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GIOVANNI MERUZZI

La responsabilità precontrattuale
tra regola di validità e regola di condotta

Sommario: 1. La responsabilità precontrattuale è, dunque, ammissibile anche nel caso di


contratto validamente concluso: gli argomenti della Cassazione a favore dell’assunto. –
2. Le conseguenze sistematiche: la posizione della Cassazione in ordine al contenuto
in concreto del principio di non interferenza tra regole di validità e regole di condotta.
– 3. Il riconoscimento della buona fede precontrattuale come clausola generale e i suoi
riflessi. In particolare, la definizione del dovere precontrattuale di informazione. – 4.
L’interesse contrattuale negativo: le metamorfosi di una nozione alla ricerca di conte-
nuto. – 5. Una logica conclusione: la responsabilità precontrattuale ha natura contrat-
tuale.

1. – L’evoluzione normativa e giurisprudenziale mette a dura prova la


nozione classica di culpa in contrahendo, fondata sulle due fattispecie del
recesso sine causa dalle trattative e della conclusione di un contratto inva-
lido.
L’evidente tensione sistematica a cui la categoria della responsabilità
precontrattuale è sottoposta emerge con chiarezza nella recente pronun-
cia di Cass. n. 19024 del 2005 (1). In essa la S.C. affronta, per la prima vol-
ta, la questione del trattamento giuridico dei contratti finanziari conclusi
in violazione della legge e della normativa regolamentare Consob in tema

(1) Cass., 29 settembre 2005, n. 19024 (rel. Marziale), in Danno e resp., 2006, p. 25 ss.,
con nota di Roppo – Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi del-
la Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale; in Contratti, 2006, p. 446 ss.,
con nota di Poliani, La responsabilità precontrattuale della banca per violazione del dovere di
informazione; in Corriere giur., 2006, p. 669 ss., con nota di Genovesi, Limiti della “nullità
virtuale” e contratti su strumenti finanziari; in Foro it., 2006, I, c. 1105 ss., con nota di Scon-
ditti, Regole di comportamento e regole di validità: i nuovi sviluppi della responsabilità pre-
contrattuale; in Giur. comm., 2006, II, in corso di pubblicazione con nota di Salodini, Ob-
blighi informativi degli intermediari finanziari e risarcimento del danno. La Cassazione e l’in-
terpretazione evolutiva della responsabilità precontrattuale. V. inoltre l’ulteriore commento
alla pronuncia di Franzoni, La responsabilità precontrattuale: una nuova stagione, in Resp.
civ. e prev., 2006, p. 295 ss.
La rilevanza del precedente era già stata segnalata, in sede di sua anticipazione, dallo
stesso Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullità, risoluzione e risarcimento (ovvero l’am-
baradan dei rimedi contrattuali), in questa rivista, 2005, p. 896 ss., in part. p. 909 s.
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di obblighi d’informazione dell’intermediario durante la fase precontrat-


tuale. Al riguardo la Corte afferma che la violazione, da parte dell’inter-
mediario, delle regole di comportamento previste dalla legislazione spe-
ciale sui contratti finanziari (all’epoca dei fatti l’art. 6, l. n. 1 del 1991, ora
sostituito dall’art. 21 T.U.F., e relativi regolamenti attuativi) costituisce un
risvolto della violazione del dovere di buona fede e, in quanto tale, non
comporta la nullità del contratto. Inoltre configura la responsabilità del-
l’intermediario, che abbia violato le norme di legge e regolamentari in
materia, come ipotesi di responsabilità per culpa in contrahendo, ammet-
tendo esplicitamente la compatibilità tra contratto validamente concluso
e responsabilità precontrattuale.
La pronuncia dei giudici di legittimità si distingue per puntualità degli
argomenti e per sintesi, che talora non giova, va detto, alla chiarezza di al-
cuni dei non marginali profili sistematici affrontati (2). Merita quindi, in li-
mine alle riflessioni qui svolte, riprenderne i punti salienti.
L’impugnazione della sentenza di merito, fondata tra l’altro sul dupli-
ce rilievo che la violazione dei doveri di condotta sanciti dalla normativa
sui contratti finanziari dovrebbe comportare la nullità del contratto con-
cluso e che, in caso contrario, l’illecito sarebbe non sanzionabile, dato che
la responsabilità in contrahendo non è ammissibile in presenza di contrat-
to validamente concluso, viene dalla Corte respinta in base al rilievo che
la « contrarietà » a norme imperative, considerata dall’art. 1418, comma 1°,
c.c. quale « causa di nullità » del contratto, postula, infatti, che essa atten-
ga ad elementi « intrinseci » della fattispecie negoziale, che riguardino,
cioè, la struttura o il contenuto del contratto (art. 1418, comma 2°, c.c.). I
comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l’ese-
cuzione del contratto rimangono estranei alla fattispecie negoziale e s’in-
tende, allora, che la loro eventuale illegittimità, quale che sia la natura
delle norme violate, non può dar luogo alla nullità del contratto . . . ; a me-
no che tale incidenza non sia espressamente prevista dal legislatore (ad
es., art. 1469 ter, comma 4°, c.c., in relazione all’art. 1469, quinquies, com-
ma 1°, stesso codice).
Né potrebbe sostenersi che l’inosservanza degli obblighi informativi
sanciti dal cit. art. 6, impedendo al cliente di esprimere un consenso « li-
bero e consapevole » avrebbe reso il contratto nullo sotto altro profilo, per
la mancanza di uno dei requisiti « essenziali » (anzi di quello fondamenta-
le) previsti dall’art. 1325 c.c. Invero, le informazioni che debbono essere

(2) Si tratta di rilievo condiviso anche da Roppo – Afferni, Dai contratti finanziari al
contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrat-
tuale, cit., e su cui si tornerà subito appresso.
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preventivamente fornite dall’intermediario, a norma del cit. art. 6, non ri-


guardano direttamente la natura e l’oggetto del contratto, ma (soltanto)
elementi utili per valutare la convenienza dell’operazione e non sono
quindi idonee ad integrare l’ipotesi della mancanza di consenso.
Del resto, contrariamente a quel che dimostra di ritenere il ricorrente,
non è affatto vero che, in caso di violazione delle norme che impongono
alle parti [di] comportarsi secondo buona fede nel corso delle trattative e
nella formazione del contratto, la parte danneggiata, quando il contratto
sia stato validamente concluso, non avrebbe alcuna possibilità di ottenere
il risarcimento dei danni subiti.
Tale tesi, un tempo non priva di riscontri nella giurisprudenza di que-
sta Corte (Cass., 9 ottobre 1956, n. 3414; 12 ottobre 1970, n. 1948; 11 set-
tembre 1989, n. 3922), poggia sull’assunto che l’ambito di rilevanza della
responsabilità [pre]contrattuale sia circoscritto alle ipotesi in cui il com-
portamento non conforme a buona fede abbia impedito la conclusione
del contratto o abbia determinato la conclusione di un contratto [in]valido
ovvero (originariamente) inefficace. Di qui la conclusione che, dopo la sti-
pulazione del contratto, ogni questione relativa all’osservanza degli obbli-
ghi imposti alle parti nel corso delle trattative sarebbe preclusa, in quanto
la tutela del contraente sarebbe affidata, a partire da quel momento, solo
alle norme in tema di invalidità e di inefficacia del contratto, la cui appli-
cazione, pur essendo in alcuni casi ricollegata a comportamenti certamen-
te non conformi a « buona fede », è tuttavia subordinata alla ricorrenza di
presupposti ulteriori (artt. 1434-1437, 1439, 1447-1448).
Sì è però ormai chiarito che l’ambito di rilevanza della regola posta
dall’art. 1337 c.c. va ben oltre l’ipotesi della rottura ingiustificata delle trat-
tative ed assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non
può essere predeterminato in maniera precisa, ma certamente implica il
dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi
o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, co-
nosciuto o anche solo conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della
stipulazione del contratto.
L’esame delle norme positivamente dettate dal legislatore pone in evi-
denza che la violazione di tale regola di comportamento assume rilievo
non solo nel caso di rottura ingiustificata delle trattative (e, quindi, di
mancata conclusione del contratto) o di conclusione di un contratto inva-
lido o comunque inefficace (artt. 1338, 1398 c.c.), ma anche quando il con-
tratto posto in essere sia valido, e tuttavia pregiudizievole per la parte vitti-
ma del comportamento scorretto (1440 c.c.).
La motivazione, articolata secondo la tecnica dell’overruling, rende di
tutta evidenza il generale rilievo operativo e sistematico del precedente,
con il quale i giudici di legittimità:
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– trattano, peraltro in termini sistematicamente non del tutto limpidi, il


problema della definizione dell’area di operatività del principio di nul-
lità virtuale, sancito dall’art. 1418, comma 1°, c.c., anche in relazione
alla sfuggente questione della nullità del contratto per difetto di accor-
do (3);
– affrontano per la prima volta, come già rilevato, la vexata quaestio della
sorte dei contratti finanziari conclusi in danno degli investitori cd. in-
nominati, di grande impatto mediatico per i ben noti fatti legati ai dis-
sesti finanziari degli ultimi anni e su cui i giudici di merito si sono ad
oggi espressi talora sancendone la nullità (4), talaltra pronunciandosi

(3) In argomento v. le riflessioni condotte da Roppo – Afferni, Dai contratti finanziari


al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precon-
trattuale, cit., p. 31 ss., che evidenziano il rischio pratico di togliere ogni margine di autono-
ma esistenza alla regola dell’art. 1418, comma 1°, c.c., e che ritengono « frutto di distrazio-
ne, o di scherzo » (p. 33) l’ulteriore ratio con cui la S.C. ha preso posizione sulla nullità del
contratto per carenza del requisito della volontà delle parti ex art. 1325 n. 1, c.c., nel caso di
mancanza di informazioni sulla natura e sull’oggetto dello stesso. La problematicità di tale
affermazione è stata probabilmente avvertita anche in sede di massimazione della sentenza
da parte dell’Ufficio del Massimario (v. Mass. Foro it., 2005, c. 1426 s.), che ha preferito non
dar ad essa rilievo omettendone ogni menzione, forse in base ad una qualificazione della
stessa come obiter dictum. Concorda nella qualificazione in termini di obiter anche Fran-
zoni, La responsabilità precontrattuale: una nuova stagione, cit., p. 296, che all’opposto con-
divide la ricostruzione sistematica della Cassazione in quanto offre « il vantaggio di poter
considerare la nullità come sanzione, ma riferita all’atto compiuto e non ad un’attività pro-
dromica alla sua venuta ad esistenza ». In termini critici anche Salodini, Obblighi informa-
tivi degli intermediari finanziari e risarcimento del danno. La Cassazione e l’interpretazione
evolutiva della responsabilità precontrattuale, cit.
(4) La giurisprudenza in materia, rapidamente accumulatasi negli ultimi due anni, ha
affrontato la questione offrendo, infatti, molteplici letture della normativa e dando risposte
differenziate, anche in ragione delle differenti tipologie contrattuali di volta in volta poste
all’esame. Si è così giunti a soluzioni operative tra loro contraddittorie, che spaziano, se-
condo i casi, dalla nullità del contratto, alla declaratoria di inadempimento, alla risoluzione
dello stesso.
A favore della nullità si esprimono, in particolare, Trib. Mantova, 18 marzo 2004, in
Giur. it., 2004, c. 2125 ss., con nota di Fiorio, Doveri di comportamento degli intermediari fi-
nanziari, suitability rule, conflitto di interessi e nullità virtuale dei contratti di investimento in
bond argentini, ed ulteriore nota di F. Sartori, Il mercato delle regole. La questione dei
bonds argentini, in Giur. it., 2005, c. 54 ss.; in Giur. comm., 2004, II, p. 690 ss., con nota di
Scimemi, La prima sentenza italiana sulla vendita di tango bonds; in Società, 2004, p. 1139
ss., con nota di Gaffuri, Violazione delle regole generali di comportamento nella prestazione
dei servizi di investimento; Trib. Mantova, 27 aprile 2004, in Foro it., 2005, I, c. 3047 ss., con
nota di Giorgiantonio; Trib. Firenze, 30 maggio 2004, Trib. Milano, 7 ottobre 2004, in Foro
it., 2005, I, c. 897 ss.; in Giur. it., 2005, p. 754 ss., con nota di Fiorio, Gli obblighi di compor-
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nel senso dell’inadempimento e, per tal via, ammettendone in alcuni


casi la risoluzione (5);

tamento degli intermediari al vaglio della giurisprudenza di merito; Trib. Mantova, 12 novem-
bre 2004, in Giur. it., 2005, c. 758 ss., cit.; Trib. Venezia, 22 novembre 2004, n. 2654, in Giur.
it., 2005, c. 759 ss., cit.; in Contratti, 2005, p. 5 ss., con nota di Maffeis, Il dovere di consu-
lenza al cliente nei servizi di investimento e l’estensione del modello al credito ai consumatori;
in Giur. comm., 2005, II, p. 480 ss., con nota di Negro, Regole di condotta degli intermediari
finanziari: gli obblighi di informazione; in Società, 2005, p. 621 ss., con nota di Colavolpe,
Prestazione di servizi di investimento: violazione delle regole di comportamento, della forma
scritta e nullità virtuale; in Danno e resp., 2005, p. 618 ss., con nota di Roppo, La tutela del ri-
sparmiatore fra nullità e risoluzione (a proposito di Cirio bond & tango bond); Trib. Mantova,
1° dicembre 2004, in Danno e resp., 2005, p. 614 ss., cit.; Trib. Palermo, 17 gennaio 2005, in
Giur. it., 2005, c. 2101 ss.; in Contratti, 2005, p. 1091 ss., con nota di Ambrosoli, Doveri di
informazione dell’intermediario finanziario e sanzioni; Trib. Firenze, 19 febbraio 2005 e Trib.
Parma, 13 aprile 2005, in Giur. it., 2005, c. 2096 ss., cit.; Trib. Ferrara, 25 febbraio 2005, n.
217, in Società, 2006, p. 203 ss., con nota di Rizzini Bisinelli, Violazione di norme regola-
mentari e nullità asimmetrica; in Giur. merito, 2006, p. 112; Trib. Palermo, 16 marzo 2005, in
Foro it., 2005, I, c. 2539 ss., con nota di Palmieri, Prestiti obbligazionari, “default” e tutela
“successiva” degli investitori: la mappa dei primi verdetti; Trib. Genova, 18 aprile 2005, in
Danno e resp., 2005, p. 604 ss., cit.; Trib. Firenze, 19 aprile 2005, in Corriere giur., 2005, p.
1271 ss., con nota di A. Di Majo, Prodotti finanziari e tutela del risparmiatore; in Contratti,
2005, p. 1010 ss.; Trib. Avezzano, 23 giugno 2005, in Foro it., 2005, I, c. 2541 ss., cit.; in Giur.
merito, 2005, I, p. 2051 ss., con nota di Barbara – Bruno, Servizi di investimento ed obblighi
di informazione nei confronti dell’investitore; Trib. Venezia, 11 luglio 2005, in Danno e resp.,
2005, p. 1231 ss., con nota di Della Casa, Collocamento di prodotti finanziari e regole di
informazione: la scelta del rimedio applicabile; Trib. Torino, 7 novembre 2005, in Giur. it.,
2006, c. 521 ss., con nota di Cottino, Una giurisprudenza in bilico: i casi Cirio, Parmalat,
bonds argentini. Contra, però, Trib. Torino, 21 marzo 2005, in Giur. it., 2005, c. 1862 ss.; in
Giur comm., 2006, II, p. 157 ss., con nota di Ambrosini – Jeantet, Vendita di titoli di Stato
argentini, conseguenze della violazione dei doveri comportamentali della banca ed obbligo di
informazione: una voce « fuori dal coro ».
(5) Optano per la tesi dell’inadempimento Trib. Monza, 27 luglio 2004, in Giur. merito,
2004, I, p. 2189 ss.; App. Milano, 13 ottobre 2004, in Giur. merito, 2005, I, p. 2054 ss., cit.; in
Contratti, 2005, p. 1085 ss., cit.; Trib. Taranto, 27 ottobre 2004, in Foro it., 2005, I, c. 896 ss.,
cit.; in Giur. it., 2005, c. 762 ss., cit.; in Giur. comm., 2005, II, p. 506 ss., con nota di Palmie-
ri, Responsabilità dell’intermediario finanziario per violazione degli obblighi di informazione e
protezione dell’investitore non professionale; Trib. Roma, 22 dicembre 2004, in Foro it., 2005,
I, c. 2569 ss., cit; Trib. Genova, 15 marzo 2005, in Danno e resp., 2005, p. 609 ss., cit.; in Fo-
ro it., 2005, I, c. 2562 ss., cit.; in Contratti, 2005, p. 1095 ss.; Trib. Roma, 31 marzo 2005, in
Foro it., 2005, I, c. 2550 ss., cit.; Trib. Roma, 25 maggio 2005, in Contratti, 2005, p. 796 ss.; in
Corriere giur., 2005, p. 1275 ss., cit.; Trib. Roma, 13 giugno 2005, in Foro it., 2005, I, c. 3054
ss., cit.; Trib. Milano, 25 luglio 2005, n. 8671, in Danno e resp., 2005, p. 1225 ss., cit.; in Giur.
merito, 2005, I, p. 2281 ss.; in Contratti, 2006, p. 460 ss., con nota di Battelli, L’inadempi-
mento contrattuale dell’intermediario finanziario; Trib. Genova, 2 agosto 2005, n. 3660, in
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– prendono di conseguenza posizione sul delicato problema del rapporto


tra regole di validità e regole di correttezza e sulla correlata questione
dell’ammissibilità sistematica della responsabilità in contrahendo in ca-
so di contratto validamente concluso, rovesciando la tradizionale e con-
solidata opinione in materia (6).
Su tali due ultimi aspetti la Cassazione perviene a risultati del tutto
chiari e condivisibili, ed è su di essi che in questa sede occorre soffermar-
si per approfondirne alcuni dei corollari teorici ed operativi.

Danno e resp., 2005, p. 1227 ss., cit.; in Giur. it., 2006, p. 310 ss., con nota redazionale di De-
sana; Trib. Alba, 19 agosto 2005, in Giur. it., 2006, c. 307 ss., cit.; Trib. Catania, 22 novembre
2005, in Foro it., 2006, I, c. 1212 ss.; in Giur. it., 2006, p. 522 ss., cit.; Trib. Rimini, 11 maggio
2005; Trib. Milano, 24 novembre 2005; Trib. Torino, 14 dicembre 2005, in Giur. it., 2006, c.
521 ss., cit.; Trib. Milano, 9 novembre 2005, n. 12704, in Società, 2006, p. 605 ss., con nota
Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge
per la tutela del risparmio; Trib. Rovereto, 18 gennaio 2006, in questa rivista, 2006, p. 579 ss.,
con presentazione adesiva di Galgano, L’inadempimento ai doveri dell’intermediario non è,
dunque, causa di nullità virtuale.
A favore della risoluzione del contratto sono Trib. Nola, 1° marzo 2005, in Società,
2005, p. 1415 ss., con nota di Amato, Covered warrants e nullità dei contratti aventi ad ogget-
to servizi di investimento; Trib. Catania, 22 novembre 2005, cit.; Trib. Milano, 24 novembre
2005, cit.; Trib. Milano, 25 luglio 2005, cit.
Una trattazione sistematica dei vari orientamenti giurisprudenziali, alla luce delle mol-
teplici tipologie contrattuali disciplinate dal T.U.F., è ora proposta dalla rassegna ragionata
di Gobbo – Salodini, I servizi d’investimento nella giurisprudenza più recente, in Giur.
comm., 2006, II, p. 5 ss., cui si rinvia per ulteriori riferimenti.
Ormai numerosi sono anche i contributi della dottrina in materia. Senza alcuna prete-
sa di completezza si segnalano, oltre ai lavori già citati, la monografia di F. Sartori, Le re-
gole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, nonché gli scritti di Vigo, La re-
ticenza dell’intermediario nei contratti relativi alla prestazione di servizi d’investimento, in
Banca, borsa, tit. cred., 2005, I, p. 665 ss.; Maffeis, Forme informative, cura dell’interesse ed
organizzazione dell’attività nella prestazione dei servizi di investimento, in Riv. dir. priv., 2005,
p. 575 ss.; Piazza, La responsabilità della banca per acquisizione e collocamento di prodotti fi-
nanziari “inadeguati” al profilo del risparmiatore, in Corriere giur., 2005, p. 1027 ss.; Miriel-
lo, La strenua difesa dell’investitore: scandali finanziari e pretese nullità virtuali dei contratti
di vendita di titoli obbligazionari, in questa rivista, 2005, p. 495 ss.; Galgano, I contratti di in-
vestimento e gli ordini dell’investitore all’intermediario, in questa rivista, 2005, p. 889 ss.; Per-
rone, Servizi di investimento e violazione delle regole di condotta, in Riv. soc., 2005, p. 1012
ss.; Tuozzo, La vendita di prodotti finanziari rischiosi: nullità virtuale vs. responsabilità, in
Resp. civ. e prev., 2006, p. 167 ss.
(6) Rappresentata, tra l’altro, dai precedenti di Cass., 9 ottobre 1956, n. 3414, in Mass.
Foro it., 1956; Cass., 12 ottobre 1970, n. 1948, in Giur. it., 1972, I, 1, c. 815 ss.; Cass., 11 set-
tembre 1989, n. 3922, in Mass. Foro it., 1989, citati nella motivazione della pronuncia. Limi-
tando l’esame alla giurisprudenza degli ultimi decenni v. anche, nel medesimo senso, Cass.,
20 luglio 1971, n. 2363, in Mass. Foro it., 1971; Cass., 14 ottobre 1972, n. 3065, in Foro pad.,
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2. – Il rapporto tra regole di validità e regole di condotta è da tempo in


primo piano nel dibattito giuridico, anche a causa di alcuni precedenti del-
la stessa Cassazione che, in realtà solo in apparenza, sembrano affermare
il principio secondo cui la violazione del dovere di buona fede comporta
la nullità della clausola contrattuale da cui tale condotta è stata determi-
nata (7).
In base ad essi parte non trascurabile della dottrina afferma che la vio-
lazione della buona fede oggettiva e, più in generale, delle regole di con-

1973, I, c. 283 ss., in part. c. 285, con nota di Centeleghe, Spunti in tema di interpretazione
del contratto (con particolare rigurdo al principio di conservazione); Cass., 21 maggio 1976, in
Mass. Foro it., 1976; Trib. Pescara, 4 marzo 1978, in Riv. dir. comm., 1983, II, p. 233 ss.; Cass.,
18 ottobre 1980, n. 5610, in Arch. civ., 1981, p. 133 ss.; App. Firenze, 17 settembre 1986, in
Arch. civ., 1987, p. 286 ss., con nota di Bronzini, Dolo e menzogna nella formazione del con-
tratto; Cass., 16 aprile 1994, n. 3621, in Corriere giur., 1994, p. 986 ss., con nota di P. Vitto-
ria, Conclusione del contratto e responsabilità precontrattuale; in Resp. civ. e prev., 1994, p.
1085 ss., con nota di Amato, La buona fede nella formazione del contratto, secondo la quale
« il fatto che l’accordo si formi a condizioni diverse da quelle che si sarebbero avute se una
delle parti non avesse tenuto verso l’altra un comportamento contrario a buona fede non ri-
leva come ipotesi di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. perchè la configurabilità
di questa è preclusa dalla intervenuta conclusione del contratto »; Cass., 30 dicembre 1997,
n. 13131, in Foro pad., 1999, I, c. 17 ss.; in Giur. it., 1998, c. 1644 ss.
(7) Il riferimento è alle sentenze di Cass., 2 novembre 1998, n. 10926, in Foro it., 1998,
I, c. 3081 ss., con nota di Lener, Leasing, collegamento negoziale ed azione diretta dell’utiliz-
zatore; in Contratti, 1999, p. 803 ss., con nota di Gerhart Ruvolo, La clausola di inversione
del rischio nella locazione finanziaria; in Giust civ., 1999, I, p. 3385 ss., con nota di Sebastio,
Leasing e concorrenza, avente ad oggetto la validità della clausola di inversione del rischio
della mancata consegna del bene nel contratto di leasing, e di Cass., 6 giugno 2002, n. 8222,
in Danno e resp., 2002, p. 941 ss., con nota di Cuocci, Leasing finanziario e vizi occulti della
cosa; in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, p. 435 ss., con nota di Chindemi, Leasing di autovet-
tura non immatricolata: diritti ed obblighi delle parti, che ha esteso il principio di diritto
enunciato nel 1998 alla clausola del contratto di leasing con cui si trasferisce dal conceden-
te all’utilizzatore il rischio di inadempimento o inesatto adempimento del fornitore.
Le massime ufficiali di tali pronunce sono già state sottoposte ad ampia analisi critica
in Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, Padova, 2005, p. 208 ss.,
cui in questa sede si rinvia, partendo da una lettura sistematica della loro intera motivazio-
ne, da cui emerge chiaramente che la S.C. opera, nei casi di specie, un sindacato di merite-
volezza, condotto ex art. 1322 ult. cpv., c.c., delle menzionate clausole atipiche previste dai
contratti di leasing, rispetto al quale il riferimento al criterio della buona fede svolge un ruo-
lo meramente sussidiario. In termini analoghi a quanto ivi sostenuto v. anche Sicchiero,
Tramonto della causa del contratto?, in questa rivista, 2003, p. 100 ss., in part. p. 122 in nota
121, secondo il quale nella pronuncia del 1998 la valutazione svolta dalla S.C. si basa più su
un giudizio di congruità della clausola sotto il profilo causale che sulla violazione della buo-
na fede.
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dotta implica, in virtù del principio di nullità virtuale, l’invalidità della


clausola contrattuale in tal modo stipulata o dell’intero contratto (8).
L’opinione è contestata da coloro che, seguendo il tradizionale princi-
pio di non interferenza tra regole di validità e regole di condotta, ritengo-
no che la violazione del criterio di correttezza non può mai dar luogo ad
invalidità dell’atto, salvo i casi in cui la sanzione sia stata espressamente
comminata dal legislatore. Si tratta, in particolare, delle ipotesi di violen-
za, dolo, pericolo e stato di bisogno elencate dalla stessa Cassazione, e del
diverso e ulteriore caso in cui la violazione della buona fede si attui con
l’inserimento nel contratto di una clausola che ne ostacola a priori l’appli-
cazione, come è accaduto proprio nel caso deciso da Cass. n. 10926 del
1998 (9).

(8) In tal senso v. Riccio, La clausola generale di buona fede è, dunque, un limite genera-
le all’autonomia contrattuale, in questa rivista, 1999, pp. 21 ss., in part. pp. 21 e 25, poi segui-
to, tra gli altri, da Rolli, Le attuali prospettive di “oggettivazione dello scambio”: verso la rile-
vanza della “congruità dello scambio contrattuale”?, in questa rivista, 2001, p. 611 ss., da Vet-
tori, Le asimmetrie informative fra regole di validità e regole di responsabilità, in Riv. dir. priv.,
2003, p. 241 ss., in part. pp. 248 e 249, e, da ultimo, Sirena, L’integrazione del diritto dei con-
sumatori nella disciplina generale del contratto, in Riv. dir. civ., 2004, I, p. 787 ss., in part. p.
804 e nota 70. Per una puntuale ricostruzione delle varie opinioni in materia v. ora Baral-
di, Il governo giudiziario della discrezionalità contrattuale, in questa rivista, 2005, p. 501 ss., in
part. p. 518 ss. e, con riferimento al momento della formazione del contratto, p. 522 ss.
(9) Così, ex plurimis, D’Amico, Regole di validità e regole di comportamento nella forma-
zione del contratto, Napoli, 1996, p. 43, che nelle regole di validità ravvisa « le condizioni al-
le quali l’atto deve corrispondere per essere ‘vincolante’ per entrambe le parti », e in quelle
di comportamento lo strumento diretto « ad assicurare la correttezza e la ‘moralità’ delle
contrattazioni »; Franzoni, Degli effetti del contratto, II, in Comm. Schlesinger (artt. 1374-
1381), Milano, 1999, p. 273; Uda, La buona fede nell’esecuzione del contratto, Torino, 2004,
p. 229 ss., part. p. 236. A favore della nullità della clausola con cui si pregiudichi a priori il ri-
corso alla buona fede contrattuale si esprimono, tra gli altri, Natoli, L’attuazione del rap-
porto obbligatorio e la valutazione del comportamento delle parti secondo le regole della cor-
rettezza, in Banca, borsa, tit. cred., 1961, I, p. 157 ss., in part. p. 170; C.M. Bianca, La nozio-
ne di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, p. 205 ss.,
in part. p. 206, nota 4; Morelli, Materiali per una riflessione sulla applicazione diretta delle
norme costituzionali da parte dei giudici, in Giust. civ., 1999, II, p. 1 ss., in part. p. 11 s., non-
ché da ultimo Longu, Il divieto dell’abuso di dipendenza economica nei rapporti tra le impre-
se, in Riv. dir. civ., 2000, II, p. 345 ss., in part. p. 364, nota 58 e p. 365.
Nella più recente giurisprudenza escludono che la violazione della buona fede sia cau-
sa di nullità del contratto, oltre alla sentenza qui commentata, Cass., 14 luglio 2000, n. 9321,
in Guida dir., 29/2000, p. 47 ss.; in Corriere giur., 2000, p. 1479 ss., con nota di A. Di Majo,
La buona fede correttiva di regole contrattuali; in Contratti, 2000, p. 1111 ss., con nota di Di
Ciommo, Recesso dal contratto di apertura di credito e abuso del diritto; in Foro it., 2000, I, c.
3495 ss.; in Giust. civ., 2000, I, p. 2875 ss.; in Dir. fall., 2001, II, p. 699 ss., con nota di Schia-
952 CONTRATTO E IMPRESA

Tra gli autori che attualmente aderiscono a questa seconda imposta-


zione si devono ulteriormente distinguere due orientamenti in parte di-
vergenti. Da un lato alcuni ribadiscono con rigore l’impostazione classi-
ca dell’assoluta non interferenza tra le due categorie di norme, che nega
ogni rilevanza giuridica alle violazioni delle regole di condotta non spe-
cificamente sanzionate dal legislatore, specialmente nella fase precon-
trattuale (10).
Dall’altro si ammette che, fermo restando il principio di non interfe-
renza, la violazione delle regole di condotta possa assumere rilievo trami-
te il ricorso a rimedi diversi dall’invalidità dell’atto, e in particolare trami-
te lo strumento risarcitorio (11).
Già in altra sede, aderendo a quest’ultimo orientamento, si è rilevato
che la tradizionale lettura del principio di non interferenza è in realtà frut-

no di Pepe, Insolvenza e gestione del credito bancario, in materia di abuso del diritto di re-
cesso, e Cass., 25 settembre 2003, n. 14234, in Contratti, 2004, p. 145 ss., con nota di Fran-
chi, Responsabilità della banca per concessione abusiva del credito, nella cui motivazione la
S.C. afferma esplicitamente che la violazione della buona fede e correttezza ex artt. 1175 e
1375 c.c. non dà luogo ad invalidità, in quanto « entrambe tali regole afferiscono al mo-
mento esecutivo del contratto e non anche a quello genetico » (p. 147).
(10) Tra i più strenui difensori di tale opinione è D’Amico, Regole di validità e regole di
comportamento nella formazione del contratto, cit., in part. pp. 12 e 44, che di recente ribadi-
sce la rigida separazione tra regole di validità e regole di correttezza, per quanto specifica-
mente attiene la fase in contrahendo, in Id., Regole di validità e regole di comportamento nel-
la formazione del contratto, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 37 ss., in part. p. 40, e Id., Buona fede
in contrahendo, in Riv. dir. priv., 2003, p. 335 ss. In precedenza v., sempre con riferimento al
periodo precontrattuale, Pietrobon, Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, Pa-
dova, 1990, p. 106; Grisi, L’obbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990, p. 272;
Mengoni, Autonomia privata e Costituzione, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, I, p. 1 ss., in
part. p. 9.
(11) Con riguardo alla disciplina della culpa in contrahendo le più compiute trattazioni
della materia sono costituite dai contributi di Nanni, La buona fede contrattuale, Padova,
1988, in part. p. 100; Mantovani, « Vizi incompleti » del contratto e rimedio risarcitorio, Tori-
no, 1995, in part. pp. 15 s., 162 e 288, che da tali presupposti sviluppa la categoria dei cd. vi-
zi incidenti del contratto; Pignataro, Buona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrat-
tuale: gli ordinamenti italiano e francese, Napoli, 1999, in part. pp. 77 e 82 s. Da ultimo v. an-
che i rilievi svolti da Sconditti, Regole di comportamento e regole di validità: i nuovi svilup-
pi della responsabilità precontrattuale, cit., c. 1108 s.
Ma già in precedenza parte non irrilevante della più autorevole dottrina era perplessa
nei confronti della soluzione classica della totale irrilevanza della violazione delle regole di
correttezza nel caso di contratto validamente concluso. V. in part. le riflessioni svolte da Vi-
sintini, La reticenza nella formazione dei contratti, Padova, 1972, in part. pp. 112 ss. e 121, e
da Benatti, Responsabilità precontrattuale. I) Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, XVII, Ist.
enc. it., Roma, 1991, p. 1 ss., in part. p. 7 s.
SAGGI 953

to di una concezione ormai non più accettabile del rapporto intercorrente


tra regole di validità e di correttezza e, in particolare, tra buona fede in
contrahendo e contratto validamente concluso.
Un conto è affermare che la violazione della buona fede nella fase pre-
contrattuale non implica invalidità dell’accordo se non nelle ipotesi
espressamente previste dal legislatore. Altro è affermare, in virtù dello
stesso principio, l’assoluta irrilevanza di ogni scorrettezza in contrahendo
una volta che il contratto sia stato validamente concluso. Questa seconda
conclusione è caratterizzata da un evidente salto logico rispetto alla pri-
ma. Essa inoltre introduce una netta cesura tra fase precontrattuale e con-
tratto validamente concluso che è contraddetta da vari indici normativi,
tra cui l’art. 1440 c.c., espressamente citato dalla S.C. nella motivazione
della sentenza, gli artt. 1327, ult. cpv., 1362, 1432, 1494, 1812 e 1821 c.c.,
nonché, non da ultimo, dallo stesso art. 1337 c.c., che estende alla fase
precontrattuale quel medesimo dovere di buona fede che permea l’intero
rapporto obbligatorio (12).
La sentenza di Cass. n. 19024 del 2005 recepisce, con riguardo all’am-
missibilità della responsabilità in contrahendo anche in caso di contratto
validamente concluso, l’opinione da tempo sostenuta dalla miglior dottri-
na in materia (13).
In realtà la Cassazione aveva già implicitamente fatto proprio il princi-
pio nella sent. n. 10249 del 1998, con cui è stato riconosciuto il diritto, ex
art. 1337 c.c., al risarcimento del danno per la ritardata conclusione del
contratto (14).
Rispetto al precedente del 1998 la pronuncia del 2005 assume un pe-
culiare rilievo in quanto riconosce il fondamento teorico generale su cui
l’opinione poggia, ovvero la rilevanza, sia pure tramite il ricorso a forme

(12) Per un più ampio ed argomentato sviluppo della tesi si consenta il rinvio a Meruz-
zi, La trattativa maliziosa, Padova, 2002, p. 231 ss., in part. p. 235 ss., ove ulteriori riferi-
menti bibliografici.
(13) In precedenza a favore della soluzione qui prospettata si erano già schierati, oltre
agli aa. menzionati, anche Ravazzoni, La formazione del contratto, II, Milano, 1974, p. 19;
Turco, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Milano, 1990, in part. pp. 258, 450,
587; G. Patti, in G. Patti - S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in
Comm. Schlesinger (artt. 1337-1342), Milano, 1993, pp. 100 e 109; Sacco - De Nova, Il con-
tratto, II, in Tratt. Sacco, Torino, 2004, pp. 243 s. e 248; Galgano, Diritto civile e commercia-
le, II, 1, Padova, 2004, p. 632.
(14) Cass., 16 ottobre 1998, n. 10249, in Contratti, 1999, p. 329 ss., con nota di Mucio,
Ritardo nella conclusione e responsabilità precontrattuale; in Giust. civ., 1999, I, p. 89 ss.; in
Danno e resp., 1999, p. 419 ss., con nota di Lambo, Obbligo legale a contrarre: default e re-
sponsabilità (precontrattuale?).
954 CONTRATTO E IMPRESA

di tutela diverse dal rimedio invalidatorio, della violazione della regola di


condotta posta in essere nella fase precontrattuale, pur in costanza di un
contratto validamente concluso (15).
Viene quindi ribadita la validità del principio di non interferenza tra
regole di validità e regole di correttezza, inteso però nella sua accezione
restrittiva e sistematicamente più corretta, in coerenza con gli sviluppi
teorici ed operativi della clausola generale della buona fede (16).
Ne esce invece fortemente ridimensionata l’opinione dottrinale pro-
pensa ad accedere ai rimedi invalidatori quale tutela privilegiata contro le
violazioni delle regole di condotta, alla quale la giurisprudenza di merito
in tema di contratti finanziari si era ispirata (17).
Al di là delle suggestioni sistematiche innescate dai già citati prece-
denti di Cass. n. 10926 del 1998, e Cass. n. 8222 del 2002 (18), e dal ten-
tativo di parte della dottrina, peraltro condivisibile nell’intento, di offrire
una lettura sistematicamente coordinata del rapporto tra diritto generale
dei contratti e disciplina speciale a tutela dei consumatori (19), il ricorso

(15) Si prende in tal modo esplicita posizione, traendo spunto dalla materia dei contrat-
ti finanziari ma con una risposta generale e sistematicamente fondata, contro il fenomeno
dell’appannamento della distinzione tra regole di validità e di condotta, di recente ben sin-
tetizzato da Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullità, risoluzione e risarcimento (ovvero
l’ambaradan dei rimedi contrattuali), cit., p. 903.
(16) Su tali profili ci si è soffermati con maggior ampiezza ne L’exceptio doli dal diritto
civile al diritto commerciale, cit., in part. p. 210 s., cui si rinvia per ulteriori riferimenti. Valu-
tano la scelta operata dalla S.C. in termini positivi anche Roppo – Afferni, Dai contratti fi-
nanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità
precontrattuale, cit., pp. 31 e 33. L’orientamento è stato successivamente confermato da
Cass., 6 ottobre 2005, n. 19415, in Contratti, 2006, p. 347, che ha negato la possibilità di in-
vocare la violazione della buona fede oggettiva ai fini dell’annullamento dell’atto di dimis-
sioni del lavoratore.
(17) È al riguardo da condividere la critica a tali orientamenti avanzata, proprio in sede
di analisi della pronuncia in commento, da Roppo – Afferni, Dai contratti finanziari al con-
tratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattua-
le, cit., in part. pp. 31, che evidenziano l’intento della S.C. di fornire ai giudici di merito l’in-
dirizzo metodologico secondo cui « per arrivare alla soluzione giusta, la strada da seguire
non è quella più corta e più facile; bensì quella tecnicamente più corretta ». Ma contro la
tendenza a far propria la soluzione della nullità come rimedio di più facile gestione v., già
prima, le osservazioni svolte dallo stesso Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullità, riso-
luzione e risarcimento (ovvero l’ambaradan dei rimedi contrattuali), cit., p. 908.
(18) Con riferimento alle quali si rinvia ancora una volta, per quanto attiene la prima di
tali pronunce, a Riccio, La clausola generale di buona fede è, dunque, un limite generale al-
l’autonomia contrattuale, cit., in part. p. 25.
(19) In tal senso v. in part. Vettori, Le asimmetrie informative fra regole di validità e re-
gole di responsabilità, cit., p. 248 s., in base ad una lettura dell’ordinamento italiano alla lu-
SAGGI 955

in tali ipotesi alla tutela invalidatoria soffre in realtà di un duplice limite.


L’invalidazione dell’atto costituisce infatti un rimedio che, nella sua rigi-
dità operativa, non consente di graduare la sanzione conseguente alla
violazione delle regole di condotta, come spesso imporrebbe una più ef-
fettiva tutela degli interessi sottesi al rapporto contrattuale. Il riconosci-
mento in tali casi del rimedio invalidatorio comporta inoltre una disar-
monia operativa e sistematica difficilmente accettabile, dovuta al fatto
che i cd. vizi incompleti del contratto sarebbero sottoposti a un regime
di maggior rigore rispetto alle fattispecie tradizionalmente annoverate tra
i vizi del consenso (20).

3. – Con la sent. n. 19024 del 2005 la Cassazione ha inoltre esplicita-


mente qualificato l’art. 1337 c.c. come clausola generale, da cui è desumi-
bile il generale dovere di trattare in modo leale. L’affermazione è di note-
vole rilievo sistematico, in quando supera la tradizionale concezione della
culpa in contrahendo secondo la quale gli artt. 1337 s. c.c. tipizzano, a li-
vello normativo, le due fattispecie del recesso sine causa dalle trattative e
della conclusione di contratto invalido (21).
È ben noto che quest’idea della responsabilità precontrattuale è matu-
rata nel vigore del previgente codice civile ed è stata tralaticiamente rece-
pita dalla giurisprudenza successiva alla codificazione del 1942, incurante
della novità sistematica costituita dall’estensione del dovere di buona fede

ce degli sviluppi comunitari in tema di abuso dell’autonomia negoziale, e Sirena, L’inte-


grazione del diritto dei consumatori nella disciplina generale del contratto, cit., p. 804 e nota
70, che sembra impostare la questione in termini di antitesi tra mero rimedio risarcitorio ed
invalidità del contratto. Da ultimo Sconditti, Regole di comportamento e regole di validità:
i nuovi sviluppi della responsabilità precontrattuale, cit., c. 1109, rileva in materia « la presen-
za nel sistema di un principio tendenziale di spostamento del comportamento corretto in
sede precontrattuale fra i requisiti di validità del contratto ».
(20) Si tratta di rilievo già svolto ne La trattativa maliziosa, cit., p. 232, e che parte dalla
constatazione che il legislatore del 1942 ha delineato un sistema delle invalidità contrattua-
li caratterizzato dalla gradualità della sanzione invalidatoria, definita tramite la distinzione
tra nullità ed annullabilità, e dalla tassatività delle ipotesi di annullamento, ulteriormente
accentuata dagli stringenti presupposti previsti dalla legge per accedere a tale rimedio. Al ri-
guardo v. anche le riflessioni svolte da Nanni, La buona fede contrattuale nella giurispruden-
za, in questa rivista, 1986, p. 501 ss., in part. p. 511, e da Mantovani, “Vizi incompleti” del
contratto e rimedio risarcitorio, cit., in part. p. 11 ss.
(21) Per tale tipizzazione v. già Cass., 30 ottobre 1963, n. 2920, in Mass. Foro it., 1963, poi
seguita, tra le altre, da Cass., 18 maggio 1971, n. 1494, in Mass. Foro it., 1971, e da Cass., 11
settembre 1989, n. 3922, in Mass. Foro it., 1989. Ad essa la giurisprudenza di legittimità, sia
pure implicitamente, presta ancor oggi un ossequio tuttaltro che formale.
956 CONTRATTO E IMPRESA

alla fase precontrattuale (22). Altrettanto noto è che a tale orientamento la


miglior dottrina ha opposto, negli ultimi decenni, molteplici argomenti si-
stematici, finalizzati a collegare il dovere di buona fede precontrattuale al-
la generale nozione di buona fede oggettiva e ad estendere, per tal via, il
numero delle fattispecie tutelabili ex art. 1337 c.c. (23)
Che la giurisprudenza riconosca il legame tra l’art. 1337 c.c. e le altre

(22) Nel vigore del previgente Codice la prima sentenza che formula in modo espresso la
concezione « classica » della culpa in contrahendo è Cass. Regno, 27 luglio 1932, n. 3043, in
Giur. it., 1933, I, 1, c. 44 ss., secondo la quale « sorge la questione sulla responsabilità per cul-
pa in contrahendo, quando ricorre l’ipotesi di un contratto in fieri, non giunto alla sua perfe-
zione; e quando si è di fronte ad un contratto che, pur essendosi perfezionato ed avendo le
sembianze di un negozio valido, sia stato successivamente dichiarato nullo per la scoperta di
un vizio interno che lo minava sin dal tempo della sua formazione ». Nello specifico, la deli-
mitazione dell’istituto alle ipotesi in menzione era valsa ad escludere la riconducibilità ad
esse della fattispecie in esame, in quanto l’errore nella formazione del contratto era stato de-
dotto non per ottenerne l’annullamento, ma ai fini della semplice rettifica, ovvero in un ca-
so di responsabilità precontrattuale in presenza di contratto validamente concluso.
Il principio transita senza modifiche sistematiche nella giurisprudenza successiva al co-
dice del 1942, che negli artt. 1337 s. c.c. scorge una mera conferma normativa al pregresso
orientamento giurisprudenziale, come emerge dai precedenti di merito di Trib. Napoli, 10
febbraio 1949, in Riv. dir. comm., 1949, II, p. 284 ss., e di App. Palermo, 6 novembre 1957, in
Rep. Foro it., 1959, voce Obbligazioni e contratti, n. 70. Tra le pronunce di legittimità ci si li-
mita a richiamare le sentenze di Cass., 30 ottobre 1963, n. 2920, in Mass. Foro it., 1963;
Cass., 18 maggio 1971, n. 1494, in Mass. Foro it., 1971; Cass., 11 settembre 1989, n. 3922, in
Mass. Foro it., 1989.
Per l’accurata ricostruzione dell’intera vicenda giurisprudenziale si rinvia a La trattati-
va maliziosa, cit., in part. pp. 29 ss. e 42 ss.
(23) Il legame tra l’art. 1337 c.c. e le altre disposizioni in tema di buona fede oggettiva è
da decenni del tutto pacifico in dottrina. In argomento v., ex plurimis, Betti, Teoria genera-
le delle obbligazioni, I, Milano, 1953, p. 89; Benatti, La responsabilità precontrattuale, Mila-
no, 1963, p. 11; Stolfi, Sulla responsabilità precontrattuale del minore, in Riv. dir. comm.,
1968, I, p. 271 ss., in part. p. 271; Scognamiglio, Dei contratti in generale, in Comm. c.c.
Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, pp. 203 e 210; Alpa, Pretese del creditore e normativa
di correttezza, in Riv. dir. comm., 1971, II, p. 277 ss., in part. p. 295; S.A. Rasi, La responsabi-
lità precontrattuale (rassegna di giurisprudenza), in Riv. dir. civ., 1974, II, p. 496 ss., in part. p.
509; Ravazzoni, La formazione del contratto, II, cit., p. 13; C.M. Bianca, Diritto civile. 3. Il
contratto, Milano, 2000, p. 155 ss., in part. p. 158; Vigotti, La responsabilità precontrattuale,
in Nuova giur. civ. comm., 1986, II, p. 174 ss., in part. p. 178; Rescigno, Notazioni generali sul
principio di buona fede, in Busnelli (a cura di), Il principio di buona fede, Milano, 1987, p. 38;
Bessone – D’Angelo, Buona fede, in Enc. giur. Treccani, V, Roma, 1988, p. 1 ss., in part. p.
3; Turco, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, cit., p. 223; G. Patti – S. Pat-
ti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, cit., p. 9 ss.; Sacco – De Nova, Il con-
tratto, II, cit., p. 241 s.; Franzoni, Degli effetti del contratto, II, cit., p. 284; Visintini, Tratt.
breve della responsabilità civile, Padova, 2005, p. 254.
SAGGI 957

norme in materia di buona fede contrattuale non costituisce certo una no-
vità (24). Ciò che invece distingue la sent. n. 19024 del 2005 rispetto ai pre-
cedenti in materia è proprio l’espressa qualificazione dell’art. 1337 c.c. co-
me clausola generale, ovvero come norma il cui contenuto precettivo esu-
la dal semplice obbligo di non recedere ingiustificatamente dalle trattative
una volta che si sia creato un legittimo affidamento nella futura conclu-
sione del contratto (25).
Da ciò la Cassazione trae argomento per affermare l’esistenza del du-
plice dovere, ex art. 1337 c.c., di astenersi dal tenere condotte maliziose e
di fornire a controparte tutte le informazioni rilevanti per la stipulazione
del futuro contratto.
L’esistenza di tali doveri è gia stata più volte affermata sia in dottrina

(24) Si tratta infatti di principio più volte affermato, tra gli altri dai precedenti di App.
Bologna, 13 aprile 1950, in Rep. Foro it., 1950, voce Obbligazioni e contratti, n. 111; App. Ge-
nova, 17 febbraio 1951, in Rep. Foro it., 1951, voce Obbligazioni e contratti, n. 131; Cass., 5
settembre 1952, n. 2843, in Mass. Foro it., 1952; Cass., 23 aprile 1958, n. 1343, in Mass. Foro
it., 1958; App. Palermo, 6 novembre 1957, in Rep. Foro it., 1959, voce Obbligazioni e contrat-
ti, n. 71; Cass., 27 ottobre 1961, n. 2425, in Mass. Foro it., 1961; App. Potenza, 30 dicembre
1962, in Rep. Foro it., 1964, voce Obbligazioni e contratti, n. 139; Cass., 22 luglio 1969, n.
2765, in Mass. Foro it., 1969, secondo la quale « ai sensi dell’art. 1337 c.c. la regola generale
della buona fede, in senso oggettivo, si estende anche alla fase delle trattative che precedo-
no la conclusione del contratto, con la conseguenza che gli obblighi reciproci di correttez-
za di cui all’art. 1175 sono operanti già nella detta fase, in funzione dello specifico interesse
di protezione di ciascuna parte nei confronti dell’altra »; App. Palermo, 16 aprile 1971, in
Giur. it., 1972, I, 2, c. 855 ss.; Cass., 28 gennaio 1972, n. 199, in Giur. it., 1972, I, 1, c. 1315 ss.,
con nota di Rasi, In tema di responsabilità precontrattuale; Cass., 18 ottobre 1980, n. 5610, in
Mass. Foro it., 1980; Coll. arb., 25 maggio 1979, in Rep. Foro it., 1981, voce Opere pubbliche,
n. 104; Trib. Roma, 14 maggio 1980, in Temi rom., 1980, p. 531 ss., con nota di Della Roc-
ca, In tema di responsabilità pre-contrattuale; Cass., 29 novembre 1985, n. 5920, in Mass. Fo-
ro it., 1985; Trib. Ascoli Piceno, 18 febbraio 1988, in Rep. Foro it., 1988, voce Lavoro (rappor-
to), n. 2200; Cass., 18 gennaio 1988, n. 340, in Mass. Foro it., 1988; Coll. arb., 8 febbraio 1992,
in Rep. Foro it., 1994, voce Opere pubbliche, n. 247; Cass., 30 dicembre 1997, n. 13131, in Fo-
ro pad., 1999, I, c. 17 ss., con nota di Senigallia, Buona fede e correttezza nel momento gene-
tico del contratto.
(25) Occorre peraltro rilevare che la S.C. aveva già anticipato, pochi mesi prima, il nuo-
vo orientamento con la pronuncia di Cass., 18 maggio 2005, n. 10375, in Contratti, 2006, p.
229 ss., con nota di Opromolla, Contratto stipulato dal socio di società di capitali, in cui si
afferma, tra l’altro, che le norme degli artt. 1337, 1338 e 1393 c.c. costituiscono « un para-
metro generale per i giudizi di valore » (p. 232). Dato che la delega al giudice di giudizi di
valore costituisce, come ben evidenziato da Roselli, Il controllo della Cassazione civile sul-
l’uso delle clausole generali, Napoli, 1983, in part. p. 10, il proprium di tale categoria di nor-
me, è evidente l’implicita qualificazione, in tal modo effettuata, dell’art. 1337 c.c. come
clausola generale.
958 CONTRATTO E IMPRESA

che in giurisprudenza (26). La novità consiste, ancora una volta, nel fatto
che per la S.C. la responsabilità precontrattuale assume la connotazione
di una categoria aperta, nel cui ambito trovano tutela tutti i comporta-
menti sleali posti in essere dalle parti del futuro contratto: in altri termini,
tutte le violazioni del dovere di buona fede poste in essere durante la fase
precontrattuale, a prescindere dall’esito delle trattative.
In dottrina non sono mancati tentativi di catalogazione di tali con-
dotte, anche sulla base degli sporadici precedenti giurisprudenziali in ma-
teria (27). Ciò che realmente conta non è però la definitiva individuazio-
ne delle fattispecie sanzionabili ex art. 1337 c.c., ma il principio che vi sta
alla base, determinato dalla possibilità, riconosciuta dalla Cassazione, di
estendere l’ambito della responsabilità precontrattuale in ragione dell’e-
volversi della nozione di scorrettezza precontrattuale.
Proprio l’evoluzione del concetto di condotta sleale è il presupposto
del progressivo riconoscimento di un generalizzato dovere precontrat-
tuale di informazione ex art. 1337 c.c., posto a carico di ciascuno dei con-
traenti. Esso è finalizzato, come già in altra sede detto, a porre rimedio
alle asimmetrie informative che condizionano le trattative tramite una
rappresentazione veritiera e corretta degli elementi essenziali concernen-
ti la specifica operazione economica intrapresa dalle parti. Entro tali limiti
ha ad oggetto non solo le circostanze conosciute, ma anche quelle cono-
scibili secondo diligenza (28). A tale posizione sembra almeno in parte

(26) Per quanto attiene al divieto di tenere condotte maliziose durante le trattative v. in
part. i precedenti di Trib. Cagliari, 24 marzo 1955, in Rep. Foro it., 1955, voce Miniera e ca-
va, n. 22; App. Roma, 2 febbraio 1957, in Rep. Foro it., 1957, voce Obbligazioni e contratti, n.
96-97; Cass., 13 luglio 1968, n. 2521, in Foro it., 1968, I, c. 2454 ss.; Cass., 8 febbraio 1972, n.
330, in Mass. Foro it., 1972; Cass., 14 aprile 1975, n. 1411, in Mass. Foro it., 1975; Trib. Pe-
scara, 4 marzo 1978, cit. Per un’ampia trattazione della materia v. ora, in dottrina, Meruz-
zi, La trattativa maliziosa, cit., p. 266 ss., cui si rinvia.
(27) Un articolato panorama è offerto ne La trattativa maliziosa, cit., p. 161 ss., in cui
dalla buona fede ex art. 1337 c.c. si desume l’esistenza dei doveri precontrattuali di infor-
mazione, custodia, riservatezza o segreto, chiarezza, porre in essere gli atti necessari per la
validità o l’efficacia del contratto, non ingannare, non frustrare le trattative, documentazio-
ne, non ritardare le trattative senza motivo, non condurre trattative parallele, informare la
controparte della disciplina giuridica applicabile e del suo contenuto. Più di recente v. an-
che la catalogazione proposta da Gallo, Responsabilità precontrattuale: la fattispecie, in Riv.
dir. civ., 2004, I, p. 295 ss., in part. p. 318 s.
(28) Si tratta della conclusione proposta, in base ad una lettura sistematica dei preceden-
ti giurisprudenziali e dei numerosi contributi in materia, ne La trattativa maliziosa, cit., p.
214 s. In dottrina v. anche, sia pure con diversi orientamenti, Salv. Romano, Buona fede (dir.
priv.), in Enc. dir., V, Milano, 1959, p. 677 ss., in part. p. 683 s.; Benatti, La responsabilità pre-
contrattuale, cit., p. 46 e 48 s.; Id., Culpa in contrahendo, in questa rivista, 1987, p. 287 ss., in
SAGGI 959

ispirarsi la Cassazione quando afferma che sui trattanti incombe il dove-


re di fornire ogni dato rilevante, conosciuto o anche solo conoscibile con
l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto.
Va subito rilevato che l’affermazione dei giudici di legittimità costitui-
sce un mero obiter, dato che il dovere precontrattuale di informazione in
tema di contratti finanziari è analiticamente disciplinato dalla normativa
speciale prevista nel T.U.F. e nei regolamenti di attuazione. Le conclusio-
ni a cui giunge la Cassazione non sono quindi parte integrante della ratio
decidendi della pronuncia (29). Ciò consente di non dare troppo peso alla

part. p. 296; Id., Responsabilità precontrattuale, I, Diritto civile, cit., p. 5; Rodotà, Le fonti di
integrazione del contratto, Milano, 1969, in part. p. 204; Scognamiglio, Dei contratti in gene-
rale, cit., p. 206; Visintini, La reticenza nella formazione dei contratti, cit., p. 108; Grisi, L’ob-
bligo precontrattuale di informazione, cit., p. 105 ss.; Turco, Interesse negativo e responsabilità
precontrattuale, cit., p. 249; Mantovani, “Vizi incompleti” del contratto e rimedio risarcitorio,
cit., pp. 149, 151 e 239; De Lorenzi, Correttezza e diligenza precontrattuali: il problema eco-
nomico, in Riv. dir. comm., 1999, I, pp. 565 ss., in part. pp. 569 ss. e 581; Rovelli, La respon-
sabilità precontrattuale, in Tratt. Bessone, XIII, 2, Torino, 2000, p. 199 ss., in part. p. 250.
La rilevanza delle asimmetrie informative nell’elaborazione normativa dei doveri di
informazione è segnalata anche da Grundmann, L’autonomia privata nel mercato interno: le
regole d’informazione come strumento, in Europa dir. priv., 2001, p. 257 ss., in part. p. 277. In
argomento v. inoltre, anche con riguardo al rapporto tra normativa codicistica e discipline
settoriali in materia finanziaria, De Poli, Asimmetrie informative e rapporti contrattuali, Pa-
dova, 2002. Più di recente v. inoltre, nella prospettiva del diritto europeo dei contratti, Gen-
tili, Informazione contrattuale e regole dello scambio, in Riv. dir. priv., 2004, p. 555 ss.; Rop-
po, L’informazione precontrattuale: spunti di diritto italiano, e prospettive di diritto europeo, in
Riv. dir. priv., 2004, p. 747 ss.
(29) Al riguardo si può porre un mero problema di rapporto sistematico tra normativa
speciale a tutela dei mercati finanziari, e più in generale del c.d. contraente debole, e disci-
plina generale dei contratti, con riguardo alla quale si rinvia alle osservazioni svolte in Me-
ruzzi, La trattativa maliziosa, cit., p. 204 ss., in part. p. 206, ove si sostiene che le norme in
materia di informativa precontrattuale contenute nelle leggi speciali, ed ora nel codice dei
consumatori, sono espressione del dovere di informazione ex art. 1337 c.c., di cui chiarisco-
no e puntualizzano il contenuto con riguardo a specifiche tipologie di rapporti. Con riguar-
do alla problematica dell’integrazione del diritto dei consumatori nella parte generale della
teoria del contratto v. più di recente, in termini sistematicamente non dissimili, Sirena,
L’integrazione del diritto dei consumatori nella disciplina generale del contratto, cit., in part.
pp. 802 s., 806, 811, 814 ss., cui si rinvia per più ampi riferimenti bibliografici, che ritiene che
il nucleo comune di tali normative sia costituito del divieto di abuso dell’autonomia con-
trattuale. Il suo fondamento generale è ravvisabile nell’art. 41, ult. cpv., Cost. e, a livello di
disciplina generale dei contratti, penetra nel sistema tramite il criterio della buona fede og-
gettiva. Da ciò l’a. trae argomento per sostenere la possibilità di una (limitata) applicazione
analogica della norme a tutela della parte debole, in particolare in materia di contratti di
adesione, anche nei rapporti contrattuali tra imprenditori, quando qualità soggettiva ed
960 CONTRATTO E IMPRESA

critica, peraltro corretta, di chi ha ritenuto che la statuizione sia in sé ec-


cessiva, dato che un dovere incondizionato di comunicare a controparte
ogni informazione rilevante per la futura conclusione del contratto non
sarebbe configurabile nel nostro ordinamento (30).
La genericità dell’affermazione della S.C. si giustifica, in realtà, pro-
prio in virtù del suo carattere contingente, ovvero dell’essere un obiter. La
sua più corretta interpretazione è quella per cui l’esistenza di un genera-
lizzato dovere di informazione costituisce un corollario del principio se-
condo il quale l’art. 1337 c.c. è una clausola generale. La novità consiste
quindi nell’aver affermato esplicitamente l’esistenza di un generale dove-
re di informazione in contrahendo, il cui fondamento va ravvisato nell’art.
1337 c.c., inteso come clausola generale che impone alle parti di tenere
comportamenti corretti e leali durante le trattative e la formazione del
contratto.
E difatti, sebbene la giurisprudenza presupponga l’esistenza di un do-
vere di informazione inteso nei termini sopra detti, di cui si afferma o si
nega la sussistenza in relazione alla singola fattispecie, mai la Cassazione
si è sino ad oggi spinta ad affermarne la generica vigenza (31).
Ben venga quindi l’enunciazione di un principio che, sebbene indefi-
nito, sarà progressivamente individuato nei suoi confini dall’opera delle
Corti.
La sua precisazione dovrà tener conto dei precedenti, in realtà non
scarsi, già sottoposti al vaglio della giurisprudenza, nonché della necessità
di conciliare il dovere di informazione con l’onere di autoinformazione
desumibile dall’art. 1338 c.c., che dell’art. 1337 costituisce un’applicazione
specifica (32).

esperienza professionale dell’aderente non siano sufficienti a superare l’asimmetria infor-


mativa strutturale che intercorre tra predisponente ed aderente alle clausole. Sulla tenden-
za a ricondurre gli obblighi informativi previsti dalla legislazione speciale al dovere di buo-
na fede v. anche Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullità, risoluzione e risarcimento (ov-
vero l’ambaradan dei rimedi contrattuali), cit., p. 897.
(30) Così Roppo - Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi del-
la Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale, cit., p. 34.
(31) Per un’analisi delle molteplici pronunce v. ancora Meruzzi, La trattativa maliziosa,
cit., p. 216 ss.
(32) Si tratta di rilievo ormai del tutto pacifico in dottrina e in giurisprudenza. Con ri-
guardo a quest’ultima v. tra tutte, oltre alle già cit. Cass., 30 ottobre 1963, n. 2920, Cass., 18
maggio 1971, n. 1494, e Cass., 11 settembre 1989, n. 3922, le pronunce di Cass., 29 aprile
1999, n. 4299, in Giur. it., 2000, p. 932 ss.; in Danno e resp., 1999, p. 1012 ss., con nota di La-
ghezza, Il falsus procurator ed il risparmiatore; in Corriere giur., 1999, p. 1501 ss., con nota
di Ceccherini, Apparenza di rappresentanza e responsabilità del dominus; Cass., 7 marzo
2001, n. 3272, in Danno e resp., 2001, p. 874 s.; in Giust. civ., 2001, I, p. 2109 ss.; in Foro it.,
SAGGI 961

Tale lettura sistematica, riferita ad un’idea di informazione precontrat-


tuale volta, come detto, al riequilibrio delle asimmetrie informative con-
cernenti la specifica operazione economica intrapresa dalle parti, fa sì che
possano ritenersi escluse dall’obbligo di informazione:
– le notizie concernenti le condizioni generali del mercato, nonché le
aspettative circa il suo futuro andamento, salvo che le stesse non siano
oggetto di specifica richiesta (33);
– le circostanze attinenti la prestazione di controparte (34);
– i dati acquisiti tramite lo svolgimento di specifiche attività d’indagine,
con riguardo alle quali è comunemente riconosciuta la vigenza della cd.
proprietary rule (35);
– le informazioni che, in ragione della qualità personale o professionale
della controparte, è ragionevole attendersi che siano da essa conosciute
o conoscibili (36).

2001, I, c. 2185 ss., pubblicata con data 6 aprile 2001, n. 5114, unitamente a Cass., 5 aprile
2001, n. 5052, con nota di Filograna, “Swaps” abusivi: profili di invalidità e responsabilità
precontrattuale; Cass., 30 luglio 2004, n. 14539, in Foro it., 2004, I, c. 3009 ss., con nota P.
Pardolesi, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale: di paradossi e diacronie; in
Giust. civ., 2005, I, p. 117 ss.; in Corriere giur., 2005, p. 1099 ss., con nota di Meruzzi, La
quantificazione dell’interesse contrattuale negativo nella responsabilità in contrahendo ex art.
1338 c.c.; in Nuova giur. civ. comm., 2005, I, p. 619 ss., con nota di Rocca, Conoscenza e rico-
noscibilità dell’errore. Il danno emergente ed il problema del lucro cessante nella responsabilità
precontrattuale; Cass., 21 agosto 2004, n. 16508, in Mass. Foro it., 2004.
In dottrina v. per tutti Betti, Teoria generale delle obbligazioni, I, cit., p. 82; Mengoni,
Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. comm., 1956, II, p. 360 ss., in
part. p. 363, che ribadisce l’assunto in Id., Autonomia privata e Costituzione, cit., p. 17; Be-
natti, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 15; Scognamiglio, Dei contratti in generale,
cit., p. 219; Visintini, La reticenza nella formazione dei contratti, cit., p. 108; Rescigno, Ob-
bligazioni (diritto privato), in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, p. 133 ss., in part. p. 198; Nan-
ni, La buona fede contrattuale, cit., p. 121 s.; Mantovani, “Vizi incompleti” del contratto e ri-
medio risarcitorio, cit., p. 146; Rovelli, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 306.
(33) V. sul punto Grisi, L’obbligo precontrattuale di informazione, cit., p. 125 s., nonché,
in base ad argomenti di analisi economica, Kronman, Errore e informazione nell’analisi eco-
nomica del diritto contrattuale, in Pol. dir., 1980, p. 291 ss., in part. p. 314.
(34) In tal senso Pignataro, Buona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrattuale: gli
ordinamenti italiano e francese, cit., pp. 135 s. e 155 s.
(35) In argomento v. ancora Kronman, Errore e informazione nell’analisi economica del
diritto contrattuale, cit., p. 291 ss., in part. pp. 297 e 323, alla cui teoria fa riferimento anche
Grisi, L’obbligo precontrattuale di informazione, cit., p. 85 s. Contra però Rovelli, La re-
sponsabilità precontrattuale, cit., p. 321.
(36) Meritano al riguardo di essere menzionati i precedenti di App. Milano, 15 gennaio
1988, in Foro pad., 1988, I, c. 411 ss.; Cass., 20 novembre 1990, n. 11206, in Giur. it., 1991, I,
1, c. 1029 ss., con nota di Weigmann, L’importanza del questionario per valutare le reticenze
962 CONTRATTO E IMPRESA

Spetterà invece a chi, per la complessità tecnologica dei beni oggetto


del futuro contratto o per il livello tecnico della prestazione offerta ed il
grado di specializzazione necessario per la sua esecuzione, sia a cono-
scenza di informazioni difficilmente acquisibili da controparte, informarla
di tutti gli elementi e delle circostanze che possono frustrare la realizza-
zione dell’interesse perseguito tramite la sua conclusione (37).
I criteri in questione, enucleati sulla base di una lettura coordinata
della legislazione vigente e degli orientamenti giurisprudenziali, consen-
tono di circoscrivere il contenuto del dovere precontrattuale di informa-
zione e, nel contempo, di lasciare un margine di apprezzamento sufficien-
temente ampio per consentire alle Corti una valutazione della singola fat-
tispecie alla luce della concrete circostanze del caso (38).

4. – Il riconoscimento della culpa in contrahendo in presenza di un


contratto validamente concluso spalanca il problema della quantificazio-
ne del danno risarcibile, ovvero della definizione di quella particolare ca-
tegoria di danno che Jhering, pensando all’ipotesi di contratto invalido,
qualificò come interesse contrattuale negativo (39). La formula è tralaticia-

dell’assicurato; Cass., 11 ottobre 1994, n. 8295, in Giur. it., 1995, I, 1, c. 998 ss.; in Foro it., 1995,
I, c. 1903 ss., con nota di Bellantuono, Polizza fideiussoria, reticenza e obblighi di informazione.
(37) Più ampi riferimenti sul punto in Meruzzi, La trattativa maliziosa, cit., p. 225.
(38) A conclusioni peraltro non dissimili pervengono anche Roppo – Afferni, Dai con-
tratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e respon-
sabilità precontrattuale, cit., p. 33 s. Pur criticando, in via preliminare, l’affermazione della
Corte in ordine all’esistenza di un generale dovere di informazione, tali a. affermano che
« le parti devono, innanzitutto, comunicare le informazioni che sono obbligatorie per di-
sposizione di legge o di regolamento » e quelle « la cui mancata comunicazione sia da rite-
nersi sleale, secondo un giudizio a posteriori operato dal giudice, sullo sfondo della clauso-
la generale della buona fede precontrattuale (art. 1337 c.c.), e sulla base di una valutazione
di tutte le circostanze del caso » (p. 34). La direttiva così enucleata, in sé indefinita, prende
corpo nelle esemplificazioni di seguito proposte, in cui si fa riferimento, tra l’altro, ai casi
dell’informazione facilmente acquisibile da controparte in via autonoma e dell’informazio-
ne risultante da una specifica attività di ricerca.
(39) In Jhering, Culpa in Contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur
Perfection gelangten Verträgen, in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und
deutschen Privatrechts, IV, 1861, p. 1 ss., che per primo teorizza, nel diritto moderno, la re-
sponsabilità in contrahendo avendo come punto di riferimento la fattispecie del contratto
invalido, l’interesse negativo (negatives Vertragsinteresse), contrapposto al c.d. interesse po-
sitivo (Erfüllungsinteresse), consiste infatti nella diminuzione patrimoniale conseguente al-
l’invalidità dell’accordo (v. in part. p. 16 ss.). Per tale a. l’interesse negativo indica quindi la
pretesa del danneggiato al ripristino della medesima situazione in cui si sarebbe trovato
qualora il contratto non fosse esteriormente mai stato concluso.
SAGGI 963

mente giunta sino ai nostri giorni per indicare, nella tradizionale conce-
zione della responsabilità precontrattuale, il cd. danno da occasioni per-
dute, ovvero il detrimento patrimoniale conseguente al recesso sine causa
dalla trattativa o alla successiva invalidazione del contratto (40).
Al riguardo la Cassazione osserva: « è tuttavia evidente che, quando,
come nell’ipotesi perfigurata dall’art. 1440 c.c., il danno derivi da un con-
tratto valido ed efficace ma « sconveniente », il risarcimento, pur non po-
tendo essere commisurato al pregiudizio derivante dalla mancata esecu-
zione del contratto posto in essere (il cd. interesse positivo), non può nep-
pure essere determinato . . . avendo riguardo all’interesse della parte vitti-
ma del comportamento doloso (o, comunque, non conforme a buona fe-
de) a non essere coinvolta nelle trattative, per la decisiva ragione che, in
questo caso, il contratto è stato validamente concluso, sia pure a condi-
zioni diverse da quelle alle quali esso sarebbe stato stipulato senza l’inter-
ferenza del comportamento scorretto.
Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere ragguagliato al ‘minor
vantaggio o al maggior aggravio economico’ determinato dal contegno
sleale di una delle parti (Cass., 11 luglio 1976, n. 2840; 16 agosto 1990, n.
8318), salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale com-
portamento ‘da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto’
(Cass., 29 marzo 1999, n. 2956) ».
La motivazione della S.C. è indicativa dell’imbarazzo sistematico di
chi, abbandonata l’idea che l’interesse negativo identifichi il solo danno
da occasioni perdute, risente ancora del limite concettuale costituito dalla
invalicabilità dell’interesse positivo (41). Del resto la scarsa giurisprudenza

La concezione jheringhiana viene acriticamente assunta dalla dottrina italiana che, tra
il XIX ed il XX secolo, recepisce la categoria della responsabilità precontrattuale, e ne adat-
ta il contenuto alla diversa fattispecie del recesso sine causa. V. in part. Coviello, in Giur.
it., 1895, I, 1, c. 830. In termini del tutto analoghi Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di diritto ci-
vile italiano, IV, Firenze, 1920, p. 471; De Ruggiero, Istituzioni di diritto civile, (VII ed.), III,
Milano, 1935, p. 125; Verga, Errore e responsabilità nei contratti, Padova, 1941, p. 290.
(40) In dottrina v. per tutti, con diversi distinguo sistematici, C.M. Bianca, Diritto civile.
3. Il contratto, cit., p. 175; Sacco – De Nova, Il contratto, II, cit., p. 262 s.; Galgano, Dirit-
to civile e commerciale, II, 1, cit., p. 416.
Come esempio di massime stereotipe ci si limita in questa sede a richiamare, tra le più
recenti pronunce, Tar Campania-Napoli, 26 agosto 2003, n. 11259, in Corriere giur., 2004, p.
1076 ss., con nota di Musio, La c.d. buona fede precontrattuale della P.A. e la tutela dell’affi-
damento; Cass., 10 giugno 2005, n. 12313, in Guida al dir., 28/2005, p. 78; in Corriere giur.,
2006, p. 67 ss., con nota di De Luca, Culpa in contrahendo e procedimento amministrativo.
(41) Che la giurisprudenza percepisca l’interesse positivo come il limite oltre il quale
non sia ammissibile il risarcimento del danno precontrattuale è opinione ampiamente dif-
fusa in dottrina e suffragata anche dalla più recente giurisprudenza.
964 CONTRATTO E IMPRESA

in materia, prevalentemente riferita alla fattispecie del dolo incidente, non


aiuta a far chiarezza sul punto (42).
Il riferimento, da parte della Corte, al minor vantaggio o maggior ag-
gravio economico direttamente consequenziale alla condotta sleale del
contraente sembra in realtà adombrare il ricorso al principio del risarci-
mento integrale del danno (43). Del resto è la stessa più recente giurispru-

In argomento v. per tutti Loi-Tessitore, Buona fede e responsabilità precontrattuale,


Milano, 1975, in part. p. 97, che a tale conclusione perviene in base all’analisi dei preceden-
ti in materia. La mancanza sul punto di un’esplicita presa di posizione giurisprudenziale è
segnalata da Monateri, La responsabilità contrattuale e precontrattuale, Torino, 1998, p. 470
ss., in part. p. 471, che da ciò argomenta a favore della « assoluta irrilevanza pratica della
questione, alla quale sorprendentemente la dottrina ha dedicato amplissimo spazio nei pro-
pri scritti ». Ma in senso contrario va ricordato il precedente arbitrale di Coll. arb. Milano,
19 novembre 1994, in Riv. arb., 1995, p. 113 ss., con nota di Vitucci, Responsabilità precon-
trattuale e inadempimento, che, nell’ambito di un giudizio di equità, trae « spunto orientati-
vo . . . dai criteri di determinazione del così detto ‘interesse negativo’» (in motivazione, p.
116), per limitare esplicitamente il danno risarcibile all’interesse positivo.
In giurisprudenza v. ex multis Cass., 30 agosto 1995, n. 9157, in Arch. civ., 1996, p. 189
ss., nonché il precedente di merito di Trib. Udine, 22 aprile 1996, in Resp. civ. e prev., 1996,
p. 985 ss., con nota di Bastianon, Responsabilità precontrattuale, recesso ingiustificato e ri-
sarcimento del danno. Va rilevato che la tendenza si accentua nella più recente giurispru-
denza di legittimità, per divenire quasi tangibile in Cass., 23 febbraio 2005, n. 3746, in Dan-
no e resp., 2006, p. 46 ss., con nota di Guerreschi, Responsabilità precontrattuale: liberi di
recedere dalle trattative . . . ma fino ad un certo punto, e nel cit. precedente di Cass., 10 giugno
2005, n. 12313.
(42) Entrambi i precedenti di Cass., 16 agosto 1990, n. 8318, in Mass. Foro it., 1990, e di
Cass., 29 marzo 1999, n. 2956, in Giust. civ., 2000, I, p. 3303 ss.; in Giur. it., 2000, p. 1192 ss.,
con nota adesiva di Dalla Massara, Dolo incidente: quantum risarcitorio e natura della re-
sponsabilità, citati dalla Cassazione, sono infatti riferiti a casi di dolo incidente ex art. 1440
c.c., mentre l’ulteriore precedente di Cass., 11 luglio 1976, n. 2840, risulta sconosciuto.
Di maggior aiuto nel definire il quantum risarcibile non è nemmeno la pronuncia di
Cass., 16 ottobre 1998, n. 10249, cit., che si è limitata a riconoscere la sussistenza della re-
sponsabilità ex art. 1337 c.c. nel caso di contratto validamente concluso, rinviando alla Cor-
te d’appello di Roma per la valutazione del quantum risarcibile. Più ampie indicazioni, e
proprio nel senso qui auspicato, provengono invece da App. Venezia, 31 maggio 2001, n.
724, in Corriere giur., 2001, p. 1199 ss., con nota adesiva di Dalla Massara, Sul risarcimen-
to del danno per dolo incidente, che in sede di giudizio di rinvio della cit. Cass. n. 2956 del
1999 afferma che nel caso di dolo incidente il danno risarcibile non si esaurisce al c.d. inte-
resse negativo, ma si estende ad ogni conseguenza pregiudizievole, nei limiti in cui sia rav-
visabile un rapporto di diretta consequenzialità tra la condotta del deceptor e gli effetti pre-
giudizievoli.
(43) Ad esso infatti si ispirano la stessa Cass., 29 marzo 1999, n. 2956, cit., come già si è
avuto modo di evidenziare ne La trattativa maliziosa, cit., p. 311 s., nonché, in sede di rin-
vio, la successiva App. Venezia, 31 maggio 2001, n. 724, cit.
SAGGI 965

denza della S.C. in tema di culpa in contrahendo che, seguendo le indica-


zioni della miglior dottrina, ricorre esplicitamente alla regola dell’integra-
le risarcimento del danno come criterio guida (44). Ad esso quindi la moti-
vazione avrebbe potuto fare rinvio, in tal modo consolidando l’orienta-
mento in via di emersione.
È tuttavia evidente che, tralasciando le facili formule linguistiche, la
stessa adesione al principio dell’integrale risarcimento ben poco dice con
riguardo alla quantificazione in concreto del danno risarcibile, e in parti-
colare al controverso rapporto tra interesse positivo e negativo. La que-
stione di fondo consiste infatti nello stabilire, in caso di contratto valida-
mente concluso ma il cui contenuto sia stato condizionato da alcune scor-
rettezze precontrattuali, quali rimedi siano esperibili e, con riferimento al-
la tutela risarcitoria, se il quantum possa raggiungere o, in ipotesi, supera-
re lo stesso interesse positivo, ovvero l’utilità che la parte si proponeva di
trarre dal contratto concluso non solo validamente, ma anche nel rispetto
del criterio di correttezza.
La soluzione del problema parte dal rilievo che, qualificato l’art. 1337
c.c. come clausola generale che impone alle parti di tenere una condotta
leale durante la fase precontrattuale, l’interesse negativo indica il danno
conseguente alla violazione della buona fede oggettiva in contrahendo, a
prescindere dalle modalità con cui la scorrettezza è stata posta in essere e
dalle conseguenze che ne sono derivate (45).

(44) In tal senso Cass., 30 luglio 2004, n. 14539, cit., il cui collegamento con la sentenza
qui commentata è colto anche da Salodini, Obblighi informativi degli intermediari finanzia-
ri e risarcimento del danno. La Cassazione e l’interpretazione evolutiva della responsabilità
precontrattuale, cit.
In dottrina v. per tutti C.M. Bianca, Diritto civile. 3. Il contratto, cit., p. 176, nonché Id.,
Diritto civile. 5. La responsabilità, Milano, 1994, in part. p. 127 s., per quanto concerne il
principio del danno effettivo; G. Patti – S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti
standard, cit., p. 88; Pinori, Il principio generale della riparazione integrale dei danni, in que-
sta rivista, 1998, p. 1144 ss., in part. p. 1146, ove ulteriori riferimenti; Musy, Il dovere di
informazione. Saggio di diritto comparato, in Quaderni del Dipartimento di scienze giuridiche
dell’Università di Trento, n. 21, Trento, 1999, p. 210; Rovelli, La responsabilità precontrat-
tuale, cit., p. 431 s., che ne deduce l’ovvio corollario che il risarcimento non può essere
aprioristicamente determinato nel suo tetto massimo.
Al criterio dell’integrale risarcimento del danno aderiscono, da ultimo, Roppo – Affer-
ni, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale
e responsabilità precontrattuale, cit., p. 35 s., dopo aver menzionato i vari criteri astrattamente
utilizzabili per la quantificazione del danno risarcibile nella responsabilità in contrahendo, ed
in particolare quelli della quanti minoris, dell’out of pocket e del loss of bargain.
(45) Per un più ampio sviluppo della tesi qui esposta si rinvia, ancora, a La trattativa ma-
liziosa, cit., p. 308 ss., in part. pp. 310 e 311, ove si sostiene che l’interesse negativo individua
966 CONTRATTO E IMPRESA

Ne consegue che la reazione alla condotta sleale deve essere finalizza-


ta a rimuovere, o a garantire l’integrale ristoro, di quella specifica regola
precontrattuale di correttezza che si assume essere stata violata, e delle
conseguenze che da tale condotta sono scaturite.
Ciò vuol dire che l’interesse negativo è una formula lessicale di sinte-
si, con cui si fa riferimento ad una tipologia complessa di danni e di con-
seguenti tutele, volte nell’insieme a porre rimedio alla violazione della do-
vere precontrattuale di correttezza, a prescindere dalle modalità con cui
essa sia stata posta in essere (46).
Nelle ipotesi tradizionali di recesso sine causa o di contratto invalido
ciò si tradurrà in un risarcimento per equivalente, commisurato alle occa-
sioni perdute o all’infruttuosa contrattazione.
In tali fattispecie l’abbandono della concezione teleologicamente
orientata della responsabilità in contrahendo svolge l’unica funzione di
rendere ben chiaro che la commisurazione dell’interesse negativo non è
vincolata alla misura dell’interesse positivo, dato che ad essere risarcito è
qui un diverso tipo di danno, conseguente non all’inadempimento del con-
tratto, ma alla violazione della buona fede precontrattuale (47). La parte
dev’essere posta nelle medesime condizioni in cui si sarebbe trovata se
quella scorrettezza non ci fosse stata: come se non avesse subìto il recesso
dalla trattativa o l’invalidazione dell’atto.
L’interesse negativo può quindi superare il positivo (48), ma non solo.

un complesso eterogeneo di danni, il cui comune denominatore consiste nell’essere conse-


guenza della violazione degli artt. 1337 s. c.c. In termini analoghi v. anche Grisi, L’obbligo
precontrattuale di informazione, cit., p. 350.
(46) L’idea dell’interesse negativo come formula di sintesi è tutt’altro che nuova, e in
questa sede ci si limita a trarre le inevitabili conseguenze che scaturiscono dal suo collega-
mento con il criterio della buona fede oggettiva. Sul punto v. per tutti Scognamiglio, Dei
contratti in generale, cit., p. 212; Benatti, Culpa in contrahendo, cit., p. 306; Id., Responsabi-
lità precontrattuale. I) Diritto civile, cit., p. 9; Luminoso, La lesione dell’interesse contrattuale
negativo (e dell’interesse positivo) nella responsabilità civile, in questa rivista, 1988, p. 792 ss.,
in part. p. 802 s.; Monateri, La responsabilità contrattuale e precontrattuale, cit., p. 470;
Mantovani, “Vizi incompleti” del contratto e rimedio risarcitorio, cit., p. 186; Musy, Il dovere
di informazione. Saggio di diritto comparato, cit., p. 210.
(47) L’aspetto è stato ampiamente evidenziato ne La trattativa maliziosa, cit., p. 311.
(48) Si tratta di opinione ampiamente accettata in dottrina, ma che, come sopra visto,
anche la giurisprudenza più avanzata fatica ad accettare. Eloquente in tal senso è la più vol-
te cit. Cass., 30 luglio 2004, n. 14539, che pur aderendo esplicitamente al criterio dell’inte-
grale risarcimento del danno resta implicitamente legata all’idea dell’interesse negativo co-
me un quid minor rispetto al positivo.
Evidenzia da ultimo il progressivo e sostanziale superamento, ad oggi in atto, della logi-
ca favorevole alla limitazione del danno risarcibile insita nell’adozione della formula dell’in-
SAGGI 967

Il favor dell’ordinamento per il ricorso alla tutela in forma specifica impli-


ca che, nel caso di mancata conclusione di contratto caratterizzato dall’u-
nicità del bene o della prestazione dedotta, il giudice possa anche emette-
re una sentenza che tenga luogo del contratto non concluso, dato che la
stipula di quello specifico contratto costituisce l’unico modo per porre il
danneggiato nella medesima situazione in cui si sarebbe trovato se non
avesse subito il recesso (49).
Il ricorso alle tutele specifiche assume un ruolo ben più ampio proprio

teresse negativo Gallo, Responsabilità precontrattuale: il quantum, in Riv. dir. civ., 2004, I, p.
487 ss., in part. p. 494 s. e p. 509. Seguendo tale ordine di idee l’a., escluso che in materia di
responsabilità precontrattuale il risarcimento abbia luogo nei soli limiti dell’interesse negati-
vo, giunge alla conclusiva affermazione che vengono qui risarcite « le spese nonché i manca-
ti guadagni, sempre che le une e gli altri siano conseguenza immediata e diretta del fatto il-
lecito (art. 1223 c.c.) e non siano evitabili con l’ordinaria diligenza (art. 1227, comma 2°, c.c.);
salva ancora la prova del concorso di colpa dell’altra parte (art. 1227, comma 1°, c.c.) » (p.
520). Analoghe conclusioni erano in precedenza state esposte ne La trattativa maliziosa, cit.,
p. 312 s., a seguito dell’adozione del criterio dell’integrale risarcimento del danno.
(49) Si tratta della soluzione già a suo tempo proposta ne La trattativa maliziosa, cit., p.
288 ss., in part. p. 292 s., con riferimento alla specifica ipotesi della trattativa maliziosa. La
soluzione è tecnicamente ammissibile solo qualora le parti del futuro contratto ne abbiano
precisato gli elementi essenziali e definito il contenuto, ed è sistematicamente giustificata
dalla possibilità di opporre l’exceptio doli alla dichiarazione di volontà con cui la contropar-
te recede dalla trattativa.
A prescindere dall’ipotesi di trattativa maliziosa, con riferimento alla quale il rimedio
in forma specifica della conclusione del contratto può assumere valenza generale anche in
funzione sanzionatoria delle altrui condotte fraudolente, la soluzione costituirebbe la più
efficace forma di tutela proprio nel caso di non sostituibilità del bene o della prestazione
oggetto della trattativa frustrata, ipotesi con riferimento alla quale si pone un problema di
quantificazione del danno risarcibile e di sua equivalenza con l’interesse positivo. In argo-
mento v. anche le riflessioni svolte in Meruzzi, La quantificazione dell’interesse contrattua-
le negativo nella responsabilità in contrahendo ex art. 1338 c.c., cit., p. 1106 s. Ad analoghe
conclusioni perviene, con riguardo alla responsabilità ex art. 1337 c.c., Gallo, Responsabi-
lità precontrattuale: il quantum, cit., p. 509, quando osserva che al risarcimento integrale del-
l’interesse positivo si giunge « anche nei casi in cui in seguito alla scorrettezza viene meno
la possibilità stessa di cercare opportunità alternative di guadagno ». Da ciò l’a. trae argo-
mento per affermare che « ogniqualvolta in seguito alle scorrettezze precontrattuali viene
meno in modo definitivo la possibilità stessa di cercare altre opportunità di guadagno, a ti-
tolo di risarcimento si avrà diritto per l’appunto ai profitti che si sarebbero potuti consegui-
re » (p. 510). A sostegno di tale risultato depone, in particolare, il ricorso al criterio del dan-
no evitabile ex art. 1227, ult. cpv., c.c. Per quanto concerne la responsabilità ex art. 1338 c.c.
secondo l’a. il risultato finale non muta se si considera che « sotto il profilo degli esiti appli-
cativi, non comporta particolari differenze utilizzare o non utilizzare il concetto di interes-
se negativo; sempre che lo si intenda in senso estensivo, così come del resto già attualmen-
te lo intende comunemente la giurisprudenza » (p. 513).
968 CONTRATTO E IMPRESA

con riferimento alle ipotesi di contratto validamente concluso ma affetto


da scorrettezze precontrattuali.
La violazione della buona fede in contrahendo si ripercuote, in tal ca-
so, sul contenuto del contratto e sulla sua attuazione. Si legittima quindi,
in virtù dell’unitarietà della nozione di buona fede oggettiva e della ne-
cessità di garantire un trattamento omogeneo tra le ipotesi di violazione
del dovere di correttezza in contrahendo e in executivis, il ricorso a tutte
quelle forme di tutela che la giurisprudenza ormai riconosce per la viola-
zione della buona fede contrattuale (50).
La violazione della buona fede precontrattuale potrà dar luogo, tra
l’altro, all’inefficacia della clausola apposta al contratto a seguito della
condotta sleale di controparte o all’inserimento, ad opera del giudice, del-
la clausola espunta dal contratto (51). Dato che la parte danneggiata dal-
l’altrui scorrettezza dovrà essere posta nella medesima posizione in cui si
sarebbe trovata se controparte non avesse tenuto una condotta sleale, sarà
inoltre ammissibile la tutela risarcitoria.
Quest’ultima non dà quindi luogo alla correzione del contenuto eco-
nomico del contratto, ma costituisce il ristoro per una violazione della
buona fede in contrahendo che si riflette sul contenuto di un contratto va-
lidamente concluso. Il risarcimento è quindi commisurato alla violazione
del dovere precontrattuale di buona fede, e assume contenuti variabili.
Se, in assenza della condotta sleale, la parte avrebbe stipulato un di-
verso contratto essa dovrà essere posta nella stessa condizione economica

(50) Per un’ampia analisi dei rimedi riconosciuti dalla giurisprudenza a tutela della vio-
lazione della buona fede contrattuale si consenta il rinvio, ancora una volta, a Meruzzi,
L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, cit., p. 297 ss., ove si dimostra che la
violazione della regola di condotta può a seconda delle circostanze dar luogo, tra l’altro, a
inadempimento del contratto e sua risoluzione, recesso, opponibilità dell’eccezione d’ina-
dempimento, inefficacia dell’atto o della clausola contrattuale, ricorso ad eccezioni finaliz-
zate a congelare l’efficacia giuridica di norme analitiche.
In materia di culpa in contrahendo ammettono, almeno in astratto, il ricorso al risarci-
mento in forma specifica ex art. 2058 c.c. anche Gallo, Responsabilità precontrattuale: il
quantum, cit., p. 415 s., e Franzoni, Le obbligazioni. III. Fatti e atti fonte di obbligazione, To-
rino, 2005, p. 616 s., che tuttavia per le ipotesi di recesso sine causa e di contratto invalido
ritiene « materialmente impossibile concedere un risarcimento in natura, poiché è la parti-
colare tipologia del danno che non si presta ad essere risarcito se non per equivalente » (p.
617). Per più ampia trattazione sia ancora consentito il rinvio a Meruzzi, La trattativa ma-
liziosa, cit., p. 315 ss.
(51) Più ampio sviluppo ne La trattativa maliziosa, cit., p. 317 s. Ma in precedenza, nel
medesimo senso, v. già Bigliazzi Geri, Buona fede nel diritto civile, in Digesto, disc. priv.,
sez. civ., II, Torino, 1988, p. 154 ss., in part. p. 224, da ultimo ripresa da Longu, Il divieto del-
l’abuso di dipendenza economica nei rapporti tra le imprese, cit., p. 364.
SAGGI 969

in cui si sarebbe trovata a seguito della sua conclusione. L’interesse nega-


tivo corrisponde, in tali ipotesi, alla differenza tra l’interesse positivo rea-
lizzato con il contratto svantaggioso, ma validamente concluso, e l’inte-
resse positivo che sarebbe stato realizzato a seguito della conclusione del
diverso contratto. Se la condotta sleale ha invece portato a concludere
non un contratto diverso da quello che si sarebbe altrimenti stipulato, ma
lo stesso contratto, sebbene a condizioni diverse ed economicamente peg-
giorative, l’interesse negativo è dato dalla differenza tra l’interesse positi-
vo realizzato e l’interesse positivo che si sarebbe ragionevolmente realiz-
zato in assenza della scorrettezza (52).
La continuità tra fase precontrattuale e contrattuale, entrambe sotto-
poste al dovere di comportarsi secondo buona fede, consente inoltre il ri-
corso ai rimedi sinallagmatici.
Se l’interesse in concreto realizzato con la stipulazione del contratto è
radicalmente o sostanzialmente difforme da quanto in origine progettato,
la sostanziale alterazione del divisato programma economico legittima la
parte che ha subìto la scorrettezza precontrattuale, ricorrendo i presuppo-
sti della fattispecie, a chiederne la risoluzione ex artt. 1453 ss. c.c. (53)

(52) Proprio tale logica sembra ispirare il conclusivo rilievo di Franzoni, La responsabi-
lità precontrattuale: una nuova stagione, cit., p. 299, secondo il quale l’intervento, in tali ipo-
tesi, sul risultato economico di un contratto « può avvenire con una modalità che è molto
prossima alla tutela dell’interesse contrattuale positivo ».
Seguendo le indicazioni provenienti dai precedenti di Cass., 29 marzo 1999, n. 2956,
cit., ed App. Venezia, 31 maggio 2001, n. 724, cit., il danno risarcibile, ovvero l’interesse ne-
gativo, dovrà essere conseguenza diretta ed immediata della condotta sleale. Sarà quindi
necessario che il detrimento patrimoniale sia causalmente riferibile alla violazione della
buona fede in contrahendo. Del medesimo avviso, e in coerenza con la stessa Cass. n. 19024
del 2005, v. anche Roppo – Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fer-
mi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale, cit., p. 36. Da ciò si
può dedurre che nel caso di rapporti contrattuali standardizzati o comunque omogenei per
categoria, come avviene proprio in tema di operazioni su strumenti finanziari, la determi-
nazione del quantum risarcibile potrà essere effettuata, in via equitativa, prendendo come
parametro di riferimento il vantaggio economico normalmente acquisito con la stipulazio-
ne di un diverso contratto appartenente alla medesima categoria di riferimento.
(53) Si tratta di soluzione non nuova in dottrina, con riferimento alla quale v. già Visin-
tini, La reticenza nella formazione dei contratti, cit., p. 319; Nanni, Le trattative, a cura di Al-
pa e Bessone, I contratti in generale, III, Torino, 1991, p. 11 ss., in part. p. 40; Castonovo,
Obblighi di protezione, in Enc. giur. Treccani, XXI, Ist. enc. it., Roma, 1990, p. 1 ss., in part. p.
6; Benatti, Doveri di protezione, in Digesto, disc. priv., sez. civ., VII, Torino, 1991, p. 221 ss.,
in part. p. 225.
Non mancano indicazioni in tal senso anche da parte della giurisprudenza, come si
evince da Cass., 28 marzo 1966, n. 825, in Giust. civ., 1966, I, p. 1989 ss.; App. Palermo, 16
aprile 1971, in Giur. it., 1972, I, 2, c. 855 ss.; in Giur. merito, 1973, I, p. 603 ss.
970 CONTRATTO E IMPRESA

La disciplina della risoluzione è, in tali ipotesi, più adatta a tutelare i


molteplici interessi in gioco rispetto al ricorso ai rimedi invalidatori, dato
che:
– il requisito della non scarsa importanza dell’inadempimento, ex art.
1455 c.c., legittima a chiedere lo scioglimento del vincolo solo quando
gli interessi realizzati dal contratto siano notevolmente diversi rispetto
a quelli sacrificati dalla violazione della buona fede;
– la risoluzione del contratto può essere evitata, qualora il danneggiato
non la ritenga a sé favorevole, esercitando l’azione di adempimento ex
art. 1453 c.c., in virtù della quale è possibile chiederne l’esecuzione se-
condo il piano d’interessi originariamente progettato ed attribuendo ad
esso il contenuto che avrebbe avuto se non fosse stata violata la regola
di correttezza (54).
La risoluzione del contratto per inadempimento (di non scarsa impor-
tanza) del dovere precontrattuale di buona fede costituisce quindi una so-
luzione che, rispettando il principio di non interferenza tra regole di vali-
dità e di correttezza, inteso nella sua più restrittiva accezione, consente la
rimozione del rapporto contrattuale in tutte (e solo) le ipotesi in cui il ri-
sarcimento del danno, e il ricorso (eventualmente congiunto) agli ulterio-
ri rimedi in forma specifica per la violazione della buona fede, sono inido-
nei ad elidere gli effetti della condotta sleale (55).

Di contrario avviso è però la più recente Cass., 19 novembre 1994, n. 9802, in Rass. lo-
caz., 1995, p. 65 ss., con nota redazionale di Guida, peraltro criticabile per l’approccio se-
guito dalla S.C. nel caso di specie. In argomento si rinvia, per più ampia trattazione, a Me-
ruzzi, La trattativa maliziosa, cit., p. 260 ss., in part. p. 262 in nota 94.
(54) A tali conclusioni, come ampiamente dimostrato nel già cit. La trattativa maliziosa,
in part. p. 261 ss., cui si rinvia per più approfondita trattazione, si perviene tramite una let-
tura coordinata degli artt. 1366 e 1453 c.c., anche alla luce dei criteri sanciti dall’art. 6:101
PECL.
(55) Ad analoga soluzione perviene, con riferimento alla specifica materia dei contratti
finanziari e sulla base di ben diversi argomenti sistematici, Roppo, La tutela del risparmia-
tore fra nullità, risoluzione e risarcimento (ovvero l’ambaradan dei rimedi contrattuali), cit., in
part. p. 905 ss., in quanto « la violazione degli obblighi di informazione precontrattuale ad
opera dell’intermediario è, al tempo stesso, violazione di obblighi contrattuali dell’interme-
diario stesso ». Essi infatti, per l’a., sono « contrattuali dal punto di vista della loro fonte, nel
senso che derivano da un contratto fra banca e cliente: il contratto quadro. Dal punto di vi-
sta della loro funzione sono invece obblighi precontrattuali, in quanto funzionali alla con-
clusione di un contratto, ma di un diverso e successivo contratto » (p. 905). In coerenza con
il quadro ricostruttivo proposto l’a. mostra però, subito dopo, di non ritenere il risultato ge-
neralizzabile quando afferma esplicitamente, criticando il precedente di Trib. Genova, 15
marzo 2005, cit., che « non si può risolvere un contratto per violazione di obblighi che non
nascono dal contratto risolvendo » (p. 907).
SAGGI 971

5. – Se l’art. 1337 c.c. costituisce una clausola generale, che impone al-
le parti del futuro contratto di trattare in modo leale, è evidente che, come
detto, la sua funzione consiste nell’estendere alla fase precontrattuale il
criterio della buona fede. Con la scelta operata dal legislatore del 1942
l’obbligazione di comportarsi secondo lealtà e correttezza sovrintende
l’intero farsi del rapporto obbligatorio, dalla sua prima fase, ovvero dal-
l’instaurarsi delle trattative finalizzate alla progettazione del futuro accor-
do, al post factum, ovvero alle attività che, pur essendo venuto meno il
contratto, ne sono la naturale proiezione (56).
La buona fede precontrattuale condivide quindi la medesima natura
della buona fede in executivis, dato che entrambe sono estrinsecazione di
uno stesso criterio di condotta, sia pure in un diverso momento del rap-
porto obbligatorio.
Ne consegue che la responsabilità precontrattuale ha natura contrat-
tuale, come del resto la dottrina ormai maggioritaria da tempo afferma (57).

(56) La giurisprudenza ammette infatti senza difficoltà che il dovere di buona fede ope-
ra anche dopo il venir meno del rapporto contrattuale, imponendo alle parti di tenere le
condotte necessarie alla sua piena realizzazione. V. in tal senso, tra le altre, Cass., 22 mag-
gio 1997, n. 4598, in Foro it., 1997, I, c. 1732 ss., in motivazione (c. 1737 s.). Per una più am-
pia analisi del precedente si rinvia a L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale,
cit., p. 257 ss.
(57) È infatti ben noto che, a fronte di una giurisprudenza monoliticamente schierata a
favore della natura aquiliana della responsabilità in contrahendo (con riferimento alla quale
v., da ultimo, Cass., 5 agosto 2004, n. 15040, in Giust. civ., 2005, I, p. 669 ss.), la dottrina ha
progressivamente optato per la sua qualificazione come responsabilità contrattuale o, ulte-
riormente, come tertium genus. Per un’organica trattazione delle varie opinioni si rinvia a
La trattativa maliziosa, cit., p. 53 ss.
Tra la più autorevole dottrina persiste nella qualificazione in termini di responsabilità
aquiliana G.B. Ferri, Considerazioni sul problema della formazione del contratto, in Riv. dir.
comm., 1969, I, p. 187 ss., in part. p. 191; C.M. Bianca, Diritto civile. 3. Il contratto, cit., p. 157
ss.; Busnelli, Itinerari europei nella “terra di nessuno tra contratto e fatto illecito”: la respon-
sabilità da informazioni inesatte, in questa rivista, 1991, pp. 539 ss., in part. pp. 563 e 566; Id.,
Dopo la sentenza n. 500. La responsabilità civile oltre il “muro” degli interessi legittimi, in Riv.
dir. civ., 2000, I, p. 335 ss., in part. p. 342; G. Patti – S. Patti, Responsabilità precontrattuale
e contratti standard, cit., p. 45 ss.; Sacco – De Nova, Il contratto, II, cit., pp. 247, 260 s.; Pi-
gnataro, Buona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrattuale: gli ordinamenti italiano e
francese, cit., pp. 185 e 226 s.; Gallo, Responsabilità precontrattuale: la fattispecie, cit., p. 299.
A favore dell’opposta tesi contrattuale v. per tutti Mengoni, Obbligazioni “di risultato”
e obbligazioni “di mezzi”, in Riv. dir. comm., 1954, I, pp. 185 ss.; 280 ss.; 366 ss., in part. pp.
203 s. e 369, nota 16; Id., Sulla natura della responsabilità precontrattuale, cit., p. 362 s; Salv.
Romano, Buona fede (dir. priv.), cit., p. 682; Carusi, Correttezza (obblighi di), in Enc. dir., X,
Milano, 1962, p. 709 ss., in part. p. 712; Benatti, La responsabilità precontrattuale, cit., p.
126 ss.; Id., Culpa in contrahendo, cit., p. 304; R. Scognamiglio, Dei contratti in generale,
972 CONTRATTO E IMPRESA

Sul punto la Cassazione non arriva a conclusioni coerenti con l’assun-


to di partenza. Essa infatti, a chiusura delle argomentazioni addotte, affer-
ma che: « non vi è quindi motivo di ritenere che la conclusione di un con-
tratto valido ed efficace sia di ostacolo alla proposizione di un’azione ri-
sarcitoria fondata sulla violazione della regola posta dall’art. 1337 c.c. o di
obblighi più specifici riconducibili a detta disposizione, sempre che, s’in-
tende, il danno trovi il suo fondamento (non già nell’inadempimento [di]
un’obbligazione derivante dal contratto, ma) nella violazione di obblighi
relativi alla condotta delle parti nel corso delle trattative e prima della con-
clusione del contratto ».
Il problema della natura giuridica della responsabilità in contrahendo
non è espressamente affrontato dalla Corte. È tuttavia evidente che con
il ricorso ai diversi termini tecnici obbligazione e obbligo, riferiti all’ina-
dempimento dei rapporti giuridici scaturenti nel primo caso dal contrat-
to, nel secondo dall’instaurarsi delle trattative, viene implicitamente ri-
badita la tradizionale concezione aquiliana della responsabilità in con-
traendo (58).
L’ambigua affermazione coglie nel segno quando evidenzia che l’azio-
ne risarcitoria ex art. 1337 c.c., esercitata in costanza di contratto valida-
mente concluso, è fondata non sull’inadempimento del rapporto contrat-
tuale, ma sulla violazione dei doveri precontrattuali che da tale norma
scaturiscono (59).
Non può invece essere condivisa, in ragione di quanto appena detto,
la qualificazione in termini di obblighi, anziché di obbligazioni, dei dove-
ri che scaturiscono dalla clausola generale dell’art. 1337 c.c.

cit., p. 214 s.; Messineo, Il contratto in genere, I, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni, Milano,


1973, p. 365; Loi - Tessitore, Buona fede e responsabilità precontrattuale, cit., p. 119 s.; Ca-
stronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni del
diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995, p. 148 ss., in part. p. 164; Turco, In-
teresse negativo e responsabilità precontrattuale, cit., in part. pp. 238, 716, 723, 737 ss., 753;
Grisi, L’obbligo precontrattuale di informazione, cit., p. 74, nota 66; Mantovani, “Vizi in-
completi” del contratto e rimedio risarcitorio, cit., p. 154; D’Amico, “Regole di validità” e prin-
cipio di correttezza nella formazione del contratto, cit., p. 264; Galgano, Diritto civile e com-
merciale, II, 1, cit., p. 635; Rovelli, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 361 ss., in part.
p. 363.
(58) Ravvisa invece, nella pronuncia de qua, un’implicita affermazione della natura con-
trattuale della responsabilità in contrahendo Salodini, Obblighi informativi degli intermedia-
ri finanziari e risarcimento del danno. La Cassazione e l’interpretazione evolutiva della respon-
sabilità precontrattuale, cit.
(59) Proprio da ciò consegue, come detto nel precedente paragrafo, la definizione del
concetto di interesse contrattuale negativo e dei criteri teorici sulla cui base identificare il
danno risarcibile e determinarne il quantum.
SAGGI 973

È ben vero che, per definizione, prima della conclusione del contratto
non è possibile configurare alcuna obbligazione da esso scaturente. L’art.
1173 c.c. annovera tuttavia tra le fonti delle obbligazioni non solo il contrat-
to e il fatto illecito, ma anche ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in
conformità dell’ordinamento giuridico. D’altro canto la responsabilità che,
per consolidata tradizione, assume il nome di contrattuale altro non è che la
responsabilità per l’inadempimento delle obbligazioni ex art. 1218 c.c. (60).
Proprio dalla lettura sistematica delle due norme la Cassazione ha in
altra circostanza desunto, facendo ricorso alla categoria della responsabi-
lità da contatto sociale qualificato, la natura contrattuale della responsabi-
lità del medico dipendente da struttura ospedaliera (61). Di recente la giu-
risprudenza di merito ha affermato la natura contrattuale della responsa-
bilità di chi, a seguito del superamento della soglia di partecipazione rile-

(60) Attribuiscono a tale argomento particolare rilievo Galgano, Diritto civile e commer-
ciale, II, 1, cit., p. 635; Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto
e torto, cit., p. 163; Franzoni, Dei fatti illeciti, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Ro-
ma, 1993, p. 21; Mantovani, “Vizi incompleti” del contratto e rimedio risarcitorio, cit., p. 185;
Rovelli, La responsabilità precontrattuale, cit., pp. 355 s. e 364.
(61) Il riferimento è al leading case di Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in Corriere giur.,
1999, p. 441 ss., con nota di A. Di Majo, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassa-
zione; in Contratti, 1999, p. 999 ss., con nota di Guerinoni, Obbligazione da “contatto socia-
le” e responsabilità contrattuale nei confronti del terzo; in Danno e resp., 1999, p. 294 ss., con
nota di Carbone, La responsabilità del medico ospedaliero come responsabilità da contatto,
ed ulteriore nota di De Matteis, La responsabilità medica tra scientia iuris e regole di for-
mazione giurisprudenziale, in Danno e resp., 1999, p. 781 ss.; in Foro it., 1999, I, c. 3332 ss.,
con note di Di Ciommo, Note critiche sui recenti orientamenti giurisprudenziali in tema di re-
sponsabilità del medico ospedaliero, e di Lanotte, L’obbligazione del medico dipendente è
un’obbligazione senza prestazione o una prestazione senza obbligazione?; in Giust. civ., 1999, I,
p. 999 ss., con nota redazionale di Iacalone; in Resp. civ. e prev., 1999, p. 652 ss., con nota di
Forziati, La responsabilità contrattuale del medico dipendente: il “contatto sociale” conqui-
sta la Cassazione; in Giur. it., 2000, p. 740 ss., con nota di Pizzetti, La responsabilità del me-
dico dipendente come responsabilità contrattuale da contatto sociale; in Nuova giur. civ.
comm., 2000, I, p. 334 ss., con nota di Thiene, La Cassazione ammette la configurabilità di un
rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione. Ad esso si conformano, tra la
giurisprudenza di merito, App. Milano, 6 febbraio 2002, in Contratti, 2003, p. 23 ss., con no-
ta di Guerinoni, “Contatto sociale” e nesso causale nella responsabilità del medico dipenden-
te, e Trib. Roma, 20 gennaio 2004, in Foro it., 2004, I, c. 909 ss., pubblicata anche, con data
16 gennaio 2004, in Corriere giur., 2004, p. 499 ss., con nota di Franzoni, Il danno morale fra
lettera della legge, ratio legis e compito dell’interprete. Tra le successive pronunce di legitti-
mità v. in part. Cass., 28 maggio 2004, n. 10297, in Foro it., 2005, I, c. 2479 ss., in motivazio-
ne (c. 2481). Di opposto avviso però, da ultimo, App. Venezia, 16 giugno 2005, in Danno e
resp., 2006, p. 293 ss., con nota di Di Guerra, Obbligazione da “contatto sociale” nell’attività
del chirurgo subordinato: una prima smentita.
974 CONTRATTO E IMPRESA

vante ai fini del lancio dell’O.P.A. totalitaria ex art. 106 T.U.F., ha omesso
di effettuare l’offerta in danno degli azionisti di minoranza (62).
Ben può affermarsi, alla luce di tale contesto sistematico o, seguendo
la lettera dell’art. 1173 c.c., di quanto è conforme all’ordinamento giuridico,
che dal fatto materiale dell’instaurazione delle trattative scaturisce, in capo
ai trattanti, il dovere giuridico di comportarsi secondo buona fede. Dove-
re che, alla luce del disposto dell’art. 1173 c.c., è di per sé idoneo a gene-
rare obbligazioni in senso tecnico, il cui inadempimento genera responsa-
bilità ex art. 1218 c.c., avente quindi natura contrattuale (63).
La conclusione è non solo sistematicamente giustificata, ma imposta
anche dai recenti sviluppi giurisprudenziali in tema di responsabilità da
contatto sociale (64). Sussiste un’evidente disparità di trattamento, priva di
alcuna razionale giustificazione, nel sottoporre il medico ospedaliero o la
pubblica amministrazione, in mancanza di una norma ad hoc, ad una re-
sponsabilità di natura contrattuale adducendo la natura « qualificata » del
rapporto che intercorre con il paziente o il cittadino e, nel contempo, insi-
stere nel considerare come meramente aquiliana la natura della responsa-
bilità di chi tiene condotte sleali durante le trattative, pur in presenza di
una norma che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede.
Di ciò si è in realtà accorta, in passato, la stessa Cassazione nella propria

Sul punto, come più in generale sullo sviluppo della teoria del contatto sociale da par-
te della giurisprudenza italiana, v. ora l’ampia trattazione di Faillace, La responsabilità da
contatto sociale, Padova, 2004, in part. pp. 5 ss. e 106 ss. per quanto attiene il rapporto con
la culpa in contrahendo, p. 28 ss. con riferimento alla cit. sent. n. 589 del 1999, p. 69 ss. in te-
ma di responsabilità da contatto amministrativo qualificato della p.a., cui si rinvia per ulte-
riori riferimenti bibliografici e giurisprudenziali. Su quest’ultimo profilo della materia v. an-
che Saito, La responsabilità “da contatto” della pubblica amministrazione, in Giur. merito,
2005, IV, p. 1263 ss.
(62) In tal senso Trib. Milano, 9 giugno 2005, in Giur. it., 2005, p. 1645 ss., con nota re-
dazionale di Weigmann; in Dir. banca merc. fin., 2005, I, p. 615 ss., con nota Carbonetti,
Offerta pubblica di acquisto e risarcimento del danno; in Foro it., 2005, I, c. 3210 ss., con nota
redazionale di Palmieri; in Giur comm., 2005, II, p. 753 ss., con note di Gambaro, Riflessio-
ne breve sulla argomentazione giurisprudenziale, e Gatti, Mancata promozione di opa obbli-
gatoria e risarcimento del danno; in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, p. 428 ss., con nota di Ro-
magnoli, Responsabilità contrattuale per omissione d’opa obbligatoria e tutela risarcitoria su-
bordinata. Per una critica all’orientamento v. peraltro, da ultimo, Morello, Mancata pro-
mozione di Opa obbligatoria totalitaria e risarcimento del danno, in Società, 2006, p. 408 ss.,
che all’opposto propende, in tale ipotesi, per la natura aquiliana della responsabilità.
(63) Per un più ampio sviluppo della tesi si rinvia a La trattativa maliziosa, cit., in part.
p. 81 s.
(64) Con riferimento alla quale v. ancora Faillace, La responsabilità da contatto socia-
le, cit.
SAGGI 975

giurisprudenza in tema di responsabilità degli amministratori di fatto. Nella


sent. n. 1925 del 1999 la S.C. ha qualificato il rapporto tra amministratore di
fatto e società di capitali come rapporto contrattuale di fatto e, sia pure in
obiter, ha ricondotto la responsabilità precontrattuale nell’alveo della re-
sponsabilità da contatto sociale. Si è in tal modo affermato, sia pure per im-
plicito, che la responsabilità in contrahendo ha natura contrattuale (65).
Occorre constatare che la giurisprudenza successiva non ha ad oggi
dato seguito a questo prospective overruling, forse a causa della sua non
chiara percezione.
La sent. n. 19024 del 2005 è un punto d’approdo e, nel contempo, di
partenza nella sistematica della responsabilità in contrahendo. È auspicabi-
le che la S.C., che dovrà definire i confini del nuovo corso della responsa-
bilità precontrattuale, ne riconosca anche la natura contrattuale, metten-
do fine a un’irragionevole disarmonia sistematica giustificata unicamente
da un acritico omaggio alla tradizione (66) (67).

(65) Cass., 6 marzo 1999, n. 1925, in Corriere giur., 1999, p. 1396 ss., con nota di Perro-
ne, Un revirement della Cassazione sulla responsabilità dell’amministratore di fatto; in Resp.
civ. prev., 1999, p. 1319 ss., con nota di Balzarini, I nuovi orientamenti della Corte di Cassa-
zione in tema di responsabilità degli amministratori; in Giur. it., 2000, p. 770 ss., con nota di
Guidotti, Amministratore di fatto e negotiorum gestio; in Giur. comm., 2000, II, p. 167 ss.,
con nota di Abriani, Dalle nebbie della finzione al nitore della realtà: una svolta nella giuri-
sprudenza civile in tema di amministratore di fatto; in Foro it., 2000, I, c. 2299 ss., con nota re-
dazionale di Silvetti; in Società, 2001, p. 808 ss., con nota di Salvato, Il “revirement” della
Suprema Corte in materia di responsabilità dell’amministratore di fatto, nella cui motivazione
si legge: « non di rado, infatti, in presenza di determinate condizioni, rapporti di natura ob-
bligatoria vengono in essere anche se la fattispecie negoziale, al cui perfezionarsi essi sono
normalmente ricollegati non si è realizzata o non è pienamente conforme al modello lega-
le tipico.
Si parla, a tale proposito, di ‘rapporti contrattuali di fatto’ per porre in evidenza che es-
si assumono rilevanza, sul piano giuridico, a prescindere dall’esistenza della corrisponden-
te fattispecie negoziale. Tra le situazioni che possono assumere rilievo, a questi fini, viene
comunemente indicata quella caratterizzata dal consolidarsi di una relazione di ‘contatto
sociale’ particolarmente pregnante, idonea a giustificare, come nel caso delle trattative pre-
contrattuali e della mediazione, il sorgere di vincoli che vanno al di là del semplice dovere
di rispetto dei diritti altrui, indipendentemente dalla ricorrenza di un conforme intento ne-
goziale delle parti interessate.
. . . Si è pertanto in presenza di uno di quei ‘fatti’ giuridici, privi in quanto tali di natura
negoziale, annoverati dalla legge tra le ‘fonti’ delle obbligazioni (art. 1173 c.c.) » (corsivo ag-
giunto). Un ampio esame del precedente, per il profilo qui evidenziato, è offerto ne La trat-
tativa maliziosa, cit., p. 98 ss.
(66) Analoga valutazione è effettuata da Franzoni, Dei fatti illeciti, cit., p. 21, da cui è
tratto il rilievo conclusivo.
(67) Quando il presente saggio era ormai in seconda bozza la stampa ha dato notizia
976 CONTRATTO E IMPRESA

della prossima emanazione di un decreto legislativo finalizzato a correggere ed integrare la


l. n. 262 del 2005 (cd. legge sulla tutela del risparmio). Tra le modifiche ancora in discussio-
ne vi sarebbe anche l’introduzione, a carico degli intermediari che negoziano con la clien-
tela retail, di un obbligo di consegna di un « documento informativo », la cui violazione
comporterebbe ipso iure la nullità del contratto (ne riferisce, tra gli altri, Bufacchi, Senza
prospetto contratto nullo, in Il Sole 24 Ore, n. 219, dell’11 agosto 2006, p. 24).
Se approvata la norma in questione, che a quanto si apprende non avrebbe in ogni ca-
so efficacia retroattiva, introdurrebbe nell’ordinamento un’ulteriore ipotesi di nullità di
protezione, destinata ad affiancarsi alle altre fattispecie di nullità poste a tutela del cd. con-
traente « non qualificato » del mercato finanziario.
Essa, in ogni caso, non avrebbe alcuna ripercussione sulle conclusioni a cui si è giunti
nel presente scritto, che prescindono del tutto, alla pari della considerazioni fatte proprie
dalla Suprema Corte nella sentenza esaminata, dalla specifica disciplina dei contratti finan-
ziari.