Giurisprudenza

I singoli contratti

Appalto

Corsi e ricorsi delle obbligazioni

“di risultato” e delle
obbligazioni “di mezzi”: la
distinzione e la dogmatica della
sua irrilevanza
CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 28 febbraio 2014, n. 4876 – Pres. Burdese – Est. Scalisi - P.m.
Russo – E.F. c. Cedax S.r.l.

Le obbligazioni, siano esse “di risultato” o “di mezzi”, sono sempre finalizzate a riversare nella sfera giuridica
del creditore una utilitas oggettivamente apprezzabile, fermo restando che, nel primo caso, il soddisfacimen-
to dell’interesse primario, detto anche interesse presupposto, del creditore è in rapporto di diretta e stretta
causalità con l'attività del debitore, non dipendendo da alcun fattore ad essa estraneo, mentre nell'obbligazio-
ne “di mezzi” tale soddisfacimento dipende, oltre che dal comportamento del debitore, da fattori ulteriori e
concomitanti (come, nella specie, fattori agronomici non controllabili dall'appaltatore, impegnatosi solo alla
corretta esecuzione di un trattamento antiossidante della frutta stoccata in celle frigorifere). Ne consegue che
il debitore “di mezzi” prova l'esatto adempimento dimostrando di aver osservato le regole dell'arte e di es-
sersi conformato ai protocolli dell'attività, mentre non ha l'onere di provare che il risultato è mancato per cau-
se a lui non imputabili.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

Difforme Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Danno e resp., 2008, 788; Cass., 21 maggio 2012, n. 8016, in questa
Rivista, 2013, 473.

Motivi della decisione
1. Con il primo motivo E.F., lamenta la violazione del-
l'art. 112 c.p.c., in relazione alle domande proposte ex
art. 1218 c.c.
Secondo il ricorrente, la Corte territoriale avrebbe
omesso di pronunciarsi sulla richiesta di condanna al ri-
sarcimento dei danni patiti in relazione al mancato
esatto adempimento della prestazione cui la società Ce-
dax S.r.l. si era obbligata nei suoi confronti. In partico-
lare, specifica il ricorrente, la sentenza impugnata non
conterrebbe in nessuna parte un riferimento alla do-
manda indicata facendo esclusivo esplicito riferimento
solo alla cc.dd. garanzia per i vizi e difetti della presta-
zione dell'appaltatore.
Dica, pertanto la Corte Suprema di Cassazione, conclu-
de il ricorrente, se viola l'art. 112 c.p.c., in relazione al-
l'art. 360, n. 3, il Giudice d'appello che omette di pro-
nunciare sulla domanda di riforma della sentenza impu-
gnata relativa alla richiesta di condanna della Cedax
S.r.l., al risarcimento danni ex art. 1218 c.c.
1.1. Il motivo è infondato.
Appare opportuno precisare, anche in questa sede, che
l'omessa pronuncia avverso specifiche domande e/o ec-
cezioni fatte valere dalla parte, integrando una violazio-
ne dell'art. 112 c.p.c., costituisce una violazione della
corrispondenza tra chiesto e pronunciato che deve esse-
re fatta valere esclusivamente a norma dell'art. 360
c.p.c., n. 4, e non come violazione o falsa applicazione
di norme di diritto, né tanto meno come vizio della mo-
tivazione.
Tuttavia, la sentenza impugnata non presenta il vizio
denunciato.
Va qui premesso che la motivazione omessa o insuffi-
ciente è configurabile soltanto qualora dal ragionamen-
to del giudice di merito, come risultante dalla sentenza
impugnata, emerga la totale obliterazione di elementi
che potrebbero condurre ad una diversa decisione, ov-

888 i Contratti 10/2014


vero quando sia evincibile l'obiettiva carenza, nel com-
plesso della medesima sentenza, del procedimento logi-
co che lo ha indotto, sulla base degli elementi acquisiti,
al suo convincimento.
Ora, nel caso in esame, la Corte di merito non poteva
non disattendere la domanda di risarcimento dei danni
avanzata da E.F. per il mancato esatto adempimento
della prestazione cui la società Cedax S.r.l. si era obbli-
gata nei suoi confronti dal momento che la sentenza
impugnata ha escluso un mancato adempimento del-
l'obbligazione di cui si dice. La sentenza ha avuto modo
di chiarire che “(...) il mancato conseguimento dell'o-
biettivo che le parti si erano prefisse non poteva costi-
tuire di per se prova del mancato adempimento dell'ob-
bligazione che l'appaltatore si era assunto. Né l'attore su
cui gravava l'onere di dimostrare la sussistenza del fatto
costitutivo della sua domanda ha offerto neppure il
principio di prova dell'assenza dei menzionati fattori
esterni” che avrebbe potuto determinare il cc. riscaldo
comune. Ed ancora, la sentenza in esame specifica “In
tal modo resta confermato l'accertamento della mera
possibilità che vi sia stata una non congrua esecuzione
del trattamento antiossidante da parte della Cedax e
che questo possa aver svolto un ruolo determinante nel-
la produzione dei danni in questa sede lamentati”.
Piuttosto, escluso un mancato esatto adempimento della
prestazione cui la società Cedax S.r.l. si era obbligata la
relativa domanda di risarcimento del danno non solo
restava priva di fondamento ma restava assorbita dalla
decisione di esclusione di un inadempimento da parte
della Cedax, così come, la Corte di merito, ha ritenuto
di specificare: “sulla base delle considerazioni che prece-
dono resta assorbita ogni ulteriore questione”.
2. Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta la vio-
lazione e/o falsa applicazione degli artt. 1218, 1655 e
2697 c.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3.
Secondo il ricorrente, la Corte di merito, pur avendo
correttamente ricondotto il caso in esame alla fattispe-
cie dell'appalto di servizi, tuttavia, erroneamente ritene-
va che l'obbligazione a carico dell'appaltatore, Cedax
S.r.l., non costituiva un'obbligazione di risultato (l'utili-
tà come risultato del facere e cioè la conservazione dei
menzionati prodotti agricoli), ma atteneva alla sola cor-
retta somministrazione dei prodotti chimici necessari ad
evitare il fenomeno di riscaldamento comune sulla frut-
ta immagazzinata nelle celle frigorifere, liberando di fat-
to l'appaltatrice dalla garanzia dei vizi derivante dalla
gestione a proprio rischio dell'attività effettuata volta a
soddisfare un'utilità del committente. Piuttosto, ritiene
il ricorrente nel contratto di appalto l'obbligo dell'ap-
paltatore non è di mezzi ma di risultato onde egli nell'e-
secuzione dei lavori non deve solo attenersi alle norme
tecniche ed alle direttive dell'appaltante, ma deve fare
in modo che sia raggiunto il risultato previsto dalla stes-
so appaltatore.
Dica la Corte Suprema di Cassazione, pertanto, conclu-
de il ricorrente se viola l'art. 1218 c.c., in relazione agli
artt. 1665 e 2697 c.c., trattandosi di prestazioni di risul-
tato l'obbligazione assunta dall'appaltatore, la cui opera
o servizio non ha raggiunto il risultato che si era assun-
i Contratti 10/2014
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to, esente da responsabilità e quindi non tenuto al risar-
cimento del danno patito dal committente.
2.1. La censura non merita di essere accolta.
Occorre osservare che la letteratura giuridica prevalente
esclude che la distinzione tra obbligazioni di mezzi ed
obbligazioni di risultato possa mettere in discussione l'u-
nità concettuale dell'obbligazione, e/o se si vuole della
prestazione oggetto dell'obbligazione, considerando che
qualunque obbligazione si risolve in una condotta fun-
zionale alla produzione di un risultato utile al creditore.
In verità, è necessario tener conto che il diritto vigente
non consente una marcata distinzione tra obbligazioni
di mezzi ed obbligazioni di risultato, risalente ad una
elaborazione dogmatica priva di riscontro normativo e
di dubbio fondamento, dato che non esistono obbliga-
zioni nelle quali il risultato possa prescindere da un do-
vere di condotta, così come non esistono obbligazioni
nelle quali la condotta non sia orientata positivamente
alla produzione di un risultato utile al creditore. Piutto-
sto, occorre segnalare che l'obbligazione, qualunque ob-
bligazione, è sempre finalizzata a riversare nella sfera
giuridica del creditore, un'utilitas oggettivamente ap-
prezzabile che può consistere ora nella stessa attività del
debitore ora in un effetto utile che nell'attività del de-
bitore trova la sua causa. Con l'ulteriore specificazione,
che è possibile identificare obbligazioni, per così dire di
risultato, nell'ipotesi in cui il risultato viene a trovarsi
in un rapporto di causalità necessaria con l'attività del
debitore, ovvero, il raggiungimento del risultato non di-
pende da alcun altro fattore estraneo al comportamento
del debitore. E, viceversa, in tutte le ipotesi in cui il
raggiungimento del risultato dipende oltre che dal com-
portamento del debitore dalla concomitanza di ulteriori
fattori, l'obbligazione può continuarsi a qualificare quale
obbligazione di mezzi.
Ora, nel caso in esame, la Corte di merito si è attenuta
a questi principi fondamentali ed ha chiarito che l'ob-
bligazione che si era assunta la società Cedax S.r.l. non
costituiva un'obbligazione di risultato attenendosi sem-
plicemente all'apprestamento dei prodotti chimici e dei
mezzi inerenti alla relativa somministrazione, nonché
alla corretta esecuzione del trattamento richiesto, il cui
buon esito (cioè il risultato di evitare il riscaldo comune
della frutta conservata nelle celle frigorifere), come, pu-
re, affermato dal consulente tecnico d'ufficio dipendeva
anche da fattori tecnologici e agronomici prevalente-
mente estranei all'azione dell'appaltatore e da questo
non controllabili né dominabili.
La Corte di merito, pertanto, avendo accertato che il
c.d. riscaldo comune poteva essere provocato non solo
da una ritardata o insufficiente esecuzione del tratta-
mento di cui si dice, ma anche da scorrette modalità di
conservazione dei frutti o ancor prima dalle condizioni
climatiche in prossimità dell'epoca della raccolta e dalla
scelta dei tempi di quest'ultima (se anticipata l'insor-
genza delle fisiopatie ne risulta facilitata) nonché dalla
ubicazione dei frutti sull'albero da cui sono stati staccati
ha escluso correttamente che l'obbligazione a carico
della Cedax potesse integrare gli estremi di un'obbliga-
zione di risultato.
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3. Con il terzo motivo, il ricorrente lamenta la violazio-
ne e/o falsa applicazione degli artt. 1667, 1668 e 2697
c.c. in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3.
Secondo il ricorrente, avrebbe errato la Corte di merito
nell'aver ritenuto che l'attore (E.F.) non avesse dato la
prova dell'assenza dei fattori esterni da cui poteva di-
pendere il c.d. riscaldo comune dato che gli artt. 1667 e
1668 c.c., non esclude la responsabilità dell'appaltatore,
se ha eseguito un servizio, omettendo di esercitare in
virtù della sua autonomia un qualsiasi eventuale sinda-
cato in ordine alla concreta conservazione della frutta
alla sua racconta (rectius raccolta?) o alla scelta dei tem-
pi di quest'ultima. Piuttosto, l'art. 1668 c.c., comma 1,
pone a carico dell'appaltatore tutte le conseguenze del-
l'inesatto adempimento obbligandolo a sopportare a se-
conda della scelta operata dal committente l'onere inte-
grale dell'eliminazione dei vizi o la riduzione del prezzo
salvo il risarcimento del danno. Non era, pertanto, ri-
tiene il ricorrente, onere del committente dimostrare
l'assenza di eventuali fattori esterni come sostenuto dal-
la Corte di merito ma al contrario era onere dell'appal-
tatore dimostrare la sussistenza di idonee cause che
avrebbe determinato l'esclusione della propria responsa-
bilità.
Dica la Corte di Cassazione, conclude il ricorrente, se
viola gli artt. 1666, 1667 e 2697 c.c., in relazione all'art.
360 n. 3, il Giudice di appello che ritiene che l'appalta-
tore non è tenuto alla garanzia per i vizi derivanti dal
mancato raggiungimento del risultato assunto come og-
getto della prestazione. In ogni caso, viola gli artt. 1665
e 1667 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3, il Giudice
d'appello che ritiene onere del committente fornire la
prova che il vizio e il difetto è imputabile esclusivamen-
te all'appaltatore senza il concorso del committente?
3.1. Il motivo in parte rimane assorbito dal precedente
laddove presuppone che l'obbligazione assunta dall'ap-
paltatore, nel caso in esame, fosse un'obbligazione di ri-
sultato, ed in parte è infondato, perché correttamente
la Corte di merito, ha, nel caso concreto, distribuito l'o-
nere della prova in ordine all'esatto adempimento del-
l'obbligazione di cui al contratto oggetto della contro-
versia.
È giusto il caso di evidenziare che è ancora attuale il di-
battito tra dottrina e giurisprudenza se l'inesatto adem-
pimento della prestazione debba essere provato dal cre-
ditore che agisce in giudizio, oppure se è il debitore a
dover dimostrare l'esatto adempimento anche nell'ipo-
tesi in cu sia stato eccepito dal creditore l'inesatto
adempimento. Tuttavia, tenendo presente che le Sezio-
ni Unite di questa Corte con sentenza n. 13533 del
2001 hanno definitivamente chiarito che l'onere della
prova dell'esatto adempimento è a carico del debitore
anche nell'ipotesi in cui venga eccepito dal creditore
un inesatto adempimento, va evidenziato che nell'ipo-
tesi di prestazioni che si possono considerare obbligazio-
ni di mezzi, secondo quanto è stato già detto in prece-
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denza, o, come vuole una parte della dottrina, obbliga-
zioni non routinarie, il debitore assolve l'onere di pro-
vare l'esatto adempimento dimostrando di avere adem-
piuto alla prestazione cui è tenuto, rispettando le regole
dell'arte, cioè, di essersi conformato nella esecuzione
della prestazione ai protocolli imposti dall'attività eser-
citata e non anche che l'eventuale mancato raggiungi-
mento previsto fosse dovuto a cause a se non imputabi-
li.
3.1.a). Ora, nel caso in esame, E.F., nell'impugnare la
sentenza del Tribunale, aveva lamentato che il primo
Giudice si era limitato a valutare l'esecuzione della pre-
stazione (ricondotta all'obbligazione di mezzi) solo sotto
l'aspetto della diligenza, trascurando quello del risultato
dell'attività dell'appaltatore e della collegata garanzia
per difformità e vizi a cui questo era tenuto ex art. 1667
c.c., (pag. 6 della sentenza impugnata).
Pertanto, per affermazione dello stesso attuale ricorren-
te, originariamente, attore ed appellante, nell'ipotesi
concreta non veniva messo in dubbio che la prestazione
cui era tenuta la Cedax fosse stata adempiuta e fosse
stata adempiuta con diligenza. Con la conseguenza che,
per stessa ammissione di E.F., la Cedax aveva dato pro-
va di aver adempiuto la prestazione, cui era tenuta, in
ragione del contratto intercorso tra la parti. D'altra par-
te, come si legge nella stessa sentenza impugnata (pag.
4) laddove s riporta la decisione del Tribunale, il giudi-
ce del primo grado aveva chiarito che “(...) non vi era
prova di un'inesecuzione non corretta o irregolare del
trattamento antiossidante né di negligenza o imperizia
dei tecnici nell'applicazione dei prodotti (...)”.
E di più, la decisione del giudice del primo grado di giu-
dizio, secondo cui la Cedax aveva adempiuto corretta-
mente e con diligenza la prestazione cui era tenuta, non
essendo stata censurata in sede di appello, era passata in
giudicato ed era divenuta presupposto della stessa deci-
sione della Corte di merito.
3.1.b). A sua volta, posto che la Cedax aveva dimostra-
to di aver adempiuto correttamente la prestazione cui
era tenuta, restava a carico del creditore, cioè, di E.F.,
dimostrare la sussistenza di un inesatto adempimento.
Pertanto, correttamente, la Corte di merito, ritenendo
di escludere che, il mancato conseguimento dell'obietti-
vo che le parti si erano prefisse, fosse riconducibile alla
prestazione della Cedax, ha specificato che, l'originario
attore, non aveva offerto, neppure, la prova di altro fat-
to, oltre l'esistenza del riscaldo comune, che manifestas-
se l'inesatto adempimento della Cedax e neppure aveva
offerto la prova dell'assenza dei fattori esterni cui era ri-
conducibile il riscaldo comune.
In definitiva, il ricorso va rigettato e il ricorrente, in ra-
gione del principio della soccombenza ex art. 91 c.p.c.,
condannato al pagamento delle spese del presente giu-
dizio di cassazione che verranno liquidate con il disposi-
tivo.
i Contratti 10/2014
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I singoli contratti

IL COMMENTO
di Fabrizio Piraino

La Corte di Cassazione si sofferma sulla prestazione dell’appaltatore e ritiene che, in presenza della prova
da parte di quest’ultimo della perizia della prestazione e in assenza di contestazione sul punto da parte
dell’attore né della prova di un fattore esterno idoneo a rendere impossibile la prestazione, non sussista-
no i presupposti per configurare la responsabilità dell’appaltatore. La Suprema Corte reputa che la pre-
stazione di quest’ultimo non si possa configurare come un vincolo di risultato, così da ricavare dall’alle-
gata sfrustrazione del fine atteso da parte del committente la sussistenza dell’inadempimento dell’appal-
tatore. La Cassazione argomenta la propria decisione avvalendosi della distinzione tra obbligazioni “di ri-
sultato” e obbligazioni “di mezzi”, ma la scelta non appare felice sia perché la categoria viene adoperata
in maniera non pienamente consapevole delle sue implicazioni sia perché il ricorso ad essa non si rivela,
ad ogni modo, indispensabile alla soluzione del caso.

Il fatto Corte di appello di Brescia hanno condiviso una

Nella sentenza in epigrafe, la Corte di Cassazio-
ne si pronuncia sull’esecuzione di un contratto di
appalto di servizi relativo alla realizzazione di un
trattamento antiossidante su diverse partite di frut-
ta finalizzato a contrastare il c.d. riscaldo comune,
vale a dire quella fisiopatia che consiste nel riscal-
damento superficiale del frutto nei processi succes-
sivi alla raccolta che determina l’imbrunimento
della buccia, con evidente svalutazione del prezzo
del prodotto. Nonostante il trattamento cui le par-
tite venivano sottoposte, nel giro di qualche mese
si riscontrava il deterioramento del tessuto esterno
dei frutti, che alcuni periti agronomi accertavano
essere dovuto proprio al riscaldo comune. Il com-
mittente si determinava, pertanto, ad agire in giu-
dizio per l’accertamento della responsabilità con-
trattuale della società appaltatrice, ma tanto in pri-
mo quanto in secondo grado le domande venivano
respinte poiché, a seguito dell’istruttoria inclusiva
della CTU, emergevano elementi tali da escludere
un qualche profilo di imperizia o di scorrettezza
nell’esecuzione della prestazione, tanto sotto il pro-
filo del trattamento antiossidante prescelto quanto
sul piano della concreta applicazione dei prodotti
chimici ad opera dei tecnici. Tale statuizione dei
giudici di prime cure non veniva censurata in ap-
pello e, da quanto emerge dalla sentenza in esame,
sembrerebbe che la difesa del committente si sia
prevalentemente affidata alla qualificazione del
vincolo della società appaltatrice come obbligazio-
ne “di risultato”, così da includere l’impedimento
del c.d. riscaldo comune nel perimetro dell’oggetto
dell’obbligazione, ottenendo l’effetto di considerare
assolta la prova dell’inadempimento con la dimo-
strazione del deterioramento dei frutti riconducibi-
le proprio a tale fisiopatia. Né il Tribunale né la
tale qualificazione, individuando piuttosto la pre-
stazione della società nel mero apprestamento dei
prodotti chimici e delle attività necessarie alla loro
somministrazione giacché l’impedimento del riscal-
do comune dipende da fattori tecnologici e agrono-
mici estranei all’azione dell’appaltatore e, per di
più, neppure da quest’ultimo controllabili. Ne ve-
niva fatto discendere che la prova del deteriora-
mento non potesse costituire prova prima facie del-
l’inadempimento della prestazione dell’appaltatore.
Il ragionamento della Suprema Corte
Investita del ricorso, la Corte di Cassazione lo ri-
getta, confermando la sentenza della Corte d’ap-
pello, e la ragione principale del mancato accogli-
mento delle censure viene individuata nel mancato
assolvimento da parte del ricorrente alla prova del-
l’inadempimento della società appaltatrice. La Su-
prema Corte concorda con la Corte d’appello sulla
valutazione che l’intervenuto deterioramento delle
partite di frutta a causa del riscaldo comune non
integri gli estremi della dimostrazione della viola-
zione del vincolo e il ricorrente, al di là di tale ele-
mento, non ha fornito la prova di nessun altro fat-
to da cui si possa ricavare l’inesattezza della presta-
zione e né la prova «dell’assenza dei fattori esterni
cui era riconducibile il riscaldo comune». La Cas-
sazione osserva anzi che, tutt’al contrario, il ricor-
rente non ha censurato quella parte della sentenza
di prime cure in cui veniva accertata l’assenza di
imperizia, negligenza o anche scorrettezza nella
prestazione dell’appaltatore e che, pertanto, l’avve-
nuto adempimento è oramai coperto da giudicato.
In effetti, questo rilievo è decisivo perché, se anche
avesse accolto la prospettazione del ricorrente sulla
natura di obbligazioni “di risultato” del vincolo

i Contratti 10/2014 891

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dell’appaltatore, la Suprema Corte non avrebbe
potuto comunque accogliere le censure in ordine
alla violazione degli artt. 1218, 1665 e 2697 c.c.
perché sarebbe contraddittorio dare per assunto un
inadempimento per mancato conseguimento di un
risultato, se è oramai acquisito che l’attività stru-
mentale si è svolta in maniera ineccepibile. In altri
termini, anche a voler accogliere la discussa cate-
goria dell’obbligazione “di risultato”, il mancato
conseguimento del fine dovuto costituisce una pro-
va dell’inadempimento soltanto prima facie, ma, se
il debitore dimostra l’esattezza della propria presta-
zione e, in tal modo, scuote il convincimento del
giudice sull’identificazione del fine dovuto con
quello invocato dal creditore, viene allora meno il
valore indicativo dell’inadempimento proprio del-
l’allegazione iniziale della mancata realizzazione del
risultato. E ciò impone al creditore di contestare
l’eccezione di controparte con quella che i proces-
sualisti chiamano mera difesa, ossia confutando gli
elementi addotti da controparte senza introdurre di
nuovi, oppure di vincere tale eccezione con la pro-
va della sopravvenuta impossibilità derivante da
causa imputabile al debitore.
L’itinerario argomentativo della Cassazione ha
però imboccato una via diversa e si è incentrato
sul difetto di assolvimento dell’onere della prova
ad opera del committente, sul presupposto – già se-
gnalato – che l’impedimento del riscaldo non vada
incluso nel perimetro dell’obbligazione assunta dal-
l’appaltatore. A tal fine, la Suprema Corte si pro-
fonde in una considerazione che presenta elementi
di indiscutibile interesse anche in chiave di analisi
psicologica: afferma quel che nega per escludere
che quanto affermato sia applicabile alla fattispecie
concreta. La Cassazione dichiara, infatti, di aderire
alla svolta operata dalla propria giurisprudenza a
partire dal 2005 e coronata con la sentenza n. 577
del 2008, condividendo la confutazione della vali-
dità della distinzione tra obbligazioni “di risultato”
e obbligazioni “di mezzi” compiuta in dottrina a
partire dallo studio di Luigi Mengoni (1), salvo poi
inopinatamente virare verso quella che appare co-
me la presa d'atto che, in effetti, nella fenomenolo-
gia delle obbligazioni è dato riscontrare vincoli nei
quali il fine è eziologicamente collegato alla sola
condotta del debitore e vincoli nei quali il fine di-
pende anche da fattori esterni. Il passaggio è cru-
ciale per cogliere l'approccio della Cassazione al te-
(1) L. Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi» (Studio critico), in Riv. dir. comm., 1954, I 185-209, 280-
320, 366-396 e ora in Scritti. II., Obbligazioni e negozio, a cura
892
ma e, quindi, conviene riportarlo: «Occorre osser-
vare che la letteratura giuridica prevalente esclude
che la distinzione tra obbligazioni di mezzi ed ob-
bligazioni di risultato possa mettere in discussione
l'unità concettuale dell'obbligazione, e/o se si vuole
della prestazione oggetto dell'obbligazione, consi-
derando che qualunque obbligazione si risolve in
una condotta funzionale alla produzione di un ri-
sultato utile al creditore. In verità, è necessario te-
ner conto che il diritto vigente non consente una
marcata distinzione tra obbligazioni di mezzi ed ob-
bligazioni di risultato, risalente ad una elaborazione
dogmatica priva di riscontro normativo e di dubbio
fondamento, dato che non esistono obbligazioni
nelle quali il risultato possa prescindere da un do-
vere di condotta, così come non esistono obbliga-
zioni nelle quali la condotta non sia orientata posi-
tivamente alla produzione di un risultato utile al
creditore. Piuttosto, occorre segnalare che l'obbli-
gazione, qualunque obbligazione, è sempre finaliz-
zata a riversare nella sfera giuridica del creditore,
un'utilitas oggettivamente apprezzabile che può
consistere ora nella stessa attività del debitore ora
in un effetto utile che nell'attività del debitore tro-
va la sua causa. Con l'ulteriore specificazione, che
è possibile identificare obbligazioni, per così dire di
risultato, nell'ipotesi in cui il risultato viene a tro-
varsi in un rapporto di causalità necessaria con l'at-
tività del debitore, ovvero, il raggiungimento del
risultato non dipende da alcun altro fattore estra-
neo al comportamento del debitore. E, viceversa,
in tutte le ipotesi in cui il raggiungimento del risul-
tato dipende oltre che dal comportamento del de-
bitore dalla concomitanza di ulteriori fattori, l'ob-
bligazione può continuarsi a qualificare quale ob-
bligazione di mezzi». Dopo questa piroetta, la Su-
prema corte trae spunto per la conclusione secondo
cui la prestazione assunta dall'appaltatore non rive-
ste natura “di risultato” perché non include l'esito
della perfetta conservazione delle partite di frutta
contro il c.d. riscaldo comune. Tale obiettivo in-
fatti - come si è accertato in sede di merito - può
essere pregiudicato non soltanto dal tardivo o ine-
satto trattamento chimico da parte dell'appaltatore
ma anche da fattori esogeni, come dalle inadeguate
modalità di conservazione dei frutti o ancor prima
dalle condizioni climatiche all'epoca della raccolta,
nonché dalla scelta dei tempi per effettuare que-
st'ultima e anche dalla collocazione dei frutti sul-
di C. Castronovo - A. Albanese - A. Nicolussi, Milano, 2011,
141 ss.
i Contratti 10/2014

l'albero. Quel che la Cassazione intende sostenere
è che l’impedimento del riscaldo comune si presen-
ta come un esito troppo distante sulla scala eziolo-
gica rispetto ai mezzi che dal titolo e dalla natura
della prestazione è possibile assumere come dovuti
per poterlo considerare come il risultato legittima-
mente preteso. La valutazione è legittima e razio-
nale e, in ogni caso, rientra nell’ambito delle quali-
ficazioni che competono al giudice, ma non impo-
ne il ricorso alla distinzione tra obbligazioni “di ri-
sultato” e obbligazioni “di mezzi”, il cui richiamo
in seno alla motivazione sembra piuttosto una scor-
ciatoia argomentativa grazie alla quale i giudici di
legittimità si sono risparmiati un ragionamento più
diffuso sull’individuazione dello specifico risultato
della prestazione assunta dall’appaltatore.
La ratio decidendi
Come si è anticipato, l'elemento cruciale della
decisione consiste nell'applicazione dell'art. 2697
c.c., che - com'è noto - costituisce una regola di
decisione, che impone al giudice di non accogliere
la domanda quando sprovvista di una prova ade-
guata dei fatti che integrano la causa petendi o an-
che quando l'attore non è stato in grado di confu-
tare i fatti provati da controparte e posti a fonda-
mento delle sue eccezioni. Nel caso di specie, si è
verificata la seconda ipotesi: l'appaltatore ha forni-
to la prova dell'esattezza della propria prestazione,
il committente non ha fornito la prova contraria,
il giudice di primo grado ha accertato la perizia
nell'espletamento della prestazione e il punto è
passato in giudicato in quanto il committente, nei
successivi gradi di giudizio, ha insistito nel sostene-
re che la conservazione delle partite di frutta rap-
presentasse l'esito finale della prestazione incluso
nell'oggetto dell'obbligazione dell'appaltatore, in
quanto vincolo “di risultato”, ritenendo che, in tal
modo, l'allegazione del deterioramento dei beni a
causa del riscaldo comune potesse equivalere ad al-
legazione dell'inadempimento del debitore. Non
v'è però nessun assertore della distinzione tra ob-
bligazioni “di mezzi” e obbligazioni “di risultato”,
per entusiasta che possa essere, che sarebbe dispo-
sto a ritenere che, in presenza del passaggio in giu-
dicato della statuizione che riconosce l'esattezza
della prestazione, la generica contestazione del
mancato conseguimento del risultato atteso possa
(2) In tal senso, di recente, G. Cerdonio Chiaromonte, L’ob-
bligazione del professionista intellettuale. Tra regole deontologi-
che, negoziali e legali, Padova, 2008, 120 ss.
i Contratti 10/2014
Giurisprudenza
I singoli contratti
integrare la prova dell'inadempimento. La presunta
obbligazione “di risultato” non si traduce in un
vincolo al conseguimento di un fine a prescindere
dalla condotta necessitata (2) e, pertanto, anche
nell'orizzonte di tale discussa categoria, l'allegazio-
ne della frustrazione dell'esito necessitato dà luogo
alla c.d. prova prima facie dell'inadempimento ma
sul presupposto che non sia stata fornita la prova
dell'esattezza della condotta. Se l’obbligazione rap-
presenta un vincolo poietico e, se tale rimane an-
che nel caso in cui sia chiaramente preindividuato
il fine da conseguire, allora è necessario essere con-
seguenti e riconoscere che l’allegazione della man-
cata realizzazione di tale fine rappresenta una sem-
plificazione dell’attività tesa ad attestare l’inadem-
pimento e non già un assunto dirimente. Anche
nell’orizzonte concettuale dell’obbligazione “di ri-
sultato”, la documentazione dell’insuccesso della
prestazione da parte del creditore costituisce un in-
dice di inesattezza ma ciò non lo autorizza a non
contestare in sede processuale le prove addotte dal
debitore a sostegno della puntualità e correttezza
dell’attività espletata. Se, come nel caso in esame,
il creditore consente che sull’eccezione del debito-
re si formi il fatto pacifico, l’allegazione del manca-
to conseguimento del risultato perde la propria va-
lenza persuasiva ed è giocoforza introdurre nel giu-
dizio un ulteriore elemento di fatto, ossia la soprav-
venuta impossibilità della prestazione, che non in-
tegra una nuova domanda, sottraendosi alla man-
naia dell’inammissibilità ex art. 345 c.p.c., in quan-
to inadempimento e impossibilità imputabile sono
equivalenti quoad effectum ai sensi dell’art. 1218
c.c. Se, infatti, il risultato non è stato conseguito
nonostante la non contestata adozione dei mezzi
prescritti dal titolo o dalle leges artis, a meno che
non emerga un profilo di scorrettezza - di cui nel
caso di specie non è stata mai ventilata l'esistenza
- il creditore non può fare altro che dimostrare che
il cattivo esito è conseguito all'impossibilità della
prestazione imputabile al debitore. È questo il si-
gnificato da attribuire a quel passaggio della moti-
vazione della sentenza, viceversa oscuro, nel quale
la Suprema Corte riconosce che il ricorrente «non
aveva offerto, neppure, la prova di altro fatto, oltre
l’esistenza del riscaldo comune, che manifestasse
l’inesatto adempimento della [società appaltatrice]
e neppure aveva offerto la prova dell’assenza dei
fattori esterni cui era riconducile il riscaldo comu-
893
Giurisprudenza
I singoli contratti
ne». In altri termini, il caso di specie si segnala per
la curiosa piega assunta dal giudizio sull’inadempi-
mento rispetto alle cadenze usuali che esso assume
quando è in discussione la violazione o meno di
un’obbligazione “di risultato”. Secondo l’opinione
favorevole a tale quadro categoriale, l’allegazione
del mancato conseguimento del risultato è un indi-
ce di inadempimento che esonera il creditore dal-
l’individuazione di uno o più elementi di inesattez-
za nella prestazione del debitore, il che comporta,
per lo più, che questi debba imboccare la via della
prova del fattore esterno e non imputabile genera-
tore di impossibilità per poter andare esente da re-
sponsabilità. Nella fattispecie concreta, la doglian-
za del creditore appare abbastanza generica e in
ogni caso il debitore si è impegnato con successo
nella dimostrazione dell’esattezza della propria con-
dotta in tal modo scuotendo il convincimento del
giudice in ordine alla sussistenza dell’inadempi-
mento e persuadendolo invece che il risultato della
cui mancanza il creditore si lamenta sia estraneo
all’oggetto dell’obbligazione. La prospettiva di-
schiude uno scenario molto suggestivo e concorre
a svelare - nonostante le affermazioni sul punto
davvero infelici della Suprema corte - le debolezze
della contrapposizione delle obbligazioni “di risul-
tato” alle obbligazioni “di mezzi”.
L'origine della distinzione tra obbligazioni
“di risultato” e obbligazioni “di mezzi” e le
posizioni di Giuseppe Osti e di Luigi
Mengoni
Conviene a questo punto riepilogare nella ma-
niera più concisa possibile il senso della distinzione
(3) R. Demogue, Traité des obligations en général, V, Paris,
1925, n. 1237; VI (Paris 1931), n. 599.
(4) Bernhöft, Kauf, Miete und verwandte Verträge, in Beiträ-
ge zur Erläuterung und Beurtheilung des Entwurfs eines BGB
für das d. Reich, quaderni diretti da E.I. Bekker e O. Fischer,
XII, Berlin, 1889, 17; H.A. Fischer, Vis maior im Zusammen-
hang mit Unmöglichkeit der Leistung, in Jherings Jharbücher,
37, 1897, 234 ss.
(5) La definizione fornita nel testo rielabora in termini più di-
vulgativi quella fornita dal massimo studioso e critico della di-
stinzione: Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi», cit., 190-191.
(6) Oltre al già ricordato Demogue (Id., Traité des obligations
en général, V, cit., n. 1237 e VI, cit., n. 599; H. Mazeaud, Essai
de classification des obligations: obligations contractuelles et ex-
tracontractuelles; “obligations déterminées” et “obligations gé-
nérales de prudence et diligence”, in RTDciv., 1936, 1 ss.; A.
Tunc, La distinction des obligations de résultat et obligations de
diligence, in J.C.P. (chronique), 1945, I, n. 449; Id., La distinzio-
ne delle obbligazioni di risultato e delle obbligazioni di diligenza,
in Nuova riv. dir. comm., I, 1947-1948, 126 ss.; J. Frossard, La
distinction des obligations de moyens et des obligations de ré-
sultat, Paris, 1965, passim; G. Viney, Les obligations. La respon-
894
in obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di
mezzi” e le conclusioni del dibattito che l'ha inve-
stita. Oggetto di concettualizzazione dapprima in
Francia (3), ma su di uno spunto offerto dalla dot-
trina tedesca (4), la distinzione influisce sulla rego-
la di responsabilità, diversificandola in senso più ri-
gido in presenza di un'obbligazione “di risultato” e
in senso più mite in presenza di un'obbligazione
“di mezzi”. Il diverso trattamento giuridico sul ver-
sante della regole di responsabilità e dell'onere del-
la prova discenderebbe dalla diversità di contenuto
che distingue due tipologie di obbligazioni. La dif-
ferenza di contenuto può essere descritta in questi
termini: le obbligazioni “di risultato” si caratterizza-
no per la previsione come fine dovuto del conse-
guimento di un risultato in grado di determinare la
piena soddisfazione del movente, economico o
non, che ha sollecitato il creditore all'acquisizione
del diritto di credito; mentre le obbligazioni “di
mezzi” non si spingono sino al punto di imporre al
debitore il conseguimento di un fine determinato,
il quale, pertanto, resta al di fuori del perimetro
della prestazione, sicché l'interesse protetto del
creditore si arresta al ricevimento di un comporta-
mento del debitore qualificato da un certo grado di
convenienza o di utilità in funzione di quel fine ri-
masto all'esterno del perimetro del vincolo, la cui
realizzazione non è di per sé compresa nell’orbita
del rapporto obbligatorio (5). Nell'ordinamento
francese, che alla distinzione ha riservato non solo
la prima elaborazione ma anche il più ampio rico-
noscimento (6), la coppia è stata concepita per
modulare in maniera più favorevole al debitore la
questione dei temi di prova nelle obbligazioni di
sabilité: conditions, in Traité de droit civil Ghestin, Paris, 1982,
629 ss.; Carbonnier, Droit civil, IV, Les obligations, Paris, 2000,
nn. 156 ss., 288 ss.; M. Faure Abbad, Le fait générateur de la
responsabilité contractuelle, Poitiers, 2003, 242 ss.; G. Genicot,
Droit médical et biomédical, Bruxelles, 2010, 336 ss. Criticano
invece la distinzione H. Capitant, Les effets des obligations, in
RTDCiv., 1932, 724 ss.; P. Esmein, Rémarques sur des nouvel-
les classifications des obligations, in Etudes Capitant, Paris,
1930, 235; Id., Le fondement de la responsabilité contractuelle
rapprochée de la responsabilità délictuelle, in RTDCiv, 1933, 627
ss.; Id., Obligations, in M. Planiol-G. Ripert, Traité pratique de
droit civil franēais, VII, Paris, 1952, 498 ss.; G.M. Marton, Obli-
gations de résultat et obligations de moyens, in RTDCiv, 1935,
499 ss.; Ph. Remy, Critique du système franēais de responsabili-
té civile, in Droit et Cultures, 1996, 31 ss., in part. 45 ss.; Id., La
«responsabilité contractuelle»: histoire d’un faux concept, in
RTDCiv, 1997, 323 ss.; nonché ora J. Bellissent, Contribution à
l’analyse de la distinction des obligations de moyens et des obli-
gations de rèsultat. À propos de èvolution des ordres de respon-
sabilité civile, Paris, 2001, ma la critica non si è mai spinta oltre
il giudizio di inutilità della bipartizione, dovuta ad un eccesso
di schematismo e di genericità: v. Remy, La «responsabilité
contractuelle», cit., 343.
i Contratti 10/2014

fare professionale (7) ed è assurta se non proprio a
summa divisio (8) - come abitualmente si ripete -
per lo meno a ripartizione dogmatica delle obbliga-
zioni, ossia una distinzione dalla quale discendono
ricadute sul piano della disciplina e idonea a sosti-
tuire le distinzioni ancorate alla fonte del vincolo.
Sono, dunque, il contenuto e l'ampiezza del vinco-
lo, più che la sua fonte, a determinare la disciplina
applicabile, che vede alle obligations de résultat ri-
servato l'art. 1147 code civil, alla luce dell'indivi-
duazione del fatto di esonero dalla responsabilità
nella causa estranea, mentre alle obligations de
moyens dedicato l'art. 1137 code civil, che invece è
incentrato sulla diligenza, tanto che l'obbligazione
nasca da contratto quanto da delitto (9). In Italia,
si è soliti ricondurre la distinzione al capitale stu-
dio di Giuseppe Osti sull'impossibilità sopravvenu-
ta del 1918 (10), nel quale essa è in effetti profilata
e per di più anticipando la riflessione del Demo-
gue, per quanto Osti non abbia mai rivendicato la
paternità della distinzione e anzi, tornato successi-
vamente sul tema, si sia dichiarato neppure dispia-
ciuto della minor fortuna arrisagli in Italia, giudi-
cando il successo della coppia individuata da De-
mogue persino eccessivo (11). Osti distingue il
«dovere di mettere in essere un determinato risul-
tamento concreto» dal «dovere di una determinata
diligenza» (12) ma non può essere considerato un
fautore della ripartizione giacché essa nel pensiero
dell'autore riveste sostanzialmente un ruolo descrit-
tivo, frutto della presa d'atto della varietà fenome-
nologica delle obbligazioni e della presenza di vin-
coli meno ampi degli altri. Tale distinzione è non
destinata, infatti, a rompere l'unitarietà della re-
(7) Demogue, Traité des obligations en général, VI, cit., n.
599.
(8) Sopratutto a partire dall'impulso fornito alla distinzione
da Mazeaud, Essai de classification des obligations: obligations
contractuelles et extracontractuelles; “obligations déterminées”
et “obligations générales de prudence et diligence”, cit., nn. 24
ss., giacché in Demogue l'innalzamento della distinzione a ve-
ra e propria bipartizione dei rapporti obbligatori è soltanto pro-
filata, come ricorda, molto puntualmente, E. Carbone, Diligen-
za e risultato nella teoria dell'obbligazione, Torino, 2007, 14, 24-
27.
(9) H. e L. Mazeaud, A. Tunc, Traité théorique et pratique de
la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, I, Paris, 1965,
nn. 103 ss.
(10) G. Osti, Revisione critica della teoria sulla impossibilità
della prestazione, in Riv. dir. civ., 1918, 209 ss. e poi Id., Devia-
zioni dottrinali in tema di responsabilità per inadempimento delle
obbligazioni, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1954, 593 ss.; Id., Im-
possibilità sopravveniente, in Novissimo Dig. it., VIII, Torino,
1962, 294 ss.
(11) Osti, Deviazioni dottrinali in tema di responsabilità per
inadempimento delle obbligazioni, cit., 606 nt. 31. Al riguardo
C. Castronovo, La responsabilità per inadempimento da Osti a
Mengoni, in Europa dir. priv., 2008, 4 nt. 8, osserva che Osti in
i Contratti 10/2014
Giurisprudenza
I singoli contratti
sponsabilità contrattuale, che, nella costruzione
concettuale offertane da Osti, si fonda sull'inadem-
pimento nella sua materialità ossia nella sua ogget-
tività, senza che la colpa giochi alcun ruolo, e in-
contra il limite dell'impossibilità oggettiva e asso-
luta. Anzi, in un certo qual senso Osti cerca di ri-
dimensionare il ruolo dei doveri di una determina-
ta diligenza, in primo luogo presentandoli limitati
nel numero e nella significatività (13) e in secondo
luogo conferendo loro un certo risalto soltanto per
ribadire che, anche rispetto ad essi, la colpa non ri-
veste alcun ruolo giacché il ricorrente e tradiziona-
le riferimento a quest'ultima si rivela soltanto ap-
parente in quanto in tali obbligazioni colpa e ina-
dempimento coincidono (14). Osti coglie il dato
significativo della connessione tra contenuto del-
l'obbligazione e caratteristiche dell'adempimento
ma non si spinge al di là di ciò e anzi ribadisce l'u-
nitarietà del regime di responsabilità, assegnando
all'art. 1176 c.c. il ruolo di criterio di valutazione
dell'esattezza della prestazione e all'art. 1218 c.c.
quello di regolare la responsabilità, individuando
l'unitaria causa di esonero nell'impossibilità ogget-
tiva e assoluta.
Lo spunto di Osti è stato sviluppato da Mengo-
ni (15), al quale si devono lo studio più approfon-
dito e la più compiuta critica della distinzione, ge-
neralmente ritenuta definitiva. Pur dissentendo da
Osti sui caratteri della causa di esonero, Mengoni
condivide che soltanto a causa di una distorsione
prospettica si è potuto individuare nella colpa il
fondamento della responsabilità nelle obbligazioni
“di mezzi” e, infatti, quella che viene assunta come
colpa in realtà è una forma oggettiva di inadempi-
Deviazioni dottrinali, in certa misura propugna la distinzione
ed anzi se ne proclama primo assertore in Italia già dall’epoca
di Revisione critica, benché si affretti a precisare - come ricor-
dato nel testo - che ad essa non vada riconnessa tutta l’impor-
tanza che le è stata attribuita in Francia; ma mostra anche
che, andando a verificare lo scritto del 1918, non solo non si
rintraccia l’accoglimento della distinzione - che ad Osti appari-
va nello scritto successivo addirittura una preconizzazione ri-
spetto all’opera di Demogue - ma si riscontra anzi il dissenso
dell’a. dalla posizione di F. Leone (La negligenza nella colpa ex-
tra-contrattuale e contrattuale, in Riv. dir. civ., 1915, 84 ss.), il
quale si colloca invece, sostanzialmente, nella scia di Fischer.
(12) Osti, Revisione critica della teoria sulla impossibilità della
prestazione, cit., 425.
(13) Osti, Revisione critica della teoria sulla impossibilità della
prestazione, cit., 458 ss.
(14) Osti, Revisione critica della teoria sulla impossibilità della
prestazione, cit., 423.
(15) Mengoni lo riconosce espressamente (Id., Obbligazioni
«di risultato» e obbligazioni «di mezzi», cit., 201), pur ritenendo
che nell'intuizione di Osti vi sia un elemento di equivocità che
consiste nella mancata distinzione tra le due nozioni di diligen-
za.
895
Giurisprudenza
I singoli contratti
mento poiché in questa classe di obbligazioni la di-
ligenza assolve al compito di «determinazione con-
creta del contenuto dell'obbligo, di guisa che il do-
vere di diligenza viene a coincidere col dovere di
adempimento» (16). Mengoni approfondisce l'ana-
lisi strutturale (17) e rintraccia due nozioni di dili-
genza. La prima, designata come diligenza in senso
tecnico, viene espressa dall'art. 1176, comma 1,
c.c. e consiste in un criterio di imputazione, ossia è
misura della colpa del debitore, identificandosi con
il dovere di sforzo ed entrando in ballo quando la
prestazione diviene impossibile ed è necessario sta-
bilire se ciò sia imputabile o meno al debitore (18).
La seconda, indicata come diligenza in senso im-
proprio, risiede innanzi tutto nell'art. 1176, comma
2, c.c. e riguarda le obbligazioni di fare professiona-
le, indicando la perizia ossia «tutti gli atti oggetti-
vamente richiesti - secondo le regole della buona
tecnica (cfr. art. 1618) - dallo scopo della presta-
zione» (19). In altre ipotesi, coincidenti con le pre-
stazioni di fare non professionale, il discrimine tra
le due nozioni di diligenza diviene invece più sfu-
mato ma permane, e la diligenza in senso impro-
prio va identificata con gli atti richiesti per conse-
guire l'utilità finale cui tende l'obbligazione e com-
misurati alle capacità personali del debitore (il fa-
cere quantum possum), senza che ciò privi la dili-
genza del suo connotato di oggettività e del suo
ruolo di contenuto della prestazione (20). La viola-
zione della diligenza in senso atecnico è, dunque,
inadempimento e nulla ha a che spartire con la
colpa. Mengoni, al pari di Osti, riconosce la varie-
tà fenomenologica delle obbligazioni ma esclude in
maniera assoluta che ciò metta in discussione, sul
piano dogmatico, l'unità del concetto di obbliga-
zione e, sul piano normativo, l'unitarietà della fat-
tispecie di responsabilità contrattuale. Sul primo
versante, è rimasta celebre l'affermazione secondo
(16) Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi», cit., 198.
(17) Sulla centralità dell'attenzione alla struttura dell'obbli-
gazione tanto in Osti quanto soprattutto in Mengoni v. S. Maz-
zamuto, Luigi Mengoni e la tutela dei diritti, in Europa dir. priv.,
2012, 145 ss.
(18) Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi», cit., 199-200, 203.
(19) Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi», cit., 205-206.
(20) Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi», cit., 206-209.
(21) Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi», cit., 188.
(22) Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi», cit., 189, il quale aggiunge che «ciò che si attende dal
debitore, affinché l'obbligazione possa dirsi adempiuta, è un
comportamento idoneo a dare principio a un processo di mu-
896
cui la distinzione «non vuole significare l'assenza,
in certe obbligazioni, di un risultato dovuto, il che
sarebbe assurdo, ma piuttosto separare i rapporti
obbligatori in due categorie, caratterizzate da una
maggiore o minore corrispondenza del termine fi-
nale dell'obbligazione (risultato dovuto) al termine
iniziale, cioè all'interesse da cui l'obbligazione trae
origine» (21). Tale interesse viene indicato come
interesse-presupposto ed è sempre orientato al mu-
tamento o alla conservazione di una situazione ini-
ziale, ma esso si attesta nella dimensione del fatto
e, in alcuni casi, viene giurificato integralmente di-
venendo così l'interesse protetto, ossia quello la
cui realizzazione individua il risultato dell'obbliga-
zione, e dando vita alle obbligazioni dette “di risul-
tato”; mentre, in altri casi, tale piena giurificazione
non si compie e l'interesse protetto, che segna
l'ampiezza del dover ricevere del creditore, coinci-
de con un momento intermedio nella sequenza del-
le modificazioni che posso condurre al soddisfaci-
mento dell'interesse-presupposto e ciò da vita alle
obbligazioni dette “di mezzi”. In quest'ultima l'inte-
resse protetto si presenta, dunque, come strumenta-
le all'interesse-presupposto ma ciò non comporta
certo l'assenza di un risultato, il quale, tutt'al con-
trario, c'è ma «non è che un mezzo nella serie te-
leologica che costituisce il contenuto dell'interesse
primario del creditore» e quel che il creditore ha
diritto ad attendersi consiste nella «produzione di
una serie più o meno ampia di mutamenti interme-
di ai quali è condizionata la possibilità di tale sod-
disfacimento» (22).
Il favore per la distinzione e la tesi
di Giovanni D'Amico
Nonostante la confutazione, la giurisprudenza ha
adottato la distinzione e l'ha largamente adoperata
tamento (o di conservazione), l'esito del quale dipende peraltro
da condizioni ulteriori, estranee alla sfera del vincolo». Il lavoro
in cui Mengoni affronta nella maniera più compiuta il tema
della struttura dell'obbligazione è Id., L’oggetto della obbliga-
zione, in Jus, 1952, 156 ss., ora in Scritti. II, Obbligazioni e ne-
gozio, a cura di C. Castronovo-A. Albanese-A. Nicolussi, Mila-
no, 2011, 53 ss., sul cui pensiero e sui relativi sviluppi nella ri-
flessione dottrinaria successiva sia concesso il rinvio a F. Pirai-
no, L'adempimento del terzo e l'oggetto dell'obbligazione, in Riv.
dir. civ., 2011, II, 305 ss., oltre ovviamente a C. Castronovo,
Luigi Mengoni: dalla dogmatica alla coscienza del metodo, in
Jus, 2002, 67 ss.; Id., Il significato vivente di Luigi Mengoni nei
suoi scritti, in Europa dir. priv., 2012, 205 ss.; A. di Majo, Le ob-
bligazioni nel pensiero di Luigi Mengoni, ivi, 2012, 119 ss. A. Ni-
colussi, L'interesse del creditore e il risultato dell'obbligazione, in
Obligatio-obbligazione. Un confronto interdisciplinare, a cura di
L. Capograssi Colognesi - M. F. Cursi, Napoli, 2011, 107 ss., in
part. 138 ss.
i Contratti 10/2014

per l'inquadramento e la disciplina delle prestazio-
ni di fare professionale, specie nel settore della pre-
stazioni mediche (23) e in maniera ancor più mo-
nolitica in quello della prestazione dell'avvoca-
to (24). L'effetto che si è voluto ottenere è la so-
stanziale sottrazione delle prestazioni professionali,
salvo quelle talmente sperimentate da ridurre so-
stanzialmente l'incertezza dell'esito (25), al rigoroso
regime delineato dall'art. 1218 c.c., specie sul ver-
(23) Cass., 21 dicembre 1978, n. 6141, in Foro it., 1979, I, 4
ss.; Cass., 15 gennaio 1997, n. 364, in Foro it., 1997, I, 771 ss.;
Cass., 4 febbraio 1998, n. 1127, in Giur. it., 1998, I, 1800 ss.;
Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in Danno resp., 1999, 294 ss.;
Cass., 21 giugno 2004, n. 11488, in Corr. giur., 2004, 33 ss.,
con nota di A. di Majo, Mezzi e risultato nelle prestazioni medi-
che: una storia infinita; Cass., 14 febbraio 2008, n. 3520, in La
resp. civ., 2009, 402 ss., con nota di F. Zauli, Responsabilità
medica e interventi di natura routinaria: l’onere probatorio in-
combe sul dentista. Al riguardo, v. la rassegna compiuta da V.
Zeno-Zencovich, Una commedia degli errori? La responsabilità
medica fra illecito e inadempimento, in Riv. dir. civ., 2008, I, 306
ss. Sulla responsabilità medica cfr., tra i tanti, A. De Martini,
La responsabilità civile del medico, in Giust. civ., 1954, I, 1236
ss.; A. M. Princigalli, La responsabilità del medico, Napoli,
1983, passim; D. Carusi, Responsabilità del medico e obbliga-
zioni di mezzi, in Rass. dir. civ., 1991, 491 ss.; M. Zana, Respon-
sabilità medica e tutela del paziente, 1993, passim; V. Zambra-
no, Interesse del paziente e responsabilità medica nel diritto civi-
le italiano e comparato, Napoli, 1993, passim; in R. De Matteis,
La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità
civile, Padova, 1995, passim e Id., Dall'atto medico all'attività
sanitaria. Quali responsabilità, in Le responsabilità in medicina, a
cura di A. Belvedere - S. Riondato, in Tratt. biodiritto, diretto da
S. Rodotà - P. Zatti, Milano, 2011, 117 ss.; G. Alpa, La respon-
sabilità medica, in Resp. civ. prev., 1999, 318 ss.; R. Quadri, La
responsabilità medica tra obbligazioni di mezzi e di risultato, in
Danno resp., 1999, 1165 ss.; M. Paradiso, La responsabilità
medica: dal torto al contratto, in Riv. dir. civ., 2001, I, 235 ss. e
Id., La responsabilità medica tra conferme giurisprudenziali e
nuove aperture, in Danno resp., 2009, 703 ss.; A. Ciatti, Re-
sponsabilità medica e decisione sul fatto incerto, Padova, 2002,
passim.; M. Franzoni, Dalla colpa grave alla responsabilità pro-
fessionale, Torino, 2011, 55 ss., 191 ss.; G. Smorto, Responsa-
bilità medica, in Digesto disc. priv., sez. civ., Agg. I, Torino,
2013, 640 ss.
(24) Per limitarci alle ultime pronunzie: Cass.,11 gennaio
2010, n. 230, mass. in Vita not., 2011, con nota di A. Sesti, La
responsabilità dell'avvocato tra obbligazioni di mezzi e di risulta-
to; Cass., 14 dicembre 2010, n. 25234, in Foro it. Rep., 2010;
Cass., 18 aprile 2011, n. 8863, in questa Rivista, 2011, 984 ss.,
con commento di L. Tricomi, Responsabilità dell'avvocato nello
svolgimento dell'attività professionale; Cass., 13 maggio 2011,
n. 10686, in Danno resp., 2012, 295 ss. con commento di L.
Bugatti, Mancata proposizione dell'appello e responsabilità del
professionista forense.
(25) In campo medico, ciò ha condotto alla oltremodo criti-
cata distinzione tra interventi di routine ed interventi altri (erro-
neamente ai primi vengono contrapposti quelli che implicano
la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, i quali
rappresentano invece un ambito a sé stante, assoggettato alla
regola dell’art. 2236 c.c.). Nelle prestazioni di routine, a causa
della solidità e dell’univocità del sapere tecnico da applicare,
l’allegazione del mancato conseguimento del fine atteso o dei
danni subiti equivale ad allegazione dell’inadempimento del
professionista, e se è per questo se ne ricava anche una pre-
sunzione di sussistenza del nesso causale (v. Cass., 29 settem-
bre 2009, n. 20806, in La resp. civ., 2010, 92 ss., con nota di F.
i Contratti 10/2014
Giurisprudenza
I singoli contratti
sante della causa di esonero, riconducendole piut-
tosto all'art. 1176 c.c. (26). Il guadagno è duplice:
sul versante dell'onere della prova, si addossa al
creditore la prova dell'inadempimento e, sul ver-
sante dell'esclusione della responsabilità, è consen-
tito al debitore di esonerarsi fornendo la prova del
rispetto delle regole di condotta sancite dalla leges
artis, piuttosto che costringerlo alla prova dell'im-
possibilità sopravvenuta non imputabile (27). E
R. Fantetti, Consenso informato e responsabilità medica; Cass.,
14 febbraio 2008, n. 3520, in Nuova Giur. civ. comm., 2008,
948 ss., con nota di commento di V. Cugno Garrano, Spetta
sempre al medico fornire la prova della mancanza di colpa;
Cass., 26 giugno 2007, n. 14759, in La resp. civ., 2008, 546
ss., con nota di F. Zauli, Intervento di routine: il giudice esige
che sia infallibile; Cass., 16 febbraio 2001, n. 2335, in Resp. civ.
prev., 2001, 580 ss.; Cass., 10 settembre 1999, n. 9617, ivi,
2000, 315 ss.). Per chi si ostina ad ancorare la responsabilità
contrattuale alla colpa (sia permesso il rinvio a F. Piraino, Sulla
natura non colposa della responsabilità contrattuale, in Europa
dir. priv., 2011, 1019 ss.), tutto ciò equivale ad una presunzio-
ne di colpa, che è però figura perniciosa. Al di là di tale iuris
preceptum, la categoria della prestazione di routine fa segnare
la declinazione italiana di quell’alleggerimento dell’onere pro-
batorio a favore del debitore che in altri sistemi giuridici è affi-
dato alla massima res ipsa loquitur o alla Anscheinsbeweis o
prova prima facie (v., per un ridimensionamento allo stato di
strumenti neppure di probatio inferior ma di mera allegazione,
M. Taruffo, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, in Tratt.
dir. civ., diretto da A. Cicu - F. Messineo, continuato da L.
Mengoni, Milano, 1992, 475 ss.). Assai critici sulla distinzione
tra interventi di routine e interventi altri, nonché sulla bipartizio-
ne in obbligazioni “di mezzi” e obbligazioni “di risultato”, sono
C. Castronovo, Profili della responsabilità medica, in Studi in
onore di Pietro Rescigno. V. Responsabilità civile e tutela dei di-
ritti, Milano, 1998, 121 ss.; E. Quadri, La responsabilità medica
tra obbligazioni di mezzi e di risultato, in Danno resp., 1999,
1170 ss., in part. 1173, L. Nivarra, La responsabilità civile dei
professionisti (medici, avvocati, notai): il punto della giurispru-
denza, in Europa dir. priv., 2000, 519 ss. Una rivalutazione del
ricorso alla figura delle prestazioni di routine è compiuta, inve-
ce, da Carbone, Diligenza e risultato nella teoria dell'obbligazio-
ne, cit., 58-61 in nome della flessibilità in campo probatorio.
(26) Per una recente riaffermazione della fondatezza di tale
esigenza e, dunque, della bontà della distinzione tra obbliga-
zioni “di risultato” e obbligazioni “di mezzi” v. Carbone, Dili-
genza e risultato nella teoria dell'obbligazione, cit., 53 ss., dove
si ribadisce, sull'onda della dottrina francese, la discutibile cor-
relazione tra la preservazione della libertà del professionista e
il riconoscimento in capo a quest'ultimo di un'obbligazione “di
mezzi”. È critico al riguardo A. Nicolussi, Sezioni sempre più
unite contro la distinzione tra obbligazioni di risultato e obbliga-
zioni di mezzi. La responsabilità del medico, in Danno resp.,
2008, 874-875 e nt. 18.
(27) Fa notare Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la
distinzione tra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La
responsabilità del medico, cit., 873, ma già Id., Il commiato del-
la giurisprudenza dalla distinzione tra obbligazioni di risultato e
obbligazioni di mezzi, in Europa dir. priv., 2006, 781 ss., che la
figura dell’obbligazione “di mezzi” comporta l’appiattimento
della responsabilità contrattuale che consegue alla sua viola-
zione sulle cadenze delle responsabilità extracontrattuale e la
ragione risiede nella circostanza che questa tipologia di obbli-
gazione, se presa sul serio, riduce l’obbligo di medico ad un
mero dovere di sforzo, ponendo «inopinatamente la colpa a
fondamento della responsabilità proprio in casi in cui la profes-
sionalità del debitore è fonte di un particolare affidamento e
897
Giurisprudenza
I singoli contratti
d'altro canto è proprio sul piano dei temi di prova
che la distinzione è sorta e la ragione di politica
del diritto va individuata nell'esigenza di salvaguar-
dare la libertà dei professionisti alla luce del contri-
buto al progresso e alla sviluppo offerto dalla loro
attività (28). Va segnalato però che la posizione
della dottrina è sempre stata in prevalenza contra-
ria al riconoscimento del valore dogmatico della
distinzione e, quindi, alla bipartizione delle regole
di responsabilità
In tutt’altra direzione, si incammina la più re-
cente concettualizzazione del binomio, nella quale
la categoria delle obbligazioni “di risultato” viene
invocata non certo per rompere l’unitarietà di fun-
zionamento del giudizio di responsabilità, ma per
conferire forma al rigorismo che caratterizza le ob-
bligazioni presidiate dalle regole di responsabilità
del receptum (29). Si tratta, senza alcun dubbio,
della più seria e coerente teorizzazione (30), nella
quale obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di
mezzi” assumono la veste di coppia con rilevanza
dogmatica, sicché dall'indubbia differenza di conte-
nuti che le due specie di obbligazioni esibiscono
viene ricavato il diverso fondamento della respon-
sabilità contrattuale. La colpa nelle obbligazioni
“di mezzi”, in quanto l'inadempimento consiste
nella negligenza e, giacché la diligenza è un con-
cetto unitario (31), si è dunque al cospetto di una
situazione analoga a quella in cui il debitore si vie-
ne a trovare in presenza di un’impossibilità della
prestazione imputabile, ossia, per l'appunto, la col-
pa (32); mentre il fondamento diviene il rischio
nelle obbligazioni “di risultato” (33). La diversità
di fondamento influisce poi sulla distribuzione dei
quindi di una relazione qualificata».
(28) Su questa ragione insiste molto Carbone, Diligenza e ri-
sultato nella teoria dell'obbligazione, cit., 53 ss.
(29) G. D'Amico, La responsabilità ex recepto e la distinzione
tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”. Contributo alla teoria
della responsabilità contrattuale, Napoli, 1999, 88 ss., in part.
92 ss., seguito da G. Orlando, Contratto di parcheggio stipulato
dall'albergatore e responsabilità ex recepto, in questa Rivista,
2012, 917 ss.
(30) D'Amico, La responsabilità ex recepto e la distinzione
tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, cit., 124-132 non-
ché Id., Responsabilità per inadempimento e distinzione tra ob-
bligazioni di mezzi e di risultato, in Riv. dir. civ., 2006, 141 ss.
(31) D'Amico, La responsabilità ex recepto e la distinzione
tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, cit., 133 ss. dove è
sviluppata una critica alla tesi della dualità di nozioni di diligen-
za di Mengoni. D. accede a una nozione unitaria e oggettiva di
diligenza che assolve ad una funzione di criterio regolativo e
pertanto «"colpa" è un'entità che può intendersi solo e intera-
mente su un piano "normativo"» e di conseguenza «le qualifi-
che legislative che nel nostro ordinamento la definiscono ("ne-
gligenze", "imprudenza", "imperizia") consistono in elementi
puramente "oggettivi". La "negligenza"/colpa, in conclusione,
non è altro che "l'antitesi tra il comportamento tenuto e quelle
898
temi di prova e sulla dinamica del giudizio di re-
sponsabilità, ma non ne intacca l'unitarietà (34).
L'idea è che nelle obbligazioni “di mezzi” il debito-
re si possa liberare dalla responsabilità limitandosi
a fornire la prova dell’osservanza degli standard tec-
nici e di diligenza normalmente praticati - ferma
ovviamente la possibilità di invocare l’impossibilità
della prestazione derivante da causa a lui non im-
putabile - in quanto, una volta fornita la prova pri-
ma facie della diligenza e della perizia del debitore,
il mancato conseguimento del risultato sperato dal
creditore determina l'insorgere di una presunzione
che tale frustrazione sia dipesa da una causa estra-
nea che il debitore non è peraltro tenuto ad indivi-
duare, spettando piuttosto al creditore la sua iden-
tificazione per dimostrarne la prevedibilità ed evi-
tabilità da parte del debitore (35). Tutt'altro scena-
rio fa da sfondo alle obbligazioni “di risultato”, nel-
le quali, proprio alla luce dell'intensità del vincolo
e dell'inclusione nell'oggetto dell'obbligazione del-
la soddisfazione dell'interesse primario del credito-
re, appare plausibile, nel caso di mancata realizza-
zione di tale fine - il quale assume, quindi, la con-
sistenza dell'inadempimento, anche se non vi sono,
almeno apparentemente, censure da muovere alla
condotta del debitore - addossare a quest'ultimo
l'onere di individuare l'accadimento sopravvenuto
che ha reso la prestazione impossibile e la sua im-
prevedibilità e inevitabilità, esponendolo così al ri-
schio della causa ignota (36), ossia al pericolo di
non riuscire ad individuare il fattore impossibili-
tante (37). E pertanto «nelle obbligazioni “di risul-
tato” il debitore risponde sino al limite della possi-
bilità astratta, ed è liberato solo dalla dimostrazione
regole sociali che prescrivono di svolgere certe azioni con date
modalità"» (la citazione contenuta nel brano è di G. Marinucci,
La colpa per inosservanza di leggi, Milano, 1965, 167).
(32) D'Amico, La responsabilità ex recepto e la distinzione
tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, cit., 119-120.
(33) D'Amico, La responsabilità ex recepto e la distinzione
tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, cit., 130.
(34) D'Amico, La responsabilità ex recepto e la distinzione
tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, cit., 115 ss. 152-153,
il quale infatti ritiene che gli artt. 1176 e 1218 c.c. si applichino
ad entrambe le specie dell'obbligazione, ma si riferiscano a
due fattispecie distinte: la prima disposizione fornisce il criterio
di apprezzamento dell'esattezza o meno della prestazione e
quindi disciplina la responsabilità per inesatto adempimento;
mentre la seconda regola la responsabilità per impossibilità
sopravvenuta e imputabile della prestazione.
(35) D'Amico, La responsabilità ex recepto e la distinzione
tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, cit., 124-125.
(36) Su tale questione v. di recente F. Busoni, L'onere della
prova nella responsabilità del professionista, Milano, 2011, 141
ss. e A. Plaia, Ambito operativo dell'art. 1229 c.c. e responsabili-
tà ex recepto, in Obbl. contr., 2012, 838 ss.
(37) D'Amico, La responsabilità ex recepto e la distinzione
tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, cit., 130.
i Contratti 10/2014

di una impossibilità concreta, rimanendo a suo carico
il rischio della causa ignota; mentre nelle obbliga-
zioni “di mezzi” il debitore risponde solo sino al li-
mite della possibilità concreta (misurata dalla dili-
genza “ordinaria”), al di là del quale è presunta l'im-
possibilità, così rimanendo questa volta a carico del
creditore il rischio della “causa ignota”» (38). Ne
discende che nelle obbligazioni “di risultato” la re-
sponsabilità riveste natura oggettiva poiché il debi-
tore che non riesca a fornire la prova della causa di
esonero risulta responsabile anche se nessuna spe-
cifica colpa possa essergli imputata; mentre nelle
obbligazioni “di mezzi” la responsabilità riveste un
fondamento colposo poiché il debitore che appaia
prima facie adempiente è reso responsabile soltanto
se il creditore prova l'impossibilità della prestazio-
ne per causa a lui imputabile (39).
La replica
In dottrina è stata formulata una replica a questa
tesi che si incentra sulla dimostrazione che, per re-
(38) D'Amico, La responsabilità ex recepto e la distinzione
tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, cit., 132.
(39) D'Amico, ibidem.
(40) Resta sempre aperta la possibilità di un ribaltamento in
concreto dei ruoli, ma ciò non è strutturale in una tipologia di
obbligazioni (quelle “di mezzi”), come sostiene invece D’Ami-
co, essendo piuttosto un’eventualità propria di qualunque ob-
bligazione, come si segnalerà meglio nel prosieguo.
(41) F. Piraino, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi» ovvero dell'inadempimento incontrovertibile e dell'ina-
dempimento controvertibile, in Europa dir. priv., 2008, 132-133;
Id., Adempimento e responsabilità contrattuale, Napoli, 2011,
570. Di recente sembra orientato nel senso che la causa igno-
ta gravi sul debitore G. Smorto, sub 1256. Impossibilità definiti-
va e impossibilità temporanea, in Comm. cod. civ., diretto da E.
Gabrielli, Delle obbligazioni. Artt. 1218-1276, a cura di V. Cuffa-
ro, Torino, 2013, 690-691, ma più che altro come conseguenza
della convinzione nutrita dall’a. che l’impossibilità non imputa-
bile coincida con l’impedimento esterno alla sfera del debitore.
V. anche R. Breda, Responsabilità medica tra regole giurispru-
denziali e recenti interventi normativi, in Contr. impr., 2014, 794.
(42) Diversamente Nicolussi, Sezioni sempre più unite con-
tro la distinzione tra obbligazioni di risultato e obbligazioni di
mezzi. La responsabilità del medico, cit., 875-876, sulla scia di
L. Mengoni, Responsabilità contrattuale (dir. vig.), in Enc. dir.,
XXXIX, Milano, 1988, 1092 ss., in part. 1093, sulla base del-
l’assunto che l’art. 1218 c.c. si riferisca all’impossibilità e non
già alla sua causa specifica e non adotti in generale un criterio
oggettivo di imputazione dell’impossibilità sopravvenuta, «la
quale invece è imputata solo a titolo di colpa, quando cioè il
debitore abbia violato il dovere di conservare diligentemente la
propria possibilità di adempiere». Il problema è che il giudizio
di imputabilità non si può esaurire nella verifica della diligenza
in punto di preservazione della propria capacità ad adempiere
perché, se qui la diligenza va intesa in senso proprio e, quindi,
assolve alla funzione di criterio di imputazione, presentandosi
come il contraddittorio della colpa, allora significa che il giudi-
zio che si instaura deve riguardare la prevedibilità e l’evitabilità
e, dunque, tale valutazione non può che concernere eventi.
L’impossibilità della prestazione costituisce invece una conse-
i Contratti 10/2014
Giurisprudenza
I singoli contratti
gola generale (40), il c.d. rischio delle cause ignote
grava sempre in capo al debitore (41) e il cuore
della dimostrazione risiede nella struttura del giudi-
zio di responsabilità contrattuale come delineato
dall'art. 1218 c.c., il quale, nel considerare esone-
rato il debitore soltanto in presenza della prova
dell'impossibilità della prestazione prodotta da una
causa a lui non imputabile, implicitamente indica
come imprescindibile l'individuazione dell'evento
che ha prodotto l'impossibilità (42), perché l'incer-
tezza o la mancata individuazione impedisce di
svolgere il giudizio sulla sua imputabilità o me-
no (43). La conseguenza da trarne è l'equiparazione
dell'impossibilità derivante da causa ignota all'im-
possibilità prodotta da causa imputabile e, dunque,
la sopportazione di tale rischio da parte del debito-
re, che va considerato responsabile per mancato
espletamento della prova della causa di esone-
ro (44). In ciò risiede la specificità dell'obbligazio-
ne come vincolo che - fatta salva l'attenuazione di
rigore in caso di inesigibilità ex art. 1175 c.c. - im-
pegna, sino al limite dell'impossibilità, al compi-
guenza e non sembra sufficiente per escludere la colpa la di-
mostrazione di aver adottato tutte le generiche regole precau-
zionali per scongiurare l’esito dell’impossibilità della prestazio-
ne. Il giudizio di colpevolezza deve convergere specificamente
sulla causa dell’impossibilità.
(43) Piraino, Sulla natura non colposa della responsabilità
contrattuale, cit., 1062 ss.
(44) Nella discussione scaturita a seguito della lettura in an-
teprima di questo studio, il prof. D’Amico mi ha obiettato una
certa ambiguità nell’equiparazione compiuta supra nel testo,
segnalandomi che, se la causa rimane ignota, non è neppure
dato sapere se ci si trova al cospetto di un’ipotesi di impossibi-
lità e, pertanto, si può porre soltanto un problema di rischio.
L’appunto è opportuno perché mi consente di chiarire questo
passaggio argomentativo particolarmente delicato, se non ad-
dirittura cruciale: se il risultato dovuto, predeterminato o indivi-
duabile solo a posteriori poco conta, non è stato conseguito
nonostante l’esatta adozione dei mezzi ai quali il debitore si è
vincolato, è verosimile che vi sia stata l’influenza di un fattore
esogeno che ha reso impossibile la realizzazione del risultato
pur con il dispiegamento esatto delle attività prescritte dal vin-
colo: fattore che spetta al debitore provare con l'obiettivo di in-
quadrarlo nella fattispecie dell'impossibilità derivante da causa
non imputabile. La struttura della responsabilità contrattuale
non consente, infatti, al debitore di limitarsi a fornire la prova
dell’adozione dei mezzi dovuti in presenza dell’acclarata fru-
strazione del risultato poiché, alla luce della correlazione fun-
zionale di debito e credito, una tale dimostrazione non integra
la prova dell’avvenuto adempimento (di recente, in senso di-
verso v. Busoni, L'onere della prova nella responsabilità del pro-
fessionista, cit., 152, 155, 156 ss., 160-161). Il debitore è co-
stretto, quindi, a imboccare la strada della prova della soprav-
venuta impossibilità derivante da causa a lui non imputabile (v.
l'interessante impostazione di Cass., 17 maggio 2002, n. 7214,
in Gius, 2002, 1720 ss.; Cass., 28 maggio 2004, n. 10297, in
Danno resp., 2005, 23 ss. e in La resp. civ., 2005, 396 ss., con
nota di M. Martinelli, L'art. 2236 c.c. e la responsabilità medica:
La Suprema Corte quadra il cerchio; Cass., 14 febbraio 2008, n.
3520, in La resp. civ., 2008, 371 ss.) e, qualora non riesca ad
individuare lo specifico fattore impeditivo, si concretizza la fat-
899
Giurisprudenza
I singoli contratti
mento della prestazione e al conseguimento del fi-
ne cui essa è strumentale e, oltre tale limite, all'eli-
minazione del costo del danno provocato dell'ina-
dempimento, a meno che non venga provata l'im-
possibilità della prestazione scaturita da un fatto
non imputabile al debitore (45). Quelle opinioni
che sostengono la sostanziale unitarietà delle due
specie della responsabilità civile, ravvisando un'i-
dentità strutturale, trascurano proprio la consecu-
zione tra l'oggetto originario dell'obbligazione e la
succedanea prestazione di risarcimento del danno.
E la consecuzione si riflette nella maggiore severità
dei presupposti del risarcimento del danno c.d.
contrattuale, che soltanto un'analisi superficiale
può ridurre alle pur fondamentali diversità di temi
di prova e di termine prescrizionale - oltre alla
controversa disposizione dell'art. 1225 c.c. - perché
in questo modo non si tiene conto che la condizio-
ne in cui versa un soggetto obbligato rispetto al
tispecie della causa ignota, della quale il debitore, salve le ipo-
tesi di ribaltamento dei ruoli con il creditore che è un'eventuali-
tà prodotta dalla concreta piega assunta dalla dinamica pro-
cessuale, risponde - qui D’Amico ha ragione - a titolo di ri-
schio, inteso come l'alea normale connessa all'assunzione del-
l'obbligazione. Dal punto di vista degli effetti, la causa ignota,
pur essendo in effetti altro rispetto all’impossibilità della pre-
stazione derivante da causa imputabile al debitore, produce
una conseguenza analoga tale da giustificare non certo l’iden-
tificazione ma per lo meno equiparazione: essa rende definiti-
vo e irrefragabile il vincolo di responsabilità per inadempimen-
to a carico del debitore. A voler calare tutto ciò nella fattispe-
cie all’esame della sentenza in commento, si deve tener conto
della particolarissima connotazione del caso: qui si assistite sì
alla prova da parte dell’appaltatore della messa in campo delle
attività e delle procedure richieste ma, ciononostante, il risulta-
to auspicato dal committente non si è prodotto. Di per sé le at-
testazioni fornite dall’appaltatore non equivalgono in maniera
inequivocabile alla prova dell’adempimento perché è rimasto
non chiarito quale fosse il risultato che allora il committente
poteva in concreto pretendere. Tuttavia, la mancata contesta-
zione delle deduzioni dell’appaltatore relative all’esattezza è
valsa a persuadere il giudice che allora il risultato atteso dal
creditore non corrisponde al risultato dovuto. Il che evidenzia
un'altra debolezza del binomio delle obbligazioni “di risultato”
e delle obbligazioni “di mezzi”: l'inesistenza di obbligazioni ti-
pologicamente sempre riconducibili ad una categoria o all'altra
(v. Cerdonio Chiaromonte, L’obbligazione del professionista in-
tellettuale, cit., 81 ss., in part. 122 ss.). Anche la prestazione
dell'appaltatore, tradizionalmente annoverata tra le obbligazio-
ni “di risultato”, può esibire una variabilità di risultati, specie
nella versione dell'appalto di servizi, tale da lasciare al giudice
una certa discrezionalità nel fissare di volta in volta dove cada
il risultato.
(45) Resta ovviamente la possibilità di concentrarsi sulla
rottura del nesso di causalità e, anzi, non va sottovaluto l'itine-
rario che riformula il problema della causa ignota nei termini
propri del discorso eziologico. Il nesso di causalità non entra
però in ballo per ascrivere al debitore il danno collegato al va-
lore della prestazione ossia ragguagliato all'id quod interest, in-
teso qui come il risultato atteso, a causa della particolare con-
formazione della responsabilità contrattuale che, limitatamente
al pregiudizio pari al valore dell'utilità che il progetto di azione
e di fine in cui l'obbligazione consiste avrebbe dovuto far con-
900
pregiudizio non è certo paragonabile alla condizio-
ne in cui versa un soggetto libero oppure vincolato
da doveri generici, ossia non individualizzati. Per
un verso, salta il meccanismo dell'imputabilità fon-
data sulla colpa o sui criteri oggettivi aquiliani e,
soprattutto, la responsabilità si insedia anche in
quegli spazi governati dall'incertezza, sempreché il
pregiudizio invocato dal creditore sia coerente con
il contenuto dell'obbligazione, sotto il profilo tanto
della prestazione quanto della protezione, e sussista
il nesso di causalità. E il rischio delle causa igno-
te (46) dell'impossibilità della prestazione costitui-
sce forse la più eclatante conseguenza dell'incertez-
za che l'obbligazione addossa al debitore (47).
La critica alla tesi di D'Amico si svolge su due
piani. Il primo è rappresentato dalla scelta del pa-
rametro di valutazione della prestazione debitoria
nelle obbligazioni “di mezzi”, in definitiva identifi-
cato, per lo meno in maniera indiretta, nell'inte-
seguire, non pone una questione di causalità, la quale viene ri-
solta ex ante dalla preesistenza del vincolo preordinato proprio
a produrre l'effetto di cui il danno rappresenta la vanificazione.
L'incidenza delle concause non è però irrilevante, ma sempli-
cemente viene assorbita nella prova dell'impossibilità della
prestazione derivante da causa non imputabile al debitore e,
sotto questo profilo, in effetti le viene conferita una forma giu-
ridica che rende meno agevole la sua invocazione. La ricostru-
zione del nesso causale torna in campo per i danni c.d. conse-
quenziali e per i danni da violazione degli obblighi di protezio-
ne.
(46) Una questione ulteriore investe il ruolo delle presunzio-
ni semplici: una parte della dottrina ritiene, infatti, che la con-
cezione che addossa al debitore il rischio della causa ignota
come conseguenza della necessità per quest'ultimo di indivi-
duare lo specifico fattore che ha determinato l'impossibilità
della prestazione produce l'effetto - ritenuto ingiustificato - di
escludere la rilevanza della prova critica, giacché la dimostra-
zione dell'esattezza della condotta di prestazione adottata po-
trebbe integrare la presunzione dell'interferenza di un fattore
esterno a carattere impeditivo: così U. Breccia, Le obbligazioni,
in Tratt. dir. priv., a cura di G. Iudica-P. Zatti, Milano, 1991,
484-487; G. Villa, Impossibilità, imputabilità e contenuto del rap-
porto obbligatorio, in Tratt. contr., diretto da V. Roppo, V, Rime-
di-2, a cura di V. Roppo, Milano, 2006, 783 e nt. 13. L'argo-
mento è suadente ma sottace che la presunzione qui sarebbe
duplice, investendo tanto l'esistenza della causa di impossibili-
tà quanto la sua non imputabilità al debitore, il che pare fran-
camente troppo. Pur formulata sulla base di presupposti diver-
si e pur poggiando su una corretta e rigorosa configurazione
della fattispecie della responsabilità contrattuale, questa posi-
zione non differisce però, nella sostanza, da quella che reputa
sufficiente per l'esonero dalla responsabilità la prova da parte
del debitore della condotta esatta, giacché perita e diligente.
(47) Non per questo va condivisa però l'affermazione se-
condo cui la sopportazione del rischio della causa ignota at-
tenga ad una sorta di segmento oggettivo della responsabilità
contrattuale: così Busoni, L'onere della prova nella responsabili-
tà del professionista, cit., 142 ss. Mentre coglie soltanto un pro-
filo della questione delle cause ignote M. Azzalini, Obbligazioni
di mezzi e obbligazioni di risultato. Categorie giuridiche travisate,
Padova, 2012, 101 ss., il quale fa coincidere queste ultime con
il problema dell’aleatorietà del risultato che caratterizza taluni
rapporti obbligatori.
i Contratti 10/2014

resse primario, o interesse-presupposto che dir si
voglia, del creditore (48) e ciò è tanto più vero se
si conviene sull’estraneità di tale interesse dall’og-
getto dell’obbligazione. Nello schema di D’Amico,
la prova del rispetto da parte del debitore delle re-
gole di diligenza e di perizia richieste dalla specifi-
cità della prestazione da attuare determina che
debba «ritenersi presunto (atteso il particolare og-
getto dell’obbligazione) che il mancato consegui-
mento del “risultato” finale - non dedotto in obliga-
tione - sia dovuto all’operare di una “causa estra-
nea”, che peraltro il debitore non è chiamato ad
individuare» (49). Quel che non convince è come
possa ciò che non è dedotto in obbligazione assu-
mere un rilievo, anche se soltanto indiretto (50),
nel giudizio di responsabilità contrattuale (51). Il
presupposto di una tale conclusione risiede, con
tutta evidenza, nella convinzione che anche nelle
obbligazioni “di mezzi” l’unico risultato che possa
davvero considerarsi tale, e dunque risultare rile-
vante, consista nel fine che produce il soddisfaci-
mento dell’interesse primario del creditore; ma qui
appare preclusiva proprio la distinzione mengonia-
na tra interesse-presupposto non dovuto e interesse
formalizzato invece dovuto (52).
A tutto ciò si aggiunga che in dottrina è parso
fuori fuoco rispetto al contenuto dell’obbligazione
(48) Piraino, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi», cit., 114 ss.; Id., Adempimento e responsabilità contrat-
tuale, cit., 551 ss., e così ora anche Cerdonio Chiaromonte,
L’obbligazione del professionista intellettuale, cit., 130 ss.
(49) D’Amico, La responsabilità ex recepto e la distinzione
tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, cit., 125. In senso
analogo cfr. Carbone, Diligenza e risultato nella teoria dell’obbli-
gazione, cit., 58 ss. e ancora prima G. Cattaneo, La responsabi-
lità del professionista, Milano, 1958, 50-51, secondo il quale «in
tanto la prestazione dei “mezzi” è utile al creditore, in quanto
è per lui utile il risultato finale. Ciò significa allora anche che in
tanto l’attività del debitore corrisponde all’interesse del credi-
tore e adempie quindi l’obbligazione, in quanto essa sia obiet-
tivamente diretta ad ottenerlo. Il risultato ultimo assume quindi
anche la funzione di criterio per controllare l’esattezza del risul-
tato immediato, cioè della esatta esecuzione della prestazione.
Anche il risultato ultimo dunque, che pur sta fuori della presta-
zione, ha una sua rilevanza».
(50) L’unica influenza che è possibile riconoscere nelle ob-
bligazioni “di mezzi” all’interesse finale non dedotto in obbliga-
zione consiste nel condizionamento esercitato ab externo sulla
tipologia e sulla quantità dei mezzi da impiegare nell’attuazio-
ne del rapporto obbligatorio. Sotto questo profilo, il risultato
sperato esercita a priori un rilievo indiretto sulla determinazio-
ne del contenuto della prestazione, nel senso, alquanto circo-
scritto, che rappresenta il termine esterno alla cui stregua indi-
viduare il tipo di contegno in cui dovrà tradursi il vincolo di
prestazione; ma, una volta assolta tale funzione, il risultato
fuoriesce dal fuoco dell’indagine sull’esattezza dell’adempi-
mento. Tale circostanza è stata colta, con la consueta mae-
stria, da di Majo, Mezzi e risultato nelle prestazioni mediche,
cit., 38, il quale precisa che nelle obbligazioni “di mezzi” «il “ri-
sultato”, seppur non oggetto di promessa, è pur sempre sulla
i Contratti 10/2014
Giurisprudenza
I singoli contratti
“di mezzi” anche l’oggetto della presunzione, la
quale mira ad inferire dalla dimostrazione del ri-
spetto da parte del debitore delle regole di perizia
la prova prima facie che il mancato raggiungimento
dell’interesse finale vada ascritto allora alla soprav-
venienza di un causa estranea non imputabile al
debitore. L’incongruenza riguarda il significato da
attribuire alla presunzione, che individua la causa
efficiente della mancata realizzazione dell’interesse
finale in un evento esterno non imputabile. Anche
a voler ammettere che la prova prima facie del ri-
spetto delle leges artis valga a fondare una tale pre-
sunzione in caso di mancato conseguimento del-
l’interesse finale, si osserva che il venire meno del-
la possibilità di realizzare tale interesse, proprio
perché non dedotto in obligatione, di per sé non
coincide con l’impossibilità della prestazione “di
mezzi” né si può affermare che ne costituisca un in-
dice rilevante (53). E la ragione è semplice: l’im-
possibilità della prestazione “di mezzi” va identifi-
cata o nell’impossibilità di porre in essere l’attività
strumentale al raggiungimento del risultato inter-
medio cui tende il vincolo obbligatorio o nell’im-
possibilità di tale ultimo risultato, detto anche “ri-
sultato di prestazione” (54); mentre l’eventuale
prova da parte del creditore dell’imputabilità al de-
bitore della causa estranea che ha determinato la
cinta esterna dell’obligatio e in ordine ad esso va commisurato
l’impegno e lo sforzo del medico».
(51) Una conferma indiretta dell’irrilevanza del risultato non
dedotto in obbligazione la fornisce di Majo, Mezzi e risultato
nelle prestazioni mediche, cit., 39 e nt. 2, 41, il quale sottolinea
il nesso inscindibile tra contenuto della prestazione “di mezzi”
e danno risarcibile, nel determinare la cui consistenza il giudi-
ce non può dunque assumere come punto di riferimento il ri-
sultato sperato ma non dovuto. Nel commentare una recente
sentenza attenutasi a tale regola di determinazione del danno,
l’a. esprime la sua adesione a codesto indirizzo poiché «l’ina-
dempimento del medico non è tale sul versante delle condotte
idonee ad impedire le malformazioni (evidentemente non evi-
tabili) ma della mancata rilevazione delle stesse e tale condotta
non può essere di per sé fonte di danno se non sotto il profilo
dei comportamenti e degli esiti che quella informazione (ove vi
fosse stata) avrebbe provocato, (nel caso di specie, l’esercizio,
da parte della gestante, del diritto all’aborto)».
(52) Lo stesso D’Amico, La responsabilità ex recepto cit.,
124 s. e 170, riconosce che anche le obbligazioni “di mezzi”
non sono prive di un risultato proprio, che «non coincide inte-
gralmente (e necessariamente) con il soddisfacimento dell’in-
teresse finale (o, come altri preferisce chiamarlo, “primario”)
del creditore». Tuttavia, l’a. non trae le dovute conseguenze da
tale premessa ed anzi con un salto logico mostra di ritenere
che anche nelle obbligazioni “di mezzi” l’unico risultato davve-
ro tale, e dunque rilevante, consiste nel fine che produce il
soddisfacimento dell’interesse primario del creditore.
(53) Cerdonio Chiaromonte, L’obbligazione del professionista
intellettuale, cit., 131-132.
(54) Cerdonio Chiaromonte, L’obbligazione del professionista
intellettuale, cit., 131 e nt. 127 secondo cui: «la prestazione è
impossibile solo quando tale è l’attività dovuta o il risultato del-
901
Giurisprudenza
I singoli contratti
mancata realizzazione dell’interesse finale costitui-
sce in realtà prova dell’inadempimento del debito-
re e non già dell’imputabilità della causa che ha
comportato l’impossibilità della prestazione (55). A
ciò va aggiunta un'altra e forse anche più radicale
obiezione: quella dell'eccessiva penalizzazione del
creditore “di mezzi” al quale è addossato un rischio
che travalica i confini del suo diritto, giacché la
causa dell'impossibilità imputabile da rintracciare
per rendere responsabile il debitore che ha fornito
la prova prima facie dell'esattezza della prestazione
compiuta è commisurata al suo interesse finale e,
pertanto, potrebbe collocarsi in quel segmento di
condotte non dovute che separa la realizzazione di
quest'ultimo dall'autentico fine dovuto, che è quel-
lo cui il debitore “di mezzi” può pervenire adottan-
do le leges artis alla luce delle caratteristiche del ca-
so concreto.
Un ultimo rilievo investe la conclusione relativa
alla diversità di fondamento della responsabilità
nelle due specie di obbligazioni. Nella tesi di D'A-
mico, la descrizione delle piega assunta dall'unita-
rio giudizio di responsabilità in presenza dell'ina-
dempimento di una o dell'altra tipologia di obbli-
gazione viene condotta isolando due momenti di-
versi della possibile fase probatoria (56). Nell’esem-
plificazione della regola di responsabilità in atto
nelle obbligazioni “di risultato” si immagina che il
creditore abbia allegato l’inadempimento del debi-
tore mediante l’indicazione del mancato consegui-
mento del risultato dovuto e che il debitore eccepi-
sca una specifica causa di impossibilità a lui non
imputabile per esonerarsi dall’addebito. Nella rap-
presentazione delle cadenze del giudizio di respon-
sabilità proprie delle obbligazioni “di mezzi”, si pre-
suppone, invece, la prova prima facie dell’esatto
adempimento da parte del debitore, cui può essere
equiparata la sequenza: allegazione dell’inadempi-
l’attività stessa, a prescindere dal risultato finale. Quando
manchi quest’ultimo, non solo non si avrà per questo impossi-
bilità della prestazione, ma addirittura potrà accadere che l’ob-
bligazione risulti perfettamente adempiuta, se l’attività è stata
svolta correttamente ed è stato raggiunto il risultato di presta-
zione».
(55) Cerdonio Chiaromonte, L’obbligazione del professionista
intellettuale, cit., 133-134 e nt. 132, secondo cui la prova della
sussistenza di un causa estranea che ha inciso sull’interesse fi-
nale, vanificandolo, e della sua prevedibilità ed evitabilità alla
stregua della diligenza «non è prova di una impossibilità della
prestazione imputabile al debitore, bensì prova di un inadempi-
mento, poiché dimostra in realtà che la cura era stata solo in
apparenza una “buona cura”».
(56) Questa obiezione è già in Piraino, Adempimento e re-
sponsabilità contrattuale, cit., 562 ss.
(57) Non la pensa così D’Amico, La responsabilità ex recep-
to e la distinzione tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, cit.,
902
mento da parte del creditore-eccezione di rispetto
degli standard tecnici e di diligenza ordinaria da
parte del debitore-ulteriore prova a carico del cre-
ditore di una specifica “causa estranea” e delle sua
imputabilità al debitore. La diversità di “ipotesi di
lavoro”, ossia la differenza tra i modelli astratti di
articolazione della dialettica debitore-creditore in
relazione all’inadempimento assunti a presupposto
della descrizione del giudizio di responsabilità nelle
due specie di obbligazione, è tale da collegare la
validità della conclusione relativa al fondamento
soggettivo della responsabilità nelle obbligazioni
“di mezzi” all’esclusiva circostanza che il debitore
abbia fornito la prova del rispetto delle regole di
diligenza, di perizia e di prudenza richieste in ab-
stracto dalla tipologia di obbligazione da adempiere.
I blocchi di partenza dell’analisi dei due giudizi di
responsabilità appaiono, pertanto, non allineati
poiché, a ben vedere, un conto è il giudizio sull’i-
nadempimento o sull’inesatto adempimento e un
altro conto è il giudizio sull’impossibilità della pre-
stazione (57). Inadempimento e impossibilità rap-
presentano, infatti, temi di indagine differenti e
non a caso l’art. 1218 c.c. ne distingue il ruolo e
gli effetti in seno al giudizio di responsabilità: l’ina-
dempimento costituisce il presupposto della re-
sponsabilità, sempre che abbia provocato un dan-
no; mentre l’impossibilità della prestazione, se deri-
vante da causa non imputabile al debitore, integra
la causa di esonero dalla responsabilità. Né va di-
menticato che l’art. 1218 c.c., mentre è anodino
sul versante del soggetto a cui competa la prova
dell’inadempimento, è inequivocabile nell’imporre
al debitore la prova dell’impossibilità per causa
non imputabile. Sembra, dunque, sforzato elabora-
re un modello di responsabilità per inadempimento
di obbligazioni “di mezzi” imperniato sul capovolgi-
mento della distribuzione degli oneri probatori rea-
130, il quale ridimensiona le differenze tra l’accertamento del-
l’inadempimento e l’accertamento dell’impossibilità per causa
imputabile, trascurando tuttavia che la valutazione della dili-
genza in adimplendo è altro dalla verifica della diligenza c.d.
conservativa della possibilità di adempiere. Da ciò la conclu-
sione che «la “colpa”, dunque, risulta essere un elemento che
il creditore deve sempre provare per affermare la responsabili-
tà del debitore “di mezzi”. Sia che si tratti del caso in cui il de-
bitore non abbia rispettato (neanche) gli standards “ordinari”
di diligenza e di perizia, sia che si tratti del caso in cui l’osser-
vanza di questi standards si dimostri inadeguata o insufficiente
perché nelle circostanze concrete il debitore avrebbe dovuto
applicare regole di diligenza diverse e/o ulteriori (in relazione
alla sopravvenienza di un fattore “anomalo”, ma cionondime-
no evitabile), sempre il tema della prova è quello della “colpa”
del debitore; e questo tema di prova incombe sul creditore, qua-
le prova di un fatto “costitutivo” della responsabilità (del debi-
tore) e dunque della pretesa al risarcimento del danno».
i Contratti 10/2014

lizzata dal legislatore, giacché nello schema ideale
suggerito dalla dottrina in esame - come si è visto -
è il creditore costretto a provare l’impossibilità im-
putabile della prestazione per riuscire a fare dichia-
rare la responsabilità del debitore e non già que-
st’ultimo ad invocare l’impossibilità per sfuggire al-
l’addebito (58).
Il rifiuto del valore dogmatico della
distinzione tra obbligazioni “di risultato” e
obbligazioni “di mezzi” e il suo abbandono:
giudizio teleologico a posteriori e
inadempimento più o meno agevolmente
controvertibile
Una volta riallineato correttamente il tema di
prova, individuandolo in entrambe le specie del-
l’obbligazione nella replica all’allegazione dell’ina-
dempimento da parte del creditore, si prospettano
due diversi scenari: o il debitore non è in grado di
fornire la prova dei fatti su cui si fonda la sua ecce-
zione o meglio la sua mera difesa, e men che meno
è in grado di offrire la c.d. prova prima facie, ed al-
lora v’è responsabilità ed il suo fondamento consi-
ste nell’inadempimento nella sua oggettività; o il
debitore fornisce la prova, ed allora il peso della
prova ulteriore si sposta sul creditore (59).
Nel primo caso, non si può certo sostenere che
la dichiarazione di responsabilità del debitore “di
risultato” sia intervenuta pur in assenza - a voler
adoperare il lessico di D'Amico - di una “specifica
colpa”, ossia dell'inadempimento. L’esaustività del-
l’allegazione del mancato raggiungimento del risul-
tato ai fini dell’individuazione dell’inadempimento
non vale certo ad escludere dall’area della prova il
momento della violazione specifica dell’obbligo,
ma si limita - come si è visto in precedenza - a ren-
dere superflua, per lo meno in prima battuta, l’in-
dagine sulla condotta debitoria. L’inadeguatezza
dei mezzi (ossia la c.d. colpa specifica) è infatti im-
plicita ed assorbita nel mancato conseguimento
dell’obiettivo del vincolo cui non venga contrap-
posta una causa di impossibilità non imputabile,
(58) Piraino, Adempimento e responsabilità contrattuale, cit.,
565-566.
(59) Quest'impostazione è argomentata in maniera più dif-
fusa in Piraino, Adempimento e responsabilità contrattuale, cit.,
567 ss.
(60) Il debitore “di mezzi” è, dunque, chiamato a fornire
non certo la prova di una causa di impossibilità del risultato
corrispondente all’interesse primario del creditore, poiché tale
obiettivo non rientra nel piano dell’obbligazione, bensì la prova
di una “causa estranea” impeditiva della realizzazione di quel
risultato oggettivamente auspicabile come conseguenza di
una condotta improntata agli standard di diligenza, prudenza e
i Contratti 10/2014
Giurisprudenza
I singoli contratti
idonea a spezzare il nesso di derivazione dell’ina-
dempimento dall’azione del debitore, oppure - co-
me nel caso deciso dalle sentenza in commento -
cui non venga contrapposta l’eccezione di esattezza
della prestazione dinanzi alla quale il creditore resti
acquiescente, consentendo il formarsi del fatto pa-
cifico. Nel secondo caso, il creditore “di risultato”
si scontra, invece, con la necessità di contestare la
prova della specifica causa di impossibilità della
prestazione non imputabile addotta dal debitore e,
pertanto, viene chiamato a dimostrare o che la
presunta “causa estranea” consiste in realtà in una
mera difficultas praestandi o che tale causa estranea
è in ogni caso imputabile a negligenza del debitore:
tanto nell’un caso quanto nell’altro, dunque, è ri-
chiesta - sempre per usare la terminologia adottata
da D'Amico - la prova di una “specifica colpa”.
Nell’ipotesi in cui vi sia acquiescenza alla prova
dell’esattezza della prestazione, si assiste, invece, ad
un ribaltamento del ruoli e il creditore si trova, in-
fatti, costretto a scivolare sul terreno dell’indivi-
duazione dell’evento di impossibilità imputabile al
debitore, addossandosi in questo frangente il ri-
schio della causa ignota.
Il creditore “di mezzi” è chiamato, a sua volta, a
fornire la medesima prova del debitore “di risulta-
to” tanto nell’ipotesi in cui il debitore eccepisca
una causa di impossibilità della prestazione tale da
impedire il conseguimento del risultato realizzabile
adottando i mezzi ordinariamente richiesti dal tipo
di vincolo obbligatorio assunto (60), quanto nell’i-
potesi in cui eccepisca il suo agire conforme alle le-
ges artis e a diligenza e perizia. In quest’ultimo caso,
il creditore è, infatti, chiamato a negare l’esattezza
della prestazione addotta dal debitore contrappo-
nendovi specifici elementi di fatto indicativi di
una negligenza, di un'imprudenza o di un'imperizia
ovvero dimostrando la sussistenza di una causa di
impossibilità della prestazione prevedibile ed evita-
bile con il rispetto dei parametri di condotta impo-
sti dal vincolo obbligatorio: ancora una volta, dun-
que, il tema di prova consiste nella dimostrazione
perizia richiesti dal rapporto obbligatorio. Non si può, dunque,
condividere quel giudizio di “irragionevolezza” che colpisce
l’attribuzione al debitore dell’onere di addurre una specifica
causa di impossibilità della prestazione idonea a vanificare il ri-
sultato del vincolo obbligatorio. È contestabile infatti l’assunto
secondo cui la prova per il debitore consista nell’impossibilità
della prestazione che ha impedito la realizzazione dell’interesse
finale del creditore. Le obbligazioni “di mezzi” hanno infatti un
loro risultato che, come visto supra nel testo, non si identifica
con l’interesse c.d. primario del creditore e, pertanto, la prova
della “causa estranea” si traduce nella dimostrazione dell’im-
possibilità di conseguire tale risultato.
903
Giurisprudenza
I singoli contratti
di una “specifica colpa” (61) e nella seconda ipotesi
- esattamente come accade nella c.d. obbligazione
“di risultato” - a causa del ribaltamento dei ruoli
che questa linea difensiva comporta, il creditore si
sobbarcherà il rischio della causa ignota.
La distinzione tra le obbligazioni “di mezzi” e le
obbligazioni “di risultato” non poggia su una diver-
sità di oggetto dei due tipi di obbligazione e non
determina conseguenze in punto di responsabili-
tà (62). L’unico elemento reale su cui essa insiste è
la varietà fenomenica delle obbligazioni pur all’in-
terno dell’unitario schema concettuale di riferi-
mento e il tratto distintivo delle obbligazioni “di
risultato” dalle obbligazioni “di mezzi” è ben più
sottile della contrapposizione tra un vincolo che
porta a conseguire un obiettivo finale apprezzabile
in termini obiettivi e un vincolo che si esaurisce in
un’attività strumentale. Anche nelle obbligazioni
“di mezzi” opera l'imprescindibile correlazione tra
condotta strumentale e risultato e, proprio sulla ba-
se di tale consapevolezza, in alcuni precedenti stu-
di (63) è stata avanzata una lettura del sindacato di
inadempimento in grado di valorizzare la comple-
tezza dell'oggetto che caratterizza quelle obbligazio-
ni tradizionalmente indicate come “di mezzi” (64).
Il ruolo del risultato nella valutazione dell'inadem-
pimento nelle c.d. obbligazioni “di mezzi” può esse-
re esaltato strutturando tale giudizio secondo uno
schema che si può designare come “modello teleo-
logico a posteriori”. Esso comporta l’individuazione
dell'effettiva modificazione o dell'effettivo atto di
conservazione della sfera giuridica del creditore o
di terzi realizzato dal debitore (risultato in concre-
to) da assumere come oggetto di un raffronto il cui
(61) Piraino, Adempimento e responsabilità contrattuale, cit.,
568-569.
(62) Piraino, Adempimento e responsabilità contrattuale, cit.,
574 ss.
(63) Piraino, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi», cit., 139 ss.; Id., Adempimento e responsabilità contrat-
tuale, cit., 576 ss. Questa impostazione è condivisa da F. Cap-
pai, La natura della garanzia per vizi nell'appalto, Milano, 2011,
27 ss., in part. 45, 51-53.
(64) Ecco perché, nonostante le distanze prese dalla distin-
zione, appare equivoca la scelta di Azzalini, Obbligazioni di
mezzi e obbligazioni di risultato. Categorie giuridiche travisate,
cit., 103 ss. di designare le obbligazioni connotate dalla diffi-
coltà o dall’impossibilità di predeterminare il risultato come
«obbligazioni di mera condotta».
(65) Imposta il problema dell’inadempimento del medico a
partire dal «risultato positivo che, secondo le normali tecniche
sanitarie, avrebbe dovuto raggiungere» Cass., 22 gennaio
1999, n. 589, in Foro it., 1999, I, 3332; in Danno resp., 1999,
294 ss., con nota di V. Carbone, La responsabilità del medico
ospedaliero come responsabilità da contatto e 781 ss. con nota
di R. De Matteis, La responsabilità medica tra scientia iuris e re-
gole di formazione giurisprudenziale; in Corr. giur., 1999, 441
ss., con nota di A. di Majo, L’obbligazione senza prestazione
904
termine di comparazione è costituito dal risultato
cui si sarebbe dovuti pervenire ove si fossero adot-
tati contegni diversi e più adeguati rispetto a quelli
posti in essere dal debitore (risultato in astrat-
to) (65). Quale sia questo risultato-modello (risul-
tato in astratto) che il debitore perito avrebbe do-
vuto realizzare è questione non sempre risolvibile a
priori, ma anzi è sovente frutto di una valutazione,
anch’essa, a posteriori, che tiene conto di tutte le
circostanze del caso concreto e della natura del
vincolo assunto. Qui risiede la diversità morfologi-
ca delle obbligazioni “di mezzi” rispetto alle obbli-
gazioni “di risultato”: la natura mobile del risultato
dovuto e, dunque, la possibilità di farne oggetto di
una valutazione caso per caso, rendendolo un ele-
mento controvertibile. Ciò non autorizza, tuttavia,
a sminuirne la portata in sede di accertamento del-
l’esattezza o meno dell’adempimento né consente
di offuscarne il ruolo per conferire, tutt'al contra-
rio, rilievo preminente all’interesse primario del
creditore, il quale, invece, non rientra nell’oggetto
dell’obbligazione e, dunque, non può fungere da
parametro, ancorché esterno, di valutazione (66).
Si faccia il caso della prestazione sanitaria, rispetto
alla quale il risultato dedotto in obbligazione «non
è la guarigione, bensì lo stato che il paziente è in
grado di attingere mediante la cura suggerita dalla
scienza del luogo e del tempo. Ora se a tale stato
corrisponde una certa probabilità di guarigione, il
mancato conseguimento di esso equivale alla perdi-
ta di detta chance» (67).
Il presupposto concettuale del modello teleologi-
co a posteriori prospettato per il giudizio di inadem-
pimento delle obbligazioni “di mezzi” consiste nella
approda in Cassazione; in Giust. civ., 1999, 999 ss., con nota di
G. Giancalone, La responsabilità del medico dipendete dal servi-
zio sanitario nazionale: contrattuale, extracontrattuale o transtipi-
ca?, sulla quale v. P. Proto Pisani, La natura della responsabilità
del medico, in Il danno risarcibile, a cura di G. Vettori, II, Pado-
va, 2004, 1369 ss., ai più nota come la sentenza con la quale
la S.C. ha sancito, con un certo sforzo argomentativo, la natu-
ra contrattuale della responsabilità del medico dipendente del-
le struttura sanitaria.
(66) Così invece D’Amico, La responsabilità ex recepto e la
distinzione tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, cit., 166
ss., in part. 170 ss. Nel pensiero di D. il risultato riveste un ruo-
lo centrale anche nell'ambito delle obbligazioni “di mezzi”, ma,
per un verso, esso coincide con l'interesse primario del credi-
tore, o per lo meno gli si approssima e, per altro verso, si pre-
sta ad essere individuato a priori senza però divenire suscetti-
bile di riconsiderazione in presenza della prova dell'esattezza
della propria prestazione offerta dal debitore. Tanto è vero che
per D. tale prova piuttosto che mettere in discussione il risulta-
to preindividuato fa scattare la presunzione che si sia interpo-
sta una causa estranea.
(67) C. Castronovo, Del non risarcibile aquiliano: danno me-
ramente patrimoniale, c.d. perdita di chance, danni punitivi,
danno c.d. esistenziale, in Europa dir. priv., 2008, 324-325.
i Contratti 10/2014

presa d’atto che «in qualunque obbligazione il bene
dovuto è qualche cosa oltre l’atto del debito-
re» (68) ed è allora con riferimento a tale quid plu-
ris rispetto alla condotta debitoria che va instaura-
to il giudizio di inadempimento (69). Qui è neces-
sario però un chiarimento. L’affermazione che il
bene dovuto è qualche cosa che si colloca oltre
l’atto debitorio non è il frutto di una concettualiz-
zazione né del passaggio dal piano del reale al pia-
no della sua riproduzione giuridica; ma, tutt’al con-
trario, tale alterità poggia su basi concretissime e
rappresenta la conseguenza della presa d'atto che
l'obbligazione mira sempre alla modificazione o alla
conservazione di una situazione preesistente, di fat-
to e di diritto, e non si esaurisce mai nel consegui-
mento di una prestazione fine a sé stessa. Inoltre -
e si tratta di un profilo troppo spesso trascurato - il
c.d. bene dovuto, ossia il fine alla cui realizzazione
è preordinata l'obbligazione, e la sua congruità al
piano del vincolo rappresentano approdi determi-
nati dalla condotta debitoria e tuttavia non intera-
mente esauribili in essa poiché destinati a subire
anche l’incidenza di fattori esterni, che né singo-
larmente né complessivamente si pongono come
loro causa efficiente. Viceversa, verrebbe smentito
il concetto stesso di obbligazione come forma giuri-
dica dell’attribuzione di un’utilità prodotta o pro-
vocata dalla necessaria attività di cooperazione del
debitore. Tali fattori esogeni, se non costituiscono
fattori causali di per sé determinanti il consegui-
mento del bene dovuto, si possono però porre co-
me profili di rischio del conseguimento dell’obietti-
vo divisato ove in concreto rappresentino gli ulti-
mi anelli di una catena eziologica tra l’impulso del
debitore e il risultato della prestazione non intera-
mente dominata dal debitore. Ebbene, non sempre
(68) Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi», cit., 189. L’a. esemplifica tale affermazione proprio me-
diante l’obbligazione del medico e rileva che «l’interesse, che è
la premessa del rapporto stretto dal cliente col medico, tende
al mutamento di uno stato di malattia (situazione iniziale) in
uno stato di salute (situazione finale). Invero fine della medici-
na, e così ciò per cui si ricorre all’arte medica, è la sanità. Ma
il risultato dovuto, ossia il termine finale dell’obbligazione, non
è la guarigione, bensì un complesso di cure adatte a guarire:
in breve, una buona cura. La guarigione dipende troppo poco
dalla volontà del medico e dalla collaborazione del malato, per-
ché possa essere dedotta in obbligazione. Il medico può sol-
tanto mettere in essere alcune condizioni necessarie o utili per
promuovere il risanamento dell’infermo: ma la riuscita della
cura esige purtroppo la presenza di altri elementi, sui quali il
medico non ha potere».
(69) A tale quid pluris non crede granché invece P. Trimar-
chi, Il contratto: inadempimento e rimedi, Milano, 2010, 3.
(70) Lo scenario si complica nell’ipotesi di mora del debito-
re, la quale introduce una deroga alla distribuzione del rischio
rispetto alle regole sul limite della responsabilità e sul decorso
i Contratti 10/2014
Giurisprudenza
I singoli contratti
questi fattori si traducono in altrettante cause di
impossibilità della prestazione non imputabili al
debitore anzi assai più di frequente costituiscono
dei margini di alea posti ragionevolmente a carico
del debitore (70).
Sul piano della conformazione dell'inadempi-
mento la distinzione, perduta qualsiasi attitudine
ad incidere sulla distribuzione del temi di prova,
sulla causa di esonero e sul fondamento della re-
sponsabilità, si limita a segnalare che nelle obbliga-
zioni “di risultato” tale qualificazione è agevolata
dall’automatismo di un termine finale ben definito,
tanto da consentire una tipizzazione della figura di
inadempimento; mentre nelle obbligazioni “di mez-
zi” diviene necessario ripercorrere, a partire dal ri-
sultato in concreto ottenuto, la condotta del debi-
tore attuativa del vincolo per verificarne l’adegua-
tezza. E i mezzi possono dirsi congrui solo rispetto
ad un fine, poiché viceversa si è costretti ad imma-
ginare che i giudici dispongano di tanti protocolli
di azione quanti sono gli operatori giuridici avvinti
da un vincolo obbligatorio “di mezzi” (ad es. i debi-
tori di prestazione professionale) (71). Il giudizio di
inadempimento delle obbligazioni “di mezzi” non
presenta la struttura della sussunzione in uno sche-
ma astratto di condotta ma, tutt’al contrario, mette
capo a una valutazione in senso teleologico, la cui
caratteristica è quella di muovere dall’ultimo anel-
lo della catena causale presa in considerazione e di
risalirla sino all’origine: in tal modo l’ultimo termi-
ne diventa il primo, «ossia il principio che governa
i termini intermedi e il fine verso il quale muovo-
no i termini intermedi, ordinati come mezzi. Con-
siderato sotto il profilo teleologico, l’effetto (o ri-
sultato) diventa causa, precisamente causa fina-
le» (72).
causale: sul punto cfr. il recente bel saggio di N. Rizzo, Ina-
dempimento e danno da ritardo tra diritto comune e diritto pri-
vato europeo, in Riv. dir. civ., 2013, 827 ss., in part. 831 ss.
(71) Torna utile l’osservazione di L. Bigliazzi-Geri, Buona fe-
de nel diritto civile, in Digesto disc. priv., sez. civ., II, Torino,
1988, 171, espressa però in ben altro contesto: quello della cri-
tica alla funzione integrativa diffusamente attribuita alla buona
fede e della correlativa attribuzione alla clausola generale della
ben diversa funzione valutativa, ossia di metro oggettivo ed
elastico di valutazione a posteriori della condotta dei soggetti
del rapporto obbligatorio al fine di contenere le conseguenze
negative di un’applicazione formalistica del diritto sul piano
della conciliazione di interessi confliggenti secondo una misu-
ra insuscettibile di determinazione aprioristica. Rileva B.G. che
«attribuire al principio di buona fede funzione lato sensu inte-
grativa a priori equivale a ridurre il complesso gioco delle rela-
zioni intersubiettive ad una serie standardizzata di comporta-
menti preindicati, in virtù di una sorta di ars divinandi, nella
quale è assai improbabile che sia esperto il giudice».
(72) Mengoni, L’oggetto della obbligazione, cit., 165.
905
Giurisprudenza
I singoli contratti
Oltre alla particolare conformazione teleologica
che il giudizio di inadempimento assume nelle c.d.
obbligazioni “di mezzi”, l'altro elemento connesso
alla distinzione consiste nella possibilità per il de-
bitore di fornire la controprova dell’inadempimen-
to (73). L’allegazione dell’inadempimento offerta
dal creditore di un’obbligazione “di mezzi” si presta,
infatti, ad essere vinta dal debitore già sul terreno
dell’inadempimento medesimo (74), contestando la
doglianza ed adducendo elementi di prova idonei a
dimostrare che, nella circostanza concreta, l’esito
attingibile con l’impiego dei mezzi congrui è speci-
ficatamente quello contestato dal creditore. In altri
termini, il carattere per sua natura mobile del risul-
tato (75) rende nelle obbligazioni “di mezzi” l’alle-
gazione dell’inadempimento da parte del creditore
un punto altamente controvertibile, giacché frutto
di una valutazione in concreto priva di quel grado
di oggettività e - viene da dire - di autoevidenza
propri, invece, del termine finale delle obbligazioni
“di risultato” (76). Sia chiaro: nulla vieta al debito-
re “di risultato” di contestare il fatto stesso che l’i-
nadempimento si sia prodotto, ma l’oggettività e
l’autoevidenza di quel che costituisce inadempi-
mento rendono nelle obbligazioni “di risultato” ta-
(73) Piraino, Adempimento e responsabilità contrattuale, cit.,
583 ss.
(74) In senso analogo P. Proto Pisani, L’onere della prova
nella colpa medica, in Il danno risarcibile, a cura di G. Vettori, II,
Padova, 2004, 1390.
(75) Parla del risultato delle obbligazioni “di mezzi” come di
un bersaglio “mobile” che si presta ad essere posto a distanze
diverse, più o meno ravvicinate, di Majo, Mezzi e risultato nelle
prestazioni mediche, cit., 39.
(76) Piraino, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzi», cit., 146. Il profilo è sottovalutato da Cerdonio Chiaro-
monte, L’obbligazione del professionista intellettuale, cit., 123-
125.
(77) A meno che non si verifichi l'ipotesi della formazione
del fatto pacifico relativo all'esattezza della prestazione del de-
bitore che - come nel caso in commento - potrebbe mettere in
discussione l'identificazione del risultato dovuto con quello in-
vocato dal creditore.
(78) Così Piraino, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni
«di mezzi», cit., 146-147, ma v. la critica M. Fortino, I danni in-
giusti alla persona, in Tratt. teor. prat. dir. priv. diretto da G. Al-
pa-S. Patti, Padova, 2009, 229 nt. 53 e 230 e la replica in Pirai-
no, Adempimento e responsabilità contrattuale, cit., 584 nt.
204.
(79) La soluzione prospettata supra nel testo risulta antiteti-
ca alla nota articolazione del giudizio di responsabilità nelle ob-
bligazioni “di mezzi” suggerita da H. e L. Mazeaud, Traité théo-
rique et pratique de la responsabilité civile delictuelle et contrac-
tuelle, I, Paris 1947, n. 670, 622, secondo cui, fermo l’assunto
dell’unicità dell’onere della prova dell’inadempimento nelle
due specie del rapporto obbligatorio, la diversa natura dei fatti
posti ad oggetto della prova dell’inadempimento incide sulla
prova liberatoria, identificata nel caso fortuito, di cui è elemen-
to costitutivo l’assenza di colpa. La conclusione è che, mentre
nelle obbligazioni “di risultato” la prova fornita dal creditore la-
scia margine al debitore per addurre la prova del caso fortuito,
906
le contestazione, in pratica, processualmente vana,
o comunque poco o nulla conducente (77), e, in
astratto, neanche ipotizzabile se non nei termini di
una generica contestazione dell’evidenza: una volta
che il creditore abbia allegato il mancato consegui-
mento del risultato dovuto, non residua spazio per
la controprova (78). Sarà pertanto giocoforza per il
debitore scivolare sul piano dell’invocazione del-
l’impossibilità della prestazione derivante da causa
a lui non imputabile pur di contrastare la domanda
di adempimento e/o di risarcimento del danno. Se
ne ricava che dinanzi al debitore “di mezzi”, a dif-
ferenza del debitore “di risultato”, si offrono due
vie per disinnescare la domanda dell’attore: confu-
tare il proprio presunto inadempimento, fornendo
la prova che il risultato ottenuto è esattamente
quello conseguibile nel caso di specie con l’impiego
dei mezzi imposti dal vincolo e dallo standard di
condotta di riferimento, oppure non contestare l’i-
nadempimento ma addurre una specifica causa di
impossibilità della prestazione a lui non imputabi-
le (79). Il doppio canale difensivo del debitore “di
mezzi” può essere descritto anche in termini pro-
cessualistici avvalendosi della distinzione tra le c.d.
mere difese e le eccezioni in senso tecnico (80). La
nelle obbligazioni “di mezzi” il debitore non gode di alcuna
prova liberatoria in quanto l’inadempimento consiste in una
condotta negligente, imprudente o imperita, ossia nella prova
della colpa, che esclude in radice, per incompatibilità logica, la
possibilità di addurre il caso fortuito poiché, «una volta che il
creditore abbia dimostrato questa imprudenza o negligenza, il
debitore non può più evidentemente stabilire una causa a lui
estranea». Contra Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbli-
gazioni «di mezzi», cit., 318 ss.; Osti, Revisione critica della teo-
ria sulla impossibilità della prestazione, cit., 469-470; D’Amico,
La responsabilità ex recepto e la distinzione tra obbligazioni “di
mezzi” e “di risultato”, cit., 124.
(80) La letteratura processualistica distingue le mere difese,
in quanto contestazione dei fatti costitutivi dell’azione, dalle
eccezioni quali deduzioni di fatti estintivi, modificativi o impe-
ditivi del fatto costitutivo dell’azione: sul punto v. R. Oriani, Ec-
cezione, in Digesto disc. priv., sez. civ., VII, Torino, 1991, 265
ss. Le eccezioni in senso lato non sono altro che le contesta-
zioni della domanda attrice, basata anche su fatti impeditivi o
estintivi efficaci ipso iure, mentre le eccezioni in senso stretto
sono controdiritti del convenuto, arbitro di esercitarli o meno,
e pertanto rilevanti solo a seguito di un atto di volontà dell’ec-
cipiente: cfr. G. Chiovenda, Sulla «eccezione», Saggi di diritto
processuale civile, I, Roma, 1930, 149 ss.; E. Betti, Diritto pro-
cessuale civile italiano, Milano, 1936, 92 ss.; V. Colesanti, Ecce-
zione (dir. proc. civ.), in Enc. dir., XIV, Milano, 1965, 173-174,
191 s.; Oriani, Eccezione, cit., 266 ss.; F. P. Comoglio, Le prove
civili, Torino, 2010, 273 ss.; S. Patti, Le prove. Parte generale,
in Tratt. dir. priv., a cura di G. Iudica-P. Zatti, Milano, 2010, 41
ss. e in giurisprudenza, da ultimo, Cass., Sez. Un., 4 novembre
2004, n. 21095, in Rep. Foro it., 2004, «Contratto in generale»,
n. 533. Tale ultima distinzione rileva soprattutto sul versante
della decadenza dal potere di formulare eccezioni nell’ulteriore
corso del processo di primo grado e di appello, dopo lo sbarra-
mento previsto dall’art. 167 c.p.c. e 416 c.p.c., nel primo caso,
e dall’art. 345 c.p.c.
i Contratti 10/2014

prova dell’avvenuto adempimento è volta a disin-
nescare l’allegazione dell’inadempimento da parte
del creditore mediante la negazione di quest’ultimo
e costituisce, pertanto, una mera difesa in quanto
non destinata ad introdurre nel giudizio nuovi fat-
ti, ma preordinata piuttosto a fornire una lettura
diversa di quelli dedotti dall’attore a fondamento
della propria domanda. Anche la prova dell’impos-
sibilità della prestazione derivante da causa non
imputabile al debitore rappresenta una mera difesa
e non già un’eccezione in senso tecnico poiché,
per quanto fondata su elementi di fatto ulteriori,
essa è pur sempre tesa a contestare il fondamento
della domanda attorea, smentendo la sussistenza
dei presupposti della responsabilità per inadempi-
mento (81), invece affermati dall'attore, e non già
introducendo un fatto modificativo, impeditivo o
estintivo (82).
Tutto ciò non influisce in alcun modo sulla fat-
tispecie della responsabilità contrattuale, che resta
delineata interamente dall'art. 1218 c.c., né com-
porta una disciplina diversificata (83) e, pertanto,
il fondo di verità sottostante alla distinzione tra
obbligazioni “di mezzi” e obbligazioni “di risultato”
si esaurisce nell'aver colto la varietà morfologica
del contenuto delle obbligazioni. Non si tratta, pe-
rò, di un dato in alcun modo sufficiente a giustifi-
care una diversità di trattamento e anzi la conser-
vazione della distinzione rischia di rinnovare anti-
(81) Sul ruolo dell'impossibilità e sulla sostanziale equipara-
zione di quella imputabile all'inadempimento v., di recente e
nell'ambito di un'assai interessante concettualizzazione del
ruolo e della funzione del risarcimento, L. Nivarrra, Alcune pre-
cisazioni in tema di responsabilità contrattuale, in Europa dir.
priv., 2014, 74 ss., il quale riprende e sviluppa una proposta in-
terpretativa già avanzata in Id., I rimedi specifici, ivi, 2011, 173
ss.
(82) Sulla distinzione tra mere difese ed eccezioni in senso
tecnico v. di recente Cass., 21 giugno 2011, n. 13588.
(83) E su questo punto la convergenza con D'Amico, La re-
sponsabilità ex recepto e la distinzione tra obbligazioni “di mez-
zi” e “di risultato”, cit., 152-153 è piena.
(84) Cfr. l’obiezione di Orlando, Contratto di parcheggio sti-
pulato dall’albergatore e responsabilità ex recepto, cit., 919 nt.
23 secondo cui l’individuazione dei temi di prova ha anche rile-
vanti conseguenze sulla distribuzione del rischio contrattuale
e, in ultima analisi, sul fondamento della responsabilità con-
trattuale. L’affermazione è in astratto corretta ma in concreto,
ossia con riferimento alla tesi esposta nel testo e già formulata
in Id., Adempimento e responsabilità contrattuale, cit., 537 e nt.
80, lo è meno, perché la specifica articolazione dei temi di pro-
va legata alla varietà fenomenologica dei rapporti obbligatori
riconducibile alla critica distinzione tra obbligazioni “di risulta-
ti” e obbligazioni “di mezzi” non è tale da incidere sulla regola
di distribuzione del rischio che governa la responsabilità con-
trattuale. A una diversa conclusione si deve pervenire nel caso
di obbligazione di receptum.
(85) Questa è la conclusione formulata in Piraino, Obbliga-
zioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi», cit., 152-153; Id.,
Adempimento e responsabilità contrattuale, cit., 593-594. In en-
i Contratti 10/2014
Giurisprudenza
I singoli contratti
chi equivoci e di rendere il discorso sulle obbliga-
zioni meno limpido dal punto di vista concettuale.
I riflessi della varietà morfologica delle obbligazioni
sulla fisionomia dell’inadempimento e sull’indivi-
duazione dei temi di prova in capo ai soggetti del
rapporto obbligatorio in precedenza segnalati (84)
possono essere tenuti in adeguata considerazione e
valorizzati nella giusta misura limitandosi a ram-
mentare che, all'interno dell'unitario schema del-
l'obbligazione, è dato riscontrare vincoli nei quali
l'inadempimento è verificabile soltanto in concreto
(e dunque sempre controvertibile), a causa del ri-
lievo assunto da fattori non predeterminabili, e
vincoli nei quali invece l'inadempimento può esse-
re valutato in forma semplificata tramite un con-
fronto - di immediato compimento - tra la realizza-
zione concreta del debitore e uno schema di azione
predefinito in astratto (e dunque meno controver-
tibile nella sua mera oggettività) (85).
La distinzione tra obbligazioni “di risultato” e
obbligazioni “di mezzi” mostra segni di vitalità nel
dibattito europeo (86) e una conferma è offerta
dall’art. 148 del Common European Sales
Law (CESL) allegato alla proposta di regolamento
del 11 ottobre 2011 (87), rubricato «Obligation to
achieve result and obligation of care and skill» ossia,
letteralmente obbligazione di un risultato determi-
nato e obbligazione di prudenza e perizia (88). Il
dato significativo è rappresentato, però, dal carat-
trambe le occasioni, si è adoperata la formula «inadempimen-
to controvertibile e incontrovertibile», ma conviene ora atte-
nuarne la perentorietà, inizialmente finalizzata a rappresentare
nella maniera più icastica possibile la tesi della imprescindibile
presenza di un risultato in ogni obbligazione e della sua centra-
lità nel giudizio di inadempimento, anche nelle fattispecie in
cui tale risultato si presenta non preindividuabile. Proprio la vi-
cenda all’esame della sentenza in commento dimostra come
l’allegazione del mancato conseguimento del risultato, anche
nelle ipotesi in cui esso appare predeterminato, è certamente
indice di inadempimento ma non è assunto incontestabile per-
ché, se senza alcun dubbio esonera il creditore dalla specifica
individuazione dell’elemento di inesattezza della prestazione
del debitore, non lo solleva però dall’incombente di contestare
le prove addotte dal debitore a sostegno dell’avvenuto adem-
pimento. Qualora, come nel caso in esame, non replichi, il cre-
ditore si espone alla necessità di ancorare la responsabilità del
debitore all’identificazione di un fattore esterno alla prestazio-
ne e tale da renderla impossibile e alla dimostrazione dell’im-
putabilità al debitore di tale elemento, perché viceversa resta
impigliato nella propria acquiescenza.
(86) Cfr. D’Amico, Responsabilità per inadempimento e di-
stinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, cit., 142-145.
(87) COM(2011) 635 final.
(88) Assai critico sull’adozione della distinzione C. Castro-
novo, L'utopia della codificazione europea e l'oscura realpolitik
di Bruxelles. Dal DCFR alla proposta di regolamento di un diritto
comune europeo della vendita, in Europa dir. priv., 2011, 858-
859, il quale osserva che «Anche su questo punto la Proposta
trae dal DCFR, in particolare da quel serbatoio iniziale di “prin-
cipi”, del quale abbiamo discorso in precedenza. Talora questo
907
Giurisprudenza
I singoli contratti
tere assolutamente descrittivo della distinzione, al-
la quale il CESL non riconnette alcuna conseguen-
za sul piano dei rimedi, specie sul versante della re-
sponsabilità contrattuale, come emerge in maniera
inequivocabile dalla formulazione degli artt. 159 ss.
CESL. Anzi la ratio della disposizione sembra coin-
cidere piuttosto col riconoscimento che, per regola
generale, anche le prestazioni di fare professionale
perseguono un risultato specifico (art. 148, comma
1, CESL) e che, soltanto quando tale risultato non
è predeterminato né predeterminale, allora il para-
metro alla cui stregua valutare la condotta del pre-
statore e il risultato del relativo servizio si arresta
alla perizia e alla prudenza (art. 148, comma 2,
CESL). Perizia e prudenza vanno, per di più, valu-
tate non in astratto, o per meglio dire in chiave ti-
pologica - come invece vorrebbe la tradizione favo-
revole alla distinzione tra obbligazioni “di risultato”
e obbligazioni “di mezzi” - ma nella prospettiva del-
la concreta realizzazione prodotta dal professionista
(art. 148, comma 3, CESL) (89). L’art. 148 CESL
corrobora, quindi, il convincimento dell’irrilevanza
dogmatica della distinzione (90) e dell’opportunità
fa, però, in maniera improvvida e inopportuna. Questo è il tipi-
co caso dell'art. 148, che disciplina l'obbligazione del prestato-
re di servizi articolandola nella distinzione tra obbligazione di
risultato e obbligazione di diligenza e perizia. I PDEC avevano
evitato di avallare tale distinzione, limitandosi a farne menzio-
ne nel commento all'art. 6:102 in materia di clausole implicite
del contratto, e ricordando i diversi atteggiamenti rilevabili ne-
gli ordinamenti europei in proposito. Avere adottato questa re-
gola, derivante dagli artt. IV.C.-2:105 e 2:106 del DCFR, dettati
in materia di prestazione di servizi, non sembra una soluzione
saggia. La sciagurata distinzione non sarà mai a sufficienza vi-
tuperata per l'inconsistenza che la caratterizza, costituita, in
essenza, dalla trasformazione di una regola di adempimento
(la diligenza e la perizia, che concorrono a definire il contenuto
dell'obbligazione) in una regola di responsabilità, articolando
quest'ultima in un doppio regime che finisce per caratterizzare
nel segno della colpa l'inadempimento delle obbligazioni altri-
menti dette di diligenza. L'idea che ogni obbligazione ha un ri-
sultato, in relazione al quale va misurato l'adempimento e l'e-
ventuale inadempimento, sfugge a questa descrizione banale
del contenuto dell'obbligazione».
(89) I criteri di specificazione del giudizio di perizia e di pru-
denza sono particolarmente significativi e meritano, quindi, di
essere riportati: «3. In determining the reasonable care and skill
required of the service provider, regard is to be had, among
other things, to: (a) the nature, the magnitude, the frequency
and the foreseeability of the risks involved in the performance of
the related service for the customer; (b) if damage has occurred,
the costs of any precautions which would have prevented that
damage or similar damage from occurring; and (c) the time
available for the performance of the related service».
(90) Pare abbastanza perplesso sull’adozione della coppia
obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di mezzi” anche P.
Stanzione, Il regolamento di Diritto comune europeo della ven-
dita, in questa Rivista, 2012, 632-633.
(91) Per quanto concerne la vitalità della distinzione tra obli-
gation de moyens e obligation de résultat in Francia, nell’ambito
della responsabilità medica, cfr. L. Klesta, La responsabilità me-
dica in Francia: l’epilogo di un percorso movimentato?, in Nuova
908
di sostituirla con categorie diverse, come quella
dell’inadempimento più o meno agevolmente con-
trovertibile nella sua oggettività, sul presupposto
però della centralità del risultato nella verifica di
qualunque forma di inadempimento.
Un dibattito trascurato
Dell'ampio e articolato dibattito che sommaria-
mente è stato ricostruito la Suprema Corte non
tiene conto e, pertanto, la riesumazione del bino-
mio di obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di
mezzi” non sembra neppure pienamente consape-
vole, vista la rappresentazione estremamente sche-
matica cui il collegio accede (91). L'indicazione
che se ne trae è quella di una sostanziale indiffe-
renza riservata dai giudici supremi al dibattito dot-
trinale che negli ultimi decenni si è riacceso intor-
no alla questione della bipartizione dei rapporti ob-
bligatori in obbligazioni “di risultato” e obbligazio-
ni “di mezzi”, toccando punte di approfondimento
e di qualità notevoli (92) e culminata con la ripub-
blicazione dello studio monografico di Mengo-
Giur. civ. comm., 2013, II, 479 ss., in part. 482-486, la quale ri-
tiene che l’efficacia del modello francese di responsabilità me-
dica esiga l’abbandono delle categorie giuridiche disomoge-
nee, come quelle della responsabilità contractuelle e della di-
stinzione tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, a favore di
un dispositivo unitario e per di più in grado di rendere legittime
le aspettative dei pazienti, vale a dire il congegno dello status
professionale del medico.
(92) Per limitarsi agli ultimi anni, sul fronte dei critici: Ca-
stronovo, Profili della responsabilità medica, cit., 117 ss.; Id., La
nuova responsabilità civile, Milano, 2006, 560 ss.; 785 ss.; A. di
Majo, Mezzi e risultato nelle prestazioni mediche: una storia infi-
nita, in Corr. giur., 2005, 33 ss.; S. Mazzamuto, Equivoci e con-
cettualismi nel diritto europeo dei contratti: il dibattito sulla ven-
dita di beni di consumo, in Europa e diritto priv., 2004, 1068
ss.; C. M. Bianca, Dell’inadempimento delle obbligazioni, in
Comm. cod. civ., a cura di A. Scialoja-G. Branca, sub art. 1174,
Bologna-Roma, 1979, 33; Id., Diritto civile. 4. L’obbligazione,
Milano, 1993, 73-75; Breccia, Le obbligazioni, cit., 137 s., 488-
491; G. Visintini, Inadempimento e mora del debitore, in Il Codi-
ce Civile. Comm., fondato da Schlesinger e diretto da F.D. Bu-
snelli, Milano, 2006, 117-118; Nivarra, La responsabilità civile
dei professionisti (medici, avvocati, notai): il punto della giuri-
sprudenza, cit., 518 s.; Nicolussi, Il commiato della giurispru-
denza dalla distinzione tra obbligazioni di risultato e obbligazioni
di mezzi, cit., 781 ss.; Id., Sezioni sempre più unite contro la di-
stinzione tra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La
responsabilità del medico, cit., 871 ss.; Piraino, Obbligazioni «di
risultato» e obbligazioni «di mezzi» ovvero dell'inadempimento
incontrovertibile e dell'inadempimento controvertibile, cit., 83
ss.; Id., Adempimento e responsabilità contrattuale, cit., 509 ss.;
G. Cerdonio Chiaromonte, L'obbligazione del professionista in-
tellettuale tra regole deontologiche, negoziali e legali, Padova,
2008, 67 ss.; Busoni, L'onere della prova nella responsabilità del
professionista, cit., 147 ss.; M. Franzoni, Illecito, I, in Tratt. resp.
civile diretto da M. Franzoni, Milano, 2010, 256 ss., che alla di-
stinzione riconosce soltanto una funzione descrittiva, come an-
che Paradiso, La responsabilità medica tra conferme giurispru-
denziali e nuove aperture, cit., 710; e, ultimo in ordine di tem-
i Contratti 10/2014

ni (93). Questa amara constatazione potrebbe dare
la stura a diverse interessantissime considerazioni
sullo stato della cultura giuridica, sui rapporti tra
giurisprudenza e dottrina, sull'oramai inarrestabile
scivolamento della professione del magistrato verso
un modello professionale distante dall'iniziale con-
notazione di alta intellettualità, sull'autoreferenzia-
lità della dottrina, sulla perdita di freni e di con-
trollo nella produzione scientifica divenuta torren-
po, Azzalini, Obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato. Ca-
tegorie giuridiche travisate, cit., passim, in part. 87 ss., ma la
sensazione è che lo studio sia stato chiuso anzitempo. Sul
fronte dei favorevoli cfr. D'Amico, La responsabilità ex recepto
e la distinzione tra obbligazioni “di mezzi” e “di risultato”, cit.,
105 s., in part. 124 ss.; Id., Responsabilità per inadempimento e
distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, in Riv. dir. civ.,
2006, 141 ss.; A. Perulli, Il lavoro autonomo. Contratto d’opera
e professioni intellettuali, in Tratt. dir. civ., diretto da A. Cicu - F.
Messineo e continuato da L. Mengoni, Milano, 1996, 454 ss.;
Carbone, Diligenza e risultato nella teoria dell'obbligazione, cit.,
passim, in part. 53 ss.; Id., Verso lo statuto unitario della respon-
sabilità contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 1327 ss. e
sostanzialmente anche R. Conte, In tema di responsabilità civile
e deontologica dell'avvocato: novità giurisprudenziali e normati-
ve, in Corr. giur., 2012, 360 ss. e M. Nardella, Responsabilità
medica: prova della diligenza nell’intervento a basso rischio, in
questa Rivista, 2012, 161-162.
(93) L. Mengoni, Scritti. II., Obbligazioni e negozio, a cura di
C. Castronovo - A. Albanese - A. Nicolussi, Milano, 2011, 141
ss.
(94) Basti pensare alla vicenda emblematica del danno non
patrimoniale aquiliano, che molto fa riflettere. Di recente,
Cass., 20 novembre 2012, n. 20292, in Danno resp., 2013, 129
ss., con commento di G. Ponzanelli, Non è tanto il danno esi-
stenziale, ma il "quantum" il vero problema del danno non patri-
moniale, e in Resp. civ. prev., 2013, 116 ss., con nota di P. Zi-
viz, Danno esistenziale: nuova tappa di un lungo cammino, e la
speculare Cass., 3 ottobre 2013, n. 22585, in Foro it., 2013, I,
3445 ss., con nota di A. Palmieri, R. Pardolesi, Il ritorno di fiam-
ma del danno esistenziale (e del danno morale soggettivo): l'in-
certa dottrina della Suprema corte sull'art. 2059 c.c., si produ-
cono nell'evoluzione, al limite della spericolatezza, di esprimere
dapprima la propria strumentale e dichiarata adesione all'indi-
rizzo delle Sezioni Unite, 11.112008, 26972, 26973, 26974,
26975, senza poi riuscire neppure a celare la riottosità a rispet-
tarlo, come conferma la conclusione di Cass., 20 novembre
2012, n, 20292 in evidente e aperto contrasto con l'assetto de-
lineato dalle Sezioni unite. Una conclusione che conviene ri-
portare in quanto esempio difficilmente eguagliabile di argo-
mentazione pseudo-adesiva: «Sulla base di tali premesse, e
sgombrato il campo da ogni possibile equivoco quanto alla
autonomia del danno morale rispetto non soltanto a quello
biologico (escluso nel caso di specie), ma anche a quello “di-
namico relazionale” (predicabile pur in assenza di un danno al-
la salute), va affrontata e risolta la questione, specificamente
sottoposta oggi dal ricorrente incidentale al vaglio di questa
Corte, della legittimità di un risarcimento di danni “esistenziali”
così come riconosciuti dalla Corte di appello di Potenza. Que-
stione da valutarsi, non diversamente da quella afferente al
danno morale, alla luce del dictum dalle Sezioni Unite di que-
sta corte nel 2008, che lo ricondussero, in via di principio, a
species descrittiva di danno inidonea di per sé a costituirne
autonoma categoria risarcitoria. Un principio affermato, peral-
tro, nell’evidente e condivisibile intento di porre un ormai im-
procrastinabile limite alla dilagante pan-risarcibilità di ogni
possibile species di pregiudizio, benché priva del necessario
referente costituzionale, e sancito con specifico riferimento ad
i Contratti 10/2014
Giurisprudenza
I singoli contratti
ziale e, dunque, di difficile selezione etc.; ma lo
svolgimento di riflessioni di questa natura esigereb-
be più tempo di quello che gli ideali destinatari sa-
rebbero disposti a dedicare alla loro lettura e alla
successiva meditazione e, quindi, conviene sopras-
sedere. Non si può, invece, sottacere la scelta, che
sembra divenuta una modalità operativa costante
della Suprema Corte (94), di proclamare la propria
adesione agli indirizzi delle Sezioni Unite per poi
una fattispecie di danno biologico. Un principio che, al tempo
stesso, affronta e risolve positivamente la questione della risar-
cibilità di tutte quelle situazioni soggettive costituzionalmente
tutelate (diritti inviolabili o anche “solo” fondamentali, come
l’art. 32 Cost., definisce la salute) diversi dalla salute, e pur tut-
tavia incise dalla condotta del danneggiante oltre quella soglia
di tollerabilità indotta da elementari principi di civile conviven-
za (come pure insegnato dalle stesse Sezioni Unite). Le sen-
tenze del 2008 offrono, in proposito, una implicita quanto non
equivoca indicazione al giudice di merito nella parte della moti-
vazione che discorre di centralità della persona e di integralità
del risarcimento del valore uomo - così dettando un vero e
proprio statuto del danno non patrimoniale alla persona per il
terzo millennio. La stessa (meta)categoria del danno biologico
fornisce a sua volta risposte al quesito circa la “sopravvivenza”
- predicata dalla Corte di appello lucana - del c.d. danno esi-
stenziale, se è vero come è vero che “esistenziale” è quel dan-
no che, in caso di lesione della stessa salute, si colloca e si di-
pana nella sfera dinamico relazionale del soggetto, come con-
seguenza, sì, ma autonoma, della lesione medicalmente accer-
tabile. Prova ne sia che un danno biologico propriamente con-
siderato - un danno, cioè, considerato non sotto il profilo even-
tista, ma consequenzialista - non sarebbe legittimamente con-
figurabile (sul piano risarcitorio, non ontologico) tutte le volte
che la lesione (danno evento) non abbia procurato conseguen-
ze dannose risarcibili al soggetto: la rottura, da parte di un ter-
zo, di un dente destinato di lì a poco ad essere estirpato dal
(costoso) dentista è certamente una “lesione medicalmente
accertabile”, ma, sussunta nella sfera del rilevante giuridico (id
est, del rilevante risarcitorio), non è (non dovrebbe) essere an-
che lesione risarcibile, poiché nessuna conseguenza dannosa
(anzi…), sul piano della salute, appare nella specie legittima-
mente predicabile (la medesima considerazione potrebbe svol-
gersi nel caso di frattura di un arto destinato ad essere frantu-
mato nel medesimo modo dal medico ortopedico nell’ambito
di una specifica terapia ossea che attende di lì a poco il dan-
neggiato). La mancanza di “danno” (conseguenza dannosa)
biologico, in tali casi, non esclude, peraltro, in astratto, la con-
figurabilità di un danno morale soggettivo (da sofferenza inte-
riore) e di un possibile danno “dinamico-relazionale”, sia pur
circoscritto nel tempo. Queste considerazioni confermano la
bontà di una lettura delle sentenze delle Sezioni Unite del
2008 condotta, prima ancora che secondo una logica interpre-
tativa di tipo formale-deduttivo, attraverso una ermeneutica di
tipo induttivo che, dopo aver identificato l’indispensabile situa-
zione soggettiva protetta a livello costituzionale (il rapporto fa-
miliare e parentale, l’onore, la reputazione, la libertà religiosa,
il diritto di autodeterminazione al trattamento sanitario, quello
all’ambiente, il diritto di libera espressione del proprio pensie-
ro, il diritto di difesa, il diritto di associazione e di libertà religio-
sa ecc.), consenta poi al giudice del merito una rigorosa analisi
ed una conseguentemente rigorosa valutazione tanto dell’a-
spetto interiore del danno (la sofferenza morale) quanto del
suo impatto modificativo in pejus con la vita quotidiana (il dan-
no esistenziale)». Come tutto ciò si concili con l'affermazione
delle Sezioni Unite secondo cui «3.13 In conclusione, deve ri-
badirsi che il danno non patrimoniale è categoria generale non
suscettiva di suddivisione in sottocategorie variamente etichet-
909
Giurisprudenza
I singoli contratti
smentirne i contenuti in sede applicativa, come è
accaduto anche in questa occasione con l'iniziale
adesione, soltanto nominale, al superamento della
distinzione.
Il ripudio della distinzione da parte della
giurisprudenza
Eppure la Corte di Cassazione era giunta al ripu-
dio della distinzione tra obbligazioni “di risultato”
e obbligazioni “di mezzi”, sostanzialmente allinean-
dosi all'insegnamento di Mengoni (95). Precedute
da due sentenze, una a Sezioni Unite in materia di
obbligazione del professionista progettista ma al
contempo direttore dei lavori di esecuzione dell'ap-
palto (96), e l'altra in tema di obbligazione del me-
tate. In particolare, non può farsi riferimento ad una generica
sottocategoria denominata "danno esistenziale", perché attra-
verso questa si finisce per portare anche il danno non patrimo-
niale nell'atipicità, sia pure attraverso l'individuazione della ap-
parente tipica figura categoriale del danno esistenziale, in cui
tuttavia confluiscono fattispecie non necessariamente previste
dalla norma ai fini della risarcibilità di tale tipo di danno, men-
tre tale situazione non è voluta dal legislatore ordinario né è
necessitata dall'interpretazione costituzionale dell'art. 2059
c.c., che rimane soddisfatta dalla tutela risarcitoria di specifici
valori della persona presidiati da diritti inviolabili secondo Co-
stituzione (principi enunciati dalle sentenze n. 15022/ 2005; n.
11761/2006; n. 23918/2006, che queste Sezioni Unite fanno
propri). 3.14. Le considerazioni svolte valgono a dare risposta
negativa a tutti i quesiti, in quanto postulanti la sussistenza
dell'autonoma categoria del danno esistenziale» (Cass., 11 no-
vembre 2008, n. 26972, cit.). La pretesa di sminuire il senso di
questa affermazione sostenendo che non v'è contraddizione
perché l'identificazione di una figura di danno relazionale eti-
chettata come esistenziale non contrasta con la liquidazione
unitaria del danno non patrimoniale è quasi beffarda, perché
aggira il cuore della questione: l'assenza di una base normati-
va, alla luce del diritto positivo vigente, inclusivo dei suoi testi
normativi apicali, per l'affermazione di una "voce" di danno alla
persona identificata nell'alterazione in sé dello stile o delle pro-
spettive di vita. L'orientamento "insubordinato" si sta peraltro
ingrossando Cass., 12 novembre 2013, n. 25409; Cass., 11 no-
vembre 2013, n. 23147; Cass., 3 ottobre 2013, n. 22585;
Cass., 22 agosto 2013, n. 19402 e Cass., 17 aprile 2013, n.
9231, in Resp. civ. prev., 2014, 103 ss., con nota di P. Russo,
La Cassazione e l'anno d'oro del danno esistenziale e Cass., 11
ottobre 2013, n. 23147, in Danno resp., 2014, 249 ss., con
commento di G. Ponzanelli, Il "buonismo" della Cassazione e la
facile dimenticanza del danno conseguenza. E sia chiaro che la
profonda insoddisfazione nei confronti di questo indirizzo deri-
va non certo dal tentativo che lo caratterizza di riaffermare la
categoria del danno esistenziale, ma dalle modalità discorsive
di tale tentativo: affermando una continuità con le Sezioni Uni-
te del 2008 in realtà inesistente. Se la bontà di una tesi si sag-
gia anche dalle modalità con cui viene affermata, quella pro-
postaci da quest'orientamento ha ben poco di buono da offri-
re.
(95) Lo segnala Castronovo, La responsabilità per inadempi-
mento da Osti a Mengoni, cit., 3.
(96) Cass., Sez. Un., 28 luglio 2005, n. 15781, in Europa dir.
priv., 2006, 781 ss. con nota di A. Nicolussi, Il commiato della
giurisprudenza dalla distinzione tra obbligazioni di risultato e ob-
bligazioni di mezzi; in questa Rivista, 2006, 346 ss., con com-
mento di F. Toschi Vespasiani, F. Taddei, Il contratto d’appalto
910
dico (97), le Sezioni Unite nel 2008 hanno ricono-
sciuto sul terreno più delicato, quello della presta-
zione medica (98), l'inconsistenza della distinzione
tra obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di
mezzi”. La Suprema Corte prende atto che «La
dottrina ha assunto posizioni critiche sull’utilizzo
della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risul-
tato, la quale, ancorché operante soltanto all’inter-
no della categoria delle obbligazioni di fare (a dif-
ferenza che in Francia dove rappresenta una summa
divisio valida per tutte le obbligazioni), ha originato
contrasti sia in ordine all’oggetto o contenuto del-
l’obbligazione, sia in relazione all’onere della prova
e, quindi, in definitiva, allo stesso fondamento del-
la responsabilità del professionista» (99). E dopo
e la responsabilità del progettista-direttore dei lavori per i vizi e
le difformità dell’opera; in La resp. civ., 2006, 229 ss., con nota
di G. Facci, L’obbligazione di risultato del progettista al vaglio
delle Sezioni Unite; in Obbl. contr., 2006, 712 ss., con nota di L.
Follieri, Obbligazioni di mezzi e di risultato nella prestazione del
progettista-direttore dei lavori; in Nuova Giur. civ. comm., 2006,
I, 828 ss., con nota di commento di R. Viglione, Prestazione
d’opera intellettuale e disciplina applicabile, tra obbligazioni di
mezzi e di risultato; in Riv. trim. app., 2007, 275 ss., con nota di
L. Tecce, La prestazione del progettista tra locazione d'opera
manuale e prestazione d'opera intellettuale.
(97) Cass., 13 aprile 2007, n. 8826, in Resp. civ. prev., 2007,
1824 ss. con nota di M. Gorgoni, Le conseguenze di un inter-
vento chirurgico rivelatosi inutile; in Nuova Giur. civ. comm.,
2007, I, 1428 ss. Sul punto cfr. M. Faccioli, Vecchi e nuovi
orientamenti giurisprudenziali in tema di responsabilità medica
in una sentenza “scolare” della Cassazione, in La resp. civ.,
2007, 967 ss.; R. Pucella, I difficili assetti della responsabilità
medica, in Nuova Giur. civ. comm., II, 2007, 445 ss.
(98) Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Danno
resp., 2008, 788 ss., con nota di G. Vinciguerra, Nuovi (ma
provvisori?) assetti della responsabilità medica e ivi, 2008, 871
ss., con nota di A. Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la
distinzione fra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La
responsabilità del medico, di M. Gazzarra, Le S.U. “fanno il pun-
to” in tema di onere della prova della responsabilità sanitaria,
1002 ss. e di R. Breda, Contenuto del rapporto obbligatorio e
onere della prova nella responsabilità medica, cit., 1265 ss.; in
Nuova Giur. civ. comm., I, 2008, 612 ss. con nota di commento
di R. De Matteis, La responsabilità della struttura sanitaria per
danno da emotrasfusione e in Resp. civ. prev., 2008, 856, con
commento di M. Gorgoni, Dalla matrice contrattuale della re-
sponsabilità nosocomiale e professionale al superamento della
distinzione tra obbligazioni di mezzo/di risultato; in Giur. it.,
2008, 1653 ss., con nota di A. Ciatti, Crepuscolo della distinzio-
ne tra le obbligazioni di mezzi e le obbligazioni di risultato e di
M. G. Cursi, Responsabilità della struttura sanitaria e riparto del-
l’onere probatorio, ivi, 2197 ss.; in La resp. civ., 2009, 221 ss.,
con nota di C. Miriello, Nuove e vecchie certezze sulla respon-
sabilità medica, di R. Calvo, Diritti del paziente, onus probandi e
responsabilità della struttura sanitaria, ivi, 397 ss. e di M. Drago-
ne, Le S.U., la “vicinanza alla prova” e il riparto dell’onere pro-
batorio, ivi, 687 ss. Sui più recenti orientamenti giurispruden-
ziali v. anche G. Vettori, Le fonti e il nesso di causalità nella re-
sponsabilità medica, in Obbl. contr., 2008, 393 ss.; Paradiso, La
responsabilità medica tra conferme giurisprudenziali e nuove
aperture, cit., 703 ss. e Fortino, I danni ingiusti alla persona, cit.,
209 ss.
(99) Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, n. 5.1.
i Contratti 10/2014

aver riepilogato gli assunti dei fautori del binomio,
le Sezioni Unite ammettono che «Tale impostazio-
ne non è immune da profili problematici, special-
mente se applicata proprio alle ipotesi di prestazio-
ne d’opera intellettuale, in considerazione della
struttura stessa del rapporto obbligatorio e tenendo
conto, altresì, che un risultato è dovuto in tutte le
obbligazioni. In realtà, in ogni obbligazione si ri-
chiede la compresenza sia del comportamento del
debitore che del risultato, anche se in proporzione
variabile, sicché molti Autori criticano la distinzio-
ne poiché in ciascuna obbligazione assumono rilie-
vo così il risultato pratico da raggiungere attraverso
il vincolo, come l’impegno che il debitore deve
porre per ottenerlo» (100).
Non si potrebbe immaginare abbandono più pie-
no e, almeno apparentemente, più consapevole,
ma la sentenza in commento testimonia che il
cambiamento culturale che le Sezioni Unite sem-
bravano aver compiuto non è invece ancora com-
pleto. Permane con tutta evidenza tra i giudici il
convincimento che la distinzione assolva comun-
que ad un ruolo nella disciplina delle prestazioni di
fare e quest'attaccamento dipende, con ogni proba-
bilità, dalla circostanza che il ripudio coronato nel-
la sentenza delle Sezioni Unite non scaturisce sol-
tanto né prevalentemente da ragioni di ordine dog-
matico, legate all'insostenibilità della rottura del-
l'unitarietà dell'obbligazione e della conseguente
responsabilità per inadempimento; ma piuttosto
dalla sopravvenuta inutilità della distinzione a se-
guito dell'uniformazione della distribuzione dei te-
mi di prova nei giudizi contro l'inadempimen-
to (101), realizzata dalla Cassazione con la sentenza
a Sezioni Unite del 2001 (102) ed estesa alla re-
sponsabilità medica a partire dal 2004 (103). La
scelta di addossare al creditore in ogni caso la sola
(100) Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, n. 5.2.
(101) Lo segnala, con il consueto acume, D'Amico, Respon-
sabilità per inadempimento e distinzione tra obbligazioni di mez-
zi e di risultato, cit., 148 ss., in part. 152.
(102) Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Foro it.,
2002, I, c.c. 769 ss., con nota di P. Laghezza, Inadempimento
e onere della prova: le Sezioni Unite e la difficile arte del ram-
mendo; in Corr. giur., 2001, 1565 ss., con commento di G. Ma-
riconda, Inadempimento e onere della prova: le Sezioni Unite
compongono un contrasto e ne aprono un altro; in questa Rivi-
sta, 2002, 113 ss., con commento di U. Carnevali, Inadempi-
mento e onere della prova; in Nuova Giur. civ. comm., 2002, I,
349 ss., con nota di B. Meoli, Risoluzione per inadempimento
ed onere della prova; su cui cfr. altresì G. Villa, Onere della pro-
va, inadempimento e criteri di razionalità economica, in Riv. dir.
civ., 2002, II, 707 ss.; G. Visintini, La Suprema Corte interviene
a dirimere un contrasto tra massime (in materia di materia di
onere probatorio del creditore vittima dell’inadempimento), in
Contr. impr., 2002, 903 ss.; S. Mazzamuto, Il mobbing, Milano,
2004, 66 ss.; M. Maggiolo, Inadempimento ed oneri probatori,
i Contratti 10/2014
Giurisprudenza
I singoli contratti
prova del titolo e dell'esigibilità del diritto credito,
consentendogli di allegare semplicemente l'ina-
dempimento ha tolto il terreno sotto i piedi della
distinzione, la quale - come si è visto - esplicava la
propria efficacia proprio sulla diversa distribuzione
dei temi di prova. In un caso come quello in esame
in cui sono in questione non tanto problemi relati-
vi a difficoltà probatorie, quanto piuttosto all'am-
piezza del vincolo, non può destare troppo stupore
che torni a fare capolino una distinzione dalla qua-
le la giurisprudenza non si è allontanata con piena
convinzione ma sostanzialmente per riflesso del
mutato orientamento in tema di prova. Eppure la
dottrina più autorevole ha tentato di fornire delle
pronunzia delle Sezioni Unite una lettura che l'af-
francasse dalla propria contingenza, spiegando che
«il risultato dovuto deve essere [...] sempre precisa-
to nello specifico rapporto obbligatorio in modo da
non gravare il medico di un vincolo di garanzia
qualora il risultato dovuto fosse troppo distante
eziologicamente dai mezzi che è tenuto a impiega-
re. In altri termini l'obbligazione va presa per quel-
lo che è: senza farle assumere il rigore della garan-
zia vincolando sic et simpliciter il debitore al risulta-
to astrattamente configurato e senza imboccare la
scorciatoia della c.d. obbligazione di mezzi che ri-
schia di far smarrire il senso dell'ob-ligatio» (104).
L'ulteriore debolezza della decisione: il
ruolo della garanzia pura
C'è da domandarsi se per escludere l'impedimen-
to del riscaldo comune dall'oggetto della prestazio-
ne della società appaltatrice fosse davvero necessa-
rio ricorrere alla qualificazione come l'obbligazione
“di mezzi”. E la risposta è chiaramente negativa. La
Suprema Corte non tiene conto del fatto che in
in Riv. dir. civ., 2006, 165 ss.; F. Busoni, Inesatto adempimento
ed onere probatorio, in Riv. dir. priv., 2006, 787 ss. Su tema è
ritornata di recente G. Visintini, Onere probatorio nelle azioni di
adempimento e di risoluzione del contratto, in Contr. impr.,
2014, 23 ss.
(103) Cass., 28 maggio 2004, n. 10297 e Cass., 21 giugno
2004, n. 11488, in Danno e resp., 2005, 23 ss (unitamente a
Cass., 19 maggio 2004, n. 9471), con commento di R. De Mat-
teis, La responsabilità medica ad una svolta?; Cass., 21 giugno
2004, n. 11488 è pubblicata anche in Corr. giur., 2005, 33 s.,
con nota di A. di Majo, Mezzi e risultato nelle prestazioni medi-
che: una storia infinita.
(104) Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzio-
ne fra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La respon-
sabilità del medico, cit., 874-875, il quale aggiunge che: «La
flessibilità del rapporto obbligatorio si gioca non già escluden-
do da esso il risultato utile al creditore, ma determinandolo, in
base alla buona fede e al contratto, nei singoli casi o tipi di
rapporti».
911
Giurisprudenza
I singoli contratti
materia di appalto l'alternativa alla obbligazione
“di mezzi” non è l'obbligazione “di risultato” ma la
garanzia (105), peraltro delineata in maniera ine-
quivocabile dagli artt. 1667 e 1668 c.c. (106). Non
c’è d’altro canto da stupirsi vista la confusione che
regna in materia di garanzia, non di rado identifi-
cata con un vincolo obbligatorio di risultato in
sé (107). Se a ciò si aggiunge che di frequente - e
certo non con minore approssimazione - l’obbliga-
zione “di risultato” viene concepita dalla vulgata
per giunta come un vincolo al conseguimento di
un determinato fine a prescindere dalla condotta,
ecco istituita l’identificazione, o anche soltanto l’e-
quiparazione. Nonostante la ricostruzione più diffu-
sa renda un’immagine diversa (108), è preferibile
intendere il vincolo dell'appaltatore nei termini di
una struttura complessa: in parte riveste natura di
obbligazione e in parte di garanzia (109). L'obbliga-
zione conferisce la forma giuridica alla fase di rea-
lizzazione dell'opera o del servizio ed è qui che la
poiesi svolge il proprio ruolo; mentre la garanzia
(105) Sulla figura della garanzia pura cfr., su tutti, P. Cor-
rias, Garanzia pura e contratti di rischio, Milano, 2006, passim,
in part. 20-22, 317 ss.; Cappai, La natura della garanzia per vizi
nell'appalto, cit., passim, in part. 55 ss.
(106) Per la qualificazione degli artt. 1667 e 1668 come ga-
ranzia v. L. Barassi, La teoria generale delle obbligazioni. III,
L’attuazione, Milano, 1946, 1089; ma soprattutto Mengoni,
Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi», cit., 205 nt.
55; A. Nicolussi, Diritto europeo della vendita dei beni di consu-
mo e categorie dogmatiche, in Europa dir. priv., 2003, 554-555;
Id., Il commiato della giurisprudenza dalla distinzione tra obbli-
gazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, cit., 819, nonché F.
Marinelli, In tema di garanzia per le difformità e i vizi dell’opera
nel contratto d’appalto, in Giust. civ., 1984, I, 275, ma per il mu-
tato avviso v. Id., La responsabilità dell’appaltatore, in Dir. impr.,
1986, 139; G. Tucci, Garanzia, in Digesto disc. priv., sez. civ.,
VIII, Torino, 1992, 586 ss.; Piraino, Adempimento e responsabi-
lità contrattuale, cit., 286 ss.; contra, di recente, A. di Majo, L'a-
dempimento «in natura» quale rimedio (in margine a un libro re-
cente), in Europa dir. priv., 2012, 1166-1167.
(107) Basti pensare alla nozione di garantie diffusa in Fran-
cia come obbligazione e, in particolare, come un’obligation de
résultat absolue: B Starck, H. Roland, L. Boyer, Droit civil. Les
Obligations. 2. Contrat6, Paris, 1998, 425 ss. e così già P.
Esmein, L’obligation et la responsabilité contractuelles, in Le
droit franēais au milieu du XXe siècle. Études offertes à Georges
Ripert, II, Paris, 1950, 101 ss., il quale pure è critico sulla di-
stinzione tra obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di mez-
zi”. In Italia, ancora di recente F. Rocchio, La promessa con
funzione di garanzia, Napoli, 2009, 7-8.
(108) Tra gli autori che inquadrano interamente la presta-
zione dell’appaltatore nell’area della responsabilità contrattua-
le, con tratti più o meno accentuati di specialità, ora riferendo-
si all'obbligazione ora all'inesattezza dello scambio v., per limi-
tarsi ai contributi più recenti, D. Rubino, G. Iudica, Dell'appalto,
Art. 1655-1677, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di F.
Galgano, Bologna-Roma, 2007, 425 ss.; G. Musolino, La re-
sponsabilità dell’appaltatore, Rimini, 1992, 98; Id., La natura
della garanzia per i vizi e le difformità dell’opera, in Riv. trim.
app., 2008, 541 ss.; P. Corrias, In tema di eliminazione dei difet-
ti e di risarcimento del danno nel contratto di appalto, in Riv.
giur. sarda, 1992, 666 e nt. 7; Id., Garanzia pura e contratti di ri-
912
conferisce forma giuridica all'impegno dell'appalta-
tore in ordine alle caratteristiche e alla qualità del-
l'opera realizzata (110). Qui, a differenza che nella
vendita, specie quella di diritto comune, il modo
di essere dell'opera o del servizio dipende dall'atti-
vità del debitore e, quindi, non si frappone alcuna
impossibilità logico-giuridica a farne oggetto di ob-
bligazione; ma il legislatore ha inteso rafforzare la
posizione del committente includendo i profili qua-
litativi dell'opus o del servizio in un vincolo assolu-
to qual è la garanzia. Peraltro, in tal modo, si ovvia
al problema del possibile scollamento temporale
tra il completamento della prestazione di fare e
l'insorgere del difetto di conformità. La c.d. garan-
zia pura consiste, infatti, in una forma di attribuzio-
ne di utilità (in questo caso l'assenza di vizi e dif-
formità) senza alcuna intermediazione ad opera
della controparte. Il garante interviene, infatti, sol-
tanto nell'eventualità che l'utilità non si produca
ma non deve anche attivarsi per produrla e, nel ca-
so dell'appalto, l'intervento prende la forma dell'e-
schio, cit., 353-354; A. Cianflone, G. Giovannini, L’appalto di
opere pubbliche, Milano, 2003, 1123 ss.; L. Bellanova, Diffor-
mità, vizi e difetti nell’appalto: a proposito del I comma dell’art.
1667 c.c., in Contr. impr., 1994, 588 ss.; E. Lucchini Guastalla,
La risoluzione di diritto per inadempimento dell’appaltatore, Mi-
lano, 2002, 91; S. Polidori, La responsabilità dell’appaltatore. I
rapporti tra disciplina generale e norme speciali nell’appalto, Na-
poli, 2004, 32 ss. in part. 56 ss.; Ch. Romeo, I presupposti so-
stanziali della domanda di adempimento, Milano, 2008, 285; C.
Menichino, Clausole di irresponsabilità contrattuale, Milano,
2008, 250 ss.
(109) Questa impostazione è stata proposta in Piraino,
Adempimento e responsabilità contrattuale, cit., 286 ss.
(110) Ad una concezione complessa, o per meglio dire
composita, perviene anche Cappai, La natura della garanzia
per vizi nell'appalto, cit., 93-97 per quanto in un quadro concet-
tuale diverso da quello proposto nel testo, ma negli esiti poi
non così tanto distante. C. tende a qualificare in termini unitari
l'intera prestazione dell'appaltatore, considerandola tutta ri-
compresa nel meccanismo della garanzia e, nella consapevo-
lezza della varietà di profili della prestazione dell'appaltatore,
perviene a concepirla come una figura nella quale coesistono
la responsabilità per inesatto adempimento (nel caso di difetti
imputabili) e il rischio per l'inesatta attuazione dello scambio
(nel caso di imperfezioni non imputabili). La garanzia accumu-
na queste due possibili disfunzioni della prestazione dell'appal-
tatore e, quindi, diviene espressione tanto di responsabilità
quanto di rischio. Tale modello per C. vale anche - e anzi trova
una conferma - nella disciplina della c.d. garanzia europea di
cui agli artt. 128 ss. cod. cons. (ibidem, 123 ss.). L'uniforma-
zione della tutela che tale accomunamento comporta a me
sembra però che venga ritagliato sulle caratteristiche rigida-
mente tipologiche, od oggettive che dir si voglia, proprie delle
difformità ascritte a titolo di rischio, dando luogo ad un mec-
canismo di tutela irriducibile alla responsabilità. Se ciò è vero,
in definitiva la garanzia - per lo meno quella degli artt. 1667 e
1668 c.c. - presenterebbe le caratteristiche regolative eviden-
ziate supra nel testo. Se si conviene sul fatto che non ogni vio-
lazione della prestazione dell'appaltatore vada assoggetta al
regime assai rigido della garanzia, allora non si può che con-
vergere sulla complessità della prestazione dell'appaltatore: in
parte obbligazione e in parte garanzia.
i Contratti 10/2014

liminazione del difetto di conformità. La fattispecie
dell'appalto presenta, però, la singolarità che quali-
tà e requisiti del bene o del servizio dipendono dal-
la condotta obbligatoria dell'appaltatore, ma la lo-
ro sussistenza in conformità del titolo o di quanto
è ragionevole attendersi in quel tipo di realizzazio-
ne viene dalla legge imposta come dovuta in termi-
ni assoluti come soltanto la garanzia pura può con-
sentire. Ciò significa che l'appaltatore risponde
non soltanto di quei difetti che sono frutto di ine-
sattezze dell’attività di progettazione e di realizza-
zione, ma anche di quelli dipendenti da cause
ignote o da eventi esterni non prevedibili né evita-
bili e tutte e tre le ipotesi sono accomunate sotto
un'unica disciplina, quella della garanzia. I difetti
determinati da imperizia e manifestatisi successiva-
mente al collaudo vengono, quindi, estrapolati dal-
l'area della responsabilità per inadempimento e ri-
condotti nell'alveo della garanzia: trattati e disci-
plinati come suoi presupposti. Quest'indubbio irri-
gidimento del regime della prestazione dell'appalta-
tore viene controbilanciata dalla limitata durata
della garanzia, circoscritta a due anni dal giorno
i Contratti 10/2014
Giurisprudenza
I singoli contratti
della consegna del bene o della messa a disposizio-
ne del servizio (art. 1667, comma 3, c.c.).
Nel caso oggetto della decisione in commento,
non è stato mai chiarito con sufficiente rigore qua-
le fosse il risultato della prestazione dell'appaltatore
e, dunque, è parsa sufficiente la prova del rispetto
delle regole dell'arte fornita da quest'ultimo per
escludere l'inesattezza della prestazione. Il nodo era
però rappresentato dall'inclusione o meno dell'im-
pedimento del riscaldo comune nell'oggetto del
vincolo dell'appaltatore e, se la Suprema Corte si
fosse impegnata nell'individuazione del fine, maga-
ri nell'ottica del modello teleologico a posteriori de-
lineato in precedenza, e così facendo avesse chiari-
to che il risultato dovuto consisteva nell'effetto
protettivo conseguito con la sottoposizione della
merce ad un trattamento antiossidante idoneo a
prevenire il riscaldo comune, senza però che que-
st'ultimo risultasse assorbito nel vincolo - e special-
mente in quel suo segmento che assume la forma
della garanzia - non sarebbe stato necessario sco-
modare la perniciosa distinzione tra obbligazioni
“di risultato” e obbligazioni “di mezzi”.
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