Giurisprudenza

Contratti in generale
Condizione nel contratto

Condizione mista o potestativa,

finzione di avveramento
e risoluzione del contratto
CASSAZIONE CIVILE, Sez. I, 3 giugno 2010, n. 13469 - Pres. Vitrone - Est. Felicetti - P.m.
Sorrentino - S. D. c. Comune di Ciminna
Nel caso di un contratto che deduca in condizione sospensiva, potestativa o mista, la prestazione del corrispettivo, lapplicabilit dellart. 1359 c.c. esige che il giudice accerti se la parte obbligata abbia tenuto un comportamento conforme ad uno standard esigibile di buona fede (art. 1358 c.c.). Ove la sua condotta non possa
considerarsi giustificata secondo questo criterio, la controparte ha il diritto di chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno o, in alternativa, ladempimento della controprestazione sulla base della fictio prevista dallart. 1359 c.c.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme

Cass., 8 marzo 2010, n. 5492, in Giust. civ. Mass., 2010, 3, 331; Cass., Sez. Un., 19 settembre 2005,
n. 18450, in Vita not., 2006, 1, 289.

Difforme

Cass., 22 dicembre 2004, n. 23824, in Giust. civ. Mass., 2005, 1; Cass., 18 novembre 1996, n. 10074,
ivi, 1996, 1537; Cass., 26 aprile 1982, n. 2583, in Giur. it., 1983, I, 1.

Svolgimento del processo

1. Larchitetto S. D. convenne dinanzi al tribunale di Palermo il Comune di Ciminna chiedendone la condanna
al pagamento del compenso per la progettazione dei lavori relativi allarredamento della casa comunale, affidatagli con contratto del 26 maggio 1985. Nel contraddittoro fra le parti il tribunale condann il Comune convenuto al pagamento della somma di L. 38.500.000, oltre interessi, dichiarando nulla la clausola del contratto
con la quale lattore aveva dichiarato di non pretendere
alcun compenso in caso di mancato finanziamento dellopera da parte dellamministrazione regionale. La sentenza venne appellata dal Comune e la Corte dappello
di Palermo, con sentenza depositata il 2 febbraio 2004,
in riforma della sentenza di primo grado, rigett la domanda e dichiar improponibile lulteriore domanda ex
art. 2041 c.c.. Il S. ricorre avverso tale sentenza con atto
notificato il 27 gennaio 2005, formulando due motivi. Il
Comune ha depositato una memoria notificata in data 4
ottobre 2005. Il ricorrente ha anche depositato memoria.
Motivi della decisione
1. Non essendo stato depositato tempestivo controricorso, il deposito della successiva memoria deve ritenersi
precluso ed essa, pertanto, non pu essere presa in esame.

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(Cass. SS.UU. 26 maggio 1979, n. 3062 e successiva consolidata giurisprudenza).

2.1. Con il primo motivo si censura laffermazione della
Corte dappello secondo la quale alla fattispecie non sarebbe applicabile il disposto dellart. 1359 c.c., in quanto
il Comune non avrebbe avuto un interesse contrario allavveramento della condizione e poich la condizione
apposta alla convenzione con la quale era stato conferito
lincarico professionale (in base alla quale il pagamento
del corrispettivo era stato condizionato al finanziamento
dellopera da parte dellamministrazione regionale) era
una condizione mista, cosicch il Comune non era obbligato a chiedere il finanziamento, con la conseguenza che
il suo mancato avveramento non sarebbe ad esso imputabile. Si deduce che tale interpretazione violerebbe le norme che impongono comportamenti di buona fede nella
stipulazione, interpretazione ed esecuzione del contratto,
svuotando di qualsiasi contenuto precettivo il contratto
stesso e travisando laccordo raggiunto fra le parti, essendo di tutta evidenza che il verificarsi della condizione dipendeva in parte dal Comune e in parte dallamministrazione regionale e il Comune aveva lobbligo di richiedere
il finanziamento, risultando altrimenti violato il dovere
di comportamento secondo buona fede.
Il motivo fondato nei sensi appresso indicati.
2.2. La sentenza ha rigettato la domanda di pagamento

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Contratti in generale
del compenso per lopera professionale prestata, che secondo il contratto stipulato con il Comune era subordinato al finanziamento dellopera progettata da parte dellamministrazione regionale, affermando che era irrilevante stabilire se il mancato finanziamento dellopera
fosse dipeso o meno dalla condotta dellamministrazione
comunale, ritenendo per un verso che lart. 1359 c.c.,
non fosse applicabile nel caso, come quello di specie, di
un contratto con il quale una pubblica amministrazione
conferisca ad un professionista lincarico di progettazione
di unopera, subordinando il pagamento del compenso al
finanziamento dellopera da parte di un terzo, in quanto
in tale ipotesi non vi sarebbe un interesse dellamministrazione contrario allavveramento della condizione. Per
altro verso in quanto, versandosi in ipotesi di condizione
mista, non poteva ritenersi che sussistesse un obbligo dellamministrazione a richiedere il finanziamento, cosicch
non poteva considerarsi tale omissione contraria a buona
fede e fonte di responsabilit. Tali statuizioni muovono
dallaffermazione della carenza di un interesse dellamministrazione contrario allavveramento della condizione
apodittica e non correlata a unesatta interpretazione dellart. 1359 c.c. - a norma del quale la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile
alla parte che aveva interesse contrario allavveramento
di essa - nonch della norma dellart. 1358 c.c., secondo
la quale chi si sia obbligato sotto condizione sospensiva
deve, in pendenza della condizione, comportarsi secondo
buona fede per conservare integre le ragioni dellaltra
parte.
2.3. A proposito dellart. 1358 c.c., questa Corte, a Sezioni Unite, con riferimento a fattispecie analoga a quella in
esame, con la sentenza 19 settembre 2005, n. 18450 ha
statuito che anche il contratto sottoposto a una condizione potestativa mista soggetto alla disciplina di tale articolo, dovendo la sussistenza dellobbligo di comportarsi
secondo buona fede durante lo stato di pendenza della
condizione essere riconosciuto anche per lattivit di attuazione dellelemento potestativo della condizione mista. Ha affermato al riguardo che il principio di buona fede, intesa come requisito della condotta dei contraenti,
costituisce criterio di valutazione e limite anche del comportamento discrezionale del contraente dalla cui volont dipende (in parte) lavveramento della condizione.
E il suo comportamento non pu essere considerato privo
di ogni carattere doveroso, sia perch altrimenti la condizione finirebbe per risolversi nellattribuzione a una parte
di un potere meramente arbitrario in ordine alla determinazione dellefficacia del contratto, contrario al dettato
dellart. 1355 c.c., sia perch aderendo a tale indirizzo si
verrebbe ad introdurre nel precetto dellart. 1358 una restrizione che questo non prevede e che, anzi, condurrebbe ad un sostanziale svuotamento del contenuto della
norma, limitandolo allelemento casuale della condizione
mista, cio ad un elemento sul quale la condotta della
parte (la cui obbligazione condizionata) ha ridotte possibilit dincidenza, mentre la posizione giuridica dellaltra parte resterebbe in concreto priva di ogni tutela. Invece proprio lelemento potestativo quello in relazione

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al quale il dovere di comportarsi secondo buona fede ha

pi ragion dessere, perch con riguardo a quellelemento che la discrezionalit contrattualmente attribuita alla
parte deve essere esercitata nel quadro del principio cardine di correttezza. E se vero che lomissione di unattivit in tanto pu costituire fonte di responsabilit in
quanto lattivit omessa costituisca oggetto di un obbligo
giuridico, deve ritenersi che tale obbligo, in casi come
quello in esame, discenda direttamente dallart. 1358
c.c., che lo impone come requisito della condotta da tenere durante lo stato di pendenza della condizione: cosicch la sussistenza di un obbligo siffatto va riconosciuta
anche per lattivit di attuazione dellelemento potestativo di una condizione mista, quale effetto ex lege del
contratto.
Pertanto il giudice del merito, nel giudicare in relazione
alle fattispecie quali quella in esame, deve procedere a un
penetrante esame della clausola recante la condizione e
del comportamento delle parti, nel contesto del negozio
in cui la clausola contenuta, al fine di verificare, alla
stregua degli elementi probatori acquisiti, se corrispondano ad uno standard esigibile di buona fede le iniziative
poste in essere al fine di ottenere il finanziamento, ovvero se sussistessero circostanze che giustificassero, in
conformit di detto standard, la desistenza o la mancata
adozione di dette iniziative.
2.4. Riguardo, poi, allart. 1359 c.c., va considerato che le
parti, con il contratto condizionato, intendono ricollegare gli effetti del contratto alla situazione esistente al momento del negozio, estrapolando da tale situazione un
elemento di rischio - collegato ad un determinato fatto
futuro e incerto - che una o entrambe le parti non intendono assumersi. Ricollegandosi la funzione della condizione alla garanzia da tale rischio dal quale si vuole coprire lobbligato, il legislatore, con gli artt. 1358 e 1359 c.c.,
ha inteso sanzionare il suo comportamento ove sia stato
tale da incidere sulle probabilit di avveramento del fatto dedotto in condizione, alterando indebitamente il fattore di rischio e quindi anche il sinallagma contrattuale.
Lart. 1359 c.c., pertanto, con lespressione la condizione
si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario allavveramento di essa ha inteso semplicemente riferirsi a colui
che risulterebbe liberato dallobbligazione se la condizione non si verifichi ed al mancato verificarsi della condizione per cause a lui imputabili.
Inoltre il mancato avveramento della condizione, che determina le conseguenze previste da tale articolo, pu consistere non solo in un comportamento commissivo della
parte che in caso di mancato avveramento della condizione sarebbe liberata dalla sua obbligazione, ma anche in
un suo comportamento omissivo, se essa era tenuta ad un
facere in relazione alla possibilit di avveramento della
condizione, come - secondo quanto sopra esposto - pu
accadere in relazione allelemento potestativo delle condizioni miste.
Pertanto, nel caso di contratto con una pubblica amministrazione in cui il pagamento del compenso per lopera
professionale pattuita sia subordinato al finanziamento

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Contratti in generale
dellopera progettata da parte di un soggetto terzo al quale lamministrazione debba richiedere il finanziamento,
intendendosi lamministrazione stipulante coprirsi dal rischio della mancata concessione del finanziamento, essa
non pu tenere - salvo il sopravvenire di particolari ragioni ostative - un comportamento che, impedendo il verificarsi del finanziamento, renda inoperante il suo obbligo di pagamento del compenso. Ne deriva che, per ritenere applicabile o non applicabile lart. 1359 c.c., a seguito del mancato avveramento della condizione su detta
il giudice di merito deve accertare se, in base ai doveri
gravanti sullamministrazione contraente in forza dellart.
1358 c.c. - secondo linterpretazione datane dalla sopra
menzionata sentenza delle sezioni unite di questa Corte essa si sia attivata per ottenere il finanziamento e le iniziative prese a tal fine corrispondessero ad uno standard
esigibile di buona fede. Deve quindi accertare, ove non
si sia attivata o abbia desistito dallattivarsi, se ci possa
considerarsi, in relazione alla situazione concretamente
determinatasi, conforme agli obblighi nascenti dallart.
1358 c.c., ovvero se ci sia ingiustificabile alla stregua di
tali obblighi.
In tale secondo caso, dalla violazione del su detto dovere
comportamentale conseguono, sia ai sensi dellart. 1358
il diritto della controparte di chiedere la risoluzione del
contratto e il risarcimento del danno (Cass. 18 marzo
2002, n. 3942; 3 aprile 1996, n. 3084; 2 giugno 1992, n.
6676); sia, in alternativa, sulla base della fictio prevista
dallart. 1359, il diritto di chiedere ladempimento del
contratto e quindi il pagamento del compenso pattuito.
2.5. Quanto allonere della prova circa lesistenza delle
condizioni per lapplicabilt dellart. 1359 c.c., va considerato che il contratto sottoposto a condizione sospensiva si perfeziona immediatamente - anche se inefficace
fino a quando la condizione non si avveri, mentre cessa di
esistere se la condizione non si avvera - e durante il periodo di pendenza le parti si trovano in una posizione di
aspettativa che fonte di effetti preliminari. In particolare, in pendenza della condizione sospensiva il contratto a
prestazioni corrispettive vincola i contraenti al puntuale
ed esatto adempimento delle obbligazion rispettivamente assunte, comprese quelle strumentali rispetto al verificarsi della condizione nascenti dallapplicazione dei principi ricavabili dallart. 1358 c.c., la cui violazione, come
si detto, pu dar luogo a risoluzione per inadempimento alla specifica obbligazione di ciascun contraente di
comportarsi in pendenza della condizione secondo buona
fede.
La violazione di tale obbligazione, pertanto, da luogo a
responsabilit contrattuale ed regolata dai relativi principi. Risulta conseguentemente applicabile anche in tale
caso il principio, consolidato nella giurisprudenza di questa Corte (Cass. sez. un. 30 ottobre 2001, n. 13533 e successivamente, ex multis, Cass. 13 giugno 2006, n. 8615 e
Cass. 12 febbraio 2010, n. 3373) secondo il quale il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale e il risarcimento del danno, ovvero per ladempimento, deve solo
provare la fonte del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione dellinadempimento della controparte, mentre

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il debitore a dovere provare ladempimento della propria obbligazione e quindi, nel caso di specie, di quella
nascente, in base al contratto, dallart. 1358 c.c..
Ne deriva che, nel caso di contratto con una pubblica
amministrazione in cui il pagamento del compenso per
lopera professionale pattuita sia subordinato alla circostanza che essa ottenesse un finanziamento dellopera
progettata da parte di un soggetto terzo, il creditore della
prestazione deve unicamente provare il contratto, mentre sar lamministrazione debitrice sub condicione del
compenso a dovere dimostrare, in relazione ai suoi doveri nascenti dallart. 1358 c.c., riguardo al comportamento
che doveva tenere al fine del finanziamento, che il proprio comportamento fu conforme a detti doveri secondo
i principi sopra esposti.
2.6. Deriva da quanto sopra che la sentenza impugnata,
nellaffermare che nel caso di specie era irrilevante stabilire se il mancato finanziamento dellopera da parte della
Regione fosse dipeso o meno dalla condotta dellamministrazione comunale, si fonda sullaffermazione del tutto
apodittica circa linesistenza di un interesse della pubblica amministrazione contrario allavveramento della condizione, non correlata con la corretta interpretazione dellart. 1359 c.c., nonch sullerronea affermazione dellinesistenza, nella condizione mista, di quegli obblighi
comportamentali viceversa derivanti, secondo quanto
sopra esposto, al soggetto passivo dellobbligazione sottoposta a tale condizione dallart. 1358 c.c..
Pertanto il primo motivo deve essere accolto.
3.1. Va invece rigettato il secondo motivo, con il quale
infondatamente si censura la sentenza della Corte dappello per avere ritenuto che lattore non poteva esperire
lazione sullarricchimento senza causa essendo tale azione residuale, risultando, sulla base di quanto sopra detto
circa lesistenza di altre azioni esperibili, la relativa statuizione conforme al disposto dellart. 2042 c.c..
4.1. La sentenza va quindi cassata in relazione allaccoglimento del primo motivo con rinvio della causa, anche
per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte dappello di Palermo in diversa composizione, che far applicazione dei sopra esposti principi di diritto.
P.Q.M.
La Corte di cassazione accoglie il primo motivo. Rigetta
il secondo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al
motivo accolto e rinvia anche per le spese alla Corte
dappello di Palermo in diversa composizione.

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Contratti in generale
IL COMMENTO
di Martina Grandi
Nella sentenza che precede il Supremo Collegio affronta il tema del comportamento secondo buona fede in
pendenza della condizione e conferma lapplicabilit della finzione di avveramento alle condizioni miste e potestative quale alternativa rimediale alla risoluzione del contratto per inadempimento.

Il caso
La Suprema Corte chiamata a giudicare il caso di
un contratto dopera professionale, che subordina il
pagamento del corrispettivo alla concessione di un
finanziamento pubblico in favore del committente.
Il prestatore dopera, dopo aver eseguito la progettazione dei lavori di arredamento della casa comunale,
agisce contro il Comune per il pagamento del compenso, sostenendo che lomessa richiesta del finanziamento sub condicione integri un comportamento contrario a buona fede e renda conseguentemente applicabile la finzione di avveramento ex art. 1359 c.c.
Mentre il giudice di prime cure condanna il Comune alladempimento dellobbligazione contrattuale,
la pronuncia dappello respinge la domanda, scorgendo un duplice limite applicativo alla fictio legale,
ossia la natura mista della condizione e la carenza,
nella P. A. committente, dellinteresse contrario allavveramento, che lart. 1359 c.c. invece richiede.
La Corte di Cassazione chiamata, quindi, ad esprimersi sulla compatibilit dellobbligo di buona fede
con lelemento potestativo della condizione mista e,
in subordine, a stabilire se il negligente comportamento di una parte consenta allaltra di invocare, in alternativa alla tutela risolutoria, la finzione di avveramento della condizione (art. 1359 c.c.) e la condanna del
contraente obbligato alladempimento. Suffragando la
tesi della parte attrice, il Supremo Collegio risponde
affermativamente in entrambi i casi.
Il condizionamento parziale
La validit del patto che deduce in condizione sospensiva la prestazione del corrispettivo nel contratto dopera professionale oggetto, ormai da tempo,
di una discussa problematica: mentre la dottrina invoca la nullit del contratto ex art. 1418 c.c. per
contrariet alle norme sui minimi tariffari dei compensi per ingegneri e architetti (l. n. 340 del 1976) o
per lesione del decoro professionale e della libert
di concorrenza (arg. ex art. 2233 comma 2 c.c.) (1),
la giurisprudenza ne afferma quasi unanime lammissibilit (2).
La pronuncia in epigrafe non definisce, sul piano
funzionale, la natura del contratto da cui origina la

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lite ed esclude indirettamente eventuali profili di

invalidit del regolamento di interessi come plasmato dalla condizione.
Le parti hanno affidato alle sorti dellevento futuro ed
incerto non lintero contratto, ma la sola prestazione
pecuniaria, quindi linadempimento della condicio
non pu incidere sul titolo della controprestazione e
fondarne il recupero (3), n la parte svantaggiata dal
corso degli eventi pu invocare rimedi contro il successivo squilibrio contrattuale (4). In caso contrario,
Note:
(1) Per un inquadramento sintetico del dibattito dottrinale v. Arcioni, In tema di contratto di prestazione dopera intellettuale, in
Giur. it., 2007, 2708; amplius Salanitro, Contratti onerosi con prestazione incerta, Milano, 2003, 241 ss.
(2) Pur seguendo percorsi logico-giuridici diversi la Cassazione
ormai concorde: ex multis Cass., 8 marzo 2010, n. 5492, in Giust. civ. Mass., 2010, 3, 331; Cass., 8 febbraio 2007, n. 2770, in
Giur. it., 2007, 12, con nota di Arcioni; Cass., Sez. Un., 19 settembre 2005, n. 18450, in Vita not., 2006, 1, 289; Cass., 8 ottobre 2004, n. 20039, in Boll. legisl. tecnica, 2005, 182; Cass., 22
settembre 2004, n. 19000, in Mass. Giur. It., 2004; Cass., 26
gennaio 2000, n. 863, ivi, 2000; Cass., 21 luglio 2000, n. 9587, in
questa Rivista, 2000, 1104; Cass., 22 gennaio 2001, n. 897, in
Giust. civ. Mass., 2001, 139; Cass., 3 maggio 2001, n. 7003, ibidem, 1035, che definisce il corrispettivo un elemento naturale
del contratto e, come tale, deducibile in condizione. Contra
Cass., 3 marzo 1994, n. 10393, in Rep. giur. it., 1994, 108; Cass.,
23 maggio 2002, n. 7538, in Giust. civ., 2003, I, 1611.
(3) Diversamente dal codice abrogato, che parlava di obbligazioni condizionali (art. 1157), riducendo la condicio facti a contenuto eventuale dellobbligazione (cfr. Ferrini, Manuale di pandette,
4 ed., Milano, 1953, 171 ss.), lart. 1353 ne accentua, con fedelt
al modello romanistico, il profilo dellaccidentalit e individua nel
condizionamento integrale del contratto la declinazione tipica
dellistituto. Distingue tra operativit tipica e atipica della
condizione Amadio, La condizione di inadempimento. Contributo
alla teoria del negozio condizionato, Padova, 1996, 148 ss. Sulla
disciplina del vecchio codice v. Coviello, Manuale di diritto civile
italiano, Milano, 1924, 422 ss.; per ampi spunti bibliografici Natoli, Della condizione nel contratto, in AA.VV., Commentario al codice civile, a cura di DAmelio-Finzi, Firenze, 1948, 419-420.
(4) Lenzi, Condizione, autonomia privata e funzione di autotutela. Ladempimento dedotto in condizione, Milano, 1996, 88; Roppo, Il contratto, in Trattato Iudica-Zatti, Milano, 2001, 621.
Afferma in modo deciso che la condizione possa rendere un contratto aleatorio Petrelli, La condizione elemento essenziale del
negozio giuridico. Teoria generale e profili applicativi, Milano,
2000, 299 ss. Contra Nazzaro, La condizione tra uso atipico e
abuso, in AA.VV., La condizione nel contratto tra atto e attivit, a cura di Alcaro, Padova, 2008, 376 ss., secondo cui, mentre lalea modifica il regolamento contrattuale, rendendo incerti
diritti e obblighi delle parti, la condizione ne plasma irreversibil(segue)

I contratti 1/2011

Giurisprudenza

Contratti in generale
lopera intellettuale eseguita nel corso della pendenza, ossia quando lobbligazione contrattuale non ancora sorta, deve essere restituita ex art. 2033 c.c. (5),
dopo che il giudice abbia accertato, naturalmente, la
definitiva inefficacia del contratto.
Questa particolare modalit applicativa degli artt.
1353 ss. c.c. conferma la diffusione di un approccio
fonctionel (6) alla condizione che, ove si intenda
impedirne lo snaturamento (7), obbliga il giurista a
distinguere fra atipicit e abuso dellistituto (8).
Pur configurandosi il modo sospensivo come inefficacia ex utroque latere del regolamento contrattuale, la
disciplina codicistica non imperativa. Lart. 1353
c.c. non solo consente alle parti di subordinare lefficacia [] di un singolo patto, intendendo con questa formula ellittica un patto accessorio (9), ma pu
essere derogato, secondo il pensiero dominante (10),
condizionando una sola prestazione contrattuale.
Lammissibilit del condizionamento ex uno latere pu
avere, per, se genericamente e indiscriminatamente
affermata, unincidenza distorsiva sui profili caratteristici dellistituto. Quando snatura il tipo o ibrida la
causa del contratto, la condizione opera sul piano
strutturale del regolamento, dissipando laccidentalit qualificatoria propria della logica normativistica e conservando, invece, laccidentalit in senso
precettivo oggettivo, che secondo la moderna dottrina indica il confine di tipicit del nomen juris (11).
Sotto questo profilo si avverte una spiccata diversit
dal caso in cui le parti deducano in condizione ladempimento, considerato che, pur sospendendo
unilateralmente lefficacia del contratto (12), la
condizione non altera la causa, al contrario potenzia
il sinallagma (13) tutelando linteresse alla ricomposizione qualitativa del patrimonio della parte fedele (14); diversamente, nel contratto dopera professionale con prestazione incerta, la condizione
produce uno squilibrio fra le prestazioni, che innerva nel regolamento una paludata aleatoriet (15).
Lammissibilit di questo approccio nei confronti
dellistituto, diffusamente problematizzata nel dibattito sulla condizione di adempimento, sembra invece indirettamente accreditata, o forse ritenuta trascurabile, dopo la pronuncia con cui le Sezioni Unite hanno asserito la validit del patto che deduce in
condizione sospensiva la prestazione del compenso
per lopera professionale (16).
Note:
(continua nota 4)
mente il contenuto secondo linteresse divisato nel momento
regolamentare (Scalisi, Invalidit e inefficacia. Modalit assiologiche della negozialit, in Riv. dir. civ., 2003, I, 208).
(5) Affermano la natura indebita della prestazione eseguita in pen-

I contratti 1/2011

denza della condizione sospensiva Andreoli, La ripetizione dellindebito, Padova, 1940, 125 ss.; Oppo, Adempimento e liberalit,
Milano, 1947, 346-347; Pelosi, La pretesa retroattivit della condizione, in Riv. trim dir. proc. civ., 1965, 933; Breccia, La ripetizione
dellindebito, Milano, 1974, 207 ss., distinguendo, per, tra condizione potestativa semplice in favore del solvens e condizione casuale: nel primo caso, il pagamento costituisce comportamento
univoco, idoneo a far considerare avverata la condizione potestativa; e il manifestarsi di una volont diversa ormai sarebbe vano;
nel secondo caso, invece, la prestazione tendenzialmente ripetibile, pur essendo demandato al giudice un prudente accertamento delle ragioni addotte dalle parti, che escluda la modificazione
del contratto per facta concludentia, qual lesecuzione della prestazione indebita. Conf., in giurisprudenza, App. Torino, 10 giugno
2004, in De jure; contra Cass., 26 aprile 2010, n. 9948, in Dir. giust., 2010. In genere, sulla ripetibilit delle prestazioni eseguite in
pendenza di una condizione sospensiva, successivamente non avveratasi, v. App. Napoli, 13 gennaio 1970, in Dir. giust., 1970, 240.
(6) Come intu felicemente Derouin, Pour une analyse fonctionelle de la condition, in Rev. trim. dr. civ., 1978, 1. Definisce la condizione un congegno multifunzionale, pur se a struttura precettiva
costante Amadio, La condizione di inadempimento, cit., 296.
(7) Di sviluppo ipertrofico della condizione parlava gi Falzea,
La condizione e gli elementi dellatto giuridico, Milano, 1941, 3,
sotto limperio del codice abrogato.
(8) Cfr. Nazzaro, La condizione tra uso atipico e abuso, cit., 343.
(9) Gambino, Lassicurazione nella teoria dei contratti aleatori,
Milano, 1964, 137; Lenzi, In tema di adempimento come condizione: ammissibilit, qualificazione e disciplina, in Riv. not., 1986,
91. In giurisprudenza v. Cass., 24 giugno 1993, n. 7007, in Giur.
it., 1994, I, 902, con nota di Calvo.
(10) Inter alios: Gorla, La compravendita e la permuta, Torino,
1937, 244, nt. 9; Rubino, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939; Falzea, La condizione e gli elementi dellatto
giuridico, cit., 252; Perlingieri, I negozi su beni futuri, Napoli, 1962,
135 ss.; Pelosi, La propriet risolubile nella teoria del negozio condizionato, Milano, 1975, 222 ss., con particolare riguardo al trasferimento della propriet nella vendita con patto di riscatto o di riservato dominio. In giurisprudenza v. Cass., 21 luglio 2000, n.
9587, in Foro it., 2001, I, 2613, ove si esclude la vessatoriet della clausola, cui adde Cass., 22 settembre 2004, n. 19000, in Giust.
civ., 2005, I, 1247; Cass., 2 dicembre 2005 n. 26257, ibidem, 10;
Cass., 27 settembre 2007, n. 20319, in Giust. civ. Mass., 2007, 9.
(11) Amadio, La condizione di inadempimento, cit., 124 ss., che
definisce qualificatoria laccidentalit incapace di modificare il
tipo contrattuale e precettiva in senso oggettivo laccidentalit
fondata sulla prova di resistenza, ossia sulla validit dellatto allo
stato puro; Petrelli, La condizione elemento essenziale del negozio giuridico, cit., 36, 256 ss., che parla di estrinsecit strutturale distinguendola dalla estrinsecit assiologica.
(12) Negando alle parti il potere di scandire lefficacia del contratto nel tempo, la condizione sospensiva di adempimento invertirebbe lordine logico fra momento dellefficacia, che dovrebbe essere il prius, e momento esecutivo, che dovrebbe invece essere il posterius, a meno di riscontrare nel medesimo
comportamento, un valore programmatico e, quindi, la nascita
delleffetto un istante logico anteriore alla realizzazione dellinteresse mediante esecuzione: Petrelli, La condizione elemento
essenziale del negozio giuridico, cit., 451 ss.
(13) Lenzi, Condizione, autonomia privata e funzione di autotutela, cit.; Amadio, La condizione di inadempimento, cit., 306-308;
Petrelli, La condizione elemento essenziale del negozio giuridico, cit., 85.
(14) Amadio, La condizione di inadempimento, cit., 306.
(15) Bellizzi, La finzione di avveramento della condizione quale
tecnica di tutela, in AA.VV. La condizione nel contratto, cit., 170.
(16) Cass., Sez. Un., 19 settembre 2005, n. 18450, cit.

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Giurisprudenza

Contratti in generale
In tal modo - afferma il decisum in epigrafe - la condicio facti predispone una forma di garanzia contro
un rischio, che una o entrambe le parti non intendono assumersi e che, altrimenti, sarebbe irrilevante (17). Com intuibile, per, simile forma di
condizionamento, incidendo o persino escludendo a
posteriori il sinallagma contrattuale, pu giustificarne labuso, se indistintamente riassorbita nel dominio dellaleatoriet. Si impone quindi un solerte
scrutinio della struttura contrattuale che, dopo aver
accertato eventuali ripercussioni della condizione
sulla regolarit del contratto, individui secondo legge il rimedio applicabile allanomalia riscontrata.
Nel caso giunto in Cassazione lo squilibrio fra le prestazioni successivo ed eventuale, il che esclude, in limine,
la nullit del contratto per difetto di causa (art. 1418
comma 2 c.c.) o la sua rescindibilit (art. 1448 c.c.).
Devono egualmente escludersi la nullit per indeterminatezza o impossibilit delloggetto contrattuale, dato che la condizione non incide sul profilo
statico e strutturale del rapporto, ma sul profilo
dinamico del suo divenire (18) e la nullit per contrariet allart 2233 comma 2 c.c., quale norma imperativa che tutela il decoro professionale o la libert di concorrenza, dal momento che la condizione non incide sul quantum del corrispettivo (19).
Per escludere linvalidit del contratto deve infine
valutarsi se operi in queste ipotesi il divieto della
mera potestativit (art. 1355 c.c.).
Nel pensiero dominante, la potestativit semplice
quando la condizione tutela un interesse reale e non
pretestuoso della parte che assume lobbligo: nel caso di specie, linteresse (unilaterale) dellamministrazione impedire linvestimento di denaro pubblico in opere di incerta realizzabilit (20).
Sembra quindi potersi concludere che la strutturazione eventuale della riserva volitiva (21) favorisce la produzione dellevento, riducendone il margine
di incertezza e rendendo inapplicabile lart. 1355 c.c.,
quando lesecuzione dellopera professionale a rischio del prestatore risponda al fine di accrescere le
probabilit del finanziamento, consentendo allAmministrazione committente di allegare il progetto alla
richiesta o, pi in genere, di presentare una domanda
completa e corredata delle informazioni necessarie a
una consapevole valutazione dellente pubblico interpellato. Al contrario, se linteresse del debitore arricchirsi dellopera intellettuale, la condizione asseconda un capriccio idiosincratico e immeritevole di
tutela, che importa necessariamente la nullit del
contratto ex art. 1355 c.c. (22). Lomessa richiesta di
finanziamento costituisce, in simile prospettiva, un
indice persuasivo, e non solo ai fini dellart. 1355 c.c.:

46

provando che lAmministrazione non intendeva ab

origine attivarsi per lavveramento si profila lassenza
di accordo tra le parti, con conseguente nullit del
contratto (art. 1418 comma 2 c.c.).
Naturalmente, il giudizio sulla mera potestativit
deve fondarsi su un criterio oggettivo e definito, come la sopportazione di una perdita giuridica o altro sacrificio (23) patrimoniale della parte che assume lobbligo, non su un rinvio generico e sfuggente alla meritevolezza dellinteresse sub condicione.
Ove questo, invece, si esaurisca nellassicurare al debitore un pentimento gratuito dallaffare, il suo
comportamento omissivo viola il divieto di venire
contra factum proprium (24), rendendo quindi applicabili la finzione di avveramento ed eventualmente
il risarcimento del danno.
Buona fede, abuso del diritto e finzione
di avveramento della condizione
Statuendo loperativit dellart. 1359 c.c. oltre la
pura casualit, il Supremo Collegio conferma un
Note:
(17) Cfr. Nazzaro, La condizione tra uso atipico e abuso, cit., 364,
368, che definisce forme simili di condizionamento come modalit di giuridicizzazione del rischio e individua il discrimen fra
atipicit ed abuso nel principio di proporzionalit fra le prestazioni (arg. ex art. 1322 c.c.).
(18) Il distinguo compiuto, in un diverso contesto, da Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dalladempimento, in AA.VV., Commentario Scialoja-Branca, Libro IV. Delle
obbligazioni (art. 1230-1259), Bologna-Roma, 1975, 443.
(19) Opportunamente il Supremo Collegio ha diversificato lipotesi di clausole in deroga alla disciplina del tariffario minimo e prestazione dopera intellettuale gratuita o con diritto condizionato al
compenso: cfr. Cass., 9 gennaio 2001, n. 247, in Foro
pad., 2001, I, 69, con nota di Ticozzi; Cass., 22 gennaio 2001, n.
897, in Giust. civ. Mass., 2001, 139. Per Salanitro, Contratto dopera intellettuale e controprestazione incerta: i dubbi sulla validit
della clausola subordinativa del compenso, e sullapplicabilit alla
stessa della disciplina della condizione, davanti alle sezioni unite,
in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, 425, la deficienza della condizione rende inutilizzabile loggetto della prestazione intellettuale
e, conseguentemente, non incrina lequilibrio sinallagmatico.
(20) Cos Cass., 27 settembre 2007, cit.: la clausola [] garanzia di un accorto uso del denaro pubblico, che viene impiegato solo per la realizzazione di progetti concreti e positivamente
valutati dallente finanziatore.
(21) Definisce con questa formula loggetto della condizione potestativa Bellizzi, La finzione di avveramento quale tecnica di tutela, cit., 176.
(22) Somar, Condizione potestativa e finzione di adempimento,
in Giust. civ., 1983, I, 1827.
(23) Cfr. Sacco, La condizione, in Trattato Rescigno, X. Obbligazioni e contratti, 2, Torino, 1982, che apostrofa il frasario sesquipedale e involuto adoperato dalla giurisprudenza per distinguere la potestativit in semplice e mera; Navarretta, Il contratto e lautonomia privata, in AA.VV., Diritto privato. Parte prima,
Torino, 2009, 309.
(24) Cfr. Bellizzi, La finzione di avveramento della condizione
quale tecnica di tutela, cit., 183.

I contratti 1/2011

Giurisprudenza

Contratti in generale
moderno orientamento delle Sezioni Unite (25) che
nega lincompatibilit tra la finzione di avveramento e la condizione potestativa o il segmento potestativo della condizione mista (26). Invero, mentre la
disciplina che il codice civile dedica allistituto
complessivamente legata al modello casuale, lart.
1359 c.c. sembra proprio evocare la condizione potestativa quando richiede, come presupposto applicativo implicito, la governalibilit dellevento (27).
Levento sub condicione, ossia lerogazione del finanziamento, necessita di un impulso procedimentale
della P. A. la cui doverosit giuridica riposa necessariamente sullart. 1358 c.c., quale comportamento
conservativo delle ragioni dellaltra parte destinato
a rendere probabile lavveramento (28). La richiesta
non configura, perci, un obbligo di produzione dellevento, ma lantecedente necessario ad un regolare
decorso del suo iter causale (29).
Il brocardo condicio non est in obligatione esclude,
quindi, che levento formi oggetto della prestazione
per la parte che assume lobbligo, ma non consente
di turbare lintrinseca incertezza del segmento casuale (30). Diversamente, ove le parti affidino il destino del contratto non alla concessione, ma alla domanda di finanziamento, la condizione potestativa,
che pur non sfugge allart. 1358 c.c., rimetterebbe
lavveramento nella completa disponibilit dellAmministrazione, rendendo efficace il contratto
persino in caso di rifiuto dellente richiesto di finanziare lopera (31). Sostenere, per, che levento futuro ed incerto corrisponda alla concessione del finanziamento induce a rivalutare la natura della condicio facti che, pur essendo naturalisticamente mista,
potrebbe rivelare sul piano giuridico unindole casuale, scaturente dallobbligatoriet ex art. 1358 c.c.
del comportamento volontario (32).
Secondo questa dottrina, definendo potestativa la sola condizione in cui la necessit del fatto di una delle
parti ai fini dellavveramento esprime la volont di
abdicare alla libera scelta del contraente beneficiato
la cessazione o la prosecuzione dello stato di pendenza,
non solo lart. 1359 c.c. pu essere agevolmente applicato alle condizioni falsamente e solo apparentemente potestative, ma si recupera un valido discrimen fra potestativit semplice e mera (33).
In merito alle modalit applicative dellart. 1359
c.c., la pronuncia in epigrafe merita di essere considerata sotto un duplice profilo.
La riaffermata compatibilit fra libert dazione dellobbligato e finzione di avveramento illumina il
rapporto sinergico degli artt. 1358 e 1359 c.c. (34):
mentre il primo enuclea il precetto, ossia lobbligo
di neutralit o non interferenza (35) sindacabile

I contratti 1/2011

ex fide bona, il secondo declina la regola della correttezza mediata dalla logica dellabuso del diritto, la
cui applicazione in ambito contrattuale si traduce
prevalentemente nel rimedio dellinefficacia (36).
Note:
(25) Cass., Sez. Un., 19 settembre 2005, n. 18450, cit.; conf.
Cass., 8 marzo 2010, n. 5492, in Red. Giust. civ. Mass., 2010, 3,
che affronta peraltro un caso identico.
(26) Sullinapplicabilit dellart. 1359 c.c. alle condizioni potestative inter alios: Rescigno, voce Condizione (dir. vig.), in Enc. dir.,
VIII, Milano, 1961, 797, che, per, ne asserisce lapplicabilit alla condizione mista; Id., Labuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965,
I, 258; Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 2000, 555;
Roppo, Il contratto, cit., 633. In giurisprudenza, ex plurimis:
Cass., 26 aprile 1982, n. 2583, in Giur. it., 1983, I, 1; Cass., 18
novembre 1996, n. 10074, in Giust. civ. Mass., 1996, 1537;
Cass., 22 dicembre 2004, n. 23824, ivi, 2005, 1.
(27) Cos Costanza, Condizione mista: art. 1359 c.c. e altri rimedi, in Giust. civ., 2005, 1879 ss.
(28) Secondo la Corte, sostenere il contrario comporterebbe de
facto lo svuotamento dellart. 1358 c.c., indebitamente limitato allelemento casuale della condizione mista (punto 2.3.).
(29) Bruscuglia, Pendenza della condizione e comportamento secondo buona fede, Milano, 1975, 123; Bigliazzi Geri, voce Buona
fede nel diritto civile, in Dig. disc. priv., sez. civ., II, 1988, 183.
(30) Cfr. Cass., 22 marzo 1969, n. 926, in Mass. Giust. civ., 1969;
Cass., 22 luglio 1980, n. 1379, ivi, 1980, 2: lart. 1358 c.c. impone lobbligo di astenersi da quanto possa pregiudicare gli interessi dellaltro contraente e di compiere quanto, se del caso, sia
necessario affinch levento condizionante si verifichi; Cass., 2
giugno 1992, n. 6676, in Giur. it., 1993, I, 1308.
(31) Si veda, in merito, Restivo, Note critiche sul ruolo della regola di
buona fede nella disciplina della condizione, in Giur. it., 2006, 1143 ss.
(32) Cfr. Carusi, Appunti in tema di condizione, in Rass. dir. civ.,
1996, 80 ss.
(33) Carusi, Condizione e termini, cit., 324-326. Affine il parere di
Bianca, Diritto civile, 3, cit., 548-549, per cui la condizione potestativa tutela linteresse della parte a decidere una propria
azione e non linteresse a decidere in ordine al contratto. []
Condizione meramente potestativa dunque quella che fa dipendere lefficacia o la risoluzione del contratto dalla semplice
manifestazione di volont della parte. Non , quindi, una vera
e propria condizione ma un potere di revoca o recesso.
(34) Inter alios: Maiorca, voce Condizione, in Dig. disc. priv. Sez.
civ., III, 1988, 313 ss.; Bruscuglia, Pendenza della condizione, cit.,
31; Galgano, Diritto civile e commerciale, II, Padova, 1990, 470,
497, che definisce la finzione di avveramento come ipotesi di esecuzione in forma specifica del dovere di buona fede. In giurisprudenza v. Cass., 4 aprile 1975, n. 1204, in Foro it., 1975, I, 1990. Nella dottrina europea, questo connubio normativo verbalizzato, con
formula adamantina, dal Draft Common Frame of Reference, che
rende applicabile la fictio iuris when a party, contrary to the duty
of good faith and fair dealing or the obligation to co-operate, interferes with events so as to bring about the fulfilment or non-fulfilment of a condition to that partys advantage (art. III. - 1: 106, par.
4): cfr. Von Bar-Clive (edited by), Principles, definitions and model
rules of European private law: draft common frame of reference
(DCFR): Full edition, 1, Monaco, 2009, 694 ss.
(35) Vitucci, Condicio est in obligatione: ex lege (sulla finzione di
avveramento e la condizione potestativa), in Studi in onore di Pietro Rescigno, III, Obbligazioni e contratti, 3, Milano, 1998, 730.
(36) Busnelli-Navarretta, Abuso del diritto e responsabilit civile, in
Studi in onore di Pietro Rescigno, V, Responsabilit civile e tutela
(segue)

47

Giurisprudenza

Contratti in generale
Quanto al procedimento sussuntivo, il caso di specie
presente tutti gli elementi necessari a fondare unapplicazione consapevole dellart. 1359 c.c.: il vantaggio che la parte responsabile trae dalla irrealizzata
condizione, ossia lopera professionale ricevuta senza dover sostenere sacrifici patrimoniali, la condotta
impeditiva dellevento e il danno alla controparte
(37), elemento implicito, ma indiscutibile (38).
Non essendole richiesto di esprimersi in merito, la
Corte trascura il problema del criterio con cui valutare la causa imputabile.
Mentre lorientamento pi diffuso considera sufficiente, ai fini dellart. 1359 c.c., la prova della colpa
(39), la dottrina che invoca labuso del diritto inferisce dalla natura sanzionatoria della fictio iuris lirrilevanza dellelemento soggettivo, che determina, invece, la risarcibilit del danno (40). Pur omettendo
il profilo dellimputabilit, i giudici sembrano sviluppare indirettamente questa traccia ermeneutica:
dopo aver affermato che lobbligo di comportarsi secondo buona fede assume, nel modello potestativo,
una particolare pregnanza, la pronuncia riconosce
allart. 1359 c.c. un fondamento sanzionatorio, lumeggiando nella finzione proprio la disciplina dellabuso della libert (41).
La risoluzione per inadempimento
di unobbligazion(e) strumentale
Dopo aver collegato la finzione di avveramento allinosservanza dellobbligo di conservare integre le ragioni della controparte (art. 1358 c.c.), il Supremo Collegio individua un secondo rimedio, alternativo e gerarchicamente equiordinato allart. 1359 c.c.: la risoluzione per inadempimento, il che sottintende un ampliamento indiretto del suo ambito applicativo (42).
Secondo lart. 1453 c.c. costituiscono oggetto di inadempimento le obbligazioni nascenti da un contratto
sinallagmatico, ossia le obbligazioni attuative dello
scambio; nel caso de quo, invece, la caducazione risponde allinadempimento di un obbligo strumental(e) di fonte legale, il cui referente non la prestazione convenuta dalle parti, ma un comportamento
deducibile dal contenuto tipico dei loro diritti (43).
Diventa quindi necessario stabilire, in primis, se lazionabilit della tutela risolutoria per violazione della
buona fede esecutiva costituisca applicazione diretta
o analogica della disciplina codicistica e, nel secondo
caso, la rispondenza del procedimento ermeneutico al
criterio delleadem ratio (art. 12 disp. prel. c.c.).
Per chi nega possa esservi inadempimento contrattuale pendente condicione, il principio affermato dalla
Corte opera uninversione logica del rapporto tra la
finzione di avveramento, che costituisce il prius, e la

48

risoluzione, che identifica, invece, un possibile sviluppo del contratto efficace, ma frustrato da una disfunzione sopravvenuta (44).
Note:
(continua nota 36)
dei diritti, Milano, 1998, 89; Vitucci, Condicio est in obligatione: ex
lege, cit., 734-735; Costanza, La condizione e gli altri elementi accidentali, in AA.VV., I contratti in generale, a cura di Gabrielli, in
Trattato dei contratti, diretto da Rescigno, II, Torino, 2006, 979 ss.,
secondo cui lart. 1359 tutela il diritto allamministrazione della vicenda condizionale, diritto avente un contenuto non costante
e subordinato al coefficiente di casualit della condizione.
(37) Cos Roppo, Il contratto, cit., 633, aggiungendo che il comportamento dellobbligato rende azionabile la finzione se il mancamento realizza proprio il rischio garantito dalla condizione,
qual , in questo caso, il denegato finanziamento.
(38) Carusi, Condizione e termini, III. Effetti, a cura di Costanza,
in Trattato del contratto, diretto da Roppo, Milano, 2006, 319,
che nega lautonoma risarcibilit del danno quando il creditore,
pur potendo trarne un vantaggio, non agisce per la finzione di avveramento, manifestando quindi un disinteresse alla tutela del
contratto che preclude il ricorso al medio risarcitorio (p. 322).
(39) Inter alios: Rescigno, voce Condizione (dir. vig.), cit., 798;
Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli,
1973, 199; Mirabelli, Dei contratti in generale, Torino, 1980, 252;
Peccenini, La finzione di avveramento della condizione, Padova,
1994, 55; Bianca, loc. cit. Contra Natoli, Della condizione nel contratto, cit., 470. Affine la giurisprudenza, che fonda lapplicabilit dellart. 1359 c.c. sul criterio della colpa: v., ex multis, Cass.,
26 giugno 1968, n. 2186, in Mass. Giust. civ., 1968, 1120; Cass.,
13 aprile 1985, n. 2646, ivi, 1985, 5; Cass., 8 marzo 2010, n.
5492, cit. Secondo lorientamento maggioritario, lart. 1169 c.c.
abr. richiedeva, invece, limputabilit per dolo o colpa grave: v.,
amplius, Peccenini, op. ult. cit., 49 ss.
(40) Cos Bigliazzi Geri, op. loc. ult. cit. Il [] carattere sanzionatorio dellart. 1359 c.c. non presuppone la violazione dolosa
o colposa di un obbligo: quasicch si avesse sanzione solo in tali casi, non anche in presenza dellabuso di un diritto. Per una
diffusa critica allidentificazione dellabuso nella violazione colposa di un obbligo v. Busnelli-Navarretta, Abuso del diritto e responsabilit civile, cit., 99 ss. Secondo Costanza, La condizione
e gli altri elementi accidentali, cit., 984, limputazione soggettiva
a titolo doloso o colposo logicamente successiva allimputazione oggettiva, fondata su un rigido criterio di casualit e segue
la disciplina comune della responsabilit contrattuale.
(41) Interpreta lart. 1359 c.c. come disciplina dellabuso della libert Vitucci, Condicio est in obligatione: ex lege, cit., 734, mutuando la formula coniata da Rescigno, Labuso del diritto, cit.,
284, nota 12.
(42) Considerano ammissibile la domanda di risoluzione per inadempimento nel corso della pendenza Cass., 10 luglio 1971, n. 2335, in
Foro it., 1972, 1361; Cass., 10 ottobre 1975, n. 3299, in Mass. Giust.
civ., 1975; Cass., 2 giugno 1992, n. 6676, cit.; Cass., 18 marzo 2002,
n. 3942, in questa Rivista, 2003, 443, con nota di Trentini. In dottrina
v. Perlingieri, I negozi sui beni futuri, Napoli, 1962, 219; Belfiore, Pendenza negoziale e conflitto di diritti, in Riv. dir. civ., 1971, I, 184, nt. 9;
Pelosi, La propriet risolubile, cit., 325, nota 72.
(43) Bruscuglia, Pendenza della condizione, cit., 82. Conf. Bigliazzi Geri, Buona fede nel diritto civile, cit., 183.
(44) Rescigno, Condizione, cit., 764; Bruscuglia, loc. cit.; Bellizzi, La
finzione di avveramento della condizione quale tecnica di tutela, cit.,
174, secondo cui, mentre lalternativa tra adempimento ed inadempimento pertiene al momento esecutivo della norma contrattuale,
lobbligo di non interferenza pertiene [] al momento conformativo, quale norma di procedura contrattuale, che fonda un diritto procedimentale al ragionevole affidamento della controparte.

I contratti 1/2011

Giurisprudenza

Contratti in generale
Lapplicabilit dellart. 1453 c.c. nel corso della pendenza prefigura, quindi, unalternativa inconsueta
tra limposizione ai contraenti di un obbligo legale
di avveramento, che tradisce la natura e la disciplina dellistituto, e una riconcettualizzazione dellinadempimento, che oltrepassi le prestazioni corrispettive oggetto del contratto, per estendersi allosservanza di regole di comportamento (45).
Muovendo da unaggregante concezione sanzionatoria di entrambe i rimedi, lorientamento contrario
ne limita la fungibilit al caso in cui la scorrettezza
di una parte nel corso della pendenza ritardi lavveramento della condizione, incrinando eventualmente lequilibrio contrattuale (46). Ebbene, se per lart.
1359 c.c. pu affermarsi, e nella sola prospettiva del
responsabile (47), che la fictio iuris possieda unindole sanzionatoria, per la risoluzione ex art. 1453 c.c.
invalso, ormai da tempo, il modello causalistico della disfunzione sopravvenuta (48).
Enucleata la ratio della tutela, sostenere che il comportamento contrario a buona fede ne renda applicabile la disciplina non solo impone un consapevole accertamento ermeneutico-ricostruttivo (49) della funzione concretamente perseguita dal regolamento, ma
equivale a considerare la richiesta di finanziamento
come loggetto di unobbligazione contrattuale.
quindi imprescindibile valutare lincidenza del rischio
garantito sul programma economico convenuto e stabilire, conseguentemente, se la condizione alteri la
causa di scambio del contratto dopera professionale.
Il contratto aleatorio per volont delle parti quando
lalea incide sulloggetto [] in modo [] necessario al punto che la causa di scambio si determina
geneticamente secondo lincertezza che domina una
delle prestazioni corrispettive (50). Il rischio diventa
quindi un presupposto causale esterno allatto da
cui dipende il suo concreto funzionamento (51) e
la cui assenza o impossibilit originaria comporta la
nullit del contratto per difetto di causa (art. 1418
comma 2 c.c.) e, pi in genere, per impossibilit della
condizione (art. 1354 comma 2 c.c.) (52).
Se, invece, il rischio cessa in un secondo tempo, la
frustrazione della funzione concreta dellatto, valutata secondo buona fede nella prospettiva del risultato giuridico, pu essere affrontata applicando
la disciplina della risoluzione (53). Il ricorso al rimedio impugnatorio si rivela perci fondato se la condizione inserisce nel regolamento contrattuale un
patto aleatorio, che subordina la funzione di scambio ad un elemento oggettivo estrinseco (54). Al
contrario, lindiscriminato ampliamento del suo raggio applicativo alla violazione della buona fede esecutiva asseconda un aggiramento della fattispecie

I contratti 1/2011

che risente di un approccio autenticamente rimediale e frequentemente adottato, in giurisprudenza,

Note:
(45) Il pensiero dominante riconosce allart. 1359 c.c. natura sanzionatoria: inter alios Natoli, Della condizione nel contratto, cit.,
469; Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, I, Milano,
1957, 589; Trimarchi, Finzione di avveramento e finzione di non avveramento della condizione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, 811;
Rescigno, voce Condizione (dir. vig.), cit.., 798; Mirabelli, Dei contratti in generale, cit., 250; Bianca, Il contratto, 3, cit., 556; La Torre,
La finzione nel diritto, in Riv. dir. civ., 2000, I, 328; Petrelli, La condizione elemento essenziale del negozio giuridico, cit., 200. Contra Bruscuglia, Pendenza della condizione, cit., 115, che definisce
la finzione di avveramento come lelemento conclusivo della fattispecie complessa produttiva del rapporto giuridico fondamentale.
(46) Chiesi, La buona fede in pendenza della condizione, Padova,
2006, 73 ss.
(47) Lart. 1359 c.c. opera come rimedio (in forma specifica) per
la parte lesa, e come sanzione per la parte responsabile della lesione: Roppo, Il contratto, cit., 632.
(48) Nel vigore del nuovo codice laccostamento della risoluzione al difetto causale del contratto proposto, per la prima volta,
da Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., 263,
ed esprime, nel pensiero giuridico moderno, lorientamento dominante: v., per tutti, Tamponi, La risoluzione per inadempimento, in Trattato dei contratti, cit., 1709 ss. La concezione sanzionatoria del rimedio delineata, invece, da Auletta, La risoluzione
per inadempimento, Milano, 1942, passim, in aperta opposizione al modello soggettivistico della condizione tacita.
(49) Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, Milano, 2000,
269 ss.; Breccia, La causa, III. Il contratto in generale, in Trattato
Bessone, Torino, 1999, 54, che definisce la causa una stella fissa in presenza di una costellazione variabile, lesito puntuale di
una selezione destinata a mettere a fuoco il nucleo di senso del
contratto; C. Scognamiglio, Problemi della causa e del tipo, in
Tratto del contratto diretto da Roppo, II, a cura di Vettori, Milano,
2006, 83 ss., spec. 106, ove si parla della misura di adeguatezza e di funzionalit con gli scopi che i contraenti si ripromett(ono)
di raggiungere attraverso la regola contrattuale; Checchini, Regolamento contrattuale e interessi delle parti (intorno alla nozione di causa), in Riv. dir. civ., 1991, I, 241, per cui la causa indica
il rapporto fra gli strumenti usati dalle parti e gli interessi concreti che con quei mezzi si devono soddisfare, interessi che sono convenzionalmente posti alla base di quel ragionamento e in
relazione ai quali sono scelti determinati meccanismi, pratici, prima ancora che giuridici di realizzazione.
(50) Nicol, voce Alea, in Enc. dir., 1958, I, 1029, insistendo sullirriducibile incompatibilit tra contratti aleatori e contratti condizionali, che affermata, per, nella prospettiva del condizionamento ex utroque latere. Sul concetto di alea e sulla discussa categoria del contratto aleatorio v. Di Giandomenico, Il contratto e
lalea, Padova, 1987; Capaldo, Dai contratti aleatori allalea: attualit di una categoria, in Obbl. e contr., 2006, 296, nota 1; Ead.,
Contratto aleatorio e alea, Milano, 2004.
(51) Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, cit., 285-286.
(52) riscontrabile, in ipotesi, limpossibilit originaria ed oggettiva che la giurisprudenza esige ai fini dellinvalidit ex art. 1354
c.c.: cfr. Cass., 5 gennaio 1993, n. 63, in Giust. civ., 1993, I,
2141, con nota di Bozza.
(53) Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, cit., 365 ss.,
368.
(54) Analogamente a quanto accade nella risoluzione dellassicurazione per cessazione del rischio (art. 1896 c.c.), dove la carenza funzionale dellatto trascende la presenza dl sinallagma,
poich non tocca direttamente una delle due prestazioni corrispettive: Navarretta, La causa e le prestazioni isolate, cit., 370.

49

Giurisprudenza

Contratti in generale
per reintegrare linteresse leso dal comportamento
scorretto di una parte in danno dellaltra (55).
Sembra quindi potersi concludere che, pur non essendovi incompatibilit assoluta fra risoluzione e
pendenza del contratto, lapplicazione dellart. 1453
c.c. non pu prescindere da uno scrupoloso accertamento causale. Il nesso di alternativit istituito dalla Suprema Corte tra la finzione di avveramento,
che prelude alla conservazione del rapporto contrattuale, e la risoluzione, che ne produce, invece, lestinzione, vuole forse accrescere la tutela creditoria,
assicurando linteresse di volta in volta prevalente,
ma questo non giustifica la fungibilit indiscriminata tra rimedi aventi funzioni diverse.
Lopportunit di un accorto dosaggio della tutela caducatoria affiora, inoltre, dalla tipizzazione legale di
uno specifico rimedio (lart. 1359 c.c.), che la Corte
uniforma sul piano probatorio alle azioni di adempimento e di risoluzione, addossando al debitore la
prova contraria di non aver impedito il verificarsi
della condizione (56). Questo principio di diritto,
contraddicendo la giurisprudenza pregressa (57) e
trascurando la spiccata diversit dei facta probanda,
assimila la condotta contraria a buona fede allinadempimento contrattuale e oblitera in punto di prova il rapporto di conseguenzialit tra la richiesta di
applicazione della fictio iuris e la successiva domanda
di adempimento (art. 1453 comma 1 c.c.). Mentre
nei rimedi ex art. 1453 c.c. il debitore deve provare
la non imputabilit dellinadempimento o del ritardo, nel caso dellart. 1359 c.c. costui deve provare di
non aver determinato o concorso a determinare la
deficienza dellevento, onere che la littera normativa
non suffraga sul piano testuale, quantomeno direttamente. Ove, invece, lobbligo di conservare integre
le ragioni dellaltra parte si estrinsechi in un comportamento negativo, il principio di vicinanza ed
economia della prova applicato dalle Sezioni Unite
ritrasferisce lonere processuale sul creditore (58).
Prescindendo dalla fondatezza logico-giuridica del
pareggio probatorio fra i rimedi evocati, la statuizione del Supremo Collegio pu sfavorire eccessivamente il debitore quando le parti adottino il modello casuale e il creditore, nel cui interesse la condizione pattuita, strumentalizzi la domanda di finzione per conseguire ladempimento della controparte:
se il debitore non riesce a provare lininfluenza del
proprio comportamento sulliter formativo dellevento, il giudice pu egualmente condannarlo ad
eseguire la controprestazione e persino al risarcimento del danno.
Un brevissimo appunto, infine, per glossare lultimo
motivo di ricorso, con cui il prestatore dopera cen-

50

surava limproponibilit dellazione di arricchimento

senza causa (art. 2041 c.c.), statuita dal giudice di
prime cure e confermata in appello per carenza di
sussidiariet (art. 2042 c.c.), elemento questo su cui
ordinariamente la giurisprudenza fonda linapplicabilit del rimedio. La domanda comprova losservazione che la sporadica operativit dellart. 2041 c.c.
si esaurisce, de iure condito, negli arricchimenti verso
la pubblica amministrazione scaturenti da prestazioni di fare difficilmente adattabili alla disciplina dellindebito (59). Ugualmente, il rigetto del ricorso ad
opera del Supremo Collegio dimostra come il reale
intendimento dei codificatori fosse di assecondare
un progressivo ampliamento [] dellantica condictio indebiti, facendone lammenicolo del principio di
causalit degli spostamenti patrimoniali e costruendo un sistema di vasi comunicanti in cui la diffusivit
del pagamento dellindebito accompagna linesorabile marginalit dellactio de in rem verso (60).

Note:
(55) Lespressione proposta, in altro contesto, da Mazzamuto,
La nozione di rimedio nel diritto continentale, in AA.VV., Remedies in contract. The common rules for a European law, a cura di
Vettori, Padova, 2008, 156 ss.: lapproccio rimediale consente
di elaborare strategie di protezione diverse ed articolate a fronte
di un unico valore generale leso: tante tutele specifiche quanti
sono gli interessi concreti che emergono a seguito della lesione
del singolo valore. Sulle applicazioni rimediali della buona fede
v. DAngelo, La tipizzazione giurisprudenziale della buona fede
contrattuale, in Contr. e impr., 1990, 702.
(56) Definendo lobbligo di conservare integre le ragioni dellaltra
parte come effetto ex lege collegato alla conclusione del contratto e fonte di responsabilit contrattuale, il Supremo Collegio
estende allart. 1359 c.c. il principio di diritto secondo cui il creditore che agisce per ladempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno deve provare solo il proprio titolo, mentre
onere della controparte dimostrare di aver eseguito correttamente la prestazione dovuta (cos Cass., Sez. Un., 30 ottobre
2001, n. 13533, in Foro it., 2002, I, 769, Inadempimento ed onere della prova: le sezioni unite e la difficile arte del rammendo).
(57) Cass., 13 luglio 1984, 4118, in Giust. civ. Mass., 1984, 7;
Cass., 8 marzo 2010, n. 5492, cit. In dottrina v. Carusi, Condizione e termini, cit., 328.
(58) Cfr. Dellacasa, La risoluzione, in Trattato del contratto, diretto da Roppo, IV, 2, Torino, 198, secondo cui la ratio decidendi
della pronuncia a Sezioni Unite si identifica, sul piano sostanziale, con i principi di vicinanza ed economia della prova e, sul
piano formale, con il cd. principio di persistenza del diritto.
(59) Moscati, Ingiustificato pagamento e pagamento dellindebito, in Riv. dir. civ., 2006, 499, lanciando la provocazione per cui
si deve avere il coraggio di dire che lazione di arricchimento
non serve a nulla, come anche lesperienza pratica insegna.
Sullinterpretazione giurisprudenziale dellazione di arricchimento senza causa nei rapporti fra cittadini ed ente pubblico si rinvia
alle considerazioni di Breccia, Larricchimento senza causa, in
Trattato Rescigno, IX, 1984, 849-851.
(60) Moscati, op. ult. cit., 495.

I contratti 1/2011