[265] Così GUASTINI, op. cit.
[266] Così VALCAVI, Sulla nullità ope legis delle fideiussioni “omnibus” e sulle relative conseguenze, nota a
Cass., 11 luglio 1991, in Foro it., 1992, I, 791.
[267] Vedi IACUANIELLO BRUGGI, op. cit.
[268] Così GALLO, op. ult. cit.
[269] Vedi anche, e più diffusamente SCOTTI GALLETTA, op. cit.
[270] Sui problemi sollevati dal cit. art. 10, e più in generale sul corpus normativo della legge sulla
trasparenza, vedi DOLMETTA, Per l’equilibrio e la trasparenza delle operazioni bancarie: chiose critiche alla
l. n. 154 del 1992, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, I, pp. 375 ss. e 394 ss.; SALANITRO, Evoluzione dei
rapporti tra disciplina dell’impresa e disciplina dei contratti nel settore creditizio, ivi, 1992, I, pp. 597 ss. e 607
ss.; BONZANINI, Commento, in Informazioni legali, 1992, n. 1, 36; ID., La giurisprudenza conferma
l’irretroattività della legge sulla trasparenza, ivi, 1993, n. 5, p. 15; ID., Ancora sulla (ir)retroattività dell’art. 10,
l. n. 154/1992, ivi, 1993, n. 6, p. 21; P. CARBONE, Commento, in Società, 1992, 478; TARTAGLIA, Limiti alla
fideiussione “omnibus” e disciplina della “trasparenza” bancaria, in Foro it., 1992, I, 1394; CHERUBINI, La
nuova disciplina sulla fideiussione per crediti futuri e la cosiddetta fideiussione “omnibus”, in Impr., 1992,
1301; IACUANIELLO BRUGGI, La fideiussione “omnibus” fra recente passato e prossimo futuro, in Giur. it.,
1992, I, 1305; PONTIROLI, Le garanzie autonome ed il rischio del creditore, Padova, 1992, 199; VIALE, La
nuova legge sulla trasparenza bancaria: prime perplessità e dubbi interpretativi, in Giur. comm., 1992, I, 785.
[271] Così Trib. Napoli, 30 maggio 1992; Trib. Napoli, 16 settembre 1992. Per l’affermazione del principio
generale cfr.: Cass., 11 luglio 1975, n. 2743, in Rep. Foro it., 1975 voce Legge, decreto e regolamento, n. 33;
Cass., 3 marzo 1979, n. 1350, ivi, 1979, voce Legge, n. 32; Cass., 3 aprile 1987, n. 3231, in Giur. cost.,
1988, p. 152.
[272] Trib. Milano, 3 settembre 1992, in Banca, borsa e tit. cred., 1993, II, 302. Nello stesso senso cfr.: Trib.
Napoli, 30 maggio 1992; Trib. Napoli, 16 novembre 1992; Trib. Rovigo, 31 luglio 1993; Trib. Roma, 7
dicembre 1993.
[273] Cass., 19 marzo 1993, n. 3291, in Foro it., 1993, I, 2171 con nota contraria di Valcavi; in Vita notarile,
1994, 700 con nota di Panzironi.
[274] Tale motivazione è stata riportata testualmente da Trib. Palermo, 23 maggio 1996, in Giur. merito,
1997, 746.
[275] Per quanto riguarda la giurisprudenza di legittimità cfr.: Cass., 21 aprile 1993, n. 4680, in Mass. Giur. it.,
1993; Id., 22 giugno 1993, n. 6897, ibid.; Id., 24 luglio 1993, n. 8291, ibid.; Id., 15 settembre 1993, n. 9534,
ibid.; Id., 23 novembre 1993, n. 11556, in Impresa, 1994, 1093; Id., 3 marzo 1994, n. 2115, in Mass. Giur. it.,
1993; Id., 28 marzo 1994, n. 3003, ibid.; Id., 20 ottobre 1994, n. 8582, in Mass. Giur. it., 1994; Id., 19 gennaio
1995, n. 558, in Giur. it., 1996, I, 1, 671; Id., 10 aprile 1995, n. 4117, in Arch. civ., 1995, 1398; Id., 29 agosto
1995, n. 9099, in Banca, borsa e tit. cred., 1996, II, 596; Id., 23 marzo 1996, n. 2577, in Corriere giur., 1996,
901 con nota di Guaglione; Id., 20 febbraio 1997, n. 1567, in Contratti, 1997, 573 con nota di Spataro; Id., 28
luglio 1997, n. 7052, in Mass. Giur. it., 1997; Id., 14 agosto 1997, n. 7603, ibid.; Id., 26 giugno 1998, n. 6333,
in Mass., 1998; Id., 1 ottobre 1998, n. 9758, in Mass. 1998; Id., 29 ottobre 1998, n. 10808, in Mass. 1998.
Per quanto riguarda la giurisprudenza di merito cfr.: Trib. Forlì, 20 febbraio 1993, in Banca, borsa e tit. cred.,
1994, II, 447 e in Vita notar., 1994, 700; Trib. Rovigo, 31 luglio 1993, in Giur. merito, 1994, 884; Trib. Terni, 11
gennaio 1994, in Rass. giur. umbra, 1994, 374; Trib. Milano, 16 giugno 1994, in Banca, borsa e tit. cred.,
1996, II, 233; Trib. Milano, 20 aprile 1995, ivi, 1996, II, 332; Trib. Cagliari, 24 aprile 1995, in Riv. giur. sarda,
1997, 80 con nota di Sassi; Trib. Genova, 14 maggio 1995, in Vita notar., 1995, 1206 con nota di Borchi; Trib.
Milano, 15 maggio 1995, in Giur. it., 1996, I, 1, 671; Trib. Milano, 5 ottobre 1995, in Banca, borsa e tit. cred.,
1996, II, 596; Trib. Casale Monferrato, 8 maggio 1996, in Arch. civ., 1996, 1015; Trib. Palermo, 23 maggio
1996, in Giur. merito, 1997, II, 149; Trib. Milano, 20 febbraio 1997, in Foro padano, 1997, I, 149.
[276] Trib. Forlì, 22 marzo 1993, in Banca, borsa e tit. cred., 1994, II, 447 e in Vita notar., 1994, 700.
[277] Cass., 29 luglio 1974, n. 2289.
[278] Trib. Rovigo, 31 luglio 1993, cit. Nello stesso senso cfr.: Trib. Forlì, 20 febbraio 1993, cit.
[279] Cass., sez. I, 15 settembre 1993, n. 9534, cit. Nello stesso senso cfr. Trib. Milano, 16 giugno 1994, cit.;
Cass., 19 gennaio 1995, n. 558, cit.; Trib. Milano, 20 aprile 1995, cit.; Trib. Milano, 15 maggio 1995, cit.;
Cass., 29 agosto 1995, n. 9099, cit.; Cass., 23 marzo 1996, n. 2577, cit.; Cass., 20 febbraio 1997, n. 1567,
cit.; Cass., 28 luglio 1997, n. 7052, cit.; Cass., 29 ottobre 1998, n. 10808, cit.
[280] Trib. Genova, 14 marzo 1995, cit. Contra Trib. Napoli, 8 marzo 1994, in Giur. merito, 1994, 605.
[281] Cass., 15 giugno 1979, n. 3365, in Giust. civ., 1979, I, 1590.
[282] In tal senso FRANZONI, Fidejussione omnibus e jus superveniens, in Contratto ed impresa, 1993, p.
428; vedi altresì MARICONDA, L’art. 10 della l. 154/92, in I contratti, 1993, p. 695.
[283] Trib. Milano, 5 ottobre 1995, cit.
[284] Così Cass., 1 ottobre 1998, n. 9758, in Mass. 1998.
[285] Corte Cost., 27 giugno 1997, n. 204, in Foro it., 1997, I, 2033; in Cons. Stato, 1997, II, 892; in Giust.
civ., 1997, I, 2379; in Banca, borsa e tit. cred., 1997, II, 631 con nota di Briolini.
[286] Trib. Varese, 12 aprile 1996 (ord.), in Foro it., 1996, I, 1834 e in Banca, borsa e tit. cred., 1996, II, 596.
[287] La tesi espressa dalla Corte Costituzionale è stata riportata testualmente da Cass., 29 ottobre 1998, n.
10808, in Mass., 1998.
[288] Tale distinzione è stata, a quanto consta, evidenziata per la prima volta da DOLMETTA (Fideiussioni
chiuse e legge sulla trasparenza: una massima della Cassazione, in Banca, borsa e tit. cred., 1993, I, 240) e
risulta correttamente operata anche da altri autori: così BRIOLINI, op. cit.; MASSARI, Fideiussione omnibus
tra vecchio e nuovo diritto, in Contratti, 1994, II, 668; BONFATTI, Effetti diretti ed indiretti della disciplina sulla
trasparenza delle fideiussioni bancarie, in Dir. banca merc. fin., 1994, I, 3; RAVAZZONI, Commento a Cass.
3291/93, in Contratti, 1993, 563; DI GIOVINE, La nuova disciplina della fideiussione sotto il profilo del diritto
transitorio (il nuovo art. 1938), in Riv. notar., 1994, p. 393. nello stesso senso in giurisprudenza cfr.: Trib.
Monza, 10 settembre 1994, in Contratti, 1994, p. 667.
[289] Così testualmente BONFATTI, op. cit.
[290] Così GIULIANI, Disposizioni sulla legge in generale: artt. 1-15, in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, I,
p. 232; COVIELLO, Manuale di diritto civile italiano, 1915, p. 107.
[291] Cfr.: Cass., 31 marzo 1983, n. 2351; Cass., 13 agosto 1981, n. 4905; Cass., 27 febbraio 1987, n. 2118.
[292] In tal senso vedi anche GALLO, op. cit., il quale osserva che tali affermazioni della Suprema Corte, pur
non occupandosi direttamente del problema di diritto transitorio, lasciano forse intendere che “rispetto alle
fideiussioni sorte prima dell’entrata in vigore della novella ma ancora in corso si applicano i criteri fissati dalla
lex posterior”. Cfr. anche Trib. Monza, 10 settembre 1994, in Banca, borsa e tit. cred., 1996, 230 e in
Contratti, 1994, 2, 667.
[293] Vedi SCOTTI GALLETTA, op. ult. cit.; DOLMETTA, op. ult. cit.; GALLO, op. cit.; BRIOLINI, op. cit.;
MASSARI, op. cit. Contra vedi RAVAZZONI, op. ult. cit; PONTIROLI, op. cit. Soluzione originale è poi quella
sostenuta da FRANZONI (Fideiussione omnibus e ius superveniens, in Contratto e impresa, 1993, p. 428) il
quale, escludendo che la nuova normativa possa incidere sulla validità dei contratti fideiussori sorti prima del
9 luglio 1992, ritiene possibile invece sostenere che, per effetto della nuova formulazione dell’art. 1938 c.c.,
la prestazione cui è tenuto il fideiussore sia divenuta eccessivamente onerosa: in tale prospettiva, dunque, il
garante potrebbe chiedere la risoluzione del contratto mentre il garantito potrebbe evitarla offrendo di
ricondurre ad equità la prestazione dovuta utilizzando per tale reductio ad aequitatem un criterio che tenga
conto del valore del credito erogato all’inizio del rapporto e del valore di esposizione dell’obbligato principale
alla data di entrata in vigore della nuova normativa. L’autore peraltro evidenzia poi che a medesimi risultati
pratici sarebbe possibile giungere attraverso una interpretazione del contratto secondo buona fede.
[294] Trib. Napoli, 8 marzo 1994 (ord.), in Giur. merito, 1994, 1, 605; Trib. Monza, 10 settembre 1994 cit.;
Trib. Milano, 20 febbraio 1997, in Foro padano, 1997, I, 149. Nello stesso senso cfr. Trib. Roma, 5 marzo
1998, in Impresa, 1998, 1825, con nota di Martella.
[295] In dottrina, nel senso dell’ammissibilità della categoria dell’invalidità sopravvenuta vedi tra gli altri
BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Tratt. dir. civ. diretto da Vassalli, XV, Torino, 488; CARRESI,
Il contratto, Milano, 1987, 623; CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico, Napoli, 374; DONISI, In tema di
nullità sopravvenuta del negozio giuridico, in Riv. trim., 1967, 755. Contra vedi TOMMASINI, voce Nullità, in
Enc. dir., Milano, 899; ALPA e BESSONE, Contratti in generale, Utet, 1992; SCOGNAMIGLIO, Sull’invalidità
successiva dei negozi giuridici, in Ann. dir. comp., 1951, 54; DOLMETTA, op. ult. cit., p. 244; RIVOLTA, op.
cit., p. 679; BOZZI, voce Fideiussione omnibus, in Enc. giur. it., XIV, Roma, 1989 [ ma la voce cit. è del
1993], p. 5; MANDELLI, L’applicazione nel tempo delle modifiche normative della disciplina della fideiussione
omnibus (art. 10 della legge 17 febbraio 1992, n. 154) con particolare riferimento a quella bancaria, in Nuovo
dir., 1992, p. 959.
[296] Le ipotesi di nullità sopravvenuta identificate in generale sono rappresentate o da specifiche
disposizioni di legge (come quella – ora abrogata dall’art. 119 della l. 1981, n. 689 – contenuta nell’art. 32
c.p. che prevedeva la pena accessoria della nullità del testamento redatto dal condannato all’ergastolo in
tempo precedente all’irrogazione della sanzione penale o quella contenuta nell’art. 687 comma 1° c.c. che
disciplina la c.d. revocazione del testamento per sopravvenienza di figli) o dalla sopravvenuta mancanza dei
requisiti di validità del negozio. Sul punto vedi CARIOTA FERRARA, op. cit.; CARRESI, op. cit.; DONISI, op.
cit.
[297] Così CARRESI, op. cit.
[298] A medesimi risultati pratici si giunge, sostanzialmente, da parte di quegli autori che, negando la
configurabilità dell’invalidità sopravvenuta, preferiscono ricorrere alla figura dell’inefficacia assoluta
successiva asserendo che “il negozio, in quanto esiste, non può che essere immediatamente valido o
invalido” (così SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, 1950, 404); e che “ciclo di
formazione dell’atto e ciclo di esecuzione dell’effetto non sono sovrapponibili, non potendo avere inizio il
secondo se non quando si è esaurito il primo; gli eventi sopravvenuti trovano già, per ipotesi, l’atto
interamente e validamente compiuto; essi perciò non possono incidere che sull’efficacia” (così TOMMASINI,
op. cit.).
[299] PONTIROLI, op. cit.
[300] SCOTTI GALLETTA, op. cit. Nello stesso senso anche BRIOLINI, op. cit.
[301] BISCONTINI, Fideiussione omnibus, in Contratti, 1995, 1, 109. Per l’individuazione all’interno della
fideiussione generale della funzione di finanziamento accanto a quella di garanzia vedi RESCIGNO, Il
problema della validità della fideiussione c.d. omnibus, in Banca, borsa e tit. cred., 1972, 2, 30; RASCIO,
Fideiussione omnibus, in Dizionari del diritto privato a cura di Irti; RAVAZZONI, La fideiussione generale, in
Banca, borsa e tit. cred., 1980, 1; BOZZI, La fideiussione, le figure affini e l’anticresi, in Tratt. dir. priv. diretto
da Rescigno, vol. 13, tomo 5, p. 214.
[302] Così SCOTTI GALLETTA, in Nuove leggi civ. comm., 1993, p. 1186.
[303] Vedi DOLMETTA, op. ult. cit.; RIVOLTA, op. cit., il quale in realtà – a quanto sembra – giunge a tali
conclusioni senza invocare la figura dell’invalidità sopravvenuta.
[304] Trib. Napoli, 8 marzo 1994 (ord.), cit.;Trib. Monza, 10 settembre 1994, cit.; Trib. Milano, 20 febbraio
1997, cit.; Trib. Roma, 5 marzo 1998, cit.
[305] Prima di tali pronunce la copiosa giurisprudenza (di legittimità in particolare) si era sempre occupata di
garanzie ormai chiuse – cioè non più in corso – alla data di entrata in vigore della l. 154, e quindi di una
fattispecie sensibilmente diversa da quella che a noi più interessa.
[306] Così testualmente, Trib. Napoli, 8 marzo 1994, (ord.), cit.
[307] Così testualmente, Trib. Monza, 10 settembre 1994, cit.
[308] Trib. Milano, 20 febbraio 1997, cit.
[309] Per tale critica vedi RIVOLTA, op. ult. cit.
[310] In tal senso vedi anche SCOTTI GALLETTA, La fideiussione c.d. omnibus e la disciplina della
trasparenza bancaria, cit.
[311] Cfr. in tal senso Cass., 1 ottobre 1976, n. 3202; Cass., 29 gennaio 1973, n. 271; Cass., 3 aprile 1987,
n. 3231.
[312] Così PETRUCCI, L’articolo 10, 1° comma, l. 17 febbraio 1992 n. 154 come ius superveniens, in Giust.
civ., 1994, p. 1390; Cass., 8291/93; Trib. Como, 27 novembre 1992.
[313] Considerazioni analoghe, quanto alla peculiare struttura della fideiussione omnibus, vengono svolte da
SCOTTI GALLETTA (op. cit.), il quale osserva come non sia consentito operare all’interno di tale fattispecie
contrattuale una netta separazione tra il momento del negozio e quello del rapporto da questo scaturente;
l’autore però da tali premesse giunge a concludere che “Anche i contratti preesistenti alla legge sulla
trasparenza, in quanto non contenenti i requisiti richiesti dalla nuova disciplina, sono divenuti nulli dal
momento della sua entrata in vigore: e ciò, appunto, indipendentemente da un’espressa o implicita
retroattività di questa legge, ma semplicemente a causa della loro natura di negozi intrinsecamente
incompleti”.
[314] Vedi Cass., 21 febbraio 1995, n. 1877 e Cass., 27 ottobre 1995, n. 11196, entrambe in Mass., 1995.
[315] Cass., 28 gennaio 1998, n. 831, in Giur it., 1998, 1645; in Foro it., 1998, I, 770.
[316] Così BIANCA, Diritto civile, tomo III, Il contratto, p. 573. Nello stesso senso tra gli altri vedi anche
CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico, cit., p. 328; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Tratt.
dir. civ. diretto da Vassalli, Torino, 1960, p. 468; vedi anche WINDSHEID, Diritto delle Pandette, 1, par. 82, p.
264: “Invalido è quel negozio giuridico il quale, poiché non risponde a tutti i requisiti di legge, non vale per il
diritto, ossia quello al quale il diritto non accorda la forza di produrre quella conformazione dei rapporti cui
esso tende”.
[317] Così SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, 1950, p. 404.
[318] Vedi testualmente MONTICELLI, Contratto nullo e fattispecie giuridica, Cedam, 1995.
[319] Così SCALISI, voce Inefficacia, in Enc. dir., XXI, p. 322.
[320] Vedi ancora SCALISI, op. ult. cit.
[321] Così TOMMASINI, op. cit.; SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit.
[322] COVIELLO, Manuale, cit.
[323] Cfr. tra le altre Cass., 1 ottobre 1976, n. 3202, in Rep. giust. civ., 1976, voce Leggi, decreti e
regolamenti, n. 28.
[324] Così testualmente GIULIANI, Disposizioni sulla legge in generale: artt. 1-15, cit., p. 244. Nello stesso
senso cfr. in giurisprudenza Cass., 3 marzo 1979, n. 1350; Cass., 31 marzo 1983, n. 2351; Cass., 13 agosto
1981, n. 4905; Cass., 27 febbraio 1987, n. 2118.
[325] Così CAPONI, In tema di ius superveniens sostanziale nel corso del processo civile: orientamenti
giurisprudenziali, in Foro it., 1992, I, 132.
[326] È lasciata alle Aziende di credito facoltà di omettere questo comma.

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